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CONTRATOS EN EL SISTEMA ROMANO

CONTRATO

I. (Del latn contractus, derivado a su vez del verbo contrahere, reunir, lograr, concertar.) Es un acto jurdico bilateral que se constituye por el acuerdo de voluntades de dos o ms personas y que produce ciertas consecuencias jurdicas (creacin o transmisin de derechos y obligaciones) debido al reconocimiento de una norma de derecho. Sin embargo, tiene una doble naturaleza pues tambin presenta el carcter de una norma jurdica individualizada.

II. Antecedentes histricos. En Roma surge el contrato, pero originalmente no es una fuente genrica de obligaciones, ya que slo algunas figuras tpicas del acuerdo de voluntades producan accin y era sancionado su incumplimiento. El sistema contractual romano en una larga evolucin histrica que va del formalismo al consensualismo ve aparecer las siguientes figuras: 1) Contratos verbis que se perfeccionaban (es decir adquiran obligatoriedad) slo mediante el uso de determinadas frases verbales, p.e. la stipulatio. 2) Contratos litteris que se perfeccionaban mediante la inscripcin de un registro (codex accepti et expensi) de una deuda. Era una forma contractual que tuvo escasa importancia. 3) Contratos re que se perfeccionaban mediante el consentimiento de las partes aunado a la entrega (traditio) de una cosa (res), eran el mutuo, el comodato, el depsito y la prenda; generalmente creaban obligaciones slo para la parte que reciba la cosa (exigibles por una actio directa) pero eventualmente podan surgir para la otra parte (exigindose por una actio contraria) p.e. cuando un depositario haca gastos extraordinarios para la conservacin de la cosa, el depositante deba reembolsarlos. 4) Contratos consensuales que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes y eran la compraventa o emptio-venditio, el arrendamiento o locatio-conductio, la sociedad y

el mandato. 5) Contratos innominados eran aquellos que no encuadraban dentro de una figura tpica y que resultaban obligatorios cuando concurran el consentimiento y la prestacin de una de las partes. 6) Pactos que eran los acuerdos que no producan ningn efecto jurdico (nada pacta), posteriormente para algunos de ellos se concedi accin para exigir su cumplimiento (pacta vestita). La concepcin romana del contrato subsiste prcticamente inalterada hasta la aparicin del liberalismo a fines del siglo XVIII. Es en esta poca que se otorga a esta figura jurdica un valor fundamental, pues incluso la existencia de la sociedad se quiere hacer depender de un pacto (como en las doctrinas de Rousseau). Se estatuye el principio de la autonoma de la voluntad y el de una casi absoluta libertad de contratacin. Actualmente con el auge de las ideas colectivistas el mbito del contrato se va reduciendo paulatinamente.

III. El contrato como acto jurdico. Entre los sucesos que el derecho toma en cuenta para atribuirles efectos jurdicos destaca el acto o negocio jurdico que es una manifestacin exterior de la voluntad bilateral o unilateral, cuyo fin es engendrar con apoyo en una norma jurdica o en una institucin jurdica en contra o en favor de una o varias personas un estado, es decir una situacin jurdica permanente y general o por el contrario un efecto de derecho limitado consistente en la creacin, modificacin o extincin de una relacin jurdica (p. 176). Se ha considerado al contrato como el tipo ms caracterizado del acto jurdico y el CC acepta esta postura pues dispone que las disposiciones legales sobre contratos sern aplicables a todos los convenios y a otros actos jurdicos en lo que no se opongan a la naturaleza de estos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos (a. 1859). Determinar si todo acto jurdico bilateral (es decir cualquier acuerdo de voluntades con efectos jurdicos) es un contrato o si este concepto es an ms restringido es una cuestin que ha ocupado a la doctrina. Se han agrupado las diferentes definiciones en cuatro grupos. As tenemos la ''concepcin amplia'' que identifica al contrato con la convencin o acto jurdico bilateral y que incluye todo acuerdo dirigido a crear, modificar, o extinguir relaciones de obligacin y a constituir relaciones de derecho de familia. Luego estara la ''concepcin estricta'' en que se separa a la convencin del contrato siendo la primera el gnero y el segundo la especie. Esta es la posicin del CC que considera como convenios a los acuerdos que crean, transfieren, modifican o extinguen las obligaciones y derechos y como contratos slo a los convenios que crean o transmiten dichas obligaciones y derechos (aa. 1792-1793). Para esta concepcin el contrato es un acuerdo dirigido a constituir una obligacin

patrimonial. La ''concepcin intermedia'' acepta que el contrato, siempre con contenido patrimonial, no slo se dirige a la constitucin de derechos y obligaciones sino que adems sirve para extinguirlos o modificarlos. Por ltimo la ''concepcin novsima'', proveniente del campo del derecho pblico, representada por Jellinek, Hauriou y Duguit que limita el concepto del contrato para encontrarlo solamente donde hay intereses opuestos. De acuerdo con estas teoras habra junto al contrato otros acuerdos de voluntades, como el acto colectivo y la simple convencin. El CC establece las reglas generales sobre contratos (aa. 1792-1859) por la razn histrica de que los contratos civiles fueron los primeros en aparecer. Ahora bien el contrato como todo acto jurdico debe reunir para ser existente ciertos elementos sealados en el a. 1794 del CC y son: 1) El consentimiento, que se da cuando existe el concurso de voluntades de dos o ms sujetos; por lo tanto implica la manifestacin de dos o ms voluntades, pero no basta, es necesario adems que concuerden. 2) Objeto que pueda ser materia de contratacin (la doctrina ha distinguido entre objeto directo del contrato que es la creacin o transmisin de derechos y obligaciones y objeto indirecto que es el contenido de la obligacin que se constituye en virtud de dicho contrato. A esta ltima acepcin nos estamos refiriendo) es decir que sea posible tanto fsica como jurdicamente; de acuerdo al a. 1828 del CC, se entiende que hay imposibilidad cuando un hecho no puede existir porque es incompatible con una ley de la naturaleza (fsica) o con una norma jurdica que debe regirlo necesariamente y que constituye un obstculo insuperable para su realizacin (jurdica). Adems de estos elementos de existencia, es necesario que se den ciertos requisitos o presupuestos de validez para que el contrato produzca normalmente todos sus efectos jurdicos y no pueda ser invalidado. Estos requisitos (establecidos en forma negativa en el a. 1795 del CC) son: 1) La capacidad legal de las partes. Se entiende por sta la capacidad de ejercicio, de la que estn excluidas las personas sealadas en el a. 450. 2) La ausencia de vicios del consentimiento. Estos vicios son el error, la violencia y el dolo (a. 1812). 3) La licitud en el objeto, el motivo o el fin del contrato. La ilicitud es lo contrario a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres (a. 1830). 4) Y una determinada forma cuando la ley la establezca. El CC es consensualista pues la forma siempre es una excepcin (a. 1796). La ausencia de estos requisitos produce la nulidad absoluta o relativa (aa. 2225 y 2228). Tambin el contrato puede ser rescindido cuando alguien obtiene un lucro excesivo y desproporcionado a lo que el se obliga, aprovechndose de la ignorancia de otro (a. 17). Esta es la figura de la lesin.

Si se dan estos elementos de existencia y requisitos de validez el contrato es obligatorio. Esta idea se ha expresado en el principio conocido como pacta sunt servanda (es decir, los pactos deben ser cumplidos). El CC lo seala as en los aa. 1796 y 1797. Sin embargo frente a este principio la doctrina ha desarrollado ltimamente la teora de la imprevisin o de la excesiva onerosidad superveniente que consiste en que los contratos deben ser revisados cuando acontecimientos extraordinarios provocan un cambio en las condiciones que resiente injustamente una de las partes. El antecedente de esta teora es el principio de rebus sic stantibus (mientras las cosas as permanezcan) elaborado por los canonistas medievales. Los civilistas han hecho una clasificacin de los elementos del contrato diferenciando a los: 1) Esenciales que son (aparte de los dos existencia que ya vimos que tienen carcter general) los que cada figura tpica contractual exige para configurarse, p.e. cosa y precio en la compraventa. 2) Naturales que son las consecuencias implcitas en el contrato pero que se pueden eliminar por acuerdo expreso de las partes, p.e. el saneamiento por eviccin en la compraventa. 3) Accidentales que son modalidades que slo existen en el contrato si las partes as lo acuerdan, p.e. el trmino y la condicin. Existen mltiples criterios de clasificacin de los contratos algunos de ellos son: 1) Civiles (p.e. el arrendamiento), mercantiles (p.e. el seguro), laborales y administrativos. 2) Bilaterales o sinalagmticos (a. 1836 del CC), cuando existen obligaciones para ambos contratantes y unilaterales (a. 1835) cuando slo una de las partes est obligada. 3) Onerosos cuando se estipulan provechos y gravmenes recprocos y gratuitos cuando el provecho es de una sola de las partes (a. 1837). No se deben confundir los contratos gratuitos con los unilaterales pues, en aquellos, una parte slo tiene provecho si est obligada, p.e. en el comodato que es un prstamo gratuito de uso, el comodatario debe devolver la cosa. Los onerosos se subdividen en A) conmutativos cuando las partes desde un principio pueden apreciar el beneficio o prdida que el contrato les causa, y B) aleatorios cuando la existencia o monto de la prestacin depende del azar (a. 1838). 4) Nominados que son los tipificados en la ley, e innominados los que no estn y se rigen de acuerdo al CC por las normas del contrato nominado con el que tengan mayor semejanza (a. 1858). Cierto sector de la doctrina considera que existen muchas figuras a las que indebidamente se les da el nombre de contrato siendo en realidad actos jurdicos de naturaleza especial p.e. el matrimonio la sociedad, el contrato colectivo de trabajo y el contrato de adhesin (Buen Lozano, pp. 265 a 298).

IV. El contrato como norma jurdica individualizada. El ms brillante expositor de esta concepcin es Hans Kelsen. Este autor explica que la teora tradicional slo vio en el contrato un acto jurdico, ya que lo analiz desde la perspectiva de un acto de aplicacin del derecho. (As al contratar las partes aplican una regla de derecho -pacta sunt servanda- a una situacin concreta). Olvidando que el contrato tambin es un acto de creacin del derecho pues de l surgen para los sujetos, obligaciones y derechos que anteriormente no tenan. Kelsen parte de la idea de que todo acto es al mismo tiempo de creacin y aplicacin del derecho. La ''fuerza obligatoria'' del contrato radica en que ste ha creado una norma que slo se distingue de la que los contratantes aplicaron en que tiene carcter individual o concreto. Para este autor existe un equvoco pues contrato designa tanto un acto o procedimiento determinado como su producto que es la norma contractual.

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Describa las diferentes formas, mtodos, regulaciones y consideraciones especiales que se manifestaron en el derecho romano.

Roma logr, a travs de muchos siglos de ejercicio, un alto grado de perfeccin en la teora de las obligaciones, esto hizo que otros pueblos aplicaran estas mismas reglas en sus relaciones comerciales entre dos personas o entre un individuo y un grupo de personas. Estas ideas todava estn siendo utilizadas en las legislaciones modernas despus de ms de veinte siglos de haber sido creadas. Las institutas de Justiniano definan a la obligacin, como: "un lazo de derecho que nos sujeta a la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad". Hoy como ayer se entiende que la obligacin es un lazo que une entre s a las personas entre quienes ha sido creada, siendo este un lazo puramente jurdico. Para que exista la obligacin son necesarios tres elementos esenciales, son estos: el sujeto activo o acreedor, un sujeto pasivo o deudor y un objeto de obligacin. El objeto de la obligacin consiste en un acto que el deudor debe efectuar en provecho del acreedor, estos actos pueden ser: dare (dar), prestare (prestar) y facere (hacer o tambin abstenerse de hacer algo) Para que exista acuerdo entre las partes debe existir una convencin. Convencin es cuando dos o ms personas se ponen de acuerdo respecto a un objeto determinado. El derecho natural reconoca que si el objeto de la convencin era lcito, entonces el que se comprometa libremente estaba 5

obligado a cumplir, sin embargo el derecho romano no admiti nunca este concepto de manera absoluta y el simple acuerdo de voluntades entre las personas no daba carcter de obligatoriedad a la convencin. De ah, de las convenciones que crean derechos es que en Roma nacieron y se desarrollaron los contratos, con sus diferentes divisiones y efectos. Cuerpo Terico Los Derechos de Crdito u Obligaciones. Los derechos patrimoniales en su origen histrico se dividen en derechos reales y derechos personales derechos de crdito, posteriormente en las constituciones ms democrticas han venido siendo agregados los derechos intelectuales. Esta clasificacin clsica, llamada por Gayo "Suma Divisio", hace una divisin de los derechos subjetivos en reales y personales o de crdito. Los derechos reales nacen de la relacin del hombre con una cosa; como la propiedad. Los derechos personales o de crdito nacen de la relacin entre dos o ms personas; una el acreedor y la otra un deudor. De la relacin entre estos es que nacen los derechos de crdito u obligaciones entre estas personas, una puede exigir de la otra, el deudor; un hecho determinado, apreciable en dinero. Esta relacin puede ser considerada desde dos puntos de vista diferentes, del lado del acreedor es un derecho de crdito que cuenta en el activo de su patrimonio. Del lado del deudor es una obligacin, una deuda que figura en su pasivo.

La Obligacin. Los jurisconsultos romanos usaron el trmino "obligatio". Obligacin en su sentido lato sirve para designar el crdito, lo mismo que la deuda. Roma llev la teora de las obligaciones a un alto grado de perfeccin, haciendo que otras naciones aplicaran estos mismos mtodos en sus relaciones comerciales, aun hoy en da los contratos romanos son usados casi sin cambios en todo el mundo en las relaciones comerciales entre individuos, las personas morales y an en los tratados entre las naciones. Segn las institutas de Justiniano, "la obligacin es un lazo de derecho que nos sujeta a la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad". La obligacin es un lazo jurdico que une entre s a las personas entre quienes ha sido creada. Los elementos que constituyen la obligacin son: Un sujeto activo, el acreedor; un sujeto pasivo, el deudor y un objeto de obligacin. Los actos a que puede ser obligado el deudor estn resumidos en 6

tres verbos; dare, prestare y facere. Esto quiere decir dar, prestar o hacer; hacer significa, llevar a cabo cualquier acto, o aun abstenerse. Las obligaciones, en el derecho romano, estaban divididas segn la autoridad que las sancionaba y segn sus fuentes. Las obligaciones sancionadas eran clasificadas generalmente en: Obligaciones Civiles, que se oponan a las obligaciones naturales, las que estaban desprovistas de sancin alguna, y las obligaciones honorarias o pretorianas. Las obligaciones segn las fuentes de donde emanaban estaban divididas en cuatro clases: De un contrato, de un delito, como de un contrato o como de un delito.

Nocin general de los contratos. Las obligaciones que nacen de los contratos. Para que exista un contrato, debe existir primero una convencin, por eso debemos buscar el significado de la palabra convencin, convencin, del Latn CONVENTIO que significa convenir o venir juntos (Capitant) Convencin es cuando dos o ms personas se ponen de acuerdo respecto a un objeto determinado, es decir, que estas personas formalizan una convencin determinada a producir un efecto jurdico, teniendo el propsito de: crear, modificar o extinguir un derecho. Es de las convenciones que tienden a crear un derecho que nace el contrato.

Los Contratos romanos.

Contrato, El contrato era entre los romanos toda convencin destinada a producir obligacin, aunque el derecho natural reconoca que si el objeto de la convencin era lcito, aquel que se haba comprometido libremente, estaba obligado, porque toda convencin lcita era legalmente obligatoria, pero el derecho romano jams admiti ese principio de forma absoluta y aun en la poca de Justiniano, por los das finales del imperio, el simple pacto, no bastaba para crear la obligacin civil. El derecho civil solo reconoca la obligatoriedad si esta estaba acompaada de ciertas formalidades, que dieran fuerza y certidumbre al consentimiento de las partes, para as evitar pleitos y encerrar los

limites precisos de las voluntades. Estas formalidades consistan en; palabras solemnes, menciones escritas y la remisin de una cosa hecha por una de las partes a la otra. Aunque con el paso de los aos, con el ensanchamiento del imperio el cual aada ms y ms territorios, ensanchando a su vez sus posibilidades comerciales, muchas de estas reglas fueron siendo derogadas en beneficio de los negocios practicados entre los ciudadanos y entre estos y los peregrinos los que lograron as negociar ms fcilmente entre ellos. Clases de contratos romanos. Desde los fines de la repblica de la repblica se determinaron cuatro clases de contratos, segn las formalidades de la convencin: 1ro.los contratos Verbis o verbales, los cuales estaban acompaados de palabras solemnes, 2do los contratos Litteris, o literales, que exigan menciones escritas, 3ro. los contratos En Re, que son imperfectos, solo lo son cuando se le ha entregado una cosa u objeto al deudor. Este puede ser: el mutuum o prstamo de consumo, el comodato o prstamo de uso, el depsito y la prenda. 4to. Los contratos formados Solo Consensus, donde solo existe el acuerdo entre las partes. Estos son: la venta, la sociedad, el mandato y el arrendamiento. Toda convencin que no figure en esta enumeracin, no es un contrato, pues no produce la obligatoriedad civil de las partes. Desarrollo histrico de las cuatro clases de contratos en Roma. La dos forma ms antiguas de obligacin de los romanos fueron el Nexum y la Sponsio, las dems, como la venta y el cambio se hicieron desde un principio al contado. El depsito y el mandato quedaron fuera de la esfera del derecho y fueron solo sancionadas por la costumbre. El nexum. El nexum se realzaba mediante el cobre y la balanza ( per cu libram), pues los romanos de ese tiempo no conocan del acuamiento de las monedas. Este sistema funcionaba pesando la cantidad del metal en una balanza sostenida por un "Libripens"quien quizs era alguna autoridad religiosa, en presencia de cinco testigos, ciudadanos pberes romanos. Luego de la aparicin de la moneda de plata, se hizo innecesario este sistema, pues la moneda llevaba intrnsicamente su valor impreso. El sistema del cobre y la balanza solo fue usado luego en forma simblica, unida a esta solemnidad iba unida una declaracin del deudor, o nuncupatio, que fijaba la naturaleza del acto y contena una damnatio, que era el equivalente a una verdadera condena y que utilizaba al manus

infectio contra el deudor que no pagaba, la damnatio era en otras palabras la entrega del propio cuerpo del deudor estaba comprometido como garanta de pago de la deuda que contraa. Esta condena poda empujar al deudor hacia la esclavitud, y poda ser victima tambin de grandes abusos por parte del deudor, como ser encadenado, abusado fsicamente o ser sometido a trabajos forzados. El nexum solo se libraba mediante un pago especial, acompaado de la solemnidad " aes et libra" as como tambin de una nuncupatio. Despus de muchos aos de lucha entre los patricios y los plebeyos, y luego de los excesos cometidos por los acreedores contra los deudores( nexi), estos abusos provocaron una medida legislativa. En el ao 428 de Roma, una ley; la Ley "Paetelia Papiria" intervino a favor de los nexis, declarando libres a los ciudadanos esclavizados por deudas. Esta ley prohibi el encadenamiento de aquellos declarados nexis, prohibiendo el que pudiera comprometer su propia persona ( hbeas) en provecho del acreedor, solo pudiendo comprometer sus bienes. De esta forma cayo en desuso la nexis. La Sponsio. La sponsio consista en una pregunta del acreedor seguida por una respuesta del deudor por medio de verbo, " Spondere","Spondeme", "Spondro". Aunque es difcil saber en que consista y cual fue el origen del Sponsio antiguo, parece que tuvo un carcter religioso sobre el altar de Hrcules. La Stipulatio. Era otro nombre usado, pero esta vez por los Gentiles, porque el nexum era exclusivo de los ciudadanos de Roma. El contrato Litteris. Todo ciudadano de Roma tenia un registro ( codex) en el cual se consignaban los actos de su vida privada, si alguien haba hecho un prestamo al estilo nexum, deba consignarlo en su codex, anexando que la suma haba sido pesada y entregada al prestatario. Luego la ley Paetelia Papiria derogo algunos de los actos del nexum, solo la comprobacin escrita del nexum bastaba PATRA originar la obligacin civil. Como si se hubiera empleado la "aes et libram". As al final, luego del advenimiento de la moneda de plata, no fue necesario el peso de la suma prestada y ces al fin el uso de la "aes et libram". El Mutuum. Se formo en Re, por la tradicin. Era trasladar una propiedad o cierta suma de dinero al prestatario ( entrega de algo al deudor) El Comodato. El prestar una cosa a un amigo. El Deposito. Es depositar una cosa de valor en la casa del acreedor. El Pignus. Es el contrato de prenda.

Los contratos consensuales.

La ms antigua de las cuatro operaciones conocidas, la venta es seguramente la primera. Mientras no fue conocida la moneda, el cambio era practicado al contado. Luego del descubrimiento del acuamiento de las monedas, la venta sustituye al cambio. La estipulacin les facilito a las partes el medio de hacer la venta de un modo distinto que al contado. Las obligaciones de las partes se resuman en que exista entre ellos una doble transaccin, donde uno se comprometa a entregar una cosa a cambio de que la otra parte pagara un precio en dinero.

Otras convenciones sancionadas.

El derecho romano consideraba obligatorias otras convenciones, unas por el derecho civil, como la "PaetaAdjeta", llamada por los comentaristas contratos innominados. Otras por el derecho pretoriano como: El pacto de constituto; el pacto de juramento y el pacto de hipoteca. Y las otras convenciones reconocidas por las constituciones imperiales, como el dar entre vivos y los pactos legtimos.

Principales divisiones de los contratos.

Los contrato son: Re, Verbis, Litteris y Solo-Consensus. Tambin los contratos son de derecho estricto y contratos de buena fe. Contratos de derecho estricto. Proviene del derecho romano primitivo y revelan un carcter fuertemente religioso. Estos son: el Mutuum, el Litteris y la Estipulacin. Estos tenan por sancin la condictio, para arreciar la medida de la obligacin, el Juez se atena a la misma letra del contrato, sin considerar ninguna equidad. Contratos de buena fe. En este tipo de contrato, todo se deba arreglar de acuerdo a la equidad. Las sanciones para este tipo de convencin llevaban un nombre distinto para cada contrato.

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Contrato unilaterales. Estos nunca engendraban obligacin mas que para un solo lado de las partes contratantes ( uni rex latere) Contratos sinalagmticos. Son los que producen obligacin de todas las partes contratantes. Pueden ser; bilaterales o multilaterales. Divisin de los contratos Sinalagmticos. Los contratos sinalagmticos tambin se subdividen en perfectos e imperfectos. Sinalagmticos perfectos. Donde todas las partes estn obligadas desde el momento en que se conforma el contrato. Contratos sinalagmticos perfectos estos son: la venta, el arrendamiento y la sociedad. Sinalagmticos imperfectos. En estos no hay obligacin nacida en el mismo instante de establecerse el contrato, puede que sea luego cuando nazca la obligacin de la otra parte. Contratos sinalagmticos imperfectos son: el comodato, el deposito, la prenda y el mandato.

Elementos generales de los contratos.

En el derecho romano los contratos contaban con tres partes; a saber: El consentimiento de las partes, su capacidad y un objeto valedero. Veamos detalladamente cada una de estas partes. El consentimiento. Consentimiento es el acuerdo de dos o varias personas que se entienden para producir un efecto jurdico determinado, este es el acuerdo base de todo contrato. Para que pueda haber un acuerdo valedero, es necesario que la persona tenga voluntad, el loco ni el nio pueden contratar. Tampoco hay acuerdo cuando una de las partes ha cometido un error tal que en realidad no esta de acuerdo con la obligacin que han querido contraer. Los romanos consideraban que el error comn era exclusivo del consentimiento en las circunstancias siguientes: a) Cuando las partes se equivocaban sobre la naturaleza del contrato. b) Cuando las partes no entienden sobre el objeto mismo del contrato, siendo esto principiosvalederos, sea el contrato de buena fe o contrato de derecho estricto. Tambin puede ocurrir el error de que una de las partes se engae sobre la sustancia, es decir, sobre las calidades especiales que constituan la naturaleza de una cosa ( error in substancia) por ejemplo: vinagre por vino; cobre por oro etc. En estas hiptesis, el acuerdo falta absolutamente, pero hay otras donde el acuerdo existe pero adoleciendo de ciertos vicios que han impedido a la

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voluntad manifestarse libremente, estos son: El dolo; la violencia, aunque el derecho civil no los considera un obstculo a la validez del contrato. Del dolo. Se entiende por dolo, a las maniobras fraudulentas empleadas para engaar a una persona y determinarlo a dar su consentimiento a un acto jurdico. De la violencia. " vis ac metu". L a violencia consiste en el apremio material o moral, que de ordinario hacen impresin en una persona razonable y que inspiran a la que es objeto de ellos un temor suficiente para forzarla a dar su consentimiento. Como el dolo no impide que el contrato sea civilmente valido, porque el acuerdo de las partes existe, la persona que ha cedido por temor poda elegir entre dos partidas; soportar la violencia, o consentir en el acto que se le ha querido imponer. Ha consentido por temor, pero ha consentido. Est, pues obligado por contrato.

De la capacidad de las partes.

Para que un contrato sea valido es preciso que se forme entre personas capaces, sin que se confunda capacidad con imposibilidad de consentir. El loco y el infans o nio, no pueden contratar, porque no tienen voluntad y no pueden consentir. Los incapaces por el contrario, gozan del libre albedro y pueden manifestar formalmente su voluntad; pero el derecho civil, por diversas razones, anula su consentimiento. La capacidad, es la regla; la imcapacidad es la excepcin y no existe sino en la medida en que es pronunciada por el derecho. Algunas incapacidades alcanzan a las personas libres, y tienen su causa en la proteccin del incapaz; son las que se derivan de: la falta de edad, de la prodigalidad y del sexo, es bueno recordar que la mujer estaba casi siempre sometida a la manus de su marido o de su padre y que no poda concertar nada sin el consentimiento de uno u otro. Las otras incapacidades afectaban a los esclavos, quienes podan, en algunos casos contratar, pero solo a nombre de su amo. El objeto del contrato. El contrato formado por el acuerdo entre personas capaces deba aun, para ser valido, tener un objeto que rena ciertos caracteres. El objeto de un contrato consiste en la creacin de una o varias obligaciones. Si una de esas obligaciones es nula, el contrato est viciado de nulidad. El

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objeto de la obligacin consiste en un hecho del deudor; para que este hecho pueda ser validamente el objeto de una obligacin, debe satisfacer ciertas condiciones: debe, ser posible; ser lcito; Debe constituir para el acreedor una ventaja apreciable en dinero; debe ser suficientemente determinado, pues es necesario que deba ser preciso para que haya ms certidumbre y claridad. Divisin de los objetos de los contratos. Desde el punto de vista de su determinacin, los objetos de los contratos son susceptibles de ciertas divisiones: En caso de que el objeto consista en una datio, esta datio puede recaer sobre un cuerpo cierto, "Species" sea sobre cosa "in genere" ( cuerpo cierto) Cuerpo cierto es cierta cosa determinada en su individualidad; por ejemplo, el esclavo Stico, un caballo.. El inters de esta distincin, entre los cuerpos ciertos y las cosas en general se manifiesta cuando por caso fortuito el objeto de obligacin perece. b) desde un punto de vista ms general, el objeto de un contrato puede ser: Certum O Incertum. El objeto que consiste en un hecho que no sea datio, es incertum; porque en caso de no la ejecucin del acto, el objeto se reduce a daos e intereses, cuyo importe es necesariamente incierto. El objeto que consiste en una datio es certum, cuando la datio recae sobre un cuerpo cierto, o bien recae sobre cosas in genere, con tal de que el contrato determine la naturaleza, la calidad y la cantidad ( quid, quale, quantum sit), as el objeto es certum si se ha estipulado, por ejemplo; El esclavo Stico; Cien nforas del mejor vino de Alsacia; Mil setecientas medidas de trigo, etc., pero es incertum si una de esas condiciones falta. Por ejemplo, si se ha estipulado un esclavo sin decir cual, o cien nforas de buen vino, porque hay grados de calidad, y el contrato carece a este respecto de precisin.

De "la causa" en las obligaciones contractuales.

Segn los jurisconsultos romanos; Causas son las fuentes de las obligaciones civiles; as los contratos como los delitos son causas civiles de obligaciones. Tambin son causas las formalidades que deben aadirse al convenio para la perfeccin de ciertos contratos; las palabras en los contratos verbis, la escritura en el contrato litteris, la tradicin de una cosa en los contratos re. La palabra causa sirve aun para expresar el motivo jurdico del consentimiento de aquel que se obliga. La causa es un

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elemento esencial de las obligaciones contractuales, si una obligacin carece de causa en nula, como igualmente el contrato que deba producirla.

Conclusiones

El estudio de cualquier nueva materia exige que el estudiante que cursa este sistema de estudios, el cual est basado en los principios de la andragoga oeducacin de adultos, tome el control absoluto de su propia educacin. La responsabilidad, el tesn y el deseo de superacin, deben ser el buque insignia que lo lleve a su destino final; el cual debe ser el estudiar y crecer hasta convertirse en un profesional capaz y bien formado que sea orgullo de su familia y de su pas; esto, humildemente perseguimos nosotros en estas aulas universitarias sabiendo que a la edad en que nos estamos iniciando, no podemos fallarnos a nosotros mismos. Para el conocimiento de la historia y del derecho tambin es necesario el que el estudiante, nefito, como somos conozca bien el derecho romano, porque este es la fuente del derecho francs que es a su vez el que nos ocupa. El derecho romano es fuente de la mayora de los sistemas de derecho que rigen al mundo occidental y ha influenciado a muchas de las judicaturas de las naciones modernas. Los romanos lograron un gran desarrollo en el ejercicio de su derecho; y uno de sus ms grandes logros fue la creacin de una teora de las obligaciones muy completa y casi perfecta. Las convenciones llamadas por ellos contractus sirvieron para arreglar las relaciones comerciales entre las personas, facilitando as el crecimiento econmico de Roma, coadyuvando as a su inmensa expansin. Luego las naciones vecinas de Roma aplicaron tambin este tipo de convenciones en sus relaciones de negocios llegando su influencia hasta nuestros das, donde los legisladores modernos todava utilizan los mismos conceptos de los romanos usaron, aun despus de casi ternita siglos.

2.

Cite las aportaciones del Derecho Romano a los sistemas de derecho actuales

La mayor aportacin del mundo romano a las ciencias sociales es: el Derecho.

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David, Ren

El derecho romano, es uno de los grandes aportes de Roma como civilizacin, al parecer su difusin se realiza en principio por la colonizacin y por la importancia de la recepcin de una tcnica jurdica de la codificacin, en ese orden de ideas; supuso la primera recopilacin cientfica de las normas para las que deben regirse las relaciones de los ciudadanos (cives o quirites) en todos los aspectos fundamentales: privados y pblicos, familiares, laborales, etc. A partir de Augusto la ciencia del derecho tuvo una gran importancia y hubo notables jurisconsultos, como Gayo, Ulpiano y Papiniano, entre muchos.

Aportacines Romanas

Descripcin romanos

en

tiempos Descripcin de acuerdo a su evolucin a tiempos contemporneos. Antes de

en el ao 304

Cristo, Gneo Flavio publica las frmulas procesales (ius 1. Procesos Flavianum), lo dio lugar a que Derecho Procesal se difundieran los

comentarios elaborados por los sacerdotes Las extensiones en el mundo conocido Conquista (principio de la Globalizacin) ayudaron a

movilizar enormes recursos, y fomentaron la lenta Globalizacin

2.

centralizacin del poder; uno de sus principales

catalizadores fue la guerra. Cerca de 450 antes de Cristo Lex duodecim Tabularum, es 3. Lex duodecim Tabularum la Ley de las Doce Tablas las Derecho penal cuales fueron venera radas por los

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romanos durante mas de mil aos. En Mxico, despus de la Independencia se siguieron aplicando las leyes

espaolas y las Siete Partidas mismas, que fueron el texto principal de las leyes en vigor, hasta la promulgacin del Cdigo Civil de 1870. La influencia del Derecho Romano en la legislacin mexicana a travs de la francesa, debe tenerse en cuanta que el Cdigo Civil francs o Cdigo de

Napolen, fue el modelo de todas las codificaciones del derecho civil a travs del siglo XIX y que nuestro Cdigo de 1870 no fue una excepcin. El Cdigo de 4. ius civile Las leyes del pueblo romano Napolen, aun cuando tuvo por origen diversas fuentes tales como las

costumbres francesas,

las ordenanzas

reales de donde fueron tomados todos los preceptos que el citado cdigo encierra, son netamente romanos.

Nuestro Cdigo civil de 1884 sigui los mismos lineamientos que el anterior, inspirado en fuentes romanas y el Cdigo Civil vigente a pesar de las diversas modificaciones introducidas a los que le precedieron, predomina en l Derecho Romano. El primer estado de la Repblica Mexicana que publico sobre primer Cdigo Civil, fue el estado de

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Oaxaca. ms elstico y sin formas, en 5. ius gentium el que participan, por las exigencias del comercio, los extranjeros (peregrini) Derecho Internacional

En 445 antes de Cristo, la Lex Carnuleia, es una ley muy importante pues no

obstante que la ley de las Doce Tablas no permita el 6. Matrimonio (pactum) matrimonio entre patricios y Matrimonio plebeyos, la plebe resentida por dicha legislacin, es por medio del tribuno de la plebe Carleluis que se quito la prohibicin y permiti la

fusin de los dos grupos

En 357 antes de Cristo, la Lex Duilia, es relativa al inters en los prstamos. La Ley de las Doce Tablas haba fijado un mximo igual 7. Intereses legales el doce por ciento del capital y mensual y 8.33% por mes, lo que representa que al final del ao se haba pagado casi el doble da la cantidad Interres legal positivo en el cdigo de comercio y el cdigo civil

prestada, por lo sta ley de los tribunos Duilius y

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Marcius, parcialmente pues el

resolvi problema, que

estableci

solamente se exigiera el 12% por ao. 8.

BASES ECONMICAS DE LAS NUEVAS TEORAS DE LOS CONTRATOS 3. Describa la influencia de la economa en las nuevas formas de contratar en los pases ms desarrollados econmicamente hablando.

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Como ejemplo pondremos el outsourcing (subcontratacin) donde se trata de que el empleado firme al mismo tiempo su contrato y renuncia.

Mal y malo son los calificativos que dan acadmicos a las nuevas tendencias de contratacin. Hace unos aos el outsourcing

(o subcontratacin) se instal en Jalisco y segn parece lleg para quedarse. Como consecuencia ha saltado a la palestra una situacin ilegal, pero no es mucho lo que puede hacerse desde el punto de vista jurdico.

Hoy tanto el sector privado como el pblico est recurriendo a la prctica de contratar personal y pedirle al mismo tiempo que deje su carta de renuncia por adelantado.

Poco se puede hacer para revertir esta situacin, porque el empleado no fue obligado a firmar su renuncia, explic el profesor de la Divisin de Estudios Jurdicos, del Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades (CUCSH), Jos de Jess Cruz Fonseca.

El problema no se limita a la iniciativa privada, pues el acadmico ha documentado esta prctica ilegal hasta en el Instituto Nacional de Educacin para los Adultos (INEA), donde les hacen firmar un contrato por un tiempo determinado, de tres meses, as como su renuncia con esa fecha (tres meses). En el caso de que les sea renovado el contrato, vuelven a suscribir la renuncia, y as sucesivamente.

El proceso es ilegal, pero con la renuncia firmada del trabajador qu se puede hacer?, cuestion el acadmico. Para ganar un juicio de esta naturaleza debe acreditarse que los empleados fueron coaccionados fsica o moralmente.

Las oportunidades de trabajo no abundan y el existente est mal y malo, manifest Cruz Fonseca. El patrn, agreg, se aprovecha de las necesidades de miles de personas que buscan empleo.

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La prctica fue consentida por las autoridades laborales bajo el argumento de que si los trabajadores no son aptos para el puesto, con el contrato temporal es posible darlos de baja al trmino del mismo. De esta manera se evita cualquier inconveniente. Al menos as lo permiti y lo permite la Junta Local de Conciliacin y Arbitraje.

El problema radica en que dicho procedimiento no es aplicado una sola vez, sino que se ha vuelto un mecanismo cotidiano:

el empleado vive en el

desamparo y con la incertidumbre

de que su contrato no ser

renovado, y ni cmo reclamar,

pues ya firm su renuncia.

As, estos nuevos procedimientos llevan a perder logros sindicales como la antigedad y la existencia de contratos que garanticen la seguridad social, eso sin contar la falta de asignacin a un rea especfica.

El problema no se limita a la iniciativa privada, tambin incluye a instituciones pblicas

Lo legal de lo ilegal En entrevista aparte, el secretario general de la Federacin de Trabajadores de Jalisco (FTJ), Rafael Yerena Zambrano, reconoci que es anticonstitucional que un patrn obligue a un empleado a dejar su carta de renuncia al momento de contratarlo.

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Sin embargo, aclar, los sindicatos lo permitimos con un propsito: si nosotros presionamos a la empresa para que d una planta (base laboral), corremos el riesgo de que la compaa diga: me sujeto entonces exclusivamente a los trabajadores que debo mantener de planta.

Entonces ustedes avalan este proceso?

No, porque legalmente no lo podemos avalar, pero lo que s podemos y adems lo llevamos a la prctica es hablar con los trabajadores claramente: no tienes tu planta oficial, pero s tu planta legal. T sigue firmando tus contratos, porque finalmente lo que queremos es que tengas trabajo, pero en el momento en que seas despedido deben pagarte tu indemnizacin de acuerdo con la ley.

CLASIFICACIN DE CONTRATOS 4. Cite y explique con la clasificacin de los contratos.

El contrato es la cnica declaracin de que desconfiamos del prjimo al tratar con l y le ligamos a nosotros es virtud de un objeto natural -el papel del contrato - que queda fuera de las dos personas contratantes y en su hora podr vil materia que es-alzarse contra ellas. Jos Ortega y Gasset Acreedor quirografario es el que tiene garantizado su crdito con todo el patrimonio del deudor. 10. PRINCIPALES. Son los que existen sin estar supeditados para su existencia, a la existencia de algn otro contrato, existen por s mismos, son autnomos, por ejemplo: compra-venta, donacin, arrendamiento, etc. 11. ACCESORIOS. Son aquellos cuya existencia depende de la existencia de otro contrato, o sea que son dependientes, por ejemplo: la fianza, la prenda, la hipoteca. 12. DE TRACTO NICO. Son aquellos en los que las prestaciones se deben cumplir, por

su naturaleza, en un determinado momento, como por ejemplo: la compra-venta, (una gran excepcin

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es la compraventa por suministro, por ejemplo, la compraventa de agua entubada, la corriente de energa elctrica, etc.) 13. DE TRACTO SUCESIVO. Son aquellos en que tambin por su naturaleza, las prestaciones slo pueden cumplirse a travs de cierto tiempo, por ejemplo: en el arrendamiento el arrendatario al pagar la "renta" y el arrendador en el mantenimiento de la cosa. OTROS CRITERIOS DE CLASIFCACION DE LOS CONTRATOS Clasificacin que proponemos: existe la posibilidad de clasificar los contratos tomando en cuenta su clasificacin jurdica o ecomonmica. Desde este punto de vista, podemos formular tres categoras fundamentales de contratos. 1 Contratos que tienen por objeto una finalidad econmica. 2 Contratos que tienen por objeto una finalidad jurdica. 3 Contratos que tienen por objeto una finalidad jurdico-econmica. Un segundo grupo corresponder a los contratos que tiene por objeto el aprovechamiento de una riqueza ajena. Desde este punto de vista, tenemos los contratos traslativos de uso: arrendamiento y comodato. En ellos existe, simplemente, el aprovechamiento, no ya la apropiacin de una riqueza determinada. La sociedad y la asociacin tambin reciben clasificacin especial en el grupo de contratos que hemos denominado como de finalidad econmica que constituye una categora que debe agruparse entre los contratos que tienen una finalidad econmica compleja. Resumiendo, podemos formar las siguientes llaves de clasificacin: 1. contratos de finalidad econmica. 2. contratos de finalidad jurdica.

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3. Contrato de finalidad jurdico econmica. La primera llave, cotarros de finalidad econmica, se subdivide en: Citratos de apropiacin de riqueza (traslativo de dominio y aleatorios). Contratos de aprovechamiento de una riqueza ajena (traslativos de uso). Contratos de utilizacin de servicio (de trabajo, prestacin de servicio en genera y deposito) Contratos de apropiacin y aprovechamiento de riqueza, utilizacin de servicios (sociedad, asociacin y aparcera) La segunda llave, contratos de finalidad jurdica (transaccin, compromiso en rbitros) c) Contratos de representacin y ejecucin de actos (mandato). Segunda Clasificacin de Giorgi-(obligaciones, t. III) La clasificacin de Giorgi parte de un punto de vista distinto, ya toma en cuenta l a naturaleza del objeto, sino el propsito o finalidad que las partes se proponen en realizar el contrato distingue los siguientes propsitos fundamentales: La transmisin del dominio Transmisin del uso La realizacin de un fin comn La prestacin de servicios La comprobacin jurdica La constitucin de una garanta, es decir comprende aquellos contratos cuya finalidad es garantizar una finalidad principal. Estas seis categoras abarcan una serie de contados especiales, reglamentados en los cdigos.

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La primera categora comprende la compra-venta, la permuta y la donacin en el mutuo y la sociedad. 2) La segunda Categora abarca el arrendamiento y el comodato. En el primer caso se trata de una transferencia onerosa del uso, o sea por el pago de un bien o del dinero. 3) El tercer grupo se refiere a los contratos que tienen una finalidad comn por cuanto que las partes cambian su inters para lograr un fin econmico o no; pero de naturaleza comn. 4) La cuarta categora se reserva a los contratos que tienen por objeto una fase, es decir, obligaciones de hacer especficas o generales como en un planiol, esta categora comprende los contratos del trabajo y de prestacin de servicios profesionales y no profesionales. 5) El siguiente grupo de contratos se propone como finalidad jurdica la comprobacin de determinados derechos, es decir el contrato nicamente tiene por finalidad fijar con certeza el alcance de ciertos derechos controvertidos que podran disputarse. 6) En la ultima categora incluye Giorgi ajuelos contratos que se proponen una garanta , es decir que fueron como contratos, accesorios de uno principal, para asegurar el cumplimiento de una obligacin ,si la garanta es de carcter personal es denominada fianza, y si es de carcter real, el nombre de hipoteca, prenda o anticresis. Compraventa Cesin de derechos y acciones Censo preservativo Permuta donacin Translativos de uso y disfrute Arrendamiento de cosas Subarriendo Censo Enfitutico Servidumbre

Traslativos de Dominio

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Como Dato Precario Mutuo Censo Consignativo De trabajo y gestin Arrendamiento de servicios Contrato de trabajo Contratos Contrato Colectivo de trabajo Contrato de empresa o de obras por ajuste de precio alzado Transporte Mandato Corretaje Publica Promesa Constitutivos de personalidad y de gestin colectiva Contrato de sociedad Contrato de colectividad especiales aparcera De Custodia Deposito secuestro Hospedaje Aleatorios Seguro Renta Vitalicia Juego Apuestas Decisin por Suerte De Garantas y afirmaciones Contratos de promesa

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de Derechos

Contrato Reconocimiento, de crdito o de deuda Fianza Prenda Hipoteca Anticresis Transaccin Compromiso

Abstracto de Deuda

Contrato de Giro o doble Apoderamiento Contrato De Promesa Escrito de Deuda al Portador

CONTRATOS ASIA-AMRICA 5. Formas de contratar, regulacin y competencia de Tribunales ante la relacin contractual de los pases asiticos con los americanos.

Interpretacin y Mtodos de Integracin en la Resolucin de Conflictos Derivados de Contratos Comerciales Internacionales

En este artculo se harn algunas consideraciones sobre la interpretacin y mtodos de integracin en la resolucin de conflictos, tema que es de vital importancia en el trfico jurdico internacional. Nuestro inters se centra en la resolucin de conflictos derivados de las operaciones comerciales internacionales y la problemtica que se presenta, tratndose del supuesto en el cual las partes que

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contratan no eligieron el Derecho aplicable, ni pactaron clusula arbitral, o cuando habindolo hecho, resulta ineficaz, principalmente cuando no existe norma para el caso que se presenta. Abordaremos el problema a partir de la Convencin de Mxico y la importancia que sta reviste para la aplicacin de los llamados principios UNIDROIT.

La Convencin de Mxico y las reglas que fijan el Derecho aplicable a los contratos internacionales.

La Convencin de Mxico (1994), es una de las fuentes ms importantes para la interpretacin de los contratos comerciales internacionales. Para efectos de este ensayo, los logros de la Convencin, se pueden resumir en:

Se consagra la autonoma de la voluntad como principio rector para la determinacin del Derecho aplicable a los contratos internacionales, Como conexin subsidiaria, para el caso de que las partes no hubieran elegido el Derecho aplicable o si su eleccin resultase ineficaz, el contrato se regir por el derecho del Estado con el cual tenga los vnculos ms estrechos,

Dispone que el Tribunal tomar en cuenta todos los principios generales del Derecho comercial internacional y, Se aplicarn cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del Derecho comercial internacional, as como los usos y prcticas comerciales de general aceptacin con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solucin del caso. 1

El reconocimiento que se hace en esta convencin a los principios generales del Derecho comercial internacional, aceptados por los organismos internacionales no gubernamentales, impulsa a los rbitros a recurrir a las reglas de interpretacin e integracin establecidas en los Principios UNIDROIT,

Artculos 9 y 10 de la Convencin, citados por Marina Vargas Gmez-Urrutia. Contratacin Internacional en el Sistema Interamericano. Coleccin Estudios Jurdicos Oxford. Mxico, 2000, p. 78.

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por lo que se harn las referencias que se estiman necesarias para este anlisis, en el siguiente apartado.

Los Principios UNIDROIT, como instrumento de interpretacin e integracin en el Derecho comercial internacional

Los Principios UNIDROIT, tienen como fuente la lex mercatoria, expresada en forma escrita y sistemtica y, aunque no tienen carcter legislativo, son reconocidos en el seno de los grupos y organismos internacionales no gubernamentales, como un instrumento para completar o interpretar el Derecho internacional uniforme, por lo tanto, son aplicables al Derecho comercial internacional cuando los particulares los hacen suyos en sus transacciones jurdicas internacionales, por virtud del principio de la autonoma de la voluntad, convirtindolas en reglas obligatorias entre los contratantes, aunque no lo son para los sujetos pblicos de Derecho internacional.

La Convencin de Mxico y los Principios UNIDROIT son complementarios, aunque siguen mtodos distintos para la consecucin de la armonizacin del Derecho comercial internacional. La primera, en cuanto instrumento convencional que pretende obtener certeza sobre cual sea el Derecho aplicable a una relacin jurdica determinada, cuando dos o ms derechos pudieran entrar en juego, y los segundos como instrumento que sirve no slo para establecer reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales, sino tambin como instrumentos para interpretar o completar un texto internacional uniforme. 2 Esto es, los Principios pueden y han sido utilizados para interpretar una convencin internacional.

Libertad de contratacin

2. Ibidem p. 79, 80

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Tanto la convencin de Mxico como los Principios UNIDROIT, descansan en una regla bsica: Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido, porque consagran la autonoma de la voluntad libre, como premisa rectora de las operaciones comerciales que estn orientadas al libre comercio y la competitividad. Desde luego esta libertad no tiene un carcter absoluto; tiene limitaciones por razones de inters pblico, razones que lleva a un Estado a excluir de la libre competencia determinadas transacciones comerciales de carcter internacional; as se establece en el artculo 1.4 de los Principios UNIDROIT, relativo a las reglas imperativas, al disponer que: Estos principios no restringen la aplicacin de reglas imperativas, sean de origen nacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de Derecho internacional privado, o bien, se ve limitada por los propios Principios, cuando se establece en el artculo 1.5 que las partes pueden excluir su aplicacin, modificar o derogar sus efectos, ya que sus reglas son de carcter dispositivo, salvo que se establezca lo contrario; no obstante, algunas de sus disposiciones son imperativas como las contenidas en el artculo 1.7 que seala que, an cuando no exista disposicin especfica en los Principios, las partes deben conducirse de acuerdo a la buena fe y observando la lealtad comercial. Los Principios como reglas de comportamiento comn, reflejan disposiciones de carcter imperativo que generalmente son observados en la mayora de los ordenamientos jurdicos positivos.

La interpretacin y el mtodo de integracin en los Principios UNIDROIT

Analizando los artculos 1.6 y 1.8, referentes a la interpretacin e integracin de los Principios, encontramos que resulta conveniente hacer una distincin entre la interpretacin de los Principios y la del contrato al cual sern aplicables, tomando en cuenta que si bien, los Principios solo sujetan a las partes cuando los incorporan al contrato, son normas autnomas que se han elaborado con el propsito de aplicarse uniformemente a los contratos que se celebren en diversas partes del mundo y por lo tanto, los principios deben interpretarse de distinta forma, que las clusulas de cada contrato. Para su interpretacin, los Principios UNIDROIT establecen sus propias reglas, en las que sobresalen los siguientes criterios:

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Tener en cuenta su carcter internacional para no darle un significado que tradicionalmente se tiene al amparo de un ordenamiento jurdico de un pas determinado. Considerar su finalidad, esto es, no debe atenderse al sentido estricto y literal de las palabras, sino al propsito de cada disposicin y a los Principios en su conjunto. Cuando surja una laguna, debe buscarse la solucin, siempre que sea posible, dentro del conjunto de normas de los Principios (por analoga), antes de recurrir a la legislacin nacional, que por supuesto, las partes siempre tendrn la libertad de integrarla a las reglas de los Principios y,

Tratndose de interpretacin, hay que sealar la importancia que tienen los usos que hayan convenido o que sean ampliamente conocidos y observados en forma regular en el trfico internacional (dentro de lo razonable) y las prcticas que hayan establecido entre ellas.

Cuando un contrato comercial internacional es claro en sus clusulas, no ofrece mayor problema ya que ste ser aplicado en sus trminos literales, pero cuando el significado de los trminos de un contrato resulta dudoso, se presta a confusiones y habr que recurrir a los mtodos de interpretacin para desentraar su sentido o alcance.

En materia de Derecho internacional uniforme, los Principios UNIDROIT, establecen dos mtodos, uno de interpretacin, que seala las reglas a seguir en la interpretacin de trminos, declaraciones o expresiones poco claros y el otro, de integracin, cuando el contrato adolece de stos, es decir cuando nos enfrentamos a las llamadas lagunas en el contrato.

Interpretacin de los contratos. En sentido estricto, es decir, para determinar el significado que deba drseles a los trminos que resulten poco claros, los Principios UNIDROIT establecen los criterios siguientes:

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Prevalecer la intencin comn de las partes, para determinar el significado de un elemento el contrato, en su defecto, Se interpretar conforme al significado que le habran dado personas razonables, de la misma condicin de las partes, con excepcin de las clusulas estndar, las que deben interpretarse de acuerdo a lo que establecen la mayora de los usuarios,

Las declaraciones y otros actos de una parte, se interpretarn conforme a su intencin, siempre que la otra parte la haya conocido o no la haya podido ignorar (aplicable generalmente en el proceso de formacin del contrato), si esto no es procedente, prevalecer el significado que le hubiese otorgado una persona razonable de la misma condicin que la otra parte,

El criterio de razonabilidad, se determina considerando las circunstancias pertinentes al caso negociaciones previas de las partes, prcticas establecidas entre ellas, actos realizados por los contratantes con posterioridad al contrato, naturaleza y finalidad del contrato, significado comn que se le atribuye en el mbito comercial a los trminos y expresiones utilizadas y los usos - Artculos 4.1, 4.2 y 4.3.

El contrato debe ser interpretado en su conjunto, conforme a la totalidad de sus trminos, incluyendo declaraciones y expresiones utilizadas, La interpretacin debe orientarse a dar un efecto a los trminos del contrato, antes de privar de efectos a alguno de ellos, Si los trminos dictados por una de las partes no son claros, se preferir la interpretacin que perjudique a esa parte, En caso de discrepancia en la redaccin, cuando se hace en dos o ms versiones de leguaje, prevalecer la versin original.

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Lagunas del contrato y la necesidad de integracin. Estamos en presencia de lagunas en el contrato, cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo acerca de un trmino importante para determinar sus derechos y obligaciones, de acuerdo al artculo 4.8 de los Principios, con un trmino apropiado a las circunstancias, el trmino ms apropiado puede ser determinado, considerando la intencin de las partes, la naturaleza y finalidad del contrato, la buena fe y lealtad negocial as como el sentido comn.

Los elementos omisin o lagunas se presentan cuando despus de celebrado un contrato, surge una cuestin que las partes no regularon en su contrato, ya sea porque no quisieron discutirlo o porque no lo previeron. Los principios prevn soluciones, expresadas en los diversos artculos que los integran, por ejemplo, cuando tratan sobre la determinacin del precio, la calidad de la prestacin, secuencia y lugar de cumplimiento, obligaciones implcitas, entre otros; sin embargo, no siempre se pueden colmar las lagunas, dependiendo de las circunstancias concretas en vista a las expectativas de las partes o el tipo especial del contrato de que se trate, al caso es de aplicarse el artculo 4.8.

Los mtodos de interpretacin y de integracin en el ordenamiento legal interno.

Como se anunci al inicio de este ensayo, tratamos de analizar el supuesto en el cual las partes contratantes no eligieron el derecho aplicable o habindolo hecho, su eleccin resulta ineficaz. Considerando la Convencin de Mxico, el contrato se regir por el derecho del Estado con el cual tenga los vnculos ms estrechos, por lo que, abundaremos en lo relativo a los mtodos de integracin en materia comercial en nuestro pas.

Interpretacin de los contratos

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En la prctica cotidiana de las labores jurisdiccionales, surgen en forma reiterada problemas en la aplicacin de la ley y los motivos ms frecuentes son porque en sta, encontramos oscuridad y vacos o lagunas en los ordenamientos legales que se pretenden o deben aplicarse. Estos problemas los abordamos a travs de mtodos de interpretacin e integracin de la norma jurdica. Para resolver cualquier problema se recurre al anlisis de los mtodos entre s, y el orden con que deben de aplicarse, recordando que las propias disposiciones legales nos indican el cmo poder arribar a las conclusiones que buscamos. El artculo 14 Constitucional. Este precepto nos impone la aplicacin de la ley para la resolucin de conflictos del orden civil y nos autoriza el mtodo de interpretacin jurdica a falta de letra, con el propsito de desentraar el sentido axiolgico de la ley, pretende descubrir la finalidad o bien jurdicamente tutelado por la norma. Disposicin que se reproduce en el artculo 19 del Cdigo Civil para nuestro Estado, similar en toda la repblica. Como premisa tenemos que el supuesto y la consecuencia esta prevista en la ley, aunque no de manera clara. Entonces, lo que interpretamos es obviamente lo que existe en el texto legal. En el caso de resolucin de conflictos, los problemas de interpretacin los encontramos en cualquier momento del juicio, desde la demanda hasta el cumplimiento de la sentencia. El Cdigo de Comercio. La disposicin constitucional citada se reproduce en el artculo 1324 del Cdigo de Comercio que dice: Toda sentencia debe ser fundada en la ley y si ni por el sentido natural ni por el espritu de sta se pueda decidir la controversia, se atender a los principios generales del Derecho.

De tal precepto entendemos que antes de acudir a los principios generales del Derecho, se deben atender tres cosas: La ley, la interpretacin de la ley y su integracin.

Mtodos de integracin.

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La integracin de la ley aborda el problema que suscita la falta de regulacin de una hiptesis determinada; esto es, trata de solucionar el vaco de la ley, bsicamente, lo que le diferencia del mtodo de interpretacin. Ante ello, habremos de estudiar cules son los mtodos que utilizamos para resolver las cuestiones procesales y sustantivas que se nos presentan, cuando la letra de la ley no es suficiente, o bien, es omisa. Cuando el mtodo de interpretacin de la ley no es suficiente porque no hay texto legal que subsane las oscuridades, los vacos o las lagunas legales, tenemos que recurrir a otros mtodos, debido a la exigencia del artculo 1328 del Cdigo de Comercio, que dispone que los jueces y los tribunales no podrn bajo ningn pretexto aplazar, dilatar, omitir ni negar la resolucin de las cuestiones que hayan sido discutidas en el pleito. El mtodo de integracin de la ley en materia mercantil funciona por va de analoga o de supletoriedad.

Mtodo analgico.

A la analoga se acude cuando el mtodo de interpretacin nos lleva a la conclusin de que la cuestin planteada no est prevista en la norma. A travs de este mtodo de integracin de la ley, no estamos creando una norma, sino que la estamos complementando con otra preexistente que regula un caso similar (fuente directa). Para acudir a este mtodo, es necesario que se actualicen los siguientes requisitos: Que el supuesto no previsto y objeto de la indagacin no est contenido en las normas previstas ni deducido de la interpretacin de stas; Que el supuesto sea diferente al previsto en la ley, pues de ser igual no habra analoga y, Que el supuesto no previsto coincida en sus elementos que constituyen la ratio juris de la norma.

Mtodo de la supletoriedad.

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La supletoriedad es un mtodo de integracin subsidiario, que se utiliza cuando la interpretacin es insuficiente para cubrir una laguna legal y el ordenamiento omiso no contiene disposicin analgica y entonces corresponde a quien aplica el Derecho, acudir a otro ordenamiento legal para extraer de l, la norma que pueda cubrir el vaco. Concluyendo, en la analoga lo que ocurre es que se descubre una norma preexistente en el

mismo ordenamiento legal y se aplica al caso imprevisto; mientras que en la supletoriedad, se acude a un ordenamiento diverso al que presenta el vaco y de l se extrae la norma indispensable para el trmite de cualquier cuestin procesal o sustantiva. En el aspecto sustantivo, el artculo 2 del Cdigo de Comercio indica que a falta de disposiciones en dicho ordenamiento y en las dems leyes mercantiles, sern aplicables a los actos de comercio las del Derecho comn, contenidas en el Cdigo Civil aplicable en materia federal. As tenemos que considerar como referencias normativas los artculos 1851 a 1857, del Cdigo Civil para el Distrito Federal, de los que se puede obtener: Si los trminos de un contrato son claros y no dejan dudas sobre la intencin de los contratantes, se estar al sentido literal de sus clusulas. En este caso no hay problema, ste surge cuando la expresin de la voluntad es ambigua, poco precisa o contradictoria. Aqu podemos recurrir a la regla establecida por el artculo 1851 prrafo primero, que es congruente con el artculo 14 constitucional y 19 de la Ley Sustantiva Civil que establecen el principio de legalidad. Cuando las palabras fueran equvocas contrarias a la voluntad de los contratantes o los trminos del contrato no son claros, habr que averiguar el propsito de los contratantes. Aqu estamos ante la posibilidad de interpretar, bajo las reglas establecidas en la propia ley. La interpretacin de los contratos ser restrictiva, no debern tenerse comprendidas en el cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar. Conforme al artculo 1853, si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deber entenderse en el ms adecuado para que produzca efectos.

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La interpretacin debe ser integradora, esto es, las clusulas del contrato deben interpretarse, por disposicin del numeral 1854 de la Ley Sustantiva Civil las unas a las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todos

La interpretacin debe procurar la realizacin del propsito de los contratantes. El uso y la costumbre se considerarn para completar o aclarar el sentido de la voluntad contractual. Si la duda persiste, no obstante la interpretacin, se atender a las reglas establecidas por el artculo 1857 de la Ley en cita.

Tratndose del proceso mercantil, las bases jurdicas de la supletoriedad, adems de lo dispuesto por el artculo 1328 de la ley mercantil, las encontramos en esencia en su artculo 1054, que las indica en un orden de prelacin y preferencia. En efecto, el mencionado artculo 1054 establece que en caso de no existir convenio de las partes sobre el procedimiento ante tribunales, salvo que las leyes mercantiles establezcan un procedimiento especial, o una supletoriedad expresa, los juicios mercantiles se regirn por las disposiciones del propio Cdigo de Comercio y en su defecto, se aplicar la ley del procedimiento civil federal, esto es con reforma al Cdigo de Comercio de junio de 2003, pues antes se remita a las legislaciones procesales locales. Para interpretar los supuestos previstos en el artculo 1054 citado debemos considerar: Las normas convencionales sobre procedimientos mercantiles pactadas entre las partes. Es decir, las normas de procedimiento convenidas por las partes prevalecen sobre cualquier otra. El presupuesto es que las partes son quienes mejor pueden decidir que procedimiento les acomoda o conviene para ventilar sus diferencias. Con la reforma de 1996, se excluy el compromiso arbitral y actualmente alude nicamente al procedimiento convencional ante tribunales, lo que es comprensible por la creacin del Ttulo Cuarto, relativo al arbitraje comercial que se aplica tanto al nacional como al arbitraje internacional. Mediante la interpretacin sistemtica y considerando lo dispuesto por el artculo 1051 de la propia ley comercial, se llega a la conclusin de que tambin el procedimiento arbitral es preferente a cualquier establecido por la ley, toda vez que ste establece que las partes

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pueden convenir libremente el procedimiento a seguir, ya sea ante tribunales como a travs de un procedimiento arbitral, figura heterocompositiva, porque deja la solucin del conflicto a un tercero ajeno al conflicto. Las leyes mercantiles que establezcan procedimientos especiales. En este aspecto primero se debe determinar cuando una ley es de carcter mercantil y hecho lo anterior, si en ellas encontramos procedimientos especiales, deben aplicarse en forma preferente en este orden de prelacin. Por ejemplo, tratndose de la prenda, se aplicar preferentemente la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito. Las leyes supletorias que de manera especial y expresa establezcan los ordenamientos

mercantiles. En este orden de prelacin debemos acudir a aquellas leyes que expresamente dispongan las leyes mercantiles. Por ejemplo, la Ley de Concursos Mercantiles en su artculo 8, seala como leyes supletorias, en orden de prelacin: Al Cdigo de Comercio, a la legislacin mercantil, a los usos mercantiles especiales y generales y a los cdigos sustantivos y de procedimiento civil en materia federal. Las disposiciones del libro quinto del Cdigo de Comercio. En cuarto orden procede aplicar las disposiciones del Libro Quinto del Cdigo de Comercio. Aqu encontramos la analoga, a la que ya se hizo referencia; es decir, resolver los vacos legales mediante la aplicacin analgica de otras disposiciones del mismo Cdigo de Comercio; consecuentemente, son aplicables por analoga los procedimientos especiales contemplados en esta ley, a los juicios ordinarios y viceversa. Por ejemplo, para la admisin de la prueba testimonial, es requisito el proporcionar el nombre de los testigos, situacin que queda clara en la regulacin de los juicios ejecutivos, ms no en los ordinarios (artculos 1401 y 1378) donde no se seala la consecuencia de no proporcionar los nombres. Aqu se aplica analgicamente porque los supuestos son similares y tienen la misma ratio legis.

De acuerdo a criterios sustentados por la Corte, los casos excluidos de la analoga son: Cuando se trate de disposiciones excepcionales, Cuando la ley esta redactada en forma numerativa, Cuando se trata de leyes penales.

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La ley de procedimientos civiles. Para recurrir a esta ley, es necesario agotar la posibilidad de aplicar los ordenamientos legales que anteceden en el orden de preferencia y los mtodos de interpretacin e integracin analgica de dichas leyes. El Cdigo de Comercio remite expresamente al Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, en los artculos 1054, 1393 y 1414, y en el 1387, tratndose de pruebas documentales y supervenientes, a la ley procesal de la entidad federativa que corresponda.

El problema de la supletoridad es de tcnica, tanto

legislativa como jurisdiccional. A la primera

corresponde dar bases para la redaccin de la norma de remisin y a la segunda le corresponde utilizar esa norma para lograr la finalidad del artculo 1328 ya aludido. Los Tribunales Federales han sostenido que para que opere la supletoriedad se deben dar los siguientes requisitos: Que el ordenamiento que se pretende suplir lo admita expresamente, Que se prevea la institucin jurdica de que se trate, Que no obstante la previsin, las normas jurdicas de ese cuerpo normativo sean insuficientes para la aplicacin a la situacin concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentacin necesaria, Que las disposiciones y principios con que se llene la deficiencia, no contraren de algn modo las bases esenciales del sistema legal de sustentacin de la institucin suplida. 3

En conclusin:

Tesis I.4.C.J.58, Tribunales Colegiados de Circuito Gaceta del Semario Judicial de la Federacin, Octava poca, pp. 33, 308 del Semanario Judicial de la Federacin, tomo XIII, Abril de 94.

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En la resolucin de conflictos derivados de las operaciones comerciales internacionales y la problemtica que se presenta, tratndose del supuesto en el cual las partes que contratan no eligieron el Derecho aplicable, ni pactaron clusula arbitral, o cuando habindolo hecho, resulta ineficaz, se debe considerar:

Abordar el problema a partir de la Convencin de Mxico y el reconocimiento que se hace en sta a los principios generales del Derecho comercial internacional, aceptados por los organismos internacionales no gubernamentales.

Es decir, en primer trmino, debemos atender a la voluntad de los contratantes, y si stos no eligieron el Derecho aplicable, se aplicar el Derecho interno del Estado con el que se tengan los vnculos ms estrechos, debiendo el tribunal tomar en cuenta las normas, costumbres y principios generales del Derecho comercial internacional, as como los usos y prcticas comerciales de general aceptacin.

Como consecuencia, recurrir a las reglas de interpretacin e integracin establecidas en los Principios UNIDROIT, como fuente la lex mercatoria, expresada en forma escrita y sistemtica, que a pesar de no tener carcter legislativo, son reconocidos en el seno de los grupos y organismos internacionales no gubernamentales, como un instrumento para completar o interpretar el Derecho internacional uniforme, y aplicables al Derecho comercial internacional cuando los particulares los hacen suyos en sus transacciones jurdicas internacionales.

6.

Principales diferencias en las formas de contratar entre los dos continentes.

En los pases asiticos, los contratos tienen una consideracin diferente que en occidente. Los asiticos entienden los contratos como la plasmacin de las intenciones de las partes en un documento, y por tanto suelen hacer una interpretacin laxa y abierta de los contratos, al contrario que en occidente, donde culturalmente se suele entender que los contratos deben ser cumplidos al pie de la letra.

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Por esta razn es que los asiticos, sobre la base de esta interpretacin abierta de las condiciones de los contratos pueden variar si eciste un cambio sustancial en las circunstancias que se dieron en el momento de la firma.

CONTRATOS MERCANTILES INTERNACIONALES

I. Concepto. Como se desprende de su designacin, estos contratos son los referentes al comercio internacional. Hay que precisar, sin embargo, el alcance de cada una de las tres palabras que integran la figura. 1. Se trata de contratos, es decir, del ''acuerdo de dos o ms personas para crear o transferir obligaciones'' (aa. 1792 y 1973 CC). Consecuentemente, se deben considerar excluidos, tanto los convenios destinados a modificar o extinguir obligaciones (a. 1972 in fine), como los actos unilaterales y los hechos -stricto sensu- que producen efectos de derecho. No obstante, si estas dos ltimas categoras se consideran en funcin de algn contrato, tambin los comprenderamos en el enunciado: contratos mercantiles internacionales. Son los casos, por ejemplo, de la representacin que provenga de un acto unilateral (poder o procura) o de una disposicin legal (vgr., la representacin del padre o del tutor en los casos de menores e interdictos), y el de prescripcin de derechos y obligaciones por el transcurso del tiempo. Resulta importante la aclaracin anterior, porque de ambas materias existen convenios internacionales, que al aplicarse en materia contractual (como tambin en otros campos), influyen decisivamente sobre la validez de los contratos y de los actos relativos. En efecto, respecto a la representacin, el Instituto de Roma para la Unificacin del Derecho Privado -UNIDROIT- ha formulado un ''Proyecto de Convencin sobre una ley uniforme en las relaciones internacionales en materia (del contrato) de compraventa de mercaderas el cual habr de someterse prximamente a una Conferencia Internacional (que probablemente patrocine el gobierno suizo). En cuanto a la prescripcin, las Naciones Unidas convocaron a una Conferencia Internacional que tuvo lugar en Nueva York en mayo y junio de 1974, la que aprob la Convencin sobre la prescripcin en materia de compraventa internacional de mercaderas. 2. El carcter mercantil de los contratos se resuelve en funcin del derecho interno; o en funcin de principios que se establezcan en convenciones, leyes o reglas de carcter internacional, que se formulen para aplicarse a determinadas instituciones jurdicas.

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En funcin de nuestro derecho interno, son mercantiles los contratos que nuestra legislacin comercial (CCo. y otras leyes) reputan como actos o contratos de comercio p.e para actos de comercio a. 75 frs. I, II, III, XXI CCo. y para contratos mercantiles, aa. 358, 371, 576 CCo. y 317 y ss. LGTOC). En contraposicin a dicha categora, existen los contratos civiles que estn regulados por los cdigos civiles de los Estados de la Repblica, y no por la legislacin mercantil que es federal (a. 73 fr. X C). Ahora bien, que el derecho mexicano considere a un contrato como civil o mercantil, es indiferente desde el punto de vista del derecho internacional, ya que ambos pueden quedar regulados por convenciones internacionales, a cuyo objeto es irrelevante esa distincin; es decir, la facultad del gobierno federal -y slo es de l- para celebrar convenios internacionales, es independiente de que la materia corresponda a las leyes locales (e.g. matrimonio, divorcio; ciertos delitos patrimoniales) o a las federales (p.e., el transporte martimo o la apertura de un crdito documentado). La nota de mercantilidad de los contratos, desde el punto de vista de ordenamientos y de textos externos es ms amplia y general; todos los que se relacionen con el trfico comercial entre sbditos o empresas de pases diferentes, o respecto a mercancas que se desplacen de un pas a otro, sern mercantiles, ya sea que directa o indirectamente se refieran a las transacciones mismas (compraventas, permutas, transportes, crditos, seguros), a su contenido (responsabilidad de las partes, extincin de derechos, validez de los contratos), o bien, que se ofrezcan reglas para su evaluacin, para su pago (ttulos valor internacional), para la solucin de conflictos (conciliacin y arbitraje internacionales). 3. Que sean internacionales los contratos mercantiles significa que las partes o sus establecimientos estn situados en pases diferentes o que las mercancas se transporten de un pas a otro. Este carcter plantea el problema del derecho que sea aplicable, que puede ser uno del de las partes que intervengan, o el de un tercer pas, en funcin de lo que se haya estipulado en el contrato o de lo que dispongan las reglas de conflictos de leyes aplicables al caso, segn disposiciones de las leyes nacionales (p.e. entre nosotros, aa. 12, 13, 14 y 15 CC y 253 y 254 LGTOC); o de ordenamientos internacionales, como la Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas -en adelante CNUCVI- en la que el a. 1, pfo. 1) inciso b), al fijar su mbito de aplicacin, remite a ''las normas de derecho internacional privado que prevean la aplicacin de la ley de un Estado contratante (es decir, de un pas que haya ratificado la Convencin), a los contratos de compraventa de mercaderas entre partes que tengan sus establecimientos en Estados (pases) diferentes''.

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II. Importancia. El comercio, obviamente, no slo se efecta dentro de las fronteras de un pas, sino entre naciones distintas. As ha sido siempre, y en la actualidad el comercio internacional se ha incrementado considerablemente. Por otra parte, la disciplina jurdica que regula esos fenmenos, o sea, el derecho mercantil, desde su nacimiento, tiene una vocacin internacional, que permite que regule los contratos de tal naturaleza, y adems, que la regulacin tienda a ser uniforme por la similitud de los problemas y de los intereses en juego. De ah que las normas y los principios de esa rama del derecho, en las legislaciones nacionales sean similares, independientemente de que pertenezcan a familias jurdicas distintas (derechos romanistas o del ''common law''), o a pases de diferente organizacin econmica (capitalistas o socialistas); de ah tambin que se busque la unificacin de las leyes internas a base de convenciones internacionales, o bien, la armonizacin del derecho comercial por leyes modelo, reglas, acuerdos de aplicacin internacional, entre comerciantes de ciertas ramas o actividades; todo ello con la finalidad de proteger y de estimular el comercio internacional, sometiendo su reglamentacin, su interpretacin y la solucin de los conflictos que surjan, a criterios y a disposiciones legales unitarias.

III. Organismos supranacionales de regulacin. I. El de mayor jerarqua por su carcter econmico, es la comisin de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (CNUDMI). Integrada por 36 pases pertenecientes a diferentes zonas geogrficas (la Comisin comprende 4 reas: pases asitico-africanos; 14 miembros; latinoamericanos: 6 miembros socialistas; 6 miembros; y ''occidentales'' 10 miembros, entre los cuales, adems de varios pases de Europa entran los Estados Unidos de Norteamrica, y Australia), de distinto nivel econmico (desarrollados y en proceso de desarrollo) y jurdicos (derechos romanistas, socialistas, islmicos, del common law), su labor y el mandato que le confiri la Asamblea General, consiste, precisamente, en la unificacin y armonizacin en el mundo del derecho mercantil. 2. La OEA, que comprende a todos los pases del Continente Americano (con excepcin de Cuba) y que tiene constituido un Comit Jurdico Interamericano, que con fines semejantes a la CNUDMI tambin ha legislado en materias de actos y contratos comerciales internacionales. 3. Las organizaciones regionales, que agrupan a pases situados en las mismas zonas geogrficas, como son entre otras, la Comisin Econmica Europea (CEE), de la que son miembros casi todos los pases de Europa Occidental; la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI) a la que pertenecen la gran mayora de los pases latinoamericanos; el llamado Pacto o Convenio de

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Cartagena, formado por Bolivia, Chile, Per, Ecuador y Colombia o bien, a pases de economa socialista como el Consejo de Asistencia Econmica Mutua (COMECON), a que pertenecen la URSS, Polonia, Checoslovaquia, Hungra, Repblica Democrtica Alemana, Rumania, Bulgaria y Cuba, y que igualmente legisla sobre materia mercantil pata los pases que integran dicha agrupacin. 4. Organizaciones internacionales intergubernamentales, de las que las principales son el UNIDROIT; la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado; -Conf. La Haya-, el Consejo de Europa y el Comit Jurdico Consultivo Asitico-Africano. 5. Finalmente, organizaciones no gubernamentales internacionales, como la Cmara de Comercio Internacional -CCI-, la Asociacin Internacional de Abogados (International Bar Association) y la Asociacin Panamericana de Abogados.

IV. Reglamentaciones de contratos internacionales. 1. La CNUDMI, ha preparado textos de leyes que posteriormente se han aprobado en conferencias internacionales, y estn propuestas como convenciones a la ratificacin de todos los pases del mundo. Las principales son: A) La ''Convencin de las Naciones Unidas sobre la prescripcin en la compraventa internacional de mercaderas'', de 1974; B) La ''Convencin de las Naciones Unidas sobre el transporte martimo de mercaderas'' (Reglas de Hamburgo) de 1978; C) La ''Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas'', de 1980 (Convencin de Viena). 2. La misma CNUDMI tiene en preparacin textos que pueden convertirse en leyes o reglas uniformes, en convenciones, o en leyes modelo, sobre: A) Clusulas relativas a contratos de suministro y construccin de grandes obras industriales; A) Clusulas de proteccin de las partes contra los efectos de fluctuaciones del valor de la moneda; C) Clusulas de indemnizacin fijadas convencionalmente y clusulas penales, y Ch) Proyecto de Convencin sobre letras y pagars internacionales y normas uniformes aplicables a los cheques internacionales; etc. 3. La OEA ha elaborado diversas convenciones, de las que recordamos, relacionadas con el derecho mercantil internacional, una sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles, otra sobre el ''rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero'', y otra sobre ''normas generales de derecho internacional privado''. 4. El UNIDROIT, tiene en preparacin proyectos sobre varios contratos, as como la ''codificacin progresiva del derecho comercial internacional''. Los principales textos que elabora son los siguientes: A) Proyecto de Convencin de una Ley Uniforme sobre la representacin en las relaciones internacionales en materia de compraventa de mercaderas, B) Proyecto de contrato internacional de

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hotelera; C) Ibidem sobre el arrendamiento -leasing- financiero; Ch) Ibidem sobre depsito de mercancas; D) Idem sobre el ''factoraje'' -factoring. 5. La CCI, ha elaborado varios textos, los dos principales son: A) Las Reglas y Usos de los Crditos Documentados (Reglas de Viena), adoptadas por la casi totalidad de los pases del mundo, B) Los llamados Incoterms, o Reglas internacionales para la interpretacin de los trminos comerciales (como CIF, FOB, FAS, etc., relativos a la compraventa). 6. La Conferencia de La Haya, en materia del contrato de compraventa internacional de mercancas, aprob en el ao de 1955 una Convencin sobre Conflictos de Leyes, y en el ao de 1964 dos Convenciones, una relativa a la Ley Uniforme sobre la Venta y otra relativa a una Ley Uniforme, sobre la formacin de los contratos de venta, estas ltimas han sido ratificadas por 7 pases europeos occidentales y un pas africano, y sirvieron de modelo a la CNUCVI, la cual tiende a sustituirlas. 7. Finalmente, la CEE y ciertas asociaciones internacionales de comerciantes han formulado condiciones generales y contratos tipo, los ms conocidos y difundidos son los marcados con los nms. 188 y 574, que se refieren a la provisin de plantas y maquinaria para la exportacin; 188 D y 574 D para la ereccin de plantas en el extranjero; 410 y 420 para la exportacin e importacin de maderas; y distintos contratos de ventas de cereales: CIF 1A, 1B a 4A y 4B.

7.

Principales aportaciones del Sistema Econmico Indio como factro predminante en las nuevas formas de contratar.

El sistema de castas de la India como medio de cumplimiento de los contratos

El sistema de castas en la India ha sido fechada alrededor de 1000 a. c., y an afecta a las vidas de los mil millones de personas en el sur de Asia. La persistencia de este sistema de estratificacin social de 3000 aos de los cambiantes entornos econmicos y sociales es desconcertante. Este documento formaliza un modelo del sistema de castas Para entender mejor la institucin y las razones de su persistencia. Se argumenta que el sistema de castas proporcionan una herramienta para el cumplimiento de los contratos y el comercio facilitado en los servicios, dando una razn econmica por su persistencia. Una casta se modela como una institucin de intercambio de informacin, que asegura el colectivo la accin. El comercio se modela como una versin del juego del dilema del 44

prisionero de un solo lado, donde el consumidor tiene la oportunidad de defecto. Los consumidores que por defecto en un miembro de una casta son castigados por negar los servicios producidos en la casta. Varias caractersticas del sistema de castas como la especializacin ocupacional por la casta, una escala de pureza, y una jerarqua de castas se demuestra que los resultados de equilibrio que mejoren la eficiencia de la ejecucin de los contratos. Las implicaciones del modelo son probados empricamente utilizando la exclusiva datos del censo de Cochin (1875), Tirunelveli (1823) y Mysore (1941).

"Estoy convencido de que es nica y exclusivamente debido a la distribucin de la poblacin en castas que la India no caer en un estado de barbarie ", Abb Dubois, del siglo 18 francs Misionero en la India

Se estima que el inicio del sistema de castas en cualquier lugar entre los aos 3000 a. c. a 1000 a. c.

Incluso hoy sigue siendo un tema importante para la sociedad india con las propuestas del gobierno de la India de castas basado en cuotas de empleo el sector privado y el aumento de las reservas de castas basado en los institutos de educacin superior.

Todava es un determinante importante de las opciones econmicas de las personas.

En el frente no acadmico, escritos en las castas tienden a ser polmica. Rabindranath Tagore lo llam un "gigante, la represin a sangre fra" y reconoci Nehru que el sistema de castas fue "totalmente opuesto a las condiciones actuales y el ideal democrtico".

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Con el la crtica generalizada de la institucin se enfrenta actualmente a la persistencia de este sistema de estratificacin social de 3000 aos durante los periodos de cambio de los entornos econmicos y sociales es desconcertante.

Dada la larga historia de esta institucin y los cambios en las ltimas dcadas, que abarca todo el periodo no es factible. El modelo del sistema de castas en el papel es ms apropiado India precolonial, o ms concretamente, antes de la introduccin de los tribunales britnicos. argumenta que las polticas britnicas cambios introducidos en el sistema de castas. Una instantnea de la economa pre-colonial muestra una robusta prspera la economa. Lord Clive en 1757 seal que Murshidabad "es tan extensa, poblada y rica como la ciudad de Londres, con la diferencia que haba personas en la primera posesin de bienes infinitamente ms grande que en la ltima ciudad ".

De acuerdo con Maddison, la cuota de 1700 de la India en el PIB mundial fue de 24,4% en comparacin al 21,9% de Europa Occidental.

La economa fue principalmente agrcola, pero se destaca por su alta calidad manufacturas. Otra caracterstica que a menudo se llama caracterstica de la economa fue su capacidad para mantener un alto grado de divisin del trabajo.

Al mismo tiempo, no hay mucha evidencia de un tribunal bien desarrollados sistema.

Esto nos deja con dos preguntas. En primer lugar, podemos modelar el sistema de castas para entenderlo mejor y las razones de su persistencia a lo largo de los aos? En segundo lugar, cmo fue la economa capaz de sostener un alto grado de especializacin sin un sistema de aplicacin de fuertes? En respuesta a estas dos preguntas, se argumenta que el sistema de castas funcionaba como un medio de cumplimiento de los contratos, proporcionando as una razn econmica para su persistencia a lo largo de los aos. Me ofrecen un modelo de cmo el sistema previsto la ejecucin de contratos y comprobar implicaciones comprobables. El sistema de castas, como otras instituciones, formas de las acciones de un individuo y sus decisiones.

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Un modelo puede ayudarnos a comprender el funcionamiento del sistema y la organizacin de nuestra forma de pensar, ayudar a comprender sus efectos sobre la economa. El problema central en la economa es mantener el comercio de servicios dentro de un pueblo. El comercio es el modelo como el juego del dilema del prisionero de un solo lado de. El consumidor se acerca a un productor de un servicio. El productor entonces ofrece el servicio, la eleccin de su nivel de esfuerzo. Mayor productor de esfuerzo se traduce en una mejor calidad servicio. Despus de que el servicio es prestado, el consumidor decide si debe pagar el productor o no, dejando a los incentivos para que el consumidor en caso de impago. Para que el comercio se mantenga, tiene que haber una manera de asegurar que por defecto es creble castigados miembros de la casta c, todos los miembros de c se niegan a proporcionar al consumidor los servicios en el futuro.

La la utilidad de la renuncia del consumidor por hacer trampa en un miembro de una casta (el costo de hacer trampa) es lo que se denomina poder de negociacin de la casta. Depende de los servicios que slo se puede obtener en la casta y en ninguna parte c persona o si c ofrece un servicio con mayor calidad que los productores fuera de la casta. El consumidor no engaan siempre y cuando el beneficio de la trampa es ms bajo que el costo de hacerlo. Esta es su compatibilidad con los incentivos restriccin. El productor tiene que elegir el nivel de esfuerzo que va a dar. Por supuesto, el productor prefiere siempre para proporcionar el esfuerzo ms alto posible, ya que sus ganancias estn aumentando en la prestacin de esfuerzo. No hay nocin de los salarios de eficiencia o de la imposibilidad de observacin esfuerzo. Tanto los consumidores como los productores se benefician del aumento de los niveles de esfuerzo. Lo nico que limita el nivel de esfuerzo los productores un incentivo de los consumidores de forma predeterminada. El aumento de los niveles de esfuerzo aumenta beneficio de los consumidores del engao y lo hacen ms propenso a los valores predeterminados. Por lo tanto, el esfuerzo del productor es limitada por el poder de negociacin de su casta a travs de incentivos de los consumidores compatibilidad de restriccin. Cuanto mayor es el castigo para el consumidor en su defecto, mayor ser el esfuerzo nivel puede aportar el productor. La eficiencia del equilibrio es definido por los niveles de esfuerzo sostenible en equilibrio.

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La parte principal del documento caracteriza a los equilibrios en los que el comercio se mantiene con estas estrategias, que muestra que el sistema de castas sirvi como medio de cumplimiento de los contratos. El documento ofrece tres formas de fundamentar esta afirmacin. La primera es la evidencia anecdtica en apoyo de los supuestos y las implicaciones de el modelo. Seccin 2 se detallan las pruebas de los castigos colectivos y las capacidades de informacin de las castas. El segundo mtodo de justificacin es por las implicaciones del modelo de otros. Castigos colectivos no son la caracterstica ms conocida del sistema de castas. Otras caractersticas como la especializacin ocupacional por casta, una escala de pureza y una jerarqua de castas son ms conocidos y se utilizan como rasgos definitorios de la casta sistema. La segunda parte de este trabajo se demuestra que estas caractersticas son las implicaciones del modelo de contrato la aplicacin. Por otra parte, estas caractersticas sirven en equilibrio para aumentar la eficiencia de la ejecucin de contratos. As, el papel integra los diferentes aspectos del sistema de castas y caractersticas en un modelo que se basa en una visin econmica simple. El tercer mtodo de justificacin es emprica. Los datos utilizados son los datos del censo de tres diferentes lugares y perodos de tiempo.

Esta estrategia en particular fue elegido porque es lo que se ve en la realidad. En trminos generales, es necesario estar familiarizado con 20 leyes econmicas esenciales, que se enumeran en orden cronolgico. Ellos forman el marco jurdico general del ambiente de negocios indio.

La Ley de Contratos de la India (1872): Establecido el marco dentro del cual los contratos pueden ser ejecutadas y cumplidas.

Ley de Instrumentos Negociables (1881): Establecer reglas para los pagars, letras de cambio y cheques.

Ley de indemnizacin de los trabajadores (1923): Ajuste la compensacin a ser pagada por los empleadores a los trabajadores lesionados.

Sale of Goods Act (1930): Una ley mercantil, que complementa la Ley de Contratos (ver arriba). El pago de salarios ley (1936): Se estableci un salario mnimo mensual por industriales y trabajadores de la fbrica.

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Industrial Ley de Conflictos (1947): Siempre y para la investigacin y solucin de conflictos laborales.

Ley de salarios mnimos (1948): fija las tasas de salario mnimo para ciertos trabajos. Ley de fbricas (1948): mano de obra regulado en las fbricas. Previsin para los Empleados y Otros Ley de Disposiciones (1952): Establecido fondos de previsin, pensiones familiares, y otros beneficios monetarios para los empleados de la fbrica.

Ley de Beneficios de Maternidad (1961): Regulado post-parto, tiempo libre para las empleadas. El pago del Bono de la Ley (1965): los pagos de prima regulada que deben hacerse a ciertas categoras de empleados sobre la base de la produccin, los beneficios o la productividad.

Los monopolios y las prcticas comerciales restrictivas Ley (1969): las reglas establecidas para prevenir concentraciones de poder econmico injusto.

Ley de Patentes de la India (1970): Establecer reglas para la proteccin de patentes en la India. Ley de Pago de propina (1972): Siempre y para el pago de gratificaciones a los empleados de la India en determinadas industrias.

Copyright Act (1975): Ayud a establecer la proteccin de los derechos de autor en la India. El arbitraje y la Ley de Conciliacin (1996): Se ha constituido para regir cuestiones de arbitraje. Indicaciones geogrficas de productos Ley (1999): Siempre que la proteccin legal de los bienes se origin en una zona o regin en particular dentro de la India (los ejemplos incluyen el t Darjeeling y el arroz Basmati).

Ley de Marcas (1999): Ayud a establecer la proteccin de marcas en la India. Ley de Dibujos (2000): Ayud a establecer la proteccin de los diseos. Ley de Competencia (2002): Siempre y para el establecimiento de una comisin que promueve la competencia, protege a los consumidores, y garantiza la libertad de comercio.

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CONTRATOS EUROPA-AMRICA 8. Exponga la Regulacin de los contratos celebrados de manera pblica y privada de la Unin Europea con los pases de Norte, Centro y Sudamrica.

Para poder estudiar que ha ocurrido en Costa Rica en las ltimas dos dcadas aos, es necesario detenernos a comentar la situacin de partida antes de la crisis de comienzos de los ochenta; dicha situacin viene marcada por el agotamiento de un modelo de desarrollo conocido como industrializacin por sustitucin de importaciones.

Como la mayora de los pases latinoamericanos, y en particular centroamericanos, que siguieron desde finales de los aos cincuenta una poltica de desarrollo consistente en sustituir las importaciones de productos industriales por manufacturas de produccin nacional. Este proceso de sustitucin trajo consigo la necesidad de proteger dicha produccin nacional de la competencia de otros pases, y para ello se crearon una serie de barreras proteccionistas y medidas de apoyo a la citada produccin sustitutiva. Los pases pequeos, el tamao de su mercado interno no permita aprovechar las

economas de escala de la produccin industrial, por lo que esta poltica de industrializacin por sustitucin de importaciones se complementa con un proceso de integracin econmica regional, al objeto de ampliar el mercado. As surgi el Mercomn o Mercado Comn Centroamericano.

Por ejemplo en 1959 se promulga la Ley de Proteccin y Desarrollo Industrial, la cual se sustentaba en tres pilares; el primero, unanorme elevacin de los aranceles de los productos que compitieran con la industria establecida en el interior del territorio nacional; el segundo, la prctica eliminacin de los aranceles para aquellos insumos

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requeridos por la industria establecida en el pas (bienes de capital, materias primas, productos semielaborados...); y el tercero, un gran paquete de exenciones fiscales a las industriales (impuestos territoriales, de utilidades, de exportacin, de renta...). Como corolario lgico de esta poltica en 1963 Costa Rica se adhiere al Mercomn, despus de superar una serie de reticencias internas.

De forma complementaria a estas actuaciones, y en coherencia con el proyecto poltico intervencionista que se estaba desarrollando desde 1948, se continuaron adoptando una serie de medidas que aumentaron la regulacin de la economa, lase regulacin de los precios, impuestos especficos, subvencin del crdito segn sectores, fijacin de salarios, crecimiento del empleo pblico, desarrollo de un importante sistema educativo y sanitario, desarrollo de un ambicioso programa de infraestructuras (electricidad, agua, saneamiento, carreteras, canales, aeropuertos, puertos, telfonos, viviendas...). Este conjunto de medidas permiten hablar de la existencia de un Estado Benefactor.

En este orden de cosas,

los Estados

latinoamericanos, se ve obligado a hacer frente a un

considerable y creciente gasto pblico, procedente tanto de la administracin pblica como del sector pblico empresarial. Y ante la imposibilidad de cubrir dichos gastos con los ingresos fiscales se recurre al endeudamiento externo para ello. Considrese que nos encontrbamos en los aos setenta con tipos de inters internacionales muy bajos y un dlar devaluado. Cuando a comienzos de los ochenta aumentan tanto los tipos de inters como la cotizacin del dlar, la situacin cambia y sobreviene la llamada crisis de la deuda.

La Administracin de los pases centroamericanos

se encontr con un contexto internacional

enormemente adverso; el segundo shock petrolero de 1978, la elevacin de los tipos de inters internacionales y la revalorizacin del dlar, la cada de la demanda de los productos tradicionales de exportacin debido a la crisis internacional, la cada de la demanda interna del Mercomn de

productos industriales, el estallido de la violencia en la regin centroamericana y, como consecuencia, la fuga masiva de capitales y la cada de la inversin. Al mismo tiempo, se pone de manifiesto la crisis del modelo de desarrollo basado en la industrializacin por sustitucin de importaciones y la ineficacia del Estado Empresario. En los ochentas los pasises se ven obligados a enfrentar la peor situacin vivida por la economa costarricense desde los aos treinta, lo que le llevar a buscar una serie de acuerdos con la oposicin

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interna, con los Estados Unidos, con el Banco Mundial, con el Fondo Monetario Internacional, con el Club de Pars (representacin de los gobiernos de pases acreedores de la deuda externa) y con la banca privada internacional.

INTRODUCCION

En el presente trabajo monogrfico se realiza un breve anlisis en forma general del duro camino que ha recorrido el ideal de hacer de Centro Amrica una sola nacin, los compromisos y algunos avances sobre el fortalecimiento de la democracia y del desarrollo de los pases de la regin, as como su perspectiva de futuro en el Hemisferio.

El enfoque se hace desde un punto de vista poltico, a pesar que el tema en la act ualidad concierne ms al campo econmico. El anlisis se enmarca en el perodo comprendido desde los ltimos 20 aos hacia la primera dcada del siglo XXI, haciendo mencin de la imperante necesidad de una Integracin regional para enfrentar los retos y desafos de la globalizacin y de las exigencias del nuevo orden econmico mundial basados en los Tratados de Libre Comercio, en donde las naciones del mundo ya no pueden subsistir en un escenario aislado y encerrados en esquemas de una economa local.

En el primer Captulo, se describe una breve historia sobre algunos de los procesos de integracin que se han registrado en el mundo, haciendo mencin de algunos de ellos en Europa como el Mercado Comn Europeo, la Comunidad Econmica Europea, el grupo G -7, la Unin Europea y la OTAN entre otros; en Amrica el TIAR, la OEA, la NAFTA, MERCOSUR, CARICOM, etc., y en Centro Amrica desde el fracasado proyecto de la integracin de las Provincias Unidas hasta el actual Sistema de Integracin conocido como el SICA. La resea histrica parte desde la era del colonialismo a la actualidad y se manifiesta en los campos del poder en los ordenes polticos, econmicos y militares.

En el segundo Capitulo, se contempla una generalidad sobre los procesos democrticos en Amrica Latina, la influencia del Sistema Interamericano en la prioridad del fortalecimiento de la

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democracia como bastin elemental para el desarrollo de las naciones del Continente, un breve bosquejo de la situacin actual de estos procesos en el Hemisferio y la influencia de algunos organismos, instrumentos, tratados y acuerdos en materia de Seguridad, de solucin pacifica a las controversias, sobre mecanismos de accin colectiva en caso de interrupcin abrupta sobre el ejercicio del poder democrticamente electo, sobre el compromiso de la democracia representativa para la estabilidad, la paz y el desarrollo regional en el Continente, y finalmente se hace mencin de los compromisos adquiridos para la democracia en Centro Amrica, en el marco de la Alianza para el Desarrollo Sostenible.

El tercer Capitulo esta orientado a describir como se ve afectado positiva o negativamente el desarrollo en las naciones Latinoamericanas y en especial la regin Centroamericana con relacin a las exigencias del nuevo orden mundial; realidades, retos, desafos y amenazas ante la Globalizacin, el mercado, la integracin y libre comercio. La necesidad de estas naciones en encausar su economa mas all de los costos polticos mediante la integracin en Tratados de Libre Comercio; la integracin econmica Centroamericana y su situacin actual ante la necesidad de una mayor cohesin y coordinacin ante los desafos econmicos nacionales y regionales que esta generando la realidad internacional.

El Capitulo cuarto, observa la perspectiva de futuro de la integracin Centroamericana en el Hemisferio; trata la temtica sobre las condiciones en que se encuentran los pases Centroamericanos para enfrentar los retos y desafos de una revitalizacin de la Integracin de la regin, la proposicin de algunos elementos necesarios como la creatividad, la competitividad, cohesin y coordinacin ante la materializacin de Tratados de Libre Comercio como bloque con sus principales socios comerciales y en especial con Estados Unidos de Amrica.

Finalmente en el quinto Capitulo se establecen las conclusiones que permiten visualizar la dinmica del histrico proceso democrtico, de desarrollo e integracionista al que siempre ha aspirado la Nacin Centroamericana y que a pesar de sus marcadas diferencias actuales, posiblemente sus mandatarios se encuentran convencidos que, para el siglo XXI la unin es la clave para el desarrollo y la supervivencia de la regin.

PROCESOS DE INTEGRACIN.

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La historia del fenmeno o del proceso de integracin, data desde muchos siglos atrs y siempre ha involucrado por lo general a los campos del poder en el orden Poltico, Econmico y Militar. Muchos de ellos llamados Alianzas, Tratados, Acuerdos, Pactos, etc., en donde todo giraba de acuerdo al momento histrico a la necesidad que lo haca imperante.

En lo sucesivo, no se pretende dar una explicacin a profundidad sobre los muchos procesos de integracin que se registran a travs de la historia del mundo, ello conllevara a un anlisis mucho ms completo y con un mayor alcance fuera del tema que nos ocupa desarrollar.

En la mayora de los procesos ha estado inmersa la va de la dominacin o la conquista ms que la asociacin, y a pesar de ello se observa en ese perodo, a grandes caudillos que con su inspiracin libertadora y su ideal integracionista, vean a una Amrica o regin como una sola nacin, a pesar de su histrico proceso de dispersin, porque prevean sus inconvenientes y peligros de un posterior debilitamiento ente las grandes potencias, pero sus pensamientos al final quedaron expandidos en el horizonte y a merced de los polticos.

Despus de la era del colonialismo, de la conquista o de la dominacin por el uso de la fuerza, no se observa en Europa y en el resto del mundo, otros procesos de integracin sino hasta despus de la Segunda Guerra Mundial en donde se forma la Asociacin del Acero y del Carbn que da origen Mercado Comn Europeo4, en el llamado occidente, ya que por el otro lado se encontraban las naciones que fueron absorbidas por la Unin Sovitica en el marco del pacto de Varsovia, y que, de una u otra manera delimitaron una zona de influencia y de exclusin.

CAPDEVIELLE MENDEZ, MARCELINO. Democracia, Libre Comercio e Integracin, Monografa CID, ABR 1997. Pag. 29

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Asia, a pesar de su progresivo desarrollo econmico, no ha observado un proceso de integracin, probablemente porque en algunos de sus pases se precipitaron factores que incidieron en una depresin econmica, que motivo a los Pases ms fuertes a imponer sus polticas socializantes ante un rgimen de mercado ms abierto y con la posibilidad de enfrentar a las grandes potencias econmicas del mundo.

Lo anterior demuestra en la practica, que su desarrollo econmico ha sido en forma individual a pesar de ser coincidentes; pareciera ser que interactan en una sola regin del mundo por las ventajas que ofrece la zona en s, lo que sin duda alguna sea una caracterstica que afecta a los mercados de la regin, aunque su proyeccin sea notable, explosiva e invasora de mercados.

Aprovechar el momento histrico, apropiado para que determinados pases, vean conveniente las alianzas para formar bloques que las protejan y desarrollen lo que se ve avalado por procesos de integracin manifestados e iniciados despus de la Segunda Guerra Mundial. Siendo los ms destacados por su orden de aparicin el Mercado Comn Europeo, el MERCOSUR y el Nafta.5

Actualmente existe en el mundo muchos organismos o instituciones integradas por intereses comunes, que de una u otra forma se encuentran vinculadas entre s, demostrando con ello hasta donde se puede llegar en este proceso y la influencia que pueden ejercer en el mundo ante otros procesos mayores o menores, entre algunos de los cuales se puede mencionar a la Comunidad Econmica Europea (CEE), la Unin Europea (UE), el grupo G-7, el mercado Asitico y en el campo militar la OTAN.

PROCESOS DE INTEGRACIN EN AMERICA.

CAPDEVIELLE MENDEZ, MARCELINO. Democracia, Libre Comercio e Integracin, Monografa CID, ABR 1997. Pag. 30

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Sin entrar en mayores detalles, haremos mencin de algunos

procesos de integracin en

Amrica que nacieron poco despus de la finalizacin de la II guerra mundial, como una formula para enfrentar los retos que se visualizaban a futuro y que por lo general siempre se encuentran enmarcados en los campos del poder poltico y econmico y militar, al igual que otros procesos en el mundo; siendo visiblemente el campo econmico el que ha emergido con mayor fuerza, provocando integraciones ms amplias y profundas entre los dems factores, y entre algunos de los cuales mencionaremos los siguientes:

a. TIAR: Tratado Interamericano de Asistencia Recproca, firmado en Ro de Janeiro en 1941, para garantizar la seguridad continental americana. Es una organizacin de carcter militar que se encuentra en un proceso de redefinicin.

b. OEA: Organizacin de Estados Americanos, organismo de carcter poltico fundada en 1947, con el propsito de lograr una mayor integracin americana, garantizar la libre determinacin de sus pueblos y defenderse contra la agresin que se efecte a cualquiera de ellos, a la vez que propender a su desarrollo y bienestar econmico y social. Su sede se encuentra en Washington, D.C., USA.

c. CEPAL: Comisin Econmica para Amrica Latina, fundada en 1948, su sede radica en Santiago, Chile. (actualmente CPALC, al formar parte de la misma el Caribe)

d. ALALC: Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio, fundado el 13 de Diciembre de 1960.

e. ALALC: Asociacin de Libre Comercio del Caribe, fundada en 1968, y luego transformada en CARICOM (Mercado Comn del Caribe), el 4 de Julio de 1973.

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f. Tratado de la Cuenca del Plata: suscrito en Brasilia el 23 de Abril de 1969.

g. Tratado del Ro Uruguay y Ro de la Plata y Mar Territorial, suscrito por Argentina y Uruguay firmado en 1974, y que determina las normas jurdicas internacionales para el uso comn y navegacin interior.

h. SELA: Sistema Econmico Latinoamericano, firmado en Panam el 17 de Octubre de 1975.

i.

Pacto Amaznico: suscrito en Brasilia el 3 de Julio de 1978 y que se distingue de los dems por tener tendencia a la defensa y preservacin del medio ambiente amaznico.

j.

Pacto Andino o Acuerdo de Cartagena: acordado en Cartagena, Colombia el 26 de Mayo de 1979.

k.

ALADI: Asociacin Latinoamericana de Integracin: que reemplaz a la ALALC el 12 de Agosto de 1980, mantiene su sede en Montevideo.

l. IPA: Iniciativa para la Amricas: creada a instancias de EE.UU., en Junio de 1990.

m. MERCOSUR: Mercado Comn del Sur: Tratado de Asuncin firmado el 26 de Marzo de 1991.

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n. Hidro-va de la Cuenca del Plata: creada en 1991 y suscrita por Brasil, Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia. Para la libre navegacin de los pases firmantes por los ros; Paran, Paraguay, Uruguay y Ro de la Plata.

o. NAFTA TLC: Tratado de Libre Comercio de Norteamrica, firmado por EE.UU., Mxico y Canad en 1993.

PROCESO DE INTEGRACION EN CENTRO AMERICA.

El proceso de integracin data desde la poca del colonialismo, probablemente como sinnimo de poder por parte de las grandes potencias de aquel entonces que indudablemente estaban ligadas a la explotacin de las riquezas que sus colonias tenan, con el propsito de acrecentar el comercio y fortalecer sus economas.

En el continente Americano, a principios del siglo XIX, luego de obtener su independencia las repblicas latinoamericanas, se ven influenciadas por las corrientes democrticas y liberales de ese entonces, sufriendo un vaivn en el proceso democrtico de las mismas; siendo as como nacen los primeros ideales de la unificacin de Centro Amrica.

Desde la independencia en 1821, los proyectos de integracin de las Provincias Unidas de Centro Amrica empezaron a florecer, pero irnicamente siempre se han visto rodeados de conspiraciones marcadas por los intereses polticos y econmicos, en donde algunos han terminado en guerras inslitas.

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La Constitucin de la Repblica Federal de Centro Amrica en 1824, tuvo sus orgenes en los modelos constitucionales de los Estados Unidos de Norteamrica en 1787, de Francia en el 1791 y de Espaa en 1812. Sin embargo, como las normas fundamentales para su elaboracin eran extranjeras, sta fue fracasando con la urgente necesidad de reformarla o cambiarla de acuerdo a la realidad, cultura e idiosincrasia de la regin.6

Consecuencia de lo anterior, y por la falta de acuerdos y vacos sobre la misma, se produce la primera ruptura en Mayo de 1838, liberando a los Estados miembros (Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica) para que a iniciativa de los mismos adoptasen su forma constitutiva ms conveniente.

Entre los aos de 1842 y 1858, debido a la injerencia extranjera y a las intenciones de invasin del Filibustero William Walker, nuevamente surge el espritu unionista bajo la conformacin de la Confederacin Centro Americana, formando parte de ella El Salvador, Honduras y Nicaragua, la cual culmin en una guerra civil por las diferencias y desconfianzas de los gobiernos centralistas y unitarios.

Con el correr de los aos se fueron presentando nuevas iniciativas de integracin, que igual a las anteriores, fueron fracasando por la falta de voluntad de algunos Estados en participar en la misma y por lo general los que lograban cierto avance, vieron frustradas sus intenciones al verse involucrados en una secuencia de golpes de Estado.

En 1951, ante los acontecimientos generados al finalizar la II guerra mundial, surge un nuevo proyecto para reconstruir la unidad poltica Centroamericana llamado Organizacin de Estados Centroamericanos (ODECA), con la firma de la Carta de San Salvador como se le llamo, siendo

LIZARDO, HECTOR ANTONIO. Los avances y desafos para la consolidacin de la Democracia en el hemisferio en la actual cuyuntura, Monografa CID, ABR 2000. Pag. 15
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signatarios Guatemala, Honduras, El Salvador, Nicaragua y Costa Rica, considerando la participacin futura de Panam en igualdad de condiciones que el resto.7

El efmero papel de la ODECA, qued relegado a un estatus esttico, sus intenciones de fortalecer el estrado poltico fue opacado por el inters de desarrollar una integracin econmica como punto de partida para lograr la integracin poltica, sobre la base del surgimiento de nuevas naciones econmicamente activas y para fortalecer su estructura productiva en la regin.

El anterior acontecimiento marc el inicio del Mercado Comn Centroamericano (MERCOMUN o MERCOMUNCA) en el ao de 1960 y aunque se busco revitalizar al ODECA con la Segunda Carta, nuevamente el proceso enfrent una serie de conflictos entre los Estados, colapsando con una guerra entre El Salvador y Honduras.

Finalmente y despus de 20 aos, bajo una institucionalidad Democrtica en proceso de fortalecerse y ante la necesidad de hacer frente a una nueva era globalizante, llena de exigencias en un marco de unificacin integral, en 1991 surge un nuevo esfuerzo con la conformacin del Sistema de Integracin Centroamericana (SICA), organismo internacional que sustituye formalmente la ODECA e integrado por los Estados de las Repblicas de El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panam y Belice, adhirindose como observador Repblica Dominicana.

SISTEMA DE INTEGRACIN CENTROAMERICANA. (SICA)

ORTEZ COLINDRES, ENRIQUE. La integracin poltica de Centro Amrica, pag. 290

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El proceso de la integracin Centroamericana inicia su etapa transformadora actual, con la firma el 13 de Diciembre de 1991 del Protocolo de Tegucigalpa, por los Estados mencionados en el prrafo anterior, dicho documento constituye su marco jurdico y de ordenamiento institucional, entrando en vigencia a partir del 1 Centroamericana8. de Febrero de 1993 el Sistema de Integracin

El SICA se proyecta en dimensin humanista de la nueva visin del desarrollo de Centroamrica, como la organizacin regional diseada para responder a las necesidades actuales y a las del porvenir, porque sus objetivos y principios son consecuentes con la realidad poltica, social, econmica, cultural y ecolgica de los pases Centroamericanos, y con las tradiciones y aspiraciones ms profundas de sus pueblos.

Su diseo tom en cuenta las experiencias del pasado en materia de integracin econmica, as como las lecciones dejadas por las crisis polticas y los conflictos blicos, que fueron superados satisfactoriamente por los pases de la regin; Lo anterior en concordancia con las transformaciones constitucionales internas y a la existencia de regmenes democrticos, contribuir con la Alianza para el desarrollo sostenible a convertir a Centroamrica, en una regin de Paz, Libertad, Democracia y de Desarrollo.

Se pretende estratgicamente hablando, enfrentar la nueva realidad regional enmarcada en el SICA, que la regin Centroamericana sea ms abierta, ms ordenada y ms democrtica.

En tal sentido, se entiende por ms abierta, el hecho que adems de mantener su estrecha vinculacin con la ONU y la OEA, el SICA es reconocido internacionalmente, y cuenta con los mecanismos y estrategias para asegurar la participacin de la sociedad civil y para ampliar y fortalecer la participacin de la regin en el mbito internacional.

SICA. QUE ES EL SICA, http://www.sgsica.org/sica/historia.html

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Ms ordenada, porque tiene propsitos, objetivos y principios definidos, concretos y estructurados, que precisan el sentido de la accin regional y los cauces por los que debe discurrir la reflexin, las decisiones y las polticas Centroamericanas.

Ms democrtica, porque basa su legitimidad en la tutela, respeto y promocin de los derechos humanos y en la vigencia de regmenes democrticos en Estados de Derecho.

Lo anteriormente expuesto, considera que la nueva integracin es de carcter global, ya que abarca los aspectos econmicos, sociales, culturales, polticos y ecolgicos, promoviendo el desarrollo integral en forma armnica y equilibrada.

Para asentar una idea ms clara sobre el espritu que recoge el Sistema de Integracin Centroamericana en cuanto a sus objetivos, propsitos y principios, a continuacin se contempla hacer mencin de ellos tal y como fueron concebidos:9

a. Objetivo fundamental.

El Sistema de Integracin Centroamericana tiene por objetivo fundamental la realizacin de la integracin de Centro Amrica, para constituirla como Regin de Paz, Libertad, Democracia y Desarrollo.

b. Propsitos concurrentes.

SICA. QUE ES EL SICA, http:/www.sgsica.org/objetivos.html

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1) Consolidar la democracia y fortalecer sus instituciones sobre la base de la existencia de Gobiernos electos por sufragio universal, libre y secreto, y del irrestricto respeto a los Derechos Humanos.

2) Concretar un nuevo modelo de seguridad regional sustentado en un balance razonable de fuerzas, el fortalecimiento del poder civil, la superacin de la pobreza extrema, la promocin del desarrollo sostenido, la proteccin del medio ambiente, la erradicacin de la violencia, la corrupcin, el terrorismo, el narcotrfico y el trfico de armas.

3) Impulsar un rgimen amplio de libertad que asegure el desarrollo pleno y armonioso del individuo y de la sociedad en su conjunto.

4) Lograr un sistema regional de bienestar y justicia econmica y social para los pueblos Centroamericanos.

5) Alcanzar una unin econmica y fortalecer el sistema financiero Centroamericano.

6) Fortalecer la regin como bloque econmico para insertarlo exitosamente en la economa internacional. 7) Reafirmar y consolidar la autodeterminacin de Centro Amrica en sus relaciones externas, mediante una estrategia nica que fortalezca y ample la participacin de la regin, en su conjunto, en el mbito internacional.

8) Promover, En forma armnica y equilibrada, el desarrollo sostenido econmico, social, cultural y poltico de los Estados miembros de la regin en su conjunto.

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9) Establecer acciones concertadas dirigidas a la preservacin del medio ambiente por medio del respeto y armona con la naturaleza, asegurando el equilibrado desarrollo y explotacin racional de los recursos naturales del rea, con miras al establecimiento de un nuevo orden ecolgico en la regin.

10) Conformar el Sistema de Integracin Econmica sustentado en un ordenamiento institucional y jurdico, y fundamentado asimismo en el respeto mutuo entre los Estados miembros.

c. Principio fundamental.

La tutela, respeto y promocin de los Derechos Humanos constituyen la base fundamental del Sistema de la Integracin Centroamericana.

d. Principios complementarios.

1) Paz, Democracia, Desarrollo y Libertad, son un todo armnico e indivisible que orientar las actuaciones de los pases miembros del Sistema de Integracin Econmica.

2) La identidad Centroamericana como manifestacin activa de los intereses regionales y de la voluntad de participar en la consolidacin de la integracin de la Regin.

3) La solidaridad Centroamericana como expresin de su profunda interdependencia, origen y destino comn.

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4) La gradualidad, especificidad y progresividad del proceso de integracin econmica, sustentado en el desarrollo regional armnico y equilibrado; y el tratamiento especial a pases miembros de menor desarrollo relativo; la equidad y reciprocidad; y la clusula Centroamericana de excepcin.

5) La globalidad del proceso de integracin y la participacin democrtica, en el mismo, de todos los sectores sociales.

6) La seguridad jurdica de las relaciones entre los Estados Miembros y la solucin pacfica de sus controversias.

7) La buena fe de los Estados Miembros en el cumplimiento de sus obligaciones, abstenindose de establecer, convenir o adoptar medida alguna que sea contraria a las disposiciones de este instrumento o que obstaculice el cumplimiento de los principios fundamentales del Sistema de Integracin Econmica o la consecucin de sus objetivos.

8) El respeto a los principios y normas de las Cartas de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) y de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), y las declaraciones emitidas en las Reuniones Presidenciales Centroamericanas desde mayo de 1986.

Su Santidad el Papa Juan Pablo II, en su mensaje papal Unidad y Concordia, en ocasin de su visita a San Salvador, El Salvador, el 8 de Febrero de 1996, menciono:

San Salvador es la sede del Sistema de la Integracin Centroamericana (SICA), y por eso expreso mis fervientes votos para que en un futuro cercano las Naciones del Istmo, que comparten el mismo patrimonio cristiano y la misma lengua, puedan gozar de los beneficios de la unidad y la concordia. Invito, pues a todos a aunar esfuerzos y a superar obstculos para que los queridos pueblos centroamericanos entren en un nuevo orden de colaboracin generosa a favor del bien

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comn, de modo que se superen la angustia causada por la pobreza, las desigualdades injustas, el desprecio de los derechos humanos inalienables y los limites a las libertades fundamentales.10

FORTALECIMIENTO DE LA DEMOCRACIA

GENERALIDADES.

El Sistema Interamericano desde su creacin, ha considerado como primera prioridad el fortalecimiento de la democracia, bastin elemental para el desarrollo de las naciones en el hemisferio, a pesar que en el recorrer de la historia hasta nuestros das, ha estado marcada por momentos trascendentales de crisis, inestabilidad y de apogeo, como probablemente hoy en da este viviendo el Continente Americano y en especial en la regin Centroamericana.

El organismo con mayor trascendencia en la procura de la promocin y fortalecimiento de la democracia desde su creacin hasta hoy da y especialmente en las ultimas dos dcadas, ha sido la Organizacin de Estados Americanos (OEA).

En los aos 80, la Carta de la OEA fue objeto de profundas reformas con el objeto de actualizarla para enfrentar las nuevas realidades y desafos; en los aos 90 gir su enfoque a la promocin de la defensa y fortalecimiento de las democracias, la cual qued asentada con el beneplcito de todos los pases del hemisferio en las cumbres de Miami (1994) y de Santiago de Chile (1998).11

SICA. QUE ES EL SICA, http:/www.sgsica.org/sica/historia.html LIZARDO, HECTOR ANTONIO. Los avances y desafos para la consolidacin de la Democracia en el hemisferio en la actual cuyuntura, Monografa CID, ABR 2000. Pag. 9
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Como resultado en la primera cumbre, se consider que la Unidad para la Promocin de la Democracia (UPD), sera la encargada de proporcionar asistencia y colaboracin a los Estados miembros en los esfuerzos de fortalecimiento y consolidacin de las instituciones y procesos democrticos, con especial atencin en temas relacionados con el poder legislativo, la descentralizacin pblica de algunos servicios, la promocin de valores y prcticas democrticas y sobretodo en los procesos electorales.

Por encima de esta versin, hay quienes dicen que la declinacin o el auge de la democracia en el hemisferio, depende del inters, aumento o disminucin del poder de los Estados Unidos12. Los pases Latinoamericanos han sufrido una serie de tropiezos, en el camino hacia la democracia, acechados por una ola de interrupciones en los gobiernos legalmente constituidos y en las constantes reformas que han sido objeto sus respectivas constituciones, a la luz de las exigencias sociales y a la nueva realidad nacional, segn el caso. El perodo que duro la guerra fra, fue un momento bastante desequilibrador en los nacientes procesos democrticos en Amrica, en donde Centroamrica fue una de los ms afectadas por las influencias comunistoides y por los regmenes autoritarios que tenan a excepcin de Costa Rica.

SITUACION ACTUAL DEL HEMISFERIO.

Sobre la dcada de los aos 80, fue uno de los mejores momentos de la democracia, en el sentido que cobro fuerza el proceso a tal grado que los regmenes autoritarios (sobretodo los

12

HUNTINGTON, SAMUEL. What Cost Freedom, Harvard International Review, 1993, Pgina 17

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militares) de ese entonces, poco a poco fueron comprendiendo la realidad a que se enfrentaban, cediendo de igual manera el poder a los civiles legtimamente constituidos.

Lo expresado anteriormente, contrasta indudablemente con una de las perores crisis econmicas que vivi Latinoamrica, debido al aislacionismo econmico, las restricciones a la inversin extranjera y la oposicin a todo proceso de privatizacin por parte de la mayora de los gobiernos.

Enfrentar las exigencias de los nuevos desafos, manteniendo una dependencia econmica y enmarcados en procesos intiles, se converta en una faena con alto riesgo y con limitadas posibilidades de xito, principalmente sino se satisfacan con el mnimo los niveles de vida de la poblacin.

Los grandes cambios esperados poco a poco se fueron materializando, tanto en el campo poltico como en el econmico, siendo en este ultimo donde aparece la figura del Fondo Monetario Internacional (FMI), con el propsito de realizar un proceso de saneamiento en las polticas econmicas de algunos pases, otorgando prstamos bajo un rgimen de garantas fiscales.

Los hechos ms transcendentales de procesos democrticos, fueron los traspasos de poder entre gobernantes civiles electos (1988-1990) en Argentina, Bolivia, Brasil, El Salvador, Guatemala, y Uruguay.13

13

Relaciones CE/Amrica Latina, Comunidades Europeas, Comit Econmico Social. 1993. CES-93-001. Pgina 7.

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La democracia es un proceso lleno de exigencias, especialmente en lo que se refiere a la solucin de la mayora de los problemas que enfrenta la poblacin, lo cual se convierte en un reto y a la vez un riesgo de grandes proporciones, considerando que los gobiernos en Latinoamrica no son muy eficientes en la solucin de los mismos, lo que conllevara consecuentemente a su inestabilidad y sostenimiento.

Los esfuerzos deben ser extremos, tomando en cuenta que en la mayora de los pases existen mecanismos de control gubernamental escasos y poco eficaces, poniendo de manifiesto la fragilidad de que son objeto las instituciones pblicas, produciendo insatisfacciones en la bsqueda de soluciones reales a los fenmenos de la corrupcin, debilidad de los partidos polticos y legislaciones muy pobres.

El trato dado a los casos relacionados con los abusos de poder, corrupcin, y de violacin de los derechos humanos, ponen en evidencia la cierta impunidad que an impera en la regin.

Se considera y se espera que la democracia en Latinoamrica, adems de ser una imperiosa necesidad, genere los resultados positivos para satisfacer las exigencias mnimas de la poblacin, en un marco de estado de derecho con mejor y mayor libertad, equidad, justicia, representacin y participacin ciudadana.

En el marco de los procesos democrticos, es fundamental considerar el rol que juegan los medios de comunicacin, a la luz de los grandes avances tecnolgicos, ya que estos de una u otra manera, se convierten en un mecanismo de control al servicio de la sociedad y los gobiernos no pueden quedar al margen de esta realidad;14 por lo tanto, la exigencia de una administracin

SHIFTER MICHAEL & NEILL S. Democracy and Human Rights, the Summit and Beyond. Summit of the Americas Integration ( A Progress report). 1996
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transparente y eficaz, es parte de los retos y desafos que tiene que enfrentar con seriedad y responsabilidad.

El Sistema Interamericano es la estructura que regula el comportamiento de los Estados del Continente Americano signatarios de tratados, acuerdos y convenios, y que implementa actividades a travs de la utilizacin de los instrumentos instituidos, para la obtencin de objetivos compartidos, diseminados en cuatro grandes reas:15

a. Desarrollo Continental. b. Seguridad Continental. c. Solidaridad Continental. d. Fortalecimiento y Promocin de la Democracia.

El compromiso compartido sobre los objetivos dispersos en estas cuatro reas, no confiere una limitacin para que los Estados miembros puedan tomar medidas y decisiones pertinentes a su soberana y objetivos nacionales; para ello existen los organismos establecidos, a travs de los cuales canalizan sus objetivos, estrategias y polticas generales. En la medida que esos objetivos concurran y sean iguales entre los gobiernos, inmediatamente se crean las condiciones para que se adopten las disposiciones y resoluciones que el sistema aplicar mediante dichos organismos.

La Organizacin de Estados Americanos (OEA), es la institucin rectora para el seguimiento a la ejecucin de las polticas generales establecidas por los rganos de decisin; tambin adems de la OEA, se considera dentro del sistema interamericano como instrumentos bsicos para la consecucin de los objetivos el Tratado Interamericano de Asistencia Recproca (TIAR), El tratado

LIZARDO, HECTOR ANTONIO. Los avances y desafos para la consolidacin de la Democracia en el hemisferio en la actual cuyuntura, Monografa CID, ABR 2000. Pag. 20
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Americano de Soluciones Pacficas (Pacto de Bogot), y como instrumento consultivo y asesor en el campo militar a la Junta Interamericana de Defensa (JID).

Muchos han sido los logros alcanzados dentro del sistema, pero por lo general siempre ha existido un distanciamiento bien marcado por las diferencias econmicas entre los dos estados mayores del norte del continente con los de Latinoamrica, en donde el poder econmico ha preferido por largo tiempo los mercados de otros continentes, especialmente el Europeo y el Asitico.

La posicin anterior, marco en la historia de Amrica una divisin que fue muy bien aprovechada por las huestes comunistas, lo que indudablemente propicio la existencia de los gobiernos de corte militar autoritario en la mayora de los pases del continente con las excepciones como Canad, Brasil, Mxico y Costa Rica entre otros; ello signific una dura prueba para el sistema interamericano, en donde Estados Unidos fue quien prcticamente gener y dirigi las polticas de ese entonces.

Probablemente a partir de la cada del muro de Berln y la desaparicin del comunismo, permiti el resurgimiento de la unificacin de las naciones de Amrica para el ejercicio de un verdadero proceso democrtico, con la firme intencin de identificar y hacer ms homogneos los problemas que ataen al hemisferio, en donde el mantenimiento y fortalecimiento de la democracia sea la llave angular para todo tipo relaciones entre los diferentes Estados.

A consecuencia de lo anterior, surge la primera Cumbre de las Amricas, en Miami, Florida, 1994, donde los jefes de Estados y de Gobiernos del continente democrticamente elegidos, hicieron la declaracin de principios basados en el desarrollo y la prosperidad: democracia, libre comercio y desarrollo sostenible en Amrica.

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Para el ao de 1998, se realiz la Segunda Cumbre de las Amricas en Santiago de Chile, en donde surgieron las medidas para el fortalecimiento de la democracia, el dilogo poltico, la estabilidad econmica, el progreso hacia la justicia social y la voluntad para seguir impulsando el proceso de integracin hemisfrica permanente.

Las medidas emanadas de las Cumbres, relacionadas al proceso democrtico en que transitan actualmente todos los Estados del hemisferio, siguen siendo las tareas que los Jefes de gobierno se han propuesto cumplir y materializar en el ao 2005.

TRATADO INTERAMERICANO DE ASISTENCIA RECPROCA. (TIAR)

Las declaraciones del Acta de Chapultepec emanadas luego de celebrada la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz, en Mxico, recomendaron la celebracin de un tratado destinado a prevenir y reprimir las amenazas y los actos de agresin contra cualquiera de los pases de Amrica.

Este tratado fortaleci el deseo y voluntad de los estados, de permanecer unidos dentro de un sistema interamericano compatible con los propsitos y principios de las Naciones Unidas, con los principios de solidaridad y cooperacin interamericana y para perfeccionar los procedimientos de solucin pacfica de las controversias dentro de un ambiente de obligacin de cooperacin mutua y de comn defensa de las Estados Americanos, propiciando un sistema hemisfrico de seguridad, mediante la definicin de criterios e instrumentos de defensa colectiva.

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Desde hace muchos aos se han hecho intentos por reformar el TIAR, pero ha sido una tarea muy difcil, por la oposicin de algunos Estados Partes en el mismo, debido a diversos problemas, algunos de ellos de carcter limtrofe, que desembocan en el dilema de siempre.

Entre algunos de los desacuerdos cabe hacer mencin que El Salvador se suscribi con la reserva de que sus artculos no contienen el compromiso de las Partes de utilizar mtodos o procedimientos compulsorios de solucin de conflictos, que este no puede aceptar; Guatemala reiter sus reservas de hacer valer sus derechos sobre el territorio de Belice y Panam se neg a aceptar cualquier clusula que pueda contravenir los mandatos de su Constitucin o los intereses nacionales.

Lo que para unos era satisfactorio, para otros no lo era, demostrando la realidad hemisfrica, que aunque la mayora de los problemas son comunes, existen particulares y que slo la voluntad disciplinada de las Partes continente. realidades internas muy

las podran homogenizar en el

En 1975 se llev a cabo en San Jos, Costa Rica, el ultimo intento de reformar el TIAR, pero fracaso como siempre, por algunas de las razones como las que ya fueron mencionadas anteriormente y en el ao de 1982, con la guerra de las Malvinas, el tratado prob ser ineficaz.

El actual presidente de Mxico, Vicente Fox, en su primera visita oficial como mandatario a Washington el 4 de Septiembre del 2001, en una conferencia en el seno de la OEA, se refiri al TIAR como un instrumento obsoleto ante las nuevas realidades y amenazas existentes dentro del concepto de Seguridad Hemisfrica, proponiendo la necesidad de revisarlo y darle el rumbo adecuado. Pero con los acontecimientos ocurridos del da 11 de ese mismo mes en los Estados Unidos, hecho al traste la referida propuesta, debido a que este Tratado fue invocado en su Art.8 sobre la base que se haba atentado contra la seguridad de Amrica y que cualquier otra nacin podra estar sujeta a ataques terroristas como los sufridos en ese pas.

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Esa invocacin, ha sido la critica ms frecuente al TIAR, debido a que una organizacin terrorista, no es un Estado con el cual se puede romper relaciones diplomticas, consulares, comerciales o comunicaciones de toda ndole, como lo seala el mencionado Articulo. El TIAR es tan caduco que todava menciona al Consejo Directivo de la Unin Panamericana cuando se refiere al Consejo Permanente de la OEA.

GRUPO CONTADORA.

Esta iniciativa se gener ante algunos de los fracasos de la puesta en ejecucin del sistema interamericano en lo que a defensa y seguridad del continente se refiere, especficamente a la nointervencin de la OEA en la guerra de las Malvinas y considerando la inestabilidad poltica existente en Centroamrica.

Los participes de la misma (Venezuela, Mxico, Panam y Colombia), se reunieron en la isla Contadora de Panam en 1983, con el objetivo de propiciar una plataforma poltica para conseguir la paz en la regin Centroamericana, con el firme propsito de plantear las soluciones a los conflictos imperantes y que presagiaban propagarse a toda Latinoamrica.

Este grupo emergi oportuna y atinadamente en uno de los momentos ms difciles de la historia de Centro Amrica, realizando propuestas concretas para la solucin de los conflictos existentes en la regin, mediante un conjunto de acciones propias de las partes interesadas por la va de la negociacin, bajo el firme compromiso de lograr la paz y de fortalecer los ideales democrticos.

Lo anterior motivo a la comunidad internacional a brindar su apoyo en forma total lo que vino a contribuir para que los pases en conflicto (Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua)

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lograran identificar los temas comunes de la regin y evitar la intromisin de las potencias; por otro lado lograron asumir acuerdos en los problemas econmicos, sociales, polticos y militares, obteniendo verdaderamente las posibilidades reales para una propuesta de paz.

La ciudad de Esquipulas de Guatemala, fue el escenario para que los Jefes de Estado de los cinco pases en conflicto y los miembros de Contadora se reunieran en dos ocasiones, en el 1986 y el 1987, siendo ste ultimo ao cuando se firmaron los acuerdo de paz que coronaron el principal objetivo de la Accin de Contadora: Lograr que los propios pases de Centro Amrica, en comn acuerdo y negociacin se entendieran para la consecucin de la paz.16

RESOLUCIN 1080. (COMPROMISO DE CHILE)

Todos los Estados con regmenes democrticos en Amrica, se hicieron representes en Santiago de Chile (Junio del 1991) para celebrar la Asamblea General, de donde eman la Resolucin 1080, la cual en esencia se estableci como un mecanismo de accin colectiva en caso de que se produjera una interrupcin abrupta o irregular del proceso poltico institucional democrtico o legitimo ejercicio del poder por un gobierno democrticamente electo en cualquiera de los Estados Miembros de la OEA, materializando una antigua aspiracin del Continente de responder rpida y colectivamente en defensa de la democracia.

Esta resolucin fue aprobada por todos los pases miembros de la OEA, dndole fortaleza al principio de la democracia representativa, evadiendo las burocracias y tramitaciones, pus otorga los mecanismos para que el Secretario General o cualquiera de los pases miembros pueda, de urgencia, convocar a los cancilleres del continente.

16

ESQUIPULAS I. http:/www.sieca.org.gt/publico/reuniones_presidentes/I/declarac.html

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Probablemente, una de las aplicaciones de la Resolucin 1080, se experimento con la intentona de autogolpe por parte del Presidente Serrano Elas en Guatemala (1993), obteniendo la OEA con su atinada presencia, que la incipiente paz lograda en ese pas y la regin centroamericana se fuera a pique. El apoyo brindado a las instituciones establecidas, marc las pautas para una salida constitucional. El presidente Serrano fue destituido, el parlamento eligi como nuevo presidente a Ramiro de Len Carpio; se reform la Constitucin siendo aprobada mediante un referndum y en el 1996 se celebraron elecciones presidenciales resultando electo el conservador lvaro Arz.

CARTA DEMOCRATICA INTERAMERICANA.

Como sealramos anteriormente, la dcada de los 90 ha significado el gran repunte de la OEA y del sistema interamericano para la defensa de la democracia en el continente. La cada del muro de Berln y el desmoronamiento del comunismo y su influencia en Latinoamrica, redundaron positivamente en el fortalecimiento de la democracia.

La consolidacin de la democracia en muchos pases del continente podra fracasar, si los problemas significativos que han sido detectados no son solucionados, como la crisis poltica y econmica que actualmente pasa Argentina, conducindola a un estallido social, en donde en menos de 2 semanas fueron juramentados 5 presidentes, despus de la dimisin de Fernando de la Ra.

Similares problemas estn enfrentando otros pases de Sur Amrica, como Venezuela, con rumores continuos de un posible golpe de estado a Hugo Chvez; en Per y Ecuador, en algunos momentos resaltan los paros y protestas laborales de algunos sectores que se ven afectados por las medidas econmicas que se estn implementando. 76

En este proceso, aunque existe la generalidad de problemas comunes en los pases latinoamericanos, intentar homogenizar una receta modelo para su solucin en la regin, resultara en un error debido a la variedad de democracias y a las particularidades de cada pas.

Como puede observarse, el proceso democrtico en cada pas es totalmente diferente y depende mucho de sus tradiciones y culturas polticas, muchas veces los mismos se ven interrumpidos o afectados por conflictos internos de toda ndole, especialmente en aquellos que se ven seriamente amenazados por la corrupcin, el narcotrfico y el terrorismo.

El 11 de Septiembre del 2001 en Lima, Per, se realiz el Vigsimo Octavo periodo Extraordinario de Sesiones de la OEA, creando el documento diplomtico que supera en todos sus aspectos de concepcin y contenido de la Resolucin 1080 de Santiago de Chile, en el sentido de ser ms dinmica para garantizar los procesos democrticos y de la solucin de los conflictos en un marco pacifico de confianza mutua. Ese instrumento se le llamo CARTA DEMOCRATICA INTERAMERICANA.

Esta Carta reconoce que la democracia representativa es indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin y que uno de los propsitos de la OEA es promover y consolidar la democracia representativa dentro del respeto del principio de no intervencin. En ella tambin se reconoce n los aportes de la OEA y de otros mecanismos regionales y subregionales en la promocin y consolidacin de la democracia en las Amricas.

Considerando

una

nueva

concepcin

alcance,

la

CARTA

DEMOCRATICA

INTERAMERICANA, contempla en sus apartados todos aquellos aspectos que amenazan a la democracia y al sistema interamericano en materias de Derechos Humanos, Desarrollo integral y

77

de combate a la pobreza, promocin de la cultura democrtica, misiones de observacin electoral y el fortalecimiento y preservacin de la institucionalidad democrtica.

El reto es grande, las exigencias de las nuevas realidades hacen hoy en da que los gobiernos acten a la velocidad que las mismas requieren, si bien es cierto que la democracia esta sustentada en el desarrollo econmico, tambin es cierto que probablemente la mayor amenaza a la misma es la extrema pobreza.

COMPROMISOS POR LA DEMOCRACIA EN CENTRO AMERICA.

La pacificacin y desarrollo democrtico en la regin Centroamericana, paso de la inspiracin idealista a la realidad, es decir que el tradicional juego de palabras y el abrazo poltico ficticio obligado sin compromiso alguno, son para la historia. Despus del esfuerzo realizado por el grupo CONTADORA, las reuniones presidenciales, hoy llamadas Cumbres, no han perdido continuidad ni esfuerzo alguno por fortalecer los procesos democrticos en la regin.

Mencionar todas y cada una de las reuniones realizadas por los mandatarios Centroamericanos, resultara una verdadera recopilacin de datos concatenados entre s, que seria motivo de un anlisis mas profundo; por ello se seala una de tantas, que probablemente recoge el verdadero espritu democratizador y de desarrollo en la regin, observando algunos puntos que es necesario hacer resaltar, por considerarlos parte de la base de este proceso que hace estrechar las relaciones de hermandad de la Nacin Centroamericana.

Durante la XV Reunin Ordinaria, celebrada en Gucimo, Costa Rica, el 20 de agosto de 1994; los Presidentes de Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Guatemala y Panam, con la

78

presencia del Primer Ministro de Belice, emitieron una declaracin en la cual adquirieron compromisos sobre la Alianza para el Desarrollo Sostenible:17

a. Polticos. 1) Relacionados con la Paz. Nos comprometemos a empear nuestros esfuerzos para consolidar y continuar construyendo la paz en la regin de una manera dinmica y activa, a fin de que se propicie un desarrollo integral de nuestras sociedades consolidando el combate a la pobreza, la consolidacin de la democracia y del Estado de Derecho, la modernizacin productiva, la conservacin del medio ambiente, el uso racional de los recursos naturales renovables y la modernizacin del Estado.

2) Relacionados con la Democracia. a) Nos comprometemos a definir un plan de accin tendiente a perfeccionar y profundizar los procesos de descentralizacin y desconcentracin de los servicios del Estado, respetando la diversidad cultural y tnica de la regin. b) Comprometemos nuestros mejores esfuerzos para facilitar la consolidacin de las diferentes formas de organizacin de la sociedad civil. c) Dentro del marco del fortalecimiento del respeto y vigencia de los Derechos Humanos, nos comprometemos a impulsar cada vez ms la promocin de los mismos en

nuestros respectivos pases. d) Nos comprometemos a poner en funcionamiento un plan de accin en materia de educacin para la paz y la convivencia democrtica, mediante la actualizacin,

ampliacin y profundizacin de los planes de estudio.

3) Relacionado a Seguridad Regional.

17

COMISION CENTROAMERICANA DE AMBIENTE Y DESARROLLO. Alianza Centroamericana para el desarrollo sostenible. Pags. 16,18,21,23 y 24

79

a) Mejorar la administracin de justicia y combatir la delincuencia y el narcotrfico garantizando la seguridad de los habitantes. Impulsar acciones y medidas que incidan de manera directa y positiva en el aumento y eficacia de la seguridad de la poblacin de toda la regin. b) Nos comprometemos a fortalecer y modernizar, tcnica y financieramente, las instituciones y mecanismos para la prevencin y control de la corrupcin y evasin fiscal, as como a promover la armonizacin de la legislacin de nuestros respectivos pases sobre estas materias. c) La reactivacin inmediata de la Comisin Centroamericana de Seguridad, para que proceda a concretar el modelo de seguridad democrtica regional.

b. Sociales. 1) Relacionados a la inversin en la persona humana. Nos comprometemos a colocar a la persona humana en el ncleo de la Alianza para el Desarrollo Sostenible, en un marco de equidad, solidaridad e igualdad de oportunidades y de plena participacin en la sociedad. Asegurar el acceso de toda la poblacin a los servicios sociales fundamentales, cuya calidad deber ser progresivamente mejorada.

2) Relacionados a la superacin de la pobreza. Nos comprometemos a emprender programas de desarrollo que aumenten el impacto real de las acciones de combate a la pobreza, de forma tal que, en el mediano plazo, se facilite la superacin de sus factores estructurales y se asegure una inversin social.

3) Relacionados con acciones contra la discriminacin. Nos comprometemos a continuar impulsando la eliminacin, en la sociedad

centroamericana de todas aquellas acciones que puedan propiciar la discriminacin por razones de gnero, etnia, nacionalidad, edad, enfermedad, creencia religiosa y poltica.

80

4) Relacionados con Educacin y Salud. Nos comprometemos a impulsar prioritariamente la educacin y la salud de los pueblos centroamericanas, como activos fundamentales del desarrollo sostenible de la regin.

5) Relacionados con seguridad alimentaria y nutricional. Nos proponemos garantizar al pueblo centroamericano, el efectivo funcionamiento de un sistema de seguridad alimentaria y nutricional de acuerdo a las caractersticas y modalidades de cada pas.

6) Relacionados con la familia y desarrollo sostenible. Nos comprometemos a articular las polticas econmicas con las sociales y culturales de forma tal que, con un enfoque integral, se promueva a la familia como eje alrededor del cual se potencialicen las polticas pblicas y se dirijan las polticas derivadas de ellas.

7) Relacionados con la integracin de la mujer al desarrollo. Continuaremos impulsando la plena igualdad entre el hombre y la mujer y acrecentar el aporte de la mujer al progreso y desarrollo social. Asimismo, promoveremos polticas destinadas a la eliminacin de los obstculos que impiden dicha igualdad e impulsar as la plena participacin de la mujer en el mejoramiento de la sociedad y en el proceso de toma de decisiones.

c. Culturales.

81

Nos comprometemos a hacer de la cultura la ms alta expresin de nuestra identidad nacional y regional, en el marco del Sistema de la Integracin Centroamericana, con respecto a la pluralidad tnica y cultural de nuestros pueblos y con una visin actualizada de las transformaciones que se operan en el mundo.

d. Econmicos. Nos comprometemos a orientar nuestro esfuerzo en materia econmica de acuerdo a los trminos de la Alianza para el Desarrollo Sostenible a fin de alcanzar ms altos niveles de bienestar econmico y social para el pueblo centroamericano; una adecuada insercin en la economa internacional y un mayor grado de autonoma en la determinacin de nuestro destino.

e. Deuda externa. Nos comprometemos a ayudarnos mutuamente en las negociaciones que sobre deuda externa hemos emprendido; y actuar conjuntamente en los casos que proceda, para alcanzar objetivos comunes respecto de esta materia.

f. Medio ambiente y recursos naturales. En esta materia existen compromisos en lo que respecta a recursos naturales y biodiversidad, ordenamiento territorial, evaluacin de impacto ambiental, recursos forestales, agua, aire, suelo, energa, control de la contaminacin, ciencia y tecnologa, educacin, finanzas e informacin.

Estos compromisos al igual que otros, siempre quedan en el papel, lejos de la voluntad poltica para hacerlos realidad; sin embargo parece ser que ese es el reto de los nuevos mandatarios que se perfilan para el perodo hacia el 2005, tomando en cuenta que algunos pases de la regin estn

82

aprovechando al mximo la implementacin de algunos de ellos, dndoles en el campo internacional un reconocimiento de estabilidad y de seguridad para la inversin extranjera; As mismo los ha acercado ms hacia el camino de los Tratados de Libre Comercio con otros pases o bloque econmicos.

FORTALECIMIENTO DEL DESARROLLO

GENERALIDADES.

Con el resurgimiento de la democracia en Amrica Latina, tambin empiezan a florecer otros procesos que se haban estancado por los mltiples acontecimientos polticos, sociales y econmicos en los ltimos 20 aos. Si bien es cierto que de alguna manera han permanecido un poco aislados, siempre han estado presentes en el diario acontecer de los Estados.

Continua latente el principio de que no hay democracia sin desarrollo, ni existe desarrollo si no hay democracia. El trmino desarrollo, lleva consigo una conjugacin de procesos que se encuentran ligados al comercio o al ir y venir de toda una infraestructura econmica y esta a su vez enfrenta una nueva realidad orientada al reordenamiento mundial, dejando atrs el tradicional desarrollo y condicin de productores de materias primas o elaboradas.

Dependiendo de la ptica con que se observe, as podr evaluarse que tanto afecta o afectara positiva o negativamente a las democracias en proceso de fortalecimiento, el nuevo orden mundial con todo lo referido a los diferentes trminos de actualidad como la globalizacin, universalizacin, integracin, mercado, comercio y otros, sin perder de vista a la democracia como una fuente generadora de muchas oportunidades que pueden estar al alcance de un mayor numero de sectores. 83

El Comercio y la Integracin, son una actitud del hombre en el primer caso y una decisin de conveniencia en el segundo, como sea siempre han estado ligados sin quedarse al margen de la historia en donde tambin han existido desintegraciones por desacuerdo de intereses comunes o por el mero ejercicio del poder de unos estados sobre otros, por lo general de los ms fuertes sobre los ms dbiles, obligndolos a conformar alianzas o romperlas segn la conveniencia de los casos.

El nuevo orden mundial, esta exigiendo condiciones que van ms all del alcance de las naciones por si solas, exponiendo que de una u otra forma siempre existe una relacin de dependencia del uno hacia el otro, en donde difcilmente hoy en da se puede enfrentar la realidad en inferioridad de condiciones ante los retos de una economa cada vez ms globalizada.

Al analizar el esquema mundial, se podra afirmar que las democracias funcionan mejor en economas ricas y desarrolladas, los ciudadanos ven mejor satisfechas sus necesidades y los gobiernos estn en condiciones del intercambio comercial ms ventajoso, probablemente esa sea la formula para sostener mejor a los gobiernos democrticos de los pases desarrollados, y por ello interactan ms sobre los pases en desarrollo; En tal sentido el fortalecimiento de la democracia y del desarrollo de estos ltimos debe ser acorde con la realidad internacional.

GLOBALIZACIN.

Algunos autores sealan que la era de la revolucin industrial marco el inicio del proceso de globalizacin, el cual pudo verse frenado por los grandes acontecimientos que se produjeron a lo largo del ltimo siglo comenzando por la primera guerra mundial y la depresin econmica a finales de los aos 20, hasta la cada del muro de Berln. 84

La cada del muro es la culminacin de un proceso que se origin en 1985, cuando Mijail Gorbachev lleg al poder como secretario del Partido Comunista Sovitico e inici la

transformacin del socialismo sobre la base de una reestructuracin poltica y econmica (Perestroika) y otra de libertad de informacin (Glasnost), en donde la desintegracin econmica alent la desintegracin poltica.

Al desaparecer la economa de planificacin centralizada, la descomposicin nacional se hizo inevitable, siendo 1989 el ao clave, dejando de existir el poder comunista en los pases que integraban la cortina de hierro en la Europa Oriental y en otros pases satlites en el mundo; El colapso del "socialismo real" sucede en un momento de resurgimiento de las posiciones neoliberales en el campo occidental.18

Lo anterior reflejaba el inevitable triunfo del capitalismo, y que las nuevas tecnologas junto con el avance de las empresas transnacionales daban muestra de que las distancias se achicaban y el mundo se transformaba en una aldea global. Se unific el espacio econmico mundial, basndose en la evolucin de la tecnologa de la informtica y de los beneficios que esta ofrece a los capitales para que cambien de un sitio a otro a la velocidad de la luz, en donde el mercado deja de ser nacional para convertirse en mundial, ante una tendencia continuada a la desregulacin, privatizacin y concentracin, formando megafusiones entre los gigantes comerciales y obligando a cambiar los conceptos de Soberana.

Por otro lado se seala que la globalizacin en el rea econmica, es la que ms incide en el deterioro de la democracia. Despus de la cada del muro de Berln, ya no hay nadie que tenga

18

ABC ESPAOL. Diccionario Poltico Bonaerense, La Globalizacin y sus consecuencias .

85

alternativas al capitalismo.19 Indudablemente esa es la realidad, aun as se seale a la primera potencia del mundo como el artfice de ese sistema y de quererlo llevar como modelo al resto de Amrica.

Pareciera ser que ese modelo, puede llevar a fortalecer los procesos de desarrollo mediante la implementacin de algunas medidas como la de liberar al mximo la actividad econmica a travs de la no-intervencin estatal. La democracia responde a la voluntad de la mayora pero respetando los derechos de las minoras, por ello es necesario tambin que se establezca un orden jurdico para que mediante las respectivas leyes y reglamentos, garanticen el orden y la justicia en la actividad econmica, debiendo en toda circunstancia proteger a los ms dbiles.

La globalizacin econmica trae consigo la poltica de privatizacin de las empresas propiedad de los Estados y la abolicin del proteccionismo estatal, redundando sta actividad en el incremento del desempleo; por lo que, los Estados mismos deben establecer claramente los mecanismos adecuados en el proceso de reduccin de la burocracia estatal, para que las cesantas sean justas y apegadas al derecho.

La premisa de que todo hecho econmico tiene una consecuencia econmica, no debe quedar en el olvido, tomando en cuenta que la globalizacin o internacionalizacin significa libre comercio, pone a los inversionistas como atentos observadores de las ventajas que ofrecen los mercados, errores en este sentido que signifiquen prdidas ciertas, producen recelos duraderos que arruinan las economas, generando retrocesos sociales peores que los que se trataron salvar, esto es tpico

19

HERNAN, MAURICIO. Retornemos a una posicin equillibrada. Los mitos de la globalizacin. Las realidades de la privatizacin. D.C., septiembre 1999.

Washington,

86

de los gobiernos inseguros, irresponsables o demaggicos que quieren gobernar con el discurso, esperando que pase el tiempo poltico, o un milagro econmico.

El premio Nbel de Economa, el Estadounidense Joseph Stiglitz, en su visita a Quito, Ecuador, en el mes de Octubre del 2001, expreso que un cambio en la concepcin y desarrollo de la globalizacin permitira aprovechar mejor ese mecanismo de integracin a todos los pases, y no slo a los desarrollados; la globalizacin debera suponer para todos los pases que ingresen en este proceso, una franca apertura de mercados para lograr un mayor crecimiento; si se cumpliese ese objetivo, las naciones podran beneficiarse de las ventajas del derrumbamiento de las barreras del comercio, como sucedi con varios pases Asiticos.20

MERCADO.

Los Mercados son las plazas donde se realiza el comercio y se diferencian por el grado de libertad en que la oferta y la demanda, fijan el precio de todas las transacciones. La existencia del Estado implica que internacionalmente el mercado se ver afectado en menor o mayor grado por su intervencin, cuanto mayor sea la intervencin, mayor ser el precio que pagar el consumidor y menor la cantidad de consumidores que tendrn acceso a los bienes de transaccin como consecuencia.21

En la actualidad los mercados internacionales son diferentes entre s y estn sujetos a los diversos actores que intervienen en la obtencin de sus mejores ganancias, sustentados sobre la base del desarrollo tecnolgico, la libertad o el grado de intervencin en la fijacin de las variables econmicas, las caractersticas de la propiedad individual, colectiva o estatal, etc.

20 21

LA PRENSA GRAFICA DE EL SALVADOR. http://www.laprensa.com.sv/archive/economa/2001 10 27 CAPDEVIELLE MENDEZ, MARCELINO. Democracia, Libre Comercio e Integracin, Monografa CID, ABR 1997. Pag. 21

87

Los gobiernos en la actualidad, tienen si se puede llamar as, una ventaja a su favor al considerar que prcticamente la sociedad ha aceptado y se encuentra inmersa en el sistema del libre comercio y tambin acept que el costo debe ser inferior al mximo ofrecido por el mercado para justificar las inversiones.

El libre comercio es un concepto de enorme contenido, es una realidad dentro de un proceso irreversible y no se puede negar; una realidad que adquiere una gran importancia para la sociedad puesto que esta ligada a satisfacer las necesidades de un mayor numero de la misma. El aumento de las posibilidades para mejorar las condiciones y el nivel de vida estn cada vez ms al alcance, si tomamos en cuenta que la sociedad misma crece y cambia a la luz del comercio, descubriendo nuevas necesidades y soluciones.

El comercio se expande por todo el mundo, siempre esta en constante crecimiento y su movimiento trasciende otras fronteras, por lo tanto, no se puede relegar a su tradicional encierro y aislamiento. El comercio en la actualidad ante un mercado cada vez grande, esta obligando a las fusiones o integraciones, por ello la regin Centroamericana no se puede quedar al margen de la misma.

LA SOBERANIA Y EL COMERCIO.

Como se mencion en un apartado anterior, el comercio a la luz de la globalizacin, trasciende las fronteras nacionales buscando un mejor entendimiento entre las naciones y para la toma de acciones en comn. Pero uno de los problemas que existen, radica en que aun no se ha determinado los niveles de mercado que la globalizacin puede alcanzar, como sucede en los mercados nacionales que se basan en las reglas compartidas de objetivos sociales. 88

Ante la ausencia de reglas similares, la globalizacin hace que mucha parte de la poblacin se sienta a merced de fuerzas impredecibles, siendo este un punto vulnerable para los Estados, en cuanto a como puede verse amenazada su soberana.

Joseph Stiglitz, premio Nbel de Economa, afirma que la liberacin del mercado de capitales no ha sido positiva para la globalizacin, pues las diferencias entre regiones y pases han reducido ventajas y causado tensiones, como tambin ocurri en la crisis Asitica en 1999; La manera como ha sido empujado el fundamentalismo del mercado tiene errores y ha causado tensiones fuertes.22 El libre comercio es una actividad que produce un consecuente enfrentamiento entre lo que produce uno con lo que produce el otro, predominando finalmente el que produce mejor o ms barato o ambas cosas. Esto significa cambio de situaciones, prdida de ubicacin y manejo de recursos, si esto ocurre por la competencia internacional, afecta el movimiento y la situacin interna de un pas.

Como primer resultante de este hecho, es tratar de volver a la situacin anterior utilizando el comn mecanismo del arancel, o sea el impuesto a lo extranjero para proteger lo nacional, y de esta forma mantener la situacin de ingreso anterior y la aparente seguridad econmica interior. Esta solucin provoca dos catstrofes en su falta de oportunidad, el consumidor pierde la posibilidad de ahorrar recursos en la obtencin del bien, porque el precio no baja por culpa del arancel que le fija un techo y el pas no suma con la nueva economa que se le acercaba a comercializar.

22

LA PRENSA GRAFICA DE EL SALVADOR. http://www.laprensa.com.sv/archive/economa/2001 10 27

89

A esto se le llama defensa de la soberana y de la produccin nacional, confundiendo conceptos aunque se lo debera llamar autarqua, es decir vivir cerrado al Libre Comercio, convencidos del autoabastecimiento. Este extremo lleva invariablemente al empobrecimiento del pas a extremos indeseables y desgraciadamente esta ley no falla.

INTEGRACION.

Integracin es un trmino que actualmente se refiere a la asociacin de pases con el propsito inicial de mejorar su intercambio comercial, en donde los pases buscan mejorar sus niveles de vida a travs de distintos sistemas econmicos y comerciales; El mundo sigue evolucionando a velocidades inimaginables, en el presente siglo los estados-naciones cada vez se encuentran ms definidos, con mayor madurez poltica y econmica para enfrentar los retos de las nuevas realidades.23

Esto obliga a superar esquemas, relaciones, dependencias o aislamientos en que han permanecido la mayora de los Estados; no se puede continuar relacionando el estado de recesin econmica de los ltimos 50 aos, a la explotacin de los pases desarrollados sobre los nodesarrollados; estos ltimos ya no pueden seguir agotando sus reservas y capacidad de endeudamiento, como sucedi con la crisis de la deuda.

En ese momento los pases desarrollados vieron detener su crecimiento por un mercado que sbitamente arruinado se fue deprimiendo y cerrando, a causa de que la economa mundial, es la suma de las exportaciones y las importaciones de todo el mundo, si una de ellas se deprime, la otra se ve afectada de inmediato. El mundo ha evolucionado al transformase en una sociedad que

23

INTEGRACIN Y COMERCIO EN AMERICA. BID 1996

90

consume cada vez ms, que al estar integrada, no acepta verse privada de comodidades que otras sociedades gozan; las promesas de un futuro promisorio van cediendo paso a la urgencia por disfrutar de la mejor manera posible las cosas.

Las polticas econmicas socializantes han quedado fuera de todo contexto como una solucin a las crisis econmicas de los Estados, las reglas han sido modificadas y existe la preocupacin generalizada por un crecimiento que genere una mayor distribucin, en tal el sentido surgi la necesidad de buscar una separacin de la economa de la agenda poltica. Los gobernantes deben encontrar solucin prctica y rpida de estas demandas, se acabaron las pocas de las palabras, comenz la era en que las realidades devoran a los gobernantes y comienzan a producirse radicales cambios polticos en la mayora de las Naciones.

Ante el reto de una dura realidad, no puede dejarse al lado la necesidad de cambiar el sistema, el nuevo orden mundial a obligado a la sociedad a aceptar la bsqueda de una mayor dimensin del intercambio comercial, en donde exista una base monetaria capaz de sustentar a los Estados y as poder suplir sus bienes y servicios bsicos, y consecuentemente la solucin a sus problemas econmicos.

Estas modificaciones del mercado mejoran las relaciones comerciales entre los pases prximos, que se ven favorecidos por las menores distancias y el intercambio ampliado, lo que impulsa el consumo creciente de las economas emergentes.

Este incremento comercial ha llevado a los pases a formar una asociacin de intereses comunes, en la cual se pautan las conveniencias de convenios entre pases de la regin sin que esto signifique un frente dispuesto a formar un bloque econmico, que permita una libre circulacin de bienes y servicios, con aranceles externos comunes, sistema monetario nico, leyes de mercado propias, contratos firmes con aprobacin parlamentaria y plazos de culminacin de procesos.

91

La sociedad se convence de las ventajas de los mercados aumentados, no por el flujo del ingreso de capitales a veces imposibles, sino por la eliminacin de barreras arancelarias, aduaneras, liberacin de fronteras y todo lo que permite una mayor movilidad de bienes. Todas estas acciones actan como si el capital ingresara por conducto del aumento de la cantidad de mercaderas que ingresan al mercado a menores precios y ms rpidamente por la eliminacin de trmites (FAST TRACK); Tambin existe el convencimiento de que el aumento de tamao del mercado mejorar la demanda, lo que podra ser cierto en la medida de que el bien sea competitivo.

INTEGRACION ECONOMICA EN AMERICA.

NAFTA / TLC: EE.UU., Canad y Mxico, representan 370 millones de consumidores. Es el mercado ms poderoso en su conjunto, incluye a EE.UU. que como primera economa impulsa el tratado que atraviesa un duro proceso de integracin. EE.UU. y Canad encuentran facilidad para integrarse, por la similitud del grado de desarrollo econmico de ambos pases. En cuanto a Mxico y Canad, parece que no existen problemas que afecten su proceso de integracin econmica y la eliminacin de aranceles incrementara el comercio entre ellos.24

EE.UU. y Mxico enfrentan dificultades en su integracin, son dos pases con profundas diferencias de todo tipo, especialmente en el campo econmico. A Estados Unidos, le cuesta admitir que la asociacin implica modificaciones de las dos partes y Mxico tiene problemas internos en vas de solucionar y mientras esto no suceda afectar la relacin entre ambos, apareciendo cada pas, como causante de los problemas del otro.

24

LIMSEY, RICHARD G. NAFTA-MERCOSUR, Un dialogo Canadiense-Latinoamericano.

92

EE.UU. y Canad tienen un elevado ingreso per-cpita, Mxico uno bastante inferior en comparacin, pero muy elevado con respecto a Amrica Latina. Es un mercado que integra por lo tanto economas dismiles y esta situacin tiene costos muy acentuados para las economas ms ricas.

El NAFTA es un mercado sumamente trabado en todo su alcance, no ha sido dejado nada librado a la improvisacin, habiendo los pases aprobado parlamentariamente todos sus lmites de regulacin, de implementacin, alcances, plazos, porcentajes, etc.

El MERCOSUR. Integrado por Brasil, Argentina, Paraguay, Uruguay, Chile y Bolivia, quienes en conjunto suman alrededor de 300 millones de habitantes, representando entre ellos el 70% de la produccin de Amrica del Sur. Este proceso inici con el tratado de Asuncin en 1991, como resultado del aislamiento con el norte y para tener una mejor y ms amplia competitividad con otros bloques econmicos en el resto del mundo.25

El proceso desde su inicio, ha observado un gradual crecimiento econmico entre sus integrantes, sostenido y mejorando las relaciones comerciales entre los pases signatarios, mediante la aplicacin de polticas de estabilizacin duras que producen resultados efectivos y regmenes democrticos.

La regin ha atravesado un perodo histrico importantsimo y muestra un funcionamiento poltico firme, determinado a encausar la economa ms all de los costos polticos, lo que es observado y apoyado en forma destacada por la ciudadana que an no alcanza los niveles de vida deseados; Sin embargo debe de entenderse que cada pas integrante se encuentra en distintas etapas de desarrollo y evolucin, como tambin distinto proceso poltico.

25

LIMSEY, RICHARD G. NAFTA-MERCOSUR, Un dialogo Canadiense-Latinoamericano.

93

Muestra de ello son los actuales acontecimientos en Argentina, llevando a la dimisin del presidente Fernando de la Ra; afectada por una profunda crisis econmica y un alto ndice de desocupacin, generada por los radicales cambios econmicos y la modificacin de su sistema federal.

El MERCOSUR como se dijo anteriormente, su proyeccin de integracin no solo es regional, actualmente su acercamiento a la CEE y al NAFTA, es bastante promisorio para lograr un mayor crecimiento econmico y podra ser un alivio para aquellos pases que necesitan fortalecer su desarrollo y sus procesos democrticos.

INTEGRACION ECONOMICA CENTROAMERICANA.

El 13 de Diciembre de 1960, en Managua, Nicaragua, se suscribi el Tratado General de Integracin Centroamericana, instrumento con el cual se crea la Secretaria de Integracin Econmica Centroamericana (SIECA), persona jurdica con sede en la ciudad de Guatemala, Repblica de Guatemala.

Conforme el articulo 28 del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organizacin de Estados Centroamericanos (ODECA), suscrito por los presidentes de

Centroamrica el 13 de Diciembre de 1991, la SIECA es la secretaria que se ocupara de los asuntos econmicos del Sistema de la Integracin Centroamericana (SICA), que se cre mediante este instrumento. De acuerdo a lo establecido en el instrumento de referencia, la SIECA conserva la personalidad jurdica, atribuciones y funciones que le asigna el Tratado General.26

26

QUE ES SIECA. http://www.sieca.org.gt/Publico/Que_es_SIECA/quees.html

94

Finalmente,

el

Protocolo

al

Tratado

General

de

Integracin

Econmica

Centroamericana, conocido como Protocolo de Guatemala, suscrito el 29 de Octubre de 1993, institucionaliza el Subsistema de Integracin Econmica y establece en el articulo 43 que la SIECA es el rgano tcnico y administrativo del proceso de integracin econmica Centroamericana, de los rganos que no tengan una secretaria especifica y del Comit Ejecutivo de Integracin Econmica (CEIE).

A partir de la segunda mitad de la dcad a del noventa, los pases centroamericanos y la Secretara de Integracin Econmica Centroamericana, SIECA, inician una nueva etapa en el proceso de integracin econmica de la regin, redoblando esfuerzos para dinamizar el desarrollo de Centroamrica y fa cilitar y mejorar su insercin en las nuevas corrientes de la economa internacional.

Para

enfrentar

estos

retos,

las

autoridades

de

la

Secretara

elevaron

consideracin del Consejo Econmico Centroamericano, el Marco General del Programa de Trabajo que se basa en un planteamiento estratgico global, que plantea como objetivo de la integracin econmica alcanzar el desarrollo econmico y social, equitativo y sostenible, mediante un proceso que permita la transformacin y modernizacin de sus estructuras productivas, sociales y tecnolgicas, elevando la competitividad de las economas centroamericanas y permitiendo, al mismo tiempo, que el proceso regional de integracin econmica evolucione hacia estadios

superiores, acompaado de una reinsercin eficient e a las corrientes comerciales y econmicas internacionales.27

El primer paso para alcanzar ese objetivo, desde la perspectiva institucional, consisti en la necesidad de la Secretara de optimizar el uso de sus recursos tcnicos y financieros, con el fin de priorizar y concentrar sus actividades en las reas

27

QUE ES SIECA. http://www.sieca.org.gt/Publico/Que_es_SIECA/razon.html

95

y temas que fuesen estrictamente de su competencia, atendiendo por supuesto, aquellas otras que le fueran encomendadas por los rganos rectores del sector Econmico.

De esta manera, de conformidad con el principio de funcionalidad, la SIECA concentra sus esfuerzos en velar por la correcta aplicacin de los instrumentos jurdicos de la integracin econmica, en realizar los anlisis y estudios tcnicos que le son solicitados por los distintos foros eco nmicos para el buen funcionamiento del proceso, en ejecutar y dar seguimiento a las resoluciones adoptadas por los foros de direccin y en servir de enlace de las acciones con las secretaras especializadas y dems organizaciones del proceso regional de i ntegracin.

Con base en este enfoque, las reas bsicas en las cuales la Secretara ha centrado su atencin en este perodo, han sido el perfeccionamiento del Mercado Comn Centroamericano y la insercin de la regin en la economa y el comercio mundiales . Las actividades tcnicas orientadas a estos dos grandes campos de trabajo se han sustentado en anlisis, trabajos y estudios de apoyo. Debe destacarse que esa asistencia tcnica ha sido posible, en algunas ocasiones, merced a la cooperacin recibida de instituciones y pases amigos.

El proceso de integracin econmica centroamericana est sujeto, como todo proceso, a permanentes cambios, no slo en funcin de las modificaciones que se producen en el mbito nacional de cada uno de los pases miembros, sin o tambin de los cambios que se experimentan a escala regional e internacional. Desde esta perspectiva, la Secretara ha decidido reflejar las principales dimensiones de la integracin econmica regional y de la contribucin que la SIECA hace al proceso, con el propsito de llegar en todas las formas posibles a la sociedad centroamericana, para la cual la integracin econmica es un patrimonio y una promesa de desarrollo.

96

SITUACIN ACTUAL DE CENTROAMRICA.

El camino hacia el fortalecimiento de la democr acia en Centro Amrica, como se ha mencionado en varios apartados de este documento, es digno del reconocimiento internacional y de la confianza que le otorgan las grandes instituciones financieras; Logrando que otras Naciones se aventuren en forma indivi dual o constituidas en bloques econmicos, hacia la bsqueda del potencial mercado que representa la regin, convirtindose en una maravillosa oportunidad para el crecimiento integral en el presente siglo.

Los cambios de gobierno generados recientemente en Honduras y Nicaragua, producen una nueva expectativa en el mapa poltico, tomando en cuenta que se aproximan a corto plazo, elecciones presidenciales en Costa Rica, lo que

probablemente redefinir an ms el panorama. Por otro lado no se puede dejar fuera el contraste que presentan Guatemala y El Salvador, en cuanto que el gobierno del primero se ha ido consolidando a la mitad de su ejercicio, y en el segundo la existencia de una confusin de poder, que par ece complicarse ms conforme avanza el tiempo.

Hoy ms que nunca Centro Amrica necesita ms cohesin y coordinacin ante los reales desafos econmicos nacionales y regionales, que esta generando una

realidad internacional muy difcil; y las exigencias normales de la globalizacin, para la cual los pases no estn debidamente preparados. La velocidad a la que se producen los cambios, exige una adecuacin de las estructuras para que proporcionen el mnimo de competitividad requerida para incursionar en l a actividad global de los mercados.

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El sector empresarial, es la cantera de los recin asumidos presidentes, factor que podra facilitar mucho la qumica con El Salvador, cuya lnea gubernamental se orienta de manera inequvoca por un modelo de desarrollo que enfatiza el libre juego de las fuerzas econmicas, que de suceder, potenciara en Centro Amrica el clima de entendimiento y la voluntad que tanto se necesita.

A pesar de las adversidades que enfrenta el proceso de integracin, parece ser, que la racionalidad histrica ha ido ganando los espacios necesarios, con lo cual las

posibilidades y las oportunidades para insertarse en el camino hacia un mejor desarrollo son ms accesibles.

La interaccin positiva e imaginativa entre los gobernantes es solo un componente del esfuerzo que nuestras sociedades tienen que asumir y emprender, en este momento del cambio generalizado, pero si en las ms altas esferas existe el articulado dinamismo en las proyecciones y en los programas, las energas disponibles se canalizaran de una manera ms positiva. 28

Los diferentes tratados y acuerdos de libre comercio, demandan no solo buenas intenciones, sino una clara y convergente visin regional, con mayores alcances y mayor dinamismo multidimensional que los procedimiento s usuales. La oportunidad se encuentra a la vuelta de la esquina, como suele decirse, solo hay que aprovechar al mximo el concierto internacional y mejorar el escenario en que se desenvuelve Centro Amrica.

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LA PRENSA GRAFICA DE EL SALVADOR. http://www.laprensa.com.sv/archive/1-8-2002

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PERSPECTIVA DE FUTURO EN EL HEMISFERIO

GENERALIDADES.

En la dcada de los aos 90, se produjeron dos grandes acontecimientos que marcaran el futuro de Centro Amrica hacia el siglo XXI: los procesos de Paz y la consolidacin de la democracia. Esto permiti avanzar en su reconversin econmica e iniciar los esfuerzos para su insercin regional en la economa mundial globalizada.

Como clara tendencia internacional, la integracin regional sigue siendo uno de los instrumentos estratgicos para enfrentar los retos y desafos del nuevo orden mundial, y potenciar las negociaciones frente a otros bloques econmicos como la CEE, el NAFTA, el MERCOSUR, el Mercado Asitico y otros.

La regin al igual que otras, observa muchas contradicciones y problemas como la pobreza, el deterioro ambiental, inseguridad ciudadana, desempleo, corrupcin, impunidad, narcotrfico y falta de educacin; Lo que eventualmente requiere de la urgente necesidad de integrarse y de hacer realidad ese gran desafo de convertir la regin en una zona de paz, democracia, desarrollo y libertad.29

Los pases presentan desigualdades en el desarrollo, pero ello no es excusa para poder lograr la integracin, tomando en cuenta algunas experiencias del resto del mundo, que en similares

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ABREGO ABEGO, RICARDO B. LA INTEGRACIN CENTROAMERICANA. Sus problemas, sus perspectivas y su importancia para la seguridad del continente americano. Resumen.

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condiciones han logrado superar las dificultades encontradas presentando una posicin comn en sus negociaciones y acuerdos.

Una Centro Amrica unida, creara un ambiente propicio para superar las causas estructurales de los problemas sociales y mejorara la calidad de vida de los pobladores, resultando en una mejor estabilidad social y econmica; lo que consecuentemente producira un mejor estado de seguridad regional reduciendo las migraciones internas y externas.

Como se ha manifestado en otros apartados, la integracin es una necesidad y una realidad para enfrentar en bloque los desafos que impone la globalizacin; Tambin es imperante superar los desequilibrios econmicos, sociales, ambientales y culturales, sin perder de vista que la mayor amenaza en la regin es el bajo ndice de desarrollo humano.

El momento histrico que vive Centroamrica es trascendental, en un ambiente de paz y dentro de un sistema democrtico con gobiernos legalmente elegidos, constituye un modelo exitoso en el campo internacional, presentndose la oportunidad sin precedentes para lograr un rpido crecimiento econmico, mejorar el bienestar social de su poblacin en conjunto; recuperar, proteger y conservar su medio ambiente y alcanzar una posicin ventajosa en la economa internacional.

Los esfuerzos integracionistas dentro del proceso histrico de la regin, especialmente el que remonta a la desaparecida ODECA, estaban orientados a la formacin de un mercado regional constituido por la consolidacin del mercado nacional de cada uno de los pases miembros, buscando proteger al mismo de la competencia internacional mediante el establecimiento de un arancel externo proteccionista. Lo que el SICA sustituye y tira al archivo, es la tradicional idea del crecimiento de mercados cautivos y nacionales, apostndole a un nuevo concepto de esfuerzo conjunto agresivo con una participacin ms profunda en la economa internacional.

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El proceso de integracin Centroamericana es el ms viejo de la historia contempornea, pero el que menos frutos ha cosechado. Pareciera ser que a muchos polticos se les ha olvidado que la integracin no es un fin, sino un medio para posibilitar el desarrollo social y econmico del istmo, por lo que en vez de potenciarlo se han dedicado a borrar el camino recorrido, obligando a las siguientes generaciones a caminar el mismo terreno, quienes descubren la necesidad de revitalizarlo.

Segn el actual secretario del SICA, Dr. Oscar Santamara, con la puesta en marcha de este organismo se logr plantear un ideal de integracin regional, el cual inclua una reforma completa en el desarrollo de los programas sociales, polticos, militares, ambientales y econmicos.

Luego de la entrada en funciones del SICA, en 1993, surge al ao siguiente la Corte Centroamericana de Justicia (CCJ), la cual se encargara de vigilar el cumplimiento de los acuerdos regionales y de dirimir en los casos de conflictos comerciales. De acuerdo con el Dr. Santamara, con esta ltima institucin, se completo la triloga de instituciones que velaran por el impulso del proceso integrador.

Se produjo un salto de calidad, en donde adems de que los gobiernos se preocuparan por reconstruir el Mercado Comn Centroamericano, tambin se incluyeran polticas de desarrollo sectoriales, expresa el Dr. Santamara.30 En la medida en que todos los pases se responsabilizaron de cumplir la agenda centroamericana, en la que se han producido avances significativos, en esa medida le ha abundado el apoyo tcnico y financiero internacional a la regin. REVITALIZACION DE LA INTEGRACIN CENTROAMERICANA.

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EL DIARIO DE HOY DE EL SALVADOR. http://www.elsalvador.com/noticias/2001/10/29/NEGOCIOS/negoc2.html

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A diez aos de la puesta en marcha del proceso de integracin Centroamericana, a iniciativa del presidente de Costa Rica, con el apoyo de su homologo de El Salvador, insta la llegada del momento de reanalizar el sistema; considerando que el asunto no es de carcter terico, sino eminentemente prctico.

El problema estriba en darles otro cariz a algunos componentes orgnicos ya existentes, como el SICA, el PARLACEN y la misma Corte Centroamericana de Justicia. Los tiempos van cambiando con gran aceleracin, y hay que sumarse a esa dinmica; por otras parte, lo que menos les conviene a los organismos de la integracin es vegetar en sus espacios formales, sin adaptarse a las exigencias de la realidad regional e internacional de actualidad.

El PARLACEN, por ejemplo, tiene escasas posibilidades de desarrollarse como un ente supranacional en el estricto sentido de la palabra, por eso la propuesta Costarricense de que el parlamento est formado por los diputados que estn en funciones dentro de cada pas, con un calendario de reuniones peridicas, es al menos digna de anlisis.

Una formula parecida tendra, adems, el mrito de ser ms econmica, en estos tiempos de crisis; adems de que evitara que el parlamento Centroamericano se maneje como una especie de exilio dorado dentro de los partidos.

Lo importante es que se est iniciando un dinamismo de estudio sobre la operatividad de la integracin, al ms alto nivel, como es el Foro de Presidentes. No ser tan simple el sentarse y tomar decisiones adecuadas, ya que se debe ponderar todos lo elementos en juego; sin embargo, algunas cartas estn ya sobre el tapete, y ojal que esta discusin no vaya a caer en el mero intercambio ocasional de opiniones.

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Nuevamente mencionamos que Centro Amrica se enfrenta a grandes retos y desafos, como nunca antes en su historia lo ha hecho; el camino hacia la globalizacin est trazado, y es imperante la integracin como conviccin, como programa y como ejercicio.

COMPETITIVIDAD.

Amrica Latina, a travs de su historia no se ha caracterizado por saber competir en los mercados internacionales, lo que resulta ser un reto impredecible, porque la globalizacin es en esencia un fenmeno de alta intensidad competitiva. En un reciente estudio del Foro Econmico Mundial y el Centro para el desarrollo de Internacional de la Universidad de Harvard, solo Chile y Costa Rica ocupan puestos en la mitad ms alta entre 75 pases, El Salvador en la segunda mitad y en la cola de los ltimos 15 se encuentran Guatemala, Honduras y Nicaragua.31 Tanto Chile como Costa Rica, desde el siglo XIX le apostaron a la educacin como prioridad nacional; por ello probablemente tengan una tradicin democrtica prolongada y honrosa. Tomando en cuenta que la competitividad se basa fundamentalmente en el conocimiento, los rditos histricos de los pueblos que se educaron con tanta anticipacin son muy altos; y los frutos de una disciplina democrtica tan perseverante tambin lo son. A pesar de los problemas que tambin aquejan a cada uno de ellos, cuentan con la fortaleza social que les permite mantener la estabilidad indispensable para las tareas bsicas del desarrollo.

En el resto de los pases de Centro Amrica, el componente educativo sigue siendo dbil, a algunos pases de la regin el avance en materia de modernizacin poltica y disciplina econmica los ha hecho avanzar de una manera continuada como el caso de El Salvador. Los esfuerzos en conjunto se vuelven necesarios para avanzar en el plano de la educacin y de la asimilacin de los

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LA PRENSA GRAFICA DE EL SALVADOR. http://www.laprensa.com.sv/opinion/12/12/2001

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recursos tecnolgicos ms modernos; por lo tanto la apuesta formativa tiene que ser bastante ambiciosa y eficiente para superar lo logrado hasta la fecha.

La competitividad no es, desde luego, un factor exclusivamente econmico, debe construirse desde la base social; no slo se trata de garantizar la san y suficiente competencia de las empresas en todos los niveles, el reto es hacer competitivos a los individuos como tales. Por eso resulta indispensable la generacin de oportunidades que les permita desplegar su inteligencia, su creatividad y sus capacidades de trabajo. En las sociedades ms competitivas, los ciudadanos estn perfectamente auto posesionados como tales, y cuentan con las herramientas esenciales para integrarse al dinamismo de cada Nacin.32

En ese sentido, la competitividad exige superar toda forma de marginacin estructural, y es aqu donde los esfuerzos deben realizarse al empleo de mas energa y mayor voluntad regional. La educacin, en su ms amplio concepto, es la forma superior de establecer esquemas de equidad; la ignorancia es la ms eficaz generadora de injusticia. Al concebir el problema en estos trminos, fuera de los viejos moldes ideolgicos, se hace una visin moderna y efectiva del compromiso para el desarrollo.

El reto de la competitividad tiene, por consecuencia, una altsima carga humana, la clave esta en desarrollar a la persona, para consolidar todas las otras expresiones del desarrollo. En los que antes eran llamados pases subdesarrollados, como los de Centro Amrica, por tradicin las cosas se intentaron al revs, y por eso nunca produjeron los frutos deseados. El tiempo se ha encargado de ensear cual es la ruta correcta.

Los Estados Centroamericanos han mostrado sus capacidades para superar sus profundas crisis sociales, polticas y econmicas proyectando en el presente y hacia el futuro visiones

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LA PRENSA GRAFICA DE EL SALVADOR. http://www.laprensa.com.sv/opinion/12/12/2001

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transformadoras que dan esperanza a las perspectivas de los pueblos de la regin para mejorar su calidad de vida y tener un porvenir ms digno. En el marco de la competitividad, la participacin de los sectores empresariales en el proceso de integracin, es una caracterstica fundamental para los logros del mismo, estos se han organizado tanto nacional como regionalmente para participar mejor en los programas de la integracin. Otro de los aspectos importantes, son las polticas de apertura adoptadas por los pases de la regin, esto abre nuevas posibilidades de inversin, de produccin y de exportacin.

MATERIALIZACION DE TRATADOS DE LIBRE COMERCIO.

Las relaciones externas de Centro Amrica se caracterizan por una apertura frente al mundo. Sus relaciones son multilaterales en el seno de la OMC, hemisfrica en el ALCA y bilaterales con otros pases o bloques de pases; Asimismo, las relaciones regionales estn definidas por el propio proceso de integracin Econmica Centroamericana.33

En ese marco de referencia y ante la amenaza de un agravamiento de la recesin econmica mundial, los gobiernos del rea, han decidido la suscripcin de tratados de libre comercio (TLC) con sus principales socios comerciales, como un mecanismo para reactivar la economa por medio de las exportaciones y la mayor generacin de empleos.

Los anlisis de los TLC, no solo deben realizarse desde la perspectiva de la poltica econmica, sino tambin desde el ngulo de la economa poltica, debido a que detrs de las variables econmicas, de los mercados y de las mltiples relaciones comerciales, existen estructuras, instituciones y ante todo las relaciones y dinmicas sociales. Lo anterior significa que un TLC de

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QUE ES SIECA. http://www.sieca.org.gt/Publico/Que_es_SIECA/frenteal.html

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Centro Amrica con Estados Unidos, de acuerdo a la realidad regional, este se llevara a cabo en sociedades con estructuras desarticuladas y desiguales, con mercados muy imperfectos y heterogneos, y con relaciones sociales de poder muy concentradas.

Actualmente los pases de Centro Amrica han realizado diversas gestiones en forma unilateral o en bloque, con el propsito de acelerar los compromisos adquiridos en el proceso de

materializacin de algunos tratados de libre comercio realizados con otros pases o bloques econmicos, entre los cuales se pueden mencionar algunos como la Unin Europea, Estados Unidos, Canad, Mxico, CARICOM Y MERCOSUR.

La Unin Europea (UE), recin acaba de prorrogar por tres aos el Sistema de Preferencias Generalizado (SPG) para Centro Amrica y los pases Andinos, es decir que se mantendr el acceso al mercado Europeo con aranceles a cero o relativamente muy bajos, sobre los productos agrcolas e industriales como los textiles, ornamentos, joyera, metales, caf especial, etc. Lo anterior acorta el camino para la celebracin de acuerdos de libre comercio con Europa para los pases de la regin Centroamericana y la posibilidad de incrementar sus exportaciones en un 10 % para el ao 2002.

Por otro lado los pases que integran el CA-4, ya realizaron las primeras negociaciones en bloque para la inclusin de productos en el TLC con Canad, concertando el 80 % de los temas de regla de Origen y el 95 % en lo relacionado a Salvaguardias, quedando pendiente la definicin del marco legal para fines del mes de Abril del corriente ao. Cabe destacar que en este acuerdo se han considerado temas paralelos relacionados al marco laboral, cultural y de proteccin al medio ambiente, a efecto que la ratificacin del TLC no se vea frenada por los respectivos congresos.

Una caracterstica que diferencia este tratado con Canad y otros pases, es que el negociado por el CA-4 no estar limitado en los captulos relativos a inversin y servicios, lo cual dar mayor certeza a los inversionistas extranjeros y acentundole mayor confiabilidad a dicho tratado. En las

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negociaciones desarrolladas en Diciembre del ao pasado por los Viceministros de Economa de los pases que conforman el CA-4 y los representantes de Canad, los primeros consideraron en forma unnime, el ideal de mantener la negociacin en bloque, para dar solidez a las posiciones de cada pas de la regin.

Otro aliciente en que fincan sus esperanzas los gobiernos, es en el recin aprobado proyecto de Autoridad de Promocin Comercial (APC en espaol - TPA en ingles) por la Cmara de Representantes de Estados Unidos, mejor conocido como FAST TRACK o va rpida. Algunos representantes de la empresa privada, estiman que esta es la mejor oportunidad para realizar un TLC con Estados Unidos, lo cual permitira reactivar a todos los sectores con capacidad de exportacin y a fomentar la inversin extranjera bajo un ambiente estable que se vive en la regin y por su proximidad a dicho pas del Norte.

A cuatro meses despus de los atentados terroristas contra el corazn de los Estados Unidos, el Presidente George W. Bush, pronunci un discurso histrico en la sede de la OEA en Washington sobre el futuro de las Amricas, afirmando su inters sobre la regin Centroamericana, al anunciar que est dispuesto a iniciar negociaciones para la suscripcin de un Tratado de Libre Comercio con los pases de la misma, con lo que se abre un espacio en la regin para convertirse en un lugar atractivo para inversin extranjera, esperando nada ms que el Congreso de Estados Unidos autorice el FAST TRACK.

Nuevamente el Libre Comercio sigue siendo uno de los signos de los tiempos en el mbito de las relaciones internacionales, lo que para los pases Centroamericanos el tener acceso real a los grandes mercados es una oportunidad sin precedentes, que en plazos relativamente cortos les permitira dar pasos de largo alcance en la dificultosa ruta del desarrollo. Vivir aislado es una imagen del pasado, ahora se impone la competencia global y la exigencia a ser altamente competitivos.

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Segn algunos analistas econmicos, la APC sera un prembulo para las futuras negociaciones del rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA) y abordar la agenda de trabajo acordada en el mes de Noviembre en Doha, Qatar, por la Organizacin Mundial de Comercio (OMC). En general estiman que el ao 2002, ser muy halagador para la recuperacin y crecimiento econmico en la regin, considerando que se espera el inicio del trmino de la recesin en el segundo trimestre del ao.

CONCLUSIONES

En la actualidad, los pases Centroamericanos no pueden seguir viviendo de su controversial arrastre histrico con todo y los factores que de una u otra forma han logrado subsistir ante los grandes acontecimientos que se generaron en el siglo pasado y que los han mantenido en una lucha constante por salir del subdesarrollo con esquemas basados en una economa local y en forma aislada. Vivir aislado es una imagen del pasado, ahora se impone la competencia global y la exigencia de ser creativo y altamente competitivo.

El camino para el fortalecimiento de la democracia ante los nuevos retos y desafos es muy duro y probablemente conflictivo; sin embargo es fundamental demostrar que el sistema de libertades ofrece efectivamente mejores oportunidades para mejorar las condiciones de vida, en donde cada accin de la sociedad debe estar orientada a cerrarle espacios a los detractores de la misma, existiendo la necesidad histrica de fortalecer los programas que combaten sistemticamente la pobreza y la marginacin social, as como reformar los mecanismos que estimulan la inversin en capital humano y tecnologa para elevar la productividad de los trabajadores.

El desarrollo de las Cumbres de Jefes de Estado, es un mecanismo trascendental y de grandes connotaciones para los pases signatarios de las mismas, especialmente cuando se focalizan temas sobre problemas comunes e implementando las polticas tendientes a solucionarlos y que son necesarias para garantizar una verdadera gobernabilidad sobre la base del fortalecimiento de la democracia.

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LA CARTA DEMOCRATICA INTERAMERICANA, es un fuerte compromiso para consolidar los procesos democrticos en la regin, sobre la base que la democracia misma debe ser representativa para forjar una nueva sociedad, defender los derechos humanos, luchar por la justicia social, apoyar las reformas econmicas y de Libre Comercio y para la proteccin del medio ambiente.

Los pases Centroamericanos, estn orientando sus esfuerzos a fomentar una economa sin fronteras sobre la base de la Integracin Centroamericana, para poder insertarse nacional y regionalmente en la dinmica de la economa mundial. Con ello reconocen que la fortaleza poltico-econmica debe estar orientada en esa direccin y que sus mercados por n ecesidad de dimensin, as como por proximidad y afinidad, exigen una integracin a corto plazo para conformar una estructura que contenga altos niveles de desarrollo tecnolgico, suficiente mano de obra calificada, estrictos y efectivos controles de calidad y plena vigencia de normas y practicas de libre competencia.

La dcada de los aos 90, dej dos grandes legados a Centro Amrica: los procesos de paz y la consolidacin de la democracia. Lo anterior permiti avanzar en su reconversin econmica e iniciar los esfuerzos para su insercin regional en la economa mundial globalizada. Como clara tendencia internacional, la integracin regional sigue siendo uno de los instrumentos estratgicos para enfrentar los retos del nuevo orden, y para potenciar las actuales negociaciones frente a otros bloques econmicos como el NAFTA, MERCOSUR, CARICOM, la UNION EUROPEA, etc.

Los TLC tienden a quitar barreras al comercio, eliminar rentas polticas, privilegiar la renta econmica, estimular la competencia y a requerir que la institucionalidad funcione adecuadamente y que toda actividad productiva y de servicios se haga sin afectar negativamente el medio ambiente, ellos se convierten en instrumentos que generan oportunidades para potenciar el sistema de libertades que el sector privado, empresarios y trabajadores requieren para desplegar el ingenio creativo en el proceso productivo, como factor de generacin de riqueza y empleos.

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Los actuales mandatarios de la regin, mediante los acuerdos respectivos, reafirmaron su compromiso de impulsar y materializar la Integracin Centroamericana, bajo la premisa de trabajar por la ampliacin de sus mercados nacionales a travs de la integracin, lo cual constituye un requisito necesario para impulsar el desarrollo por medio de la coordinacin de polticas macroeconmicas y la complementacin y modernizacin de los distintos sectores de la economa.

La materializacin del TLC de Centro Amrica con Estados Unidos, conllevara a configurar un escenario de comercio externo de gran potencial para los pases de la regin, que de convertirse en realidad proporcionara una herramienta para lograr mayores y sostenidas tasas de crecimiento, que de ser complementadas con adecuadas polticas de desarrollo humano contribuiran a elevar el nivel y calidad de vida de la poblacin Centroamericana. El sistema econmico mundial ms divulgados cumple la premisa del criterio funcionalismo neoclsico, orientada hacia el dualismo estructural: el sistema capitalista basa su supervivencia y crecimiento en la continuidad de una relacin de carcter desigual. Sin entrar en el presente si esta colega trabajo en la consideracin de orden terico sobre la evolucin de este modelo de desarrollo econmico, tal como viene siendo estudiado en la vasta literatura especializada al respecto, incorporaremos en nuestra discusin los elementos manifiestos en la medida en que pueden ser aprehendidos dentro de una visin global, como nacidos de procesos mucho ms densos, asociados a la naturaleza misma de la globalizacin. Es claro que con la progresiva mundializacin de la economa una implicacin avasallante de dicho proceso es el incremento de la brecha de desigualdad en el desarrollo econmico de pases o regiones, caracterizada por el hecho de que mientras mayor sea la apertura comercial de un determinado pas, menor ser su concentracin productiva regional, porque en la medida en que la economa se vincula al mercado internacional, la demanda interna deviene menos importante. Otra constatacin interesante es que, a nivel general, diferentes autores concuerdan en que el nmero de pases en desarrollo, como zona de recepcin de la inversin directa internacional, tiende a reducirse, particularmente en el ltimo trienio de los noventa, o sea, con la globalizacin. Nos encontramos ante esta realidad donde, en la medida en que los profundos procesos de reestructuracin a escala mundial son a la vez causa (al menos parcialmente) y consecuencia de las transformaciones en los espacios subnacionales, la atencin que se presta a las tendencias hacia la globalizacin es cada vez mayor. Pero, paradogicamente -observa Walfe; citado por Moncayo

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Jimnez, las nuevas teoras se focalizan en la importancia de los factores y condiciones vinculados al territorio. Los gegrafos se han interesado por esas relaciones entre lo local y lo global, a travs de los vnculos tericos que la geografa econmica ha establecido con algunas escuelas clsicas y poskeynesianas, junto con la marxista de la direccin racional y la organizacional. Sin embargo, varias de esas interpretaciones se han volcado en la forma de modelos de poca o de transicin (como en el caso de los modelos del posfordismo, que son los ms influyentes en la nueva estructura cognitiva de la geografa econmica), que tienen poco que decir actualmente acerca de la constitucin geogrfica de las nuevas realidades a escala global, nacional, regional o local. En este sentido, y a pesar de que la nueva geografa econmica provee conceptos como aglomeracin acumulativa, economas externas y ventajas comparativas que son utilizados para explicar, por ejemplo, la conversin de un rea agrcola en un pujante polo de inversin tecnolgica; o la especializacin regional de una determinada regin industrial, una mejor comprensin de los factores determinantes del comercio internacional que para Kraugman, es un caso especial de geografa econmica- es necesaria. Al margen del debate conceptual sobre la pertinencia o viabilidad de las polticas industriales o de los modelos desarrollados por la geografa econmica que para Bonnet, presentan un perfil metodolgico signado por un profundo determinismo-, la articulacin en torno a un marco terico coherente desde el punto de vista geogrfico, que incorpore las nuevas configuraciones no slo de la geografa del comercio sino tambin la geografa del capital-dinero, de la informacin, de los servicios, de la produccin, de las tecnologas, todas de igual importancia, se ha hecho urgente. Para Ron Martn, es particularmente notoria la ausencia de una estructura analtico-geogrfica convincente que articule diferentes escalas materiales y conceptuales, en estos tiempos en los que la transnacionalizacin y la internacionalizacin desorganizan, rpidamente, nuestras nociones convencionales de escala geogrfica, y hacen cada vez ms ambigua la clasificacin funcional del espacio econmico mundial en sus diferentes niveles. Esta es la lectura geogrfica, de tipo exploratorio (referencias documentales, periodsticas e informacin On line), que se quiere esbozar en este trabajo, cuyo objetivo fundamental es presentar las tendencias territoriales actuales que se estn generando en torno a las propuestas de integracin econmica multilaterales en Latinoamrica y el mundo.

ANTECEDENTES

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El sistema econmico prevaleciente hasta la II Guerra Mundial era un sistema capitalista de mercado centrado en la dimensin estatal y estrechamente regulado por los pases desarrollados. A partir de los mediados del decenio de los setenta, los objetivos que haban asegurado la defensa y mejoramiento de la rentabilidad, condujeron progresivamente a una desaceleracin marcada de la productividad, lo cual se traduce en una crisis del mecanismo de regulacin monoplico que dio lugar a un nuevo rgimen con otros principios, conocido bajo el ropaje de la escuela regulacionista francesa (Alain Lipietz, Royer Boyer y Georges Benko)- como post-fordismo. Uno de los cambios inmediatos (aunque tambin provisional), referido por Nubis Pulido , ha sido el de la transferencia de las actividades productivas hacia pases con bajos salarios y dbil proteccin social. De esta manera, los EEUU dirigen sus inversiones hacia Amrica Latina (especialmente Mxico) y el Sureste Asitico, la CEE hacia el Este Europeo, y el Japn hacia sus reas prximas. Esta estrategia, resalta la autora, aceler la internacionalizacin de la produccin y de los mercados. De esta forma, el modelo evoluciona hacia unas economas nacionales cada vez ms abiertas, sustentadas sobre las grandes empresas transnacionales (financieras y productivas), y la actuacin econmica se realiza siguiendo un criterio de competitividad a nivel mundial, es decir, lo que importa es la situacin de las empresas con respecto a los mercados mundiales y no a nivel de pas y su demanda interna. Se pasa o se quiere pasar-- de pases con una coherencia econmica nacional a una economa competitiva a nivel mundial. La globalizacin como fenmeno histrico-diacrnico surge en los aos noventa, pero su eclosin vena siendo gestada desde los aos setenta cuando el mundo capitalista vive profundas crisis-y ochenta, como un proceso de transformaciones y ajustes econmicos estructurales, impulsado por las sociedades avanzadas, que llevan, a los pases desarrollados, nada menos que a una nueva revolucin industrial y tecnolgica (con el desarrollo de la informtica, la ingeniera gentica y aeroespacial, aunque es en el sector de las finanzas y las comunicaciones donde la globalizacin se ha hecho sentir ms fuertemente). Mientras que, en los pases en desarrollo, se aplica una poltica de ajustes macroeconmicos, basada en la puesta en prctica de reformas neoliberales guiadas por organismos internacionales como el FMI, el BM y el BID. Desde esta perspectiva global, los criterios de rentabilidad de las firmas, competitividad y eficiencia, orientan la distribucin mundial de las inversiones y definen los lugares de su ubicacin y concentracin espacial. Los niveles de inversin a su vez se relacionan con las tasas de crecimiento, por lo que constituye un factor relevante en cualquier economa, donde el comando capital-dinero constituye una suerte de punta de lanza, de ariete, de la globalizacin capitalista. Los restantes procesos de la globalizacin, considera Bonnet (2003), se desenvuelven a partir de las condiciones de explotacin y subordinacin impuestas por este

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comando del capitaldinero. Los canales a travs de los cuales se produce esta interaccin son, por ende, el comercio, la tecnologa, los flujos de capital y las condiciones polticas y sociales. Vayamos ahora a nuestro mbito con las peculiaridades propias que le son inherentes: los procesos de apertura multilateralistas, y los procesos, aparentemente contradictorios, de integracin econmica regionales. El proceso de integracin econmica es el conjunto de acciones que buscan aproximar o unificar las economas de los pases miembros. Tal proceso es fruto de acuerdos internacionales que tienen por objetivo normar y acrecentar, a travs de competencias delegadas al plano supranacional, las relaciones econmicas intra e interregionales. As, los organismos comunitarios multilaterales tienen facultades para legislar en ciertas materias de manera comn (arancelarias, comercio exterior, inversiones extranjeras, etc.) y con primaca frente a las normas internas de los pases miembros. Antes de 1980 en slo se tenan algunos ensayos de integracin econmica regional Europa (CEE) y en ciertas reas de la periferia (CARICOM, MERCOMUN, ASEAN, CEPGL, CEDEAO y la CAN). Consideremos asimismo los procesos de liberalizacin de los flujos de inversin extranjera directa (IED) mundializados desde el derrumbe de los regmenes burocrticos del este-- y, en sentido inverso, de concentracin de dichos flujos en los tres grandes polos econmicos mundiales. Son por excelencia los flujos del capital-dinero, gracias a su privilegiada movilidad, los que comandan estos procesos comerciales e inversores, donde el capital reconfigura de esta manera su geografa de acumulacin a escala del mercado mundial. En el cuadro 1, como se puede observar, las inversiones ms importantes, segn las estadsticas de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo y Comercio (UNCTAD), se dirigen hacia el grupo de pases desarrollados y ha venido en descenso para los pases pobres sin contar India y China--, pasando en stos ltimos de representar un 1.1% del total en 1990 al 0.03% en 1998 y vuelve a decrecer para el 2001.

Afluencia de la Inversin Extranjera Directa (por grupo de pases) GRUPO DE (Inversiones Directas Extranjeras en millones de dlares) PASES AOS: 1998 1999 2000 2001 Mundo Flujos 694457 1088263 1491934 735146 Pases Flujos Desarrollados 484239 837761 1227476 503144 Pases Flujos En Desarrollo 187611 225140 237894 204801 Europa Flujos Central y 22607 25362 26564 27201 Oriental Fuente: UNCTAD. World Investment Report 2002 [On line] http://www.unctad.org/statistic

Venezuela, a pesar de presentar una evidente ventaja competitiva por ser un pas exportador de petrleo, no aparece en la lista de los pases en desarrollo de la UNCTAD, referido a las diez principales economas receptoras de la IED, pues la misma se sita por debajo de cuatro mil millones

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de dlares (para el mismo ao). Esto demuestra que ya no es suficiente en tiempos actuales, disponer de una ventaja competitiva especfica, aunque ella sea fuerte apariencia, lo cual explicara la exclusin factual de la mayor parte de los pases en vas desarrollo. Las Diez Principales Economas en Desarrollo Receptoras de la Inversin Extranjera Directa (en millones de dlares) AO 2001 China Pases IED 46846 Hong Mxico Kong (China) 24731 Singapur. 8609 22834 Surafrica. 6653 Brasil Bermuda. 9859 Rep. Checa 4916.

Consideremos otro ejemplo: la Organizacin Mundial de Comercio (OMC). Desde la creacin en 1995 de ste sistema multilateral de comercio se pretendi como fundamento de un desarrollo humano sustentable, particularmente su liberalizacin. No obstante, la exigencia de reciprocidad en el cumplimiento de muchas de las normas acordadas ignor las grandes diferencias existentes entre las economas vinculadas al sistema multilateral y los diferentes niveles de desarrollo (Citizen, 2003). Las grandes corporaciones transnacionales son su autntico protagonista: un pequeo grupo de transnacionales, las cien principales, controlan alrededor de 1/3 de la IED y explican 1/4 del comercio mundial, participacin que aumenta significativamente si nos restringimos a los sectores ms dinmicos de la acumulacin capitalista. Venezuela ha adoptado una poltica exterior de corte antineoliberal en los ltimos cinco aos, planteando en el marco de la ronda de reuniones de la OMC2003 la necesidad de no adoptar nuevos compromisos hasta no resolverse la extensa y variada gama de asuntos pendientes, fundamentalmente los que afectan a los pases en desarrollo, pues siguen existiendo mecanismos informales como las reuniones miniministeriales (a puerta cerrada)- poco transparentes en el proceso de negociaciones a travs de las cuales, generalmente, terminan imponindose los intereses de las grandes potencias. No obstante, hay que destacar que en la ltima Reunin en Consejo General, instancia suprema de la OMC, los 147 pases miembros firmaron un acuerdo que relanza las negociaciones y estipula un compromiso de marco global (agricultura, industria y servicios) y otros pactos. En resumen, detrs de todos estos procesos que hemos referido, se encuentra, naturalmente, el capital productivo y un sistema, el global, ms diversificado, pero tambin con ms desigualdades que el precedente.

TENDENCIAS ACTUALES

La constatacin hacia mediados de los aos noventa de que slo unos pocos pases de los que adoptaron las polticas correctas relativas a los procesos de liberalizacin comercial- estaban

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logrando resultados positivos, surgi en Amrica Latina un nuevo inters por la productividad y eficiencias productivas, esta vez bajo el concepto de competitividad, desarrollado en el decenio de los ochenta en los EEUU. En cierto modo, el concepto de competitividad est asociado al desarrollo endgeno, el cual pone de relevancia los procesos espaciales auto-organizados, y constituyen la propuesta en boga para atender el despliegue de las potencialidades de una sociedad frente al discurso del desarrollo anclado en la globalizacin y su pretendida homogeneizacin del conocimiento y la tecnologa. Pero, en verdad, se trata de fortalecer las competencias de las localidades no para insertarlas en los procesos del mercado global, sino para generar y escalar las dinmicas de intercambio a niveles que sean manejables. Para lograr una competitividad en trminos de crecimiento econmico exgeno e interno, el Estado no debe limitarse a aplicar slo polticas transversales sino tambin selectivas. Al igual que el xito del Sudeste Asitico, cuyo fenmeno, cada vez se reconoce ms, fue impulsado por el papel que jug el Estado, aplicando una mezcla de polticas diversas y flexibles, liderando el mercado, ofreciendo incentivos para impulsar sectores escogidos (Moncayo Jimnez, 2003), la recomendacin de la CEPAL (2002) concede un lugar destacado al papel que puede jugar la integracin econmica regional en la potenciacin de tales estrategias, y aboga por el apoyo internacional en Amrica Latina. Las polticas de competitividad buscan fundamentalmente nivelar el campo de juego mediante la correccin de fallas de mercado claramente identificadas y el apoyo no slo a la industria en general, sino al sistema econmico global, a travs del mejoramiento de la operacin de los mercados para sus factores productivos.

La globalizacin hace que la atractividad de las reas sea cada vez ms global, pero tambin ms estrecha cuando los pases de un cierto espacio regional aprovechan esa vinculacin espacial y/o cercana. Esta circunstancia, combinada con una revalorizacin de las competencias territoriales del desarrollo, ha inducido a la aparicin desde los aos noventa de una nueva gama de polticas regionales de integracin econmica neoliberales. Los casos ms relevantes, el ALCA (en conformacin) y la UE, se explican a travs de sta dinmica global de reorganizacin y relocalizacin de la produccin orientadas por esas ventajas competitivas fronterizas. As, en el primer caso, el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (NAFTA, por sus siglas en ingls), el canadiense Vincent Dagehalis (2004) alega que del 40% del PBI exportable de Canad, el 85% del comercio es con EE UU; el 50% del capital industrial es estadounidense y las dos tercera partes de los inversionistas son de ese pas. Sin embargo, seala tambin que en el nivel de la democracia formal ningn acuerdo acompaa al NAFTA, todo lo que se realiza en su marco es secreto y los funcionarios

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que lo acuerdan no son imputables a organismos institucionales, el proceso poltico de toma de decisiones es expulsado fuera del espacio pblico y las Asambleas Legislativas quedan obsoletas. En el caso de la UE, influy la integracin productiva inicial en torno a las industrias del carbn y el acero de Europa Occidental (CECA, conformada en 1951 por Blgica, Alemania Federal, Luxemburgo, Francia, Italia y los Pases Bajos)), la cual tuvo tanto xito que en breve tiempo estos pases decidieron avanzar e integrar otros sectores de sus economas, creando la Comunidad Econmica Europea (CEE) que, para 1992 (Tratado de Maastrincht), introduce nuevas formas de cooperacin en las reas de defensa y en justicia interior. Esto permiti la integracin econmica y poltica que dio lugar a la Unin Europea, conformada por 25 pases actualmente.

En Amrica Latina, los ensayos integracionistas estn generando una dinmica, que cambia la geografa econmica y comercial de la regin. Los bloques regionales existentes en Latinoamrica estn conformando alianzas interbloques (CAN-MERCOSUR) e inter-regionales

(ASEANMERCOSUR). Por otra parte, la propuesta de creacin del rea de Libre Comercio de las Amricas (ALCA) liderizada por los EEUU-, acordada en la Cumbre de las Amricas (1994) por los presidentes de 34 pases, con el propsito de conformar un rea de libre comercio en todo el continente que favoreciera la eliminacin de aranceles y la inversin en la regin, aunque ha entrado en una fase catalptica, sigue su curso por medio de la sumatoria, uno a uno, de los 7 pases atrados por el proyecto neomercantilista del TLC, al cual ya se han anexado, junto con Mxico, Repblica Dominicana, Chile y, posiblemente en conversaciones- los pases de la Comunidad Andina (excepto Venezuela)(3). Adicionalmente, EEUU est conformando el Tratado de Libre Comercio

Centroamericano (CAFTA, por sus siglas en ingls), ya firmado por Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Guatemala. A pesar de ello, a las discrepancias en las negociaciones dentro del contexto del ALCA, acentuadas ms fuertemente en el rea de los subsidios proteccionistas de ms de 50 sectores de la economa norteamericana que no son competitivos en el merco comercial continental, de los servicios y del acceso general a los mercados, se suman las diferencias polticas surgidas con el gobierno revolucionario bolivariano de Venezuela, el gobierno de reconstruccin polticoeconmica de Argentina y el de la poltica de industrializacin explcita de Brasil, los cuales han fijado una posicin crtica ante dicho proyecto, alertando sobre todo Venezuela- que slo busca elevar el mismo a condicin de Tratado Internacional, inalterable, obligatorio y controlado por comits supranacionales, lo que definira, de manera explcita e implcita , un modelo econmico y geopoltico que compromete el desarrollo humano y sustentable, la soberana, la democracia y el futuro mismo de nuestros pases.

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Ante estas pretensiones hegemnicas, dichos pases han optado por reforzar los mecanismos de integracin que ya se poseen como el MERCOSUR, al cual Venezuela se ha anexado recientemente como Estado Asociado aspirando a ser miembro pleno-, al igual que Bolivia (1996), Chile (1997), Per (2003) y Mxico (2004), ste ltimo en calidad de observador. Desde esta posicin, la propuesta de Venezuela sobre una Alternativa Bolivariana de la Amrica (ALBA), en lugar del ALCA, cobra mayor vigor, siendo secundada, ahora tambin, por Argentina y Brasil(4). CONCLUSIN Todo lo previamente planteado nos permite suponer que, desde el punto de vista de las tendencias espaciales, las nuevas conformaciones y reorganizacin de la economa mundial se traduce en la emergencia de nuevas formas de integracin econmica, tanto intra-bloques como Inter.regionales. Si bien la integracin econmica multilateral funciona pensada como una estrategia de lucha contra la globalizacin, para minimizar o reducir sus riesgos, podra ser otro modo de maximizar los modos de desenvolverse comercialmente con mayores ventajas u oportunidades de crecimiento que la globalizacin ofrece como estrategia efectiva. En efecto, las polticas en el marco de la integracin econmica favorecen la reduccin de los costos ligados al comercio intraunin que puede ocasionar modificaciones de la capacidad instalada y en especial de la actividad productiva en el seno de los pases involucrados en la integracin. A pesar de ello, la ejecucin y materializacin del ideal integracionista implica un mnimo de condiciones que en la prctica son difciles de alcanzar a corto y mediano plazo. El multilateralismo regional que se ha ido configurando en el escenario internacional y particularmente en el regional (NAFTA, CAN y el creciente reforzamiento del status regional del MERCOSUR), as lo manifiesta. La consolidacin de los mecanismos institucionales y la progresiva complementariedad de las polticas comerciales de los pases signatarios del NAFTA, su exitosa imagen corporativa, y una reconocida incidencia en el bosquejo del proyecto hemisfrico del ALCA (a su imagen fue creada ya el CAFTA), le confiere un status en el plano regional y en circuitos que han sido y continan siendo importantes en la globalizacin de la economa y del comercio internacional. De hecho, esta forma integracionista se est aplicando o siguiendo en las nuevos proyectos de Tratados de Libre Comercio en bloques regionales para Asa (AFTA, por sus siglas en ingls), la comunidad del Medio Oriente (AFTA: rabe) y en frica (AFTA), actualmente en conformacin. Las polticas de competitividad y desarrollo industrial tienen igualmente implicaciones de diversa ndole para la integracin. A la luz de los acuerdos regionales de integracin econmica considerados -al menos en el contexto Latinoamericano- se tiene que en primer lugar la dinmica del desarrollo comercial intra-grupo est ntimamente ligada a largo plazo con el grado de estabilidad poltica, econmica y de transformacin productiva que se alcance en los pases miembros. En segundo lugar, la posicin unilateral asumidas por algunos actores pueden

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significar nuevos obstculos en la consolidacin de estos espacios de competencia ampliada. En ltimo trmino, hay campos para promover la inversin y las exportaciones como el de la innovacin tecnolgica-- en los que las figuras de integracin pueden jugar un papel productivo para establecer mecanismos de cooperacin e intercambio de experiencias. Sin embargo, el discurso integracionista debe armonizar los intereses divergentes y tratar de preservar los equilibrios y las equidades que hacen posible la integracin. Para los analistas, el esquema regional de todo proceso integracionista debe cumplir una condicin indispensable: la complementariedad, so pena de perder credibilidad por el incumplimiento de disposiciones no asumidas, o porque no existen polticas comunes para evitarlas, Finalmente, estos procesos globalizacin y regionalizacinson a la vez interdependientes y divergentes, por lo que manifiestan la necesidad de investigaciones relativas a su carcter, esto es, de anlisis espaciales que busquen armonizar los mecanismos y estrategias que de ellos emanan. Situaciones como que no existe una complementacin correlacional, es decir, competitiva, en relacin a la especializacin de cada uno de ellos; no existe beneficios equitativos en vista de dicha especializacin y, por tanto, existen riesgos, sugiere el reconocimiento de asimetras que deben ser abordadas, al igual que definiciones claras, para dar un cuerpo conceptual coherente, con sus propias teoras, a estas nuevas realidades. Se espera que nuestro trabajo d un marco de referencia para una amplia discusin sobre las inquietudes recogidas.

9.

Ilustre sobre los contratos civiles y econmicos regulados principalmente por la Unin Europea.

Informacin General Los contratos pblicos cuyo importe supere los umbrales de la Directiva estarn sujetos a una obligacin de informacin y transparencia a lo largo de todo el procedimiento. Dicha obligacin se materializa en la publicacin de anuncios de informacin redactados segn los formularios normalizados de la Comisin. Existen diferentes tipos de anuncios:

Anuncio relativo a la publicacin de un anuncio de informacin previa (facultativo). Anuncio de informacin previa (facultativo). Tras el envo del anuncio relativo a la publicacin de un anuncio de informacin previa, el propio poder adjudicador publicar este anuncio en su perfil de comprador o lo enviar a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas. La publicacin de este anuncio ser obligatoria cuando el poder adjudicador desee acortar los plazos de recepcin de las ofertas.

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Anuncio de licitacin o anuncio de concurso (obligatorios). El propio poder adjudicador podr publicar este anuncio en el mbito nacional y deber enviarlo para su publicacin, que ser gratuita. El anuncio se publicar en toda su extensin en una lengua oficial de la Unin, mientras que en las dems lenguas oficiales se traducir un resumen.

Anuncio sobre los contratos adjudicados y sobre los resultados de los concursos (obligatorios).

Los anuncios enviados por los poderes adjudicadores a la Comisin podrn transmitirse por medios tradicionales o electrnicos. En SIMAP (sistema de informacin sobre contratos pblicos) se pueden encontrar modelos de formularios y precisiones sobre las modalidades de transmisin. Los poderes adjudicadores informarn cuanto antes sobre las decisiones adoptadas en relacin con la adjudicacin de un contrato, incluso en caso de renuncia. Respecto de todo contrato, elaborarn un informe escrito detallado y, cuanto antes, comunicarn:

a todos los licitadores descartados, las razones por las que se ha desestimado su oferta; a todos los licitadores que hayan presentado una oferta vlida, las ventajas de la oferta seleccionada y el nombre del operador econmico * elegido.

Los intercambios y el almacenamiento de informacin entre los diferentes agentes de un contrato garantizan la integridad de los datos y la confidencialidad. Los poderes adjudicadores no conocern el contenido de las ofertas hasta que expire el plazo previsto para su presentacin. La utilizacin de medios electrnicos, no discriminatoria, permite acelerar los procedimientos. Los dispositivos de recepcin electrnica de las ofertas permiten utilizar la firma electrnica , garantizan la autenticidad, la integridad y la confidencialidad de los datos, y permiten descubrir los posibles fraudes. Umbrales Los umbrales establecidos por la Directiva 2004/18/CE de 31 de marzo de 2004 sobre coordinacin

de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de obras, de suministro y de servicios son los siguientes: 1. Umbral determinado para los productos contemplados en el Anexo V de la Directiva 2004/18 : 133 000 EUR

2. Umbral determinado para contratos de suministros y servicios: 206 000 EUR 3. Umbral determinado para contratos pblicos de obras: 5 150 000 EUR

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Ver directiva Con objeto de acelerar la transmisin de la informacin ms importante, la Comisin ha autorizado la consulta gratuita de la base de datos TED, que suministra informacin a los posibles proveedores sobre las numerosas licitaciones lanzadas por las entidades adjudicadoras. TED es la versin Internet del Suplemento al Diario Oficial. TED le informa sobre:

Contratos pblicos de obras, suministro y servicios de todos los Estados miembros de la UE. Contratos en los sectores del agua, energa, transportes y telecomunicaciones. Contratos pblicos de las instituciones europeas. Contratos del Fondo Europeo de Desarrollo (pases ACP). Contratos PHARE, TACIS y otros contratos de Europa central y oriental. Proyectos financiados por el Banco Europeo de Inversiones (BEI) y por el Banco Europeo de Reconstruccin y Desarrollo (BERD).

Contratos del Espacio Econmico Europeo (Noruega, Islandia y Liechtenstein). Anuncios relativos a agrupaciones europeas de inters econmico (AEIE). Contratos pblicos de ayuda alimentaria. Contratos pblicos de servicios areos.

La administracin electrnica: eGovernment eEurope 2005 Para explotar al mximo las posibilidades de la administracin electrnica, conviene identificar los obstculos que frenan la existencia de servicios pblicos en lnea en los Estados miembros y proponer acciones para acelerar su despliegue. Tal es el propsito de la Comunicacin que la Comisin presenta a continuacin. ACTO Comunicacin de la Comisin, de 26 septiembre 2003, al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comit Econmico y Social Europeo y al Comit de las Regiones - El papel de la administracin electrnica en el futuro de Europa [COM (2003) 567 final - no publicada en el Diario Oficial].

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SNTESIS La administracin electrnica * o eGovernment se define como la utilizacin de las tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC) * en las administraciones pblicas, asociada a cambios en la organizacin y nuevas aptitudes del personal. El objetivo es mejorar los servicios pblicos, reforzar los procesos democrticos y apoyar a las polticas pblicas. SITUACIN ACTUAL Se registran progresos en la puesta en lnea de los servicios pblicos en todos los Estados miembros. Su disponibilidad media pas del 45 % al 65 % entre octubre de 2001 y octubre de 2002. En trminos de servicios a la poblacin, la administracin electrnica ha podido ya demostrar sus beneficios para la vida cotidiana de los ciudadanos. La administracin electrnica facilita no slo la obtencin de la informacin ofrecida por los poderes pblicos, sino tambin las transacciones de los administrados, reduciendo los plazos de espera. Adems, favorece el establecimiento de una relacin directa entre los administrados y los responsables. Gracias, en particular, a los foros en lnea, a las salas de debate virtuales y a las votaciones electrnicas, los ciudadanos pueden interrogar directamente a los responsables y expresar su opinin sobre las polticas pblicas. En la actualidad, los portales de Internet de ventanilla nica * se estn convirtiendo en la norma para la prestacin de servicios pblicos a la poblacin. En lo que se refiere a los servicios a las empresas, las mejoras en la prestacin de los servicios administrativos electrnicos generan ganancias de productividad y competitividad, ganancias debidas a la reduccin no slo de los costes de los propios servicios pblicos, sino tambin de los costes de transaccin para las empresas (tiempo y esfuerzo). Por ejemplo, el tratamiento electrnico de las aduanas y del IVA, as como las declaraciones fiscales electrnicas, tienen la ventaja de acelerar los procedimientos mejorando al mismo tiempo la calidad de las gestiones. La sofisticacin de los servicios en lnea, en lo que se refiere a interactividad y oferta de transacciones, ha progresado ms an para los servicios a las empresas que para los servicios a la poblacin. Por lo que se refiere a los servicios entre administraciones, la administracin electrnica permite reforzar la cooperacin entre las autoridades nacionales, regionales y locales, as como tambin las

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instituciones comunitarias. Las administraciones regionales y locales estn a menudo muy avanzadas en materia de prestacin de servicios pblicos en lnea. Por otra parte, el desarrollo de la administracin electrnica a nivel regional y local se ha convertido en una prioridad de los Fondos Estructurales: representa alrededor del 30 % de los gastos relativos a la sociedad de la informacin en las regiones del objetivo 1 y alrededor del 20 % en las regiones del objetivo 2. OBSTCULOS A LA GENERALIZACIN DE LA ADMINISTRACIN ELECTRNICA: CUESTIONES PRIORITARIAS La Comisin ha definido una serie de cuestiones prioritarias que debern ser objeto de un seguimiento particular con el fin de suprimir los obstculos que se oponen a la generalizacin de la administracin electrnica. Acceso para todos Garantizar a todos el acceso a los servicios pblicos en lnea es una condicin sine qua non para la generalizacin de la administracin electrnica. La cuestin es tanto ms importante dado el evidente riesgo de fractura digital vinculada a la desigualdad de acceso a la informacin y a las tecnologas informticas. En esta perspectiva, la educacin y la formacin resultan esenciales para adquirir los conocimientos de las tecnologas digitales necesarios para poder aprovechar plenamente los servicios que ofrece la administracin electrnica. El aprendizaje de la informtica constituye, por otra parte, una de las prioridades del nuevoprograma eLearning. Una mejor accesibilidad de los servicios pasa tambin por un refuerzo del enfoque multiplataforma (acceso a los servicios por medio de distintas plataformas: ordenadores personales, televisin digital, terminales mviles, puntos de acceso a Internet pblicos, etc.). Confianza de los usuarios Slo es posible proponer los servicios pblicos en lnea en un marco que permita garantizar a los usuarios un acceso en total seguridad. Con este objetivo, la confidencialidad de los datos de carcter personal y la seguridad de las transacciones y las comunicaciones digitales son aspectos importantsimos que deben ser objeto de una proteccin mxima. Para ello, deben fomentarse las tecnologas que protejan la intimidad en la administracin electrnica, en particular mediante los

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programas comunitarios adecuados. De manera ms general, la seguridad de las redes y la informacin, la lucha contra la ciberdelincuencia y la seguridad de funcionamiento son condiciones previas para una sociedad de la informacin sostenible, constituyendo por lo tanto cuestiones polticas centrales para la Unin Europea. Contratacin pblica Los contratos pblicos son un mbito donde puede resultar especialmente ventajosa la utilizacin de las TIC. Las operaciones tradicionales de contratacin pblica son largas y dilatadas, y consumen muchos recursos. Por eso, la utilizacin de las TIC en la contratacin pblica puede mejorar la eficacia, calidad y relacin coste / eficacia de estos contratos. La ausencia de una normativa comunitaria clara ha constituido hasta el momento un obstculo para el desarrollo de la contratacin pblica electrnica en Europa. La adopcin del nuevo paquete legislativo sobre contratacin pblica, que incluye normas especficas relativas a su tramitacin electrnica, debera representar un hito para la difusin de la contratacin pblica electrnica en Europa. Servicios paneuropeos Los servicios paneuropeos son herramientas importantes para promover la movilidad en el mercado interior y la ciudadana europea. Se han creado ya distintos tipos de servicios paneuropeos. Sirvan de ejemplo los servicios EURES, portal europeo sobre la movilidad del empleo, y PLOTEUS, sobre las posibilidades de educacin y formacin en Europa. No obstante, la prestacin de servicios paneuropeos comunes puede resultar problemtica. Efectivamente, cuando se proponen estos servicios desde puntos de vista y tradiciones particulares de determinado Estado miembro (en relacin con la lengua, por ejemplo), puede resultar difcil acceder a ellos para las personas y empresas de otros Estados miembros. Por eso es importante velar por que los servicios paneuropeos tengan en cuenta las necesidades de los ciudadanos de los distintos Estados miembros. Es tambin esencial que se instaure una verdadera cooperacin entre las administraciones de los Estados miembros y que se establezcan infraestructuras que permitan la interoperabilidad. Interoperabilidad

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La interoperabilidad designa el medio en virtud del cual se interconectan los sistemas, la informacin y los mtodos de trabajo. La interoperabilidad de los sistemas de informacin permite as integrar la prestacin de servicios en una ventanilla nica *, cualquiera que sea el nmero de sistemas u organismos administrativos diferentes que intervengan. No se trata solamente de interconectar redes de ordenadores, sino tambin de abordar cuestiones de organizacin relativas, por ejemplo, a la necesidad de garantizar el interfuncionamiento con entidades asociadas cuya organizacin interna y funcionamiento pueden diferir. La instauracin de servicios paneuropeos de administracin electrnica pasa tambin necesariamente por acuerdos sobre normas y especificaciones comunes. La mayora de los Estados miembros abordan ya esta cuestin mediante la adopcin de marcos de interoperabilidad para la administracin electrnica nacionales, completados a nivel europeo por la instauracin del marco de interoperabilidad europeo. Itinerario Las cuestiones prioritarias presentadas anteriormente constituyen para la Comisin el itinerario de la administracin electrnica. No obstante, estas medidas deben ser completadas por actuaciones ms horizontales. ACTUACIONES HORIZONTALES Reforzar los intercambios de buenas prcticas Las buenas prcticas, que incluyen elementos relativos a la tecnologa, la organizacin y la formacin, exigen un compromiso a largo plazo de las principales partes interesadas. El intercambio de experiencias y la imitacin de las mejores prcticas pueden generar ahorros en el proceso de generalizacin de los servicios. Contribuye adems a la preparacin de la interoperabilidad y el interfuncionamiento entre administraciones. Efecto de palanca de las inversiones Existe una amplia gama de iniciativas y programas comunitarios que afectan a la administracin electrnica. En particular, algunas partes del sexto programa marco de investigacin, los programas eTEN e IDA y la inversin en prioridades regionales a travs de los Fondos Estructurales.

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La Comisin considera que estas inversiones son escasas en relacin con las inversiones totales que deberan realizarse a nivel de la Unin. Los gastos anuales en el mbito de las TIC en la administracin pblica ascienden a 30 000 millones de euros aproximadamente, de los cuales una parte cada vez ms importante (unos 5 000 millones actualmente) se refiere a la administracin electrnica. Adems, la Comisin insiste en que estos gastos deben ir acompaados de inversiones an ms cuantiosas en organizacin y recursos humanos. En total, las inversiones necesarias deberan ascender, pues, a varias decenas de miles de millones de euros al ao. El apoyo a nivel europeo debe orientarse, por consiguiente, a maximizar el efecto de palanca de las inversiones muy superiores a nivel de los Estados miembros.

Trminos clave del acto

Administracin electrnica (eGovernment): la administracin electrnica se propone utilizar las tecnologas de la

calidad y accesibilidad de los servicios pblicos. La administracin electrnica puede reducir los costes tanto de las

las transacciones entre administracin y administrados. Adems, contribuye a que el sector pblico resulte ms abi comprensibles y responsables para los ciudadanos.

Tecnologas de la informacin y la comunicacin (TIC): el trmino TIC cubre un amplio abanico de servicios, aplicac

informticos, es decir, herramientas como la telefona e Internet, el aprendizaje a distancia, la televisin, los ordena

emplear estas tecnologas. Estas tecnologas estn transformando radicalmente las estructuras sociales, culturales ante la informacin, el conocimiento, la actividad profesional, etc.

Portal de ventanilla nica: punto de entrada a Internet nico para un tema dado. Para usar un portal no es preciso c administrativos que intervienen en la prestacin del servicio pblico. ACTOS CONEXOS Comunicacin de la Comisin de 25 de abril de 2006 - Plan de accin sobre administracin electrnica i2010 - Acelerar la administracin electrnica en Europa en beneficio de todos [COM (2006) 173 final no publicada en el Diario Oficial]. Este plan de accin adoptado en 2006 pretende introducir una mayor eficacia en los servicios pblicos, modernizarlos y concentrarse ms en las necesidades de la poblacin. Propone una serie de 125

prioridades y una hoja de ruta con el objetivo de acelerar la implantacin de la administracin electrnica en Europa. Se indican cinco grandes objetivos:

acceso para todos; aumento de la eficacia; servicios de administracin en lnea de gran impacto; establecimiento de herramientas clave; refuerzo de la participacin en el proceso de decisin democrtico. Informe independiente de 27 de junio de 2005: eGovernment in the Member States of the European Union (GOPA-Cartermill). Este informe (EN) es una compilacin de las fichas de pases preparadas por el Observatorio de la Administracin Electrnica. Dichas fichas presentan la situacin y los avances registrados en materia de administracin electrnica en cada Estado miembro. Quinto estudio anual sobre la administracin electrnica Segn un estudio de 2005 realizado para la Comisin, ms del 90 % de los prestadores de servicios pblicos estn ya presentes en Internet, y el 40 % de los servicios pblicos bsicos son totalmente interactivos. Este estudio subraya asimismo los considerables progresos conseguidos en la elaboracin y ofrecimiento de servicios pblicos en lnea en el conjunto de la Unin. Adems, la distancia entre los nuevos Estados miembros y los de la UE-15 se ha acortado mucho en lo que a prestacin de servicios se refiere, y podra desaparecer muy pronto. El reto que se plantea actualmente es conseguir que los servicios de administracin electrnica sean utilizados con la mayor amplitud y frecuencia posibles, de manera que puedan simplificarse los trmites administrativos de las empresas y los ciudadanos. Cuarto estudio anual sobre la administracin electrnica Segn los resultados de una amplia encuesta publicada en enero de 2004 (EN ) (pdf) , las

empresas y los ciudadanos conceden calificaciones superiores a las administraciones pblicas que combinan el recurso a las TIC para prestar nuevos servicios con la reorganizacin del trabajo. Esta encuesta a gran escala, financiada en el marco de la evaluacin del Plan de accin eEurope, fue 126

realizada en todos los Estados miembros de la UE sobre la base de una lista comn de veinte servicios pblicos bsicos que deban estar disponibles en lnea de conformidad con dicho Plan de accin. La encuesta incluye 29 detallados estudios de caso sobre las mejores prcticas. Entre ellos cabe citar los ahorros sustanciales conseguidos en Finlandia y el Reino Unido en relacin con las matriculaciones en la enseanza superior. Segn la Comisin, los mejores resultados obtenidos se explican por el hecho de que la reorganizacin y el uso de las TIC en las administraciones pblicas permiten reducir los costes, aumentar la productividad, conseguir una mayor flexibilidad y establecer estructuras organizativas ms simples. Las ventajas prcticas para la poblacin y las empresas son una disminucin del nmero de visitas a la administracin y unos servicios ms rpidos, baratos, accesibles y eficaces, pero tambin un menor nmero de errores, unos sistemas ms fciles de usar y un mejor control por parte de los usuarios.

1. Mercado, contrato y derecho de la competencia.

Es frecuente el anlisis por separado de temas tan importantes como son el mercado interior, el contrato y el derecho de la competencia. Sin embargo, a nadie se le escapa que son temas ntimamente interrelacionados. El mercado no existe si no hay intercambio de bienes y servicios. Y el intercambio de bienes y servicios no se puede articular si no es a travs del contrato. En un mercado que adems es libre tienen que existir reglas de competencia para evitar prcticas contractuales colusorias. En una economa de mercado el contrato es el ncleo fundamental como tambin lo es en el Derecho privado. Vemos, pues, que es importante poner en relacin el mercado, el contrato y el Derecho de la competencia. Esta necesaria relacin nos permite, adems, comprender la verdadera funcin actual del contrato. El contrato no es slo un instrumento jurdico, que tiende a ser explicado en las Facultades de Derecho como una entidad a veces excesivamente abstracta, sino que es uno de los principales instrumentos del mercado, lo que evidencia su magnitud tambin econmica. Un mercado competitivo no puede funcionar sin el contrato. Donde no hay un mercado competitivo, el

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contrato pierde su principal funcin, que es la de servir de instrumento dinamizador del intercambio de bienes y servicios. En la Unin Europea queda muy claramente patente la relacin entre mercado, contrato y derecho de la competencia. Desde hace algn tiempo existe una cierta preocupacin sobre cmo puede funcionar mejor el mercado interior, es decir, el mercado europeo, con un modelo contractual europeo al margen de los sistemas contractuales nacionales. No puede ser satisfactorio para los operadores econmicos que un mercado que pretende ser unitario deba estar sujeto a determinados modelos contractuales y a normas de conflicto de cada uno de los pases miembros de la UE. Las operaciones comerciales transfronterizas dentro de Europa deberan empezar a regirse por reglas comunes. Existen ya, en este sentido, iniciativas comunitarias de querer establecer dentro del mercado interior reglas comunes. Pero estas reglas no dejan de ser especiales. Se echa de menos en algunos sectores jurdicos y econmicos un modelo general para el intercambio de bienes y servicios, es decir, un modelo en el que se pueda basar cualquier operacin econmica dentro de las fronteras de un pas miembro de la Unin, en las relaciones transfronterizas europeas e, incluso, en las relaciones internacionales. Estas realidades nos ensean que vale la pena que prestemos un poco de atencin a la relacin que hay entre el mercado -especficamente el mercado interior- y el contrato y el Derecho de la competencia.

2. El mercado como proceso interrelacionado y su conexin con el Derecho.

El mercado es, sobre todo, un espacio econmico; un lugar, no necesariamente en sentido fsico, donde se realiza el intercambio de bienes y servicios. El mercado desde siempre se ha proyectado ms all de un lugar concreto. El mercado como espacio econmico no sabe, ni quiere conocer, de fronteras. El mercado tiene a la vez algo de artificial y real. Es un concepto esencialmente econmico. Pero, al mismo tiempo, el mercado es la expresin de una realidad fctica, cual es el intercambio de bienes y servicios, que necesita constantemente, por razones muy diversas, respuestas jurdicas. En el mundo conviven mercados ancestrales donde la economa funciona an sobre la base

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del trueque bienes o servicios a cambio de otros bienes o servicios- con mercados altamente sofisticados. Junto con el mercado globalizado o internacionalizado siguen existiendo mercados locales, regionales y nacionales. La venta de pescado en las lonjas, de frutas por las cooperativas o de coches de una marca concreta se presenta como una operacin econmica en un lugar ms o menos determinado. Pero, al mismo tiempo, cada uno de estos mercados est interrelacionado con otros mercados. Los medios tcnicos para la pesca, los insecticidas que se utilizan en el campo o determinadas piezas para la fabricacin de un vehculo proceden de otros mercados. Hoy ms que nunca los mercados estn internacionalizados. No slo las grandes empresas pueden llegar a cualquier lugar del planeta. Cualquier empresario, por muy pequeo que sea, puede entrar en contacto con clientes a lo largo y ancho de la Tierra. Un artesano constructor de guitarras del barrio granadino del Realejo puede tener, sin ninguna dificultad que no sea la de tener una mnima formacin en materia informtica, clientes en Japn o en Finlandia, donde como todos sabemos- hay un gran inters por las guitarras artesanales espaolas. O ese editor pequeo que se refugia en una editorial pequea para lanzar libros minoritarios al mercado pero de una enorme calidad literaria y de edicin. Hoy se habla ms que nunca de la globalizacin econmica. Es verdad que se ha globalizado el mercado. Pero tampoco es algo tan nuevo como se nos quiere hacer ver, sobre todo, en los medios de comunicacin. La globalizacin est estrechamente unida al desarrollo del capitalismo. Nobert Reich, en su famosa obra Mercado y Derecho, hablaba ya en 1975 del creciente fenmeno de la internacionalizacin de los mercados a travs de la creacin de empresas multinacionales que ha permitido la movilizacin del capital. El concepto de globalizacin no es unvoco. Por el contrario, es, como precisa Jos Eduardo Faria, un concepto polismico, generalmente asociado al nfasis dado por la literatura anglosajona de los aos ochenta del pasado siglo a una nueva economa poltica de las relaciones internacionales. Desde la ltima dcada afirma este profesor brasileo de Filosofa y Teora General del Derecho-, este concepto ha sido ampliamente utilizado para expresar, traducir y describir un vasto y complejo conjunto de procesos interrelacionados. Entre los muchos procesos, hay algunos que nos interesan especialmente como la desnacionalizacin de los derechos, la desterritorializacin de las formas institucionales y la descentralizacin de las formas polticas del capitalismo; o la uniformizacin y la estandarizacin de las prcticas comerciales a nivel mundial. Este proceso de globalizacin tiene necesariamente una proyeccin sobre el Derecho, y el Derecho, a su vez, ofrece respuestas a este fenmeno. En el mbito de las operaciones comerciales, los Principios UNIDROIT constituyen una buena muestra de lo que puede hacer el Derecho en la globalizacin

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econmica. Hay que tener muy claro que la globalizacin econmica tal como hoy se nos presenta es la expansin del capitalismo a todo el planeta. Me parecen acertadas las palabras del economista ngel Martnez Gonzlez Tablas, quien afirma que lo caracterstico hoy no es tanto la existencia de muchos y heterogneos mercados, sino la consolidacin de una economa que regula y determina profundamente todo el comportamiento social, generalizado el referente mercantil para valores y transacciones de todo tipo. Para este profesor, el sistema econmico capitalista integra todos los aspectos en la globalizacin econmica y permite caracterizarla con precisin, mientras que el mercado es slo uno de los componentes. Lo que nos permite entender la mundializacin de la economa dice l- no es la perspectiva del mercado, sino la del sistema econmico capitalista; es la globalizacin de ste la que nos proporciona la clave interpretativa, un sistema econmico capitalista con mercados de diversa condicin en su seno. Sigue habiendo, pues, mercados diferentes. Los diferentes mercados no deben ser entendidos como reacciones a la globalizacin econmica. Ms bien los diferentes mercados se quieren aprovechar, cada uno a su manera, de la globalizacin econmica. Hay mercados ms o menos definidos institucionalmente. Son ejemplos el Acuerdo de Libre Comercio para los Estados Unidos, Canad y Mxico (NAFTA) cuyo objetivo es la libre circulacin de bienes y servicios-, la Cooperacin Econmica de Pases Asiticos del Pacfico (APEC), la Asociacin de Naciones Asiticas del Sur-Este (ASEAN) que tienen por objetivo la toma de decisiones en materia de inversiones, tecnologa y exportaciones- o el MERCOSUR al que pertenecen varios pases de Amrica del Sur cuyo objetivo principal es la profundizacin en una poltica comercial comn-. Los organismos internacionales, las organizaciones no gubernamentales y los acuerdos regionales estn desplegando sus estrategias para abordar con ciertas garantas las posibles soluciones a un mundo cada vez ms globalizado. Un mercado con aspiraciones ms altas es el Mercado de la Unin Europea. En un proceso largo, que comienza despus de la II Guerra Mundial, se ha pasado progresivamente- de una Europa econmica a una Europa jurdica, que abarca a cada vez ms pases del Viejo Continente. En esta construccin no slo se busca una poltica comercial comn, no slo se impulsa la libre circulacin de bienes, servicios y personas, no slo se pretende una mayor cohesin de los tejidos sociales, econmicos y culturales, sino que, al mismo tiempo, se intenta construir una entidad europea, sin renunciar, por ello, a la diversidad dentro de Europa.

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La construccin de Europa tiene su base en la institucionalizacin de un mercado, el mercado comn o interior, que se ha ido perfeccionado a travs de los distintos Tratados que se han jalonado en el tiempo. En estos momentos, estamos pendientes de si es posible an una Constitucin europea. Pero al margen de esta circunstancia, es un hecho que el mercado se ha ido perfeccionando en el plano jurdico por los sucesivos Tratados Europeos. Por las propias caractersticas de la Unin Europea el mercado interior no sustituye ni suple a los mercados de los Estados miembros, pero es ms que evidente que estamos evolucionando hacia un mercado cada vez ms europeo. Recientemente, la cancillera alemana ngela Merkel dijo que Europa debe volver a ser competitiva. Para ello hace falta una estructura jurdico-econmica fuerte para competir con los nuevos gigantes econmicos, como China e India. El mercado interior europeo est diseado sobre la base de una poltica claramente neoliberal. Esta verdad, que nadie discute, tiene una enorme importancia para entender el papel del Derecho en el mercado interior europeo. Si el Derecho tiene un papel de conformador del mercado, como dice Irti, ese Derecho, en el marco de la Unin Europea, estar siempre al servicio de la ideologa neoliberal. Gran parte de la construccin jurdica europea tiene sus races en ideas liberales y neoliberales, eso s, con algunas pinceladas de tinte social. Esto tiene su reflejo, como tendremos ocasin de comprobar ms adelante, en el Derecho contractual europeo. No podemos entrar en el espinoso debate de si es el mercado el que incide directa o indirectamente- en el Derecho. O si es el Derecho el que modula el mercado. Puede ser que al mercado no le interesa el Derecho, incluso querr saber lo menos posible de l. Pero el mercado necesita del Derecho si quiere organizarse mnimamente. El mercado interior europeo es un claro ejemplo de cmo el mercado se sirve del Derecho. Seguramente la funcin principal del Derecho es, en este caso, la de garantizar el funcionamiento de un mercado construido sobre ideas claramente neocapitalistas. Este es el sistema de mercado que se defiende en Europa, sobre todo a partir de la II Guerra Mundial. Son muchas las normas de los Tratados europeos que tienen por objetivo el de institucionalizar el mercado neocapitalista. As, por ejemplo, el artculo 2 del Tratado de la Unin Europea en su versin consolidada, los artculos 2, 3 y 4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea o los artculos 1 y 2 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de la Energa Atmica; todos estos preceptos responden a concepciones basadas en ideas neocapitalistas. En realidad, el mercado capitalista constituye el centro por excelencia de los Tratados europeos. Con la creacin de

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una moneda nica se ha logrado que el mercado sea, por fin, europeo, el cual se rige por leyes econmicas supranacionales cada vez ms controladas por el Banco Central Europeo. Hace ya tiempo que hemos dejado de ser un mercado meramente econmico. Hoy se habla de un mercado comn o mercado interior, un mercado que tiene aspiraciones a ser un mercado nico. Al menos una moneda nica como signo o medida para el intercambio de bienes y servicios constituye un paso muy importante en la consolidacin de un mercado autnticamente europeo. Un mercado en el que se pone especial nfasis en la libre circulacin de bienes y servicios, en la libre circulacin de mercancas, en el que hay normas sobre la competencia. Todo ello en un marco de una poltica econmica y monetaria comn, con una proyeccin sobre todos los mbitos de la vida econmica. El proyecto de la Constitucin para Europa recoge todo lo que hay en los Tratados vigentes y un poco ms. En la Constitucin para Europa el mercado constituye, como en los Tratados, el ncleo gordiano del texto articulado. En un artculo, publicado en El Pas el 15 de enero de 2005, Jos VidalBeneyto, al hablar del ms all del s y del no, subrayaba como una de las carencias fundamentales el primado de la condicin comercial y financiera del texto con la consagracin del mercado, citado 78 veces, y de la competencia, con 27 ocurrencias, como referentes mximos, y, sobre todo, la cancelacin de lo poltico y la disolucin de lo social, que ha desaparecido completamente en la parte III, en la que se recogen las polticas concretas de la Unin. La Constitucin para Europa peca, como los Tratados vigentes, de un excesivo mercantilismo. No sin razn se habla de la Europa de los mercaderes. Esa Europa se sirve del Derecho, instrumentaliza el Derecho, para sus propios intereses que no son otros que los del gran capital. Seguramente ms por razones capitalistas que por razones de poltica social, la UE ha hecho suya la proteccin de los consumidores, tomando el relevo de los Estados europeos ms prsperos, que, en la segunda mitad del siglo XX, haban desarrollado una poltica de la defensa de sus derechos. Es a partir de los aos sesenta cuando empieza a aparecer una poltica de contencin del mercado capitalista, con intervencin del Estado para proteger a quienes pueden comprar toda clase de productos pero que no tienen poder de incidir en el mercado si no es como adquirentes de productos. Estas polticas han beneficiado al mismo tiempo a los empresarios. Sera totalmente infantil pensar que los Estados prsperos obraron por una especie de bondad social. Slo que disearon reglas de juego en los que el consumidor puede creerse que est tutelado por el Estado. Por iniciativa de los Estados, bajo el paraguas del derecho social y democrtico, se crearon multitud de instrumentos

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jurdicos para dispensar una mayor proteccin a los consumidores, o, como dice Norbert Reich, a reproducir estos fenmenos. En realidad, como observa E. Faria, fueron surgiendo crecientes limitaciones al poder de contratar. Estas limitaciones se justificaban en nombre de las exigencias de equidad y de buena fe y eran adoptadas a favor de las partes consideradas vulnerables e infradotadas. Pero ello no impide, a su juicio, que la racionalidad de las relaciones de intercambio de bienes y servicios sean resueltas conforme a criterios de racionalidad material. Pero junto al derecho formal de los consumidores, donde todo se quiere resolver conforme a criterios de racionalidad formal, debe haber tambin espacios para resolver los problemas de acuerdo con reglas de racionalidad material. Lo cierto es que el mercado interior europeo no es, ni poda ser, ajeno a la poltica de proteccin de los consumidores. Ya desde 1972, los arquitectos de la Europa comn tenan claro que el consumidor haba de tener cabida. Las polticas de proteccin de los consumidores tienen un carcter claramente institucional a partir del Tratado de Maastricht, concretamente en el artculo 153. Nadie puede negar la importancia que ha tenido esta poltica comunitaria en la configuracin jurdica de las relaciones de consumo. En el texto de la Constitucin Europea, la proteccin de los consumidores forma inescindiblemente parte de los principales objetivos de la UE, siendo una de las materias compartidas con los Estados miembros (arts. I-14, letra f, II-98, III-235). Sin equivocarnos mucho, el acervo comunitario ha tenido una decisiva influencia para una mayor modernizacin de las relaciones de intercambio de bienes y servicios entre empresarios y consumidores. Ms de diez directivas comunitarias han reformulado muchos aspectos de las relaciones de consumo (el derecho de informacin, el derecho de revocacin, los derechos accesorios, el equilibrio de las prestaciones, la buena fe, la responsabilidad civil). Gracias al Derecho comunitario las relaciones de consumo se han modernizado, han sido moduladas conforme a las exigencias actuales. Ha habido un progresivo proceso de armonizacin a nivel de todos los Estados miembros de la UE mediante las obligadas trasposiciones de las directivas a los Derechos nacionales. Este proceso ha tenido sus costes. La UE viene tomando nota desde hace algn tiempo de los dficits que provoca su poltica excesivamente alineada con los intereses de los consumidores. El escepticismo ha llegado a ser tan grande que incluso se ha hablado de un posible cdigo civil europeo como instrumento ms eficaz con vistas a cumplir los objetivos de la Comunidad de un mercado nico sin fronteras. Esta vocacin a un cdigo civil para toda Europa tiene cada vez ms detractores que defensores. Pero tampoco nos podemos quedar con los brazos cruzados. Como dijimos ms arriba, no

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podemos sentirnos satisfechos con un mercado que pretende ser nico y no tiene un modelo con que operar, debiendo estar sujeto a las particularidades de cada uno de los sistemas nacionales. Hasta ahora, las respuestas que ha dado el Derecho comunitario siempre han tenido un carcter claramente sectorial, adems, con una incidencia muy escasa en las relaciones que no sean de consumo. Estamos asistiendo a una excesiva juridificacin de las relaciones entre empresarios y consumidores en el mercado europeo. Y, sin embargo, salvo algunos sectores especficos, como los seguros, las agencias, las sociedades o la banca, las relaciones entre empresarios siguen funcionando conforme a los Derechos nacionales. Hay, pues, una clara descompensacin en el mercado europeo en lo que respecta a la regulacin jurdica de los contratos que, en el fondo, no puede ser beneficioso. En realidad, todas las relaciones contractuales que interesan al mercado interior deberan tener algn punto de referencia, un espejo en el que mirarse. Uno de los problemas es cmo se debera configurar el contrato en un mercado interior como el europeo. A este punto quiero dedicar mis siguientes reflexiones.

3. Perspectivas sobre la necesidad de un derecho europeo de los contratos.

Hemos de partir de la consideracin de que en la UE no hay un nico modelo de contrato. Est el modelo napolenico para el cual lo determinante es que el contrato sea un vnculo obligatorio. Como sabemos, para el legislador francs era fundamental la concepcin del contrato como fuente de obligaciones. Est tambin el modelo alemn que da mucho ms importancia a la idea del contrato como acuerdo de voluntades, esto es, a la formacin del contrato como resultado de dos declaraciones: la oferta y la aceptacin. Hay un tercer modelo, el anglosajn, para el cual no hay contrato si no hay una contraprestacin econmica. Adems est la praxis mercantil, tan dada a utilizar frmulas procedentes de la contratacin internacional. Y a partir de los aos sesenta aparece lo que hoy llamamos el contrato de consumo. Resulta que todos utilizamos la palabra contrato para expresar algo concreto, pero no deja de ser un concepto un tanto impreciso. Si se quiere reconducir el contrato a algo que todos podamos compartir debe ser a partir de la siguiente consideracin, a saber, el contrato es el nico instrumento jurdico capaz de articular adecuadamente el intercambio de bienes y

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servicios. Donde adquiere su verdadera dimensin es en el mercado. En este sentido, resulta acertada la formulacin dada al contrato en el Cdigo civil italiano de 1942, en concreto en el artculo 1321, donde se resalta la idea del acuerdo y la idea patrimonial del contrato. En un mercado libre como el europeo, el contrato que interesa es el contrato como instrumento jurdico y econmico de intercambio de bienes y servicios. Y el Cdigo civil italiano as lo ve al reconducir el contrato al mbito econmico. Por tanto, nos interesa aqu el contrato en su dimensin econmica. Esta dimensin econmica est presente desde hace ya siglos en el Derecho anglosajn. Desde una perspectiva europea, nos puede resultar extraa la formulacin general que da del contrato el nuevo Cdigo civil brasileo, de 10 de enero de 2002, para el cual la libertad de contratar ser ejercida conforme a la funcin social del contrato, mxime cuando regula conjuntamente los contratos civiles y mercantiles. Nuestros colegas brasileos tendrn que ingenirselas para que sea operativo el contrato en una economa de mercado que es tambin la brasilea-, donde las connotaciones sociales constituyen ms una excepcin que una regla general. Es importante tener claro que slo se puede elaborar un modelo de contrato europeo sobre consideraciones econmicas. Esto supondra romper, sobre todo, con el modelo napolenico que tiene una concepcin excesivamente formal del contrato. En definitiva, el modelo anglosajn puede ser una buena referencia, sin olvidar los avances que en su momento supusieron para el contrato las aportaciones del BGB y la lectura econmica que se hizo del contrato en el Cdigo civil italiano de 1942. A nivel del mercado interior europeo ha habido un especial inters por regular las relaciones entre empresarios y consumidores. Su significacin econmica no se puede negar. Se han regulado, por el impulso del Derecho comunitario, numerosos contratos especiales entre empresarios y consumidores. Se han definido los sujetos que intervienen en las relaciones de consumo, por un parte el profesional y por otra el consumidor. Para el Derecho comunitario el que comercializa un producto no es un empresario sino un profesional. El que adquiere un producto no es un ciudadano sino un consumidor annimo. Los sujetos del mercado son, pues, los profesionales y los consumidores. De todas las directivas que regulan las relaciones de consumo, la ms importante es la directiva sobre clusulas abusivas. La razn es que se trata de la nica directiva que ha entrado en el corazn de las operaciones de consumo, en el ncleo verdaderamente importante del contrato, cual es el aseguramiento del equilibrio de los derechos y las obligaciones entre las partes del contrato. En

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realidad, esta directiva ha tocado las fibras econmicas ms sensibles del contrato cuando es de consumo. Sin lugar a dudas, su proyeccin incluso sobre la teora del contrato es extraordinaria. Se ha avanzado, desde luego, en la modernizacin del contrato como instrumento del mercado. Sin embargo, el Derecho comunitario nunca se ha ocupado del contrato en s mismo. Esta observacin, que resulta negativa para la evolucin del contrato, tiene sus explicaciones formales y competenciales. Pero, como ya hemos dicho en algn momento, los juristas no nos podemos limitar a los modelos existentes. Por otra parte, el Derecho comunitario, aunque impulsa el reciclaje, incluso la renovacin, de los modelos contractuales vigentes, resulta inoperante para buscar un modelo de contrato para el mercado interior europeo. Aun as, hay serios esfuerzos de las autoridades comunitarias para impulsar una revisin del Derecho comunitario ms all de una simple mejora del mismo. En una Comunicacin de la Comisin al Parlamento Europeo y al Consejo, de fecha de 11 de octubre de 2004, se subraya la necesidad de profundizar en el Derecho contractual europeo y de revisar el acervo comunitario. La idea de un marco comn de referencia (MCR) para mejorar lo que hay de Derecho contractual a nivel europeo se ha empezado a forjar en el ao 2003. Existe un plan de accin que tiene distintas etapas y que debe concluir el ao 2010. Sin embargo, como se seala en la Comunicacin, el objetivo principal sigue siendo el de aumentar la confianza de los consumidores y de las empresas en el mercado interior mediante un elevado nivel comn de proteccin de los consumidores, la eliminacin de los obstculos existentes en el mercado interior y la simplificacin de la legislacin. Los intentos de profundizacin siguen girando en torno al Derecho de los consumidores, como lo pone de manifiesto el objetivo ms concreto de revisar ocho directivas relativas a relaciones contractuales con consumidores contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles, viajes combinados, clusulas abusivas,

multipropiedad, contratacin a distancia, acciones de cesacin, garantas en la venta de bienes de consumo- a fin de identificar si se alcanzan dichos objetivos, teniendo en cuenta, en particular, las clusulas de armonizacin mnima que contienen. La Comisin se debate, a la hora de la revisin del acervo comunitario, entre un enfoque vertical, que consiste en la revisin individual de las directivas existentes o la regulacin de servicios de sectores especficos (por ejemplo, una directiva sobre turismo que incluya disposiciones de las directivas sobre viajes combinados y regmenes de tiempo compartido), o un enfoque horizontal, que significara el establecimiento de instrumentos marco para

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regular caractersticas comunes, as como los principales derechos y soluciones contractuales de los consumidores. Se ha creado una red para el desarrollo del MCR para debatir en talleres sobre temas muy diversos: contratos de servicios, contratos de franquicias, de agencias y de distribucin, nociones y funciones del contrato, nociones del consumidor y del profesional... En fin, temas que interesan a todos a nivel nacional y europeo. Sera errneo reducir el Derecho privado comunitario a las relaciones con los consumidores. Hay sectores de la vida econmica de la UE que requieren con vistas a un mercado ms uniforme un mayor compromiso de intervencin por parte de las autoridades comunitarias en la contratacin. Un sector que se ha visto seriamente afectado por la poltica comunitaria es el sector agrario. Los llamados derechos de produccin y las ayudas comunitarias, articulados a travs de la PAC, inciden de un modo directo en los contratos de arrendamientos rsticos y de explotacin agraria que se firman en el mundo rural de cualquier pas, sobre todo en aquellos de mucha tradicin agraria. Un buen ejemplo puede ser el artculo 3 de nuestra LAR de 2003, reformado por la Ley de 2005, el cual, si bien se refiere a la normativa estatal, autonmica o comunitaria aplicable para la determinacin de los derechos de produccin agraria, tiene en realidad, como marco principal, la normativa comunitaria, que es la que determina la poltica de precios y de mercados agrarios. Su objetivo, como se sabe, es la produccin agrcola y la estabilizacin de los mercados. De un modo directo e indirecto cualquier normativa comunitaria tendente a determinar y estabilizar el mercado agrario tiene que afectar al contenido de los contratos arrendaticios rsticos. El Derecho comunitario ha incidido de modo importante en contratos especficamente mercantiles como son los de transporte, seguros, agencia y representacin. Recientemente, una directiva ha penetrado con un efecto horizontal en las relaciones entre empresarios cuando se trata de operaciones comerciales. Es la Directiva 2000/35, de 29 de junio, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. A diferencia de las directivas para la proteccin de los consumidores, esta directiva parte del expreso reconocimiento de la autonoma privada de las partes para articular, segn sus intereses, el retraso del pago de una operacin comercial (la fecha de pago y el tipo de inters de demora). Sin embargo, ofrece un marco comn para unificar a nivel europeo las reglas de la morosidad del pago. La directiva

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se justifica, segn las autoridades comunitarias, en que es una de las principales causas de la insolvencia que amenaza la propia supervivencia de las empresas y se traduce en la prdida de numerosos puestos de trabajo (cdo. 7 de la referida directiva). La vulnerabilidad de la tesorera de las PYME, su frecuente dependencia de un nmero limitado de compradores y su debilidad frente a las grandes empresas a las que suministran fueron las razones principales para que la UE interviniera para establecer un marco comn sobre el pago en las operaciones comerciales. La directiva llega incluso ms lejos al exigir a los Estados miembros que eviten mediante un control judicial o administrativo prcticas abusivas el artculo 3.3 matiza que sean manifiestamente abusivas- en el pago de las operaciones comerciales. Cabe preguntarse si tienen razn aquellos que piensan que ya es hora de dar un paso ms. Algunos autores se atreven a afirmar que el Derecho privado tal como se conoce en los cdigos civiles es poco realista; incluso se llega a decir que est muerto. Se empieza a hablar, cada vez con ms insistencia, del Derecho empresarial en el que tambin tiene cabida el Derecho de los consumidores. El mejor ejemplo es la regulacin de la compraventa internacional de mercaderas de la Convencin de Viena de 11 de febrero de 1980 y la Directiva de las Garantas en la Venta de Bienes de Consumo, de 25 de mayo de 1999. Aunque el primer texto legislativo tiene por objeto la venta internacional de mercancas entre empresarios y el segundo la venta de bienes de consumo entre empresarios y consumidores hay muchos ms puntos en comn que divergencias entre ambas normativas. Como dice Stefan Grundmann, una economa de mercado como la europea presupone una

profesionalizacin en el empresario, siendo el sujeto ms importante en un mercado donde el consumidor es slo el destinatario del mismo. Desde este punto de vista, uno puede plantearse si no es ya hora de que se reformulen las principales instituciones del Derecho privado de acuerdo con una realidad que es la de un mercado altamente competitivo dentro y fuera de la UE, en el que no todo tiene que estar diseado en funcin de la proteccin de los consumidores. Un ejemplo claro puede ser la compraventa que debera tener un derecho ms uniforme en toda Europa. Es ms, quizs sea necesario flexibilizar las reglas de juego en la contratacin y buscar puentes entre las reglas de contratacin entre empresarios y la contratacin con consumidores. En el informe de la Comisin de 23 de septiembre de 2005 se recuerda la importancia que tiene para el MCR la libertad contractual. Para la Comisin es esencial que se distinga adecuadamente entre contratos en los que ambas partes son empresarios y los contratos en los que una parte es un consumidor. Sobre la base de esta distincin, la Comisin considera que las decisiones polticas podran ser diferentes, con un enfoque

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donde se determine cundo se necesitan normas especficas para el consumidor, y cundo son suficientes normas generales para la contratacin. Desde esta perspectiva quiz se entienda que con cada vez ms insistencia se est hablando a nivel europeo de los contratos de empresa donde se distinguen los contratos que se conciertan entre grandes empresas, entre una empresa grande y una empresa mediana y entre una empresa y un consumidor. Esta triple divisin debe marcar, segn muchos, la construccin del Derecho europeo de los contratos. La divisin hasta ahora existente entre contratos comerciales y contratos de consumo se debe superar en un mercado de economa libre. Es un planteamiento que corresponde claramente a una concepcin econmica del Derecho contractual. Los principales sujetos del mercado son, a juicio de muchos, las empresas y los consumidores, pero las empresas establecen las reglas de juego en atencin a la tipologa contractual sealada. Desde hace algn tiempo, como resultado de preocupaciones quizs ms universitarias y profesorales que de verdaderas necesidades en el mercado de la contratacin, circulan en Europa dos modelos de contrato, muy distintos entre s, que merecen la atencin de cualquiera que se acerque al Derecho de los contratos. Uno, es el modelo presentado por la Comisin Lando, que ha elaborado los Principios europeos del Derecho de contratos (PECL). El otro, es el modelo an no definitivo, al tratarse de un Anteproyecto de Cdigo europeo de los contratos- de la Academia de Iusprivativistas de Pava. Cmo es posible que existan ya dos modelos de contrato cuando an est muy lejos un posible cdigo europeo de los contratos? A qu necesidades responden realmente estos modelos? Quin hay detrs de estos modelos? Muy pronto se ha querido traducir en un texto escrito lo que no deja de ser una todava muy temprana vocacin europea por un Derecho de los contratos. Ahora mismo, estos dos modelos estn siendo presentados en sociedad con sus detractores y defensores. El texto de Pava es muy acadmico al fin y al cabo ha nacido en el seno de una academia de jurisconsultos privados-; el texto de la Comisin Lando, por el contrario, es mucho ms ligero y sencillo. No sin razn tiene el ttulo de Principios europeos del Derecho de contratos. Entre las ventajas de este texto sobre aqul puede sealarse que la Comisin Lando parte claramente de una idea econmica del contrato, esto es, el contrato como instrumento econmico de una economa de mercado competitivo. Esto es lo que reclama el mercado europeo. En el texto de Pava hay a mi modo de ver- un excesivo protagonismo de lo jurdico y formal en la elaboracin el contrato como instrumento, propio de los cdigos europeos ms clsicos, quedando al margen del mercado. Otra

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ventaja del texto Lando es que sabe aunar mejor la tradicin del civil law con el cammon law que el texto de Pava. En ste, se ha querido reunir lo mejor de cada uno de los principales cdigos civiles europeos sobre la base de tcnicas ms propias del Derecho comparado. Incluso cabe afirmar que los PECL tienen ms de Derecho anglosajn que de Derecho continental, lo que le da una cierta ventaja sobre el texto de Pava, precisamente porque el contrato en su concepcin anglosajona tiene un significado eminentemente econmico. Finalmente, otra ventaja es que el texto Lando no tiene las pretensiones codificadores del texto de Pava. Otra cosa es que en el futuro se pueda convertir en el principal espejo en el que hay que mirar para ir avanzando en un Derecho europeo de los contratos. Pero de momento pretende ser slo un texto que recoge unos principios que pueden ser asumidos con el tiempo en el mercado europeo a modo de restatements o de lex mercatoria. Algunos autores quieren ver en estos pasos una repeticin de un proceso histrico que existi antes de la codificacin europea, y que de algn modo tendra que producirse nuevamente si realmente se quiere crear un verdadero Derecho europeo. Los grandes cdigos europeos algunos borrados por el transcurso del tiempo como el Cdigo civil de Prusia o el Cdigo civil italiano de 1865slo se pudieron redactar despus de un largo proceso histrico que se identifica con el ius commune. El Derecho europeo que se quiere construir slo puede tener unos fundamentos slidos si nuevamente se inicia un proceso de reelaboracin jurdica de las principales instituciones. Para ello hace falta abrir grandes debates, a nivel europeo, e implicar a todos los que, de un modo u otro, tienen inters en la construccin de una Europa jurdica. El historiador del Derecho Van Caenegem, se pregunta si una nueva teora europea del Derecho privado un nuevo ius commune- puede, en una Europa unida, jugar el mismo papel unificador que el viejo jug entre los siglos XII y XVIII . Por muy optimista que uno sea, ser la historia de Europa la que lo escriba. Que al menos las cosas estn cambiando, aunque sea muy lentamente, es un hecho. Por una parte, resulta en la actualidad deficiente el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, de 19 de junio de 1980. Por otra, los contratos particulares no pueden funcionar con las reglas de los cdigos civiles tradicionales. Algunos Derechos nacionales tratan por eso de adaptarse a las nuevas exigencias como los cdigos holands y alemn, que han sido objeto de reformas profundas, algunas de ellas debidas a impulsos que vienen de fuera, de Europa . Un buen ejemplo puede ser el sistema de responsabilidad del vendedor en caso de incumplimiento de sus obligaciones y las garantas que se ofrecen al comprador. Con la Convencin de Viena de 1980, que

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articula la venta internacional de mercaderas, se haba superado definitivamente el sistema de proteccin del comprador anclado en el sistema edilicio romano. Hubo que esperar cerca de veinte aos para que las nuevas reglas se incorporasen a los cdigos nacionales, gracias a la Directiva sobre las Garantas en la Venta de Bienes Consumo. Inicialmente, nadie salvo el legislador alemn- dio el paso de extender las mismas reglas a cualquier compraventa, cuando estas reglas estn asumidas tambin en los PECL. Slo ms tarde, algunos pases del Este de Europa siguieron la estela del BGB, como Polonia, Eslovaquia, la Repblica Checa y Hungra. Por un falso chauvinismo los pases ricos siguen anclados en un sistema que est totalmente superado y que, en absoluto, responde a las necesidades del mercado actual. Qu hace falta para que se asuma a nivel nacional y europeo reglas que, en el fondo, todos compartimos, como las contenidas en la Convencin de Viena, en los PECL o en la Directiva sobre Garantas en la Venta de Bienes de Consumo, para que sean parte del acervo jurdico europeo? Qu hace falta para un derecho comn de obligaciones en cada pas y en la UE de forma que todos trabajemos con unas mismas reglas? Probablemente toda va a depender, en el futuro, de la voluntad poltica de quienes lleven en ese momento las riendas de Europa. Al igual que ahora se est luchando por una Constitucin Europea, puede llegar un da en el que se est defendiendo un verdadero proyecto de Derecho privado para toda Europa. Para ello hacen falta muchos debates en todos los crculos acadmicos, judiciales, econmicos, sociales- a fin de preparar el camino hacia un Derecho verdaderamente europeo.

4. Autonoma privada y competencia.

En este discurso sobre la relacin entre mercado y contrato falta un elemento ms. Este elemento es la competencia. Tal como se ha expuesto aqu lo que es el contrato y su relacin con el mercado, es evidente que el contrato slo tiene sentido si puede ser utilizado como instrumento de intercambio de bienes y servicios en un mercado donde hay competencia, entendida aqu en trminos econmicos. La autonoma privada adquiere sentido slo donde hay competencia libre. Pero existe el peligro de que la competencia devore, y de hecho devora, a la autonoma privada. Precisamente, el

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peor enemigo de la autonoma privada, aparte del Estado, es la competencia. Por eso hay que poner lmites a la competencia. Una de las funciones del Derecho de la competencia es la de poner lmites a ciertas prcticas colusorias para asegurar un cierto equilibrio de poderes y una cierta paridad entre los operadores econmicos y, en particular, para proteger a los operadores econmicos ms dbiles; esta proteccin puede alcanzar de modo directo o indirecto incluso a los consumidores. A diferencia del Derecho de los consumidores, que es un Derecho claramente intervencionista, el Derecho de la competencia slo interviene cuando se alteran gravemente las reglas del propio mercado. Ciertas prcticas colusorias que utilizan grandes empresas frente a empresas medianas y pequeas por ejemplo, en el sector de la distribucin de automviles-, perjudicando, finalmente, incluso al consumidor, pueden ser frenadas por el Derecho de la competencia. Los abusos de determinadas empresas se deben muchas veces a la dependencia econmica o tecnolgica de empresas ms pequeas, sobre todo si su produccin es especializada. Un buen ejemplo puede ser la Ley italiana, de 18 de junio de 1998, que regula la disciplina del subsuministro en la actividad productiva, la cual prev, en el artculo 9, una clusula general de dependencia econmica, para corregir, en su caso, las clusulas que introducen un excesivo desequilibrio entre las partes. Para algunos, no se trata, en realidad, de una ley de competencia, pero, al menos, pone de manifiesto que en determinadas situaciones se debe intervenir en el contrato celebrado entre empresarios- desde fuera cuando es contrario a la buena fe. Hay autores que incluso piensan que la proteccin proporcionada por las normas del Derecho de la competencia son ms que suficientes para solventar los problemas que brotan en una contratacin entablada entre empresarios. A nivel comunitario, la base legal para hacer frente a prcticas colusorias la constituyen los artculos 81 y 82 del TCE. El llamado modelo profesional de la competencia desleal lucha competitiva entre empresas- ha sido sustituido por el denominado modelo social, por cuanto no slo trata de proteger a los empresarios sino tambin a los consumidores. Con el Reglamento 1/2003, de 15 de diciembre de 2002, del Consejo, se quiere fomentar la facultad de los particulares de reclamar y obtener la reparacin efectiva por conductas prohibidas por los artculos 81 y 82 del TCE. A travs del Derecho de la competencia se puede ejercer un control sobre elementos del contrato y de las clusulas contenidas en l: precio de la operacin econmica, plazos mximos de pago, condicin de concesin de bonificaciones, limitacin del nivel de bonificaciones, intereses a pagar, inclusin en el precio de gastos, limitacin de la garanta, clusulas de exclusividad Hay

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prcticas contractuales que requieren una respuesta por el Derecho de la competencia en ms de una ocasin cuando se introducen mediante pactos y clusulas distorsiones en la libre competencia. Uno de los supuestos ms frecuentes son los contratos de comercializacin y distribucin de vehculos de motor dada la enorme trascendencia que tiene este mercado en la economa europea. Otras veces, el derecho de la competencia exime a determinados sectores de determinadas restricciones, como sucede en el importante mercado de las franquicias comerciales. Se trata de conjugar la libre competencia con la proteccin de los contratantes ms dbiles que no necesariamente siempre son los consumidores, sino que tambin pueden ser empresarios que estn en una relacin de dependencia econmica, tecnolgica o intelectual- y la lealtad en las transacciones comerciales. La prohibicin del abuso de la posicin dominante en la contratacin puede tener como efecto, directo o indirecto, que las autoridades de la competencia penetren en el contenido de un contrato, negando la eficacia o declarando, siempre a la luz de los Derechos nacionales, la nulidad de clusulas colusorias o abusivas u otro tipo de reparaciones. En este sentido pueden ser de inters las SSTJCE 14 de diciembre de 1995, asunto C-431/93, cd. 15, y 20 de septiembre de 2001, asunto C453/1999, o la STS de 2 junio de 2000. Pero hemos de asumir que el papel del Derecho de la competencia es muy reducido en lo que se refiere a la proteccin de los contratantes dbiles. Slo interviene en casos flagrantes, slo cuando se alteran a causa de ciertas prcticas de contratacin las reglas de la competencia en perjuicio de quienes no tienen apenas capacidad de negociar o ninguna para defender sus intereses. Por ello, se han tenido que elaborar alternativas para que la buena fe en la contratacin quede a salvo en un mercado a veces muy salvaje. La instauracin de los tribunales y de los legisladores de la llamada clusula general de buena fe, el reconocimiento de la proteccin de los intereses colectivos y la concesin de mecanismos legales ms all de los cdigos han permitido construir a nivel de los sistemas nacionales y europeo un nuevo Derecho de la contratacin donde el contratante que no tiene capacidad para negociar encuentra una referencia para defenderse ante los abusos que se practican en el mercado.

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5. Conclusiones.

He llegado al final de mi modesta disertacin sobre el mercado, el contrato y la competencia. La Europa econmica necesita de instituciones eficaces. Entre esas instituciones est el contrato. Tiene que llegar el momento en que a nivel europeo se tenga que articular un Derecho contractual para todo el mercado europeo. Ello no va a suponer la desaparicin de los Derechos contractuales nacionales. Durante mucho tiempo quiz siempre- la diversidad jurdica va a seguir siendo una caracterstica de Europa. En esa diversidad jurdica se van a producir aproximaciones, especialmente en el Derecho contractual. Ello puede propiciar, al final, un Derecho contractual para toda Europa, o quizs incluso antes si el mercado as lo requiere, que tendr que concurrir con los Derechos contractuales nacionales. Muchas veces las cosas dependen de decisiones polticas. Y probablemente ser una decisin poltica la que posibilite que algn da tengamos un Derecho contractual europeo codificado. Yo soy profundamente optimista en la construccin de Europa, no tanto como una entidad supranacional, sino como una entidad cosmopolita, donde todos los ciudadanos deben encontrar su lugar. Es verdad que queda mucho por hacer. Pero frente al pesimismo de algunos, como Pietro Barcellona o George Steiner -cada uno, desde una perspectiva diferente, se pregunta sobre la idea de Europa, pero ambos coinciden en que el hombre es algo ms que un dato o hecho econmico y jurdico-, sigo pensando que vale la pena seguir insistiendo en Europa como una tarea en la que todos estamos implicados. A los que piensan que no hay futuro, yo les digo que s hay futuro para Europa. Para ello hay que seguir reflexionando sobre lo que queremos cuando hablamos de Europa. Si no lo hacemos, entonces ganarn los pesimistas, y eso no nos llevar a ningn puerto donde resguardarnos.

Resumen: El autor sostiene que slo de la relacin entre el mercado, contrato y el Derecho de la competencia se puede extraer el sentido pleno del contrato, pues ste no es nicamente un

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instrumento jurdico, sino tambin un medio econmico que slo tiene sentido en un mercado competitivo. Aade que lo caracterstico hoy no es tanto la existencia de muchos y heterogneos mercados, sino la consolidacin de una economa que regula y determina profundamente todo el comportamiento social, generalizado el referente mercantil para valores y transacciones de todo tipo. Un ejemplo paradigmtico en este sentido es el mercado de la Unin Europea, en el que la funcin principal del Derecho es la de garantizar el funcionamiento de un mercado construido sobre ideas claramente neocapitalistas e intensamente juridificado. Posteriormente, analiza las diversas tipologas de contrato y concluye que slo se puede elaborar un concepto comn de contrato a partir de consideraciones econmicas. Sin embargo, al repasar el Derecho de la Unin, constata que, aunque las partes en el contrato se consideran casi exclusivamente como profesional y consumidor, quedan todava pasos por caminar hasta hacer del contrato europeo un instrumento de la economa competitiva.

10.

Describa los Contratos Privados entre europeos de distintas naciones, y la legislacin vigente.

La Comisin publica elementos de orientacin sobre la creacin de una colaboracin pblico-privada institucionalizada (CPPI), entidades de capital mixto generalmente creadas para la prestacin de servicios pblicos. La aclaracin de las normas que se aplican a la creacin de las CPPI refuerza la seguridad jurdica. ACTO Comunicacin interpretativa de la Comisin relativa a la aplicacin del Derecho Comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones a la colaboracin pblico-privada institucionalizada (CPPI) [2008/C 91/02 SNTESIS La presente Comunicacin detalla las modalidades de aplicacin de la normativa comunitaria en materia de contratos pblicos y concesiones en los casos de colaboracin pblico-privada Diario Oficial C 91 de 12.4.2008].

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institucionalizada (CPPI) *. El objetivo es aumentar la seguridad jurdica y dar respuesta a las dudas sobre la participacin de socios privados en las CPPI. Creacin de una CPPI El establecimiento de una CPPI se traduce generalmente en:

la creacin de una nueva entidad cuyo capital pertenece conjuntamente a la autoridad adjudicadora y al socio privado, y la adjudicacin a esta autoridad de un contrato pblico o de una concesin; o

la participacin de una entidad privada en una empresa preexistente que ejecuta contratos pblicos o concesiones obtenidos anteriormente. La entidad adjudicadora * debe respetar las disposiciones del Derecho Comunitario en materia de contratos pblicos y concesiones, y seguir un procedimiento equitativo y transparente a la hora de seleccionar al socio privado para la CPPI, o cuando adjudica un contrato pblico o una concesin a la entidad de capital mixto. Resulta muy difcil llevar a cabo una doble licitacin (la primera para la seleccin del socio privado, la segunda para la adjudicacin del contrato pblico o concesin). Sin embargo, existe la posibilidad de evitar los problemas derivados de esta doble licitacin, seleccionando al socio privado para la CPPI mediante un procedimiento de licitacin transparente y competitivo cuyo objeto es, por un lado, el contrato pblico o la concesin que se ha de adjudicar a la CPPI, y, por otro, la contribucin del socio privado al trabajo de la CPPI. Normativa aplicable En el Derecho Comunitario no existe una normativa especfica que regule la creacin de CPPI. No obstante, los principios de igualdad de trato y de prohibicin de discriminacin en razn de la nacionalidad, derivados de los artculos 43 y 49 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (Tratado CE), sobre la libertad de establecimiento y la libre prestacin de servicios, respectivamente, se aplican al mbito de los contratos pblicos y de las concesiones. Las normas aplicables al procedimiento de seleccin de socio privado son diferentes si el contrato pblico o la concesin depende o no de la Directiva conocida como clsica (2004/18/CE: contratos

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pblicos de obras, suministro y servicios) y/o de la Directiva relativa a los sectores especiales (2004/17/CE contratos pblicos en los sectores del agua, la energa, los transportes y los servicios postales).

Si la entidad de capital mixto tiene la misin de ejecutar un contrato pblico enteramente regulado por directivas sobre los contratos pblicos, el procedimiento de seleccin est determinado por esas mismas directivas.

Si se trata de un contrato pblico o de una concesin que depende parcialmente de esas directivas, se aplican las normas del Tratado CE de forma paralela a las disposiciones pertinentes de las citadas directivas.

En el caso de un contrato pblico o de una concesin no sujetos a las directivas sobre los contratos pblicos, la seleccin del socio privado debe efectuarse con arreglo a los principios del Tratado CE. La entidad adjudicadora debe publicar los criterios de seleccin y concesin para la determinacin del socio privado de la CPPI. Estos criterios deben respetar el principio de no discriminacin. Las directivas sobre los contratos pblicos establecen obligaciones especficas relativas a la situacin personal del socio privado (situacin personal del candidato, capacidad econmica y financiera, capacidad tcnica, etc.). Estos criterios pueden tambin ser utilizados en el contexto de concesiones y contratos pblicos que no estn enteramente sujetos a estas directivas. Los principios de igualdad de trato y de no-discriminacin implican la obligacin de transparencia, que consiste en garantizar al licitador potencial un grado de publicidad adecuado que permita la apertura del mercado a la competencia. En el caso de una CPPI, la entidad adjudicadora debe incluir, en el anuncio de licitacin o en el pliego de condiciones, la informacin fundamental sobre el contrato pblico o la concesin que se ha de adjudicar, los estatutos de la entidad de capital mixto, el pacto entre accionistas y cualquier otro elemento que rija la relacin entre la entidad adjudicadora y la entidad de capital mixto que debe crearse. Modificaciones posteriores El principio de transparencia impone, asimismo, que se indiquen en la documentacin del anuncio de licitacin las posibilidades de renovacin o modificacin del contrato pblico o concesin, as como las

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posibilidades de adjudicacin de nuevas tareas. La informacin proporcionada debe ser lo suficientemente detallada como para garantizar una apertura a la competencia equitativa y eficaz. Las CPPI deben conservar su campo de actividad inicial y no pueden obtener nuevos contratos pblicos o concesiones sin un procedimiento de licitacin. Sin embargo, las CPPI deben estar en condiciones de adaptarse a los cambios que se operen en el mbito econmico, jurdico y tcnico. Existe la posibilidad de un reajuste, siempre que respeten los principios de igualdad de trato y de transparencia. Cualquier modificacin de los trminos esenciales del contrato que no se haya previsto en el pliego de condiciones debe ser objeto de un nuevo procedimiento de licitacin. Contexto La consulta pblica llevada a cabo con ocasin de la publicacin del libro verde sobre la colaboracin pblico-privada y el Derecho Comunitario de los contratos pblicos y concesiones puso de manifiesto la necesidad de aclarar las disposiciones del Derecho Comunitario aplicables a la colaboracin pblico-privada institucionalizada (CPPI). En efecto, la incertidumbre jurdica puede afectar a la frmula, incluso disuadir a las autoridades pblicas y entidades privadas de que creen CPPI.

Trminos clave del acto

Colaboracin pblico-privada institucionalizada (CPPI): cooperacin entre socios del sector pblico y del sector priv

ejecucin de contratos pblicos o concesiones. La aportacin privada a los trabajos de la CPPI consiste, adems d

participacin activa en la ejecucin de las tareas confiadas a la entidad de capital mixto y/o la gestin de dicha enti privado a una empresa pblica no constituye una CPPI.

Entidad adjudicadora: el Estado, las colectividades territoriales, los organismos de derecho pblico y las asociacion colectividades, o, por uno o varios de estos organismos.

Comunicacin interpretativa de la Comisin relativa a la aplicacin del Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones a la colaboracin pblico-privada institucionalizada (CPPI) (Texto pertinente a efectos del EEE) (2008/C 91/02) 1. INTRODUCCIN

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Durante los ltimos aos, el fenmeno de la colaboracin pblico-privada (CPP) se ha desarrollado en numerosos mbitos. La caracterstica de esta cooperacin, en general a largo plazo, es la funcin asignada al socio privado, que participa en las distintas fases del proyecto de que se trate (diseo, ejecucin y explotacin), soporta los riesgos tradicionalmente asumidos por el sector pblico y contribuye con frecuencia a la financiacin del proyecto. En el Derecho comunitario, las autoridades pblicas son libres de ejercer ellas mismas una actividad econmica o confiarla a terceros, por ejemplo a entidades de capital mixto creadas en el marco de una CPP. Sin embargo, cuando los organismos pblicos deciden asociar a terceros a actividades econmicas en condiciones que puedan calificarse de contratos pblicos o de concesiones, deben observar las disposiciones del Derecho comunitario aplicables en la materia. El objetivo de esas disposiciones es permitir a todos los operadores econmicos interesados presentar ofertas para contratos pblicos y concesiones sobre una base equitativa y transparente, acorde con los principios del mercado interior europeo, aumentando as la calidad de este tipo de proyectos y reduciendo sus costes gracias a una mayor competencia (1). La consulta pblica con respecto al Libro Verde sobre la colaboracin pblico-privada y el Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones (2) puso de manifiesto (3) que exista una necesidad real de clarificar la aplicacin de esas normas en lo relativo a las CPP institucionalizadas (CPPI). La Comisin entiende por CPPI la cooperacin entre socios del sector pblico y del sector privado que crean una entidad de capital mixto para la ejecucin de contratos pblicos o concesiones (4). La aportacin privada a los trabajos de la CPPI, adems de la contribucin al capital u otros activos, consiste en la participacin activa en la ejecucin de las tareas confiadas a la entidad de capital mixto y/o la gestin de dicha entidad. En

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cambio, la simple aportacin de fondos por un inversor privado a una empresa pblica no constituye una CPPI. Por lo tanto, esta ltima situacin no se contempla en la presente Comunicacin. La incertidumbre jurdica que, al parecer, rodea la participacin de socios privados en las CPPI puede afectar al xito de la frmula. El riesgo de crear estructuras basadas en contratos que ms tarde podran no ajustarse al Derecho comunitario puede, incluso, disuadir a las autoridades pblicas y a las entidades privadas de fundar CPPI. En su Resolucin legislativa sobre la colaboracin pblico-privada, de 26 de octubre de 2006 (5), el Parlamento Europeo tomaba nota de que los operadores deseaban claridad en la aplicacin de la legislacin sobre contratos pblicos a la creacin de empresas pblico-privadas en relacin con la adjudicacin de un contrato o una concesin, e invitaba a la Comisin a formular, a la mayor brevedad, las aclaraciones pertinentes. La presente Comunicacin seala lo que deben ser, segn la Comisin, las modalidades de aplicacin de la normativa comunitaria en materia de contratos pblicos y concesiones (6) en caso de creacin y explotacin de CPPI (7). El objetivo de la Comunicacin es reforzar la seguridad jurdica y, sobre todo, responder a las C 91/4 ES Diario Oficial de la Unin Europea 12.4.2008 (1) El Parlamento Europeo estableci al respecto que el cumplimiento de estas normas puede constituir un instrumento eficaz para evitar las trabas indebidas a la competencia al permitir, al mismo tiempo, a las autoridades pblicas definir y controlar las condiciones relativas a la calidad, la disponibilidad, las normas sociales y a la proteccin del medioambiente (Resolucin del Parlamento Europeo sobre el Libro Verde sobre los servicios de inters general [P5_TA(2004) 0018],

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punto 32). (2) COM(2004) 327 de 30 de abril de 2004. (3) Colaboracin pblico-privada y Derecho comunitario en materia de contratacin pblica y concesiones COM(2005) 569 final de 15 de noviembre de 2005, p. 9. (4) En los Estados miembros se utilizan terminologas y formulaciones diferentes en este contexto (Kooperationsmodell, joints ventures, Socits d'Economie Mixte, etc.). (5) P6_TA(2006) 0462, apartado 35. (6) La concesin de obras pblicas es un contrato que presenta las mismas caractersticas que el contrato pblico de obras, con la salvedad de que la contrapartida de las obras consiste, bien nicamente en el derecho a explotar la obra, bien en dicho derecho acompaado de un precio; la concesin de servicios es un contrato que presente las mismas caractersticas que el contrato pblico de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestacin de servicios consiste, bien nicamente en el derecho a explotar el servicio, bien en dicho derecho acompaado de un precio (vase el artculo 1, apartados 3 y 4, de la Directiva 2004/18/CE, DO L 134 de 30.4.2004, p. 114). (7) La presente Comunicacin no abarca los contratos pblicos y concesiones de servicios a los que se aplica el artculo 5, apartados 2 a 7 del Reglamento (CE) no 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios pblicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) no 1191/69 y (CEE) no 1107/70 del Consejo (DO L 315 de 3.12.2007, p. 1). dudas frecuentemente manifestadas de que la aplicacin del Derecho comunitario a la participacin de socios privados en las CPPI, convierta estas frmulas enpoco atractivas o, incluso, resulten imposibles. La adopcin

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de la presente Comunicacin forma parte de los compromisos asumidos por la Comisin de proporcionar elementos orientativos en el mbito de los servicios de inters general, segn figuran en la Comunicacin sobre los servicios de inters general, incluidos los servicios sociales de inters general (8), de 20 de noviembre de 2007. La presente Comunicacin no crea ninguna normativa nueva y refleja la interpretacin que la Comisin hace del Tratado CE, las directivas sobre los contratos pblicos y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE). Hay que sealar que, en cualquier caso, la interpretacin del Derecho comunitario corresponde, en ltimo trmino, al TJCE. 2. LA CREACIN DE UNA CPPI 2.1. Principios En relacin con la creacin de CPPI, no existe una normativa comunitaria especfica. Sin embargo, en el mbito de los contratos pblicos y las concesiones, el principio de igualdad de trato y sus expresiones especficas, que son la prohibicin de discriminar en razn de la nacionalidad y los artculos 43 y 49 del Tratado CE, sobre la libertad de establecimiento y la libre prestacin de servicios, respectivamente, son aplicables en caso de que una autoridad pblica confe a un tercero la prestacin de actividades econmicas (9). Ms especficamente, los principios que emanan de los artculos 43 y 49 del Tratado CE no son nicamente la no discriminacin y la igualdad de trato, sino tambin la transparencia, el reconocimiento mutuo y la proporcionalidad (10). Para los casos contemplados por las directivas relativas a la coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de contratos pblicos (11) (directivas sobre los contratos pblicos), existen disposiciones precisas.

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El hecho de que una entidad privada y una entidad adjudicadora (12) cooperen en el marco de una entidad de capital mixto no puede justificar que la autoridad contratante no cumpla las disposiciones sobre contratos pblicos y concesiones en la adjudicacin de contratos pblicos o concesiones a esa entidad privada o a la entidad de capital mixto. El TJCE observ (13) que la participacin (aun minoritaria) de una empresa privada en el capital de una empresa en la que tambin participa la entidad adjudicadora en cuestin excluye, en cualquier caso, la posibilidad de una relacin interna (in-house), a la que, en principio, no se aplica la legislacin sobre contratos pblicos, entre dicha entidad adjudicadora y dicha empresa (14). 2.2. Proceso de creacin En la prctica, la creacin de una CPPI se traduce habitualmente: en la creacin de una nueva empresa cuyo capital pertenece conjuntamente a la entidad adjudicadora y al socio privado en algunos casos, a varias entidades adjudicadoras y/o a varios socios privados, y la adjudicacin de un contrato pblico o de una concesin a esa entidad de capital mixto, de nueva creacin, o en la participacin de un socio privado en una empresa pblica existente que ejecuta contratos pblicos o concesiones obtenidos anteriormente en el marco de una relacin interna. 12.4.2008 ES Diario Oficial de la Unin Europea C 91/5 (8) COM(2007) 725 de 20 de noviembre de 2007; vase tambin el documento de trabajo de los servicios de la Comisin Questions-Rponses sur l'application des rgles marchs publics aux services sociaux d'intrt gnral SEC(2007) 1514, que acompaa a la Comunicacin de 20 de noviembre de 2007. (9) Asunto C-458/03, Parking Brixen, Rec. 2005, I-8612, apartado 61.

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(10) Vase la Comunicacin interpretativa de la Comisin sobre las concesiones en el Derecho comunitario (DO C 121 de 29.4.2000, p. 6). (11) Directiva 2004/18/CE (vase la nota 6 a pie de pgina) y Directiva 2004/17/CE (DO L 134 de 30.4.2004, p. 1). (12) En la presente Comunicacin, la expresin entidad adjudicadora designa tanto a los poderes adjudicadores a que se refiere el artculo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18/CE como a las entidades adjudicadoras a que se refiere el artculo 2 de la Directiva 2004/17/CE. (13) Asunto C-26/03, Stadt Halle, Rec. 2005, I-1, apartado 49. (14) Segn el TJCE (asunto C-410/04, ANAV, Rec. 2006, p. I-3303, apartado 30 y ss.) lo que cuenta en lo que se refiere a la legislacin sobre contratos pblicos no es, sin embargo, nicamente la participacin efectiva de un tercero en el capital de una empresa pblica, sino la voluntad en s de una entidad adjudicadora de abrir en el futuro el capital de una filial al sector privado. En otros trminos, la adjudicacin interna de un contrato pblico o una concesin a una empresa pblica queda descartada cuando la intencin es abrir el capital de sta a las entidades privadas durante el perodo de ejecucin de esos contratos. En cambio, segn la Comisin, la simple posibilidad terica de que una entidad privada participe en el capital de una filial de una entidad adjudicadora no pone en tela de juicio el vnculo interno entre la entidad adjudicadora y su filial. Independientemente de cmo se haya creado una CPPI, las disposiciones de la legislacin comunitaria en materia de contratos pblicos y concesiones imponen a la entidad adjudicadora la observancia de un procedimiento equitativo y transparente a la hora de seleccionar al socio privado que, en el marco de su participacin

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en la entidad de capital mixto, realiza suministros, obras o servicios (15), o cuando adjudica un contrato pblico o una concesin a la entidad de capital mixto (16). En cualquier caso, las entidades adjudicadoras no pueden recurrir a mecanismos dirigidos a enmascarar la adjudicacin de contratos pblicos de servicios a empresas de economa mixta (17). La Comisin considera a este respecto que una doble licitacin (la primera para la seleccin del socio privado de la CPPI, y la segunda, para la adjudicacin del contrato pblico o la concesin a la entidad de capital mixto) no resulta muy prctica. Una de las posibilidades que se ofrecen para crear una CPPI conforme con los principios de la legislacin comunitaria, evitando los problemas derivados de la doble licitacin, es actuar de la manera siguiente: el socio privado es seleccionado mediante un procedimiento de licitacin transparente y competitivo cuyo objeto es el contrato pblico o la concesin (18) que se ha de adjudicar a la entidad de capital mixto y la contribucin operativa del socio privado a la ejecucin de esas tareas y/o su contribucin administrativa a la gestin de la entidad de capital mixto. La seleccin del socio privado va acompaada de la creacin de la CPPI y la adjudicacin del contrato pblico o la concesin a la entidad de capital mixto. 2.3. Seleccin de los socios privados para las CPPI 2.3.1. Base jurdica Cuando la misin asignada a una entidad de capital mixto es la ejecucin de un contrato pblico enteramente cubierto por las directivas sobre los contratos pblicos, el procedimiento de seleccin del socio privado est determinado por esas directivas. Cuando se trata de una concesin de obras o de un contrato pblico parcialmente cubiertos por dichas directivas, paralelamente a las disposiciones pertinentes de las

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citadas directivas, son aplicables las normas y los principios fundamentales del Tratado CE. En el caso de los servicios que figuran en el anexo II B de la Directiva 2004/18/CE, se aplicarn los principios fundamentales del Tratado CE a que se refieren los artculos 43 y 49 cuando esos contratos puedan considerarse de inters indudable para las empresas situadas en un Estado miembro distinto del de la entidad adjudicadora en cuestin (19). Por ltimo, en el caso de una concesin de servicios o de un contrato pblico no cubierto por las directivas sobre los contratos pblicos, la seleccin de un socio privado se ha de hacer con arreglo a los principios del Tratado CE. La jurisprudencia citada en el presente documento se refiere, en parte, a los contratos pblicos que estn cubiertos por el conjunto de disposiciones de aplicacin de las directivas. Sin embargo, dado que esta jurisprudencia se basa con frecuencia en los principios del Tratado CE, tambin puede resultar pertinente para la aplicacin del Derecho comunitario a otras situaciones, como las concesiones o contratos no sujetos, o sujetos slo parcialmente, a las disposiciones de aplicacin de las directivas sobre los contratos pblicos (20). 2.3.2. Procedimiento de adjudicacin Cuando la creacin de una CPPI implica la adjudicacin de un contrato pblico enteramente cubierto por la Directiva 2004/18/CE a una entidad de capital mixto, puede ocurrir que, dada la complejidad financiera o jurdica del contrato, los procedimientos abiertos y restringidos definidos en la citada Directiva no ofrezcan suficiente flexibilidad. Para esas situaciones, la Directiva 2004/18/CE introdujo un procedimiento innovador C 91/6 ES Diario Oficial de la Unin Europea 12.4.2008 (15) Un procedimiento equitativo y transparente de seleccin del socio privado de una CPPI garantiza que se respeten el objetivo

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de libre competencia no falseada y el principio de igualdad de trato, principalmente evitando que la empresa privada que participa en el capital de la CPPI se beneficie de ventajas indebidas con respecto a sus competidores. As, la fundacin de una CPPI mediante un procedimiento de seleccin equitativa y transparente del socio privado de dicha entidad de capital mixto responde a las exigencias respectivas del TJCE formuladas en el asunto Stadt Halle (vase la nota 13 a pie de pgina, apartado 51). (16) Las entidades adjudicadoras pueden adjudicar directamente contratos pblicos cubiertos por la Directiva 2004/17/CE a sus empresas asociadas, segn se definen en el artculo 23 de dicha Directiva. (17) Asunto C-29/04, Comisin contra Austria, Rec. 2005, p. I-9705, apartado 42. (18) Si la CPPI en cuestin se crea mediante la participacin de un socio privado en una empresa pblica existente, el objeto del procedimiento de seleccin del socio privado para dicha CPPI puede ser confiar la ejecucin de contratos pblicos o concesiones que hasta entonces haban sido ejecutados internamente por la empresa pblica. (19) Asunto C-507/03, Comisin contra Irlanda, [2007], apartado 32 (an sin publicar en la Recopilacin). (20) En cuanto a las directrices para la adjudicacin de dichos contratos, vase la Comunicacin interpretativa de la Comisin sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicacin de contratos no cubiertos o slo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratacin pblica (DO C 179 de 1.8.2006, p. 2). Algunos Estados miembros y el Parlamento Europeo introdujeron ante el Tribunal de Primera Instancia un recurso de anulacin contra dicha Comunicacin. A la hora de adoptar la presente Comunicacin, el asunto todava est pendiente. el dilogo competitivo (21) cuyo fin es salvaguardar tanto la competencia entre los operadores econmicos como la necesidad de los poderes adjudicadores de debatir con cada candidato todos los aspectos del

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contrato (22). Para la adjudicacin de contratos pblicos enteramente cubiertos por la Directiva 2004/18/CE, el procedimiento negociado con publicacin de un anuncio de licitacin slo se puede utilizar en casos excepcionales (23). En cambio, las entidades adjudicadoras siempre pueden recurrir al procedimiento negociado con publicacin de un anuncio de licitacin cuando adjudican concesiones o contratos pblicos distintos de los que estn enteramente cubiertos por la Directiva 2004/18/CE. 2.3.3. Informacin sobre el proyecto Cuando la tarea contemplada por la creacin de una CPPI est cubierta por las directivas sobre los contratos pblicos o por disposiciones comunitarias sectoriales que prevn disposiciones en materia de contratos pblicos (24), se han de observar disposiciones especficas en materia de publicidad (25). Por lo que se refiere a los dems contratos y concesiones de servicios con arreglo a los principios de transparencia e igualdad de trato derivados del Tratado CE (26), los posibles licitadores deben tener acceso a la informacin adecuada sobre el proyecto de la entidad adjudicadora de crear una entidad de capital mixto para confiarle un contrato pblico o una concesin. El acceso a la informacin adecuada slo se puede garantizar mediante la publicacin de un anuncio accesible a las partes potencialmente interesadas, antes de seleccionar al socio privado. 2.3.4. Criterios de seleccin y adjudicacin admitidos,y requisitos de transparencia para dichos criterios Segn la Comisin, el Derecho comunitario obliga a la entidad adjudicadora a publicar los criterios de seleccin y adjudicacin para la determinacin del socio privado de la CPPI. Los criterios aplicados deben respetar el principio de no discriminacin. Esta obligacin se aplica a los contratos pblicos enteramente cubiertos

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por las directivas sobre los contratos pblicos (27) y tambin, segn la Comisin, a los dems contratos pblicos y concesiones. La seleccin de candidatos a participar en el procedimiento y la seleccin de ofertas se han de efectuar tomando como base esos criterios, y la entidad adjudicadora debe observar las reglas de procedimiento y los requisitos fundamentales fijados inicialmente (28). Las directivas sobre los contratos pblicos prevn obligaciones especficas en lo que se refiere a las capacidades personales del socio privado, como son la situacin personal del candidato, su capacidad econmica y financiera, su habilitacin para ejercer la actividad profesional en cuestin y su capacidad tcnica y/o profesional (29). Estos criterios tambin se pueden utilizar en el contexto de las concesiones y los contratos pblicos que no estn enteramente cubiertos por las directivas sobre los contratos pblicos. En cuanto a los servicios sociales de inters general, el documento de trabajo de los servicios de la Comisin Questions-Rponses sur l'application des rgles marchs publics aux services sociaux d'intrt gnral (30) ha aportado clarificaciones sobre los criterios de seleccin y adjudicacin posibles. 2.3.5. Elementos especficos de los estatutos, del pacto entre accionistas y del contrato pblico o la concesin Los principios de igualdad de trato y no discriminacin implican una obligacin de transparencia que consiste en garantizar, a favor de cualquier licitador potencial, un grado de publicidad adecuado que permita la apertura del mercado a la competencia (31). En el marco de la creacin de una CPPI, esta obligacin implica, segn la Comisin, que la entidad adjudicadora incluya en el anuncio de licitacin, o en el pliego de 12.4.2008 ES Diario Oficial de la Unin Europea C 91/7 (21) Vase el artculo 29 de la Directiva 2004/18/CE. (22) Vase el considerando 31 de la Directiva 2004/18/CE. (23) Vanse los artculos 30 y 31 de la Directiva 2004/18/CE.

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(24) Vase, por ejemplo, el artculo 4 del Reglamento (CEE) no 2408/92 del Consejo, de 23 de julio de 1992, relativo al acceso de las compaas areas de la Comunidad a las rutas areas intracomunitarias (DO L 15 de 23.1.1993, p. 33). (25) Vase el artculo 41 y ss. de la Directiva 2004/17/CE, y los artculos 35, 36 y 58 de la Directiva 2004/18/CE. (26) Asunto C-324/98, Telaustria, Rec. 2000, I-10745, apartados 60 y 61. (27) Asunto C-19/00, SIAC Constructions, Rec. 2001, I-7725, apartados 41-45; asunto C-31/87 Bentjees, Rec. 1988, p. 4635, apartado 29 y ss. (28) Aunque las especificaciones prevean la posibilidad de que los candidatos aporten mejoras tcnicas a las soluciones propuestas por la entidad adjudicadora (algo que ocurrir frecuentemente en el caso de las CPPI), esas modificaciones no podrn afectar a los requisitos fundamentales del proyecto y debern delimitarse. (29) Vanse los artculos 45 a 48 de la Directiva 2004/18/CE y el artculo 54 de la Directiva 2004/17/CE. (30) Vase la nota 8 a pie de pgina. (31) Vase el asunto C-324/98, Telaustria (vase la nota 26 a pie de pgina, apartado 62); asunto C458/03 Parking Brixen (vase la nota 9 a pie de pgina, apartado 49). condiciones, la informacin fundamental sobre los documentos siguientes: el contrato pblico y/o la concesin que se ha de adjudicar a la entidad de capital mixto que habra de crearse y los estatutos de dicha entidad, el pacto entre accionistas y todos los dems elementos por los que se rige, por un lado, la relacin contractual entre la entidad adjudicadora y el socio privado y, por otro, la relacin entre la entidad adjudicadora y la entidad de capital mixto que debe crearse. Si la entidad adjudicadora aplica el dilogo competitivo o el procedimiento negociado, es posible que una parte de esa informacin no tenga que fijarse por anticipado.

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Estos elementos se pueden determinar durante el dilogo o la negociacin con las empresas candidatas. La convocatoria de licitacin debera incluir informacin sobre la duracin prevista del contrato pblico que la entidad de capital mixto ha de ejecutar o de la concesin que ha de explotar. Segn la Comisin, el principio de transparencia impone que se indique claramente en la documentacin del anuncio de licitacin las posibilidades de renovacin o modificacin del contrato pblico o de la concesin adjudicada a la entidad de capital mixto, e indicar las posibilidades de adjudicacin opcional de nuevas tareas. La documentacin debera indicar, al menos, el nmero y las condiciones de aplicacin de esas opciones. La informacin as ofrecida debe ser lo bastante detallada para garantizar una apertura a la competencia equitativa y eficaz. Es deseable que el contrato entre la entidad adjudicadora y el socio privado defina, de entrada, el camino a seguir cuando no se adjudica ninguna tarea adicional a la entidad de capital mixto y/o cuando no se renuevan los contratos pblicos que tiene encomendados. Segn la Comisin, conviene formular los estatutos de manera que permitan un cambio posterior de socio privado. Como el socio privado no se puede excluir de oficio de un nuevo procedimiento de licitacin, la entidad adjudicadora deber prestar especial atencin, en ese caso, a la obligacin de transparencia y a la igualdad de trato de todos los licitadores. 3. LA FASE POSTERIOR A LA CREACIN DE LA CPPI El TJCE ha observado que las empresas abiertas, incluso parcialmente, al capital privado no se pueden considerar estructuras de gestin interna de un servicio pblico por cuenta de las entidades territoriales a las que pertenecen (32). De ello se desprende que las normas aplicables a los contratos pblicos y las concesiones, tanto si emanan del Tratado CE como de las directivas sobre los contratos pblicos, deben cumplirse a la hora de adjudicar a las entidades de capital mixto contratos pblicos o concesiones distintos de los licitados en el marco del procedimiento que ha dado lugar a la creacin de la CPPI en cuestin. En otros

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trminos, las CPPI deben conservar su campo de actividad inicial y no pueden obtener, en principio, nuevos contratos pblicos o concesiones sin un procedimiento de licitacin que respete el Derecho comunitario en materia de contratos pblicos y concesiones. Sin embargo, como la CPPI se suele crear para prestar un servicio durante un perodo bastante largo, debe estar en condiciones de adaptarse a determinados cambios operados en el entorno econmico, jurdico o tcnico. Las disposiciones comunitarias sobre contratos pblicos y concesiones no impiden tener en cuenta estas evoluciones siempre que se cumplan los principios de igualdad de trato (33) y de transparencia (34). As, cuando la entidad adjudicadora desea, por motivos concretos, que algunas condiciones de la adjudicacin se puedan ajustar tras la eleccin del adjudicatario, se ha de prever expresamente esa posibilidad de adaptacin, as como sus modalidades de aplicacin, en el anuncio de licitacin o en los pliegos de condiciones, y definir el marco en el que se ha de desarrollar el procedimiento, de manera que todas las empresas interesadas en participar tengan conocimiento de ello desde el inicio y se encuentren, por lo tanto, en pie de igualdad en el momento de presentar su oferta (35). Cualquier modificacin de los trminos esenciales del contrato que no se haya previsto en el pliego de condiciones exige un nuevo procedimiento de licitacin (36). El TJCE considera que un trmino es esencial, en particular, cuando se trata de una estipulacin que, de haber figurado en el anuncio de licitacin o en el pliego de condiciones, habra permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente distinta (37). Cabe citar, como ejemplo de trminos esenciales del contrato, el objeto de las obras o los servicios que ha

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de prestar el adjudicatario, o los cnones impuestos a los usuarios del servicio prestado por el adjudicatario. C 91/8 ES Diario Oficial de la Unin Europea 12.4.2008 (32) Vase el asunto C-231/03, Coname, Rec. 2005, I-7287, apartado 26; asunto C-410/04, ANAV (vase la nota 14 a pie de pgina, apartado 32). (33) Vanse, entre otros, los asuntos acumulados C-285/99 y C-286/99, Lombardini y Mantovani, Rec. 2001, I-9233, apartado 37, y el asunto C-315/01, GAT, Rec. 2003, I-6351, apartado 73. (34) Vanse, entre otros, el asunto C-92/00, HI, Rec. 2002, I-5553, apartado 45, y el asunto C-470/99, Universale-Bau, etc., Rec. 2002, I-11617, apartado 91. (35) Vase el asunto C-496/99 P, Comisin contra CAS Succhi di Frutta SpA, Rec. 2004, I-3801, apartado 118. (36) Vase el asunto C-337/98, Comisin contra Francia, Rec. 2000, I-8377, apartado 50. (37) Vanse el asunto C-496/99 P, Comisin contra CAS Succhi di Frutta SpA, y la nota 35 a pie de pgina, apartado 116 y ss. Hay que recordar que, por lo que se refiere a los contratos pblicos enteramente cubiertos por las directivas y las concesiones de obras, el Derecho derivado especifica las situaciones excepcionales en las que est permitida la adjudicacin directa y sin apertura a la competencia de obras o servicios complementarios que no figuren en el proyecto inicialmente considerado (38). En Derecho comunitario, la entidad de capital mixto es libre, como cualquier operador econmico, de participar en las licitaciones pblicas (39). Esto vale tambin para las adjudicaciones que son necesarias por una modificacin importante o una prolongacin de los contratos pblicos o las concesiones ya adjudicados a la entidad de capital mixto por la entidad adjudicadora que la cre. En ese caso, la entidad adjudicadora debe

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prestar especial atencin a la obligacin de transparencia y a la igualdad de trato de todos los licitadores. Deben tomarse medidas de salvaguardia especficas para garantizar la separacin estricta de las personas que preparan la licitacin y deciden sobre la adjudicacin de la misin dentro de la entidad adjudicadora, por una parte, y las que se ocupan de la gestin de la CPPI, por otra, y para impedir cualquier transmisin de informacin confidencial de la entidad adjudicadora a la entidad de capital mixto. 12.4.2008 ES Diario Oficial de la Unin Europea C 91/9 (38) Vanse los artculos 31 y 61 de la Directiva 2004/18/CE, y el artculo 40, apartado 3, letras f) y g) de la Directiva 2004/17/CE. La Comisin considera que las excepciones pertinentes pueden aplicarse tambin a los contratos no cubiertos por las directivas, incluidas las concesiones de servicios (vanse las conclusiones del Abogado General Jacobs en el asunto C-525/03, Comisin contra Italia, apartados 46 a 48). En principio, la Comisin considera que las modificaciones de los trminos esenciales de una concesin de servicios no previstas en los documentos de la licitacin slo son aceptables cuando son necesarias en razn de una circumstancia imprevista, o cuando estn justificadas por razones de orden pblico, seguridad o salud pblicas (artculo 46 del Tratado CE). (39) El considerando 4 de la Directiva 2004/18/CE requiere a los Estados miembros que velen por que la participacin en un procedimiento de adjudicacin de un contrato pblico de un licitador que sea un organismo de derecho pblico no distorsione la competencia con respecto a licitadores privados.

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11.

Explique esencialmente el Proyecto de Constitucin Europea en relacin a las relaciones contractuales europeas.

EL ESTADO CONSTITUCIONAL 1. La relacin entre Estado y Constitucin El concepto de Estado constitucional une al Estado y a la Constitucin sin determinar su relacin recproca. En mi opinin, hay en la tradicin de los clsicos como R. Smend o A. Arndt (y todos nosotros nos mantenemos sobre los "hombros" de esos "gigantes", como "enanos" que ocasionalmente vemos, sin embargo, algo ms lejos que ellos), tanto Estado como la Constitucin configure. El Estado no es -como postulara, de buen grado, una tradicin monrquica conservadoraalgo primario y natural con lo que la Constitucin (ms o menos conformada) se relaciona. En el Estado constitucional democrtico, los ciudadanos y las personas, su dignidad humana, son la "premisa antropolgica y cultural". Ellos mismos se "dan" la Constitucin, como sealan, con mucho acierto, algunos de los nuevos textos constitucionales de Alemania oriental (por ejemplo, el Prembulo de la Constitucin de Brandemburgo de 1992). De Austria procede la consideracin, de no poca importancia, de A. Merkl, acerca de lo excesivamente monrquica que haba permanecido la doctrina del derecho pblico alemn.2 Esa huella se puede encontrar incluso en la actualidad,3 aunque en la Europa unida de hoy no hay sitio ya para semejantes "retrasos" nacionales. Lo estatal conforma slo un aspecto parcial de la res publica constituida; se puede hablar de un triple mbito de la repblica: lo pblico, lo privado y lo estatal, que estructura la sociedad abierta, en el sentido de Popper. A travs de la imagen del Estado fundada sobre la dignidad de la persona, debera incorporarse cierto rigor hasta en las cuestiones singulares del derecho pblico, por difcil que esto sea. 2. La comprensin de la Constitucin. La Constitucin como "cultura", como "contrato" (el paradigma de la "Mesa Redonda" de 1989) Tambin aqu tenemos que expresarnos de un modo muy esquemtico (toda ponencia debe ser tan corta como precisa, con objeto de incentivar un debate fecundo). El tema del Estado constitucional europeo exige una explicacin sobre la comprensin de la Constitucin. En este sentido, debe destacarse la funcin directiva y delimitadora de la Constitucin, -procesal y material a la vez- que

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caracteriza su bsqueda de principios a mitad del camino entre el idealismo y la conexin con la realidad.4 La Constitucin es cultura. Esto significa que no est hecha slo de materiales jurdicos. La Constitucin no es un ordenamiento dirigido a los juristas y para que stos puedan interpretar las reglas antiguas y nuevas, sino que tambin sirve esencialmente como gua para los no juristas, para los ciudadanos. La Constitucin no es slo un texto jurdico o una obra normativa, sino tambin expresin de una situacin cultural, instrumento de autorrepresentacin del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas. Las Constituciones "vivas", como obra de todos los intrpretes constitucionales de la sociedad abierta, son la forma y la materia que constituye la mejor expresin y mediacin de la cultura, el marco para la (re)produccin y la recepcin cultural, as como el almacn de las "informaciones" culturales, las experiencias, las vivencias y la sabidura, sobrevenidas. Igualmente profunda es su validez cultural. Esto sera expresado de la manera ms hermosa en una imagen de Goethe, reformulada por Heller: la Constitucin es "forma nacida de la vida". Mientras que la Constitucin pensada como cultura resulta actual, parece ficticia concebida como contrato. Qu significa tal cosa? Significa que en el Estado constitucional son tiles las teoras del contrato social, ante todo en la variante de Kant, como "piedra de toque de la razn", o tambin en la versin de John Rawls ("el velo de la ignorancia") siguen siendo tiles en el Estado constitucional. Nosotros tenemos que construir la Constitucin, as como al derecho y al Estado en cuanto aspectos particulares de ella, "como si" descansaran sobre un contrato de todos con todos (en el sentido de Locke). El pacto constitucional de los padres peregrinos del Mayflower, el juramento de "Rtli" en Suiza (1291), y los posteriores desarrollos del modelo contractual, son acontecimientos reales y afortunados, que nosotros tenemos que integrar en el concepto de Constitucin con siempre renovada tolerancia y entendimiento de todos. La democracia de concordancia suiza o el federalismo recurren al modelo de contrato ms fcilmente que el Estado nacional centralizado. Y, sin embargo, una idea ha saltado como una chispa del annus mirabilis de 1989: el paradigma de la "Mesa Redonda". Inventado (quizs debera decirse: descubierto) por la Solidarnosc de Walesa, este paradigma ha escrito historia mundial y ha hecho historia constitucional, en la transicin de los sistemas totalitarios a la sociedad abierta del Estado constitucional. Por todas partes se llega a la Mesa Redonda, ltimamente quizs en Codesa, Sudfrica. La Mesa Redonda puede fundamentarse en la teora constitucional, inordinarse a la ciencia de la cultura y legitimarse en el discurso terico del consenso. La Mesa Redonda simboliza

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una comunidad poltica en la que muchos coexisten en pie de igualdad, unos con otros. La igual distancia y proximidad de todos los miembros, la reconstruccin del dilogo de unos con otros, rompe con las estructuras totalitarias de poder. Es la mejor transposicin visual del igualitario "entenderse y tolerarse" que caracteriza a las Constituciones pluralistas. El crculo y la mesa (redonda), esa metfora podra considerarse algo as como un "gen cultural" de la humanidad. 3. Los tres elementos tradicionales del Estado y el "cuarto": la "cultura" A los captulos tradicionales de la teora general del Estado, tratados (en parte de manera crtica) por Pernthaler,5 pertenecen los tres "elementos del Estado", el pueblo, el poder y el territorio. De manera paradigmtica, la Constitucin no tiene sitio en esa triada. Esto caracteriza precisamente a la teora general del Estado, y la convierte tambin en cuestionable. Una teora de la Constitucin que merezca tal nombre tiene que buscar la integracin: la Constitucin es, si no ya el "primer" elemento del Estado, en todo caso, un elemento esencial. En concreto: la teora de los elementos del Estado tiene que ser declinada (conjugada) a travs del concepto ya mencionado de cultura. La Constitucin es una parte de la cultura y forma si se quiere (en realidad: tiene que formar), un "cuarto" elemento. Drig haba ya aventurado tempranamente (1954) esta idea, de manera tendencial, aunque sin haberla formulado.6 Hoy, cuando muy tarde, debe darse ese paso en la teora de la Constitucin. Esto significa que tambin los restantes elementos del Estado deben ser "llenados" por la ciencia de la cultura. Comenzando por el pueblo como "conjunto de personas sometidas al derecho" (Kant), pero igualmente en el status culturalis. La diversa identidad de los pueblos de Europa es de tipo cultural y conforma la pluralidad de Europa. El territorio del Estado es un terreno culturalmente perfilado, un "espacio cultural", no un factum brutum.7 En este sentido puede sernos de ayuda la nocin de Herder sobre la historia como "geografa en movimiento".8 El poder del Estado est, por su parte, culturalmente determinado, sin que se pueda concebir de manera natural: se fundamenta normativamente en el Estado constitucional que lo limita, y est al servicio de la libertad cultural. Hasta qu punto es esto necesario, nos lo muestra de manera dramtica la guerra civil de la ex Yugoslavia. Acerca de qu y cmo se pueden componer los elementos del Estado desde el punto de vista cientfico-cultural, se indican aqu slo unos rasgos generales: no slo en el "federalismo cultural" de Suiza y de raigambre alemana, no slo en el "nuevo regionalismo" que quizs madure en Italia, pues

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de la diversidad surge la fuerza creadora de lo cultural evidente para el Estado constitucional, que se manifiesta en todas las formas de aparicin del derecho constitucional cultural. Comienza con los fines educativos como la tolerancia, la responsabilidad y, como algo nuevo: la conciencia ambiental (cfr.las Constituciones de Alemania oriental, como el artculo 28 de la de Brandenburgo, el 22 de Turingia, anteriormente tambin en la Constitucin de Baviera), y termina o comienza asimismo con la educacin en materia de derechos humanos, como exigen ya las nuevas Constituciones. Esto conduce a la plenitud de libertades culturales especficas como las libertades ideolgica, artstica y cientfica, profundamente conectadas todas ellas en el dicho de Goethe: "Quien tiene ciencia y arte, tiene tambin religin; quien no las tiene, que tenga religin".9 Sigue con la comprensin de los artculos referentes a la lengua y las fiestas nacionales, los smbolos estatales (como los himnos), as como con la proteccin intensiva de los bienes culturales, que puede documentarse, tanto a nivel interno como supranacional, en el impresionante proceso de crecimiento cultural de los textos (as: el "patrimonio cultural" de la humanidad y de las naciones).10 4. La dignidad del hombre como "premisa cultural antropolgica" del Estado constitucional, la democracia como "consecuencia organizativa" "No todo el poder del Estado procede del pueblo" deca Sternberger, y Brecht cuestion la conocida frmula clsica ("todo el poder viene del pueblo") con la pregunta: "pero, a dnde va?" Nosotros deberamos aventurar hoy la idea de que, en el Estado constitucional, el poder constituido del Estado vuelve a los ciudadanos, de los que procede. "El pueblo" no es "titular" del poder constituyente en un estado de naturaleza real o ficticio; no est sin constituir y no decide normativamente desde la nada, en el sentido del positivismo sociolgico de un Schmitt.11 Los sujetos son los ciudadanos unidos culturalmente entre ellos, la comunidad de los ciudadanos. La localizacin en los ciudadanos del llamado "poder constituyente" construye tambin el puente para el principio democrtico. La democracia es la consecuencia organizativa de la dignidad del hombre, no es ms, pero tampoco es menos. A partir de ah se forman, en pie de igualdad, las variantes de democracias directas e indirectas, que, en el mejor de los casos, se combinan como "frmula mixta". La concepcin de la "democracia indirecta" como la apropiada12 se revela como una jerga muy alemana sobre "lo apropiado" (Adorno). De ese entendimiento de la democracia surgen tambin cuestiones sobre el dficit democrtico en la Unin Europea, sobre el espacio pblico europeo, y sobre un derecho de partidos europeos, que est por construirse (cfr. artculo 138a del Tratado de Maastricht).13

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El principio de la dignidad humana ser elaborado por el Tribunal Constitucional Federal sobre la base de la formulacin de Drig y desarrollado culturalmente.14 Debe mencionarse tambin la cuestin de la imagen del ser humano, "moderadamente optimista", aunque provista de un cierto escepticismo como el que se encuentra en Montesquieu ("El hombre tiende por naturaleza a abusar del poder"):15 todas las formas de la divisin de poderes en su sentido estricto (estatal) y amplio (en la sociedad), tienen aqu su raz. El lema: "retorno a la naturaleza" (Rousseau) debe sustituirse por el de Gehlen: "retorno a la cultura". La educacin como formacin es la otra cara de toda libertad fundamental, tambin y precisamente, en la "Constitucin del pluralismo". 5. La Constitucin del pluralismo: formas de una diferenciacin y apertura exterior del Estado constitucional La Constitucin del pluralismo debe ser reivindicada hoy especialmente en tres campos: en el mbito nacional, en la exigencia de federalizacin o de regionalizacin y en la apertura de todos los Estados constitucionales hacia la comunidad internacional ("Estado constitucional cooperativo"). a) Nacin y Estado constitucional: normalizacin-relativizacin, normativizacin-la proteccin de las minoras El Estado constitucional europeo tiene que darse cuenta hoy, como rara vez tuvo que hacerlo antes, de la importancia de lo nacional. En qu lugar se encuentra la nacin en la "Europa de los ciudadanos", de las "regiones", de las "patrias"? Son idnticos, en parte o totalmente, nacin y Estado constitucional? Nos puede ser de ayuda la poetisa Sarah Kirsch, para quien se trata ms de la lengua materna que de la patria.16 El debate actual sobre la identidad nacional no puede desarrollarse aqu en su integridad, aunque s es posible dar algunas indicaciones. El Estado nacional clsico no puede ya considerarse un modelo obligado para el Estado constitucional. En su actual nivel de desarrollo, todos los Estados constitucionales, ya sean mono o multiculturales, tienen que ser concebidos de manera pluralista: incluso Francia, que encuentra su identidad cultural y poltica en la "repblica", tiene que ser tolerante con el Islam como que ya es segunda religin del pas. Suiza ha construido hace tiempo, tambin gracias a su ejemplar libertad lingstica, un camino hacia el pluralismo interno. Alemania lucha dolorosamente por la proteccin expresa de las minoras culturales; la en gran parte poco afortunada "Comisin Constitucional Conjunta" ha trabajado sobre ello, aunque no se haya materializado en las reformas constitucionales puntuales de otoo de 1994.17 Esto

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sorprende todava ms si se tiene en cuenta que las nuevas Constituciones de los Lnder han aventurado clusulas ejemplares de proteccin de las minoras; as, el artculo 5o. de la Constitucin de Schleswig-Holstein (1990), el artculo 25 de la Constitucin de Brandemburgo (1992) y el artculo 5o. de la Constitucin de Sajonia (1992).18 Aqu y ahora puede aventurarse la afirmacin de que la plena proteccin tnica, cultural, religiosa, etctera, de las minoras pertenece, en mi opinin, al nivel de crecimiento actual del Estado constitucional y tiene que reflejarse en un desarrollo ms maduro de los textos. El Consejo de Europa vigila las reformas en los pases del este europeo, para determinar cun intensa es su proteccin de las minoras, cuestin que es de actualidad en Letonia (en relacin con la minora rusa). La nueva Constitucin de Rumania presenta aqu un dficit enorme.19 La proteccin de las minoras es un elemento estructural naciente del Estado constitucional, sobre todo en Europa. La teora constitucional tiene que hacer todo lo posible por promoverlo. El desarrollo ms avanzado se da en Hungra, que considera a las minoras como "factores de integracin del Estado". En el extremo opuesto se puede mencionar la barbarie en la ex Yugoslavia, donde en algunos estados la "limpieza tnica" parece desplegar una fuerza conformadora del Estado. Aqu se hace una cruel realidad la metfora de la "banda de ladrones", convirtiendo a la ex Yugoslavia en campo de estudio de la imagen del hombre, la concepcin del Estado, la regresin de la cultura, etctera. Desde el punto de vista terico-constitucional la proteccin de las minoras se manifiesta como una forma de diferenciacin interna del Estado constitucional, como relativizacin y refrenamiento normativo de lo nacional. En el estadio de desarrollo del Estado constitucional, slo es posible hablar de una "Constitucin del pluralismo", si existe una proteccin suficiente de las minoras, la que en tal sentido comienza con la tolerancia y respeto a la dignidad de los otros, como fines de la educacin, y termina con un ombudsman y con clusulas formalizadas de proteccin de las minoras.20 Un trmino clave es el de "repblica abierta" (Oberndrfer). b) Federalismo y (naciente) regionalismo como principio estructural interno del Estado constitucional Aqu ser muy conciso en mi bosquejo, por lo que formulo nicamente la tesis: el Estado constitucional como modelo tiene que estructurarse hoy de manera federal o regional. Incluso Estados unitarios clsicos como Francia marchan por el camino de la regionalizacin. Desde Europa ese desarrollo ha conseguido un fuerte impulso (incluso en el Tratado de Maastricht: v. gr. el Comit de las Regiones,

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artculo 198).21 El tiempo del Estado unitario centralizado ha terminado para el Estado constitucional. Basado sobre los derechos humanos y ciudadanos, el Estado constitucional descubre la pluralidad cultural interna, reconoce el valor de las distintas formas de divisin del poder y comienza a valorar en serio la democracia local, diversificndose en un sentido federalista o regionalista.22 Hberle, P., "Grundfragen einer Verfassungstheorie des Regionalismus in vergleichender Sicht", en J. Kramer (Hrsg.)Regionalimus, Hannnover, 1996. Existe versin espaola (por Francisco Balaguer Callejn y F. de Borja Lpez Jurado) en Hberle, P., "Problemas fundamentales de una teora constitucional del regionalismo en perspectiva comparada", en AAVV, Estudios de derecho pblico en homenaje a Juan Jos Ruiz-Rico, Madrid, Tecnos, 1997, vol. II, pp. 1161-1190. c) La apertura del Estado constitucional a la comunidad internacional (el "Estado constitucional cooperativo") La naturaleza abierta (Vogel) del Estado constitucional cooperativo (Hberle)23 marca un nuevo indicador del nivel de desarrollo actual en nuestra materia. Los pactos internacionales de derechos humanos, pero tambin los correspondientes convenios regionales como la Convencin Europea de Derechos Humanos, forman un elemento de esa apertura hacia el exterior del Estado constitucional. Ello es expresivo hoy de la existencia de una "comunidad mundial de Estados constitucionales". Pensamos que con una intencin cosmopolita, en el sentido de Kant, a pesar de todos los retrocesos y las recadas en la era nacional. Resulta tan perceptible el condicionamiento supranacional del Estado (von Simson), como el condicionamiento estatal de lo supranacional. Nos situamos, de este modo, en el segundo elemento que referamos al principio: lo "europeo" en el Estado constitucional. III. EL ESTADO CONSTITUCIONAL EUROPEO En este breve apartado se esbozar, en cinco puntos, lo especficamente europeo del modelo de "Estado constitucional". 1. El Estado constitucional como obra comn y proyecto europeo-atlntico El Estado constitucional europeo no podra ser concebido, ciertamente, sin las aportaciones de Norteamrica. En otras palabras: el Estado constitucional europeo ha sido histricamente y hasta hoy,

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una obra comn de Europa y de los Estados Unidos, un proyecto no terminado, permanentemente abierto, que se desarrolla en el nivel de maduracin de los textos. Esta evolucin comienza con la Declaracin de Derechos de Virginia (1776) y la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, al mismo tiempo que con la obra de Smith La riqueza de las naciones, as como los Federalist Papers (1787) y contina en algunos hitos del Estado constitucional, como el desarrollo del federalismo y de la jurisdiccin constitucional en Estados Unidos. Ciertamente, en Europa se elaboraron previamente algunos antecedentes: las ideas de Locke, Montesquieu, Rousseau y, en general, los textos clsicos como los de Jonas o Sir Popper ltimamente, influyen en cuanto derecho constitucional en sentido amplio. Todo esto se ha condensado en un patrimonio cultural del derecho atlntico-europeo de procedencias individuales diversas que difcilmente se pueden inventariar en conjunto, pero que aparecen en las fechas clave de 1789, 1848, 1945. A ello hay que aadir las partes constitutivas de la cultura jurdica europea, que tienen hoy su lugar bajo el "techo" de la Constitucin sin renunciar a su identidad: as, por ejemplo, la estructura propia del "derecho civil comn europeo" que nos conduce al derecho romano. Deben mencionarse tambin la historicidad y el carcter cientfico de la dogmtica jurdica; la independencia de la jurisdiccin, en correspondencia con la divisin de poderes; la neutralidad ideolgica y confesional del Estado que se deriva de la libertad religiosa; la cultura jurdica europea como diversidad y unidad, as como la tensin entre el particularismo y la universalidad de la cultura jurdica europea.24 La teora constitucional europea debe subrayar que cada nacin ha prestado, a largo plazo, su especfica aportacin a esta obra colectiva: Gran Bretaa, la democracia parlamentaria; Francia, los derechos humanos de 1789; Suiza, el Estado federal de 1848; Austria, la jurisdiccin constitucional (1920); Italia y Espaa, el regionalismo (en 1947 como texto constitucional temprano, en Italia; desde 1978 como realidad constitucional slida en Espaa); Alemania, la ampliacin de la jurisdiccin constitucional, quizs el derecho eclesistico del Estado, a veces, teoras avanzadas sobre derechos fundamentales. Para mostrar la luz que cada cultura jurdica nacional ha dado a la cultura europea comn, sera necesario contar con un Schiller de la teora constitucional europea, que vinculara sus obras Mara Estuardo por inglaterra, Guillermo Tell por Suiza, Don Carlos por Espaa, La doncella de Orleans por Francia y (sin concluir) Demetrio por Rusia. 2. La europeizacin del Estado constitucional

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La europeizacin del derecho en su conjunto, pero tambin de sus disciplinas particulares, ha prosperado hasta llegar a ser una expresin conocida. El "derecho civil comn europeo" (caracterizado inicialmente por Ktz),25 encuentra su correspondencia en el "derecho constitucional comn europeo".26Indicaciones posteriores nos proporciona Coing y su frase: "desde Bolonia hasta Bruselas", en cuanto a las investigaciones sobre la historia jurdica europea, pero tambin los esfuerzos en el mbito del derecho laboral o social, y tambin en materia del derecho penal europeo. Para la teora constitucional esos desarrollos generales, que no deberan perderse en la indefinicin, pueden manifestarse en tres mbitos, que veremos a continuacin. a) La "europeizacin" por medio del derecho europeo en su sentido amplio y estricto Derecho europeo en sentido estricto es el derecho comunitario de la Unin Europea. En la ciencia ha conducido a aportaciones tan brillantes como el "derecho administrativo europeo" (Schwarze, 1988), el hallazgo del derecho privado europeo en la Comunidad Europea (P. C. Mller-Graff, 1989), y acciones precursoras, como el derecho comunitario europeo de Ipsen (1970). La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha contribuido, por ejemplo, con la consideracin de los derechos fundamentales como "principios generales", que ha hecho aparecer al derecho europeo casi como un derecho pretoriano anlogo al derecho de los juristas en Roma. El derecho europeo en sentido amplio es el derecho del Consejo de Europa, que tiene su punto culminante en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Austria y Suiza han sido miembros pioneros respecto de otros Estados, al atribuir a la Convencin Europea de Derechos Humanos rango constitucional.27 Este derecho europeo en sentido amplio debera contar con la atencin de la teora constitucional europea, puesto que conforma un nivel de crecimiento del propio Estado constitucional Europeo. b) El derecho constitucional comn europeo El derecho constitucional comn europeo, introducido en el debate en 199128 describe un aspecto del Estado constitucional europeo. Se alimenta del pensamiento jurdico y de los principios comunes (en el sentido de Esser), sin querer suprimir la diversidad de las culturas jurdicas nacionales. No es posible describir aqu cada uno de los elementos singulares que integran este concepto, pues debemos referirnos a otras cuestiones. c) El derecho constitucional europeo "nacional"

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Una dimensin hasta ahora poco estudiada de la europeizacin ser caracterizada aqu como derecho constitucional europeo "nacional".29 Con ello nos referimos a los artculos sobre Europa -cuantitativa y cualitativamente en aumento- que pueden encontrarse en las Constituciones europeas. La Ley Fundamental alemana, en particular, ha incorporado recientemente muchos artculos de esa naturaleza (artculos 23, 24.1a, 45, 50 y 88.21 prrafo). En las nuevas Constituciones de los Lnder de Alemania oriental se encuentran, siguiendo el modelo del Sarre (artculo 60 de la Constitucin de 1992), impresionantes programas europeos, por ejemplo, en relacin con el regionalismo transnacional. Incluso el Cantn de Berna hace referencia a Europa en su Constitucin de 1993 (artculo 54.1). Susceptibles de desarrollo son las referencias expresas a la Convencin Europea de Derechos Humanos (cfr. el Prembulo de la Constitucin de Jura de 1977 y el artculo 2.3 de la Constitucin de Brandemburgo de 1992). En esa evolucin es importante destacar que el Estado constitucional nacional interioriza aqu la idea de Europa, convirtindola en un asunto propio de manera ms intensa que lo que el derecho europeo en sentido estricto le permite, considerado ms como algo que crece "desde afuera". Precisamente hoy, cuando salen a relucir algunas dudas e inseguridades frente a la Unin Europea, este derecho constitucional europeo "interno" puede preparar el camino para la "Europa de los ciudadanos y las regiones" y hacer crecer nuevas posibilidades de identificacin y ms "conciencia europea". En todo caso, estos artculos sobre Europa se inscriben dentro del proceso de desarrollo gradual de los textos del Estado constitucional europeo, en tanto queda abierto de qu "Europa" se habla. De la formacin y el desarrollo del "derecho constitucional europeo nacional" en sus mltiples formas de aparicin, se derivan tambin consecuencias en relacin con problemas constitucionales concretos, como las cuestiones particulares que plantea el artculo 32 de la Ley Fundamental. Su apartado 1 tiene que leerse de manera completamente nueva, "europeizada". Si desde 1949 ha dicho: "Corresponde a la Federacin la conduccin de las relaciones con los Estados extranjeros", desde el nuevo artculo sobre Europa (artculo 23 de la Ley Fundamental) de 1992, puede cuestionarse si los Estados operantes en el contexto de Europa son realmente aun "Estados extranjeros". En otras palabras: los Estados europeos ya no son ms, recprocamente, "pas extranjero". El esquema exterior-interior est esencialmente en cuestin en Europa. Esto significa, por ejemplo, que la creciente poltica europea de los Lnder no se ampara slo en el artculo 23 de la Ley Fundamental. Tambin el artculo 32.2 debe leerse de nuevo a la luz de la europeizacin. "condiciones particulares de un Land" puede incluir

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tambin

su

participacin

regional

europea.

La

discutida

"poltica

exterior

adjunta"

de

los Lnder alemanes no lo ser ms en la "confederacin de Estados" europeos. Esta derivacin del derecho constitucional europeo nacional exige una revisin interpretativa o constitucional de preceptos como el artculo 32 de la Ley Fundamental. La europeizacin del hasta ahora clsico derecho constitucional nacional puede provocar el desmoronamiento de construcciones dogmticas completas. Un cuestionamiento y relativizacin del elemento "territorio del Estado" se encuentra en el nuevo tipo de artculos constitucionales de los ltimos tiempos sobre el tema "vecindad" y la correspondiente superacin de fronteras. Pensamos en el nuevo (1992) artculo 24.1a de la Ley Fundamental: la transferencia de derechos de soberana a las "instituciones colindantes"; tambin en el siguiente prrafo del Prembulo de la nueva Constitucin del Cantn de Appenzell A. Rh. de abril de 1995: "Queremos, ms all de las fronteras, conformar un orden vital libre, pacfico y justo", esto significa, ciertamente, ms all de las fronteras internas y externas, sobre todo cuando en el artculo 1.2 de esa Constitucin se habla de cooperacin "con los otros cantones y con los pases extranjeros vecinos". 3. El concepto abierto de Europa, la incorporacin de Europa del Este Despus de "1989" es indudable que Europa se ha abierto hacia el Este y que debe abrirse a los Estados poscomunistas reformados. A ello se agrega que esos pases, como las repblicas blticas, Polonia, Hungra, Rumania y Bulgaria, quieren volver, declaradamente, "hacia Europa". La intensidad y riqueza del proceso de recepcin del Oeste por el Este en la adopcin literal de muchos principios de los Estados constitucionales de Europa occidental, que se puede comprobar en las nuevas Constituciones de all, nos muestra hasta qu punto el Estado constitucional europeo se ha convertido en atractivo para el Este, el Sudeste y el Centro de Europa en sus elementos integrantes: los derechos fundamentales, la democracia, la economa de mercado, la divisin de poderes y el Estado de derecho.30 A esto se aade la presin de estos Estados reformados para convertirse en miembros del Consejo de Europa o de la Unin Europea, aunque formalmente estn ya en camino de convertirse en participantes en el derecho europeo, en sentido amplio y estricto. A medio plazo, sus culturas jurdicas nacionales querrn y podrn realizar, ciertamente, nuevas y propias aportaciones. Ser decisivo, sin embargo, que el concepto de Europa se manifieste tanto en sentido geogrfico como cultural, flexible y abierto hacia el Este, quizs hasta los Urales. Pertenece tambin Turqua a los Estados

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constitucionales europeos, o adolece del sentido geogrfico o jurdico-cultural? (se cierne, desde luego, la amenaza del retorno al fundamentalismo islmico). Probablemente se pueda concebir el concepto de Europa como un conjunto abierto, que permanece flexible en sus fronteras y que est integrado por elementos geogrficos, culturales y jurdico-culturales que no son enteramente idnticos. 4. El "jurista europeo" Como cuarta caracterstica del Estado constitucional europeo, debe destacarse el "jurista europeo". En cuanto una sociedad abierta de los constituyentes e intrpretes europeos comienza a desarrollarse, surge una sociedad abierta de juristas europeos. Ya en los tiempos de Weimar haba en los diversos pases teoras del derecho pblico que cultivaban la ciencia jurdica europea; en Italia podra mencionarse un Mortati, en Francia un Hauriou, y en Espaa un Rubio Llorente. En el plano estudiantil los programas "Erasmus", "Scrates" y "Tempus" abren el camino para un "jurista europeo". Qu lo caracteriza? No slo el conocimiento del derecho europeo en sentido amplio y estricto, aunque eso tambin lo sea. El "jurista europeo" debera, en cada cuestin de su derecho nacional, reflexionar siempre, desde el principio, acerca de las similitudes y diferencias con otros Estados constitucionales europeos y sus correspondientes derechos, sobre los "hombros de los gigantes", desde Aristteles y los juristas romanos y sus textos clsicos, tambin la jurisprudencia; incluso son relevantes los textos de poetas como Shakespeare (en El mercader de Venecia); tambin los de un Schiller sobre el derecho natural. El derecho comparado en el campo de tensin de la cultura jurdica europea encuentra su mbito de prctica natural, por ejemplo, como "quinto mtodo de interpretacin" desde el canon de Savigny de 1840. Tambin los diferentes gneros doctrinales tienen que contribuir a esa europeizacin "interna": a travs de la incorporacin integradora de los rdenes jurdicos de otros pases en Europa. Slo as ser completada la "europeizacin" de Europa en el campo del derecho.31Cfr. mis estudios en Europische Rechtskultur (1994), cit., passim. Lo que la jurisdiccin constitucional europea, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea aportan a la comparacin jurdica, debera convertirse en la tarea normal de todo jurista europeo. 5. La cuestin de la verdad en el Estado constitucional Con esta ltima indicacin se cierra el crculo y se abre al mismo tiempo. El Estado constitucional europeo forma un foro incomparable para la cuestin de la verdad: no porque conozca "verdades

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absolutas, acabadas", proclamadas e impuestas a travs de los juristas, sino porque gracias a los derechos fundamentales como libertades culturales, y gracias a la democracia como "gobierno temporal", en el sentido de Popper, permite derribar a los gobiernos sin derramar sangre y dejar morir a las teoras en lugar de las personas. El "racionalismo crtico" de Popper, conectado con el consenso cultural fundamental, que se presenta, en el eje del tiempo, como "contrato cultural entre generaciones" es, en mi opinin, la filosofa convincente del Estado constitucional europeo. Esto significa que la verdad existe, aunque nosotros no podemos saber si la hemos reconocido. Todo lo que podemos hacer es "proyectar y suponer". El proceso de ensayo y error, la formulacin de hiptesis falsables y la interdiccin de la mentira (Kant) nos ayudan "de momento" en el acercamiento a la verdad en el campo cientfico y poltico. Pensamos en los textos pertinentes de Lessing y en la concepcin de la ciencia de Von Humboldt. La "Constitucin de la libertad" se encuentra aqu con la sociedad abierta hasta la transformacin prctica en la Europa de hoy.32 Ciertamente uno se debera guardar de tener una "filosofa casera"; sin embargo, me parece que para la "casa europea" abierta y su correspondiente Estado constitucional de la actualidad resulta especialmente apropiado el pensamiento de Popper. IV. PERSPECTIVAS Y CONCLUSIN La representacin del Estado constitucional europeo no puede ser nica: una nueva forma de "eurocentrismo". No puede hacerse, por ejemplo, como aislamiento de los pases en desarrollo sino con la construccin de puentes. As, deben conservarse los lazos incomparables existentes entre Europa y Latinoamrica, gracias a Espaa (recientemente, se constata esto en la lnea que va desde la Constitucin de Cdiz de 1812 hasta la de Colombia de 1991). Tambin debe intentarse el dilogo con los pases islmicos (quizs sea posible una aproximacin si tenemos presente la feliz simbiosis de las tres religiones mundiales en Espaa hasta 1492). La "universalidad" de los derechos humanos tiene que dejar espacio para las variantes culturales en el contexto de los pases lejanos. La "paz perpetua" en el sentido de Kant y (aqu necesita la sociedad abierta "utopas concretas") permanece como un proyecto obligado. En el Estado constitucional europeo se tiene un puntal: con propsitos cosmopolitas y con consecuencias cosmopolitas.*

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GLOBALIZACIN EN CONTRATOS MUNDIALES

12.

Puntualice en la relacin del Neoliberalismo ante los contratos plicos y privados en sus dos vertientes (a favor y en contra).

Como lo pretende el discurso dominante, el mundo econmico es un orden puro y perfecto, que implacablemente desarrolla la lgica de sus consecuencias predecibles y atento a reprimir todas las violaciones mediante las sanciones que inflige, sea automticamente o ms desusadamente a travs de sus extensiones armadas, el Fondo Monetario Internacional (FMI) y la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE) y las polticas que imponen: reduccin de los costos laborales, reduccin del gasto pblico y hacer ms flexible el trabajo. Tiene razn el discurso dominante? Y qu pasara si, en realidad, este orden econmico no fuera ms que la instrumentacin de una utopa la utopa del neoliberalismo convertida as en un problema poltico? Un problema que, con la ayuda de la teora econmica que proclama, lograra concebirse como una descripcin cientfica de la realidad? Esta teora tutelar es pura ficcin matemtica. Se fund desde el comienzo sobre una abstraccin formidable. Pues, en nombre de la concepcin estrecha y estricta de la racionalidad como racionalidad individual, enmarca las condiciones econmicas y sociales de las orientaciones racionales y las estructuras econmicas y sociales que condicionan su aplicacin. Para dar la medida de esta omisin, basta pensar precisamente en el sistema educativo. La educacin no es tomada nunca en cuenta como tal en una poca en que juega un papel determinante en la produccin de bienes y servicios tanto como en la produccin de los productores mismos. De esta suerte de pecado original, inscrito en el mito walrasiano (1) de la teora pura, proceden todas las deficiencias y fallas de la disciplina econmica y la obstinacin fatal con que se afilia a la oposicin arbitraria que induce, mediante su mera existencia, entre una lgica propiamente econmica, basada en la competencia y la eficiencia, y la lgica social, que est sujeta al dominio de la justicia.

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Dicho esto, esta teora desocializada y deshistorizada en sus races tiene, hoy ms que nunca, los medios de comprobarse a s misma y de hacerse a s misma empricamente verificable. En efecto, el discurso neoliberal no es simplemente un discurso ms. Es ms bien un discurso fuerte tal como el discurso siquitrico lo es en un manicomio, en el anlisis de Erving Goffman (2). Es tan fuerte y difcil de combatir solo porque tiene a su lado todas las fuerzas de las relaciones de fuerzas, un mundo que contribuye a ser como es. Esto lo hace muy notoriamente al orientar las decisiones econmicas de los que dominan las relaciones econmicas. As, aade su propia fuerza simblica a estas relaciones de fuerzas. En nombre de este programa cientfico, convertido en un plan de accin poltica, est en desarrollo un inmenso proyecto poltico, aunque su condicin de tal es negada porque luce como puramente negativa. Este proyecto se propone crear las condiciones bajo las cuales la teora puede realizarse y funcionar: un programa de destruccin metdica de los colectivos. El movimiento hacia la utopa neoliberal de un mercado puro y perfecto es posible mediante la poltica de derregulacin financiera. Y se logra mediante la accin transformadora y, debo

decirlo, destructivade todas las medidas polticas (de las cuales la ms reciente es el Acuerdo Multilateral de Inversiones, diseado para proteger las corporaciones extranjeras y sus inversiones en los estados nacionales) que apuntan a cuestionar cualquiera y todas las estructuras que podran servir de obstculo a la lgica del mercado puro: la nacin, cuyo espacio de maniobra decrece continuamente; las asociaciones laborales, por ejemplo, a travs de la individualizacin de los salarios y de las carreras como una funcin de las competencias individuales, con la consiguiente atomizacin de los trabajadores; los colectivos para la defensa de los derechos de los trabajadores, sindicatos, asociaciones, cooperativas; incluso la familia, que pierde parte de su control del consumo a travs de la constitucin de mercados por grupos de edad. El programa neoliberal deriva su poder social del poder poltico y econmico de aquellos cuyos intereses expresa: accionistas, operadores financieros, industriales, polticos conservadores y socialdemcratas que han sido convertidos en los subproductos tranquilizantes del laissez faire, altos funcionarios financieros decididos a imponer polticas que buscan su propia extincin, pues, a diferencia de los gerentes de empresas, no corren ningn riesgo de tener que eventualmente pagar las consecuencias. El neoliberalismo tiende como un todo a favorecer la separacin de la economa de las realidades sociales y por tanto a la construccin, en la realidad, de un sistema econmico que se

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conforma a su descripcin en teora pura, que es una suerte de mquina lgica que se presenta como una cadena de restricciones que regulan a los agentes econmicos. La globalizacin de los mercados financieros, cuando se unen con el progreso de la tecnologa de la informacin, asegura una movilidad sin precedentes del capital. Da a los inversores preocupados por la rentabilidad a corto plazo de sus inversiones la posibilidad de comparar permanentemente la rentabilidad de las ms grandes corporaciones y, en consecuencia, penalizar las relativas derrotas de estas firmas. Sujetas a este desafo permanente, las corporaciones mismas tienen que ajustarse cada vez ms rpidamente a las exigencias de los mercados, so pena de perder la confianza del mercado, como dicen, as como respaldar a sus accionistas. Estos ltimos, ansiosos de obtener ganancias a corto plazo, son cada vez ms capaces de imponer su voluntad a los gerentes, usando comits financieros para establecer las reglas bajo las cuales los gerentes operan y para conformar sus polticas de reclutamiento, empleo y salarios. As se establece el reino absoluto de la flexibilidad, con empleados por contratos a plazo fijo o temporales y repetidas reestructuraciones corporativas y estableciendo, dentro de la misma firma, la competencia entre divisiones autnomas as como entre equipos forzados a ejecutar mltiples funciones. Finalmente, esta competencia se extiende a los individuos mismos, a travs de la individualizacin de la relacin de salario: establecimiento de objetivos de rendimiento individual, evaluacin del rendimiento individual, evaluacin permanente, incrementos salariales individuales o la concesin de bonos en funcin de la competencia y del mrito individual; carreras individualizadas; estrategias de delegacin de responsabilidad tendientes a asegurar la autoexplotacin del personal, como asalariados en relaciones de fuerte dependencia jerrquica, que son al mismo tiempo responsabilizados de sus ventas, sus productos, su sucursal, su tienda, etc., como si fueran contratistas independientes. Esta presin hacia el autocontrol extiende el compromiso de los trabajadores de acuerdo con tcnicas de gerencia participativa considerablemente ms all del nivel gerencial. Todas estas son tcnicas de dominacin racional que imponen el sobrecompromiso en el trabajo (y no solo entre gerentes) y en el trabajo en emergencia y bajo condiciones de alto estrs. Y convergen en el debilitamiento o abolicin de los estndares y solidaridades colectivos (3). De esta forma emerge un mundo darwiniano es la lucha de todos contra todos en todos los niveles de la jerarqua, que encuentra apoyo a travs de todo el que se aferra a su puesto y organizacin bajo condiciones de inseguridad, sufrimiento y estrs. Sin duda, el establecimiento prctico de este mundo

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de lucha no triunfara tan completamente sin la complicidad de arreglos precarios que producen inseguridad y de la existencia de un ejrcito de reserva de empleados domesticados por estos procesos sociales que hacen precaria su situacin, as como por la amenaza permanente de desempleo. Este ejrcito de reserva existe en todos los niveles de la jerarqua, incluso en los niveles ms altos, especialmente entre los gerentes. La fundacin definitiva de todo este orden econmico colocado bajo el signo de la libertad es en efecto la violencia estructural del desempleo, de la inseguridad de la estabilidad laboral y la amenaza de despido que ella implica. La condicin de funcionamiento armnico del modelo microeconmico individualista es un fenmeno masivo, la existencia de un ejrcito de reserva de desempleados. La violencia estructural pesa tambin en lo que se ha llamado el contrato laboral (sabiamente racionalizado y convertido en irreal por la teora de los contratos). El discurso organizacional nunca habl tanto de confianza, cooperacin, lealtad y cultura organizacional en una era en que la adhesin a la organizacin se obtiene en cada momento por la eliminacin de todas las garantas temporales (tres cuartas partes de los empleos tienen duracin fija, la proporcin de los empleados temporales contina aumentando, el empleo a voluntad y el derecho de despedir un individuo tienden a liberarse de toda restriccin). As, vemos cmo la utopa neoliberal tiende a encarnarse en la realidad en una suerte de mquina infernal, cuya necesidad se impone incluso sobre los gobernantes. Como el marxismo en un tiempo anterior, con el que en este aspecto tiene mucho en comn, esta utopa evoca la creencia poderosa la fe del libre comercio no solo entre quienes viven de ella, como los financistas, los dueos y gerentes de grandes corporaciones, etc., sino tambin entre aquellos que, como altos funcionarios gubernamentales y polticos, derivan su justificacin viviendo de ella. Ellos santifican el poder de los mercados en nombre de la eficiencia econmica, que requiere de la eliminacin de barreras administrativas y polticas capaces de obstaculizar a los dueos del capital en su procura de la maximizacin del lucro individual, que se ha vuelto un modelo de racionalidad. Quieren bancos centrales independientes. Y predican la subordinacin de los estados nacionales a los requerimientos de la libertad econmica para los mercados, la prohibicin de los dficits y la inflacin, la privatizacin general de los servicios pblicos y la reduccin de los gastos pblicos y sociales. Los economistas pueden no necesariamente compartir los intereses econmicos y sociales de los devotos verdaderos y pueden tener diversos estados squicos individuales en relacin con los efectos

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econmicos y sociales de la utopa, que disimulan so capa de razn matemtica. Sin embargo, tienen intereses especficos suficientes en el campo de la ciencia econmica como para contribuir decisivamente a la produccin y reproduccin de la devocin por la utopa neoliberal. Separados de las realidades del mundo econmico y social por su existencia y sobre todo por su formacin intelectual, las ms de las veces abstracta, libresca y terica, estn particularmente inclinados a confundir las cosas de la lgica con la lgica de las cosas. Estos economistas confan en modelos que casi nunca tienen oportunidad de someter a la verificacin experimental y son conducidos a despreciar los resultados de otras ciencias histricas, en las que no reconocen la pureza y transparencia cristalina de sus juegos matemticos y cuya necesidad real y profunda complejidad con frecuencia no son capaces de comprender. Aun si algunas de sus consecuencias los horrorizan (pueden afiliarse a un partido socialista y dar consejos instruidos a sus representantes en la estructura de poder), esta utopa no puede molestarlos porque, a riesgo de unas pocas fallas, imputadas a lo que a veces llaman burbujas especulativas, tiende a dar realidad a la utopa ultralgica (ultralgica como ciertas formas de locura) a la que consagran sus vidas. Y sin embargo el mundo est ah, con los efectos inmediatamente visibles de la implementacin de la gran utopa neoliberal: no solo la pobreza de un segmento cada vez ms grande de las sociedades econmicamente ms avanzadas, el crecimiento extraordinario de las diferencias de ingresos, la desaparicin progresiva de universos autnomos de produccin cultural, tales como el cine, la produccin editorial, etc., a travs de la intrusin de valores comerciales, pero tambin y sobre todo a travs de dos grandes tendencias. Primero la destruccin de todas las instituciones colectivas capaces de contrarrestar los efectos de la mquina infernal, primariamente las del Estado, repositorio de todos los valores universales asociados con la idea del reino de lo pblico. Segundo la imposicin en todas partes, en las altas esferas de la economa y del Estado tanto como en el corazn de las corporaciones, de esa suerte de darwinismo moral que, con el culto del triunfador, educado en las altas matemticas y en el salto de altura (bungee jumping), instituye la lucha de todos contra todos y el cinismo como la norma de todas las acciones y conductas. Puede esperarse que la extraordinaria masa de sufrimiento producida por esta suerte de rgimen poltico-econmico pueda servir algn da como punto de partida de un movimiento capaz de detener la carrera hacia el abismo? Ciertamente, estamos frente a una paradoja extraordinaria. Los obstculos encontrados en el camino hacia la realizacin del nuevo orden de individuo solitario pero libre pueden

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imputarse hoy a rigideces y vestigios. Toda intervencin directa y consciente de cualquier tipo, al menos en lo que concierne al Estado, es desacreditada anticipadamente y por tanto condenada a borrarse en beneficio de un mecanismo puro y annimo: el mercado, cuya naturaleza como sitio donde se ejercen los intereses es olvidada. Pero en realidad lo que evita que el orden social se disuelva en el caos, a pesar del creciente volumen de poblaciones en peligro, es la continuidad o supervivencia de las propias instituciones y representantes del viejo orden que est en proceso de desmantelamiento, y el trabajo de todas las categoras de trabajadores sociales, as como todas las formas de solidaridad social y familiar. O si no... La transicin hacia el liberalismo tiene lugar de una manera imperceptible, como la deriva continental, escondiendo de la vista sus efectos. Sus consecuencias ms terribles son a largo plazo. Estos efectos se esconden, paradjicamente, por la resistencia que a esta transicin estn dando actualmente los que defienden el viejo orden, alimentndose de los recursos que contenan, en las viejas solidaridades, en las reservas del capital social que protegen una porcin entera del presente orden social de caer en la anomia. Este capital social est condenado a marchitarse aunque no a corto plazo si no es renovado y reproducido. Pero estas fuerzas de conservacin, que es demasiado fcil de tratar como conservadoras, son tambin, desde otro punto de vista, fuerzas de resistencia al establecimiento del nuevo orden y pueden convertirse en fuerzas subversivas. Si todava hay motivo de abrigar alguna esperanza, es que todas las fuerzas que actualmente existen, tanto en las instituciones del Estado como en las orientaciones de los actores sociales (notablemente los individuos y grupos ms ligados a esas instituciones, los que poseen una tradicin de servicio pblico y civil) que, bajo la apariencia de defender simplemente un orden que ha desaparecido con sus correspondientes privilegios (que es de lo que se les acusa de inmediato), sern capaces de resistir el desafo solo trabajando para inventar y construir un nuevo orden social. Uno que no tenga como nica ley la bsqueda de intereses egostas y la pasin individual por la ganancia y que cree espacios para los colectivos orientados hacia la bsqueda racional de fines colectivamente logrados y colectivamente ratificados. Cmo podramos no reservar un espacio especial en esos colectivos, asociaciones, uniones y partidos al Estado: el Estado nacin, o, todava, mejor, al Estado supranacional un Estado europeo, camino a un Estado mundial capaz de controlar efectivamente y gravar con impuestos las ganancias obtenidas en los mercados financieros y, sobre todo, contrarrestar el impacto destructivo que estos

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tienen sobre el mercado laboral. Esto puede lograrse con la ayuda de las confederaciones sindicales organizando la elaboracin y defensa del inters pblico. Quermoslo o no, el inters pblico no emerger nunca, aun a costa de unos cuantos errores matemticos, de la visin de los contabilistas (en un perodo anterior podramos haber dicho de los tenderos) que el nuevo sistema de creencias presenta como la suprema forma de realizacin humana.

El sistema de organizacin del trabajo que corresponde a la fase neoliberal es el llamado .toyotismo., aunque en la prctica se ha ido mucho ms lejos de los postulados del mismo. Este sistema se estaba utilizando en Japn en el momento de la crisis de los aos 70 y se generaliz al mundo capitalista, permitiendo aumentar la productividad del trabajo. Son caractersticas del toyotismo la flexibilidad laboral y la produccin tecnificada, en la que no quedan ya restos de control obrero. .El incremento de la productividad de las empresas se basa en el microchip y en la nueva organizacin del trabajo en equipo (toyotismo y gestin de calidad), que permite renovar tecnolgicamente los sectores productivos a lo largo de los aos noventa con un incremento continuado de la productividad.. (72) .Flexibilidad. en las relaciones laborales. .Los gastos de personal se transforman de fijos en variables, pues el volumen de trabajadores de la empresa se adapta al volumen de produccin de la misma. El empleo temporal o a tiempo parcial (o, simplemente, el empleo sumergido) son caractersticos del mundo neoliberal..(73)

Existe una amplia gama de tipos de contratos para tareas similares, que slo se justifican porque segmentan el mercado laboral y dividen a los trabajadores hacindoles creer que viven situaciones distintas. Se consolida un paro estructural muy elevado, que, dicen, el sistema ya no puede absorver, que acta como .ejrcito de reserva. y del que se culpa a los propios trabajadores: .toda la =culpa del paro reside en el mercado laboral y plantean como nica solucin el hacer .ms flexible. la mano de obra, es decir, aumentar la contratacin temporal, facilitar y abaratar el despido y bajar los salarios y el coste social.. (74)

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El Neoliberalismo acta en tres planos: .destruccin econmica (liquidacin de actividades, desvalorizacin de la fuerza de trabajo, parasitismo especulativo, economa de la droga y el armamento ...), regresin social (cuestionamiento de conquistas sociales, deterioro de la educacin y sanidad pblicas, empeoramiento de las condiciones de vida y trabajo, extensin de la pobreza ...) y cuestionamiento de las conquistas democrticas (prdida de soberana, exclusin de determinados asuntos de la discusin poltica ....)." (75) .En los aos noventa, las reformas laborales (precareidad) y estructurales (privatizaciones), alejaron an ms a los pases del Tercer Mundo de los pases desarrollados. (76) Son resultados concretos de la flexibilizacin laboral: Trabajo .informal.. Es el caso extremo de la flexibilidad laboral: economa sumergida; proliferacin de trabajadores .autnomos. que en realidad hacen funciones de trabajadores asalariados; y sobreexplotacin de inmigrantes (sin contratos y/o salarios inferiores a los del sector). .Por un lado, se utilizan el racismo y la xenofobia como aparatos superestructurales que permiten el enfrentamiento en el seno de la propia clase, entre trabajadoras y trabajadores inmigrantes y sectores amplios de trabajadores y trabajadoras autctonos. Por otro, las migraciones se han convertido en un elemento estabilizador de las economas en el centro (permite salvar los desfases en saldos de caja de los mecanismos estatales de seguridad social).. (77)

- Trabajo infantil. Es el caso ms sangrante a que se ha llegado con la internacionalizacin del proceso productivo: .250 millones de nios trabajan en el mundo; de ellos, 20.000 mueren cada ao a causa del trabajo que realizan (paralelamente, 140 millones de nios y nias viven en la calle; 104 millones no van a la escuela; 10 millones son vctimas de la industria sexual; 30.000 mueren a diario a causa de enfermedades Division de los trabajadores en trabajadores de pases ricos y trabajadores de pases pobres. Con la .descomposicin. del proceso productivo en varios subprocesos repartidos por todo el mundo .los trabajadores de los pases capitalistas ms desarrollados entran en competencia con los trabajadores de los pases pobres. Por ejemplo, de 2001 a 2007 la VW redujo 7.000 puestos de trabajo y, para 2007, un plan de reduccin planteaba alcanzar a 3.600 trabajadores. De esta forma, una fbrica que lleg a tener 40.000 empleados, en la dcada de 1980, pretende llegar a 6 o 7.000, en 2010. fcilmente curables).. (78)

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() Se cierran en un pas empresas perfectamente rentables para establecerse en otros pases con condiciones laborales ms favorables para los propietarios de la empresa. La competencia ahora no slo se da entre las empresas, sino que se ha logrado que los

trabajadores de cada pas tengan que competir por un empleo con los trabajadores del mundo entero. (79) (Apuntes tericos para entender la crisis, Seminario Taifa, junio 2009) Divisin entre trabajos fijos y trabajadores temporales. .Va emergiendo una estructura dual en el mercado de trabajo: por un lado, los trabajadores calificados, que tienen empleos estables, con contratos indefinidos, con condiciones laborales y salarios decentes (muchos de ellos contratados en otras pocas) y, por otro lado, una enorme variacin de trabajadores con contratos distintos, pero cuya caracterstica general es que son de carcter temporal, sin garantas de permanencia, y la mayora de ellos con condiciones de trabajo y salarios muy inferiores a los del primer grupo. Los trabajadores con contratos indefinidos van disminuyendo relativamente en relacin al total de la fuerza de trabajo, mientras que los contratos en precario aumentan fuertemente. . (80)

El neoliberalismo tambin fomenta y emplea con xito elementos ideolgicos para dividir y enfrentar a las clases populares: el fundamentalismo nacionalista (de triste recuerdo en casos como Yugoeslavia o los enfrentamientos entre tutsis y hutus) y el fundamentalismo religioso (que, en el caso del fundamentalismo islmico, sirve para .justificar. en la actualidad las polticas de agresin imperialistas)

13.

Explique el fundamento jurdico de la Justicia Competente en los Contratos Multinacionales.

Consideraciones Generales Nociones de Convenio y de tratado Internacionales: -Concepto de Tratado: es el instrumento privilegiado e inherente de las relaciones internacionales. Suponen frente a la costumbre un factor deseguridad. Las obligaciones se expresan por las partes de una forma muy precisa.

186

Frente a la costumbre los tratados permiten que todos los Estados que se van a ver comprometidos por l y participen en su elaboracin. Otra ventaja de los tratados es que sus normas se elaboran con ms rapidez que las consuetudinarias aunque stas cristalizan con ms rapidez. -Concepto de acuerdo o convenio internacional: Cuando se unen las opiniones o puntos de vista de sujetos de orden jurdico internacional, sobre cuestiones o problemas que surgen en sus relaciones internacionales se crean los acuerdos internacionales.

Estos acuerdos se realizan con una finalidad: producir efectos jurdicos, establecer "compromisos de honor", "acuerdos convencionales".

Los sujetos "acuerdan", comprometindose recprocamente, a cumplir las obligaciones y respetar los derechos contenidos en un instrumento escrito o establecidos verbalmente.

La denominacin de "tratados internacionales" equivale a la de "acuerdos internacionales" que producen efectos jurdicos internacionales.

1.1.1 Sujetos del Derecho Internacional El Derecho Internacional clsico reconoca a los Estados como sujetos nicos del Derecho Internacional. A principios del siglo pasado, cuando es el aparecen punto de las primeras para manifestaciones terminar con

de organizaciones internacionales,

partida

el monopolio del estado como sujeto de derecho internacional. Actualmente la gama de sujetos de derecho internacional es amplia y esta en aumento: los Estados, las organizaciones internacionales, las organizaciones parecidas a las estatales (La soberana iglesia catlica, la soberana orden militar de malta), los pueblos que luchan por su liberacin, el comit internacional de la cruz roja, el individuo y adems se perfilan nuevos sujetos sobre los cuales todava la doctrina no llega a un consenso. Los sujetos del Derecho internacional se encuentran regulados por el DIP y se clasifican en sujetos tpicos y atpicos. 1.1.2 Sujetos tpicos Son los reconocidos por el DI clsico; los Estados. Estado

187

Al Estado lo podemos definir como una estructura jurdica y poltica que ejerce jurisdiccin sobre un territorio y una poblacin determinada. Los elementos del Estado son los siguientes:

Territorio: es el mbito espacial de su jurisdiccin. Poblacin: conjunto de individuos sobre los que la Organizacin despliega su poder. Poder: el poder est comprendido por la existencia de instituciones que lo garantizan.

El Estado presupone la existencia de leyes que regulan el comportamiento social, y el funcionamiento institucional, de un Gobierno que conduce las instituciones estatales y de la soberana, facultad de ejercer por s mismo los poderes citados sin intervencin de otros sujetos. El Derecho Internacional se ha formado desde los Estados y ha forjado principios para su proteccin. Es por ello que de la soberana y la independenciapoltica surge el principio de no- injerencia en asuntos internos y de la prohibicin al uso de la fuerza. Esto significa que en asuntos internacionales los aspectos internos de los pases como lo son la poltica y los asuntos sociales quedan al margen del DI. Sin embargo, con el crecimiento en la trascendencia jurdico internacional de la persona humana, la proteccin de sus derechos fundamentales va ms all de las fronteras y entes soberanos; aparece un lmite a la soberana del Estado. A ello se suman los procesos de integracin en virtud de los cuales el Estado cede parte de su soberana a poderes e instituciones supranacionales. Nacen los sujetos atpicos. 1.1.3 Sujetos Atpicos Son aquellos sujetos con peculiaridades propias que los apartan del prototipo de Estado. Organismos internacionales Son entidades intergubernamentales, establecidas por un acuerdo internacional dotadas de rganos permanentes propios e independientes encargados de gestionar intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurdica distinta de la de sus miembros. Requisitos que requiere la Corte Internacional de Justicia (CIJ) para considerar como tal a una Organizacin Internacional:

188

La necesidad de poseer personalidad jurdica internacional para que la organizacin pudiera cumplir sus cometidos.

La existencia de rganos a los que se les ha encomendado el cumplimiento de tareas especficas. La existencia de obligaciones de los miembros con respecto a la organizacin. Ej. realizacin de aportes econmicos.

La posesin de capacidad jurdica, privilegios e inmunidades en el territorio de sus miembros. La posibilidad de que la organizacin celebre acuerdos con sus miembros.

Atributos

Jus tractatum: las Organizaciones Internacionales pueden celebrar acuerdos en funcin de su capacidad inherente para concluirlos, sea o no enunciada a texto expreso o tcito tal capacidad.

Jus legationem: las Organizaciones Internacionales lo ejercen en sus dos aspectos: el activo y el pasivo, ya que acreditan representantes ante los gobiernos de los estados miembros y a su vez reciben representantes acreditados ante ellas por los gobiernos de los estados y an de otras organizaciones.

Locus standi, es decir la posibilidad de comparecer ante los tribunales, no lo poseen ya que solo lo pueden ejercer los estados. Pueden si embargo, solicitar opiniones consultivas de la corte.

La Persona Humana En un principio no era considerada sujeto de derecho internacional. Su proteccin era deber y facultad estatal. En los ltimos tiempos ha crecido la trascendencia del individuo, su proteccin internacional es cada vez mayor y crece da a da su acceso a organismos judiciales internacionales. 1.1.4 Otros sujetos atpicos: La Comunidad Beligerante: es un grupo rebelde que obtiene poder efectivo de un mbito espacial determinado en el que ejerce su jurisdiccin. ste grupo al tomar, reconocimiento internacional la situacin, debe cumplir todas las normas de Derecho Internacional como si fuera un Estado. Movimientos de Liberacin Nacional: buscan la independencia de un pueblo o de una minora. Un ejemplo es la Organizacin para la Liberacin Palestina, internacionalmente reconocida.

Santa Sede y Estado Vaticano: la Santa Sede es la Cabeza y direccin de la Iglesia Catlica, institucin de carcter religioso. La Santa Sede tiene la facultad de firmar acuerdos llamados concordatos con otros sujetos. El Estado Vaticano es el asiento territorial de la Santa Sede. 189

Los Pueblos: el Derecho Internacional le concede singular importancia al reconocerle el derecho a la libre determinacin. Por Pueblo debe entenderse a un conjunto de personas con tradicin, idioma, intereses, en fin, cultura comn, con conciencia de s mismos. El derecho de libre determinacin es la base y fundamento de las soberanas estatales, ya que consiste en la facultad del Pueblo de elegir libremente su futuro poltico, econmico, social y cultural. 1.2 Elementos de Existencia y Validez Un Tratado es un contrato entre naciones. De los contratos nacen obligaciones para los individuos y por los tratados adquieren obligaciones los estados que los celebran. Son una declaracin, hecha por dos o ms Estados, de una relacin jurdica existente entre ellos; declaracin que se obligan a cumplir y respetar. Por lo que respecta a los elementos de existencia y validez, aplicaran a los Tratados de manera similar con el enfoque del derecho internacional. 1.2.1 Elementos de Existencia Consentimiento: Es el acuerdo de dos o ms voluntades sobre la produccin de efectos de derecho y es necesario que esta se exteriorice. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podr manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o adhesin, o en cualquier otra forma que se hubiera convenido (articulo 11 formas de manifestacin del consentimiento en obligarse por un tratado). Pero la CV tambin establece en su art. 34, que un tratado no crea derechos u obligaciones "para un tercer Estado sin su consentimiento". Objeto: tiene tres significados con relacin a los contratos.

Objeto Directo del contrato: son el crear o transmitir derechos y obligaciones. Objeto Indirecto del contrato: Se resume en una conducta de Dar, Hacer, o No hacer. Objeto Cosa: Se considera objeto por nuestro cdigo la cosa fsica que la persona deba entregar.

Solemnidad: es el conjunto de elementos de carcter exterior del acto jurdico, sensibles, en que se plasma la voluntad de los que contratan, y que la leyexige para la existencia del mismo. 1.2.2 Elementos de Validez

190

La validez de un de un Tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la Convencin de Viena (Articulo 42 prrafo 1). Capacidad de las partes: consiste en estar en posibilidad de poder cumplir con los objetivos que se desean negociar. Para efectos de celebracin de tratados el artculo 6 de la CV, nos habla sobre la capacidad de los estados para celebrar tratados y menciona que estos cuentan con la capacidad para hacerlo. Para que una persona este en capacidad de negociar un tratado debe de presentar Plenos Poderes (articulo 7 prrafo 1), el cual es un documento que emana de la autoridad competente de un estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al mismo en la negociacin. Sin embargo, en virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considera que podrn representar al Estado:

Los jefes de Estado y ministros de relaciones exteriores, para la ejecucin de todos los actos relativos a la celebracin de un tratado.

Los jefes de misin diplomtica, para la adopcin del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentra el acreditado.

Los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organizacin internacional o uno de sus rganos, para la adopcin del texto de un tratado en tal conferencia, organizacin u rgano.

Licitud del acto: que sea de buena fe, sin vicios, respetando las leyes de los Estados y del DI. Formalidad: que el acto sea serio, que se pueda cumplir lo pactado. 3. Antecedentes de los Tratados Internacionales en Mxico En Mxico se han vivido situaciones de diversa ndole; desde la conquista y transformacin de la antigua sociedad mexicana hasta las luchas que se han tenido que llevar a cabo para la preservacin de la soberana nacional. Por lo anterior, el pueblo mexicano se vio en la necesidad de negociar con sus adversarios para lograr los diferentes objetivos que buscaban; independencia, fin de guerras, acuerdos para la entrada y salida al territorio nacional y extranjero, comercio, etc. Es as como nacen los acuerdos y tratados de Mxico con el mundo.

191

Cabe sealar que, para entender las premisas de los tratados que el estado mexicano ha celebrado, es importante conocer la historia mexicana porque es ah donde se han dan las bases de las relaciones que se comenzaron con el resto de los pases del mundo. Los tratados se han dado desde siempre en la historia, mas no con la misma formalidad. Si buscamos un punto de referencia para comenzar a analizar los tratados que ha celebrado Mxico, podemos hacerlo tomando como punto de partida la entrada en vigor de la Convencin de Viena de 1969, la cual se analizara a fondo mas adelante, por lo pronto analizaremos los tratados que se firmaron antes de dicha Convencin por el estado mexicano y que marcaron el rumbo de nuestro pas. 1.3.1 Tratados celebrados antes de la CV A manera de cronologa se listan los Tratados para entender la importancia que tuvieron y la razn por la que se concibieron. Tratado de Tordecillas Se firma en Tordecillas el 7 de junio de 1494 para delimitar las respectivas reas de expansin geogrfica y el dominio de las tierras descubiertas o por descubrir. Cabe mencionar que no lo firmo Mxico pero si Espaa la cual nos colonizo y domino por mucho tiempo. Tratado de Crdoba Marca el fin de la revolucin. Se firma en la villa de Crdoba el 24 de agosto de 1821 entre Juan de ODonoju y Agustn Iturbide. Se declara la soberana e independencia del pas, la libertad de salida de los europeos en Mxico, pero inmediata salida de empleados pblicos y militares. Tratado de Santa Maria-Calatrava Tratado definitivo de paz y amistad entre la republica mexicana y su majestad Catlica Doa Isabel II. Se da con el fin de la independencia de Mxico. Consta de 8 artculos y 2 declaraciones en donde Espaa reconoce a Mxico como un pas libre e independiente y se ajustan acuerdos de navegacin y tratados de comercio. Se libera Espaa de responsabilidades con la nueva Espaa. Se firma en Madrid Espaa el 28 de diciembre de 1836. Tratado De Guadalupe Llamado as porque se firmo en Guadalupe Hidalgo el 2 de Febrero de 1848, pero que en realidad es un tratado de paz, amistad, lmites y arreglos entreEstados Unidos y Mxico. Se da con la culminacin

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de la guerra de invasin norteamericana y repercute en la separacin de Texas (o venta por 15 millones). Consta de 23 artculos en los cuales Estados Unidos se protege de reclamaciones mexicanas y el deslinde de responsabilidad de Mxico con esas tierras. Tratado de la Mesilla Se firma en Mxico DF el 30 de diciembre de 1853 entre Mxico y Estados Unidos. En este tratado la mesilla pasa a formar parte de la mesilla durante el gobierno de Antonio Lpez de Santa Anna, por onceava vez en el gobierno y no primera vez que venda terrenos mexicanos. Fue ratificado el 31 de mayo de 1854 por Santa Anna y el presidente de estados unidos Franklin Pierce en Washington el 29 de junio de 1859. La publicacin y promulgacin fue en 20 de julio de 1859. Consta de 9 artculos donde se establecen los nuevos lmites territoriales y las nuevas normas y el pago correspondiente por 10 millones. Tratado de Versalles Se firma en junio de 1919 donde se declara un pas pacifista y de no intervencin a las guerras. Esto ha protegido la integridad de nuestro pas y su bienestar econmico poltico y social. Este tratado regula el armamentismo y las armas de destruccin masiva con la finalidad de evitar la mayor cantidad de siniestro y el ecosidio. Tratado de Bucareli Se llamo as porquen se firmo en la casa 85 de la calle Bucareli en Mxico del 14 de mayo al 15 de agosto de 1923. Culmina la controversia cancilleresca entre Estados Unidos y Mxico reanudando las relaciones diplomticas entre ambos pases. Tratados de Paz Se hacen entre estados para poner fin a situaciones belicosas. 1.3.2 Convencin de Viena 1969 y 1986 El trmino genrico "Convencin" es sinnimo del trmino genrico "Tratado".

Convencin se utiliza en general para el caso de tratados multilaterales formales que incluyen a un gran nmero de partes. Normalmente, las convenciones estn abiertas a la participacin de la totalidad de la comunidad internacional o de un gran nmero de Estados. Por lo general, los instrumentos negociados bajo los auspicios de una organizacin internacional se titulan convenciones (por ejemplo:

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el Convenio sobre la Diversidad Biolgica de 1992; la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982; la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1982 de las Naciones Unidas). 1.3.3 CV 1969 Esta convencin surge con la finalidad de regular y proteger los tratados que se celebren entre estados. Se firma en el 23 de mayo 1969, adoptando el proyecto preparado por la Comisin de Derecho Internacional de la Asamblea General de las Naciones sobre la materia de tratados. La convencin entro en vigencia hasta el 27 de enero de 1980, al reunirse los requisitos de entrada exigidos por el artculo 84 de la propia convencin. En Mxico, tambin cobr vigencia en la misma fecha, pues segn informa la Secretara de Relaciones Exteriores, nuestro pas depsito el instrumento de ratificacin el 25 de septiembre de 1974. La convencin consta de 85 artculos distribuidos en ocho partes que a su vez se dividen en secciones de la siguiente manera: Convencin de Viena 1969 Sobre el derecho de los Tratados Parte Parte Seccin Seccin Seccin Parte Seccin Seccin Seccin Seccin Parte Parte Seccin V. IV. Nulidad, 4. 3. III. Entrada en vigor y II. Celebracin 1. y entrada en de 2. aplicacin provisional de los los los los los los de la aplicacin terceros los de los vigor de los I. Introduccin. los tratados. tratados. Reservas. tratados. tratados. tratados. tratados. tratados. Estados. tratados. tratados. generales.

Celebracin

Observancia, 1. 2. 3. Los Enmienda terminacin 1. y

aplicacin, Observancia Aplicacin Interpretacin tratados y y

e interpretacin de de de de

modificacin suspensin de

Disposiciones

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Seccin Seccin Seccin Seccin Parte Parte VII. 5. 3.

2. Terminacin de

Nulidad los tratados

de y suspensin

los de su

tratados. aplicacin.

4. Procedimiento. Consecuencias, VI. Depositarios, notificaciones, Disposiciones notificaciones correcciones, y correcciones, y registro. diversas. registro.

Parte VIII. Disposiciones finales. La convencin abarca detalladamente los diversos aspectos y momentos de la celebracin, interpretacin, aplicacin y terminacin de los tratados. De ah que se le haya llamado el tratado de tratados. Incluso la misma convencin nos define lo que es un tratado: Articulo 2. Trminos empleados. 1. Para los efectos de la presente Convencin: a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular. Pero cabe mencionar que antes de la convencin de Viena en la doctrina y en la prctica era de manera era corriente la distincin entre tratados y acuerdos en forma simplificada. Los tratados eran aquellos que se celebraban en forma inmediata, en cuanto que el procedimiento de celebracin se descompona en varios actos: negociacin, firma y ratificacin. Por el contrario los acuerdos en forma simplificada se concluan normalmente por el jefe de estado ministro de relaciones exteriores o jefe de la respectiva misin diplomtica. Otros acuerdos no estaban sujetos a una ratificacin posterior si no que obligaban a partir de la firma o el canje de instrumentos. La convencin de Viena prescinde de dicha clasificacin y designa como tratados a ambos tipos de instrumentos por considerar que las diferencias estriban tan solo en los procedimientos de celebracin y entrada en vigor. El resto de las normas de derecho internacional relativas a la validez de los tratados, efectos, ejecutacin e interpretacin se aplican por lo general a ambos tipo de instrumentos. Sobre los principales pases que firmaron la convencin de Viena no se encontr informacin en esta investigacin, solo que fueron 20 de los cuales solo fueron ratificados 13 de los cuales Estados

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unidos firma el 24 de abril de 1970 pero no se le ratifica. Mxico, como lo vimos anteriormente si fue ratificado. 1.3.4 CV 1986 La Convencin de Viena de 1986, adoptado en la ciudad de Viena Austria el 21 de marzo del mismo ao, ampla la definicin de tratado para incluir los acuerdos internacionales que incluyen a organizaciones internacionales como partes. En Mxico, durante el gobierno de Miguel de la Madrid y con las facultades propias del presidente establecidas en el artculo 89 de la Constitucin se firma la CV de 1986. De manera breve se cita por fecha las acciones que se realizaron en Mxico para su adhesin:

21 de marzo de 1986, firmo la CV de 1986. 11 de diciembre de 1987, la citada convencin fue aprobada por la Cmara de Senadores del H. Congreso de la Unin.

11 de enero de 1988, este decreto se publico en el Diario Oficial de la Federacin. 14 de enero de 1988, el instrumento de ratificacin fue firmado por el presidente de los Estados Unidos Mexicanos.

10 de marzo de 1988, depositado ante el Secretario General de la Organizacin de las Naciones Unidas.

29 de marzo, se promulga el presente decreto en la residencia del Poder Ejecutivo Federal. Segn el documento con fecha del 28 de abril de 1988, aun no ha entrado en vigor general.

Esta convencin parte de la CV 1969, de igual modo es amparada bajo el Derecho Internacional y tiene los mismos principios para la celebracin de tratados, solo que en este caso ya no son solo Tratados entre estados o Estados y Organismos internacionales; "se le da la debida importancia a los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales como medios eficaces para desarrollar las relaciones internacionales y de asegurar las condiciones para la cooperacin pacifica entre las naciones sean cuales fueren sus regimenes constitucionales y sociales". Esta convencin consta de 86 artculos distribuidos en ocho partes que a su vez se dividen en secciones de la siguiente manera: Convencin de Viena 1986

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Sobre Tratados Celebrados entre Organismos Internacionales o entre Organismos Internacionales y Estados Parte I. introductoria Parte II. Celebracin y entrada en vigor de los tratados. Seccin 1. Celebracin de los tratados. Seccin 2. Reservar. Seccin 3. Entrada en vigor y entrada provisional de los tratados. Parte III. Observancia, aplicacin e interpretacin de tratados. Seccin 1. Observancia de los Tratados. Seccin 2. Aplicacin de los Tratados. Seccin 3. Interpretacin de los Tratados. Seccin 4. Los tratados y los terceros Estados o las terceras organizaciones. Parte IV. Enmienda y modificacin de los Tratados. Parte V. Nulidad, terminacin y suspensin de la aplicacin de los Tratados. Seccin 1. Disposiciones generales. Seccin 2. Nulidad de los Tratados. Seccin 3. Terminacin de los Tratados y suspensin de su aplicacin. Seccin 4. Procedimiento. Seccin 5. Consecuencias de la nulidad, la terminacin o la suspensin de la aplicacin de un tratado. Parte VI. Disposiciones diversas. Parte VII. Depositarios, notificaciones, correcciones y registro. Parte VIII. Disposiciones finales. Anexo

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De manera muy general podemos apreciar que la mayora de las disposiciones van en funcin a las establecidas en la CV 1969 por lo cual se facilita su entendimiento (para el presente trabajo esta convencin ya fue ya fue estudiada en clase). Para efectos del alcance de esta convencin, el artculo 1ro menciona los sujetos de derecho internacional participes de esta ley: Articulo 1 alcance de la presente convencin. Menciona a los sujetos que pueden ser participes de los tratados bajo los principios de esta Convencin. Articulo 2 Trminos empleados. Prrafo 1. La principal definicin que se hace es de Tratado, al cual lo define como un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito:

Entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales, Entre organizaciones internacionales.

Se Contemplan como:

El articulo 5 nos dice: "La presente convencin aplicara a todo Tratado entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales que sean instrumento constitutivo de una organizacin internacional y a todo Tratado adoptado en el mbito de una organizacin internacional, sinprejuicio de cualquier regla pertinente de la organizacin" Desglosando el prrafo anterior y para su mayor comprensin el artculo 6 nos dice que la capacidad de las organizaciones internacionales para celebrar Tratados estar regida por las reglas de dichas organizaciones. Por lo que respecta a los Estados, la celebracin de tratados se deber realizar respetando sus leyes constitutivas.

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1.3.5 Otros Tratados despus de la CV 1969 Despus de esta Convencin, Mxico ha firmado diferentes Tratados en materia poltica social y econmica. En este punto se citaran algunos de los acuerdos comerciales, porque Mxico es uno de los pases de Latinoamrica que ha suscrito mas de estos acuerdos, los cuales han sido de gran importancia para el desarrollo del pas. Todos y cada uno de ellos son regulados por el DIP y principalmente por la CV 1969. Tratados Comerciales firmados por Mxico por ao de entrada en vigor: Mxico-Amrica del Norte (EU y Canad) (1 de enero de 1994) Mxico-Costa rica (1 de enero de 1995) Mxico-Bolivia (1 de enero de 1995) Mxico-G3 (Venezuela, Colombia y Mxico, entr en vigor el 1 de enero de 1995) Mxico-Chile (1 de agosto 1999) Mxico-Nicaragua (1 de julio 1998) Mxico-Israel (1 de julio 2000) Mxico-Unin Europea (1 de julio del 2000) Mxico-Triangulo del norte, Honduras, Guatemala y El Salvador (Salvador y Guatemala el 15 de marzo de 2001, mientras que con Honduras dicha entrada inici el 1 de junio de 2001) Mxico-Japn (1 de abril 2005) UNIDAD II MARCO JURDICO DE LOS TRATADOS 1. La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos La constitucin o carta magna, es la ley suprema del pas; rige las formas de gobierno que tiene cada estado, siendo su ley fundamental y constituyendo el sistema de normas jurdicas que regulan la vida del pas, en este caso Mxico. Son tres las constituciones que Mxico ha tenido:

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Constitucin de 1824; surge el 4 de octubre de ese ao. En el articulo 166 frac. I ya se hace mencin de los tratados.

Constitucin de 1857; surge el 5 de febrero de ese ao durante el gobierno de Don Benito Jurez. Se establece que en la constitucin que las leyes emanadas de ella y todos los tratados son ley suprema en toda la unin. Articulo 133 constitucional.

Constitucin de 1917, la mas reciente aun vigente; sufri una reforma en 1934 para quedar en trminos aun en vigor. Se establece en la constitucin que las leyes emanadas de ella y tratados los tratados que estn de acuerdo con la constitucin, son ley suprema en toda la unin. Subordina a los tratados a lo establecido en la constitucin. Articulo 133 reformado y aun vigente.

La constitucin solo regula el Derecho Interno as como las relaciones de los poderes pblicos mexicanos y no aplica en las relaciones externas. A nivel global los estados se apoyan en el principio de Derecho Internacional de la "igualdad soberana de los estados". La Teora Dualista nos dice que, como el DIP y el derecho interno son muy distintos, desde sus fuentes hasta su validez, no podrn crear conflictos. Razn por la cual, para poder crear acuerdos, tratados o convenios internacionales, deben hacerse respetando las leyes internas de los pases negociadores. 2.1.1 Artculos de poltica exterior La Carta Magna esta por encima de toda ley mexicana y sobre los tratados. As es establecido en el artculo 133 que dice lo siguiente: "Esta constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Republica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglaran a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados" Los tratados son ley nacional porque conforme al 133 constitucional son celebrados por el presidente ya que una de sus funciones es dirigir la poltica exterior y celebrar tratados internacionales tal y como lo establece el articulo 89 frac. X. los tratados sern sometidos a la aprobacin del Senado, porque una de sus funciones es analizar la poltica exterior desarrollada por el Ejecutivo Federal. Las

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facultades del Senado se establecen en la seccin III de las facultades del congreso en el artculo 76 frac. I. Dado que los tratados se incorporan al sistema jurdico mexicano, tambin tienen una posicin jerrquica dentro del mismo. El siguiente esquema nos muestra la jerarqua de la constitucin sobre las dems leyes, la ubicacin de los tratados dentro del miso y las leyes que tienen que adecuarse acorde a la constitucin y los tratados:

La constitucin aplica restricciones para poder celebrar los tratados:

No se pueden celebrar tratados que violen las garantas individuales o para la extradicin de reos (articulo 15).

No podrn realizar tratados los estados, ni coaliciones con otros estados o pases (articulo 117).

Estos artculos nos muestran un panorama de cmo la constitucin aprueba celebrar tratados con otros estados y bajo que condiciones podrn realizarse, as tambin menciona las autoridades competentes que analizan y aprueban lo concerniente a poltica exterior. 2.2 Derecho Convencional Al hablar de Derecho Convencional nos referimos al derecho de los tratados, ya que segn la convencin de Viena, los convenios y acuerdos tienen lacalidad de Tratados por lo que son considerados como sinnimos del mismo.

201

El derecho convencional surge a raz de la evolucin de las relaciones entre los pases. En consecuencia se crearon instrumentos jurdicos, como es el caso de los tratados, que ponen de manifiesto por escrito las condiciones en las que estar basada la relacin entre los pases que participen del tratado y se establecern los derechos y obligaciones entre los mismos. El derecho de los tratados es una de las disciplinas que ms se ha desarrollado en los ltimos aos; en el mbito internacional, ha pasado de ser mero derecho consuetudinario a ser derecho codificado a partir de la celebracin de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados que surge como un proyecto de la Comisin de Derecho Internacional de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1949, el cual logra concluirse en 1966 el cual es adoptado en la Conferencia de Viena, el 23 de mayo de 1969 por 79 estados entrando en vigor el 20 de enero de 1980 al registrarse las 35 ratificaciones necesarias. Requisito exigido por el artculo 184 de esa Convencin. La intencin de la CV no es derogar las normas consuetudinarias establecidas: solo se ha consolidado ah una parte del derecho de los pactos. No es necesario que la CV sea adoptada por todos los pases pues basta que sea aceptada por las dos terceras partes de la comunidad internacional para que pueda ser considerarse como expresin oficial del derecho existente. Una de las funciones de la CV es regular la normatividad de los tratados relacionados con la obligatoriedad, los efectos de la interpretacin y las posibilidades de modificar legalmente o terminar lcitamente las obligaciones contenidas en los pactos. Una de las ventajas de la CV es que los pases dbiles pueden obtener ventajas al exigir obligaciones a las naciones poderosas. El Convenio de los Tratados o "el Tratado de los Tratados", como tambin es llamado, tiene incrustados una serie de elementos bsicos y modernos de las relaciones internacionales. El primero de ellos es el de la igualdad de las partes: todos los Estados son iguales en el Tratado (articulo 6). Otro es el rechazo definitivo de la fuerza o de la amenaza para conseguir un pacto; el tratado es nulo (articulo 52). Uno mas es la admisin de la clusula establecida en el artculo 62. Un principio bsico se enuncia en el artculo 64, o sea que si surge una norma perentoria de derecho internacional general, el tratado anterior que este en conflicto con esa norma es nulo y queda extinguido. 2.3 Ley sobre la celebracin de Tratados

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Esta Ley Sobre la Celebracin de Tratados, aplica a los tratados particularmente a los que Mxico realiza con los dems sujetos del derecho internacional. Fue publicada en el Diario oficial de la federacin el jueves 2 de enero de 1992, y entr en vigor al da siguiente. Consta de 11 artculos y esta conformada en base a la CV y a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos por lo que suelen repetirse algunos trminos y artculos. El principal objeto de esta ley se expresa en su artculo 1ro: "La presente ley tiene por objeto regular la celebracin de tratados y acuerdos interinstitucionales en el mbito internacional. Los tratados solo podrn ser celebrados entre el; gobierno de los estados unidos mexicanos y uno o varios sujetos del derecho internacional pblico. Los acuerdos interinstitucionales solo podrn ser alebrados entre una dependencia u organismo descentralizado de

la administracin publica federal, estatal o municipal y uno o varios rganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales" Es importante sealar dos aspectos importantes que resalta este artculo: 1. Los Tratados, como ya los hemos analizado, son acuerdos entre Estados o de Estados y

Organismos Internacionales. Estos son contemplados por la Convencin de Viena. Tienen su fundamento legal en los artculos 133, 89 frac. X, 76 frac. I, 15 y 117. Adems constituyen Ley suprema en el pas, encambio; Los procedimientos para la celebracin de los tratados son los convencionales; ratificado por el Senado y celebrados por el presidente creando as derechos y obligaciones de las partes que celebren el tratado. La SER se encargara de formular el dictamen correspondiente acerca de la procedencia de suscribirlo y, en su caso, lo inscribir en el Registro respectivo. (Articulo 6 LSCT). 2. La Ley sobre la celebracin de tratados, adems de contemplar los Tratados realizados por Mxico, contempla los acuerdos entre organismos interinstitucionales que son celebrados ente cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Administracin Publica Federal, Estatal o Municipal y uno o varios rganos gubernamentales extranjeros u organizaciones internacionales, de cualquier denominacin, independientemente de que se deriven de algn tratado (articulo II sobre los acuerdos interinstitucionales, Ley Sobre la Celebracin de Tratados). Su fundamento legal reside en la costumbre, y no constituyen Ley suprema en el pas. As mismo, tambin se celebran conforme a los artculos 133, 76 frac. X, 15. Lo concerniente al artculo 86 no es necesario para que entren en vigor. Sin embargo en el artculo 117 se presenta una contrariedad a la

203

Constitucin porque esta nos dice que una Entidad Federativa no puede firmar tratados, alianzas o coaliciones con otras Entidades Federativas nipotencia extranjera, pero aun as se realizan, lo que resulta anticonstitucional, pero aun as es avalado por la ley que estamos analizando que fue aprobada por el Senado y por lo tanto es valida. Esta regulacin que la ley aplica a los acuerdos interinstitucionales ha sido muy criticada. Se ha llegado a entender que al definir esos acuerdos se faculta a "cualquier dependencia u organismo descentralizado de la Administracin Pblica Federal, Estatal o Municipal" para celebrar lo que prcticamente sera un tratado, y comprometer al pas en el mbito internacional. En conclusin, la Ley sobre la Celebracin de tratados se enfoca a la Poltica Exterior de Mxico en materia de celebracin de Tratados a nivel nacional con la finalidad de proteger los intereses y fines del Estado. UNIDAD III CAMPO DE ACCIN DE LOS CONVENIOS Y TRATADOS INTERNACIONALES 1. Clases de Tratados Los tratados se pueden clasificar de la siguiente manera: a.
o o

Bilaterales: son aquellos tratados que se realizan entre dos actores del DI. Multilaterales: son aquellos que se realizan entre mas de dos actores del DI. Estos estn sujetos a reglas especiales con respecto a la entrada en vigor y a las reservas, el acceso de otras partes, y su aplicacin y terminacin.

b. Por el numero de Estados formen parte de los Tratados internacionales:


o o o o

Polticos Econmicos Culturales De otra ndole

c. Segn la materia:
o

Tratados-ley: establecen normas de aplicacin general que jurdicamente se encuentran en un pedestal superior a las leyes internas de los pases firmantes.

Tratados-contrato: suponen un intercambio de prestaciones entre las partes contratantes.

204

d. Segn el tipo de obligaciones creadas por los Tratados:


o

Tratados abiertos a los que se puede llegar a ser parte en los mismos aunque no se haya tomado parte en el proceso de formacin.

Cerrados aquellos que quedan restringidos a los participantes originarios en los mismos y en los que la participacin de un nuevo Estado supone la creacin de un nuevo acuerdo entre los participantes originarios y el nuevo Estado.

Semicerrados: son aquellos en que otros Estados pueden llegar a ser Parte, distintos a los Estados originarios, pues figuran en una lista anexa al Tratado o bien se prev en el propio Tratado un procedimiento particular de adhesin y por una invitacin de los Estados originarios para que se adhieran.

e. Por su grado de apertura a la participacin:


o o o

Tratados entre Estados. Tratados entre Estados y Organizaciones internacionales. Tratados entre Organizaciones internacionales.

f.

Por la ndole de los sujetos participantes:


o

Tratados de duracin determinada: se establece su tiempo de duracin y pasado este el tratado se extingue.

Tratados de duracin indeterminada: no tienen un plazo fijo de duracin.

g. Por su duracin:
o

Tratados concluidos de forma solemne, cuyo perfeccionamiento exige un acto de ratificacin autorizada por el Parlamento, la intervencin en su proceso formativo del Jefe del Estado como rgano supremo de las relaciones internacionales, y el intercambio o depsito de los instrumentos de ratificacin.

Tratados concluidos de forma simplificada que luego son enviados por el poder ejecutivo al poder legislativo para opinin y aceptacin.

3.2 Tipos de tratados segn su aplicacin econmica, poltica y social. 3.2.1 Polticos Los Tratados de carcter poltico son aquellos que se celebran con la finalidad de proteger intereses particulares de los Estado, buscan que las leyes se respeten (no sern vlidos, por

205

supuesto, si violan la Carta de las Naciones Unidas), y que las situaciones extraordinarias que ocurran en un pas, no afecten a la comunidad global. Ejemplos:
o

Tratado de Extradicin entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Canad.

Tratado de Cooperacin entre los Estados Unidos mexicanos y los Estados Unidos de Amrica sobre Asistencia Jurdica Mutua.

Convenio para el Intercambio Directo de Determinada Informacin relativa al Trfico de Drogas Narcticas entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de Amrica.

o o o

Convencin de las relaciones diplomticas. Convencin de sobre las relaciones consulares. Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Federacin de Rusia sobre Cooperacin en Materia de Combate al Narcotrfico y a la Frmacodependencia.

Acuerdo de Cooperacin entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica Italiana en Materia de Lucha Contra el Crimen Organizado

3.2.2 Econmicos Los tratados comerciales regulan cuestiones econmicas, como la reduccin de aranceles para los productos importados que procedan de la otra parte del acuerdo. Promueven el desarrollo y crecimiento de los pases. Ejemplos de estos Tratados:
o o o o o o o o

Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte Acuerdo entre Mxico y Canad sobre la aplicacin de sus Leyes de Competencia Tratado de Libre Comercio Mxico-Nicaragua Convenio Constitutivo del Sistema Econmico Latinoamericano Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte Tratado de Libre Comercio Mxico-Bolivia Tratado de Libre Comercio Mxico-Chile Tratado de Libre Comercio Mxico-Costa Rica

3.2.3 Sociales

206

Los tratados sociales son aquellos que tienen la finalidad de preservar la seguridad social e integral de los habitantes de los pases as como de su medio ambiente y de sus habitantes menos favorecidos. Algunos ejemplos de estos Tratados:
o

Acuerdo de Cooperacin entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de Amrica sobre la Contaminacin del Medio Marino por derrames de Hidrocarburos y otras sustancias nocivas.

o o

Acuerdo en torno a la Cooperacin en la materia de Vivienda y Desarrollo Urbano. Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de Amrica sobre la Cooperacin para la Proteccin del Medio Ambiente en la Zona Metropolitana de la Ciudad de Mxico.

o o o o o o o

Convencin Internacional para la Reglamentacin de la Caza de la Ballena. Convencin para el fomento de las Relaciones Culturales Interamericanas. Convenio Cultural entre los Estados unidos mexicanos y el Japn. Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921 Convenio sobre el examen mdico de los menores (trabajo martimo), 1921 Convenio sobre la indemnizacin por accidentes del trabajo, 1925 Convenio relativo a la proteccin e integracin de las poblaciones indgenas y de otras poblaciones tribunales y semitribunales en los pases independientes (revisado), 1957

3.3 TLC (Tratado de Libre Comercio) Un Tratado de Libre Comercio es un acuerdo entre pases para concederse determinados beneficios mercan tiles de forma mutua. Se pueden distinguir tres tipos de de Tratados comerciales:
o

Zona de Libre Comercio

Se establece mediante un tratado comercial entre varias naciones, en donde los pases firmantes se comprometen a anular entre si los aranceles a ciertos productos al cruzar las fronteras. Es decir entre los pases firmantes del tratado los precios de todos los productos comercializados entre ellos, sern los mismos para todos los habitantes de la zona, de forma tal que un pas no pueda aumentar (median te aranceles a la importacin) elprecio de los bienes producidos en otro pas que forme parte de la zona de libre comercio.

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Unin Aduanera

Es una ampliacin de los beneficios derivados de una zona de libre comercio. En una unin aduanera, adems de eliminarse los aranceles internos para los pases miembros de la unin, se crea un arancel externo comn (AEC) para todos los pases, es decir, cualquier pas de la unin que importe bienes producidos por otro pas no perteneciente a la unin aplicar a estos bienes el mismo arancel.
o

Unin Econmica

Representa el grado sumo de integracin comercial entre distintos pases. Adems de los beneficios derivados de la unin aduanera, se produce una integracin econmica plena al eliminarse las distintas monedas de los pases integrantes de la unin, crendose un nico banco central para todos ellos. La UE constituye una unin econmica plena desde 1999, al finalizar el proceso de convergencia entre los pases miembros y crearse una moneda nica, el euro. Un Tratado de Libre Comercio significa una oportunidad para los ejecutores del comercio exterior en los pases involucrados, ya que el mecanismo central de los Tratados Comerciales es la desgravacin arancelaria, es decir, la disminucin o desaparicin de los impuestos alcomercio exterior (importaciones y exportaciones). As mismo, facilita las operaciones de comercio exterior entre las partes involucradas, ya que se estipula desgravaciones y clusulas de Nacinmas favorecida para los pases miembros del Tratado. 3.3.1 Ventajas vs. Desventajas Las siguientes ventajas y desventajas son una sntesis de lo que ofrecen los Tratados Comerciales y aplican a todos los sectores de la economa. Ventajas
o

Desventajas Desconocimiento de la existencia de un Tratado.


o

Establecen un marco de seguridad para los o exportadores e importadores, a travs de un conjunto de reglas claras y precisas.

Desinformacin del contenido del Tratado.

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Brindan un acceso seguro y preferencial a nuevos mercados.

Desconocimiento de la mecnica de aplicacin de los Tratados. Miedo a utilizar los Tratados Comerciales,

Proporcionan acceso preferencial a los mercados ms importantes del mundo mediante la eliminacin gradual de aranceles.

Simplifican los trmites de exportacin e importacin.

Permiten aumentar la disponibilidad de insumos y materias primas de mayor calidad y a mejores precios.

Las ventajas que se pueden obtener de los Tratados Comerciales se pueden apreciar en los mismos por que son las razones por las cuales se va a negociar. En cambio, las desventajas no se presentan por escrito en ninguno de los instrumentos de los Tratados, estas solo se hacen presentes cuando los importadores, exportadores o usuarios desean realizar el Tratado y existe algn o algunos impedimentos que los imposibilita para hacerlo. 3.3.2 Conveniencia de la aplicacin de los Tratados: Quines se benefician? La aplicacin de un Tratado Comercial es conveniente para todos aquellos que realicen actividades comerciales internacionales (empresarios, personas fsicas que vendan productos susceptibles a ser comercializados internacionalmente o tengan la necesidad de importar materias primas), con pases con los cuales Mxico ha firmado un Tratado, Convenio o Acuerdo Comercial. Los empresarios pueden ser micro, pequeos, medianos o grandes corporativos, quienes son generalmente los que aprovechan mas este tipo de instrumentos para obtener beneficios sustanciales, en lo que se refiere a negociaciones, privilegios y reduccin de impuestos al comercio exterior. UNIDAD IV

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El comercio de compensacin como asunto internacional 4.1 Acuerdos compensatorios 4.2 El GATT (Acuerdo Comercial Sobre Aranceles y Comercio) Tratado internacional para la reduccin de aranceles adoptado en 1947 por 23 pases que representan aproximadamente el 85% del comercio mundial, que resulto en una serie de "rondas" de negociaciones encaminadas a un comercio mas libre. 4.2.3 Origen En la dcada de los treinta, la profunda recesin econmica que tuvo lugar en la mayora de los pases ocasiono una sustancial disminucin del comercio en los intercambios comerciales como consecuencia de la aparicin de polticas de empobrecimiento como lo fue el infame arancel Smoot-Hawley impuesto por EU, durante el gobierno del presidente Hoover, que provoco que las tarifas llegaran a su punto mximo. Esta ley fue aprobada debido a la tendencia de que la poltica pase por encima de la economa en la legislacin arancelaria. Esta ley provoco muchas reacciones en el extranjero. Como varias naciones erigan barreras al comercio a la vez declino el volumen del comercio mundial. Los mercados de exportacin de EU se redujeron en un momento de depresin profunda. Consientes de la perdida en bienestar social ocasionada por las restricciones comerciales, al termino de la segunda guerra mundial, EU invito a sus socios a negociar el establecimiento de restricciones menos rigurosas. El resultado de tales negociaciones fue el "GATT". Cada miembro acepta: 40. 41. Tratar a todas las naciones miembro en igualdad de circunstancias con respecto al comercio. 42. Reducir las tasas arancelarias mediante negociaciones multinacionales. 43. Reducir cuotas a importaciones. El acuerdo propicio miles de reducciones en los aranceles. Con el fin de asegurar un mercado mayor para las exportaciones de EU, el congreso enmend el la ley de aranceles de 1930 con el Reciprocal Trade Agreements Acto f 1934 (Ley de Convenios

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Comerciales Recprocos de 1934). Se autorizo al presidente para negociar convenios recprocos que prometieran disminuir las barreras al comercio o los aranceles en EU. A cambio de concesiones en el extranjero. El programa de convenios comerciales se extendi por ampliaciones y modificaciones sucesivas. La Trade Expansion Act of 1962 (Ley de Expansin Comercial de 1962) le dio al presidente el poder para reducir los aranceles e impuestos. Con base a la autoridad que le dio esta ley, EU hizo negociaciones multilaterales, conocidas como la ronda Kennedy, que dieron como resultado una reduccin promedio del 35%, se incluan nuevas disposiciones en contra del Dumping. La Trade Reform Actof 1974 (Ley de Reforma Comercial de 1974) dio como resultado reducciones multilaterales de Tokio (1980), donde se bajaron aun mas los aranceles. La Trade and Tariff Act of 1984 (Ley de Comercio y los Aranceles de 1984) autorizo al precedente a iniciar una ronda de reducciones multilaterales a las barreras al comercio (denominada ronda de Uruguay), que se termino en abril de 1994. Durante esta ronda se creo la Organizacin Mundial del Comercio. 4.3 FMI (Fondo Monetario Internacional) El FMI se estableci en 1947 despus de una conferencia en 1944 en Bretn Woods, New Hampshire. Los dispositivos monetarios internacionales creados en esta conferencia se denominan el Sistema Bretn Woods. 4.3.1 Antecedentes De 1879 a 1914 el sistema a financiero internacional opero bajo el patrn de oro, de ah que las monedas principales pudieran convertirse en oroa una tasa fija. El patrn de oro ofreca un tipo de cambio predecible, uno que no variaba mientras el circulante pudiera cambiarse por oro a la tasa anunciada. Sin embargo, la oferta de dinero en cada pas estaba determinada en parte por el flujo de oro entre los distintos pases, de modo que la poltica monetaria de cada nacin se basaba en la oferta de oro. Durante la primera guerra mundial, muchos pases ya no pudieron convertir sus monedas en oro, y llego un momento en que el patrn de oro se vino por tierra, lo cual afecto seriamente el comercio internacional durante la dcada de 1920 y 1930.

211

Una vez que pareca inminente una victoria de los aliados en la segunda guerra mundial, estos se reunieron en Bretn Woods, New Hampshire, en julio de 1944 a fin de formular un nuevo sistema monetario internacional. Debido a que EU no haba quedado devastado por la segunda guerra mundial y su economa era slida, se eligi el dlar como la moneda clave de reserva el nuevo sistema monetario internacional. Todos los tipos de cambio se fijaron en trminos de dlares y EU que mantena la mayor parte de las reservas de oro del mundo, estuvieron en condiciones de convertir valores extranjeros de dlares en oro a una tasa fija de 35 USD por onza. Aun cuando los tipos de cambio se haban fijado mediante el acuerdo de Bretn Woods, otros pases podan ajustar sus tipos de cambio en relacin con el dlar EU en caso de surgir un desequilibrio fundamental en sus balanzas de pagos, esto es, si algn pas se enfrentaba a un dficit o supervit considerable y persistente. El acuerdo Bretn Woods tambin dio origen al FMI a fin de fijar las reglas para mantener el sistema monetario internacional el cual persegua los siguientes objetivos:
o o o o

La promocin de polticas cambiarias sustentables a nivel nacional. Facilitar el comercio internacional Reducir la pobreza conceder prstamos a los pases con problemas temporales de la balanza de pagos.

4.3.2 Declive del sistema Bretn Woods El Bretn Woods se desplomo en 1971 cuando los especuladores comenzaron a especular contra el dlar EU. En agosto de ese ao el presidente Nixon rompi el vnculo del dlar con el oro. Ya los pases no podan seguir convirtiendo dlares en oro 35 USD por onza; el dlar quedo en libertad de fluctuar. Despus de varios intentos de arreglar el sistema, todas las principales monedas del mundo estaban flotando y el sistema Bretn Woods se hizo pedazos. 4.3.3 FMI actualmente El FMI, que es un organismo especializado de las Naciones Unidas, en la actualidad cuenta con 184 pases miembros, tiene su cede en Washinton D.C. y su director actual es Rodrigo Rato de nacionalidad espaola (desde el 4 de mayo del 2004). El FMI estandarizo la forma en que se deban rendir los informes financieros para fines de comercio y finanzas internacionales. Actualmente expide sustitutos de papel para el oro,

212

denominados Derechos Especiales de Giro, o DEG, los cuales funcionan como reservas internacionales. Elvalor de la unidad DEG es un promedio estimado de los valores de las principales monedas nacionales. Mientras que la oferta de oro depende de los descubrimientos de este metal y del costo de produccin, los DEG pueden crearse mediante el FMI a fin de satisfacer la demanda mundial de reservas internacionales. Dentro de ciertos limites, cada banco central puede cambiar su propia moneda por DEG (estos solo se utilizan para realizar operaciones entre bancos centrales). 4.4 La OCDE (Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico) Tiene sus orgenes en 1960 con la finalidad de reemplazar a la Organizacin Europea de Cooperacin Econmica (OECE). Es una organizacin de cooperacin internacional cuyo objetivo es coordinar las polticas econmicas y sociales de sus pases miembros. 4.4.1 Antecedentes La OECE, antecesora de la OECD, quedo constituida el 16 de abril de 1948, agrupando a los 16 pases del listado en el punto anterior. 48. Austria 49. Blgica 50. Dinamarca 51. Francia 52. Gran Bretaa 53. Grecia 54. Holanda 55. Irlanda 56. Islandia 57. Italia 58. Luxemburgo 59. Noruega 60. Portugal 61. Suiza 62. Suecia 63. Turqua

213

Estos pases aceptaron la propuesta presentada por el entonces secretario de Estado de los EU, general Marshall, para la realizacin de un programa europeo de cooperacin destinado a la recuperacin de la posguerra, basndose en un sistema discriminatorio frente a terceros y contando con la ayuda norteamericana. En 1949 la Alemania occidental entra como miembro de de pleno derecho; en 1950 se rebasa ya el volumen de intercambios comerciales de 1939 y se funda la Unin Europea de Pagos, que permitir la transferencia total entre las monedas de los Estados miembros; en 1958 se firma el Acuerdo Monetario Europeo que engloba a un grupo muy importante de pases europeos; el 20 de julio de 1959 Espaa entra como miembro de pleno derecho en la organizacin. En los doce anos de su existencia consigui la liberacin de los intercambios, la no discriminacin, comercial y un trato ms liberal en la contratacin de

los servicios internacionales. A partir de 1957-58 se dejo de sentir la necesidad de reestructurar la OECE, esto se debe en parte a la creciente participacin de la economa EU en la de los pases miembros de la organizacin, con la subordinacin de estos ltimos a la primera; por otra la decisin de los EU de hacer participar mas activamente a los pases miembros en su ayuda a los pases subdesarrollados, en la que contaban solamente con la colaboracin de Canad y Japn. El 14 de febrero de 1960 se decidi la creacin de de una nueva organizacin, mas amplia, de la que formaran parte estados no solamente europeos; adems de los 16 miembros de la OECE, pasaron a formar parte de esta nueva organizacin como miembros de pleno derecho EU, Canad y mas tarde Japn, Finlandia, Australia; con estatuto especial de asociado participa Yugoslavia en alguna de sus actividades. El 30 de septiembre de 1961 se disolva definitivamente la OECE, dando paso a la OCDE. Los objetivos que buscaba son los siguientes: lll. Conseguir la mayor expansin posible de la economa y del empleo, as como una progresin en el nivel de vida de los pases miembros, a la par de mantener la estabilidad financiera. mmm. Contribuir a una expansin equilibrada de los pases miembros, as como de los pases subdesarrollados, sean o no miembros, al contribuir a la expansin del comercio mundial

214

(principalmente de los pases de la OECD) sobre una base multilateral y no discriminatoria, de acuerdo con las obligaciones internacionales. 4.4.2 Actualidad Actualmente esta organizacin se encuentra conformada por treinta pases los cuales se listan a continuacin ordenados por ao de adhesin: 66. Alemania 67. Austria 68. Blgica 69. Canad 70. Dinamarca 71. Espaa 72. EE.UU. 73. Francia 74. Grecia 75. Irlanda 76. Islandia 77. Italia 78. Luxemburgo 79. Noruega 80. Pases Bajos 81. Portugal 82. Reino Unido 83. Suecia 84. Suiza Todos los pases antes mencionados (1-20) se integraron en 1961. Los siguientes pases se muestran en orden por ao de adhesin. 85. Turqua 86. Japn (1964) 87. Finlandia (1969)

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88. Australia (1971) 89. Nueva Zelanda (1973) 90. Mxico (1994) 91. Repblica Checa (1995) 92. Hungra (1996) 93. Polonia (1996) 94. Corea del Sur (1996) 95. Eslovaquia (2000) 4.5 World Trade Organization (Organizacin del Comercio Mundial)

La WTO fue formada en 1995 y es relativamente joven comparada a otras organizaciones comerciales. Substituy el GATT (Acuerdo Generale sobre aranceles y comercio), que comenz con la segunda guerra mundial. Esta es una organizacin internacional, multilateral, que fija las reglas para el sistema de negociacin global y las resoluciones que se disputen entre sus Estados miembro. 4.5.1 Antecedentes La conferencia de Bretn Woods de 1944 propuso la creacin de una organizacin comercial internacional (ITO) para establecer reglas y las regulaciones para el comercio entre los pases. Los miembros de la conferencia de la sobre comercio y del empleo en La Habana convinieron la carta de ITO en marcha de 1948, pero la ratificacin fue bloqueada por el senado de los EU. Solamente un elemento del ITO sobrevivi: el acuerdo general en las tarifas y el comercio (el GATT). Siete rondas de negociaciones ocurrieron debajo del GATT antes de la octava ronda, conocido como la ronda de Uruguay, que comenz en 1986 y concluy en 1995 con el establecimiento del WTO. Los principios y los acuerdos del GATT fueron adoptados por el WTO; administrar y ampliar los acuerdos y conflictos comerciales de resolucin entre los pases miembro.

216

Objetivos de la WTO:
o o o

Aumentar el comercio internacional Disminuir las barreras comerciales Proporcionar una plataforma para la negociacin del comercio

4.5.2 Actualidad Las jefaturas de WTO estn situadas en Ginebra, Suiza y Pascal Lamy es el director general que actualmente asume el control. En el 2006 la WTO cuenta con 150 miembros que controlan aproximadamente el 97% del comercio mundial. Adems 30 pases estn a la espera de ser aceptados como miembros; tal demanda sugiere que las naciones consideran que el comercio internacional ha mejorado, por lo cual es crtico estar a la saga ya que para poder progresar los pases subdesarrollados, es necesario crear alianzas con otros pases as como tambin son necesarios acuerdos complementarios como la WTO. CONCLUSIN La elaboracin del presente trabajo no fue tarea fcil debido a que ocupo bastantes horas de trabajo durante el semestre, sin embargo considero que los objetivos planteados en el programa de Convenios y Tratados Internacionales, el cual nos ha servido de gua, se han cumplido como se esperaba debido a que en este trabajo se reafirmo todo lo visto en clase. Tras haber terminado, es rigor saber lo que es un convenio y un Tratado Internacional (de lo contrario ni las clases ni el trabajo tendran sentido) ya que de ello parte todo

el anlisis elaborado. Se identifico la naturaleza de los Tratados y la aparicin que fueron haciendo en la historia de Mxico y las consecuencias que trajeron, as mismo que estos son de ndole jurdico por crear derechos y obligaciones que son regulados por el derecho internacional de los cuales participan los sujetos del derecho internacional como lo son el Estado y las organizaciones internacionales. Adems de conocer los conceptos bsicos ahondamos en el marco jurdico que los tratados tienen, adems de ser reguladas por el derecho internacional, en Mxico la constitucin cuenta con artculos de poltica exterior y tambin contamos con una ley que regula la celebracin de tratados. Como nota curiosa quiero mencionar que tuvimos un reacercamiento a la constitucin 217

ya que la habamos analizado anteriormente pero pasbamos por alto que hubiera artculos de poltica exterior. Entre otras cosas analizamos el campo de accin de los Convenios y Tratados Internacionales; identificamos las diferentes formas de celebrar tratados as como las clases que hay de los mismos y los tipos segn su aplicacin. Un punto muy importante que abordamos fueron los TLC, aunque en el trabajo fueron vistos de manera muy general, en clase se vieron ms a fondo mediante exposiciones de los compaeros del aula. Analizamos el porque se dieron los tratados que tiene Mxico, y como dato extra el como negociar con esos pases. Por ultimo y no menos importante analizamos los acuerdos compensatorios que para efectos de este trabajo se ve de manera amplia desde sus inicios hasta la actualidad. Los conceptos mas bsicos han sido abarcados y aprendidos de manera efectiva durante el transcurso del semestre mediante la elaboracin de tareas, trabajos y lecturas (como lo es este caso) que han hecho que los objetivos de la materia se logren por medio de la interaccin de todos estos con las clases y las discusiones que ah se llevan.

14.

Principales conclusiones de la Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR: Entre las obligaciones y responsabilidades de esta parte se encuentran:

Tratndose de venta a entregar en el momento del embarque, el vendedor est obligado a embarcar la cantidad estipulada y a conseguir el permiso de exportacin necesario (la cantidad de mercaderas se especifican expresamente en el contrato). La individualizacin de los efectos debe ser anterior o simultnea a la trasferencia del dominio (embarque), necesaria para que el

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comprador soporte los riesgos. El vendedor asumir todos los riesgos por prdidas o deterioros hasta que las mercaderas hayan sido puestas a bordo del buque.

Para conciliar intereses opuestos, el uso ha consagrado el certificado de calidad, que el vendedor debe conseguir, ajustndose a los reglamentos y usos del puerto del embarque. En los contratos con clasula C.I.F. se suele preveer expresamnete la presentacin del certificado, salvo que expresamente se estipule que el comprador acepte pasar por las constancias del certificado de calidad, renunciando a alegar y probar que las mercaderas no son de la calidad que l indica, tiene derecho de hacerlo. Si despes del pago o la aceptacin de la letra de cambio documentada el comprador comprueba que la calidad no es la convenida , puede accionar contra el vendedor, pero en este supuesto, a la inversa de lo que ocurre en la venta comn, en la venta con clsula C.I.F. se presume que la calidad de la mercadera al ser embarcada se ajustaba al contrato y al comprador cirresponde la prueba contraria.

El vendedor se obliga a cargar la mercadera en el puerto indicado en el contrato y en el plazo convenido. Si no se hubiese establecido puerto de embarque se entiende que debe serlo en el puerto que se halle ms prximo al lugar de origen. La entrega de la mercadera al comprador tiene lugar por su puesta a bordo. La venta C.I.F. tambin puede versar sobre mercaderas que se hallan en puerto embarcadas con anterioridad en el viaje.

Es obligacin del vendedor asegurar el trasporte, por cuenta del comprador, en condiciones normales y conforme a los usos de la navegacin. El es reponsable del buen embalaje de la mercadera, debe cargar sobre un navo adecuado y utilizar lineas directas si las hay evitando los trasbordos.

Est obligado a asegurar las mercaderas embarcadas, por cuenta del comprador, en una compania de buena reputacin. Debe tratarse de un seguro individual para el lote de las mercaderas a que se refiere el contrato, siendo inadmisible el seguro global del cargamento o una pliza flotante. El seguro debe cubrir el valor total de las mercaderas en el puerto de destino.

El vendedor debe remitir al comprador los documentos estipulados en el contrato, y en el silencio de ste, los que acrediten el embarque de la mercadera (conocimiento), la factura que

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la detalla, el recibo de flete pagado, cuando lo paga el vendedor, y el documento que acredita el seguro. Si los documentos no concuerdan con las estipulaciones del contrato, el comprador puede rechazarlos. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR: La obligacin primordial del comprador es pagar el precio:

En la venta C.I.F. el precio estipulado comprende el costo de la mercadera, con ms el flete y la prima de seguro. El comprador soporta los gastos de descarga y los derechos fiscales.

Generalmente el pago del precio se efecta contra entrega de los documentos que debe remitir el vendedor. En este caso el comprador no puede pretender la revisacin previa de las mercaderas.

El embarque importa la entrega de las mercaderas al comprador y produce la trasferencia de la propiedad a ste, los riesgos son a su cargo desde ese momento. Debe pagar el precio aunque las mercaderas perezcan o se deterioren y queda a su cargo el riesgo del retardo en el trasporte.

CLAUSULAS ESPECIALES: Existen algunas clausulas especiales que pueden agregarse a la venta C.I.F. sin desnaturalizarla, tales como: C.I.F. e I., si se estipulan recargos por intereses; o cuando el vendedor debe soportar los riesgos de cambio: C.I.F. and exchange; o si le corresponde el pago al comisionista: C.I.F. and commission; o cuando soporta el desembarque: C.I.F. landed. Asimismo se han admitido: C.I.F. flotante, para significar que se trata de mercaderas ya embarcadas, en oposicin a las que se han de embarcar, y no que el navo haya dejado ya el puerto de carga; C.I.F. mercaderas sanas, calidad legtima y mercantil, que tiene por finalidad poner a cargo del comprador, no las averas ocurridas durante el viaje, sino solamente las anteriores al embarque. CLAUSULA F.OB.:

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Es una clasula formada con las iniciales de la expresin inglesa Free on Board, que significa franco a bordo. En la compraventa que incluya esta clasula el vendedor se obliga a poner las mercaderas sobre buque, corriendo por su cuenta todos los gastos y operaciones de carga; el precio incluye los gastos sealados. Efectuado el embarque, se concideran las mercaderas entregadas al comprador, y los riesgos de trasporte, as como el pago de flete, son a su cargo. Se suele distinguir F.O.B. (buque) de F.O.B. (vagn), que slo obliga al vendedro a entregar las mercaderas sobre vagn en el puerto de embarque, correspondiendo al comprador los gastos y operaciones de descarga de vagn y carga en el buque. El comprador puede encargar en forma expresa al vendedor que provea el flete, pero ello no cambia la naturaleza de este tipo de venta, pues el vendedor acta como mandatario del comprador, quien debe remborsarle el gasto. En este caso el vendedor debe soportar las consecuencias de la espera de un navo disponible; el plazo es a favor del comprador y slo termina cuando el navo est listo para cargar. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR:

En tregar la mercadera a bordo del buque designado por el comprador en el puerto de embarque convenido, segn el uso de ste, en la fecha o plazo estipulado y comunicar al comprador, sin demora, cuando la mercadera est embarcada.

Conseguir por su cuenta y riesgo la licencia de exportacin de las mercaderas. Proveer el embalaje de uso de las marcaderas, y soportar todos los gastos y riesgos hasta que ellas hayan sido embarcadas.

Atender los gastos de verificacin y control necesarios para la entrega de las mercaderas. Proveer a su cargo el conocimiento de embarque limpio.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR:

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Obtener bodega en un barco y avisar con tiempo al vendedor el nombre de ste, fecha de salida, tiempo de entrega y lugar de carga.

Pagar los gastos de trasporte, los derechos de importacin y el costo de la documentacin. Atender los gastos ocacionados por las mercaderas y soportar los riesgos que ella pueda correr a partir de que se embarca.

Si no indica el vendedor el buque en tiempo oportuno, o si la indicacin es errnea o imprecisa, y se producen gastos, ellos sern a cargo del comprador, as como los riesgos desde la fecha en que termina el plazo convenido para la entrega. CLAUSULA F.A.S.:

La clasula free along side significa que el vendedor debe entregar la mercadera al costado del navo, al alcance de las gras del buque, y no a bordo, corriendo slo con los gastos hasta el momento de ser elevada a l. Si bien tiene alguna similitud con la clasula F.O.B., se diferencia en que: el vendedor debe individualizar las mercaderas para que sea posible la trasferencia de los riesgor al comprador, siempre antes del embarque, pero lo ideal ser que lo haga cuando pone las marcaderas al costado del navo; los gastos de acarreo hasta el lugar donde debe ubicarse la mercadera son a cargo del vendedor, todos los dems corresponden al comprador; las mercaderas deben estar al costado del buque dentro del trmino estipulado, debiendo el vendedor dar aviso al comprador de que los efectos estn en condiciones de ser embarcados y entregarle, adems, el conocimiento limpio de uso.

15.

Explique las principales ideas derivadas de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compra Venta Internacional.

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1. La convencin de las naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional Descripcin general de su contenido

La Convencin comprende en total 101 artculos. Se inicia con un prembulo, en el que se expresan sus objetivos de aprobacin, y termina con la clusula de autenticidad que expresa la fecha, las versiones expedidas y precede las firmas de los representantes. Su articulado se divide en cuatro partes. LA TERCERA PARTE "Compraventa de mercaderas", es la ms amplia: comprende del artculo 25 al 88. Se subdivide en cuatro captulos, y stos en secciones. El primer captulo (arts. 25-29) establece reglas generales sobre el contrato de compraventa: define lo que entiende por "incumplimiento esencial" (concepto novedoso del cual penden importantes consecuencias), establece que toda comunicacin entre las partes surte efecto en el momento en que se expide (teora de expedicin), que el contrato se modifica por mero acuerdo especfico del contrato. El segundo captulo, reclamar el cumplimiento especfico del contrato.

El segundo captulo, "Obligaciones del vendedor" (arts. 30-52), precisa el contenido de la obligacin de entregar las mercancas, el lugar, momento y forma en que debe hacerse; define la responsabilidad del vendedor por la calidad de las mercancas y por los derechos o pretensiones del tercero sobre ellas, especialmente los derivados de la propiedad intelectual, y establece los recursos que tiene el comprador en caso de incumplimiento del vendedor.

El siguiente captulo (arts. 53-65) se refiere a las obligaciones de pagar el precio y recibir las mercancas, as como los recursos que tiene el vendedor en caso de incumplimiento. El captulo cuarto (arts. 66-70) se dedica exclusivamente al problema de transmisin del riesgo, con el criterio de que sta opera, en general, cuando el vendedor especfica y pone a disposicin del comprador. El captulo quinto (arts. 71-88) da reglas comunes para las obligaciones del comprador y el vendedor: define los recursos que tienen en caso de incumplimiento previsible de la otra o de incumplimiento de una entrega en un contrato de entregas sucesivas; indica los criterios para evaluar los daos y perjuicios y para cobrar intereses moratorios, as como los casos de exoneracin de responsabilidad por incumplimiento y los efectos de la resolucin del contrato. 2. Iniciacin de vigencia en mxico.

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Los juristas estuvieron presentes en los trabajos de formacin del proyecto de convencin, representados por Jorge Barrera Graf, quien funga como jefe del Grupo de Trabajo de UNCITRAL, que prepar el proyecto. A la Conferencia de Viena asisti una delegacin mexicana, encabezada por Roberto Mantilla Molina, quien desempe el cargo de presidente de la Segunda Comisin de la Conferencia de Viena y tuvo una activa participacin en los debates. Pero el gobierno mexicano no firm la convencin aprobada en Viena. Posteriormente se adhiri a ella, la cual entr en vigor en Mxico, substituyendo la aplicacin de las leyes nacionales en las compraventas internacionales que contrajeran personas (fsicas o morales) con establecimientos en territorio nacional. Fecha de Iniciacin de Vigencia.

Siete aos despus de que tuvo lugar la conferencia diplomtica en Viena, la Cmara de Senadores aprob la Convencin, sin reservas, mediante decreto expedido el 14 de octubre de 1987 y publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 12 de noviembre de ese ao.

El Presidente de la Repblica firm el instrumento de adhesin el 17 de noviembre, que fue depositado ante el secretario general de las Naciones Unidas el 29 de diciembre del mismo ao, por lo que de acuerdo con el artculo 99-2, inici su vigencia en Mxico el primero de enero de 1989. El textofue publicado en el Diario Oficial el 17 de marzo de 1988, junto con el decreto de promulgacin expedido por el Presidente de la Repblica. Relacin con la legislacin nacional.

Al ser promulgada y publicada en el Diario Oficial de la Federacin, la Convencin se integra al derecho mexicano, pero es una parte peculiar, dado que se aplica, no a relaciones entre mexicanos o a personas residentes en territorio nacional, como lo hacen las leyes nacionales, sino a relaciones entre mexicanos y extranjeros. Como tratado internacional, de acuerdo con el artculo 133 de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos, la Convencin, junto con la Constitucin y las leyes que emanen de ella aprobadas por el Congreso de la Unin, norma suprema de la nacin. Esto significa que adquiere una jerarqua del primer rango en el orden jurdico mexicano, que la hace prevalecer sobre otras leyes federales o locales que se le opongan, por consecuencia, la Convencin viene a sustituir, en lo que respecta a las compraventas internacionales, al Cdigo de Comercio, al Cdigo Civil del Distrito Federal (aplicable como norma supletoria en materia mercantil), a la Ley Federal de Proteccin al Consumidor <<<Debe

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tenerse en cuenta que la Convencin no se aplica (art. 2-a) respecto de compras hechas para fines de consumo personal o domstico, por lo que dichas operaciones, aunque se efecten por personas que tengan su establecimiento en estados diferentes, continuarn reguladas por la Ley de Proteccin al Consumidor, cuando la ley aplicable al contrato sea la ley mexicana. No regira, en cambio, esta ley protectora del consumidor, en compras de mobiliario o equipo hechas poruna empresa, pues an cuando sean para consumo, no puede decirse que sea ste un consumo personal o domstico, en el sentido que lo entiende el citado artculo de la Convencin>>>> y a la Ley de Navegacin y Comercio Martimos. Esta sustitucin, o derogacin parcial, no es solo el resultado de que la Convencin como norma posterior deroga las normas anteriores sobre la materia. Si solo fuera sta la razn de la supremaca, bastara una reforma al Cdigo de Comercio para que fuera postergada como ley anterior, derogada por la reforma a dicho cdigo, que sera la ley posterior. La supremaca de la Convencin se funda en el citado artculo 133 Constitucional que le da el rango de ley suprema. De acuerdo con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia <<<<Apndice de Jurisprudencia 1917-1985. IX parte, Mxico, 1985, pg. 206, tesis 155. Textualmente la tesis dice: "La Ley de Amparo por ser reglamentaria de los artculos 103 y 107 constitucionales, est colocada en un plano superior de autoridad, respecto de cualesquiera otras leyes de carcter federal..." Leyendo los cinco precedentes que forman esta tesis obligatoria, queda claro que se entiende que las leyes complementarias de la Constitucin son las leyes "emanadas" de la misma.>>>> el artculo 133, al hablar de leyes "emanadas" de la Constitucin se refiere a leyes reglamentarias de la misma, por lo que se entiende que dicho artculo establece que son "ley suprema de la Nacin" la Constitucin, sus leyes reglamentarias y los tratados internacionales y por consiguiente, prevalecen sobre cualquier otra ley federal y local. Respecto de la cuestin de si la Convencin puede regir cuando contradiga la Constitucin, el propio artculo 133 da la respuesta, al exigir que los tratados, para que sean ley de la Nacin, estn de acuerdo con la Constitucin mexicana, en tanto que se refiera a compraventas civiles que son materia de competencia local. Su argumento es que un tratado no puede disminuir la competencia de las legislaturas locales, porque al hacerlo viola ladistribucin de competencias hechas por la Constitucin. En efecto, la Convencin no distingue entre compraventas civiles y mercantiles; se aplica, segn su artculo 1, cuando el comprador y vendedor tiene su establecimiento en "Estados" diferentes, independientemente de la nacionalidad de las partes (pueden ser incluso, de la misma nacionalidad), y de si son o no comerciantes. En un planteamiento meramente terico, el argumento de Vsquez

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Pando est justificado. Pero la posibilidad de que realmente opere esa sustraccin de competencia es muy limitada, porque la Convencin misma dispone que no se aplicar a compraventas hechas para consumo personal o domstico (art. 2-a), con lo que se excluyen casi todas las compraventas civiles. Adems, el Cdigo de Comercio, por reforma del 4 de enero de 1989, establece (art. 1050) que las compraventas en las que una parte sea civil y la otra comerciante, se regirn por leyes mercantiles. Por tanto, para que la Convencin se aplique inconstitucionalmente a compraventas civiles que deben ser regidas por el derecho mexicano, tendra que tratarse de una compraventa internacional, entre dos particulares, y que no fuera para consumo personal o domstico. 3. El derecho nacional como norma supletoria de la convencin. La propia Convencin prev que el derecho nacional aplicable resuelva ciertas cuestiones de la compraventa internacional que ella no regula, como son: a) la validez del contrato, b) la adquisicin de la propiedad de las mercancas, c) la responsabilidad extracontractual derivada de las mercancas, d) el tipo de inters que se pague por cantidades debidas y e) las lagunas de la Convencin, es decir, los caos que no pueden ser resueltos ni porinterpretacin de sus normas ni por la integracin de una nueva norma a partir de sus principios. Validez del contrato.

La Convencin aclara (art. 4) que no regula lo relativo a la validez del contrato de alguna de sus clusulas. En estos mbitos, por consiguiente debe aplicarse el derecho nacional. Respecto de la validez del contrato debe entenderse que se aplica el derecho nacional para determinar si hubo un vicio en el consentimiento o defecto en la forma que impida que el contrato surta total o parcialmente sus efectos. Debe tenerse en cuenta que la Convencin dedica toda su segunda parte (arts. 14-24) a regular la formacin del contrato de compraventa, esto es a determinar cmo se contrae y a partir de qu momento se perfecciona el contrato. Son stas disposiciones que, en sentido amplio, se refieren a la "validez" del contrato. El artculo 4 se refiere al hablar de "validez del contrato", ms bien a la impugnacin de un contrato que aparentemente vlido, esto es, que cumpli con las disposiciones previstas en la segunda parte de la convencin, pero que por tener un defecto en el consentimiento o en la forma puede ser impugnado por un juez. Esto significa que sern resueltos conforme al derecho interno todos los problemas relativos a la inexistencia, nulidad o anulabilidad del contrato tales como los derivados del error en la determinacin del objeto, inmoralidad o ilegalidad del contrato, engao o intimidacin, capacidad de las partes, poderes del representante <<<<Con el objeto

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de uniformar las reglas relativas a los efectos de la representacin en el contrato de compraventa internacional se ha aprobado la Convencin sobre representacin en la compraventa de mercaderas.>>>> etc. En Mxico, la ley aplicable a estas materias sera, en principio, el Cdigo de Comercio, pero como carece de disposiciones al respecto, se aplica supletoriamente el Cdigo Civil del Distrito Federal. Efectos del contrato sobre la propiedad de las mercancas.

La Convencin excluye expresamente su aplicacin es este aspecto (art. 4-1-b). Si el comprador adquiere la propiedad por mero efecto del contrato, o por la entrega justificada con el contrato, o por el registro de la mercanca recibida como efecto del contrato, son cuestiones que le son ajenas y que debern resolverse conforme al derecho interno. <<<< Debe considerarse que el objeto de la compraventa internacional son mercancas, es decir,bienes fungibles, que no suele ser cosas sobre las que se planteen cuestiones de propiedad. Sin embargo, tambin pueden ser objeto del contrato maquinarias, vehculos automotores, piezas de arte y otras especficas que s dan lugar a este tipo de problemas. No obstante, la Convencin s seala que es obligacin del vendedor (art. 30) transmitir la propiedad de las mercancas y entregarlas (art. 41) libres de "cualesquiera derechos o pretensiones de terceros" Por consecuencia, si el vendedor no transmite la propiedad, incumple una de sus obligaciones previstas en la Convencin, y el comprador tendr los recursos que sta dispone (arts. 45-52) para exigir la responsabilidad derivada de ello. La cuestin sobre la propiedad de las mercancas, en algunos derechos, como el mexicano, suele relacionarse con el momento de la transmisin al comprador del riesgo por prdida o deterioro de las mercancas debidos a casos fortuitos. En la Convencin no se da tal conexin, y hay todo un captulo (arts. 66-70) sobre la materia. Debido a que la Convencin, en las materias que regula, prevalece sobre el derecho interno, debe concluirse que sus reglas sobre el riesgo se aplican, independientemente de quien sea, de acuerdo con el derecho interno, el propietario de las mercancas. Tipo de inters La Convencin establece que quien se demore en pagar el precio o cualquier suma adeudada por virtud del contrato, debe pagar intereses moratorios, adems de la indemnizacin por daos y perjuicios que pudiera corresponder (art. 78). Este fue uno de los artculos ms debatidos en la Conferencia de Viena. El proyecto CNUDMI presentado a la conferencia no tena esta disposicin

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sobre intereses moratorio, pero la conferencia decidi nombrar una comisin especial que preparara un proyecto de artculo sobre esta materia. Finalmente en el artculo 78 no se determina el tipo de inters que deber cobrarse, por lo que se entiende que su determinacin deber fijarse o de acuerdo con el Derecho interno, o a discrecin por el juez; Pero si se siguiera el criterio de respetar la legislacin aplicable, quiz se originara una gran diversidad de tipos de inters; por ejemplo, si se aplicara la legislacin mexicana, el tipo de inters, de acuerdo con el artculo 362 del Cdigo de Comercio sera el 6% anual, que resulta bajo con relacin al tipo de inters de crditos en monedas fuertes en el mercado financiero internacional. En cambio, en pases con altos ndices de inflacin, el tipo podra ser exageradamente elevado; Por eso es preferible que sea el juez el que determine el tipo de inters, pero atendiendo principalmente al costo que tiene el dinero en el mercado financiero de la parte que cobrar el inters. Paises partes de la convencion sobre contratos de compraventa internacional al 31 de diciembre de 1992. Cuadro 1. Fecha de ratificacin o Inicio Pas Alemania** Argentina Australia Austria Bielorrusia Bulgaria adhesin vigencia de Reservas

21 dicimbre 89 19 julio 83 17 marzo 88 29 diciembre 87 9 octubre 89 9 julio 90

1 ene 91 1 ene 88 1 abril 89 1 ene 89 1 nov 91 1 ago 91 Arts. 12 y 96 Arts. 12 y 96 Art.93

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Canad Chile China Checoslovaquia Dinamarca Ecuador Egipto Espaa Estados Unidos Finlandia Francia Guinea Holanda Hungra Irak Italia

23 abril 91 7 febrero 90 11 diciembre 86 5 marzo 90 14 febrero 89 27 enero 92 6 diciembre 82 24 julio 90 11 diciembre 86 15 diciembre 87 6 agosto 82 23 enero 91 13 diciembre 90 16 junio 83 5 marzo 90 11 diciembre 86

1 may 92 1 mar 91 1 ene 88 1 abril 91 1 mar 90 1 febr 93 1 ene 88 1 ago 91 1 ene 88 1 ene 89 1 ene 88 1 febr 92 1 ene 92 1 ene 88 1 abr 91 1 ene 88

Art. 93, retirada el 29 junio 92 Arts. 12 y 96 Art. 95 Art. 95 Arts. 92, 93 y 94

Art. 95

Arts. 12 y 96

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Lesotho Mxico Noruega Rumania Siria Suecia Suiza Ucrania Uganda URSS Yugoslavia Zambia

18 junio 81 29 diciembre 87 20 julio 88 22 mayo 91 19 octubre 82 15 diciembre 87 21 febrero 90 3 enero 90 12 febrero 90 16 agosto 90 27 marzo 85 6 enero 86

1 ene 88 1 ene 89 1 agos 89 1 jun 92 1 ene 88 1 ene 89 1 mar 91 1 febr 91 1 mar 9 1 sept 91 1 ene 88 1 ene 88 Arts. 12 y 96 Arts. 12 y 96 Arts. 92 y 94

Fuente: Multilateral treaties deposited with the General Secretary. Status as at 31 december 1991 (Nueva York 1992) 384 y ss. La informacin de 1992 la proporcion la Consultora Jurdica de la Secretara de RelacionesExteriores de Mxico.

**La antigua Rep. Dem. Alemana deposit el instrumento de ratificacin en marzo 23 de 1989, por lo que la Convencin entr en vigor en ese territorio en marzo 1 de 1990. 4. Contrato de compraventa internacional de mercaderas

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Contrato de Compraventa respecto a la mercanca CAJAS DE CARTON cuyo objeto es la adquisicin por parte del comprador WESTING HOUSE, INC. CORP. y vendedor CARTONES MEXICANOS, S.A. DE C.V. a un precio fijo y celebrado en la Ciudad de Mxico, para ser entregado en Washington D.C. Estados Unidos de Amrica cuyas Constituciones estn reguladas por el Derecho Nacional sujetndose a las clusulas siguientes y declarciones unilaterales: Declara I. II: Estar debidamente Ser constituida en el vendedor: una persona moral la Cd.de Mxico

III. Con capacidad legal para comprometerse en los trminos del presente contrato. Declara I. II. Estar Ser debidamente de ajustada bajo las el nacionalidad leyes de comprador: Americana. su Estado de orgen.

III. Que su capacidad para contratar en los trminos del presente contrato lo acredita ante el Cnsul Americano John Peters. Clausulas El vendedor se obliga a:

Proporcionar en calidad y especie la cantidad de 50,000 unidades de cajas 30 X10 cm. El precio que importa dicha operacin ser en peso mexicanos y ser pagadero de la siguiente forma de contado.

Entregar por volmen los artculos que propone a la venta en un trmino de diez das contados a partir de la firma del presente contrato.

El comprador recibe los artculos producto y motivo de ste contrato en Washington D.C. por totalidad. Ambas partes declaran que para el caso de incumplimiento se sujetarn al Convenio de Viena, a los Tratados Internacionales existentes y en su defecto la aplicacin de la clusula compromisoria arbitral y de cuya naturaleza jurdica ser exigible su cumplimiento en los Tribunales Nacionales de carcter federal o comn.

Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderas

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Qu es un contrato de compraventa internacional de mercaderas? Es el acuerdo de voluntades celebrado entre partes domiciliadas en pases diferentes, a travs del cual se transfiere la propiedad de mercancas que sern transportadas a otro territorio, teniendo como contraprestacin el pago de un precio. En el comercio internacional, el contrato de compraventa es una figura legal necesaria para llevar a cabo una transaccin seria y ordenada. El contrato delimita obligaciones y responsabilidades de forma que, tanto comprador como vendedor, estn claros en lo pactado, lo cual evita malentendidos. Si bien el contrato no es una garanta de pago para el exportador o importador, si es un instrumento til para superar las barreras culturales e idiomticas que puedan afectar el buen resultado del negocio. Asimismo, el proceso de confeccin del contrato implica abordar en forma ordenada la negociacin de las condiciones de pago, las excepciones, las responsabilidades, condiciones de entrega y administracin de los riesgos. De acuerdo con la experiencia, aunque el contrato de compraventa internacional constituye la principal fuente del Derecho Comercial Internacional, en la prctica es el menos formal y a menudo, muy mal negociado entre las partes. Con frecuencia, los exportadores e importadores apenas se ponen de acuerdo con respecto a lo que debe ser transado y a las condiciones bsicas de la transaccin. Entre los puntos importantes que no se pactan con transparencia estn el medio de pago que se utilizar y cul de las partes va a asumir lo que se denomina costos indirectos (comisiones de los intermediarios financieros, los intereses o costos de oportunidad, trmites aduanales, condiciones de entrega). stos son pequeos detalles que pueden hacer una diferencia en una operacin comercial internacional. Para lograr su objetivo, el contrato requiere de un marco legal en donde pueda encontrar sustento, y eso es de mayor complejidad en trminos de contratacin internacional, ya que muy a menudo la legislacin original del comprador y la del vendedor, son diferentes.

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Cul es la importancia de contar en una exportacin con un contrato de compraventa internacional de mercaderas? En las operaciones de comercio internacional, al igual que en las nacionales, el contrato de compraventa constituye la base legal que obliga al comprador y al vendedor a cumplir con las estipulaciones previstas en el propio instrumento. Pero, como en las transacciones internacionales, las partes generalmente tienen sus establecimientos en pases diferentes, las normas legales que regirn la ejecucin y cumplimiento del contrato necesariamente tendrn que ser ms complejas que las que se aplican a un contrato domstico, en donde slo habr que tomar en cuenta la legislacin nacional. Tambin se deber considerar que, para trasladar las mercancas, ser necesario contratar los servicios de las compaas transportistas, aseguradoras y agentes aduanales, lo que significa tener que celebrar otros tantos contratos. Si a ello adiciona que por las distancias que separan al comprador y al vendedor, se requerir tambin incluir disposiciones especficas en cuanto a la forma de pago y forma de envo de las mercaderas, entre otras. Todo esto justifica la elaboracin y firma de un contrato de compraventa de las mercancas objeto de la operacin, que si bien es cierto, no es indispensable formalizarlo por escrito, esto es lo ms aconsejable, pues con ello las partes obtienen mayor certidumbre jurdica y por consiguiente se reducir la posibilidad de las eventuales disputas comerciales.

Cul es la forma en que se debe celebrar un contrato de compraventa internacional de mercaderas? El principio general en materia de forma de los contratos es que stos no requieren alguna en especial, es decir, el contrato puede celebrarse por escrito o de manera verbal (no recomendado), o a travs de otros medios como las transmisiones electrnicas, telfono, tlex, telegrama, etctera, y no requiere forzosamente de un documento escrito para probar su existencia. As lo reconoce la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, como los Principios UNIDROIT y la mayora de las disposiciones legales. Sin embargo esta regla tiene diversas excepciones. Los comerciantes deben conocer los casos en qu el contrato debe observar una forma especial para su validez y esta exigencia es distinta segn el pas de que se trate.

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No obstante lo anterior, es ampliamente recomendable formalizar por escrito toda contratacin de esta naturaleza, mxime en aquellas operaciones de gran envergadura, en donde en muchas ocasiones esta en juego el patrimonio de una empresa. Con esto se evitarn malos entendidos y resultar ms sencillo probar en un momento determinado cul de las partes incumpli con sus obligaciones.

Quines intervienen en un contrato de compraventa internacional de mercaderas? El vendedor (exportador) y el comprador (importador)

Quin debe redactar el contrato de compraventa internacional de mercaderas? No existe ninguna regla al respecto, es decir que cualquiera de las partes puede proponer el contrato. Es recomendable elaborar un proyecto y proponerlo a su contraparte, una vez que se cuenten con los trminos y condiciones de la operacin.

Es necesario celebrar el contrato ante una autoridad o fedatario pblico? No, ya que de acuerdo con la naturaleza del contrato, que es de ndole privado y tomando en cuenta que la voluntad de las partes es la ley suprema del contrato, con el simple hecho de que sea suscrito (firmado) por las partes que intervienen en l, es suficiente. En este sentido, se puede concluir que la voluntad es la suprema ley de los contratos.

Cul es la estructura del contrato de compraventa internacional de mercaderas? Por lo que se refiere a la estructura de los contratos, no existe disposicin legal alguna al respecto, pero la prctica y la costumbre, indican que todo convenio o contrato deben de contener por lo menos:

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Encabezado (Proemio): Es la parte que aparece en la cabeza de la primera pgina del documento. En ella se anota el tipo de contrato (operacin jurdica) a celebrar (compraventa) y nombre de las partes (moral o fsica) que intervienen. Declaraciones o Antecedentes: En esta parte se asienta en forma concisa los datos de cada una de las empresas respecto de la constitucin y representante legal, el cual debe contar con facultades suficientes para poderse obligar en nombre de su representada. Se recomienda anexar los documentos por medio de los cuales se acredite la constitucin de las empresas contratantes, as como las personas que acrediten la representacin de las mismas. Definiciones (opcional): En esta parte se precisa el significado que deber darse a ciertos trminos (principalmente de tipo tcnico). Clausulado: Son todos los compromisos entre las partes, es decir, derechos y obligaciones, entre comprador y vendedor.

Qu tipo de clusulas conforman un contrato de compraventa internacional de mercaderas? El tipo de clusulas que pueden integrar un contrato de compraventa internacional de mercaderas son: Clusulas Esenciales: Son las que determinan la funcin y consecuencias del contrato, sin las cuales no se generan los efectos perseguidos. En un contrato de compraventa, las clusulas esenciales se referirn al menos a la obligacin del vendedor de entregar las mercancas y del comprador de pagar el precio. Clusulas Naturales: Aquellas que son consecuencia del tipo de acuerdo que se celebra y que se tienen por puestas an cuando no figuren en el cuerpo del contrato, mismas que se describen en un ordenamiento jurdico y/o en usos y costumbres de comercio internacional. Por ejemplo, cuando las partes hacen referencia expresa a determinados usos, como por ejemplo los INCOTERMS 2000 CCI, en realidad estn incorporando las obligaciones y derechos que tales usos

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sealan para cada una de las partes, an cuando no los mencionen expresamente en el cuerpo del contrato. Es por ello que antes de hacer referencia a cualquier uso se debe conocer su contenido y consecuencias, as como las obligaciones que se adquieren por razn de tal uso. No obstante, las partes pueden modificar este tipo de clusulas siempre que no priven de su naturaleza al contrato, de acuerdo a sus intereses o necesidades. Lo importante es estar consciente de que todo lo no expresado y que sea consecuencia natural del contrato o de los usos adoptados, se regir por lo dispuesto en las leyes o usos respectivos. Clusulas Accidentales: Son todas las que acuerden las partes y no sean contempladas en la ley y/o en usos y costumbres de comercio internacional. La nica limitacin es que no vayan contra disposiciones de orden pblico o de carcter prohibitivo. A travs de este tipo de clusulas, las partes pueden establecer todo aquello que aclare los compromisos, detalles, obligaciones accesorias y dems elementos que formen parte del acuerdo. Sin embargo no es conveniente abundar demasiado al anotar estas clusulas ya que en la medida que se establezcan demasiadas condiciones y detalles, el contrato perder flexibilidad, de modo que las eventuales diferencias que surjan durante su ejecucin requerirn de negociaciones formales ya que ser necesario modificar el contrato. Un contrato demasiado rgido es vulnerable en la medida que las condiciones evolucionan y se hace necesario adaptarse a los cambios. Por ello, se recomienda adems de la claridad en la redaccin el empleo de anexos, en los que se anoten situaciones tales como nuevos diseos, calendarios de entrega y revisiones, listas de precios, planos en su caso. Estos anexos pueden ser modificados o sustituidos mediante frmulas previstas en el mismo contrato que no hagan necesaria la presencia de las autoridades negociadoras, ni impliquen modificaciones sustanciales a los principales intereses de las partes.

Qu aspectos principales deben ser incluidos en las clusulas de un contrato de compraventa internacional de mercaderas?

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A continuacin se enlistan algunos de los aspectos principales que se recomienda especificar en las clusulas de un contrato de esta naturaleza. Es importante aclarar que dependiendo del tipo de operacin, stas podrn variar.

Objeto del contrato El precio de las mercancas Forma de envo de las mercancas Momento y forma de pago Entrega de las mercancas Entrega de los documentos Certificacin del producto Responsabilidad sobre el producto Patentes y marcas Vigencia del contrato Rescisin por incumplimiento Legislacin aplicable Solucin de controversias

Cules son algunos de los aspectos que se recomienda considerarse en la negociacin antes de elaborar un contrato de compraventa? En una negociacin debe tenerse muy presente tanto el valor de produccin del bien, como lo que se denomina costos indirectos, involucrados con las operaciones de comercio internacional. Resulta vital definir el plazo que requiere el vendedor para entregar el bien o servicio, una vez manifiesta la voluntad del importador. Igualmente, debe considerarse el lugar de entrega del bien: en su planta, a la orilla del barco o medio de transporte internacional, en cubierta, en el muelle, en el lugar de destino, en el aeropuerto, en las bodegas del comprador, con flete prepagado, asegurada contra todo riesgo o no, cargada en los contenedores, etctera.

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Toda mercanca que viaja al exterior est expuesta a riesgos, en especial si es perecedera. Un producto puede salir en buenas condiciones, pero tambin puede deteriorarse durante su desplazamiento, antes de llegar a manos del importador. Por esta razn es importante definir quin asumir estos riesgos. El exportador debe preguntarse si est dispuesto a asumir la obligacin de cargar y descargar la mercadera en su pas y de entregarla a la orilla del medio de transporte internacional. Tambin debe decidir si contratar a la empresa transportista nacional por su cuenta y riesgo e incluir los costos en la cotizacin hecha para su comprador ubicado en el exterior. Estas obligaciones pueden ser asumidos por una u otra parte del negocio internacional. Desde el ngulo financiero, cabe la posibilidad de una venta a plazo que defina la fecha y vista de la entrega. El importador puede plantear, despus de recibir y documentar el pasivo, la posibilidad de descuento por pronto pago. El exportador debe estar preparado para esto y debe definir el monto que dejar de percibir; se debe calcular tanto un mnimo como un mximo que le permita obtener la rentabilidad necesaria continuar en el negocio.

Cul es el marco normativo en un contrato de compraventa internacional de mercaderas? Generalmente, de un pas a otro, la cultura, el idioma y las formas de hacer negocios son diferentes. Adems, al pactar contratos internacionales se generan problemas entre regmenes e interpretaciones, por la presencia de varios sistemas jurdicos. Por esto en trminos generales existen varios instrumentos jurdicos que las partes pueden acordar aplicar en su contrato:

Los usos y costumbres que, por su carcter repetitivo han establecido una modalidad aceptada en la comunidad de comercio internacional. Por ejemplo INCOTERMS 2000 CCI (Cmara de Comercio Internacional).

La legislacin y jurisprudencia que hayan sido escogidas por las partes. Por ejemplo, la legislacin nacional de una de las partes.

Acuerdos y convenciones de organismos internacionales o entidades especializadas, campo en que laONU (Organizacin de Naciones Unidas) ha tenido un papel preponderante. Por ejemplo,

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la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas.

La lex mercatoria que acepta el uso y costumbre como reguladores del proceso comercial y es el origen del derecho comercial internacional. En este sentido, se encuentran los Principios UNIDROIT.

Puesto que no existe un sistema jurdico universal que reglamente los contratos y sus clusulas, los arriba mencionados son algunos parmetros que se pueden seguirse.

Qu son los INCOTERMS 2000 CCI? Los INCOTERMS 2000 CCI son reglas internacionales para la interpretacin de los trminos comerciales fijados por la Cmara de Comercio Internacional (CCI), por lo que no son leyes. La palabra INCOTERM viene de la contraccin del ingls de: IN-ternational CO-mmercial TERM-s.

Cul es la finalidad de los INCOTERMS 2000 CCI en el contrato de compraventa Internacional de mercaderas?

La referencia a los INCOTERMS 2000 CCI en un contrato de compraventa define claramente las obligaciones respectivas de las partes y reduce el riesgo de complicaciones legales, respecto de la entrega de las mercancas.

Evitar, o por lo menos reducir, las incertidumbres derivadas de las distintas interpretaciones de dichos trminos en diferentes pases. Es decir, eliminar los obstculos causados por la distancia entre las partes, los distintos lenguajes y las diferentes prcticas comerciales.

Armonizar, con su sola mencin se incorpora en el contrato de compraventa, y se aplican en defecto de regulacin precisa (supletorias).

Qu determinan los INCOTERMS 2000 CCI?

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Los INCOTERMS determinan:


El alcance del precio. En que momento y donde se produce la transferencia de riesgos sobre la mercadera del vendedor hacia el comprador.

El lugar de entrega de la mercadera. Quin contrata y paga el transporte. Quin contrata y paga el seguro. Qu documentos tramita cada parte y quien absorbe su costo.

Cules son los grupos en los que se dividen los INCOTERMS 2000 CCI? Grupo E: De salida: (Ex) Ex Work Grupo F: Transporte principal libre (Free) FAS, FCA, FOB Grupo C: Transporte principal costeado (Cost) CFR, CPT, CIF, CIP Grupo D: De llegada (Delivery) DDP DAF, DES, DEQ.

En donde puedo encontrar la descripcin completa de cada uno de los INCOTERMS 2000 CCI? En diversas publicaciones especializadas, entre las que se incluye la que edita la Cmara de Comercio Internacional (CCI), denominada Reglas oficiales de la CCI para la interpretacin de los trminos comerciales - INCOTERMS 2000 CCI (Publicacin CCI No. 560). A travs de Internet, se puede obtener en la siguiente direccin electrnica: http://www.iccwbo.org

Cul es la legislacin que se recomienda aplicar en los contratos de compraventa internacional de mercaderas?

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Es a partir de las negociaciones, cuando las partes contratantes tendrn que elegir el rgimen jurdico aplicable a sus relaciones contractuales. Sin embargo, esto resulta en la mayora de las veces un obstculo difcil de superar. La ignorancia de los sistemas jurdicos nacionales y tambin cierta desconfianza o miedo a lo desconocido, hacen que los empresarios busquen soluciones que les permitan evitar pleitos bajo un derecho que no conocen o someterse a tribunales y procedimientos extraos. Es de lo ms natural que cada una de las partes prefiera que se aplique el derecho de su pas y que se escojan sus tribunales nacionales. En principio, se acepta y se otorga plena validez al acuerdo de los interesados. Sin embargo, es frecuente que las partes hayan sido omisas, o que, no obstante que las partes establezcan el tribunal y el derecho aplicable, prevalezca la incertidumbre sobre cul ser el foro competente y cul el derecho aplicable al fondo del asunto. En caso de conflicto de leyes o de competencias, no es raro encontrar que los diferentes sistemas en conflicto la atribuyan, cada uno de ellos, a sus propios sistemas de derecho y que la competencia sea en favor de cada uno de los pases involucrados, lo cual dificulta enormemente cualquier posible solucin. Hoy en da, la solucin ms viable para superar las dificultades antes anotadas, es la Convencin de la Naciones Unidas sobre los Contratos de Compra Venta Internacional de Mercaderas. Las partes pueden invocar esa convencin, como derecho aplicable al fondo del asunto.

Es Mxico parte de la Convencin de la Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas? Si, Mxico, la ratific en 1988 y fue promulgada y publicada en el Diario Oficial de la Federacin en 1989, por lo que se convierte en parte integrante del derecho mexicano, ya que, como Tratado Internacional y de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, se considera como Ley suprema de toda la Unin, erigindose como norma aplicable para regular las compraventas internacionales de mercaderas.

241

Cul es el mbito de aplicacin de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas? La Convencin de la Naciones Unidas sobre los Contratos de Compra Venta Internacional de Mercaderas se aplica a las compraventas internacionales, es decir, a las que se realicen entre personas que tengan su establecimiento en pases diferentes. No es indispensable que las partes sean de diferente nacionalidad, ni tampoco se toma en cuenta el carcter civil o mercantil de stas. Esta Convencin no regula todas las cuestiones jurdicas que pueden surgir a propsito de la compraventa internacional, como por ejemplo, la validez del contrato o de alguna de sus clusulas. En estos casos, debe aplicarse el derecho nacional para determinar si hubo o no un vicio del consentimiento que haga que el contrato no surta sus efectos. La Convencin de la Naciones Unidas sobre los Contratos de Compra Venta Internacional de Mercaderas tambin establece expresamente los casos en los que no se aplicar, dentro de los que se mencionan los siguientes: las compras de mercanca para uso personal, familiar o domstico; las que se realizan en subastas; las judiciales; de valores mobiliarios, ttulos o efectos de comercio y dinero; las de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves y, las de electricidad.

En donde encuentro el texto completo de la Convencin de las Naciones Unidad sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas? En la pgina de Internet de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil(http://www.uncitral.org)

Qu sistema de solucin de controversias se recomienda incluir en el contrato de compraventa internacional de mercaderas? Uno de los problemas ms difciles de las operaciones comerciales internacionales es el de encontrar un modo rpido, econmico y confiable para resolver los conflictos, cuando no puedan zanjarse mediante negociaciones amistosas entre las partes. En este sentido existen dos alternativas:

242

a. Someterse a los Tribunales del pas de alguna de las partes (no recomendado) Desventajas de los Tribunales extranjeros
o o o o o

Desconocimiento de la legislacin del pas extranjero. Contratacin de abogados expertos en la legislacin del pas extranjero Costos de abogados, traslados a las audiencias, juntas con abogados, etc. En algunos casos la legislacin del pas extranjero protege al conacional. En algunos casos los jueces o la autoridad competente, desconoce de comercio internacional.

b. Someterse a un Arbitraje Comercial Internacional (recomendable) Ventajas del Arbitraje


o o o o

Neutralidad. El o los rbitro(s) generalmente son de nacionalidad distinta de las partes. Rapidez. La duracin de un procedimiento arbitral es de un ao aproximadamente. Confidencialidad. Las actuaciones en el procedimiento arbitral es de carcter privado. Costos. El arbitraje representa un costo menor que llevar un procedimiento ante los tribunales. Idioma. Las partes pueden pactar el idioma del arbitraje.

El Arbitraje Comercial Internacional ha probado su utilidad para la solucin de los problemas que no reciben satisfaccin adecuada a travs de las soluciones tradicionales. En efecto, el mtodo tradicional consiste en escoger a cul o cules sistemas domsticos se debe recurrir para determinar tanto el Derecho aplicable al fondo de la controversia, como el tribunal en donde debe resolverse.

Dnde puedo encontrar un formato de contrato de compraventa internacional de mercaderas?

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La publicacin de ProMxico Gua Prctica para la Elaboracin de un Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderas, contiene un formato de este tipo de contrato, mismo que puede servir como marco de referencia para el exportador pueda elaborar su propio contrato de acuerdo a las caractersticas propias de su operacin. Asimismo, contiene una versin en ingls de este tipo de contrato. Esta publicacin se encuentra en el portal de ProMxico.

Cmo sera un formato de contrato internacional de mercaderas? A continuacin se presenta un formato de contrato internacional de mercaderas en espaol e ingls. Cabe hacer mencin de que ste podr ser utilizado para realizar un proyecto inicial para dicho instrumento jurdico, no omitiendo indicar que slo es para efectos de referencia, pues cada operacin tiene aspectos muy particulares que hace imposible la aplicacin de un formato nico.

Qu servicios ofrece ProMxico sobre contratos de compraventa internacional de mercaderas? Son diversos los productos y servicios que ofrece ProMxico sobre este tema. Entre otros, estn: Publicaciones: En caso no contar con un proyecto de contrato, el primer apoyo se puede encontrar en las guas prcticas para la elaboracin de un contrato, en cuyo contenido, se incluye informacin sobre los temas descritos anteriormente as como un contrato tipo, el cual ayuda a elaborar un proyecto de contrato. Dichas publicaciones se encuentran en el portal de ProMxico. Asesora: El servicio de asesora especializada sobre contratos, consiste en una explicacin personalizada sobre las clusulas ms importantes que se deben contemplar en un contrato internacional. Asimismo, se ofrece el servicio de revisin de un contrato, al cual se hacen observaciones y comentarios respecto del contrato. El alcance y procedimiento de estos servicios se puede encontrar en el portal de ProMxico.

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Capacitacin: A travs del Instituto de Desarrollo Exportador (IDEX), ProMxico ofrece cursos sobre el tema de contratos internacionales. Mayor informacin sobre el contenido, fechas y sedes, se puede consultar en el Portal de ProMxico.

REGULACIN DE LAS RELACIONES CONTRACTUALES CIBERNTICAS MUNDIALES 16. Documente la Validez Jurdica de:

16.1. Definicin

La Firma Electrnica.

Una firma electrnica es una firma digital que se ha almacenado en un soporte de hardware; mientras que la firma digital se puede almacenar tanto en soportes de hardware como de software. La firma electrnica reconocida tiene el mismo valor legal que la firma manuscrita. De hecho se podra decir que una firma electrnica es una firma digital contenida o almacenada en un contenedor electrnico, normalmente un chip de ROM. Su principal caracterstica diferenciadora con la firma digital es su cualidad de ser inmodificable (que no inviolable). No se debe confundir el almacenamiento en hardware, como por ejemplo, en un chip, con el almacenamiento de la firma digital en soportes fsicos; es posible almacenar una firma digital en una memoria flash, pero al ser esta del tipo RAM y no ROM, no se considerara una firma electrnica si no una firma digital contenida en un soporte fsico. Ejemplos de firma electrnica La firma digital contenida en soportes de tipo ROM tiene un uso muy extendido y se utiliza en gran cantidad de tarjetas de acceso, tarjetas de telefona, RFID y otras actividades en la que es preciso identificar inequivocamente una persona u objeto. Una aplicacin destacada es el DNI electrnico espaol, tambin conocido como DNIE que al ser de uso obligado dispone de varios millones de usuarios.

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Caractersticas y usos especiales de la firma electrnica Las caractersticas y usos de la Firma electrnica son exactamente los mismos que los de la Firma digital con la nica diferenciacin del tipo de soporte en el que se almacenan. Su condicin de inmodificable aporta un grado superior de seguridad, si bien la ausencia habitual de contraseas de seguridad que protejan su uso permitira que un portador ilegtimo pudiese suplantar al propietario con facilidad. Certificado electrnico Un certificado electrnico es un conjunto de datos que permiten la identificacin del titular del Certificado, intercambiar informacin con otras personas y entidades, de manera segura, y firmar electrnicamente los datos que se envan de tal forma que se pueda comprobar su integridad y procedencia.1 El certificado electrnico garantiza:

La autenticidad de las personas y entidades que intervienen en el intercambio de informacin. Confidencialidad: que solo el emisor y el receptor vean la informacin. La integridad de la informacin intercambiada, asegurando que no se produce ninguna manipulacin.

El no repudio, que garantiza al titular del certificado que nadie ms que l puede generar una firma vinculada a su certificado y le imposibilita a negar su titularidad en los mensajes que haya firmado.

Un certificado electrnico sirve para:


Autentificar la identidad del usuario, de forma electrnica, ante terceros. Firmar electrnicamente de forma que se garantice la integridad de los datos trasmitidos y su procedencia. Un documento firmado no puede ser manipulado, ya que la firma est asociada matemticamente tanto al documento como al firmante

Cifrar datos para que slo el destinatario del documento pueda acceder a su contenido.

Algunos ejemplos de los servicios al ciudadano que las distintas AA.PP. espaolas estn ofreciendo son:

Presentacin de recursos y reclamaciones

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Cumplimentacin de los datos del censo de poblacin y viviendas Presentacin y liquidacin de impuestos Consulta e inscripcin en el padrn municipal Consulta de multas de circulacin Domiciliacin bancaria de tributos municipales (IBI, IVTM, IAE...) Consulta y trmites para solicitud de subvenciones Consulta de asignacin de colegios electorales Actuaciones comunicadas Firma electrnica de documentos oficiales y expedicin de copias compulsadas.

En Espaa, actualmente los certificados electrnicos emitidos por entidades pblicas son el DNIe (DNI electrnico) y el de la Fbrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT). Firma electrnica mvil Un usuario de Internet que haya obtenido el certificado electrnico denominado Firma Electrnica Mvil, puede realizar todo tipo de trmites de forma que queda garantizada su verdadera identidad. Adems permite firmar electrnicamente formularios y documentos electrnicos con la misma validez jurdica que si firmara con su "puo y letra" el mismo documento en papel. Para la obtencin del mismo tan slo deber disponer de un certificado electrnico FNMT, una tarjeta SIM habilitada para Firma Electrnica Mvil que deber proporcionar el operador de telefona mvil y un telfono mvil que soporta la firma electrnica (como ocurre con los ms modernos).

16.2.

Contrado de Compra Venta por personas de diferentes pases.

Las desinteligencias surgidas por las barreras idiomticas, los usos y las costumbres; entre otros aspectos; ha determinado que los comerciantes hayan buscado formas contractuales que contemplen la mayor cantidad de posibles variantes, con el fin de adaptarlas a las necesidades de un sector especficamente considerado. Hoy, somos testigos de la aparicin de una nueva fuente del Derecho Comercial que se ha elaborado en el mbito de las relaciones internacionales.

247

Se generan los Tribunales Arbitrales prescindiendo de las legislaciones de cada nacin, sujetndose a principios de equidad y buena fe. Es as como permanentemente se van registrando las Prcticas, los Usos y las Costumbres; las que se recopilan y publican. Publicaciones, stas, que son aceptadas por los particulares a travs de su divulgacin; en virtud de que dichos textos son elaborados por Organismos Profesionales, lo que les da la jerarqua normativa; tales como los desarrollados por la Cmara Internacional de Comercio: las BROCHURE:

La BROCHURE 500, edicin 1993, sobre prcticas y usos uniformes para crditos documentados. La BROCHURE 522, edicin 19996 sobre prcticas y unos uniformes para las cobranzas. La Brochure 460: INCOTERMS, (International Comerce Terms), versin 1990. Los Incoterms 2000, de reciente edicin La Brochure 298, Reglas Uniformes para un Documento de Transporte Combinado

Por ello contamos hoy tambin con la participacin de la Organizacin de las Naciones Unidas; que ha sentado las bases para la formalizacin de un CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL, a travs de la Convencin de Viena de 1980 sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas; como as tambin para la formalizacin deContratos de Agencia y Contratos de Distribucin. El mbito de aplicacin de la Convencin es el de la compraventa de mercaderas; o sea sobre bienes muebles; realizada entre partes cuyos establecimientos se encuentran en diferentes pases. No regula la transferencia de servicios. A los fines de sta convencin por establecimiento se entiende la sede que una empresa tiene en un pas y que est dotada de cierta permanencia. Puede ser una oficina o un depsito y no requiere figuras jurdicas particulares. La Convencin respeta la autonoma de las partes contratantes y establece que el compromiso puede celebrarse por cualquier medio: tlex, facsmil, cartas, telegramas o documentos protoclarizados. Es importante hacer notar que la Repblica Argentina adhiri a la convencin con la reserva de no aceptar el fax. Otro aspecto importante es que para que el contrato quede perfeccionado la respuesta a la propuesta no slo debe ser remitida, aunque la contraparte conozca este hecho, sino quedebe ser recibida. Como consecuencia hasta que se produce la recepcin, quin remiti la aceptacin puede retractarse.

248

Expresamente la Convencin prev que: el silencio o la inaccin por s solas no constituyen aceptacin Hasta 1992 los pases que adhieren son: Argentina, Alemania, Australia, Austria, Bulgaria, Bielorrusia, Canad, Chile, China, la ex Checoslovaquia - deber determinarse si las actuales Repblicas Checa y Eslovaca mantienen su ratificacin- Dinamarca, Egipto, Espaa, EEUU, Finlandia, Francia, Ghana, Guinea, Hungra, Irak, Italia, Lesotho, Mxico, Holanda, Noruega, Polonia, Rumania, Rusia, Singapur, Siria, Suecia, Ucrania, Venezuela, Yugoslavia, y Zambia. Belarus: estado de Europa Oriental. Limita con Rusia, Lituania, Letonia, Polonia, Ucrania. Lesotho: Reino de Africa, rodeado por la Repblica de Sudfrica. Capital: Maseru

Desarrollamos a continuacin, sobre la base de los lineamientos mencionados los aspectos a considerar ante la formalizacin de un CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL:

Ellos son: Los Los Los Los Los Los Los Los Los aspectos aspectos aspectos aspectos aspectos aspectos aspectos aspectos relacionados relacionados relacionados relacionados con con con con el INSTRUMENTO con con con con DE aspectos GENERALES las MERCADERIAS el PRECIO el PAGO PAGO

relacionados relacionados relacionados relacionados

los DOCUMENTOS el TRANSPORTE el SEGURO la ENTREGA

Los

aspectos

Generales

Las partes contratantes (Exportador e Importador); Vendedor - Comprador; nombre, razn social. Personera Objeto La Garanta Idioma que validez, vencimiento, de se del renovacin del Contrato Contrato cumplimiento utilizar

249

Tribunales Causas Otros

Arbitrajes de

los

que

se

someten

las del

partes

contratantes Contrato

rescisin

Los

aspectos

relacionados

con

la

mercadera

Descripcin Calidad Origen Cantidad Unidad Descripcin Certificados; Garanta Instalacin Servicio Post-Venta Los del

precisa

detallada

de

la

misma.

y y de envase del/los producto/s Normas y detalles de eventuales

procedencia tolerancias medida Embalaje

Internacionales

Puesta

en

Marcha

aspectos

relacionados

con

el

precio

Precio Monto Tipo

en total de

letras de la

nmeros; operacin y (condicin

unitario eventuales de

total tolerancias venta)

Cotizacin

Validez; revisin y periodicidad; eventuales ajustes Los aspectos relacionados con el pago

Si la operacin es al contado (cash, at sight, contra presentacin de documentos de embarque) a plazo (30/60/90/180 Si la das operacin fecha de contempla embarque intereses

Si existe nota de dbito por gastos (consulares; gastos pliza de seguro de crdito a la exportacin producto Avales de la financiacin), etc.

250

Los

aspectos

relacionados

con

el

instrumento

de

pago

Cheque Orden Valor Crdito ( Siempre de Pago al documentado determinando como giro

en Bancario Cobro o se distribuyen del Bancos por los gastos Transferencia

divisa Bancaria Cobranza acreditivo bancarios) mismo intervinientes demoras

Caractersticas Plazas, Multas

Los aspectos relacionados con los documentos

En este caso se considerarn fundamentalmente las necesidades que en esta materia tenga el importador de acuerdo a las exigencias que en ese terreno le impongan las autoridades de su pas, fuera de los documentos habituales como Conocimiento de embarque, factura comercial, lista de empaque, Certificado de Origen (SGP), certificados Sanitarios, Certificados de control de Calidad, etc. Por Cantidad que va de se harn originales llegar y al importador copias

Los aspectos relacionados con el Transporte

Medio de transporte a utilizar: Areo, Martimo, Terrestre Internacional (camin ferrocarril Ca. Agente Determinar Determinar Puerto la si de ruta se a de de seguir permiten origen, por o ese Transporte, Carga, medio no de Transporte sobre bandera forwarder internacional cubierta transbordos

embarques eventuales

destino;

Los aspectos relacionados con el Seguro

251

Seguro (Pliza Tomador, Ca Suma de Seguro: especfica

de o flotante; Clusulas de

transporte contratacin) Beneficiario

de

Seguros asegurada

Cobertura de riesgo de transporte Internacional; la que est directamente relacionada con la cotizacin

Los aspectos relacionados con la entrega Fecha/s Multas Tolerancia Multas Garantas Clusulas Lugar Si Si se se permiten contemplan o de de no o embarques no por estimadas incumplimiento por por de demora de la entrega cantidad de en los y plazos embarque establecidos tiempo incumplimiento cumplimiento justificada entrega parciales transbordos

Aspectos

varios

Los Gastos Gastos Inspecciones Otros

precios de de

incluyen Promocin reparacin de

o y y

no

comisin Publicidad mantenimiento calidad puntos

Cul

es

la

importancia

de

los

contratos?

Veamos

algunos

ejemplos:

252

Primer

ejemplo:

Un intermediario se comprometi- firmando el contrato correspondiente - a vender semillas de lino a una empresa holandesa.

Llegada la fecha no pudo cumplir con el embarque por falta de mercadera. El comprador tuvo que adquirir en otro pas el lino y le reclam al intermediario el pago de la diferencia entre el precio pactado con l y el precio pagado por la mercadera, que fue superior. En casos como estos, qu actitud es la conveniente? En casos como estos hay que asegurarse la compra de la cosecha en el campo o tomar las medidas necesarias para rescindir el contrato o establecer en el mismo alguna clusula de rescisin del mismo.

Segundo

Ejemplo:

Puede ocurrir que el comprador extranjero tenga en su poder las muestras extradas en el momento del embarque y haga su reclamo por falta de calidad de la mercadera argumentando que el cargamento lleg mojado o manchado (esto es ms frecuente tratndose de granos). Que actitud es la conveniente? En este caso es indispensable cotejar la situacin del buque en el momento en el que se hace la denuncia para poder determinar, con certeza, si la apreciacin del importador es, o no, prematura. En algunos casos se comprob que el anuncio del comprador se recibi antes que el buque llegara al puerto, por lo que se dedujo la mala fe de quin reciba la carga, el que indudablemente buscaba con ello disminuir el precio previamente pactado.

Tercer

ejemplo:

Una

carga

de

alambrn

con

destino

Rotterdam,

lleg

parcialmente

oxidada.

El comprador, al recibirla, pidi una disminucin en el precio por defectos de calidad. La investigacin que se realiz en el buque transportador, estableci que las tapas de la bodega permitan filtraciones de agua. Adems, se extrajeron muestras de la mercadera y el anlisis que de ellas se realiz, dio como resultado el hallazgo de sal marina en el xido que se haba formado. Como el comprador fue quien contrat el transporte, el reclamo pudo ser rechazado.

253

Estos ejemplos, aislados pero reales, deben llevarnos a advertir la variedad de circunstancias en las que pueden surgir problemas de cumplimiento en las operaciones de compraventa internacional.

SOLUCION DE CONTROVERSIAS Que ocurre cuando hay incumplimiento de un contrato de compraventa internacional? Cmo se responde a la modificacin de un contrato por una de las partes? Qu Tribunales son los encargados de dirimir los conflictos? A fin de evitar sumergirnos en un debate interminable sobre la legislacin aplicable y el tribunal competente; ya que una de las mayores dificultades que presenta el comercio internacional es el sometimiento de las partes a legislaciones y jurisdicciones diferentes; es necesario establecer claramente la manera en que se zanjarn las diferencias que puedan producirse entre las partes. Para ello es conveniente la eleccin de un tribunal arbitral preexistente, ajeno a ambos estados. Cabe destacar a la Cmara Internacional de Comercio, que en 1992 adopt sus primeras reglas de arbitraje, representada en nuestro pas por la Cmara Argentina de Comercio, ubicada en la calle Leandro N.Alem 36, Ciudad de Buenos Aires, adonde podemos acceder a interesantes publicaciones y eventuales consultas. El carcter universal de la misma, con rbitros de ms de 60 nacionalidades entre los cuales las partes pueden optar, adems de la adaptabilidad geogrfica que permite que los arbitrajes se realicen en diversas partes del mundo y no donde la CCI tiene sede; la Corte de la CCI que vela porque los rbitros respeten las reglas fijadas en el Reglamento de la Institucin

16.3.

Contratos privados regulados por el Mercosur.

BRASIL: La Doctrina mayoritaria brasilea entiende que la LICC (Ley Introductoria al Codigo Civil) rechaza la autonoma de la voluntad. PARAGUAY: Admite su aplicacin. Art. 715 C. Civil Paraguayo.

254

las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, En defecto de la voluntad de las partes se aplica el art. 17 del C. Civil, que establece el derecho aplicable el del lugar donde la obligacin debe cumplirse, si ste no puede determinarse ser el del lugar en que tenga constituido el domicilio el deudor. Para las formas rigen las normas del lugar de celebracin.

ARBITRAJE, la nueva Ley 1879 de 2.002 estatuye que puede elegirse tanto el foro arbitral como el derecho aplicable. URUGUAY:

Admite su aplicacin. Respeta el Derecho elegido por ambas partes o por ms si las hubiera. En defecto de la voluntad de las partes, se aplicarn las normas del Tratado de Montevideo de 1.940 TRATADOS DE MONTEVIDEO: 1889 1940

1.889: Nada dice respecto a la Autonoma de la Voluntad. Se interpret que el silencio respecto al tema implicaba su aceptacin (discutible). Ratificado por: Argentina, Uruguay, Paraguay, Colombia, Per. 1.940: Evita consagrar el principio pero el art. 5 del Protocolo Adicional determina que: La jurisdiccin y la ley aplicable segn los respectivos tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes salvo en la medida en que lo autorice dicha ley. Si el Estado cuyo derecho resulta aplicable reconoce la autonoma de la voluntad, ella ser admitida. Ratificado por: Argentina, Uruguay, Paraguay

De no aplicarse la autonoma de la voluntad, el punto de conexin lo determina el Lugar de cumplimiento (Art. 38 TM.). De no poder determinarse ste con precisin el punto de conexin lo determinar el lugar de celebracin del contrato (Art. 40 TM)

255

CONVENIO DE ROMA 1.980 Es un convenio cerrado, esto es, susceptible tan solo de ser ratificado por los pases miembros de la Unin Europea, a pesar de ello, el art. 2 del convenio le atribuye una naturaleza universal, ello significa que: las soluciones a l incorporadas sustituyen a las distintas normas de derecho internacional privado en materia contractual que puedan tener los diversos Estados miembros. El convenio de Roma de 1.980 en su art. 3.1, reconoce la Autonoma de la Voluntad como principio rector esencial de la contratacin internacional. Los contratos se regirn por la ley elegida por las partes. Autonoma material, eleccin de las clusulas del contrato como la Autonoma conflictual, capacidad de las partes para elegir el derecho aplicable a un contrato. LA CONVENCION DE VIENA DE 1980 SOBRE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS

Surge con la necesidad de crear un instrumento cuya finalidad fuera establecer reglas uniformes, a efectos de sustituir los derecho nacionales de cada pas. En 1.968, la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho del Comercio Internacional, mas conocida por su sigla en ingls UNCITRAL (United Nations Comisin Internacional Trade Law, creada por la ONU en 1.966, promovi la revisin de las Convenciones y Leyes Uniformes existentes, convocando a un grupo para la elaboracin de un nuevo texto de la Convencin sobre compraventa internacional. En 1.978 el grupo present a la Comisin el proyecto de Convencin que fue aprobado y sometido a la consideracin de una Conferencia Diplomtica celebrada en Viena en el perodo del 10 al 11 de Abril de 1.980. Bajo el texto definitivo CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS (UNITED NATIONES CONVENTION ON CONTRACTS

256

FOR THE INTERNACIONAL SALE OF GOOODS). RASGOS GENERALES DE LA CONVENCION DE VIENA DE 1.980 Reconoce la Autonoma de la Voluntad como criterio referente de aplicacin, permitiendo que las partes dejen sin efecto o excluyan total o parcialmente la aplicacin de la Convencin. En defecto de la Autonoma de la Voluntad se aplicar la legislacin del pas del domicilio del vendedor, en funcin a que all debe realizarse la prestacin ms caracterstica en la compraventa que es la entrega de la mercadera. Entr en vigencia el 1 de Enero de 1.980 y es aplicada en ms de 60 pases regulando las 2/3 partes del comercio internacional. mbito de aplicacin: Art. 1: La presente convencin se aplicar a los contratos de compraventa de mercaderas entre partes que tengan sus establecimientos en estados diferentes: cuando estos Estados sean Estados contratantes o (autnoma o directa) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicacin de la ley de un Estado contratante. (indirectamente) APLICACIN DE LA CONVENCION EN LOS PAISES MIEMBROS DEL MERCOSUR ARGENTINA: Ley 22.165 (1.988) y URUGUAY (2.000): Solo estos dos pases han incorporado la Convencin en sus ordenamientos jurdicos, por tanto su aplicacin autnoma o directa se efectuar cuando las partes contratantes tengan su domicilio en estos Estados contratantes o en cualquier otro que haya suscripto y ratificado el mismo. CHILE: Pas asociado al MERCOSUR ratific esta Convencin en 1.991. PARAGUAY: Ratifica la convencin en el 2.006. Entra en vigencia en el 2.007 BRASIL y BOLIVIA : No suscribieron la Convencin RESTO DE AMERICA COLOMBIA; MEXICO; PERU y ECUADOR: Han adoptado la Convencin VENEZUELA: Suscribi la Convencin pero an no la ha ratificado. SINTESIS: Los pases que adoptaron el C. de Bustamante (La Habana 1.928), entre los que figura Brasil, tienen preferencia por la ley del lugar de conclusin del contrato. Los pases signatarios de Montevideo 89 y 40 por la ley del lugar de ejecucin del contrato y en caso de dificultad en la determinacin de ese lugar el lugar de celebracin.

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Como puede apreciarse los pases del MERCOSUR todava carecen de un sistema convencional que regule la compraventa internacional de mercaderas, ya que no estn todos vinculados por los instrumentos internacionales o regionales ya mencionados. De modo tal que si por el juego de las normas nacionales de solucin de conflictos resultaran aplicables los ordenamientos jurdicos de la Argentina, de Uruguay o de Chile, las soluciones correspondientes a la compraventa internacional de mercaderas provendrn de la Convencin de Viena y no de las legislaciones internas contenidas en las codificaciones civiles o comerciales, de acuerdo con lo dispuesto en el citado instrumento internacional.

TENDENCIAS DE LOS CONTRATOS TRASLATIVOS DE DOMINIO 17. Argumente las nuevas tendencias de los contratos de compra ventas especiales.

La tendencia es por la automatizacin, los nuevos medios de comunicacin, las nuevas formas de trasferencias de divisas, y las nuevas instituciones internacionales que regulan las compra-ventas, por lo que podramos tener lo siguiente a manera de ejemplo:

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259

Es el instrumento principal de la transaccin internacional, del cual derivan los contratos de transporte, seguro y pagos internacionales. Este contrato puede ser documentado formalmente por medio de una factura comercial o un simple fax o correo electrnico, segn la dimensin de la transaccin y la confianza establecida entre las partes. Por acuerdo de las partes puede regirse por la legislacin del pas del exportador o del importador, o de un tercer pas elegido entre ambas, o por el convenio de la ONU sobre Contratos de Compraventa Internacionales de Mercancas (1980), o aun por reglas internacionales sobre prcticas comerciales. En el contrato se debe consignar lo siguiente: - Las caractersticas de la mercanca objeto de la transaccin (tipo, naturaleza, cantidad, peso, dimensiones, embalaje, unitarizacin, etc.); - Las obligaciones del vendedor (fecha y lugar de entrega de las mercancas y de facturas, certificados y documentos de transporte); - Las obligaciones del comprador (pago, recepcin de las mercancas); - La transferencia de riesgos, costos y propiedad. Los riesgos y los costos se consignan mediante los INCOTERMS. Los INCOTERMS La complejidad de una transaccin comercial internacional lleva a que en los contratos de compraventa sea necesario determinar claramente por cuenta de quin corren los distintos gastos y responsabilidades que se originan en este tipo de negocio. Para ello se han adoptado diversas nomenclaturas sobre trminos comerciales que se refieren a estos temas, siendo la ms difundida la publicada por la Cmara de Comercio Internacional (CCI), que tiene sede en Pars. Esta institucin, de carcter privado, public en 1936 la primera edicin de los llamados INCOTERMS (Internacional Chamber of Commerce Trade Terms) o clusulas de precio, los cuales conforman un conjunto de reglas aplicables internacionalmente con el propsito de facilitar la interpretacin de los trminos comerciales comnmente utilizados en una transaccin internacional. Los INCOTERMS especifican: a) Quin contrata y paga el servicio de transporte, el seguro y los gravmenes aduaneros;

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b) El lugar de entrega de la carga; y c) Quin se responsabiliza en caso de prdida, dao o demora de la carga. La aceptacin de los INCOTERMS es optativa para los operadores. Estos trminos se presentan en abreviaturas de tres letras y fueron sujetos a varias revisiones (1953, 1967, 1976, 1980, 1990 y 2000). La ltima versin entr en vigencia el 1/1/00 y se compone de 13 trminos clasificados en cuatro categoras.

Contrato de Transporte Este contrato consiste en un acuerdo de voluntades entre un operador de transporte (compaa naviera, aerocomercial, ferroviaria o carretera, o un operador de transporte multimodal) y un usuario del servicio de transporte (exportador, importador, intermediario), por el cual el primero se compromete a transportar la carga desde un determinado lugar de origen hasta el destino final que se le indique, a cambio de un precio determinado (flete). El contrato debe consignar: - Lugar y fecha de su celebracin.

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- Nombre y direccin del operador de transporte, del embarcador (exportador, importador o intermediario) y del consignatario (a quien se le deber entregar la carga en destino). - Lugar y fecha en que fue recibida la mercanca por el operador de transporte, y lugar de destino donde deber ser entregada. - Descripcin de la carga (tipo, naturaleza, cantidad, volumen, peso bruto y neto, embalaje, marcas especiales, tipo de unitarizacin y valor declarado de la mercanca). - Costos de transporte y monto de los intereses por demora en la entrega. - Instrucciones del embarcador (exportador/importador/intermediario) al operador de transporte con relacin a la carga. - Lista de documentos entregados al operador de transporte. -- Instrucciones y datos especficos de cada modo de transporte. Todos los contratos de transporte estn regidos por normas nacionales e internacionales y se formalizan en documentos cuyo formato vara segn el modo de transporte. DOCUMENTOS QUE MATERIALIZAN EL CONTRATO DE TRANSPORTE INTERNACIONAL Y NORMAS QUE LOS RIGEN CARRETERO Carta de Porte Carretero FERROVIARIO Carta de Porte Ferroviario MARTIMO/FLU Conocimiento de Embarque AREO Carta de Porte Areo MULTIMODAL Documento de Transporte Intramodal o B/L CMR (1) . (TIR) (2). Convenio CMR (Internacional) CIM / COTIF(4). Convenio CIM / COTIF Reglas La Haya Protocolo Visby Convenios de (Bill of Lading) AWB (Air Way Hill) FBL Reglas UNCTAD-CCI Multimodal

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CPIC / MCI / DTAI Decisin 399 Resolucin 300 (CAN) CRT (3) Convenio CRT-C (Cono Sur) CRT-F (no est en vigencia) (Cono Sur)

Reglas Hamburgo

Varsovia y Protocolos de La Haya,Guatemala y Montreal

FIATA COMBIDOC Reglas UNCTAD-CCI BIMCO DTM Decisin 15/94 (MERCOSUR)

Decisin 331 (CAN)

Convenio ONU 1980 (no est en vigencia) Nota: Ver modelos de documentos en anexo. 1 Convention sur le Transport de Merchandises par Route . 2 Transport International Routier. 3 Convenio sobre el Contrato de Transporte y la Responsabilidad del Transportista 4 Convenio Internacional para el Transporte de Mercancas por Ferrocarril / Convenio relativo al Transporte Internacional Ferroviario Convention sur le Transport de Merchandises par Route . Transport International Routier. Convenio sobre el Contrato de Transporte y la Responsabilidad del Transportista

263

Convenio Internacional para el Transporte de Mercancas por Ferrocarril / Convenio relativo al Transporte Internacional Ferroviario

18.

Sustente la firmeza legal de los contratos de Suministro y Suscripcin por medio del Internet.

CONTRATO DE SUMINISTRO

I. Generalidades. Por su frecuencia en la vida comercial, el contrato de suministro es digno de una suerte legislativa mejor que la que hasta ahora le ha cabido en el derecho mexicano, ni una palabra sobre l en nuestros cuerpos legislativos privados; bien es verdad que no ha tenido mejor suerte en otras legislaciones, como la espaola. Lo prevn, en cambio. el CC italiano (aa. 1559-1570) y, ms cerca de nosotros el hondureo (aa. 793-803), cuya regulacin parece literalmente copiada del Cdigo italiano; el guatemalteco (aa. 707-712); el salvadoreo (aa. 1055-1065); el colombiano (aa. 968-980). En vista de ello, y atendidas sus inocultables semejanzas con la compraventa, las disposiciones relativas a este ltimo contrato son aplicables al de suministro, a falta de reglas generales en el CC y en el CCo., as como de estipulaciones contractuales (a. 1858 CC).

II. Concepto y mercantilidad. A falta de concepto legal, es la forma en que se opera el suministro la que permite ubicar con cierta claridad los elementos subjetivos y objetivos del contrato: una de las partes, el suministrador, se obliga a proveer a la otra, el suministrario, bienes o servicios en forma peridica o continuada, a cambio de un precio en dinero. De ese modo, resulta difcil concebir un suministro de naturaleza puramente civil pues, por hiptesis, una de las partes, o ambas, es empresa de carcter lucrativo: a lo menos el suministrador, que debe elaborar, adquirir o extraer los bienes que proveer al adquirente, o que le servirn para suministrarle los servicios, de todo lo cual, como es obvio, ha de obtener alguna ganancia, cual es su propsito. Pero adems, recurdese que el a. 75-V del CCo. reputa actos de comercio los celebrados por empresas de abastecimientos y suministros.

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III. Elementos; semejanza y diferencias entre suministro y compraventa. Si se atiende a los elementos subjetivos y objetivos son sustancialmente iguales en el suministro y en la compraventa, se comprende por que es difcil que en la prctica se confundan; efectivamente, en ambos uno de los personajes se obliga a transmitir al otro la propiedad de una cosa -cuando se trata del suministro de bienes tangiblesa cambio de un precio. Conviene, por tanto, examinar las diferencias: 1) en el suministro cada una de las entregas -cuando se trata de prestaciones peridicas- esta sujeta a un rgimen autnomo en cuanto al precio, que puede estar predeterminado o no en el caso de prestaciones continuadas no esta prevista la cantidad de bienes o la medida del tiempo en que se har la provisin al suministrario, al paso que en la compraventa, como se sabe, la cosa objeto de la operacin es determinada o perfectamente determinable, aun en la de cosa futura o de esperanza y el precio debe ser cierto desde el primer momento; 2) en tanto que el de compraventa es un contrato instantneo el de suministro es de tracto sucesivo; 3) la compraventa, segn se demostr lneas arriba, siempre es mercantil.

IV. Suministro de servicios. Aunque parece que no hay duda sobre que tambin los servicios pueden ser objeto de un contrato de suministro, y as lo indican de modo expreso algunas legislaciones, como la de Colombia y la de Guatemala, otras, como la de El Salvador, prefieren echar mano del ambiguo vocablo prestaciones, que indudablemente abarca las cosas y los servicios, en tanto que algunas, como el CC italiano, slo mencionan las cosas, lo que no es bice para que Francesco Messineo considere que el precepto comprende tambin las energas (trmicas, motrices, de iluminacin), en cuanto son cosas en el sentido jurdico, y los servicios, puesto que en ellos hay una utilizacin de cosas. Por lo que al derecho mexicano se refiere, ayuno de regulacin legal como antes se inform, igualmente padece de una lamentable penuria doctrinal sobre el tema, por manera que cualquier construccin jurdica con pretensin de autonoma deber sustentarse en cimientos legales y doctrinarios extranjeros. Y de ese modo, deben conceptuarse como contratos de suministro, aunque en la prctica se les atribuyan otros nombres, o se mantengan innominados, contratos como el de servicios de comunicacin telefnica; el de localizacin de personas mediante empleo de aparatos de transmisin y recepcin de sonidos; el de recepcin de especiales programas de televisin; el de servicio telefnico en vehculos automotores, etc.

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V. Caracteres. No es posible afirmar que el contrato de suministro se presenta, a lo menos en Mxico, uniformemente caracterizado: consensual es en algunos casos, como el de distribucin de agua potable entubada por parte de la autoridad municipal, mientras que en otras es formal, e incluso de adhesin, como en el caso de la energa elctrica; siempre es bilateral, oneroso, de tracto sucesivo, nominado -con las apuntadas salvedades- y atpico.

19.

Describa los Contratos de Financiamiento regulados puramente por medios electrnicos.

Introduccin Las redes mundiales de informacin estn transformando al mundo y acercando ms a la gente a travs de la innovacin de las comunicaciones mundiales, lo cual posibilita cambios en todos los mbitos de la actividad humana, por ejemplo la competitividad, el empleo y la calidad de vida de las naciones. Con las nuevas tecnologas, el tiempo y la distancia dejan de ser obstculos, los contenidos pueden dirigirse a una audiencia masiva o a un pequeo grupo de expertos y buscar un alcance mundial o meramente local. Las redes mundiales de informacin, como Internet no conocen fronteras. Internet es un medio de comunicacin global, que permite el intercambio de informacin entre los usuarios conectados a la red y que conecta a unos 8 millones de servidores encargados de servicios de informacin y de todas las operaciones de comunicacin y de retransmisin; llega hasta unos 250 millones de usuarios en ms de 100 pases. Internet ofrece una oportunidad nica, especial y decisiva a organizaciones de cualquier tamao. La rpida difusin y el gran inters en el mundo de la informtica, ha permitido la creacin de tecnologa Internet/ Web, una herramienta fundamental para redes de computadoras y sus usuarios. Internet ofrece un nuevo mercado que define la "economa digital". Los productores, proveedores de bienes/servicios y usuarios logran tener acceso y transmisin mundial de la informacin y esparcimiento en forma sencilla y econmica, sean con fines comerciales o sociales. La apertura de mercados es fundamental para el rpido crecimiento del uso de nuevos servicios y la asimilacin de 266

tecnologas nuevas. En la prctica, las empresas estn comenzando a usar Internet como un nuevo canal de ventas, sustituyendo las visitas personales, correo y telfono por pedidos electrnicos, ya que gestionar un pedido por Internet cuesta 5% menos que hacerlo por vas tradicionales. Nace entonces el comercio electrnico, como una alternativa de reduccin de costos y una herramienta fundamental en el desempeo empresarial. Sin embargo, la aparicin del comercio electrnico obliga claramente a replantearse muchas de las cuestiones del comercio tradicional, surgiendo nuevos problemas, e incluso agudizando algunos de los ya existentes. En ese catlogo de problemas, se plantean cuestiones que van, desde la validez legal de las transacciones y contratos sin papel, la necesidad de acuerdos internacionales que armonicen las legislaciones sobre comercio, el control de las transacciones internacionales, incluido el cobro de impuestos; la proteccin de los derechos de propiedad intelectual, la proteccin de los consumidores en cuanto a publicidad engaosa o no deseada, fraude, contenidos ilegales y uso abusivo de datos personales, hasta otros provocados por la dificultad de encontrar informacin en Internet, comparar ofertas y evaluar la fiabilidad del vendedor y del comprador en una relacin electrnica, la falta de seguridad de las transacciones y medios de pago electrnicos, la falta de estndares consolidados, la proliferacin de aplicaciones y protocolos de comercio electrnico incompatibles y la congestin de Internet. Nuestro pas carece al presente, de una normativa jurdica en relacin al comercio electrnico y el formato digital para la celebracin de actos jurdicos. En el contexto mundial, nuestro pas se encuentra gravemente desactualizado. Por ello, la observacin de la tendencia mundial permite considerar oportuno el tratamiento normativo siendo tambin necesario el dominio de los aspectos tcnicos que permitan brindar una regulacin que viabilice una solucin para una problemtica concreta y contempornea conforme a los estndares internacionales. En el presente trabajo nos proponemos analizar los aspectos generales del comercio electrnico, prestando especial atencin a la contratacin informtica a la luz de la normativa vigente y de la que resulte aplicable por analoga. Asimismo expondremos, dada la reciente aprobacin de la ley de firma digital en nuestro pas, el funcionamiento de la misma, tanto en el sector pblico nacional como en el mbito privado.

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La finalidad de nuestro esfuerzo consiste en dilucidar si es conveniente o no sancionar legislacin integral sobre el tema y, en caso afirmativo, determinar los alcances de la misma. Captulo I COMERCIO ELECTRONICO Sumario: 1. Definiciones. 2. Origen y evolucin histrica. 3. Ventajas. 4. Categoras. 5. Riesgos. 6. Usos. 7. Tecnologa que emplea. 8. Tipos de relaciones que pueden presentarse. 9. Cambios en las empresas. 10. Efectos. 11. Los intermediarios. 11.1. Tipos. 12. Contratacin informtica. 12.1. Partes de un contrato informtico. 12.1.1. Los contratantes. 12.1.2. Parte expositiva. 12.1.3. Clusulas o pactos. 12.1.4. Los anexos 12.2. Tipos de contratos informticos. 13. El pago por Internet. 14. Aspectos tributarios. 1. DEFINICIONES Pondremos a continuacin tres definiciones que nos parecen apropiadas al trmino Comercio Electrnico:

"Es la aplicacin de la avanzada tecnologa de informacin para incrementar la eficacia de las relaciones empresariales entre socios comerciales". (Automotive Action Group in North America)

"La disponibilidad de una visin empresarial apoyada por la avanzada tecnologa de informacin para mejorar la eficiencia y la eficacia dentro del proceso comercial." (EC Innovation Centre)

"Es el uso de las tecnologas computacional y de telecomunicaciones que se realiza entre empresas o bien entre vendedores y compradores, para apoyar el comercio de bienes y servicios."

Conjugando estas definiciones podemos decir que el comercio electrnico es una metodologa moderna para hacer negocios que detecta la necesidad de las empresas, comerciantes y consumidores de reducir costos, as como mejorar la calidad de los bienes y servicios, adems de mejorar el tiempo de entrega de los bienes o servicios. Por lo tanto no debe seguirse contemplando el comercio electrnico como una tecnologa, sino que es el uso de la tecnologa para mejorar la forma de llevar a cabo las actividades empresariales. Ahora bien, el comercio electrnico se puede entender como cualquier forma de transaccin comercial en la cual las partes involucradas interactan de manera electrnica en lugar de hacerlo de la manera tradicional con intercambios fsicos o trato fsico directo. Actualmente la manera de comerciar se caracteriza por el mejoramiento constante en los procesos de abastecimiento, y como respuesta a ello los negocios a nivel mundial estn cambiando 268

tanto su organizacin como sus operaciones. El comercio electrnico es el medio de llevar a cabo dichos cambios dentro de una escala global, permitiendo a las compaas ser ms eficientes y flexibles en sus operaciones internas, para as trabajar de una manera ms cercana con sus proveedores y estar ms pendiente de las necesidades y expectativas de sus clientes. Adems permiten seleccionar a los mejores proveedores sin importar su localizacin geogrfica para que de esa forma se pueda vender a un mercado global. 2. ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA El comercio, actividad ancestral del ser humano, ha evolucionado de muchas maneras. Pero su significado y su fin en siempre el mismo. Segn el diccionario consultor de economa, el Comercio es "el proceso y los mecanismos utilizados, necesarios para colocar las mercancas, que son elaboradas en las unidades de produccin, en los centros de consumo en donde se aprovisionan los consumidores, ltimo eslabn de la cadena de comercializacin. Es comunicacin y trato". En lneas generales, y con un sentido amplio, el comercio implica la investigacin de mercado con el fin de interpretar los deseos del consumidor, la publicidad que anuncia la existencia del producto, la posibilidad de adquirirlo, y en que lugar, a la vez que se utilizan los mtodos de persuasin, la venta al por menor y finalmente, la adquisicin por parte del pblico. Segn lo expuesto, a travs de los aos han aparecido diferentes formas o tipos de comercio. A principio de los aos 1920 en Los Estados Unidos apareci la venta por catlogo, impulsado por las grandes tiendas de mayoreo. Este sistema de venta, revolucionario para la poca, consiste en un catlogo con fotos ilustrativas de los productos a vender. Este permite tener mejor llegada a las personas, ya que no hay necesidad de tener que atraer a los clientes hasta los locales de venta. Esto posibilit a las tiendas poder llegar a tener clientes en zonas rurales, que para la poca que se desarrollo dicha modalidad exista una gran masa de personas afectadas al campo. Adems, otro punto importante de esto es que los potenciales compradores pueden escoger los productos en la tranquilidad de sus hogares, sin la asistencia o presin, segn sea el caso, de un vendedor. La venta por catlogo tom mayor impulso con la aparicin de las tarjetas de crdito; adems de determinar un tipo de relacin de mayor anonimato entre el cliente y el vendedor. A mediados de 1980, con la ayuda de la televisin, surgi una nueva forma de venta por catlogo, tambin llamada venta directa. De esta manera, los productos son mostrados con mayor realismo, y

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con la dinmica de que pueden ser exhibidos resaltando sus caractersticas. La venta directa es concretada mediante un telfono y usualmente con pagos de tarjetas de crdito. A principio de los aos 1970, aparecieron las primeras relaciones comerciales que utilizaban una computadora para transmitir datos. Este tipo de intercambio de informacin, sin ningn tipo de estndar, trajo aparejado mejoras de los procesos de fabricacin en el mbito privado, entre empresas de un mismo sector. Es por eso que se trataron de fijar estndares para realizar este intercambio, el cual era distinto con relacin a cada industria. Un ejemplo conocido de esto es el caso del Supermercado mayorista Amigazo. A mediados de los aos 1980 esta empresa desarroll un sistema para procesar ordenes de pedido electrnicas, por el cual los clientes de esta empresa emitan ordenes de pedido desde sus empresas y esta era enviada en forma electrnica. Esta implementacin trajo importantes beneficios a Amigazo, ya que se eliminaron gran parte de errores de entregas y se redujeron los tiempos de procesamiento de dichas ordenes. El beneficio fue suficiente como para que la empresa Amigazo, instale un equipo a sus clientes habituales. Por otra parte, en el sector publico el uso de estas tecnologas para el intercambio de datos tuvo su origen en las actividades militares. A fines de los aos 1970 el Ministerio de Defensa de Estados Unidos inicio un programa de investigacin destinado a desarrollar tcnicas y tecnologas que permitiesen intercambiar de manera transparente paquetes de informacin entre diferentes redes de computadoras, el proyecto encargado de disear esos protocolos de comunicacin se llamo "Internetting project" (de este proyecto de investigacin proviene el nombre del popular sistema de redes), del que surgieron el TCP/IP (Transmission Control Protocol)/(Internet Protocol) que fueron desarrollados conjuntamente por Vinton Cerf y Robert Kahn y son los que actualmente se emplean en Internet. A travs de este proyecto se logr estandarizar las comunicaciones entre computadoras y en 1989 aparece un nuevo servicio, la WWW (World Wide Web, Telaraa Global), cuando un grupo de investigadores en Ginebra, Suiza, ideo un mtodo a travs del cual empleando la tecnologa de Internet enlazaban documentos cientficos provenientes de diferentes computadoras, a los que podan integrarse recursos multimedia (texto, grficos, msica, entre otros). Lo ms importante de la WWW es su alto nivel de accesibilidad, que se traduce en los escasos conocimientos de informtica que exige de sus usuarios. El desarrollo de estas tecnologas y de las telecomunicaciones ha hecho que los intercambios de datos crezcan a niveles extraordinarios, simplificndose cada vez mas y creando nuevas formas de comercio, y en este marco se desarrolla el Comercio Electrnico.

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3. VENTAJAS Ventajas para los Clientes Permite el acceso a ms informacin. La naturaleza interactiva del Web y su entorno hipertexto permiten bsquedas profundas no lineales que son iniciadas y controladas por los clientes, por lo tanto las actividades de mercadeo mediante el Web estn ms impulsadas por los clientes que aquellas proporcionadas por los medios tradicionales. Facilita la investigacin y comparacin de mercados. La capacidad del Web para acumular, analizar y controlar grandes cantidades de datos especializados permite la compra por comparacin y acelera el proceso de encontrar los artculos. Abarata los costos y precios. Conforme aumenta la capacidad de los proveedores para competir en un mercado electrnico abierto se produce una baja en los costos y precios, de hecho tal incremento en la competencia mejora la calidad y variedad de los productos y servicios. Ventajas para las empresas Mejoras en la distribucin. El Web ofrece a ciertos tipos de proveedores (industria del libro, servicios de informacin, productos digitales) la posibilidad de participar en un mercado interactivo, en el que los costos de distribucin o ventas tienden a cero. Por poner un ejemplo, los productos digitales (software) pueden entregarse de inmediato, dando fin de manera progresiva al intermediarismo. Tambin compradores y vendedores se contactan entre s de manera directa, eliminando as restricciones que se presentan en tales interacciones. De alguna forma esta situacin puede llegar a reducir los canales de comercializacin, permitiendo que la distribucin sea eficiente al reducir sobrecosto derivado de la uniformidad, automatizacin e integracin a gran escala de sus procesos de administracin. De igual forma se puede disminuir el tiempo que se tardan en realizar las transacciones comerciales, incrementando la eficiencia de las empresas. Comunicaciones de mercadeo. Actualmente, la mayora de las empresas utiliza el Web para informar a los clientes sobre la compaa, a parte de sus productos o servicios, tanto mediante comunicaciones internas como con otras empresas y clientes. Sin embargo, la naturaleza interactiva del Web ofrece otro tipo de beneficios conducentes a desarrollar las relaciones con los clientes. Este potencial para la interaccin facilita las relaciones de mercadeo as como el soporte al cliente, hasta un punto que nunca hubiera sido posible con los medios tradicionales. Un sitio Web se encuentra disponible las 24 horas

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del da bajo demanda de los clientes. Las personas que realizan el mercadeo pueden usar el Web para retener a los clientes mediante un dilogo asincrnico que sucede a la conveniencia de ambas partes. Esta capacidad ofrece oportunidades sin precedentes para ajustar con precisin las comunicaciones a los clientes individuales, facilitando que stos soliciten tanta informacin como deseen. Adems, esto permite que los responsables del rea de mercadeo obtengan informacin relevante de los clientes con el propsito de servirles de manera eficaz en las futuras relaciones comerciales. Los sitios Web ms sencillos involucran a los clientes mediante botones para enviar mensajes de correo electrnico a la empresa. En otros centros ms sofisticados, los clientes rellenan formularios, con el objeto de que desarrollen una relacin continua con la compaa, cuyo fin es informar tanto sobre los productos y servicios como obtener informacin sobre las necesidades que los clientes tienen sobre los mismos. De esta manera, se obtiene publicidad, promocin y servicio al cliente a la medida. El Web tambin ofrece la oportunidad de competir sobre la base de la especialidad, en lugar de hacerlo mediante el precio, ya que desde el punto de vista del mercadeo, rara vez es deseable competir tan slo en funcin del precio. El mercadeo intenta satisfacer las necesidades de los clientes en base a los beneficios que buscan, lo que quiere decir que el precio depende de la valorizacin del cliente, y no de los costos; tales oportunidades surgen cuando lo ofrecido se diferencia por elementos de mercadeo distintos al precio, lo cual produce beneficios cargados de valor, como por ejemplo, la comodidad producida por el reparto directo mediante la distribucin electrnica de software. Beneficios operacionales. El uso empresarial del Web reduce errores, tiempo y sobrecostos en el tratamiento de la informacin. Los proveedores disminuyen sus costos al acceder de manera interactiva a las bases de datos de oportunidades de ofertas, enviar stas por el mismo medio, y por ltimo, revisar de igual forma las concesiones; adems, se facilita la creacin de mercados y segmentos nuevos, el incremento en la generacin de ventajas en las ventas, la mayor facilidad para entrar en mercados nuevos, especialmente en los geogrficamente remotos, y alcanzarlos con mayor rapidez. Todo esto se debe a la capacidad de contactar de manera sencilla y a un costo menor a los clientes potenciales, eliminando demoras entre las diferentes etapas de los subprocesos empresariales. 4. CATEGORIAS El comercio electrnico puede subdividirse en cuatro categoras:

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La categora compaa - compaa, se refiere a una compaa que hace uso de una red para hacer ordenes de compra a sus proveedores, recibir facturas y realizar los pagos correspondientes. Esta categora ha sido utilizada por muchos aos, particularmente haciendo uso de EDI ("Electronic Data Interchange") sobre redes privadas o redes de valor agregado ("Value added Networks-VAN"). La categora compaa - cliente, se puede comparar con la venta al detalle de manera electrnica. Esta categora ha tenido gran aceptacin y se ha ampliado sobre manera gracias al WWW, ya que existen diversos centros comerciales (del Ingls malls) por todo Internet ofreciendo toda clase de bienes de consumo, que van desde pasteles y vinos hasta computadoras. La categora compaa - administracin, se refiere a todas las transacciones llevadas a cabo entre las compaas y las diferentes organizaciones de gobierno. Por ejemplo en Estados Unidos cuando se dan a conocer los detalles de los requerimientos de la nueva administracin a travs de Internet, las compaas pueden responder de manera electrnica. Se puede decir que por el momento esta categora esta en sus inicios pero que conforme el gobierno empiece a hacer uso de sus propias operaciones, para dar auge al Comercio Electrnico, est alcanzar su mayor potencial. Cabe hacer mencin que tambin se ofrecern servicios de intercambio electrnico para realizar transacciones como el regreso del IVA y el pago de impuestos corporativos. La categora cliente - administracin, an no ha nacido, sin embargo despus del nacimiento de las categoras compaa - cliente y compaa - administracin, el gobierno har una extensin para efectuar interacciones electrnicas como seran pagos de asistencia social y regreso de pago de impuestos. 5. RIESGOS Como medio comercial el Web presenta las siguientes deficiencias, derivadas tanto de su tecnologa como de su naturaleza interactiva: Entorno empresarial y tecnolgico cambiante. Empresas y clientes desean tener flexibilidad para cambiar, segn su voluntad, de socios comerciales, plataformas y redes. No es posible evaluar el costo de esto, pues depende del nivel tecnolgico de cada empresa, as como del grado deseado de participacin en el comercio electrnico. Como mnimo una empresa necesitar una computadora personal con sistema operativo Windows o Machintosh, un mdem, una suscripcin a un proveedor de servicios de Internet, una lnea telefnica. Una compaa que desee involucrarse ms, deber prepararse para introducir el comercio electrnico en sus sistemas de compras, financieros y

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contables, lo cual implicar el uso de un sistema para el intercambio electrnico de datos (EDI) con sus proveedores y/o una intranet con sus diversas sedes. Privacidad y seguridad. La mayora de los usuarios no confa en el Web como canal de pago. En la actualidad, las compras se realizan utilizando el nmero de la tarjeta de crdito, pero an no es seguro introducirlo en Internet sin conocimiento alguno. Cualquiera que transfiera datos de una tarjeta de crdito mediante el Web, no puede estar seguro de la identidad del vendedor. Anlogamente, ste no lo est sobre la del comprador. Quien paga no puede asegurarse de que su nmero de tarjeta de crdito no sea recogido y sea utilizado para algn propsito malicioso; por otra parte, el vendedor no puede asegurar que el dueo de la tarjeta de crdito rechace la adquisicin. Resulta irnico que ya existan y funcionen correctamente los sistemas de pago electrnico para las grandes operaciones comerciales, mientras que los problemas se centren en las operaciones pequeas, que son mucho ms frecuentes. Cuestiones legales, polticas y sociales. Existen algunos aspectos abiertos en torno al comercio electrnico: validez de la firma electrnica, no repudio, legalidad de un contrato electrnico, violaciones de marcas y derechos de autor, prdida de derechos sobre las marcas, prdida de derechos sobre secretos comerciales y responsabilidades. Por otra parte, deben considerarse las leyes, polticas econmicas y censura gubernamentales. 6. USOS El comercio electrnico puede utilizarse en cualquier entorno en el que se intercambien documentos entre empresas: compras o adquisiciones, finanzas, industria, transporte, salud, legislacin y recoleccin de ingresos o impuestos. Ya existen compaas que utilizan el comercio electrnico para desarrollar los aspectos siguientes:

Creacin de canales nuevos de mercadeo y ventas. Acceso interactivo a catlogos de productos, listas de precios y folletos publicitarios. Venta directa e interactiva de productos a los clientes. Soporte tcnico ininterrumpido, permitiendo que los clientes encuentren por s mismos, y fcilmente, respuestas a sus problemas mediante la obtencin de los archivos y programas necesarios para resolverlos.

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Mediante el comercio electrnico se intercambian los documentos de las actividades empresariales entre socios comerciales. Los beneficios que se obtienen en ello son: reduccin del trabajo administrativo, transacciones comerciales ms rpidas y precisas, acceso ms fcil y rpido a la informacin, y reduccin de la necesidad de reescribir la informacin en las computadoras. Los tipos de actividad empresarial que podran beneficiarse mayormente de la incorporacin del comercio electrnico, son:

Sistemas de reservas. Centenares de agencias dispersas utilizan una base de datos compartida para acordar transacciones.

Existencias comerciales. Aceleracin a nivel mundial de los contactos entre mercados de existencias.

Elaboracin de pedidos. Posibilidad de referencia a distancia o verificacin por parte de una entidad neutral.

Seguros. Facilita la captura de datos. Empresas que suministran a fabricantes. Ahorro de grandes cantidades de tiempo al comunicar y presentar inmediatamente la informacin que intercambian.

7. TECNOLOGIAS QUE EMPLEA El comercio electrnico utiliza un amplio rango de tecnologas como son:

Intercambio Electrnico de Datos (EDI-Electronic Data Interchange) Correo Electrnico (E-mail o Electronic Mail) Transferencia Electrnica de Fondos (EFT- Electronic Funds Transfer) Aplicaciones Internet: Web, News, Gopher, Archie Aplicaciones de Voz: Buzones, Servidores Transferencia de Archivos Diseo y Fabricacin por Computadora (CAD/CAM) Multimedia Tableros Electrnicos de Publicidad Videoconferencia

8. TIPOS DE RELACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE

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El comercio electrnico es un mtodo contemporneo para la transaccin empresarial que enfoca la necesidad percibida, tanto por las empresas como por sus clientes, de disminuir los costos de los bienes y servicios, manteniendo la cantidad e incrementando la velocidad de entrega. Las actividades de manejo de la informacin que se realizan en el comercio electrnico mediante transacciones empresariales pueden clasificarse en las siguientes categoras:

Transacciones entre una empresa y sus clientes mediante una red pblica de telecomunicaciones (telfono+mdem) con el propsito de realizar compras desde el hogar ("home shopping"), o el banco en su casa ("home banking") utilizando tcnicas de cifrado para manejar los aspectos de seguridad y dinero electrnico.

Transacciones con socios comerciales usando EDI. Transacciones para la obtencin de informacin: investigacin de mercados utilizando exploradores de cdigos de barras, tratamiento de informacin para la toma de decisiones directivas o la solucin de problemas organizativos, y la manipulacin de informacin para la organizacin de operaciones, como la administracin de la cadena de proveedores de una empresa.

Transacciones para la distribucin de informacin con clientes potenciales, tales como mercadeo, publicidad, y ventas interactivas.

La conectividad entre los participantes es una cuestin esencial para la viabilidad del comercio electrnico, e Internet lo consigue a un costo bajo. 9. CAMBIOS EN LAS EMPRESAS El continuo avance en el mejoramiento de la infraestructura de las telecomunicaciones ha proporcionado los medios para el intercambio casi instantneo de los datos. El comercio electrnico hace uso de estos flujos de datos de una forma eficaz. El intercambio eficiente de la informacin determina el xito de una empresa; cuando se logra asegurar que el personal de una compaa consume ms tiempo en la produccin o venta de productos y servicios, en lugar de reprocesar innecesariamente los datos, podemos decir que ha iniciado la optimizacin de su potencial. Internet ha demostrado que estamos viviendo en una comunidad global, esto quiere decir que no importa las diferencias de horario, ni la ubicacin geogrfica, lo que implica que la actividad empresarial puede realizarse con cualquier persona y en cualquier parte del mundo de manera instantnea. Esto significa que las empresas deben replantear sus estrategias empresariales, sean cuales fueran sus objetivos: ampliacin del mercado, obtencin de bienes por parte de proveedores nuevos, externalizacin de

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servicios ("outsourcing"), o bsquedas de nuevas alianzas.El comercio electrnico se introduce en las empresas en tres fases:

Sustitucin de las operaciones manuales basadas en papel por alternativas electrnicas. Replanteamiento y simplificacin de los flujos de informacin. Uso novedoso y dinmico de los flujos de informacin.

La sustitucin de los sistemas basados en papel, tanto dentro de una empresa, como entre ellas, produce pocos beneficios reales. Es cierto que reduce los costos administrativos y mejora el nivel de precisin en el intercambio de datos, pero no aborda las cuestiones relacionadas con que las actividades comerciales se hagan eficientemente a la primera. Las aplicaciones del comercio electrnico ayudan a reformar las maneras de realizar las actividades comerciales, y con frecuencia, actan como un catalizador para que las empresas utilicen la reingeniera de procesos empresariales. 10. EFECTOS A continuacin se mencionan algunas consecuencias derivadas del desarrollo del comercio electrnico:

Empresas virtuales. Es la oportunidad para utilizar socios comerciales externos sin una ubicacin fsica, pues se establece una relacin basada en transacciones electrnicas.

Los vendedores pequeos acceden al mercado global. Tradicionalmente estos mercados que tan slo han estado abiertos para las multinacionales, se vuelven accesibles a las compaas ms pequeas debido a la escasa cantidad de recursos necesarios para funcionar en el extranjero.

Transformacin de tiendas de venta al menudeo. El crecimiento de las compras desde el hogar y de la venta directa por parte de los fabricantes provocar una disminucin en los precios, y en consecuencia, una reduccin de las comisiones.

Presin sobre el servicio al cliente, el ciclo de desarrollo y los costos. Aumentar la necesidad de la entrega rpida y directa. La cadena de valor ser cada vez menos tolerante con la necesidad de inventarios y almacenamiento. Ser inevitable el incremento de la competencia, as como de la necesidad de dinero electrnico.

11. LOS INTERMEDIARIOS El advenimiento de infraestructuras ubicuas de informacin ha provocado predicciones respecto a que uno de los efectos de los mercados ser la eliminacin de los intermediarios, basndose en la 277

capacidad de las redes de telecomunicaciones. Sin embargo, la realidad puede ser bien distinta puesto que las tecnologas de la informacin no slo reforzarn la posicin de los intermediarios tradicionales, sino que adems promovern la aparicin de nuevas generaciones de intermediarios. En un mercado tradicional puede considerarse que los intermediarios proporcionan un servicio de coordinacin, sin embargo, es necesario definir con mayor precisin esta actividad para identificar como afectar Internet a esta tarea: Bsqueda y evaluacin. Un cliente que elige una tienda especializada sobre unos grandes almacenes escoge implcitamente entre dos alternativas de bsqueda y criterios de evaluacin. En cualquier caso el cliente delega una parte del proceso de bsqueda del producto en el intermediario, quien tambin suministra un control de calidad y evaluacin del producto. Valoracin de necesidades y emparejamiento de necesidades. En muchos casos no es razonable asumir que los clientes posean el conocimiento individual necesario para evaluar fidedignamente sus necesidades e identificar los productos que las cumplirn eficazmente. Por lo tanto los intermediarios pueden suministrar un servicio valioso ayudando a sus clientes a determinar sus necesidades. Proporcionando informacin no slo del producto, sino sobre su utilidad, e incluso proporcionando la asistencia explcita de un experto para identificar las necesidades de los clientes, los intermediarios proporcionan a los clientes servicios sobre la evaluacin de los productos. Manejo de los riesgos del cliente. Los clientes no siempre tienen la informacin perfecta y por tanto pueden comprar productos que no satisfagan sus necesidades, en consecuencia en cualquier transaccin al detalle el cliente se enfrenta con ciertos riesgos. Estos pueden ser el resultado de una incertidumbre en las necesidades del cliente, un fallo en la comunicacin con respecto a las caractersticas, o un fallo intencionado o accidental del fabricante al proporcionar un producto adecuado. Otro servicio que proporcionan muchos intermediarios est relacionado con el manejo de este riesgo, suministrando a los clientes la opcin de devolver los productos defectuosos o proporcionando garantas adicionales, los intermediarios reducen la exposicin de los clientes a los riesgos asociados con los errores de los fabricantes. Si el cliente tiene la opcin de devolver los productos por cualquier motivo, el intermediario reduce ms la exposicin del cliente a los riesgos asociados con los fallos de los clientes para valorar las necesidades con precisin y compararlas con las caractersticas del producto. Por lo tanto, eligiendo un intermediario que proporciona estos servicios, los clientes estn comprando implcitamente al intermediario un seguro.

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Distribucin de productos. Muchos intermediarios juegan un papel importante en la produccin, envasado y distribucin de bienes. La distribucin es un factor crtico en la determinacin del valor de la mayora de los bienes de consumo. Por ejemplo un litro de gasolina a mil Km del hogar de un cliente frente al que est a un Km es significativamente diferente, debido principalmente a los servicios de distribucin proporcionados. Difusin de informacin sobre productos. Se trata de que el intermediario informe a los clientes sobre la existencia y las caractersticas de los productos. Los fabricantes confan en una variedad de intermediarios, incluyendo a las tiendas de venta al menudeo, casas de ventas por correo/catlogo, agencias de publicidad y puntos de venta para informar a los clientes. Influencia sobre las compras. A fin de cuentas, a los fabricantes no slo les interesa proporcionar informacin a los clientes, sino vender productos. Adems de los servicios de informacin, los fabricantes tambin valoran los servicios relacionados con la influencia en las elecciones de compra de los clientes: la colocacin de los productos por parte de los intermediarios puede influir en la eleccin de los mismos, como poder asesorarse explcitamente mediante un vendedor. Esquemas para la compensacin de comisiones, pagos por el espacio en estanteras y descuentos especiales son formas en las que los fabricantes ofrecen servicios de asesoras de compras a los intermediarios. Suministro de informacin. Esta informacin que es recogida por intermediarios especializados como empresas de investigacin de mercados, es utilizada por los fabricantes para evaluar nuevos productos y planificar la produccin de los existentes. Manejo de los riesgos del fabricante. El fraude y robo realizado por los clientes es un problema que tradicionalmente ha sido tratado por los detallistas e intermediarios crediticios. En el pasado, estos intermediarios han proporcionado sistemas y polticas para limitar este riesgo. Cuando no poda eliminarse, eran los intermediarios quienes afrontaban la exposicin a este riesgo. Integracin de las necesidades de los clientes y de los fabricantes. Los intermediarios deben ocuparse de problemas que surgen cuando las necesidades de los clientes chocan con las de los fabricantes. En un entorno competitivo, un intermediario satisfactoriamente integrado proporciona un haz de servicios que equilibra las necesidades de los clientes y de los fabricantes de una forma aceptable para ambos. 11.1 TIPOS A continuacin se identifican diversos tipos de intermediarios basados en Internet:

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1. Directorios. Ayudan a los clientes a encontrar productos clasificando instalaciones Web y proporcionando mens estructurados para facilitar la navegacin. En la actualidad son gratuitos, pero en el futuro podran ser de pago. Existen tres tipos de directorios:

Generales. Como por ejemplo, Yahoo que proporciona un catlogo general de una gran variedad de diferentes sitios Web. Habitualmente existe un esquema para organizar y elegir los sitios que sern incluidos. Estas instalaciones suelen soportar "browsing" as como bsqueda del catlogo mediante palabras clave.

Comerciales. Como El Indice que se centra en proporcionar catlogos de sitios comerciales. No proporcionan infraestructura o servicios de desarrollo para los fabricantes, sino que tan slo actan como un directorio de instalaciones existentes. Tambin pueden suministrar informacin sobre una rea comercial especfica, con frecuencia a empresas que no tienen Web. Estos intermediarios son equivalentes a los editores de guas en papel.

Especializados. Estn orientados a temas, y son incluso tan sencillos como una pgina creada por una persona interesada en un tema. Estas pginas pueden suministrar al cliente informacin sobre un bien o fabricante en particular. 1. Servicios de bsqueda. Similares a AltaVista, proporcionan a los usuarios capacidades para realizar bsquedas basadas en palabras clave sobre grandes bases de datos de pginas o instalaciones Web. 2. Centros comerciales. Son instalaciones que proporcionan una infraestructura al fabricante o al detallista a cambio de una cuota. Pueden estar compuestos de una gran variedad de tiendas que venden mltiples productos. 3. Editoriales. Son generadores de trfico que ofrecen contenidos de inters para los clientes, que parecen peridicos o revistas interactivas. Las editoriales se convierten en intermediarios cuando ofrecen vnculos con los fabricantes a travs de publicidad o listas de productos relacionadas con sus contenidos. 4. Revendedores virtuales. Estos intermediarios existen para vender a los clientes centrndose en productos especializados que obtienen directamente de los fabricantes, quienes pueden dudar en dirigirse directamente a los clientes por temor a alejar a los detallistas de los que dependen. 5. Evaluadores de los sitios Web. Los clientes pueden dirigirse a un fabricante a travs de un sitio que ofrece alguna forma de evaluacin, lo que puede ayudar a reducir su riesgo. Algunas veces

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las evaluaciones se basan en la frecuencia de acceso, mientras que en otros casos son una revisin explcita de las instalaciones. 6. Auditores. Tienen funciones similares a las de los servicios de medicin de audiencia en medios tradicionales. El comercio electrnico requiere de los mismos servicios adicionales que facilitan el comercio tradicional. Los anunciantes requieren informacin sobre las tasas de uso asociadas con la publicidad en el Web, as como informacin fidedigna sobre las caractersticas de los clientes. 7. Foros, clubes de aficionados y grupos de usuarios. Estos tipos de instalaciones no son necesariamente intermediarios directos, pero pueden jugar un gran papel al facilitar la retroalimentacin entre clientes y fabricantes, as como soportar la investigacin de mercados. Los mejores ejemplos de estos grupos son las listas relacionadas con productos que conectan al fabricante con los clientes. 8. Intermediarios financieros. Cualquier forma de comercio electrnico debe permitir alguna manera de realizar o autorizar pagos del comprador hacia el vendedor. Los sistemas de pago podrn ser desde autorizacin de crdito, cheques electrnicos, pago en efectivo y envo de correo electrnico seguro para autorizar un pago. 9. Redes de trueque. Es posible que las personas cambien un bien o un servicio por otro, en vez de pagarlo con dinero. Aparecern intermediarios similares a las casas de subastas y bolsas de mercancas para capitalizar estas oportunidades. 10. Agentes Inteligentes. Son programas que mediante un criterio preliminar de bsqueda proporcionado por el usuario, facilitan la localizacin de recursos a travs de Internet, aprendiendo de los comportamientos pasados para optimizar las bsquedas. Esto puede convertirse en un nuevo servicio de intermediacin que los clientes adquieren cuando necesitan cierto bien o servicio. 12. CONTRATACION INFORMATICA Bajo la definicin de contratacin informtica, se encuentra la contratacin de bienes o servicios informticos. De esta manera entendemos por contratacin informtica, aquella cuyo objeto sea un bien o un servicio informtico -o ambos- o que una de las prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informtico.

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Bienes informticos son todos aquellos elementos que forman el sistema (ordenador) en cuanto al hardware, ya sea la unidad central de proceso o sus perifricos, as como todos los equipos que tienen una relacin directa de uso con respecto a ellos y que, en conjunto, conforman el soporte fsico del elemento informtico. Asimismo, se consideran bienes informticos los bienes inmateriales que proporcionan las ordenes, datos, procedimientos e instrucciones, en el tratamiento automtico de la informacin y que, en su conjunto, conforman el soporte lgico del elemento informtico. Como Servicios informticos se entiende todos aquellos servicios que sirven de apoyo y complemento a la actividad informtica en una relacin de afinidad directa con ella. 12.1 PARTES DE UN CONTRATO INFORMATICO En la contratacin informtica se ven involucrados varios elementos, a los que podemos denominar complementarios, que se interrelacionan entre s. As, distinguiremos entre: contratantes, parte expositiva, clusulas o pactos y anexos, que se analizan a continuacin. 12.1.1 LOS CONTRATANTES No es lo mismo la contratacin informtica realizada entre profesionales de la informtica, que la contratacin informtica realizada entre un profesional de la informtica y un tercero. Por ello, la identificacin y situacin profesional de los intervinientes reviste gran importancia, debiendo fijar, no solamente quien adquiere cada responsabilidad proveniente de la contratacin y a quien representa, sino tambin que conocimientos o formacin profesional, o empresarial, relacionada con el tema objeto del contrato, tiene cada uno debido a la obligacin existente, desde la ptica de una buena fe contractual, de informar correctamente a la otra parte y de proporcionar claridad a las clusulas y obligaciones del contrato. La formacin de la voluntad y las responsabilidades de cada una de las partes, tienen una relacin con la identificacin personal y profesional de las mismas, que la convierten en dato de gran importancia en este tipo de contratos. 12.1.2 PARTE EXPOSITIVA En esta parte se expone, de forma clara y concreta, el por qu y el para qu del contrato. Es importante sealar que dentro de los contratos informticos es imprescindible fijar de forma sencilla,

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por que se realiza el contrato y cuales han sido los condicionantes o circunstancias que han movido a las partes a unirse mediante esta relacin contractual. Para ello, se fijaran los intereses de cada cual, especificando las necesidades de uno y la oferta del otro; dejando bien claro que es lo que ofrece una parte y que es lo que acepta la otra y debiendo existir una coincidencia real sobre el objeto, o concepto que de el y de su utilidad respecto al fin perseguido, tienen cada una de las partes. Por otro lado es de especial inters establecer claramente el negocio jurdico en el cual luego, de acuerdo con la teora general para ese negocio en el ordenamiento, se pueda subsumir el caso e interpretar el contrato. 12.1.3 CLAUSULAS O PACTOS Partiremos del principio de buena fe y, estableceremos una "obligacin" de colaboracin en ambos sentidos; el suministrador debe colaborar con el usuario y, lo que es igual de importante, el usuario debe colaborar con el suministrador. Adems, el usuario debe respetar y seguir las directrices que, respecto al bien contratado y su implementacin en el circuito de informacin, le indique el suministrador y, consecuentemente, utilizar el equipo informtico o los programas, siguiendo las instrucciones que, para su optima utilizacin, le seale. El suministrador, por su parte, se exonera de responsabilidad en el caso en que exista una anomala consecuencia del incumplimiento por parte del usuario de estas instrucciones de funcionamiento o manejo. Estas clusulas o pactos han de cumplir los siguientes requisitos, aunque son orientativos:

Obligaciones de las partes, claras y concisas. El deber de asesoramiento. El cumplimiento del plazo. La formacin del usuario. Prohibicin de subarrendar. Sustitucin del equipo. Definicin de trminos o conceptos oscuros. El mantenimiento preventivo. Clusulas de garanta.

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12.1.4 LOS ANEXOS Es fundamental que los contratos informticos vayan acompaados de unos Anexos que incorporados a ellos y con la misma fuerza de obligar, contengan diferentes desarrollos de elementos que forman parte sustancial del contrato. Entre los Anexos tipo, que ayudan a describir el objeto y que siempre deben figurar, en un contrato informtico destacan: Especificaciones del sistema a contratar. Especificaciones de los programas a desarrollar. Pruebas de aceptacin. Resultados a obtener y que, en algn caso, formaran el propio objeto del contrato. Anlisis. 12.2 TIPOS DE CONTRATOS INFORMATICOS Ante la gran diversidad de contratos informticos que existen en la actualidad, dividiremos su estudio en dos grupos diferenciados. El primero, respecto al objeto, debido a las caractersticas especiales de los distintos objetos sobre los que pueden versar estos contratos -ya sea hardware, software, servicios de mantenimiento y formacin, o llave en mano- que llevan a la necesidad de su estudio y tratamiento individualizado. El segundo, respecto al negocio jurdico, debido a que los contratos informticos, ms comnmente realizados, se han llevado a cabo bajo el paraguas protector de una determinada figura jurdica en la que han encontrado acomodo, pero casi todos los casos, ha sido necesario adecuar el objeto del contrato al negocio jurdico realizado. A - POR EL OBJETO Por el objeto del contrato distinguiremos contratos de hardware, contratos de software, contratos de instalacin llave en mano y contratos de servicios auxiliares. Contratos de Hardware. En los que hay que conceptuar como hardware todo aquello que, fsicamente, forme parte del equipo, considerando como tal, tambin, a los equipos de comunicaciones u otros elementos auxiliares para el funcionamiento del sistema que se va a implementar.

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Contratos de Software. Hay que diferenciar en el momento de analizar una contratacin de software, si se trata de un software de base o de sistema, o se trata de u software de utilidad, o de aplicacin o usuario, ya que este ultimo, debe responder a unas necesidades particulares, las del propio usuario, el que encarga la aplicacin, y que, por tanto, tendrn que quedar claramente especificadas en el contrato; sin embargo, el software de base o sistema y el software de utilidad responden a unas caractersticas generales que son las del propio sistema o las de la utilidad a la que sirven y es un producto ya conformado de antemano que no se somete a peticiones o particularidades del usuario. Contratos de instalacin llave en mano. En los que irn incluidos tanto el hardware como el software, as como determinados servicios de mantenimiento y de formacin del usuario. Contratos de servicios auxiliares. Como pueden ser, el mantenimiento de equipos y programas o la formacin de las personas que van a utilizar la aplicacin respecto a equipos, sistema o aplicaciones. B - POR EL NEGOCIO JURIDICO De acuerdo con el negocio jurdico del contrato, existirn tantos tipos de contratos como negocios jurdicos se realicen sobre este objeto. As, algunos de los mas utilizados en el campo de la informtica son los llamados de venta, de arrendamiento financiero, de alquiler, de opcin de compra, de mantenimiento, de prestacin de servicios, de arrendamiento de obra, de prstamo, de deposito. De venta. Cuando sea un contrato en el que el suministrador, o vendedor en este caso, se obliga a entregar una cosa determinada, un bien informtico, y la otra parte, comprador, a pagar por l a un precio cierto (art. 1445 CC). La venta tambin puede ser de servicios. De arrendamiento financiero. Mediante el que se requiera que participen tres partes, el suministrador, vendedor, del equipo informtico, una entidad o intermediario financiero que compra el bien, para un tercero que es el usuario, y el usuario del bien que lo poseer, pero lo tendr en rgimen de arrendamiento financiero hasta que haya cumplido con unas determinadas caractersticas o requisitos. De alquiler. El arrendamiento sobre bienes informticos es un arrendamiento tipo de los regulados en el Cdigo Civil, art. 1543 y ss., caracterizado porque el suministrador se obliga a dar al usuario el goce o uso de un bien informtico durante un tiempo determinado y por un precio cierto. De opcin de compra. Aunque la opcin de compra no esta definida en nuestro ordenamiento y solamente se recoge para bienes inmuebles en la legislacin hipotecaria (art.14), nuestra doctrina y

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jurisprudencia la tienen bien delimitada exigiendo que para que exista este tipo de contrato, tienen que darse tres requisitos principales: Respecto al optante, que le debe conceder la decisin unilateral de la realizacin de la opcin de compra. Precio de compraventa, que debe quedar perfectamente sealado para el caso de que el optante decida acceder a dicha compraventa. Plazo del ejercicio de la opcin de compra, que debe quedar determinado con claridad en el acuerdo de las partes. De mantenimiento. Puede ser tanto de equipos como de programas, o incluso, mantenimiento integral en el que se puede incluir un servicio de formacin, asesoramiento y consulta. De prestacin de servicios. En los que incluiramos anlisis, especificaciones, horas maquina, tiempo compartido, programas, etc., que los podamos calificar como unos contratos de arrendamientos de servicios. El arrendamiento de servicios se da cuando una parte se obliga con la otra a prestarle unos determinados servicios, con independencia del resultado que se obtenga mediante la prestacin. De ejecucin de obra, consistente en el compromiso de una de las partes, en nuestro caso el suministrador del bien o servicio informtico, a ejecutar una obra, y de la otra parte realizar una contraprestacin en pago por la obra llevada a cabo. De prstamo, caracterizado porque una parte entrega a otra el bien informtico para que use de l durante un tiempo determinado y le devuelva una vez cumplido ese tiempo y de Comodato, consistente en un tipo de contrato de prstamo en el que el suministrador transfiere el uso del bien informtico prestado. El Cdigo Civil (art. 1740), se refiere al comodato como un contrato de prstamo, en el que una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, indicando que es esencialmente gratuito. En el caso de que se acuerde entre las partes una retribucin, deja de ser comodato para pasar a ser un arrendamiento de cosas. De depsito, que se constituye, de acuerdo con lo establecido en el Cdigo Civil (art. 1758), desde que una persona recibe una cosa ajena con la obligacin de guardarla y restituirla, siendo un contrato gratuito, salvo pacto contrario (art.1760), pero que en el caso de cumplirse los requisitos establecidos en el Cdigo de Comercio (art.303), se trata de un deposito mercantil, en el que el depositario tendr

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derecho a exigir retribucin por el deposito, salvo pacto contrario (art.304), con las obligaciones para el depositario de conservacin de la cosa, en este caso, del bien informtico, de acuerdo con lo establecido en los arts.306 y concordantes del mismo cuerpo legal. La contratacin de bienes y la prestacin de servicios informticos no tiene una calificacin uniforme que la pueda situar, en cada caso, en un modelo o tipo de contrato de los que figuran en nuestro ordenamiento. Los contratos informticos estn formados por elementos dispares que exigen la mezcla o unin de dos o ms tipo de contratos para poder configurar sus caractersticas, siendo su objeto mltiple y diversificado, pudiendo darse multitud de figuras que desequilibraran cualquier relacin tipo que se pueda pensar. Todo ello debido a la pluralidad de las partes que intervienen y la dispersin de intereses entre ellas, as como a la particularidad de determinadas clusulas que forman parte de este tipo de contratos. Asimismo el desconocimiento por el usuario, en trminos generales, de las posibilidades y limites de la informtica, hace que no todo en el contrato pueda estar basado en el ya mencionado principio de la autonoma de la voluntad de los contratantes. En muchas ocasiones, son contratos de adhesin, en los que una de las partes fija las clusulas del contrato y lo otra se adhiere a las mismas, sin tener posibilidad de modificar ninguna de ellas. Estos contratos de adhesin son producto de la contratacin en masa que, frecuentemente, violan los derechos de los consumidores de bienes y servicios informticos por el gran desequilibrio que se produce al faltar la emisin libre de voluntad por una de las partes en la fijacin de las clusulas del contrato. En algunos casos, como el de las conocidas contrataciones llave en mano, seria adecuada la aplicacin de la teora del resultado en le contratacin informtica, en un claro arrendamiento de obra. Ahora bien, ello implica que los resultados se especifiquen en el contrato definiendo cuales son, dentro de unos limites razonables, o dicho de ora forma, cuando la funcin bsica de tratamiento de la informacin sea cumplida aunque se puedan dar algunos comportamientos de la misma que, sin tener gran carga sobre la aplicacin, no sean los adecuados o adolezcan de algunos errores o fallos. En definitiva la contratacin informtica, en general, adolece de determinadas caractersticas que la hacen extremadamente complicada en la redaccin de los contratos y en la fijacin de los derechos y obligaciones de las partes. A ello hay que aadir a inexistencia de una normativa adecuada a los

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mismo y la dificultad en la fijacin del objeto cuando son contratos complejos. Es por ello, que se deben redactar teniendo en cuenta un equilibrio de prestaciones y evitar en lo posible la existencia de clusulas oscuras. A continuacin adjuntamos un ejemplo de los contratos informticos ms extendidos y utilizados en la actualidad.

CONTRATO "LLAVE EN MANO" DE CESION DE USO DE PRODUCTOS INFORMATICOS Entre: Domicilio: CIF: A continuacin denominado el USUARIO Y EMPRESA a continuacin denominado el FABRICANTE, con CIF X-999999. Y domicilio social en: La calle de la empresa, Zaragoza. Se convienen las CLAUSULAS que a continuacin se mencionan: PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO El FABRICANTE concede al USUARIO una licencia de uso de productos informticos (en adelante denominado el PRODUCTO), descrito en el ANEXO I que forma parte de este contrato; esta licencia de uso no tiene el carcter de exclusiva y ser intransferible. El PRODUCTO ser instalado en una sola unidad central, propiedad del Usuario. El FABRICANTE se compromete a prestar al USUARIO los siguientes servicios, tal y como se definen en las clusulas de este contrato: Instalacin del producto y soporte correspondiente. Documentacin del producto. Soporte del producto. SEGUNDA. USO DEL PRODUCTO El producto que se define en el ANEXO correspondiente, esta diseado para funcionar como se describe en la documentacin entregada con el mismo.

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El inicio del uso del PRODUCTO sea considerado desde la fecha de su recepcin por el USUARIO. Esta fecha se denominara en adelante FECHA DE INICIO. TERCERA. INSTALACION Y SOPORTE Se entiende por INSTALACION las acciones realizadas por el FABRICANTE para que el PRODUCTO pueda ser utilizado por el USUARIO en el Hardware designado. En el momento de la INSTALACION se entregara al usuario la documentacin correspondiente del PRODUCTO en igual cantidad al numero de licencias contratadas. Para cada subsistema se recibir formacin tcnica y asesora en las cuestiones relacionadas con el producto, tambin de adaptacin paramtrica. CUARTA. COPIAS ADICIONALES Se entiende por LICENCIA ADICIONAL cualquier nueva instalacin de los PRODUCTOS. El USUARIO que necesite una LICENCIA ADICIONAL deber requerirlo por escrito al FABRICANTE. Las LICENCIAS ADICIONALES se especifican en sucesivos ANEXOS al presente contrato. Para las siguientes licencias de uso se establece un descuento del 25% sobre el precio de la primera. QUINTA. GARANTIA El PRODUCTO goza de una garanta de 60 das, contados a partir de la FECHA DE INICIO. Esta fecha resultante, se denominara FECHA EFECTIVA para el SOPORTE. Caso de la instalacin de varios subsistemas en distintas fechas se establecer una garanta por subsistema a partir de la cual se iniciara el SOPORTE, que deber contratarse aparte. Durante el periodo de GARANTIA, el USUARIO contara con un soporte telefnico que de forma razonable cubrir las incidencias presentadas. El interlocutor del USUARIO debe tener informacin suficiente de operatoria del PRODUCTO. La GARANTIA asegura el cumplimiento de las especificaciones del PRODUCTO. Si as no ocurriese y siempre que los fallos no se deban al mal uso o negligencia del USUARIO se proceder a su correccin o reemplazo. Dentro de la garanta no quedan incluidos los gastos que puedan originarse como consecuencia del envo de material, de desplazamientos al domicilio del usuario y dems gastos suplidos, que sern siempre por cuenta del usuario.

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Una vez transcurrido el periodo de garanta, el USUARIO se responsabiliza de la verificacin de la idoneidad de los productos con licencias contratados para alcanzar los resultados adecuados. Cualquier modificacin, alteracin o ampliacin de cuantas especificaciones se contemplan en este contrato y sus correspondientes ANEXOS, se entendern excluidas de los mismos, y, consiguientemente, en caso de que por acuerdo mutuo sean considerados cambios o modificaciones necesarios para la viabilidad de los extremos pactados en este documento, debern ser contemplados en otro aparte que ser ampliacin del presente contrato. SEXTA. CONFIDENCIALIDAD A causa de la naturaleza confidencial del PRODUCTO el USUARIO queda obligado a no vender, alquilar o poner a disposicin de terceros el PRODUCTO o cualquier informacin confidencial relacionada con el PRODUCTO. El USUARIO reconoce y declara que el PRODUCTO suministrado por el FABRICANTE y cualquier copia del mismo son y seguirn siendo propiedad del FABRICANTE o de la firma representada por el FABRICANTE, declarando expresamente esta propiedad en cualquier copia, total o parcial, realizada por el USUARIO en desarrollo y conformidad con lo acordado en este contrato. El FABRICANTE por su parte se obliga a no divulgar o utilizar, sin consentimiento previo, informacin perteneciente al USUARIO considerada como confidencial. SEPTIMA. TRANSMISION DE OBLIGACIONES, NULIDAD DE CLAUSULAS. Las obligaciones del USUARIO y del FABRICANTE, contradas por el presente contrato, se transmitirn a los respectivos sucesores o apoderados y a cualquier otra entidad en la que cualquiera de las partes pueda incorporarse o fusionarse de manera permanente o accidental. Los contratantes declaran que consideran las clusulas del presente contrato independientes, por lo que la nulidad de una de ellas no origina la nulidad ni de la totalidad del presente contrato, ni de las dems acordadas. OCTAVA. RESPONSABILIDADES E INDEMNIZACIONES. El FABRICANTE no ser responsable de los retrasos en la ejecucin de las obligaciones derivadas de este contrato o interrupcin del servicio, cuando estos sucedan por causas ajenas a su voluntad y no le sean imputables.

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El FABRICANTE no se hace responsable de las perdidas o daos sufridos por el USUARIO, sus empleados o clientes, directamente o indirectamente originados por errores en los programas, su documentacin, la operacin de los programas o el uso de un hardware no autorizado por el FABRICANTE. En el caso de que el FABRICANTE se disolviera por el motivo que fuera, se compromete a depositar las fuentes del PRODUCTO ante un Notario ejerciente de los de su ciudad para que el USUARIO, pueda cubrir sus necesidades relativas a ellos, segn las tarifas vigentes en esas fechas. NOVENA. ARBITRAJE. Para cualquier divergencia del presente contrato, ambas parte se someten expresamente, y con renuncia a su fuero propio, a la decisin del asunto o litigio planteado, mediante el arbitraje institucional de ARBITEC, Asociacin Espaola de Arbitraje Tecnolgico, a la cual encomiendan la administraron del arbitraje y la designacin de los rbitros. El arbitraje se realizara conforme al procedimiento establecido en el Reglamento Arbitral de ARBITEC y en la Ley de Arbitraje, de 5 de diciembre de 1988. El laudo arbitral deber dictarse durante los noventa das siguientes a la aceptacin del cargo por parte de los rbitros designados, obligndose ambas partes a aceptar y cumplir la decisin contenida en l. Para el caso en que arbitraje no legara a realizarse por mutuo acuerdo o fuese declarado nulo, ambas partes se someten a los Juzgados y Tribunales de Zaragoza con renuncia a u propio fuero si este fuese otro. DECIMA. ACTUALIZACION. En el caso de que alguna o algunas de las clusulas del contrato pasen a ser invalidas, ilegales o inejecutables en virtud de alguna norma jurdica, se consideraran ineficaces en la medida que corresponda, pero en lo dems, este contrato conservara su validez. Las partes contratantes acuerdan sustituir la clusula o clusulas afectadas por otra u otras que tengan los efectos econmicos ms semejantes a los de las sustituidas. Este contrato y sus correspondientes anexos reemplazan a cualquier otro compromiso o anexo establecido anteriormente sea verbalmente o por escrito, que se refiera al mismo producto que en ellos se mencionan.

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Y para que as conste, y en prueba de conformidad y aceptacin al contenido de este escrito, ambas partes lo firman por duplicado y a un solo efecto en la fecha y lugar indicados en el encabezamiento. EMPRESA EL USUARIO Por: Por: Cargo: Cargo: Firma: Firma: Fecha:Fecha: ANEXO CONTRATO "LLAVE EN MANO" DE CESION DE USO DE PRODUCTOS INFORMATICOS. ANEXO I DESCRIPCION PRODUCTOS / MODULOS

NUMERO DE LICENCIAS

IMPORTE

HORAS INST. SOP.

TOTAL (IVA no incluido) Este Anexo forma parte del CONTRATO DE CESION DE USO DE PRODUCTOS INFORMATICOS Nm. XXX/xcxxxxxx y esta sujeto a los trminos que en el mismo figuran. CONDICIONES DE PAGO COMERCIAL, PRIMAS Y PRODUCCION 30% a la aceptacin del pedido. 40% a la aceptacin de cada modulo. 30% a la aceptacin de la instalacin de todos los mdulos. GESTION DE PERSONAL Y AREA ECONOMICO-FINANIERA 30% a la aceptacin del pedido.

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70% a la puesta en marcha de cada modulo. DOMICILIACION BANCARIA. Las facturas de EMPRESA, sern presentadas al cobro. El USUARIO se compromete a atenderlas a travs de: BANCO: SUCURSAL: DIRECCION: NM. CTA.: EMPRESA EL USUARIO Por: Por: Cargo: Cargo: Firma: Firma: 13. EL PAGO POR INTERNET No cabe duda que uno de los elementos fundamentales en el comercio en general y en el comercio electrnico en particular, es la realizacin del pago correspondiente a los bienes o servicios adquiridos. En este mbito el comercio electrnico presenta una problemtica semejante a la que plantea en otros sistemas de compra no presencial, es decir, en aquella en la que las partes no se renen fsicamente para realizar la transaccin, como por ejemplo en la compra por catlogo o telefnica:

El comprador debe tener garanta sobre calidad, cantidad y caractersticas de los bienes que adquiere.

El vendedor debe tener garanta del pago. La transaccin debe tener un aceptable nivel de confidencialidad.

En ocasiones, se entiende que para garantizar estos hechos, comprador y vendedor deben acreditar su identidad, pero realmente slo necesitan demostrar su capacidad y compromiso respecto a la transaccin. De esta manera cada vez ms sistemas de pago intentan garantizar la compra "annima".

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En el comercio electrnico se aade otro requerimiento que generalmente no se considera en otros sistemas de venta no presencial, an cuando existe:

El comprador debe tener garanta de que nadie pueda, como consecuencia de la transaccin que efecta, suplantar en un futuro su personalidad efectuando otras compras en su nombre y a su cargo.

Se observa que al tratar los medios de pago en el comercio electrnico, se abordan fundamentalmente los temas de seguridad, garanta y acreditacin. An queda un requerimiento respecto a los medios de pago de cualquier tipo de comercio:

El costo por utilizar un determinado medio de pago debe ser aceptable para el comprador y el vendedor.

Al igual que cuando se utiliza una tarjeta de crdito para pagar en una tienda, el comerciante acepta el pago de un porcentaje sobre el importe de la compra a cambio del mayor nmero de ventas que espera realizar aceptando este medio de pago; los medios de pago asociados al comercio electrnico suelen conllevar un costo que los puede hacer inapropiados o incluso inaceptables para importes pequeos, los denominados micropagos. Para realizar estos micropagos los sistemas suelen ser de uno de estos dos tipos: 1. El comprador adquiere dinero anticipadamente (prepago) para poder gastarlo en pequeos pagos. 2. El comprador mantiene una cuenta que se liquida peridicamente y no transaccin a transaccin. Este sistema se utiliza frecuentemente para el acceso a pequeas piezas de informacin de pago, como por ejemplo, artculos de la prensa econmica. En el comercio electrnico pueden distinguirse dos tipos de medios de pago: Medios de pago tradicionales, utilizados en cualquier tipo de transaccin comercial, electrnica o no. Por ejemplo: Contrarrembolso. Es el nico medio de pago utilizado en el comercio electrnico que implica la utilizacin de dinero en efectivo. Hoy da es uno de los medios de pago preferidos por el consumidor en general, pues garantiza la entrega de los bienes antes del pago. Desde el punto de vista del

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vendedor este medio de pago conlleva dos inconvenientes fundamentales: el retraso del pago y la necesidad de recolectar fsicamente el dinero por parte de quien realiza la entrega. Cargos en cuenta (domiciliacin). Suele emplearse para cargos peridicos o suscripciones, por ejemplo, el Boletn Oficial del Estado. Tarjeta de dbito y de crdito. Son el medio ms popular y tradicionalmente usado en el comercio electrnico. Para el comprador supone el pago al momento de realizar la transaccin (dbito) o a posteriori, con o sin devengo de intereses (crdito). Para el vendedor, suponen un cobro rpido, a cambio de una comisin que le descuenta el banco. Medios de pago especficos, para el nuevo entorno del comercio electrnico, especialmente Internet. Por ejemplo: Tarjeta de crdito o dbito, slo utilizable para el comercio electrnico. Su uso es escaso. Intermediarios electrnicos para sistemas basados en tarjetas de crdito tradicionales: CyberCash. First Virtual. Moneda electrnica En cualquiera de los casos, los medios de pago utilizados pueden ser de pago anticipado (prepago o "pay before"), inmediato ("pay now") o posterior ("pay after"). Tarjetas de crdito y dbito Ampliamente usadas hoy en da como medio de pago en el comercio electrnico, las tarjetas de crdito y dbito tradicionales han permitido la realizacin de transacciones comerciales en el nuevo medio a travs de la utilizacin de los procedimientos de liquidacin y pago preestablecidos. Si se realiza una compra en Internet utilizando una tarjeta de crdito como medio de pago, la transaccin comercial se ordena en la red, pero la validacin y la realizacin efectiva del pago se efecta a travs de los circuitos tradicionales de procesamiento de operaciones con tarjeta de crdito.En el esquema ms general, intervienen en este proceso los siguientes actores:

El comprador. El vendedor ("merchant"). El banco emisor ("issuer") de la tarjeta de crdito o dbito que presenta el cliente. 295

El banco que en nombre del vendedor recibe la transaccin ("acquirer") y en el cual reside la cuenta en la que a ste se le va a liquidar el pago. La red de medios de pago ("scheme") como VISA o MasterCard.

El proceso de pago es como sigue: 1. Una vez realizado el pedido, el comprador proporciona su nmero de tarjeta al vendedor a travs de la red. 2. El centro servidor donde reside el vendedor enva la transaccin al banco "acquirer" o directamente a la red de medios de pago. Este envo suele producirse fuera de la red pblica y se realiza de forma anloga a como se efectuar desde una terminal punto de venta (TPV) fsico que existiese en una tienda real. 3. El banco receptor pide autorizacin al banco emisor a travs de la red de medios de pago. 4. Si la transaccin se autoriza, la liquidacin del pago (transferencia de dinero desde la cuenta del comprador en el banco emisor hasta la cuenta del vendedor en el banco receptor) se realiza a travs de la red tradicional de medios de pago. Como puede observarse el punto crtico de este proceso se produce cuando el comprador enva su nmero de tarjeta al vendedor a travs de una red pblica potencialmente insegura como Internet.El estndar que se utiliza en Internet para asegurar esta transferencia da datos es el SSL (del Ingls, Secure Sockets Layer).Para la realizacin de una transaccin utilizando SSL se requiere de dos elementos: 1. Que el vendedor se haya certificado con una organizacin reconocida por las partes, lo que supone un procedimiento administrativo y el pago de unas tarifas de alta, as como la renovacin de tal certificacin. 2. Que el comprador utilice un visor o navegador ("browser") compatible como SSL. 3. Con el uso del SSL: 4. El comprador tiene garanta de que el vendedor es quien dice ser y que, por tanto, no est entregando su nmero de tarjeta a un posible impostor. 5. La informacin que enva el comprador se cifra, impidiendo el acceso a la misma por alguien distinto al vendedor. 6. Se garantiza la no-manipulacin de los datos entre el comprador y el vendedor.

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7. La versin 3 de SSL permite la autenticacin del comprador, que debe recibir sus claves previamente de una autoridad de certificacin. Lo que SSL no garantiza es el aspecto econmico de la transaccin, de tal manera que slo con proporcionar un nmero de tarjeta vlido con saldo suficiente cualquier persona podra intentar comprar electrnicamente de forma fraudulenta, sobre todo si no existe una entrega fsica de los bienes en s con una autoridad de certificacin. Ante esta limitacin, en 1995 se constituyeron dos grupos de trabajo liderados respectivamente por VISA y MasterCard, que comenzaron a definir dos estndares incompatibles para asegurar las transacciones dentro de Internet. Afortunadamente, a principios de 1996 debido a la presin del mercado (consumidores, vendedores, y fabricantes de tecnologa) ambos grupos se fusionaron para la definicin del estndar SET (Secure Electronic Transactions) en el que participan adems de VISA y MasterCard, empresas como Microsoft, Netscape, IBM, Terisa, GTE, SAIC, VeriSign y otras compaas tecnolgicas. SET resuelve las siguientes necesidades: 1. Confidencialidad de los datos, tanto econmicos, como respecto a la naturaleza de los bienes comprados. 2. Integridad de los datos en la transaccin, sin la posibilidad de modificaciones intermedias. 3. Autenticacin del comprador como legtimo usuario de un medio de pago. 4. Autenticacin del comercio como poseedor de una cuenta de liquidacin con un banco vendedor. 5. Compatibilidad entre mltiples plataformas "hardware" y "software". Antes de poder realizar una transaccin SET, el cliente debe poseer un medio de pago y recibir un certificado de la institucin financiera emisora que incluye la firma digital de esa institucin y una fecha de expiracin. De igual manera, cada comercio debe tambin certificarse con la institucin financiera donde posee la cuenta de liquidacin. As, cada uno de los agentes (comprador, vendedor, banco emisor, banco adquirente) de una transaccin posee una firma digital emitida por una autoridad de certificacin SET. Tarjetas chip En pleno desarrollo, las tarjetas chip o tarjetas inteligentes son aquellas que poseen una capacidad de almacenar informacin en un chip que incorporan. Fundamentalmente esta informacin suele ser: Una identificacin que incluye determinadas claves cifradas.

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Una cantidad de dinero disponible. Antes de comprar es preciso cargarlas con dinero a travs de un cajero automtico. Tras realizar esta operacin funcionan como si contuvieran dinero en efectivo ("cash"). Este tipo de tarjetas son ideales para realizar micropagos, tanto en el comercio del mundo fsico como en el virtual. No obstante, su utilizacin en el comercio electrnico requiere de un dispositivo conectado a la computadora personal, un mdem o lnea de telfono que permita su lectura y actualizacin al realizar transacciones por la red. En contrapartida, la existencia de "inteligencia" local posibilita su utilizacin para mltiples aplicaciones: cupones de descuento, aplicaciones de fidelizacin y almacenamiento de datos especficos del cliente. Cybercash Procedente de la compaa Verifone, especializada en terminales punto de venta, Cybercash es un sistema de realizacin de transacciones en Internet mediante el uso de tarjetas de crdito. Una vez realizada la compra, el comprador enva sus datos cifrados al vendedor. Este aade sus propios datos que lo identifican y solicita autorizacin a CyberCash. A partir de aqu, CyberCash se comunica con la red tradicional de medios de pago, y una vez obtenida la autorizacin de la transaccin, se la pasa al comercio. CyberCash tiene una fortaleza basada en la emisin de ms de 400,000 carteras de clientes y la conexin con el 80% de los bancos estadounidenses pero puede verse seriamente afectada por la puesta en marcha de SET, que reducira sensiblemente el valor aadido de esta solucin, por lo que est intentando adaptarse al nuevo estndar. First Virtual First Virtual (FV) es un sistema de pagos operado por First USA y EDS, basado en el mantenimiento de cuentas virtuales de clientes que se liquidan peridicamente contra tarjetas de crdito. Cada posible comprador debe darse previamente de alta, recibiendo un nmero de identificacin personal (NIP) slo utilizable en transacciones por Internet. Al hacer cada transaccin, el comprador enva su NIP por correo electrnico al vendedor, el cual lo comprueba contra FV. Una vez realizada la operacin de compra, FV solicita a travs de correo electrnico la aceptacin del comprador, por lo que no se precisa ningn elemento de cifrado para proteger los mensajes, y procede a realizar el cargo en la cuenta. FV se convierte as en un centro de compensacin independiente de los bancos

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tradicionales y al liquidar las operaciones peridicamente, posibilita el uso de este medio para micropagos. 14. ASPECTOS TRIBUTARIOS Las autoridades deben prever que el comercio electrnico no socave la capacidad del Gobierno para recaudar los ingresos pblicos va tributacin. Asimismo, los principios de tributacin que rigen a los gobiernos en relacin con el comercio tradicional deberan adecuarse para su aplicacin a esta nueva va de comercializacin. La relacin existente entre la jurisdiccin tributaria y el comercio electrnico no es tan sencilla como se puede imaginar, dado que el trmino "comercio electrnico" rene transacciones muy diversas, tanto en sus contenidos como en los sujetos intervinientes, incluso en la forma de su ejecucin, pues la transaccin puede concluirse y realizarse a travs de la propia Web "on line" o por medio de otros medios "off line" como ser correo electrnico. En Argentina, las operaciones de comercio electrnico se encuentran alcanzadas por los gravmenes que integran el sistema tributario argentino, entre ellos, el Impuesto al Valor Agregado. No obstante ello, se ha estimado conveniente evaluar su impacto para determinar si y en qu medida la legislacin en vigor debera ser adaptada. A mediados de 1998 se cre en el mbito del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, un Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrnico y Comercio Exterior, en el cual participaron distintos sectores del gobierno relacionados con el tema. El objetivo de este Grupo fue examinar las implicancias de las distintas modalidades del comercio electrnico en la Repblica Argentina y los requerimientos que ellas plantean en materia de polticas pblicas, partiendo de la premisa de que a las transacciones electrnicas deberan aplicarse los mismos principios de imposicin que rigen respecto del comercio tradicional: (neutralidad, eficiencia, seguridad y simplicidad, eficacia e imparcialidad y flexibilidad). El citado Grupo se encontraba dividido en cinco subgrupos de trabajo temticos a saber: comercial, legal, tributario, financiero y tecnolgico. Debe destacarse que al Subgrupo de Asuntos Tributarios le correspondi la tarea de analizar el impacto en la recaudacin fiscal como consecuencia del avance de las operaciones de comercio electrnico. En tal sentido, dicho subgrupo se aboc, en primer trmino, al estudio del fenmeno de la

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elusin y la evasin tributaria como factor de distorsin del comercio electrnico, as como la situacin impositiva y aduanera de los bienes intangibles y los servicios, todo esto en el marco de la legislacin vigente y de los compromisos internacionales asumidos. El Subgrupo de Aspectos Tributarios efectu un anlisis del comercio electrnico y de las distintas modalidades de imposicin, destacndose que resulta sumamente importante la distincin entre comercio electrnico directo e indirecto. Ello en virtud de que, el primero involucra bienes inmateriales que se trasmiten por la red, mientras que el segundo, no guarda diferencia alguna con las ventas telefnicas. En atencin a ello, se consider necesario definir adecuadamente cada uno de los contratos involucrados a efectos de establecer el tratamiento impositivo a dispensarles. Bajo ese entendimiento, su informe aclara que se debe distinguir en primer lugar si el comprador es un sujeto individual o una empresa, para seguidamente analizar cada tipo de transaccin en particular. As pues, en el caso de que el adquirente sea una persona fsica y el producto digitalizado sea destinado a su consumo personal, se estar ante una prestacin de servicio, pudiendo presentarse en el Impuesto al Valor Agregado las siguientes alternativas: a) Operacin efectuada con un prestador del exterior: en este caso la transaccin no se encuentra alcanzada por el impuesto. b) Operacin efectuada por un prestador local a un no residente: la operacin se encuentra gravada a tasa 0. c) Operacin efectuada con un prestador local: la misma se encuentra sujeta al tributo. En cuanto a las transacciones realizadas con empresas, sean stas personas jurdicas o empresas unipersonales, corresponder analizar cada contrato en particular para tipificar adecuadamente el mismo. En particular, pueden presentarse los siguientes casos: A) Transmisin de Software. En este caso se debe distinguir el objeto del contrato a fin de determinar si se est en presencia de una licencia de uso o una licencia de explotacin. En el primer caso, la operacin recibir el tratamiento de una prestacin de servicios, mientras que en el segundo caso se le dispensar el tratamiento de explotacin de derechos de autor.

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Tratndose de una licencia de uso, se pueden presentar diversas alternativas las que merecern el siguiente tratamiento en el Impuesto al Valor Agregado: Operacin efectuada con un prestador del exterior: en este caso la transaccin est alcanzada por el impuesto, siempre que el prestatario no sea un sujeto exento o no alcanzado por el impuesto. Operacin efectuada con un prestador local: la misma se encuentra sujeta al impuesto. Por el contrario, si se tratara de una licencia de explotacin, dicha transaccin se encuentra fuera del objeto del Impuesto al Valor Agregado. En este caso no resultara aplicable la previsin contenida en el ltimo prrafo del artculo 3 de la ley del gravamen, por cuanto los derechos cedidos difcilmente se relacionaran con una prestacin gravada, en el sentido entendido por el dispositivo legal. B) Transmisin de informacin digitalizada (ejemplo msica, libros, acceso a base de datos, etc.). Al igual que en el caso anterior, se deber distinguir el destino dado al producto. As, en caso de uso, se estar ante una prestacin de servicios, mientras que si la transmisin est destinada a permitir la reproduccin del bien, existir transferencia de derechos de autor, pudiendo stos ser acompaados o no de transferencia de marca. C) Transferencia de informacin tcnica (ejemplo planos, frmulas, etc.) En estos casos, independientemente del destino dado al intangible, se estar ante una transferencia de tecnologa, no resultando la operacin alcanzada por el Impuesto al Valor Agregado. D) Locacin de espacios publicitarios en sitios de la red. El informe seal que otro negocio que puede ser explotado a travs de una red es la locacin de espacios publicitarios en los llamados sitios Web. Una vez desarrollado el sitio Web, sus propietarios pueden ceder espacios publicitarios a aquellas empresas interesadas en dar a conocer sus productos o realizar publicidad institucional en Internet. De esta manera, se genera la aparicin de un negocio similar a la publicidad en los medios habituales de comunicacin. A fin de establecer la imposicin aplicable a los servicios de publicidad prestados por propietarios de sitios Web, corresponde sealar que en el inciso b de su artculo 1 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, se incluye dentro del objeto del impuesto "... las prestaciones de servicios... realizadas en el territorio de la Nacin". En este sentido, la norma dispone que en el caso de las telecomunicaciones

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internacionales, "... se las entender realizadas en el pas en la medida en que su retribucin sea atribuible a la empresa ubicada en l". Al respecto, el Grupo de Trabajo se expidi en el sentido de que dicha norma podra ampliarse con la finalidad de incluir las prestaciones realizadas a travs de sitios Web, debiendo establecerse en qu casos debera considerarse la existencia de exportacin e importacin de servicios. A tales efectos, y de acuerdo con la ley del tributo, se deber dilucidar si el servicio es utilizado econmicamente en el territorio nacional, por lo que se estim necesario incorporar como presuncin legal que el servicio ser utilizado en el territorio nacional si la empresa prestataria es residente en el pas. Caso contrario, el servicio constituir una exportacin de servicio. El informe comentado finaliza afirmando que la normativa actual del impuesto al valor agregado en lo atinente a las definiciones de objeto y sujeto resulta comprensiva de las transacciones efectuadas electrnicamente, sin perjuicio de destacar la ausencia de algunos elementos constitutivos del hecho imponible. Atento a ello, se estim conveniente sugerir la incorporacin en la Ley del Impuesto al Valor Agregado, de disposiciones legales referidas al momento de nacimiento de la obligacin tributaria y su base de clculo. Asimismo, y en relacin con la locacin de espacios publicitarios en la red, se estim conveniente sugerir el dictado de los supuestos legales, relativos a la utilizacin efectiva de los servicios en el impuesto al valor agregado. Capitulo II ASPECTOS JURIDICOS DE LOS CONTRATOS POR INTERNET Sumario: 1. Introduccin. 2. Modalidades de contratacin electrnica. 3. El contrato electrnico. 4. El consentimiento online. 4.1. Criterios para distinguir cundo un contrato es celebrado entre ausentes o entre presentes. 5. Relaciones de consumo-venta a distancia. 6. Lugar de celebracin del contrato. 6.1. principio general. 6.2. relaciones de consumo. 7. Condiciones de la oferta y de la venta. 7.1. La aceptacin de la oferta. 8. Forma de los contratos. 9.Clasulas abusivas. 10. Entrega del producto. 11. Proyecto de ley de comercio electrnico (e-commerce). 12. La digitalizacin en el proyecto de unificacin de 1998. 1. INTRODUCCION

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Si bien el comercio electrnico es un concepto amplio que involucra cualquier transaccin comercial efectuada a travs de medios electrnicos tales como el fax, el telefax, el telfono, los EDI (electronic data interchange) e Internet, en el presente capitulo limitaremos su alcance considerando al comercio electrnico como la parte del comercio que se desarrolla a travs de las redes. En el entorno del comercio por redes abiertas podemos distinguir dos tipos distintos: A) comercio electrnico directo, que se lleva a cabo ntegramente por va electrnica, consistiendo en la entrega en lnea de bienes intangibles; y B) comercio electrnico indirecto, que se realiza mediante pedidos de bienes y servicios, tanto materiales como intangibles a travs de las redes, pero que requieren un proceso de entrega a travs de los canales normales de distribucin fsica. 2. MODALIDADES DE CONTRATACION ELECTRONICA En materia de contratacin electrnica, se presentan varias fases que comprenden, el consentimiento en las redes y el lugar de celebracin. Los efectos jurdicos de dichas exteriorizaciones de voluntad son distintos si la contratacin es entre empresas o entre stas y los consumidores. Siguiendo a Lorenzetti, podemos decir que las modalidades de la contratacin electrnica se dan de dos maneras: 1)con el proveedor de acceso a Internet y 2)con el proveedor de bienes y servicios a travs de la red. En el primer supuesto el consumidor celebra un contrato con el proveedor de acceso a Internet quien, por un canon mensual, le asigna una direccin (dominio registrado) y que es individualizado a travs de algn signo o palabras suministradas por el usuario. Con ello, tiene derecho a recibir y enviar informacin por correo electrnico con carcter de exclusividad a travs de una clave. Asimismo tiene acceso a una pagina llamada de presentacin donde suministra informacin en forma publica y sin restricciones, recibiendo tambin comunicaciones electrnicas. El segundo supuesto, una ve asignado el acceso a Internet, el usuario ingresa al mismo libremente visitando distintos sitios, recabando informacin y pudiendo contratar, configurndose de esta forma el contrato electrnico. 3. EL CONTRATO ELECTRONICO El contrato en nuestro ordenamiento jurdico se rige por el principio de la autonoma de la voluntad (Arts. 1137, 1197 y concs del Cdigo Civil). La voluntad humana sigue siendo la base de todo acuerdo.

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Lo que se modifica por los avances tecnolgicos son las formas de manifestacin de la oferta y de la aceptacin. La problemtica surge en vista al grado de seguridad que brindan dichos recursos y la aceptacin jurdica de los mismos ante un supuesto de incumplimiento contractual. En el derecho argentino la contratacin electrnica ha sido reconocida por la Ley 24240 de defensa del consumidor, que en su Art. 33, incluye la venta efectuada por medio de comunicacin electrnica (Internet); siendo la norma de orden publico. El contrato electrnico es el intercambio telemtico de informacin entre personas que da lugar a una relacin comercial, consistente en la entrega de bienes intangibles o en un pedido electrnico de bienes tangibles. Al respecto podemos decir que el contrato a travs de Internet sin elemento extranacionales, se considera perfeccionado con el intercambio de la oferta y la aceptacin, sin modificaciones de las mismas. La voluntad de las partes de contratar va a ser exteriorizada a travs de la computadora y de las telecomunicaciones en combinacin. Por lo tanto la contratacin electrnica por medios digitales, es la que se lleva a cabo desde la formacin del consentimiento hasta la ejecucin del contrato, mediante dispositivos de enlaces electrnicos que se comunican interactivamente por canales de red basados en el procesamiento y transmisin de datos digitalizados, con el fin de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. 4. EL CONSENTIMIENTO ONLINE Como regla general el contrato electrnico es un contrato a distancia. Por ello es necesario dilucidar si se trata de un contrato celebrado entre personas fsicamente presentes o entre ausentes. En las contrataciones por va telefnica, la doctrina ha considerado separadamente el momento y el lugar de celebracin. Con el uso del telfono la comunicacin es instantnea, por lo que se considera que es entre presentes. En cambio, con relacin al lugar, como las personas estn fsicamente distantes, el contrato es regido por las normas relativas a la contratacin entre ausentes. En este ultimo caso hay una distancia geogrfica que se traduce en un tiempo de comunicacin jurdicamente relevante, pero el medio utilizado neutraliza la geografa, ya que la comunicacin es instantnea.

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En el contrato electrnico las relaciones son ms complejas y diversas, por lo que debemos distinguir: 1) cuando un contrato es celebrado entre presentes y ausentes 2) criterios de distribucin del riesgo entre ausentes 3) la aplicacin de estos criterios en los contratos electrnicos. 4.1. CRITERIO PARA DISTINGUIR CUANDO UN CONTRATO ES CELEBRADO ENTRE AUSENTES O ENTRE PRESENTES Lorenzetti seala cuatro criterios: a) presencia fsica de los contrayentes: si las personas no estn fsicamente presentes se requiere un tiempo para que el contrato se perfeccione. Se lo califica como contrato a distancia, siendo la situacin similar a la comunicacin por fax o por carta. b) la celebracin instantnea o discontinua: el consentimiento entre personas que no estn fsicamente presentes pero que su comunicacin es instantnea. Se ha dicho que en los contratos entre ausentes, no importa tanto la presencia fsica sino su declaracin, y que ms que la distancia fsica importa la jurdica. Sobre esta base se ha establecido: 1) dos personas distantes que emiten declaraciones instantneas: vinculo entre presentes; 2) si dichas personas estn en pases diferentes se aplican las reglas del derecho internacional privado: vinculo entre ausentes; 3) respecto a la contratacin electrnica, cuando hay dilogos interactivos que importan actos instantneos, la celebracin es entre presentes. c) la distribucin de riesgos: la contratacin entre ausentes se caracteriza porque entre la oferta y la aceptacin existe un tiempo relevante en cuanto a la posibilidad de ocurrencia de riesgos que hay que distribuir. Los riesgos son: muerte, incapacidad, quiebra o retractacin. Esto se puede resolver en cada caso en particular; consignando las previsiones pertinentes en los contratos o por medio de una ley. d) el tiempo y el espacio como conceptos normativos: no se trata de averiguar si hay presencia fsica o ausencia entre los contratantes, sino de distribuir el riesgo como se hara en ausencia de costos de transaccin, conforme a algn criterio legislativo razonable. Por ello el tiempo real y el espacio real son conceptos de base emprica que no pueden coincidir con el tiempo jurdico y el espacio jurdico, que son espacios normativos y no empricos. Por ejemplo en la contratacin electrnica, el sujeto que contrata con una computadora en viaje no est en un lugar real determinado, pero el lugar jurdico imputado es su dominio. 5. RELACIONES DE CONSUMO - VENTA A DISTANCIA

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Cuando se trata de contratos de consumo se considera que es una contratacin a distancia. El artculo 33 de la ley 24240 prev que es una venta por correspondencia la que se efecta por medio electrnico o similar y la respuesta se realiza por iguales medios, resultando aplicable el derecho a la revocacin (art. 34) y la prohibicin de propuestas y envos no autorizados (art.35). Aquellos contratos que no constituyen una relacin de consumo y que se celebran en forma no instantnea, son contratos entre ausente. En el derecho argentino se aplica la regla de la expedicin: el contrato se perfecciona desde el momento en que el aceptante exterioriza su voluntad; acreditando el envo de un mensaje electrnico de aceptacin. En el derecho comparado y en el proyecto de reformas del cdigo civil, se aplica la regla de la recepcin: el contrato se perfecciona desde el momento en que el mensaje que contiene la aceptacin ingresa al sistema informtico del oferente, siendo indiferente el conocimiento efectivo que este pueda tener del mismo. 6. LUGAR DE CELEBRACION DEL CONTRATO ELECTRONICO El lugar de celebracin del contrato tiene efectos importantes para fijar la competencia; la ley aplicable; el carcter nacional o internacional del contrato y para interpretarlo conforme los usos y costumbres. En la mayora de los casos que presentan conflictos hay lugar de celebracin y cumplimiento fijados. Pero las relaciones virtuales tienden a ser autnomas por su configuracin de sistema, lo que hace que en algunos sectores, el lugar sea virtual. Es una evolucin hacia la abstraccin totalmente controlable: el domicilio de las personas fsicas o jurdicas, el lugar de los contratos en las relaciones globales es una cuestin de atribucin de efectos jurdicos y no de determinar quien vive en ese lugar o si estuvo presente o no en la celebracin o ejecucin del contrato. El lugar jurdico puede ser un nombre de dominio, que no coincida con el lugar real donde efectivamente este el sujeto. La nocin de lugar es un concepto normativo. 6.1 PRINCIPIO GENERAL Como regla general es el que fijen las partes (derecho dispositivo); en su defecto el lugar del contrato se juzgara en donde lo diga el legislador y en este punto hay diferencias importantes. Si se trata de una empresa: el domicilio del oferente debe ser precisado, distinguindose entre domicilio principal y sucursales; y en la contratacin electrnica se agrega donde esta organizado el sistema informtico.

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La ley modelo de UNCITRAL indica que el lugar de celebracin del contrato es donde el destinatario tiene la sede principal; independientemente del lugar de instalacin del sistema informtico. Art. 15: "Un mensaje electrnico se considera expedido en el local donde el remitente tenga su establecimiento y recibido en donde el destinatario tenga su establecimiento. Por nuestra parte, proponemos como alternativa el lugar donde est ubicado el servidor con el cual se celebro el contrato de acceso. 6.2. RELACIONES DE CONSUMO Se acepta el domicilio del consumidor como lugar de celebracin; es una forma de proteccin a la parte ms dbil. Respeto de las clusulas de prorroga de jurisdiccin; se distingue si las relaciones son de consumo o entre empresas. En este ultimo supuesto debe haber una causal o justificacin razonable para aplicarlas a efectos de garantizar el derecho a la jurisdiccin. Si las relaciones son de consumo o en contratos por adhesin deben ser interpretadas contra el estipulante considerndolas abusivas. 7. CONDICIONES DE LA OFERTA Y DE LA VENTA El Art. 7 de la ley de defensa del consumidor dispone expresamente que la oferta dirigida al pblico en general (consumidores potenciales indeterminados) obliga a quien la emite. Esta disposicin, slo aplicable a las relaciones de consumo, modifica el Art.1148 del Cdigo Civil que establece que la oferta debe realizarse a persona determinada. Asimismo, dicho articulo deroga tcitamente el Art. 454 del Cdigo de Comercio que establece que "Las ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una circular, no obliga al que las hizo". Debido a que los ofertantes en Internet no saben ni pueden saber el numero de usuarios que respondern a sus ofrecimientos comerciales, se configurara la propuesta de ofertas a personas indeterminadas que obligan al oferente ante la eventual aceptacin por parte del consumidor. Por lo que inferimos que la aceptacin de las ofertas virtuales deben regirse por la ley 24240, segn la cual en caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable al consumidor (Art. 3). Relacionado con el tema, la ley 24240, en su Art. 8, hace referencia a los efectos de la publicidad prescribiendo textualmente que "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor".

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El derecho a la informacin del consumidor ha sido calificado como un subprincipio del ordenamiento jurdico, convirtindose en una nota caracterstica del objeto de los contratos a la par de su licitud, su determinacin y su posibilidad de realizacin. En cuanto al contenido de la informacin, ha de ser cierta y objetiva, veraz, eficaz, detallada y suficiente, y recaer sobre las cosas y servicios ofrecidos. La obligacin de informar por parte del oferente comienza en la etapa precontractual, e incluso antes a travs de la oferta publica del bien o servicio. 7.1. LA ACEPTACION DE LA OFERTA La exteriorizacin de la voluntad a travs de Internet se produce como seales electromagnticas representadas por una cadena de decodificaciones y conversiones en lenguaje legible, siendo de gran importancia, determinar el momento de perfeccionamiento de dicha voluntad negocial. As el contrato puede perfeccionarse en el momento de la recepcin de los pulsos electromagnticos o por el contrario en el momento en que el destinatario puede percibir sensorialmente la declaracin. El instante de perfeccionamiento va a depender de la herramienta de comunicacin que empleen las partes en Internet, como tambin si lo consideramos un contrato entre presentes o entre ausentes, conforme a las pautas antes establecidas. Segn el articulo 1155 del cdigo civil, la aceptacin efectuada entre ausentes puede retractarse antes de que llegue al oferente. Pero en los contratos electrnicos ello es imposible atento a la velocidad de la informacin. Cuando el contrato se considera celebrado, se pasa de la etapa de la gestacin a la de cumplimiento y no caben arrepentimientos ni desistimientos vlidos. Acudir entonces a una retractacin configura una inexactitud, un error jurdico, correspondiendo satisfacer los daos emergentes y el lucro cesante. 8. FORMA DE LOS CONTRATOS Los Arts. 1180 y 1181 del Cdigo Civil disponen que la forma de los contratos entre presentes ser jugada por las leyes y usos en que se han concluido; en el supuesto de contratos entre ausentes hay que distinguir si fueron hechos por instrumento particular firmados por alguna de las partes, entones la forma ser juzgada por las leyes del lugar indicado junto a la fecha del instrumento. Si fueron hechos por instrumentos privados firmados en varios lugares o por medio de agentes, o por correspondencia, su forma ser jugada por las leyes que sean ms favorables a la validez del contrato.

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Asimismo, debemos resaltar lo expresado por el art. 1182 del cdigo civil que se refiere a la forma de los contratos remitiendo a lo dispuesto para la forma de los actos jurdicos, por lo que son plenamente aplicables los artculos 973 a 978 del mismo cuerpo legal. Por lo expuesto, la legislacin nacional tiende a favorecer la libertad de formas para la celebracin de los contratos. Sin embargo, por nuestra parte, entendemos que existe la necesidad de dictar normas relativas al valor probatorio y a la admisibilidad en juicio del documento electrnico. 9. CLAUSULAS ABUSIVAS Al utilizarse clusulas generales en los contratos online, estos pueden ser calificados como contratos de adhesin a condiciones generales de contratacin. Las condiciones generales y su aceptacin constituyen un documento electrnico. Estas condiciones fuerzan de manera inevitable al usuario a comprobar que las tuvo que leer antes de aceptar. En esta lnea, la corte del estado de California(EEUU)consider que el usuario queda vinculado al pulsar el botn que dice "aceptar" despus de haber tenido la oportunidad de leer las condiciones de contratacin. El decreto reglamentario 1794/98 de la ley de defensa del consumidor, establece que se consideran trminos o clusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes. Esta norma es de orden publico y, por tanto, plenamente aplicable a los contratos de adhesin. En materia de contratacin electrnica se han considerado abusivas las clusulas que prorrogan la jurisdiccin, las que invierten la carga de la prueba, las que limitan los derechos del consumidor, entre otras. 10. ENTREGA DEL PRODUCTO Otro de los aspectos a dilucidar cuando se realizan las transacciones por Internet, es el que se refiere a la entrega del producto comprado. Si las partes se domicilian dentro de nuestro pas rige el artculo 1409 y concordantes del cdigo civil en cuanto a la forma de entrega, lugar, domicilio de pago y dems aspectos de la transaccin. El problema se presenta cuando el proveedor con el cual se contrata es de otro pas. Segn el derecho internacional privado argentino, un contrato es internacional cuando est destinado a cumplirse en una jurisdiccin distinta a la de su celebracin; o si su celebracin se vincula a varios sistemas jurdicos en

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razn de que los domicilios de las partes estn en pases diferentes. En ste ultimo caso ser de aplicacin la convencin de la haya de 1986 (ratificada por nuestro pas) segn la cual, el vendedor es quien asume a su cargo el cumplimiento de la obligacin, de la entrega de la cosa y de la transferencia de la propiedad; pero si no se determin un lugar determinado de entrega, el vendedor se libera poniendo a disposicin del comprador la mercadera. Cuando es de aplicacin la ley 24240, su artculo 34 prev la posibilidad de que el consumidor rechace la compra efectuada, para lo cual deben darse 2 requisitos: A)que la devolucin se produzca dentro de los 5 das corridos a partir de que se entreg la cosa o se celebre el contrato. B)devolver el producto en idnticas condiciones y correr con los gastos de la devolucin. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada y el vendedor debe informar por escrito de esta facultad al comprador en todo documento que le enve con motivo de la operacin realizada. Pero esto no es de aplicacin cuando se trata de bienes bajo forma digital, porque el consumidor puede copiar todo el contenido y luego ejercitar su derecho de receso; coincidimos as con Lorenzetti cuando dice que seria antifuncional y que no puede aplicarse por ausencia de norma expresa al respecto. 11. PROYECTO DE LEY DE COMERCIO ELECTRONICO (E-COMMERCE) El proyecto de ley de comercio electrnico dilucida de alguna manera los aspectos ms relevantes de la temtica objeto del siguiente trabajo: el mismo se ha originado en la Subsecretaria de Relaciones Institucionales de la Jefatura de Gabinete, a cargo del Dr. Ricardo Entelman Fuentes: la ley modelo de la CNUDMI y directivas de la Unin Europea, en segundo trmino la normativa de los Estados Unidos, Singapur, Chile y proyecto de Brasil. En forma sinttica diremos que sus aspectos ms importantes son los siguientes: Ambito de aplicacin: aplicacin de la norma argentina a todos los actos jurdicos que produzcan efectos en el territorio nacional, sin importar (por ejemplo) la jurisdiccin en que se celebraron tales actos. Idioma: se otorga la preeminencia a la versin espaola de los actos jurdicos, cualquiera haya sido el idioma en que se celebraron. Si existiera discrepancia, se estar "... a la tradicin certificada por el consulado correspondiente".

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Validez del documento digital: se equipara el documento digital al documento tradicional. El Art. 12 admite la celebracin mediante documento digital de actos jurdicos que deban otorgarse por escritura publica. Intimaciones: se prev la validez de las intimaciones que deban efectuarse por medio fehaciente cuando medie acuse de recibo en forma de documento digital con firma digital del destinatario. Contratos digitales y defensa del consumidor: los contratos civiles como los comerciales podrn celebrarse en forma digital. Las ofertas que se efecten por medios digitales debern contener nombre completo o razn social del oferente, datos de inscripcin, domicilio legal del iniciador en el que sern validas las notificaciones legales, medios alternativos del contacto, condiciones generales del contrato y procedimiento de celebracin, medios tcnicos para corregir errores antes de efectuar el pedido, cdigos de conducta del iniciador y procedimientos para que el adquirente reciba la correspondiente factura. En las operaciones que diariamente efecten los consumidores, sta modalidad no ser de aplicacin inmediata. En caso de oferta publica e indeterminada de inmuebles nuevos destinados a vivienda o de lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, y siempre y cuando el producto o servicio se destine a consumo final o beneficio propio del adquirente se exige la previa conformidad del adquirente para la utilizacin de un contrato digital. Antes de dicha conformidad el oferente deber informar al destinatario su derecho de obtener una copia en papel del contrato, su derecho a revocar el consentimiento y el modo de hacerlo, el alcance del consentimiento e informacin relativa a los requerimientos tcnicos para acceder a la informacin y conservarla. Obligaciones para el oferente en cuanto a la privacidad y confidencialidad de los datos que les suministren sus clientes: no podrn cederse datos a terceros sin que medie consentimiento expreso del cliente. Resolucin de conflictos: los conflictos debern ser sometidos a arbitraje, y en forma supletoria, dirimidos judicialmente. Tributacin del e-commerce: queda sujeta a toda la legislacin fiscal vigente hasta tanto se dicten normas especficas. Firma digital: da plena valide a esa modalidad de signatura, con la condicin de que pertenezca a un nico titular, que tenga su absoluto y nico control, que sea verificable y su plena vinculacin con el

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documento digital al que corresponda. Se presume la autenticidad de la firma digital salvo prueba en contrario. 12. LA DIGITALIZACION EN EL PROYECTO DE UNIFICACION DE 1998 De los Hechos y Actos Jurdicos. ART.42- Donde se prevn importantes modificaciones es en el tratamiento de los instrumentos. Se mantiene la regla de libertad de formas y se prev la forma convenida que es obligatoria para las partes bajo pena de invalidez del negocio jurdico. Se reconocen los instrumentos pblicos, los instrumentos privados y los instrumentos particulares que son los no firmados. Lo relevante es: I. II. Se ampla la nocin de escrito, de modo que puede considerarse expresin escrita la que se produce, consta o lee a travs de medios electrnicos. III. Se define la firma y se considera satisfecho el requisito de la firma cuando en los documentos electrnicos se sigue un mtodo que asegure razonablemente la autora e inalterabilidad del documento. IV. Se prev expresamente la posibilidad de que existan instrumentos pblicos digitales. En este sentido el Cdigo se abre a la realidad abrumadora de los documentos electrnicos, aunque con frmulas abiertas y flexibles y sin vinculacin a la tecnologa actual, de modo de evitar su rpido envejecimiento que se producira por la previsible permanente superacin de esas tecnologas. ART.43- En las escrituras pblicas se incorporan dos reglas novedosas. La primera relativa a la justificacin de la identidad, que sustituye a la fe de conocimiento; se prev incluso la posibilidad de insertar la impresin digital del compareciente no conocido por el notario. La segunda es la reglamentacin de las actas, a las que slo se asigna valor probatorio cuando son protocolares. ART.44- En materia de instrumentos privados, se elimina el requisito del doble ejemplar. Con ello se sigue el criterio definido por el Proyecto de Cdigo Unico de 1987, que haba contado con el aval de la doctrina que lo coment. Y se regula expresamente el valor probatorio del documento electrnico, que se vincula a los usos, a las relaciones preexistentes de las partes y a la confiabilidad de los mtodos usados para asegurar la inalterabilidad del texto. Cabe apuntar que en cuanto a la nocin de firma y de valor probatorio, se han tenido especialmente en consideracin la ley modelo de comercio electrnico

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elaborada por UNCITRAL, el Cdigo de Quebec y las tentativas de reforma del Cdigo Civil francs en materia de prueba. ART.46- La contabilidad y estados contables tienen un tratamiento con numerosas novedades. En esta materia se siguen las aguas de los Proyectos de Cdigo Unico de 1987 y los de 1993 (el de la Comisin Federal y el de la Comisin designada por decreto 468/92). El sistema propuesto prev que el interesado pueda llevar el sistema de registracin mediante mtodos mecnicos, electrnicos o libros. Forma y prueba de los actos jurdicos. ART. 260. - Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para un acto jurdico, las partes pueden usar las formas que juzguen convenientes ART. 261. - Forma impuesta. Sancin. Si la ley impone una forma para la validez del acto ste es invlido si la forma exigida no ha sido satisfecha. Si la ley no impone una forma determinada, sta constituye slo un medio de prueba del otorgamiento del acto. ART. 262. - Forma convenida. Si las partes convienen por escrito la forma a que han de sujetar la conclusin de un acto jurdico futuro, entindese que slo quedarn vinculadas por la forma convenida. ART. 263. - Expresin escrita. La expresin escrita puede tener lugar por instrumentos pblicos o por instrumentos particulares firmados o no firmado, salvo los casos en que determinada forma de instrumento sea exclusivamente impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte siempre que su contenido pueda ser representado como texto inteligible aunque para su lectura se requiera la intervencin de medios tcnicos. ART. 264. - Instrumentos particulares. Son instrumentos particulares, si no estn firmados, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de informacin, y en general todo escrito no firmado. ART. 265. - Instrumentos privados. Son instrumentos privados los instrumentos particulares firmados. ART.266. Firma. La firma prueba la declaracin de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe ser manuscrita y consistir en el nombre del firmante, o en un signo, escritos del modo en que habitualmente lo hace a tal efecto.

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En los instrumentos generados por medios electrnicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un mtodo para identificarla; y ese mtodo asegura razonablemente la autora e inalterabilidad del instrumento. ART. 268. - Requisitos. Son recaudos de validez del instrumento pblico: e) Que el instrumento conste en el soporte exigido por la ley o las reglamentaciones. Los instrumentos generados por medios electrnicos deben asegurar la autenticidad, integridad e inalterabilidad del contenido del instrumento y la identificacin del oficial pblico. ART.269. Validez como instrumento privado. El instrumento que no rene los recaudos del artculo precedente, vale como instrumento privado si lo han firmado los comparecientes Escrituras pblicas y actas. ART.277. Requisitos. El escribano debe recibir por s mismo las declaraciones de los comparecientes. Las escrituras pblicas, que deben extenderse en un nico acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrnicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva el texto resulte estampado en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fcilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, ttulos valores o cosas en presencia del escribano, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo da de su otorgamiento, dejndose constancia de ello en el protocolo. Este procedimiento puede usarse siempre que no se modifique el texto definitivo despus de la primera firma. Instrumentos particulares y privados. ART. 289. - Instrumentos privados. Requisito. El nico requisito de validez de los instrumentos privados es la firma del o de los otorgantes. ART. 290. - Reconocimiento de la firma. Todo aqul contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye, debe manifestar si sta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede ser probada por cualquier medio. ART. 294. - Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde que adquieren fecha cierta. Adquieren fecha cierta el da en que acontece un

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hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado despus. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el tribunal. ART. 296. - Instrumentos particulares. El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el tribunal ponderando, entre otras pautas, los usos del trfico, las relaciones precedentes de las partes si las hubiere habido, y la razonable conviccin que pueda alcanzarse sobre su autora, legibilidad e inalterabilidad de acuerdo a los mtodos utilizados para su creacin y transmisin a terceros. En conclusin: El Proyecto argentino ha adoptado una postura de "Tecnologa Neutra" en esta materia, sin definir especficamente el mtodo que asegure efectivamente la autora e inalterabilidad del documento. La utilizacin de una "Tecnologa Neutra", no impide que en algn momento se opte por otra o varias tecnologas a legislar. Captulo III FIRMA DIGITAL Sumario: 1. Definicin. 2. Ventajas. 3. Funcionamiento del sistema. 3.1. Mtodos criptogrficos. 3.2. Cifrado simtrico o de secreto compartido. 3.3. Mtodos asimtricos o de clave pblica. 4. Seguridad en la firma digital. 5. Aplicaciones. 6. Entidades de certificacin Ejemplo de Verisign. 7. Infraestructura de firma digital en el sector pblico nacional. 7.1. Organismo licenciante. 7.2. Organismo auditante. 7.3. Autoridades certificantes licenciadas. 7.4. Laboratorio de firma digital. 7.5. Comprobacin de la identidad del firmante y de la integridad del mensaje. 7.6. Certificado digital propio. 7.7. Obtencin de una firma digital. 7.8. Organismos que utilizan firma digital. 8. Marco legal. 9. Anlisis de la ley argentina de firma digital. 9.1. Objetivos del legislador. 9.2. Distingo entre la firma y la tecnologa utilizada para firmar. 9.3. Distingo entre firma electrnica y firma digital. 9.4. Elementos de la firma digital. 9.5. Nocin de firma digital en la ley. 9.6. Requisitos de validez. 9.7. Equiparacin de los efectos jurdicos y mbito de aplicacin. 9.8. Documento digital. 9.8.1. Documento electrnico original, duplicado y falsificado. 9.8.2. Conservacin. 9.9. Certificado digital. 9.9.1. El certificador licenciado. 9.10. Organizacin institucional. 9.10.1 Auditora. 9.10.2. Comisin asesora. 9.10.3. Autoridad de aplicacin. 9.11. Responsabilidad. 9.11.1. Responsabilidad contractual. 9.11.2. Responsabilidad

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extracontractual. 9.11.3. Responsabilidad administrativa. 9.12. El tecnolenguaje. 10. Aplicacin de la firma digital en el mbito de la justicia. 11. Derecho comparado. 1. DEFINICION La firma digital puede ser definida como una secuencia de datos electrnicos (bits) que se obtienen mediante la aplicacin a un mensaje determinado de un algoritmo (frmula matemtica) de cifrado asimtrico o de clave pblica, y que equivale funcionalmente a la firma autgrafa en orden a la identificacin del autor del que procede el mensaje. Desde un punto de vista material, la firma digital es una simple cadena o secuencia de caracteres que se adjunta al final del cuerpo del mensaje firmado digitalmente. Este instrumento que permite, entre otras cosas, determinar de forma fiable si las partes que intervienen en una transaccin son realmente las que dicen ser, y si el contenido del contrato ha sido alterado o no posteriormente. Tambin es un conjunto de datos asociados a un mensaje que permite asegurar la identidad del firmante y la integridad del mensaje. La firma digital no implica que el mensaje est encriptado, es decir, que este no pueda ser ledo por otras personas; al igual que cuando se firma un documento hologrficamente este puede ser visto por otras personas. En jurisdicciones de todo el mundo, las firmas digitales ganan gradualmente el mismo peso legal que la firma manuscrita. No es una firma escrita, sino un software. Se basa en algoritmos que trabajan con nmeros de hasta 2048 bits. La parte visible de la rbrica es el nombre del firmante, pero tambin puede incluir el nombre de una compaa y el cargo. 2. VENTAJAS Gracias a la firma digital, los ciudadanos podrn realizar transacciones de comercio electrnico seguras y relacionarse con la Administracin con la mxima eficacia jurdica, abrindose por fin las puertas a la posibilidad de obtener documentos como la cdula de identidad, carnet de conducir, pasaporte, certificados de nacimiento, o votar en los prximos comicios cmodamente desde su casa. En la vida cotidiana se presentan muchas situaciones en las que los ciudadanos deben acreditar fehacientemente su identidad, por ejemplo, a la hora de pagar las compras con una tarjeta de crdito en un establecimiento comercial, para votar en los colegios electorales, con el fin de identificarse en el mostrador de una empresa, al firmar documentos notariales, etc.

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En estos casos, la identificacin se realiza fundamentalmente mediante la presentacin de documentos acreditativos como el DNI, el pasaporte o el carnet de conducir, que contienen una serie de datos significativos vinculados al individuo que los presenta, como: - Nombre del titular del documento. - Nmero de serie que identifica el documento. - Perodo de validez: fecha de expedicin y de caducidad del documento, ms all de cuyos lmites ste pierde validez. - Fotografa del titular. - Firma manuscrita del titular. - Otros datos demogrficos, como sexo, direccin, etc. En algunos casos en los que la autenticacin de la persona resulta importante, como en el pago con tarjeta de crdito, se puede exigir incluso que estampe una firma, que ser comparada con la que aparece en la tarjeta y sobre su documento de identificacin. En el mundo fsico se produce la verificacin de la identidad de la persona comparando la fotografa del documento con su propia fisonoma y en casos especialmente delicados incluso comparando su firma manuscrita con la estampada en el documento acreditativo que porta. En otras situaciones, no se requiere el DNI o pasaporte, pero s la firma, para que el documento goce de la validez legal (cheques, cartas, etc.), ya que sta vincula al signatario con el documento por l firmado. Ahora bien, en un contexto electrnico, en el que no existe contacto directo entre las partes, resulta posible que los usuarios de un servicio puedan presentar un documento digital que ofrezca las mismas funcionalidades que los documentos fsicos, pero sin perder la seguridad y confianza de que estos ltimos estn dotados? La respuesta, por fortuna, es afirmativa. El trasunto electrnico del DNI o pasaporte es el certificado digital y que el mecanismo que permite atestiguar la identidad de su portador es la firma digital. 3. FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA Los primeros algoritmos fueron desarrollados por Whitfield Diffie y Martin Hellman en 1976. Los ms populares son el RSA, de 1977 (por las iniciales de Ron Rivest, Adi Shamir y Leonard Adleman, sus inventores), incluido en el Internet Explorer y el Netscape Navigator; el DSA (por Digital Signature

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Algorithm, algoritmo de firma digital) del Departamento de Comercio de los Estados Unidos, y el PGP (por Pretty Good Privacy, privacidad bastante buena, en ingls), creado en 1991 por Philip Zimmermann y usado slo para el e-mail. El fundamento de las firmas digitales es la criptografa, disciplina matemtica que no slo se encarga del cifrado de textos para lograr su confidencialidad, protegindolos de ojos indiscretos, sino que tambin proporciona mecanismos para asegurar la integridad de los datos y la identidad de los participantes en una transaccin. Todos los algoritmos se basan en un mismo mtodo: en vez de usar una misma clave (simtrica) para encriptar y desencriptar datos (como la contrasea en un documento Word), usan dos: una privada y una pblica. La primera es la que el usuario guarda; la segunda se publica en el sitio de una autoridad certificante (una entidad confiable que da fe de que la clave pblica pertenece a una persona o entidad). El cifrado consiste en transformar un texto en claro mediante un algoritmo en un texto cifrado, gracias a una clave de cifrado, que resulta ininteligible para todos excepto para el legtimo destinatario del mismo. Cada clave es el resultado de hacer ciertas operaciones matemticas sobre dos nmeros primos (divisibles slo por s mismos y por uno) muy grandes, de entre 512 y 2048 bits: los resultados son las dos claves. La importancia de usar nmeros primos es que es extremadamente difcil factorizar las claves para recuperar los primos originales. 3.1. METODOS CRIPTOGRAFICOS El mecanismo ms bsico es el denominado criptosistema o algoritmo de encriptacin, que define dos transformaciones: La encriptacin: conversin el texto en claro (plaintext) en el texto cifrado o criptograma (ciphertext) mediante el empleo de la denominada clave de encriptacin; y La desencriptacin: proceso inverso que se emplea la llamada clave de desencriptacin. La aplicacin ms inmediata de un algoritmo de encriptacin (aunque no la nica) es asegurar el servicio de confidencialidad: la informacin transmitida no se podr desencriptar sin el conocimiento de la clave de desencriptacin.

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La seguridad de un sistema de cifrado radica casi totalmente en la privacidad de las claves secretas. Por ello, los ataques que puede realizar un criptoanalista enemigo estn orientados a descubrir dichas claves. La principal diferencia de los sistemas criptogrficos modernos respecto a los clsicos est en que su seguridad no se basa en el secreto del sistema, sino en la robustez de sus operadores (algoritmos empleados) y sus protocolos (forma de usar los operadores), siendo el nico secreto la clave (los operadores y protocolos son pblicos). El cifrado es, en su forma ms simple, hacer ininteligible un mensaje de modo que no pueda leerse hasta que el receptor lo descifre. El emisor utiliza un patrn algortmico o clave, para cifrar el mensaje. El receptor tiene la clave de descifrado. Existen dos tipos de clave que pueden utilizarse para el cifrado (as como para la firma digital y autenticacin):

Claves simtricas Claves asimtricas

Las claves simtricas siguen un modelo antiguo en que el emisor y el receptor comparten algn tipo de patrn. Por lo tanto, el mismo patrn lo utilizan el emisor para cifrar el mensaje y el receptor para descifrarlo. El riesgo que implican las claves simtricas es que deber buscar un mtodo de transporte seguro para utilizarlo cuando comparta su clave secreta con las personas con las que desea comunicarse. Con las claves asimtricas se crea una pareja de claves. La pareja de claves est compuesta de una clave pblica y una clave privada, que son distintas entre s. La clave privada contiene una parte mayor del patrn cifrado secreto de la clave pblica. Como emisor, podr difundir su clave pblica a cualquier persona con la que desee comunicarse de forma segura. De este modo, conserva la clave privada y la protege con una contrasea. A diferencia de las claves simtricas, la clave privada y la clave pblica no son iguales. Como resultado, el mensaje que se ha cifrado con una clave pblica slo puede ser descifrado por la persona que lo ha cifrado, ya que dicha persona es el nico propietario de la clave privada.

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Un protocolo como el protocolo SSL (Secure Sockets Layer) utiliza tanto el cifrado de claves pblicas como el cifrado de claves simtricas. El cifrado de claves pblicas se utiliza para el protocolo de conexin TCP/IP. Durante el protocolo de conexin, la clave maestra se pasa del cliente al servidor. El cliente y el servidor crean sus propias claves de sesin utilizando la clave maestra. Las claves de sesin se utilizan para cifrar y descifrar los datos del resto de la sesin. Para enviar un mensaje con firma digital, por ejemplo, al texto se le hace un hashing: de un texto se genera un nmero ms chico con un algoritmo, de tal forma que es casi imposible que de otro texto se cree el mismo nmero. Al resultado se lo encripta usando la clave privada: sa es la firma digital, que se enva con el mensaje original. El destinatario recibe el texto y la firma: primero hace su propio hashing del mensaje y luego, con la clave pblica del emisor, desencripta la firma: si ambos mensajes son iguales, significa que el remitente es vlido y que el mensaje no sufri alteraciones en el trayecto de un lugar al otro. Todo este proceso es invisible para el usuario; la firma digital aparece como una cadena de caracteres. 3.2.CIFRADO SIMETRICO O DE SECRETO COMPARTIDO Cuando se emplea la misma clave en las operaciones de cifrado y descifrado, se dice que el criptosistema es simtrico o de clave secreta. Estos sistemas son mucho ms rpidos que los de clave pblica, y resultan apropiados para el cifrado de grandes volmenes de datos. Su principal desventaja es que hace falta que el emisor y el receptor compartan la clave, razn por la cual se hace inseguro el envo de la clave, ya que de cualquier forma que sta se enve, es posible que alguien la intercepte. Este tipo de cifrado se utiliza para encriptar el cuerpo de los mensajes en el correo electrnico o los datos intercambiados en las comunicaciones digitales. Para ello se emplean algoritmos como: Data Encryption Standard (DES) DES fue el primer algoritmo desarrollado comercialmente y surgi como resultado de la peticin del Departamento de Defensa de EE.UU. a IBM. Es un cifrador en bloque que utiliza una clave de 64 bits de longitud (de los cuales 8 son de paridad) para encriptar bloques de 64 bits de datos. Debido al actual desarrollo tecnolgico, la seguridad

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proporcionada por una clave de slo 56 bits de longitud est siendo cuestionada, lo que ha llevado a la bsqueda de otros sistemas simtricos alternativos como el Triple-DES que utiliza una clave de 168 bits o el IDEA que usa una clave de 128 bits. 3.3. METODOS ASIMETRICOS O DE CLAVE PUBLICA La criptografa asimtrica usa dos claves, una para encriptar y otra para desencriptar, relacionadas matemticamente de tal forma que los datos encriptados por una de las dos slo pueden ser desencriptados por la otra. Cada usuario tiene dos claves, la pblica y la privada, y distribuye la primera. La desventaja de este mtodo es su lentitud para encriptar grandes volmenes de informacin. En comparacin con los mtodos simtricos es 100 veces ms lento. Estos algoritmos se pueden utilizar de dos formas, dependiendo de s la clave pblica se emplea como clave de encriptacin o de desencriptacin. Algunos algoritmos de encriptacin asimtrica son: RSA (RIVEST-Shamir-Adelman) DSA (Digital Signature Algorithm) RSA Este algoritmo fue inventado por R. Rivest, A. Shamir y L. Adleman (de sus iniciales proviene el nombre del algoritmo) en el Massachusetts Institute ofTechnology (MIT). RSA emplea las ventajas proporcionadas por las propiedades de los nmeros primos cuando se aplican sobre ellos operaciones matemticas La robustez del algoritmo se basa en la facilidad para encontrar dos nmeros primos grandes frente a la enorme dificultad que presenta la factorizacin de su producto. Aunque el avance tecnolgico hace que cada vez sea ms rpido un posible ataque por fuerza bruta, el simple hecho de aumentar la longitud de las claves empleadas supone un incremento en la carga computacional lo suficientemente grande para que este tipo de ataque sea inviable. Sin embargo, se ha de notar que, aunque el hecho de aumentar la longitud de las claves RSA no supone ninguna dificultad tecnolgica, las leyes de exportacin de criptografa de EE.UU. imponen un lmite a dicha longitud. Para ver el grfico seleccione la opcin "Descargar" Digital Signature Algorithm (DSA)

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Un algoritmo muy extendido es el Digital Signature Algorithm (DSA) definido en el Digital Signature Standard (DSS), el cual fue propuesto por el U.S. National Institute of Standards and Technology (NIST). Este algoritmo se basa en la funcin exponencial discreta en un campo de elementos finito, la cual tiene la caracterstica de ser difcilmente reversible (logaritmo discreto). 4. SEGURIDAD EN LA FIRMA DIGITAL La firma digital proporciona un amplio abanico de servicios de seguridad: Autenticacin: permite identificar unvocamente al signatario, al verificar la identidad del firmante, bien como signatario de documentos en transacciones telemticas, bien para garantizar el acceso a servicios distribuidos en red. Imposibilidad de suplantacin: el hecho de que la firma haya sido creada por el signatario mediante medios que mantiene bajo su propio control (su clave privada protegida, por ejemplo, por una contrasea, una tarjeta inteligente, etc.) asegura, adems, la imposibilidad de su suplantacin por otro individuo. Integridad: permite que sea detectada cualquier modificacin por pequea que sea de los datos firmados, proporcionando as una garanta ante alteraciones fortuitas o deliberadas durante el transporte, almacenamiento o manipulacin telemtica del documento o datos firmados. No repudio: ofrece seguridad inquebrantable de que el autor del documento no puede retractarse en el futuro de las opiniones o acciones consignadas en l ni de haberlo enviado. La firma digital adjunta a los datos un timestamp, debido a la imposibilidad de ser falsificada, testimonia que l, y solamente l, pudo haberlo firmado. Auditabilidad: permite identificar y rastrear las operaciones llevadas a cabo por el usuario dentro de un sistema informtico cuyo acceso se realiza mediante la presentacin de certificados, El acuerdo de claves secretas: garantiza la confidencialidad de la informacin intercambiada ente las partes, est firmada o no, como por ejemplo en las transacciones seguras realizadas a travs de SSL. 5. APLICACIONES La firma digital se puede aplicar en las siguientes situaciones: - E-mail - Contratos electrnicos - Procesos de aplicaciones electrnicos

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- Formas de procesamiento automatizado - Transacciones realizadas desde financieras alejadas - Transferencia en sistemas electrnicos, por ejemplo si se quiere enviar un mensaje para transferir $100,000 de una cuenta a otra. Si el mensaje se quiere pasar sobre una red no protegida, es muy posible que algn adversario quiera alterar el mensaje tratando de cambiar los $100,000 por 1000,000,con esta informacin adicional no se podr verificar la firma lo cual indicar que ha sido alterada y por lo tanto se denegar la transaccin - En aplicaciones de negocios, un ejemplo es el Electronic Data Interchange (EDI) intercambio electrnico de datos de computadora a computadora intercambiando mensajes que representan documentos de negocios

En sistemas legislativos, es a menudo necesario poner un grupo fecha / hora a un documento para indicar la fecha y la hora en las cuales el documento fue ejecutado o lleg a ser eficaz. Un grupo fecha / hora electrnico se podra poner a los documentos en forma electrnica y entonces firmado usando al DSA o al RSA. Aplicando cualquiera de los dos algoritmos al documento protegera y verificara la integridad del documento y de su grupo fecha / hora.

6. ENTIDADES DE CERTIFICACION EJEMPLO DE VERISIGN En los mtodos asimtricos, cada entidad slo ha de poseer un par de claves (privada y pblica) independientemente del nmero de sistemas con los que se comunique. El nico requisito que se ha de cumplir es la integridad de la clave, para as evitar que un posible atacante sustituya una clave pblica y suplante a su usuario legtimo. Para evitar esto se recurre a lo que se denominan los certificados de clave pblica, que son emitidos por unas entidades de confianza llamadas Autoridades Certificadoras (CAs, Certification Authorities) y que garantizan que una determina clave pblica pertenece a su verdadero poseedor. Estas entidades permiten garantizar los servicios de confidencialidad e integridad de los datos y el no repudio de origen y destino. Una arquitectura de gestin de certificados (Public Key Infrastructure) ha de proporcionar un conjunto de mecanismos para que la autenticacin de emisores y recipientes sea simple, automtica y uniforme, independientemente de las polticas de certificacin empleadas.

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Las CAs tienen como misin la gestin de los denominados certificados (de clave pblica). Un certificado est compuesto bsicamente por la identidad de un usuario (subject), su clave pblica, la identidad y la clave pblica de la CA emisora (issuer) del certificado en cuestin, su periodo de validez y la firma digital del propio certificado. Esta firma, realizada por la CA emisora, permite que aquellas entidades que deseen realizar comunicaciones con la persona poseedora del certificado, puedan comprobar que la informacin que ste contiene es autntica (suponiendo que confen en la CA emisora). Una vez que los certificados han sido firmados, se pueden almacenar en servidores de directorios o transmitidos por cualquier medio (seguro o no) para que estn disponibles pblicamente. Antes de enviar un mensaje encriptado mediante un mtodo asimtrico, el emisor ha de obtener y verificar los certificados de los receptores de dicho mensaje. La validacin de un certificado se realiza verificando la firma digital en l incluida mediante el empleo de la clave pblica de su signatario, que a su vez ha de ser validada usando el certificado correspondiente, y as sucesivamente hasta llegar a la raz de la jerarqua de certificacin. Por lo tanto los usuarios pueden chequear la autenticidad de las claves pblicas de otros usuarios verificando la firma de la CA en el certificado usando la clave pblica del CA. En el proceso de verificacin se ha de comprobar el periodo de validez de cada certificado y que ninguno de los certificados de la cadena haya sido revocado. VeriSign es una de las empresas que brinda servicios de certificacin. Estos servicios han sido diseados bsicamente para brindar seguridad al comercio electrnico y a la utilizacin de la firma digital. Para el logro de este objetivo, las autoridades de emisin (Issuing Authorities, "IA") autorizadas por VeriSign funcionan como trusted third partie (o "garantes"), emitiendo, administrando, suspendiendo o revocando certificados de acuerdo con la prctica pblica de la empresa. Las IA facilitan la confirmacin de la relacin existente entre una clave pblica y una persona o nombre determinado. Dicha confirmacin es representada por un certificado: un mensaje firmado digitalmente y emitido por una IA. Esta empresa ofrece tres niveles de servicios de certificacin. Cada nivel o clase de certificados provee servicios especficos en cuanto a funcionalidad y seguridad. Los interesados eligen entre estos grupos de servicios el que ms le conviene segn sus necesidades. Cumplidos los requisitos exigidos se emite el certificado.

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Los Certificados Clase 1 son emitidos y comunicados electrnicamente a personas fsicas, y relacionan en forma indubitable el nombre del usuario o su "alias" y su direccin de E-mail con el registro llevado por VeriSign. No autentican la identidad del usuario. Son utilizados fundamentalmente para Web Browsing e E-mail, afianzando la seguridad de sus entornos. En general, no son utilizados para uso comercial, donde se exige la prueba de identidad de las partes. Los Certificados Clase 2 son emitidos a personas fsicas, y confirman la veracidad de la informacin aportada en el acto de presentar la aplicacin y que ella no difiere de la que surge de alguna base de datos de usuarios reconocida. Es utilizado para comunicaciones intra-inter organizaciones va E-mail; transacciones comerciales de bajo riesgo; validacin de software y suscripciones online. Debido a las limitaciones de las referidas bases de datos, esta clase de certificados est reservada a residentes en los Estados Unidos y Canad. Los Certificados Clase 3 son emitidos a personas fsicas y organizaciones pblicas y privadas. En el primer caso, asegura la identidad del suscriptor, requiriendo su presencia fsica ante un notario. En el caso de organizaciones, asegura la existencia y nombre mediante el cotejo de los registros denunciados con los contenidos en bases de datos independientes. Son utilizados para determinadas aplicaciones de comercio electrnico como electronic banking y Electronic Data Interchange (EDI). Como las IAs. autorizadas por VERISIGN firman digitalmente los certificados que emiten, la empresa asegura a los usuarios que la clave privada utilizada no est comprometida, valindose para ello de productos de hardware. Asimismo, recomiendan que las claves privadas de los usuarios sean encriptadas va software o conservadas en un medio fsico (smart cards o PC cards). 7. INFRAESTRUCTURA DE FIRMA DIGITAL PARA EL SECTOR PUBLICO NACIONAL Esta clase de Infraestructura es tambin conocida como de "clave pblica" o por su equivalente en ingls (Public Key Infrastructure, PKI). El decreto 427/98 crea el marco regulatorio para el empleo de la Firma Digital en la instrumentacin de los actos internos del Sector Pblico Nacional que no produzcan efectos jurdicos individuales en forma directa, otorgndole a esta nueva tecnologa similares efectos que a la firma olgrafa. La disposicin establece la configuracin de la siguiente estructura: Organismo Licenciante (OL) Organismo Auditante (OA)

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Autoridad Certificada Licenciada (ACL) Suscriptores 7.1. ORGANISMO LICENCIANTE Es la Autoridad Certificante Raz que emite certificados de clave pblica a favor de aquellos organismos o dependencias del Sector Pblico Nacional que deseen actuar como Autoridades Certificantes Licenciadas, es decir como emisores de certificados de clave pblica para sus funcionarios y agentes. Dentro del marco creado por dicho decreto, las funciones de Autoridad de Aplicacin y de Organismo Licenciante son asumidas por la Subsecretara de la Gestin Pblica, SGP. En cumplimiento de esa responsabilidad, se ha dispuesto la asignacin de los recursos materiales y humanos, incluyendo la adquisicin de equipamiento de ltima generacin. Adems, se ha elaborado una serie de documentos disponibles en este sitio - que se encuentran en proceso permanente de revisin - y que servirn como base para el funcionamiento de Autoridades Certificantes que se licencien. La Infraestructura del Organismo Licenciante ha sido instalada en la sede de la Subsecretara de la Gestin Pblica (Roque Senz Pea 511 - 5 piso - Buenos Aires). 7.2. ORGANISMO AUDITANTE Es el rgano de control, tanto para el Organismo Licenciante como para las Autoridades Certificantes Licenciadas. Segn lo establecido por el artculo 61 de la Ley N 25.237, el rol del Organismo Auditante dentro de la Infraestructura de Firma Digital para el Sector Pblico Nacional es cumplido por la Sindicatura General de la Nacin (SIGEN). 7.3. AUTORIDADES CERTIFICANTES LICENCIADAS Son aquellos organismos o dependencias del Sector Pblico Nacional que soliciten y obtengan la autorizacin, por parte del Organismo Licenciante, para actuar como Autoridades Certificantes de sus propios agentes. Es decir que, cumplidos los recaudos exigidos por el Decreto mencionado, podrn emitir certificados de clave pblica a favor de sus dependientes. PROCEDIMIENTOS 1) Licenciamiento 326

El licenciamiento es el procedimiento por el cual el Organismo Licenciante emite un certificado de clave pblica a favor de un organismo pblico (quien adquiere la calidad de Autoridad Certificante Licenciada), quedando ste habilitado para emitir certificados a favor de sus dependientes. Para obtener dicha licencia, el postulante debe completar un formulario de solicitud y adjuntar un requerimiento de certificado PKCS#10 en formato PEM. 2) Revocacin La revocacin es el procedimiento por el cual el Organismo Licenciante cancela la autorizacin otorgada a la Autoridad Certificante Licenciada para emitir certificados. Esta cancelacin puede efectuarse a solicitud de esta ltima o bien por decisin del Organismo Licenciante, segn las pautas establecidas en la Poltica de Certificacin. Si una Autoridad Certificante Licenciada desea pedir al Organismo Licenciante la revocacin de su certificado, puede utilizar un formulario de solicitud de revocacin. 7.4. LABORATORIO DE FIRMA DIGITAL Para optimizar el proceso de difusin de la tecnologa de Firma Digital, se ha implementado un Laboratorio, donde el pblico en general, y particularmente los funcionarios y agentes de la Administracin Pblica Nacional, experimenten la generacin de un par de claves, la gestin de su propio certificado y el envo de correo electrnico firmado, al tiempo de ofrecerse informacin diversa sobre esta tecnologa. Actualmente el Laboratorio cuenta con un nuevo circuito de certificados personales con validacin a travs de Autoridades de Registro. El laboratorio funciona en el Aula 1 del Subsuelo de la Subsecretara de la Gestin Pblica, Av. Roque Senz Pea 511. 7.5. COMPROBACION DE LA IDENTIDAD DEL FIRMANTE Y DE LA INTEGRIDAD DEL MENSAJE En primer trmino el receptor generar la huella digital del mensaje recibido, luego desencriptar la firma digital del mensaje utilizando la clave pblica del firmante y obtendr de esa forma la huella digital del mensaje original; si ambas huellas digitales coinciden, significa que el mensaje no fue alterado y que el firmante es quien dice serlo.

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Las firmas digitales dependen de un par de algoritmos matemticos, denominados clave, que utilizan el remitente y el destinatario del mensaje. Estas claves se encargan de establecer la correspondencia que permite a la computadora del destinatario reconocer la computadora del remitente y certificar la autenticidad de un mensaje. Una de las claves, la clave privada de la persona, est alojada en la PC o registrada en una tarjeta inteligente, e identifica que un mensaje ha sido enviado por la persona. La segunda es una clave pblica, que puede ser empleada por cualquiera que desee autenticar documentos que la persona firme. La clave pblica 'lee' la firma digital creada por la clave privada de la persona y verifica la autenticidad de los documentos creados con la misma. La clave privada de la persona se desbloquea mediante una contrasea. En el futuro, para mayor seguridad an, este sistema de clave y contrasea podra ser reemplazado por tecnologas biomtricas, que miden caractersticas del cuerpo humano, como la retina, una huella digital o un rostro asociado con un registro de identidad. 7.6. CERTIFICADO DIGITAL PROPIO En nuestro pas, la Infraestructura de Firma Digital del Sector Pblico Nacional pone a disposicin, una Autoridad Certificante gratuita a travs de la cual se podr obtener un certificado digital propio. Utilizando este certificado cualquier persona podr asegurar todas sus comunicaciones de correo electrnico, garantizando su autora y la integridad del mensaje. 7.7. OBTENCION DE UNA FIRMA DIGITAL Para enviar una firma digital, se requiere en primer lugar registrarse en una autoridad de certificados y solicitar el certificado de identidad digital, que hace de la firma un instrumento nico. La mayora de las autoridades de certificados tambin proporciona el software necesario y ofrece asesora al usuario en el proceso de obtencin, instalacin y utilizacin de la firma digital. La persona debe llenar un formulario de solicitud y suministrar pruebas de identidad para obtener el certificado. La firma digital se anexa a un mensaje de E-mail de manera muy similar al de los archivos. Para ver el grfico seleccione la opcin "Descargar" del men superior Este es el certificado Raz de la Infraestructura de Firma Digital del Sector Pblico Nacional. Su instalacin implica la aceptacin de los trminos y polticas establecidos por el Organismo Licenciante.

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Versin Numero de Serie Algoritmo de Firma Emisor

V3 3828 65C7 sha1RSA CN = Organismo Licenciante OU = Autoridad Certificante Raz de la IFDAPN OU = Poltica de Certificacin en ol.pki.gov.ar/politica O = Administracin Publica Nacional C = AR

Vlido Desde Vlido Hasta Asunto

Martes 9 de Noviembre de 1999 15:20:39 Viernes 6 de Noviembre de 2009 15:20:39 CN = Organismo Licenciante OU = Autoridad Certificante Raz de la IFDAPN OU = Poltica de Certificacin en ol.pki.gov.ar/politica O = Administracin Publica Nacional C = AR

Clave Pblica RSA (2048 bits)

3082 010A 0282 0101 00AC D6A2 920F 2DC3 B2D0 8CCD 3895 6500 EEF7 772F 0943 4103 4465 4218 BB36 BB37 85FF A46D 3D07 93BA 0408 CC00 D0E1 1B8F 1D84 C3B0 E87A 58B3 D1FB 04D4 15B3 C108 079C 3E93 98E3 FF1B 6BD8 76FA AB1C 328F 58C 065A CE99 86DA 3119 79B0 42E4 B2AF DCDF 98DE 43AC 3A83 6139 54AF 051A F060 A089 3675 14A3 9C98 C27E 2319 B2ED 22A9 7D2A BDF9 5091 612B

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64E1 97E7 E074 2A3B 0178 1029 CAD6 D7A8 9E4E 24F2 1CF9 76E0 2933 7BEA 761A AA05 2BE9 9B21 1ED9 1EA1 E10C 46D9 187C 276B 3BF9 C347 0855 F7D5 B984 2E41 85A3 48DA 6B1A 050C 16BB CD6D B412 0EE6 550D FA30 2F39 8634 CF16 9AA5 FE64 C5DA EA8E F3B3 7E2C A6D2 6DD7 FA4C 75F 4CBC 85C4 8E3B D048 AF7A 1F63 1492 9302 0301 0001 Restricciones Bsicas Restriccin de longitud de ruta Algoritmo de identificacin Huella digital

Tipo de asunto=CA

sha1

5DD7 0846 0AE2 0909 6D2E 041D F8E4 D05C 7C37 7E93

7.8. ORGANISMOS QUE UTILIZAN FIRMA DIGITAL Para ver el grfico seleccione la opcin "Descargar" del men superior Subsecretara de Gestin Pblica Descripcin: Autenticacin del ingreso a bases de datos de la Coordinacin de Emergencias en Redes Teleinformticas para la Administracin Pblica Nacional. Usuarios: Organismos Pblicos Inicio de Operaciones: 08/1999 Para ver el grfico seleccione la opcin "Descargar" del men superior

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Ministerio de Economa Descripcin: Incorpora la firma digital en el intercambio de informacin entre las Unidades Operativas de Compras de los organismos y la Oficina Nacional de Contrataciones. Cantidad de Usuarios: 300 aprox. Inicio de Operaciones: 03/2001 Comisin Nacional de Valores Descripcin: Proyecto desarrollado con el objetivo de recibir y publicar por Internet, a beneficio del pblico inversor nacional e internacional, la informacin financiera de las principales empresas del pas que cotizan sus acciones y obligaciones negociables en el mbito burstil. Algunos ejemplos de informacin firmada digitalmente recibida por la AIF son: estados contables, prospectos informativos de emisin de acciones y de obligaciones negociables, estatutos, actas de asamblea, calificaciones de riesgo de ttulos valores, notificaciones de eventos econmicos significativos. Usuarios: 120 Agentes CNV; 200 Empresas Cotizantes; 12 Calificadores de Riesgo; 200 Fondos Comunes de Inversin. Inicio de Operaciones: 04/1999 Para ver el grfico seleccione la opcin "Descargar" del men superior Comisin Nacional de Energa Atmica Descripcin: Circuito de comunicaciones a travs de correo electrnico firmado dentro del organismo. Cantidad de Usuarios: 50 aprox. Inicio de Operaciones: 11/1998 Poderes Judiciales Provinciales: Descripcin: Los Convenios fueron firmados en la sede del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos el 6 de Septiembre de 2001 por la casi totalidad de los Poderes Judiciales del pas, la Procuracin General de la Nacin y la Defensora General de la Nacin. Promueven la utilizacin del correo electrnico firmado digitalmente en las comunicaciones entre organismos judiciales de distinta jurisdiccin territorial. El artculo 5 del Protocolo Tcnico establece que, hasta tanto las Partes organicen su propia Autoridad Certificante, los certificados digitales sern emitidos por alguna de las

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partes o por la AC de la Subsecretara de la Gestin Pblica, y los firmantes se constituirn como Autoridades de Registracin. Resumen de Actividades principales Actividades del Organismo Auditante Auditar peridicamente al Organismo Licenciante y a las Autoridades Certificadoras Licenciadas. Realizar los informes correspondientes. Actividades del Organismo Licitante Otorgar las licencias que acreditan a las AC Denegar solicitudes Revocar licencias Verificar que las Autoridades Certificadas Licenciantes utilicen sistemas tcnicamente confiables Aprobar el manual de procedimientos Preparar el Plan de Auditora junto con el Organismo Auditante Resolver conflictos entre el/los suscriptor/es de un/unos certificado/s y la Autoridad Certificante Licenciada Publicar su propio certificado de clave pblica. Actividades de las Autoridades Certificante Licenciada Emitir certificados de clave pblica, para lo cual debe recibir del requeriente una solicitud de emisin del certificado firmado con la correspondiente clave privada Ofrecer o facilitar los servicios de registro y estampado cronolgico en la transmisin y recepcin de mensajes de datos Ofrecer los servicios de archivo y conservacin de mensajes de datos Emitir certificados en relacin con la persona que posea un derecho con respecto a los documentos Revocacin de certificados Suspensin de certificados Renovacin de certificados

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Actividades del Suscriptor Proveer todos los datos a la Autoridad Certificante Licenciada Mantener el control de su clave privada Informar cambios de datos 8. MARCO LEGAL Ley de Firma Digital en Argentina El Poder Ejecutivo Nacional ha promulgado la Ley 25.506 de Firma Digital (Boletn Oficial del 14/12/2001). Normativa Especfica: *Resolucin JGM N 176/2002 Habilita en Mesa de Entradas de la Subsecretara de la Gestin Pblica el Sistema de Tramitacin Electrnica para la recepcin, emisin y archivo de documentacin digital firmada digitalmente. *Resolucin SGP N 17/2002 Establece el procedimiento para solicitar la certificacin exigida al Registro del Personal acogido al Sistema de Retiro Voluntario, habilitando la modalidad de tramitacin mediante el empleo de documentacin digital firmada digitalmente. *Decreto N 1023/2001 En su artculo 21 permite la realizacin de las contrataciones comprendidas en el Rgimen en formato digital firmado digitalmente. *Decreto N 889/2001 Aprueba la estructura organizativa de la Secretara para la Modernizacin del Estado en el mbito de la Subsecretara de la Gestin Pblica, creando la Oficina Nacional de Tecnologas de la Informacin y otorgndole competencias en materia de firma digital. *Decreto N 677/2001

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Otorga a los documentos digitales firmados digitalmente remitidos a la Comisin Nacional de Valores de acuerdo a las reglamentaciones dictadas por ese organismo, similar validez y eficacia que los firmados en soporte papel. *Decreto N 673/2001 Crea la Secretara para la Modernizacin del Estado en el mbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, asignndole competencia para actuar como Autoridad de Aplicacin del rgimen normativo que establece la Infraestructura de Firma Digital para el Sector Pblico Nacional y para la aplicacin de nuevas tecnologas informticas en la Administracin Pblica Nacional. *Decisin JGM N 102/00 Prorroga por DOS (2) aos a partir del 31 de diciembre de 2000 el plazo establecido en el artculo 1 del Decreto N 427/98. *LEY N 25.237 Establece en el artculo 61 que la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION ejercer las funciones de Organismo Auditante en el rgimen de empleo de la firma digital en la instrumentacin de los actos internos del Sector Pblico Nacional. *Resolucin SFP N 212/98 Establece la Poltica de Certificacin del Organismo Licenciante, en la cual se fijan los criterios para el licenciamiento de las Autoridades Certificantes de la Administracin Pblica Nacional. *Resolucin SFP N 194/98 Establece los estndares sobre tecnologa de Firma Digital para la Administracin Pblica Nacional. *Decreto N 427/98 Autoriza la utilizacin de la firma digital en la instrumentacin de los actos internos del Sector Pblico Nacional, otorgndole los mismos efectos que la firma olgrafa y estableciendo las bases para la creacin de la Infraestructura de Firma Digital para el Sector Pblico Nacional. *Resolucin SFP N 45/97 Establece pautas tcnicas para elaborar una normativa sobre firma digital que permita la difusin de esta tecnologa en el mbito de la Administracin Pblica Nacional.

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Normativa sobre Aplicaciones: *Resolucin SAFJP N 293/97 Implementa en el mbito de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones el sistema de Telecomunicaciones de la SAFJP con el fin de establecer un correo electrnico entre las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y este Organismo *Resolucin General CNV N 345/99 Incorpora al Libro VIII Otras Disposiciones de las Normas (T.O. 1997) el Captulo XXIII Autopista de la Informacin Financiera. *Decreto N 1347/99 Regula sobre el Servicio de Conciliacin Laboral Obligatoria (SECLO) del M. de Trabajo y Seguridad Social. *Decreto N 103/2001 Aprueba el Plan Nacional de Modernizacin de la Administracin Pblica Nacional *Decreto N 677/2001 Otorga a los documentos digitales firmados digitalmente remitidos a la CNV de acuerdo a las reglamentaciones dictadas por ese organismo, similar validez y eficacia que los firmados en papel. Normativa Especfica sobre Tecnologa: *Resolucin N 178/2001 Aprueba las aperturas inferiores del primer nivel operativo de la estructura organizativa de la Secretara para la Modernizacin del Estado de la Jefatura de Gabinete de Ministros. *Decreto N 889/2001 Aprueba la estructura organizativa de la Secretara para la Modernizacin del Estado en el mbito de la Subsecretara de la Gestin Pblica, creando la Oficina Nacional de Tecnologas de la Informacin y otorgndole competencias en materia de firma digital. *Decreto N 673/2001

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Crea la Secretara para la Modernizacin del Estado en el mbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, asignndole competencia para actuar como Autoridad de Aplicacin del rgimen normativo que establece la Infraestructura de Firma Digital para el Sector Pblico Nacional y para la aplicacin de nuevas tecnologas informticas en la Administracin Pblica Nacional. Pautas para pginas Web del Estado: *Resolucin SFPN 97/97 Pautas de integracin para las pginas Web de la Administracin Pblica Nacional. Procedimientos Administrativos: *Decisin Administrativa N 118/2001 Crea el Proyecto de Simplificacin e Informatizacin de Procedimientos Administrativos (PRO-SIPA), en el contexto del Plan Nacional de Modernizacin y en el mbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros. Seguridad en Redes: *Resolucin SFPN 81/99 Creacin del ArCERT, Coordinacin de Emergencias en Redes Teleinformticas de la Administracin Pblica Argentina. Normas generales en materia de Tecnologa: *Propiedad Intelectual- Ley N 25.326 Proteccin de Datos Personales. Regula sobre principios generales relativos a la proteccin de datos, derechos de los titulares de dato de usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos. *Ley N 25.036 Modifica la ley 11.723, incluye la proteccin de la propiedad intelectual sobre programas de computacin fuente y objeto, las compilaciones de datos o de otros materiales. Penaliza la defraudacin de derechos de propiedad intelectual. *Decreto N 165/94 Reglamenta la ley 11.723

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*Ley N 25.326 Proteccin de Datos Personales. Regula sobre principios generales relativos a la proteccin de datos, derechos de los titulares de dato de usuarios y responsables de archivos, registros y bancos de datos. Confidencialidad: *Ley N 24.766 Establece la obligacin de abstenerse de usar y revelar la informacin sobre cuya confidencialidad se hubiera prevenido. Archivos Digitales: *Decisin JGMN 43/96 Reglamenta los archivos digitales. Establece como rgano rector a la Contadura Gral. de la Nacin. *Ley N 24.624-artculo 30 Autoriza el archivo y conservacin en soporte electrnico u ptico indeleble de la documentacin financiera, de personal y de control de la Administracin Pblica Nacional. 9. ANALISIS DE LA LEY ARGENTINA DE FIRMA DIGITAL (Ley 25506) Armonizando varios proyectos que tenan trmite parlamentario, el Congreso de la Nacin Argentina dio sancin a la Ley de Firma Digital. Una de las cuestiones ms debatidas en cuanto a la poltica legislativa en el derecho comparado ha sido referida a si la Ley de Firma Digital debe ser una ley de principios generales o bien una disposicin que imponga tecnologas especficas, como la criptografa asincrnica. La ley argentina se inclina por seguir el modelo de principios y reglas generales, ya que el modelo utilizado para la elaboracin de esta ley ha sido "La Ley Modelo aprobada por la Comisin de las Naciones unidas para el derecho mercantil internacional, Uncitral". 9.1 OBJETIVOS DEL LEGISLADOR El objetivo de la ley argentina (Art. 1) es reconocer "el empleo de la firma electrnica y de la firma digital y su eficacia jurdica en las condiciones que establece la presente ley". El texto se refiere a la s

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fuentes de legitimacin de la firma, que naturalmente surge de un acuerdo de partes, al que la norma reconoce y da eficacia en cuanto a su oponibilidad interpartes y frente a terceros. Tambin es posible extraer de esta norma objetivos generales: - dar eficacia jurdica a la firma digital - dar eficacia jurdica a la firma electrnica - dar eficacia jurdica al documento electrnico. A fin de facilitar el comercio electrnico internacional, se reconoce la validez de certificados digitales emitidos por certificadores extranjeros cuando los mismos renan las condiciones que establece la ley. Para promover la masificacin del uso de esta herramienta e impulsar la despapelizacin del sector pblico nacional, el artculo 48 establece un plazo mximo de cinco aos para que se aplique la tecnologa de firma digital a la totalidad de las leyes, decretos, decisiones administrativas, resoluciones y sentencias emanadas de las respectivas jurisdicciones. 9.2 DISTINGO ENTRE LA FIRMA Y LA TECNOLOGIA UTILIZADA PARA FIRMAR En las relaciones jurdicas por medios electrnicos surge un problema de recognoscibilidad: en qu condiciones existe un documento y cuando es atribuible a su autor. En el mundo de los tomos y de la escritura es posible realizar una comparacin entre el documento original y el falso para deducir la autenticidad; es factible la prueba emprica respecto de la firma consignada en el documento. En el mundo virtual no es posible, el documento original puede ser igual que el falso porque no hay bits falsos, un bits har una copia exacta de otro bits original. En cuanto a la firma, no hay una obra de la mano del autor, no hay una firma en el sentido que se le da a la palabra en la cultura escrita. La firma es un medio para vincular un documento con su autor. En la cultura escrita se utiliz la grafa del autor en toda una serie de garantas de autenticidad para ese acto, segn la importancia del mismo (ejemplo: para casarse hay un oficial pblico, para transferir un inmueble hay un notario y si es para obligarse a pagar un cupn de una tarjeta de crdito, es suficiente su sola presencia). En la tarjeta de crdito, como en otros supuestos similares se ha llegado a prescindir de la firma, siendo suficiente el envo de los datos de identificacin y una clave.

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En el mundo digital se avanza en este sentido: se permite que el medio para vincular un documento a su autor sea una clave y no la firma olgrafa. En un sentido amplio, la firma es cualquier mtodo o smbolo utilizado por una parte con la intencin de vincularse o autenticar un documento. Las tcnicas pueden ser muy diferentes: desde la firma olgrafa hasta la clave en la criptografa. La diferencia entre todos estos sistemas tcnicos es la seguridad que ofrecen y por ello la criptografa en doble clave es el mejor para el medio electrnico, pero nada impide que en un futuro no muy lejano exista otro medio mejor y, en ese caso caeran en desuso las leyes diseadas en virtud de esta asimilacin. La ley argentina para evitar los riegos de la caducidad tecnolgica no se ha inclinado por regular una tcnica especfica de firma digital. 9.3 DISTINGO ENTRE FIRMA ELECTRONICA Y FIRMA DIGITAL La firma electrnica es un gnero, caracterizado por el soporte: todo modo de identificacin de auditora basado en medios electrnicos es firma; luego vienen las especies, que en general, se caracterizan por agregar elementos de seguridad que la sola firma electrnica no posee. Las legislaciones reconocen el gnero de la firma electrnica y luego eligen una especie que denominan "firma electrnica avanzada" o "firma digital", que es la que utiliza un sistema, generalmente criptogrfico, que da seguridad. La gran diferencia estriba en que cuando se utiliza la firma digital se aplican presunciones iuris tantum sobre la identidad del firmante y la integridad del documento que firm. 9.4 ELEMENTOS DE LA FIRMA DIGITAL Independientemente de la criptografa, la firma digital se caracteriza por los siguientes elementos: elemento objetivo-soporte: en un sentido negativo, el soporte no es escrito y no hay una elaboracin manual del autor. En un sentido positivo, la firma es cualquier smbolo o procedimiento de seguridad usado por una persona que incluye medios electrnicos, digitales, magnticos, pticos o similares. Puede advertirse, entonces, que la firma electrnica no necesariamente debe ir anexa a un documento, como ocurre en el caso de la firma olgrafa. Elemento subjetivo: los smbolos asentados en medios electrnicos tienen un propsito especfico: se hacen para identificar a la persona e indicar su aprobacin del contenido de un mensaje electrnico.

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Con estos dos elementos hay firma electrnica pero no firma digital, pues para que se le asigne los efectos de presuncin se requiere ms seguridad. Esfera de control del titular: siendo un elemento de imputacin de autora, es lgico que se requiera que est bajo el control del titular, ya que slo l es quien decide que declaraciones de voluntad son suyas. Por ello, es necesario que la firma pertenezca nicamente a su titular y se encuentre bajo su control exclusivo. Derechos de verificacin del receptor: es necesario que los sistemas utilizados puedan ser verificados por el receptor para asegurarse de la autora. 9.5 NOCION DE FIRMA DIGITAL EN LA LEY La ley define a la firma digital (Art. 2) diciendo que es el "... resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemtico que requiere informacin de exclusivo conocimiento del firmante, encontrndose sta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificacin por terceras partes, tal que dicha verificacin simultneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteracin del documento digital posterior a su firma. Los procedimientos de firma y verificacin a ser utilizados para tales fines sern los determinados por la Autoridad de Aplicacin en consonancia con estndares tecnolgicos internacionales vigentes". De acuerdo con la norma, los elementos de calificacin de la firma digital son: Debe existir un documento digital; Se debe aplicar sobre dicho documento un procedimiento matemtico que requiere informacin de exclusivo conocimiento del firmante; Debe existir un absoluto control del firmante sobre esa informacin; Debe permitir una verificacin por parte de los terceros respecto de la identidad del firmante y de cualquier alteracin del documento digital con posterioridad a su firma; El procedimiento de verificacin debe ser determinado por la autoridad de aplicacin. La ley define a la firma electrnica (Art. 5) como el "... conjunto de datos electrnicos integrados, ligados o asociados de manera lgica a otros datos electrnicos, utilizado por el signatario como su medio de identificacin, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma

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digital. En caso de ser desconocida la firma electrnica corresponde a quien la invoca acreditar su validez". De modo que la diferencia entre una firma digital y una firma electrnica es simplemente que a la segunda le falta alguno de los requisitos legales de la primera. 9.6 REQUISITOS DE VALIDEZ La ley establece (Art. 9) que: "Una firma digital es vlida si cumple con los siguientes requisitos: a) Haber sido creada durante el perodo de vigencia del certificado digital vlido del firmante; b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificacin de firma digital indicados en dicho certificado segn el procedimiento de verificacin correspondiente; c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, segn el artculo 16 de la presente, por un certificador licenciado". 9.7 EQUIPARACION DE LOS EFECTOS JURIDICOS Y AMBITOS DE APLICACION El articulo 3 dice: "Del requerimiento de firma. Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia tambin queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligacin de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia". El primer prrafo prev el principio de no-discriminacin, lo que significa que cuando la ley establece el requerimiento de firma, tanto puede cumplirse con la modalidad manuscrita como con la digital. El segundo prrafo limita estos efectos, excluyendo los casos en que existe una obligacin de firmar o se establecen consecuencias jurdicas derivadas de la ausencia de firma. Esta segunda regla es una excepcin respecto de la regla general de la equiparacin de los efectos y se complementa con el Art. 4, que establece: "Exclusiones. Las disposiciones de esta ley no son aplicables: a) A las disposiciones por causa de muerte; b) A los actos jurdicos del derecho de familia; c) A los actos personalismos en general;

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d) A los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilizacin de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes". 9.8 DOCUMENTO DIGITAL El documento digital es (Art.6): "la representacin digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijacin, almacenamiento o archivo. Un documento digital tambin satisface el requerimiento de escritura". El documento digital tiene como principal efecto el dar por cumplido el requisito de forma escrita, cuando la ley as lo requiere y con las excepciones ya mencionadas. La ley establece que(Art. 7): "Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificacin de dicha firma". Esta norma se complementa con el Art. 10 que dice: "Remitente. Presuncin. Cuando un documento digital sea enviado en forma automtica por un dispositivo programado y lleve la firma digital del remitente se presumir, salvo prueba en contrario, que el documento firmado proviene del remitente". La ley dispone (Art. 8) que: "Si el resultado de un procedimiento de verificacin de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma". 9.8.1. DOCUMENTO ELECTRONICO ORIGINAL, DUPLICADO Y FALSIFICADO La ley dice al respecto en su Art. 11: "Los documentos electrnicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generacin en cualquier otro soporte, tambin sern considerados originales y poseen, como consecuencia de ello, valor probatorio como tales, segn los procedimientos que determine la reglamentacin". El documento electrnico puede ser firmado o no y, en ambos casos, puede haber un original y un duplicado; este ultimo puede ser legtimamente emitido por el autor o por un tercero, o bien ser una falsificacin ilegitima. Como hemos sealado anteriormente la dificultad que ofrece el documento electrnico reside en que el original es igual al duplicado, ya que los bites son idnticos, por lo que no son aplicables los procedimientos legales elaborados con relacin a la duplicacin y falsificacin del documento escrito.

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El concepto de documento original y duplicado no tiene base emprica, sino que deber surgir de una definicin de las partes en el contrato o del legislador; en este ultimo caso, la tendencia se orienta a tomar en cuenta el criterio de la "primera generacin", en el sentido de "primera elaboracin", y la segunda para referirse al duplicado. 9.8.2. CONSERVACION La ley dice en el Art. 12: "La exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, tambin queda satisfecha con la conservacin de los correspondientes documentos digitales firmados digitalmente, segn los procedimientos que determine la reglamentacin, siempre que sean accesibles para su posterior consulta y permitan determinar fehacientemente el origen, destino, fecha y hora de su generacin, envo y/o recepcin". Uno de los problemas relevantes es el de la conservacin, ya que existe la impresin generalizada de que el documento electrnico puede desaparecer en un instante y ofrece menos seguridades que el escrito. Paradjicamente, el documento electrnico se ha ido transformando en la principal fuente de archivo de la cultura escrita, ya que por razones de espacio, los documento escritos se traducen en bites para su conservacin. La realidad es que puede ser mucho mas seguro y conservable que la forma escrita. En una relacin jurdica, las partes tienen la opcin de utilizar la tecnologa digital para guardar los documentos que emiten, o para hacerlos desaparecer, ya sea que esto sea decidido por una de ellas para perjudicar a la otra, o por ambas para eludir a terceros. Consecuentemente el problema no reside en la tecnologa, sino en las obligaciones de conservacin que las partes deben asumir. Una vez decidida la conservacin deviene otro problema: se ha creado una base de datos que interesa a las partes, pero tambin a terceros. Por ello debe establecerse que la guarda de datos tenga una forma fiable y sea accesible. 9.9. CERTIFICADOS DIGITALES El certificado digital tiene por funcin bsica la de autorizar la comprobacin de la identidad del firmante, pero adems debe permitir que el titular los reconozca indubitablemente, conocer su perodo de vigencia, determinar que no ha sido revocado, reconocer claramente la inclusin de informacin no verificada, especificar tal informacin, contemplar la informacin necesaria, para la verificacin de la firma, identificar claramente al emisor del certificado digital.

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La ley 25.506 en su artculo 13 dice que: "Se entiende por certificado digital al documento digital firmado digitalmente por un certificador, que vincula los datos de verificacin de firma a su titular". Para ser vlidos, los certificados deben cumplir, segn el Art. 14, con los siguientes requisitos: "a) Ser emitidos por un certificador licenciado por el ente licenciante; b) Responder a formatos estndares reconocidos internacionalmente, fijados por la autoridad de aplicacin, y contener, como mnimo, los datos que permitan: 1. Identificar indubitablemente a su titular y al certificador licenciado que lo emiti, indicando su perodo de vigencia y los datos que permitan su identificacin nica; 2. Ser susceptible de verificacin respecto de su estado de revocacin; 3. Diferenciar claramente la informacin verificada de la no-verificada incluidas en el certificado; 4. Contemplar la informacin necesaria para la verificacin de la firma; 5. Identificar la poltica de certificacin bajo la cual fue emitido". El certificado tiene un perodo de vigencia (Art. 15) y "... es vlido nicamente dentro del perodo de vigencia, que comienza en la fecha de inicio y finaliza en su fecha de vencimiento, debiendo ambas ser indicadas en el certificado digital, o su revocacin si fuere revocado. La fecha de vencimiento del certificado digital referido en el prrafo anterior en ningn caso puede ser posterior a la del vencimiento del certificado digital del certificador licenciado que lo emiti. La Autoridad de Aplicacin podr establecer mayores exigencias respecto de la determinacin exacta del momento de emisin, revocacin y vencimiento de los certificados digitales". La ley en el artculo 16 establece: "Los certificados digitales emitidos por certificadores extranjeros podrn ser reconocidos en los mismos trminos y condiciones exigidos en la ley y sus normas reglamentarias cuando: a) Renan las condiciones que establece la presente ley y la reglamentacin correspondiente para los certificados emitidos por certificadores nacionales y se encuentre vigente un acuerdo de reciprocidad firmado por la Repblica Argentina y el pas de origen del certificador extranjero, o

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b) Tales certificados sean reconocidos por un certificador licenciado en el pas, que garantice su validez y vigencia conforme a la presente ley. A fin de tener efectos, este reconocimiento deber ser validado por la autoridad de aplicacin". 9.9.1. EL CERTIFICADOR LICENCIADO Conforme al artculo 17, "Se entiende por certificador licenciado a toda persona de existencia ideal, registro pblico de contratos u organismo pblico que expide certificados, presta otros servicios en relacin con la firma digital y cuenta con una licencia para ello, otorgada por el ente licenciante. La actividad de los certificadores licenciados no pertenecientes al sector pblico se prestar en rgimen de competencia. El arancel de los servicios prestados por los certificadores licenciados ser establecido libremente por stos". La ley permite (Art. 18) que: "Se entiende por certificador licenciado a toda persona de existencia ideal, registro pblico de contratos u organismo pblico que expide certificados, presta otros servicios en relacin con la firma digital y cuenta con una licencia para ello, otorgada por el ente licenciante. La actividad de los certificadores licenciados no pertenecientes al sector pblico se prestar en rgimen de competencia. El arancel de los servicios prestados por los certificadores licenciados ser establecido libremente por stos". Las funciones del certificador licenciado, segn el artculo 19 son las siguientes: "a) Recibir una solicitud de emisin de certificado digital, firmada digitalmente con los correspondientes datos de verificacin de firma digital del solicitante; b) Emitir certificados digitales de acuerdo a lo establecido en sus polticas de certificacin, y a las condiciones que la autoridad de aplicacin indique en la reglamentacin de la presente ley; c) Identificar inequvocamente los certificados digitales emitidos; d) Mantener copia de todos los certificados digitales emitidos, consignando su fecha de emisin y de vencimiento si correspondiere, y de sus correspondientes solicitudes de emisin; e) Revocar los certificados digitales por l emitidos en los siguientes casos, entre otros que sern determinados por la reglamentacin: 1) A solicitud del titular del certificado digital.

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2) Si determinara que un certificado digital fue emitido en base a una informacin falsa, que en el momento de la emisin hubiera sido objeto de verificacin. 3) Si determinara que los procedimientos de emisin y/o verificacin han dejado de ser seguros. 4) Por condiciones especiales definidas en su poltica de certificacin. 5) Por resolucin judicial o de la autoridad de aplicacin. f) Informar pblicamente el estado de los certificados digitales por l emitidos. Los certificados digitales revocados deben ser incluidos en una lista de certificados revocados indicando fecha y hora de la revocacin. La validez y autora de dicha lista de certificados revocados deben ser garantizadas". El certificador debe obtener una licencia (Art. 20) para lo cual "... debe cumplir con los requisitos establecidos por la ley y tramitar la solicitud respectiva ante el ente licenciante, el que otorgar la licencia previo dictamen legal y tcnico que acredite la aptitud para cumplir con sus funciones y obligaciones. Estas licencias son intransferibles". Segn la ley (Art. 21): "Son obligaciones del certificador licenciado: a) Informar a quien solicita un certificado con carcter previo a su emisin y utilizando un medio de comunicacin las condiciones precisas de utilizacin del certificado digital, sus caractersticas y efectos, la existencia de un sistema de licenciamiento y los procedimientos, forma que garantiza su posible responsabilidad patrimonial y los efectos de la revocacin de su propio certificado digital y de la licencia que le otorga el ente licenciante. Esa informacin deber estar libremente accesible en lenguaje fcilmente comprensible. La parte pertinente de dicha informacin estar tambin disponible para terceros; b) Abstenerse de generar, exigir, o por cualquier otro medio tomar conocimiento o acceder bajo ninguna circunstancia, a los datos de creacin de firma digital de los titulares de certificados digitales por l emitidos; c) Mantener el control exclusivo de sus propios datos de creacin de firma digital e impedir su divulgacin; d) Operar utilizando un sistema tcnicamente confiable de acuerdo con lo que determine la autoridad de aplicacin;

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e) Notificar al solicitante las medidas que est obligado a adoptar para crear firmas digitales seguras y para su verificacin confiable, y las obligaciones que asume por el solo hecho de ser titular de un certificado digital; f) Recabar nicamente aquellos datos personales del titular del certificado digital que sean necesarios para su emisin, quedando el solicitante en libertad de proveer informacin adicional; g) Mantener la confidencialidad de toda informacin que no figure en el certificado digital; h) Poner a disposicin del solicitante de un certificado digital toda la informacin relativa a su tramitacin. i) Mantener la documentacin respaldatoria de los certificados digitales emitidos, por diez (10) aos a partir de su fecha de vencimiento o revocacin; j) Incorporar en su poltica de certificacin los efectos de la revocacin de su propio certificado digital y/o de la licencia que le otorgara la autoridad de aplicacin; k) Publicar en Internet o en la red de acceso pblico de transmisin o difusin de datos que la sustituya en el futuro, en forma permanente e ininterrumpida, la lista de certificados digitales revocados, las polticas de certificacin, la informacin relevante de los informes de la ltima auditora de que hubiera sido objeto, su manual de procedimientos y toda informacin que determine la autoridad de aplicacin; l) Publicar en el Boletn Oficial aquellos datos que la autoridad de aplicacin determine; m) Registrar las presentaciones que le sean formuladas, as como el trmite conferido a cada una de ellas; n) Informar en las polticas de certificacin si los certificados digitales por l emitidos requieren la verificacin de la identidad del titular. o) Verificar, de acuerdo con lo dispuesto en su manual de procedimientos, toda otra informacin que deba ser objeto de verificacin, la que debe figurar en las polticas de certificacin y en los certificados digitales; p) Solicitar inmediatamente al ente licenciante la revocacin de su certificado, o informarle la revocacin del mismo, cuando existieren indicios de que los datos de creacin de firma digital que utiliza hubiesen sido comprometidos o cuando el uso de los procedimientos de aplicacin de los datos de verificacin de firma digital en l contenidos hayan dejado de ser seguros;

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q) Informar inmediatamente al ente licenciante sobre cualquier cambio en los datos relativos a su licencia; r) Permitir el ingreso de los funcionarios autorizados de la autoridad de aplicacin, del ente licenciante o de los auditores a su local operativo, poner a su disposicin toda la informacin necesaria y proveer la asistencia del caso; s) Emplear personal idneo que tenga los conocimientos especficos, la experiencia necesaria para proveer los servicios ofrecidos y en particular, competencia en materia de gestin, conocimientos tcnicos en el mbito de la firma digital y experiencia adecuada en los procedimientos de seguridad pertinentes; t) Someter a aprobacin del ente licenciante el manual de procedimientos, el plan de seguridad y el de cese de actividades, as como el detalle de los componentes tcnicos a utilizar; u) Constituir domicilio legal en la Repblica Argentina; v) Disponer de recursos humanos y tecnolgicos suficientes para operar de acuerdo a las exigencias establecidas en la presente ley y su reglamentacin; w) Cumplir con toda otra obligacin emergente de su calidad de titular de la licencia adjudicada por el ente licenciante". Conforme al artculo 22: "El certificador licenciado cesa en tal calidad: a) Por decisin unilateral comunicada al ente licenciante; b) Por cancelacin de su personera jurdica; c) Por cancelacin de su licencia dispuesta por el ente licenciante. La autoridad de aplicacin determinar los procedimientos de revocacin aplicables en estos casos". El certificado no es vlido (Art. 3) si es utilizado: "a)Para alguna finalidad diferente a los fines para los cuales fue extendido; b) Para operaciones que superen el valor mximo autorizado cuando corresponda; c) Una vez revocado". Los derechos que surgen de la titularidad del certificado son los siguientes (Art. 24):

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"a) A ser informado por el certificador licenciado, con carcter previo a la emisin del certificado digital, y utilizando un medio de comunicacin sobre las condiciones precisas de utilizacin del certificado digital, sus caractersticas y efectos, la existencia de este sistema de licenciamiento y los procedimientos asociados. Esa informacin deber darse por escrito en un lenguaje fcilmente comprensible. La parte pertinente de dicha informacin estar tambin disponible para terceros; b) A que el certificador licenciado emplee los elementos tcnicos disponibles para brindar seguridad y confidencialidad a la informacin proporcionada por l, y a ser informado sobre ello; c) A ser informado, previamente a la emisin del certificado, del precio de los servicios de certificacin, incluyendo cargos adicionales y formas de pago; d) A que el certificador licenciado le informe sobre su domicilio en la Repblica Argentina, y sobre los medios a los que puede acudir para solicitar aclaraciones, dar cuenta del mal funcionamiento del sistema, o presentar sus reclamos; e) A que el certificador licenciado proporcione los servicios pactados, y a no recibir publicidad comercial de ningn tipo por intermedio del certificador licenciado". 9.10. ORGANIZACION INSTITUCIONAL La firma digital requiere un marco institucional que produzca confianza. Evidentemente puede haber una firma de este tipo mediante un acuerdo celebrado entre dos partes, las cuales se obligan a reconocerla segn los criterios que los contratantes fijen, y ello no ofrece ninguna dificultad. Sin embargo, el costo de negociar estos acuerdos es alto entre las partes que no se conocen o que estn situados en lugares lejanos y no tienen referencias; por ello, para que exista un uso difundido y rpido, se utiliza un tercero que certifica. La figura del tercero otorga confianza y disminuye los costos de la transaccin. El problema es quien es ese tercero, que hace y con que extensin. En la prctica negocial han surgido organizaciones que proveen de certificados y que se hacen confiables por su conducta y el apoyo que van logrando en la comunidad. La expansin de estos procedimientos de adhesin voluntaria se produce, generalmente, en grupos cerrados o que reconocen algn lmite, pero es difcil para ellos lograr un reconocimiento generalizado de su actuacin. Por esta razn, muchas legislaciones regulan un sistema institucional que requiere del registro pblico de las autoridades certificantes.

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La ley argentina organiza una serie de instituciones para afianzar la confiabilidad del certificado. 9.10.1. AUDITORIA Adems de la emisin por parte de un certificador licenciado (Art. 26) se establece un sistema auditoria (Art. 27), en los siguientes trminos: "La autoridad de aplicacin, con el concurso de la Comisin Asesora para la Infraestructura de Firma Digital, disear un sistema de auditora para evaluar la confiabilidad y calidad de los sistemas utilizados, la integridad, confidencialidad y disponibilidad de los datos, as como tambin el cumplimiento de las especificaciones del manual de procedimientos y los planes de seguridad y de contingencia aprobados por el ente licenciante". Los sujetos a auditar (Art. 33) son el ente licenciante y los certificadores licenciados. La autoridad de aplicacin podr implementar el sistema de auditoria por s o por terceros habilitados a tal efecto. Las auditorias deben como mnimo evaluar la confiabilidad y calidad de los sistemas utilizados, la integridad, confidencialidad y disponibilidad de los datos, como as tambin el cumplimiento de las especificaciones del manual de procedimientos y los planes de seguridad y de contingencia aprobados por el ente licenciante. Asimismo se establece en el artculo 34 que:" Podrn ser terceros habilitados para efectuar las auditoras las Universidades y organismos cientficos y/o tecnolgicos nacionales o provinciales, los Colegios y Consejos profesionales que acrediten experiencia profesional acorde en la materia". 9.10.2. COMISION ASESORA Tambin se establece (Art. 28) una comisin asesora para la infraestructura de firma digital. La comisin asesora (Art. 35) "... estar integrada multidisciplinariamente por un mximo de 7 (siete) profesionales de carreras afines a la actividad de reconocida trayectoria y experiencia, provenientes de Organismos del Estado nacional, Universidades Nacionales y Provinciales, Cmaras, Colegios u otros entes representativos de profesionales. Los integrantes sern designados por el Poder Ejecutivo por un perodo de cinco (5) aos renovables por nica vez. Se reunir como mnimo trimestralmente. Deber expedirse prontamente a solicitud de la autoridad de aplicacin y sus recomendaciones y disidencias se incluirn en las actas de la Comisin.

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Consultar peridicamente mediante audiencias pblicas con las cmaras empresarias, los usuarios y las asociaciones de consumidores y mantendr a la autoridad de aplicacin regularmente informada de los resultados de dichas consultas". Son sus funciones segn el artculo 36: "...emitir recomendaciones por iniciativa propia o a solicitud de la autoridad de aplicacin, sobre los siguientes aspectos: a) Estndares tecnolgicos; b) Sistema de registro de toda la informacin relativa a la emisin de certificados digitales; c) Requisitos mnimos de informacin que se debe suministrar a los potenciales titulares de certificados digitales de los trminos de las polticas de certificacin; d) Metodologa y requerimiento del resguardo fsico de la informacin; e) Otros que le sean requeridos por la autoridad de aplicacin". 9.10.3. AUTORIDAD DE APLICACION Finalmente se dispone que la autoridad de aplicacin ser la jefatura de gabinete de ministros (Art. 29). Sus funciones son (Art. 30): "a) Dictar las normas reglamentarias y de aplicacin de la presente; b) Establecer, previa recomendacin de la Comisin Asesora para la Infraestructura de la Firma Digital, los estndares tecnolgicos y operativos de la Infraestructura de Firma Digital; c) Determinar los efectos de la revocacin de los certificados de los certificadores licenciados o del ente licenciante; d) Instrumentar acuerdos nacionales e internacionales a fin de otorgar validez jurdica a las firmas digitales creadas sobre la base de certificados emitidos por certificadores de otros pases; e) Determinar las pautas de auditora, incluyendo los dictmenes tipo que deban emitirse como conclusin de las revisiones; f) Actualizar los valores monetarios previstos en el rgimen de sanciones de la presente ley; g) Determinar los niveles de licenciamiento;

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h) Otorgar o revocar las licencias a los certificadores licenciados y supervisar su actividad, segn las exigencias instituidas por la reglamentacin; i) Fiscalizar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias en lo referente a la actividad de los certificadores licenciados; j) Homologar los dispositivos de creacin y verificacin de firmas digitales, con ajuste a las normas y procedimientos establecidos por la reglamentacin; k) Aplicar las sanciones previstas en la presente ley". Se establecen las siguientes obligaciones en el artculo 31: "a) Abstenerse de generar, exigir, o por cualquier otro medio tomar conocimiento o acceder, bajo ninguna circunstancia, a los datos utilizados para generar la firma digital de los certificadores licenciados; b) Mantener el control exclusivo de los datos utilizados para generar su propia firma digital e impedir su divulgacin; c) Revocar su propio certificado frente al compromiso de la privacidad de los datos de creacin de firma digital; d) Publicar en Internet o en la red de acceso pblico de transmisin o difusin de datos que la sustituya en el futuro, en forma permanente e ininterrumpida, los domicilios, nmeros telefnicos y direcciones de Internet tanto de los certificadores licenciados como los propios y su certificado digital; e) Supervisar la ejecucin del plan de cese de actividades de los certificadores licenciados que discontinan sus funciones". La autoridad de aplicacin, segn el artculo 32, podr cobrar un arancel de licenciamiento para cubrir sus costos operativos y de las auditorias realizadas por s o por terceros contratados a tal efecto. 9.11. RESPONSABILIDAD En la legislacin de la Unin Europea se prev un sistema de responsabilidad por culpa que ser contractual frente a las partes y extracontractual frente a los terceros. El sistema de la ley argentina es el siguiente: 9.11.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL (Art. 37)

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"La relacin entre el certificador licenciado que emita un certificado digital y el titular de ese certificado se rige por el contrato que celebren entre ellos, sin perjuicio de las previsiones de la presente ley, y dems legislacin vigente". 9.11.2. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (Arts. 38 y 39) "El certificador que emita un certificado digital o lo reconozca en los trminos del artculo 16 de la presente ley, es responsable por los daos y perjuicios que provoque, por los incumplimientos a las previsiones de sta, por los errores u omisiones que presenten los certificados digitales que expida, por no revocarlos, en legal tiempo y forma cuando as correspondiere y por las consecuencias imputables a la inobservancia de procedimientos de certificacin exigibles. Corresponder al prestador del servicio demostrar que actu con la debida diligencia". Los certificadores licenciados no sern responsables en los siguientes casos: "a) Por los casos que se excluyan taxativamente en las condiciones de emisin y utilizacin de sus certificados y que no estn expresamente previstos en la ley; b) Por los daos y perjuicios que resulten del uso no autorizado de un certificado digital, si en las correspondientes condiciones de emisin y utilizacin de sus certificados constan las restricciones de su utilizacin; c) Por eventuales inexactitudes en el certificado que resulten de la informacin facilitada por el titular que, segn lo dispuesto en las normas y en los manuales de procedimientos respectivos, deba ser objeto de verificacin, siempre que el certificador pueda demostrar que ha tomado todas las medidas razonables". 9.11.3. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA El ente licenciante puede aplicar sanciones conforme a la ley 19.549 de procedimientos administrativos y sus normas reglamentarias, las que pueden consistir en lo siguiente (Art. 41): "a) Apercibimiento; b) Multa de pesos diez mil ($ 10.000) a pesos quinientos mil ($ 500.000); c) Caducidad de la licencia. Su gradacin segn reincidencia y/u oportunidad sern establecidas por la reglamentacin.

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El pago de la sancin que aplique el ente licenciante no relevar al certificador licenciado de eventuales reclamos por daos y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad de stos, como consecuencia de la ejecucin del contrato que celebren y/o por el incumplimiento de las obligaciones asumidas conforme al mismo y/o la prestacin del servicio". Segn el artculo 42 el apercibimiento puede aplicarse en los siguientes casos: "a) Emisin de certificados sin contar con la totalidad de los datos requeridos, cuando su omisin no invalidare el certificado; b) No facilitar los datos requeridos por el ente licenciante en ejercicio de sus funciones; c) Cualquier otra infraccin a la presente ley que no tenga una sancin mayor". La multa procede en los siguientes supuestos (Art. 43): "a) Incumplimiento de las obligaciones previstas en el artculo 21; b) Si la emisin de certificados se realizare sin cumplimentar las polticas de certificacin comprometida y causare perjuicios a los usuarios, signatarios o terceros, o se afectare gravemente la seguridad de los servicios de certificacin; c) Omisin de llevar el registro de los certificados expedidos; d) Omisin de revocar en forma o tiempo oportuno un certificado cuando as correspondiere; e) Cualquier impedimento u obstruccin a la realizacin de inspecciones o auditoras por parte de la autoridad de aplicacin y del ente licenciante; f) Incumplimiento de las normas dictadas por la autoridad de aplicacin; g) Reincidencia en la comisin de infracciones que dieran lugar a la sancin de apercibimiento". La caducidad puede aplicarse (Art. 44) en caso de: "a) No tomar los debidos recaudos de seguridad en los servicios de certificacin; b) Expedicin de certificados falsos; c) Transferencia no autorizada o fraude en la titularidad de la licencia; d) Reincidencia en la comisin de infracciones que dieran lugar a la sancin de multa;

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e) Quiebra del titular. La sancin de caducidad inhabilita a la titular sancionada y a los integrantes de rganos directivos por el trmino de 10 aos para ser titular de licencias". Las sanciones aplicadas (Art. 45) "... podrn ser recurridas ante los Tribunales Federales con competencia en lo Contencioso Administrativo correspondientes al domicilio de la entidad, una vez agotada la va administrativa pertinente. La interposicin de los recursos previstos en este captulo tendr efecto devolutivo". Segn el artculo 46, "En los conflictos entre particulares y certificadores licenciados es competente la Justicia en lo Civil y Comercial Federal. En los conflictos en que sea parte un organismo pblico certificador licenciado, es competente la Justicia en lo Contencioso-administrativo Federal". 9.12. EL TECNOLENGUAJE Como todas las leyes de este tipo, se introduce un anexo con el tecnolenguaje, explicando el significado de los elementos tcnicos. El anexo de la ley 25.506 dice lo siguiente: "Informacin: conocimiento adquirido acerca de algo o alguien. Procedimiento de verificacin: proceso utilizado para determinar la validez de una firma digital. Dicho proceso debe considerar al menos: a) que dicha firma digital ha sido creada durante el perodo de validez del certificado digital del firmante; b) que dicha firma digital ha sido creada utilizando los datos de creacin de firma digital correspondientes a los datos de verificacin de firma digital indicados en el certificado del firmante; c) la verificacin de la autenticidad y la validez de los certificados involucrados. Datos de creacin de firma digital: datos nicos, tales como cdigos o claves criptogrficas privadas, que el firmante utiliza para crear su firma digital. Datos de verificacin de firma digital: datos nicos, tales como cdigos o claves criptogrficas pblicas, que se utilizan para verificar la firma digital, la integridad del documento digital y la identidad del firmante.

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Dispositivo de creacin de firma digital: dispositivo de hardware o software tcnicamente confiable que permite firmar digitalmente. Dispositivo de verificacin de firma digital: dispositivo de hardware o software tcnicamente confiable que permite verificar la integridad del documento digital y la identidad del firmante. Polticas de certificacin: reglas en las que se establecen los criterios de emisin y utilizacin de los certificados digitales. Tcnicamente confiable: cualidad del conjunto de equipos de computacin, software, protocolos de comunicacin y de seguridad y procedimientos administrativos relacionados que cumplan los siguientes requisitos: 1. Resguardar contra la posibilidad de intrusin y/o uso no autorizado; 2. Asegurar la disponibilidad, confiabilidad, confidencialidad y correcto funcionamiento; 3. Ser apto para el desempeo de sus funciones especficas; 4. Cumplir las normas de seguridad apropiadas, acordes a estndares internacionales en la materia; 5. Cumplir con los estndares tcnicos y de auditora que establezca la Autoridad de Aplicacin. Clave criptogrfica privada: En un criptosistema asimtrico es aquella que se utiliza para firmar digitalmente. Clave criptogrfica pblica: En un criptosistema asimtrico es aquella que se utiliza para verificar una firma digital. Integridad: Condicin que permite verificar que una informacin no ha sido alterada por medios desconocidos o no autorizados. Criptosistema asimtrico: Algoritmo que utiliza un par de claves, una clave privada para firmar digitalmente y su correspondiente clave pblica para verificar dicha firma digital". 10. APLICACIN DE LA FIRMA DIGITAL EN EL AMBITO DE LA JUSTICIA Para la actividad jurdica y especialmente del Poder Judicial, el afianzamiento de esta tecnologa aporta la seguridad que le faltaba a la celeridad procesal que tanto ocupa a los doctrinarios. A partir de este medio documental comienza un gran cambio en la forma de operar el procedimiento. Ya no ser necesario renunciar a la seguridad para hacer ms rpidos los procesos judiciales, en unos aos ms

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se habr detenido esta ecuacin proporcionalmente inversa por la cual la seguridad haca decrecer la celeridad y viceversa. Otorgada la validez jurdica al procedimiento de "firma digital", la aplicacin inmediata a las notificaciones judiciales ser tan posible como sea la implementacin de los sistemas que permitan administrarla. La tecnologa de administracin de correo electrnico complementada con sistemas que administren la signatura electrnica no resultan de una complejidad tal que impida avanzar sobre el proyecto en el plazo corto. Podemos mencionar como experiencia la que se est llevando a cabo en el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, mediante la cual en tan solo tres semanas se implement una Autoridad Certificante Piloto (ACP). Los presupuestos de infraestructura mnimos, del proyecto referido, para la etapa en que se encuentra han sido: - Un servidor de ACP. Administra todas las transacciones de firma digital. - Un acceso de directo de conexin permanente a Internet y correo electrnico. - Un servidor de correo electrnico para la administracin de cuentas (actualmente hay habilitadas ms de doscientas cuentas). Con estos medios y en un plazo de un ao (legislacin mediante) se estar en condiciones de proporcionar servicio de notificacin digital a aquellos abogados que estn dispuestos a adherirse al sistema, para al menos, en una primera etapa, realizar las notificaciones que tienen destino en domicilios constituidos. Pero no necesariamente all finaliza la utilidad de esta tecnologa, muy por el contrario apenas comienza en este punto. A medida que se extienda el uso del correo electrnico con soporte en la tecnologa de signatura firma digital, se ampliar su utilidad a todas las transacciones que se registran en una causa. Un primer complemento del uso de este instrumento es la necesidad de constitucin de una "direccin de correo electrnico". Esta es una suerte de domicilio constituido con efectos jurdicos similares. En esta instancia slo diremos que se trata de un domicilio "sui generis", ya que es preciso avanzar sobre esta institucin con mayor rigor cientfico, a efectos de determinar los elementos, similitudes y diferencias con el domicilio Con el tiempo la notificacin mediante correo electrnico firmado digitalmente, podra hacer que desapareciera o se acotara tambin, la forma automtica de notificacin; ya que la celeridad, valor que fundamenta su existencia, se vera incrementada, no slo sin desmedro de la seguridad, sino con mayor grado de la misma, manteniendo un absoluto respeto de la garanta del debido proceso. Este pensamiento requiere un anlisis especial que no es objeto del presente trabajo, pero sin duda, el medio notificacin que proponemos sera el ms rpido, seguro, eficiente y eficaz, lo que provocara el

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desplazamiento de los dems a situaciones puntuales y especficas. Como observamos la firma digital y el correo electrnico impactarn en breve en la notificacin judicial provocando reacciones ms que beneficiosas, cambiando los paradigmas que predominaron sobre los principios procesales de seguridad y celeridad en esta materia. En cuanto a la Notificacin Tcita o Implcita, encontramos que es posible aplicar sus principios con total seguridad, en el marco de la consulta virtual de provedos. Quienes desean consultar mediante Internet los expedientes que tienen radicados en juzgados que ofrezcan ese servicio, podrn hacerlo quedando notificados con la consulta del despacho del que tomaron conocimiento. El ingreso a la informacin de las causas y la aceptacin de ser informado de decisiones que deben serle comunicadas, se consolidan con una firma digital que asignar autora. Como vemos, aqu se da una utilidad diferente a la firma, aunque con la misma finalidad. La aplicacin de la Signatura Digital al procedimiento, abre expectativas en materia de presentaciones judiciales. Se virtualizan las actividades las mesas de entradas trayendo como consecuencia diversos tipos de efectos: Inmediatos: - Se descongestionan las mesas de entradas ya que nos necesario concurrir a los juzgados para hacer presentaciones en un expediente. - Se aprovecharan los recursos humanos existentes en tareas de mayor elaboracinintelectual. Mediatos: - Se avanza en la digitalizacin del expediente (despapelizacin). Se hace manifiesta la necesidad de comenzar a trabajar estndares para la conformacin de los Documentos Digitales Judiciales (DDJ). Se trata de los requisitos mnimos que debern contener dichas actuaciones cuando el medio elegido para su presentacin sea el electrnico. El proyecto JEDDI (Intercambio de Documentos Electrnicos Digitales) en EU a llevado a cumplimentar este objetivo, con el fin eliminar el soporte papel en forma total. En el pas ya comienzan a aparecer experiencias como la referida precedentemente, debiendo destacarse el valor del desarrollo previo de la Subsecretara de la Gestin Pblica de la Nacin en esta materia, lo que permite disponer de un producto base y del KnowHow necesario para la implementacin. 11. DERECHO COMPARADO

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A continuacin colocamos un cuadro comparativo en donde mostramos de manera resumida el estado en que se encuentran distintos pases del mundo en lo que respecta a legislacin de firmas digitales: avance de la actividad legislativa de firma digital para la creacin de una infraestructura de firma digital que asegure la integridad y autenticidad de las transacciones efectuadas en el mbito gubernamental y en su relacin con el sector privado. # Prev la creacin de una autoridad pblica que administre dicha infraestructura y acredite a los certificadores de clave pblica (Proyecto "Gatekeeper"). telecomunicaciones: Rgimen voluntario de declaracin previa para los certificadores de clave pblica # Ley de certificadores de clave pblica relacionados con la firma digital; # Proyecto de Ley de modificacin del Cdigo Civil en materia de prueba digital; # Proyecto de Ley sobre la utilizacin de la firma digital en los mbitos de la seguridad social y la salud pblica. de Ley sobre creacin, archivo y utilizacin de documentos electrnicos documento electrnico que regula la utilizacin de la firma digital y el funcionamiento de los certificadores de clave pblica. define y reglamenta el acceso y uso del comercio electrnico, firmas digitales y autoriza los certificadores de clave pblica. de Ley de utilizacin segura y eficaz de la comunicacin digital de Ley de intercambio electrnico de datos en la administracin y los procedimientos judiciales administrativos; # Proyecto de Ley por la que la Oficina del Censo actuar como certificador de clave pblica. telecomunicaciones (Decretos de autorizaciones y exenciones): # Suministro de productos de firma digital sujeto a procedimiento de informacin; # Libertad de uso, importacin y exportacin de productos y servicios de firma digital; sobre utilizacin de la firma digital en los mbitos de la seguridad social y

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la sanidad pblica. del Gobierno Federal: # Iniciativa sobre la creacin de una infraestructura de clave pblica para el comercio electrnico. # Ley que autoriza la utilizacin de documentacin electrnica en la comunicacin entre las agencias gubernamentales y los ciudadanos, otorgando a la firma digital igual validez que la firma manuscrita. (Ley Gubernamental de Reduccin de la Utilizacin de Papel - "Government Paperwork Elimination Act"). # Ley que promueve la utilizacin de documentacin electrnica para la remisin de declaraciones del impuesto a las ganancias. # Proyecto piloto del IRS (Direccin de Rentas - "Internal Revenue Service") para promover la utilizacin de la firma digital en las declaraciones impositivas. # Proyecto de Ley de Firma Digital y Autenticacin Electrnica para facilitar el uso de tecnologas de autenticacin electrnica por instituciones financieras. # Proyecto de Ley que promueve el reconocimiento de tcnicas de autenticacin electrnica como alternativa vlida en toda comunicacin electrnica en el mbito pblico o privado. # Resolucin de la Reserva Federal regulando las transferencias electrnicas de fondos. # Resolucin de la FDA (Administracin de Alimentos y Medicamentos - "Food and Drug Administration") reconociendo la validez de la utilizacin de la firma electrnica como equivalente a la firma manuscrita. # Iniciativa del Departamento de Salud proponiendo la utilizacin de la firma digital en la transmisin electrnica de datos en su jurisdiccin. # Iniciativa del Departamento del Tesoro aceptando la recepcin de solicitudes de compra de bonos del gobierno firmadas digitalmente. # Iniciativas de los Gobiernos Estatales # Casi todos los estados tienen legislacin, aprobada o en Proyecto, referida a la firma digital. En algunos casos, las regulaciones se extienden a cualquier comunicacin electrnica pblica o privada.

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En otros, se limitan a algunos actos internos de la administracin estatal o a algunas comunicaciones con los ciudadanos. # Se destaca la Ley de Firma Digital del Estado de Utah, que fue el primer estado en legislar el uso comercial de la firma digital. Regula la utilizacin de criptografa asimtrica y fue diseada para ser compatible con varios estndares internacionales. Prev la creacin de certificadores de clave pblica licenciados por el Departamento de Comercio del estado. Adems, protege la propiedad exclusiva de la clave privada del suscriptor del certificado, por lo que su uso no autorizado queda sujeto a responsabilidades civiles y criminales. firma digital, aprobada y pendiente de promulgacin, que otorga efecto legal a su utilizacin y regula el licenciamiento de los certificadores de clave pblica. # Proyecto piloto de desarrollo de infraestructura de firma digital. voluntario de acreditacin para los certificadores de clave pblica, en preparacin; # Normativa fiscal que prev la presentacin digital de la declaracin de ingresos; # Proyecto de Ley de modificacin del Cdigo Civil, en preparacin. Proyectos legislativos en materia de concesin de licencias voluntarias a los certificadores de clave pblica y reconocimiento legal de la firma digital. Conclusin Internet ha posibilitado que la "Sociedad de la Informacin" se estructure como una sociedad posindustrial cuyo principal avance tecnolgico es la digitalizacin. Para el modelo clsico del ciclo de negocios, la alteracin tecnolgica es el tipo de fenmeno global ms importante despus de las fluctuaciones econmicas. Por otra parte, la informacin se convirti en el cuarto factor econmico superando a las materias primas, trabajo y capital, con una especial particularidad : el modelo informtico est caracterizado por costos bajos con tendencias declinantes, lo que permite inferir el desarrollo de una nueva cultura tcnica. Ahora bien, la referencia a esta tendencia mundial en la era de la globalizacin permite sostener que el comercio electrnico en la Argentina est produciendo una verdadera revolucin en las transacciones

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comerciales, dado que importa un nuevo paradigma en la negociacin y en los sistemas de contrataciones al tiempo que significa un cambio cultural. Esta revolucin virtual implica una redefinicin en el mbito del derecho de las tradicionales nociones de jurisdiccin, competencia, mbitos de validez espacial y temporal, entre otras, dado que devienen conceptualmente inadecuadas en relacin al ciberespacio y la globalizacin de la "Sociedad de la Informacin". Por otra parte, en el mbito poltico y social, impulsa una redefinicin del rol del Estado y del protagonismo privado. Creemos que una respuesta normativa a los requerimientos de la "Sociedad de la Informacin" respecto de los avances tecnolgicos y conforme a los estndares internacionales, posibilitara el posicionamiento de nuestro pas respecto de las tendencias mundiales. A su vez estas disposiciones facilitaran las posibilidades de crecimiento en el campo de la economa local e internacional, la celeridad para la obtencin de informacin, la eficiencia de la administracin pblica, la modernizacin de reas como educacin, salud, trabajo, entre otros tpicos que contribuiran a una eficiente administracin de los recursos pblicos. Este objetivo se refuerza, toda vez que, la mayora de las disposiciones hasta ahora vigentes pueden considerarse inadecuadas e insuficientes, otras pueden calificarse de fragmentarias, en el sentido de que no regulan todas las cuestiones pertinentes y, en general, entraan desafortunadamente la consecuencia de que se imponen los principios locales tradicionales que no satisfacen las necesidades de las prcticas modernas. El marco jurdico a sancionarse debe prever la regulacin de contenidos, determinar el momento y el lugar de perfeccionamiento de las transacciones comerciales; o de lo contrario fijar pautas generales acerca de la emisin de la oferta, recepcin de la aceptacin y acuse de recibo de acuerdo a reglas generales establecidas en la ley modela de UNCITRAL, el acceso pblico a la red, etc. No obstante lo expuesto, manifestamos que a pesar del vaco regulatorio en nuestro derecho resulta necesario armonizar las normas existentes y, solo cuando existen situaciones no previstas, deber recurrirse a una legislacin al respecto. Deben aplicarse los derechos bsicos del consumidor, ya que la legislacin especial a sancionarse no debe derogar el nivel de proteccin existente. Pensamos que con la sancin de la Ley de Firma Digital, en los prximos aos, se dar impulso al Comercio Electrnico, facilitndose adems las comunicaciones seguras en todo el mbito de la administracin pblica y tambin del Poder Judicial.

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Registro No. 184050 Localizacin: Novena poca Instancia: Segunda Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XVII, Junio de 2003 Pgina: 296 Tesis: 2a. LXX/2003 Tesis Aislada Materia(s): Constitucional, Administrativa PRODUCCIN Y SERVICIOS. LAS FRACCIONES I, II, III, V, VI, VII, X Y XI DEL ARTCULO 18 DE LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL, EN CUANTO CONCEDEN EXENCIONES A DIVERSAS EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE TELEFONA, INTERNET E INTERCONEXIN, MAS NO A LAS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE TELEVISIN POR CABLE, NO ES VIOLATORIO DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA. El precepto citado que concede exenciones a varios servicios del sector de telecomunicaciones, que pueden clasificarse en tres grandes grupos, a saber: a) la concedida a empresas concesionarias de telecomunicaciones que prestan a proveedores de servicios de redes pblicas o entre stos y los proveedores de servicio de internet, a condicin de que sean "intermediarios" en su prestacin; b) la concedida a los prestadores del servicio de internet conmutado en lo que corresponde a renta bsica; y c) la concedida a prestadores del servicio de telefona, como son: telefona rural, telefona bsica residencial y pblica, larga distancia nacional residencial hasta por cuarenta pesos, larga distancia internacional, telefona bsica local en todas sus modalidades y larga distancia nacional que se origine o termine como voz entre usuarios de dos reas locales, no viola el principio de equidad tributaria consagrado en la fraccin IV del artculo 31 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, al no contemplar en esos beneficios a las empresas que prestan el servicio de televisin por cable, a pesar de que tambin pertenecen al sector de telecomunicaciones, porque tanto en la exposicin de motivos de la reforma a la ley del impuesto especial sobre produccin y servicios, publicada en el diario oficial de la federacin el 1o. de enero de 2002, como en las deliberaciones

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legislativas, aparece que dicha distincin se halla plenamente justificada, pues obedece a que los servicios de internet, telefona e interconexin son considerados como bsicos para el desarrollo del pas, caracterstica de la que no goza el de televisin por cable que constituye un servicio de entretenimiento. Amparo en revisin 1154/2002. Telecable de Tecomn, S.A. de C.V. 25 de abril de 2003. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponente: Juan Daz Romero. Secretaria: Sofa Vernica valos Daz.

Nota: Este criterio ha integrado la jurisprudencia 2a./J. 112/2004, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, Tomo XX, septiembre de 2004, pgina 230, de rubro: "PRODUCCIN Y SERVICIOS. EL ARTCULO 18, FRACCIONES I, II, III, V, VI, VII, X Y XI, DE LA LEY DEL IMPUESTO ESPECIAL RELATIVO (VIGENTE DURANTE EL AO DE 2002), EN CUANTO CONCEDE EXENCIONES POR LA PRESTACIN DE SERVICIOS DE TELEFONA, INTERNET E INTERCONEXIN, MAS NO POR EL DE TELEVISIN POR CABLE, NO ES VIOLATORIO DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA."

TENDENCIAS DE LOS CONTRATOS DE CRDITO, ALEATORIOS Y DE GARANTA

20.

Fundamente la Regulacin de lso contratos Lesing y explique su funcionamiento.

1. DEFINICION DE CONTRATOS Los contratos son los actos jurdicos que crean, regulan, modifican o extinguen relaciones jurdicas patrimoniales. 2. DEFINICION DE FINANCIAMIENTO El financiamiento consiste en financiar determinada empresa, o adquisicin, o proyecto, lo cual en algunos supuestos consiste en otorgar un crdito, y en otros casos otro tipo de contratos, entre otros tantos supuestos de financiamiento.

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3. DEFINICION DE CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO Los contratos de financiamiento son los contratos por los cuales se otorga un financiamiento y en algunos supuestos se constituye garanta colateral. 4. CLASES DE CONTRATOS Contratos de financiamiento. Contratos que no son de financiamiento. 5. CLASES DE FINANCIAMIENTO Primera clasificacin. Financiamiento contractual. Otras formas de financiamiento. Segunda clasificacin: Financiamiento bancario. Financiamiento extrabancario. Tercera clasificacin. Financiamiento financiero. Financiamiento extrafinanciero. Cuarta clasificacin. Financiamiento a travs de contratos modernos. Financiamiento de otros tipos. Quinta clasificacin. Financiamiento en el derecho civil. Financiamiento en el derecho empresarial. Financiamiento en el derecho corporativo. Financiamiento en el derecho bancario.

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Financiamiento en el derecho financiero. Financiamiento en otras ramas del derecho. Sexta clasificacin: Financiamiento en el derecho privado. Financiamiento en el derecho pblico. Financiamiento en el derecho mixto. Sptima clasificacin: Financiamiento otorgado por personas jurdicas. Financiamiento otorgado por personas naturales. Octava clasificacin: Financiamiento otorgado a personas jurdicas. Financiamiento otorgado a personas naturales. Novena clasificacin: Financiamiento otorgado por empresas. Financiamiento otorgado por otros agentes econmicos. Dcima clasificacin: Financiamiento otorgado a empresas. Financiamiento otorgado a otros agentes econmicos. Dcima primera clasificacin: Financiamiento total. Financiamiento parcial. Dcima segunda clasificacin: Financiamiento entre cnyuges. Respecto de bienes de la sociedad conyugal. 366

Respecto de bienes que no son de propiedad de la sociedad conyugal. Financiamiento entre otros sujetos de derecho. Dcima tercera clasificacin: Financiamiento de barrio. Financiamiento distrital. Financiamiento provincial. Financiamiento departamental. Financiamiento nacional. Financiamiento internacional. Dcima cuarta clasificacin. Financiamiento nacional. Financiamiento extranjero. Financiamiento internacional. Dcima quinta clasificacin: Financiamiento con intereses. Financiamiento sin intereses. Dcima sexta clasificacin: Financiamiento estatal. Financiamiento privado. Dcima sptima clasificacin: Financiamiento de una sola cuota. Financiamiento de varias cuotas. Dcima octava clasificacin: Financiamiento burstil. 367

Financiamiento extraburstil. Dcima novena clasificacin: Financiamiento con intereses usurarios. Financiamiento sin intereses usurarios. Vigsima clasificacin: Financiamiento con garantas. Con garantas personales. Con garantas reales. Con garantas corporales. Con garantas mobiliarias. Con garantas inmobiliarias. Con garantas incorporales. Con ambas garantas. Financiamiento sin garantas. Vigsima primera clasificacin: Financiamiento sin garanta colateral. Financiamiento con una sola garanta. Financiamiento con varias garantas. Vigsima segunda clasificacin: Financiamiento sindicado. Financiamiento no sindicado. 6. CLASES DE CONTRATOS DE FINANCIAMIENTO Los contratos de financiamiento son los siguientes:

Crdito.

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Donacin. Titulizacin. Emisin de obligaciones. Valores mobiliarios. Factoring. Leasing. Underwriting. Lnea de crdito. Transferencia de carteras: Compraventa de carteras. Permuta de carteras. Cesin de carteras. Arrendamiento de carteras.

7. CREDITO El crdito es el prstamo. Conforme lo precisa Mario CASTILLO FREYRE, el mutuo se encuentra regulado en:

1) Cdigo de Santa Cruz. 2) Proyecto VIDAURRE. 3) Cdigo Civil de 1852. 4) Cdigo Civil de 1936. 5) Cdigo Civil de 1984. 6) Cdigo Civil Francs. 7) Cdigo Civil Belga. 8) Cdigo Civil Austraco. 369

9) Cdigo Civil Boliviano. 10) Cdigo Civil Chileno. 11) Cdigo Civil italiano de 1865. 12) Cdigo Civil Uruguayo. 13) Cdigo Civil Colombiano. 14) Cdigo Civil Venezolano. 15) Cdigo Civil Ecuatoriano. 16) Cdigo Civil Ecuatoriano. 17) Cdigo Civil Espaol. 18) Cdigo Civil Japons. 19) Cdigo Civil Nicaragense. 20) Cdigo Civil Hondureo. 21) Cdigo Civil Brasileo. 22) Cdigo Civil Panameo. 23) Cdigo Civil de la Repblica Socialista Federativa de Rusia. 24) Cdigo Civil Chino. 25) Cdigo Civil Argentino. 26) Cdigo Civil italiano de 1942. 27) Cdigo Civil Portugus. 28) Cdigo Civil Guatemalteco.

El crdito es un financiamiento con retorno. 8. DONACION Es el financiamiento sin retorno Es decir, el financiamiento es de dos clases que son: 370

1) Financiamiento con retorno (credito). 2) Financiamiento sin retorno (donacin).

9. TITULIZACION Es el mercado secundario de crditos con sus garantas. El originador emite bonos de titulizacin los cuales pueden negociarse dentro y fuera del mercado burstil. Es un contrato moderno que es estudiado por los especialistas en derecho burstil y finanzas. Este contrato es de dos clases:

1) Titulizacin en propiedad. 2) Titulizacin en fideicomiso.

No es recomendable la retitulizacin, ni reretitulizacin, ni rereretitulizacin, y modalidades posteriores a las indicadas. Motiv desastres econmicos, ya que el riesgo es de 1,500%. 10. EMISION DE OBLIGACIONES Puede emitirse obligaciones, no slo de:

1) Acciones. 2) Bonos (mas de un ao) 3) Papeles comerciales (hasta un ao, segn la ley del mercado de valores pueden emitirse sin garanta en los casos que lo seale la CONASEV).

Sino tambin otros valores mobiliarios. Para algunos es mas propio o correcto hablar de emisin de deuda. Algunos sostienen que el problema es conseguir las garantas, para emitir obligaciones, por lo tanto, debemos precisar que las garantas no slo recaen sobre corporales, sino tambin sobre incorporales, como:

1) Nombres de dominio. 2) Derechos de autor.

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3) Derechos de propiedad industrial. a. Marcas. b. Patentes. c. Nombres comerciales. d. Entre otros.

Existen distintos tipos de valores negociables, por ejemplo:


1) Nacionales. 2) Extranjeros. 3) Internacionales.

11. VALORES MOBILIARIOS Podemos citar el caso de:


1) Acciones. 2) Bonos. 3) Papeles comerciales. 4) Certificados de depsito negociables. 5) Entre otros.

Se encuentran enumerados y regulados en la ley de ttulos valores peruana, la que ha merecido escasa aplicacin en este tema. Los certificados de depsito negociables slo pueden ser emitidos por entidades

del sistema financiero, dentro de las cuales podemos citar los bancos, pero no son los nicos. Estos valores mobiliarios deben ser aplicados en forma mas frecuente. 12. FACTORING Contrato para el cobro de facturas impagas, que ha alcanzado escasa atencin, difusin y aplicacin.

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Es decir, la empresa que vende al crdito celebra este contrato con otra empresa que recibe las facturas y a cambio entrega dinero, el cual puede ser entregado simultneamente o con posterioridad al cobro efectivo.

LEASING

Contrato de arrendamiento con opcin de compra. Es frecuentemente estudiado y destaca en el derecho peruano el libro de Jos LEYVA SAAVEDRA titulado "El contrato de Leasing". 13. UNDERWRITING Este contrato se utiliza junto con la titulizacin de activos. Es poco conocido. Puede ser definido como el contrato moderno utilizado en los procesos de titulizacin, por el cual un tercero adquiere los valores mobiliarios emitidos en la titulizacin de activos, los cuales puede pagar al contado o al crdito. 14. LNEA DE CREDITO Es un contrato para poder utilizar dinero de una entidad bancaria. Es decir, en el crdito se presta, mientras que en la lnea de crdito se brinda slo la posibilidad del crdito y por este servicio se cobra una comisin. 15. TRANSFERENCIA DE CARTERAS Puede ser:

1) Compraventa de carteras. 2) Permuta de carteras. 3) Cesin de carteras.

16. ARRENDAMIENTO DE CARTERAS Para recibir dinero arrendando carteras. Es necesario regular este contrato, pero con la siguiente condicin: "Incentivar su celebracin".

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Crdito II.1. PRIMERA PARTE 1. UNIDAD DEL PRESENTE TRABAJO DE INVESTIGACION Como primera parte del presente trabajo determinaremos si tiene o no unidad, con lo cual es claro que podremos comprender si se puede o no leer el presente por partes, lo cual es posible en algunos supuestos, o en todo caso esto al parecer ocurre en todos los trabajos de investigacin, es decir, en todos los trabajos de investigacin y sobre todo cuando son publicados es claro que tienen unidad, por ello, hasta cierto punto el derecho de cita, debe ser cuidadosamente analizado y aplicado a efecto de poder tener una idea completa como estudiarlo y utilizarlo. Es decir, la unidad o no de un trabajo de investigacin publicado es claro que es determinada por su autor. El presente trabajo es uno muy breve, lo cual permite su lectura de manera bastante gil, y en tal sentido corresponde tambin analizar si el mismo tiene unidad. El presente trabajo tiene unidad, por lo cual si es ledo slo en parte, es claro que no puede ser comprendido o entendido, por lo cual sugerimos la lectura o mas propiamente estudia del trabajo en su integridad. Si un lector o investigador lee slo una parte del presente trabajo es claro que no puede comprender ni entender todo el trabajo de investigacin. Si un lector o investigador lee y estudia todo el trabajo completo es claro que si puede comprender y entender la esencia del mismo. El autor del presente es claro que brinda sus conocimientos pero en forma completa sobre este tema, por lo tanto, en caso de leerlo parcialmente es claro que no se puede comprenderlo. An en el caso que un abogado conozca el tema si no tiene en cuenta la unidad del presente es claro puede comprender el mismo pero de manera inadecuada, o dicho de otra forma de manera incorrecta, lo que debe ser materia de estudio. Es decir, si un estudiante slo sigue un seminario de derecho y no toda la carrera profesional de derecho es claro que no es abogado, por ello, no puede ejercer la profesin de derecho.

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El presente trabajo de investigacin no pretende estudiar el mercado de crdito, el cual es un tema mas especfico, el que no slo se puede estudiar dentro del derecho peruano, sino en otras latitudes. En tal sentido el mercado de crdito no es el tema del presente, sin embargo, daremos algunas pinceladas, el cual es el mercado financiero y el mercado burstil (bonos), los cuales son temas importantes dentro de las ramas que involucran este tema o dicho de otra forma dentro de las ramas involucradas en este tema. El mercado de crdito bancario determina que existe competencia entre los bancos, a efecto de determinar cual cobra el inters mas bajo por el crdito o dicho de otra forma cual ofrece mejores condiciones para el mismo, lo que puede ser estudiado por parte de los especialistas, es decir, no todos los bancos cobran el mismo porcentaje de intereses, sino que esto vara de acuerdo a cada banco, el cual es un tema importante, porque queremos dejar constancia que esto se determina por la ley de la oferta y la demanda y no por una ley, porque existe libertad de empresa, pero esto en la constitucinpoltica peruana de 1993, lo que debe estudiarse en el derecho global. Es decir, los intereses no slo se cobran en el derecho peruano, sino tambin en el derecho internacional, por lo cual es claro que debe ser materia de estudio. El mercado de crdito de no slo es interno, sino que debemos distinguir entre interno, externo e internacional, por que este mercado existe en todos los lugares, al menos en ciudades grandes. Es decir, aparentemente el mercado de crdito slo existe en estas ciudades, pero estudiando mejor el tema es claro que tambin existe en ciudades pequeas. Por ejemplo en Lima, Guayaquil, Nueva York, Mosc, Madrid, entre otras, es claro que existe un mercado de crditos, el cual puede ser estudiado en forma mas amplia en otra sede. El mercado de crditos es muy importante, por ello, debe ser materia de estudio a efecto de conocer mejor el mismo. Si un abogado no conoce este mercado es claro que no domina el derecho empresarial, por ello, es claro que debe ser materia de estudio, por parte de todos los abogados corporativos y los dedicados al derecho empresarial, o derecho de los negocios o derecho de la empresa. En todo caso este tema es interdisciplinario porque el mercado de crditos, no slo se estudia al derecho civil, sino tambin a otras ramas del derecho, dentro de las cuales podemos destacar el caso del derecho empresarial y derecho corporativo.

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2. GENERALIDADES Todo trabajo de investigacin resulta adecuado, tanto cuando slo se tiene en cuenta una rama del derecho, lo cual ocurre en los estudios de pregrado, al igual que cuando se tiene en cuenta todas las ramas del derecho que deben ser estudiadas en el tema planteado, o caso planteado o supuesto planteado, los cuales provocan u ocasionan estudios jurdicos y en el mejor de los casos publicaciones jurdicas orientados a dirigidos a post grado. Por lo tanto, en el presente trabajo de investigacin no slo brindaremos un enfoque de derecho civil, sino tambin de otra rama del derecho, como es el caso del derecho bancario, y tambin brindaremos enfoques de otras disciplinas jurdicas como es el caso del derecho empresarial y del derecho corporativo. Dejando constancia que no significan lo mismo, ya que la primera estudia y regula todas las empresas, sin tener en cuenta el capitalinvertido, ni tampoco el tamao de la empresa, pero no slo teniendo en cuenta la legislacin o derecho positivo, sino todas las fuentes del derecho. La segunda de las indicadas tiene en cuenta todas las fuentes pero teniendo como norte slo las corporaciones o grandes empresas. Las cuales resultan difciles de definir porque algunas oportunidades tienen grandes locales con sucursales, en bastantes pases, por no decir, en todos los continentes, otras que son propietarias de grades instalaciones industriales, otras que son propietarias de abundantes bienes incorporales como es el caso de los nombres comerciales, derechos de autor, patentes y marcas y otros, por lo cual algunas grandes empresas tienen todas estas caractersticas o caracteres y slo algunas. Por ello, debemos precisar en forma clara y expresa que todas las empresas deben tener en cuenta el crdito a efecto de tener acceso a mercados mas amplios, ya que cuando slo se vende al contado es claro el mercado resulta ser muy reducido, lo que disminuye grandemente las ganancias y utilidades, por ello, se recomienda que las empresas trabajen o contraten no slo al contado sino tambin al crdito, pero con la debida diligencia o cuidado. Hemos querido brindar estas nociones previas para demostrar que el crdito no es privativo del derecho empresarial y corporativo, sino que debe ser materia de estudio tambin en otras disciplinas jurdicas como es el caso del derecho civil, por lo cual, para otorgar crditos no es necesario que los otorguen las empresas, sino que pueden otorgarlos personas que no son empresas o dicho vulgarmente, pueden otorgarlos personas que nada tienen que ver con empresas. Por ello, la rama del derecho que mas estudia este tema como es el crdito, es el derecho civil, el cual pocos conocen que se divide en ramas, siendo una de ellas el derecho civil empresarial, o derecho civil de la empresa, o derecho civil de los negocios. La cual es una rama del derecho poco estudiada y poco conocida, la que debe estudiarse para dominar este tema, como es por cierto el crdito.

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Segn cierta divisin el derecho civil se divide en dos ramas del derecho, que son el derecho civil empresarial y el derecho civil no empresarial, por ello, debemos precisar que en ambas ramas del derecho, entre otras, debe aplicarse y estudiarse el crdito. El cual no es slo de dinero sino tambin de cualquier bien en general, es decir, tanto en el caso de los bienes incorporales, como en el caso de los bienes incorporales, siendo stos ltimos de dos tipos o clases, que son bienes muebles y bienes inmuebles. Por ejemplo puede haber crdito, deuda o prstamo de dinero, terrenos, casas, departamentos, oficinas, estadios, edificios, vehculos, buques, embarcaciones pesqueras, acciones, utilidades, camiones, naves, aeronaves, vehculos en general, entre otros, por lo tanto, el margen de aplicacin es bastante amplio y posteriormente se ampliar an mas, cuando se creen otros bienes, y en todo caso esto tambin ocurre en el rea de conocimiento, ya que el crdito se aplica no slo en el derecho civil, bancario empresarial y corporativo, sino tambin en muchas otras ramas del derecho, lo cual debe ser materia de estudio y aplicacin a efecto de tener un conocimiento mas amplio del tema materia como es por cierto el crdito. Los libros consultados demuestran que la rama del derecho que mas estudia el crdito es el derecho civil, pero debemos dejar constancia que no es la nica, sino que varias ramas del derecho lo estudian y aplican, lo que debe precisarse en esta sede. En todo caso para escribir o redactar estas lneas debemos tener en cuenta no slo el derecho civil, dentro del derecho peruano, sino tambin otras ramas del derecho del derecho peruano y extranjero, adems de tener en cuenta el derecho civil extranjero. Con estas breves lneas esperamos brindar un enfoque mas amplio del tema materia de estudio, el cual es bastante amplio, sobre todo si tenemos en cuenta libros espaoles, por ello, no slo debemos estudiar derecho peruano nacional, sino tambin extranjero, lo cual motivar en el mejor de los casos estudios de derecho comparado. En el caso que no se tenga en cuenta el derecho extranjero es claro se tendr o llegar a conclusiones muy reducidas, por contar con un vrtice demasiado reducido. El derecho es muy amplio, por ello, existen muchos temas que no han sido tratados, pero esto en libros actuales, porque hace algunos aos transcurri los tiempos de oro del derecho y en este orden de ideas es el caso del tratado de derecho civil de PLANIOL y RIPERT, el cual es un trabajo considerable de mas de diez tomos, que podemos citarlo y calificarlo de un tema bastante amplio, el

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cual debemos consultarlo para tener un enfoque mas adecuado del tema materia de estudio como es por cierto el crdito. El crdito no es slo una institucin jurdica, sino que tambin es una institucin econmica, la que debe ser materia de estudio a efecto de poder tener conocimientos mas amplios o dicho de otra forma poder tener enfoques o panoramas mas amplios del tema materia de estudio como es por cierto el credito. Este tema puede tener diferentes enfoques, siendo algunos el enfoque jurdico y el enfoque econmico, por lo cual brindaremos en la medida de lo posible ambos enfoques, para lo cual hemos consultado diversos libros de economa y tambin hemos llevado un curso de esta rama del conocimiento, lo cual hace que podamos tener enfoques tambin de temas econmicos, pero repetimos este tema como es por cierto el crdito, tambin puede tener otros enfoques de otras ramas del conocimiento, por ejemplo podemos estudiar la gestin de crditos, el cual es un tema propio de la administracin y no del derecho, con lo cual queda demostrado que el crdito tambin debe ser materia de estudio en la administracin, dentro de la cual podemos mencionar el caso de la administracin bancaria, la cual no es la nica existente en la administracin, por que tambin podemos hablar o referirnos aadministracin pblica, dentro de la cual no se puede otorgar crditos de las tasas registrales y judiciales, existiendo slo en el primer caso los supuestos del derecho tributario en el cual se pagan las mismas no cuando se anota la medida cautelar sino cuando se levanta la misma o se remata el bien sobre el cual se anot la medida cautelar. Y en todo caso quiz con tiempo exista otros supuestos de crdito de estas y otras tasas. Tambin con el tiempo existir supuestos de crdito de impuesto de alcabala, pero para esto el derecho debe evolucionar y madurar mas, para crear mecanismos que permitan tener instituciones mas eficientes, lo cual debe ser materia de estudio en una forma mas amplia. Dentro del crdito frente a instituciones pblicas tambin se estudia el crdito fiscal, sin embargo, se trata de un tema especializado de los tributaristas, los cuales son expertos en el derecho tributario. Por ejemplo en esta rama del derecho existe el aplazamiento de deuda tributaria en la cual la sunat otorga crditos, los cuales son respaldados por garantas, lo que debe ser materia de estudio en una sede mas amplia. 3. INTRODUCCION En esta oportunidad desarrollaremos el crdito, la cual es una institucin jurdica poco estudiada dentro del derecho peruano, pero si es estudiada en el derecho espaol, por ello, debemos

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recepcionar dicha doctrina (dejando constancia que puede decepcionar en todo o en parte cualquier fuente del derecho, tema que hemos estudiado en otra sede) a la cual en doctrina se conoce en forma propia como recepcin internacional, por que es una recepcin de Espaa a Per, es decir, de un pas a otro. Para comprender este tema se debe tener conocimientos previos de economa, lo cual permitir comprender y estudiar mejor el tema materia de estudio, como es por cierto el crdito. Este tema en el sistema jurdico peruano casi no ha sido tratado, sino que ha sido desarrollado en la economa, en tal sentido en el derecho peruano es poco conocido, el cual si ha merecido atencin en la rama del conocimiento indicada anteriormente. Los bancos son las instituciones que mas trabajan este tema o a las cuales les da mayor utilidad el mismo, sin embargo, no han publicado trabajos sobre este tema, lo cual es advertido en la doctrina nacional y pensamos que ocurre lo mismo en la doctrina extranjera. Es decir, hubiera sido conveniente, que las entidades comprometidas como son por cierto las entidades del sistema financiero contraten a expertos para que publiquen trabajos sobre este tema, como es por cierto el crdito, el cual es muy importante no slo para el derecho, sino tambin para otras reas del conocimiento. Muchas personas confunden el crdito con el mutuo, por ello, antes de hacer afirmaciones en el mercado debemos estar completamente seguros, luego de haber realizado

abundantes investigaciones no slo del derecho peruano, sino tambin del derecho extranjero. Y por supuesto del derecho comparado. Aplicando o haciendo derecho comparado podemos afirmar que en Espaa si se estudia el crdito en la doctrina, lo que no ocurre en el derecho peruano, por ello, es que en todo el mundo circulan algunos libros de otros pases, lo cual sirve para tomar en cuenta experiencias de otrossistemas jurdicos y de esta manera aprovechar ventajas de los mismos, como fue el caso de contar con derecho codificado en el derecho civil en 1852, lo cual se tom del derecho francs, pero claro est que se trat de recepcin parcial y no de recepcin total. En la primera se acoge parte del derecho, mientras que en la segunda se acoge todo el derecho o institucin jurdica o determinada fuente del derecho, en todo caso son temas complejos que merecen o ameritan ser estudiados no slo en el derecho peruano y extranjero, sino tambin en el derecho comparado. El crdito es muy importante para la economa por que no todos pueden comprar al contado, por lo cual compran en cuotas o celebran un crdito para que posteriormente puedan celebrar un contrato

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que principalmente es de compraventa. Si no existiese el crdito el mercado no sera gil, en tal sentido se entorpecera el indicado, por lo tanto, el derecho ha creado esta institucin jurdico econmica a efecto de poder brindar a los agentes econmicos facilidades para poder adquirir bienes sin tener dinero en el momento de la compraventa. Por ejemplo una persona puede celebrar un crdito de medio milln de dlares de un banco para posteriormente comprar una casa en la ciudad de Lima, por lo cual se obliga frente a dicho banco a pagar cuotas por un periodo de diez aos, y adems debe constituir hipoteca sobre el inmueble adquirido. Este supuesto es sencillo, pero existen otros mas complejos por ejemplo el caso de los bonos, los cuales en algunos casos se negocian en bolsa de valores, y en todo caso estos temas son propios no del derecho civil sino del derecho burstil, es decir, en bolsa se negocian los indicados al igual que las acciones. Cuando un agente econmico compra bonos se convierte en bonista y en tal supuesto lo que compra es una acreencia o un crdito por lo cual la empresa que emiti los bonos es la deudora del crdito, mientras que el bonista es el acreedor del crdito. Otro supuesto es el caso de la emisin de obligaciones, la cual es regulada por la ley general de sociedades peruana, en tal sentido en dicho supuesto estamos ante el derecho societario o derecho de sociedades, el cual es un tema aplicado en ciudades grandes y no en ciudades pequeas, por lo tanto, podemos afirmar que los mercados no son iguales, sino que son diferentes, lo cual debemos estudiar en cada caso. Si la sociedad necesita financiamiento puede emitir obligaciones, las cuales pueden ser adquiridas en bolsa o fuera de la misma. Por lo general las obligaciones no son adquiridas por un solo agente econmico, sino por varios y en todo caso este tipo de financiamiento es mas barato que el financiamiento bancario. Es decir, el crdito es un tema bastante amplio, por ejemplo en el derecho empresarial puede ser materia de compraventa al crdito una empresa y la misma estar garantizada con hipoteca o con otra garanta real o personal como es el caso de la carta fianza, la cual es una garanta personal. Lo que estamos estudiando en esta sede es el crdito, el cual no slo puede ser garantizado con hipoteca, sino por cualquier garanta en general, dentro de las cuales podemos tener en cuenta los derechos reales de garanta o derechos reales accesorios o derechos reales secundarios.

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Para garantizar el cumplimiento de otros contratos tambin se puede constituir garantas, sin embargo, este tema no es materia de estudio en la presente sede. Por ejemplo, en el caso de la permuta, arrendamiento, prestacin de servicios, leasing, factoring, arrendamiento de empresas, compraventa de empresas, entre otros, puede constituirse garantas. Sin embargo, este tema no lo desarrollaremos en la presente sede, es decir, en esta sede no desarrollaremos las garantas ni los contratos, sino slo el crdito, el cual es bastante importante no slo para el derecho, sino tambin para la economa. 4. DEFINICION Cuando se estudia un tema se debe estudiar la definicin a efecto de tomar al toro por las astas y poder delimitarlo de otras instituciones jurdicas parecidas o similares y de esta manera comprender mejor el tema materia de estudio. En tal sentido en esta sede definiremos el crdito a efecto de tener un conocimiento mas amplio sobre el tema tratado y luego podamos desarrollarlo con mayor dominio del tema. El crdito es lo mismo que el prstamo, por lo cual es o consiste en la ejecucin del mutuo, por ejemplo si una persona entrega una cantidad de dinero para ser devuelta dentro de un perodo de tiempo es claro que estamos ante un supuesto de crdito. En el cual algunas oportunidades se pacta intereses y otros casos no se pacta stos. Lo cual es materia de regulacin por el cdigo civil peruano de 1984. El crdito no slo se refiere a deuda de dinero, sino tambin a que una persona debe entregar un bien, por ejemplo una casa, vehculo, departamento, edificio, estadio, sortija, collar, pulsera, arete, lapicero, libro, entre otros. El crdito no slo se refiere a obligaciones de dar, sino tambin de hacer y no hacer, por lo cual la gama de posibilidades aumenta, es decir, para comprender el crdito no slo debemos estudiar el derecho de contratos, sino tambin el derecho de obligaciones, el cual es regulado en el derecho peruano por el cdigo civil peruano de 1984, sin embargo, debemos precisar que derecho civil no es igual que cdigo civil, incluso en el derecho inglsno existe este cdigo, pero si existe dicha rama del derecho, lo cual es conocido por parte de los juristas ingleses y por los juristas de otros pases que estudian el derecho extranjero y el derecho comparado, el cual es mas que simples comparaciones. Para Jos LEON BARANDIARAN el crdito es la facultad de exigir el cumplimiento de una obligacin de dar, hacer o no hacer

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Existen diversos tipos de obligaciones, las cuales se clasifican de acuerdo a varios criterios, por lo cual segn un criterio se clasifican en obligaciones de dar o entregar, hacer y no hacer. Las obligaciones de hacer pueden ser consideradas como de construir y las de no hacer como las de no construir, por ejemplo cuando el propietario de un predio colindante se obliga a no levantar un muro muy alto. Adems es necesario dejar constancia que existen otros tipos de obligaciones entre las cuales podemos citar las divisibles, indivisibles, solidarias, conjuntivas, entre otras, las cuales pueden provocar otros estudios mas amplios por parte de diferentes autores, no slo del derecho peruano, sino tambin del derecho extranjero. Las obligaciones indivisibles no son iguales cuando el bien a entregarse es indivisible, por ejemplo cuando se adeuda un caballo pura sangre, y en tal supuesto es claro que el mismo no se puede entregar en partes, sino que se entrega todo o en caso contrario no se entrega nada. Angel Gustavo CORNEJO precisa que la palabra "crdito" incluye no slo el derecho de cobrar una suma de dinero, sino de cualquier derecho o accincontra tercero Esta definicin es muy importante para poder comprender que el crdito no slo es sobre dinero sino tambin en otros supuestos, lo cual ha sido tomado en cuenta en la primera. Resulta conveniente estudiar otras definiciones, sin embargo, con la escasa bibliografa o fuentes de informacin tenidas a nuestro alcance en esta oportunidad, es claro que no podemos abordar este tema con mayor nivel de conocimiento, lo que debe ser tomado en cuenta por parte de los lectores a efecto de poder consultar otras fuentes de informacin, dejando constancia que stas ltimas se refieren a libros y artculos, mientras que la bibliografa se refiere slo a los primeros. 5. DIFERENCIA ENTRE CREDITO Y PRESTAMO Algunos autores no diferencian estos dos trminos jurdico econmicos, pero otros los diferencian, lo que debe investigarse a efecto de tener conocimientos mas amplios, sobre un tema tan importante en el mundo del derecho, es decir, se trata de un tema bastante amplio, lo que debe merecer abundantes estudios por parte de los tratadistas, no slo peruanos, sino tambin extranjeros. Para algunos existen muchas diferencias entre el crdito y el prstamo, lo cual debe ser materia de estudio en otra sede de manera mas amplia, a efecto de llegar o abordar a conclusiones mas amplias y acertadas.

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Esto no ha sido materia de estudio en el derecho peruano, por ello, conviene estudiarla con reservas y de esta forma es claro que podremos contar con un conocimiento mas amplio y mas exacto del tema materia de estudio. 6. FUNCION ECONOMICA El presente trabajo de investigacin no slo tiene un enfoque jurdico sino tambin econmico, motivo por el cual desarrollaremos a continuacin lafuncin econmica del crdito, el cual ser de mucha utilidad. Adems hay que tener en cuenta que el derecho y la economa se encuentran unidas y se separan o dividen slo para efectos de estudio. Y en todo caso la economa es una fuente del derecho segn explicamos en otra sede como es por cierto nuestro trabajo la enseanza del derecho comparado, el cual aparece colgado en Internet y por ello, puede ser materia de estudio, en tal sentido, si se hace afirmaciones se debe publicar stas, a efecto de que la comunidad jurdica se pronuncia sobre los pareceres de los autores de los mismos. Dejando constancia que en muchos casos estamos ante temas debatibles, lo cual lo dejamos en manos de los diferentes autores no slo de derecho, sino tambin de la economa. Dejando constancia que no es lo mismo derecho que legislacin, porque sta es slo una parte del primero, lo cual es explicado en todos los libros de introduccin al derecho. Y en todo caso a la legislacin tambin se le conoce o denomina como derecho positivo. El crdito cumple una importante funcin econmica por que hace o permite que se pueda comprar sin tener dinero en efectivo, por ejemplo una persona puede comprar un departamento sin tener dinero, slo con cuotas de cuatrocientos dlares mensuales. Es decir, no todas las compraventas son al contado, sino que algunas son al crdito o a plazos. Por lo tanto, con el crdito el mercado aumenta de tamao por que el nmero de transacciones comerciales (en este caso no nos estamos refiriendo a la regulada en el libro de las obligaciones del cdigo civil peruano de 1984, sino a otra, como es por cierto el intercambio de bienes y servicios) aumenta, e incluso no slo se compra inmuebles al crdito, sino tambin muebles, por ejemplo ropa o muebles de sala, los cuales pueden ser adquiridos en cuotas o al crdito. Tambin se puede adquirir al crdito bienes incorporales, dentro de los cuales podemos citar el nombre comercial, derechos de autor, marcas, patentes, entre otros, los cuales son bienes que no han merecido el estudio en forma amplia por parte de los diferentes autores en el derecho peruano, por lo cual en este tema recomendamos acudir a fuentes de informacin extranjeras. La institucin jurdico econmica estudiada cumple una importante funcin econmica porque permite comprar o celebrar otro tipo de contrato sin tener dinero en efectivo, por lo cual debemos dejar

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constancia que no slo se refiere a contratos de compraventa, sino a diferentes tipos o clases de contratos. Es decir, con contratos al crdito es claro que el nmero de transacciones comerciales aumenta, lo cual no es materia de estudios por parte del derecho sino por parte de la economa, en tal sentido es claro que este tema es interdisciplinario. 7. IMPORTANCIA DEL CREDITO En esta sede estudiaremos la importancia del crdito, lo cual permitir estudios mas serios y conocimientos mas acordes a las fuentes del derecho. El crdito no slo resulta ser importante para aplicar la ley, sino otras fuentes del derecho , entre las cuales podemos citar la jurisprudencia. El crdito resulta importante para la economa, es decir, tiene importancia econmica, ya que si no existiese el primero es claro que la segunda se entorpecera, ya que por ejemplo no existiran bancos ni otras entidades del sistema financiero, con un mercado tan amplio, lo cual debe ser materia de estudio. Si una empresa de regular tamao no logra colocar sus productos aunque sea al crdito es claro que puede colapsar. El crdito es tan importante que en algunas empresas existe departamento de crditos, los cuales evalan a los futuros deudores, por ejemplo cuando una empresa desea comprar una casa o terreno o vehculo o microondas al crdito, es decir, se trata de una funcin importante y delicada. Si un abogado conoce el crdito es claro que puede orientar adecuadamente a sus clientes, y si no lo conoce es evidente que no puede orientar adecuadamente a sus clientes, por ejemplo en la compra de los bienes indicados en el anterior prrafo, entre otros, por lo cual lo mismo ocurre en la transferencia de acciones y empresas, en tal sentido puede transferirse las ltimas o cualquiera de las indicadas al crdito, pero tambin al crdito. Si no existiese crdito el mercado sera mas lento, o dicho de otra forma sera inadecuado. En todo caso hasta donde alcanza nuestro conocimiento en todo el mundo, se cual fuere el pas o el idioma existe el crdito, lo cual debe ser materia de celosos estudios econmicos.

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Es decir, el crdito es muy importante para la economa, porque facilita el intercambio de bienes y servicios. En algunas ocasiones las empresas no tienen departamento de crditos, sino que constituyen otras empresas a efecto calificar a futuros deudores. El crdito es muy importante, por ello existe el derecho empresarial y corporativo. Los cuales son confundidos por muchas personas ya que aparentemente se refieren a lo mismo, sin embargo, en esta sede debemos distinguirlos, por lo tanto, el primero abarca al segundo o dicho de otra forma el derecho corporativo forma parte del derecho empresarial. 8. EFICIENCIA ECONOMICA DEL CREDITO En el derecho peruano el crdito no es eficiente por que es muy costoso, ya que las tasas de intereses son muy o demasiado altas, es decir, en el derecho peruano los crditos son duros y peor an en el caso de las tarjetas de crdito, las cuales brindan acceso al crdito, pero de manera o en forma demasiado costosa. El crdito debe ser eficiente, por ello, las tasas las intereses deben ser reducidas, a efecto de que el crdito sea econmico y si esto no ocurre entonces se har poco uso del indicado. Por ejemplo si se habla de una tasa de inters bancario por encima del diez por ciento, es claro que el crdito es ineficiente, por ello, sugerimos que la misma sea reducida a menos del tres por ciento, es decir, esperamos que con el tiempos se otorguen crditos blandos en el derecho peruano, lo cual permita adquirir casas a cuotas con un plazo de treinta aos, lo cual no existe en el mismo, pero esto hasta donde alcanza nuestro conocimiento. Desde el gobierno del ex presidente Alejandro TOLEDO MANRIQUE se puso en prctica el crdito mivivienda, el cual hasta cierto punto facilita la adquisicin de inmuebles, pero los intereses son muy altos, lo cual debe ser materia de muchos estudios econmicos a efecto de hacer la propuesta legislativa o presentar el correspondiente anteproyecto de ley en el congreso o parlamento de la repblica, a efecto de mejorar el panorama crediticio o dicho de otra forma a efecto de mejorar el crdito. 9. DERECHO EMPRESARIAL El derecho empresarial estudia y regula la actividad de las empresas, por lo tanto, debe ser materia de estudio en esta sede ya que las empresas no slo venden ni suministran al contado. Sino que algunas

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oportunidades lo hacen al contado y otras al crdito. Incluso algunas oportunidades existen empresas que tienen departamento de crditos y otro departamento de cobranzas. El derecho empresarial determina que estas secciones slo existen en empresas grandes y son muy importantes en las mismas, por ello en stas debe trabajar personal altamente capacitado, los cuales lo que hagan es poner en el hombro a favor de la empresa. En todo caso es claro que debe ser materia de estudio este tema a efecto de determinar que si es importante el derecho empresarial en este tema, por que se debe tener en cuenta varias de sus ramas, como son por cierto el derecho societario, cambiario, procesal, penal empresarial, cooperativo, concursal, entre otras ramas del derecho. El derecho empresarial se ocupa de estudiar el crdito, por lo cual las sociedades pueden otorgar crditos. Se puede garantizar el mismo con un ttulovalor como es por cierto la letra de cambio y el pagar, entre otros. Se puede cobrar judicialmente el crdito en el caso del derecho procesal. Se puede tramitar procesos de libramiento indebido, los cuales se encuentra previstos y penados por el cdigo penal peruano de 1991. Las cooperativas puede celebrar contratos de crdito. Cuando se tiene muchos crditos se puede terminar en procesos de insolvencia y quiebra, sin embargo, estos son extremos, y slo se debe hacer uso de los mismos cuando ha fracasado el reflotamiento. El reflotamiento estudia y regula la forma como se puede salvar todo o parte de la empresa, es decir, el capital, lo cual debe ser materia de estudio en otra sede y en este sentido es claro que este tema es complejo de ser explicado en una sede tan breve, en todo caso debemos dejar constancia que est por publicarse un trabajo nuestro sobre este tema. El derecho empresarial busca o estudia la forma como se puede tener mas ganancias en el caso de haberse otorgado crditos, sin embargo, algunas personas son del criterio que nunca debe otorgarse crditos, los cuales desconocen el derecho bancario, ya que todos los bancos otorgan crditos todos los das, al menos hasta donde alcanza nuestro conocimiento en todo el mundo. El derecho bancario determina que es importante la intermediacin bancaria, en tal sentido es claro que slo los bancos y otras instituciones delsistema financiero pueden dedicarse a esta actividad conforme lo establece la ley de bancos peruana, lo cual atenta contra el principio de la libertad de empresa, es decir, segn este principio cualquier empresa puede dedicarse a la intermediacin financiera.

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Y en todo caso es claro que debe ser materia de estudio el derecho extranjero a efecto de llevar a cabo una microcomparacin jurdico internacional entre el derecho peruano y extranjero sobre los bancos, a efecto de determinar si en todos se requiere autorizacin especial y grandes capitales, ya que esto atenta contra el mercado, es decir, lo ha hecho la ley es haber creado es un oligopolio. Los mercados deben ser orientados o determinados en forma por la ley de la oferta y la demanda, entre otras, por lo cual el estado hasta cierto punto o totalmente obstaculiza el mismo porque establece un capital mnimo para los bancos y tambin un rgimen especial que se denomina autorizacin especial, lo que en el derecho registral se conoce como acto previo. 10. CRECIMIENTO DE LAS EMPRESAS Todos los empresarios deben procurar que sus empresas crezcan o dicho de otra forma que aumenten o incrementen de tamao, a efecto de tener mayores ganancias, las cuales se repartirn va utilidades, en todas las empresas. Sin embargo, otras empresas tienen prdidas, por lo cual no reparten utilidades. El derecho empresarial es muy amplio por lo cual es claro que lo que buscamos con el presente subttulo el crecimiento de las empresas y corporaciones a efecto de que se incrementen los puestos de trabajo y la recaudacin tributaria. Tambin buscamos que las empresas establezcan sucursales a efecto de que se tenga acceso a otros mercados, por ejemplo si la sede principal queda en Espaa puede establecerse sucursales en diez pases, con lo cual el mercado se incrementa y en todo caso se busca que crezcan las empresas, siendo una medida otorgar crditos, lo que debe estudiar cada empresa segn cada caso. En el derecho empresarial se busca que toda empresa tenga crecimiento, lo cual es conocido o sabido por todos, para lo cual en algunos casos se recurre al crdito, sin embargo, esto a veces no ocurre, lo que debe ser materia de estudio. Para algunas empresas no es recomendable otorgar crditos, por ello, el tema es bastante complejo y debe ser estudiado con mucho cuidado a efecto de que las empresas continen siendo viables. Con el crdito las empresas crecen o dicho de otra forma aumentan de tamao, por que pueden comprar y vender bajo esta modalidad, lo que debe ser materia de estudio. Si una empresa slo vende al contado es claro que deja de lado parte importante del mercado, por ello, muchos recomiendan no slo trabajar al contado, sino tambin al crdito, lo que ser analizado segn cada una de las empresas estudiadas o en las cuales se desea implementar una seccin o departamento de crdito.

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Muchas empresas otorgan crditos, pero otras lo que hacen es vender al contado, y el comprador paga al crdito a una institucin del sistema financiero, con lo cual las primeras no se descapitalizan. Cuando las empresas crecen algunas oportunidades es por el hecho de otorgar crditos, sin embargo, esto no ocurre siempre, en tal sentido, debemos tener mucho cuidado cuando se implementa un departamento de crditos. Sin embargo, algunas oportunidades el crdito es una actividad importante de la institucin, como es el caso de las entidades del sistema financiero, lo cual debe ser materia de estudio en cada uno de los casos a efecto de tener estadsticas de movimiento de dinero. Lo que queremos demostrar es que si se vende al crdito en varios casos se puede prosperar, pero en otros no da resultado, porque la empresa puede colapsar, lo que debe estudiarse en forma pormenorizada. Si decimos que el crdito conviene en todos los casos es claro que esto no es correcto, por ello, es claro que esto depende de muchos factores en cada uno de los casos. En algunas empresas da resultado otorgar crditos, pero en otros casos esto no ocurre, por lo cual debemos tener en cuenta el seguro de crdito, el cual hemos estudiado y publicado en otra sede, con lo cual el riesgo disminuye, pero no desaparece. 11. CALIFICACION DE LOS DEUDORES Ahora estudiaremos un tema importante para la economa como es por cierto la calificacin de los deudores, en tal sentido antes de otorgarse un crdito debe calificarse a los deudores a efecto que slo se otorgue crditos a los buenos pagadores y se evite de otorgar crditos a los malos pagadores, por ello, por cada solicitud de crdito no se debe hacer experimentos, sino se debe formar un expediente en el cual aparezcan los principales datostiles del deudor y garante, de tal forma que se pueda calificar en forma adecuada al mismo, por lo cual si el deudor es mal pagador es claro que el crdito no debe ser otorgado, pero si es buen pagador el crdito si debe ser otorgado. Pero an en el caso que se trate de un buen pagador si no constituye una garanta eficiente es conveniente que el crdito no se otorgue, por que puede originar prdidas a la empresa que est estudiando otorgar el crdito y sta salir del mercado. Las entidades del sistema financiero son las mas especializadas en calificar a los deudores, por ello, permanecen en el mercado, pero sin tener prdidas, sino mas bien teniendo utilidades, por ello, una

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buena opcin es que las empresas vendan al crdito y el financiamiento lo otorgue una de las entidades mencionadas para que de esta forma se deje los temas especializados a los especialistas, los cuales son expertos en temas complejos como son calificar a los clientes. Algunas oportunidades se piensa que si un cliente es buen pagador se le puede otorgar crdito sin garanta, con lo cual no estamos de acuerdo, por lo cual en el peor de los casos si se trata de un monto muy pequeo, debe utilizarse ttulos valores con aval (el cual es una garanta especfica para los ttulos valores, y debe ser materia de estudio a efecto de tener mayor cantidad y calidad de conocimiento), por ejemplo un pagar o una letra decambio, los cuales son regulados en el derecho peruano por la ley de ttulos valores peruana, contenida en la ley 27287 (esta es una importante ley dentro del derecho empresarial, corporativo, privado y comercial o mercantil, la cual debe ser materia de estudio en forma muy minuciosa, porque segn parte de la doctrina es una ley tipo cdigo, pero no un cdigo, en todo caso ha sido un gran avance en materia de tcnica legislativa respecto de la anterior ley de ttulos valores peruana, y en todo caso podemos afirmar que quienes redactaron dicha ley, cumplieron su trabajo en forma adecuada o conveniente, lo que debe ser materia de estudio en forma pormenorizada, pero en otra sede, porque dicho tema rebasa el campo de estudio del presente trabajo de investigacin. En todo caso nosotros no hemos estudiado esta ley en forma pormenorizada sino slo en forma genrica lo cual trae como consecuencia que debemos ser respetuosos de los estudios mas amplios sobre esta importante ley que forma parte del derecho cartular y tambin por supuesto del derecho cambiario, es decir, estas dos ramas del derecho no constituyen exactamente lo mismo sino que son distintas, lo cual no ha sido advertido por parte de la doctrina, y en todo caso esto debe ser materia de estudio en otra sede a efecto de determinar similitudes y diferencias y de esta forma conocer mejor estas ramas del derecho, que no slo son del derecho positivo, sino del derecho en general, por ello, esperamos que sean materia de estudio, por parte de los tratadistas, sin embargo, al parecer esto no va a ocurrir al menos dentro de un buen tiempo, porque son temas muy recientes y en todo caso es claro que ni siquiera la doctrina extranjera ha desarrollado estos temas, sino que nosotros los hemos desarrollado teniendo en cuenta la escuela libre del derecho y sobre todo el mtodo funcionalista, los cuales son bastante tiles para crear doctrina, lo cual debe ser materia de dedicacin en el derecho a efecto de que vuelvan los tiempos de oro del derecho, en los cuales se creaba doctrina y se redactaban grandes tratados, dentro de los cuales sobresale el tratado de PLANIOL y RIPERT. La vigente ley de ttulos valores peruana no slo regula los ttulos valores regulados por la anterior, sino casi todos, por ello, es bastante til para la aplicacin y en todo caso es

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claro que reduce los costos de transaccin por que reduce los costos de informacin. Los cuales son trminos recientes utilizados por el anlisis econmico del derecho, el que es considerado por algunos como un mtodo de investigacin y por otros como un mtodo de interpretacin, lo cual debe ser materia de mayores estudios a efecto de determinar su verdadera naturaleza jurdica) pero en algunos otros pases se encuentran regulados en forma separada cada uno de los indicados, por ejemplo una norma especial para el cheque, en tal sentido, estos temas son materia de eleccin dentro de la tcnica legislativa. Siendo esta ltima el arte de legislar, en la cual pueden tomarse opciones, de acuerdo a cada realidad social y a la costumbre de cada pas, por ejemplo en la Repblica Argentina se cuenta con una ley especial que regula el cheque, norma que no existe en algunos otros pases, por ejemplo no existe en el derecho peruano, ni tampoco nunca ha existido en el mismo, lo cual puede ser materia de estudio en la historia del derecho. Cuando se contrata al contado es evidente que no existe crdito, por ello, para que se pueda pagar las cuotas se debe calificar al cliente como buen pagador y que no sea incumplido. Por ello, slo se otorga el crdito cuando el cliente es buen pagador, es decir, cuando tiene antecedentes crediticios en los cuales aparece que es buen pagador y adems de ello debe ser joven y tener ingresos. Pero si el cliente no es buen pagador, es decir, cuando tiene antecedentes crediticios en los cuales aparece que es mal pagador y adems de ello es muy mayor y no tiene ingresos, es claro que el crdito no debe ser otorgado. 12. DERECHOS CREDITORIOS Resulta conveniente en esta sede estudiar los derechos creditorios los cuales son derechos personales o contratos, por ejemplo cuando una personavende una mesa y no la entrega, en cuyo caso se puede exigir judicialmente esta entrega. Los derechos personales o contratos no slo son civiles o regulados y estudiados por el derecho civil, sino por otras normas, e incluso son atpicos, y en todo caso estos derechos recaen sobre las personas y no sobre los bienes, como ocurre en el caso de los derechos reales. Para Fernando VIDAL RAMIREZ los derechos creditorios son los que confieren a su titular el poder jurdico de exigir un determinado comportamientoa una o varias personas, cuyo deber jurdico se traduce en un dar, hacer o no hacer Se hace necesario precisar que slo se puede exigir las obligaciones y no los deberes, por lo tanto, stos dos trminos jurdicos no son sinnimos, sino que son parecidos entre s. Por lo cual, no

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podemos utilizarlos en forma indistinta sino que es necesario tener en cuenta que debemos distinguirlos. Slo se puede exigir las obligaciones y no los deberes. Estas diferenciaciones son conocidas por pocos abogados, pero si por parte de los juristas los cuales son los abogados mas connotados. En tal sentido los jurisconsultos conocen y dominan estos temas. 13. MUTUO El mutuo es parecido al crdito por lo cual en esta sede definiremos el primero a efecto de que se comprenda que no son iguales, sin embargo, son muy confundidos entre s, lo cual desarrollaremos en la presente sede a efecto de tener enfoques mas amplios. El mutuo es el contrato por el cual una persona se obliga a prestar dinero a otra, pero no es un prstamo propiamente dicho, sino que slo es una obligacin y en todo caso el cdigo civil peruano de 1984 establece una definicin similar. Lo que queremos demostrar es que el mutuo no es igual que el crdito. Sino que primero ocurre el mutuo y posteriormente el crdito o prstamo. 14. CLASES DE COBRANZA El crdito no siempre se cumple con pagar en forma voluntaria sino que algunas oportunidades no se paga de esta forma, por lo cual en tal supuesto se debe cobrar el mismo, y la cobranza es de dos tipos o clases, las cuales desarrollaremos a continuacin. La cobranza del crdito es de dos clases son judicial y extrajudicialmente. La primera es cuando se inicia un proceso judicial de cobro o ejecucin o ejecutivo y la segunda es cuando no ocurre esto sino que se hacen llamadas telefnicas, se cursan cartas simples o cartas notariales, correos electrnicos, descuentos en instituciones bancarias y financieras, descuentos por planillas, entre otros tantos supuestos. Las cobranzas judiciales no siempre son a travs de un proceso ejecutivo, sino tambin de procesos de cognicin, los cuales son en el derecho peruano el proceso de conocimiento, abreviado y sumarsimo, los cuales son tomados en cuenta de acuerdo al monto del petitorio, por lo cual si el monto es elevado debe tramitarse el proceso como de conocimiento, pero si es reducido debe tramitarse el proceso como sumarsimo. En todo caso estos temas son bastante conocidos y dominados por los abogados procesalistas en cada pas, en los cuales las vas procedimentales son diferentes, incluso a travs del tiempo, por ejemplo, antes en el derecho procesal civil peruano se

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estudiaba y aplicaba el juicio ordinario, el cual ha sido sustituido por el proceso de conocimiento, pero estos temas ya han pasado al olvido, sin embargo, son tomados en cuenta por algunos autores. 15. RECUPERACIONES La recuperacin de los crditos puede ser de dos maneras: judicial y extrajudicialmente, es decir, se refiere a las cobranzas. Con la diferencia que en las ltimas no siempre se recupera, lo que debe motivar estudios sobre todo por los economistas y por los abogados experimentados en el anlisis econmico del derecho. No siempre se logra recuperar el crdito, por lo tanto, en dicho supuesto se debe inscribir la mora en el registro de moras y protestos a cargo de las cmaras de comercio (de Lima y provincias y del extranjero, segn sea el mbito de la empresa, es decir, donde tenga oficinas o sucursales y su oficinaprincipal), y en las centrales de riesgo. Lo cual es poco conocido por parte de los abogados civilistas qumicamente puros. Y en todo caso en las empresas existen incobrables, las cuales son declaradas cuando se han agotado las gestiones para la recuperacin de los crditos. Estos incobrables aparecen o se ven reflejados en la contabilidad de la empresa, pero slo en las empresas que llevan libros de contabilidad o dicho de otra forma contabilidad completa. Las recuperaciones no slo son judiciales sino tambin extrajudiciales, en tal sentido, slo las primeras deben estar a cargo de los abogados y para evitar perder los procesos judiciales es claro que se debe contratar a connotados estudios jurdicos, los cuales en todos los casos no aceptan trabajar como asesores internos, sino que tienen estudio jurdico abierto y son asesores externos de varias empresas al mismo tiempo, lo cual se logra poco a poco con el tiempo, publicaciones, estudios de maestras y doctorados en prestigiosas universidades y experiencia. En todo caso algunas empresas encargan algunos procesos a los asesores internos y otros procesos a asesores externos, lo cual no es incompatible o implicante. Los estudios que tramitan estos procesos son muy conocidos y tienen todo un staff de abogados agrupados por especialidades y jerarquas de acuerdo a mritos, que en algunas oportunidades no se toma en cuenta, sin embargo, estos estudios son empresas las cuales no forman parte de la administracin pblica. 16. PROCESOS

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Cuando los crditos no son cancelados los acreedores pueden iniciar procesos que en algunos casos son judiciales, por lo cual, aparentemente slo seran procesos de ejecucin, sin embargo, esto no es correcto, por que pueden tramitarse tambin otros tipos de procesos, los cuales seran procesos de cognicin y de esta manera la gama de posibilidades aumenta y en este sentido es claro que debe ser materia de estudio todo el cdigo procesal civil a efecto de determinar las vas procedimentales a tramitarse y tambin otros ordenamientos procesales como son por cierto los cdigos procesales penales y el cdigo de procedimientos penales, pero claro est que stos son slo una parte de una rama del derecho y no todo este ltimo, los cuales son trminos jurdicos bastante confundidos por parte de los legos en derecho y por los estudiantes de los primeros aos de derecho. Los procesos de ejecucin son los procesos que son iniciados cuando se ha constituido una garanta real, por ejemplo una hipoteca, garanta mobiliaria o anticresis, por lo tanto, es improcedente en el caso de las garantas personales, en tal sentido cuando se ha constituido una fianza es claro que no puede hacerse uso de este proceso. Los procesos de ejecucin mas conocidos son los que sirven para ejecutar hipotecas, siendo sta ltima una garanta, o garanta real, o derecho real de garanta o derecho secundario de garanta. Estos procesos abundan en los juzgados y en muchos casos los estudios de abogados especializados en cobranzas de este tipo cobran a sus clientes como son por ejemplo bancos, un porcentaje, el cual vara de acuerdo a muchos criterios. Sin embargo, estos no son los nicos procesos sino que se tramitan adems otros procesos los cuales son ejecutivos y de cognicin, los cuales tambin son tramitados en el poder judicial, es decir, todo abogado corporativo debe dominar a cabalidad el derecho procesal civil y otras ramas del derecho procesal. En el derecho procesal se debe tener en cuenta otros procesos, dentro de los cuales podemos citar el libramiento indebido de cheques, que pueden ser girados cuando se gira un cheque sin fondos entre otros supuestos, es decir, en estos temas tambin se debe tener conocimiento del derecho penal y del derecho procesal penal, lo cual debe motivar estudios y publicaciones sobre estos importantes temas. 17. CARTERA PESADA La cartera pesada es cuando existen muchos clientes morosos en el pago de sus cuotas, por ello, las instituciones bancarias y financieras deben seleccionar bien a sus clientes antes de otorgar un crdito.

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En tal sentido, algunos clientes son mejores pagadores que otros, los cuales son seleccionados por funcionarios de bancos, a los cuales se les denomina sectoristas. Las entidades del sistema financiero no siempre tienen cartera pesada, por ello, podemos afirmar que en cada una de las primeras existe una realidad distinta, la cual es fuente del derecho y debe ser materia de celosos estudios a efecto de determinar causas y consecuencias. Cuando existe cartera pesada en una entidad del sistema financiero es claro que tiene como causa que no se ha administrado o gestionado adecuadamente los crditos, lo cual atenta contra la entidad indicada, por ello, estos temas deben ser estudiados en forma bastante amplia a efecto de tener conocimientos mas amplios que evitan a las indicadas tener carteras pesadas, y en todo caso puede titulizarse. 18. CLASES DE CREDITOS Resulta conveniente estudiar las clases de crditos, a efecto de conocer mejor este tema y de esta manera poder aplicar mejor el mismo. Tambin es importante este tema para investigar sobre el mismo. Los crditos son de dos tipos que son los siguientes: crditos duros y crditos blancos. Los primeros son los cuales existe poco plazo para pagar y la tasa de inters es alta. Mientras que los segundos son los cuales en los que el plazo para pagar es prolongado y la tasa de inters es baja. Por ello, las instituciones bancarias y financieras deben procurar que los crditos que se otorguen sean blandos y no duros, a efecto de ser mas competitivos en el mercado. Tambin existen otros tipos o clases de crditos entre los cuales destacan los crditos de consumo y los crditos hipotecarios. Los crditos hipotecarios son los crditos que son garantizados con hipoteca. Y en el derecho peruano slo puede hipotecarse inmuebles, mientras que en el derecho espaol tambin puede hipotecarse algunos muebles, en tal sentido se habla de hipoteca mobiliaria e inmobiliaria, sin embargo, estos temas son poco conocidos incluso en la doctrina mas respetada. Estos no son todos los tipos de crditos, sino que existen otros, los cuales deben ser materia de estudio, por ejemplo el crdito bancario y el crdito extrabancario o no bancario. El primero es el otorgado por bancos y el segundo es otorgado por otro sujeto de derecho. Los bancos en todos los casos son empresas y tienen una regulacin especial, dentro de la cual destaca la ley de bancos y en

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todo caso puede consultarse el libro de Marco FALCONI PICARDO, el cual contiene cierta informacin importante de esta importante rama del derecho, como es por cierto el derecho bancario, la cual debe ser materia de estudio. 19. COMPRAVENTA DE CARTERA La compraventa consiste en obligarse a entregar un bien a cambio de una determinada cantidad de dinero, es decir, su ejecucin consiste en intercambiar dinero por bienes, la cual es una institucin jurdica que apareci posteriormente al trueque, en todo caso a este ltimo se le conoce en estos tiempos con el nombre de permuta, la cual es regulada por el cdigo civil peruano de 1984. El crdito tambin tiene como rea de conocimiento el derecho bancario, por lo cual dentro del derecho privado, comercial, empresarial y corporativo se estudia la compraventa de carteras, es un tema trascendental para los bancos. El derecho bancario puede ser definido por nosotros como la rama del derecho que estudia y regula los bancos, la cual forma parte del derecho empresarial, corporativo, comercial o mercantil y privado. Por lo cual, el derecho bancario tiene incidencia directa con el crdito, al menos de dinero, por que los bancos se dedican entre otras tantas actividades a colocar crditos, los cuales son posteriores a los mutuos. Las carteras de crditos junto con sus garantas pueden ser materia de compraventa, por ejemplo si un banco ha otorgado veinticinco crditos garantizados con hipotecas por la suma de diez millones de dlares, es claro que stos son una cartera que puede vender para volver a tener liquidez y poder otorgar nuevos crditos. Es decir, esto es posible dentro del derecho bancario en forma casi pacfica, pero no en el derecho civil, por impedirlo el cdigo civil peruano de 1984, el cual debemos tener en cuenta en este contrato como es por cierto la compraventa de carteras. En la compraventa de carteras no se vende la empresa, el cual es otro contrato moderno o reciente estudiado por la doctrina y celebrado en la realidad social. Si un banco compra una cartera de otro banco es claro que puede ejecutar las hipotecas, si los crditos no han sido pagados, en este caso es claro que el banco que vende los crditos debe haberlos estudiado en forma adecuada, es decir, ha debido haber calificado de manera adecuada a los clientes, a efecto de no correr mucho riesgo, por lo tanto, en el caso que haya calificado mal a los

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clientes

existan problemas despus

es

claro

que

el

banco

que

vendi

la

cartera

tiene responsabilidad civil y penal. En el primer caso puede ser demandado a efecto de cumplir con pagar una indemnizacin civil o reparacin civil. Y en el segundo caso puede ser denunciado por el delito de estafa. Lo cual no queremos extendernos por que el tema tratado es slo el crdito. La superintendencia de banca y seguros puede sancionar a los bancos que venden carteras que no tienen adecuada garanta, pero se vende como si la tuviera, por ello, algunos juristas opinan que el derecho administrativo tiene dos ramas como son por cierto el sector pblico y el sector privado, dentro del primero se encuentran por ejemplo las sanciones en contra de entidades de la administracin pblica o trabajadores pblicos y dentro de la segunda se encuentra las sanciones en contra de empresas o personas naturales, pero dentro del sector privado. 20. DEUDA Y CREDITO Existen diversos temas que se relacionan con el crdito, dentro de los cuales podemos citar la deuda, el cual es un tema bastante importante dentro del derecho civil, empresarial, corporativo, entre otros. Ahora desarrollaremos la deuda y el crdito que son instituciones jurdicas con bastante relacin entre s, lo cual permitir dominar mas este tema como es por cierto el crdito. Sin embargo, guarda una relacin directa con la deuda, temas de crucial importancia para el mercado actual, los cuales no existan en un inicio, sino que fueron creados en el comercio posteriormente a travs del tiempo. La deuda no es lo mismo que el crdito, sin embargo, son desarrollados ambos temas dentro del derecho civil y mas especficamente dentro del derecho civil patrimonial. Estos temas no son ni constituyen exactamente lo mismo, por lo cual ameritan un estudio mas detallado y mas pormenorizado, lo que debe ocasionar muchas publicaciones por parte de los diferentes autores. El crdito es lo que se entrega para que sea devuelta en un perodo de tiempo, mientras que la deuda es lo que debe ser entregado despus de un periodo de tiempo. En tal sentido estos dos temas deben ser estudiados en forma conjunta, a efecto de tener un conocimiento mas amplio del tema materia de estudio, al igual que se estudian en forma conjunta los contratos o las garantas, o las personas o los sujetos de derecho o los agentes econmicos. Los autores civilistas desarrollan estos temas de manera bastante amplia, por lo cual sugerimos la revisin y estudio del libro Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial de Luis DIEZ PICAZO, entre

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otros, el cual constituye un trabajo con abundante informacin sobre la rama del derecho indicada, y adems se puede consultar su otro libro o tratado Sistema de Derecho Civil de cuatro tomos, el cual aparece en las principales bibliotecas. Estos dos tratados son espaoles, por ello, podemos afirmar que provienen de un derecho mas avanzado o dicho de otra forma mas evolucionado, el cual debe ser materia de estudio. 21. ACREEDOR Ahora estudiaremos el acreedor, el cual es un tema importante dentro del crdito, por ello, merece especial importancia a efecto de conocer y dominar mejor el tema materia de estudio, como es por cierto el crdito. El acreedor es la persona a la cual se le adeuda la deuda, por lo cual si una persona otorga un crdito de cien mil dlares sta es el acreedor, y podemos hablar de tipos de acreedores, entre los cuales podemos citar el acreedor quirografario, acreedor hipotecario, acreedor prendario (sin embargo, esto es discutible, por que la prenda ha desaparecido en las leyes peruanas, lo cual es materia de estudio en la actualidad en el derecho peruano). El acreedor quirografario es al que no se le ha constituido garanta. El acreedor prendario es al que se le ha constituido una prenda. El acreedor hipotecario es al que se le ha constituido una hipoteca, la cual es de diversas clases, entre las cuales podemos citar la consensual y la unilateral, las cuales no desarrollamos por que el tema tratado no son las garantas, sino el crdito, el cual es un tema bastante importante para la economa. 22. DEUDOR Luego de haber desarrollado el acreedor, en esta sede nos ocuparemos del deudor, el cual existe en todo crdito, sea cual fuere su clase o tipo o variedad. El deudor es el que debe pagar la deuda, por ejemplo si a una persona se le presta dos millones de dlares es claro que es la deudora. El deudor puede ser cualquier sujeto de derecho, menos el concebido, incluso pueden ser deudores las empresas, corporaciones y concentraciones empresariales. En cuanto a stas ltimas, este tema ha sido desarrollado por parte del derecho empresarial y del derecho corporativo, por lo cual estas dos ltimas no son ni constituyen exactamente lo mismo. Por ejemplo el deudor puede ser un consorcio, asociacin en participacin, trust, konzerne, entre otras, es decir, estos no son todos los supuestos de concentracin empresarial, sobre el cual hemos realizado una publicacin, la cual aparece enInternet y hemos realizado la clasificacin genrica de la concentracin empresarial, pero este

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trabajo es muy extenso, por ello, resulta bastante difcil de ser estudiado y en todo caso no existen publicaciones que desarrollen todo este tema, lo cual debe ser materia de estudio a efecto de determinar causas y consecuencias. En todo caso cuando se estudia la concentracin empresarial no slo estamos estudiando las clases de fusin, sino que sta ltima es slo una clase de la primera. 23. GARANTE Ahora estudiaremos al garante, el cual es un agente econmico bastante importante en el mercado, por lo cual debe ser materia de estudio a efecto de tener un dominio mayor de estos temas, dentro del tema genrico del crdito. Algunas oportunidades el que constituye la garanta es el mismo deudor, pero esto no ocurre siempre, lo cual debemos estudiar para tener un mayor dominio de este tema. El garante es el que garantiza el pago de la deuda, pudiendo tratarse en algunos casos de fiador simple, mientras que en otros casos estamos ante un supuesto de fiador solidario. El fiador es slo un tipo de garante, por lo cual existen otros por ejemplo el garante hipotecario, garante prendario, garante en el caso de la garanta mobiliaria. La existencia del garante no impide que exista otra garanta otorgada por el deudor, por ejemplo una hipoteca o garanta mobiliaria, es decir, se puede complementar con otra u otras. Es decir, nada impide que existan concurrencia de garantas, por lo cual para un mismo crdito se puede constituir varias hipotecas, varios anticresis, varias cartas fianza, varias fianzas, entre otras, lo cual hemos estudiado en otra sede. Es decir, la caucin segn la doctrina la debe otorgar otra persona y no por el mismo deudor, porque la caucin es la fianza pero con otro nombre, igualmente esta ltima la debe otorgar otra persona, lo cual no es tenido en cuenta por parte de muchos jueces, en tal sentido si un demandante solicita medida cautelar debe ofrecer contracautela, y no debe aceptar caucin juratoria por el demandante, sino por un tercero, y en todo caso en este supuesto nos estamos refiriendo al tercero civil y no al tercero registral. 24. BUENOS PAGADORES Los buenos pagadores son los pagadores que honran sus obligaciones, por ejemplo si una persona tiene buenos antecedentes crediticios es claro que es considerada como un buen pagador.

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Los buenos pagadores son las personas a las cuales las entidades del sistema financiero prefieren para otorgar crditos. Por ejemplo si una persona adeuda mucho dinero y no paga sus deudas es claro que no puede ser considerada como buen pagador, porque se le puede otorgar un crdito es claro que es muy probable que no pague el crdito. Los buenos pagadores aparecen registrados de esta manera en las centrales de riesgo. Los buenos pagadores son personas que pueden ser consideradas como personas confiables. Los buenos pagadores son personas a las cuales se les puede reconocer porque tienen propiedades, ingresos seguros, no tienen deudas, son propietarios de empresas, no han sido declarados en quiebra, tienen domicilio conocido, no tienen antecedentes penales, son capaces de conseguir garantes para garantizar los crditos que se les otorguen. 25. MALOS PAGADORES Los malos pagadores son personas que son consideradas como no adecuadas para otorgarles un crdito. Es decir, si se les otorga un crdito es claro que incumplen el pago, por ello, las entidades del sistema financiero no les otorgan crditos y deben recurrir a solicitar stos a los prestamistas informales, los cuales les cobran altos intereses y muchas oportunidades son usureros o agiotistas. Es decir, los malos pagadores aparecen registrados en las centrales de riesgo con

dicha carctersticas y en tal sentido es difcil que se pueda otorgar crditos, y tambin aparecen registrados en los registros de protestos y moras. Los malos pagadores muchas oportunidades no tienen propiedades que se les pueda embargar o contratan buenos abogados a los cuales les encargan su defensa. Si un mal pagador es demandado es claro que tiene grandes posibilidades de perder el juicio por que no tiene la razn. En tal sentido, todos aspiran a no ser considerados malos pagadores, por ello, se debe tener mucho cuidado al momento de solicitar un crdito.

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Si un mal pagador solicita un crdito es claro que la empresa a la cual se lo solicita es claro que sus administradores se darn cuenta que es muy probable que no pague y que se necesitar ganar un juicio para que pague, lo cual atenta contra los intereses de las empresas. Por ejemplo si un cliente que es un mal pagador es demandado an en el caso que se le gane el juicio, este crdito estar en cuentas por cobrar hasta que pague voluntariamente o no su deuda, por lo cual dejamos constancia que si se necesita iniciar un juicio para cobrar la deuda, es mejor no otorgar el crdito, por que estamos frente a un mal pagador. 26. REMATE El remate es el acto por el cual se dispone de la garanta para el pago de la deuda, por lo cual en el derecho peruano el remate de los inmuebles debe ser judicialmente, pero en el caso de la garanta mobiliaria el remate segn su ley puede ser extrajudicial, sin embargo, esto es insconstitucional, frente a lo cual se puede aplicar el control difuso y el control concentrado. El control difuso est a cargo de todos los jueces, mientras que el control concentrado est a cargo del tribunal constitucional en el caso de la accin de inconstitucionalidad. Sin embargo, en el derecho comparado en casi todos los pases slo se consagran uno de estos dos controles, y no los dos al mismo tiempo, lo que si ocurre en el derecho peruano y en todo caso es bastante conocido por parte de los estudiosos del derecho. El ordenamiento procesal establece reglas comunes al remate, las cuales deben ser tomadas en cuenta por parte de todos los que intervienen en el proceso judicial en el cual se lleva a cabo uno de los indicados y de esta forma se cumpla con el debido proceso. 27. INTERESES Ahora desarrollaremos los intereses, el cual es un tema bastante importante en el caso de deuda y crdito de dinero, por lo cual si se consultan libros que traten sobre obligaciones es claro que podemos encontrar informacin sobre este tema, el cual es importante tambin para las instituciones bancarias y financieras, no slo del derecho peruano, sino tambin del derecho extranjero, lo que debe ser difundido. Algunas personas que no son bancos se dedican a prestar dinero, pero con altos intereses mas all del lmite legal, por lo cual, en estos casos para algunas autores podemos hablar de usureros y agiotistas. Siendo los primeros los que cobran mas all de la tasa de intereses permitida y los segundos son los que capitalizan el inters. Algunas personas sostienen que slo las entidades del sistema financiero pueden dedicarse a prestar dinero, y esto incluso con intereses, pero esta afirmacin resulta muy discutible, porque la constitucin poltica peruana de 1993 consagra como un

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derecho la libertad de empresa, lo cual es un gran avance en materia de derecho constitucional, al menos en el derecho peruano. Los intereses existen en el caso de deudas de dinero, por lo cual si una persona presta un milln de dlares es claro que existen intereses que deben ser pagados. Los intereses son el pago por el uso o utilizacin del dinero por parte del deudor, los cuales debe pagar a favor del acreedor. Incluso todos los bancos y entidades financieras cobran intereses con lo cual tienen ganancias y estas se reparten va utilidades, por ello, al menos en el derecho peruano no existen ningn banco al menos en la banca comercial que no cobre intereses. Los intereses slo existen en el caso de deuda de dinero, por lo cual si se presta una casa o un vehculo es claro que no existe intereses. Los intereses son de diferentes tipos, en tal sentido podemos hablar de intereses moratorios, compensatorios y legales, los cuales deben ser definidos en la presente sede. Los primeros son los que se deben pagar cuando se ha incurrido en mora. Los segundos por el uso del dinero antes de que exista la mora o dicho de otra forma por el uso del dinero. Y los legales son los fijados por el derecho positivo. Incluso algunos autores precisan que en algunas deudas se paga slo un tipo o clase de intereses, pero en otros casos se debe pagar varios tipos de intereses, lo cual es determinado por el juez en procesos judiciales. Sin embargo, cuando se constituyen asociaciones y se acuerdan cuotas, cuando un asociado no paga la cuota se puede cobrar extrajudicialmente la misma e incluso se pueden determinar intereses de diversos tipos, sin embargo, este tipo de temas que existen en la realidad social no son trabajados por parte de la doctrina, siendo ambas fuentes del derecho, entre otras. Existen otras clasificaciones de los intereses, por ejemplo el que se encuentra dentro del mximo legal y el que se encuentra sobre el mximo legal, lo que es fcil de comprender, por ello, no los desarrollamos. Adems existen clasificaciones econmicas de los intereses, sin embargo, no las queremos citar por que el presente trabajo es slo panormico y cualitativo en lugar del otro extremo en investigaciones, como son por cierto las investigaciones cuantitativo, en todo caso recomendamos el libro de Alberto HINOSTROZA MINGUEZ, el cual trata sobre importante tema, como son por cierto los interese, el cual aparece en biblioteca del colegio de abogados de Arequipa y nos todo caso no queremos hacer

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uso del derecho de cita respecto de este libro, por que no queremos repetir informacin que aparece en otras fuentes de informacin, que no sean el presente, por ello, es claro que debe ser materia de estudio este tema de manera mas amplio como son por cierto los intereses. Si autor domina los intereses es claro que debe estar al da con la tasa de intereses, las cuales varan en el derecho peruano de acuerdo a cada institucin del sistema financiero. Los intereses legales son determinados por el banco central, los cuales se aplican slo en los casos determinados por ley, lo que debe ser materia de estudio en otra sede mas amplia. Los intereses resulta ser un tema primordial para abogados de distintas ramas del derecho, dentro del las cuales podemos citar el derecho civil, procesal civil, comercial, empresarial, corporativo, societario, cooperativo, entre otras ramas del derecho, lo que debe originar posteriores investigaciones jurdico econmicas y en todo caso se debe estudiar este tema con mucha experiencia y dominio del tema, a efecto de brindar a los lectores e investigadores, informacin til en la aplicacin y estudio del derecho. Algunos autores consideran que los intereses slo es til para aplicar la ley, lo cual es un absurdo, porque el derecho no es slo legislacin, derecho positivo o normas jurdicas, y en este orden de ideas brindaremos un ejemplo, en tal sentido los intereses pueden originar trabajos de investigacin, al igual que otro ejemplo podra ser los casos o supuestos de la realidad social, jurisprudencia y ejecutorias, entre otras fuentes del derecho, las cuales son mas de 20, sin embargo, este tema se encuentra poco difundido, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas especializados en el estudio de este importante tema, como son por cierto los intereses. Los intereses en el derecho peruano se encuentran regulados a partir del artculo 1242 del cdigo civil peruano de 1984. Artculos que deben ser materia de estudio para poder determinar la norma aplicable a cada caso. Este artculo establece que el inters es compensatorio cuando constituye la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien. Y en el segundo prrafo de este artculo se establece que es moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago. El artculo 1244 establece que la tasa de inters legal es fijada por el Banco Central de Reserva del Per.

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Es decir, en materia de intereses existe abundante informacin que debe ser estudiada, a efecto de poder tener conocimientos mas amplios del tema materia de estudio como son por cierto los intereses. Estas nociones son slo algunas pinceladas sobre este importante tema como es por cierto los intereses, por ello, debemos precisar que existen libros que desarrollan el mismo de manera mas amplia, dentro de los cuales podemos citar el tratado de obligaciones de Felipe OSTERLING PARODI, el cual es un trabajo amplio que consta de varios tomos, el cual dentro de su tema o especialidad debe ser considerada como uno de los mejores del mundo, por ello, no queremos competir con el mismo ni tampoco criticarlo, ya que para ello se necesitara mas conocimiento y experiencia, las cuales no tenemos mxime que se trata de un tema tan recientemente tratado en el derecho peruano, por ello, debemos precisar que el primer libro sobre obligaciones del mismo autor hizo prever que poda ser superado, pero su tratado al parecer no va a ser superado, al menos en muchos aos, y en todo caso tenemos conocimiento que no existe otro tratadista que desarrolle con dicha amplitud este tema. Este autor como es OSTERLING nos hace recordar los tiempos de oro del derecho o mas exactamente de la doctrina, en la cual se public grandes tratados, dentro de los cuales podemos citar a ENNECERUS, MAZEAUD, PLANIOL Y RIPERT, entre otros, y en todo caso en estos tiempos no han logrado ser superados y al parecer no se encuentran escribiendo tratados similares. El tratado de derecho civil de gaceta jurdica publicado hace algunos aos, ha sido redactado por varios autores, y as recin se pudo publicar un tratado sobre el derecho civil, pero el trabajo de OSTERLING ha sido slo sobre obligaciones, lo cual demuestra su alto grado de especializacin. Para que un autor domine el tema de los intereses es claro que debe leer el tratado en mencin, a efecto de poder tener un conocimiento mas amplio sobre el tema o subtema materia de estudio. Los intereses son determinantes al momento de otorgar un crdito por que si se pretende pactar mas all del lmite legal es claro que se puede cometer delito, sin embargo, para algunos penalistas el delito no se comete sino slo cuando se cobra el inters por encima del lmite legal. Todo esto es necesario tener en cuenta porque en tal caso se puede optar o decidir por otra opcin en materia de inversin, por ejemplo, otra opcin puede ser comprar un terreno y construir departamentos. Sin embargo, los materiales de construccin han subido y el mercado se encuentra saturado. Adems la tasa de inters es muy alta. Y en todo caso al parecer el negocio de alquilar departamentos ya no es

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bueno, por que los posibles inquilinos o arrendatarios prefieren en estos tiempos comprar en lugar de alquilar. Existen otros autores que han desarrollado y publicado sobre este importante tema jurdico econmico, sino que hemos querido citar slo un trabajo de investigacin por que es el mas importante y tambin por supuesto el mas voluminoso, lo cual debe ser materia de estudio en otra sede mas amplia a efecto de que con diferentes enfoques se pueda comprender mejor este tema, el cual es un tema que rebasa los lmites estrictamente jurdicos. 28. AL PARECER SOLO LAS ENTIDADES DEL SISTEMA FINANCIERO PUEDEN OTORGAR CREDITOS Ahora estudiaremos este importante tema el cual no ha sido materia de estudios en el derecho peruano, por ello, podemos afirmar que constituye un vaco en la doctrina nacional. El derecho positivo no es todo el derecho ni es igual que el mismo sino que este ltimo abarca al derecho positivo, en el cual se precisa que la constitucin es la norma de mayor jerarqua, por ello, todas las otras normas deben respetarla y no contradecirla, en tal sentido si existe discrepancia es claro que prima la constitucin, sobre cualquier otra norma, por lo cual la ltima deja de aplicarse y se aplica la primera en el caso existente o en el supuesto planteado. Sin embargo, muchas personas que no son abogados desconocen esto y pretenden hacer caso omiso a la constitucin, frente a lo cual los colegios de abogados no se pronuncian, por que les es mas cmodo dedicarse a otros menesteres y estar en sus oficinas de dichos colegios profesionales, slo por horas. Y en todo caso muchas personas preparadas no desean ocupar estos cargos. Algunas personas consideran que slo las instituciones del sistema financiero otorgar prstamos a diferentes personas y en forma espordica pueden otorgarlos otros agentes econmicos. Pero otras personas tienen otras opiniones, por ello, debemos tener en cuenta el artculo 246 del cdigo penal peruano de 1991, el cual se encuentra vigente, el cual prevee y sanciona el delito de intermediacin financiera ilegal. Pero adems debemos tener en cuenta que la constitucin poltica peruana de 1993 consagra la libertad de empresa, por lo cual el cdigo penal se encontrara en contra de la constitucin, en tal sentido, al momento de redactar este cdigo no se ha tenido el cuidado suficiente a efecto de que no sea incompatible con la constitucin y esto es materia de control difuso y control concentrado. El control difuso es realizado por todos los jueces, mientras que el control concentrado

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es ejercido por el tribunal constitucional peruano en instancia nica. Lo cual es materia de estudio en forma amplia por parte de los constitucionalistas. 29. USURA Ahora estudiaremos la usura, el cual es un tema de vital importancia dentro del derecho y economa, entre otras reas del conocimiento, por ello, podemos afirmar que se trata de un tema que puede ser considerado como interdisciplinario. La usura es el pacto por el cual en un crdito o mutuo se pacta un inters superior al permitido, por lo cual en tal caso este inters no se puede cobrar judicialmente. La usura es delito y se encuentra previsto y penado en el artculo 214 del cdigo penal peruano de 1991. En tal sentido slo se puede pactar los porcentajes de intereses permitidos como mximo o menores e incluso segn esta norma citada del cdigo penal se comete el delito o queda consumado el mismo incluso sin necesidad de cobrar el inters, por ello, entre otros supuestos basta hacer prometer. Por lo tanto, la norma es inadecuada ya que debi decir que basta con pactar el inters por encima del lmite legal. Y no es necesario cobrar el inters para que el delito quede consumado. Lo cual viene motivando distintos tipos de sentencias y dictmenes, lo cual debe ser materia de estudio en otra sede para estudiar este tema en forma mas amplia con mayores fuentes de informacin, no slo nacionales, sino tambin extranjeras. 30. AGIO El agio es el hecho de aadir al capital los intereses, por ejemplo, si una persona otorga un crdito de un milln de dlares es claro que los intereses podran ser de diez mil dlares, en tal supuesto para que exista agio se debe pactar que el crdito es del total del indicado y de los intereses, lo cual es un ilcito civil, como es el caso de la ineficacia, y constituye estafa. Sin embargo, desde cierto enfoque la estafa no podra cometerse porque es otro tipo penal, en tal sentido para brindar un ejemplo un delito es el estelionato y otro el homicidio, es decir, se trata de un tema muy importante que requiere consultar libros especializados en el derecho penal, los cuales son muy escasos, por que se requiere que dichos libros sean no para alabar la ley, sino que tengan una orientacin crtica. 31. CREDITO SIN INTERESES

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Ahora estudiaremos el crdito sin intereses, el cual es un supuesto que ocurre en la prctica y no existe norma que lo prohiba, por lo tanto, es totalmente vlido y eficaz el crdito sin intereses, el cual estudiaremos en esta sede a efecto de tener conocimientos mas exactos sobre el tema materia de estudio. El crdito en algunos supuestos existe sin intereses, lo cual no se encuentra prohibido e incluso puede donarse los mismos, lo cual ocurre muy poco en la prctica. Si una persona otorga un crdito sin intereses, luego no puede exigir el pago de stos. 32. CREDITO CON INTERESES El crdito con intereses es el prstamo con los indicados, por ello, es claro que casi todos los crditos son con intereses, por ello, esto puede ocurrir en todos los casos, pero algunas oportunidades se puede pactar crdito sin intereses. Si una institucin del sistema financiero presta con intereses es claro que tendr ganancias, las cuales pueden ser repartidas entre los socios como utilidades, lo cual incentivar el otorgamiento de otros crditos. En cambio si una de estas indicadas otorga crditos sin utilidades es claro que tendr prdidas ya que debe pagar tributos, sueldos, entre otros, lo cual atenta contra la naturaleza misma de las empresas. 33. DERECHO COMPARADO Ahora estudiaremos el derecho comparado, el cual no slo sirve para hacer recepciones o comparaciones, sino que estudia muchas instituciones jurdicas, las cuales deben ser materia de estudio no slo dentro del derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero. El derecho comparado no es una rama del derecho sino que se trata de una disciplina jurdica que puede ser aplicada a todas las ramas del derecho y a todas las disciplinas jurdicas, lo que debe ser materia de estudio no slo como materia principal sino tambin como complemento. Sobre el derecho comparado venimos preparando la publicacin de un libro o mas propiamente un tratado, el cual en el mejor de los casos saldr publicado dentro de un breve tiempo, sin embargo, estos temas son complejos, ya que las editoriales deben llevar a cabo algo conocido en doctrina como calificacin editorial (la cual es poco conocida y estudiada), la que existe en la realidad social y costumbre, pero no se encuentra regulada, al menos en el derecho peruano, sin embargo, estos temas no los hemos consultado en el

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derecho extranjero, por ello, constituye un tema de vital importancia para quienes deseen profundizar sus estudios sobre la calificacin en general. El derecho comparado desde cierta perspectiva consiste en la aplicacin del mtodo comparativo al derecho y existen otras definiciones sobre este importante tema o mas propiamente disciplina jurdica. Las cuales hemos citado y analizado en diversas sedes. Si un abogado no conoce ni domina el derecho comparado es claro que no tendr acceso a experiencias jurdicas de otros sistemas jurdicas, por ello, recomendamos su estudio, para permitir un estudio mas adecuado de los temas jurdicos. En cuanto al crdito el derecho peruano ha alcanzado escaso desarrollo en la doctrina, el cual si existe en la doctrina espaola, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Es decir, este tema amerita una microcomparacin parcial internacional, por que es un tema reducido, pero no totalmente sino slo una parte y de un pas a otro, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho comparado. Es decir, el derecho comparado es una disciplina jurdica que ofrece muchas oportunidades a la investigacin y a la realidad social, entre otras fuentes del derecho, ya que no slo es importante en esta fuente del derecho sino en todas, lo que debe ser materia de estudio en incesantes trabajo de investigacin. El derecho comparado debe estudiarse junto con el derecho global, por lo cual este ltimo puede definirse como la disciplina jurdica que estudia y regula el derecho sin lmites de ninguna clase, es decir, ni de rama del derecho ni tampoco de paises, la cual se encuentra en pleno desarrollo en otros paises como es el caso de Espaa. Es decir, cada cierto aparecen nuevas disciplinas que corresponde estudiar y difundir, al igual que aplicar a efecto de tener conocimientos mas amplios, en un mundo cada vez mas competitivo. El derecho comparado no slo puede aplicarse a ramas del derecho en su integridad, sino tambin a temas especficos, por ejemplo al crdito, lo cual debe ser materia de estudio, en tal sentido puede estudiarse este tema o institucin jurdico econmica en el derecho de cuarenta pases, en el mismo ao o en siglos diferentes, o en el derecho de un mismo pas, pero en siglos diferentes. Lo cual hasta donde alcanza nuestro conocimiento no ha ocurrido o dicho de otra forma no se ha realizado, por lo tanto, si estudiamos este tema en el derecho comparado es claro que debe ser tenido en cuenta en algunos supuestos en diferentes sistemas jurdicos y en otras oportunidades en el mismo sistema

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jurdico. En algunos supuestos dentro de la misma rama del derecho y en otros supuestos en diferentes ramas del derecho, por ejemplo puede estudiarse el crdito en el derecho civil comparndolo con el mismo en el derecho comercial o mercantil. Otro ejemplo sera el caso del crdito en el derecho societario peruano en dos siglos diferentes. Dejando constancia que para algunos autores estas dos ltimas son iguales pero para otros son diferentes. En el derecho comparado la gama de posibilidades aumenta en forma considerable, por lo cual cuando estudiamos el crdito es claro que pueden verse incrementados nuestros resultados si aplicamos a este tema el derecho comparado, el cual es conocido en doctrina como una disciplina jurdica. Es decir, el derecho es bastante amplio y ningn abogado ni jurista conoce a cabalidad todos los temas, e incluso cualquier tema tiene diferentes enfoques, por lo cual en los diferentes estudios puede ser abordado con diferentes enfoques, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los abogados especializados en el derecho empresarial y corporativo. Dejando constancia que el primero abarca al segundo o dicho de otra forma el segundo forma parte del segundo. En tal sentido los pocos estudios de crdito que hemos tenido a la vista no han tenido en cuenta al derecho comparado, el cual debe ser materia de estudio a efecto de poder conocer mejor el tema materia de estudio, como es por cierto el crdito. Existen innumerables definiciones sobre el derecho comparado, lo cual permite comprender mejor este tema y en este orden de ideas es claro que si revisamos anteriores publicaciones nuestras es claro que podemos abordar el tema materia de estudio con mayores perspectivas. Si un abogado no conoce el derecho comparado es claro que no puede comprender la importancia del crdito en el mercado, el cual es el lugar donde se intercambian bienes y servicios o dicho de otra forma es el lugar donde se une la oferta con la demanda. 34. CREDITO INTERNACIONAL Dentro de otro tema el cual se relaciona con el crdito, como es por cierto las garantas, se estudia las garantas internacionales, el cual es un tema bastante importante dentro del derecho corporativo internacional, es decir, el derecho internacional no slo tiene dos ramas como se dice que son elderecho internacional pblico y el derecho internacional privado, sino que existen otras ramas de la indicada, las cuales hemos desarrollado en otra sede, lo cual no ha sido materia de estudio en el derecho peruano, pero si lo ha sido en algunos derechos extranjeros, por lo cual en otros pases se

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sigue maestras en derecho corporativo internacional y en derecho empresarial internacional (estas dos ramas del derecho son slo dos ramas del derecho internacional, y existen mas y en todo caso le hemos dedicado un artculo enviado a algunas pginas web que se encuentra por publicar y en todo caso estos temas se deben desarrollar slo a nivel de maestras, doctorados, post doctorados y phd, pero no en pregrado, porque los estudiantes de ste al parecer no se encuentran en la capacidad para aprender estos temas), las cuales no existen en el derecho peruano. Por ello es que debemos estudiar el crdito internacional, ya que en muchos casos se encuentran teniendo como escenarios varios pases. En algunos supuestos estamos ante garantas internacionales y en otros ante supuestos de crditos internacionales, y en otros supuestos en ambos, lo cual ha sido escasamente desarrollado dentro del derecho peruano, por ello, en la presente sede nos ocuparemos del segundo tema, el cual es bastante importante sobre todo en el derecho corporativo internacional, pero nada impide que sea importante en otra rama del derecho internacional. Ahora desarrollaremos el crdito internacional, por ello, previamente nos ocuparemos de la clasificacin del crdito para que de esta forma podamos brindar un enfoque panormico del tema materia de estudio, como es por cierto el crdito internacional y de esta forma podamos conocer mejor el tema del presente el cual es el crdito. El crdito no siempre es nacional, sino que tiene o existe otros tipos de crditos, lo que debe ser materia de estudio en la presente sede y de esta forma es claro que podamos tener una ptica mas amplia del tema materia de estudio, como es por cierto el crdito y sobre todo en el presente subttulo el crdito internacional. Otro tipo de crdito es el extranjero el cual por ejemplo se realiza en Alemania o Espaa o Italia o Blgica, Luxemburgo, entre otros, lo cual es materia de estudio en diferentes pases, sin embargo, todo esto para ser comprendido se debe citar abundantes ejemplos a efecto de no confundirlos con el crdito internacional. Existen diversas clases de crditos siendo una la que clasifica a los mismos en nacionales, extranjeros e internacionales, lo cual queremos precisar a efecto de conocer mejor el tema materia de estudio, en tal sentido en la presente slo desarrollaremos en forma muy breve el ltimo de los indicados a efecto de tener una visin panormica del tema materia de estudio.

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El crdito en casi todos los casos se realiza slo dentro de un pas, pero en algunos casos ste se lleva a cabo de un pas a otro, por ejemplo cuando el deudor se encuentra en Alemania y el acreedor se encuentra en Ecuador y lo celebran por apoderado en Italia, en cuyo pas se debe tener en cuenta las normas sobre la traduccin oficial. Es decir, en el crdito la gama de posibilidades aumenta en el mercado, no slo en el mercado nacional y extranjero, sino tambin en el mercado internacional, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los abogados corporativos especializados en el derecho corporativo internacional, los cuales son muy escasos en el derecho peruano. El crdito internacional tambin puede ser intercontinental, por lo cual, en caso que acreedor y deudor se encuentren ubicados en distintos continentes estaremos ante un supuesto de este tipo, lo cual no ha sido tratado por parte de los diferentes autores no slo nacionales sino tambin extranjeros. 35. GESTION DE CREDITOS En el crdito un tema trascendental es la gestin de crditos, por lo tanto, los administradores deben procurar que no se tenga cartera pesada, por lo cual, en caso que los gerentes de las tiendas de carros otorguen crditos en forma indiscriminada es claro que estamos ante una deficiente gestin de crditos, en tal caso la empresa puede colapsar y convertirse en una empresa no viable, por que gran parte su capital se encuentra en cuentas por cobrar, lo cual no es lo ptimo, es decir, se puede otorgar crditos pero no de esta forma, sino que se debe seleccionar a los clientes a efecto de que slo se otorgue crditos a los clientes que tengan buenos antecedentes crediticios, tengan garantas, tengan ingresos seguros, no adeuden a otras casas comerciales, no tengan antecedentes policiales ni judiciales, no estn sometidos a proceso judicial, no sean interdictos, entre otros tantos factores, los cuales son conocidos por parte de los expertos o estudiosos de la gestin de crditos. No se conceden todas las solicitudes de crdito, sino que se debe seguir un procedimiento, el cual es denominado como de solicitud de crdito, el cual debe ser regulado por la gerencia, y en este orden de ideas es claro que si no existe los costos de transaccin se incrementan. Es decir, si una empresa contrata a un gerente que no gestiona en forma adecuada ni ptima los crditos es claro que la empresa puede tender al fracaso, en tal sentido todo gerente o sub gerente de crditos debe ser una persona bastante preparada en este tema, el cual pueda informar a sus superiores, que puede ser el directorio o gerente general a efecto de proceder o no a solicitar un aumento de capital o apalancamiento financiero cuando advierte que el mercado ofrece buenos

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pagadores y por ello, la gestin de crditos es ptima, sin embargo, esto no ocurre siempre, por ello, debe tambin informar cuando existen muchas solicitudes de crdito en las cuales no se puede aprobar el crdito. Si la gestin de crditos es buena es claro que no existir cartera pesada y la empresa ser viable, pero an en el caso que la empresa no sea viable y tenga cartera pesada puede ser materia de reflotamiento, con lo cual se evita la prdida de todo el capital de la empresa, para lo cual se hace uso de diferentes medidas, entre las cuales puede ser el cambio o sustitucin de personal ineficiente por personal eficiente que pueda solucionar el problema en forma adecuada y en el menor tiempo posible. En la gestin de crditos casi nunca intervienen los abogados, sino que esta funcin se encuentra casi siempre reservada a los administradores de empresas o administradores de empresas bancarias, pero que cuenten con una especializacin, curso o diplomado en gestin de crditos. Si la gestin de crditos de las empresas es buena es claro que existen grandes posibilidades que la empresa est orientada hacia el xito, lo cual se ve reflejado en los estados financieros y se podr repartir grandes utilidades, pero si la gestin de crditos es mala es claro que no se podr repartir utilidades, porque existirn prdidas o por falta de liquidez. La gestin o administracin en general tiene una especialidad que es la gestin de crditos, la cual es una parte o seccin o gerencia importante dentro de la empresa. Sin embargo, algunas empresas no tienen en cuenta este tema y prefieren no otorgar crditos, sino que todas las ventas las realizan o llevan a cabo al contado, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos de la gestin de crditos. Es preferible no otorgar un crdito o crditos cuando se advierte que existe cierto riesgo de falta de pago por parte del cliente y en todo caso en caso de retraso se debe proceder a constituir una garanta eficiente que convenza al deudor o incentive a no litigar y a pagar el crdito. Lo cual es realizado por los bancos, por ejemplo si la deuda es por diez mil dlares y la hipoteca es hasta por once mil dlares el deudor puede preferir litigar, pero si en el mismo caso la hipoteca es hasta por cincuenta mil dlares es claro que el cliente en pocos casos va a preferir litigar, lo cual ocasionar que cumpla con pagar la deuda a efecto de no perder su casa slo por una deuda de un monto reducido. Incluso algunos bancos lo que hacen es valorizar los bienes otorgados en garanta en montos o sumas bastante por debajo de su valor, a efecto de incentivar el pago del crdito, lo cual es bueno para el banco, pero malo para el cliente, sin embargo, esto constituye delito de estafa, que debe ser

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materia de proceso judicial en contra del perito valuador que valoriz el bien, sin embargo, hemos recorrido varios departamentos y hemos constatado que este tipo de procesos no se tramita porque al parecer los estafados consideran que es muy difcil litigar en contra de un perito el cual goza del respaldo del banco, sin embargo, este tipo de procesos pueden y deben tramitarse, an en el caso que las sumas o diferencias sean mnimas, por ejemplo se confunde el valor del mercado con el valor del impuesto predial, lo cual es conocido por todos y en todo caso al parecer los peritos se solidarizan entre ellos, lo que trae como consecuencia que es difcil probar este delito. La gestin de crditos no slo incluye el otorgamiento de los mismos, sino que tambin incluye la recuperacin, pero este tipo de temas son mas propios del derecho empresarial, pero nada impide que tambin sea abarcado por el derecho civil. En tal sentido se trata de un tema bastante amplio y adems es interdisciplinario por que involucra tambin a la administracin y a la economa, lo cual es notorio y por ello, no queremos profundizar mas los estudios sobre este tema, como es por cierto la gestin de crditos. Por ejemplo dentro de la gestin de crditos se puede incluir llamadas telefnicas a los deudores y garantes para que cumplan con cancelar el crdito y de esta forma evitar el proceso judicial, lo cual perjudica tanto al acreedor como al deudor, en todo caso mas vale un mal arreglo que un buen juicio. 36. DERECHO SANCIONADOR El derecho sancionador debe ser estudiado porque en el crdito puede existir agentes econmicos que infringen la ley. En tal sentido si para otorgar el crdito se ha tenido en cuenta que el deudor o garante presentaron documentos falsificados es claro que son responsables por dichos hechos y la responsabilidad por los mismo no slo es civil, sino tambin penal, principalmente. O tambin puede ser de terceros por ejemplo si el gerente certifica que el sesenta por cierto de las acciones son de propiedad de una persona, la cual ser el garante, y esto no es cierto es claro que en este caso se incurre en responsabilidad por parte del gerente y empresa. O tambin para otorgar el crdito se tuvo en cuenta que el gerente de la empresa certific que no existan cargas ni gravmenes sobre las acciones, lo cual implica que se en este caso se ha incurrido en responsabilidad.

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El derecho sancionador tambin tiene en cuenta por ejemplo cuando el deudor no paga las cuotas o dicho de otra forma no cumple con pagar el crdito es claro que puede ser materia de sancin civil, como es por cierto la resolucin del contrato o la indemnizacin por daos y perjuicios. Si un abogado no conoce el derecho sancionador es claro que puede asesorar mal a sus clientes, por lo cual algunos abogados aconsejan a sus clientes que no paguen los crditos, por que judicialmente pueden ganar el juicio en contra del acreedor. El derecho sancionador tambin tiene en cuenta que los deudores, garantes y terceros pueden incurrir en responsabilidad en otros supuestos, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Los abogados de los deudores deben conocer el derecho sancionador para no incurrir en responsabilidad, y los abogados de los acreedores deben estudiar el derecho indicado para que puedan hacer valer su derecho con arreglo a ley, por ejemplo acudir a los tribunales y en caso que los jueces fallen en contra de la ley es claro que se debe presentar lo que corresponde como es por cierto los medios impugnatorios a que haya lugar. Cuando se estudia el derecho sancionador no slo se debe estudiar la responsabilidad del deudor y acreedor, sino tambin de otras personas involucradas como es por cierto de los gerentes que certifican que algunas son propietarias de acciones que son de propiedad de terceros. Tambin se debe tener en cuenta la responsabilidad de los peritos valuadores, el cual es un tema que ha sido desarrollado poco por parte de las diferentes fuentes del derecho. Es decir, para no incurrir en responsabilidad al momento contratar el crdito se debe tomar el cuidado a que haya lugar, por lo cual es claro que en muchos casos esto no es conocido por algunos abogados, los cuales al parecer desconocen que los jueces brindan el servicio de justicia. En algunos casos los presidentes de corte presionan a los jueces para que resuelvan de determinada y cuando stos ltimos hacen valer su derecho con arreglo a ley es claro que los procesos se estancan en la fiscala y en los rganos de control, y en todo caso es sabido que la fiscala prefiere no pronunciarse sobre casos comprometedores, y en tales casos los expedientes se pierden, por ello, algunos abogados que conocen el tema, toman las medidas del caso, por ejemplo si un crdito no puede ser cobrado judicialmente porque el juez se parcializa es claro que se puede presentar una queja ante el rgano de control como es por cierto la ocma, pero este tipo de procesos no prosperan en casi todos los casos, lo que debe ser materia de estudios por parte de los tratadistas.

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37. RESPONSABILIDAD DEL PERITO VALUADOR Ahora desarrollaremos la responsabilidad del perito valuador, por lo cual es claro que el mismo no se encuentra exento de responsabilidad, sino que responde por todos los hechos en los que incurre, o dicho de otra forma puede ser sancionado. Las sanciones que pueden recaer sobre este perito al menos en los crditos otorgados por empresas del sistema financiero son civiles, penales y administrativas. En tal sentido todo perito valuador debe comprender este tema a efecto de evitar ser sancionado. Por ejemplo si un perito valuador en lugar de valuar un predio en medio milln de dlares, lo vala en la mitad es claro que debe ser materia de responsabilidad y lo mismo ocurre en el caso que lo vale en el doble del precio, lo cual debe ser tenido en cuenta por parte de estos peritos a efecto de no incurrir en responsabilidad. Los peritos por lo general son ingenieros o arquitectos, cuando se trata de casas y terrenos, al igual que en otros casos que no queremos referirnos por que resulta obvio, pero en el caso de tratarse de vehculos la situacin vara, y lo mismo ocurre en el caso de aviones, buques, embarcaciones pesqueras, yates, entre otros. Es decir, la gama de posibilidades aumenta o se incrementa en el mercado de los peritos valuadores. Los peritos valuadores en la prctica se ha tenido noticia hace algn tiempo que reciban muchas presiones tanto por parte de los clientes de bancos como por parte de los bancos o dicho de otra forma por parte de las entidades del sistema financiero, a efecto de que favorezcan a alguna de las partes, lo cual en estos ltimos tiempos trajo como consecuencia la cada de las hipotecas y la quiebra de los bancos, al menos en el derecho estadounidense, lo que hemos estudiado en otra sede. En caso que un autor desee estudiar este tema es claro que debe empezar por enumerar y analizar las causas y consecuencias a efecto de evitar que los peritos valuadores sean objeto de sancin, es decir, se debe ver la forma de que realicen bien su trabajo, para que no sean sancionados. Algunos abogados o estudios de abogados son conocidos de ganar todos los juicios, pero en otro tipo de procesos, por lo cual es claro que en estos casos de peritos valuadores, si los mismos han realizado mal su trabajo es claro que por mas bueno que el abogado sea es claro que deben ser materia de responsabilidad, o dicho de otra forma deben ser sancionados.

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Los peritos valuadores no deben favorecer a nadie, por ello, deben hacer bien su funciones, a efecto de no recargar el poder judicial de expedientes provenientes de estos procesos. Si un perito valuador es tentado a la corrupcin es claro que el primero debe hacer valer su derecho conforme a ley, a efecto de que sea indemnizado o se aplique otro tipo de sancin, por ejemplo una sancin penal en el caso de la extorsin, en la cual se le exige o extorsiona para que vale el bien en un monto distinto al que tiene. En la prctica es sabido que muchos peritos valuadores hacen mal su trabajo por que as se lo exigen sus superiores, y si no les hacen caso es claro que son despedidos o ya no son contratados, lo cual trae como consecuencia que los crditos sean bastante convenientes para las entidades del sistema financiero, pero inconvenientes para sus clientes, los cuales ante la necesidad del crdito es claro que no hacen valer su derecho con arreglo a ley, porque en estos casos pueden ser sancionados tanto el banco como el perito valuador, lo que debe ser materia de estudios mas amplios, es decir, en la presente sede slo queremos brindar un enfoque panormico a efecto de provocar la investigacin en estos temas la cual puede ser dogmtica y aplicada. Hemos tenido acceso a informacin de distintos departamentos y pases y al parecer este tipo de procesos no se tramitan, lo cual trae como consecuencia que estos hechos queden impunes y los que se aprovechan del sistema tengan enormes ganancias pero en forma ilcita, que puede tratarse de ilcitos civiles, penales o administrativos. En el caso que una persona al pretender ser sorprendida o ser sorprendida haga valer su derecho con arreglo a ley es claro que ya no le otorgan el crdito, porque muchas empresas grandes tienen una forma especial de trabar, por lo cual se llevan bien con todas las autoridades, a efecto de que ganen todos los procesos, lo cual hace que el mercado est colapsando. Por ello, esperamos que los penalistas estudien el delito de asociacin ilcita para delinquir, a efecto de que las autoridades que favorecen empresas de este tipo sean sancionadas con sanciones penales severas, como pena privativa de libertad y la inhabilitacin a que haya lugar. En el derecho peruano se ha advertido que el derecho procesal ha alcanzado un desarrollo demasiado reducido, al menos en la prctica, por ello, los que conocen los recovecos del indicado es claro que tienen el mercado libre, por ello, esperamos que sea materia de estudio por parte de los tratadistas.

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Si un abogado no conoce o dicho de otra forma no domina el derecho procesal es claro que no puede litigar, porque perdera todos los juicios. En todo caso este delito de trfico de influencias se comete y queda impune, y en casos similares hemos denunciado pero la fiscala ha hecho caso omiso a la denuncia, o lo ha archivado y cuando se recurre en queja es claro que en la fiscala superior no prospera la misma. En la prctica hemos tenido a acceso a expedientes de diferentes departamentos del estado peruano, y en todos ocurre lo mismo como es que se comete a diario el delito de trfico de influencias, por parte de las principales autoridades y en el caso que alguna autoridad no se presta para estos hechos es claro que paga caro su osada o rebelda o ignorancia de la realidad social, la que curiosamente es fuente del derecho, pero en todo caso, todas las autoridades deben ser justas. Actualmente se est cubriendo plazas en el poder judicial y fiscala con magistrados titulares, con lo cual el grado de corrupcin ha disminuido, sin embargo, todo sigue igual. Es decir, existen muchos abogados que con medios vedados por la ley logran sorprender a las autoridades, por ejemplo hemos presentado diversas denuncias y han llamado por telfono para avisar que no se tramitar el proceso, por ejemplo en el caso del congreso de la repblica, por lo cual la nica salida es recurrir al presidente de la repblica, el cual es el funcionario que en el derecho peruano tiene entre otras funciones cumplir y hacer cumplir las leyes, pero este no cumple con dicha funcin, lo cual trae como consecuencia que el mercado peruano no desarrolle o slo desarrolle segn los intereses econmicos de las grandes empresas pero no de la justicia, por ejemplo pocos han estudiado los contratos ley, el cual es un tema que todos saben que se presta a favoritismos y dicho de otra forma en el estado peruano las autoridades son muy injustas, lo que es consecuencia obvia porque no han concursado ni ganado ningn concurso pblico de mritos, sino que ocupan cargos de confianza, en los cuales se eternizan. En todo caso el tribunal constitucional hace algn tiempo ha resuelto que no tienen estabilidad laboral dichos trabajadores. El derecho es muy amplio y en todo caso este tema debe ser materia de estudio en forma mas amplia por el derecho de la responsabilidad, a efecto de que en caso de no ser sometidos por las leyes del hombre, sean cometidos por las leyes de Dios. Es decir, soy un creyente que Dios existe, y por ello considero que se puede hablar y escribir al igual que publicar sobre este tema, sin problemas de venganza por parte de las autoridades involucradas, ya que es sabido que las indicadas se incomodan con algunas publicaciones, pero Dios nos protege de dichas autoridades.

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Existe el cielo y el infierno por ello, si personas inescrupulosas hacen que el mercado colapse es claro que su lugar despus de la vida ya se encuentra elegido, pero an se encuentran a tiempo para arrepentirse y entregarse a las autoridades. Si una persona no cree en Dios es claro que no puede ocupar cargos de ningn tipo, lo que debe distinguirse de las autoridades eclesisticas de las distintas religiones, en todo caso la religin que sabemos que tiene mas fieles es la religin catlica, pero existen otras como es el caso de los protestantes, entre otros. Lo adecuado es que todos crean en Dios y de esta forma los delitos se cometan en forma muy reducida, sin embargo, esto no ocurre, motivo por el cual los juzgados se encuentran saturados de trabajo y se encontrarn an mas saturados de trabajo cuando se denuncien a los peritos valuadores por valorizar mal los bienes otorgados en garanta, pudiendo ser sta ltima una hipoteca, garanta mobiliaria, entre otras, lo que debe ser materia de estudio en otra sede. 38. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PERITOS VALUADORES Ahora estudiaremos la responsabilidad civil de los peritos valuadores, el cual es un tema bastante importante, dentro del crdito, por lo desarrollaremos pero en forma muy breve, porque la presente sede no se trata de un libro sobre el derecho de la responsabilidad civil, sino es un breve trabajo sobre el crdito, el cual debe ser materia de estudio por parte de los diferentes autores y aplicadores del derecho, los cuales por cierto no slo son abogados, sino tambin otras personas que pueden ser otros profesionales y otras personas, las que deben ser cuidadosas al momento de estudiar estos temas a efecto de no ser sorpredidas por personas que incurren en responsabilidad civil en su perjuicio, por ello, esperamos que sea materia de estudio este tema, el cual en los ltimos veinte aos ha alcanzado un desarrollo bastante notorio, sin embargo, los tribunales peruanos es claro que no han otorgado las reparaciones civiles necesarias, sino tan slo simblicas, por ello, esperamos que con el tiempo estos tribunales otorguen indemnizaciones civiles en montos similares a los otorgados por los tribunales estadounidenses, ya que esto hace que el mercado se encuentre exento de ciertas externalidades, el cual es un tema que se estudia en el anlisis econmico del derecho y en la economa, en tal sentido, ya lo hemos tratado en otra sede, trabajo que fue publicado y sobre dicho tema como es por cierto el anlisis econmico del derecho, hemos publicado otro trabajo deinvestigacin, por lo cual podemos afirmar que no se trata de una rama del derecho, sino que es una disciplina jurdica, la cual puede aplicarse a todas las ramas del derecho y en este orden de ideas

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el derecho debe crear incentivos a efecto de que no se incurra en responsabilidad civil por parte de los diferentes contratantes o diferentes personas que hacen uso del mercado, entre otros supuestos, por ello, con estas breves lneas es claro que queremos que los clientes de las instituciones bancarias y financieras no sean sorprendidos por parte de los peritos valuadores, ya que se ha advertido que en muchos casos se parcializan, sin embargo, la responsabilidad civil de los indicados no es slo por valorizar el bien en un monto reducido, sino tambin por sobrevalorar el bien, lo cual es claro que debe ser materia de responsabilidad civil, a efecto de cumplir con el pago del dao. Cuando se ordena el pago de los daos y perjuicios slo puede ser en dinero, por ejemplo en papel moneda o en cheque, sin embargo, este tipo deinformacin es especializada y tienen acceso a la misma pocas personas y pocos abogados, lo que debe ser materia de divulgacin, por lo cual esperamos que ocurra esto con el presente trabajo de investigacin. Los peritos valuadores responden civilmente por sus actos en ejercicio de sus funciones, lo cual consiste en el pago de una indemnizacin o reparacin civil y en este orden de ideas es claro que si no se conoce este tema se puede pensar que el peritaje es un juego y que en consecuencia puede parcializarse sin que exista ningn problema posterior. Por ejemplo pueden ser demandados si el peritaje est mal hecho o realizado sin cuidado, en tal sentido deben ser muy cuidadosos en el ejercicio de sus funciones. Si un perito valuador se parcializa es claro que puede ser demandado con lo cual puede perder todo o parte de su patrimonio, lo cual atenta contra sueconoma. Por ello, recomendamos que los peritos valuadores sean justos en sus peritajes a efecto de que no incurran en responsabilidad civil. En el caso que el banco los contrate y realicen mal el peritaje seran demandados por el mismo por responsabilidad civil contractual, y en este caso pueden ser demandados por los propietarios del bien valuado por responsabilidad civil extracontractual. La responsabilidad civil contractual es la existente cuando existe un contrato celebrado entre las partes, pero cuando no existe el mismo estamos ante un supuesto de responsabilidad civil extracontractual.

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Este tema es bastante amplio y slo queremos dar algunas pinceladas, en todo caso recomendamos los libros de Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA y de Juan ESPINOZA ESPINOZA, siendo el primero sobre responsabilidad extracontractual y el segundo sobre responsabilidad civil en general. Dentro de los libros extranjeros existen abundantes, ya que el derecho extranjero por lo general se encuentra mas desarrollado, en tal sentido podemos sugerir el libro de Jorge BUSTAMANTE ALSINA y el libro homenaje a Isidoro GOLDEMBERG. Con los cuales se puede tener un gran conocimiento y visin panormica de la responsabilidad civil, la cual es de varios tipos o variedades, dentro de las cuales podemos citar la precontractual que es la responsabilidad que se incurre en las tratativas o tratos previos o tratos preliminares, siendo un supuesto cuando se negocia de mala fe, sobre cuyo tema hemos dedicado alguna publicacin. Algunos autores han escrito sobre la responsabilidad comercial o empresarial, la cual la distinguen de la responsabilidad civil, lo cual debe ser materia de estudio a efecto de tener conocimientos actualizados de temas trascendentales dentro del derecho. Este tipo de responsabilidad como es por cierto la responsabilidad comercial o empresarial es claro que es un tema poco conocido y consideramos que debe ser materia de celosos estudios jurdicos a efecto de poder conocer sus alcances, por nuestra parte slo hemos tenido a la vista un trabajo en el cual se cita este tipo de responsabilidad, el cual es un tema nuevo, que ni siquiera en las maestras de las universidades mas connotadas se estudia, por lo cual el tema amerita mucho cuidado, en tal sentido en el caso que se plantee se debe tener mucho cuidado a efecto de plantear la demanda con mucho cuidado. La responsabilidad civil se comprende del dao emergente y el lucro cesante, el dao a la persona, dao moral, dao psquico y daos punitivos, sin embargo, algunos son mas conocidos que otros, por ejemplo el dao punitivo ha sido materia de muy escasos trabajos de investigacin, por ejemplo si un perito valuador vala un bien en un monto diferente al de mercado es claro que los daos punitivos consisten en ordenar el pago de una suma de dinero para que no vuelva el autor de los daos a causar nuevos daos a la misma persona ni a ninguna otra, es decir, son temas que en el derecho peruano hemos tenido noticia hace quince aos, sin embargo, existen pocas publicaciones sobre este tema en el mundo. En un curso de postgrado deEspaa hemos advertido que se difundi estos daos, es decir, nos referimos a los daos punitivos, sin embargo, por la reducida duracin del evento, es claro que no tuvo sus frutos, por que sus alumnos no publicaron trabajos de investigacin sobre este

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tema, como es por cierto los daos punitivos, los cuales esperamos que sea ordenado su pago por parte de los peritos valuadores que incurren responsabilidad civil. En diferentes eventos acadmicos no se ha divulgado los daos punitivos, el cual constituye un tema de actualidad en el derecho peruano, el cual no slo se encuentra conformado por legislacin, sino tambin por parte de otras fuentes del derecho, las cuales son 25, dentro de las cuales destaca la doctrina, por ello, esperamos que la misma sea materia de difusin. La doctrina nos informa que para que proceda la orden judicial o arbitral o comunal de daos punitivos es claro que requiere base legal o norma legal que ampare la misma, sin embargo, otro sector de la doctrina afirma que se puede ordenar todo lo que no est prohibido, lo que debe ser materia de estudio por parte de los peritos valuadores, a efecto de hacer valer su derecho. En todo caso los peritos valuadores no son responsables en todos los casos, sino slo en los que determina la ley y otras fuentes del derecho, por lo cual, podemos afirmar que el principio de legalidad del derecho civil, es un rezago del positivismo, lo que debe ser materia de serios a efecto de determinar si es correcto que sea cuestionado o es que debe aplicarse, en todo caso en el derecho registral este principio tiene serias limitaciones, porque los registradores pblicos y el tribunal registral no slo pueden fundamentar sus observaciones y confirmaciones de las mismas en normas legales, sino tambin en otras fuentes del derecho, dentro de las cuales destaca la doctrina y la jurisprudencia, pero no slo peruanas sino tambin extranjeras. En estos procesos civiles de responsabilidad es claro que los peritos valuadores pueden hacer uso de su derecho de defensa, conforme al derecho de contradiccin, el cual es muy conocido dentro del debido proceso, el que en el derecho peruano tiene amparo constitucional, para lo cual debemos tener en cuenta el artculo 139 de la constitucin poltica peruana de 1993, lo que trae como consecuencia que el proceso tenga ciertas garantas que debe respetar el juez a favor de las partes, lo que ha sido expuesto en diversas ocasiones desde hace algunos aos por el doctor Vctor TICONA POSTIGO, el cual se desempea actualmente como vocal supremo titular y antes se desempe como vocal superior titular. Por lo tanto, no se trata de responsabilizar en forma ilimitada a los peritos valuadores en forma ilimitada, sino todo lo contrario, ya que debe respetarse el debido proceso, el cual para algunos autores se divide o clasifica en debido proceso formal y debido proceso sustancial. 39. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PERITOS VALUADORES

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Los peritos valuadores pueden incurrir en responsabilidad penal, por ello, deben ser cuidadosos en sus actos o dicho de otra forma en sus valorizaciones. El delito que pueden cometer los peritos valuadores cuando el valor del bien no es el adecuado es la estafa, delito que se encuentra previsto y penado por el cdigo penal peruano de 1991. Este delito puede originar una denuncia y un proceso penal, el cual se encuentra a cargo, entre otros de jueces penales, los cuales pueden expedir sentencias condenatorias, por ello, es claro que si un perito valuador realiza mal la valuacin es claro que puede ser sometido a los tribunales. Sin embargo, algunos autores han publicado en sus libros el tema de la ltima ratio, en tal sentido slo podran ser condenados estos peritos, siempre y cuando no exista otra sancin que se pueda imponer. Por ejemplo en el caso que se pueda imponer una sancin civil o administrativa es claro que no podra proceder la sancin penal, lo que aparentemente tiene sentido, sin embargo, es claro que resulta un absurdo la ltima ratio, porque puede ocurrir que en todos los casos existe otra va para sancionar, como es el caso de la sancin civil, lo que hace evidenciar que los que han publicado sobre la ltima ratio son personas que no toman con seriedad estos temas materia de estudio, sin embargo, este tema al parecer no ha sido materia de publicaciones ni siquiera en el derecho europeo. El autor de estas lneas tiene poco conocimiento del derecho penal, por ello, es claro que no puede profundizar este estudio, sin embargo, podemos afirmar que el delito es la conducta de los sujetos de derecho tpica, antijurdica y culpable, es decir, no slo puede cometerlo por parte de las personas naturales y jurdicas, sino tambin por las empresas en general, entre otros, lo cual constituye hasta cierto punto un tema novedoso del cdigo penal peruano de 1991, el cual necesita ser sustituido por que su redaccin no ha sido la adecuada, el que tiene ya dieciocho aos de vigencia, o en todo caso podra requerir un remozamiento, en muchos temas, y en todo caso ha sido materia de muchas reformas legislativas, lo que genera inseguridad jurdica, ya que la reforma legislativa es el ltimo recurso, por que en muchos casos puede solucionarse el problema aplicando otras fuentes del derecho, lo que no queremos profundizar porque el derecho penal no es nuestra especialidad, sino otras, y en todo caso slo puede cometer el delito los peritos valuadores cuando se cumplen determinados requisitos que vienen a ser los elementos constitutivos de cada delito, lo que ocurre tambin en el delito de estafa. Por ello, esperamos que este tema sea materia de posteriores publicaciones a efecto de poder estudiar el mismo de manera mas amplia, para lo cual se deben aplicar diversos mtodos de

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investigacin, es decir, no slo el mtodo dogmtico, el cual genera una serie de problemas al derecho, por que algunos autores se exceden en sus opiniones, lo cual trae como consecuencia que las lecturas o libros se deben seleccionar a efecto de tener acceso slo a los mejores y no a otros. El derecho penal es muy importante para los peritos valuadores, por ello, recomendamos su estudio, con libros de diferentes pases a efecto de poder conocer este tema y evitar incurrir en responsabilidad penal. 40. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS PERITOS VALUADORES Ahora estudiaremos la responsabilidad administrativa de los peritos valuadores, la cual puede ser impuesta cuando el perito valuador atenta contra sus funciones como trabajador del banco, en tal sentido es claro que la responsabilidad administrativa es de dos tipos la que recae en trabajadores delsector pblico y la que recae en trabajadores del sector privado, lo que debe motivar sendos estudios por parte de los especialistas en el derecho administrativo, los cuales son escasos y se les conoce o denomina como administrativistas. El derecho administrativo forma parte del derecho pblico y del derecho sancionador. En el caso que el perito valuador sea un trabajador de un banco estatal es claro que puede ser objeto de destitucin, entre otras tantas sanciones. Adems debemos precisar que los peritos en ningn caso pueden ser trabajadores del banco, porque deben ser imparciales y si son trabajadores del indicado es claro que se parcializarn, lo cual genera problemas en el mercado, y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas pero que aplican el mtodo funcionalista o dicho de otra forma por los que tienen en cuenta la escuela libre del derecho. Esta responsabilidad no ha sido materia de estudio respecto de los trabajadores del sector privado, lo que debe generar publicaciones no slo en el derecho peruano sino tambin en el derecho extranjero y pro supuesto en el derecho comparado. Incluso existen muchas personas que desconocen que el derecho administrativo tiene dos ramas que son el sector pblico y el sector privado, por ejemplo a un juez se lo puede sancionar en la va administrativa pblica y a un perito valuador se lo puede sancionar en la va administrativa por el banco o por su colegio profesional, por ejemplo por el colegio de ingenieros del Per o por el colegio de contadores, en todo caso este tipo de procesos de estos colegios son abundantes en la ciudad de

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Lima, pero poco o muy en las provincias, como es el caso de Huancavelica, Arequipa, San Martn, entre otros. En la presente sede vamos a recordar que para casi toda la doctrina que publican los diferentes juristas slo precisan que la sancin administrativa es contra de trabajadores del estado, lo que hace presumir que en otros casos no existe, lo cual deja de lado parte importante de la realidad social y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio por los administrativistas. El derecho sancionador es muy amplio y debe ser materia de estudio, para lo cual se deben consultar libros actuales o revistas de este tipo, pero no slo del derecho nacional, sino tambin del derecho extranjero. Si un perito valuador conoce este tema es claro que ser muy difcil que incurra en este tipo de responsabilidad, la que puede daar en forma irreversible su profesin o carrera profesional, por que las sanciones desprestigian, sin embargo, algunas personas coaccionan, presionan o extorsionan a los que imponen sanciones para que las impongan a determinadas personas, lo que debe originar procesos penales por el delito de trfico de influencias. Los peritos valuadores son expertos y en tal sentido no deben obediencia a ninguna otra persona, ni siquiera a los gerentes de bancos, por ejemplo si determinan el valor del bien y el gerente le dice que valorice por menos es claro que esto debe originar un proceso en contra de dicho administrador. Los expertos no pueden alegar que cometieron la falta administrativa porque obedecieron a sus superiores, sino que son autnomos por ello no pueden sufrir interferencia ni verbalmente ni por escrito, ni telefnicamente ni por correo electrnico, lo que no es tomado en cuenta por parte de los peritos valuadores. Si un perito desconoce estos temas es claro que puede incurrir en falta administrativa, lo cual le puede ocasionar serios problemas en su carrera profesional. Los que pueden incurrir en esta responsabilidad no slo son los peritos ingenieros, sino todos los peritos en general, lo cual no ha motivado estudios por parte de los tratadistas no slo peruanos, sino tambin por parte de los extranjeros. Esperamos haber brindado un enfoque panormico sobre este tipo de responsabilidad, ya que el tema es o resulta bastante amplio, segn hemos advertido.

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Si un autor experto no conoce este tema es claro que debe consultar libros recientes a efecto de tener acceso a informacin actualizada, sin embargo, algunos libros nunca pasan al olvido, por ejemplo esto ocurre en algunos libros extranjeros y algunos nacionales, lo que debe provocar u originar distintos tipos de publicaciones. Sin embargo, algunas personas o abogados sostienen que la responsabilidad administrativa slo puede existir en el sector pblico, por ejemplo en contra de un juez, pero no en contra de un gerente de una empresa privada, lo que est difundido en el derecho. La responsabilidad administrativa ha sido materia de ciertos trabajos y publicaciones lo cual demuestra que viene siendo materia de estudio este tema, a efecto de evitar que se cometan injusticias. 41. SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS Ahora estudiaremos un tema que no puede pasar desapercibido como es por cierto la superintendencia de banca y seguros y de administradoras de fondos de pensiones, la cual cumple una importante funcin dentro del crdito, por lo cual si una institucin del sistema financiero comete una falta, dicha institucin es la llamada a intervenir, y tambin interviene para autorizar el funcionamiento de estas entidades al igual que para cualquier tipo deoficina, por ejemplo, en el caso de principal, sucursal y agencia, los cuales son temas poco conocidos por los civilistas qumicamente puros, pero si son muy conocidos por parte de los especialistas en derecho bancario. En todo caso con la autorizacin de la sbs recin se puede inscribir la institucin delsistema financiero en las sedes registrales, las cuales antes eran conocidas como oficinas registrales. La norma que regula la sbs es la ley 26702, la cual ha sido materia de diversas modificaciones, por lo cual, sugerimos consultar un texto reciente y no uno de hace aos o el texto original, es decir, ste ltimo ya no se encuentra vigente en su integridad sino que debe ser materia de estudio en forma actualizada a efecto de utilizar la interpretacinhistrica. Para conocer a profundidad el crdito es claro que debemos conocer la sbs, por ello, la estudiamos en la presente sede y de esta forma tendremos u obtendremos un conocimiento mas amplio. Esta institucin pblica del derecho bancario y de seguros, al igual que de pensionario, es claro que cumple una funcin muy importante dentro del crdito, por ello, le dedicaremos algunas lneas, a efecto de poder conocer y estudiar este tema.

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La superintendencia de banca y seguros se encuentra regulada por la ley 26702 y en todo caso es una importante institucin pblica. Esta norma indicada es la mas importante dentro del derecho bancario, por ello, queremos precisar que se debe tener en cuenta dentro del crdito no slo la norma sino una serie de temas los cuales se detallan a continuacin. Con lo cual esperamos haber brindado algunas pinceladas a tan importante tema jurdico como es por cierto el crdito sobre todo dentro del derecho peruano. Si un autor descuida este tema dentro del crdito es claro que tendr un enfoque parcial y muy limitado, por ello, queremos ubicarnos en el tiempo y con esta cita se puede lograr utilizar la interpretacin histrica y el derecho comparado interno a efecto de hacer un seguimiento a la misma desde sus orgenes y de esta forma es claro que podemos tener enfoques mas amplios sobre la entidad pblica que supervisa a las entidades del sistema financiero. Si un autor conoce estos temas es claro que dominar mas los mismos, por ello, esperamos que sea del agrado de todos. El artculo 11 del texto actual de la ley de bancos establece las actividades que requieren autorizacin de la superintendencia, lo cual debe ser materia de estudio, concordndolo con el cdigo penal peruano de 1991, pero claro est que en cuanto a la ley de bancos se debe tener en cuenta que este artculo ha sido modificado el ao 2008. Es decir, este artculo debe ser materia de estudio a efecto de poder comprender el crdito, al menos dentro del derecho peruano actual. Y si se desea llevar a cabo la interpretacin histrica o hacer derecho comparado interno es claro que deben ser materia de estudio los antecedentes legislativos nacionales y estudiar el caso de clae, el cual hasta ahora se recuerda y es materia de estudio. 42. DIVISIONES DEL DERECHO El derecho tiene diversas divisiones, entre las cuales podemos destacar el derecho pblico, privado y social y otra es la que divide al derecho en derecho codificado y no codificado, siendo la primera bastante conocida, mientras que la segunda es poco conocida. El derecho tambin tiene subdivisiones dentro de las cuales destaca el derecho civil, comercial o mercantil, aduanero, tributario, registral, notarial, entre otras ramas del derecho, es decir, el derecho tiene subdivisiones, las cuales slo existen para efectos de estudio, en tal sentido el derecho es slo uno, y por ello en la actualidad se encuentra en pleno desarrollo el derecho global.

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En tal sentido a continuacin estudiaremos las divisiones del derecho que tienen que ver con el crdito, para que de esta manera tengamos mayordominio del tema materia de estudio. 43. DERECHO PUBLICO El derecho tiene divisiones, con lo cual se divide en derecho pblico, privado y social. Por lo cual, en esta sede estudiaremos la incidencia del primero en el crdito. Cuando se estudia el crdito se debe estudiar el derecho pblico por que se estudia derecho penal, procesal, tributario, aduanero, constitucional, entre otras ramas del derecho. 44. DERECHO PRIVADO Cuando se estudia el crdito se debe estudiar el derecho privado, por que se debe estudiar el derecho civil y comercial. El primero se aplica a los no comerciantes, mientras que el segundo se aplica a los comerciantes. 45. DERECHO SOCIAL Cuando se estudia el crdito se debe estudiar el derecho social, por que se estudia el derecho laboral y el derecho de familia o dicho de otra manera el derecho familiar. En cuanto a la primera es necesario tener en cuenta que se puede adeudar remuneraciones, pero esto es ilegal y es sancionado por diversas ramas del derecho sancionador. En cuanto a la segunda es necesario tener en cuenta que las sociedades conyugales pueden solicitar crditos y tambin por supuesto otorgar crditos y en todo caso entre los cnyuges no se puede contratar sobre los bienes de la sociedad conyugal. 46. DERECHO CODIFICADO El derecho codificado es la rama del derecho que se encuentra conformada por cdigos, en tal sentido podemos afirmar que cuando se estudia el crdito se debe estudiar la primera porque se debe estudiar el cdigo civil, cdigo penal, cdigo procesal civil, constitucin, cdigo procesal penal, cdigos de procedimientos penales, los cuales son parte del derecho codificado. 47. DERECHO NO CODIFICADO El derecho no codificado es la rama del derecho que se encuentra conformada o integrada por derecho que no est reunida o agrupada en cdigos, por lo cual cuando se estudia el crdito debe

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estudiar esta rama del derecho, pro q ue se debe estudiar y aplicar la ley general de sociedades, por que las sociedades pueden otorgar crditos y solicitar tambin los mismos. 48. CREDITO SINDICADO Ahora estudiaremos el crdito sindicado, el cual es un tema muy importante en el derecho empresarial, y en todo caso no se limita a las grandes empresas, sino que puede referirse a empresas de distinta envergadura. Por ejemplo no slo puede ser solicitado este tipo de crdito por Saga, Ripley,Leche gloria,b Toyota, entre otras grandes empresas, sino que puede ser solicitado por cualquier empresa en general, sea cual fuere su tamao. Hasta donde tenemos conocimiento slo es aplicado en grandes crditos, sin embargo, para mejorar el mercado se debe aplicar tambin a crditos pequeos, lo cual agilizar la economa, porque el mercado es mas amplio, lo cual debe ser materia de estudio. El crdito sindicado es un tema que estudiaremos en esta sede, el cual ha alcanzado escasa difusin en el derecho peruano, por ello, esperamos que todos puedan tener acceso al presente. Este es un tema sencillo, sin embargo, se encuentra poca informacin sobre el mismo, en tal sentido podemos afirmar que el referido es cuando dos o mas entidades del sistema financiero o dos prestamistas en general otorgan un crdito, por ejemplo cuando el Banco de Crdito y el Banco Continental otorgan en un mismo contrato un contrato a uno o mas clientes por ejemplo de un milln de dlares, en el cual se debe determinar que cantidad presta cada uno de los bancos. Adems debemos determinar que el crdito sindicado no es exclusivo de las entidades del sistema financiero, sino que pueden ser otorgados por cualquier persona en general. Hasta alcanza nuestro conocimiento en el derecho peruano el crdito sindicado no ha alcanzado desarrollo en el derecho peruano. El crdito sindicado puede ser nacional, extranjero o internacional. En el primer caso es cuando se otorga en Per. En el segundo caso es cuando se otorga en el extranjero. Y en el tercer caso es cuando el cliente se encuentra ubicado en un pas y los bancos en otro pas. Repetimos los crditos sindicados no slo los pueden otorgar los bancos, sino cualquier empresa, persona o ente autnomo, lo cual debe ser materia de estudio en una sede mas amplia.

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Los crditos sindicados no slo los pueden solicitar empresas, sino tambin entidades pblicas, como es el caso de las municipalidades, las cuales pueden solicitar crditos sindicados, sin ningn problema. Estos crditos son muy importantes en la economa, sin embargo, hemos revisado diversas fuentes de informacin y no hemos encontrado informacin, o la hemos encontrado de manera muy reducida, lo cual debe ser tenido en cuenta a efecto de tener en cuenta que es un tema sencillo, pero al parecer se trata de uno reciente, al menos en el derecho peruano, sin embargo, debe ser estudiado en estos tiempos en los cuales se estudia el derecho global y la globalizacin, entre otros importantes temas. 49. CREDITO FISCAL Ahora estudiaremos un tema mas especfico como es por cierto el crdito fiscal, el cual estudiaremos dentro del derecho tributario, que es la rama del derecho que lo estudia y aplica, teniendo en cuenta todas las ramas del derecho. Un tema importante en la presente sede resulta el crdito fiscal, el cual es un tema muy conocido y estudiado dentro del derecho tributario, en tal sentido lo debemos estudiar a efecto de tener una idea completa del tema materia de estudio. Si un tributarista no conoce la definicin del crdito fiscal es claro que desconoce o ignora gran parte del derecho tributario, y haciendo una microcomparacin jurdica interna con el derecho sera tan absurdo como que un procesalista no conociese las excepciones procesales o como que un laboralista no conociese la cts o compensacin por tiempo de servicios. Es decir, en estos tiempos ya son harto conocidos los tributaristas, los cuales se ocupan de estudiar los tributos, dentro de los cuales podemos citar elimpuesto general a las ventas y el impuesto a la renta. El derecho tributario es muy conocido entre los juristas y otros profesionales a tal punto que se dictan cursos de tributacin, los cuales son dirigidos a toda clase de profesionales, dentro de los cuales podemos citar a abogados, contadores, economistas, administradores, ingenieros industriales, entre otros tantos profesionales. Es decir, el crdito fiscal no slo es privativo del derecho, sino que es estudiado en otras profesiones. Si una empresa contrata tributaristas que ni siquiera sabe o conoce lo que es el crdito fiscal es claro que stos no conocen el derecho tributario.

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En tal sentido a continuacin citaremos una definicin sobre el crdito fiscal, la cual la hemos tomado de Internet a efecto de poder brindar informacin actual, en el campo del derecho tributario y especficamente dentro del crdito indicado como es por cierto el crdito fiscal. 50. EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA NEGOCIA EMPRESTITOS El presidente de la repblica negocia emprstitos conforme al numeral 18 del artculo 118 de la constitucin peruana de 1993. Es decir, el estado puede contraer crditos o dicho de otra forma emprstitos, lo que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos delderecho constitucional peruano y extranjero a efecto de hacer estudios de derecho comparado. Por ejemplo el estado peruano puede contraer emprstitos del banco mundial o del Bando Interamericano de Desarrollo, entre otros, los cuales prestan dinero a pases, lo que es poco conocido por parte de los abogados litigantes. Si un abogado no conoce este tema es claro que no domina el derecho constitucional, ya que basta leer la norma indicada para comprender el tema materia de estudio. 51. ENSEANZA DE CREDITO El crdito es enseado en diversas instituciones en el derecho peruano y extranjero, por ello, nos referiremos a dichos cursos posteriormente a efecto de tener un panorama mas amplio del tema materia de estudio. En estos cursos se estudia distintos temas, lo que lleva a la conclusin que si una persona desea dominar este tema es claro que debe llevar todos estos cursos. Para llevar los mismos que se debe tener mucha base, por ello, se debe ser profesional y adems se debe haber cursado cursos breves tales como seminarios, frums, paneles, entre otros. Si un profesional estudia este tema es claro que puede encontrarse en condiciones de aplicar estos temas y/o publicar sobre los mismos y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio a efecto de poder conocer mejor el mismo. Si un profesional no estudia estos temas es claro que no tendr dominio sobre este tema, y de esta forma podr ser inducido a error por informacin parcial sobre el mismo. La enseanza del crdito no slo puede o debe realizarse en pregrado, sino tambin en post grado. 429

Los estudios de pregrado son estudios dedicados a obtener el grado acadmico de bachiller en derecho y los estudios de post grado son estudios que se llevan a cabo con el requisito de ser bachiller. Tambin debemos referirnos a estudios de administracin bancaria de institutos en cuales al parecer se desarrollan o deben desarrollar estos temas, pero estos estudios no conducen a grados universitarios, sino como profesionales tcnicos y tambin como tcnicos, lo cual debe ser materia de estudio en otra sede a efecto de poder desarrollar mas ampliamente el presente tema. La enseanza no es igual que la pedagoga, por ello, recomendamos revisar nuestro trabajo enseanza del derecho, el cual aparece colgado en Internet y de esta forma podamos tener acceso a conocimientos mas amplios y tambin mas exactos, los cuales nos sirvan en nuestra bsqueda de conocimientos. Muchos autores confunden estos dos trminos, los cuales son diferenciados en programas de especializacin y sobre todo en publicaciones as como la referida. La enseanza y la pedagoga deben estar orientadas a obtener conocimientos, pero con ciertas diferencias, que marcan la diferencia entre las mismas, lo cual debe ser materia de estudio en forma mas amplia en otra sede. La enseanza de crditos no es slo para abogados sino tambin para otros profesionales, en todo caso se trata de un tema interdisciplinario. La enseanza es para que los alumnos aprendan, por ello, tambin se puede aprender escribiendo sobre este importante tema, pero con la condicin de que sean publicados no slo en el derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero. Existen pocos trabajos de investigacin sobre este tema, incluso en Internet son muy escasos, lo cual dificulta la enseanza del mencionado y en todo caso al momento de ensear o hacer pedagoga, es claro que debe publicarse la clase escrita, pero en revistas o pginas web bastante conocidas, para que se pueda aprovechar las enseanzas no slo escuchando, sino tambin leyendo, sobre importantes enfoques referidos a estos temas. Muchos profesores ensean pero no publican, por ello, es claro que en este caso no se encuentran en aptitud o condiciones para ensear, sin embargo, quienes seleccionan profesores universitarios es

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claro que no toman ni adoptan el tema con seriedad, porque se encuentran en muchos casos selecciones inadecuadas. Lo cual perjudica notablemente el aprendizaje. 52. ESCUELA DE EMPRESA Ahora nos referiremos a un curso o programa que se desarrolla en la ciudad de Lima, al cual debemos referirnos en esta sede para poder tener acceso a la realidad social de esta ciudad, la cual es la capital del estado peruano o repblica peruana. Los diversos cursos o programas pueden ser organizados en temas variados y tienen una duracin menor que una maestra y que un doctorado, por ello, se desarrollan sobre temas especializados, como pueden ser la administracin de empresas, comercio exterior, crditos, tributacin, entre otros tantos temas, los cuales se dictan y organizan por lo general en grandes ciudades y no en pequeas ciudades porque el mercado es muy reducido. Por ejemplo en la ciudad de Huancavelica no se organizaban diplomados, pero si se organizan en Lima y en algunas ciudades de otros pases como es el caso de ciudades de Espaa. La escuela de empresa es una importante institucin jurdica que brinda programas de capacitacin a sus alumnos, abordndose temas de importancia para la gestin empresarial. Existen otros institutos como es el caso de Apec, Esden Aded y Egacal, principalmente, pero no son los nicos, sino que existen otros, incluso las universidades organizan estos programas, los cuales son de mucha utilidad, en todo caso el conocimiento no se alcanza siguiendo slo un diplomado, sino varios y combinndolos con maestras y doctorados, con lo cual se alcanza el tan ansiado conocimiento sobre el derecho empresarial y corporativo. La escuela de empresa viene organizando un diplomado en crditos, el cual ha iniciado el 21 del presente mes y ao, en el cual se estudia temas trascendentales sobre el crdito, por ello, recomendamos su estudio y en todo caso se trata de un programa bastante asequible a los estudiantes del derecho empresarial y corporativo, sin embargo, debemos dejar constancia que se trata de un tema interdisciplinario. Este programa al parecer desarrolla temas de vital importancia dentro del derecho y de otras ramas o reas del conocimiento humano, por ejemplo laevaluacin financiera, el cual es un tema propio de la economa y no del derecho.

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Es decir, desde cierto enfoque las personas mas capacitadas para calificar a los clientes que solicitan crditos no son los abogados, sino que son otras personas, dentro de los cuales podemos citar a los economistas. Este diplomado de la escuela de empresa se compone de los siguientes temas:

Operaciones crediticias. Clculo financiero. Contabilidad bsica. Evaluacin financiera de empresas. Garantas. Elaboracin de polticas de crditos. Centrales de riesgo y cruce de informacin (riesgo operativo). Riesgos y provisiones. Crditos a personas dependientes e independientes. Seminario: Ttulos valores de crdito. Evaluacin de crditos comerciales. Evaluacin de crditos Pymes (mes,mype).

En el primer tema de este diplomado se distingue el crdito mercantil, crdito de inversin y crdito de instituciones financieras, encontrndose dentro de los ltimos, entre otros las cartas fianza y los crditos hipotecarios. Tambin se desarrolla la contabilidad gerencial. Se clasifica a las garantas en personales y reales. Se estudia el perito valuador, el cual es un tema bastante descuidado, por ello, dejamos constancia que no es igual el monto hasta el cual se constituye la garanta, con el valor del bien que se otorga en garanta . Se desarrolla el rgimen tributario de las empresas. Se estudia el apalancamiento financiero. Es decir, se brinda un enfoque global del tema materia de estudio, sin embargo, existe un tema que merece actualizacin como es por cierto las garantas, ya que se trata sobre la prenda industrial y prenda global y flotante, por lo cual en este tema el programa o slo el slabus no se encuentra

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actualizado, porque en estos tiempos en el derecho peruano, estas garantas han sido sustituidas por la garanta mobiliaria. En tal sentido para organizar un programa se requiere estar actualizado en el tema materia de estudio, como es en este caso los crditos o crdito, por lo tanto, una sugerencia que esperamos sea tomada en cuenta es que se suprima las prendas y se incorpore la garanta mobiliaria. En caso de no cumplirse con este cometido es claro que se estara organizando un programa con informacin desactualizada, lo cual sera tan absurdo como afirmar que el anticresis es mas eficiente que la hipoteca, o que los ttulos valores lo son mas que la carta fianza, por ello, el conocimiento avanza todos los das y en este orden de ideas es claro que si no seguimos sus pasos estamos condenados a estar desactualizados. 53. OTROS CURSOS DE CREDITOS Ahora desarrollaremos el subtema otros cursos de crditos, lo cual servir para ubicarnos en un panorama mas amplio, ya que la escuela de empresa no es la nica que puede organizar estos cursos, lo cual debe ser materia de estudio en la presente sede. En el derecho peruano existen otras entidades que organizan estos cursos por lo cual la escuela de empresa no es la nica y en todo caso este mercado no se encuentra saturado y las empresas pueden aprovecharlo para tener grandes utilidades. En el extranjero se dictan u organizan otros cursos sobre crditos los cuales tambin son de utilidad, cuyas carctersticas pueden consultarse en Internet, es decir, el programa que organiza al escuela de empresa es claro que no es el nico sino que se trata de uno de los organizados en el derecho peruano, los que por cierto tambin se organizan en el derecho extranjero. Todo esto hace notar que este mercado se encuentra casi libre por ello, sugerimos que se organicen otros cursos sobre el crdito, los cuales servirn para mejorar la economa, por que se incrementara el intercambio de bienes y servicios, con lo cual el mercado crecera, ya que existiran mas personas que dominen este tema. Y con ello se otorgan mayor nmero de crditos y tambin por montos mas altos. En todo caso con el tiempo en el derecho peruano se organizarn maestras y doctorados en crdito, lo cual constituir o se perfilar como una superespecializacin en el mercado.

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En Internet puede consultarse la oferta de cursos sobre crditos, los cuales en su mayora son dictados en Espaa, pero no todos son presenciales, sino que algunos son a distancia y otros online, los cuales son de mucha utilidad porque brindan nuevos enfoques, los cuales provienen del extranjero. Todas las universidades deberan organizar estos cursos o diplomados sobre crditos, a efecto de mejorar el mercado, por lo cual es claro que mas empresas empezaran a contratar al crdito o a contraer obligaciones bajo esta modalidad. Si todas las universidades organizan estos diplomados es claro que sern muchos eventos y quiz el mercado sea muy reducido, sin embargo, el mismo selecciona de manera natural a las empresas, permaneciendo en el mismo las mas eficientes y extinguindose las menos eficientes. 54. DIPLOMADO EN GESTION DE CREDITOS ORGANIZADO POR EL INSTITUTO DE FORMACION BANCARIA Ahora nos ocuparemos de otro evento, el cual es de mucha utilidad para profundizar los conocimientos sobre el crdito, este tema debe dedicarse a los especialistas, los cuales al parecer los mas capacitados son otros profesionales y no los abogados, sin embargo, stos deben asistir y orientar en temas estrictamente jurdicos, lo que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho. Es decir, en este caso estamos ante un diplomado bastante til, el cual corresponde tener lo en cuenta a efecto de tener mayores conocimientos sobre el derecho empresarial. En tal sentido, si no lo tomamos en cuenta es claro podemos dejar de lado informacin sobre el crdito, al menos en el derecho peruano, lo cual debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. El crdito no slo es importante para el derecho bancario sino que tambin es til para el derecho empresarial y corporativo, lo que debe ser materia de estudio en esta sede. 55. CERTIFICACION EN CREDITOS Y COBRANZAS Este curso tiene otro contenido, lo cual lo hace distinto al anterior, y en todo caso son organizados por la misma institucin, como es por cierto el instituto de formacin bancaria, el cual tiene bastante prestigio en el derecho peruano, lo cual lo hace atractivo a efecto de ser estudiado por parte de diferentes personas no slo para buscar trabajo, sino para desenvolverse mejor en sus centros laborales actuales, o dicho de otra forma ascender laboralmente, lo cual para algunos slo puede

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ocurrir en la misma institucin, y para otros puede ser en otra, lo cual en todo caso es harto discutible, porque mucha gente considera que los trabajadores se deben poner la camiseta de la institucin en la cual trabajan, mientras que otros sostienen lo contrario y en este orden de ideas es claro que las distintas personas no tienen una misma posicin o forma de pensar. Por ejemplo en el futbol el club que paga mas tiene a los mejores jugadores de este deporte, y nadie puede oponerse al desarrollo profesional de estos deportistas. 56. TEMA INTERDISCIPLINARIO El crdito es un tema interdisciplinario, por que no slo abarca al derecho, sino tambin a la economa, contabilidad, administracin, ingeniera industrial, entre otros, por lo tanto, para dominar este tema debemos tener acceso a informacin sobre todas estas ramas del conocimiento humano. Por lo tanto, en el caso que se pretenda estudiar este tema con un enfoque nicamente de derecho o jurdico, es claro que no se tendr una visin completa del tema materia de estudio, en tal sentido debemos estudiar todas las indicadas a efecto de estudiar este tema con una perspectiva mas amplia lo que debemos tener en cuenta para dominar mas el tema materia de estudio como es por cierto el crdito. 57. DIPLOMADO CREDITOS Y COBRANZAS EN LA UNIVERSIDAD RICARDO PALMA La Universidad Ricardo Palma con sede en la ciudad de Lima organiza este diplomado, el cual sirve para tener dominio del tema materia de estudio, en tal sentido se lo debe tener en cuenta a efecto de poder incrementar nuestros conocimientos sobre estos importantes temas como son por cierto el crdito y cobranzas, el cual tiene la siguiente estructura curricular: MODULO I.- ANALISIS FINANCIERO PARA EVALUACION DE CREDITOS

Curso 1: Informe Financiero para Evaluacin Curso 2: Centrales de Riesgo Curso 3: Elaboracin de Polticas de Crditos Curso 4: Evaluacin de Crditos (Comercial) y Crditos Pyme

MODULO II. HERRAMIENTAS FINANCIERAS

Curso 1: Operaciones de Crditos

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Curso 2: Clculo Financiero en la Gestin de Crditos Curso 3: Contabilidad Financiera Curso 4: Legislacin "Ley Ttulos Valores" TALLER DE HERRAMIENTAS FINANCIERAS

MODULO III.- ANALISIS DE RIESGO CREDITICIO


Curso 1: Factores de Evaluacin de Crditos Curso 2: Anlisis Cuantitativo de Crditos Curso 3: Anlisis de las Modalidades de Crdito Curso 4: Evaluacin de Empresas (Clientes)

MODULO IV.- TECNICAS PARA UNA COBRANZA EFICAZ


Curso 1: Las Cobranzas Curso 2: Cobranzas Judiciales y Sistema Concursal Curso 3: El cobrador y el moroso Curso 4: Rol del Departamento de Crditos y Cobranzas en la Empresa.

Es decir, este programa trata no slo sobre crditos sino tambin sobre las cobranzas, las cuales son unas medidas realizadas o llevadas a cabo cuando el pago no se realiza o dicho de otra forma cuando la obligacin no es cumplida o satisfecha, pero recordemos que no slo se puede otorgar en crdito dinero, sino cualquier bien en general. Y en este sentido este curso es de mucha importancia para los que deseen especializarse en este importante tema dentro de la empresa, gestin empresarial y derecho empresarial. Sin embargo, estos temas no constituyen exactamente lo mismo, sino que son diferentes motivo por el cual podemos afirmar que nos encontramos frente a un tema interdisciplinario, el cual debe ser materia de estudio. 58. GESTIN Y ADMINISTRACIN DE CRDITOS El centro cultural de la Pontificia Universidad Catlica del Per ha organizado este curso, el cual es muy til para las empresas, en tal sentido lo recomendamos a efecto de tener un conocimiento mas amplio del mercado de cursos sobre este tema, en todo caso este curso tiene el siguiente contenido:

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1. Gestin estratgica de crditos y cobranzas: - Fundamentos y naturaleza. - La empresa y la funcin comercial. - El crdito comercial y el mercado financiero. - Organizacin del departamento de crditos y cobranzas. - Relaciones del departamento de crditos y cobranzas con las dems reas de la organizacin. 2. Riesgo: - Definicin del riesgo crediticio. - Elementos del riesgo crediticio. - Polticas de crdito liberales o restrictivas, evaluacin y control. - Riesgo controlado. - La garanta. 3. Crditos: - Poltica de crditos. - Anlisis situacional de las lneas de crdito de clientes vigentes. - Proceso evaluatorio de los crditos para clientes potenciales. Anlisis. Asignacin de lneas de crdito. Seguimiento y control. - El crdito bancario. Operaciones activas, pasivas e indirectas. Formas y clases de lneas de crdito; proceso evaluatorio. 4. Cobranzas: - Poltica de cobranzas. - Anlisis situacional de la deuda. Plazos nominales. Antigedad de la deuda. - Proceso de cobranza: facturas, letras en cobranza, descuentos, cartera, factura conformada, depsitos en cuenta, factoring.

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- Indicadores de la gestin de cobranza : o Days Outstanding. o Antigedad de Deuda. o Bad Debt. - Reportes gerenciales : o Por cobrar. o Por vendedor. o Por cliente. o Por zona geogrfica (departamento, regin, etc.) - Sistema de Incentivos : fijos, variables. 5. Matemticas financieras: - Matemticas financieras y valor del dinero en el tiempo. Ejemplos. - Estados financieros: balance general y resultados. - Reporte de gestin: flujo de caja. EXPOSITORES: LUIS VENTO CALDERN Economista, Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Estudios PADE Finanzas en ESAN. Estudios de Especializacin en ESAN. Su experiencia laboralincluye empresas transnacionales como Bristol Myers Peruana S.A., Castrol del Per S.A. y Kimberly Clark Per S.A. A la fecha ocupa el cargo de Jefe de Tesorera en Neptunia S.A. ERIC ROMERO DEL GUILA Ingeniero Industrial, Pontificia Universidad Catlica del Per. Catedrtico de la Facultad de Ciencias e Ingeniera de la Pontificia Universidad Catlica del Per. MBA en Direccin de Empresas, Universidad de Piura. En la actualidad ocupa el cargo de Gerente

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de Costos y Presupuestos de Colgate Palmolive Per S.A. Ha ocupado el cargo de Gerente de Tesorera, Crditos y Cobranzas a lo largo de once aos en diferentes empresas transnacionales. 59. RIESGO CREDITICIO Ahora estudiaremos el riesgo crediticio, el cual es un tema de vital importancia dentro del derecho, en tal sentido lo estudiaremos brindando un conocimiento adecuado a la realidad social peruana, sin embargo puede ser materia tambin de estudios en el derecho extranjero. El riesgo crediticio es un tema muy importante, por ello, lo estudiaremos a efecto de permitir un conocimiento mas amplio del tema materia de estudio, en tal sentido podemos afirmar que todas las empresas y todo aqul otro que otorgue un crdito debe conocer y dominar este tema, el cual es muy poco conocido por parte de los abogados. Dentro de los crditos el riesgo crediticio es un tema o constituye un tema de vital importancia para las empresas, las cuales no siempre son de gran envergadura, sino tambin existe en las empresas pequeas. Si un empresario no desea correr el riesgo crediticio es claro que no debe otorgar crditos, pero esto malogra el mercado, por lo cual debe ser materia de estudio por parte de los abogados de cada una de las empresas. El riesgo crediticio no slo lo corren las empresas que otorgan crditos, sino tambin las personas que se dedican a prestar dinero o dicho de otra forma tambin las personas que otorgan crditos. El riesgo crediticio es el riesgo que se corre o asume cuando se otorga un crdito, por ejemplo, cuando se otorga un crdito en la venta de una casa es claro que existe el riesgo de que el deudor ni el garante paguen la deuda, incluso el riesgo existe el riesgo de que en caso de no pagar deuda luego de concluido el proceso judicial, lo cual causa una serie de problemas a quienes otorgan los crditos, las cuales en su mayora son empresas bancarias y financieras. El riesgo crediticio es un tema desarrollado en diplomados o cursos de especializacin sobre crditos, por lo tanto, quienes se dediquen a estudiar este tema es claro que en muchos casos han estudiado los indicados. El riesgo crediticio existe en todos los contratos al crdito, por lo cual el primero no puede ser eliminado.

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Incluso en los casos o supuestos en los cuales exista de garanta hipoteca, es decir, an en el caso de constituir hipoteca en garanta del crdito, es claro que existe el riesgo crediticio, lo que debe tenerse en cuenta a efecto de no tener riesgo o no correr riesgo. El riesgo crediticio no debe ser muy alto, porque de lo contrario las empresas pueden correr riesgos innecesarios. Si en una empresa el riesgo crediticio es demasiado alto es mejor cambiar de giro o dicho de otra forma de objeto social. Algunas empresas tienen o corren un riesgo muy alto, por lo cual podemos afirmar que pareciera que esto no resulta ser eficiente, sin embargo, todo depende del objeto social o giro del negocio. Por ejemplo en el caso de las entidades del sistema financiero siempre existe riesgo crediticio, lo estudiamos en la presente a efecto de conocer mejor el tema materia de estudio. Otras empresas no corren riesgos crediticios por que no otorgan crditos, es decir, slo trabajan al contado. Quienes otorgan crditos deben utilizar incentivos para que el riesgo crediticio sea reducido al mximo, de tal forma que los primeros corran menos riesgo, y puedan ver pagados sus crditos o acreencias, lo cual es materia de estudio por el anlisis econmico del derecho. 60. POLITICA DE CREDITOS Ahora estudiaremos la poltica de crditos, el que es un tema poco conocido por parte de los abogados, pero si son muy conocidos por parte de otros profesionales, dentro de los cuales destaca la economa, administracin y contabilidad, ingeniera industrial, entre otros, lo que estudiaremos en la presente sede. Si dentro del crdito no estudiamos la poltica de crditos es claro que puede ocurrir que no dominemos este importante tema jurdico econmico. Si analizamos bien este tema es claro que debe ser materia de estudio dentro del derecho empresarial, sin embargo, dentro del mismo se encuentra poco difundido. La poltica de crditos son los pasos, requisitos y dems normas privadas establecidas por las empresas para otorgar un crdito.

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An en el caso que no existan normas jurdicas para otorgar un crdito es claro que existe poltica de crditos, la cual no es igual para todos sino que se diferencia entre los buenos pagadores y los malos pagadores. Si la poltica de crditos no es adecuada es claro que la empresa tendr grandes posibilidades de quebrar. La poltica en cuanto a los crditos es algunas oportunidades de otorgar slo crditos en casos de temporada baja o tambin puede ser de no otorgar crditos en todos los casos. Muchas personas consideran que la poltica de crditos existe slo en las grandes empresas, sin embargo, esto es incorrecto ya que la misma debe existir o existe en todas las empresas, sea cual fuere su tamao. Por ejemplo en una empresa de venta de escritorios, terrenos, casas, edificios, vehculos, es claro que existe poltica de crditos, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Algunas personas consideran que la poltica de crditos debe estar contenida en papel, sin embargo, esto no ocurre siempre, por ejemplo existe en un sistema o programa de computacin, o slo en la costumbre, la cual es una fuente del derecho. Es decir, en las empresas la poltica de precios es o resulta ser un tema muy importante que hemos estudiado en la presente sede. Por ejemplo la poltica de crditos puede consistir en no otorgar crditos sin garante, u otorgarlos con garanta real, o carta fianza, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. La poltica de crditos puede ser de dos tipos liberales o restrictivas, en el primer caso es claro que se otorga muchos crditos, con muy pocos requisitos, mientras que en el segundo caso se otorga pocos crditos, o con abundantes requisitos, lo que debe ser materia de estudio y decisin por parte de los administradores de la empresa. En tal sentido la doctrina ofrece mucha informacin, y en todo caso es claro que existe supuestos mixtos o intermedios en los cuales la empresa es un tanto liberal y un tanto restrictiva, lo que es enseado en los cursos de crditos, al menos en la ciudad de Lima. 61. ANTECEDENTES EN EL PAGO DE DEUDAS

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Los antecedentes son lo anterior o dicho de otra forma lo que ocurri antes, en tal sentido es claro que deben ser materia de estudio los antecedentes en el pago de deudas. Ahora estudiaremos este tema como es por cierto los antecedentes en el pago de deudas, el cual es un tema importante dentro del crdito, lo que estudiaremos a efecto de tener un conocimiento mas amplio del tema materia de estudio. Para cierto grupo de autores los antecedentes crediticios son lo que ocurri antes con la persona, es decir, estudiar a efecto de determinar si fue buen o mal pagador. Pero otros consideran que los antecedentes crediticios se refiere slo al hecho de tener deudas impagas, respecto de las cuales existi problemas para pagar. En tal sentido no existe slo un criterio sobre los antecedentes en el pago de deudas, lo que debe ser materia de estudio por parte de los especialistas en crditos. 62. CESION DE CREDITOS Ahora estudiaremos la cesin de crditos, el cual es un tema muy importante dentro del derecho empresarial y civil entre otros, por ello, lo tratamos a efecto de que el mismo alcance difusin, ya que el mismo ha alcanzado escasa difusin en el derecho peruano y extranjero. La cesin de crditos es una especie o tipo o variedad de la cesin de derechos, por ello, aparentemente este tema no se encuentra regulado, sin embargo, antes de hacer una afirmacin debemos investigar el tema materia de estudio. Si la cesin de crditos no es estudiada es claro que parecera que no se encuentra regulada, sin embargo, esto no es as, porque si encuentra regulacin, como aparece en el cdigo civil peruano vigente el cual es de 1984, por lo cual sugerimos su estudio. En todo caso existen algunas normas del cdigo civil peruano de 1984, entre otras normas que pueden ser materia de estudio a efecto de que se estudie este tema de manera adecuada. Los crditos segn cierta parte de la doctrina se pueden ceder, pero otros consideran que esto no puede ocurrir por impedirlo el cdigo civil peruano de 1984, en todo caso consideran que para que exista cesin, esta debe ser consensual entre el deudor, acreedor, nuevo acreedor y garante, lo que ha sido materia de escasos estudios, pero esto sobre todo en el derecho peruano.

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Los cesin de los crditos y la cesin de posicin contractual se rigen por el artculo 1435 y siguientes y 1206 del cdigo civil peruano de 1984, los cuales regulan la cesin de posicin contractual y la cesin de derechos y en este orden de ideas es claro que debemos tener en cuenta otras fuentes del derecho, a efecto de tener un conocimiento mas amplio sobre el presente tema materia de estudio. Estos temas son complejos de ser entendidos cuando se estudian en forma conjunta, por ello recomendamos su estudio en forma separada a efecto de permitir un conocimiento mas amplio de estos temas como son por cierto la cesin de derechos y la cesin de posicin contractual. En el derecho peruano no hemos tenido a la vista ningn libro que trate en forma exclusiva estos temas, lo que no permite su difusin en forma clara, en todo caso es claro que debe ser materia de estudio este tema para poder aplicarlo sin problemas de interpretacin, dejando constancia que no slo existe interpretacin literal, sino que existen otras clases. La cesin de derechos y la cesin de posicin contractual, es un tema que ha sido poco trabajado en la doctrina, por lo cual resulta difcil su estudio y en este sentido es claro que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos de estos temas, lo cual permitir un estudio mas adecuado. La cesin de derecho y la cesin de posicin contractual resultan diferentes, por lo cual, se las estudia en libros diferentes del cdigo civil peruano de 1984, en tal sentido si un autor no conoce este detalle, es claro que debe estudiar mas el tema propuesto como es por cierto la diferencia de las instituciones jurdicas mencionadas. En estos temas se debe tener en cuenta no slo la interpretacin literal, sino todo otro tipo de interpretacin, que permita un estudio mas amplio del tema materia de estudio. Por ejemplo podemos estudiar otros cdigos civiles, y segn esto hacer derecho comparado, interno, externo o internacional. Para tener una idea clara dentro del derecho positivo debemos revisar en este tema el cdigo civil peruano de 1936, cdigo civil peruano de 1852, cdigo civil francs de 1804, cdigo civil alemn de 1896 vigente a partir de 1900, cdigo civil italiano de 1942, conocido como cdigo de derecho privado, cdigo civil espaol de 1889, cdigo de Vlez, Cdigo Andrs Bello, entre otros tantos cdigos a efecto de hacer derecho comparado, entre cdigos civiles, sin embargo, debemos dejar constancia que este estudio es parcial o limitado, ya que como resulta obvio deja de lado otras fuentes del derecho, dentro de las cuales podemos estudiar la doctrina y la jurisprudencia, sin embargo, esto no es todo el derecho, sino tan slo una parte muy pequea del mismo.

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Los cdigos civiles regulan este tema, sin embargo, existen pases que no tienen este cdigo como es el caso del derecho estadounidense (salvo el estado de Lousiana, el cual tiene cdigo civil con la influencia del cdigo civil francs de 1804) y del derecho, y en todo caso no sabemos en que pases ocurrir lo mismo, es decir, no sabemos en que otros pases se cuenta con cdigo civil y con cdigos en general, lo que debe ser materia de estudio. Para estudiar y comprender estos temas de manera sugerimos la revisin y estudio de los libros de Ral FERRERO COSTA y Felipe OSTERLING PARODI, los cuales constituyen trabajos actuales sobre este importante tema y el libro exgesis de Max ARIAS, los cuales son los mejores exponentes sobre tema y adems el trabajo de Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, los cuales son los mejores exponentes de este tema, es decir, desarrollan en una parte de sus libros estos temas, por lo cual han merecido difusin. Algunos consideran que la cesin de derechos se refiere a los derechos reales, mientras que la cesin de posicin contractual se refiere a los contratos o derechos personales, sin embargo, esto es harto discutible porque los derechos reales y personales segn ciertos autores no merecen ser materia de distincin, y en este orden de ideas es propicia la oportunidad para sugerir el estudio e investigacin de estos importantes temas en el derecho peruano, extranjero y comparado. Por lo tanto, es claro que debe ser materia de estudio por parte de los diferentes autores que dominan ambos temas como son por cierto la cesin de derechos y la cesin de posicin contractual, es decir, que han publicado sobre las obligaciones y los contratos. En tal sentido no es recomendable hacer afirmaciones slo leyendo un artculo del cdigo civil peruano de 1984, o de cualquier otro cdigo, sino que debe tenerse en cuenta otras normas y en general todas las fuentes del derecho, las cuales esperamos que sean conocidas por todos, las cuales son 25 y en todo caso en otro trabajo las hemos estudiado, por ello, dejamos constancia que dicho trabajo se titulaba la enseanza del derecho comparado, el cual aparece en Internet, por ello, recomendamos su lectura y estudio a efecto de comprender el derecho, y no limitarnos a ser legistas, que son las personas versadas en leyes. El derecho es muy complejo de ser estudiado para los abogados que no tienen acceso a publicaciones de otros paises y en general del territorio nacional pero que sean adecuadas a nuestro tiempo, por ejemplo los tratados de Luis DIEZ PICAZO es claro que son extraordinarios, por ello, resulta muy difcil encontrar en el derecho peruano a un jurisconsulto de su nivel o talla o conocimiento o experiencia.

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Los autores y profesores de derecho civil explican que este tipo de problemas se vienen presentando porque el cdigo civil peruano de 1984, que est vigente, con ciertas modificaciones, es claro que tuvo problemas en su redaccin, lo cual consisti en que no hubo coordinacin entre los autores o ponentes de sus libros, entre los cuales corresponde citar a libro de las obligaciones y al libro de fuentes de las obligaciones, lo que debe ser materia de mayores comentarios en otras sedes mas amplias. Este comentario es propio de las personas que no integraron la comisin, pero si revisamos libros de los integrantes de dicha comisin es claro que no admitirn este hecho, lo cual puede ser confrontado por cualquier abogado que tenga en su bibliotecael cdigo estudiado. Sin embargo, otras personas con otro criterio afirman que no existe el cdigo ni ley perfecta, sino que slo son intentos de perfeccin, las cuales en el mejor de los casos se aprueban, pero claro est que la dogmtica jurdica adopta dos posiciones que son a favor de la ley y en contra de la misma, lo que corresponde estudiar de manera mas amplia. Ahora desarrollaremos las teoras de la dogmtica jurdica, lo cual tiene mucho que ver con los dogmas, dentro de los cuales se encuentran los dogmas de f, los que se relacionan con la religin, sin embargo, en el presente no nos referiremos a stos ltimos, sino slo a la dogmtica jurdica, el cual es o constituye un tema primordial dentro del estudio del derecho. Los dogmas son las verdades aparentes que no pueden discutirse, lo cual es un absurdo en el derecho, por ejemplo en el estado peruano han existido varias constituciones y nadie ha cuestionado en forma contundente tema, porque se tiene en cuenta este tema como un dogma en el cual se en entiende que las constituciones no pueden ser materia de crtica, por ser la norma de mayor jerarqua. Sin embargo, esto no ha ocurrido en el derecho estadounidense porque all se respet la constitucin y en todo caso han alcanzado un desarrollo asombroso. Es decir, no slo pueden ser materia de crtica las sentencias sino tambin la constitucin y las leyes en genera, sin embargo, este tipo de informacin la manejan pocos abogados. Por ejemplo pueden ser materia de crtica o contestacin todas las demandas que existen dentro del derecho civil y laboral, lo cual hace notar que este tema debe ser estudiado porque es muy importante dentro del derecho. Este tema como es por cierto las teoras de la dogmtica jurdica deben ser materia de estudio en cursos de introduccin al derecho y en filosofa del derecho, por lo tanto, es claro que en pregrado son poco comprendidos o dicho de otra forma son poco entendidos. La dogmtica jurdica es la orientacin o doctrina por la cual se debe absoluto respeto a la ley y a todas las otras fuentes del derecho, en tal

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sentido se llega al extremo no permitir criticarlas ni cuestionarlas, sino tan slo obedecerlas, e incluso se afirma que en caso que una abogado publique una investigacin debe rendir culto a la legislacin y sentencias, lo cual resulta un absurdo y en todo caso revisemos las revistas peruanas y extranjeras que contienen artculos que critican y cuestionan sentencias y normas legales, lo cual es totalmente normal, por ello, debemos ser muy tolerantes, virtud de la cual no gozan los legisladores. Existen las siguientes teoras sobre la dogmtica jurdica: 1) Dogmatismo y 2) Escepticismo. Estos temas en algunas universidades los desarrollan presionados por sus superiores, a efecto de que enseen temas con un enfoque en contra de su voluntad, por ejemplo escuchamos que en una universidad se pretendi obligar a un profesor para que ensee pero de determinada manera y no en forma libre, lo cual atenta contra la libertad de ctedra, que existe para todos los profesores, e incluso para los profesores universitarios. Incluso muchas editoriales slo publican los libros que utilizan el dogmatismo y no publican los libros que utilizan la crtica o dicho de otra forma no publican los libros en los cuales los autores utilizan el escepticismo. 63. DOGMATISMO El dogmatismo es la teora de la dogmtica jurdica por la cual no se puede cuestionar las fuentes del derecho, por ejemplo segn esta no se puede cuestionar la ley, ni tampoco las sentencias, entre otras fuentes del derecho, lo cual es lo ptimo para los legisladores y para los jueces, entre otros, sin embargo, esta forma de pensar no es vlida ni siquiera para estudiantes de pregrado. En tal sentido parten el estudio de la pirmide de KELSEN y terminan afirmando que las leyes estn para obedecer y ser cumplidas y dicen adems que no deben ser cuestionadas, por que dice que esto implica un desconocimiento de los dogmas jurdicos. En tal sentido el dogmatismo est a favor de la dogmtica jurdica, por que apoya o respalda los dogmas. Los abogados y pblico en general obedecen y no critican las leyes, pero los jurisconsultos publican libros en los cuales se cuestionan las leyes segn su experiencia y estudios de alta especializacin. Es decir, el dogmatismo es aplicado slo por personas de escasa preparacin jurdica. A los cuales la doctrina les conoce con el nombre de legistas, por ser versados en leyes o dicho de otra forma los positivistas, por rendir culto a la ley.

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64. ESCEPTICISMO Ahora estudiaremos el escepticismo, lo cual facilita la crtica de las fuentes del derecho, dentro de las cuales destaca la ley, e incluso muchos abogados dicen que cuando es ley nada se puede hacer, cuando es o resulta evidente que las indicadas pueden ser cuestionadas incluso existe control difuso y control concentrado, y adems en muchos casos el tribunal constitucional se ha pronunciado favorablemente en procesos de accin de amparo o accin de inconstitucionalidad, con los cuales las leyes se dejan de aplicar. El escepticismo es transmitido a los alumnos sobre todo en maestras y otros programas mas avanzados, lo cual permite conocer la forma de pensar de los alumnos de pregado, los cuales slo citan leyes y casi nunca las llegan a criticar. El escepticismo es la teora de la dogmtica jurdica por la cual se cuestiona las fuentes del derecho, por ejemplo cuando se cuestiona la ley o las sentencias, en tal sentido el estudiado es rechazado por los legisladores y tambin por parte de los jueces, lo cual es un absurdo, por que rechaza la capacidad crtica de los abogados, es decir, con el estudiado se eliminan los dogmas. En tal caso todo puede ser cuestionado incluso la constitucin puede ser criticada, lo cual hace notar que los constitucionalistas al parecer no conocen este tema materia de estudio al igual que otros abogados que no han estudiado en forma profunda el derecho. Esta corriente de pensamiento es muy valorada en los estudios de maestra, doctorado, post doctorado y en phd, lo cual es claro que es conocido por pocas personas, incluso abogados, por que pocos de los indicados han tenido acceso a estos estudios. Incluso en algunos diplomados y cursos de especializacin y simples seminarios se estudia o se enfoca temas jurdicos bajo el escepticismo, por ello, para evaluar al candidato o postulante a un cargo es necesario tener en cuenta todo su currculum y no slo los post grados. Es decir, esta forma de pensar es utilizada sobre todo por los filsofos y para concluir podemos afirmar que todo puede ser materia de crtica. Los legisladores en muchos casos persiguen a los que siguen esta forma de pensamiento, lo cual plasman en sus publicaciones y en todo caso es necesario seleccionar nuestras lecturas a efecto de leer slo fuentes de informacin que brinden informacin adecuada segn nuestros intereses, es decir, que critiquen. En todo caso no se trata de criticar por criticar, sino que se debe fundamentar con slidos fundamentos jurdicos a efecto de promover los estudios de derecho, no slo en el derecho peruano sino tambin en el derecho extranjero y en el derecho comparado. Una cosa es ser crtico con fundamentos jurdicos y

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otra cosa es ser criticn, como es el caso de los periodistas que mal informan y en todo caso no tienen maestras en prestigiosas universidades, sino simplemente narran lo que se les ordena y cuando hacen lo contrario los despiden de sus trabajos, por ello, es claro que mantienen un nivel de crticones de acuerdo al momento y circunstancias o dicho de otra forma a conveniencias. Incluso el diario el comercio por cinco mil dlares publica una entrevista cuando estas deberan ser gratuitas (osea una cosa es publicar publicidad y otra cobrar por las entrevistas), lo cual constituye delito, sin embargo, el fiscal de prevencin del delito no hace nada, con lo cual este delito queda impune a la vista y paciencia de todas las autoridades, las cuales cometen delito de trfico de influencias o asociacin ilcita para delinquir. Me da mucho gusto que se estn tratando este tipo de temas en pregrado, sin embargo, espero que los estudiantes puedan asimilar los indicados, por que en la pedagoga jurdica se debe dosificar el conocimiento de manera adecuada a efecto de que pueda ser aprovechado al mximo. El escepticismo ayuda a mejorar el derecho en general, por ejemplo poco a poco se va puliendo las asperezas del indicado, en tal sentido son notorios los cambios de los principales cdigos del mundo, en comparacin con los anteriores, lo que debe ser entendido como que gracias a las crticas el derecho avanza o mejora o progresa y ya pocos recordamos que cuando se estudi la posibilidad de aprobar cdigos la escuela histrica del derecho se opuso, porque pensaron que esto impedira el desarrollo del derecho, ya que se imaginaron que a partir de los cdigos el derecho ya no se modificara y estara esttico. Es decir, se referan al parecer a la legislacin o derecho positivo, lo cual es equivocado porque los cdigos tambin pueden modificarse, derogarse y sustituirse, lo cual es conocido por parte de todos los abogados e incluso por los legistas. En tal sentido el escepticismo est en contra de la dogmtica jurdica, por que no apoya ni respalda los dogmas. Es decir, los dogmas no deben respetarse sino que deben ser analizados y criticados utilizando los distintos tipos de interpretacin, que existen en el derecho. 65. CAPACIDAD DE PAGO Ahora estudiaremos la capacidad de pago, el cual constituye un tema importante que se evidencia no slo despus de otorgarse el crdito, sino tambin al momento de calificar al posible cliente, por ello, debemos estudiar este tema.

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Este tema constituye un tema de especial cuidado, el cual es tenido en cuenta al parecer slo por las entidades especializadas, pero no por otro tipo de agentes econmicos, lo que debe originar estudios a efecto de determinar cuantos crditos fueron pagados sin problemas y otro tipo de crditos. No slo debe ser tenido en cuenta por las empresas que otorgan crditos de dinero, sino tambin por las que venden al crdito o celebran un contrato de suministro, entre otro tipo de contratos, por lo tanto, la gama de posibilidades aumenta o se incrementa en el mercado. Incluso existen otros supuestos, por ejemplo cuando la deuda ya existe y se est negociando una transaccin o una conciliacin, en las cuales se debe determinar tambin si existe o no capacidad de pago. Porque en caso de tenerse capacidad de pago quiz no tenga sentido conciliar ni tampoco transigir. La capacidad de pago consiste en que el deudor y el garante deben tener capacidad para poder cancelar el crdito, el cual puede consistir en una sola cuota o en varias cuotas. Para calificar este tema se debe tener en cuenta varios temas como son por cierto que el cliente y el garante tengan ingresos seguros, es decir, en esto consiste la capacidad de pago. Si un cliente tiene capacidad de pago se le puede otorgar un crdito, pero en cambio si no la tiene, es claro que no se le puede otorgar el mismo. En la capacidad de pago se debe tener en cuenta que la misma no es igual en todos los casos, sino que vara, por ejemplo puede tener capacidad para pagar cuotas de quinientos dlares, pero no para pagar cuotas de mil dlares, es decir, la capacidad de pago vara, lo que debe ser estudiado por el departamento de crditos en forma muy cuidadosa. Slo si un cliente tiene capacidad de pago se le puede otorgar un crdito, pero si no la tiene no se le puede otorgar el indicado, por ello, debemos comprender que el negocio por ejemplo de un banco es entre otros colocar crditos, pero no ejecutar garantas, ni cobrar crditos, por ello, si se advierte que el futuro deudor o garante no tienen capacidad de pago es claro que el crdito no debe ser otorgado. Es decir, si se otorga crditos sin que se estudie si el futuro deudor tiene o no capacidad de pago es claro que se estar otorgando crditos en forma inadecuada, porque los mismos slo deben otorgarse cuando el deudor y el fiador tienen capacidad de pago. Si una persona solicita un crdito es claro que debe demostrar o probar ante su futuro acreedor que tiene capacidad de pago, y en este sentido este ltimo le debe solicitar que as lo demuestre o acredite.

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Para que una persona acredite capacidad de pago debe presentar boletas de pago, constancias, copias literales de dominio, certificados de gravmenes, entre otros, es decir, esto es totalmente normal, en tal sentido si una persona no demuestra que tiene la capacidad indicada es claro que no se le puede otorgar el crdito. Todas las instituciones del sistema financiero del mundo estudian la capacidad de pago de los futuros clientes, sin embargo, an as existe morosidad, ya que existe imprevistos que no permiten cumplir con sus obligaciones, lo que debe ser materia de estudio, y en todo caso algunas personas consideran que estos temas deben ser materia de estudio por otras ramas o reas del conocimiento humano. Los prestamistas que no son instituciones del sistema financiero no estudian la capacidad de pago al menos esto hasta donde alcanza nuestro conocimiento, por lo cual es claro que esta es la principal razn por la cual existen tantos procesos de cobro o de ejecucin en el poder judicial, en los cuales se discute si pag o no pag. La capacidad de pago puede variar por ejemplo si el futuro deudor y/o su garante slo tienen celebrado un contrato sujeto a modalidad por un ao y las cuotas se pagarn por diez aos o se trata de un juez suplente o un fiscal provisional o un registrador pblico encargado u otra clase de trabajador que no tiene ingresos permanentes. Tambin puede ocurrir que se trate de personas que no necesariamente son dependientes sino independientes, por ejemplo, mdicos que tienen consultorio abierto al pblico, y en este sentido se debe solicitar que se acredite el pago de los impuestos y las copias de los recibos por honorarios profesionales. De esta forma se puede determinar si esta persona tiene o no capacidad de pago, lo cual es un tema muy importante dentro del tema del crdito. Otro supuesto es el caso de las personas que son propietarias de acciones o participaciones, en cuyo caso se debe presentar constancia de ser propietario de las acciones o copia literal de dominio, respectivamente y adems los estados financieros de las empresas de los ltimos diez aos a efecto de determinar si el propietario de las acciones y participaciones tiene capacidad de pago. Es decir, las personas que califiquen los crditos deben ser personas que dominen, entre otras ramas del derecho, el derecho societario, para poderentender que existe diferencia entre una accin y una participacin, por lo tanto, es claro que algunas sociedades tienen su capital dividido en acciones y otras sociedades en participaciones, lo cual no es tan simple, sino que tiene diferentes efectos. Tambin se debe determinar si la sociedad tiene deudas o acreencias.

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Y en todo caso puede tratarse de cualquier tipo de empresa, persona jurdica o ente autnomo, lo que debe ser materia de estudio en una sede mas amplia a efecto de determinar sus diferencias, sin embargo, a simples rasgos podemos afirmar que las empresas son las constituidas para tener utilidades o dicho de otra forma ganancias. Las personas jurdicas son las que

tienen personalidad jurdica y los entes autnomos son las que no la tienen. Tambin estos temas son importantes dentro de la capacidad de pago. Es decir, se debe dominar muchos temas jurdicos, los cuales son conocidos por los funcionarios de los departamentos de crditos. Otro sera el caso de personas que aleguen tener otro tipo de ingresos, en cuyo caso deben acreditar los mismos. Otro es el caso de las personas que tienen otras deudas para otros acreedores, por lo cual su capacidad de pago se puede ver considerablemente reducida, por ello, a efecto de determinar la capacidad de pago se debe tener en cuenta si existen otras deudas. Si existen otras deudas se debe determinar montos y vencimientos. Sin embargo, algunas entidades del sistema financiero otorgan crditos a futuros clientes que no tienen capacidad de pago, por sus antecedentes crediticios. La capacidad de pago tambin se puede determinar para algunos autores por otros factores, como son que no estn inscritos como quebrados, en losregistros de protestos y moras, en centrales de riesgos, entre otros. Sin embargo, todo esto ocurre con cierta facilidad cuando el futuro cliente es nacional o peruano, pero cuando es extranjero se debe estudiar todos estos factores adems en su pas de origen. Por ejemplo si un alemn solicita un crdito en Per es claro que se debe calificar su capacidad de pago teniendo en cuenta factores de su realidad peruana y alemana, es decir, en este supuesto estamos ante un caso de crditos internacionales. Los crditos internacionales son temas importantes que deben ser materia de estudio. Tambin se debe tener en cuenta los distintos tipos de crditos, por ejemplo los crditos de consumo y los crditos sindicados. Los cuales esperamos que sean materia de estudio a efecto de comprender mejor este tema. En todo caso lo que queremos demostrar es que si un futuro cliente no tiene capacidad de pago es claro que no se le debe otorgar el crdito.

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Sin embargo, existen muchas personas que otorgan crditos sin que el futuro deudor tenga capacidad de pago, lo cual atenta contra sus intereses, lo que constituye un riesgo innecesario. 66. CENTRAL DE RIESGOS Ahora estudiaremos la central de riesgo, el cual es un tema que debe ser estudiado dentro del crdito, por lo cual es claro que debe ser materia de estudio no slo en el derecho bancario, sino tambin en otras ramas del derecho, por ejemplo en el derecho societario, cuando las sociedades solicitan crditos a las entidades del sistema financiero. La central de riesgos es un tema importante dentro del crdito por lo cual merecer ser materia de estudio y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio. Este tema es til, porque permite gozar de informacin centralizada, en todo caso se debe tener en cuenta el artculo 158 al 160 de la ley de bancos. Las centrales de riesgo son de dos tipos que son las siguientes:

1) Central de riesgo pblicas. 2) Central de riesgo privadas.

Pocas personas conocen este tema, sin embargo, es muy conocido dentro del derecho bancario. 67. ADMINISTRACION DE CARTERA DE DEUDORES Ahora estudiaremos la administracin de cartera de deudores, el cual es un tema muy importante dentro del crdito, por que en muchos casos las deudas no se pagan, las cuales deben ser materia de administracin, que en muchos casos consiste en la recuperacin la cual puede ser judicial o extrajudicial. Las deudas se administran de la siguiente manera, se debe cobrar las mismas y en el peor de los casos pasarlas a incobrables, lo cual ocurre cuando no se puede cobrar las mismas. La administracin de cartera de deudores o algo similar o igual a la gestin de cartera de deudores, el cual es un tema complejo de ser explicado, sin embargo, debe ser tenido en cuenta en las empresas que otorgan crditos. La gestin o administracin de cartera de deudores es claro que es un tema propio del departamento de cobranzas, las cuales pueden de dos tipos y son los siguientes: judicial y extrajudicial.

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Si existe una buena administracin de carteras de deudores es claro que existir buen porcentaje de recuperaciones, lo cual traer utilidades a las empresas o dicho de otra forma ganancias a las empresas. Pero si existe una mala administracin de carteras de deudores es claro que existir bajo porcentaje de recuperaciones, lo cual perjudicar severamente a la empresa. Es decir, se debe seleccionar adecuadamente a la persona que administrar la cartera de deudores, la cual debe ser un profesional con una amplia trayectoria en el sector financiero y crediticio, con lo cual pueda desempear esta funcin de manera adecuada. Si una empresa de gran tamao no tiene departamento de administracin de cartera de deudores es claro que se le har difcil recuperar los crditos que ha otorgado, pero si tiene este departamento es claro que se le har sencillo o fcil recuperar los crditos que ha otorgado. Las empresas no son del mismo tamao, sino que varan de tamao o dicho de otra forma se clasifican de acuerdo a diferentes criterios, siendo uno el tamao, por ello, algunas empresas son grandes o pequeas, y al parecer slo en las primeras existe todo un departamento de gestin de cartera de deudores, el cual no existe en las empresas pequeas, lo que debe ser materia de estudio en diferentes sedes. Si una persona no comprende este tema es claro que no puede otorgar crditos, porque en este caso tendr muchas prdidas, y las empresas no estn diseadas para tener prdidas sino para tener ganancias. II.2. SEGUNDA PARTE 1. GENERALIDADES Resulta vital para todos conocer y estudiar el crdito ya que todos compramos y vendemos, por lo cual es claro que si no estudiamos el mismo podemos otorgar crditos sin conocer la doctrina existente, lo cual implica que podemos ser inducidos a error por falta de informacin o informacin incompleta. 2. INTRODUCCIN Antes de estudiar el crdito es necesario hacer una introduccin lo cual permitir hacer un estudio previo del tema materia de investigacin para tener enfoques mas amplios o completos. Para conocer el mercado debemos estudiar el crdito, por lo cual es claro que este hace mas gil el mercado, en tal

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sentido en caso de no existir crdito el mercado se entorpeceria. Para estudiar el crdito debemos estudiar otros temas como el mutuo, los intereses y otros temas poco conocidos por parte de los tratadistas, en consecuencia es claro que pocos abogados conocen o dominan todos estos temas. 3. ANTECEDENTES El crdito tiene antecedentes muy remotos, pero es claro que recin hace poco tiempo es estudiado en forma pormenorizada, sin embargo, no slo es estudiado por el derecho sino que tambin es estudiado por la economa, dejando constancia que ambas se encuentran unidas. 4. DEFINICIN El crdito es cuando un acreedor confa en su deudor, por ejemplo cuando entrega en propiedad mecadera y no recibe el pago instantneo, sino que pactan que el pago se har posteriormente. 5. MUTUO 5.1. ANTECEDENTES Para estudiar los antecedentes del mutuo debemos remontarnos al derecho romano, es decir, este contrato tiene antecedentes muy remotos, y en todo caso estudiaremos a continuacin el derecho romano. 5.2. DERECHO ROMANO En el derecho romano el contrato de mutuo ya existi por lo cual cuando se estudia dicho contrato debemos recurir al estudio de este derecho. Sin embargo, es claro que en este derecho romano no se conoca la estructura del contrato, por lo cual es claro que los contratos merecan escasos estudios. 5.3. DEFINICIN Existen diferentes definiciones sobre el crdito, las cuales deben ser materia de estudio en una sede mas amplia a efecto de tener conocimientos mas amplios del tema estudiado. 5.4. NATURALEZA JURDICA El mutuo tiene la naturaleza jurdica de ser un contrato, por lo cual este contrato surge del acuerdo de partes. 5.5. MARCO LEGAL

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El cdigo civil regula el mutuo, por lo cual debemos recurrir al mismo para estudiar este contrato y as tener la base legal aplicable al mismo. Adems se debe tener en cuenta la ley de bancos. 5.6. CARACTERES JURIDICOS 5.6.1. CONTRATO AUTNOMO El mutuo es autnomo porque no depende de otro contrato o acto o negocio jurdico, en consecuencia no es accesorio como si son accesorias las garantas como la hipoteca. 5.6.2. CONTRATO TEMPORAL Este contrato no es definitivo como la compraventa sino que tiene una duracin de tiempo. 5.6.3. CONTRATO OBLIGACIONAL El mutuo es un contrato obligacional porque el acreedor se obliga a otorgar un crdito. 5.6.4. CASI SIEMPRE ONEROSO El mutuo casi siempre es oneroso porque casi siempre valga la redundancia se celebra pactando intereses por el tiempo transcurrido entre el mutuo y la devolucin del dinero. 5.6.5. CONTRATO DE PRESTACIONES RECIPROCAS El mutuo es un contrato con prestaciones recprocas por que ambos se obligan, en tal sentido el mutuante se obliga a entregar una cantidad de dinero, mientras que el mutuatario se obliga por su parte a devolver dicha cantidad de dinero. 5.6.6. OTROS CARACTERES Adems se debe tener en cuenta que es un contrato conmutativo y contrato consensual. 5.7. INNOVACIONES DEL CDIGO CIVIL 5.7.1. UNIFICACION DEL MUTUO CIVIL Y MUTUO COMERCIAL O MERCANTIL El cdigo civil peruano de 1984 ha unificado la regulacin del mutuo civil y el mutuo comercial o mercantil, en consecuencia actualmente en el derecho peruano slo existe un tipo de mutuo de mutuo de derecho privado. 5.7.2. OTRAS INNOVACIONES

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Deben ser materia de estudio los siguientes temas: onerosidad presunta, contratacin entre cnyuges, mutuo de escaso valor, contrato consensual, contrato con prestaciones recprocas, nominalismo y valorismo y el pago de intereses. 6. MUTUO Y CRDITO El mutuo es cuando el mutuante se obliga a otorgar un crdito al mutuatario. . 7. MUTUO Y CRDITO NO SON SINNIMOS Mucho se confunde el crdito con el mutuo, sin embargo, es necesario dejar constancia en esta sede que no constituyen lo mismo, por lo cual es claro que no constituyen sinnimos. De estos dos trminos el primero se utiliza en la economa, mientras que el segundo se utiliza en el derecho. El crdito es la ejecucin del mutuo. 8. IMPORTANCIA El crdito es de vital importancia en el desarrollo de los estados porque muchos contratos se celebran bajo esta modalidad, ya que en muchos casos no se dispone de todo el dinero para celebrar el contrato al contado. Por ejemplo se celebran muchos contratos de compraventa, suministro, entre otros al crdito. En tal sentido si el crdito no existira se entorpecera el mercado. 9. CLASES DE PRESTAMOS Existen dos clases de prstamos que son el prstamo de uso y el prstamo de consumo, por lo cual es claro que debemos diferenciarlos para poder tener enfoques mas amplios o globales. 10. PRSTAMO DE USO El prstamo de uso es el comodato 11. PRSTAMO DE CONSUMO El prstamo de consumo es el mutuo. 12. LA TASA DE INTERS EN PER

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La tasa de inters en el derecho peruano se encuentra muy alta lo cual merece los estudios correspondientes. Comparando la tasa de inters peruana con la tasa de otros estados llegamos a la conclusin que en el estado peruano existe una tasa muy alta. 13. LA TASA DE INTERS DEBE BAJAR Teniendo en cuenta que la tasa de inters es muy alta en el derecho peruano es necesario dejar constancia en esta sede que debe bajar para permitir mayor versatilidad de los agentes econmicos. 14. EMISIN DE OBLIGACIONES La emisin de obligaciones consiste en emitir deuda, a travs de bonos o papales comerciales. Se emiten bonos cuando el plazo de la deuda es mayor de un ao y se emiten papeles comerciales cuando el plazo de la misma es menor a un ao. Para lo cual es necesario tener en cuenta la ley general de sociedades, ley de ttulos valores y ley de mercado de valores. Los bonos y los papeles comerciales pueden negociarse en bolsa, para lo cual no existe un monto mnimo, pero es necesario tener en cuenta que debe tenerse en cuenta el derecho burstil. Es decir, la emisin de obligaciones es una forma de obtener crdito porque con la misma la sociedad se endeuda a travs del contrato de emisin. 15. REA DE CONOCIMIENTO El rea de conocimiento es abundante sin embargo, citaremos slo algunas a efecto de no profundizar estudios en temas que son bastante conocidos por parte de los juristas y estudiantes de derecho, los que ya tienen estos conocimientos, los cuales constituyen herramientas para la aplicacin y estudio del derecho. 15.1. DERECHO CIVIL Cuando estudiamos el crdito debemos estudiar derecho civil, porque el cdigo civil regula el mutuo, el cual es un contrato por el cual el acreedor se obliga o otorgar un mutuo. 15.2. DERECHO PROCESAL CIVIL Cuando estudiamos el crdito debemos estudiar derecho procesal civil, porque se debe recurrir al mismo para iniciar los procesos judiciales de recuperaciones. 15.3. DERECHO BANCARIO

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Cuando estudiamos el crdito debemos estudiar derecho bancario, porque existe el crdito bancario, el cual se encuentra muy difundido en el estadobancario. 15.4. DERECHO PENAL Cuando estudiamos el crdito debemos estudiar derecho penal, porque el primero puede tener implicancias penales, por ejemplo cuando se firma uncheque y no se paga el mismo se comete delito de libramiento indebido. 15.5. DERECHO PROCESAL PENAL Cuando se estudia el crdito debemos estudiar derecho procesal penal, porque para tramitar los procesos judiciales penales que se deriven del mismo se debe recurrir al mismo. 15.6. DERECHO CONTRACTUAL Cuando se estudia el crdito debemos estudiar derecho contractual, porque el mismo estudia el mutuo, que es el contrato a travs del cual se otorga el crdito. 15.7. DERECHO INDUSTRIAL Cuando se estudia el crdito debemos estudiar derecho industrial porque en el mismo pueden otorgarse crditos. 15.8. DERECHO MARCARIO Cuando se estudia el crdito debemos estudiar derecho marcario porque se puede vender marcas al crdito. 15.9. DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Cuando se estudia el crdito debemos estudiar derecho de propiedad industrial, porque pueden adquirirse los bienes incorporales al crdito. 16. PLAZO EN EL CRDITO En algunos pases del extranjero se acostumbra otorgar crditos a un plazo de 35 aos, sin embargo, en el estado peruano, esto no ocurre porque en este ltimo el plazo mximo es normalmente de veinte aos lo cual debe modificarse, a efecto de que se otorgue crditos a 35 aos, pero con la condicin de que sean blandos y no duros.

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17. FUENTES DE INFORMACIN RECOMENDADAS PARA TRABAJOS POSTERIORES SOBRE EL CREDITO En tratados se recomienda la lectura y estudio de los tratados de: BORDA, BONECASE, RIPERT, ALBALADEJO, LA CRUZ BERDEJO, MAZEAUD, Gaceta Jurdica. Cdigo Civil Comentado por los cien mejores especialistas, entre otros tantos. En libros: e libro de Eduardo BARREIRA DELFINO titulado. Manual Jurdico para empresas. En enciclopedias la OMEBA. En diccionarios: CABANELLAS. En revistas la siguiente: PIZARRO ARANGUREN; Luis. Aproximacin al sistema de garanta prendaria en el derecho peruano. En: Ius Et Veritas. N 13. En normas : Cdigo Civil Peruano de 1984, Cdigo Civil Peruano de 1936, Cdigo Civil Peruano de 1852, Ley de bancos, Cdigo Penal, Cdigo procesal penal, Cdigo de Procedimientos Penales, entre otras tantas. Normas legales extranjeras se debe consultar cdigos civiles extranjeros, dentro de los cuales podemos citar: Cdigo Civil Argentino, Cdigo CivilEspaol, Cdigo Civil Italiano, Cdigo Civil Francs, entre otros tantos. 18. TEMAS PARA UN FUTURO TRABAJO DE INVESTIGACIN SOBRE EL CREDITO La tasa de inters en el extranjero (en estados unidos y en Espaa), Tributos por el mutuo (experiencia peruana y experiencia extranjera), Tributos por el crdito (experiencia peruana y experiencia extranjera), Tributos por el inters (experiencia peruana y experiencia

extranjera), Leasing(Antecedentes, Etimologa, Diferencias con otros contratos, Definicin, Naturaleza jurdica, Clases, Caracteres jurdicos, Opcin de compra y precio, Bonos de arrendamiento financiero, Clusulas generales en el leasing, Leasing internacional, Partes que intervienen, normas peruanas aplicables, Normas extranjeras aplicables, Experiencia peruana, Experiencia extranjera, Ventajas, Desventajas y Modelo de contrato), Arrendamiento financiero, Diferencias, Similitudes, Titulizacin de activos, Clases de intereses (Segn su funcin econmica, Segn su fuente de financiamiento, Segn supercepcin, Segn su determinacin, Segn su aplicacin, Importancia de la regulacion contractual, La tasa de inters efectiva, tasa nominal anual y efectiva anual, Capitalizacin de intereses, Inters de inters y Cuando se pacta que el inters es el capital), Naturaleza juridca de los intereses, Limites a la tasa de inters, Anatocismo, El anatocismo en el derecho comercial, El

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anatocismo en el derecho civil, El anatocismo en el derecho empresarial, Lastasas de inters del capital actualizado, Los intereses y los ttulos de crdito, El riesgo jurdico, Las garantas otorgadas por las empresas, Las garantas en el periodo de insolvencia, La cesin de crditos como garanta, Fideicomiso en garanta, Importancia en el comercio, Importancia en la empresa, Importancia en la industria, Importancia en el derecho comercial, Importancia en el derecho empresarial, Importancia en el derecho de comercio internacional, Importancia en el derecho aduanero, Importancia en el derecho urbanstico, Libertad para otorgar crditos, Libertad para no otorgar crditos, Libertad para celebrar mutuos, Libertad para no celebrar mutuos, Libertad para pagar mutuos, Libertad para cumplir mutuos, Libertad para pagar crditos, Oferta, Demanda, Mercado, Mercado financiero, Mercado primario, Mercado secundario, Renta fija, Renta variable, Oferta de crdito, Oferta de mutuo, Demanda de crdito, Demanda de mutuo, Venta de departamentos al crdito, Venta de libros al crdito, Venta al crdito sin garanta, Venta al crdito con garanta, Caracteristicas del crdito hipotecario (Es un derecho real, Es accesorio, Es indivisible, Es formal, y Es registrable), Clases de crdito (Con garanta y sin garanta y Con intereses y sin intereses), Crdito y confianza, Para el otorgamiento de un crdito es necesario tener confianza, Calificacin del crdito, Derecho pblico, Derecho privado, Derecho social, Derecho codificado, Derecho no codificado, Enfoque jurdico, Enfoque econmico, Enfoque contable, Enfoque gerencial, Enfoque de reingeniera, Enfoque de calidad total, Garantias para el cumplimiento, No se puede hacer empresa sin hacer uso del credito, Crdito para aumentar el capital, Crdito para comprar acciones, Crdito para comprar participaciones, Crdito para comprar empresas, Mutuo para aumentar el capital, Mutuo para comprar acciones, Mutuo para comprar participaciones, Mutuo para comprar empresas, Obligaciones, Seguro de crdito (Definicin y Clases: Seguro de crdito interno y Seguro de crdito a la exportacin. Experiencia: Experiencia peruana y Experiencia extranjera), Inters, Tasa de inters, La tasa de inters en los contratos nacionales, La tasa de inters en los contratos internacionales (Compra venta internacional, Donacin internacional, Permuta internacional, Mutuo internacional, Arrendamientointernacional, Suministro internacional) y Bancarizacin. II. 3. TERCERA PARTE 1. DEFINICIN No siempre se refiere a prstamo, lo cual debe estudiarse en una sede mas amplia a efecto de poder comprender el significado de la palabra crdito, que como dijimos no siempre se refiere a prstamo, sino que tiene otras definiciones.Este tipo de temas son mas amplios y son elegidos en forma poca

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frecuente por parte de los diferentes autores, lo que merece atencin por parte de los estudiosos de este tema como es por cierto el crdito, el cual debe ser materia de estudio en una sede mas amplia a efecto de conocerlo a cabalidad o dicho de otra manera en su integridad. Emprstito Este tema es mas propio del derecho constitucional y no del derecho civil, lo que debe ser tenido en cuenta a efecto de elegir nuestras fuentes de informacin, lo cual segn la constitucin es atribucin del congreso de la repblica en la constitucin poltica peruana de 1993. Y en todo caso quien negocia este tema es el presidente mencionado lo cual es normado por el artculo 102 numeral 5 y artculo 118 numeral 18, el cual es un tema muy importante en el estudio del derecho y del crdito, siendo este ltimo un tema interdisciplinario. Para nosotros los emprstitos son la deuda que contrae el estado con terceros, lo que debe ser materia de estudio en forma muy amplia, o dicho de otra forma en toda la repblica, a efecto de poder conocer mejor el tema de estudio y en este sentido, algunas oportunidades son a travs de bonos, pero no en acciones, sino slo los primeros, pero el estado peruano puede contraer obligaciones o dicho de otra forma deudas, con lo cual es claro que el estado puede financiar sus actividades, por ejemplo puede emitir bonos para pagar la deuda externa. Esta ltima constituye un emprstito, sin embargo, estos temas han merecido escasos estudios en el derecho peruano y extranjero, lo cual causa una serie de problemas en la realidad social y en este sentido es claro que podemos tener un enfoque global, lo cual implica conocimientos mas amplios sobre este importante pero descuidado tema jurdico econmico. Este tema como es por cierto los emprstitos tambin es importante en la contabilidad, por lo cual se trata de un tema interdisciplinario, el cual resulta ser muy til en el derecho, lo que debe ameritar los estudios por parte de los estudiosos del derecho, a efecto de provocar publicaciones no slo de derecho, sino tambin de otras reas del conocimiento. 3. CLASES DE EMPRSTITOS Para nosotros se debe distinguir entre emprstitos nacionales, internacionales y extranjeros, lo que debe ser materia de estudio en una sede mas amplia, a efecto de determinar semejanzas y diferencias y de esta manera conocer o dominar mas el tema materia de estudio. Los emprstitos internacionales son muy importantes en el mercado mundial o dicho de otra forma en el mercado global, lo cual debe ser materia de estudio por la globalizacin, para que de esta manera

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profundicemos nuestros conocimientos y estudios sobre el derecho internacional, el cual no slo se limita al estudio del derecho internacional pblico y el derecho internacional privado, sino que va mas all segn nuestras investigaciones, trabajo que se encuentra por publicar. Si un abogado desconoce la existencia de emprstitos extranjeros e internacionales es claro que le falta por conocer muchos importantes temas del derecho internacional, y por ello, su visin ser limitada. Si un abogado conoce estos temas es evidente que tendr conocimientos mas amplios en un medio mas competitivo, en el cual slo llegan a ser considerados como exitosos los profesionales mas destacados, los cuales son slo algunos o los mas importantes y de esta forma es claro que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas. Este tema no slo es materia de estudio por parte del derecho, sino tambin por otras ramas del conocimiento humano, dentro de la cual podemos citar a la economa, y dentro del derecho una rama importante a tener en cuenta es el derecho constitucional y en algunos casos el derecho burstil, lo que necesariamente generar mayores estudios por parte de los tratadistas jurdicos en sus diferentes ramas. Si un abogado considera que este tema resulta irrelevante es claro que no se encuentra al da con las ltimas novedades del derecho mundial, como son por cierto los emprstitos internacionales y de esta forma podemos concluir que el derecho es muy amplio, lo que debe generar estudios por parte de los tratadistas y en todo caso se debe tener en cuenta los mercados de este tipo, es decir, nos estamos refiriendo a los mercados internacionales. En los mercados internacionales es claro que la oferta y la demanda no son ambas de un solo pas, sino que son de diferentes pases, lo cual ha sido poco trabajado en el derecho peruano y extranjero y en este orden de ideas es claro que estos temas son recientes en el derecho y en el economa. Los emprstitos extranjeros son por ejemplo los que se realizan en otro pas, pero tanto la oferta como la demanda en un solo pas, lo que debe ser materia de estudio en una sede mas amplia y de esta forma es claro que debe ser considerado como un tema mas amplio a efecto de tener mayor dominio del derecho extranjero, a efecto de que en algunos se pueda hacer derecho comparado, el cual en algunos casos se refiere a comparaciones jurdicas, sin embargo, el mismo no se limita a las indicadas, sino que va mas all, por ejemplo, se puede estudiar recepciones y transplantes, entre otras tantas figuras jurdicas, lo que debe motivar estudios por parte de los tratadistas y en este sentido es

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claro que debe predominar el conocimiento sobre la fuerza o dicho de otra forma debe predominar la razn sobre la razn, lo que generar mayor desarrollo y justicia, pero esto no slo en el derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero. Es decir, los emprstitos extranjeros no se llevan a cabo en mercados internacionales, sino en mercados extranjeros, lo que debe ser materia de estudio en una sede mas amplia a efecto de poder distinguirlos y de esta forma o manera poder dominar el tema materia de estudio. Si consideramos que los emprstitos internacionales son iguales que los emprstitos extranjeros es claro que no tenemos conocimientos claros sobre el tema materia de estudio, en tal sentido, en algunos casos se debe dejar de lado el mtodo dogmtico, para poder crear derecho, por que el mtodo citado es claro que se toma en cuenta la doctrina, mientras que cuando se crea derecho resulta evidente que no sigue lo manifestado por la doctrina y en este sentido es claro que amerita los estudios por parte de los estudiosos del derecho a efecto de tener conocimiento sobre estos importantes temas jurdicos.Es decir, los emprstitos internacionales y extranjeros no son ni constituyen exactamente lo mismo, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas del derecho constitucional, la cual es una disciplina jurdica o rama del derecho pblico que estudia y regula los derechos humanos y las principales instituciones jurdicas, por ejemplo en el primer caso el derecho a la vida y en el segundo caso por ejemplo los poderes del estado, que segn la constitucin peruana vigente son tres, mientras que segn la doctrina mas reciente se puede hablar de otros poderes, por ejemplo del poder constituido por el tribunal constitucional y del poder constituido por la empresa, al igual que existen otros poderes por ejemplo los colegios profesionales y los colegios de notarios, lo cual debe ser materia de estudio en una sede mas amplia a efecto de profundizar nuestros conocimientos en un tema tan importante que amerita las publicaciones del caso. Todo abogado debe conocer el derecho constitucional, por tanto, todo abogado debe conocer y dominar el tema de los emprstitos internacionales, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas y en este sentido es claro que amerita las publicaciones a que haya lugar a efecto de que el derecho desarrolle, pero no slo aplicando el mtodo dogmtico sino tambin creando derecho, es decir, siguiendo la escuela libre del derecho o escuela del derecho libre, la cual tiene muchos beneficios, sobre todo en estos tiempos en los cuales existe mucho desarrollo y de esta forma es claro que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, por lo cual, sin un abogado investiga estos temas es claro que podr tener conocimientos actuales sobre hechos recientes, lo cual causa mucho beneficio al derecho.

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Es decir, lo que queremos demostrar es que este tema es muy importante en el derecho y que los emprstitos internacionales son confundidos con los emprstitos extranjeros, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas y en este sentido es claro que si no tenemos la conviccin que se refieren a temas distintos es claro que no conocemos un tema importante en el derecho constitucional, lo que debe motivar publicaciones jurdicas, pero no slo en el derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero, internacional y comparado, por ejemplo puede hacerse derecho comparado entre los trminos materia de estudio como son los emprstitos internacionales y los emprstitos extranjeros, a efecto de poder conocer mejor el tema materia de estudio. Un estudio de derecho comparado podra ser la importacin y la exportacin en el mundo de los emprstitos internacionales y extranjeros en los ltimos cien aos, a efecto de poder tener acceso a informacin actual sobre temas importantes. Mutuo Ahora desarrollaremos el mutuo, el cual es un tema importante, por ello, resulta muy importante este tema no slo en el estado peruano, sino tambin en otros estados, lo que debe motivar estudios mas amplios en otras sedes y de esta forma o manera incrementar nuestros conocimientos sobre el tema materia de estudio. El mutuo es un tema importante que debe ser desarrollado junto con el crdito, por lo cual en esta desarrollaremos el primero para lo cual citaremos importante informacin que aparece en Internet. El mutuo no es igual que el crdito, sin embargo, son muy confundidos por parte de los legos en derecho. El mutuo es cuando se obliga a otorgar un crdito, lo que merece mayores estudios y stos exceden el presente trabajo de investigacin. Si un autor desea investigar este tema es claro debe hacer una revisin del derecho nacional, extranjero, internacional y comparado, a efecto de poder comprender el mismo, lo que debe ser tenido en cuenta por parte de los investigadores, los cuales no slo se ubican en el derecho civil, sino tambin en otras disciplinas jurdicas, dentro de las cuales podemos citar el derecho empresarial o derecho de los negocios o derecho de la empresa, derecho corporativo y derecho bancario, entre otras tantas, por ejemplo podemos citar el caso del derecho procesal, o mas especficamente en el caso de la contracautela o en el caso que se pretenda cobrar un mutuo, cuando lo correcto es cobrar un crdito , y en este sentido es claro que resulta ser un tema de vital importancia en el estudio del derecho, por

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ello es que lo estudiamos a efecto de poder tener mayores elementos de juicio en nuestras actividades diarias. Otro caso en el cual se debe tener en cuenta este tema es el caso del derecho societario y las personas jurdicas cuando solicitan un mutuo o un crdito, ya que no constituyen exactamente lo mismo, lo que debe ser materia de mayores comentarios en otra sede mas amplia y en todo caso existen muchos abogados que no conocen el tema, y lo mismo ocurre en el caso de la compra venta y la transferencia, las cuales tampoco son lo mismo, lo que debe motivar estudios y publicaciones por parte de los jurisconsultos mas connotados del estado peruano, y del extranjero, que por cierto no son slo civilistas, sino tambin especialistas de otras reas del derecho. El derecho es uno solo y se divide slo para efectos de estudio, lo cual debemos tener en cuenta no slo cuando lo estudiamos sino tambin cuando lo aplicamos a efecto de conocer mejor este tema, y en este orden de ideas es claro que podremos ser mejores abogados si antes de absolver cualquier consulta investiguemos a profundidad el tema materia de la consulta, con lo cual es claro que el nivel de estudio y conocimiento se incrementa a niveles mas elevados. Si un abogado conoce este tema es claro que puede desenvolverse mejor como tal, y ocurre lo contrario en el caso que no conozca el mencionado, lo que debe motivar estudios por parte de los tratadistas, y en este sentido es claro que debemos consultar libros de autoridad y no cualquier libro, por que la doctrina abunda, pero no toda es de buena calidad, sino que alguna o algunas son no precisamente las mas adecuadas, por lo tanto, es claro que debemos traer a colacin lo mencionado en los libros ingleses en los cuales se precisa que de la doctrina slo se toma en cuenta a los libros de autoridad, los cuales son la doctrina mas connotada y de esta manera es claro que siempre es importante tener en cuenta el derecho comparado y extranjero a efecto de poder tener mayores conocimientos en un medio en el cual es claro que existen realmente muy pocas fuentes de informacin, y cuando nos referimos a tales nos estamos refiriendo no slo a los libros, sino adems a artculos y a pginas web, entre otras tantas. El derecho es muy complejo lo que debe ser materia de celosos estudios por parte de los tratadistas y en este sentido es claro que debemos ser estudiosos no slo del derecho peruano, sino tambin del derecho extranjero a efecto de tener mayores conocimientos sobre el mutuo y el crdito, al igual que la relacin existente entre ambos.

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En el cdigo civil peruano de 1984, el cual se encuentra vigente es claro que se define el mutuo, sin embargo, no se define el crdito, lo cual trae como consecuencia que se induzca a error a quienes no dominan estos temas y en todo caso algunos registradores inscriben mutuos hipotecarios en lugar de crditos hipotecarios o de simplemente hipotecas, lo que debe ser materia de estudio en forma mas amplia consultando directamente el cdigo mencionado o citado, lo cual incrementar nuestros conocimientos del derecho civil y de otras disciplinas jurdicas. Si un agente econmico celebra un contrato de mutuo es claro al menos en el derecho peruano no est celebrando un contrato de crdito, lo que debe ser tenido en cuenta por parte de los estudiosos del derecho, y en este orden de ideas el derecho es muy amplio, lo que no permite conocerlo a cabalidad, por lo tanto, esperamos que sea materia de estudios en diferentes sedes, las cuales por cierto no ser slo en el derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero.En este tema como es por cierto el mutuo es claro que se puede hacer derecho comparado, lo cual puede motivar publicaciones, a efecto de divulgar el conocimiento, el cual en algunos supuestos se tratar de conocimiento cientfico, y otras de conocimiento no cientfico, siendo el primero el conocimiento comprobable, y el segundo el conocimiento no comprobable, y en todo caso esto debemos concordarlo con la creacin de derecho, supuesto en el cual para muchos es difcil estar ante conocimiento comprobable, lo que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho y de otras reas del conocimiento humano. Engaos con tarjetas de crdito dejan a millones de estadounidenses sumergidos en deudas En el mercado estadounidense ocurren en estos tiempos hechos bastante peculiares, lo que debe ser materia de estudio, a efecto de contar con informacin actualizada y de esta forma es claro que podamos estudiar no slo el derecho peruano, sino tambin el derecho extranjero, para que de esta manera podamos hacer derecho comparado, lo cual no se limita a las comparaciones, sino que va mas all. En tal sentido la realidad social estadounidense es inadecuada, lo que debe generar los estudios a que haya lugar, por ello estudiaremos o dicho de otra forma daremos un vistazo a dicho derecho. 6. AMRICA MVIL FIRMA UN CRDITO DE 1.000 MILLONES DE DLARESEsperamos que esta realidad debe ser recepcionada al derecho peruano, a efecto de mejorar la economa peruana y en este sentido exista en el indicado un mayor crecimiento econmico, lo que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho peruano y extranjero, al igual que del derecho comparado.Es decir, este es un supuesto de un crdito internacional, el cual no es materia de calificacin registral en el derecho peruano, sino que slo se califica las garantas registrables en caso

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de inscribirse, por ejemplo el caso de la hipoteca, lo cual es poco conocido por parte de los diferentes registradores que llegan a inscribir crditos hipotecarios, lo cual es o constituye un error en el estudio y aplicacin del derecho registral. Se ha advertido que los abogados de los bancos se empecinan en que los registradores inscriban los crditos hipotecarios, incluso presionndolos, lo cual implica una violacin en contra de la autonoma de dichos funcionarios pblicos, en tal sentido hasta ahora slo se debe registrar la hipoteca, pero no el crdito ni tampoco el crdito hipotecario, lo que debe ser materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho registral. Todo esto porque los abogados de empresas pretenden imponer la fuerza sobre la razn o sobre el conocimiento, lo que debe generar estudios por parte de los tratadistas del derecho registral, sin embargo, stos slo aplican el mtodo dogmtico y no el mtodo funcionalista, por ello, es claro que este tipo de problemas no se advierten, los cuales existen en el derecho peruano, lo cual nos preocupa. 7. VENTAJAS DE LAS TARJETAS DE CRDITO Es decir, existen abundantes ventajas cuando se utiliza las tarjetas de crdito, lo cual debe ser materia de estudio. Si conocemos este tema es claro que podremos tener acceso acceso a mejores oportunidades contractuales, las cuales incrementarn nuestras ganancias o utilidades y de esta forma nuestras empresas aumentarn de tamao. 8. TTULOS DE CRDITO Algunos precisan que el cheque es instrumento de pago pero no ttulo de crdito, como si lo son el pagar y la letra de cambio, lo que debe ser materia de estudio en el caso de todos los ttulos valores, es decir, estos ltimos son el gnero y la especie son los ttulos de crdito. Hasta donde sabemos los ttulos de crdito se utilizan en todo el mundo por ello es claro que este resulta ser un tema importante no slo en el derecho peruano y extranjero, sino tambin en el derecho comparado, por ejemplo hacer derecho comparado entre los ttulos de crdito en dos familias jurdicas, o dicho tema en veinte sistemas jurdicos o en cinco legislaciones de distintos paises, o en un solo pas, pero en distintos tiempos, por ejemplo en dos siglos diferentes. Lo cual motivar muchas investigaciones y publicaciones sobre este importante tema jurdico y de esta forma el conocimiento

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evolucionar, lo cual debe ser materia de estudio en una sede mas amplia a efecto de conocer mejor este tema. 9. CRDITO EDUCATIVO El crdito educativo es muy importante ya que ha servido para que muchas personas alcancen estudios que parecan muy lejanos lo que debemos estudiar a efecto de difundir mas el presente tema y de esta manera los que desean consultar dicha informacin, encuentren en el presente mayores alternativas de estudios.10. CRDITO FISCAL Es decir, este tema resulta muy importante dentro del derecho empresarial y sobre todo en el derecho tributario, lo que debe originar estudios y publicaciones por parte de los diferentes estudiosos del derecho y en este sentido es claro que se necesita conocer sus ventajas, a efecto de tributar slo lo necesario o justo y no hacerlo en forma excesiva, lo que debe ser materia de estudio en una sede mas amplia y en este sentido es claro que debemos recurrir a fuentes de informacin mas amplias y precisas, ya que en el presente sobre el crdito fiscal es claro que se ha publicado muy poco en el derecho peruano y en general en el mundo existe poca informacin, lo cual esperamos que cambie para beneficio de la realidad peruana. 11. PROGRAMA DE ESPECIALIZACIN PARA EJECUTIVOS GESTIN DE CRDITOS Y COBRANZAS EN ESAN Esan es un importante centro de estudios en la ciudad de Lima, siendo actualmente universidad, la cual compite con las mejores universidades del medio. Para muchos este programa puede ser considerado como uno de los que mas prestigio otorga a sus alumnos, lo cual debe ser tomado en cuenta en forma muy seria, y de esta forma poder realizar la mejor eleccin en el mercado de cursos del medio y en este orden de ideas es evidente que pueden ser tomados en cuenta de manera muy atractiva para personas que desean realizar una buena inversin en capacitacin en crditos. Para muchos esan otorga mucho prestigio a sus estudiantes, lo cual debe ser tomado en cuenta al momento de elegir el centro de estudios en el cual se realizar o cursar el evento, porque en Lima, existen pocas universidades que brinden este curso, lo que debe motivar los correspondientes estudios, no slo de post grado, sino tambin de especializacin, los cuales se basan en poner mayor atencin a la prctica, dejando a un lado en muchos casos la parte terica y de esta forma tener conocimientos actuales de la realidad social y costumbre las cuales son fuentes del derecho entre otras, sin embargo, no son las nicas sino que debe tenerse en cuenta adems otras, dentro de las

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cuales podemos citar la jurisprudencia y las ejecutorias, las cuales son escasas en la calificacin de crditos al menos en el derecho peruano, por lo cual debemos recurrir al derecho extranjero a efecto de hacer derecho comparado, lo cual incrementar necesariamente nuestros conocimientos sobre el tema materia de estudio y en este sentido nos encontraremos mas capacitados para desenvolvernos en estos temas, los cuales son necesarios para las empresas, ya que segn los distintos autores es claro que incrementa el volumen de las ventas, sin embargo, algunas empresas no otorgan crditos, por ejemplo el caso de las empresas de transporte de pasajeros interurbano, lo cual demuestra que sino conocemos la realidad social es evidente o notorio que no estaremos a la altura de las circunstancias y en este orden de ideas es claro que debe ser materia de estudio en forma detallada a efecto de poder conocer mejor estos temas, que tanto hacen falta al derecho peruano, es decir, en el derecho peruano es necesario o dicho de otra forma se hace necesario conocer mejor estos temas, lo cual motivar publicaciones, pero no slo en el derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero, actuales o pasados, lo que necesariamente culminar en estudios de derecho comparado. Si un abogado sigue este programa es claro que tendr mayores elementos de juicio para juzgar a una persona a la cual se le siga un proceso por haber obrado mal al momento de gestionar un crdito. Un supuesto puede ser que otorg un crdito cuando no debi hacerlo o viceversa y de esta manera resulta evidente que este tipo de trabajo es de enorme responsabilidad, la cual por cierto no slo es penal, sino que es de otros tipos, por ejemplo es materia de responsabilidad comercial y empresarial, las cuales han sido poco trabajadas en el derecho peruano, sin embargo, en forma tmida es el caso que se vienen realizando investigaciones recientemente, a efecto de poder conocer mejor este tema, lo cual debe motivar el desarrollo an mayor del derecho de la responsabilidad. En estos programas se dicta el siguiente curso: GESTIN DE CRDITOS Y COBRANZAS, el cual tiene el siguiente temario: Identificacin y cuantificacin de los riesgos, Poltica de crditos, Poltica de cobranzas, El rea de crditos y cobranzas, Evaluacin del riesgo crediticio, Anlisis financiero para la decisin de otorgamiento de crditos, Anlisis no financiero, Las garantas, La administracin del crdito, El proceso de cobranza y la diferenciacin de las gestiones, Las etapas de la cobranza: Preventiva, de gestin, prejudicial y judicial y La refinanciacin del crdito. Y como profesor a Arturo Garca Villacorta, el cual es Profesor contratado de la Universidad ESAN. MBA, Universit du Qubec-Montreal. Magster en Administracin, ESAN. Programa de Alta Direccin, Universidad de Piura. Economista, Universidad Mayor de San Marcos. Ha sido director en empresas del sector bancario, comercial y servicios. Se ha desempeado como gerente de administracin

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y finanzas de empresas comerciales; gerente de inversiones, riesgos, administracin y finanzas de una entidad previsional; gerente de finanzas, tesorera y riesgos en entidades bancarias y financieras; y como alto funcionario de una entidad supervisora de primer nivel. Actualmente es consultor de empresas". II.4. CUARTA PARTE Opiniones I. DEFINICION I.1. OPINION DE JOS LEON BARANDIARAN Para Jos LEON BARANDIARAN el crdito es la: "Facultad de exigir el cumplimiento de una obligacin de dar, hacer o no hacer". De sta definicin se puede concluir o advertir que el cobro sera una facultad, con lo cual no estamos del todo de acuerdo, porque algunas oportunidades el acreedor, se encuentra en la obligacin de cobrar, y si no lo hace, los terceros con legtimo inters pueden hacerlo, frente a lo cual el referido, no puede hacer nada. Otro tema importante de esta definicin es que las obligaciones que se contraen con el crdito, pueden ser de diferentes tipos, as por ejemplo pueden ser de dar, hacer o no hacer, es decir, no slo consiste en obligaciones de dar, sino que pueden ser otros tipos, clases o variedades de obligaciones. Adems se debe precisar que se puede exigir el cumplimiento de la obligacin no slo judicialmente, sino tambin extrajudicialmente, por ejemplo protestando una letra de cambio, o por fax, correo electrnico, telfono, entre otros tantos medios o formas, los cuales son bastante conocidos por parte de los abogados expertos en recuperaciones, la cual constituye una importante especialidad en el derecho. I.2. OPINION DE ANGEL GUSTAVO CORNEJO Angel Gustavo CORNEJO sostiene que: "La palabra "crdito" incluye no slo el derecho de cobrar una suma de dinero, sino cualquier derecho o accin contra tercero".

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Es decir, de esta definicin se puede concluir que el cobro no slo puede ser de una suma o cantidad de dinero, sino tambin de otro bien, es decir, puede ser cualquier bien corporal o incorporal, mueble o inmueble, registrado o no registrado, registrable o no registrable, entre otros tipos o variedades o clases de bienes, y adems se refiere a accin, en tal sentido, dentro de los bienes puede ser el caso de una casa, terreno, departamento, estadio, piscina, mesa, silla, escritorio, lapicero, borrador, entre otros tantos y dentro de los derechos se puede hacer referencia a cualquier derecho o accin, por ejemplo cuando se demanda el cumplimiento de un derecho real de usufructo, o de uso, o de habitacin, concesin, arrendamiento, contrato de opcin, leasing, entre otros tantos tipos o clases de derechos subjetivos, de los cuales no slo hemos citado derechos reales, sino que tambin hemos citado otros tipos de derechos, los cuales son derechos personales, los cuales son mas conocidos como contratos, que pueden estar ubicados dentro del derecho civil o dentro de otras ramas del derecho o disciplinas jurdicas. I.3. OPINION DE LUDWIG VON MISSES Por otro lado Ludwig VON MISSES seala refirindose al crdito que es el: "Cambio de un bien o servicio presente por un bien o servicio futuro". De esta definicin se puede concluir que si una persona se presta una mesa no puede pagar con la misma mesa, sino que tiene que ser con otra, lo cual genera una serie de problemas al derecho, en tal sentido, si se presta un automvil no se puede pagar con el mismo automvil, sino que se tiene que pagar con otro, es decir, resulta un problema, lo cual coloca al derecho en un instrumento para que las personas tengan problemas, o estn metidos en los mismos. Es decir, debe sustituirse el artculo 1648 del cdigo civil peruano de 1984, a efecto permitir que se pueda devolver el mismo bien, por ejemplo en el caso que se preste un caballo pura sangre, es claro que no se puede devolver otro, sino que hacerse devolucin del mismo. Sin embargo, este artculo citado puede funcionar muy bien en el caso del prstamo de dinero, pero este no es el nico bien que puede prestarse, sino que existen adems otros bienes que pueden ser materia del crdito, lo cual determina que sea una institucin jurdica, econmica, poltica, sociolgica, entre otras, que debe ser estudiada de una manera bastante cuidadosa, a efecto de conocer, aprender y difundir sus principales aspectos en un medio en el cual se requiere renovar muchos aspectos de la doctrina, no slo con nueva informacin, sino tambin con anlisis y crtica.

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El artculo citado debe ser interpretado junto con el artculo 1656 del mismo Cdigo sustantivo, el cual regula el plazo para la devolucin, por lo tanto, al momento de redactar las normas legales citadas no se ha tenido el cuidado necesario. Es decir, pareciera que los autores del Cdigo citado no tuvieron el cuidado necesario para redactas ambos artculos, lo cual trae como consecuencia que se genera una serie de problemas de interpretacin. I.4. OPINION DE ENNECCERUS Adems ENNECCERUS el crdito es el: "Derecho que compete a una persona (el acreedor), para la satisfaccin de un inters digno de proteccin que tiene el primero". De esta definicin se debe tener en cuenta que el crdito es un derecho que puede ser ejercido por parte del acreedor, porque el deudor siempre est obligado a cumplir su obligacin, la cual consiste en el pago. En esta definicin se utiliza el trmino "derecho", lo cual se hace pero como derecho subjetivo, y no como derecho objetivo, y muchos explican estos temas en el sentido que los primeros deben tener como base legal o causa a los segundos. Los intereses protegidos en el crdito deben ser dignos de proteccin, por ejemplo si se celebra un contrato para cometer un delito o un ilcito civil, no se puede exigir el cumplimiento de este contrato, lo cual genera una serie de interpretaciones. I.5. OPINION DE MIGUEL TORRES MENDEZ Miguel TORRES MENDEZ precisa que el crdito es la: "Parte activa de la relacin jurdico obligatoria. Esta relacin, es la relacin "crdito-deuda". El crdito en este sentido es la acreencia, el derecho que tiene el acreedor de exigir el pago de la deuda a su deudor; es pues, la deuda an no cobrada" Esta definicin resulta ser mas extensa y en consecuencia es mas detallada, por ello, queremos comentarla con mucho cuidado, esperando contribuir con la doctrina jurdica. La parte activa de la relacin obligatoria es el acreedor, mientras que la parte pasiva de la indicada resulta ser el deudor y la relacin citada es la existente entre ambas partes. 472

Ante toda obligacin se encuentra presente un derecho, y esto es explicado ampliamente por parte de los especialistas en el derecho de obligaciones, la cual se constituye como una rama del derecho civil, dentro del cual se debe tener en cuenta las normas civiles, siendo una de stas el Cdigo Civil peruano de 1984, sin embargo, debemos precisar que la ley es una de las 25 fuentes, partes, elementos o componentes del derecho. Es necesario dejar constancia que en la relacin obligatoria el crdito lo tiene el acreedor, mientras que la deuda la tiene el deudor, es decir, si bien es cierto es la misma relacin obligatoria, tambin es cierto que cada uno tiene una ubicacin diferente, que trae como consecuencia que se ostente diferentes derechos y se contraiga diferentes obligaciones. Es decir, si estamos ante un crdito pagado, no existe en dicho supuesto el derecho de exigir el pago de la deuda, sino que estaramos ante un crdito pagado o cancelado. I.6. OPINION DE GRAHAM BANNOCK, R.E. BAXTER Y RAY REES Para Graham BANNOCK, R.E. BAXTER y Ray REES el crdito es la: "Concesin del uso o posesin de bienes y servicios sin pago inmediato". Esta definicin es importante porque deja constancia que entre el otorgamiento del crdito y el pago debe existir un espacio de tiempo, es decir, no existen al mismo tiempo, y un ejemplo es cuando se presta un automvil por el plazo de 12 horas desde las ocho de la maana existe un plazo hasta las ocho de la noche, y este plazo no siempre es de 12 horas, sino que algunas oportunidades el mismo ser mayor, mientras que otras oportunidades el referido ser menor. En el crdito no slo se puede conceder el uso, sino tambin otros derechos reales, por ejemplo, podemos citar el caso del usufructo, dejando constancia que si bien es cierto, ambos son derechos reales, tambin es cierto que resultan ser diferentes, y en este sentido contienen regulacin diferente en el cdigo civil peruano de 1984. Por lo tanto, lo afirmado confirma que en un crdito se puede conceder el uso, mientras que en otro crdito puede concederse el usufructo, es decir, para estudiar el crdito, tambin se debe conocer, aplicar y dominar los derechos reales, entre otros temas. Se hace necesario dejar constancia que la posesin y el uso son derechos reales limitados, los cuales son conocidos por algunos como derechos reales sobre bienes ajenos, pero tambin es cierto que constituyen derechos diferentes.

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Los bienes son diferentes a los servicios, por lo tanto, no debe utilizarse estos trminos sin distincin, y en este orden de ideas resulta necesario definirlos y en este sentido, podemos afirmar que dentro de los bienes podemos citar el caso de un automvil o un caballo, entre otros bienes, mientras que dentro de los servicios podemos citar el contrato para redactar un dictamen jurdico o un dictamen legal, o un dictamen jurisprudencial, informelegal, informe jurdico, informe jurisprudencial, entre otros tantos servicios, es decir, esta es la sede para determinar que este tema resulta ser bastante amplio en el estudio del derecho. I.7. OPINION DE SIMN ANDRADE Simn ANDRADE sostiene que: "El que otorga el crdito es el acreedor, y el que lo recibe, es el acreditado". De esta definicin se puede concluir que el acreedor tiene el crdito, mientras que el deudor tiene la deuda, y en todo caso el trmino "acreditado", resulta ser ms propio a la contabilidad, dentro de la cual se utiliza muchos trminos tcnicos, dentro de los cuales podemos citar el caso de "debita" y "acredita", los cuales constituyen trminos contables, que son ampliamente estudiados y manejados por parte de los contadores, que son profesionales en contabilidad, dentro de la cual existe una serie de especialidades. Es decir, la institucin jurdica econmica estudiada no slo puede estudiarse en el derecho, sino tambin en la contabilidad, las cuales constituyen reas del conocimiento con contenido diferente, y consecuencia brindan diferentes enfoques, y si estudiamos ambas es evidente que el conocimiento obtenido ser mayor. La relacin existente entre el acreedor y el acreditado es la relacin jurdica obligatoria, la cual se constituye con una relacin bastante frecuente en el derecho, por ello, la mencionamos, a efecto de motivar estudios importantes dentro del derecho civil, la cual se encuentra conformada por diferentes ramas, siendo algunas de ellas el derecho de obligaciones y el derecho de los contratos, las cuales se erigen como importantes ramas del derecho civil, ubicadas dentro del derecho privado, en el cual el acuerdo de partes o voluntad tiene un amplio margen de aplicacin, sin embargo, este aspecto resulta ser poco conocido por muchos abogados, los cuales tienen por lo general, conocimientos estrictamente legales. I.8. OPINION DEL BANCO CENTRAL DE RESERVA

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Para el Banco Central de Reserva el crdito es: "Toda operacin econmica en la que exista promesa de pago a cambio de algn bien, servicio o dinero, en el futuro. El crdito, al confiar en uncomportamiento futuro del deudor corre un riesgo y adopta formas diversas de garanta". En el crdito se debe tener en cuenta que existe promesa de pago, el cual constituye un tema de vital importancia en el estudio del derecho. Y dejamos constancia que el pago se realiza posteriormente a la celebracin del crdito, conforme hemos precisado anteriormente, y a grandes rasgos podemos afirmar que si el crdito se otorga el ao 2010, es probable que el pago se lleve a cabo o realice el ao 2011, es decir, al ao siguiente, en consecuencia desde el otorgamiento del crdito hasta el pago existe un ao en este caso. Se hace necesario dejar constancia que en las tarjetas de crdito se puede presentar algunos problemas que deben estudiarse con mucho cuidado, por ejemplo cuando una persona hace depsitos en su tarjeta de crdito que excede a su deuda actual, en tal sentido, tendr un saldo a favor y podr hacer retiros de su propio dinero, lo cual no es un crdito, sino que se trata de un retiro de dinero. I.9. OPINION DE CARLOS MARX Carlos MARX sostuvo que: "Se tiene un acto de crdito cuando en el intercambio falta la simultaneidad entre la prestacin y la cuenta de prestacin de bienes, dinero y servicios, una prestacin econmica presente". Este autor resulta ser bastante conocido en la economa, la cual se separa del derecho slo para efectos de estudio. Es decir, resulta para nosotros complejo comentar la misma, la cual utiliza el trmino "intercambio", y se sostiene que falta en el mismo la simultaneidad, por ejemplo, si contrae el crdito en enero se puede pagar en diciembre, y este plazo puede ser mayor o menor, y en este sentido, podemos afirmar que puede ser horas. Adems se debe tener en cuenta que el crdito puede ser de bienes, dinero o servicios, y el segundo de los indicados, como es por cierto, ha merecido pocos estudios en el derecho, pero si ha sido estudiado en las finanzas, la cual constituye una especialidad dentro de la economa.

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Adems se afirma que el crdito es un acto y en esta sede debemos aclarar que este acto al cual se refiere es un acto jurdico, dentro del cual se ubican los contratos, los cuales son actos jurdicos plurilaterales. Por todo lo cual debemos aclarar que el crdito resulta ser propiamente un contrato, el cual es conocido como contrato de mutuo, sin embargo, otros le denominan como crdito. I.10. CDIGO CIVIL PERUANO DE 1984 El artculo 1648 del Cdigo Civil peruano de 1984, el cual est vigente en el derecho peruano, seala que "Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se le devuelva otros de la misma especie, calidad y cantidad". Es decir, segn esta definicin legal, se puede concluir que el mutuo es diferente al crdito y en todo caso primero debe ocurrir el mutuo y luego el crdito, sin embargo, ambos pueden ocurrir al mismo tiempo, lo cual demuestra que en el derecho peruano se encuentra poco difundido este importante tema jurdico. Segn esta definicin no se debe devolver el mismo bien sino otros de la misma especie, calidad y cantidad, lo cual origina una serie de problemas en el derecho contractual, por lo tanto, somos del criterio que el artculo materia de comentario debe ser sustituido a efecto de que regule los supuestos en los cuales se devuelve el mismo bien, por ejemplo en el caso del prstamo de un caballo de carrera, o un caballo de carrera o un perro con pedigr, por lo tanto, debemos dejar constancia que no se puede redactar un cdigo de una manera apresurada, sino que para redactar dicho cuerpo normativo se requiere mucho cuidado, y en consecuencia se lo debe crear con paciencia y con el tiempo necesario para ello. I.11. CDIGO CIVIL PERUANO DE 1936 El artculo 1573 del (complemento por Ley N 23327) del Cdigo Civil peruano de 1936 sealaba que "Por el mutuo una persona entrega a otra cierta cantidad de dinero o de cosas que se consumen por el uso con la obligacin de la segunda de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. Tratndose de prstamos de dinero a plazo no menor de un ao, las partes podrn convenir por escrito, que el importe dado en mutuo y sus saldos, se reajusten con el ndice correspondiente conforme a lo previsto en el artculo 1581".

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En cuanto al primer prrafo debemos dejar constancia que se incurre en el mismo error del cdigo civil peruano de 1984, por lo tanto, debemos dejar constancia que no siempre se devuelve otro bien, sino que algunas oportunidades se devuelve el mismo bien, por ejemplo en el caso de prstamo de vehculos. Por lo tanto, la norma estudiada debe remozarse, a efecto de solucionar el problema creado, por parte de una norma legal que no ha sido redactada con el debido cuidado, lo cual constituye un problema para los agentes econmicos, los cuales se desenvuelven con esta norma que le genera muchos problemas e inconvenientes. I.12. COMENTARIO SOBRE EL CODIGO CIVIL ESPAOL En el Cdigo Civil espaol de 1889, el cual se encuentra vigente regula en forma conjunta dos tipos de prstamo que son los siguientes:

1) Comodato. 2) Simple prstamo.

Lo cual demuestra que este cdigo estudiado contiene una regulacin mas adecuada para un tema importante. El comodato es poco estudiado dentro del derecho peruano, y es poco utilizado, lo que no ocurre en el otro contrato, es decir, el simple prstamo o crdito es bastante utilizado, el cual tambin es conocido con otra denominacin, como es por cierto el crdito. I.13. COMENTARIO SOBRE EL CODIGO CIVIL PERUANO En el Cdigo Civil Peruano de 1984 se regula el mutuo y el comodato, en forma totalmente separada y autnoma. Lo cual hace que la interpretacin se constituya en este caso como algo demasiado complejo, porque los costos de informacin resultan ser demasiado altos, los cuales abarcan o comprenden a los costos de transaccin, entre otros tantos. I.14. OPINION DE JULIEN BONNECASE Para Julien BONNECASE el Cdigo Civil francs de 1804, el cual es conocido como Cdigo Napolen, distingue tres clases de prstamos:

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1. Prstamo de uso o comodato; 2. Prstamo de consumo o mutuo; y 3. Mutuo con inters". Esto sirve para comprender que el comodato es diferente al mutuo, y que el ltimo de los citados es de dos clases que son las siguientes:

1. Con intereses. 2. Sin intereses.

I.15. COMODATO Adems el artculo 1728 del Cdigo Civil Peruano de 1984 precisa que: "Por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva". Por lo tanto, podemos afirmar que el mutuo puede ser con intereses o sin intereses, pero el comodato siempre es a ttulo gratuito. I.16. CODIGO CIVIL ARGENTINO El artculo 2240 del Cdigo Civil argentino, conocido como Cdigo de VELEZ, cuyo autor fue VELEZ SARSFIELD, seala que: "Habr mutuo o emprstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta ltima est autorizada a consumir, devolvindole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad". El cdigo sustantivo estudiado, como es por cierto el cdigo civil argentino digamos que cuida no incurrir en el problema de redaccin que tiene su similar peruano, como es por cierto el cdigo civil peruano de 1984. I.17. DIFERENCIAS ENTRE EL MUTUO Y EL COMODATO Es decir, existen diferencias entre el mutuo y el comodato las cuales han sido estudiadas por la doctrina, en tal sentido, Max ARIAS SCHREIBER PEZET, Carlos CARDENAS QUIROS, Angela ARIAS SCHREIBER M. y Elvira MARTINEZ COCO, precisaron que

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"Las diferencias son notorias. En el mutuo el prstamo se refiere a bienes consumibles y fungibles, mientras que el comodato solo cabe respecto de bienes no consumibles y en su caso fungibles. Fuera de ello, en el mutuo se produce la traslacin de dominio del bien (Exgesis Tomo II, actualizacin, pgina 284, artculo 1654), mientras que en el prstamo de uso no existe dicha traslacin y el comodatario est obligado a devolver el mismo bien que recibi salvo los casos anormales en que se haya perdido o destruido". Diferencia que debe ser estudiada en forma bastante cuidadosa a efecto de permitir un conocimiento y aprendizaje mas adecuado para estos tiempos. I.18. CONCLUSION Por todo lo cual, el crdito puede ser entendido como deuda o prstamo o mutuo. Sin embargo, algunos abogados distinguen el mutuo del crdito, lo cual dejamos constancia, para que se tenga en cuenta que se trata de un tema debatible, sobre el cual se ha publicado escasas investigaciones en el derecho peruano, que estudien en forma integral el tema en mencin. 2. ANTECEDENTE En el derecho romano antiguo ya existi el crdito, lo cual surgi dentro del derecho civil, pero no dentro del derecho comercial, empresarial ni corporativo, porque estas ltimas no existieron en dicho tiempo. 3. NATURALEZA JURIDICA El crdito tiene como naturaleza jurdica la de ser un contrato, es decir, se trata de un acto jurdico patrimonial. Adems consiste en contraer una obligacin, la cual puede ser de diferentes tipos, clases o variedades. Derecho del consumidor IV.1. GENERALIDADES El derecho del consumidor protege a los consumidores y usuarios, abarcando entre otros temas a los solicitantes de crditos y deudores, y dentro de los acreedores podemos citar el caso de los bancos, sin embargo, no son los nicos casos. En el Congreso de la Repblica del Per existen 22 comisiones legislativas, siendo una de las mismas la "Comisin de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Pblicos", la cual

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esta conformada por 15 congresistas, presidiendo la citada, la congresista Alda Mirta LAZORIOS DE HORNUNG, y dentro de los miembros de dicha Comisin se encuentra el congresista Yonhy LESCANO ANCIETA, entre otros. El Decreto Legislativo 1033, es el Decreto Legislativo que aprueba la Ley

de Organizacin y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de laCompetencia y de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, publicado el 25-06-2008, cuya norma establece en su artculo 1 que se encuentra adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros. En los procesos sobre proteccin al consumidor, las instancias son: Primera instancia administrativa: Comisin de Proteccin al Consumidor. Segunda y ltima instancia administrativa: Salas del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual. Poder judicial: Proceso contencioso administrativo. IV.2. EVOLUCION NORMATIVA PERUANA En la legislacin peruana la evolucin normativa ha sido la siguiente: IV.2.A. CONSTITUCION POLITICA PERUANA DE 1979 El artculo 110 establece que el estado defiende el inters de los consumidores. IV.2.B. DECRETO SUPREMO 036-83-JUS DEL AO 1983 Este decreto supremo estableca normas extraordinarias respecto de la defensa del consumidor y en el mes de junio de 1984 se le dio fuerza de ley, lo cual constituy un gran avance segn algunos, porque las leyes tienen mayor jerarqua que los decretos supremos, lo cual se encontraba establecido en el artculo 236 de la constitucin poltica peruana de 1979 vigente en dicho tiempo y tambin se encuentra establecido en la constitucin poltica peruana de 1993, vigente en la actualidad, y adems este tema es estudiado ampliamente por la tcnica legislativa, la que se utiliza para legislar. IV.2.C. DECRETO LEGISLATIVO 716 DE 1991 Se aplicaba su artculo 24 al presente tema, el cual fue modificado por el D. Leg. 807 publicado el 1804-96. En el caso del prepago se le reducan los intereses.

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IV.2.D. CONSTITUCION POLITICA PERUANA DE 1993 El artculo 65 establece que el estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. IV.2.E. DECRETO SUPREMO N 039-2000-ITINCI TUO del Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor, (vigente hasta el 26-06-2008). Publicado 11-12-2000. Se aplicaba su artculo 24, el cual estableca reduccin de intereses en el caso de pronto pago. IV.2.F. RESOLUCIN N 001-2006-LIN-CPC/INDECOPI Los lineamientos de Proteccin al Consumidor establecen las pautas que, sin

tener carcter vinculante, orientan a consumidores y proveedores sobre los criterios de interpretacin de las normas de proteccin al consumidor en la aplicacin a los diferentes casos que se presentan ante la Comisin. IV.2.G. DECRETO LEGISLATIVO N 1045 Ley Complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor (vigente del 27-06-2008 al 30-01-2009). Publicado en el diario oficial El Peruano el 26-06-2008. Modific el artculo 24 del decreto supremo 039-2000-ITINCI. Estableca reduccin de intereses en el caso de pronto pago. IV.2.H. DECRETO SUPREMO N 006-2009-PCM Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema de Proteccin al Consumidor (vigente desde el 31 de enero de 2009). Publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de enero de 2009. Esta norma se encuentra vigente en el derecho peruano. Se aplica su artculo 24, el cual establece que se reducen los interese en el caso del pronto pago. IV.2.I. ANTEPROYECTO DE CODIGO DE CONSUMO PUBLICADO EL 18-10-2000 Estableci en su artculo 7 el derecho del consumidor al pago anticipado en toda operacin de crdito. IV.2.J. PROYECTO DE LEY 3954-2009-PE (2010)

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Segn su artculo 7, 73 y 83, podra renunciarse a los beneficios del prepago, lo cual ha motivado cierta reaccin. IV.3. LEGISLACION EXTRANJERA IV.3.A. LEGISLACION ARGENTINA La Ley de proteccin del consumidor argentina, Ley 24240, expedida en Buenos Aires, el 22 de Septiembre de 1993, publicada en el BOLETIN OFICIAL, el 15 de Octubre de 1993, establece en su artculo 36 lo siguiente: "ARTCULO 36.- Requisitos. En las operaciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios deber consignarse, bajo pena de nulidad: el precio de contado, el saldo de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa de inters efectiva anual, la forma de amortizacin de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total financiado a pagar. El Banco Central de la Repblica Argentina adoptar las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdiccin cumplan, en las operaciones de crdito para consumo, con lo indicado en esta ley". IV.3.B. LEGISLACION ESPAOLA Artculo 51 de la constitucin espaola establece que los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios. Real decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratacin con los consumidores de prstamos o crditos hipotecarios y de servicios de intermediacin para la celebracin de contratos de prstamo o crdito. Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crdito al Consumo (publicada el 25-03-1995). Establece en su artculo 10 que no se puede exigir intereses no devengados en el caso de reembolso anticipado. IV.3.C. LEGISLACION CHILENA La Ley 19496, establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores, publicada el 07-03-1997, la cual establece en su artculo 38 que: "Los intereses se aplicarn solamente sobre los

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saldos insolutos del crdito concedido y los pagos no podrn ser exigidos por adelantado, salvo acuerdo en contrario". IV.3.D. LEGISLACION ECUATORIANA El artculo 92 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Ecuador dispone que la ley establecer los procedimientos de defensa del consumidor. La Ley 2000-21, que contiene la Ley orgnica de defensa del consumidor, establece en su artculo 48 que en caso de pago anticipado los intereses se pagan nicamente sobre el saldo pendiente. El reglamento general a la ley orgnica de defensa del consumidor publicada en el suplemento del registro oficial N 116 del 10-07-2000, establece en su artculo 44 que: "A fin de permitir la transparencia en las operaciones de crdito, conforme lo dispone el artculo 47 de la ley, en el recibo de cada pago parcial deber constar el desgloce de la parte que corresponde al capital y aquella que se refiere a intereses, adems de todos los recargos adicionales". IV.3.E. LEGISLACION URUGUAYA El inciso "b" del artculo 15 de la Ley N 17.250, de Defensa del Consumidor establece que "El proveedor deber informar, en todas las ofertas, y previamente a la formalizacin del contrato respectivo: b) En las ofertas de crdito o de financiacin de productos o servicios, el precio de contado efectivo segn corresponda, el monto del crdito otorgado o el total financiado en su caso, y la cantidad de pagos y su periodicidad. Las empresas de intermediacin financiera, administradoras de crditos o similares, tambin debern informar la tasa de inters efectiva anual". Presupuesto de la superintendencia de Banca y Seguros La Superintendencia de Banca y Seguros peruana cumple un papel importante o protagnico en los crditos financieros otorgados en el derecho peruano, motivo por el cual estudiaremos un tema referido a dicha institucin jurdica, como es por cierto su presupuesto, estudio que esperamos cumpla el papel para el cual es redactado, como es difundir el derecho peruano, dentro del cual estos temas se encuentran poco estudiados y poco difundidos, lo cual determina que la doctrina aporte poco al desarrollo del derecho bancario y financiero, lo cual constituye la causa de muchos problemas de muchos problemas existentes en la actualidad.

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En este caso se aplica el artculo 373 y 374 de la ley de bancos, los cuales estableciendo el primero de dichos artculos, que el presupuesto de la Superintendencia ser aprobado por el Superintendente de Banca y Seguros, quien tendr a su cargo la administracin, la ejecucin y el control del mismo, y ser cubierto mediante contribuciones trimestrales adelantadas a cargo de las empresas supervisadas. Y en el segundo prrafo del mismo artculo se establece que la Contralora General tendr a su cargo el control de la ejecucin presupuestal de la Superintendencia. Por lo tanto, muchas personas consideran que esta norma es inadecuada, porque los propios supervisados, osea las entidades del sistema financiero, como bancos y otros, son los que cubren el presupuesto del rgano supervisor, como es la Superintendencia de Banca y Seguros, lo cual puede originar diversos problemas en la aplicacin del derecho bancario a los operadores jurdicos, lo cual es un poco preocupante. Ttulo valor incompleto Para garantizar el pago del crdito, en algunos supuestos se emite ttulos valores, los que en algunos supuestos se encuentran incompletos, y en los cuales se aplica el artculo 10 de la ley de ttulos valores, el cual establece en su numeral 10.1, que para ejercitar cualquier derecho o accin derivada de un ttulo valor emitido o aceptado en forma incompleta, ste deber haberse completado conforme a los acuerdos adoptados. En caso contrario, el obligado podr contradecir conforme al Artculo 19 inciso e). Adems debemos precisar que el artculo citado inicialmente contiene otras reglas, las cuales han sido modificadas por el artculo nico de la Ley N 29349 publicada el 22 abril 2009. VII. DEFENSOR DEL CLIENTE FINANCIERO VII.1. DOMICILIO El defensor del cliente financiero tiene como domicilio la Calle 41 N 975 Corpac San Isidro (Lima). VII.2. DENUNCIAS El Mximo reclamo puede ser por un monto de $ 20,000.00 dlares americanos. Los clientes de las entidades financieras pueden dirigirse al defensor cuando estimen que un contrato, operacin o servicios de las segundas hayan recibido un tratamiento negligente, incorrecto o no ajustado a derecho.

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Previamente el cliente debe agotar las instancias de solucin ante la entidad financiera, en la plataforma de atencin al usuario como rea encargada de atender reclamos en las entidades financieras. Si el cliente no estuviese satisfecho con la solucin de su reclamo o si en 30 das calendario no presentado el reclamo no fue atendido. Los requisitos de las denuncias son:

1) Por escrito. 2) Firmados por el usuario afectado. 3) Nombre. 4) Apellidos. 5) Nmero de DNI, u otro que acredite fehacientemente la identidad del reclamante. 6) Domicilio. Telfono de contacto. Informacin sobre el reclamo que el defensor establezca.

Pueden ser enviados a un apartado de correo exclusivo del defensor. VII.3. TRAMITE El plazo para presentar el reclamo es un ao desde el da en que se hubiese descubierto el hecho o hechos determinantes del reclamo y siempre antes de tres aos desde la produccin de los mismos. Si se presenta fuera de plazo se rechaza de plano. Cualquier entidad financiera puede someter a la consideracin y resolucin del Defensor cuando puede reclamarse. Recibido el reclamo el Defensor determina si es competente. Si no es competente deniega su admisin a trmite. Si debe conocer datos que debe facilitarle la entidad quejada, el defensor remitir el reclamo a la misma.

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El defensor puede proponer un arreglo amistoso. Plazo para dictar resolucin: 2 meses desde el da que entr a su oficina. Puede ser ampliado por un plazo similar. Las resoluciones del defensor que decida deben ser motivadas. Debe tener en cuenta:

1) Las normas jurdicas aplicables. 2) Los usos del comercio. 3) Buena prctica bancaria.

El cliente no est obligado a aceptar la resolucin del Defensor del cliente. Si la aceptase debe comunicarlo en 15 das calendario, si vence este plazo y no comunica se entiende que rechaza. La aceptacin ir acompaada de renuncia expresa a otra accin declamatoria de cualquier ndole. Las entidades financieras estn obligadas a aceptar esta resolucin. La cual indicar el plazo para que la entidad cumpla. El plazo ser mximo tres meses, salvo circunstancias del caso. Cuando el cliente presente reclamo se abstiene de cualquier otra accin VII.4. PORCENTAJE EN LOS RESULTADOS DE ESTAS DENUNCIAS Los resultados de estas denuncias son en el siguiente porcentaje:

1) A favor de la entidad financiera: 20% 2) A favor del consumidor: 80%.

Clases de crditos Otro tema que merece ser desarrollado dentro del crdito, son sus diversas clases, dentro de las cuales podemos citar el crdito mobiliario, inmobiliario, hipotecario, prendario, con garanta mobiliaria, con garanta incorporal, personal, comercial, empresarial, corporativo, vehicular, con garanta, sin garanta, blandos, duros, con intereses, sin intereses, con altos intereses, con bajos intereses, con garanta real, con garanta personal, entre otros tantos, es decir, existen diversos tipos o clases de crditos, sobre los cuales hemos buscado informacin, pero no hemos podido encontrar, lo cual trae como consecuencia que sea un tema poco estudiado, ya que por lo general, las publicaciones son

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comentarios de normas vigentes y no contienen propuestas legislativas, las cuales constituyen importantes aportes, no slo a la doctrina, sino tambin a la ley o legislacin o normas legales, entre otras tantas fuentes, partes, elementos o componentes del derecho. IX. CREDITO CON GARANTIA INMOBILIARIA El crdito con garanta inmobiliaria es un tipo o clase o variedad de crdito, el cual puede ser definido como el "crdito concedido u otorgado, pero que tiene la caracterstica adems, de encontrarse garantizado o respaldado el pago con un inmueble, el cual es un tipo de bien, conforme a la clasificacin de bienes, prevista en el Cdigo Civil peruano de 1984, dejando constancia que en dicha clasificacin existen dos clases de bienes, como son bienes muebles y los bienes inmuebles. El tipo de crdito estudiado tiene mucha importancia dentro del derecho inmobiliario, porque los crditos inmobiliarios son bastante importantes en el estudio del derecho y en la prctica. Y tratndose de inmuebles se debe estudiar el derecho inmobiliario, la cual constituye una importante rama del derecho y disciplina jurdica que se dedica al estudio de los inmuebles y desde cierto enfoque forma parte delderecho civil, mientras que desde otro enfoque forma parte del derecho registral, las que son disciplinas jurdicas a las cuales hemos orientado diversas publicaciones, dentro de las cuales se encuentra el "Tratado de Derecho Registral y Notarial", cuyo autor es el mismo del presente artculo. Es decir, en el derecho peruano existen pocos libros sobre el derecho inmobiliario, motivo por el cual muchos abogados y juristas prefieren estudiar en esta rama del derecho la doctrina extranjera, dentro de la cual podemos citar a la doctrina europea dedicada al estudio del derecho inmobiliario. Dejando constancia que la doctrina es slo una de las 25 fuentes del derecho, las cuales hemos estudiado en otra sede, el que es un tema poco conocido y poco estudiado, y las pocas o escasas publicaciones del mismo son slo o abarcan slo sobre algunas fuentes del derecho, es decir, este tema ha merecido pocas publicaciones adecuadas. Tambin debemos precisar que los crditos con garanta inmobiliaria, se encuentran conformados por dos instituciones, las cuales son el crdito y la garanta inmobiliaria, la cual es por cierto en muchos casos la hipoteca, pero tambin puede un anticresis, o un derecho de retencin, y stos tres ltimos constituyen derechos reales de garanta, derechos reales accesorios, o derechos reales secundarios. La primera y segunda denominacin se encuentran bastante difundidas y conocidas dentro del derecho peruano, pero la ltima no es conocida en el derecho peruano, sino en el derecho extranjero.

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Conclusiones Luego de haber desarrollado el crdito, hemos llegado a algunas conclusiones las cuales transcribimos a continuacin, y esperamos sean del agrado de todos los lectores, al igual que todos los investigadores, no slo jurdicos:

I) El crdito constituye una importante institucin, instrumento y herramienta, no slo jurdica, la cual est orientada a que el mercado sea mas gil y que se celebren mayor nmero de actos comerciales, dentro de los cuales podemos citar el caso de la compraventa, arrendamiento,arrendamiento financiero, know how, arrendamiento de empresas, franquicia, transferencia de participaciones, transferencia de acciones, es decir, el crdito no slo se utiliza en los contratos civiles, sino tambin en otros tipos de contratos, dentro de los cuales podemos citar el caso de los contratos comerciales o mercantiles, empresariales, corporativos, asociativos, entre otros tantos tipos de contratos. Y esperamos que el crdito se aplique dentro de poco al mercado de valores, para lo cual se debe introducir un marco legal adecuado dentro del derecho burstil peruano, lo cual generara que se utilice mas el mercado referido, que en el derecho peruano slo tiene un desarrollo reducido, lo que viene generando abundantes problemas a los inversionistas, lo cual se demuestra en que la Conasev slo tiene oficina en la ciudad de Lima, que es lacapital de la repblica, pero no en otras ciudades, lo cual frena el desarrollo y crecimiento del mercado estudiado, como es por cierto el mercado de valores, y en este sentido, esperamos que a la brevedad se aprueben normas legales en el estado peruano para que exista oficinas de la Conasev en todos los departamentos, lo cual incentivar favorablemente el crecimiento del mercado estudiado, dentro del cual esperamos que se llegue a utilizar el crdito, sobre todo en el mercado burstil de acciones y en menos volumen en el mercado burstil de bonos, dejando constancia que las primeras son capital de renta variable, mientras que los segundos constituyen capital de renta fija, ya que los accionistas no pueden saber con exactitud cual ser el resultado y las utilidades en el presente ejercicio, ocurriendo lo contrario en el caso de los bonistas, los cuales si saben el monto de ganancias que les otorgarn todos y cada uno de los bonos, porque cuando se emite stos se debe determinar el margen de utilidad de cada uno de ellos, es decir, los inversionistas burstiles deben manejar conocimientos de finanzas y de derecho burstil, como son los indicados, los que son bastante elementales, por ello, debemos precisar que son conocidos ampliamente por los abogados especialistas en mercado de valores. Sin embargo, algunos estudiantes de derecho desconocen estos temas en el estado peruano, por ello, las

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universidades peruanas deben capacitar a sus alumnos en estos temas, los cuales deben ser agregados a la currcula, de tal manera que sea un curso obligatorio el derecho burstil y opcional el curso de finanzas en los estudios de pregrado de todas las facultades de derecho de las universidades peruanas. Y los centros de estudio no universitarios deben organizar diplomados sobre esta materia para que sus alumnos conozcan estos temas de una manera integral, no slo con un enfoque acadmico, sino que tambin se debe tener contacto con la parte aplicativa.

II) La institucin estudiada, como es el crdito, no slo debe ser abarcada en el derecho, sino tambin en la economa, y en este sentido, con la referida se busca que el mercado sea mas amplio, lo cual traera como consecuencia que exista mayor recaudacin tributaria, mayores puestos detrabajo, mayor nmero de contratos celebrados, mayor nmero de parques industriales, mayor nmero de sucursales, mayor nmero de agencias, mayor nmero de concentraciones empresariales, mayor nmero de aumentos de capital, mayor nmero de desconcentraciones empresariales, mayor nmero de licencias de funcionamiento concedidas, mayor nmero de garantas celebradas, mayor nmero de industrias, mayor nmero de empresas, mayor nmero de contratos de financiamiento, dentro de los cuales podemos citar el caso del leasing, factoring, titulizacin de activos, resecuritizacin, reresecuritizacin, rereresecuritizacin, entre otros tantos tipos de estos contratos.

III) Existen abundantes definiciones sobre el crdito, las cuales hemos citado y comentado en la presente sede, que no slo son aportadas por el ordenamiento jurdico, sino tambin por la doctrina. Dejando constancia que sta ltima, al igual que el ordenamiento jurdico se constituyen como fuentes, partes, elementos, o componentes del derecho, cuyo estudio se encuentra bastante desarrollado, sin embargo, el primero ha sido mas estudiado hasta estos tiempos, y esperamos que esto se modifique a efecto de conocer mas ampliamente el crdito, y en este sentido, se debe conocer la jurisprudencia, ejecutorias, y dems fuentes del derecho que definan el crdito.

IV) El crdito no slo es estudiado dentro del derecho, sino tambin en la economa, entre otras reas del conocimiento humano, las cuales slo se separan o dividen para efectos de estudio, lo que dejamos constancia para promover, incentivar o facilitar los estudios de la institucin estudiada, como es el crdito, pero no slo con enfoques legales, sino tambin con enfoques econmicos, y adems pueden realizarse o efectuarse otros tipos de estudios, dentro de los cuales podemos citar el caso de los estudios sociolgicos, polticos, pedaggicos, de administracin, contables, entre otros tantos, es decir, constituye esta la oportunidad para dejar constancia que el crdito no slo

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debe ser estudiado dentro de la ley, ni slo dentro del derecho, sino tambin en otro tipo de estudios.

V) Para algunos autores el crdito es un contrato, pero para otros es la ejecucin del mutuo, es decir, digamos que para estos ltimos seran dos instituciones diferentes que ameritan ser estudiadas en forma o manera completamente separadas, para permitir un estudio, conocimiento y difusin mas adecuada en el estudio del derecho.

VI) Otro aspecto que queremos precisar es el caso de los crditos con garanta inmobiliaria, los que estn referidos o contienen dos actos, como son: 1) el crdito, y 2) la garanta inmobiliaria. Los cuales se separan para efectos de estudio, en este orden de ideas el primero se estudia en el curso de contratos, mientras que el segundo es estudiado dentro de los cursos de derechos reales, derechos reales de garanta y garantas, es decir, cada uno de los mencionados es estudiado dentro de una materia diferente, que en este caso son ramas del derecho, es decir, nos estamos refiriendo al curso de contratos y al curso de derechos reales, o derechos reales de garanta o garantas, respectivamente.

VII) El crdito es un acto no registrable hasta estos tiempos en el derecho peruano, pero con el tiempo esperamos que se convierta en un acto registrable, a efecto de permitir que el registro garantice la validez de este contrato a bajos costos, es decir, para que se reduzcan los costos de transaccin en el crdito, lo cual traer como consecuencia que el mercado sea mas confiable y debemos precisar que el registro en este caso slo debera controlar la validez y capacidad del acto, al igual que el cumplimiento de las formas, del crdito, es decir, no se calificara la capacidad de pago, ni tampoco si la garanta o garantas son eficientes o no lo son, antecedentes crediticios, sino que la calificacin estara centrada en otros aspectos, todo lo cual traera como consecuencia que exista mayor progreso del registro, en un medio en el cual el mercado necesita o requiere mayores garantas y de esta manera se podra solicitar en este caso slo la inscripcin del crdito, o la inscripcin de la garanta, o de ambas, pero respecto a la parte operativa requiere estudios acuciosos a efecto de determinar la misma, como podra ser otro registro, es decir podra ser un registro de contratos para los crditos, y aprovechamos la sede para precisar que no slo se debera registrar crditos, sino tambin algunos otros contratos, como la fianza y el seguro. Para lo cual se debe hacer derecho comparado, dentro del cual se ubica la comparacin jurdica, entre otras instituciones del mismo, sin embargo, no es ni constituye la nica, sino que adems existen otras que hemos estudiado en otras sedes.

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VIII) Adems debemos precisar que las normas peruanas del derecho del consumir, reprimen el otorgamiento de crditos en el estado peruano, es decir, lo desincentivan o en otras palabras, incentivan que no se otorgue crditos en el mismo, por lo tanto, estas normas referidas deben ser materia de ciertos correctores legales, lo cual permitir agilizar el trfico comercial en el derecho peruano, el que regula y estudia a la economa. Y de esta forma esperamos que exista mayor crecimiento econmico y mayor crecimiento empresarial en la Repblica del Per. Dejando constancia que los correctores legales mencionados deben consistir en aprobar una ley que simplifique la celebracin de contratos de crditos (entre otros contratos) en Per, es decir, se debe estudiar la manera de simplificar el derecho empresarial peruano, para que exista mayor riqueza en el derecho peruano, lo cual es buscado no slo por el derecho, sino tambin por la economa, la cual ha sido estudiada y tomada en cuenta por parte de algunos abogados que han publicado sobre el anlisis econmico del derecho, que es un mtodo de interpretacin o mtodo deinvestigacin, sobre el cual hemos publicado artculos jurdicos y un libro, con los cuales se ha buscado aportar al estudio de dicha materia, de la cual se hace pedagoga jurdica en algunas universidades y en otros centros de estudio. Debemos agregar que hemos referido correctores legales, pero no slo estos son necesarios o indispensables en el mercado peruano, sino en general se necesitan correctores jurdicos, para evitar que los operadores jurdicos malogren la labor que para dicho tiempo ya haya llevado a cabo los legisladores, es decir, se debe buscar un cambio de ciento ochenta grados en el crdito, para lo cual se necesita el compromiso de todos, dentro de los cuales podemos citar el caso de jueces, fiscales, registradores pblicos, ejecutores coactivos, legisladores, abogados, profesores, secretarios de juzgado, entre otros tantos. Un aspecto que debe tenerse en cuenta es que los otorgantes de crditos no deben abusar en contra de los deudores y adems no se necesitan muchas normas, porque existe otra institucin jurdica que ya se ocupa de este tema en forma genrica, como es por cierto la prohibicin del ejercicio abusivo del derecho, la cual se encuentra consagrada en el ttulo preliminar del cdigo civil peruano de 1984.

Con estas conclusiones esperamos aportar algo a favor del desarrollo de la economa peruana, la que en estos tiempos ha mejorado, lo cual queda demostrado porque hace diez aos el ingreso per cpita era menos de la tercera del que corresponde al presente ao, y en este sentido, esperamos que la presente informacin alcance adecuada difusin para que la economa peruana contine creciendo, gracias a medidas polticas adecuadas, dentro de las cuales podemos citar el caso de facilitar, impulsar, incentivar y premiar la construccin de viviendas en el estado peruano, lo cual se constituye

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como una de las causas directas del crecimiento empresarial y crecimiento econmico existentes en Per, lo que ha originado que algunos capitalistas cuyos capitales se encontraban fuera de nuestro pas, hayan preferido el estado peruano para invertir, en lugar de hacerlo en otros pases, es decir, queda demostrado que el derecho peruano brinda seguridad jurdica, la cual es una garanta para la economa peruana, an en el caso de capitales extranjeros, sin embargo, consideramos importante dejar constancia que en el derecho peruano se deben aplicar correctores para simplificar total y completamente la inversin de capitales extranjeros en el estado peruano, porque

la constitucin poltica peruana de 1993, consagra la igualdad ante la ley, lo que no se respeta en el derecho peruano, porque se ha establecido varios procedimientos y reglas, aprobadas en normas inconstitucionales peruanas que consagran varios trmites adicionales para capitales extranjeros que llegan al estado peruano, las que impiden el desarrollo peruano, pero an as el mercado peruano contina creciendo y, es apto y adecuado para invertir, dentro del cual el crdito cumple un papel fundamental y trascendental, y por ello lo hemos estudiado en diversas sedes, como la presente. II.5. QUINTA PARTE Generalidades Este tema debe ser estudiado con mucho cuidado por que abarca a temas jurdico econmicos, sociales y polticos, entre otros tantos, por ejemplo se debe tener en cuenta adems a la administracin no slo del sector privado, sino tambin del sector pblico, lo que genera una serie de consecuencias para el presente trabajo de investigacin. En algunas maestras se estudia sociologa del derecho, al igual que las otras disciplinas o reas del saber mencionadas anteriormente, y en este orden de ideas es claro y evidente que con estas herramientas se puede conocer el problema y publicar sobre el mismo con mayores elementos de juicio, lo cual demuestra que estos temas estudiados deben ser materia de profunda reflexin no slo en el derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero, con lo cual es claro que debe estudiarse estos temas con mucho cuidado a efecto de brindar enfoques completos y no parciales sobre los indicados, porque los mismos son interdisciplinarios. O en todo caso abarcan a las fuentes del derecho, las cuales no son tres, ni ocho, sino son mas de 25, las cuales deben ser estudiadas en una sede mas apropiada y en todo caso las hemos estudiado en nuestra publicacin intitulada "Enseanza del Derecho Comparado", la cual es muy importante en el estudio del derecho y sobre todo del derecho comparado.

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Introduccin Debemos destacar que todo trabajo de investigacin debe tener introduccin, lo cual permitir brindar mejores elementos de juicio sobre el tema estudiado, el cual en este caso es las garantas y el crdito, los cuales mas propiamente son dos, como son por cierto, los indicados, y en este sentido, esperamos que todos podamos conocer y dominar estos temas, lo que traer como consecuencia que el derecho evolucione, y de esta manera se pueda contribuir con este importante tema jurdico, que es materia de estudio, el que debe alcanzar mbito nacional y extranjero no solamente, sino tambin extranjero y comparado, por ejemplo podemos comparar el mercado peruano con el mercado estadounidense, y en este sentido es claro que el ltimo de los mencionados tiene estas instituciones jurdicas mas desarrolladas, como son por cierto el crdito y las garantas, las que deben ser materia de estudio en forma bastante cuidadosa, lo que debe generar obligatoriamente otros trabajos de investigacin, los que en el mejor de los casos se publicarn en distintos medios del estado peruano y del extranjero. Si un abogado conoce estos temas podr tener una idea mas adecuada del tema estudiado y si un abogado no conoce ni estudia estos temas no podr tener conocimiento sobre estos temas, lo que en todo caso, no est limitado a escenarios acadmicos. Los acadmicos segn la doctrina uniforme es claro y evidente que son los tericos, los cuales en el mejor de los casos llegan a publicar artculos,manuales y en algunos casos incluso tratados, pero adems debemos tener en cuenta que los trabajos de investigacin no son slo aplicando el mtodo dogmtico, sino tambin otros mtodos, dentro de los cuales podemos citar el mtodo funcionalista, el cual consiste en tener en cuenta la dolorosa realidad, la que en este caso aplicando al derecho peruano, podemos afirmar que en el estado peruano existe poco crdito y pocas garantas eficientes, todo por contar con una deficiente regulacin en estos temas, lo que trae como consecuencia que el crdito sea muy costoso y de esta forma pocas personas pueden acceder al mismo, lo que genera una serie de problemas a la economa peruana y un poco a la economa internacional, ya que sta cuando se toma en cuenta al estado peruano, es muy reducida, es decir, para ser mas claros existe pocos crditos internacionales y pocas garantas internacionales relacionadas al mercado peruano. Por ejemplo crdito que se otorgue desde Espaa a empresas peruanas, o desde China hasta empresas ubicadas en Per, o desde Per hasta empresas ubicadas en Argentina, siendo ste ltimo un estado compuesto, lo que no ocurre en el derecho peruano, porque el mismo es un estado unitario y simple, es decir, en todo el estado rige exactamente la misma legislacin, lo que no ocurre en los

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estados compuestos, por que en los mismos la repblica o pas se encuentra conformada por varios estados y cada uno de stos cuenta con diferente legislacin, como ocurre por ejemplo en el caso del derecho argentino y estadounidense. Supuesto en el cual los costos de transaccin se incrementan porque aumentan los costos de informacin, ya que cada estado tiene diferentes normas, sin embargo, tienen la ventaja que sus normas son mas adecuadas a cada parte del territorio del pas materia de estudio. Motivo por el cual algunos abogados y socilogos son del criterio que el estado peruano deje de ser estado simple y pase a ser estado compuesto, lo cual debe generar el debate no slo en la ciudad de Lima, sino en todo el estado peruano. Y an as, es decir, an en el caso que el estado peruano se convierta en estado compuesto es claro y evidente que cada departamento tiene una realidad social distinta, y para muestra se debe tener en cuenta las comunidades campesinas y nativas, en las cuales casi siempre existe una economa muy incipiente y sus costumbres son diferentes, e incluso se habla de justicia comunal, lo que casi nunca se aplica en las ciudades importantes. Es decir, el derecho se debe adecuar a la realidad social y no sta ltima se debe adecuar al primero. Si bien esto ocurre en el caso de las garantas, no sucede lo mismo en el derecho penal y sancionador, por que en los mismos se impone el estado sobre los ciudadanos, lo cual se lleva a travs de los rganos jurisdiccionales del poder judicial. En tal sentido podemos estudiar el delito de estelionato, por gravar como propios los bienes ajenos, el cual es un tipo legal, que merece estudios por parte de los diferentes autores, no slo en el derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero, y lo mismo ocurre en el derecho internacional y en el derecho comparado, siendo ste de tres tipos, que son los siguientes, nacional, extranjero e internacional. En esta sede desarrollaremos las garantas y el crdito, siendo adecuado que se estudien en forma conjunta y quiz en forma separada para aislar conocimientos, en todo caso el derecho es slo uno y se divide en ramas jurdicas y disciplinas jurdicas, las cuales son muy importantes en el estudio de estos temas. Por ejemplo: se debe tener en cuenta el derecho empresarial, comercial y corporativo, societario, cambiario, cooperativo, civil, procesal civil, penal, procesal penal, urbanstico, entre otras tantas, lo que debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas y en este sentido es claro que todos debemos ser conocedores del tema estudiado, lo cual es muy importante en el estudio del derecho.

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Si un abogado conoce estos temas es claro que tendr conocimientos tiles en el estudio del derecho, pero si no conoce los indicados es claro y evidente que no tendr conocimientos importantes para las distintas fuentes del derecho, dentro de las cuales podemos citar el caso de la ley, jurisprudencia, y otras 25, las cuales son las partes o elementos del derecho, lo que debe merecer estudios por parte de los tratadistas y en este sentido es importante o resulta importante que todos conozcamos las indicadas fuentes, y en la doctrina alcanzan para casi todos cerca de cinco, lo que debe merecer estudios por parte de los tratadistas. Cuando se estudia el crdito, debe estudiarse que no slo puede existir el primero de los indicados, respecto de dinero, sino tambin de otros bienes, como es el caso de sillas, autos, casas, terrenos, estadios, entre otros tantos, lo que debe ser materia de estudio en forma bastante cuidadosa y en este sentido esperamos que todos podamos contar con conocimientos mas amplios en el estudio del derecho. Acercamiento al tema Las garantas son muy importantes para el crdito, por lo cual, es claro que estos temas merecen un tratamiento simultneo de tal forma que podamos constar con conocimientos adecuados del derecho y de la economa, e incluso algunos autores estudian y publican sobre el anlisis econmico del derecho, la cual es una disciplina jurdica muy importante en el estudio de las dos instituciones jurdico econmicas, por lo tanto, en el presente queremos demostrar que si bien es cierto que estas instituciones son diferentes, tambin es cierto que ambas merecen ser estudiadas en forma conjunta de tal forma que podamos comprender su importancia para el crecimiento empresarial, ya que muchas empresas otorgan crditos o mas claro venden al crdito, y en este sentido es claro que se requiere la constitucin de una garanta eficiente para los actos indicados anteriormente. Por ejemplo en el derecho peruano para comprar una casa o un departamento al crdito, se requiere la constitucin de una garanta eficiente, lo que debe ser estudiado por parte de los diferentes tratadistas, en tal sentido, casi todos los indicados son del criterio que se debe constituir una hipoteca, la cual como garanta tiene ciertas ventajas. Otros autores son del criterio que se debe tener en cuenta el fideicomiso, y dentro de ste al fideicomiso en garanta, la cual es una garanta importante en el estudio del derecho y en todo caso es claro que debe ser materia de estudio en forma muy cuidadosa, a efecto de determinar que no tiene ni guarda mucha garanta, porque su ejecucin supuestamente tiene la ventaja de ser extrajudicial, pero

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la misma en el derecho peruano es inconstitucional, lo que debe ser materia de estudio en una sede mas amplia, y en este sentido es claro que todos debemos tener en cuenta este tipo de interpretacin, ya que la norma superior prevalece sobre la norma inferior, lo cual debe ser materia de estudio. Otro es el caso de la compra al crdito o compraventa a plazos de una plancha, para lo cual se debe constituir una garanta eficiente como podra ser una fianza o una letra de cambio, la cual se encuentre aceptada por parte del deudor y con firma del avalista, es decir, puede existir concurrencia de garantas, las cuales en algunos casos sern reales y en otros casos personales, pero en otros casos sern de ambos tipos, lo cual es muy importante en el estudio del derecho. En estos temas se debe tener en cuenta que las garantas no son slo los ttulos valores y la hipoteca, sino todas las garantas en general, el cual es un tema bastante amplio, el cual ha sido desarrollado por partes en el derecho peruano y hasta donde conocemos tambin en el derecho extranjero y en el derecho internacional y en el derecho comparado. Intereses En esta sede nos ocuparemos de desarrollar los intereses, el cual es un tema importante en el estudio del crdito. El derecho tambin estudia los intereses, los cuales son de distintos tipos o clases, el cual es un tema importante en el estudio del derecho. Por ejemplo se puede estudiar los intereses moratorios y los intereses compensatorios. Sin embargo, este tema merece un tratamiento amplio, lo cual se podr realizar en una sede mas amplia a efecto de poder dominar el tema estudiado y en este sentido es claro que todos deben estudiar los intereses, lo cual es muy importante en el estudio del derecho y para nosotros resulta evidente para poder gozar de informacin adecuada en el estudio del derecho. En el derecho este tema recin ha adquirido importancia a partir del cdigo civil peruano de 1984, el cual regula este tema en forma amplia, lo que permite un estudio ms amplio del tema materia de estudio. Es decir, resulta en el derecho peruano un tema novedoso el estudio de los intereses, lo que dejamos constancia en la presente sede. Para promover los estudios de derecho comparado y de historia del derecho, lo cual no slo puede ocurrir en el derecho peruano, sino en general en todo el derecho de todos los pases.

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En cuanto a los intereses se debe tener en cuenta que los que contraen un crdito deben buscar contratar con instituciones o empresas que cobren los ms bajos intereses, los cuales no son iguales en el mercado y en todo caso tambin varan en los diferentes pases. Si una institucin financiera o bancaria cobra bajos intereses es claro que tendr bastantes clientes, pero esto depender adems de la confianza depositada por sus clientes y del prestigio de la primera de las indicadas en el presente prrafo. Pero teniendo en cuenta que los bancos son intermediadores financieros (en todo caso esta no es su nica funcin, sino que son abundantes lasfunciones de las distintas entidades del sistema financiero, lo cual ocurre no slo en el derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero y en el derecho internacional, lo que debe motivar u ocasionar estudios abundantes de derecho comparado) es evidente que en este supuesto pagarn menores intereses a sus ahorristas, es decir, son temas complejos que deben ser dejados a los especialistas, como son por cierto los economistas, los cuales pueden prever el futuro y de esta forma poder calcular los intereses o fijar la tasa de inters mas adecuada para cada institucin bancario o institucin del sistema financiero. Ramas del Derecho en las cuales se los estudia Ahora nos ocuparemos de revisar las ramas del derecho en las cuales se los estudia, lo cual nos permitir tener un visin panormica de los temas estudiados como son por cierto el crdito y las garantas, y en este orden de ideas es claro que debe ser estudiado por parte de todos los autores que estudien y publiquen sobre los mismos. En las ramas del derecho en la cual se los estudia son las siguientes: derecho civil y procesal civil principalmente. En cuanto al derecho civil debemos dejar constancia que el cdigo civil peruano de 1984 regula los intereses y respecto del derecho procesal civil debemos tener en cuenta que en algunos procesos se liquida intereses, lo cual es harto conocido. Sin embargo, debemos precisar que este tema no slo se estudia en estas ramas del derecho, sino adems en otras, por ejemplo cuando las sociedadescompran o venden al crdito, supuesto en el cual se debe tener en cuenta los distintos tipos de intereses, el cual es un tema muy importante en el estudio del derecho societario. Y lo mismo ocurre en el caso de las cooperativas, supuesto en el cual

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las indicadas pueden otorgar crditos y contraer los mismos, lo cual debe ser materia de estudio en una sede mas amplia. En cuanto al derecho empresarial es claro que a las empresas les importa vender al crdito y contraer crditos, de tal forma que esto contribuya al crecimiento de las empresas, no slo en el derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero, y esto tambin ocurre en el derecho empresarial internacional, por ejemplo cuando el deudor se ubica en Ecuador y el acreedor se ubica en Argentina y la garanta queda ubicada en Italia, mientras que la garanta la constituyen en Espaa, y todo esto debe ser tenido en cuenta adems dentro de los idiomas. Tambin se debe estudiar el crdito y las garantas dentro del derecho corporativo, la cual es una de las principales ramas dentro del derecho empresarial o derecho de la empresa o derecho de los negocios, lo cual es muy importante en el estudio del derecho. Es decir, todo abogado corporativo debe conocer las garantas y el crdito, por ejemplo podemos estar frente a un crdito sindicato, el cual consiste en que los acreedores son varios bancos, y casi siempre cada uno de stos financia slo un porcentaje del crdito, por ejemplo un banco otorga un crdito de 50% y otros dos bancos otorgan cada uno un crdito del 25%, todo esto tomando como referencia el monto total del proyecto. El crdito tambin tiene importancia dentro del derecho bancario, porque los bancos otorgan crditos, sin embargo, debemos dejar claramente establecido que sta no es slo su funcin, sino que tienen diferentes funciones, las cuales son tomadas en la ley de bancos peruana, la cual tiene diferentes antecedentes dentro del derecho bancario, y en todo caso la ley es slo una parte del derecho, por lo tanto, la ley es una fuente o elemento o conforma con otros elementos el indicado, es decir, el derecho. Tambin se debe tener en cuenta dentro del derecho tributario, por que es materia de estudio el crdito fiscal, el cual ha merecido regulacin en elderecho positivo peruano, o dicho de otra forma en la legislacin peruana o normatividad peruana. Se debe tener en cuenta el derecho penal, por que se puede incurrir en delito de libramiento indebido, el cual es un delito que se encuentra previsto y penado por el cdigo penal peruano de 1991.

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Adems se debe tener en cuenta el derecho procesal penal a efecto de tramitar los procesos penales por el delito de libramiento indebido, procesos que son bastante frecuentes dentro del derecho peruano, lo cual se advierte sobre todo en los juzgados penales y salas penales. En otros casos estamos dentro del derecho comercial, cuando los comerciantes constituyen garantas o reciben garantas por crdito o crditos que han otorgado. En todo caso se trata de temas complejos en el estudio del derecho, lo cual es poco conocido por parte de los diferentes autores. Si un abogado tiene muchos estudios y experiencia es evidente que lograr comprender estos temas de manera muy sencilla, sin embargo, esto no ocurre siempre, sino que en otros casos ocurrir lo contrario. Tambin se debe tener en cuenta el derecho de las personas jurdicas porque las mismas pueden solicitar crditos y otorgar los mismos, los cuales en algunos casos son con garanta, mientras que en otros casos son sin garanta, lo que debe ser materia de estudio en forma muy amplia por que las personas jurdicas no son slo las asociaciones y las sociedades, sino que son muchas mas. RAMAS DEL DERECHO El derecho tiene diferentes ramas y disciplinas jurdicas, siendo algunas de las primeras tambin disciplinas jurdicas, pero existen disciplinas jurdicas que no son ramas del derecho. En todo caso las principales ramas del derecho o grandes ramas del derecho es claro que son el derecho pblico, derecho privado y derecho social, conociendo algunos a esta ltima cono derecho mixto. En tal sentido a continuacin estudiaremos cada una de estas ramas del derecho pero en forma separada, lo cual nos permitir comprender la importancia del crdito y las garantas, dentro de las indicadas, en tal sentido, no se limita al estudio exclusivo o puro o qumicamente puro del derecho civil. DERECHO PRIVADO Ahora estudiaremos el derecho privado, la cual es una rama del derecho muy importante en el estudio del derecho, que abarca a bastantes ramas del derecho, lo que debe ser materia de estudio por parte de los diferentes autores y tratadistas, al igual que por parte de los diferentes articulistas. El derecho privado se encuentra conformado por comercial y derecho civil, por lo tanto, al momento de estudiar las garantas y el crdito debe ser materia de estudio.

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En cuanto al derecho civil se debe tener en cuenta que regula y estudia en forma detallada algunas personas jurdicas dentro de las cuales se encuentran las asociaciones, las cuales en todos los casos pueden solicitar crditos y constituir garantas, en todo caso es claro que tambin pueden conceder crditos y recibir garantas. Respecto del derecho comercial se debe tener en cuenta que las sociedades y empresas individuales de responsabilidad limitada pueden solicitar crditos y constituir garantas, las que en muchos casos sern hipotecas, garantas mobiliarias y ttulos valores, los cuales son instrumentos financieros muy importantes dentro del mercado peruano. Y en algunos otros mercados tambin son importantes adems seguros de muchos tipos, lo que debe motivar estudios por parte de los tratadistas, en tal sentido es claro que la gama de posibilidades aumenta en el mercado. En todo caso las principales ramas del derecho comercial son el derecho societario, cambiario, cartular, concursal, burstil, entre otras tantas. En cuanto al derecho societario debe tenerse en cuenta que las sociedades pueden intervenir en el derecho de garantas. Respecto del derecho cambiario es necesario precisar que los ttulos valores en algunos casos son garantas, como es el caso por ejemplo de la letra de cambio y el pagar. En el derecho cartular ocurre lo mismo. En cuanto a concursal se debe tener en cuenta los privilegios, los cuales son muy importantes en el estudio del derecho. El derecho burstil tambin es importante por que se debe estudiar la titulizacin de activos, conocida en otros escenarios como securitizacin y tambin como titulacin de activos, el cual es un mecanismo de financiamiento muy importante en las finanzas, las cuales son de dos tipos, como son por cierto las nacionales, extranjeras e internacionales. Sin embargo, las ltimas recin alcanzan desarrollo en los ltimos aos. DERECHO PUBLICO En esta sede nos ocuparemos del derecho pblico, la cual ha merecido escasas publicaciones no slo por parte de los tratadistas, sino tambin por parte de autores y articulistas en general. El derecho pblico se encuentra conformado por administrativo, constitucional, procesal, entre otras, por lo tanto, al momento de estudiar las garantas y el crdito es claro que debe ser materia de estudio,

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porque

en

cuanto

al derecho

administrativo se

utilizan cartas fianza,

en

cuanto

alderecho

constitucional es claro que se debe tener en cuenta la libertad de contratacin y la libertad de empresa, y en cuanto al derecho procesal se lo tiene en cuenta para ejecutar las garantas o cobrar los crditos otorgados. DERECHO SOCIAL Esta rama del derecho es poco conocida y poco estudiada en todo caso es claro que algunos consideran que es igual que el derecho mixto y otros las distinguen, lo que debe tenerse en cuenta a efecto de conocer mejor el tema materia de estudio. El derecho social se encuentra conformado por el derecho de familia y por el derecho de trabajo principalmente. Por lo tanto, en el caso del crdito y las garantas debe ser materia de estudios por que como garanta se puede pactar hasta cierto punto el descuento por planilla, y en cuanto al derecho de familia se debe tener en cuenta que las sociedades conyugales pueden solicitar crditos y otorgar los mismos, lo cual es bastante habitual en el derecho peruano, sin embargo, se tramitan algunos procesos de tercera, con lo cual no existe seguridad entre el crdito con el cobro del mismo, ya que muchas personas casadas se hacen pasar por solteras, con lo cual en muchos casos logran entorpecer el cobro del crdito. Otras disciplinas jurdicas Tambin se debe tener en cuenta otras disciplinas jurdicas que no son ramas del derecho, como son por cierto el derecho empresarial, derecho corporativo, sociologa del derecho, filosofa del derecho, investigacin jurdica, pedagoga jurdica, enseanza del derecho, metodologa de la

investigacin jurdica, entre otras tantas. En cuanto al derecho empresarial, debemos dejar claramente establecido que el crdito y las garantas son utilizadas por parte de las diferentes empresas. Y lo mismo ocurre en el caso del derecho corporativo, pero slo en lo referido a las grandes empresas. Respecto de la sociologa del derecho a la cual algunos la conocen como sociologa jurdica y en todo caso son sinnimos, se debe estudiar los temas indicados. La filosofa del derecho es importante por que se puede especular conocimientos en las garantas y en el crdito.

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Respecto de la investigacin jurdica, se la debe tener en cuenta porque se puede investigar respecto de estos temas. En cuanto a la pedagoga jurdica y enseanza del derecho, se las debe tener en cuenta porque se puede hacer pedagoga y enseanza respecto del crdito y de las garantas. Se debe tener en cuenta la metodologa de la investigacin jurdica por que se requiere asesora de un metodlogo para realizar investigacionescientficas jurdicas y proyectos de investigacin sobre el crdito y las garantas. Es decir, el crdito y las garantas son temas importantes en todas las disciplinas jurdicas mencionadas anteriormente, lo cual demuestra que el tema es bastante amplio y que debe ser tratado por parte de diferentes autores no slo del derecho civil, sino tambin por autores de otras disciplinas jurdicas, lo que es muy importante en el estudio del derecho, ya que se enriquecen los conocimientos con aportes de otras ramas del conocimiento, como podemos mencionar en este caso al derecho penal, en el cual se prevee y sanciona el delito de estelionato en el cdigo penal peruano de 1991, siendo un supuesto cuando se grava como propios los bienes ajenos. Ejecucin de las garantas Otro tema interesante en las garantas y en el crdito es la ejecucin de las primeras, lo cual ha merecido escasos trabajos de investigacin y en este sentido es claro y evidente que debe ser materia de estudio por parte de los diferentes autores, no slo peruanos, sino tambin extranjeros. Cuando no se paga la deuda, es claro que se puede ejecutar la garanta o garantas, es decir, se puede ejecutar por ejemplo una hipoteca, garanta mobiliaria, anticresis, carta fianza, solidaridad, entre otras tantas. Es decir, las garantas slo se ejecutan cuando no se cumple con el pago en forma voluntaria, sino que se ejecutan en forma forzada, por ejemplo cuando se ejecuta judicialmente una hipoteca, sin embargo, estos temas no son tan sencillos, lo cual demuestra que merece un estudio bastante detallado o acucioso a efecto de poder contar con herramientas tiles para los empresarios que otorgan crditos, y tienen en el peor de los casos que ejecutar las garantas, lo cual demuestra que en muchos casos existe un porcentaje de incumplimiento demasiado alto en el derecho peruano. En todo caso se puede hacer derecho comparado tambin sobre este tema, no slo nacional, sino tambin internacional y externo o extranjero, todo lo cual demuestra que el tema es bastante amplio

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para efectos de estudio y aplicacin, no slo en el derecho, sino tambin en otras reas del conocimiento humano. Otro tema que debemos dejar constancia es que no todo es derecho empresarial, sino que podemos estar en otras ramas del derecho como es el caso del derecho procesal y en el derecho civil, entre otras tantas. Es decir, el rea de conocimiento es bastante amplia, por ello, sugerimos estar atentos frente a estos temas, como son por cierto el crdito y las garantas, en lo referido a su ejecucin. La ejecucin de las garantas es de dos tipos, clases o variedades, las cuales son: ejecucin judicial y ejecucin extrajudicial. En cuanto a la carta fianza es claro que se ejecuta extrajudicialmente directamente, pero todas las dems garantas se ejecutan en la va judicial, por ejemplo la hipoteca y la garanta mobiliaria. Si las dos ltimas garantas mencionadas se ejecutan en la va extrajudicial es evidente que no se puede inscribir en registros pblicos el remate, por encontrarse en contra de la constitucin poltica peruana de 1993, la cual establece los alcances de la jurisdiccin, la cual es en el derecho peruano casi pacficamente: judicial, arbitral y comunal, lo que es discutible en la doctrina y en todo caso merece ser estudiado en forma amplia por parte de los diferentes autores y tratadistas. En cuanto a la garanta mobiliaria se ha establecido un procedimiento extrajudicial, conforme a la ley aplicable que es la ley de garanta mobiliaria, sin embargo, como est en contra de la constitucin poltica peruana de 1993, dicha ejecucin extrajudicial no procede aplicar, sino slo ser materia de estudio en una sede mas amplia. En algunos casos estamos ante la ejecucin de una garanta nacional, otros casos estamos ante ejecucin de garantas extranjeras y en otros supuestos estamos ante ejecucin de garantas internacional, lo que debe ser materia de estudio por parte de los diferentes autores, a efecto de poder aplicar el derecho de manera mas adecuada, lo cual es muy complejo en el derecho. En el derecho peruano existe mucho incumplimiento, por lo cual, se ejecutan garantas en forma muy frecuente, lo que debe motivar estudios por parte de los investigadores que dominen el presente tema. Enfoque econmico

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La economa es regulada y estudiada por parte del derecho y en este sentido, algunos abogados la estudian a la primera de las mencionadas para mejorar la realidad social, sin embargo, pocos abogados han publicado sobre este importante tema. En el crdito y las garantas se puede hacer enfoques econmicos, es decir, se debe buscar o dicho de otra manera se debe incentivar el crecimiento econmico, por lo tanto, el derecho debe buscar medidas jurdicas adecuadas en los temas estudiados, a efecto de que el estado peruano cuente con el derecho adecuado, de acuerdo a nuestra realidad social existente, la cual vara de ciudad en ciudad, por ejemplo no todas las ciudades cuentan con grandes empresas, al menos en el derecho peruano. Por lo tanto, teniendo en cuenta que la ley es una fuente del derecho, se modificar sustancialmente el derecho positivo peruano, a efecto de gozar con un marco legislativo mas acorde a nuestra realidad social, en la cual los hechos jurdicos demuestran que el legislador no brinda las herramientas legales adecuadas para que el estado peruano tenga desarrollo, lo cual mejorara considerablemente la economa peruana. Enfoque jurdico Este enfoque no es slo de normas legales, sino de todas sus partes o elementos, los cuales son bastante importantes en el estudio del derecho. En esta sede se puede hacer un enfoque jurdico, el cual para muchos es slo legal, con lo cual no estamos de acuerdo, por que el derecho se encuentra conformado por mas de 25 fuentes o partes o elementos del derecho. En tal sentido si estudiamos legislacin, slo podremos conocer una parte muy limitada del derecho, lo cual se conoce o denomina como concepcin normativista del derecho o teora unidimensional del derecho. Es decir, si leemos las normas aplicables al crdito y a las garantas slo conoceremos una parte muy limitada de este tema, por que, repetimos el derecho se encuentra conformado por mas de 25 elementos, fuentes o partes, lo que debe estudiarse en una forma bastante detallada. Enfoque de marketing En el marketing se hace estudios de mercado a efecto de brindar productos adecuados para el mercado, es decir, para que tengan acogida en el indicado.

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El enfoque de marketing quiere decir o implica que se debe hacer o realizar estudios de mercado a efecto de que se adopten las medidas no slo legales, sino jurdicas de acuerdo al estudio indicado, los cuales son muy conocidos en el marketing, el cual es conocido por algunos como mercadotecnia, sin embargo, algunos los distinguen. Otros autores sostienen que en ingls se dice marketing, y en castellano o espaol, se dice mercadotecnia. Es decir, antes de adoptar medidas jurdicas relacionadas con el crdito y las garantas, se debe observar el mercado, para que las indicadas sean aceptadas o acatadas en forma natural por parte de los agentes econmicos. Enfoque contable En la contabilidad se estudian diversos temas, dentro de los cuales destacan los estados financieros, los cuales son temas complejos que dejamos al estudio de los contadores. En la contabilidad debemos tener en cuenta las partidas contables, relacionadas con el crdito y garantas, adems se puede pasar como incobrables algunos crditos, por que es muy complejo su cobro, lo cual puede depender de muchas causas o motivos, los cuales son muy variados en los diferentes mercados. Es decir, sino conocemos contabilidad no podremos tener una idea completa del tema estudiado, como es por cierto el crdito y las garantas, lo cual demuestra que los estudios interdisciplinarios son muy importantes para el estudio del derecho. Enfoque de administracin La administracin, busca dirigir entidades pero desplegando el menor esfuerzo posible, para lo cual se implementa determinadas polticas, como puede ser el caso de la delegacin, o el rgimen de poderes. En cuanto al enfoque de administracin debemos tener en cuenta que los administradores deben conocer estos temas, por que las empresas en muchos casos celebran contratos de crditos y en algunos de stos casos se constituyen garantas colaterales, lo que demuestra que el derecho se relaciona con la administracin, y en todo caso existen muchos abogados en cargos directivos. Enfoque poltico La poltica debe ser tenida en cuenta por parte de los rganos de gobierno, los cuales no slo existen en el poder ejecutivo, sino que el tema resulta ser bastante amplio.

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Se debe tener en cuenta la poltica en el crdito y las garantas porque con la misma se debe dirigir la poltica econmica relaciona con los temas estudiadas. Si un poltico domina las garantas y el crdito es claro que puede aprobar polticas de gobierno adecuadas para el crecimiento econmico peruano, entre otros tantos. ENFOQUE DE POLITICA PARTIDARIA En este tema se debe tener en cuenta los partidos polticos, los cuales son muy importantes en el estudio de la poltica partidaria. La poltica partidaria no es igual que poltica, ya que en la primera se busca alcanzar el poder, mientras que la segunda es el arte de gobernar. En tal sentido la primera est relacionada con el crdito y las garantas, porque para llegar al poder se puede ofrecer medidas convenientes en estos dos temas indicados. Si en la poltica partidaria se tiene en cuenta el crdito y las garantas es claro y evidente que se puede contar con adecuadas propuestas para el gobierno del pas o de una entidad, la cual puede ser pblica o privada, nacional y extranjera, o transnacional, pequea o grande, entre otras tantas clasificaciones. Enfoque de sociologa Ahora estudiaremos la sociologa, a efecto de tener en cuenta no slo el derecho, sino tambin otros temas, dentro de las cuales debemos tener en cuenta temas especficos, como son por ejemplo la sociologa jurdica o sociologa del derecho. En la sociologa debemos tener en cuenta la realidad social a efecto de poder estudiar y aplicar en forma adecuada el crdito y las garantas, por lo tanto, llegamos a la conclusin que la tasa de inters debe bajar, con lo cual se incrementarn los crditos, pero se deben crear polticas o medidas adecuadas para que no exista especuladores del crdito, todo lo cual es muy importante en el estudio del derecho. La realidad social demuestra que en el estado peruano se debe incentivar el otorgamiento de crditos y la recepcin de garantas eficientes, es decir, el crdito a sola firma es claro que en estos tiempos es poco utilizado en el derecho peruano, lo cual demuestra que en los departamentos de calificacin oevaluacin de crditos se debe ser bastante rigurosos, a efecto de tener cuidado al momento de

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otorgar los indicados y de esta forma se cautele la estabilidad econmica de las empresas, entre otras tantas entidades. Algunos temas importantes respecto de las garantas Algunos temas importantes respecto de las garantas son los siguientes:

1) Constitucin. 2) Registracin. 3) Prelacin. 4) Ejecucin. 5) Cancelacin.

Los cuales han merecido escasos trabajos de investigacin por parte de los diferentes autores que han publicado sobre este importante tema, lo cual demuestra que debemos ser cuidadosos con nuestras lecturas, ya que se debe tener en cuenta temas importantes en el estudio del derecho civil, entre otras, y en todo caso el enfoque que se puede brindar a los cinco temas no es slo acadmico, sino puede ser aplicativo o dicho de otra forma aplicando el mtodo funcionalista, el cual es muy importante en el estudio del derecho. En tal sentido, cada uno de stos temas los desarrollaremos a continuacin, pero con un detalle, el cual ser que el desarrollo lo llevaremos a cabo en forma separada. CONSTITUCION La constitucin, es un tema importante en el estudio de las garantas, por ello, lo desarrollaremos en forma separada. En cuanto a la constitucin, lo que busca la ley de garanta mobiliaria es que se utilicen los formularios registrales en lugar de la escritura pblica, el cual es un tema importante en cuanto al primer tema que estamos desarrollando. La constitucin de la hipoteca por regla general es por escritura pblica, y por excepcin en documento privado con firmas legalizadas, lo cual es conocido en forma bastante amplia por parte de los especialistas en el derecho registral, derecho notarial, entre otros tantos campos del derecho, es decir, no slo dentro del derecho civil. REGISTRACION

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Ahora desarrollaremos la registracin, la cual puede ser de dos tipos como es por cierto la anotacin y la inscripcin, los cuales son temas muy conocidos por parte de los registralistas. La registracin de la garanta resulta importante porque se debe tener en cuenta en muchos para su constitucin, por ejemplo en el caso de la hipoteca, lo cual no es obligatorio en todos los casos, por ejemplo no es obligatorio en el caso del anticresis, letra de cambio, carta fianza, seguros, fianza, entre otras tantas, es decir, en este caso debemos clasificar a las garantas que es si estn registradas o no, y si son registrables o no, lo cual es bsicamente un criterio del derecho civil y del derecho registral, sin embargo, el tema resulta ser mas amplio a efecto de poder brindar conocimientos mas amplios del tema estudiado, como es por cierto la registracin de la garanta, y en este caso nos estamos refiriendo no slo a la garanta mobiliaria sino a todas las garantas en el derecho peruano y tambin por supuesto en el derecho extranjero. PRELACION En seguida desarrollaremos la prelacin, el cual es un tema importante que se debe tener en cuenta junto con el principio de prioridad, el cual es materia de estudio en el derecho registral. El siguiente tema a tratar es la prelacin o dicho en otra forma el orden de preferencia entre las distintas garantas, y en este sentido, debemos tener en cuenta que dentro del derecho registral prima la fecha de la inscripcin, la cual se retrotrae a la hora, minuto y segundo del asiento de presentacin, los cuales aparecen indicados en el libro diario, del cual se pueden expedir copias certificadas, por ejemplo copias literales. Adems resulta necesario tener en cuenta que la prelacin debe desarrollarse no slo en las garantas inscritas sino en todas en general, lo cual demuestra que en muchos casos conviene que la garanta tenga fecha cierta, el cual es un concepto importado al derecho peruano hace algunos pocos aos. Lo cual demuestra que es la tendencia en el derecho comparado, en tal sentido amerita los estudios no slo nacionales, sino tambin extranjeros. EJECUCION Los procesalistas dominante este tema como es por cierto la ejecucin, lo cual se lleva a cabo cuando no se paga la deuda en forma normal. La ejecucin es el acto de ejecucin forzada de la garanta, es decir, cuando no se ha cumplido en forma voluntaria, lo cual ocurre en algunos casos, y esto depende en muchos de una inadecuada calificacin del crdito, por parte del departamento de crdito. En este caso no slo debemos referirnos

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alproceso de ejecucin judicial, sino tambin al proceso de ejecucin extrajudicial, por ejemplo en el caso de la carta fianza. Y existen otras consecuencias por ejemplo en el caso de la letra de cambio, que en caso de incumplimiento se puede en algunos casos protestar la misma, lo cual trae como consecuencia que se inscriba esta mora en el registro de protestos de la cmara de comercio o cmara de comercio de industria, o cmara de comercio, industria y produccin. En la ejecucin de la garanta es evidente que los procesalistas tienen gran experiencia y diferentes estudios no slo universitarios, sino tambin en otras sedes. CANCELACION La cancelacin es un tema importante dentro del estudio de las garantas que se debe tener en cuenta cuando se cancela el crdito. La cancelacin es cuando se ha producido el pago y en este caso en algunos casos procede otorgar escritura pblica de cancelacin de garanta, o la devolucin de la garanta, por ejemplo la devolucin de la letra de cambio, y en todo caso la cancelacin se debe realizar contra entrega del pago. Sin embargo, esto no ocurre en todos los casos y por ello, algunas oportunidades termina el problema en sede judicial por ejemplo en un proceso judicial de otorgamiento de documento de cancelacin o de devolucin de letra de letra de cambio, siempre y cuando la misma se encuentre aceptada, por que de no encontrarse aceptada es claro que no tiene objeto el proceso judicial, salvo ciertas excepciones, como es por cierto en el caso de los garantes, los cuales en el derecho cambiario se conocen o pueden ser avalistas en casi todos los casos, lo que merece un estudio mas amplio, no slo en el derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero y en el derecho internacional (en el caso de los ttulos valores internacionales) y en el derecho comparado. Titulizacin 1. INTRODUCCIN Como primera parte del presente trabajo de investigacin se har una introduccin que permita un conocimiento previo del tema materia de investigacin para permitir conocer mejor este tema y as poder dominar mejor el mismo. Es en este orden de ideas que el presente trabajo de investigacin tendr introduccin. Las instituciones financieras colocan crditos luego de un estudio

de documentos o de calificacin de cliente y de sus garantas y por supuesto de un contrato de mutuo por lo cual es claro que para colocar estos productos es necesario capital, en tal sentido se hace necesario estudiar nuevos mecanismos de financiamiento de tal forma que permitan a las instituciones

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tener capitales siempre para que puedan ser nuevamente colocados en el mercado. Adems es necesario tener en cuenta el derecho burstil que regula y estudia mecanismos de financiamiento para los prestamistas, de tal forma que a travs de los bonos de titulizacin pueda obtenerse fondos para ser colocados posteriormente, en consecuencia es claro que de no existir la titulizacin de activos, que es una institucin jurdica o contrato moderno o empresarial o mercantil se encarecera el crdito. De este tema o institucin jurdica existen muchos sub temas importantes, los cuales desarrollamos a continuacin tomando como punto de partida el derecho peruano. Es decir, de acuerdo al derecho positivo o legislacin de cada estado la titulizacin de activos toma caracteres diferentes que conviene estudiar en cada uno de los casos para permitir un dominio mas amplio de este contrato moderno. 2. DEFINICIN Como segunda parte del presente trabajo definiremos el trmino jurdico financiero titulizacin de activos. La titulizacin de activos es un instrumento financiero que permite recuperar capital sin esperar a que venza el plazo del crdito, por ejemplo si un banco PRIMUS coloca cien millones de dlares como crdito a veinte aos, tendra que esperar este plazo para que recin pueda colocar nuevamente este dinero en el mercado financiero. Pero utilizando la bursatilizacin o titulizacin o titulacin se puede transferir el crdito en ttulos al igual que las garantas constituidas y recuperar de esta manera el capital antes que venza el plazo de veinte aos. Las garantas a trasferirse no son slo hipotecas y prendas, sino tambin garanta mobiliaria, entre otras, por lo cual es claro que el campo o margen de aplicacin es muy amplio. Tambin pueden ser garantas sobre bienes incorporales entre los cuales destacan las marcas, patentes, y derechos de autor, pero es necesario dejar constancia que no son los nicos bienes incorporales. La titulizacin de activos resulta un poco complejo de definir ya que existe varias clases de la misma, en consecuencia es necesario dejar constancia que existen varias clases de la misma, es decir, es claro que existen tres tipos o clases de titulizacin de activos, pero en el extranjero hemos advertido que se han creado nuevas formas o clases de esta importante institucin jurdico financiera. En consecuencia si no se cumple con las obligaciones pactadas en el contrato de emisin se puede rematar las garantas, pero es claro que no siempre existen garantas constituidas, ya que no es un requisito para los crditos, por ejemplo es normal que los bancos otorguen crditos hasta cierto monto sin garantas muy conocidas y slo con ttulos valores como pagars y letras de cambio que son muy conocidos en nuestro medio y que se encuentran regulados por la ley de ttulos valores. Es necesario precisar que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en tal sentido al transferirse el crdito es claro que tambin se transfiere su correspondiente garanta, por

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ejemplo si se otorga un crdito con cuarenta hipotecas de garanta, y luego se transfiere el mismo es claro que se transfiere tambin la hipoteca, pero es mejor que en los documentos correspondientes se pacte la transferencia de las garantas para evitar observaciones intiles o innecesarias. En la titulizacin de activos no se produce aumento ni reduccin de capital, pero se vende activos crediticios con su correspondiente garanta en caso de existir la misma. En la titulizacin de activos no se emiten acciones sino bonos. La norma principal que corresponde aplicar en este caso es la ley de mercado de valores. 3. IMPORTANCIA DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS De toda institucin jurdica conviene estudiar la importancia, para conocer cuales son las ventajas de la misma, en tal sentido en esta sede estudiaremos la importancia de la titulizacin de activos. La cual tiene mucha importancia porque permite recuperar liquidez a las empresas, en tal sentido al transferir los crditos junto con las garantas es que se deshace de crditos, en los cuales gastara o invertira dinero en recuperar el efectivo, en tal sentido tiene mucha importancia en el trfico comercial, porque a los que venden se desahacen de problemas y los que compran los bonos o papeles comerciales adquieren una renta fija.4. PARTES DEL CONTRATO DE TITULIZACION 4.1. ORIGINADOR El originador viene a ser la empresa que transfiere los activos crediticios. Por ejemplo es el banco que celebra el contrato de titulizacin o que constituye la sociedad de propsito especial. 4.2. SERVICER El servicer viene a ser la sociedad de propsito especial que es controlada por la empresa titulizadora 4.3. EMISOR El emisor es la empresa que adquiere los activos securitizados. 4.4. BANCO DE INVERSION El banco de inversin es la empresa que celebra el contrato de underwriting. 4.5. CREDIT ENHANCER Es empresa que reduce el riesgo de la emisin mediante la constitucin de garantas, que pueden ser personales o reales. 4.6. CLASIFICADORA DE RIESGO

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La clasificadora de riesgo es la empresa que permite el inversionista informacin sobre el tipo de riesgo que corre en caso de que se anime a comprar los activos crediticios. 4.7. TRUSTEE El trustee es el representante de los inversionistas y estos ltimos vienen a ser los que compran los activos securitizados. 5. UTILIZACION DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS NO SOLO POR ENTIDADES DEL SISTEMA FINANCIERO Las entidades del sistema financiero no son las nicas que pueden llevar a cabo procesos o contrato de titulizacin de activos, en tal sentido esto es necesario tener en cuenta porque muchas personas consideran que slo estas entidades pueden titulizar. 6. CUALQUIER EMPRESA PUEDE TITULIZAR Es necesario aclarar que cualquier empresa puede titulizar, en consecuencia es claro que cualquier empresa puede celebrar contratos de titulizacin de activos, o llevar adelante estos procesos, por lo tanto cualquier sociedad puede titulizar, cualquier cooperativa puede titulizar, cualquier empresa individual de responsabilidad limitada puede titulizar, cualquier persona jurdica puede titulizar, cualquier empresa puede titulizar, entre otros sujetos de derecho que pueden titulizar. La parte final del artculo 86 de la ley del mercado de valores establece que pueden emitir bonos incluso las personas jurdicas de derecho privado distintas a las sociedades annimas. 7. MOTIVACION PARA EL PRESENTE ESTUDIO Todo trabajo de investigacin tiene una motivacin, por lo cual es necesario tener cuenta que la del presente es la casi inexistencia en nuestro medio de trabajos sobre este tema, al igual que lo que ha motivado tambin este trabajo es la poca celebracin o utilizacin de este contrato moderno, y que por cierto debera utilizarse de manera urgente sobre todo por las empresas. Otra motivacin ha sido el poco desarrollo de las empresas en nuestro medio en consecuencia son necesarios los estudios correspondientes para poner fin a la pobreza en el estado peruano, el cual es por cierto un estado unitario, segn lo establece expresamente la constitucin poltica peruana de 1993, a diferencia de otros paises que son compuestos como es el caso de Argentina y Estados Unidos de Norteamrica, entre otros. Por lo cual en el estado peruano es mas fcil legislar que en un estado compuesto. 8. AREA DE CONOCIMIENTO

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El area de conocimiento para la titulizacin de activos es derecho burstil, mercantil, corporativo, empresarial, garantas, contractual, bancario, civil, procesal civil, penal, procesal penal, registral, notarial, concursal, industrial, tributario, administrativo, bancario, personas jurdicas, constitucional y marcario, en consecuencia, es claro que abarca a muchas ramas del derecho, por lo cual resulta muy difcil para un jurista estar al margen o fuera de este tema tan importante en el derecho empresarial, corporativo y burstil, entre otras ramas del derecho. Pero se ha advertido que muy pocos abogados conocen esta importante institucin jurdica. Lo cual motiva el presenrte estudio.Al momento de estudiar la titulizacin de activos debemos estudiar el derecho burstil porque esta rama del derecho estudia esta institucin financiera.Al momento de estudiar la titulizacin de activos debemos estudiar derecho comercial porque el derecho burstil forma parte de dicha rama del derecho.Al momento de estudiar la titulizacin de activos debemos estudiar derecho corporativo porque el derecho burstil y mercantil forma parte de la primera rama del derecho estudiada.Al momento de estudiar la titulizacin de activos debemos estudiar derecho empresarial porque el derecho burstil, mercantil,y corporativo forman parte de la primera rama del derecho mencionada.Al momento de estudiar la titulizacin de activos debemos estudiar derecho civil porque estudia algunas garantas como la prenda e hipoteca, entre otras.Al momento de estudiar la titulizacin de activos debemos estudiar derecho contractual por que la institucin mencionada es un contrato.Al momento de estudiar la titulizacin de activos debemos estudiar derecho bancario porque los bancos pueden utilizar este vehculo financiero.Al momento de estudiar la titulizacin de activos debemos estudiar derecho de garantas porque esta ltima rama del derecho estudia las garantas a cederse en un proceso de los mencionados al comienzo de este prrafo.Al momento de estudiar la titulizacin de activos debemos estudiar derecho procesal civil porque a consecuencia de este proceso se pueden iniciar procesos judiciales.Al momento de estudiar la titulizacin de activos debemos estudiar derecho penal porque cuando se celebran estos contratos pueden cometerse algunos delitos como la estafa y la coaccin.Al momento de estudiar la titulizacin de activos debemos estudiar derecho procesal penal porque cuando se celebran estos contratos pueden cometerse algunos delitos y se utiliza dicha rama del derecho para procesar por estos delitos.Al momento de estudiar la titulizacin de activos debemos estudiar derecho registral porque cuando corren inscritas garantas como la prenda, hipoteca o garanta mobiliaria que garanticen los crditos que se transfieren es necesario redactar el correspondiente asiento de inscripcin con el cual se cambie de acreedor en cada de una de las partidas de las oficinas registrales en forma previa a la inscripcin de la constitucin de la sociedad de propsito especial en cada una de las oficinas registrales en las cuales corran inscritas garantas, De tal forma que cuando la constitucin de la

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sociedad y el cambio de acreedor correspondan inscribirlos en diferentes oficinas registrales, primero se debe inscribir el cambio del acreedor y posteriormente la constitucin de la sociedad de propsito especial. Al momento de estudiar la titulizacin de activos debemos estudiar derecho industrial porque cuando corren inscritas garantas sobre bienes incorporales como patentes y marcas, entre otras que garanticen los crditos que se transfieren, es necesario redactar previamente a la constitucin de la sociedad el asiendo de cambio de acreedor en cada una de las partidas registrales de indecopi. Al momento de estudiar la titulizacin de activos debemos estudiar derecho marcario porque cuando corren inscritas garantas sobre marcas que garanticen los crditos que se transfieren es necesario inscribir previamente el cambio del acreedor en cada una de las partidas registrales que corran inscritas garantas y posteriormente recin se inscribe la constitucin de la sociedad de propsito especial. Al momento de estudiar la titulizacin de activos es necesario tener cuenta el derecho notarial, porque este nos informa los documentos que deben utilizarse en sede notarial, todo esto conforme principalmente a la ley del notariado, por lo cual es claro que sin conocerla no podemos dominar la institucin jurdico financiera estudiada. Al momento de estudiar la titulizacin de activos es necesario tener en cuenta el derecho concursal, porque este nos informa que cuando existe concurso los registradores pblicos no inscriben adjudicaciones judiciales ni extrajudiciales.Al momento de estudiar la titulizacin de activos es necesario tener en cuenta el derecho tributario porque cuando se ejecuta es proceso se pagan tributos entre los cuales destaca el impuesto de alcabala y las tasas registrales, en consecuencia es necesario dejar constancia que los tributaristas le brindan otro enfoque a este tema materia de estudio, por lo cual tambin debemos estudiar derecho tributario cuando estudiamos el tema de la titulizacin de activos o securitizacin de activos. Al momento de estudiar la titulizacin de activos es necesario tener en cuenta el derecho administrativo porque cuando se solicita la inscripcin de los bonos a la conasev se tiene en cuenta esta rama del derecho. Ya que los trmites realizados ante esta institucin son administrativos y no jurisdiccionales y por tanto procede una vez concluido el proceso iniciar el proceso contencioso administrativo. Al momento de estudiar la titulizacin de activos es necesario tener en cuenta el derecho bancario porque el financiamiento tambin lo pueden otorgar empresas bancarias.

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Al momento de estudiar la titulizacin de activos es necesario tener en cuenta al derecho constitucional porque regula y estudia los contratos, entre otros temas, dejando constancia que en el caso peruano debemos tener en cuenta el artculo 62 de la constitucin poltica peruana de 1993. En cuya norma se establece que los contratos no pueden ser variados por voluntad del estado, en consecuencia esta norma modifica el cdigo civil peruano de 1984, por lo cual esta ltima norma o dispositivo legal nos induce a error si no tomamos en cuenta a la constitucin, pero es claro que se han realizado suficientes estudios y eventos destinados a difundir estas dos normas estudiadas y en todo caso debemos tener en cuenta que la norma posterior prevalece sobre la norma anterior y norma superior prevalece sobre la norma inferior, en consecuencia la constitucin peruana prevalece respecto o sobre el cdigo civil peruano de 1984. Al momento de estudiar la titulizacin de activos es necesario tener en cuenta las personas jurdicas que abarca o comprende a varias ramas del derecho. Debemos tener en cuenta este tema o materia porque intervienen en el contrato personas jurdicas y se hace necesario conocer sus caractersticas, funcionamiento, rganos, responsabilidades de los socios, representantes, juntas, sindicatos de accionistas, sindicatos de participacionistas, entre otras figuras propias de este tema. En consecuencia sin un estudio y conocimiento adecuado y profundo de este tema se puede inducir a error a los agentes econmicos que celebran contratos y constituyen garantas, y dentro de los contratos se encuentra la titulizacin de activos, que es tema central del presente trabajo de investigacin. Es decir, se trata de un tema que tiene que ver con muchas ramas del derecho, por lo cual es claro que constituye la oportunidad para estudiar varias ramas del derecho y es difcil para un jurista no tener acceso con estas ramas del derecho, incluso muchos abogados consideran que slo debemos tener en cuenta al derecho burstil, pero esto es incorrecto ya que cuando estudiamos el tema en mencin debemos tener en cuenta muchas ramas del derecho y en consecuencia entre otros temas debemos tener en cuenta muchas normas de derecho positivo de muchas ramas del derecho. 9. EMISION DE OBLIGACIONES Resulta apropiado en esta sede definir la emisin de obligaciones para poder distinguirla de la titulizacin de activos que es la institucin estudiada, para as tener slidos conocimientos de derecho empresarial y corporativo. El artculo 304 de la ley general de sociedades establece que la sociedad puede emitir series numeradas de obligaciones que reconozcan o creen una deuda a favor de sus titulares. Una emisin de obligaciones puede realizarse en una o mas etapas o en una o mas series, si as lo acuerda la junta de accionistas o de socios, segn sea el caso. Es decir, cuando se emite

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obligaciones no estamos ante un proceso de titulizacin de activos lo cual es necesario tener en cuenta para un mejor dominio del tema materia de estudio o investigacin. Porque cuando se tituliza se transfiere crditos, mientras que cuando se emite obligaciones se crea deuda a favor de la sociedad para inversa en negocios muy rentables. Actualmente la emisin de obligaciones en el derecho positivo peruano es aplicable a todas las sociedades a diferencia de la legislacin abrogada o anterior que slo era de aplicacin a las sociedades annimas,10. SOCIEDADES DE PROPOSITO ESPECIAL El artculo 324 de la ley de mercado de valores precisa que son sociedades de propsito especial las sociedades annimas cuyo patrimonio se encuentra conformado esencialmente por activos crediticios, y cuyo objeto social limita su actividad a la adquisicin de tales activos y a la emisin y pago de valores mobiliarios respaldados con su patrimonio. En consecuencia es claro que en este caso se aplica la ley general de sociedades slo supletoriamente, cuando no exista una norma especial aplicable, en consecuencia es claro que constituye una especializacin en el derecho. 11. DERECHO PUBLICO Cuando estudiamos la titulizacin de activos es necesario tener en cuenta el derecho pblico porque se aplica y estudia el derecho notarial, registral, procesal penal, procesal civil, penal, entre otras. 12. DERECHO PRIVADO Cuando estudiamos la titulizacin de activos es necesario tener en cuenta el derecho privado por que se aplica y estudia el derecho comercial y tambin el derecho civil. Dentro del derecho comercial se ubican burstil, societario y cartular o cambiario, sin embargo, no son las nicas, pero es claro que constituyen las mas importantes. 13. DERECHO SOCIAL Cuando estudiamos la titulizacin de activos es necesario tener en cuenta el derecho social porque se aplica y estudia el derecho laboral y tambin por su puesto el derecho minero. 14. SINONIMOS A la titulizacin de activos se le conoce tambin como securitizacin o bursatilizacin o titulizacin, es decir, debemos dejar constancia en esta sede que se refieren a lo mismo. 15. NATURALEZA JURIDICA

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Las instituciones jurdicas tienen naturaleza jurdica, en tal sentido la titulizacin tiene la referida naturaleza jurdica que debemos estudiar. La letra de cambio y el cheque al igual los

valores mobiliarios tienen la naturaleza jurdica de ser ttulos valores, la hipoteca y la garanta mobiliaria tienen la naturaleza jurdica de ser garantas, las excepciones procesales tienen la naturaleza jurdica de ser medios de defensa. En tal sentido corresponde en esta sede determinar la naturaleza jurdica de la institucin estudiada por lo cual teniendo en cuenta que se acuerda la misma es necesario dejar constancia que es un contrato. 16. LA TITULIZACION DE ACTIVOS COMO FIGURA JURIDICA La titulizacin de activos es una figura jurdica porque es regulada y estudiada por el derecho, es en este orden de ideas que debemos tener en cuenta el derecho burstil, entre otras ramas del derecho, por lo cual es claro que entre otras fuentes o partes del derecho corresponde aplicar la ley del mercado de valores, pero es claro que esta no es la nica fuente del derecho, sino es slo una de las varias fuentes del derecho. 17. LA TITULIZACION DE ACTIVOS COMO FIGURA FINANCIERA La titulizacin de activos es una figura financiera porque es estudia al momento de estudiar las finanzas, en la economa, en tal sentido es claro que constituye una importante figura financiera. 18. CLASES DE TITULIZACION DE ACTIVOS 18.1. EN PROPIEDAD La primera, en propiedad conocida como titulizacin en forma de pago regulada entre otras normas por el artculo 295 y siguientes del tuo de la ley delmercado de valores. El artculo 295 del tuo de la ley del mercado de valores peruana establece que con el objeto de integrar patrimonios de propsito exclusivo, pueden ser transferidos todos aquellos activos y la esperanza incierta a que se hace referencia en el artculo 1409 del Cdigo Civil, sobre los que su titular pueda disponer libremente. En el segundo prrafo de este artculo se establece que CONASEV se encuentra facultada para establecer, mediante disposiciones de carcter general, limitaciones a la utilizacin de determinadas categoras de activos18.2. EN FIDEICOMISO La segunda, en fideicomiso por lo cual a esta segunda se le conoce como fideicomiso de titulizacin regulada entre otras normas por el artculo 301 y siguientes de la misma ley. El artculo 301 del tuo de la ley del mercado de valores peruana establece que en el fideicomiso de titulizacin una persona,

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denominada fideicomitente, se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos a favor del fiduciario para la constitucin depatrimonio autnomo, denominado patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de ste ltimo y afecto a la finalidad especfica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores, cuya suscripcin o adquisicin concede a su titular la calidad de fideicomisario. Unicamente lassociedades titulizadoras a que se refiere el artculo siguiente, salvo los supuestos de excepcin que establece CONASEV mediante disposiciones de carcter general, pueden ejercer las funciones propias del fiduciario en los fideicomisos de titulizacin. En el segundo prrafo de este mismo artculo se establece que la sociedad titulizadora, mediante acto unilateral, puede tambin constituir patrimonios fideicometidos. En virtud de dicho acto, la sociedad se obliga a efectuar transferencia fiduciaria de un conjunto de activos para la constitucin de patrimonio fideicometido sujeto a su dominio fiduciario, reuniendo en tal supuesto, las calidades de fideicomitente y fiduciario. Dichos activos y los frutos y rentas que se deriven de ellos, no podrn regresar al patrimonio de la sociedad titulizadora hasta que se hubiese cumplido con la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, salvo que se hubiere pactado en modo distinto. En el tercer prrafo de este mismo artculo se establece que la sociedad titulizadora puede tener bajo su dominio a uno o ms patrimonios fideicometido. 18.3. LA TERCERA Y la tercera, no se encuentra desarrollada en el derecho peruano, por lo cual no nos referiremos a la misma, a fin de no inducir a confusiones sobre definiciones de instituciones jurdicas que tienen poco desarrollo en la doctrina.19. TITULIZACION DE ACTIVOS EN EL DERECHO COMPARADO La titulizacin de activos se encuentra desarrollada en Argentina, Australia, Austria,

Canad, Colombia, Chile, Espaa, Estados Unidos de Norteamrica, Francia, Inglaterra, Italia, Mxico, Per, Suecia, Suiza, entre otros estados, para quien desee hacer derecho comparado. De todos estos pases se encuentra mas desarrollada en Estados Unidos de Norteamrica, por lo cual en todo estudio comparatista debemos tener en cuenta al mismo y as tener ptimos resultados en el derecho comparado que consiste en la aplicacin del mtodo comparativo al derecho. 20. DERECHO ROMANO Es necesario dejar constancia que el derecho ha cambiado poco a poco de tal forma que poco a poco han ido apareciendo nuevas instituciones jurdicas como la titulizacin de activos, en consecuencia es claro que conviene verificar y estudiarlo en el derecho romano, ya que slo as tendremos un estudio

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completo del tema materia de investigacin. El derecho romano tiene mucha importancia motivo por el cual es necesario dejar constancia que muchas instituciones jurdicas se inspiran en el derecho romano antiguo, en tal sentido es claro que cuando se efectan estudios jurdicos debe estudiarse derecho romano antiguo a efecto de tener slidos conocimientos de la institucin jurdica estudiada y as poder tener un enfoque mas amplio del tema materia de estudio. El derecho romano se dividen en dos etapas que son derecho romano antiguo y derecho romano actual, por lo cual es claro que debemos estudiar el derecho romano antiguo, ya que el derecho romano actual ya fu estudiado a lo largo del presente trabajo. Muchos consideran que el derecho romano se encuentra o es un derecho muerto, por lo cual es necesario aclarar que esto no es as ya que el derecho romano actual se encuentra vigente y se aplica en la actualidad porque existe la familia jurdica romano germnica para la cual se tom en cuenta el derecho romano antiguo y a dicha familia jurdica pertence el estado peruano. Por lo tanto es necesario estudiar que ocurre en otras familias jurdicas, en tal sentido debemos precisar que la titulizacin de activos se utiliza en todas la familias jurdicas, por lo tanto tambin se la utiliza en la familia jurdica del common law como es por ejemplo el caso de Estados Unidos de Norteamrica e Inglaterra. En el derecho romano antiguo el derecho mercantil, burstil, empresarial y corporativo no existieron, motivo por el cual es claro que la titulizacin de activos no existi, en tal sentido debemos tener presente que su utilizacin se inici con posterioridad, por lo cual es necesario dejar constancia que en el derecho romano antiguo no se estudi ni aplic esta importante institucin jurdico financiera. 21. ACCIONES Las acciones son ttulos valores o mas exactamente valores mobiliarios que representan una alcuota del capital de las sociedades cuyo capital se encuentra dividido en acciones, en tal sentido es claro que el caso principal es el de las sociedades annimnas. Las acciones son capital de renta variable porque cuando se emiten los mismos no se puede conocer o saber o determinar con exactitud el monto de las utilidades, ya que todo son proyecciones. Es decir, el monto de las utilidades en el caso de las acciones no se pacta sino que se reparten luego de cada ejercicio de acuerdo a las utilidades que se haya tenido en el mismo. La ley de ttulos valores precisa que existen acciones de titulizacin, pero es claro que no existen tales acciones ya que slo existen bonos de titulizacin, papeles comerciales de titulizacin y certificados de titulizacin. Las acciones se rigen principalmente por la ley de ttulos valores. 22. BONOS

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Los bonos son ttulos valores o mas exactamente valores mobiliarias que representan una alcuota del crdito titulizado o de las obligaciones emitidas, en tal sentido es claro que cualquier tipo de sociedad puede emitir bonos. Es necesario dejar constancia que los mismos son capital de renta fija, ya que al momento de la titulizacin se pacta las utilidades de cada uno de los bonos. Se emiten bonos por un periodo mayor a un ao. Teniendo en cuenta que en un proceso de titulizacin se emiten en muchos casos bonos es que estudiamos en este caso los mismos. Los bonos se rigen principalmente por la ley de ttulos valores. Los bonos se encuentran regulados entre otras normas por la ley del mercado de valores a partir del artculo 86. 23. PAPELES COMERCIALES Los papeles comerciales son ttulos valores o mas exactamente valores mobiliarios que representan una alcuota o parte del crdito titulizado o de las obligaciones emitidas. Los papeles comerciales son capital de renta fija y se emiten cuando el perodo de emisin es menor a un ao. Teniendo en cuenta que en un proceso de titulizacin se emiten papeles comerciales de titulizacin es que estuduiamos los mismos. Los papeles comerciales se rigen principalmente por la ley de ttulos valores. En este caso es necesaio tener cuenta el artculo 98 y siguientes de la ley del mercado de valores. 24. CERTIFICADOS DE TITULIZACION Los certificados de titulizacin son el soporte papel de los bonos de titulizacin y de los papeles comerciales de titulizacin. En consecuencia es claro que no existen en las anotaciones en cuenta. Al igual que existen certificados de acciones tambin existen certificados de titulizacin. En consecuencia es claro que el trmino definido no es exactamente diferente a los otros indicados anteriormente sino que es el documento que los contiene. Los certificados de titulizacin se rigen principalmente por la ley de ttulos valores. 25. ACCIONES DE TITULIZACION, CERTIFICADOS DE TITULIZACION Y BONOS DE TITULIZACION Los crditos una vez que llegan al mercado de valores se desdoblan en partes y cada una de estas es una accin o bono, por lo cual corresponde dejar constancia en esta sede que a dichas acciones o bonos se les conoce como acciones o bonos de titulizacin. El artculo 262 de la ley de ttulos valores peruana regula la emisin, negociacin y redencin de estos ttulos valores, por lo cual nos referiremos al mismos. Este artculo precisa que los valores mobiliarios emitidos en procesos de titulizacin podr hacerse bajo la denominacin de "Certificados de titulizacin", "Acciones de titulizacin" o "Bonos de titulizacin" u otras denominaciones permitidas por la autoridad competente. Deben estar respaldados

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por el patrimonio autnomo sujeto a dominio fiduciario de una sociedad titulizadora autorizada conforme a la ley de la materia. Tambin establece que su emisin, colocacin, negociacin, redencin, rescate y dems formalidades y requisitos se sujetan a la ley de la materia y supletoriamente a dicha ley. En el tercer prrafo se precisa que los valores mobiliarios emitidos por sociedades de propsito especial con respaldo de su propio patrimonio, se sujeta a la ley de la materia y supletoriamente a la presente ley. Es decir, se puede denominar a estos ttulos como certificados, bonos o acciones de titulizacin, pero es claro que son bonos, en tal sentido es necesario dejar constancia que la ley nos induce a error ya que las acciones son capital de renta variable, mientras que los bonos son capital de renta fija, y teniendo en cuenta que en este caso estamos ante renta fija, en consecuencia la terminologa a utilizarse debe ser de bonos. Es decir, debe utilizarse la terminologa de bonos de titulizacin o certificados de titulizacin o papeles comerciales de titulizacin y no acciones de titulizacin. 26. CLASES DE MERCADO 26.1. PRIMERA CLASIFICACION 26.1.1. MERCADO PRIMARIO El mercado primario es la primera transferencia de las acciones o de los bonos, por lo cual es claro que el valor es el de emisin, mientras que en el mercado secundario el valor casi siempre vara. 26.1.2. MERCADO SECUNDARIO El mercado secundario son las siguientes transferencias o de los bonos. El valor de los bonos, acciones, papeles comerciales o certificados vara porque la negociacin en el mercado de valores no es exacta ya que vara de acuerdo a la oferta y demanda. 26.2. SEGUNDA CLASIFICACION 26.2.1. MERCADO BURSATIL El mercado bustil es el mercado referido al mercado de valores, dejando constancia que en el mismo interviene supervisando la conasev. 26.2.2. MERCADO EXTRABURSATIL

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El mercado extrabustil es el mercado que se realiza fuera del mercado de valores, dejando constancia que el mismo no se encuentra supervisado por la conasev. En tal sentido es claro que el mercado bancario es un mercado extraburstil. 26.3. TERCERA CLASIFICACION 26.3.1. MERCADO BANCARIO El mercado bancario es el mercado en el cual intervienen las instituciones bancarias y se encuentra supervisado por la superintendencia de banca yseguros. En tal sentido es claro que el mercado bancario compite con el mercado burstil, ya ambos otorgan una renta. 26.3.2. MERCADO BURSATIL El mercado burstil es el mercado en el cual interviene la conasev, y se refiere al mercado de valores o mercado de capitales y se encuentra supervisado por la conasev. 26.4. CUARTA CLASIFICACION 26.4.1. MERCADO DE ACCIONES El mercado de acciones permite ser copropietario de una sociedad annima abierta con acciones inscritas en bolsa, por lo cual es claro que si se adquieren las acciones en bolsa se pasa a ser copropietario de una sociedad annima abierta, en tal sentido es claro que no siempre se adquiere en el mercado de valores acciones, sino que otras oportunidades se adquiere bonos. 26.4.2. MERCADO DE BONOS Teniendo en cuenta que en el mercado de valores se puede adquirir bonos estudiaremos los mismos, que son fracciones de deuda que se adquieren de cualquier tipo de persona jurdica o empresa, en consecuencia es claro que pueden emitir bonos no slo las sociedades annimas abiertas con acciones debidamente inscritas en bolsa, sino que pueden emitirlos cualquier tipo de empresa o cualquier tipo de persona jurdica. Los bonos se utilizan cuando los valores tienen una duracin mayor a un ao. 26.4.3. MERCADO DE PAPELES COMERCIALES El mercado de valores no slo puede ser de bonos y de acciones, sino que tambin puede ser de papeles comerciales en consecuencia es necesario estudiar los mismos. Estos valores mobiliarios se emiten cuando los valores tienen una duracin menor a un ao. 27. REGULACION ACTUAL DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS 522

Debe introducirse un marco legal mas atractivo que regule la titulizacin de activos o secutirizacin (esta institucin jurdica es regulada y estudiada por el derecho burstil). Ya que la legislacin actual no se encuentra reunida por una directiva que agrupe las normas pertinentes y pueda facilitarse su aplicacin de tan importante institucin jurdico financiera, de tal forma que los costos de transaccin se encarecen porque aumentan especficamente los costos de informacin, todo esto tomando en cuenta el anlisis econmico del derecho, mtodo que ha sido introducido recientemente en el derecho peruano, pero que tiene y ha tenido mucha aplicacin en el derecho estadounidense. 28. TITULIZACION DE ACTIVOS EN EL CASO DE EMPRESAS BANCARIAS Y FINANCIERAS En este tema es necesario tener cuenta el prrafo segundo del artculo 86 de la ley del mercado de valores en la cual se precisa la emisin de bonos u otros valores representativos de deuda a plazo mayor a un ao por tales empresas se sujetar a lo sealado en la ley de bancos, en consecuencia es necesario concordar este norma con el numeral 14 del artculo 221 de la ley de bancos, en el cual se precisa que las empresas del sistema financieropodrn emitir y colocar bonos, en moneda nacional o extranjera, incluidos los ordinarios, los convertibles, los de arrendamiento financiero y los subordinados de diversos tipos y en diversas monedas, as como pagars, certificados de depsitos negociables o no negociables y dems instrumentos representativos de obligaciones, siempre que sean de su propia emisin, En consecuencia es claro que la norma citada de la ley del mercado de valores atenta contra el mercado y en consecuencia merece no tomarla en cuenta. Por lo tanto las empresas del sistema financiero pueden emitir bonos directamente o a travs del mercado de valores. 29. MERCADO DE VALORES El mercado de valores o mercado de capitales es donde se comercializan los documentos producidos por la titulizacin de activos, en tal sentido para conocer este tema es necesario conocer el mercado de valores o mercado de capitales. Debo dejar constancia que algunos abogados corporativos se especializan en el mercado de valores o mercado de capitales, lo cual entre otros temas es estudiado por el derecho burstil. Estamos obligados a dejar constancia que en el mercado de valores o mercado de capitales el trabajo es muy delicado y de mucha responsabilidad ya que se celebran muchoscontratos sobre valores. El primer prrafo del artculo 1 del tuo de la ley del mercado de valores establece que la finalidad de la ley es promover el desarrollo ordenado y la transparencia del mercado de valores as como la adecuada proteccin al inversionista. El primer prrafo del artculo 7 de la misma ley establece que la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores CONASEV

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es la institucin pblica encargada de la supervisin y elcontrol del cumplimiento de esta ley. Conforme al inciso h del artculo 15 de la misma norma las sociedades titulizadoras se inscriben en el RegistroPblico de Mercado de Valores . Dejo constancia que en Estados Unidos a travs de esta institucin se ha conseguido bajar la tasa de inters bancario a 6% anual

otorgando crditos hipotecarios a treinta aos, por lo cual podemos afirmar que facilita a las empresas del sistema financiero a obtener liquidez, sin que sea necesario esperar que el cliente cancele todas las cuotas) o bursatilizacin de las garantas inmobiliarias, garantas mobiliarias (entre

los bienes muebles consideramos a los ttulos valores conforme al numeral 5 del artculo 886 del Cdigo Civil Peruano de 1984. En el derecho peruano los ttulos valores son regulados por la ley 27287 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19-06-2000) y garanta sobre bienes incorporales o intangibles (en tal sentido debemos tener en cuenta los bienes enumerados en el artculo 3 de la ley de propiedad industrial peruana contenida en el decreto legislativo 823 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24-04-96 y que son: patentes de invencin, certificados de proteccin, modelos deutilidad, diseos industriales, secretos industriales, marcas de productos y servicios, marcas colectivas, marcas de certificacin, nombres comerciales, lemas comerciales y denominaciones de origen que son susceptibles de ser gravados conforme al artculo 7 de la misma norma; adems debemos tener en cuenta los derechos de autor, los cuales son regulados por el decreto legislativo 822, que segn el primer prrafo del artculo 170 de la misma norma pueden gravarse), lo cual traer como consecuencia necesariamente que el mercado crezca y que baje la tasa de inters. Se deja constancia que en elestado peruano puede cederse el mutuo y su garanta (la garanta puede ser una hipoteca, prenda, garanta mobiliaria, ttulos valores, entre otras garantas, sin embargo, es necesario dejar constancia que algunos autores son del criterio que en algunos supuestos de los mencionados debe contratarse un seguro de ttulo y un seguro de crdito, por lo cual debemos precisar que los mismos no se encuentran consagrados legislativamente en el derecho peruano, aplicndose slo el seguro de desgravamen) a travs del mercado de valores, pero no en forma privada, por tanto, es necesario derogar el segundo y tercer prrafo del artculo 1435 del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tambin es necesario derogar el artculo 1439 del mismo cdigo sustantivo. Por lo cual esperamos que la comisin respectiva tome en cuenta esto, lo cual permitir que el mercado crediticio sea mas gil y tambin permitir que se bajen las tasas de inters en el derecho peruano. 30. BASE LEGAL

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Para poder aplicar correctamente este contrato o institucin jurdico financiera debemos tener en cuenta la ley general de sociedades, ley de ttulos valores, ley del mercado de valores, reglamento del registro de sociedades, entre otras, es decir, estas normas son las ms importantes pero no son las nicas. En consecuencia es claro que las normas aplicables son varias y deben ser revisadas en forma cuidadosa para no ser inducidos a error, en tal sentido es necesario tener en cuenta que es una especializacin dentro del derecho. En consecuencia es claro que estas normas no son las nicas por lo cual debemos aplicar nuestros conocimientos de teora general del derecho o introduccin al derecho para interpretar adecuadamente las mismas y as evitar que surjan malentendidos. 31. ACTIVOS QUE PUEDEN TITULIZARSE Es necesario tener en cuenta los activos que pueden titulizarse, que son por cierto los activos crediticios. Entre los cuales destacan los crditos colocados, crditos futuros que todava no se han colocado en el mercado, ingresos por diversos conceptos, entre otros, es decir, si bien es cierto que muchas personas consideran que slo puede titulizarse crditos ya colocados, estn equivocados porque la gama de posibilidades es gigantesca, en consecuencia si bien es cierto que las empresas financieras deben estar interesadas en titulizar, tambin es cierto que tambin pueden hacerlo cualquier empresa como por ejemplo las empresas comerciales en general, entre otras. 32. GARANTIAS QUE PUEDEN TITULIZARSE Teniendo en cuenta que los crditos tienen garantas y que las mismas son accesorias y que lo accesorio sigue la suerte de lo principal es que debemos estuidiar lo que ocurre con las garantas constituidas. Las mismas tambin se titulizan en consecuencia debemos estudiar las garantas constituidas que pueden ser no slo hipotecas, sino tambin prendas vehiculares, prendas agrcolas, prendas industriales, prendas globales y flotantes, garantas sobre bienes incorporales, prendas sobre acciones, prendas sobre participaciones, inscripciones en el registro fiscal de ventas a plazos, leasing, garanta mobiliaria, entre otras, en consecuencia el campo del derecho que es necesario dominar es muy amplio. Es necesario dejar constancia que algunas de las garantas citadas anteriormente en este prrafo han quedado derogadas con la ley de garanta mobiliaria, por lo cual no es que estemos desactualizados sino que nos referimos a las garantas constituidas antes de dicha ley que por cierto son muchas y tienen mucha importancia en el derecho peruano, extranjero y comparado. 33. BIENES SOBRE LOS QUE PUEDEN RECAER LAS GARANTASLos bienes sobre los que pueden recaer las garantas es necesario tener en cuenta los bienes incorporales y los corporales y dentro de estos ltimos los bienes muebles y los bienes inmuebles, en consecuencia las garantas pueden recaer

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sobre terrenos, casas, departamentos, estadios, edificios, conjuntos habitacionales, maquinaria industrial, cosechas, acciones, participaciones, vehculos, buques, embarcaciones pesqueras, naves, aeronaves, satlites, marcas, patentes, derechos de autor, entre otros, por lo cual debemos dejar constancia que la titulizacin debe registrarse en cada una de las partidas registrales correspondientes inscribiendo el cambio de acreedor registral antes de la constitucin de la sociedad de propsito especial. 34. INSCRIPCION DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS EN EL REGISTRO DE PERSONAS JURIDICAS La titulizacin de activos se califica y en el mejor de los casos se inscribe en el registro de personas jurdicas de las oficinas registrales. 35. INSCRIPCION DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS EN LOS REGISTROS DE BIENES La titulizacin de activos se califica y en el mejor de los casos se inscribe en registros de bienes como son el registro de propiedad vehicular, registro de sociedades cuyo capital se divide en participaciones, registro de naves, registro de aeronaves, registro de buques, registro de embarcaciones pesqueras, entre otros. En estos registros se debe inscribir el cambio de acreedor registral en cada una de las partidas registrales en las cuales corran inscritas garantas a favor de la originadota a titulizar. 36. INSCRIPCION DE LA TITULIZACION DE ACTIVOS EN LOS REGISTROS DE GARANTIAS La titulizacin de activos se califica y en el mejor de los casos se inscribe en registros de garantas. El registro mas importante de esta caracterstica es el registro de garanta mobiliaria. En estos registros se debe inscribir el cambio de acreedor registral en cada una de las partidas registrales en las cuales corran inscritas garantas a favor de la originadota a titulizar. 37. INSCRIPCION DE LOS BONOS EN LA CONASEV Luego de haber inscrito la titulizacin de activos en las oficinas registrales y de ser el caso en indecopi, se debe inscribir los bonos en la conasev, para lo cual se forma un expediente, el cual es bastante complejo de hacer, pero es claro que a nuestro criterio se debe aumentar los requisitos para dicho, sin embargo, es claro que esta tarea es suplida por las clasificadoras de riesgo, que pueden solicitar informacin adicional. 38. TITULIZACION DE CREDITOS HIPOTECARIOSLos crditos colocados que ltimamente adquieren mucha importancia en el derecho peruano son los crditos hipotecarios por ello es que los

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crditos del crdito mivivienda deben ser titulizados a la brevedad posible para facilitar la liquidez y volver a colocar mas crditos en consecuencia es claro que al parecer falta la capacitacin necesaria en el derecho peruano, ya que las instituciones involucradas pueden aplicar esta importante figura jurdico financiera. En consecuencia se advierte una deficiente administracin de estos fondos por lo que se ha incurrido en una grave responsabilidad en la administracin lo que debe ser sometido a una rigurosa investigacin por parte del poder judicial, congreso de la repblica y de la contralora general de la repblica. Es decir, debe aplicarse la responsabilidad poltica, civil, penal y administrativa. 39. EXPEDIENTE DE TITULIZACION Es necesario dejar constancia que a la conasev se presenta todo un expediente que contiene abundantes requisitos que a nuestro criterio son reducidos por lo cual debemos dejar constancia que la inscripcin en registros pblicos es slo una etapa en dicho proceso o contrato moderno.40. LA TITULIZACION DE ACTIVOS ES UN CONTRATO MODERNO La titulizacin de activos es un contrato moderno por lo cual es claro que slo tiene antecedentes muy recientes, en consecuencia slo encontramos los mismos a partir del ao 1970 sobre todo en Estados Unidos de Norteamrica y en otros estados o en el derecho de otros estados. Los contratos modernos son los que aparecen recientemente, por lo cual los libros que debemos consultar son recientes. 41. LA TITULIZACION DE ACTIVOS ES UN CONTRATO MERCANTILLa titulizacin de activos es un contrato mercantil por que es estudiado por el derecho mercantil. Esta rama del derecho es la rama del derecho privado, empresarial y corporativo que estudia y regula la actividad de los comerciantes y se encuentra conformada por societario, concursal, cartular o cambiario, bancario, marcario, industrial, burstil, entre otras y tambin por supuesto por el derecho contractual. 42. LA TITULIZACION DE ACTIVOS ES UN CONTRATO EMPRESARIALLa titulizacin de activos es un contrato empresarial porque es estudiado y regulado por el derecho empresarial, dejando constancia que esta rma del l derecho regula la empresa y su actividad, y abarca entre otras ramas del derecho al derecho mercantil. 43. LA TITULIZACION DE ACTIVOS ES UN CONTRATO CORPORATIVOLa titulizacin de activos es un contrato corporativo porque es estudiado y regulado por el derecho corporativo, dejando constancia que esta rama del derecho abarca a parte del derecho comercial y regula y estudia la gran empresa al igual que su actividad.

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44. TITULIZACIONES DE ACTIVOS EN EL DERECHO PERUANOCorresponde en esta sede estudiar la titulizacin de activos llevadas a cabo en el derecho peruano, por lo cual debemos precisar que han sido pocas pero de montos importantes que superna el milln de soles, por lo cual se justifica invertir en un proceso o contrato de este tipo. 45. INVERSION PARA TITULIZAR Los estudios de abogados que realizan trmites de titulizacin de activos son pocos y sus honorarios son altos, lo cual se justifica porque los beneficios son abundantes para el originador. En consecuencia es importante tener en cuenta que si bien es cierto que se alcanza grandes beneficios tambin es cierto que se tiene que hacer inversiones en estudios de abogados y tambin en gastos notariales. Se ha advertido que los abogados cobran sumas altas para asesorar y redactar este contrato. 46. OPORTUNIDAD PARA LOS ABOGADOS JOVENES Los abogados por lo general no conocen este contrato o mecanismo de financiamiento o proceso, por lo cual es claro que constituye esto una importante oportunidad para que los abogados jvenes se especialicen en esta materia y se inserten en el mercado laboral, en consecuencia es necesario dejar constancia que los abogados jvenes deben estudiar ramas del derecho en las cuales no exista mucha competencia, por lo cual es claro que la titulizacin de activos constituye una importante oportunidad. En caso que un abogado joven se desee especializar en ramas del derecho tradicionales no es bueno porque existe mucha competencia y en consecuencia los honorarios son muy bajos. 47. EN NUESTRO MEDIO EXISTE POCA INFORMACION SOBRE LA TITULIZACION DE ACTIVOS Se ha advertido que existe en nuestro medio poca informacin sobre la titulizacin de activos en consecuencia resulta difcil conocer este tema materia de investigacin, ya que pocos lo conocen a cabalidad, incluso existen pocas notaras que tienen modelos de este contrato. Por lo cual es claro que esto tambin es una oportunidad para los abogados jvenes que deseen investigar sobre esta materia, pero es claro que tambin investigan sobre este tema los economistas, cuando se especializan sobre todo en el tema conocido o especialidad de finanzas, siguiendo una maestra en dicha especialidad o elaborando estos contratos en la prctica. 48. OTROS CONTRATOS MODERNOS La titulizacin de activos es un contrato moderno, pero no es el nico en consecuencia es necesario dejar constancia que existe otros como por ejemplo el leasing, franquicia, know how, compraventa

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internacional, management, transferencia de empresas, arrendamiento de empresas, factoring, entre otras, por lo cual es claro que existen pocos abogados especializados en estos contratos, entre los cuales destaca Sydney Alex BRAVO MELGAR, que tiene una maestra en la Universidad San Martn de Porres y un doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Este autor ha publicado varios libros sobre los contratos modernos y es profesor en distintas universidades por lo cual es claro que es un acadmico. Sin embargo, existen otros especialistas que provienen de las canteras de los estudios de abogados y no de la academia en consecuencia se hace necesario dejar constancia que estos son los que redactan los contratos de titulizacin de activos y que son por tanto los que tienen ingresos mas altos. 49. OTROS MECANISMOS DE FINANCIAMIENTO En el derecho contractual es necesario tener en cuenta que existen otros mecanismos de financiamiento como son el leasing y el factoring, por lo cual es importante dejar constancia que los mismos deben estudiarse en forma conjunta con la titulizacin de activos para tener una visin integral del tema materia de estudio. Existe un libro que desarrolla ampliamente en forma especializada estos tres contratos modernos que es el libro de Jos LEYVA SAAVEDRA titulado tratado de derecho privado tomo II, en el cual podemos encontrar abundante informacin sobre todo del derecho de otros estados en consecuencia recomendamos su estudio no slo a los abogados por lo cual es claro que no slo estos ltimos estn interesados en el tema, sino que tambin estn interesados otros profesionales. Por lo cual este tema puede tener diferentes enfoques, como son por ejemplo el enfoque jurdico, y econmico, lo cual deja claramente establecido que es un tema interedisciplinario con mucha importancia en el desarrollo de las grandes empresas y en el desarrollo de los pueblos. En consecuencia es claro que las grandes empresas deben estar interesadas en estos contratos para tener financiamiento y poder crecer como agentes econmicos en el mercado que es donde se intercambia bienes y servicios, es decir, lo que se puede lograr es tener una mayor participacin en el mercado. Por ejemplo con este financiamiento puede abrirse sucursales en otros departamentos, distritos o paises, lo cual trae como consecuencia acceso a otros mercados y el consecuente crecimiento de las empresas, al igual que mayor ingreso al estado portributos entre los cuales podemos citar impuestos de alcabala, impuesto a la renta, impuesto selectivo al consumo e impuesto general a las ventas, entre otros, en consecuencia tambin es conveniente al estado que tanto necesita ingresos.

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Habiendo desarrollado la introduccin es que estamos en la necesidad de desarrollar el tema de fondo como es referirnos en forma especfica a estos otros dos contratos modernos de financiamiento y as tener slidos conocimientos de estos contratos ya que son muy importantes en el derecho empresarial y tambin en otras ramas del derecho entre las cuales destaca el derecho corporativo. Estos contratos tambin deben ser estudiados en el derecho contractual por supuesto y tambin en otras ramas del derecho como es por ejemplo el derecho registral y notarial. Sin embargo, es necesario dejar constancia que rebasan el campo de estudio del derecho civil. El factoring es un contrato moderno que consiste en transferir una cartera de crditos para su cobro generalmente a un banco, por lo cual es claro que tiene la ventaja que no se pierde tiempo iniciando procesos judiciales de cobro, sino que esto lo hace el banco con el cual se contrata al cual se transfiere los crditos, en consecuencia es claro que tiene mucha importancia en el desarrollo de las empresas, ya que se evita ingresar a mercados altamente especializados como son las recuperaciones. El leasing es es un contrato moderno que consiste en arrendar un bien al otro contratante con la opcin de compra al final del plazo, por lo cual es claro que tiene beneficios tributarios ya que el bien arrendado mientras no venza el contrato no es de propiedad del arrendatario en consecuencia no forma parte de los activos fijos. Es decir, este contrato es de mucha utilidad para adquirir bienes financiados sin perder dinero en tributos ya que hasta que no se pague todas las cuotas el bien todava no se adquiere. Es decir, estos contratos modernos tienen mucha importancia para el crecimiento de las empresas, por lo cual todo abogado dedicado al estudio del derecho corporativo y dedicado al quehacer empresarial debe conocerlos, ya que son contratos eficientes para conseguir u obtener grandes sumas de dinero va financiamiento. Por lo cual dejamos constancia que estudiamos los mismos pare tener conocimientos globales y no conocimientos parciales en consecuencia es claro que si desconocemos o no dominamos los mismos podemos ser inducidos a error con enfoques parciales de un tema muy interesante y complejo, por lo cual es claro que debemos estudiar estos temas con mucho cuidado para que en nuestras respectivas asesoras brindemos un conocimiento integral del tema materia de estudio y no estudios parciales que tanto dao causan a la economa, derecho, administracin ycontabilidad que existen en el mercado. Estas reas del conocimiento humano estudian a la empresa, motivo por el cual es claro que deben ser tomadas en cuenta cuando estudiamos derecho empresarial y corporativo.

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Dejamos constancia que existen otros mecanismos de financiamiento que si son muy conocidos en nuestro medio y en otros escenario por lo cual debemos estudiar los mismos para que conozcamos no slo unas ramas u hojas, sino que conozcamos todo el bosque en el cual tiene mucha importancia el derecho contractual, que es la rama del derecho que estudia y regula los contratos que est integrada por burstil, constitucional, civil, bancario, mercantil, empresarial, corporativo, entre otras, es decir, se trata de una rama del derecho muy importante y muy amplia que permite conocer gran parte del derecho nacional, extranjero y comparado. Dejando constancia que tambin existen contratos internacionales como la compraventa internacional que es slo un contrato internacional de los tantos que existen en el derecho mercantil internacional como por ejemplo la compraventa de empresas internacional o el arredamiento internacional de empresas, la titulizacin internacional de activos, el fideicomiso internacional, la franquicia internacional, entre otros contratos internacionales. , . . Es claro que tambin existe el contrato de mutuo y el crdito bancario por los cuales se puede obtener financiamiento pero estos instrumentos financieros son muy conocidos en nuestro medio por lo cual no vale la pena dedicarnos a estudiar los mismos ya que se perdera tiempo en contratos muy difundidos y conocidos por todos. Sin embargo, debemos precisar que el mutuo es definido por el cdigo civil peruano de 1984, por lo cual debemos dejar constancia que se trata de un contrato tpico y nominado, al igual que es un contrato netamente civil y puede ser comercial en algunos casos, pero esto es irrelevante porque las normas son las mismas en consecuencia es claro que forma parte del derecho privado, mientras que el crdito es la ejecucin del mutuo es decir, es el prstamo en si del dinero, mientras que el mutuo es cuando una persona llamada prestamista se obliga a otorgar un crdito al prestatario. En consecuencia los mecanismos de financiamiento son el leasing, factoring, titulizacin de activos, mutuo y el crdito, por lo cual si no estudiamos estos contratos con cuidado no podemos dominar el financiamiento empresarial, por lo cual es claro que responden a diferentes necesidades y deben ser celebrados en diferentes oportunidades porque responden a diferentes necesidades empresariales o corporativas. El mutuo puede ser celebrado por cualquier persona, mientras que el crdito bancario puede ser celebrado slo por lo bancos a favor de otros bancos o a favor de terceros que no sean bancos en consecuencia tambin debemos dominar el derecho bancario. Adems es necesario tener en cuenta a los crditos sindicatos que han tenido reciente aparicin por los cuales varias entidades del sistema financiero otorgan el crdito a una misma persona, es decir, se asocian los prestamistas de tal forma que corren un riesgo menor ya que slo otorgan una parte del

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crdito, en consecuencia es claro que tiene mucha utilidad ya que permite otorgar un crdito entre varios bancos u otras entidades del sistema financiero a un mismo prestatario o deudor de tal forma que el riesgo se reduce y en todo caso permite tener en cuenta que esta figura jurdico financiera se encuentra mas desarrollada en Europa por el cual se coloca euros a travs de prstamos o crditos sindicados. Es decir, el sindicato de acciones ha influido en la aparicin de este contrato moderno, del cual existe poca informacin en nuestro medio como por ejemplo en el libro titulado derecho comercial de Ulises MONTOYA MANFREDI, se encuentra informacin y tambin en Internet, por lo cual es claro que esta informacin es reciente y tiene mucha utilidad para las entidades del sistema financiero y tambin para las empresas o agentes econmicos que obtienen o son deudores o prestatarios de los mismos en consecuencia se hace necesario su difusin y estudio al igual que su aplicacin para permitir el crecimiento de las empresas y tambin por supuesto el tan ansiado crecimiento econmico. Estos contratos no slo pueden ser celebrados por bancos sino por cualquier entidad del sistema financiero en consecuencia la gama de posibilidades se incrementa a favor de los agentes econmicos, sin embargo, es necesario dejar constancia que no hemos tenido a la vista norma que los regula en consecuencia es necesario regularlos en el derecho peruano para permitir su difusin y aplicacin para que el mercado crezca, dejando constancia que el mercado es donde se une la oferta y la demanda, pero es claro que en algunos casos estas pueden estar conformadas por varias personas o entidades del sistema financiero, por lo cual dejamos constancia que debe regularse las mismas para que se permita la aplicacin por parte de todos los agentes econmicos, en consecuencia pareciera que es necesario modificar la ley de bancos, para permitir a los bancos en forma expresa que puedan celebrar estos contratos al igual que las otras entidades del sistema financiero. En el prstamo o crdito sindicado lo normal es que los acreedores sean varios pero nada impide que los deudores sean varios tambin por lo cual la otra parte sera sindicada o ambas partes seran sindicadas, de tal forma que debemos determinar en el contrato si existe o no solidaridad, dejando constancia que la solidaridad no se presume segn las normas sobre obligaciones del cdigo civil peruano de 1984 y las normas de los otros cdigos civiles del mundo que hemos tenido a la vista, por lo tanto, debemos dejar constancia que las normas jurdicas o legales no deben ser camisas de fuerza, sino que deben brindar soluciones a los problemas que se presentan e incluso se deben adelantar a los mismos para que no se espere que el problema se presente para recin legislar, pero es claro que en el estado peruano en materia de titulizacin se ha avanzado, pero an falta mucho por desarrollar en consecuencia es necesario tener en cuenta esto para un estudio, regulacin y difusin adecuadas del tema materia de estudio para permitir una adecuada aplicacin del derecho contractual. Cuando

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existe solidaridad cualquiera de los deudores responden por la integridad de la deuda en consecuencia es importante que en los documentos que contienen los contratos se pacte la misma para facilitar el cumplimiento y tambin la recuperacin ya que en este caso todos responden por todo y cualquier acreedor puede cobrar todo en el caso que se haya pactado en los contratos que los acreedores son solidarios, de tal forma que puede existir cierta complejidad en estos contratos de crditos sindicados solidarios, por lo cual es claro que se hace necesario su regulacin y de preferencia que exista un formato de contrato para evitar que la parte fuerte del contrato abuse o se aproveche de la parte dbil, en tal sentido es claro que si para estos contratos se aprobara clusulas estandar por parte del ministerio de economa y finanzas es claro que el trfico comercial se agilizara porque se reducen los costos de transaccin, porque se reducen los costos de negociacin y en consecuencia es claro que se hace necesario que se regule estos formatos como opcionales debiendo estar estos documentos en todas las notaras, para permitir un desenvolvimiento adecuado del mercado que es donde se unen o juntan la oferta con la demanda. Es claro que las entidades del sistema financiero van a exigir que los deudores sean solidarios por lo cual es claro que esto atenta contra los intereses de los deudores que van a solicitar que no exista solidaridad en consecuencia esto debe negociarse en un marco de igualdad pero la misma no existe ya que casi siempre existe una parte fuerte y otra dbil, en consecuencia es claro que aqu hay que tener en cuenta los correspondientes estudios sobre solidaridad del derecho civil y en todo caso recomendamos el tratado de Felipe OSTERLING PARODI sobre obligaciones que es el mejor trabajo sobre este tema en el estado peruano, por lo que existe mucho por discutir ya que se tratan de intereses contrapuestos entre si porque son excluyentes, en consecuencia o es uno o es otro, pero no pueden ser ambos al mismo tiempo, y en todo caso parece que en otros estados se cuenta con formatos de documentos que contienen los contratos, lo cual facilita el trfico comercial porque reduce los costos de negociacin. Es decir, el derecho debe brindar mecanismos que faciliten el trfico comercial y no lo entorpezcan por ejemplo no debe regularse que est prohibida la solidaridad sino que se la debe regular como opcional o como regla general con excepciones, por que es claro que los bancos u otras entidades del sistema financiero como acreedores ponen las condiciones en contratos por adhesin e incluso con clusulas generales de contratacin y ellos van a elegir la misma, en tal sentido no debe regularse en contra de la realidad social que tambin es fuente del derecho al igual que son fuente del derecho la ley, costumbre, doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, principiosgenerales del derecho, manifestacin de voluntad, entre otras, es decir, estas no son todas las fuentes del derecho, ya que dicho tema rebasa el campo de estudio del presente trabajo de investigacin y en consecuencia son las principales y por cierto son

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tambin conocidos como elementos o partes del derecho. En tal sentido existen teoras sobre los elementos del derecho como por ejemplo la teora egolgica, teora tridimensional del derecho, teora octodimensional del derecho, teora pluridimensional del derecho, teora positivista o normativista del derecho, jusnaturalismo, en consecuencia es claro que estos temas deben ser revisados con mucho cuidado para no inducir a error a los lectores que no siempre son jurisconsultos. Es necesario tener en cuenta que en los procesos o contratos de titulizacin de activos puede existir solidaridad cuando los que los constituyen el mismo son varias empresas o agentes econmicos, pero en todo caso estos temas son poco desarrollados en la prctica, pero nos adelantamos a la misma ya que la doctrina muchas oportunidades lo hace en consecuencia debe regularse dicho contrato con mas cuidado para permitir que no existan camisas de fuerza, y en todo caso es claro que no estamos ante el caso de contratos asociativos, ya que este constituye otro supuesto, pero que tambin debe ser materia de estudio por parte de los tratadistas, en consecuencia el tema de la solidaridad en muy complejo y se relaciona con muchos temas importantes en consecuencia recomendamos su estudio para agilizar el mercado que es donde se une la oferta con la demanda, buscando por ello instituciones jurdico econmicas que agilicen el mismo para buscar el crecimiento econmico que interesa a los gobernantes y a todos y de las empresas que interesa a los empresarios propietarios de las empresas. Es necesario tener en cuenta los artculos 1182 y siguientes del cdigo civil peruano de 1984 que regulan las obligaciones solidarias y mancomundas, en consecuencia son los lados opuestos de las obligaciones, por lo que las obligaciones o son solidarias o son mancomunadas. Dejando constancia que las obligaciones mancomunadas son divisibles. Pero las obligaciones se pactan o se presumen, en consecuencia es claro que la mancomunidad se presume, mientras que la solidaridad se pacta. En tal sentido todo esto debe constar en los documentos que contengan contratos de titulizacin de activos celebrados o constituidos por varias personas, al igual que en los crditos en general porque facilita la ejecucin de los contratos y en todo caso mas vale un mal arreglo que un buen juicio. Estos instrumentos financieros compiten entre si y en otros casos responden a distintas necesidades, pero es claro que la titulizacin de activos resulta ser un mecanismo, proceso o contrato muy atractivo para los inversionistas por ser muy eficiente y que no slo son bancos sino que puede ser cualquier agente econmico, en consecuencia pueden celebrar estos contratos cantantes, municipios, el estado, gobiernos regionales, poder judicial, otras entidades estatales, msicos, colegios profesionales, entre otros. Es decir, la gama de posibilidades aumenta en consecuencia se hace necesario la correspondiente especializacin con los estudios necesario para dicho efecto, en tal sentido sin

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estudiar estos importantes contratos se puede brindar asesora parcializada o poco seria, en tal sentido se hace necesario estudiar los mismos en forma panormica para tener enfoques totales o globales porque de lo contrario se puede errar en lo consultora que por cierto puede ser interna y externa y en ambas se necesita mucho cuidado pero es claro que se necesita mucha experiencia en los instrumentos mencionados para no equivocarse ya que no todo lo que brilla es oro. 50. UNDERWRITING El underwriting es un contrato moderno o contrato financiero o contrato empresarial o contrato corporativo o contrato burstil o contrato mercantil que debemos conocer cuando estudiamos la titulizacin de activos, por lo cual a continuacin estudiaremos el mismo. Este contrato denominado contrato de underwriting es poco conocido de tal forma que existen pocos estudios sobre el mismo por lo cual se justifica investigar sobre dicho tema para que tengamos slidos conocimientos sobre la titulizacin de activos. Sal ARGERI precisa que se lo ha definido como el contrato de naturaleza financiera mediante el cual una empresa, actuando en funcin intermediaria, garantiza o prefinancia la colocacin de nuevas emisiones de ttulos que en el futuro inmediato ha de realizar una sociedad por acciones . Es necesario agregar a esta definicin que el mercado en el cual se coloca estas acciones es el mercado de valores o mercado de capitales por lo cual es claro que este contrato es propiamente un contrato burstil y tiene mucha relacin con la titulizacin de activos. El mismo autor precisa que de la prctica han surgido tres manifestaciones distintas de este contrato que son las siguientes: a) La prefinanciacin con obligacin expresa de asumir directamente la suscripcin total de las acciones. b) La asuncin de la obligacin de colocacin de la nueva emisin con garanta de suscribir las acciones no colocadas. c) La asuncin de simple colocacin de la nueva emisin, denominada colocacin del mejor esfuerzo (best effort) en la cual, como simple comisionista acta intermediando entre sociedades por acciones e inversionistas.La vida del comercio demuestra que todas ellas pueden ser combinadas . Es decir, no es un contrato estandar sino que tiene muchas variantes lo cual debemos conocer y estudiar cuidadosamente para tener slidos conocimientos de este contrato y de la titulizacin de activos, ya que cuando se tituliza tambin se celebra contratos de underwriting. El contrato de underwriting se celebra en forma paralela al contrato de titulizacin de activos o de securitizacin.51. COMPRAVENTA DE EMPRESAS Y TRANSFERENCIA DE EMPRESASSobre estos temas hemos encontrado pocos

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trabajos de investigacin lo cual ha motivado que sean poco difundido y conocido este tema, en tal sentido amerita su estudio en esta sede para tener slidos conocimientos del derecho empresarial y corporativo. Estos temas se relacionan con el fondo empresarial o fondo empresarial o fondo de comercio por lo cual es claro que debemos dominar este tema para tener conocimientos panormicos, el cual no se encuentra regulado en el derecho peruano, pero si en otros derechos como el derecho argentino, e incluso en este pas existe mucha doctrina sobre este tema que es una importante institucin jurdica financiera, por lo cual es claro que no slo debe ser conocida por abogados, sino tambin por otros profesionales y sobre todo por administradores y por los propietarios de las empresas, conocidos como empresarios. Las empresas algunas oportunidades varan de dueos o propietarios en consecuencia son supuestos de transferencia de empresas, siendo un supuesto el originado por la compraventa de empresas, al cual nos referiremos a continuacin sin dejar de estudiar por supuesto el caso de transferencia de empresas. Es decir, son dos instituciones del derecho empresarial y corporativo totalmente diferentes entre si, en tal sentido corresponde en esta sede distinguirlas a efecto de tener un panorama claro de estas importantes instituciones jurdico financieras. En el derecho empresarial se estudia la compraventa de empresas, que consiste en obligarse a transferir la empresa en su integridad a un tercero y en todo caso es claro que esto lo deciden los dueos de la misma, o dicho de otro modo es cuando varan los dueos de la empresa a ttulo de compraventa y inscribe como un acto de los dueos de la referida, en consecuencia, esto no lo decide la empresa, por lo cual debemos determinar si estamos o no ante este supuesto. La titulizacin de activos es necesario precisar que no es un supuesto de compraventa de empresas ya que el dueo de la empresa no vara, sino que la propia empresa coloca parte de sus activos crediticios, en consecuencia no es que los dueos de la empresa varen, sino que la empresa vende sus crditos, al igual que sus garantas, por lo cual debemos precisar que esto tambin ocurre en las cesin de crditos con o sin garantas. En consecuencia debe distinguirse la ventade un activo o bien de la empresa, de la empresa en su conjunto. Para distinguir estos temas es necesario tener en cuenta que no es igual la persona jurdica que sus integrantes conforme lo establece el cdigo civil peruano de 1984, ya que son dos sujetos de derecho diferentes o distintos. En consecuencia si no dominamos bien estos temas es claro que no podemos distinguir la compraventa de empresas de la titulizacin de activos. Adems es necesario tener en cuenta que cuando se vende la empresa los bienes que varan de dueo son las acciones o las participaciones, entre otros bienes, pero cuando se celebra un contrato de titulizacin de activos es claro que las acciones o las participaciones no varan de propietario, ya no se produce la venta de la empresa sino mas bien una venta de activos crediticios, en

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consecuencia es claro que debemos tener slidos conocimientos de muchos temas relacionados con el derecho civil, como ya se indic es el tema conocido como personas jurdicas. El derecho es muy amplio por lo cual es claro que corresponde especializarse, en consecuencia es claro que existen abogados especializados en el derecho empresarial y tambin superespecializados, como son los abogados que dominan la titulizacin de activos en su conjunto o integridad y que tienen grandes ingresos ya que en este contrato se mueven grandes capitales. Un ejemplo nos puede orientar o aclarar el panorama, por ejemplo cuando la empresa vende una oficina de la misma, no se produce la venta de la empresa, sino que un bien de la empresa vara de dueo, en consecuencia es claro que algo similar ocurre en la titulizacin de activos, por lo cual es claro que este ejemplo nos ayuda a tener una idea cabal de lo que ocurre en este contrato moderno, que no es igual que la compraventa de empresas. Todo esto tiene muchas implicancias en el derecho y en las empresas en consecuencia es claro que debemos tener slidos conocimientos de estos temas para poder defender nuestros derechos y de nuestros patrocinados. Adems es necesario tener en cuenta que no es igual la compraventa de empresas con la transferencia de empresas, porque la compraventa es el contrato que no es una transferencia sino que tiene efectos traslativos, mientras que la transferencia es el efecto de un contrato traslativo, por ejemplo de una donacin, compraventa, permuta, entre otros. La transferencia de empresas, no es siempre antecedida de un contrato de compraventa, sino que puede originarse de una sucesin entre otros supuestos como son los supuestos de sucesin intestada y del testamento (que es el caso de la sucesin testamentaria). En consecuencia es claro que existen dos tipos de sucesin que son la sucesin intestada y la sucesin testamentaria, que son cuando no se otorg testamento y cuando se otorg testamento por parte del causante, respectivamente. Es decir, estos conceptos son muy confundidos, pero en todo caso los que mejor los distinguen son los abogados y dentro de estos sobre todo los juristas y en especial los jurisconsultos. En consecuencia no se debe confundir la compra venta de empresas de la titulizacion de activos. Factoring 1. INTRODUCCIONEl mercado es un escenario en el cual slo pueden subsistir las empresas eficientes, en tal sentido se deben valer del derecho para sus contratos y garantas, por lo cual es claro que el factoring, que es el contrato estudiado es un mecanismo de financiamiento muy atractivo para los inversionistas, en tal sentido recomendamos su utilizacin, para que las empresas ocupen una parte mayor del mercado y por ello generen mayores puestos de trabajo y aumenten la recaudacin tributaria del estado. En tal sentido a continuacin desarrollaremos este contrato. 2. EXPERIENCIA

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PERUANAEn el derecho peruano se encuentra regulado este contrato por una norma especial y adems en la ley de bancos, por lo cual debemos precisar en esta sede que se celebra en la prctica como mecanismo de financiamiento de las empresas y los comerciantes. 3. EXPERIENCIA ARGENTINAEn el derecho argentino se encuentra regulado este contrato por la ley de bancos al igual que por la anterior ley de bancos argentina, y se celebra en la prctica como mecanismo de financiamiento de las empresas, en consecuencia es claro que entre ambos derechos no existe mucha diferencia, pero es claro que en Argentina se encuentra mas desarrollado. 4. DERECHO CONTRACTUALEl derecho contractual es la rama del derecho que regula y estudia los contratos, y entre sus ramas se encuentran los contratos modernos y los contratos empresariales a los cuales nos referiremos a continuacin. Es decir, estas no son todas las ramas del derecho contractual pero las mencionamos para tenerlas cuenta y estudiarlas a continuacin. 5. CONTRATOS MODERNOS El factoring es un contrato moderno por los cual la doctrina y normas aplicables son recientes, en conclusin no encontramos antecedentes muy remotos, ya que antes no exista este contrato. Es decir, dentro del derecho existe una especialidad que son los contratos modernos, especialidad a la cual corresponde estudiar el factoring. . 6. CONTRATO EMPRESARIALEl factoring es un contrato empresarial porque es estudiado por el derecho empresarial. Es decir, cuando estudiamos esta rama del derecho estudiamos este contrato. 7. DEFINCION DE FACTORING 7.1. DEFINCION

LEGALConviene en esta sede revisar la legislacin peruana para determinar si existe o no una definicin sobre el factoring. El derecho positivo peruano define el factoring. La definicin se encuentra contenida en una norma especial del derecho bancario, dejando constancia que en la ley de bacos peruana no se define este contrato. 7.2. NUESTRA DEFINICIONEl factoring es un contrato moderno, empresarial, corporativo y mercantil o mecanismo de financiamiento a corto plazo que consiste en transferir crditos a una empresa especializada o entidad del sistema financiero para su cobranza, para que de esta manera sean los especialistas los que se encarguen de su cobranza. . 8. DOCUMENTOS QUE SE UTILIZAN EN EL FACTORINGEn el factoring no pueden cederse hipotecas, por lo cual su campo de aplicacin es un poco restringido, en consecuencia es claro que debemos desarrollar los documentos que pueden cederse por parte de la empresa factorada a favor de la empresa de factoraje, que por cierto no puede ser cualquier documento. Los documentos que se utilizan para el cobro en el factoring son facturas y facturas conformadas, entre otros o principalmente, dejando constancia que la factura conformada es un ttulo valor poco difundido en nuestro medio, en consecuencia es poco utilizado en el mismo. Es decir, la empresa factorada entrega a la empresa de factoraje estos documentos, los cuales son muy importantes en la celebracin del contrato de

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factoring. Estos documentos provienen de contratos incumplidos con sus clientes, por lo cual se cede los documentos mencionados a cambio de una cantidad de dinero. . 9. LAS EMPRESAS DE FACTORING SE INSCRIBEN EN REGISTROS PUBLICOS Luego de que la empresa de factoring se ha inscrito en la superintendencia de banca y seguros como acto previo se inscribe la constitucin en el registro de personas jurdicas de las oficinas registrales a cargo de la superintendencia nacional de los registros pblicos. A continuacin desarrollamos lo que es un acto previo, tema que es muy conocido y difundido dentro del derecho registral que en este caso estamos ante una rama del mismo conocida como derecho registral mercantil. 10. AUTORIZACION PARA FUNCIONAR10.1. ACTO PREVIOEl derecho registral en algunos supuestos establece antes de la inscripcin en el registro de personas jurdicas una inscripcin previa en otro registro, como en el presente, en el cual se tiene que inscribir primero en la superintendencia de banca y seguros la empresa de factoring. . 10.2. BANCOS Los bancos pueden celebrar estos contratos no necesitando ninguna autorizacin adicional a la que ellos requieren como tales en consecuencia es uno de los contratos uoperaciones que pueden celebrar. Por lo cual es claro que amerita la modificacin legislativa correspondiente por que no debe ser necesario que sean bancos para celebrar estos contratos. Es decir, segn la ley de bancos los bancos pueden actuar como empresas de factoraje, en tal sentido deben aprovechar estas normas. 11. PARTES DEL CONTRATO DE FACTORING En todo contrato sea cual fuere su tipo o clase conviene para nuestros propsitos estudiar o referirnos a las partes que intervienen en el mismo por lo cual a continuacin estudiaremos las partes del contrato de factoring. Las partes que intervienen en este contrato son la empresa de factoraje o banco, la empresa factorada y el cliente cedido. La empresa de factoraje o banco es la empresa que recibe las facturas o facturas conformadas para su posterior cobranza judicial o extrajudicial. La empresa factorada es cualquier tipo de empresa o persona jurdica que entrega las facturas o facturas conformadas para su cobro. El cliente cedido es el que contrat con la empresa, es decir, es el cliente que compr a la empresa facturada, pero que incumpli su obligacin consistente en el pago. 12. VENTAJAS DEL FACTORING12.1. PARA LA EMPRESA FACTORADAEl factoring tiene ventajas para la empresa factorada porque no tiene que instalar un equipo o departamento dedicado exclusivamente a las cobranzas en el mercado, que pueden ser por cierto las mismas judiciales y extrajudiciales, ya que las mismas se encargan a los especialistas, en consecuencia se pueden concentrar esfuerzos en colocar los bienes o servicios en el mercado. 12.2. PARA LA EMPRESA DE FACTORAJELa empresa de factoraje tiene ventajas por que aumenta su volumen de trabajo, por lo cual es claro que aumentan sus ganancias ya que a mas gente cobran deudas vencidas. En consecuencia es claro que si bien es cierto que reciben deudas tambin

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es cierto que cobran un porcentaje por el contrato de factoring.12.3. PARA EL ESTADOEl estado tiene ventajas porque incrementan sus ingresos a consecuencia de la mayor cantidad de contratos celebrados y el nacimiento de nuevas empresas en el mercado, en consecuencia es claro que al mercado le conviene que existan mas contratos de factoring en cada uno de los estados.13. FACTORING EN EL COMERCIO INTERNACIONALEl factoring no slo se puede utilizar en el comercio nacional sino tambin en el comercio internacional, por lo cual es claro que debemos estudiar la aplicacin de este contrato al mismo, tema que por cierto es estudiado, regulado y aplicado por el derecho de comercio internacional. El factoring es utilizado en el comercio internacional porque es difcil para los acreedores viajar hasta el estado o pas de los deudores a iniciarles un proceso judicial de cobro de dinero, en consecuencia es claro que recomendamos su utilizacin de este contrato en el comercio internacional que por cierto es estudiado por el mismo. En consecuencia es mejor que contratar a un estudio jurdico, por lo cual es claro que si una persona no conoce este contrato puede se inducido a error por personas que no conocen los contratos modernos y dentro de stos sobre todo al factoring. 14. REGULACION DEL FACTORING EN EL DERECHO PERUANOEl factoring es un contrato que se encuentra regulado en el derecho peruano por una norma especial de superintendencia nacional de banca y seguros y por la ley de bancos, en consecuencia si se desea aplicar el referido contrato debe tenerse en cuenta la misma para no inducir a error a los empresarios que asesoremos o administradores de una empresa con clientes morosos, por lo cual es claro que esto ocurre siempre que existe norma aplicable, debe revisarse y estudiarse la misma para no ser inducidos a error por normas generales que slo se aplican supletoriamente. En tal sentido es claro que para constituir una empresa de factoring debemos aplicar supletoriamente la ley general de sociedades y cuando queremos celebrar un contrato de factoring debemos aplicar y estudiar la norma especial y la ley de ttulos valores, porque esta ltima regula la factura conformada que por cierto es un ttulo valor poco utilizado en nuestro medio, pero en todo caso pueden presentarse estos supuestos, motivo por el cual se la ha regulado. Leasing 1. ALGUNAS DEFINICIONES LEGALES EXTRANJERAS En esta parte del presente trabajo brindaremos algunas definiciones del derecho extranjero, lo cual permitir acercanos al tema materia de estudio como es el contrato de leasing.

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Conforme a la sptima disposicin transitoria de la ley espaola de 29 de julio de 1988 sobre disciplina e intervencin de las entidades de crdito tendrn la consideracin de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesin de uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad segn las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestacin consiste en el abono peridico de cuotas (en los trminos que regula la ley). Los bienes objeto de cesin habrn de quedar afectados por el usuario nicamente a sus explotaciones agrcolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluir necesariamente una opcin de compra, a su trmino, a favor del usuario. Segn esta definicin el contrato de leasing slo es aplicable en el derecho espaol a los bienes muebles e inmuebles, es decir slo a los bienes corporales, por lo cual es claro que quedan fuera del margen de aplicacin de la referida ley los bienes incorporales. De conformidad con el artculo 1 de la ley francesa 66/455 del 2 de julio de 1967 precisa que las operaciones de leasing consideradas en la presente ley son las operaciones de arrendamiento de bienes de equipo, de material de utillaje o de bienes inmobiliarios de uso profesional, especialmente compradas con vistas a este alquiler por empresas que permanecen propietarias de tales bienes, cuando dichas operaciones, cualquiera que sea su denominacin, dan al arrendatario la facultad de adquirir todo o parte de los bienes alquilados por un precio convenido, teniendo en cuenta, al menos en parte, las entregas efectuadas a ttulo de alquileres. En esta segunda definicin podemos afirmar que el leasing en Francia es slo aplicable a algunos bienes corporales, por lo cual es claro que el margen de aplicacin de la norma estudiada es muy limitado. Ya que quedan fuera del margen de aplicacin de la ley no slo los bienes incorporales, sino tambin algunos bienes corporales como por ejemplo casas, terrenos y departamentos para uso familiar o de vivienda. El segundo prrafo del artculo 17 de la ley italiana 183 del 2 de mayo de 1976 precisa que por operaciones de Locazione finanziaria o leasing se entienden las operaciones de locacin de bienes muebles e inmuebles adquiridos o hechos construir por el locador, a pedido e indicacin del locatario, que asume todos los riesgos, y con la facultad de este ltimo de adquirir la propiedad de los bienes locados al trmino de la locacin, previo pago de un precio preestablecido.

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Esta norma establece que el leasing es slo de aplicacin en Italia a los bienes corporales, es decir, slo a los bienes muebles e inmuebles. Por lo cual no sera de aplicacin a los bienes incorporales. El pargrafo primero del artculo 63 de la ley general de instituciones de crdito

y organizaciones auxiliares mexicana establece por virtud del contrato de arrendamiento financiero, la arrendadora se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce temporal, a plazo forzoso, a una persona fsica o moral obligndose sta a pagar como contraprestacin, que se liquidar en pagos parciales, segn convenga, una cantidad de dinero determinada o determinable, que cubra el valor de adquisicin de los bienes, las cargas financieras y los dems accesorios, y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales a que se refiere esta ley. Segn esta definicin el leasing es aplicable en Mxico tanto a los bienes corporales e incorporales. 2. DEFINICION LEGAL NACIONAL Luego de haber revisado las definiciones anteriores sobre el contrato materia de estudio haremos lo propio con la definicin legal del derecho positivo peruano, lo cual servir para tener una idea de la regulacin en el derecho peruano. El artculo primero del decreto legislativo 299 del estado peruano establece que considerase arrendamiento financiero, el contrato mercantil que tiene por objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante de pago de cuotas peridicas y con opcin a favor de arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado. Segn esta norma del derecho peruano es claro que en Per el leasing slo puede celebrarse respecto de bienes corporales como son los bienes muebles e inmuebles, en tal sentido quedan fuera del margen de aplicacin los bienes incorporales como son por ejemplo los derechos de autor, marcas, patentes, nombres comerciales, entre otros bienes incorporales tambin denominados como bienes intangibles. Lo cual amerita una urgente reforma legislativa ya que no puede ser que no se haya advertido esto al derogar el numeral sexto del artculo 886 del cdigo civil peruano de 1984, por parte de la ley de garan`tia mobiliaria. 3. NUESTRA DEFINICION El leasing es el contrato de financiamiento por el cual una empresa financiera o una empresa especializada en leasing debidamente autorizada por la superintendencia de banca y seguros compra

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un bien mueble o inmueble para arrendarlo a un tercero con la opcin de compraventa al finalizar el pago de las cuotas del arrendamiento. Por una suma previamente pactada. Esta definicin se inspira en las definiciones anteriores y sobre todo en la definicin legal nacional o peruana, por lo cual se ha tenido en cuenta que el contrato materia de estudio como es el leasing es slo aplicable a los bienes corporales que son bienes muebles e inmuebles, por lo cual queda fuera del margen de aplicacin los bienes incorporales. 4. LA JURISPRUDENCIA IMPIDE DEFINIR Y APLICAR CORRECTAMENTE ESTE CONTRATO DE FINANCIAMIENTO Iniciaremos el presente comentario en el presente subttulo citando una importante jurisprudencia: "Se constituye un contrato de compraventa y no una opcin de venta cuando existe acuerdo entre las partes para transferir el bien y a pagarse el precio estipulado." (Expediente 466-90-

Ayacucho. Revista Normas Legales. Tomo 213. Pgina J - 6). Es decir debemos revisar la jurisprudencia nacional en la cual se ha establecido que cuando se identifica el bien y se establece el precio la compraventa ya fu celebrada. En tal sentido es claro que esta fuente del derecho no permite definir el contrato de financiamiento con facilidad en todo caso es necesario dejar constancia que nos coloca en el deber de suprimir de nuestra definicin la frase "Por una suma previamente pactada". Lo cual ocasionara pocos incentivos para la celebracin de este contrato. 5. DESINCENTIVOS PARA LA CELEBRACION DEL CONTRATO DE LEASING Resulta conveniente aplicar el anlisis econmico del derecho al presente en el cual se estudia los incentivos y los desincentivos. Por lo cual debemos precisar que los incentivos son medidas legales o extralegales para promover, incentivar o motivar para que determinada conducta ocurra. Mientras que los desincentivos son medidas legales o extralegales para promover, incentivar o motivar que una determinada conducta no ocurra. El derecho peruano desincentiva la celebracin del contrato de leasing por lo siguiente:

1) Porque no se puede pactar la suma de dinero por la cual se adquirir el bien luego del pago de los arriendos.

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2) Porque slo pueden ser materia del contrato los bienes muebles e inmuebles, los cuales son por cierto bienes corporales, es decir, quedan fuera del margen de aplicacin del referido contrato todos los bienes incorporales o intangibles.

6. DEFINCION DE LA DOCTRINA La doctrina ha aportado importantes definiciones las cuales pueden servir para tener una idea de lo que significa el contrato estudiado como es el contrato de leasing. En este orden de ideas podemos afirma que Jos LEYVA SAAVEDRA ha definido este importante contrato. Por lo cual a cont4inuacin citaremos lo precisado por el mismo: "Siguiendo la recomendacin de la mejor doctrina, nos permitiremos una definicin mas apegada al tipo que al concepto aunque sin pretender individualizar, hasta agotar, los rasgos tpicos y caractersticas esenciales del leasing. En efecto, el leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing, se obliga a adquirir y luego de dar en uso un bien de capital elegido, previamente, por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de una canon como contraprestacin por sta, durante un determinado plazo contractual, que generalmente coincide con la vida til del bien, finalizado el cual puede ejercer la opcin de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su defecto, devolver el bien". Antes de brindar esta definicin este autor en el libro del cual se ha tomado la misma cita varias definiciones de autores extranjeros por lo cual recomendamos su lectura y estudio a fin de adentrarnos mas al tema materia de estudio como es el contrato de leasing. Dichas definiciones son agrupadas en definiciones descriptivas, jurdicas, jurdico financieras, y legales, por lo cual consideramos que es consulta obligatoria en este contrato de financiamiento. 7. NORMAS ESPECIALES APLICABLES Las normas especiales aplicables peruanas al contrato de leasing son las siguientes:

1) Decreto legislativo 299. 2) D.S. 559-84-EFC. Reglamento del decreto legislativo 299. 3) D.S. 025-86-TC. Leasing de naves (buques). 4) D.S. 026-92-PE. Leasing de embarcaciones pesqueras.

Adems se debe tener en cuenta la Convencin del Unidroit sobre leasing internacional.

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Es decir, este contrato tiene base legal en el derecho positivo peruano y tambin en el derecho internacional, por lo cual corresponde aplicar la misma. Otros contratos no se encuentra regulados como por ejemplo el arrendamiento de empresas, arrendamiento internacional, entre otros. 8. LEY DE GARANTIA MOBILIARIA La ley de garanta mobiliaria peruana que es del 2006, la cual se inspira en la cidip VI de la OEA es claro que resulta un tema de actualidad, por lo cual a continuacin estudiaremos lo relativo al contrato de leasing para tener una breve idea que se ha incurrido en un error legislativo, lo cual debe ser materia de correccin dentro del derecho positivo peruano. El texto original del numeral 6 del artculo 886 del cdigo civil peruano de 1984 estableca que son muebles los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas y otros similares. Por lo cual teniendo en cuenta que el decreto legislativo 299 hace referencia a muebles e inmuebles, pero dentro del derecho peruano, lo cual es determinado por el derecho civil tambin conocido como derecho comn, con la redaccin citada es claro que el leasing era de aplicacin no slo a los bienes corporales como son los bienes muebles e inmuebles, sino tambin a los bienes incorporales o intangibles. Sin embargo, este numeral ha sido derogado por la ley de garanta mobiliaria por lo cual con esta derogacin es claro que queda fuera del margen de aplicacin al contrato de leasing en el derecho peruano los bienes incorporales, lo cual nos preocupa, es decir, no se puede hacer modificaciones legislativas como si el proceso legislativo o proceso de gestacin de normas fuese unjuego, sino que slo corresponde hacerlo cuando se han estudiado las todas implicancias jurdicas y econmicas de la modificacin estudiada. Es decir, la modificacin legislativa efectuada no ha tenido en cuenta que las clasificaciones de los bienes cumplen importantes funciones en el derecho de un estado, lo cual ha inducido a error a los legisladores seguramente por que no tienen los correspondientes ttulos de abogado y estudios concluidos de maestra en derecho en prestigiosas universidades nacionales, es decir, en el derecho peruano amerita la urgente modificacin de la constitucinpoltica peruana de 1993 porque debe establecerse los indicados requisitos para ser congresista. Por lo cual debemos recalcar que se ha incurrido en un severo error legislativo lo cual ocasionar necesariamente marchas y contramarchas, sin embargo, considero que los errores deben corregirse para no volverlos a cometer. 9. AREA DE CONOCIMIENTO 9.1. INTRODUCCION

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El rea de conocimiento del contrato de leasing es derecho empresarial, corporativo, mercantil, contractual, tributario, administrativo, societario, cooperativo, civil, procesal civil, de comercio internacional, bancario, financiero, personas jurdicas, martimo, aeronutico, transportes, csmico 9.2. DERECHO EMPRESARIAL Cuando se estudia le leasing se estudia derecho empresarial porque es un contrato empresarial, es decir, se aplican las fuentes del derecho empresarial y en todo caso es claro que lo celebran las empresas. 9.3. DERECHO CORPORATIVO Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho corporativo por que es un contrato corporativo, es decir, se aplican las fuentes del derecho corporativo y en todo caso es claro que lo celebran las corporaciones. 9.4. DERECHO MERCANTIL Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho mercantil porque es un contrato mercantil, es decir, se aplican las fuentes del derecho mercantil y en todo caso es claro que lo celebran los comerciantes o mercaderes. 9.5. DERECHO CONTRACTUAL Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho contractual porque el primero es un contrato. 9.6. DERECHO TRIBUTARIO Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho tributario porque debe estudiarse la implicancia tributaria de dicho contrato. 9.7. DERECHO ADMINISTRATIVO Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho administrativo porque las empresas que deseen dedicarse a este contrato deben tramitar el correspondiente proceso administrativo el cual termine favorable autorizacin de funcionamiento. 9.8. DERECHO SOCIETARIO

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Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho societario porque las empresas dedicadas a este contrato pueden adoptar cualquier tipo societario y en todo caso las sociedades pueden adquirir bienes muebles e inmuebles a travs de este contrato. 9.9. DERECHO COOPERATIVO Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho cooperativo porque las cooperativas pueden adquirir bienes a travs de este contrato. 9.10. DERECHO CIVIL Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho civil porque el cdigo civil se aplica en lo referido a los contratos, acto jurdico, garantas, entre otrasnormas. 9.11. DERECHO PROCESAL CIVIL Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho procesal civil porque esta rama del derecho se aplica en caso de procesos judiciales civiles. 9.12. DERECHO DE COMERCIO INTERNACIONAL Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho de comercio internacional porque pueden celebrarse contratos de leasing internacional. 9.13. DERECHO BANCARIO Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho bancario porque los bancos pueden comprar y vender bienes muebles e inmuebles a travs de este contrato. 9.14. DERECHO FINANCIERO Cuando se estudia el leasing se estudia el derecho financiero porque el derecho bancario forma parte del primero y en el derecho bancario se estudia el leasing. 9.15. DERECHO MARITIMO Cuando se estudia el leasing se estudia derecho martimo porque a travs de este contrato se pueden adquirir buques y embarcaciones pesqueras entre otros bienes. 9.16. DERECHO AERONAUTICO

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Cuando se estudia el leasing se estudia derecho aeronutico porque a travs de este contrato se pueden adquirir aviones, entre otros bienes. 9.17. DERECHO DE TRANSPORTES Cuando se estudia el leasing se estudia derecho de transportes porque a travs de este contrato se pueden adquirir medios de transporte. 9.18. DERECHO COSMICO Cuando se estudia el leasing se estudia derecho csmico porque a travs de este contrato se puede adquirir naves interplanetarias. 10. DERECHO CODIFICADO El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado por lo cual a continuacin estudiaremos al primero. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al derecho codificado porque se debe tener en cuenta al cdigo civil peruano de

1984, constitucinpoltica peruana y al cdigo de comercio peruano de 1902. 11. DERECHO NO CODIFICADO El derecho se divide en dos ramas que son derecho codificado y derecho no codificado por lo cual a continuacin estudiaremos al segundo. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al derecho no codificado porque se debe tener en cuenta al decreto legislativo 299 y su reglamento, entre otras normas, adems es necesario tener en cuenta otras fuentes del derecho como por ejemplo la jurisprudencia, doctrina, costumbre y ejecutorias, sin dejar de lado la manifestacin de voluntad y la realidad social. 12. DERECHO PUBLICO El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho pblico, privado y social, por lo cual a continuacin estudiaremos la primera rama del derecho mencionada. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al derecho pblico porque la constitucin establece normas sobre el derecho contractual y empresarial. 13. DERECHO PRIVADO El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho pblico, privado y social, por lo cual a continuacin estudiaremos la segunda rama del derecho mencionada. Cuando se estudia el leasing es 548

necesario tener en cuenta al derecho privado porque se debe tener en cuenta al derecho civl y tambin al derecho mercantil. 14. DERECHO SOCIAL El derecho se divide en tres grandes ramas que son el derecho pblico, privado y social, por lo cual a continuacin estudiaremos la tercera rama del derecho mencionada. Cuando se estudia el leasing es necesario tener en cuenta al derecho social porque las familias y los trabajadores pueden adquirir bienes muebles e inmuebles a travs de este contrato. 15. APLICABLE SOLO A BIENES CORPORALES Teniendo en cuenta que el leasing slo puede celebrarse respecto de bienes muebles e inmuebles es claro que slo puede celebrarse respecto de bienes corporales y no puede celebrarse respecto de bienes incorporales o intangibles, como son por ejemplo las marcas, derechos de autor, patentes, entre otros bienes incorporales los cuales encuentran regulacin legal en el derecho positivo peruano en el decreto legislativo 822 y 823. 16. NATURALEZA JURIDICA Para la doctrina existen las siguientes teoras sobre la naturaleza jurdica del leasing:

1) Teora del arrendamiento. 2) Teora de la compraventa. 3) Teora del depsito. 4) Teora del mandato. 5) Teora del mutuo. 6) Teora de la gestin de negocios. 7) Teora del contrato atpico. 8) Teora del contrato mixto. 9) Teora del contrato complejo. 10) Teora del negocio indirecto. 11) Teora del negocio fiduciario.

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12) Teora del usufructo de bienes. 13) Teora del contrato de sociedad. 14) Teora de la conexin de negocios. 15) Teora del negocio o contrato coligado.

Estas teoras las encontramos en el libro citado de Jos LEYVA SAAVEDRA. Por lo cual es claro que en el mismo encontramos mayor informacinsobre el mismo. Es decir, este tema por separado amerita la redaccin de un artculo o el captulo de un libro por lo cual es claro que en este apretadotrabajo no se puede estudiar todos los detalles de la naturaleza jurdica del leasing. De estas teoras las mas conocidas son las dos primeras, es decir la teora de la compraventa y la teora del arrendamiento. La teora de la compraventa precisa que el leasing es un contrato de compraventa porque finalmente se vende un bien, mientras que la teora del arrendamiento establece que el referido contrato es un arrendamiento, lo cual en todo caso puede ser materia de otro trabajo mas acucioso. 17. DERECHO EXTRANJERO Teniendo en cuenta que es importante la revisin y estudio del derecho extranjero a continuacin haremos lo propio con el mismo para tener mejores enfoques en el derecho mundial sobre este importante contrato. Hemos constatado que el leasing encuentra regulacin en el derecho espaol, francs, italiano, mexicano, es decir, vlidamente se pueden celebrar contratos. Intereses Definicin 1.1. OPINIONES 1.1.1. LA OPINION DE DIEZ-PICAZO Luis DIEZ-PICAZO PONCE DE LEON citado por Elvira MARTNEZ COCO precisa que: "En trminos econmicos se denomina inters al precio o remuneracin que una persona ha de pagar por la utilizacin o disfrute de bienes de capital de pertenencia ajena. Como quiera que los bienes de capital constituyan factores de produccin, su utilizacin o disfrute proporciona un beneficio por el cual debe pagarse un precio. En trminos jurdicos, sin embargo, el concepto de inters es un concepto mas abierto. Jurdicamente, son intereses las cantidades de dinero que deben ser pagadas por la utilizacin y el disfrute de un capital consistente tambin en dinero."

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Respecto de esta definicin debemos precisar que el inters no slo corresponde en el caso de crdito de dinero, lo que debe ser materia de estudio por parte de los diferentes autores, y en todo caso existe abundante jurisprudencia peruana, incluso de la corte suprema que confunde el indicado con el mutuo, es decir, que confunden el crdito con el mutuo, lo que debe ser materia de estudio no slo en sede acadmica, sino tambin por parte de los operadores jurdicos. Tambin precisa que son las: "Cantidades de dinero que deben ser pagadas por la utilizacin y el disfrute de un capital consistente tambin en dinero." Respecto de esta ltima definicin repetimos lo dicho anteriormente, lo que debe ser materia de estudio en una sede mas amplia. 1.1.2. LA OPINION DE JOSE LEON BARANDIARAN Para Jos LEON BARANDIARAN el inters es el "Fruto civil del dinero". Consideramos apropiado tener en cuenta que el inters no slo es de dinero, sino que puede ser tambin de otros bienes. 1.1.3. LA OPINION DE RAUL FERRERO COSTA Para Ral FERRERO COSTA los intereses son los: "Frutos civiles que pueden producir cualquier bien o prestacin, sea o no de suma de dinero, por lo que se aplican a toda clase de deudas." Esta definicin es correcta por lo cual, esperamos que sea materia de estudio no slo en el derecho peruano, sino tambin en el derecho extranjero, a efecto de hacer derecho comparado, el cual no slo se limita a comparaciones de cdigos, entre otras clases o variedades de comparaciones, sino al estudio de todas las instituciones jurdicas de la disciplina mencionada o indicada. 1.1.4. LA OPINION DE CARLOS CARDENAS QUIROS Para Carlos CARDENAS QUIROS los intereses son los: "Frutos civiles del capital." En esta sede debemos dejar constancia que el inters no es slo de dinero, sino de todos los bienes en general, sea cual fuere su clase, lo que debe motivar estudios por parte de los diferentes estudiosos del derecho. 1.1.5. LA OPINION DE PUIG BRUTAU

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Para Puig BRUTAU el inters es la "Prestacin accesoria de pagar una cantidad reiterada que corresponde a quien disfruta de un capital ajeno, en proporcin a su cuanta y al tiempo de su disfrute, sin alterar la cuanta de la deuda principal." El inters no slo se paga de dinero sino de toda clase de bienes, lo que dejamos constancia para un estudio mas amplio del tema estudiado. 1.1.6. LA OPINION DE SALVAT SALVAT precisa que los intereses son: "Los que se reconocen al acreedor por la inejecucin de la obligacin; en la imposibilidad de imponer la ejecucin directa de ella, la ley acuerda al acreedor una ejecucin por equivalente; en otros trminos los daos entran en lugar de la prestacin prometida, compensan su falta de cumplimiento." Esta definicin dejamos constancia que puede ser considerada acertada en el estudio del derecho, por ello, debemos estudiarla con mucho cuidado, a efecto de estudiar su recepcin del derecho extranjero al derecho peruano, o dicho de otra forma o con otros trminos jurdicos del derecho comparado, su importacin, al derecho peruano, y cuando decimos tal, no slo nos referimos al estudio de la ley, sino a todas las fuentes del derecho. 1.1.7. LA OPINION DE FRANCISCO BONET RAMON Para Francisco BONET RAMON el inters es la "Numeracin expresada en una determinada fraccin de la cantidad debida, que el deudor ha de satisfacer peridicamente por el uso de un capital consistente en dinero u otra cosa fungible." En cuanto a esta definicin debemos dejar constancia que es adecuada para el estudio del derecho, por ello, debe ser materia de estudio por parte de todos los estudiosos del derecho que investigue sobre el crdito, el cual es un tema importante en el estudio del derecho. 1.1.8. LA OPINION DE ARTHUR NUSSBAUM Para NUSSBAUM el inters es el: "Pago peridico hecho por el deudor al acreedor como compensacin por el uso de la suma recibida en prstamo." El inters no slo se paga en el caso del dinero, sino en todo tipo de bien, por ejemplo en el caso de crdito de carros, o de crdito de departamentos o casas, entre otros, lo que puede motivar otros estudios ms amplios en el estudio del derecho.

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1.1.9. LA OPINION DE ENNECCERUS ENNECCERUS precisa que el inters es la: "Exigencia de cierta cantidad de bienes fungibles derivada de un rendimiento de una obligacin de capital, en proporcin al importe o valor del capital y al tiempo por el cual se est privado de la utilizacin." En este caso debemos precisar que el inters no slo se paga en el caso de dinero, sino en todo tipo de bien, conforme se precis en el comentario anterior, lo que debe motivar estudios mas amplios en el derecho peruano y extranjero. 1.1.10. LA OPINION DE JUANA MARTINEZ LEDESMA Para Juana MARTINEZ LEDESMA el inters es el: "Beneficio que obtiene el acreedor del dinero que ha dado en prstamo, es decir, el inters es el fruto producido por el dinero." El inters no es slo de dinero, ni slo en el caso del prstamo, sino en todo tipo de bien y en todo caso en el cual exista la obligacin de cancelar algo, lo que debe ser tenido en cuenta, a efecto de precisar que por ejemplo en el caso de las garantas constituidas como contracautelas es evidente que no son prstamos pero existe intereses, lo cual constituye un tema muy importante en el estudio del derecho. 1.2. NUESTRA OPINION Ahora daremos nuestra opinin, sobre un tema tan importante e interesante como son por cierto los intereses, el cual ha sido desarrollado en algunos congresos de derecho civil y en todo caso su regulacin en el cdigo civil peruano de 1984 en forma sistemtica supera al cdigo civil peruano de 1936 y al cdigo civil espaol de 1889, lo que debe motivar estudios por parte de los diferentes autores no slo peruanos, sino tambin extranjeros. Es decir, este tema debe motivar estudios de derecho comparado, a efecto de tener en cuenta no slo la comparacin, sino tambin otras instituciones del indicado. Dentro de las cuales podemos citar la importacin, exportacin, recepcin, entre otras. Resulta complejo definir los intereses ya que son de diferentes clases, tipos o variedades, y en todo caso se trata de un tema que guarda estrecha relacin con el crdito y con las garantas, y no se limita o refiere slo a deudas dinerarias, sino a todo tipo de crditos, entre otros, lo cual trae como consecuencia que el tema tratado tenga o adquiera bastante importancia, lo cual ocurre no slo en el

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derecho y economa, sino tambin en otras reas del conocimiento, el que debe asignarse en un medio en el cual el mismo es muy escaso. Clases 2.1. PRIMERA CLASIFICACION Segn esta clasificacin los intereses son de dos tipos que son los siguientes: Moratorio Compensatorio 2.2. SEGUNDA CLASIFICACION Segn la cual son los siguientes: Convencional Legal 2.3. TERCERA CLASIFICACION Por la misma seran de las siguientes clases o tipos: Simple Compuesto 2.4. CUARTA CLASIFICACION Son de los siguientes tipos: Activo Pasivo 2.5. QUINTA CLASIFICACION Por esta clasificacin los intereses son de los siguientes tipos: Nominal Real 2.6. SEXTA CLASIFICACION

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Los intereses son de los siguientes tipos o clases: Interbancario A bancos Bancario Extrabancario 2.7. SEPTIMA CLASIFICACION Los intereses segn esta clasificacin seran de los siguientes tipos: Cuando participan bancos Cuando no participan bancos 2.8. OCTAVA CLASIFICACION Esta clasificacin clasifica a los intereses en dos variedades que son las siguientes: Cuando participan entidades del sistema financiero Cuando participan otros sujetos de derecho 2.9. NOVENA CLASIFICACION Segn la cual los intereses son de los siguientes tipos o variedades: Nacional Extranjero Internacional 2.10. DECIMA CLASIFICACION Segn esta clasificacin los intereses son de los siguientes tipos: Cuando interviene el estado Cuando no interviene el estado 2.11. DECIMA PRIMERA CLASIFICACION Esta clasificacin los clasifica de la siguiente manera:

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Intereses adelantados. Intereses vencidos. 2.12. DECIMA SEGUNDA CLASIFICACION Segn la cual los intereses son de dos tipos o clases que son los siguientes: Intereses fijos. Intereses variables. 2.13. DECIMA TERCERA CLASIFICACION Los intereses son de dos tipos: Intereses refinanciados. Intereses no refinanciados. 2.14. DECIMA CUARTA CLASIFICACION Los intereses pueden ser: Intereses pagados. Intereses no pagados. 2.15. DECIMA QUINTA CLASIFICACION Segn la cual los intereses son: Intereses vencidos. Intereses por vencer. 2.16. DECIMA SEXTA CLASIFICACION Segn esta clasificacin los intereses son: Intereses usurarios. Intereses no usurarios. 2.17. DECIMA SEPTIMA CLASIFICACION Por la cual los estudiados son:

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Intereses con agio. Intereses sin agio. 2.18. DECIMA OCTAVA CLASIFICACION Segn la cual son: Intereses totales. Intereses parciales. 2.19. DECIMA NOVENA CLASIFICACION La que establece las siguientes clases: Intereses a pagar en una cuota. Intereses a pagar en varias cuotas. 2.20. VIGESIMA CLASIFICACION La cual seala que son las siguientes: Intereses pagados en una cuota. Intereses pagados en varias cuotas. Intereses no pagados. 2.21. VIGESIMA PRIMERA CLASIFICACION Por la cual los intereses son de los siguientes tipos: Intereses cobrados judicialmente. Intereses cobrados extrajudicialmente. Intereses no cobrados. 2.22. VIGESIMA SEGUNDA CLASIFICACION Esta clasificacin establece que los intereses son de dos tipos que son los siguientes: Intereses pagados judicialmente. Intereses pagados extrajudicialmente.

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Intereses no pagados. Derecho positivo 3.1. CODIGO CIVIL ESPAOL Del cdigo civil espaol de 1889 debemos tener en cuenta los algunos artculoslo cual facilitar el conocimiento y estudio del derecho, no slo en el territorio espaol, sino tambin en otros escenarios. 3.2. CODIGO CIVIL PERUANO El cdigo civil peruano de 1984 contiene una regulacin adecuadapara los intereses, a la que nos referimos, a efecto de tener conocimientos mas amplios sobre este importante tema, el cual no slo es importante en el derecho sino tambin en la economa, entre otras reas de conocimiento, lo que puede motivar estudios de derecho comparado, entre otros. Usura A continuacin estudiaremos este delito en el derecho penal peruano, lo que debe motivar estudios por parte de los diferentes autores, que sean no slo del derecho penal. El cdigo penal peruano de 1991 establece en su artculo 214 lo siguiente: "El que, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para s o para otro, en la concesin de un crdito o en su otorgamiento, renovacin, descuento o prrroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un inters superior al lmite fijado por la ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con veinte a treinta das-multa. Si el agraviado es persona incapaz o se halla en estado de necesidad, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos." Lo cual ha merecido escasas publicaciones, lo que debe motivar la atencin por parte de los diferentes autores a efecto de proponer modificaciones legislativas. En todo caso se refiere al caso del crdito y al mutuo, lo cual resulta ser un tema muy importante en el estudio de este importante delito patrimonial. En tal caso podemos afirmar que el legislador conoca la diferencia entre el crdito y el mutuo, lo cual debe tenerse presente en esta sede y de esta forma podemos afirmar que esta diferencia es advertida por pocos abogados en el derecho peruano.

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Si no conocemos este tema es claro que no podemos comprender la usura, lo cual es muy importante en el estudio del derecho. Si conocemos el crdito es claro que podremos conocer mejor el presente tema, lo cual es muy importante en el estudio del derecho. En el derecho peruano pocos conocen esta diferencia lo que debe motivar estudios por parte de los tratadistas. En tal sentido un tema interesante en el derecho comparado es determinar la diferencia entre el mutuo y el crdito. Jurisprudencia. EXP. N. 01262-2010-PA/TC LA LIBERTAD SEGUNDO IRRAI CAMPOS FLORES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 das del mes de diciembre de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, lvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Segundo Irrai Campos Flores contra la resolucin expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 144, su fecha 6 de enero de 2009, que declar improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES El recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) con el objeto de que se declare inaplicable la Resolucin ficta que le deniega el derecho a una pensin de jubilacin, y que en consecuencia, se le otorgue pensin de jubilacin general conforme al Decreto Ley 19990, ms el pago de las pensiones devengadas, los intereses legales y los costos del proceso.

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La emplazada contesta la demanda expresando que los documentos adjuntados por el actor no son idneos para reconocer aportaciones adicionales conforme al artculo 54 del Decreto Supremo 011-74TR. El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo, con fecha 28 de agosto de 2009, declara improcedente la demanda por estimar que para dilucidar la pretensin del actor se requiere de un proceso ms lato que cuente con etapa probatoria, de la cual carece el proceso de amparo a tenor del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional. La Sala Superior revisora confirma la apelada por el mismo fundamento. FUNDAMENTOS Procedencia de la demanda 1. En el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 12

de julio de 2005, este Tribunal ha precisado que forman parte del contenido esencial protegido por el derecho fundamental a la pensin las disposiciones legales que establecen los requisitos para el disfrute de tal derecho, y que la titularidad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible emitir pronunciamiento. Delimitacin del petitorio 2. El demandante solicita que se le otorgue pensin de jubilacin general conforme al Decreto Ley

19990, ms el pago de devengados, intereses legales y costos del proceso. Consecuentemente, su pretensin est comprendida en el supuesto previsto en el fundamento 37.b) de la citada sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestin controvertida. Anlisis de la controversia 3. Conforme al artculo 38 del Decreto Ley 19990, modificado por el artculo 9 de la Ley 26504, y

al artculo 1 del Decreto Ley 25967, para obtener una pensin de jubilacin general se requiere tener 65 aos de edad y acreditar, por lo menos, 20 aos de aportaciones. 4. De acuerdo con la copia del Documento Nacional de Identidad (f. 1), el demandante naci el 9

de enero de 1943; por consiguiente, cumpli los 65 aos de edad el 9 de enero de 2008.

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5. De la Resolucin 5420-2008-ONP/DPR.SC/DL 19990 (f. 16), se desprende que la ONP le deneg al actor la pensin de jubilacin indicando que slo acreditaba 13 aos y 1 mes de aportaciones al Rgimen del Decreto Ley 19990. 6. En la STC 04762-2007-PA/TC (Caso Tarazona Valverde) y en su resolucin aclaratoria, se han establecido los criterios relativos al reconocimiento de los periodos de aportaciones que no han sido considerados por la ONP. 7. Para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales que configuran el derecho, el demandante ha adjuntado la siguiente documentacin: 7.1 Copia legalizada del certificado de trabajo expedido por su ex empleador Granja El Arenal (f. 2), donde se seala que labor desde el 1 de julio de 1973 hasta el 31 de diciembre de 1984; asimismo, de fojas 122 a 370 del expediente administrativo, obran las boletas

de remuneracionescorrespondientes al periodo comprendido desde julio de 1973 hasta agosto de 1980. Al respecto, cabe sealar que el actor ha demostrado contar con aportaciones durante dicho periodo; no obstante, del Cuadro Resumen de Aportaciones (f. 14), se desprende que slo correspondera reconocerle 3 aos y 14 das de aportes pues existen aportes que han sido reconocidos por la emplazada y otros que no han sido acreditados. 7.2 Copias legalizadas del certificado de trabajo y la declaracin jurada del empleador Incubadora La Cabaa S.R.L. (f. 3 y 4), donde se indica que prest servicios desde el 4 de enero de 1985 hasta el 31 de julio de 1995, en el cargo de obrero. 7.3 A fojas 5 obra copia legalizada de la constancia de pago al FONAVI, donde dicha empresa seala que "el demandante fue trabajador de Incubadora La Cabaa S.R.L., habindosele retenido de sus remuneraciones la contribucin al FONAVI desde el 4 de enero de 1985 hasta el 31 de julio de 1995"; y a fojas 6, obra la constancia de disolucin del vnculo laboral de la referida empresa con el recurrente, en mutuo acuerdo, desde el 1 de agosto de 1995, documentos que se corroboran con la tarjeta de identificacin del actor en dicha empresa correspondiente al ao 1989 (f. 7), en la que se consigna como fecha de ingreso el 4 de enero de 1985. Por lo tanto, el recurrente ha acreditado haber efectuado aportaciones durante dicho periodo; sin embargo, segn el Cuadro Resumen de Aportaciones antes referido, slo correspondera reconocerle 5 aos y 6 meses de aportes pues existen aportes que ya han sido reconocidos por la emplazada y otros que no han sido acreditados.

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8. De lo expuesto se concluye que el demandante ha acreditado fehacientemente tener aportaciones adicionales al Rgimen del Decreto Ley 19990, esto es, 8 aos, 6 meses y 14 das de aportes, los cuales sumados a los 13 aos y 1 mes ya reconocidos por la ONP, totalizan 21 aos, 7 meses y 14 das de aportes. 9. Por lo tanto, dado que el demandante cumpli los requisitos para el otorgamiento de la pensin de jubilacin general el 9 de enero de 2008, de conformidad con los Decretos Leyes 25967 y 19990 y la Ley 26504, corresponde estimar la demanda.

10. Respecto de las pensiones devengadas stas deben ser abonadas conforme lo establece el artculo 81 del Decreto Ley 19990.

11. En consecuencia, al haberse acreditado la vulneracin del derecho pensionario del recurrente, conforme a lo dispuesto en el precedente contenido en la STC 5430-2006-PA/TC, corresponde ordenar el pago de intereses legales y costos del proceso a tenor de artculo 1246 del Cdigo Civil y del artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente.

Por

estos

fundamentos,

el

Tribunal

Constitucional,

con

la autoridad que

le

confiere

la

Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado la vulneracin del derecho a la pensin.

2. Reponiendo las cosas al estado anterior de la vulneracin, ordena a la emplazada que cumpla con expedir una resolucin otorgndole al recurrente pensin de jubilacin general de conformidad con los fundamentos de la presente sentencia, ms el pago de las pensiones devengadas, los intereses legales y los costos procesales.

Publquese y notifquese. SS. BEAUMONT CALLIRGOS LVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

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EXP. N. 01869-2010-PA/TC LIMA COMPAA DISTRIBUIDORA S.A. Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima (Arequipa), al primer da del mes de diciembre de 2010, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Hayen, lvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Compaa Distribuidora S.A. y otros contra la resolucin de fecha 17 de junio del 2009, a fojas 167 del cuaderno de apelacin, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que declar infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 23 de octubre del 2001 los recurrentes Compaa Distribuidora S.A. (CODISA), Hoteles Cadena Real S.A., Rogelio Romn Grados Garca y Violeta Nicolasa Valderrama Garca de Grados, interponen demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Sres. Carrin Lugo, Torres Carrasco, Infantes Vargas, Cceres Balln, y Quintanilla Quispe; los vocales integrantes de la Segunda Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima, Sres. Ana Mara Aranda Rodrguez, Germn Aguirre Salinas y Sara Taipe Chvez; el juez a cargo del Cuadragsimo Juzgado Civil de Lima, Sr. Ulises Yaya Zumaeta; y la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE), solicitando se declare la inaplicacin de: i) la resolucin de fecha 16 de agosto de 2000 expedida por el Juzgado que desestim su excepcin de convenio arbitral y en consecuencia orden el remate de sus bienes entregados en hipoteca; ii) la resolucin de fecha 20 de diciembre de 2000 expedida por la Sala Superior que confirm la desestimatoria de su excepcin de

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convenio arbitral y la orden de remate de sus bienes entregados en hipoteca; iii) las dos resoluciones de fechas 3 de julio de 2001 expedidas por la Sala Suprema que desestimaron sus recursos de casacin; y iv) se ordene a COFIDE abstenerse de promover o ejercitar cualquier acto dirigido a ejecutar, rematar, vender o gravar los bienes de su propiedad. Sostienen que Corporacin COFIDE, cesionaria de los derechos de ENTURPER por la compraventa a su favor de unidades hoteleras, interpuso en contra de ellos demanda de ejecucin de garanta hipotecaria por ante el Poder Judicial (Exp. N 6459-99) solicitando el saldo del precio de los contratos de compraventa, sustrayndose de la jurisdiccin arbitral, motivo por el cual present excepcin de convenio arbitral sustentndose en la clusula dcimo octava del contrato de compraventa, solicitando que el Poder Judicial se abstenga de seguir conociendo de la causa, siendo desestimada por el Juzgado la excepcin propuesta y confirmada luego por la Sala Superior argumentndose que la precitada clusula dcimo octava se estableci para dilucidar las controversias derivadas de la interpretacin o cumplimiento del respectivo contrato, mas no para ejecutar la garanta hipotecaria ya que para ello la clusula dcimo sexta prev la posibilidad de instaurar el correspondiente procedimiento judicial de ejecucin; decisiones que vulneran sus derechos constitucionales de jurisdiccin, al debido proceso, de defensa y constituyen adems una amenaza contra su derecho de propiedad, pues desestimaron la excepcin de convenio arbitral, no obstante que la clusula dcimo octava del contrato de compraventa celebrada por ellos con ENTURPER estableca que toda controversia deber ser llevada a un arbitraje. El demandado Ulises Augusto Yaya Zumaeta, con escrito de fecha 4 de noviembre del 2005, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada aduciendo que realiz un examen jurisdiccional razonado respecto a la clusula invocada por la demandante. El demandado Victoriano Quintanilla Quispe, con escrito de fecha 19 de diciembre del 2005, contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada sosteniendo que las resoluciones cuestionadas han sido dictadas con arreglo a ley. La Corporacin Financiera de Desarrollo S.A. (COFIDE), con escrito de fecha 31 de mayo del 2006, contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente y/o infundada afirmando que la excepcin de convenio arbitral propuesta fue rechazada porque la hipoteca no se puede ejecutar en sede arbitral, sino exclusivamente dentro de un proceso judicial; adems que la ejecucin de hipotecas constituye materia no arbitrable ya que las partes no tienen facultad de libre disposicin sobre esta

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materia y la ejecucin forzada es una atribucin privativa de la jurisdiccin estatal; mxime si la clusula decimosexta del contrato habilitaba el inicio del proceso judicial de ejecucin de garanta. La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolucin de fecha 16 de octubre del 2007, declara fundada la demanda por considerar que corresponda a los propios rbitros definir si corresponde la aplicacin de la clusula decimosexta o decimoctava, es decir si el incumplimiento de las obligaciones del contrato y el pago de las cuotas de financiamiento deba someterse a sede arbitral o a sede judicial; por lo que se ha sustrado a los ejecutados de la jurisdiccin a la que voluntariamente se sometieron con antelacin y que es la predeterminada por ley. A su turno, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con resolucin de fecha 17 de junio del 2009, revoca la apelada y la declara infundada por considerar que las resoluciones cuestionadas has sido expedidas dentro de las exigencias de un proceso regular y se encuentran debidamente motivadas. FUNDAMENTOS Delimitacin del petitorio 1. El objeto de la demanda es declarar la inaplicacin de: i) la resolucin de fecha 16 de agosto de

2000 que desestim la excepcin de convenio arbitral y orden el remate de los bienes entregados en hipoteca; ii) la resolucin de fecha 20 de diciembre de 2000 que confirm la desestimatoria de la excepcin de convenio arbitral y la orden de remate de los bienes entregados en hipoteca; iii) las resoluciones de fechas 3 de julio de 2001 que desestimaron sus recursos de casacin; y iv) ordenar a COFIDE abstenerse de promover o ejercitar cualquier acto dirigido a ejecutar, rematar, vender o gravar los bienes de sus propiedad; al haberse desconocido la clusula arbitral recogida en el contrato de compraventa que estableca la competenciaarbitral para solucionar los asuntos relacionados con el incumplimiento del contrato. As expuestas las pretensiones este Colegiado considera necesario determinar, a la luz de los hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella, si se han vulnerado los derechos constitucionales de jurisdiccin, al debido proceso, de defensa y a la propiedad de los recurrentes al haberse iniciado la tramitacin de un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria por ante el Poder Judicial, pese a que exista un compromiso arbitral de someter las controversias y dems incumplimientos generados por la suscripcin del contrato ante una Sede Arbitral.

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Sobre la existencia de una Clusula de Compromiso Arbitral en el contrato celebrado por los recurrentes y la EmpresaNacional de Turismo S.A. (ENTURPER S.A.) con intervencin de Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE) 2. Al respecto, a fojas 876 a 942 del primer cuaderno obra la escritura pblica del contrato de

compraventa de fecha 5 de julio de 1995 celebrado por los recurrentes y la Empresa Nacional de Turismo S.A. (ENTURPERU S.A.) con intervencin de Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE), el cual tiene como finalidad fomentar el crecimiento de la industria turstica en el Per. A dicho efecto, ENTURPER da en compraventa al recurrente CODISA todos aquellos bienes inmuebles, muebles, derechos sobre bienes inmuebles o bienes muebles, servicios telefnicos y derechos en general destinados a la actividad hotelera (clusula tercera). En el contrato se pacta adems que son obligaciones del comprador CODISA pagar el total del precio a su cargo (clusula octava); que CODISA constituye a favor de ENTURPER primera y preferente hipoteca destinada a garantizar todas y cada unas de las obligaciones del presente contrato, en especial el pago de las cuotas del financiamiento, sus intereses y dems gastos, incluidos las costas y costos que resulten de un eventual proceso judicial (clusula decimosexta); y en cuanto a lo que concierne al caso de autos, se establece que toda controversia o discrepancia respecto a la ejecucin, interpretacin o cumplimiento del presente contrato que no pueda ser resuelta por las partes despus de su negociacin en buena fe, por un perodo no mayor de treinta das calendario, ser llevada a un arbitraje, con la notificacin escrita por una parte a la otra para acogerse a la presente clusula (clusula dcimo octava). 3. Se acredita de esta manera que, en coincidencia con lo alegado por los recurrentes, existe una

clusula de compromiso arbitral en el cual se estableci que toda controversia respecto a la ejecucin, interpretacin o cumplimiento del contrato de compraventa debera ser sometida a sede arbitral. Frente a dicha alegacin COFIDE expresa que la hipoteca no se puede ejecutar en sede arbitral, sino exclusivamente dentro de un proceso judicial, ello en virtud de la clusula decimosexta del contrato que habilitaba el inicio del proceso judicial de ejecucin de garanta. 4. Ante dichas posiciones irreconciliables, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima resolvi declarar fundada la demanda de amparo por considerar que corresponda a los propios rbitros definir si corresponde la aplicacin de la clusula decimosexta o decimoctava. A su turno, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, cuidndose de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto: la aplicacin o no aplicacin de la clusula de

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convenio arbitral, declar infundada la demanda de amparo. Atendiendo a ello y tomando como base de anlisis el contrato de compraventa celebrado entre los recurrentes y ENTURPER, corresponde ahora emitir pronunciamiento fundamentado acerca de la aplicabilidad o no de la clusula de convenio arbitral con el fin de verificar si se ha dado un inicio invlido al proceso judicial de ejecucin de garanta hipotecaria en sede judicial. Sobre la vulneracin del derecho a la autonoma de la voluntad de las partes contratantes 5. Sobre el particular, este Colegiado tiene a bien precisar que segn el artculo 1351 del Cdigo

Civil el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Por tanto, es un acto bilateral o trilateral, o de dems personas, que emana de la manifestacin de voluntad coincidente de las partes intervinientes. Uno de los elementos esenciales del contrato es, precisamente, la autonoma de la voluntad, la cual tiene un doble contenido: a) la libertad de contratar (consagrada en los artculos 2., inciso 14), y 62. de la Constitucin Poltica del Per) llamada tambin libertad de conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y con quin se contrata; y 2) la libertad contractual, tambin conocida como libertad de configuracin interna, que es la de determinar el contenido del contrato. (Cfr. STC N 02185-2002AA/TC, fundamento 2). 6. La contratacin es entonces una operacin econmica de distribucin y de circulacin de bienes

y servicios surgida de la iniciativa privada en la que los interesados arreglan autnomamente sus propios intereses. Ello no implica, en absoluto, negar su importancia como expresin del derecho a la autodeterminacin y, en definitiva, de tratarse de una concretizacin del principio/derecho de dignidad, pues "(...) el reconocimiento de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad imponen la referida libertad, porque slo se reconoce la dignidad de la persona si se permite autorregular su marco de intereses". (Cfr. STC N 2175-2009-PA/TC, fundamento 11).

7.

En atencin al ejercicio de la libre autonoma de la voluntad de las partes, se tiene que en el

contrato de compraventa de fecha 5 de julio de 1995 celebrado por los recurrentes y la Empresa Nacional de Turismo S.A. (ENTURPER S.A.) con intervencin de Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE) se establecieron una serie de prestaciones y contraprestaciones, deberes u obligaciones a cargo de cada unas de las partes. As, las partes de comn voluntad establecieron que toda controversia o discrepancia respecto a la ejecucin, interpretacin o cumplimiento del

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presente contrato que no pueda ser resuelta por las partes despus de su negociacin en buena fe, por un perodo no mayor de treinta das calendario, ser llevada a un arbitraje, con la notificacin escrita por una parte a la otra para acogerse a la presente clusula (clusula dcimo octava). En consecuencia, en virtud de dicha clusula contractual, todo asunto relacionado con la ejecucin, interpretacin o cumplimiento del contrato deba ser ventilado primeramente en sede arbitral y, subsidiariamente, en sede judicial cuando haya que cumplir y/o ejecutar el laudo que eventualmente se emita. En este contexto este Colegiado considera que la falta de pago del saldo de precios de los contratos de compraventa y la posterior ejecucin de las garantas hipotecarias constituidas para asegurar el saldo de los precios, al versar sobre un asunto relacionado con la ejecucin del contrato de compraventa, deba necesariamente ser ventilada en sede arbitral porque as se pact y se convino en el contrato de compraventa de fecha 5 de julio de 1995 como un mecanismo de solucin de controversia del contrato. De modo tal que al ser sometidos los recurrentes a un procedimiento (la va judicial) que no pactaron ni convinieron se ha vulnerado sus derechos a la autonoma de la voluntad. A esta conclusin arriba el Colegiado no solo de una lectura literal de la clusula contractual descrita, sino tambin del propio comportamiento (factum) mostrado por las partes que intervinieron en el contrato. Se tiene as que en un caso similar al de autos, que versaba sobre un asunto relacionado con la ejecucin del contrato de fecha 5 de julio de 1995 (esta vez el pago de penalidad), las partes intervinientes haciendo uso de la clusula de convenio arbitral sometieron tal controversia a arbitraje (Cfr. STC N 05311-2007-PA/TC, proceso constitucional de amparo interpuesto por CODISA contra el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliacin Comercial del Per). Por tanto una interpretacin literal de la clusula del convenio arbitral, as como una interpretacin factual -atendiendo al comportamiento de las partes intervinientes en el contrato de compraventa- arrojan la conclusin de que el asunto relacionado con la falta de pago del saldo de precios de los contratos de compraventa y la posterior ejecucin de las garantas hipotecarias deba ser sometida a arbitraje o, a travs de ella, deba determinarse su posterior ejecucin en la va judicial, pero no se poda acudir directamente a la va judicial para solucionar tal controversia, pues no fue as lo comnmente acordado por las partes en el contrato de compraventa. 8. Este Colegiado, en anterior oportunidad, ha reconocido la plena vigencia del principio de

la "competencia de la competencia", previsto en la Ley General de Arbitraje, que faculta a los rbitros a decidir sobre su propia competencia, incluso cuando -como sucede en el caso de autos- se cuestione la existencia, la eficacia o la validez de la clusula del convenio arbitral. As, se seal que "(...) resalta

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la suma importancia prctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales y/o la competencia de los rbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participacin de jueces ordinarios, mediante la interposicin de cualquier accin de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial" (Cfr. STC N 6167-2005-PHC/TC, fundamento 13). 9. En el caso de autos este Colegiado considera que la jurisdiccin arbitral era la va

correspondiente para pronunciarse por el asunto de: falta de pago del saldo de precios de los contratos de compraventa y la posterior ejecucin de las garantas hipotecarias. Sin embargo tal jurisdiccin fue desviada por COFIDE y tal competencia fue usurpada por los rganos judiciales que tramitaron el proceso judicial de ejecucin de garanta hipotecaria. 10. Por lo expuesto al haberse acreditado la vulneracin del derecho a la autonoma de la voluntad

de los recurrentes y al haberse sometido a proceso judicial un asunto que deba ser ventilado primeramente en sede arbitral, la demanda de amparo debe ser estimada, decretndose la nulidad de todo lo actuado en el proceso judicial de ejecucin de garanta hipotecaria, dejando a salvo el derecho de las partes intervinientes en el contrato de compraventa de fecha 5 de julio de 1995 a que sometan la controversia a arbitraje, y dependiendo de los resultados a que se llegue en dicha sede, inicien el proceso judicial correspondiente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de amparo; en consecuencia INAPLICABLE a los

recurrentes la resolucin de fecha 16 de agosto de 2000; la resolucin de fecha 20 de diciembre de 2000; as como las dos resoluciones de fechas 3 de julio de 2001. 2. ORDENAR a Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; a los

vocales integrantes de la Segunda Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima; al juez a cargo del Cuadragsimo Juzgado Civil de Lima; y a la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE) abstenerse de promover o ejercitar en sede judicial cualquier acto dirigido a ejecutar, rematar, vender o gravar los bienes de propiedad de los recurrentes a consecuencia directa del contrato de compraventa de fecha 5 de julio de 1995.

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3.

Dejar a salvo el derecho de la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE) para que,

basndose en el contrato de compraventa de fecha 5 de julio de 1995, acuda al arbitraje a que hubiera lugar. Publquese y notifquese.

SS. MESA RAMREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI CALLE HAYEN LVAREZ MIRANDA URVIOLA HANI

EXP. N. 01869-2010-PA/TC LIMA COMPAA DISTRIBUIDORA S.A. Y OTROS FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente fundamento de voto por las consideraciones siguientes: Petitorio de la demanda 1. Tenemos en el presente caso una demanda de amparo interpuesta con fecha 23 de octubre de

2001 por las recurrentes Compaa Distribuidora S.A., en adelante CODISA, Hoteles Cadena Real, Rogelio Romn Grados Garca y Violeta Nicolasa Valderrama Garca de Grados contra los vocales integrantes de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, seores Carrin Lugo, Torres Carrasco, Infantes Vargas, Cceres Balln y Quintanilla Quispe, los vocales

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integrantes de la Segunda Sala Civil Corporativa Especializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima, Sres. Aranda Rodrguez, Aguirre Salinas y Taipe Chvez, el Juez del Cuadragsimo Juzgado Civil de Lima, seores Yaya Chvez y la Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE), con la finalidad de que se declare la inaplicacin de la Resolucin de fecha 16 de agosto de 2000, que desestim su excepcin de convenio arbitral y en convenio arbitral y en consecuencia orden el remate de sus bienes entregados en hipoteca, la Resolucin de fecha 20 de diciembre de 2000, que confirm la desestimatoria de su excepcin de convenio arbitral y la orden de remate de sus bienes entregados en hipoteca, la Resolucin que desestim su recurso de casacin y finalmente se disponga que COFIDE se abstenga de promover o ejercitar cualquier acto dirigido a afectar los bienes de su propiedad, puesto que considera que se est afectando sus derechos de jurisdiccin, al debido proceso, de defensa y amenazan su derecho de propiedad. Refiere que la Corporacin COFIDE cesionaria de los derechos ENTURPER por la compraventa a su favor de unidades hoteleras interpuso en contra de los demandantes una demanda de ejecucin de garanta hipotecaria solicitado el saldo del precio de los contratos de compraventa. Sealan que expresamente en el contrato de compraventa se estableci que para dilucidar controversias derivadas de la interpretacin o cumplimiento del respectivo contrato se deba acudir a la jurisdiccin arbitral, motivo por el que los emplazados se encontraban impedidos de conocer el proceso judicial en el que se cuestionaba el cobro del saldo del precio de los contratos de compraventa, ya que esta pretensin deba de ser dilucidada en el proceso arbitral conforme se convino en el contrato referido. 2. Es as que encuentro una demanda de amparo presentada por personas jurdicas en la que se

cuestiona resoluciones judiciales emitidas en un proceso de ejecucin garanta hipotecara. En reiteradas oportunidades he emitido pronunciamientos expresando mi posicin respecto a la falta de legitimidad para obrar activa de las personas jurdicas (sociedad mercantil). En tal sentido he sealado que cuando la Constitucin habla de los derechos fundamentales, lo hace pensando en la persona humana, esto es en el ser humano fsica y moralmente individualizado. Hacia l pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo l quien puede invocar su respeto y proteccin a ttulo subjetivo y en sede constitucional. Es por ello que nuestra legislacin expresamente seala que la defensa de los derechos fundamentales es para la "persona humana", por lo que le brinda todas las facilidades para que pueda reclamar la vulneracin de sus derechos fundamentales va proceso constitucional de amparo, exonerndoseles de cualquier pago que pudiera requerirse. En tal sentido no puede permitirse que una persona jurdica, que ve en el proceso

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constitucional de amparo la forma ms rpida y econmica de conseguir sus objetivos, haga uso de este proceso excepcional, urgente y gratuito, puesto que ello significara la desnaturalizacin total de dicho proceso. No obstante ello considero que existen casos excepcionales en los que este colegiado puede ingresar al fondo de la controversia en atencin i) a la magnitud de la vulneracin del derecho, ii) que sta sea evidente o de inminente realizacin (urgencia) y iii) que el acto arbitrario o desbordante ponga en peligro la propia subsistencia de la persona jurdica con fines de lucro. 3. En el presente caso encontramos una situacin singular configurada en el hecho de la existencia

de una demanda constitucional de amparo que data de 2001. Es decir los recurrentes se encuentran en un proceso constitucional de amparo, que por su objeto debiera ser rpido y eficaz. El proceso de amparo se encuentra entendido como un recurso efectivo capaz de revertir una situacin en la que existe afectacin de derechos constitucionales. En dicho contexto de ninguna manera se puede concebir la existencia de un proceso de amparo que tenga una duracin que supera los 9 aos, ya que esto desnaturaliza el objeto de los procesos constitucionales. 4. En atencin a lo expresado considero necesario que se emita un pronunciamiento de fondo

capaz de resolver una controversia que se ha prolongado indebidamente afectando los derechos de los demandantes. Asimismo cabe sealar que de la pretensin esbozada por los recurrentes se advierte que lo que en puridad reclaman es la falta de competencia del poder judicial para conocer la controversia llevada por el demandado COFIDE por lo que es necesario evaluar si lo denunciado por los demandantes constituye un acto que afecta sus derechos constitucionales. Sobre lo establecido en el contrato de compraventa 5. Encuentro de fojas 876 a 942 la escritura pblica del contrato de compraventa de fecha 5 de julio

de 1995 celebrado por los recurrentes y la Empresa Nacional de Turismo S.A. (ENTURPERU S.A.) con intervencin de COFIDE, el que tiene como finalidad fomentar el crecimiento de la industria turstica en el Per. Es as que ENTURPER realiza un contrato de compraventa con la recurrente CODISA todos los bienes inmuebles, muebles, derechos sobre bienes inmuebles o bienes muebles, servicios telefnicos y derechos en general destinados a la actividad hotelera. En el contenido de dicho contrato se establece que las obligaciones del comprador son el pagar el total del precio a su cargo, para lo que se constituye a favor del vendedor ENTURPER primera y preferente hipoteca destinada a garantizar todas y cada una de las obligaciones del presente contrato, en especial el pago de las cuotas del financiamiento, sus intereses y dems gastos, incluidos las costas y costos que

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resulten de un eventual proceso judicial, estableciendo que "() toda controversia o discrepancia respecto a la ejecucin, interpretacin o cumplimiento del presente contrato que no pueda ser resuelta por las partes despus de su negociacin en buena fe, por un periodo no mayor de treinta das calendario, ser llevada a un arbitraje, con la notificacin escrita por una parte a la obra para acogerse a la presente clausula ()" (clausula decimo octava). 6. En la Constitucin Poltica del Per ha establecido en el artculo 139 dentro de los principios y

derechos de la funcin jurisdiccional "La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral." En tal sentido se aprecia del dispositivo constitucional que si bien se ha establecido que la potestad de administrar justicia le corresponde al Poder Judicial exclusivamente, tambin se ha establecido que puede existir jurisdiccin arbitral y militar, que son definitivamente para temas de su competencia. Es as que el establecimiento de la jurisdiccin arbitral se constituye en una jurisdiccin singular que como seala Fernando Vidal Ramrez en su libro Manual de Derecho Arbitral del 2003 en su pgina 9, "el arbitraje es un hecho cultural y por ello hay que atender a su evolucinhistrica, su origen, evolucin y antecedentes para poder comprender mejor su funcin y proyeccin" Es as que el avance de las sociedades nos ha trado como consecuencia el fenmeno de la globalizacin que ha implicado la apertura de mercados internacionales que han visto como una necesidad apartarse de la jurisdiccin del Poder Judicial para resolver sus conflictos. Es en dicho contexto que la jurisdiccin arbitral se constituye en un mecanismo idneo capaz de resolver conflictos o controversias suscitadas en las relaciones comerciales. Por ello se ha establecido que el declinar a la jurisdiccin del Poder Judicial para asumir la jurisdiccin arbitral es potestad de las partes interesadas, por lo que al existir un acuerdo entre las partes en temas patrimoniales en el que se establezca clara y expresamente el acudir ante un conflicto a la jurisdiccin arbitral, implica la no participacin del Poder Judicial en dichos temas, puesto que las partes voluntariamente han arribado a dicho acuerdo en atencin a la rapidez de dicho proceso. 7. Por lo expuesto en el presente caso encuentro que habiendo las partes expresado claramente

que ante una controversia o discrepancia respecto a la ejecucin, interpretacin o cumplimiento del presente contrato que no pueda ser resuelta por las partes despus de su negociacin en buena fe, por un periodo no mayor de treinta das calendario, ser llevada a un arbitraje, el vendedor se encontraba impedido de acudir al proceso judicial cuestionando la ejecucin del contrato de compraventa.

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8.

Por ello considero que el Poder Judicial no poda asumir competencia del proceso de ejecucin

de garanta hipotecaria, cuando voluntaria y expresamente las partes haban acordado acudir al proceso arbitral, por lo que debe acudir a l en busca de la resolucin de su pretensin. 9. En tal sentido considero que los jueces emplazados por medio del proceso constitucional de

amparo se han avocado indebidamente al conocimiento de una controversia que corresponde ser dilucidada en el proceso arbitral conforme lo han determinado las partes del contrato de compraventa. Por ello las resoluciones cuestionadas deben ser declaradas inaplicables, puesto que han desestimado indebidamente la excepcin de convenio arbitral. Mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda de amparo debindose disponer la Nulidad de las Resoluciones de fecha 16 de agosto de 2000, de fecha 20 de diciembre de 2000 as como las resoluciones que resolvieron el recurso de casacin. Asimismo las partes, conforme lo expresa el contrato de compraventa en su clausula decimo octava debern acudir al proceso arbitral a efectos de que resuelvan la controversia llevada al proceso judicial. Sr. VERGARA GOTELLI

EXP. N. 00923-2010-PA/TC LIMA MARTN AUGUSTO GONZALEZ MENDIOLA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 2 das del mes de diciembre de 2010, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Calle Hayen y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO

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Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Martn Augusto Gonzalez Mendiola contra la sentencia expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 559, su fecha 27 de octubre de 2009, que declar improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 20 de enero de 2009, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Banco de Materiales, solicitando la reposicin inmediata en su centro de trabajo y en el cargo que vena desempeando o en otro de similar nivel o categora, sin que ello implique algn tipo de menoscabo o disminucin de sus beneficios laborales, ms el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y costos. Manifiesta haber sido vctima de un despido fraudulento, toda vez que se le imput el incumplimiento de responsabilidades que expresamente no le fueron asignadas para la elaboracin del Acta de Comit del Colocaciones 01-02-08, para la suscripcin del convenio con KB INVESTMENT SAC, sobre el Proyecto de Vivienda Bsica Santa Rita Chiclayo. El emplazado contesta la demanda manifestando que la pretensin demandada evidencia la existencia de hechos materia de controversia que requieren un proceso que cuente con etapa probatoria, de la que carece el proceso de amparo. El Cuadragsimo Quinto Juzgado Civil de Lima, con fecha 24 de abril de 2007, declar fundada en parte la demanda, por estimar que se ha vulnerado el derecho de defensa del actor al habrsele sancionado por un cargo que no le fue imputado; e improcedente la demanda en el extremo referido al pago de las remuneraciones dejadas de percibir. La Sala superior competente revoc la apelada y declar improcedente la demanda, por considerar que existen hechos controvertidos cuya dilucidacin debe ser analizada en un proceso lato. FUNDAMENTOS 1. En atencin a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia

laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, en el presente caso corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido fraudulento. Delimitacin del petitorio 2. El demandante solicita su reposicin en el cargo de Especialista Jurdico del Departamento de

Asesora Legal del Banco de Materiales, sosteniendo que la falta que se le atribuye resulta inexistente,

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toda vez que no proporcion informacin falsa relacionada a la redaccin del Acta del Comit de Colocaciones 01-02-08, debido a que l no fue el funcionario responsable de la redaccin del citado documento. 3. De la carta notarial de fecha 21 de octubre de 2008 (fojas 55), se aprecia que los cargos que se

le imputaron al actor, en aplicacin de los incisos a y d del artculo 25 del Decreto Supremo 003-97-TR, fueron haber incumplido con sus obligaciones laborales como Especialista Jurdico, as como haber proporcionado informacin falsa al empleador, respecto de: a) haber incumplido lo dispuesto por los inciso c y e del reglamento interno de trabajo relacionado a la elaboracin de proyectos y realizar otras funciones, faltas vinculadas a la no elaboracin del Acta del Comit de Colocaciones 01-02-08, recado en el proyecto de Vivienda Bsica Santa Rita; y, b) haber transgredido los inciso a, c, e y s del artculo 54 del Reglamento Interno de Trabajo, referidos a su deber de actuacin con rectitud, honradez y honestidad anteponiendo el inters de la empresa frente a su inters personal y actuar con probidad y veracidad. 4. Sobre dichos hechos, el actor refiere que el Acta del Comit de Colocaciones 01-02-08 nunca

fue elaborada y que no fue designado como Secretario Tcnico para redactar dicho documento, pues conforme al Informe 2477-08-GL, el encargado de la elaboracin de la citada acta era don Luis Barrientos Montellanos, ex Jefe del Departamento de Asesora Legal. 5. Sobre ello, el emplazado a fojas 296, ha sealado que existen documentos y testimonios de

funcionarios del BANMAT que identifican con certeza que el recurrente, como abogado y secretario, fue quien se encarg de elaborar el acta que posteriormente desapareci del file principal, y en cuya elaboracin neg haber participado. 6. En dicho sentido, corresponde analizar si, efectivamente, en el caso de autos existe un despido

fraudulento o, si por el contrario, el emplazado actu conforme a ley al haberse demostrado que el actor incurri en la falta atribuida.

Anlisis de la controversia 7. Del Manual de Organizacin y Funciones (f. 9 a 13), se aprecia que la Oficina de Asesora

Jurdico-Legal, se encontraba constituida estructuralmente por el Jefe de dicha oficina (Gerente Legal) y dos unidades orgnicas: Departamento de Procuradura y Departamento Asesora Legal y

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Saneamiento Inmobiliario, jefaturas que a su vez contaban con un especialista jurdico (f. 13). Asimismo, entre sus funciones, la Oficina de Asesora Jurdico-Legal cumpla con la funcin de: 1.2. f) Elaborar y/o asesorar en la formulacin de proyectos de normas legales, convenios, contratos y otros documentos afines, debiendo refrendar el documento correspondiente. 8. Asimismo, entre las funciones del cargo de especialista jurdico del Departamento de Asesora

Legal y Saneamiento Inmobiliario, se encuentra la "Elaboracin de proyectos de normas legales; directivas, convenios, contratos y otros documentos afines a los asuntos de garanta y saneamiento inmobiliario". 9. A fojas 14 obra la Directiva D-007-037GIC, del Comit de Colocaciones, en la que en su

apartado 3.6) establece que "Un abogado designado por la Gerencia Legal redactar el acta de cada Comit, la cual ser visada y suscrita por todos los miembros asistentes a cada sesin. El acta deber estar visada tambin por los funcionarios del BANMAT SAC asistentes como invitados a la sesin, que no sean miembros del Comit de Colocaciones". 10. De otro lado, del apartado 5.3, del Procedimiento P-003-03/GT (f. 506), correspondiente

al Programa de Vivienda Bsica a travs de Promotor Inmobiliario, se aprecia lo siguiente: "El Secretario del Comit de Colocaciones, en un plazo mximo de 5 das hbiles, transcribir el Acta de Acuerdo de Aprobacin a los miembros de dicho Comit y a la Unidad Operativa correspondiente". 11. En el presente caso, se advierte que el proceso sancionador del actor se inici a raz de la

solicitud efectuada el 1 de octubre de 2008 por el Gerente General a la Gerencia Legal, relacionada al Acta del Comit de Colocaciones 01-02-08, mediante la cual se aprob el Proyecto de Vivienda Bsica Santa Rita-Chiclayo (f. 30), documento que segn el Informe 2477-08-GL, del 2 de octubre de 2008, no pudo ser remitido a dicho despacho debido a que "al encontrarse en elaboracin por el Dr. Lus Barrientos Montellanos, ex Jefe del Departamento de Asesora Legal, no se concluy por el despido de cual fuera objeto, mediante Carta de fecha 19.02.2008 [] (sic) (f. 31). 12. A razn de dicha informacin, segn los provedos que constan en el citado informe legal (f. 31),

se solicit la determinacin del funcionario que qued a cargo de la redaccin de dicho documento, cursndose el correspondiente memorndum a la Gerencia de Proyectos Especiales (f. 32), despacho que con fecha 15 de octubre de 2008 (f. 33), indic que en la sesin de fecha 3 de enero de 2008, el recurrente actu como Secretario del Comit de Colocaciones "entendiendo que su designacin fue

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efectuada por el Presidente del Comit, en este caso el Gerente General, de acuerdo con los procedimientos establecidos". 13. Sobre la redaccin del Acta del Comit 01.02.08, debe sealarse que reiteradamente lo ha

mencionado el actor, dicho documento nunca fue redactado, toda vez que, conforme se aprecia del proyecto del Acta de Comit 01-08 (f. 48), en donde debi consignarse el Acta o Acuerdo 01.02.08, la Gerencia de Inversiones y Colocaciones formul observaciones al expediente del Proyecto 032-2007, Complejo Residencial Santa Rita, razn por la cual se decidi no aprobar dicho proyecto, consignando dicha decisin en el Acuerdo 01.01.08; sin embargo, segn el contenido del Convenio de Financiamiento suscrito entre el emplazado y KB INVESTMENT SAC el 28 de enero de 2008 (f. 16), la aprobacin del citado proyecto se habra producido a travs del Acuerdo del Comit de Colocaciones 01.02.08. 14. La sancin impuesta al actor se circunscribe a dos hechos especficos vinculados a la precitada

situacin: no haber cumplido con sus funciones de Especialista Jurdico, al no redactar el Acta o Acuerdo 01.02.08 sobre la aprobacin del Proyecto Santa Rita y haber proporcionado informacin falsa respecto de no conocer quin era el funcionario responsable de la redaccin de la citada acta; sin embargo, la configuracin de dichas faltas no ha quedado demostrada a lo largo de la tramitacin del proceso, toda vez que si bien resulta cierto que a fojas 33 y 48 existen documentos en donde se afirma que el recurrente fue designado como Secretario del Comit de Colocaciones para la elaboracin del Acta 01.08 acta donde se debi consignar el Acuerdo 01.02.08, y que estuvo designado en dicho cargo para el Comit de Colocaciones 09-07 del Proyecto Los Brillantes de Brea (f. 223), el Comit de Colocaciones 03-08 del Proyecto Jardn del Distrito de Sullana; tambin resulta cierto que no se ha probado con documento alguno que el actor haya sido designado como el funcionario responsable para la redaccin del Acuerdo 01.02.08, mediante el que se habran subsanado las observaciones que formulara la Gerencia de Inversiones y Colocaciones al Proyecto 032-2007 "Complejo Santa Rita" y que fueron consignadas en el acuerdo 01.01.08 (f. 51). 15. Sobre la responsabilidad de la redaccin de la citada Acta o acuerdo, del Informe 2477-08-GL, de

fecha 2 de octubre de 2008 (f. 31), se desprende que el Gerente General que particip en la sesin del Comit de Colocaciones 01.08 de fecha 28 de enero de 2008 (Ingeniero Jorge R. Aparicio Mosselli), encarg la elaboracin del Acta o Acuerdo 01.02.08 al Dr. Luis Barrientos Montellanos, que en febrero de 2008 se desempeaba como Jefe del Departamento de Asesora Legal (funcionario que de acuerdo con lo establecido en el MOF, era el responsable de la elaboracin de convenios, contratos y

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documentos afines, f. 10), y que dicho documento no fue concluido debido a que el citado funcionario fue despedido el 19 de febrero de 2008, situacin por la que, aun cuando se ha acreditado que el actor particip en la redaccin del Acta 01.08 (conforme se aprecia de los correos electrnicos y sus adjuntos que corren a fojas 37 a 54) y colabor como apoyo en el Comit de Colocaciones en el que se discuti el Proyecto Santa Rita (segn la declaracin efectuada por el Asesor de la Gerencia General, don Manuel Arana Vivar, a fojas 225), ello no demuestra que don Martn Augusto Gonzales Mendiola, con posterioridad al despido del Jefe del Departamento de Asesora Legal, haya sido designado como el funcionario responsable de la redaccin del Acta o Acuerdo 01.02.08., razn por la cual las faltas graves atribuidas al actor resultan inexistentes, por lo que corresponde estimar la demanda. 16. En cuanto al pedido de pago de las remuneraciones dejadas de percibir como consecuencia del

despido, resulta pertinente sealar que stas, por tener naturaleza indemnizatoria, no resultan amparables mediante el proceso de amparo, razn por la que se deja a salvo el derecho para que se haga valer en la va legal que corresponda. 17. Por otro lado este Colegiado considera que corresponde a la parte demandada efectuar el pago

de los costos del proceso, en aplicacin de lo prescrito por el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de amparo por haberse acreditado la vulneracin del

derecho al trabajo; en consecuencia, NULO el acto del despido fraudulento ocurrido en agravio de don Martn Augusto Gonzales Mendiola. 2. Ordenar al Banco de Materiales que reponga a don Martn Augusto Gonzalez Mendiola en el

cargo que ocupaba antes de su despido o en uno de igual categora o nivel, con el pago de los costos procesales, de acuerdo al fundamento 17, supra. 3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo referido al pago de remuneraciones

dejadas de percibir, conforme a lo expresado en el fundamento 16, supra. Publquese y notifquese.

579

21.

Explique el Factoraje como contrato de Crtido.

Origen y evolucin del factoraje

Los orgenes del factoraje se remontan al siglo XVII. Debido a las dificultades en el cobro de las manufacturas (principalmente textiles) que Inglaterra exportaba a Estados Unidos, las empresas inglesas comenzaron a delegar la tarea de venta y cobro a empresarios norteamericanos. El desplazamiento de un continente a otro encareca la operacin comercial, a lo que se agregaba la falta de informacin sobre el cliente. Con el tiempo los empresarios norteamericanos comenzaron a asumir el riesgo comercial de las ventas y a realizar adelantos financieros a los exportadores ingleses. Desde esa poca hasta el presente el negocio de factoraje en el mundo no ha dejado de crecer. Su tasa de crecimiento es de 8% anual en promedio, extendindose, a partir de 1960, a prcticamente todo el planeta. En la actualidad, el nmero de firmas de factoring operando es de casi 2.000, convirtiendo as a esta forma de financiamiento en una de las fuentes de fondos de corto plazo ms utilizadas por las pequeas y medianas empresas. Cerca de 500.000 empresas se financian hoy mediante la venta anual de ms de 500 millones de facturas por casi 2.000 mil millones de dlares estadounidenses. Si bien Estados Unidos fue pionero en este negocio, la mayor parte del factoraje se realiza actualmente en Europa. Aunque la mayora de los negocios de factoraje est concentrado en el factoraje domstico, es decir, dentro del pas, cada da va tomando ms importancia el factoraje internacional o de exportacin. El factoraje internacional es utilizado por exportadores o importadores que venden o compran en cuenta abierta o mediante documentos de pago en condiciones pactadas.

Participantes

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En el factoraje suelen participar tres partes:


Vendedor, cliente o cedente Empresa de factoraje, factor o cesionario Deudor o cedido

En algunas modalidades de factoraje (principalmente en el factoraje de exportacin) pueden participar otras partes, como compaas aseguradoras o terceros encargados de gestiones de

cobranza.

Tipos de factoraje

Factoraje sin garanta o sin recurso. El factoraje sin recurso implica la compraventa de facturas por el 100% del valor de las mismas menos un porcentaje o diferencia de precio, sin requerir la firma de avales o garantas de ningn tipo. La empresa de factoring asume totalmente el riesgo de incobrabilidad del deudor.

Factoraje con garanta o con recurso. El factoraje con garanta o con recurso implica la compraventa de facturas, recibiendo el cliente un anticipo financiero por una parte del valor de dichas facturas. Las empresas que desarrollan esta modalidad de factoraje no asumen el riesgo de incobrabilidad del deudor y, por ello, solicitan al cliente la firma de un vale, de un aval o de una

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fianza como garanta del adelanto recibido. El factoraje con recurso se asemeja a lo que comnmente se conoce como cesin de crdito en garanta.

Factoraje domstico. El factoraje domstico es el realizado con documentos de crdito representativos de compraventas dentro de un pas.

Factoraje de exportacin. El factoraje de exportacin corresponde a la compra de documentos de crdito que documentan ventas al exterior. Habitualmente la compaa que realiza el factoraje se asegura la cobrabilidad mediante un seguro de crdito con una compaa aseguradora o con otra compaa de factoraje del pas del importador.

Factoraje de importacin. El factoraje de importacin es el aseguramiento de crditos que exportadores de un pas otorgaron a importadores de otro pas. Es el complemento del factoraje de importacin y suele incluir los servicios de gestin de cobranza y transferencia de los fondos al pas del exportador.

Factoraje corporativo. El factoring corporativo es la cesin global de las cuentas a cobrar de una empresa. La compaa de factoraje suele encargarse de realizar adelantos financieros a los proveedores, as como el pago de cuentas a cobrar o salarios.

Factoraje de crditos por ventas ya realizadas. El factoraje de crditos por ventas ya realizadas es la forma ms habitual de factoraje. Los crditos adquiridos corresponden a mercadera o servicios ya recibidos por el comprador.

Factoraje de crditos por ventas futuras. En algunas legislaciones se permite ceder crditos a cobrar de ventas a realizar. Esta modalidad suele ser habitual cuando existen flujos a compradores habituales o crditos a cobrar a tarjetas de crdito.

Factoraje al vencimiento o maturity factoring. Conocido como factoraje de "precio madurez", constituye una operacin de servicio completo pero sin financiamiento. El factor har el anlisis de los deudores y determinar el monto del crdito aprobado, que se comprometer a pagar si el deudor no lo hace.

Factoraje sin notificacin o factoraje secreto. El cliente no comunica a sus compradores que ha cedido sus crditos a favor del financista o favor. Se emplea principalmente en aquellos casos en que los compradores no miraran con buenos ojo la cesin de sus acreencias a favor de una firma extraa a la relacin habitual con su proveedor.

Factoraje por intermedio o agency factoring. Es una variedad del factoraje de exportacin y se describe como acuerdo en virtud del cual otra entidad diferente del factor efecta las cobranzas

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(usualmente el mismo vendedor). Esta modalidad constituye un acuerdo de servicio completo, pero no incluye la actividad de las cobranzas y solo algunas veces asume el riesgo crediticio y el seguimiento y control del mayor de ventas.

Factoraje "no revelado". Es un factoraje en virtud del cual se ofrece un monto limitado de crdito (como por ejemplo el 80% del total cedido) con la finalidad de incentivar al cliente para que cumpla con eficiencia las funciones de administracin y control del crdito que otorga.

Ventajas e inconvenientes

Ventajas

Ahorro de tiempo, ahorro de gastos, y precisin de la obtencin de informes. Permite la mxima movilizacin de la cartera de deudores y garantiza el cobro de todos ellos. Simplifica la contabilidad, ya que mediante el contrato de factoring el usuario pasa a tener un solo cliente, que paga al contado.

Saneamiento de la cartera de clientes. Permite recibir anticipos de los crditos cedidos. Reduce el endeudamiento de la empresa contratante. No endeudamiento: Compra en firme y sin recurso.

Se puede comprar de contado obteniendo descuentos. Para el personal directivo, ahorro de tiempo empleado en supervisar y dirigir la organizacin de una contabilidad de ventas.

Puede ser utilizado como una fuente de financiacin y obtencin de recursos circulantes. Las facturas proporcionan garanta para un prstamo que de otro modo la empresa no sera capaz de obtener.

Reduce los Costos de operacin, al ceder las Cuentas por cobrar a una empresa que se dedica a la factorizacin.

Proporciona proteccin en procesos inflacionarios al contar con el dinero de manera anticipada, con los que no pierde poder adquisitivo.

583

En caso del Factoring Internacional, se incrementan las exportaciones al ofrecer una forma de pago ms competitiva.

Eliminacin del Departamento de Cobros de la empresa, como normalmente el factor acepta todos los riesgos de crditos debe cubrir los costos de cobranza.

Asegura un patrn conocido de flujos de caja. La empresa que vende sus Cuentas por Cobrar sabe que recibe el importe de las cuentas menos la comisin de factorizacin en una fecha determinada, lo que la planeacin del flujo de caja de la empresa.

Inconvenientes

El factor puede no aceptar algunos de los documentos de su cliente. No es una forma de financiamiento de largo plazo. El cliente queda sujeto al criterio de la sociedad factor para evaluar el riesgo de los distintos compradores.

El factor slo comprar la Cuentas por Cobrar que quiera, por lo que la seleccin depender de la calidad de las mismas, es decir, de su plazo, importe y posibilidad de recuperacin.

El contrato de f actoring puede ser catalogado como un instrumento jur dico que se adapta y satisf ace las necesidades cam biantes de las empr esas actuales. En ef ecto: f inanciacin, garant a, dism inucin de costos adm inistrat ivos, agilizacin en el cobro de crditos, entre ot ras, son las utilidades que p uede procurarle nuestro contrat o a quien decida contraerlo en calidad de f actoreado o cliente. Empero, no todas las utilidades arriba mencionadas son brindadas por t odos los contratos de f actoring que se presentan en casos concretos. Es que en realidad e l contrato en anlisis puede tener un contenido muy var iado, dependiendo de las obligaciones que las partes asuman o dej en de asumir al celebrarlo. Como diversas son, segn hemos venido de decir, las obligaciones que pueden asumir las partes en ste contra to, diver sas sern, por ende, las modalidades o tipos del m ismo que puedan distinguirse.

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La doctrina nacional y extranjera ha contribuido con varias pginas al estudio de las modalidades que puede presentar nuest ro contrato, modalidades que en parte han sido recogidas por nuestro Derecho Positivo a travs de la Ley 17. 202 del primer o de octubre de 1999. Dicha Ley, emper o, dedica dos escasos art culos de dudosa redaccin al contrat o en estudio, lo que ha llevado a la doctr ina uruguaya no slo a f ormular div ersas y controvert idas interpretaciones de los mismos, sino a cuestionar el alcance mism o de esta Ley. Por ello nos parece importante el estudio de las modalidades del contrato, lo que intent aremos hacer de la manera ms clara posible y atendiendo a la opi nin de algunos de los ms importantes exponent es doctrinar ios en la materia.

I. MODALIDADES DEL CONTRATO DE FACTORING EN DOCTRINA Asentada la idea de que las modalidades que puede asum ir el contrato de f actoring son var ias, segn sean las obligaciones q ue asuman las partes en su seno, ha de sealarse que par a f acilit ar su estudio, la doctr ina ha f ormulado numer osas

clasif icaciones atendiendo a parmetros o criter ios diversos. Nosotros pref erimos utilizar de entre ellas, aquellas que nos perm itan analizar los tipos o modalidades de f actoring que nos parecen ms interesantes y de mayor relevancia pr ctica, sin perjuicio de aventurar algunas clasif icaciones pr opias.

A.

Segn sea contrato prelim inar o def init ivo

Mucho se ha discutido acerca de la nat uraleza jur dica del contrato de f actoring, y acerca de la conveniencia de que ste sea concebido como un contrat o prelim inar o def init ivo. Lo cierto es que en la prctica nuestro contrato puede asumir ambas modalidades. Procedamos pues, a analizarlas.

585

1.

El factoring como contrato preliminar

Cuando en virtud de un contrato de f actoring el f actoreado se obliga a ceder los crditos de que es titular producto de la actividad que realiza, y el f actor se oblig a a adquir irlos a cambio de un importe est ipulado, y en un plazo f ijado a tales ef ectos en el propio contrat o (o a medida que los cr ditos vayan naciendo) nos hallamos ant e un contrato preliminar.

LPEZ RODRGUEZ af irma que en la modalidad descrita el f actoring es en esencia una promesa de cesin de crditos no endosables, ya que ... es un cont rato por el cual el cliente promete ceder cr ditos f uturos al f actor y ste se obliga a pagar su importe (...) la cesin de crditos se ef ectuar en ejecucin del contrato y cumpliendo las normas del contrato...

Siendo en ste caso el f actoring un contrato prelim inar, el mismo ser cumplido mediante la celebr acin de diversos contratos def initivos de cesin de crdito, a travs de los cuales el f actoreado ceder ef ect ivam ente los crditos de que es titular al f actor, ajustndose en cada una de ellas a lo est ipulado en el contrat o de f actoring.

Es por esto que, se asevera que en la modalidad descrita nos hallamos no slo ant e un contrato preliminar, sino a dems ante un contrato normativo y de ejecucin continuada.

Tambin el contrato de f actoring ser un contrato preliminar, normat ivo y de ejecucin cont inuada cuando el f actor tan solo se encargue del cobro de los cr ditos

586

a nombre y por cuent a del f actoreado a cambio de una comisin, pero sin celebr arse previamente una cesin de crditos.

RODRGUEZ OLIVERA y LPEZ RODRGUEZ af irman que en este caso el contrato se asemeja mucho a un mandato para el cobro de crditos.

2.

El factoring como contrato definitivo

Sin embargo, el cont rato de f actoring tambin puede asumir la naturaleza jur dica de un contr ato def initivo. Ello sucede cuando se estipula en el contrat o la denom inada cesin global de crditos pr esentes y f uturos.

Destaca O RDOQUI CASTILLA que si se r ealiza una cesin de este t ipo, a medida que los crditos surgen autom ticamente se ent iende que son del f actor. ...aqu la not if icacin propia de la cesin no conf igura una nueva cesin sino la ejecucin del contrat o def init ivo pr eexistente.

Como puede obser varse, en este caso ya no nos hallamos ante un contrato preliminar, sino ante un contrato def init ivo.

En el mismo sentido RODRGUEZ OLIVERA y LPEZ RODRGUEZ ent ienden que cuando se conf igura la cesin global de crditos ... no estamos ante una promesa de cesin sino ante una cesin de crditos de la cual quedar pendient e su ejecucin...

587

De esta manera, respecto de los crditos f uturos, estos ser an adquirid os antes de su nacimiento, transm itindose al patrimonio del f actor al nacer y

notif icarse.

En esta modalidad del contrato de f actoring tambin es admisible la clusula por la cual se pacte que la cesin global de cr ditos ser t tulo suf icie nte para su transmisin. Acepta la doctrina, que en este caso, bastar a con la simple tradicin de los t t ulos que documentan los crditos para que oper e su tradicin.

Muchos aut ores se han mostrado partidarios de la cesin global de crditos presentes y f uturos en el contrato de f actoring. Se dice que a travs de ella .. . la entidad de f actoring se asegura la adquisicin directa de t odos los crditos, presentes y f uturos,siendo esta modalidad ...ms segura, pues en el caso no existe el r iesgo de que el cliente cambie de opinin y no haga la cesin, y adems, tiene la ventaja de ser oponible a terceros desde la f echa del perf eccionamiento m ismo del contrato..., todo lo cual, en def initiva, incentiva ...f uertemente el f actoreo... .

a. Clusula de Facult ad de Reser va del Factor

En los contratos de f actoring en los que se pact a la cesin global de crditos, suele establecerse una clusula por la cual el f actor se reserva la posibilidad de acept ar o rechazar los crditos gene rados en la actividad del f actoreado.

Esta clusula benef iciar a evidentemente al f actor, puesto que previamente a la aceptacin del crdito, tendr a la posibilidad de ponderar los riesgos que le pueden aparejar los crditos cedidos en relaci n a la solvencia de sus respect ivos deudor es.

588

Cuando est a clusula es prevista en un contrato de f actoring, se conf igura una nueva modalidad de f actoring denominada Factor ing con Reser va.

Este tipo de f actoring puede ser, em pero, cuestionado desde el punt o de vista de su legalidad, ya que la admisin de esta f acultad del f actor podr a dejar en sus manos el deter minar cuando queda obligado y cuando no, pudindose conf igurar una hiptesis de condicin merament e potestativa, de acuerdo al art. 1253 y 1413 del Cdigo Civil uruguayo.

De ah a que la doctrina unnimemente haya sost enido que, en caso de preverse esta clusula en el contrato de factoring, no puede dejarse al mero arbitrio o discr ecionalidad del f actor la aceptacin o no de los crdit os objeto del contrato, sino que esta f acultad debe ser ejercida at endiendo a parmetros objetivos.

Esta idea es expuesta con mucha clar idad por MERLINSKY que considera que ... esta clusula es un lm ite al deber del f actor de aceptar todos los cr ditos que le of rezca la empresa f actoreada. No creemos en la posibilidad de una total libertad y discr ecionalidad del f actor en la ut ilizacin de esta f acultad. Dicha utilizacin en f orma irrestr icta podr a f cilmente implicar abusos que podr an

perjudicar al cliente (empresa f actoreada). Creemos que el f actor podr solam ente rechazar la adquisicin de crditos de deudores de dudosa conf iabilidad, calif icndose ello de acuerdo a datos objetivos que as permit an establecerlo...

En el mism o sent ido PREZ FONTANA destaca que ... la f acultad de no aprobar un f uturo negocio no es absoluta. Debe ejercer la (el f actor) con parsimonia. Si no f uera as, si el f actor pudiera rechazar los negocios indiscrim inadament e, el negocio de f actoring carecer a de inter s para el client e...

589

B.

Segn la f uncin que cumple el contrato

El contrato de f actoring puede cumplir diver sas f unciones, dependiendo, otra vez, de la modalidad del mismo que se celebre.

De dichas f unciones analizaremos las m s destacadas, advir tiendo desde ya al lector que las mismas pueden presentarse acumulat ivament e en un mismo contrato.

1.

Funcin de Garanta

a.

Factoring sin recurso (con garant a)

Indica PREZ FONTANA que en sus or g enes, el contrato de f actoring sola presentarse en la prctica como un contrato de com isin en el cual el comit ente (en nuestro contrato el f actoreado), por lo general titular de una empresa

manuf acturera, enviaba sus mercader as a un comisionista (f actor), el que se encargaba de comer cializar las.

590

Posteriormente el f actor comenz a asumir el riesgo del cobro del crdito del que era titular el f actoreado, obligndose a pagar en un plazo f ijado al respecto, el importe de los m ism os, ms all de que fueran o no cancelados por sus deudores.

Esta modalidad del contrato de f actoring recibe la deno minacin de Factoring sin Recurso, puest o que en la m isma si los crditos no son cancelados por sus respect ivos deudores, el f actor carece de recurso contra el f actoreado, esto es, carece de accin para que ste le devuelva el importe que abon por e llos.

Por otra parte, cierta doctrina af irma que en este caso el f actoreado cede los crditos pro solut o al f actor, asumiendo por ende el riesgo por la cobranza o el riesg o de insolvencia del deudor, sealndose as, la f uncin de garant a que cump le el negocio.

En ef ecto, segn se obser va, el f actoreado cobrar de todas f ormas el importe de los crditos que tiene contra sus deudores, trasladndose el r iesgo por su

incobrabilidad a la esf era patrimonial del f actor .

Como indica LORENZETTI que el f actoring tiene una racionalidad asegurativa que lo sustenta. Cuando se cede la carter a de crditos hay un riesgo de incobrabilidad, un problema de asimetr a inf ormativa, ya que el f actor no conoce claramente cules son las ratio de cumplimiento o incumplimiento de los clientes

De ah a que se sea f recuente que en el contrato de f actoring se establezcan lm ites a la asuncin de est e riesgo por parte del f actor, ya sea estableciendo categor as de client es, de crditos o, simplemente, f ijndose un monto mximo hasta el cual asumir el f actor dicho riesgo.

591

Por ltimo hemos de sealar que esta f uncin de garant a es caracter stica de la modalidad Old Style Factor ing u Old St yle Factor.

b.

Factoring con recurso (sin garant a)

En aquellos casos, en cambio, en los cuales el f actor cobra el crdito a sus respect ivos deudor es, remitiendo poster iormente al f actoreado el monto de los que hayan sido ef ectivamente cancelados, la f unci n de garant a no se cumple.

En ef ecto, si el crdito no puede ser cobr ado por el f actor por insolvencia del deudor, aqul devolver los t tulos que documentan los crditos en cuestin al f actoreado sin tener que pagar su monto.

Tampoco se cumple con la f uncin de garant a en la modalidad de f actoring en la cul el f actor paga determinado suma al f actoreado por los crditos cedidos con posibilidad de r ecurr ir poster iormente contra el f actoreado en caso de insolvencia del deudor. En esta ltima hipt esis nos hallamos ante una modalidad de f actoring que recibe la denom inacin de Factoring con Recursoo Factoring con rivalsa.

En sta hiptesis, si el deudor es insolvent e el f actor puede recurrir contr a el f actoreado, esto es, accionar a f ines de exigirle el monto del crdito que no f ue cancelado por el deudor, siendo el riesgo en caso de incobrabilidad del crdit o suf rido por el f actoreado.

592

A dif erencia de la modalidad de f actoring en la que se cumple con la f uncin de f inanci acin, en sta, el f actoreado ceder a sus crditos pro solvendo al f actor.

c.

Split Risk Factoring (riesgo compartido)

Esta modalidad es una de las ms sof ist icadas. Por ella se dividen las consecuencias de la insolvencia de los deudores entre el f actor y el f actoreado.

2. Funcin de Financiacin

a. Credit Cash Factor ing (con f inanciacin)

En esta modalidad del contrato de f actoring, el f actor ant icipa al f actoreado parte o la totalidad del mont o de los crditos, an no exigibles, en un plazo estipulado a tal ef ecto en el contrato.

Por su parte, el f actoreado entregar al f actor los documentos que respaldan dichos crditos para que ste se haga cargo de su cobranza.

Segn se obser va, en ste caso el cont rato cumple una f uncin de f inanciacin, puest o que el f actoreado no tendr, en el caso, la necesidad de

esperar a que sus crditos se vuelvan exigibles para poder obtener recursos, sino que los percibir desde el momento en el que el f actor otorga los anticipos ref eridos.

593

De esta m anera, segn seala MERLINSKY ... el cliente f actoreado ve reducirse notablemente el ciclo f ormado por sus egresos de dinero ( pago a sus proveedores, empleados, otros gastos, et c.) y sus ingresos... .

Debido a que el f actor presta ste ser vicio, por lo general cobr ar al f actoreado, adems de la comisin correspondiente por la gestin de cobro del crdito, intereses por los adelantos ef ectuados durante el t iempo que reste par a el vencimiento de los crditos.

Esta modalidad de f actoring es sumamente conveniente para las pequeas y medianas empresas que carecen muy a menudo de liquidez debido al cr dito que ellas mismas deben otorgar a sus client es.

En

ef ecto,

travs

de

la

mo dalidad

en

estudio,

dichas

empresas

obtienen

f inanciamiento en base a sus propios recursos, lo que le permite solucionar su problemtica sin tener que recurrir al car o y selectivo prstamo bancar io.

Ensea LO RENZETTI que ...en el prsta mo diner ario, es el deudor quien asume la obligacin de restitucin; en el f actoreo es el cliente del deudor el que paga. Esto es as porque se presta el dinero contra la cesin de carter as de crdito...

b. Matur it y Factor ing (sin f inanciacin)

En sta modalidad del contrato el f actor paga el importe de los crditos, por lo general, a la f echa de su vencimiento o en una f echa promedio del vencim ient o de un

594

conjunto de crditos. Segn se obser va, en esta modalidad la f uncin de f inanciacin no se cumple.

MERLINSKY denomina al tipo en estudio, adems, como f actoring al vencimiento y expresa que en ste ... el f actor no abona el precio de los document os que adquier e al cont ado. Se pacta un plazo para el pago. Se suele dif erir este lt imo pa ra un momento posterior que se sita habitualmente f ijando una f echa de vencim iento pr omedio de los crditos que f ueron transf eridos al f actor...

Como en esta modalidad el cont rato no cumple la f uncin de f inanciacin, el f actoreado no deber pagar inters alguno ( ya que el factor no le otorga los anticipos aludidos al analizar el Cr edit Cash Factor ing), lo que no excluye el pago de una comisin (por el ser vicio que preste el f actor a la empr esa f actoreada).

RODRGUE Z OLIVERA y LPEZ RODRGUEZ expresan que en este caso, el contrato de f actoring se asemeja al descuento bancario ya que ...el comerciante obtiene los recursos de las operaciones realizadas, de inmediato, sin tener que esperar el vencim iento de los plazos concedidos....

3.

Funcin de descongestin de las actividades del factoreado

El contrato de f actoring puede asum ir lo que hemos denominado f uncin de descongestin de actividades del f actoreado. En ef ecto, en virtud de este contrato y a cambio del pago de un precio, el f actor puede contraer la obligacin de pr estar diversos ser vicios que libran al f actoreado de realizar per se las act ividades

595

comprendidas

en

los

mismos.

Los

ser vicios

ref eridos

son

de

diversa

ndole.

En tre

ellos

pueden

comprenderse, en una enumeracin a simple t t ulo de ejemplo: la gest in de cobro del crdito or iginados en la act ividad del f actoreado, tanto judicial como

extrajudicial; asesoramiento f inanciero, contable o jur dico de carcter permanent e, inf ormacin sobr e garant as de solvencia de los client es, estudios de marketing, entre otros.

De sta manera el f actoreado se desembar aza de la realizacin de un conjunto de actividades r elacionadas con el gir o de su empresa, en def init i va, abaratando costos, pues, segn establece un mensaje del Poder Ejecut ivo que acompaaba al proyecto de la actual Ley 17202 ... disminuir la necesidad de las pequeas y medianas empresas de contar con inf raestructura administrat iva, cuyo costo material y humano es excesivo a la luz de su organizacin en conjunto...

Por otra parte, la prest acin de estos ser vicios por parte del f actor ser sumamente conveniente para el f actoreado, ya que muchas veces el primer o contar con una estructur a especializada para la realizacin de estas actividades ( grupos de asesores jur dicos, modernos sistemas de inf ormtica, de contabilidad, etc), lo que

le hace con respecto a ellas, mucho ms ef iciente que el f actoreado.

Indica BLANC que en el caso particular de las PYMES ... el negocio se traduce en benef icio par a est as empresas particularment e por la liberacin del trabajo burocrt ico, para el cual muchas no estn prepar adas o es manejado por gente del of icio o tcnicos sin asesoramiento f inanciero, dism inucin de las presiones y preocupacin del gerenciam iento, ms tiempo para las tareas especf icas, aumento en la ef iciencia de los cobros, disminucin de los costos de material de of icina y comunicaciones, eliminacin de gastos de f inanciam iento por atraso en los cobros y

596

riesgos de insolvencia (cuando es f actor aje sin recurso), gastos y tiempo empleados p/obtener inf ormes y gastos judiciales, et c.

Hemos de sealar, por lt imo, que la prestacin de mltiples ser vicios por parte del f actor en el mar co de un contrato de f actoring es nota caracter stica del denom inado New Style Factoring, por oposicin al ya mencionado Old Style Factor ing en el cul la prestacin de servicios de este tipo por parte del f actor era algo accesori o o secundar io en el contrat o.

C. Segn haya notificacin o aceptacin por parte del deudor

1.

Notification Factoring (con notificacin)

Al celebrarse un contrato de f actoring en el que se establezca que debe notif icarse al deudor del crdito, o ter cero ( le llamamos t ercero puesto que este sujeto no es parte en el contrato de f actoring) acerca de la existencia del contrat o de f actoring, esto es, de que ...se ha conferido el encargo para el cobro o que (se) ha transmitido el crdit o al f actor... nos hallaremos ant e la modalidad de Factoring con Notif icacin o Notif ication Factor ing.

597

Dicha not if icacin, por lo gener al, debe ser realizada por el f actoreado, y en la prctica es ef ectuada a travs de una constancia o clus ula en la f actura que se entrega al cliente en virtud del negocio q ue ste celebre con el f actoreado.

Sin perjuicio de ello, adm ite ORDOQUI CASTILLA que ... si en el momento de perf eccionamiento del contrato de f actoring no se haba comunicado a los deudores la cesin del crdito, puede asumirse en esta instancia la obligacin de hacer lo y que la m isma quede de cargo ya del client e o bien de la empresa f actor, que deber notif icar al deudor sobre la cesin de cr dito realizada...

Una ve z que el tercero es not if icado deber pagar necesariam ente al f actor para liberarse, ya q ue ste ser el nico que tendr en adelante legit imacin para recibir el importe debido por el crdito.

Indican RODRGUEZ OLIVERA y L PEZ RODRGUEZ que

desde ese

momento, adems, el cliente deber rechazar todo pago que se le pretenda hacer respecto del crdito, y en caso de haber admit ido dicho pago, deber remit irlo al f actor.

2.

Non Notification Factoring (sin notificacin)

En sta modal idad, el tercero no es notif icado de la existencia del m ismo, mantenindose reser va acerca de la exist encia del contrato de f actoring.

598

Su ut ilidad radica en que al evitar la toma de conocimiento por parte del client e del f actoreado de la existencia del c ont rato de f actoring, se evitan tambin las sospechas que pueden nacer de que ste se halla atravesando un moment o de inestabilidad econmico f inancier a, lo que puede conllevar a su alejamiento..

Por supuesto que, al no ser not if icado el tercero acerc a de la existencia de ste negocio, este le pagar al f actoreado, teniendo dicho pago pleno ef ecto liber atorio.

Luego, el f actoreado deber , generalmente, transf erir lo que cobr por las f acturas al f actor.

Ya que existe t al reser va acerca de la existencia del f actoring, el f actor no prestar el ser vicio que hemos denom inado anter iormente gestin de cobro del crdito, pero podr obligarse a realizar cualquier otro de los ya mencionados.

Opina DE CORES que en ste t ipo de f actoring se plantea una problemtica de ndole jur dica que ha de ser salvada. Dicha problemt ica consiste en deter minar el momento desde el cual la cesin del cr dito que opera en el contrato es oponible a terceros.

En ef ecto, la notif icacin en el contrato de f actoring, as como en la cesin de crditos, no slo cumple con la f inalidad de hacer conocer al deudor a quin debe pagarle, sino que constituye adems un mecanismo de publicidad de la transf erencia del crdito en prot eccin a terceros.

Esta problemtica puede ser solucionada, por el der echo positivo concreto de cada pas. Una solucin posible ser a la const itucin de un sistema de publicidad registral const itutiva, como el que rige en materia de prenda sin desplazamiento o hipoteca.

599

Ms adelante estudiar emos la solucin que se puede dar al tema desde la perspect iva del Derecho positivo uruguayo.

Hemos de sealar, por ltim o, una submodalidad de f actoring sin not if icacin. Nos ref erimos al llamado undisclosed f actoring o money without borrowing en el cual tampoco se notif ica al deudor del crdito de la existencia del crdito, pero, celebrndose en el marco del contrato de f actoring dos contr atos.

En el pr imero de ellos el client e le vende las mer cader as al f actor. En el segundo lo nombra comisionista para la venta de dichas m ercader as y lo autoriza, adems, par a el cobro.

3.

Con aceptacin del deudor o tercero

Esta modalidad es slo mencionada por RODRGUEZ OLIVERA y LPEZ RODRGU EZ en doctrina.

Segn los autores mencionados, en la operat iva del contrato de f actoring puede inter venir el cliente del f actoreado, declar ando que acepta las mercader as compradas a ste, y renunciando a oponer excepciones.

600

Agregan dichos autores que a travs de esta modalidad del contrato de f actoring, se reemplaza el uso del crdito documentar io en las compraventas internacionales.

601

II.

MODALIDADES DEL CONTRATO DE FACTORING EN EL DERECHO URUGUAYO

A.

Modalidades pr evistas por la Ley 17.202

La Ley 17.202 incorpora un T tulo V a la Ley 16.774 que por su parte regula Los f ondos de inversin. Dicho t tulo, a su vez, se divide en cinco captulos, el lt imo de los cuales se tit ula Factoraje (f actoring), avocndose en tan solo dos art culos (art culos 45 y 46) a la regulacin de ste contrato inserto en el particular context o ref erido.

El artculo 45 de dicha ley reza:

(Factoraje: f actoring). -El presente T t ulo se aplica, en lo pertinente, a la actividad f inanciera que consiste en adquir ir crditos provenientes de ventas de bienes muebles, de presentacin de ser vicios o de realizacin de obras, otorgando anticipos sobre tales crditos y asumiendo o no sus riesgos. La expr esada act ividad podr ser complementada con ser vicios como los de la gestin de cobro de los crditos o la asistencia tcnica, comercial o administrativa a los cedentes de los crditos aqu ref eridos. Los crdit os deben provenir del giro habit ual de los ce dent es.

602

En los contratos de f actoraje ser vlida la clusula por la que se pacte la cesin global, de parte o de todos los crditos del cedente, tanto existentes como f uturos. En este ltimo caso se requerir que tales crditos f uturos sean determ inable s. Tambin podr convenirse que el acuerdo de la cesin de los crditos f uturos a favor de la empresa de f actoraje sea t tulo suf iciente de transm isin.

Por su parte el art. 46 establece:

(Formas de la cesin de crditos. Notif icacin de la cesin). - La cesin global de todos o de parte de los crditos del cedente con sus garant as otorgada a f avor de una empresa de f actoraje a causa de un convenio de f actoraje, podr ef ectuarse vlidamente y notif icarse por cualquiera de las f ormas previstas por los art culos 33 y 34 del T tulo V de la presente ley.

1.

Contrato preliminar o definitivo

Al analizar las modalidades de f actoring que se enumer an en doctrina, hemos mencionado que dicho contrato puede asumir la naturaleza jur dica de un contrato preliminar o de un contrato def initivo.

El art. 45 de la L. 17.202 admite ambas modalidades, en cuanto establece que el contrat o de f actoring ...consiste en adquir ir crditos ..., y que por otra parte es ...vlida la clusula por la que se pacte la cesin global, de parte o de todos los crditos del cedent e, tanto existentes como f uturos, exigiendo que stos ltimos sean determinables, y adm it indose que se pacte en stos casos que dicho acuerdo sea t tulo suf iciente de transmisin.

603

Segn hemos analizado ant es, que el contrat o de f actoring sea t t ulo suf iciente par a la tr ansmisin de los crditos, implica que nos hallamos ant e un contrato def initivo.

Como todo contrato, en nuestro derecho posit ivo, ste es un negocio jur dico obligacional, y como tal requiere para que se de el ef ecto real ( en nuestro caso, para que opere la transmisin de los crditos en cuest i n) , la yuxtaposicin de un nuevo negocio jur dico, esta vez dispositivo, esto es, el modo.

En ste caso dicho segundo negocio consist ir en la tradicin, esto es, la entrega del documento representat ivo del crdito de parte del f actoreado al f act or (si se trata de t tulos valores se transmit ir a travs del endoso) .

Por ltimo, y como analizarem os en la modalidad de f actoring con o sin notif icacin, se requerir, en principio la notif icacin para que la cesin de cr dit o (en el caso especf ico de los crditos no endosables) sea ef icaz u oponible, segn la opinin doctrinaria a la que se adhiera.

DE CORES, por su parte, realiza una particular interpret acin del giro ...podr convenirse que el acuerdo de cesin de los c rditos f uturos a f avor de la empresa de f actoring sea t tulo suf iciente de transm isin....

El autor sostiene que el legislador a travs de est a frase ha consagrado la naturaleza dispositiva del f actoring, a dif erencia de lo que sucede con la generalidad de los contratos en nuestro Der echo positivo, que son negocios con ef ecto t an solo obligacional.

604

sta interpretacin se ver a ref orzada, segn el autor, por la posibilidad que establece la Ley 17. 202 de que la transmisin de los crditos o pere sin necesidad de notif icacin.

En resumen, es su idea que ... la ley establece que el convenio pr oduce la trasf erencia de los crditos y sus garant as, siendo dicha transf erencia oponible a los terceros desde el perf eccionamiento del contrato. Es d ecir que la ley de f actoring ha incorporado a nuestr o derecho el contrat o con ef ecto disposit ivo

La doctrina no ha acompaado, empero, sta posicin. Se entiende que el contrato de f actoring, como todo contrato e nuestro der echo posit ivo, es un negocio jur dico obligacional, y como tal, solo tiene ef ectos jur dicos obligacionales, no reales. Es as que, para que opere ef ectivamente la transmisin del crdit o es necesaria la celebracin de un nuevo negocio jur dico, ste es el modo.

Creemos que el sent ido que ha de asignrsele a esta expresin ( esto es, que el f actoring sea t tulo suf iciente de transmisin) es que no es necesaria la celebracin de nuevos contratos en el marco del contrat o de f actoring (como s suceder a si nos ha llramos ante un contrato preliminar), sino que ste m ismo es t tulo legit imante (suf iciente) para que luego de yuxtapuesto el modo, oper e la transmisin del crdito.

2.

Funciones de financiacin, garanta y descongestin de actividades.

a.

Esencialidad de la Funcin de Financiacin

605

Nuestra ley parece admitir exclusivament e el f actoring en su modalidad de contrato con f uncin de f inanciacin . Esto se extrae del propio art culo 45 al establecer que el f actoring ...consiste en adquir ir crditos (...) otorgando anticipos ... sobre ellos.

Nada se dice acerca del punto de si dichos ant icipos deben ser totales o tambin pueden ser parciales con respecto del monto de crditos a ceder. Esta circunstancia parecer a estar librada a lo acordado por las partes en el contrato en el margen de autonom a de volunt ad que corresponda.

b.

No esencialidad de la Funcin de G arant a y Funcin de descongest in

El art culo 45 de la ley prev ambas modalidades del contrato de f actoring.

Por una parte se est ablece que el f actor puede o no asumir los riesgos de incobrabilidad de los crditos cedidos. De esta manera en el marco de la ley en anlisis el contrato de f actoring puede o no cumplir con la f uncin de garant a analizada anter iormente en ste trabajo.

Por otra parte se establece

que

... la expresada actividad podr ser

complementada con ser vicios como los de la gestin de cobro de los crditos o la asistencia tcnica, comercial o administr ativa...

De esta manera se adm ite la posibilidad de la celebracin de un contrat o de f actoring que cumpla con la f uncin que hemos denominado de descongestin, caracter stica de la modalidad New St yle Factor ing segn se ha sealado.

606

Sin embargo esto es tan solo una posibilidad, puesto que la ley tam bin admite que dichos servicios no sean prestados por el f actor, as pues nos hallar amos ante una modalidad asim ilable al Old St yle Factor ing.

3.

Notificacin

Nuestro Cdigo de Comercio (art. 563) as como nuestro Cdigo Civil (art. 1738) establecen que la cesin de crdit os no endosables es inef icaz hasta tanto no opere notif icacin al cedido.

La notif icacin es considerada por nuestra doctr ina, ya sea como un req uisito de ef icacia que debe sumarse a la tradicin de los documentos que representan el crdito, o como algo equivalente, en los hechos, al modo tradicin

Para cualquier a de las dos posiciones, empero, el traspaso ef ectivo del crdito del pat rimonio del cedent e al del cesionario operar a una vez realizada la notif icacin al cedido.

La Ley 17. 202 en su art culo 46, se remite a los art culos 33 y 34 de su propio texto, que r egirn por ende, en materia de notif icacin al deudor de los

crditos para el caso del f actoring en su modalidad de cesin global de todos o parte de los crditos presentes o f uturos.

De estos artculos nos parece sumamente relevante el art culo 34 que reza:

607

(Notif icacin al cedido) .- Los deudores de los crditos int egrados al f ondo podrn ser not if icados por telegrama colacionado o cualquier otro medio hbil, con la designacin de la sociedad adm inistradora del f ondo y del cedent e, sin requerirse la exhibicin del t t ulo a que ref ie re el inciso segundo del art culo 1757 del Cdigo Civil. La f echa de las notif icaciones se podr probar por todos los medios de prueba admit idos por nuestra legislacin.

La

notif icacin

al

cedido

no

ser

necesar ia

cuando

el

deudor

haya

renunc iado anticipada y expresamente a los derechos que le ot organ los art culos 1758, 11759 y 1760 del Cdigo Civil y los art culos 565, 564 y 565 del Cdig o de Comercio, segn cor responda. En estos casos el deudor cedido paga lcitament e si lo hace al cedente y las cesiones de crdit o, as como sus gar ant as, ser n oponibles a terceros desde su ot orgamiento, pudindose pr obar su f echa por todos los medios de prueba admit idos por nuestra legislacin.

En los casos en que no exist a la renuncia a que ref iere el inciso anter ior, la cesin de crditos que no se not if ique al cedido ser oponible a tercer os desde su perf eccionamiento con excepcin del cedido.

Este artculo es de suma relevancia puesto que exime directamente del requisit o est ablecido por el art. 1757 del Cdigo Civil, segn el cul la not if icacin al cedido debe hacerse con exhibicin del t tulo que documenta el crdito en cuestin.

Segn ARIAS BOUZADA esta opcin del legislador es muy acertada, puesto que, en caso de mantenerse la exigencia mencionada la cir culacin del los crditos no endosables se hallar a prct icamente impedida.

608

Sin embargo, posteriormente el artculo 34 establece que la not if icacin al cedido no ser requerida en caso de que st e r enuncie ... anticipada y expr esamente a los der echos que le otorgan los art culos 1758, 1759 y 1760 del Cdigo Civil y los art culos 563, 564 y 565 del Cdigo de Comercio....

Aqu se adm ite, segn se ve, la modalidad antes est udiada denom inada Non Notif icat ion Factor ing o Factoring sin Notif icacin.

Aclara la ley que en ste caso, el cedido puede pagar al cedente, lo que concuerda con lo expuesto ms arriba acerca de las reglas que rigen en el cont rato de f actoring sin not if icacin.

La problemtica

se

halla en determ inar,

en

caso

de que

no

exist a

notif icacin, desde cundo es oponible la cesin de crditos a terceros, puesto que una de las f unciones de la not if icacin era, segn hemos expuesto, dar publicidad a la celebracin del negocio para que tomaran conocim iento de l los terceros.

La Ley 17.202 en el art culo en anlisis establece que en caso de renuncia del cedido a ser notif icado, la cesin es oponible a tercer os desde su otorgamiento. Poster iormente establece, aparentement e con la f inalidad de establecer una solucin jur dica dif erente a la recin expuesta, que en caso de no existir tal r enuncia, si todas f ormas no se notif ica al cedido de la cesin de crditos, esta ser oponible desde su perf eccionamiento, excepcionndose, por supuesto el cedido, que podr pagar lcitamente al cedent e.

As pues, la renuncia de la que trata el art. 34 de la ley parecer a no tener sentido. En ef ecto, si el cedido renuncia, y por ende no se le notif ica, puede pagar lcitam ente al cedent e, pero se aplica la misma solucin si el deudor no renuncia y de todas f ormas no se le notif ica.

609

Por su parte si el deudor renuncia la cesin ser oponible a terceros desde su otorgamiento, si no re nuncia ser oponible desde su perfeccionam iento.

El problema es que en nuestr o Derecho las palabras perf eccionamiento y otorgamiento de la cesin de crditos tienen sentidos equivalentes, y por tant o, haya mediado o no renuncia del cedido el f actoring ser oponible a terceros desde el perf eccionamiento o, lo que es lo mismo, desde el ot orgamient o del contrato.

B.

Admisibilidad de otras modalidades en nuestro derecho

Segn hemos mencionado la L 17.202 regula el contrato de factoring en el marco de la L 16. 774, esto es, en el marco de los f ondos de inversin, y no de manera independient e.

Actualmente nos encontramos, pues, con un

normado por escasos e

imperf ectamente redactados art culos insertos en un contexto que ref iere a los f ondos de inversin.

El problema consiste en determinar, pues, si los art culos 45 y 46 de la Ley 17.202 son el rgimen jur dico actualment e aplicable a todo contrato de f actoring, o si en cambio lo e s nicamente a aquellos que se celebren dentro del mecanismo de un f ondo de inversin.

610

Seala RIPPE haciendo ref erencia al art culo 45, que el problema de toda def inicin legal es que las mismas lim itan a sus operador es.

Si adm itiramos pues que los art culos destinados al f actoring en la Ley mencionada constit uyen el r gimen jur dico general aplicable a todo contrato de f actoring, este podr a tener tan solo como objeto crditos der ivados de ventas de bienes muebles, de prest acin de ser v icios o de r ealizacin de obras, y por otro lado ser a necesario, segn ya hemos expuesto, con f uncin de f inanciacin. que dicho contrato asumier a la modalidad de f actoring

Segn el autor mencionado el q uid de la cuestin se hallar a en det erm inar si debemos interpr etar la norma o no como si f uera de orden pblico. Si resolvemos esta cuestin en sentido af irmativo entonces ... el cam po de autonom a de la voluntad resultar a r estringida y slo f uncionar a respecto de aquellas partes de la ley que puedan entenderse como permisivas o tolerantes...

Considera RIPPE que en realidad, la normat iva ref erida acerca del f actoring no es de orden pblico. En ef ecto, no se advert ir a de qu manera se lesionar a tal inters si las partes en un contrato de f actoring lo convienen en el marco de la autonom a de la voluntad.

Concluye el autor que ... en un marco conceptual, en que la volunt ad es el principio y el orden pblico constituye la excepcin, que los contratos qu e se celebren puedan integrar y complementar las insuf iciencias de la normativa legal...

La doctrina actual parece adherir complet amente a la opinin que RIPPE pronunciaba en ese entonces. Es opinin casi unnime que, en virtud de la

611

autonom a de la voluntad, las partes pueden celebrar un contrato de f actoring que no se ajuste absolutam ente a la descr ipcin legal.

As RODR GUEZ OLIVERA y LPEZ RODRGUEZ sostienen que ... debe entenderse, dentro del contexto de esa ley, que no s e r egula el contrato de f actoraje, tal como se ha venido creando en la prctica comercial, sino que se habilit a un rgimen especial de f actoraje vinculado a los f ondos de inversin (...) La ley no crea un rgimen gener al para el contrato de f actoraje, sino que da normas para cuando tal contrato se celebre dentro del mecanismo de un f ondo de inversin

Esto implica, sustancialmente que los contratos de f actoring celebrados en el contexto de esta ley sern regulados por las disposiciones ya analizadas, per o esto no excluye que, en el marco de la autonom a de la voluntad de las partes que rige el derecho privado, pueda celebrarse un contrato de f actoring que no encaje en las previsiones dadas en los arts. 45 y 46 de la L 17.20 2.

Los mismos autores opinan que ... podr haber f actoraje, f uera del rgimen de los f ondos de inversin y en cuyo caso, este negocio tendr la regulacin que las partes acuerden y subsidiariamente y por analog a podrn ser aplicables alguna s de las normas de la Ley 17.202.

CONCLUSIONES

El contrato de f actoring es sin duda un instrument o jur dico de suma utilidad, pese a lo que en nuestra prctica jur dica el mismo es escasamente utilizado.

Tal vez e sto se deba a su or igen anglosajn o a la inexper iencia de los operadores jur dicos a su respecto. Per o consideramos que tambin incide en esta

612

circunstancia el hecho de que la ley ur uguaya carezca de tantas imperf ecciones y suscite a tantas dudas en cuant o a su int erpretacin.

La regulacin del contrato en una completa e independiente ley nos parecer a la solucin ideal. Emper o, tampoco es desdeable el papel que pueden desempear los estudiosos del derecho en contribucin a esta causa.

22.

Redacte un Contrato y Poliza de Seguro para Multinacionales.

El seguro tiene como funcin reponer al asegurado, tras un siniestro, en una situacin personal o patrimonial lo ms prxima posible a la anterior a sufrirlo o, si ello no es posible, proporcionarle una compensacin econmica que atene los efectos del dao. Se habla de una compensacin econmica, nunca de negocio.

El seguro se basa en la existencia de la cadena: Riesgo: Posibilidad de que exista un evento futuro que pueda daar al objeto del seguro. Siniestro: Materializacin del Riesgo Dao: Perjuicio producido a consecuencia del siniestro, susceptible de cuantificacin.

El Contrato de seguro puede definirse: Aquel en virtud del cual una de las partes (Asegurador) a cambio de una prima, se obliga a pagar una indemnizacin o una suma a la otra parte (Asegurado) o a un tercero, en el caso de que ocurra un riesgo o acontecimiento incierto a la persona o cosa que se asegura.

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En el transporte de mercancas siempre existe un riesgo importante de que, por diversas causas, se puedan perder o estropear las mismas. Este riesgo se incrementa en gran manera cuando el envo se realiza a travs de distintos pases. Las causas ms importantes de riesgo son: Despachos de aduanas: en las operaciones de compraventa internacional las mercancas tendrn que pasar, como mnimo, por dos Aduanas (depender del sistema de transporte). Los trmites en stas son lentos y, en ocasiones, las mercancas permanecen durante largo tiempo en depsitos aduaneros o zonas francas. Adems, en las inspecciones existirn manipulaciones de las mercancas. Todo esto conlleva un riesgo de mermas, extravos, roturas o robos de las mismas. Trnsito por distintos pases: debido a que en muchas ocasiones las mercancas que se envan a otro pas deben atravesar varias fronteras, aparece un riesgo adicional ya que puede resultar que algunas de esas naciones estn en guerra, existan revueltas, haya huelgas, etc. Manipulaciones de las mercancas: segn el sistema de transporte que se utilice, las mercancas tendrn ms o menos manipulaciones debido a transbordos o paradas y las consiguientes cargas y descargas, con el inherente riesgo de desperfectos y roturas.15 Distancia entre origen y destino: al ser mayor normalmente la distancia en las operaciones de comercio internacional, tambin aumenta el riesgo de accidente sea cual sea el sistema de transporte utilizado. Como es lgico pensar, en la compraventa internacional el mayor riesgo que existe est en el transporte, y este riesgo no lo deben de correr tan slo el expedidor y el receptor de la mercanca, sino que las

614

compaas transportistas deben aceptar una serie de responsabilidades que ya estn previstas en las clusulas del contrato de transporte y, en consecuencia, sern stas las que tendrn que resarcir los posibles daos de la expedicin. Debido a que las compaas de transporte no aseguran todos los casos y vicisitudes que pueden ocurrir en una expedicin, sern las partes contratantes de la operacin comercial (o una de ellas, segn el INCOTERM utilizado) las que incurran en algunas situaciones de riesgo. Por ello, debern recurrir al contrato de seguro de transporte para cubrir su totalidad. Este contrato consiste en la asuncin por el asegurador de los daos o prdidas materiales sobrevenidos a las mercancas durante su transporte de un lugar a otro, cualquiera que sea la causa que los origine, frente al asegurado, contra pago de un dinero por este ltimo al primero. Adems de los riesgos tpicos de transporte, frecuentemente asegura otros adicionales como son los de huelga, motn, guerra, roturas, robos, derrames de lquidos, etc. Dicho de otra forma, el vendedor o el comprador (segn la clusula INCOTERMS), a cambio del pago de una prima, se asegura la percepcin de una cantidad de dinero correspondiente al valor de la mercanca en el caso de que se dae o pierda, de forma rpida y ajustada a su valor real. Segn qu medio de transporte se utilice, los seguros pueden ser: martimos, terrestres o areos. La formalizacin del contrato de seguro se documenta en una pliza de seguro. En ella se recogen todas las caractersticas del contrato de seguro. Adems este documento regula todas las relaciones entre el

615

asegurador y el asegurado. En ocasiones el asegurado posee una pliza flotante con una compaa de seguros. En estos casos, por cada expedicin se emite un certificado de seguro que ampara la mencionada pliza y que sirve tan slo para asegurar un solo embarque determinado, y aunque no contiene en su texto todo el articulado de la pliza que lo cubre, s debe demostrar todos los datos sobre el seguro. Los datos que deben especificarse en toda pliza de seguro son: Los identificativos del asegurador y del asegurado. Relacin de riesgo que cubre. Los ms normales son: naufragio, incendio, desperfectos en la carga o descarga, prdidas o extravo, robos, mermas, derramas, oxidacin, guerra, huelgas, motines, sabotajes. Importe de la prima. El documento en el que se refleja dicho contrato se llama Pliza.

Elementos del Contrato de seguro

Elementos personales: Asegurador Asegurado Tomador: Contrata la pliza por cuenta de otro Beneficiario: Tiene derecho a recibir la indemnizacin por estipularse as en la pliza. No tiene por qu coincidir con el asegurado.

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Elementos reales: Objeto del seguro Riesgo Prima

Elementos formales: Por escrito Designacin y situacin de los objetos asegurados y su valor. Clases de riesgos cuya indemnizacin se estipula Da y hora de comienzo de los efectos del contrato Cualesquiera otras condiciones convenidas. Firma de las partes.

Efectos del Contrato de seguro

Para el Asegurado:

Obligaciones: Pagar la prima Manifestar con exactitud a la firma del contrato las circunstancias que pueden agravar el riesgo. Poner en conocimiento del asegurador el dao tan pronto como se tenga conocimiento de l. En caso de siniestro emprender con diligencia cuantas acciones resulten convenientes para atenuar el dao.

617

Derechos: Recibir la indemnizacin acordada en caso de siniestro.

Para el Asegurador:

Obligaciones: Pagar la suma convenida en caso de siniestro.

Derechos: Recibir el importe de la prima Subrogarse en los derechos del asegurado contra los responsables del dao.

Otros conceptos del Contrato de seguro Cobertura: Relacin de riesgos contra los que queda cubierto el asegurado.

Franquicia: Es una limitacin establecida en favor del asegurador bien respecto de la cuanta de la indemnizacin, bien respecto de la entidad del dao sufrido.

Sobreprima: Prima adicional por incluir riesgos que en principio estn excluidos de la cobertura. Extorno: Parte de la prima que el asegurador devuelve al asegurado, por haberse modificado alguna de las condiciones de la pliza en el sentido de una disminucin del riesgo.

618

Reaseguro: por el cual un asegurador toma a su cargo, total o parcialmente, un riesgo ya cubierto por otro asegurador, sin alterar lo ya convenido.

Coaseguro: por el cual varios aseguradores asumen directamente frente al asegurado riesgos sobre partes determinadas.

Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda PLIZA DE SEGURO COMBINADO DE VEHCULOS TERRESTRES CONDICIONES GENERALES CLUSULA 1. OBJETO DEL SEGURO Por medio de la presente Pliza, la Aseguradora se compromete a cubrir los riesgos mencionados en las Condiciones Particulares y Anexos, y a indemnizar al Asegurado las prdidas o daos amparados, hasta por la suma asegurada indicada como lmite en el Cuadro Recibo. CLUSULA 2. DEFINICIONES La Aseguradora: Multinacional de Seguros C.A, la empresa que asume los riesgos cubiertos en las Condiciones Particulares y Anexos de esta Pliza. Tomador: Persona natural o jurdica que obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos a la Aseguradora y se obliga al pago de la prima. Asegurado: Persona natural o jurdica que en sus bienes o en sus intereses econmicos est expuesta a los riesgos cubiertos indicados en las condiciones particulares y anexos de esta pliza. Beneficiario: Persona natural o jurdica a favor de quien se ha establecido la indemnizacin que deba pagar la Aseguradora. Beneficiario Preferencial: Persona Jurdica designada por el Asegurado para recibir

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de la Aseguradora los beneficios de la pliza de seguro en caso de prdida total del vehculo descrito en el Cuadro Recibo. Banco: Empresa mercantil encargada de la recaudacin del pago de las primas. Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda Documentos que forman parte del Contrato: Las Condiciones Generales, las Condiciones Particulares, la Solicitud de Seguro, el Cuadro Recibo y los Anexos que se emitan para complementarla o modificarla. Cuadro Recibo: Documento donde se indican los datos particulares de la pliza, como son: Nmero de la pliza, nombre del Tomador, Asegurado y Beneficiarios, identificacin completa de la Aseguradora, de su representante y domicilio principal, direccin del Tomador, direccin de cobro, nombre del intermediario de seguros, ubicacin y caractersticas del bien asegurado, riesgos cubiertos, suma asegurada, monto de la prima, forma y lugar de pago, perodo de vigencia, porcentaje de indemnizacin, deducible y firmas de la Aseguradora, del Tomador, del Asegurado y del intermediario de seguros. Condiciones Particulares: Aquellas que contemplan aspectos concretamente relativos al riesgo que se asegura. Prima: Es la nica contraprestacin pagadera en dinero por el Tomador a la Aseguradora. Deducible: Cantidad indicada en el Cuadro Recibo que deber asumir el Asegurado y en consecuencia no ser pagada por la Aseguradora en caso de ocurrencia de un siniestro por prdida parcial cubierto por la pliza. Suma Asegurada: Es el lmite mximo de responsabilidad de la Aseguradora y que est indicado en el Cuadro Recibo. Sustraccin Ilegtima: Por sustraccin ilegtima se entiende el robo del vehculo asegurado en cualquiera de sus modalidades. La cobertura tambin comprende el

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hurto. Indemnizacin: Es la suma que debe pagar la Aseguradora en caso de que ocurra el siniestro. Unidad Tributaria: Es la medida de valor creada a los efectos tributarios como una medida que permite equiparar y actualizar a la realidad inflacionaria, los montos de las bases de imposicin, exenciones y sanciones, entre otros, con fundamento en la variacin del ndice de Precios al Consumidor (I.P.C.). Motn, Conmocin Civil y Disturbio Popular: Toda actuacin en grupo, espordica u ocasional de personas que produzcan una alteracin del orden pblico, llevando a cabo actos de violencia, que ocasionen daos o prdidas al vehculo asegurado. CLUSULA 3. EXCLUSIONES GENERALES La Aseguradora quedar relevada de toda responsabilidad cuando los daos o prdidas sean consecuencia de o producidos por: Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda a) Fisin o fusin nuclear, radiaciones ionizantes, contaminacin radioactiva y/o qumica; b) Guerra, acto de enemigo extranjero, hostilidades u operaciones blicas (haya habido o no declaracin de guerra), huelga, insubordinacin militar, levantamiento militar, insurreccin, rebelin, revolucin, terrorismo, guerra intestina, guerra civil, poder militar o usurpacin de poder, estado de excepcin o cualquiera de los eventos o causas que determinen la proclamacin o el mantenimiento del estado de excepcin, motn, disturbios populares, conmocin civil; c) Nacionalizacin, confiscacin, comiso, incautacin, requisa, embargo, expropiacin, destruccin o dao por orden de cualquier gobierno o autoridad pblica legalmente constituida o de facto, siempre que dicha destruccin no

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sea ejecutada para detener la propagacin de los daos causados por cualquier riesgo asegurado; d) La reparacin del vehculo o de sus partes o accesorios por uso o desgaste, deterioro gradual u oxidacin y otros de similar naturaleza, ni la prdida o daos de letreros o dibujos; tampoco cubre la reparacin de las fallas o roturas mecnicas o elctricas que no sean consecuencia directa de un siniestro cubierto por esta pliza. e) La sustraccin ilegtima de los accesorios, siempre que el vehculo no haya sido objeto de robo o hurto. CLUSULA 4. EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD La Aseguradora quedar relevada de su obligacin de indemnizar cuando: 1. El Tomador, el Asegurado o el Beneficiario, no hayan dado cumplimiento a su obligacin de emplear los medios a su alcance para aminorar las consecuencias del siniestro, con la manifiesta intencin de perjudicar o engaar a la Aseguradora, en los trminos establecidos en la Ley. 2. En caso de siniestros ocasionados por culpa grave, o dolo del Tomador, del Asegurado o del Beneficiario, pero s de los ocasionados en cumplimiento de deberes legales de socorro o en tutela de intereses comunes con la Aseguradora en lo que respecta a la pliza de seguro. 3. En caso de siniestros ocasionados por dolo del Tomador, del Asegurado o del Beneficiario o de las personas que de ellos dependan o con ellos convivan. 4. En caso de que el Tomador, el Asegurado o el Beneficiario realicen reclamaciones falsas o con engao, o si de cualquier forma se usan medios Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda dolosos para obtener algn provecho. 5. En caso de que el Tomador, el Asegurado o el Beneficiario hubiese dejado de

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notificar a la Aseguradora la ocurrencia del siniestro dentro del plazo mximo de cinco (5) das hbiles de haberlo conocido, as como tambin toda clase de informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del mismo, a menos que compruebe que la misma dej de realizarse por un hecho ajeno a su voluntad. CLUSULA 5. VIGENCIA DE LA PLIZA Por perodo del seguro se entiende el lapso para el cual ha sido calculada la unidad de prima. En caso de que no se haya especificado y no pueda determinarse de acuerdo con el reglamento actuarial, se presume que la prima cubre el perodo de un (1) ao. El riesgo comienza a correr por cuenta de Multinacional el da y a la hora en que el Tomador o el Asegurado haya pagado la prima convenida y terminar a la misma hora del ltimo da de duracin del contrato. En todo caso, la vigencia de la pliza ser anual y se har constar en el Cuadro Recibo, con indicacin de la fecha en que se emita, la hora y da de su iniciacin y vencimiento. CLUSULA 6. OBLIGACIONES DEL TOMADOR, DEL ASEGURADO O DEL BENEFICIARIO. El Tomador, el Asegurado o el Beneficiario, segn el caso, deber: 1. Llenar la solicitud del seguro y declarar con sinceridad todas las circunstancias necesarias para identificar el bien y apreciar la extensin de los riesgos, en los trminos indicados en la pliza. 2. Pagar la prima en la forma y tiempo convenidos. 3. Emplear el cuidado de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro. 4. Tomar las medidas necesarias para salvar o recobrar las cosas aseguradas o para conservar sus restos. 5. Hacer saber a la Aseguradora en el plazo establecido en esta pliza despus de la recepcin de la noticia, el advenimiento de cualquier incidente que afecte su responsabilidad, expresando claramente las causas y circunstancias del incidente ocurrido. Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando

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anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda 6. Declarar al tiempo de exigir el pago del siniestro los contratos de seguros que cubren el mismo riesgo. 7. Probar la ocurrencia del siniestro. 8. Realizar todas las acciones necesarias para garantizar a la Aseguradora el ejercicio de su derecho de subrogacin. 9. El Tomador tiene el deber, antes de la celebracin del contrato, de declarar con exactitud a la Aseguradora, todas las circunstancias por l conocidas que puedan influir en la valoracin del riesgo. CLUSULA 7. OBLIGACIONES DE LA ASEGURADORA Son obligaciones de la Aseguradora: 1. Informar al Tomador, mediante la entrega de la pliza y dems documentos, la extensin de los riesgos asumidos y aclarar, en cualquier tiempo, cualquier duda que ste le formule. 2. Pagar la suma asegurada o la indemnizacin que corresponda en caso de siniestro en los plazos establecidos en esta pliza o en la ley o rechazar, mediante escrito debidamente motivado, la cobertura del siniestro. CLUSULA 8. RENOVACIN La presente pliza se entender renovada automticamente al finalizar el ltimo da del perodo de vigencia anterior y por un plazo igual, entendindose que la renovacin no implica una nueva pliza, sino la prrroga de la anterior. La prrroga no proceder si una de las partes notifica a la otra su voluntad de no prorrogar, mediante una notificacin escrita a la otra parte dirigida al ltimo domicilio que conste en la pliza, efectuada con un plazo de por lo menos un (1) mes de anticipacin al vencimiento del perodo de vigencia en curso. CLUSULA 9. PLAZO DE GRACIA Se conceder un plazo de gracia de treinta (30) das para el pago de la subsiguiente prima, perodo durante el cual el seguro continuar en vigor. En caso de ocurrir un siniestro dentro de este plazo, la Aseguradora debe indemnizarlo y descontar del monto a pagar la prima correspondiente. En este caso, el monto a descontar ser la prima

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completa por el mismo perodo de la cobertura anterior. Si el monto indemnizable es menor a la prima a descontar, el tomador deber pagar, antes de finalizar el plazo de gracia, la diferencia existente entre la prima y dicho monto. CLUSULA 10. PLAZO PARA EL PAGO DE LAS PRIMAS MENSUALES Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda Si por causa imputable al Tomador, la prima mensual no es pagadera dentro de los diecisis (16) das siguientes a la fecha de finalizacin del perodo mensual anterior, la pliza se considera terminada anticipadamente por parte del Tomador, y se aplicar lo dispuesto en la clusula 13 Terminacin Anticipada de estas Condiciones Generales. CLUSULA 11. PRIMAS El Tomador debe la Prima desde el momento de la celebracin del Contrato y ser exigible contra la entrega de la Pliza, del Cuadro Recibo o de la nota de cobertura provisional. En caso de que la Prima no sea pagada en la fecha de su exigibilidad o se haga imposible su cobro por causa imputable al Tomador, la Aseguradora tendr derecho a resolver el Contrato o a exigir el pago la Prima pendiente con fundamento en la Pliza. La Prima deber ser pagada a travs de cargos mensuales o anuales, previa autorizacin del Tomador al Banco, en las cuentas que designare para tal fin, conservando la vigencia anual de la pliza. La forma de pago de la Prima se har constar en el Cuadro Recibo. En caso de indemnizacin del cien por ciento (100%) de la suma asegurada se descontarn del monto total de la indemnizacin, las primas que faltaren por pagar para completar la anualidad. CLUSULA 12. DECLARACIONES FALSAS EN LA SOLICITUD Las falsedades y reticencias por parte del Tomador, del Asegurado o del Beneficiario, debidamente probadas, sern causa de nulidad absoluta de la pliza, si son de tal

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naturaleza que la Aseguradora de haberlas conocido no hubiese contratado o lo hubiese hecho en otras condiciones. CLUSULA 13. TERMINACIN ANTICIPADA La Aseguradora podr dar por terminada esta pliza, con efecto a partir del decimosexto (16) da siguiente a la fecha del acuse de recibo de la comunicacin que a tal fin enve al Tomador o el Asegurado, siempre y cuando se encuentre en la caja de la Aseguradora, a disposicin del Tomador o el Asegurado, el importe correspondiente a la parte proporcional de la prima no consumida por el perodo que falte por transcurrir. A su vez, el Tomador o el Asegurado podr dar por terminada la pliza, con efecto a partir del da hbil siguiente al de la recepcin de su comunicacin escrita por parte de la Aseguradora, o de cualquier fecha posterior que seale en la misma. En este caso, dentro de los quince (15) das continuos siguientes, la Aseguradora deber poner a disposicin del Tomador la parte proporcional de la prima, deducida la comisin pagada al Intermediario de seguros, correspondiente al perodo que falte por transcurrir. La terminacin anticipada de la pliza se efectuar sin perjuicio del derecho del Beneficiario a indemnizaciones por siniestros ocurridos con anterioridad a la fecha de Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda terminacin anticipada, en cuyo caso no proceder devolucin de prima cuando la indemnizacin sea por prdida total. No se podr terminar de forma anticipada las coberturas otorgadas en la Seccin B Accidentes Personales Ocupantes de Vehculos. En consecuencia, en caso de terminarse la pliza para la Seccin A Daos al Vehculo Asegurado y Seccin C Asistencia Plus, la Aseguradora garantizar la emisin de una Pliza de Accidentes Personales para Ocupantes de Vehculos, en iguales trminos y condiciones a las que tena en la Seccin B de esta Pliza. CLUSULA 14. PAGO DE INDEMNIZACIONES

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La Aseguradora tendr la obligacin de indemnizar el monto de la prdida, destruccin o dao cubierto dentro de un plazo que no podr exceder de treinta (30) das hbiles, contados a partir de la fecha en que la Aseguradora haya recibido el ltimo recaudo por parte del Tomador, del Asegurado o del Beneficiario, salvo por causa extraa no imputable a la Aseguradora. Cuando el Tomador, el Asegurado o el Beneficiario lo consienta al momento de pagar la indemnizacin, la Aseguradora podr cumplir su obligacin reparando el vehculo siniestrado o entregando un vehculo similar. CLUSULA 15. RECHAZO DEL SINIESTRO En caso de que la Aseguradora considere que existen circunstancias o hechos que justifiquen el rechazo de la indemnizacin reclamada, en todo o en parte, deber notificarlo por escrito al Tomador, al Asegurado o al Beneficiario dentro del plazo sealado para el pago en la clusula anterior. CLUSULA 16. ARBITRAJE En caso de que las partes no puedan coincidir en cuanto a la interpretacin, aplicacin, desarrollo o ejecucin del contrato, quedan en libertad de someter sus diferencias a un procedimiento de arbitraje, el cual se llevar a cabo de acuerdo a lo establecido en la Ley especial que rige la materia y en su defecto por las normas del Cdigo de Procedimiento Civil. Tambin podrn solicitar que el Superintendente de Seguros acte como rbitro arbitrador, tal y como prev la ley. En todo caso queda a disposicin de las partes sealar el procedimiento a seguir y en caso de no hacerlo, se aplicar el procedimiento previsto en la Ley de Arbitraje Comercial y en este caso el lapso para producir el laudo ser de treinta (30) das hbiles contados a partir del vencimiento del perodo probatorio y el laudo arbitral ser de obligatorio cumplimiento. Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda

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CLUSULA 17. CADUCIDAD Si dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de rechazo o de la inconformidad con el pago de cualquier reclamacin, el Tomador, el Asegurado o el Beneficiario del seguro no hubiere demandado judicialmente a la Aseguradora o acordado con sta someterse al Arbitraje previsto en la clusula anterior, caducarn todos los derechos derivados de la pliza con respecto al reclamo formulado que haya sido rechazado o pagado. A los efectos de este contrato se entender iniciada la accin judicial, una vez que sea consignado el libelo de demanda por ante el tribunal competente. CLUSULA 18. PRESCRIPCIN Las acciones derivadas de la pliza prescriben a los tres (3) aos contados a partir del siniestro que dio nacimiento a la obligacin. CLUSULA 19. SUBROGACIN DE DERECHOS La Aseguradora que ha pagado la indemnizacin queda subrogada de pleno derecho, hasta la concurrencia del monto de sta, en los derechos y acciones del Tomador, del Asegurado o del Beneficiario contra los terceros responsables. Salvo el caso de dolo, la subrogacin no se efectuar si el dao hubiese sido causado por los descendientes, por el cnyuge, por la persona con quien mantenga unin estable de hecho, por otros parientes del Asegurado o personas que conviven permanentemente con l o por las personas por las que deba responder civilmente. Queda entendido que el Asegurado o el Beneficiario no podr, bajo pena de prdida de su derecho a ser indemnizado, renunciar a los derechos o acciones que tenga contra cualesquier tercero responsable de los daos y prdidas que ste le haya ocasionado. CLUSULA 20. ENAJENACIN DEL VEHCULO En caso de enajenacin del vehculo, los derechos derivados de esta pliza pasarn al adquiriente, pero tal situacin deber ser notificada a la Aseguradora dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la fecha en que se haya efectuado la transferencia. Tanto el anterior propietario como el adquiriente quedan solidariamente obligados con la Aseguradora al pago de las primas vencidas hasta el momento de la transferencia de la propiedad. La Aseguradora tendr derecho a resolver unilateralmente este contrato dentro de los quince (15) das siguientes a la fecha en que tenga conocimiento del cambio de propietario y su obligacin cesar treinta (30) das despus de la notificacin por escrito

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Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda al adquiriente, reembolsndole a ste la prima correspondiente al tiempo que falte por vencer. CLUSULA 21. MODIFICACIONES Toda modificacin a las condiciones de la pliza entrar en vigor una vez que el Tomador o Asegurado notifique su consentimiento a la proposicin formulada por la Aseguradora o cuando sta participe su aceptacin a la solicitud de modificacin propuesta por el Tomador o el Asegurado. Las modificaciones se harn constar mediante anexos, debidamente firmados por un representante de la Aseguradora y el Tomador o Asegurado, los cuales prevalecern sobre las condiciones particulares y stas sobre las condiciones generales de la pliza. CLUSULA 22. MODIFICACIN DE SUMAS Las cantidades sealadas en el Cuadro Recibo correspondientes a Suma Asegurada y/o Deducible podrn ser modificadas por la Aseguradora y, en caso de aceptacin por parte del Tomador, ste deber pagar la prima adicional dentro de los treinta (30) das continuos siguientes a su notificacin. El defecto u omisin de pago de la prima adicional durante el plazo antes dicho, se entender como falta de aceptacin del Asegurado de actualizar la Suma Asegurada y/o Deducible, y en consecuencia la modificacin no tendr efecto alguno. CLUSULA 23. MODIFICACIN AUTOMTICA DE SUMA ASEGURADA EN PLIZAS CON PAGO DE PRIMAS MENSUALES. En el caso de plizas con pago de las primas mensuales, la Aseguradora realizar el ajuste mensual del valor de la suma asegurada del vehculo asegurado, segn el valor que este tenga para ese perodo de acuerdo a los datos del mismo (ao, marca, modelo y versin), incluyendo los accesorios que tenga instalados, que se refleje en la lista de precios de vehculos realizado por una empresa reconocida que emplee la Aseguradora

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para tal efecto. El nuevo valor de la suma asegurada estar reflejado en el Cuadro Recibo. En todo caso, el Tomador o Asegurado quedar obligado al pago de la prima adicional que corresponda al ajuste realizado, dentro de los diecisis (16) das siguientes a la fecha de finalizacin del perodo mensual anterior. El nuevo valor de la suma asegurada estar reflejado en el Cuadro Recibo. La falta de aceptacin del asegurado del ajuste mensual de la suma asegurada, as como la falta de pago de la prima adicional que se genere, tendr los efectos establecidos en la Clusula 10 Plazo para el Pago de las Primas Mensuales de las Condiciones Generales de esta Pliza. Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda CLUSULA 24. CLUSULA DE SUPLETORIEDAD En todo lo no previsto en las Condiciones Generales y Particulares de esta Pliza, regirn las disposiciones de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, el Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, la Ley de Trnsito y Transporte Terrestre y su Reglamento, as como cualquier ley especial que rija la materia. CLUSULA 25. NOTIFICACIONES Cualquier notificacin que alguna de las partes deba hacer a la otra, ser hecha mediante comunicacin escrita, hecha llegar a la sede principal o a la respectiva sucursal de la Aseguradora o a la direccin del Tomador o Asegurado que conste en la pliza. Las comunicaciones entregadas al Banco y/o al productor de seguros producen el mismo efecto que si hubiese sido entregada a la otra parte. CLUSULA 26. DOMICILIO ESPECIAL Para todos los efectos y consecuencias derivadas o que puedan derivarse de la presente pliza, las partes eligen como domicilio especial, nico y excluyente de cualquier otro, la ciudad donde se celebr el contrato de seguros, a la jurisdiccin de cuyos tribunales

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declaran someterse. Lugar y fecha: ______________________ __________________________________________ ____________________ POR MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A. NOMBRE: CARGO: POR EL TOMADOR Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda PLIZA DE SEGURO COMBINADO DE VEHCULOS TERRESTRES CONDICIONES PARTICULARES SECCIN A. DAOS AL VEHCULO ASEGURADO CLUSULA 1. DEFINICIONES A los efectos de esta pliza se entender por: Vehculo Asegurado: Es el identificado y descrito en el Cuadro Recibo, que est expuesto a los riesgos cubiertos por la Pliza. Prdida Total: Se considerar prdida total la sustraccin ilegtima del vehculo, o cuando el importe de la reparacin de los daos amparados por esta pliza sea igual o mayor al setenta y cinco por ciento (75%) de la suma asegurada. Prdida Parcial: Se considera prdida parcial, cualquier dao ocurrido al vehculo amparado por esta pliza, que no constituya la Prdida Total antes descrita. Accesorio: Todo instrumento no proveniente del fabricante, ensamblador o importador que sea incorporado al vehculo siempre que est declarado en la solicitud de la pliza y fijado permanentemente al vehculo. En todo caso e independientemente que provengan o no del fabricante, ensamblador o importador, se consideran accesorios, los siguientes instrumentos: Amplificador o Planta, Equalizador, Cornetas Especiales, Rockola, Equipos de Videos, Equipos de Comunicaciones, Global Positioning System

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(GPS), Spoiler, Estribos, Faros Especiales y Parrilla. Piezas o Partes: Se entiende por piezas o partes todos aquellos objetos que tienen relacin con el vehculo, instalados con anterioridad a la primera venta al pblico del vehculo nuevo. CLUSULA 2. RIESGOS CUBIERTOS Los Riesgos Cubiertos por la presente Pliza, son los que se sealan ms adelante y ocurridos al vehculo asegurado dentro del territorio de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que no est expresamente excluido en la pliza. El contrato de seguro podr tener algunas de las siguientes modalidades de contratacin, lo cual se har constar en el Cuadro Recibo: a) Cobertura Amplia Bajo esta modalidad la Aseguradora indemnizar al Asegurado o al Beneficiario, en la forma prevista en la Clusula 3 Bases de Indemnizacin de estas Condiciones Particulares, los daos sufridos por el vehculo en caso de prdida total o parcial. Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda Queda expresamente establecido que bajo esta modalidad y nicamente en lo relativo a prdidas parciales, se restituir automticamente la suma asegurada por cada evento cubierto sin cobro de prima adicional. b) Prdida Total Bajo esta modalidad la Aseguradora indemnizar al Asegurado o al Beneficiario, en la forma prevista en la Clusula 3 Bases de Indemnizacin de estas Condiciones Particulares, la sustraccin ilegtima del vehculo o cuando el importe de la reparacin de los daos amparados por esta pliza sea igual o mayor al setenta y cinco por ciento (75%) de la suma asegurada. En cualquiera de las modalidades, mediante los anexos correspondientes la

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Aseguradora podr asumir las consecuencias de cualquier otro riesgo excluido a que se encuentre expuesto el vehculo asegurado en los trminos permitidos por la ley y el Tomador deber pagar la prima adicional correspondiente. CLUSULA 3. BASES DE INDEMNIZACIN a) Prdida Total: la Aseguradora podr indemnizar pagando la suma indicada en el Cuadro Recibo, o reemplazar el bien previo el consentimiento del Asegurado o del Beneficiario, en cuyo caso, se entregar un vehculo de las mismas caractersticas del bien objeto del seguro, segn los datos que aparezcan reflejados en el ttulo de propiedad, as como en el informe de inspeccin de vehculos que al momento de suscribir la pliza o de sus eventuales modificaciones levante la Aseguradora a satisfaccin del Asegurado o del Beneficiario. Las indemnizaciones por Perdida Total se pagarn al Asegurado o al Beneficiario o a la persona que demuestre tener derecho preferente sobre el vehculo, en proporcin a sus respectivos intereses. Al recibir el Asegurado o el Beneficiario la indemnizacin que le corresponda por concepto de Prdida Total del vehculo, traspasar a la Aseguradora la propiedad del mismo. b) Prdida Parcial: La indemnizacin por prdida parcial se efectuar con aplicacin del deducible indicado en el Cuadro Recibo, si lo hubiere, siempre y cuando no constituya prdida total. En caso de dao o prdida de cualquier parte o pieza del vehculo, la responsabilidad de la Aseguradora ser reparar, reemplazar o pagar, a su eleccin, previo el consentimiento del Asegurado o del Beneficiario. Si la pieza a reemplazar no se localizare en el pas, la Aseguradora pagar al Asegurado o al Beneficiario el valor de la misma segn la ltima lista de precios Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda

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para la venta al pblico, emanada del fabricante o distribuidor autorizado, para el momento de la declaracin del siniestro. c) Cuando el seguro haya sido contratado bajo la modalidad de Cobertura Amplia y el vehculo asegurado sea objeto de un delito contra la propiedad, y recuperado antes de que la Aseguradora haya realizado la indemnizacin correspondiente en condiciones que no constituyan una Prdida Total, el Asegurado o el Beneficiario estar obligado a recibirlo; as como la Aseguradora a realizar las reparaciones pertinentes. d) Cuando el vehculo asegurado sea objeto de un delito contra la propiedad y se logre su recuperacin, o en caso de quedar detenido por la autoridad competente como consecuencia de un accidente de trnsito, la Aseguradora se compromete, una vez liberado el vehculo y previa presentacin de las facturas por parte del Asegurado, a indemnizar los costos razonables de gra y los gastos de estacionamiento hasta un mximo de 15 das continuos. En cualquiera de los casos los gastos por concepto de estacionamiento tendrn como lmite mximo el monto de la regulacin fijada por el Ejecutivo Nacional, si la hubiere. CLUSULA 4. COBERTURAS OPCIONALES Previa solicitud del Asegurado o del Tomador, y mediante el pago de la prima adicional correspondiente, esta Pliza se extiende a amparar los siguientes riesgos: a) Valor de Reposicin a Nuevo En caso de que ocurra un siniestro cubierto por la pliza, durante los primeros seis (6) meses de vigencia de la misma, que ocasione la prdida total del vehculo asegurado, la Aseguradora conviene en indemnizar al Asegurado o al Tomador el valor de mercado que tenga el Vehculo Asegurado para el momento de la ocurrencia del siniestro. Entendindose por valor de mercado, el precio total de venta al pblico, en estado nuevo del vehculo asegurado, incluyendo los recargos e impuestos legales que le hacen apto para circular por la va pblica y todo ello con arreglo a los catlogos de casas vendedoras o listas de organismos oficiales. En el supuesto de que el vehculo ya no se encuentre citado en los presentes

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catlogos o listas se aplicar como valor a nuevo el correspondiente a un vehculo de caractersticas anlogas. Esta cobertura slo aplica para aquellos vehculos que hayan sido cero (0) Km. al momento de la emisin de la pliza. Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda Esta cobertura no aplica para las plizas cuyas primas sean pagaderas mensualmente, en caso de que el Tomador haya solicitado el ajuste mensual de la suma asegurada del vehculo. b) Indemnizacin Diaria por Prdida Total En caso de prdida total del Vehculo Asegurado durante la vigencia de la Pliza, la Aseguradora indemnizar diariamente al Asegurado, la Suma Asegurada establecida en el Cuadro Recibo para esta cobertura, por cada da que transcurra, contados a partir del primer da de reportado el siniestro a la Aseguradora y hasta la fecha en que sea indemnizado en su totalidad el vehculo o ste sea recuperado y/o entregado. El perodo mximo de indemnizacin por esta cobertura ser de treinta (30) das. c) Accesorios La Aseguradora conviene en indemnizar la prdida o dao de los accesorios descritos en el Cuadro Recibo que ocurran a consecuencia de sustraccin ilegtima en cualquier grado, por una sola vez durante la vigencia de un (1) ao pliza. La base de la indemnizacin ser la cantidad pactada en el Cuadro Recibo como suma asegurada para cada accesorio. Esta cobertura en ningn caso estar sujeta a la aplicacin de deducible. Queda expresamente convenido que esta Cobertura no aplica en caso de Prdida Total del vehculo del cual forman parte los referidos accesorios.

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CLUSULA 5. OBLIGACIONES DEL ASEGURADO O DEL TOMADOR Adicionalmente a lo previsto en la Clusula 6 Obligaciones del Tomador, del Asegurado o del Beneficiario, de las Condiciones Generales de esta pliza, al ocurrir cualquier siniestro el Tomador o el Asegurado deber: a) Dar aviso a la Aseguradora dentro de los cinco (05) das hbiles siguientes, contados a partir de la fecha en que tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro. b) Proporcionar a la Aseguradora, dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a la fecha de aviso del siniestro, los recaudos que aquella razonablemente pueda exigir para su evaluacin y ajuste. En este caso la Aseguradora dispondr de un plazo de quince (15) das hbiles contados a partir de la declaracin del siniestro, para exigir por una sola vez los referidos recaudos, salvo que por causa extraa no imputable o circunstancias sobrevenidas al momento de la declaracin del siniestro, debidamente justificadas, se haga necesario solicitar recaudos adicionales para la evaluacin y ajuste del siniestro. Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda c) Proporcionar a la Aseguradora toda clase de informacin sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro. d) Tomar las providencias necesarias y oportunas para evitar que sobrevengan prdidas ulteriores. e) Presentar la denuncia respectiva ante las autoridades competentes, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la ocurrencia del siniestro en caso de prdida total como consecuencia de algn hecho delictivo. f) Participar a la Aseguradora cualquier aviso o noticia que reciba sobre la recuperacin del vehculo robado o hurtado a ms tardar el da hbil siguiente a la fecha de su conocimiento. g) Dar aviso a la Aseguradora en caso de llegar a Acuerdos Reparatorios con terceros

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involucrados en siniestros cubiertos por esta pliza. h) Llevar el vehculo a la inspeccin de daos en un plazo mximo de quince (15) das hbiles contados a partir de la fecha en que tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro, e iniciar la reparacin de los daos en un plazo mximo de treinta (30) das continuos contados a partir de la fecha de emisin de la orden de reparacin correspondiente, si fuere el caso. CLUSULA 6. OTRAS EXONERACIONES DE RESPONSABILIDAD Adicionalmente a lo previsto en la Clusula 4 Exoneracin de Responsabilidad, de las Condiciones Generales de esta pliza, la Aseguradora quedar relevada de cualquier obligacin de indemnizar el siniestro en los siguientes casos: a) Cuando el conductor del vehculo se encuentre en estado de embriaguez o el examen de alcoholemia previsto por la Ley arroje un resultado igual o superior al establecido en la misma Ley o su Reglamento; o cuando el conductor se encuentre bajo el efecto de sustancias estupefacientes, drogas txicas o heroicas. b) Cuando el vehculo se destine a usos distintos a los indicados expresamente en la solicitud de seguro. c) Por la participacin, profesional o no, en carreras, piques, competencias automovilsticas o acrobticas o pruebas de velocidad. d) Cuando quien estuviere conduciendo el vehculo al momento del siniestro carezca de licencia que lo habilite para conducir o si tal documento se encuentra anulado, revocado o suspendido. e) A consecuencia de la infraccin de estipulaciones reglamentarias sobre el peso, medida y distribucin de la carga o del nmero de personas o de Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda semovientes transportados, o forma de acomodarlos, siempre que tal

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infraccin haya sido la causa determinante del siniestro. f) Por deslizamiento de la carga o mientras el vehculo se encuentre a bordo, o est siendo embarcado o desembarcado de cualquier nave o medio de transporte que no est debidamente acondicionado para el porte de vehculos. g) Si el vehculo fuera reparado sin que la Aseguradora haya ordenado y aprobado el ajuste de los daos. h) Si el Tomador, el Asegurado o el Beneficiario, segn sea el caso, causare o provocare intencionalmente el siniestro o fuere cmplice del hecho. i) Si el Tomador, el Asegurado o el Beneficiario, segn sea el caso, actuando con dolo o culpa grave, suministrare informacin falsa o inexacta u omitiere cualquier dato que, de haber sido conocido por la Aseguradora, sta no habra contratado o no lo habra hecho en las mismas condiciones; o actuando con dolo o culpa grave, suministrare informacin o documentacin falsa respecto a la ocurrencia o circunstancias del siniestro. j) Igualmente, la Aseguradora quedar relevada de la obligacin de indemnizar si el Tomador, el Asegurado o el Beneficiario, segn sea el caso, incumpliere cualquiera de las obligaciones establecidas en la clusula anterior, a menos que el incumplimiento se deba a causa extraa no imputable a l. SECCIN B. ACCIDENTES PERSONALES OCUPANTES DE VEHCULOS CLUSULA 1. DEFINICIONES Personas Aseguradas: Son todas aquellas personas naturales que sean transportadas en el Vehculo Asegurado; mientras est circulando dentro del Territorio Nacional de la Repblica Bolivariana de Venezuela, y resultaren lesionados en un accidente de trnsito donde se encuentre involucrado dicho vehculo. Accidente de Trnsito: se entiende por accidente de trnsito los casos de muerte e invalidez permanente total o parcial sufridos por las personas aseguradas, que tengan como base o causa real, necesaria, directa y exclusiva, heridas o lesiones corporales sufridas por la accin fortuita, repentina y violenta de una fuerza exterior e independiente de la voluntad de los asegurados, mientras se encuentran conduciendo el vehculo descrito en el Cuadro Recibo, siendo pasajero dentro de dicho vehculo o estn subiendo o bajando del mismo.

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Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda CLUSULA 2. RIESGOS CUBIERTOS La Aseguradora tendr la obligacin de indemnizar a las Personas Aseguradas o a sus herederos legales, hasta la suma asegurada indicada en el Cuadro Recibo, si debido a un accidente de trnsito ocurrido durante la vigencia de la pliza, le sobreviene a cualquiera de las Personas Aseguradas alguno de los riesgos que se mencionan a continuacin: a. Muerte Si un accidente sufrido por el Asegurado dentro de la vigencia de esta pliza fuere la causa directa y nica de su muerte dentro de los noventa (90) das siguientes a la fecha del mismo, la Aseguradora pagar al Beneficiario designado o a falta de ste, a los herederos del Asegurado, el monto de la cantidad asegurada. b. Incapacidad Permanente Total o Parcial Si un accidente sufrido por el Asegurado durante la vigencia de esta pliza fuere la causa directa y nica de una cualquiera de las prdidas enumeradas en esta Clusula y ello ocurre dentro de los noventa (90) das de la fecha del mismo, la Aseguradora pagar la cantidad especificada ms adelante para tal prdida, expresada como porcentaje de la Suma Asegurada bajo esta cobertura. ESCALA DE INDEMNIZACIONES Enajenacin mental incurable que excluya todo trabajo y ocupacin.. 100% Parlisis total..... 100% Ceguera completa de ambos ojos.. 100% Prdida completa de un ojo o su visin. 40% Sordera total bilateral... 50%

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Sordera total unilateral. 15% Prdida del habla.. 50% PERDIDA POR AMPUTACIN INUTILIZACIN TOTAL De ambos brazos o ambas manos. 100% De ambas piernas o ambos pies 100% De un brazo o una pierna o un pie. 100% Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda Derecho Izquierdo De un brazo o una mano 65% 55% Del dedo pulgar e ndice. 25% 20% Del dedo pulgar 20% 15% Del dedo ndice 15% 10% De uno de los otros dedos de la mano.. 6% Del hombro.. 15% De la mueca o del codo.. 15% De una pierna por encima de la rodilla 60% De una pierna por debajo o al nivel de la rodilla o de un pie... 45% Del dedo gordo del pie... 6% De uno de los otros dedos del pie 4% De una rodilla.. 25% De un tobillo. 20% Fractura no consolidada de una pierna... 30% Fractura no consolidada de una rtula o de un pie... 20%

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Cuando la incapacidad o inutilizacin sea parcial, la indemnizacin que hubiese correspondido por invalidez o inutilizacin completa ser disminuida en forma proporcional. Los casos de invalidez o inutilizacin no enumerados en la tabla de indemnizaciones, se calcularn e indemnizarn segn su gravedad comparndolos con los sealados en dicha tabla. La indemnizacin de varias invalideces o inutilizaciones se calcularn sumando los importes correspondientes a cada invalidez o inutilizaciones, sin que el total pueda en ningn caso exceder de la cantidad asegurada para la invalidez o inutilizacin completa. Cuando varias invalideces o inutilizaciones afecten a un mismo miembro u rgano, no se acumulan entre s, sino que la indemnizacin ser la correspondiente a la mayor invalidez permanente. c. Gastos Mdicos y de Farmacia Si durante la vigencia de esta pliza, mientras alguna de las Personas Aseguradas, hayan estado conduciendo el Vehculo Asegurado, hayan sido pasajero dentro de dicho vehculo o hayan estado subiendo o bajando del mismo, ocurriera un accidente de trnsito que requiera atencin mdica, hospitalaria y de farmacia de alguna de estas personas, la Aseguradora pagar contra reembolso, sujeto a la presentacin de las facturas correspondientes, los gastos de atencin mdica, hospitalaria y de farmacia incurridos por cada una de estas personas, hasta la Suma Asegurada que corresponda. Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda CLUSULA 3. INDEMNIZACIN POR PERSONA ASEGURADA El nmero de Personas Aseguradas corresponder al nmero de puestos del Vehculo Asegurado, entendindose que la Suma Asegurada por persona ser el resultado de dividir la Suma Asegurada, indicada en el Cuadro Recibo, entre el nmero de puestos

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del Vehculo Asegurado. En caso de haber un siniestro, con ms personas transportados que el nmero de puestos del vehculo, la indemnizacin que recibir cada una de las Personas Aseguradas se reducir proporcionalmente, sin perjuicio a lo establecido en el literal i) de la Clusula 4 Exclusiones de esta Seccin. CLAUSULA 4. EXCLUSIONES Adicionalmente a las exclusiones sealadas en la Clusula 3, literales a), b) y c) de las Condiciones Generales de esta pliza, la Aseguradora quedar relevada de la obligacin de indemnizar en los siguientes casos: a) El homicidio intencional de la Persona Asegurada. b) Suicidio o cualquier intento del mismo o mutilacin voluntaria, aun cuando se cometa en estado de enajenacin mental; c) La Participacin activa de la Persona Asegurada en duelos, rias o disturbios a consecuencia de un accidente de trnsito; d) Terremoto o temblor de tierra, maremoto, erupcin volcnica, inundacin, meteorito, cualquier otra convulsin de la naturaleza o perturbacin atmosfrica. Siempre que stos sean declarados como catstrofe por una voz oficial del Estado. e) Si el conductor del vehculo se encuentra en estado de embriaguez o bajo la influencia de estupefacientes o drogas txicas o heroicas. f) Si el vehculo se destina a usos distintos a los indicados expresamente en el Cuadro Recibo; g) Si el Vehculo Asegurado participa en eventos organizados pblicamente, como son: carreras, acrobacias y pruebas de velocidad; h) Si el Asegurado o el conductor autorizado por l, cualquiera de los dos que estuviese conduciendo el vehculo al momento del siniestro, carece de ttulo o licencia de chofer que lo habilite para conducir o si tal documento se encuentre anulado, revocado o suspendido; i) Si el siniestro ocurre a consecuencia de la infraccin de estipulaciones reglamentarias sobre el peso, medidas y disposicin de la carga, o del nmero de personas o de semovientes transportados, o forma de acomodarlos, siempre que tal infraccin haya sido la causa determinante del siniestro;

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Multinacional de Seguros, C.A. RIF J-09013400-0, Capital Bs, 40.000.000.000,oo. Inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el N 91. Caracas - Venezuela. Inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcin Judicial del Estado Mrida en fecha 22 de Marzo de 1983. Quedando anotada bajo el N 41. Tomo 1-A. Sede Principal: Avenida Francisco de Miranda con Avenida Principal de Los Cortijos de Lourdes Edificio Multinacional de Seguros. Los Cortijos de Lourdes. Municipio Sucre. Estado Miranda j) Si el siniestro ocurre por deslizamiento de la carga mientras el vehculo se encuentre a bordo, o est siendo embarcado o desembarcado de cualquier nave o medio de transporte que no est debidamente acondicionado para el porte de vehculos. _________________________________ _________________________ POR MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A. NOMBRE: CARGO:

POR EL TOMADOR

TENDENCIAS DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS Y ASOCIATIVOS O DE COLABORACIN

23.

Explique cada uno de los elementos esenciales de los contratos de transporte, su legislacin, jurisdiccin y tribunales aplicables internacionalmente.

Transporte El transporte es una actividad que genera un valor aadido importante en el proceso de produccin y distribucin. La ejecucin de un transporte implica un acuerdo de voluntades y supone la realizacin de un contrato entre dos partes: Cargador y Transportista.

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El transporte internacional de mercancas es el traslado de una determinada mercanca desde un punto de un pas hasta otro punto de otro pas, efectuado de forma tal que la mercanca llegue a su destino en las condiciones especificadas en el contrato de transporte.

El contrato de Transporte de Mercancas es aqul en el que una persona que dispone de ellas, encarga a otra su traslado mediante el pago de un precio, previamente acordado.

En el contrato de transporte intervienen los siguientes elementos: Personales Cargador o dueo de la mercanca. Transportista, responsable del traslado. Destinatario, a quien van dirigidas las mercancas. Reales Mercanca, objeto a transportar. Precio, compensacin econmica del transportista. Formales Verbal. Escrito.

El Conocimiento de embarque El Conocimiento de embarque (C/E), tambin conocido como Bill of Lading (B/L), es un

documento cuya finalidad es acreditar la recepcin, a bordo del buque porteador, de las mercancas objeto del contrato de transporte.

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El Cdigo de Comercio espaol le reconoce un triple carcter: Es prueba del contrato de transporte Es ttulo de crdito

Nominativo A la orden Al portador

Es acuse de recibo de las mercancas as como del estado en que stas se encuentran a la recepcin.

Limpio (Clean): Las mercancas estn en perfecto estado y condiciones aparentes. Sucio (Dirty): El Capitn expresa sus reservas con respecto al estado y condiciones de las mercancas.

El Conocimiento de embarque puede ser: Directo: Entre el puerto de carga y el de descarga hay servicio directo. Mixto: Entre el puerto de carga y el de descarga no hay servicio directo. Embarcado: Extendido a la recepcin de la mercanca a bordo. Para embarque: Reconocimiento provisional de que las mercancas se han recibido para su posterior embarque.

Transporte por Carretera

Generalidades

La comercializacin del transporte por carretera, tanto nacional como internacional, puede realizarse de varias formas: Directamente por los transportistas Por medio de las Agencias de transportes

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A travs de Transitarios, centros de informacin de cargas u otros medios.

El transportista responde de los actos de sus empleados y subcontratistas.

La Orden del Ministerio de Fomento 238/2003 de 31-01-2003 versa sobre las normas de control en relacin con los transportes pblicos de mercancas por carretera, estableciendo que los transportistas estarn obligados a documentar cada uno de los envos en que se materialicen los contratos de transporte de mercancas por carretera que celebren en el correspondiente albarn, carta de porte o documento acreditativo, el cual deber acompaar a las mercancas en su desplazamiento.

Finalizado el transporte, el transportista, cargador y, en su caso, el operador debern conservar una copia de la documentacin de control a favor de la Inspeccin de Transporte Terrestre, durante al menos un ao.

4.4.2 El Convenio CMR

El Convenio CMR regula el trfico internacional de carretera en sus aspectos personales, de responsabilidad, documentales, etc. Se aplica a los transportes realizados a ttulo oneroso siempre que uno de los puntos de carga/descarga se encuentre en un pas signatario del Convenio. Se excluyen los transportes postales y de mudanzas.

La Carta de Porte

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La Carta de Porte es el documento que demuestra la existencia de un contrato de transporte, con las menciones que debe contener, que son un reflejo de los derechos y obligaciones de las partes del contrato.

Remitente:

Obligaciones: Identificar a los actores del contrato Identificar la mercanca Identificar las condiciones de tiempo y lugar de transporte Responder ante el transportista por informacin inadecuada.

Derechos: Exigir del transportista la verificacin de la mercanca, siempre que pague los gastos de tal reconocimiento. Disponer en todo momento de la mercanca, por lo que podr detener el transporte o modificar el destino y/o el destinatario.

Transportista:

Obligaciones: Verificar la exactitud de las menciones de la carta de porte Cumplir las instrucciones del remitente salvo que sean imposibles o perjudique a su empresa. Entregar el segundo ejemplar de la carta de porte al destinatario. Ser responsable de la custodia de los documentos que se le confan.

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Derechos: Reclamar los daos que sufra por inexactitud de las indicaciones por parte del remitente. Reclamar el pago de los gastos de verificaciones. Reclamar los daos que sufra por defectos de embalaje. Tomar las medidas oportunas en defensa de los intereses del remitente. En caso de dificultades de transporte o entrega: Descargar la mercanca por cuenta del remitente Vender la mercanca, si sta es perecedera.

4.4.3 El Convenio TIR Es el convenio relativo al transporte internacional de mercancas bajo precinto aduanero y refleja las normas que deben cumplirse para que, en el trfico entre dos aduanas situadas en pases distintos, no se precise la inspeccin en las aduanas de trnsito intermedio.

Este convenio exige: Que la mercanca viaje en vehculo especialmente habilitado y dotado con un precinto denominado vehculo TIR, cuya caracterstica esencial es la imposibilidad de acceder a la zona precintada. Que la operacin se desarrolle entre Aduanas especialmente concebidas para ello (Aduanas TIR). Que la operacin est avalada mediante un sistema de fianzas por unas Asociaciones Garantes del Convenio en cada pas. Que la mercanca viaje acompaada de un cuaderno especial (Cuaderno TIR) para que la inspeccin fsica de la mercanca en trnsito se sustituya por el control de dicho cuaderno.

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4.5

EL TRANSPORTE FERROVIARIO

4.5.1 El Convenio CIM

El contrato internacional ferroviario de mercancas est regulado por el Convenio CIM firmado en Berna en 1.880 y actualizado el 9-5-1980 como Convenio COTIF.

El Convenio CIM abarca aspectos tales como: Condiciones de aceptacin y rechazo de la mercanca al transporte. Definicin de la carta porte y su contenido Formas de modificacin del contrato de transporte Responsabilidades e indemnizaciones. Relaciones entre compaas de ferrocarriles.

4.5.1.1 La carta de porte CIM Los rasgos ms importantes son: Debe de figurar la persona, fsica o jurdica, que sea el Expedidor. Puede ser un transitario por cuenta de su principal cargador. Destinatario: Debe figurar una sola persona, fsica o jurdica, no aceptndose expresiones del tipo a la orden . La mercanca debe de estar descrita con el nombre que figure en la tarifa. Se complementar con indicaciones de peso, nmero de bultos y descripcin del embalaje. Se indicarn qu gastos corren de cuenta del expedidor y cules por cuenta del destinatario.

Admite las siguientes frmulas referidas al expedidor:

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Franco de porte. Franco de porte, comprendido... Franco de porte hasta... Franco de porte, comprendido... hasta... Franco de todo gasto. Franco por... Si la mercanca va en contenedores se debe indicar la categora de los mismos y su matrcula. Se puede prescribir el itinerario, jalonndolo por estaciones fronterizas.

4.5.2 El Convenio TIF Al igual que el convenio TIR, el convenio TIF tiene como objeto el obtener de todas las administraciones signatarias que reduzcan al mximo las inspecciones aduaneras en frontera.

Este convenio se basa en la utilizacin de precintos que eviten el acceso, durante el trnsito, a los espacios de carga del vagn y en el establecimiento de una declaracin de garanta TIF prestada por las propias administraciones ferroviarias.

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4.6

Transporte Areo

4.6.1

El Conocimiento areo

Conocido tambin como C/A o AWB (Airway Bill) es el documento bsico del transporte areo y tiene las siguientes funciones: Es el documento que demuestra la existencia de un contrato de transporte. Da fe del condicionado del contrato Es carta de instruccin al personal del transportista Sirve como certificacin de los datos de peso, volumen... Sirve como declaracin para el despacho aduanero Sirve como acuse de recibo de la mercanca al transporte Sirve como factura del transporte Acta como certificado de seguro cuando en la casilla valor asegurado se especifica la cuanta.

En el Conocimiento Areo se recogen como aspectos importantes: Nombre y direccin del Expedidor Nombre y direccin del Destinatario Nombre y direccin del Agente areo Aeropuerto de origen Aeropuerto de destino Moneda de pago del flete (Currency) Flete pagado por anticipado (PPD) Flete a pagar en destino (COLL) Pueden recogerse los datos de valor declarado a efectos de Transporte (NVD) Aduanas (NCV) Seguro (NIL) En el cuerpo central del documento se reflejan:

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Nmero de bultos. Pesos de bscula y tarifario. Descripcin de la mercanca.

4.6.2 NORMATIVA PARA LA SEGURIDAD DE LA AVIACIN CIVIL

El Reglamento (CE) N 2320/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16-12-2002 establece las normas comunes para la seguridad de la aviacin civil.

En el nmero 6 de su Anexo trata sobre Carga, mensajera y paquete expres y en el nmero 7 acerca de Correo.

Los Agentes acreditados (agente, transitario u otra entidad que trabaje con un operador) debern ser designados, aprobados o incluidos en un registro por la autoridad competente y estarn sometidos a obligaciones especficas definidas por las autoridades competentes.

La carga, mensajera y paquete expres slo podrn ser transportados por va area cuando se hayan realizado una serie de controles de seguridad.

La intervencin de una persona o empresa no identificada convertir su expedicin en no segura. La mercanca no segura tendr que someterse a las inspecciones de seguridad que permitan su manipulacin y embarque como segura y le sern imputados los gastos de este trmite (despaletizado, paletizado y tratamiento de seguridad) no pudiendo asegurarse el embarque como inicialmente previsto.

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El Plan Nacional de Seguridad prev como facilidad para las empresas exportadoras que las lneas areas identifiquen a sus clientes habituales como Exportadores conocidos.

FEDECALI ha llegado a un Acuerdo con IBERIA L.A.E para que todos los agremiados a las Cmaras del Libro gocen de tal identificacin en sus exportaciones de libros y material conexo.

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4.7 Transporte Multimodal Es el transporte de unidades de carga con la utilizacin de diversos medios de transporte y al amparo de un nico documento.

El transporte de mercancas en unidades de transporte intermodal (UTI), tales como contenedores, cajas mviles etc., comprende tres fases:

Colocacin de la mercanca dentro de la UTI Manipulacin en las terminales intermodales Transporte propiamente dicho.

La gestin de este tipo de transporte es realizada por los denominados operadores de transporte multimodal (MTO) que son personas fsicas o jurdicas que celebran un contrato de transporte multimodal actuando como principales (o sea, no como agente o por cuenta del expedidor) asumiendo la responsabilidad del cumplimiento del contrato. Dichos operadores son generalmente compaas navieras, operadores ferroviarios o transitarios especializados en la gestin de este tipo de transporte y frecuentemente no son propietarios de los medios utilizados.

4.7.1 El Conocimiento FIATA La FIATA, Federacin Internacional de Transitarios, utiliza un modelo de conocimiento de embarque para transporte combinado.

Dicho documento presenta una analoga estructural con el conocimiento de embarque martimo C/E, ya que sus originales mantienen la condicin de contrato de transporte, de ttulo de crdito y de acuse de recibo de la mercanca por parte del transitario.

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Correo

Generalidades

El Convenio Postal Universal firmado en Sel el 14-9-94 y vigente a partir del 1-1-96, en su parte Segunda recoge las disposiciones relativas a los envos de correspondencia.

En el Art.8 clasifica los envos: Segn la rapidez de los envos:

Prioritarios: Envos transportados por la va ms rpida (area o de superficie) con prioridad.

No prioritarios: Plazo de distribucin ms largo.

Segn el contenido de los envos:


Cartas y tarjetas postales (LC). Impresos, cecogramas y pequeos paquetes (AO).

El Art. 9 establece las tasas de franqueo segn los envos sean o no prioritarios y segn sea el contenido de los mismos. Las Tasas indicativas se nominan en DEG (Derechos Especiales de Giro. Un DEG es, en 2004, igual a 1,2685 EUROS.) e incluyen la entrega de los envos en el domicilio del destinatario, siempre que en los pases de destino tengan un servicio de distribucin para los envos de que se trate.

4.8.1.1 Ley del Servicio Postal Universal El Boletn Oficial de Correos N 59 de 17-7-1998 publica la Ley 24/98 de 13-7-98 del Servicio Postal Universal. Por su indudable inters para el sector del Libro resumimos el contenido de la misma:

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Art. 1 El objeto de la ley es la regulacin de los Servicios Postales (SS.PP.) con el fin de garantizar la prestacin del Servicio Postal Universal (SPU) a todos los ciudadanos. Art. 4 Los SS.PP., en funcin de las condiciones exigibles en su prestacin, se clasifican en las siguientes categoras:

A) Servicios incluidos en el mbito del SPU: Servicios reservados al operador al que se encomienda la prestacin del SPU. Servicios no reservados al operador al que se encomienda la prestacin del SPU.

B) Servicios no incluidos en el mbito del SPU. Segn el Art. 15, se entiende por SPU: El conjunto de SS.PP. de calidad determinada en la Ley Prestados de forma permanente en todo el territorio nacional. A precio asequible para todos los usuarios.

Se incluyen los siguientes servicios cuya prestacin deber garantizarse:

A) Servicio de giro

B) La prestacin ordinaria de SS.PP. nacionales y transfronterizos para envos postales que incorporen una direccin indicada por el remitente sobre el propio objeto o sobre su embalaje, pudiendo tratarse de: Cartas y tarjetas postales que contengan comunicaciones escritas en cualquier tipo de soporte de hasta 2 Kgs. de peso. Paquetes postales, con o sin valor comercial, de hasta 10 Kgs. de peso.

Los envos nacionales y transfronterizos de:

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Publicidad directa Libros Catlogos Publicaciones peridicas Las restantes cuya circulacin no est prohibida sern admitidos en rgimen de SPU siempre que sta se lleva a cabo con arreglo a alguna de las modalidades previstas en el apartado anterior.

Art. 18 seala: Sin perjuicio de lo establecido en el Art. 15, los envos nacionales o transfronterizos de: publicidad directa, libros, catlogos y publicaciones peridicas no formarn parte de los Servicios Reservados.

Art. 31 Los precios de los SS.PP. no reservados que lleva a cabo el operador al que se le encomienda la prestacin de SPU y cualquier otro operador en competencia sern fijados libremente de acuerdo con las reglas del mercado.

4.8.1.2 Reglamento de prestacin de los Servicios Postales

El RD 1829/99 de 3-12-99 (BOE N 313 de 31-12-99) aprueba el Reglamento por el que se regula la prestacin de los SS.PP. en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/98 de 13-7-98 del Servicio Postal Universal y de Liberalizacin de los Servicios Postales.

Por su importancia para el Sector del Libro resumimos algunos de sus artculos.

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Art. 1 Los SS.PP. son servicios de inters general que se prestan en rgimen de libre competencia, con excepcin de los servicios reservados al operador al que se ha encomendado la prestacin de SPU.

Art. 13 Se entender por envo postal: El envo, con destinatario, preparado en forma definitiva en la que deba de ser transportado por el operador del SPU.

En todo caso son envos postales: las cartas, tarjetas postales, los envos de publicidad directa, libros, catlogos y publicaciones peridicas.

En el mbito de aplicacin de este Reglamento se entender por:

E) Libros: Las publicaciones, cualquiera que sea su soporte, encuadernadas o en fascculos, remitidas por empresas editoras, distribuidoras, establecimientos de venta y centros de enseanza por correspondencia autorizados, siempre que no contengan otra publicidad que la que eventualmente figura en la cubierta. El material fonogrfico y videogrfico tendr el mismo tratamiento que los libros.

F) Catlogos: El envo que, destinado a la promocin y venta de bienes y servicios, rena adems los siguientes requisitos: a.- Que est formado por cualquier comunicacin que contenga direcciones, puntos de venta u oferta de producto. c.- Que se remita a ms de 500 destinatarios. e.- Que su distribucin se efecte en sobre abierto para facilitar la inspeccin fiscal. f.- Que en su cubierta figure la leyenda Catlogos

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G) Publicaciones peridicas: Los objetos que se editan peridicamente con el mismo ttulo repetido en cada ejemplar y cuyo texto o contenido sea de ndole o naturaleza diversa, distinguindose por la variedad de enunciados, trabajos, informaciones o noticias.

Art. 18 Cuando se sospeche racionalmente que un envo presentado en la oficina de admisin del operador postal contiene algn objeto cuya circulacin en la red postal est prohibida o que no se ajuste al contenido declarado en el sobre o cubierta, cuando esto sea preceptivo, se invitar al remitente a que lo abra y si ste no lo hiciese se denegar su admisin.

Art. 27 Se entiende por SPU el conjunto de SS.PP. prestados de forma permanente de conformidad con los parmetros establecidos en la Ley y en este Reglamento y a un precio asequible para todos los usuarios.

A los efectos de este artculo se incluyen en el mbito del SPU los siguientes servicios: a) El servicio de giro b) La prestacin ordinaria de SS.PP. nacionales y transfronterizos para envos postales que incorporen una direccin indicada por el remitente sobre el propio objeto o sobre su embalaje, pudiendo tratarse de: Cartas y tarjetas postales que tengan comunicaciones escritas en cualquier tipo de soporte de hasta 2 Kgs. de peso. Paquetes postales, con o sin valor comercial, de hasta 10 Kgs. de peso. Los envos nacionales y transfronterizos de publicidad directa, de libros, de catlogos, de publicaciones peridicas y los restantes cuya circulacin no est prohibida, cuando el envo se realice como carta o como paquete postal de hasta 2 y 10 Kgs. respectivamente.

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4.8.1.3 Directivas de la UE relativas al SPU

La Directiva 2002/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10-06-2002, modifica la Directiva 97/67/CE con el fin de proseguir la apertura a la competencia de los Servicios Postales de la Comunidad.

El Artculo 7 de la Directiva 97/67/CE queda sustituido por el siguiente texto: En la medida que sea necesario para garantizar el mantenimiento del servicio universal, los Estados miembros podrn seguir reservando servicios al proveedor o los proveedores del servicio universal. Dichos servicios se limitarn a la recogida, clasificacin, transporte y entrega de correspondencia nacional y transfronteriza de entrada, tanto si se trata de distribucin urgente como si no, de acuerdo con los siguientes lmites de peso y precio: El lmite de peso se fija en 100 gramos desde 1-01-2003 y en 50 gramos desde el 1-01-2006. No se aplicarn dichos lmites desde el 1-01-2003 si el precio es igual o superior a tres veces la tarifa pblica de un envo de correspondencia de la primera escala de pesos de la categora ms rpida y desde el 1-01-2006 si el precio es igual o superior a dos veces y media dicha tarifa.

En el Artculo 12 se aaden dos guiones:

Cuando se apliquen tarifas especiales...los proveedores del servicio universal debern respetar los servicios de transparencia y no discriminacin... Dichas tarifas debern tener en cuenta los costes evitados en relacin con los servicios ordinarios...

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Se prohibe la financiacin cruzada de servicios universales del sector no reservado con ingresos generados por servicios del sector reservado...

4.8.2 LAS SACAS M

Art.8-7 del Convenio Postal Las sacas especiales que contienen diarios, publicaciones peridicas, libros y otros impresos consignados a la direccin del mismo destinatario y con el mismo destino, se denominan sacas M, con el lmite de peso de 20 Kgs.

Art. 9-5 del Convenio Postal La Tasa aplicable a las sacas M se calcular por escalones de 1 Kg. hasta llegar al peso total de la saca. La Administracin postal de origen tendr la facultad de conceder a dichas sacas una reduccin de Tasa que podr alcanzar hasta un 20 % de la tasa aplicable a la categora de envo utilizada. Esta reduccin podr ser independiente de las reducciones indicadas en el Art.9-4 del Convenio Postal.

En el Art.31 y siguientes del Convenio Postal se regula en Control Aduanero. Art.31: La Administracin postal del pas de origen y la del pas de destino estarn autorizadas a someter a los envos de correspondencia a control aduanero segn la legislacin de estos pases. Art.32: Los envos podrn ser gravados postalmente con una tasa especial de 2,61 DEG como mximo. Por cada saca M la tasa especial podr elevarse a 3,27 DEG como mximo. Esta tasa se cobrar nicamente por concepto de la presentacin a la Aduana y del trmite aduanero de los envos que han sido gravados con derechos de aduana o con cualquier otro derecho del mismo tipo.

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Art.33:Las Administraciones Postales estarn autorizadas a cobrar a los expedidores o a los destinatarios de los envos, segn el caso, los derechos de aduana y todos los dems derechos eventuales.

El Reglamento de Ejecucin del Convenio Postal Universal en el Art. RE 804-7 exige respecto de las sacas M: Se indicar la direccin del destinatario en cada paquete de impresos incluido en una saca especial y expedido a la direccin del mismo destinatario y para el mismo destino. Cada saca M de llevar una etiqueta -direccin rectangular suministrada por el expedidor indicando los datos relativos al destinatario. La etiqueta-direccin deber ser de tela suficientemente rgida, cartulina gruesa, material plstico, pergamino o papel pegado sobre una tablilla y provista de un ojalillo. Sus dimensiones no debern ser inferiores a 90 x 140 mm. El monto total del franqueo de las sacas M se indicar en la etiqueta direccin de la saca.

La documentacin que se acompaa a la saca es una relacin de contenido por duplicado en donde se indican: Nmero de paquetes Destinatario Destino Remitente Nmero de envo

En el caso de intervencin de las Cmaras del Libro, adems de la documentacin anterior se incorporarn las facturas de exportacin selladas por la Cmara del Libro correspondiente.

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El Art. RE 3101 del Reglamento cuando habla del control aduanero especifica que los envos que deban someterse al mismo llevarn una etiqueta engomada CN 22 o una etiqueta volante del mismo modelo.

Si el valor del contenido declarado por el expedidor excediere de 300 DEG o si el expedidor lo prefiriere, los envos irn adems acompaados de declaraciones de aduana separadas CN 23, en la cantidad indicada.

En este caso solo se colocar en el envo la parte superior de la etiqueta CN 22.

En las sacas M la etiqueta CN 22 se pegar a la etiqueta-direccin si el pas de destino lo solicitara. Cuando el valor del contenido declarado por el expedidor excediere de 300 DEG, o si el expedidor lo prefiriere, la parte superior de la etiqueta CN 22 se colocar sobre la etiqueta-direccin y las declaraciones de aduana CN 23 se fijarn en esta misma etiqueta.

El DEG (Derecho Especial de Giro) en una unidad de cuenta del FMI equivalente a 1,2685 en el ao 2004.

4.8.3 OTROS DOCUMENTOS QUE AMPARAN EL ENVO POSTAL

Nos vamos a referir a los documentos que amparan el envo en el correo postal internacional. La aparicin de nuevos operadores postales ha motivado la utilizacin de diversos documentos que, si bien ya existan, no eran de conocimiento generalizado. Tenemos as, como documentos utilizados en los envos postales:

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CP 72 (CP 2 / CP 3):

Utilizado por CORREOS para paquetes internacionales, tiene la doble

posibilidad de envo prioritario o envo econmico, segn se realice por avin o por va superficie.

POSTAL EXPRS INTERNACIONAL: Utilizado por CORREOS para paquetes internacionales.

CN 41 (Antiguo C 18 bis): Utilizado por las compaas de transporte areo en la Factura de entrega para despachos de superficie transportados por va area.

CN 38 (Antiguo AV 7): Utilizado por las compaas de transporte areo en la Factura de entrega para despachos de avin.

LA RESPONSABILIDAD EN LOS TRANSPORTES Por su inters recapitulativo incluimos este punto que recoge esquemticamente las responsabilidades en las distintas formas de transporte internacional.

5.2.7.1 Responsabilidad en el transporte internacional de mercancas por carretera Documento formal del Contrato: Carta de Porte C.M.R.

Marco legal: Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de mercancas por carretera C.M.R. de 19-5-96. Adhesin de Espaa 12-9-73 (BOE 109 de 7-5-74). Protocolo correspondiente al Convenio relativo al Contrato de transporte Internacional de mercancas por carretera 5-7-78. Adhesin de Espaa 23-9-82 (BOE 303 de 18-12-82).

Sistema: Responsabilidad por culpa con inversin de la carga de la prueba. 666

Hechos generadores: Prdida total; Prdida parcial; Daos o avera; Retraso en la entrega. Extensin: Desde la recepcin de la mercanca hasta su entrega al destinatario. Lmites de indemnizacin por prdidas y averas (*): 8,33 unidades de cuenta o derechos especiales de giro (special drawing rights) por kilogramo de peso bruto que faltare. Lmites de indemnizacin por retrasos (*): Precio del Transporte Quiebra de la limitacin: Dolo; Falta equiparable al dolo. Exoneracin con carcter general si el hecho es consecuencia de: Culpa del que tiene derecho sobre la mercanca; Instruccin de ste no derivada de una accin culposa del transportista; Vicios propios de la mercanca; Caso fortuito; Fuerza mayor. Exoneracin con carcter especfico si el hecho generador es consecuencia de algunos de los riesgos inherentes a uno de los siguientes hechos: Empleo de vehculos abiertos; Ausencia o deficiencia en el embalaje; Manipulacin, carga o descarga de las mercancas; Insuficiencia o imperfeccin de las marcas o nmeros de los paquetes; Transporte de animales vivos. Carga de la prueba. Exoneracin general: Corresponde al transportista probar su exoneracin Carga de la Prueba. Exoneracin especfica: El transportista deber demostrar la concurrencia en la causacin del hecho generador de alguno de los riesgos especficos, invirtindose en este caso la carga de la prueba. Plazo de reclamacin en prdidas y averas (**): En el momento de la entrega (Daos aparentes); Siete das despus de la entrega (Daos no aparentes). Plazo de reclamacin en retrasos (**): Veintin das despus de la entrega. Lmite de prescripcin: Un ao por reclamacin contra contrato; Tres aos por dolo o fraude (interrumpibles).

(*) Los lmites a las indemnizaciones expuestas deben entenderse como generales; as y salvo excepciones pueden sufrir variaciones en el caso de existir declaraciones de valor o de especial inters en la entrega. Pueden asimismo variar en caso de dolo o falta grave del transportista. Como norma general para el clculo de los lmites indemnizatorios debe tomarse el peso de las mercancas averiadas o retrasadas y no el total de las transportadas.

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(**) A pesar de la existencia de plazos de reclamacin, resulta conveniente que las protestas o reservas, tras descubrirse los daos a las mercancas se efecten con la mayor brevedad posible y siempre dentro de los lmites establecidos.

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5.2.7.2 Responsabilidad en el transporte internacional de Mercancas por Ferrocarril Documento formal del Contrato: Carta de Porte C.I.M.

Marco legal: Convenio COTIF 9-5-80. Anexo 8 (C.I.M.). Protocolo de 1990 (BOE de 23-9-96).

Sistema: Responsabilidad por culpa con inversin de la carga de la prueba.

Hechos generadores: Prdida total; Prdida parcial; Daos o avera; Retraso en la entrega.

Extensin: Desde la recepcin de la mercanca hasta su entrega al destinatario.

Lmites de indemnizacin por prdidas y averas (*): 17 derechos especiales de giro (special drawing rights) por kilogramo de peso bruto que faltare.

Lmites de indemnizacin por retrasos (*): Cudruple del precio del transporte

Quiebra de la limitacin: Dolo; Dolo eventual.

Exoneracin con carcter general si el hecho es consecuencia de: Culpa del que tiene derecho sobre la mercanca; Instruccin de este no derivada de una accin culposa del transportista; Vicios propios de la mercanca; Caso fortuito; Fuerza mayor.

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Exoneracin con carcter especfico si el hecho generador es consecuencia de algunos de los riesgos inherentes a uno de los siguientes hechos: Empleo de vagn descubierto; Ausencia o defecto de embalaje; Operaciones de carga o descarga realizadas por el expedidor o el destinatario; Carga defectuosa realizada por el expedidor; Cumplimiento de las formalidades aduaneras por el expedidor o destinatario; Naturaleza de ciertas mercancas; Insuficiencia o imperfeccin de objetos excluidos o admitidos condicionalmente o inobservancia de los requisitos prescritos para los admitidos bajo condicin; Transporte de animales vivos; Transporte de remesas que requieran acompaamiento

Carga de la prueba. Exoneracin general: Corresponde al transportista probar su exoneracin

Carga de la Prueba. Exoneracin especfica: El transportista deber demostrar la concurrencia en la causacin del hecho generador de alguno de los riesgos especficos, invirtindose en este caso la carga de la prueba.

Plazo de reclamacin en prdidas y averas (**): En el momento de la entrega (Daos aparentes); Siete das despus de la entrega (Daos no aparentes).

Plazo de reclamacin en retrasos (**): Sesenta das despus de la entrega.

Lmite de prescripcin: Un ao por reclamacin contra contrato; Dos aos por dolo o fraude (interrumpibles).

(*) Los lmites a las indemnizaciones expuestas deben entenderse como generales; as y salvo excepciones pueden sufrir variaciones en el caso de existir declaraciones de valor o de especial inters en la entrega. Pueden asimismo variar en caso de dolo o falta grave del transportista. Como

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norma general para el clculo de los lmites indemnizatorios debe tomarse el peso de las mercancas averiadas o retrasadas y no el total de las transportadas.

(**) A pesar de la existencia de plazos de reclamacin, resulta conveniente que las protestas o reservas, tras descubrirse los daos a las mercancas se efecten con la mayor brevedad posible y siempre dentro de los lmites establecidos.

5.2.7.3 Responsabilidad en el Transporte Martimo Internacional de Mercancas Documento formal del Contrato: Bill of Lading (B/L); Charter Party (C/P).

Marco legal: Convenio de Bruselas de 1924. Protocolo de Visby 1968. Protocolo de Bruselas 1979 (Ratificacin Espaa 1-6-79). Ley de Transporte Martimo de 22-12-49.

Sistema: Responsabilidad por culpa con inversin de la carga de la prueba.

Hechos generadores: Prdida total; Prdida parcial; Daos o avera.

Extensin: Desde la carga de la mercanca a bordo del buque hasta su descarga.

Lmites de indemnizacin por prdidas y averas (*): El mayor de los siguientes: 666,67 derechos especiales de giro (special drawing rights) bulto o unidad; 2 derechos especiales de giro por kilogramo de peso bruto.

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Lmites de indemnizacin por retrasos (*): No se establece lmite expreso.

Quiebra de la limitacin: Dolo; Dolo eventual.

Exoneracin: Caso fortuito y Fuerza mayor; Naturaleza o vicio propio de las mercancas; Falta nutica de los dependientes del porteador; Culpa del cargador.

Carga de la prueba: El porteador habr de probar: La causa de la prdida o dao; La incardinacin de la causa en uno de los supuestos que excluyen su responsabilidad; El ejercicio de una diligencia razonable en cuidar de la navegabilidad del buque antes y al comienzo del viaje.

Plazo de reclamacin en prdidas y averas (**): En el momento de la entrega (Daos aparentes); Tres das despus de la entrega (Daos no aparentes).

Plazo de reclamacin en retrasos (**): No se establece plazo de reclamacin.

Lmite de prescripcin: Plazo de caducidad, no interrumpible de Un ao desde que lleg o debi llegar a destino la mercanca.

(*) Los lmites a las indemnizaciones expuestas deben entenderse como generales; as y salvo excepciones pueden sufrir variaciones en el caso de existir declaraciones de valor o de especial inters en la entrega. Pueden asimismo variar en caso de dolo o falta grave del transportista. Como norma general para el clculo de los lmites indemnizatorios debe tomarse el peso de las mercancas averiadas o retrasadas y no el total de las transportadas.

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(**) A pesar de la existencia de plazos de reclamacin, resulta conveniente que las protestas o reservas, tras descubrirse los daos a las mercancas se efecten con la mayor brevedad posible y siempre dentro de los lmites establecidos.

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5.2.7.4 Responsabilidad en el Transporte Areo Internacional de Mercancas Documento formal del Contrato: Conocimiento de embarque areo (Air way bill).

Marco legal: Convenio de Varsovia de 1929 (Gaceta 21-8-31). Protocolo de La Haya 1955(BOE 4-673). Protocolos Adicionales Nmeros 1 y 2 de 1975 (BOE 20-6-97).

Sistema: Responsabilidad por culpa con inversin de la carga de la prueba.

Hechos generadores: Destruccin; Prdida; Avera; Retraso.

Extensin: Mientras se encuentre bajo la custodia del porteador. No comprende el transporte terrestre, martimo o fluvial fuera del aerdromo.

Lmites de indemnizacin por prdidas y averas (*): 17 derechos especiales de giro (special drawing rights) por kilogramo.

Lmites de indemnizacin por retrasos (*): Igual que para prdida o avera.

Quiebra de la limitacin: No expedicin del documento de transporte; Intencin de causar el dao; Dolo; Temeridad y a sabiendas de la posible causacin del dao; Dolo eventual.

Exoneracin: Prueba de la diligencia (caso fortuito o fuerza mayor); Culpa de la vctima o perjudicado; Naturaleza o vicio propio de las mercancas (si existe pacto en tal sentido). 674

Carga de la prueba: Corresponde al transportista probar su exoneracin.

Plazo de reclamacin en averas (**): Inmediatamente o a lo sumo a los 14 das.

Plazo de reclamacin en retrasos (**): A lo sumo a los 21 das a contar desde la puesta a disposicin de la mercanca.

Lmite de prescripcin: Plazo de caducidad, no interrumpible de dos aos desde que lleg o debi llegar a destino la mercanca o desde la detencin del transporte.

(*) Los lmites a las indemnizaciones expuestas deben entenderse como generales; as y salvo excepciones pueden sufrir variaciones en el caso de existir declaraciones de valor o de especial inters en la entrega. Pueden asimismo variar en caso de dolo o falta grave del transportista. Como norma general para el clculo de los lmites indemnizatorios debe tomarse el peso de las mercancas averiadas o retrasadas y no el total de las transportadas.

(**) A pesar de la existencia de plazos de reclamacin, resulta conveniente que las protestas o reservas, tras descubrirse los daos a las mercancas se efecten con la mayor brevedad posible y siempre dentro de los lmites establecidos.

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5.2.7.5 Responsabilidad de las Administraciones Postales

El Art.34 del Convenio Postal Universal establece las responsabilidades e indemnizaciones de la Administraciones postales. Respondern por la prdida, expoliacin o avera de los envos certificados y de los envos con valor declarado.

CORREOS en su Gua de Productos seala las siguientes garantas y plazos de reclamacin en el mbito internacional:

Garantas Prdida o extravo Producto Carta certificada Carta certificada urgente Paquete internacional Sacas M internacionales certificadas Telegrama Burofax Giro urgente Postal Express internacional (EMS) DT** + 38,06 DT** + 38,06 DT + 50,74 + 5,71/Kg 190,28 ------DT + 52,98 --------DT DT DT DT 6 meses 6 meses 6 meses 6 meses 6 meses 6 meses 6 meses 6 meses Demora* Plazo

Demora* Prdida

21 das 90 das

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Imputable a CORREOS

** No incluye certificado ni seguro (slo tarifa ordinaria o urgente) DT Devolucin de la tarifa abonada Valor unitario del derechos Especial de Giro (DEG) en 2004 = 1,2685

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Documentos de Transporte

Los documentos de transporte son, con toda probabilidad los ms importantes, ya que tienen tres cualidades: Prueban el contrato de transporte suscrito con el porteador y las condiciones por las que se rige. Demuestran la recepcin de las mercancas por el porteador, quedando ste obligado a entregarlas en destino a su legtimo propietario. Permiten la retirada de la mercanca en el lugar de destino e incluso puede utilizarse como ttulo de crdito.

El documento de transporte debe de ser lo ms exacto posible y debe representar realmente lo pactado, tanto por lo que respecta a la mercanca, como en lo tocante a las cuestiones propias del transporte (recorrido, flete, etc.)

6.1.3.1.1 En Transporte Areo El contrato de transporte areo se formaliza en un documento denominado Carta de Porte areo (Airway bill of lading) que suele ser nominativo, no endosable, que obliga la entrega al consignatario.

A diferencia del Bill of Lading martimo slo es prueba del contrato de transporte y de entrega de las mercancas al transportista.

Habitualmente se expide en tres ejemplares: Expedidor Transportista Consignatario

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Tambin se utilizan los House airwaybills extendidos por empresas especializadas en los envos colectivos por flete areo.

6.1.3.1.2 En Transporte Martimo El contrato de transporte martimo se formaliza en un documento llamado Conocimiento de Embarque (Bill of Lading) por el cual el transportista declara haber recibido del cargador determinadas mercancas, comprometindose, por la percepcin del flete, a transportarlas en el buque designado hasta el punto de destino, en las condiciones generales y especiales establecidas.

El Conocimiento de Embarque es el resguardo emitido por la naviera (o por el capitn del buque como representante de la misma) que acredita el hecho de que la carga se encuentra a bordo, o de la recepcin de las mercancas para su expedicin, cubriendo el transporte desde el punto de embarque hasta el punto de destino.

El Bill of Lading es: Evidencia del Contrato de transporte. No es en s un contrato de transporte. Un recibo de las mercancas embarcadas. Si tiene la expresin peso y contenido desconocido pierde su importancia como evidencia. Un documento de posesin de la mercanca, estando la naviera obligada a entregarla al tenedor del original del conocimiento de embarque.

Las Compaas navieras suelen emitir: Tres ejemplares originales negociables Varias copias no negociables a ttulo informativo

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6.1.3.1.3 En Transporte por Carretera Todo contrato de transporte por carretera tiene que quedar con firmado por una Carta de Porte. Esta suele hacerse en tres ejemplares: Para el expedidor Acompaamiento de las mercancas Para el transportista

La carta de porte no es un instrumento negociable y tampoco es un ttulo de propiedad.

6.1.3.1.4 En Transporte por FF.CC. El contrato de transporte por FF.CC. se formaliza mediante la Carta porte o taln de FF.CC.

Se suele expedir en varios ejemplares, si bien siempre viaja con la mercanca un original de la carta, entregndose adems, una copia o duplicado al expedidor del embarque.

6.1.3.1.5 En Transporte multimodal La dinmica del Comercio internacional ha generado la posibilidad de que exista un solo documento que ampare varios sistemas de transporte. Debe cubrir al menos dos formas de transporte.

Se utiliza el denominado Bill of Lading for Combined Transport Shipment or Port to Port Shipment

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6.1.3.2 Documentos de Seguro de transporte

El contrato de Seguro de transporte representa la obligacin que, contra el pago de una prima, contrae el asegurador frente al que asegura (asegurado) una mercanca o frente a la persona que ste designe como beneficiario, de asumir determinados riesgos que pueda sufrir la cosa asegurada durante el transporte.

La pliza de seguro es el documento que recoge de forma expresa las condiciones generales y especiales bajo las cuales se aseguran las mercancas.

Cuando el asegurado tiene concertada una pliza global debe obtener, como resguardo acreditativo de la cobertura, un certificado de seguro que haga referencia a las clusulas generales de la Pliza sin transcribirlas en su totalidad.

Conviene tomar una serie de precauciones a la hora de solicitar o extender el documento del seguro: Debe de ir expresado en la misma moneda que la de la operacin comercial. Salvo acuerdo en contrario debe de cubrir al menos el 110 % del valor CIF de las mercancas. Debe especificarse claramente que la cobertura existe desde la fecha de la expedicin. Se deber indicar un agente de la Compaa de seguros en el pas del comprador.

6.1.3.3 Documentos de Informacin

Los documentos informativos, si bien accesorios a los de transporte y seguro, son esenciales para el buen fin de la operacin comercial.

Los ms importantes son:

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Factura comercial Factura consular / Factura de Aduana Certificado de Origen Lista de Bultos (Packing List) Resguardo de almacenaje (Warrant)

24.

Elabore y explique su sustento legal de un contrato de Comisin para trabajadores con relacin Laboral Virtual.

la comisin mercantil es un mandato que tiene por objeto un acto u operacin concretamente de comercio donde existen 2 sujetos que son el comitente (que es la persona que otorga la comisin) y el comisionista (que es quien la desempea) y como mencionaba la comisin mercantil es un contrato de mandato, solo que con caractersticas especiales frente a los dems mandatos de derecho comn, debido a la naturaleza del negocio encargado y a las partes involucradas por lo tanto la diferencia con un mandato civil radica en : Razones Objetivas (que tiene x objeto un acto u operacin de comercio) Razones Subjetivas (que el comitente y el comisionista sean comerciantes) Siendo la comisin mercantil una forma de mandato mercantil, muy parecido al mandato civil ya que sabemos que un mandato se puede referir a varias actividades, pero las principales son comprar o vender por cuenta ajena por esto en la comisin mercantil el comisionista mantiene en su poder fondos y valores del comitente, de los cuales solo puede disponer apegndose a las instrucciones de este, incurriendo en accin penal en caso de destinarlos a sus propios negocios. Tambin es preciso tener en cuenta lo que es la definicin de mandato civil, para tener una idea de la esencia del contrato de comisin mercantil entonces quedara: Por el mandato el mandatario (comisionista) se obliga a realizar uno o mas actos jurdicos, por cuenta y en inters del mandante (comitente)

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De esto rescatamos 2 elementos esenciales que deben estar presentes en todos los contratos de mandato: 1.- La realizacin de determinados actos jurdicos 2.- Que sean realizados por cuenta y en inters de un tercero Teniendo en cuenta esto puede decirse que el contrato de comisin es un contrato de gestin de los intereses de otro, por el cual una persona denominada comitente encarga a otra denominada comisionista la conclusin de un negocio a su nombre o en representacin del comitente pero siempre a cuenta de este, a cambio de un premio o comisin. REGLAS APLICABLES A LOS SITIOS INTERNET.

Para que un distribuidor independiente pueda publicitarse en algn sitio de Internet se sujetar a las siguientes reglas:

a) Obtener autorizacin por escrito de la empresa, quien despus de un anlisis de la propuesta presentada, otorgar o negar dichas autorizaciones, sealando la empresa las especificaciones necesarias, los requerimientos y restricciones que considere pertinentes, y en caso afirmativo el Distribuidor Independiente deber sujetarse y apegarse a las especificaciones que la empresa le seale.

b) Los Distribuidores Independientes podrn realizar publicidad en sitios de Internet Gratuitos nicamente con autorizacin por escrito que conceda la empresa, ya que est deber verificar el contenido de la informacin que se pretenda publicar, cuidando siempre la imagen y objetivo de la empresa.

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c) Ningn sitio de Internet o URL podrn tener el nombre de la empresa o de los productos de la empresa de lo contrario se estara violando el punto 6 del presente documento.

d) Los sitios de Internet en donde se haya autorizado la publicidad como distribuidor independiente de la Empresa, deber de gozar de la mas alta calidad y encontrarse en servicio y perfecto funcionamiento, por lo que la empresa podr estar revisado de manera aleatoria dicho sito y en caso de que la empresa considere que no rene con los requisitos necesarios de calidad e informacin, podr de manera discrecional ordenar el retiro de dicha publicidad o bien se les conceder un plazo para reunir las especificaciones.

e) Queda estrictamente prohibido para el distribuidor independiente, comercializar los productos de la empresa por va e-mail como cadenas spam, vas, que se mencionan de manera enunciativa mas no limitativa.

f) Queda estrictamente prohibido para el distribuidor independiente, publicar por cualquier medio sea escrito, grfico, visual auditivo o virtual, eventos masivos como ferias, expos, mtodos de venta como subastas, rifas, sin autorizacin de la empresa en trminos de lo establecido en el inciso a) del presente punto, as como de la clusula novena apartado nmero 7 del contrato de comisin mercantil celebrado con la empresa. As mismo queda prohibido grabar mensajes en contestadoras con el nombre de la empresa o cualquier frase que distinga a la empresa.

g) De acuerdo a lo aqu establecido queda prohibida la reproduccin total o parcial de cualquier material informativo, publicitario de capacitacin o adiestramiento o de cualquier otra ndole propiedad de la empresa, as como el sobre etiquetado de los productos de la empresa.

684

En caso de omisin a lo aqu expuesto la empresa podr dar por terminado anticipadamente el contrato de comisin mercantil adems de que se podrn ejercer en su contra las acciones legales necesarias para la reparacin de daos y perjuicios que la violacin a la presente se causaren.

25.

Describa las tendencias acutales en los contratos de Asociacin en Participacin.

la tendencia es para la creacion de paraisos fiscales y de ventas. Se entiende por asociacin, en su sentido genrico, al conjunto de personas reunidas con objeto de lograr un fin comn. Se entiende a su vez por Participar, el dar parte, notificar, comunicar, recibir parte de algo; y por participacin, la accin de participar y su resultado. La asociacin en participacin es un contrato por medio del cual, una persona denominada asociado, otorga dinero, bienes o servicios, a otra denominada asociante, para la realizacin de un negocio mercantil; a cambio de que el asociante le participe en las utilidades o prdidas del negocio. De esta definicin podemos resaltar la existencia de un asociante, a diferencia de lo que ocurre en los contratos asociativos; en donde todos los que intervienen son asociados entre s, y no existe esta figura. En este tipo de contrato, el asociante es el dueo del negocio en el que otorga participacin al asociado, mediante una aportacin que ste efecta, pero sin que por esto se llegue a constituir una relacin jurdica en la que en la direccin y manejo de sta, puedan intervenir directamente las partes. El objeto que se persigue con la celebracin de este contrato, es la realizacin de un negocio mercantil, de cuyo resultado participar el asociado. Al contrato de asociacin en participacin, tambin se le conoce con los nombres de contrato de participacin y contrato de cuentas en participacin. Encontramos que la asociacin en participacin puede ser singular, o de un solo negocio, y plural, cuando se trata de varios negocios. La asociacin plural podr ser parcial, cuando se d alguno de los negocios de la empresa asociante, o total, cuando los comprenda todos; es decir, cuando el asociante comparta con el asociado, la empresa en su totalidad.

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Respecto del concepto de asociacin, encontramos que el Cdigo Civil Federal, en su artculo 2670 seala "Cuando varios individuos convinieren reunirse, de manera que no sea enteramente transitoria, para realizar un fin comn que no est prohibido por la Ley y que no tenga carcter preponderantemente econmico, constituyen una asociacin". Ahora bien, de lo anterior, se concluye que Asociacin en Participacin (A en P), es el conjunto de personas, reunidas para llevar a cabo una actividad comn, participando los integrantes en el resultado de dicha actividad. Como todos los contratos, el de A. en P., debe reunir ciertos requisitos a efecto de ser legal. En este caso, es la Ley General de Sociedades Mercantiles, la encargada de regular este tipo de contratos; la que en su artculo 252, seala que: "La asociacin en participacin en un contrato por el cual una persona concede a otras que le aporten bienes o servicios, una participacin en las utilidades y en las prdidas de una negociacin mercantil o de una o varias operaciones de comercio.". El anlisis de tal precepto, reviste especial importancia, toda vez que de l emana la esencia del contrato de A. en P. De la lectura al numeral citado, se desprenden varios conceptos que se analizarn a continuacin, a efecto de dar una explicacin amplia del citado artculo. Lo primero a resaltar, es que en este contrato, una persona se obliga con otra u otras, a participarles de las utilidades de un resultado. Para ello, l ha de recibir bienes o servicios de estos ltimos, con el propsito de llevar a cabo una o varias negociaciones mercantiles. Lo anterior tiene como consecuencia, que el motivo para la celebracin de estos contratos, invariablemente ser de naturaleza mercantil; respecto de lo que el Cdigo de Comercio, de aplicacin supletoria, seala en su artculo 75, todos aquellos actos o actividades consideradas por la Ley, como actos de comercio. De igual forma, el propio artculo seala que las partes en dicho contrato, son personas encargadas de una negociacin mercantil o acto de comercio, que participan a otras, que a su vez les otorgan bienes y/o servicios, de sus utilidades. A propsito de las partes que intervienen en el contrato el Cdigo Civil Federal, reconoce o clasifica a las personas en dos categoras: Fsicas y Morales. As tenemos que el artculo 22 del Cdigo Civil Federal y el 16 del Cdigo Civil de Michoacn, seala: "Son personas fsicas los individuos, quienes adquieren la capacidad jurdica por el nacimiento y la pierden por la muerte; pero desde su concepcin tienen derecho a la proteccin de esta Ley". Por otra

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parte, cabe mencionar que la persona fsica, segn la legislacin citada, considera que un individuo obtiene la capacidad jurdica para obligarse, al ser mayor de edad; antes de lo cual, slo puede actuar a travs de representantes. Por su parte, los artculos 25 del Cdigo Civil Federal y 19 del Cdigo Civil para el Estado de Michoacn, sealan quienes son considerados como personas morales y as tenemos, que: "Son persona morales:

La Nacin, los Estados y los Municipios; Las dems corporaciones de carcter pblico reconocidas por la ley; Las sociedades civiles o mercantiles; Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las dems a que se refiere la fraccin XVI del artculo 123 de la Constitucin Federal;

Las sociedades cooperativas y mutualistas; Las asociaciones distintas de las enumeradas, que se propongan fines polticos, cientficos, artsticos, de recreo o cualquiera otro fin lcito, siempre que no fueren desconocidas por la ley;

Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los trminos del artculo 2736."

Ahora bien, como el motivo de esta Asociacin es realizar actos de comercio, el artculo Tercero del Cdigo de Comercio, seala quienes pueden ejercer actos de comercio, y menciona: "Se reputan en derecho comerciantes: Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de l su ocupacin ordinaria; Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles; Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de stas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio." Continuando con la regulacin de la Ley General de Sociedades Mercantiles, en el artculo 253, seala que la A. en P., no tiene personalidad jurdica, ni Razn o Denominacin. Por tal motivo, no puede ser clasificada como una persona moral, sino como una entidad jurdica sin personalidad propia y como ya se ha mencionado anteriormente, una Asociacin nace del acuerdo de voluntades.

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Diferencias entre una Sociedad Mercantil y una Asociacin en Participacin: Concepto Personalidad Jurdica Propia Patrimonio Propio Razn o Denominacin Social Nacionalidad Inscripcin al Registro Pblico de Comercio Sociedad Mercantil S S S S S A en P No No No No No No S

Permiso de la Secretara de Relaciones Exteriores S Objeto econmico, comercial y lucro S

Lo anterior nos lleva a concluir indubitablemente, que la Asociacin en Participacin es un contrato; es un acuerdo de voluntades entre personas fsicas y/o morales, que en s misma constituye un acto de comercio por su naturaleza y finalidad y que por lo tanto, carece de personalidad propia, ya que no es ms que el resultado del actuar de otras personalidades. La Asociacin en Participacin es un simple contrato y por lo tanto, una fuente que genera derechos y obligaciones para sus partes. Con relacin al contrato de Asociacin en Participacin, los Tribunales Federales han establecido algunos criterios como los que a continuacin hacemos referencia: ASOCIACIONES EN PARTICIPACIN, CONCEPTO Y REPRESENTACIN DE LAS. Segn el artculo 252 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la asociacin en participacin es un contrato por el cual una persona, concede a otras, que le aportan bienes o servicios, una participacin en las utilidades y en las prdidas de una negociacin mercantil, o de una o varias operaciones de comercio; y de conformidad con los artculos 253 y 256 de la Ley citada, la asociacin en participacin no tiene personalidad jurdica ni razn social o denominacin, y el asociante obra en nombre propio y no existe relacin jurdica entre los terceros y los asociados. Ahora bien, como la asociacin en participacin no tiene personalidad jurdica, los intereses de ella son representados por el asociante, sin que los asociados tengan relacin jurdica alguna con los terceros; lo que confirma y aclara con la disposicin del artculo 257 de la Ley invocada, en el sentido de que "respecto a terceros, los bienes aportados pertenecen en propiedad al asociante"; de manera que para los terceros, el asociante

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aparece como nico dueo de los bienes de la asociacin en participacin, sin que los asociados puedan representar o defender esos bienes, pues la copropiedad slo existe entre el asociante y los asociados, pero no con relacin a terceros, porque para stos el dueo es el asociante. PRECEDENETES: Tomo LXXIX, Pg. 1665.Lampe Alberto A. Y coag. 24 de enero de 1994. 4votos. Fuente: semanario Judicial de la Federacin, poca 5, Tomo LXXIX, pgina 1665, Instancia Segunda Sala. ASOCIACIN EN PARTICIPACIN, CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE. De acuerdo con el artculo 252 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la asociacin en participacin es un contrato por el cual una persona, llamada el asociante, concede a otra llamada el asociado, una participacin en las utilidades y en las prdidas de una negociacin mercantil o de una o varias operaciones de comercio, a cambio de la aportacin de bienes o servicios del asociado. La esencia de la asociacin en participacin radica en que se trata de una sociedad oculta que slo rige o surte efectos entre las partes que la constituyen, sin que exista signo aparente que la denote, ya que carece de personalidad jurdica, de razn y denominacin, segn lo establece el artculo 253 del mismo ordenamiento, y es por esto que el articulo 256 determina que el asociante obra en nombre propio y que no habr relacin jurdica entre los terceros y los asociados. persiguiendo este mismo fin de mantener oculta la asociacin, la Ley establece en el artculo 257, que respecto de terceros, los bienes aportados pertenecen en propiedad al asociante, a no ser que por la naturaleza de la aportacin fuere necesaria alguna formalidad, o que se estipule lo contrario y se inscriba la clusula relativa en el Registro Pblico de Comercio del lugar donde el asociante ejerce el comercio, y agrega este artculo que aun cuando la estipulacin no haya sido registrada, surtir sus efectos si se prueba que el tercero tena o deba tener conocimiento de ella. PRECEDENETES: Amparo directo 5688/60. Bulmaro Carranza Cervantes. 17 de octubre de 1963. 5 votos. Ponente: Mariano Azuela. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, poca 6 , Volumen LXXVI, pgina 22, Instancia Tercera Sala. ASOCIACION EN PARTICIPACION. INTERPRETACION Y ALCANCES DEL ARTICULO 252 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES QUE LA DEFINE. El artculo 252 de la Ley General de Sociedades Mercantiles indica que: "La asociacin en participacin es un contrato por el cual una persona concede a otros que le aportan bienes o servicios, una participacin en las utilidades

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y en las prdidas de una negociacin mercantil o de una o varias operaciones de comercio". Una recta interpretacin de este dispositivo permite establecer los siguientes principios: a). Que en las asociaciones en participacin no hay fondo ni tampoco actividades comunes; el asociante obra en nombre propio y nunca en representacin de los asociados; y b). No hay relacin jurdica entre los terceros y los asociados, toda vez que de conformidad con lo establecido por el diverso numeral 254 de la propia ley, la asociacin en participacin carece de personalidad jurdica y de razn social o denominacin. De lo anterior se puede concluir que cuando el contrato exhibido por el quejoso, independientemente de la denominacin que se le d, no rene las caractersticas apuntadas, no puede ser considerado como un contrato de asociacin en participacin, y, por ende, resulta insuficiente para acreditar tanto el carcter de asociante que dice tener, como el inters jurdico que le asiste para promover el juicio de amparo, y debe decretarse el sobreseimiento en el mismo. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Amparo en revisin 335/94. Sonia Katia Rodrguez Campos. 31 de agosto de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Rodolfo Moreno Ballinas. Secretario: Ricardo Lepe Lechuga. Octava poca. Instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. Tomo: XIV-Noviembre. Tesis: III. 2o. C. 420 C. Pgina: 415. ASOCIACION EN PARTICIPACION. INTERPRETACION Y ALCANCES DEL ARTICULO 252 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES QUE LA DEFINE. El artculo 252 de la Ley General de Sociedades Mercantiles indica que: "La asociacin en participacin es un contrato por el cual una persona concede a otros que le aportan bienes o servicios, una participacin en las utilidades y en las prdidas de una negociacin mercantil o de una o varias operaciones de comercio". Una recta interpretacin de este dispositivo permite establecer los siguientes principios: a). Que en las asociaciones en participacin no hay fondo ni tampoco actividades comunes; el asociante obra en nombre propio y nunca en representacin de los asociados; y b). No hay relacin jurdica entre los terceros y los asociados, toda vez que de conformidad con lo establecido por el diverso numeral 254 de la propia ley, la asociacin en participacin carece de personalidad jurdica y de razn social o denominacin. De lo anterior se puede concluir que cuando el contrato exhibido por el quejoso, independientemente de la denominacin que se le d, no rene las caractersticas apuntadas, no puede ser considerado como un contrato de asociacin en participacin, y, por ende, resulta

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insuficiente para acreditar tanto el carcter de asociante que dice tener, como el inters jurdico que le asiste para promover el juicio de amparo, y debe decretarse el sobreseimiento en el mismo. Octava poca, instancia: SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. Tomo: XIV-Noviembre. Tesis: III. 2o. C. 420 C. Pgina: 415. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Amparo en revisin 335/94. Sonia Katia Rodrguez Campos. 31 de agosto de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Rodolfo Moreno Ballinas. Secretario: Ricardo Lepe Lechuga. ASOCIACION EN PARTICIPACION, ELMENTOS DE LA. "Si dos personas que forman una sociedad conservaron la propiedad de los bienes que aportaron, no se crea una nueva persona jurdica distinta a la de las partes, y de eso se desprende que se crea una asociacin en participacin, de acuerdo con el artculo 253 de las Sociedades Mercantiles". Sexta poca. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. Tomo: XV, Cuarta parte. Pgina 92. Amparo directo 6071/57. Francisco Rivera Ayala. 8 de Septiembre de 1958. Mayora de 3 votos. Ponente: Alfonso Guzmn Neyra. Disidentes: Gabriel Garca Rojas y Mariano Ramrez Vzquez. ESTRUCTURA LEGAL DEL CONTRATO DE ASOCIACIN EN PARTICIPACIN. Como lo hemos manifestado, se trata de un contrato mercantil que se encuentra regulado por el capitulo XIII, en los artculos 252 al 259 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, la cual nos seala: La asociacin en participacin es un contrato por el cual una persona concede a otras que le aportan bienes o servicios, una participacin en las utilidades y en las prdidas de una negociacin mercantil o de una o varias operaciones de comercio. La asociacin en participacin no tiene personalidad jurdica ni razn social o denominacin. El contrato de asociacin en participacin debe de constar por escrito y no estar sujeto a registro.

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En los contratos de asociacin en participacin se fijarn los trminos, proporciones de inters y dems condiciones en que deban realizarse. El asociante obra en nombre propio y no habr relacin jurdica entre los terceros y los asociados. Respecto a los terceros, los bienes aportados pertenecen en propiedad al asociante, a no ser que por la naturaleza de la aportacin fuere necesaria alguna otra formalidad, o que se estipule lo contrario y se inscriba la clusula relativa en el Registro Pblico de Comercio del lugar donde el asociante ejerce el comercio. Aun cuando la estipulacin no haya sido registrada, surtir sus efectos si se prueba que el tercero tena o deba tener conocimiento de ella. Salvo pacto en contrario, para la distribucin de las utilidades y de las prdidas se observar lo dispuesto en el artculo 16. Las prdidas que correspondan a los asociados no podrn ser superiores al valor de su aportacin. Las asociaciones en participacin funcionan, se disuelven y liquidan, a falta de estipulaciones especiales, por las reglas establecidas para las sociedades en nombre colectivo, en cuanto no pugnen con las disposiciones de este captulo. Al ser la A. en P., un contrato regulado por la Ley General de Sociedades Mercantiles, tiene como consecuencia, que los actos que se celebren, deben tener una naturaleza mercantil, para lo cual nos remitiremos al artculo 75 de Cdigo de Comercio, el cual seala aqullas actividades consideradas actos de comercio. Por citar algunas tenemos: Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propsito de especulacin comercial, de mantenimientos, artculos, muebles o mercaderas, sea en estado natural, sea despus de trabajados o labrados; Las compras y ventas de bienes, cuando se hagan con dicho propsito de especulacin comercial; Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles; etctera. PARTES O ELEMENTOS PERSONALES EN EL CONTRATO DE ASOCIACIN POR

PARTICIPACIN, OBLIGACIONES DE LAS PARTES.

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Encontramos dos partes en este contrato: Asociante.- es la persona fsica o moral encargada de crear, organizar, dirigir y controlar el negocio objeto del contrato. El es el titular de todos los derechos y obligaciones que se generen frente a terceros y responder frente a stos, en caso de incumplimiento. Entre sus obligaciones encontramos: Debe realizar el negocio mercantil, asumiendo todas las obligaciones que se generen frente a terceros. Debe rendir cuentas a los asociados respecto del desarrollo del negocio. Entregar a los asociados la parte que les corresponda en las utilidades o prdidas. Restituir al asociado las aportaciones efectuadas, cuando stas sean bienes materiales y no se haya pactado que se entregan en propiedad. b. Asociado.- es quien aporta dinero, bienes o servicios al asociante, a cambio de participar en las utilidades o prdidas del negocio mercantil objeto de la asociacin. Entre sus obligaciones encontramos: Efectuar las aportaciones a que se hubiere comprometido. Participar en los riesgos del negocio. El artculo 255 de la LGSM, establece la obligacin de manifestar en el cuerpo del contrato de Asociacin en Participacin, los elementos necesarios para su ejecucin, tales como los trminos a los que est sujeto el contrato, entre los cuales se ha de sealar la duracin, as como las condiciones y motivos de terminacin anticipada; se deben determinar asimismo, las porciones de intereses; la participacin a que tendrn derecho tanto asociados como asociante y las bases sobre las cuales se determinarn dichas participaciones; adems, se debe determinar y establecer, en caso de existir, la situacin jurdica de los bienes aportados. Lo anterior permitir identificar y valorar precisamente la aportacin y participacin de cada asociado.

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El artculo 256, impone a la persona que funja como asociante, la obligacin de obrar en nombre propio, sealando al mismo tiempo que no habr responsabilidad de los asociados con los terceros. Lo anterior, viene a reforzar los motivos por los cuales no es necesaria la inscripcin de estos contratos, en el Registro Pblico de Comercio; situacin que encuentra su justificacin, en el hecho de que es el asociante quien se desempea como administrador de las actividades contratadas, supuesto que an cuando el asociado aporte servicios, es el asociante quien responde ante terceros. En el numeral 257, se regula lo relacionado con la aportacin de los bienes, sean muebles o inmuebles; sealando el precepto aludido, que: "Respecto a terceros, los bienes aportados pertenecen en propiedad al asociante, a no ser que por la naturaleza de la aportacin fuere necesaria alguna otra formalidad, o que se estipule lo contrario y se inscriba la clusula relativa en el Registro Pblico de Comercio del lugar donde el asociante ejerce el comercio. Aun cuando la estipulacin no haya sido registrada, surtir sus efectos si se prueba que el tercero tena o deba tener conocimiento de ella."; como se puede observar, an y cuando anteriormente se indicaba que no es obligatorio inscribir el contrato en el Registro Pblico del Comercio, cuando se aportan bienes es conveniente incluir una clusula, donde se especifique que dicho bien es propiedad del asociado, y no del asociante. Esto, con la finalidad de evitar contingencias relacionadas con la propiedad de los bienes. Para efectos de la distribucin tanto de prdidas como utilidades, el artculo 258 establece: "Salvo pacto en contrario, para la distribucin de las utilidades y de las prdidas se observar lo dispuesto en el artculo 16. Las prdidas que correspondan a los asociados no podrn ser superiores al valor de su aportacin."; a lo anterior, cabe mencionar que en el artculo 255, se impona la obligacin de regular lo relativo al tema, sin embargo, en el supuesto de haberse omitido en el cuerpo del contrato lo referente a las utilidades y prdidas, el presente numeral nos remite al 16. mismo que seala: En el reparto de las ganancias o prdidas se observarn, salvo pacto en contrario, las reglas siguientes:

La distribucin de las ganancias o prdidas entre los socios capitalistas se har proporcionalmente a sus aportaciones;

Al socio industrial corresponder la mitad de las ganancias, y si fueren varios, esta mitad se dividir entre ellos, por igual; y

El socio o socios industriales no reportarn las prdidas."

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Si se desea realizar el reparto de manera distinta a la sealada por este precepto, deber pues regularse dentro del contrato.

El artculo 259, establece las reglas a seguir, a efectos de disolver y liquidar el contrato de A. en P., siendo pertinente mencionar, que todo esto funciona de manera supletoria a lo estipulado en el contrato y que nicamente opera en caso de no haberse regulado en el mismo, pues como se mencion anteriormente, el artculo 255 establece la obligacin de regular estos aspectos, lo que desde luego es de suma importancia, toda vez que al omitir su sealamiento, se tendrn que aplicar las reglas establecidas para las Sociedades en Nombre Colectivo. Ahora bien y del mismo artculo 259, se desprende que, cuando no se pacte en el contrato la fecha o perodo para rendir cuentas, a efecto de entregar las utilidades generadas o pagar las prdidas sufridas, obtenidas se estar a lo dispuesto por el artculo 43 del mencionado ordenamiento, que seala "La cuenta de administracin se rendir semestralmente, si no hubiere pacto sobre el particular, y en cualquier tiempo en que lo acuerden los socios." Como se puede apreciar, es importante sealar los tiempos en que se han de rendir informes; ello, con la finalidad de evaluar las utilidades o prdidas que se hayan generado, a efecto de que el asociado cobre o en su defecto, pague lo que le corresponda. Lo anterior resulta sumamente conveniente, sobre todo para el asociado; ya que tendr elementos que le permitan evaluar y en su momento, decidir si contina o se determina por la conclusin de lo convenido. En un contrato de A. en P., intervienen dos partes, la primera es el Asociante y la segunda el Asociado; Se le denomina Asociante, a la persona que recibe la aportacin, y que durante la vigencia del contrato, actuar en nombre propio, segn lo establece el artculo 256 de la LGSM, y por tanto es el nico obligado ante terceros. Asociante Asociado

Persona Fsica Persona Fsica Persona Fsica Persona Moral Persona Moral Persona Moral Persona Moral Persona Fsica

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Asociado Derechos Participar en las utilidades que se obtengan Conservar la propiedad de los bienes aportados Obligaciones Entregar la aportacin convenida De acuerdo a lo convenido soportar la prdida en su caso Exigir que la aportacin se utilice para los fines de la asociacin. Recibir informacin sobre realizadas. las operaciones

Asociante Derechos Obligaciones

Recibir las aportaciones estipuladas en el contrato. Actuar en nombre propio Dirigir, gestionar y ejecutar los actos encaminados Asumir las responsabilidades inherentes a la al cumplimiento del objeto del contrato. Otorgar poderes a quien considere conveniente actividad materia del contrato frente a terceros. Desarrollar la negociacin mercantil el acto de comercio. Reintegrar a cada asociado su aportacin. Distribuir las utilidades obtenidas a los asociados, de acuerdo a lo contratado. Rendir cuentas a los asociados en los tiempos pactados.

Cabe mencionar que el asociante tiene responsabilidad ilimitada, en tanto que a diferencia de los

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asociados, si estos ltimos son capitalistas, responden hasta el monto de su aportacin y si son industriales, simplemente no reportan prdidas. Al momento de celebrar el contrato de A. en P., debe plasmarse de manera clara y precisa la calidad y valor de las aportaciones, pudiendo utilizarse para ello, el valor de mercado, el que convengan las parte o bien, valuar las aportaciones mediante perito. Lo anterior ser de gran relevancia, al momento de finiquitar el contrato, o bien tratndose de bienes muebles en el caso de que estos sufran algn dao. Por ultimo, repercute de igual manera para efectos de conocer la parte proporcional de las utilidades que se distribuirn entre los asociados, en caso de haberse pactado un rendimiento con relacin al monto aportado. Puede pactarse, en caso de que el asociado aporte servicios, la forma en que se cubrir su rendimiento, bien sea de manera peridica, o al finalizar el contrato. Distribucin de Utilidades o Prdidas. Para efectos de la distribucin de prdidas, establece el artculo 258 de la LGSM, que los asociados nicamente pueden participar en ellas hasta el monto de sus aportaciones; en este caso no se puede pactar cosa distinta en el contrato, como en el supuesto de la distribucin de utilidades, en que el citado artculo seala, que salvo pacto en contrario, la distribucin de utilidades estar a lo dispuesto en el artculo 16, que previene: La distribucin de utilidades o prdidas entre los socios capitalistas se har proporcionalmente a sus aportaciones; Al socio industrial, le corresponder la mitad de las ganancias, y si fueren varios, esta mitad se dividir entre ellos, por igual; El socio o socios industriales, no reportarn las prdidas". Liquidacin de la Asociacin en Participacin. Otro aspecto importante a cuidar dentro del contrato de A. en P., es la forma como se desea dar por terminada dicha asociacin, estableciendo fechas y reglas para tal efecto, ya que el numeral 259 de la

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LGSM, otorga la posibilidad de pactar a voluntad de las partes el procedimiento a seguir; por lo que a falta de esta regulacin en el contrato, establece el mismo artculo, que dicha liquidacin se llevar conforme a lo sealado por las reglas aplicables para las Sociedades en Nombre Colectivo; siendo aplicable en este supuesto, lo establecido. por el artculo 43 del citado ordenamiento: "La cuenta de administracin se rendir semestralmente, si no hubiere pacto sobre el particular, y en cualquier tiempo en que lo acuerden los socios." EFECTOS JURDICOS DE LAS APORTACIONES DE LOS PARTICIPANTES. Los bienes que los asociados aporten se considerarn en principio, aportados en propiedad al asociante; y si se pactare lo contrario, slo producir efectos contra terceros el convenio de no traslacin de propiedad, si se inscribe en el Registro Pblico de Comercio del domicilio comercial del asociante. En virtud de que el Registro tiene efectos meramente publicitarios en esta materia, los terceros que hayan conocido el convenio o estuvieren obligados a conocerlo, no podrn prevalecer de la falta de registro. Si no se hubiere pactado forma especial para repartir las utilidades y las prdidas, el reparto se har en proporcin a lo que cada participante haya aportado en el negocio correspondiente; pero las prdidas del asociado no podrn ser superiores al valor de su aportacin. Sobre este punto, los Tribunales Federales han sealado en diversos criterios las caractersticas de las aportaciones hechas bajo el contrato de asociacin en participacin. ASOCIACIN EN PARTICIPACIN. FORMALIDADES EN LA APORTACIN DE BIENES RAICES. La aportacin de un bien raz a una asociacin en participacin debe hacerse constar en escriturapblica y si no se otorga esa formalidad se est en el caso a que se refiere el artculo 257 de la Ley de Sociedades Mercantiles en relacin con el artculo 2960 del Cdigo Civil, supletorio de la Ley Mercantil, y los terceros a quienes el asociante venda ese bien estn en posibilidad y obligacin de saber que la propiedad de tal bien raz no ha pasado a dominio del asociante. PRECEDENTES: Amparo directo 2940/55. Gustavo Rocha. 4 de septiembre de 1957. Mayora de 3 votos. Ponente: Gabriel Garca Rojas. Disidente: Alfonso Guzmn Neyra. Relacionada

con jurisprudencia 79/85.

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Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, poca 6, Volumen III, pgina 71, Instancia Tercera Sala. ASOCIACIN EN PARTICIPACIN. PROPIEDAD DE LOS BIENES APORTADOS (FICCIN). El mecanismo de la ficcin consiste en una simulacin inexacta, pero necesaria, de la figura jurdica a la realidad del supuesto jurdico. Se toman las apariencias por realidad. Sin embargo, para obtener un resultado prctico se considera necesaria esa asimilacin. Ahora bien, el artculo 257 de la Ley General de Sociedades Mercantiles no establece ni puede establecer ficciones, porque ninguna parte de la Ley expresa que el principio de que los bienes aportados pertenezcan en propiedad al asociante, sea un principio absoluto, sin salvedades ni excepciones. Los terceros no podrn ignorar esas limitaciones al principio que se cree absoluto, las que por cierto se han creado en beneficio de los mismos terceros. As pues, la ficcin no se justifica ni por las expresiones de la ley ni por las necesidades de la vida prctica, por que las salvedades las establece la Ley en trminos precisos y definitivos. La ley no protege al asociado para que no se sepa la relacin nacida de la asociacin en participacin; slo lo protege para que no surjan, en virtud de ese contrato, ni reclamaciones de terceros en su contra ni siquiera relaciones jurdicas de entre estos y l. PRECEDENTE: Amparo directo 2940/55. Gustavo Rocha. 4 de septiembre de 1957. Mayora de 3 votos. Sala. ASPECTO FISCAL DE LA ASOCIACIN EN PARTICIPACIN. La regulacin que hace la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), en relacin con el contrato de A. en P., se encuentra en el artculo 8 del ordenamiento citado, para lo cual lo analizaremos de la manera ms detallada posible. El primer prrafo del mencionado artculo, establece la obligacin de pagar el impuesto que se pueda generar, como consecuencia de la ejecucin del contrato de A. en P., como si se tratara de una persona moral (Ttulo II). Ponente: Gabriel Garca Rojas. Disidente: Alfonso Guzmn Neyra.

Fuente: Semanario Judicial de la Federacin, poca 6, Volumen III, pgina 72, Instancia Tercera

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En su segundo prrafo seala "El resultado fiscal o la prdida fiscal derivada de las actividades realizadas en la asociacin en participacin no ser acumulable o disminuible de

los ingresos derivados de otras actividades que realice el asociante". De lo anterior, se desprende que tanto resultado como prdida fiscal, no alteran los ingresos provenientes de otras actividades. Contina diciendo: "La prdida fiscal proveniente de la asociacin en participacin slo podr ser disminuida de las utilidades fiscales derivadas de dicha asociacin, en los trminos del artculo 55 de esta Ley."; es importante resaltar esta parte, ya que si se obtiene una prdida por la actividad desarrollada en el contrato de A. en P., las partes debern evaluar si es conveniente continuar uno o varios ejercicios ms, ya que la nica forma de amortizar dicha prdida, es con las utilidades que en su momento pudieran generarse de la actividad materia de la A. en P. El tercer prrafo, determina que el asociante es el obligado a llevar la contabilidad, y seala que sta debe ser en forma separada del resto de sus actividades, y de igual forma, deber elaborar y presentar las declaraciones de impuestos correspondientes. Este prrafo, tiene relacin con el artculo 1, prrafo tercero del Cdigo Fiscal de la Federacin (CFF), que seala: "El asociante est obligado a pagar contribuciones y cumplir las obligaciones que establecen este Cdigo y las leyes fiscales por la totalidad de los actos o actividades que se realicen, mediante cada asociacin en participacin de la que sea parte."; cabe sealar que an y cuando tanto la LISR, como el CFF, imponen la obligacin al asociante, los asociados deben tener cuidado y verificar que se cumpla de manera debida con dichas obligaciones, ya que el artculo 26 del Cdigo Tributario, seala que son obligados solidarios los asociados, respecto de cuya responsabilidad, el nico lmite es el monto de sus aportaciones. Ahora bien, si consideramos que el asociado aporta bienes, su patrimonio se puede ver mermado de manera sensible. Dentro de mismo prrafo, se encuentran tambin los supuestos de la fraccin III, incisos a), b) y c) del mismo artculo, las cuales hacen referencia a la obligacin que tiene tanto el asociado como el asociante, de solicitar su inscripcin en el Registro Federal de Contribuyentes, que en el caso especfico del asociante, debe registrarse en todos y cada uno de los contratos que celebre y aparezca como tal. Lo anterior se ve reforzado por lo previsto en el prrafo 4 del artculo 27 del Cdigo citado. Otro punto que se toca en el inciso b) de la citada fraccin, hace alusin a la responsabilidad solidaria por parte del asociado, cuando ste no presente aviso en tiempo de su cambio de domicilio, cuando esto haya ocurrido en el lapso de una visita, o bien despus de haberse notificado el crdito fiscal; esto tiene como finalidad, segn la Autoridad, evitar que el contribuyente pueda evadir el pago del impuesto

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que se le pueda determinar. Por ltimo, menciona el inciso c) que, es otra causal para que subsista la responsabilidad solidaria del asociado, cuando ste no lleve contabilidad, la oculte o bien la destruya. El cuarto prrafo, del artculo 8 LISR, impone la obligacin al asociante, de llevar una cuenta de capital por cada uno de los que intervienen en el contrato de A. en P., haciendo referencia a la fraccin II del artculo 120 del Ordenamiento en cita (Captulo VII Ingresos por dividendos y en general por las ganancias distribuidas por personas morales). Lo anterior, para efecto de conocer el valor actualizado de las aportaciones de capital al momento en que se decida liquidar la actividad; como se puede observar, la LISR le da el tratamiento de dividendos al reparto de utilidades generadas en la A. en P., siendo que stas provienen de la actividad empresarial de una Persona Fsica. En el prrafo quinto, establece los criterios para el tratamiento de las aportaciones en bienes, sealando que para los efectos de esta Ley, las aportaciones se consideran enajenadas a un valor equivalente al monto pendiente de deducir actualizado; esto, con la finalidad de que el asociante pueda llevar a cabo las depreciaciones de los bienes aportados, resultando como consecuencia, que los asociados que aporten bienes, perdern el derecho de efectuar la deduccin correspondiente. El sexto prrafo, impone al asociante, la obligacin de llevar el control de la cuenta de utilidad fiscal neta (CUFIN) y cuenta de utilidad neta reinvertida (CUFINRE), segn lo establecido en los artculos 124 y 124-A de la LISR, en que nuevamente se da un tratamiento de Persona Moral al contrato de A. en P., pues los artculos mencionados, establecen el procedimiento a seguir para calcular los saldos de dichas cuentas, a efectos del reparto de dividendos. Esto tiene como finalidad, asimilar la utilidad obtenida por la realizacin de las actividades sujetas al contrato de A. en P., a dividendos, y por lo tanto gravar dichas utilidades como tales. El prrafo sptimo, regula el retiro de utilidades de la A. en P., al que como se mencion en el prrafo anterior, se da un tratamiento de dividendos. Anteriormente se mencion que para efectos de esta Ley, los bienes aportados a la A. en P., se consideran enajenados, por lo que en el octavo prrafo, seala que una vez concluido el contrato de A. en P., los bienes aportados se consideran nuevamente enajenados, al momento que regresen a quien los haya aportado, con base al valor fiscal que tengan al momento de dicha devolucin; siendo considerado este importe, como utilidad repartida al asociado.

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Prrafo noveno, no habla de los pagos provisionales y el ajuste, los cuales sern regulados por los artculos 12 y 12-A de la LISR; obviamente toca el tema del coeficiente de utilidad, a lo que establece lo siguiente: "En el primer ejercicio fiscal se considerar como coeficiente de utilidad el del asociante, o en su defecto, el que corresponda en los trminos del artculo 62 de esta Ley, a la actividad preponderante de la asociacin en participacin.", resulta interesante dicha redaccin, debido a que nicamente contempla el coeficiente de utilidad a utilizar en el primer ejercicio, sin embargo no regula el supuesto de que al finalizar el ejercicio, resulte una prdida fiscal, lo cual provocara que en el segundo ejercicio, no se realizaran pagos provisionales. Esto puede ser benfico financieramente para la A. en P. Por su parte, el prrafo dcimo seala que el asociante no puede considerar parte de su CUFIN y/o CUFINRE, la de la A. en P., lo que deriva del razonamiento lgico de la obligacin que se impuso al asociante de llevar contabilidad por separado de la A. en P. Para finalizar, en el ltimo prrafo, se establece el procedimiento a seguir a efectos de determinar el monto del ISR acreditable contra el Impuesto al Activo. Pagos Provisionales. En cuanto a los pagos provisionales, el contrato de A. en P., representa una ventaja importante financieramente hablando; ello, en virtud de que la legislacin vigente, omite regular de manera estructurada la aplicacin del coeficiente de utilidad, lo cual provoca, como ya se mencion, un beneficio financiero importante, puesto que permite financiar el pago del impuesto trimestral. Como su nombre lo indica, estos pagos se realizan a cuenta del impuesto anual y para efectos de su determinacin por concepto de ingresos obtenidos va el contrato de A. en P., se encuentran regulados en los artculos 12 y 12-A. Un factor primordial en la determinacin del pago provisional, es el coeficiente de utilidad. Dicho coeficiente no es otra cosa que la proporcin que guardan las deducciones autorizadas respecto de los ingresos del ejercicio anterior al que se ha de utilizar. Por lo que a mayor cantidad de deducciones autorizadas, menor ser el coeficiente de utilidad y por ende los pagos provisionales. Impuesto al Valor Agregado y la Asociacin en Participacin.

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La aplicacin o no de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA), estar en funcin a la actividad contratada. Sin embargo, toma relevancia el aspecto de la aportacin de los bienes, toda vez que para efectos de la LISR, se toma como enajenacin, motivo por el cual se debe tener especial cuidado, ya que si no es sta la intencin del asociado, debe establecerse que los bienes son aportados, pero que de ninguna manera se traslada el dominio de los bienes. Esto, con la finalidad de evitar que la Autoridad, pudiera intentar cobrar el IVA correspondiente, tomando como base el avalo que se haya practicado para tal efecto. Ley del Impuesto al Activo y la Asociacin en Participacin. La regulacin que hace la Ley del Impuesto al Activo en lo que respecta al contrato de asociacin en participacin, es en cuanto a los bienes aportados y el valor de avalo con que se registraron stos. Dichos valoresservirn para determinar el monto del impuesto. Ahora bien, en el artculo 7 bis de dicho Ordenamiento, se establece la posibilidad de acreditar contra este impuesto las cantidades que hayan sido enteradas en pagos provisionales de impuesto sobre la renta. INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS DISPOSICIONES FISCALES ACTUALES EN RELACIN CON LA ASOCIACIN EN PARTICIPACIN.- EN PARTICULAR DEL ARTCULO OCTAVO DE LA LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA. Consideramos que el artculo Octavo de la Ley de Impuesto Sobre la Renta es una disposicin arbitraria, ilgica, contraria a los principios del derecho y de la razn y en s mismo inconstitucional. Para concluir lo anterior, partimos del hecho de que existe un principio de legalidad consistente en que todas las autoridades deben de fundar y motivar sus actos, lo cual se traduce en el hecho de que su actuacin debe estar apegada a derecho, fundamentada en una norma, y dichos actos deben tener un motivo de ser, una razn para darse, un motivo para existir y dicho motivo o razn, deber ser lgico y jurdico, debe estar apegado a la razn y al derecho. Tambin encontramos que ninguna norma ordinaria ni ningn acto de autoridad, puede estar por encima de la Constitucin, ya que en ella descansa el atributo de supremaca que deviene de la soberana.

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En este mismo orden de ideas, tambin tenemos que entre normas ordinarias de la misma jerarqua, debe prevalecer la ley o norma especializada, especifica y concreta de la materia que se trate. As las cosas, tenemos que resulta ilegal, inconstitucional, infundado y sobre todo alejado de cualquier concepto jurdico fundamental o principio de derecho, el hecho de que la Ley del ISR determine en su artculo Octavo, que la Asociacin en Participacin es una persona moral (lo decimos as, por que las consecuencias de la disposicin legal son que para efectos de esa ley un simple contrato se convierta en persona moral), lo que jurdicamente es imposible, ya que como hemos analizado por disposicin de la norma especifica como lo es la Ley General de Sociedades Mercantiles, la Asociacin en Participacin es un contrato, y por lo tanto, no se manifiesta ms que en un acto jurdico que es fuente de derechos y obligaciones, pero nunca lo podemos investir de los atributos de la personalidad; esto es, un nombre, un domicilio, un patrimonio, una capacidad de ejercicio y una capacidad de goce, ya que tambin encontramos que las leyes ordinarias que determinan quienes son las personas fsicas o morales, en ningn momento establecen que la asociacin en participacin sea una persona fsica o una persona moral, es decir, una persona resultado de una ficcin legal. La asociacin en participacin tiene su propio universo jurdico con sus reglas y atributos propios y este es el de los contratos y los actos de comercio. Dicha disposicin legal es Inconstitucional y en su momento as deber ser declarado por el Poder Judicial Federal, ya que el acto del legislador a determinar lo anterior es inconstitucional, porque es contrario a la Ley (la ordinaria que determina la naturaleza de la asociacin en participacin) y carece de motivacin, o de razonamientos tcnico jurdicos que la justifiquen como acto de autoridad. De no ser as, podramos llegar a la aberracin de que por disposicin legal se pudieran curar las enfermedades o cambiar de sexo. Nuestra propuesta es que las partes en una asociacin en participacin, deben de subsumir o de absorber en su situacin fiscal personal, el resultado de la celebracin del contrato, pero nunca tributar en la forma que la Ley de ISR lo dispone.

26.

Muestre las tendencias de los contratos de Concesin en las Trasnacionales.

La tendencia es que estos contratos sirvan para realizar nichos de mercado en areas estratgicas. 704

Estos contratos denominados tambin contratos de distribucin exclusiva, venta exclusiva, exclusiva venta, o concesin en exclusiva, se producen por el aumento de las relaciones comerciales, ya que difcilmente unapersona bien sea fsica o jurdica, tiene el poder y la capacidad suficiente para producir un artculo y encargarse de su distribucin y venta. Sus antecedentes se encuentran en Alemania, en la distribucin y venta de cervezas. En Estados Unidos, tomaron auge en el sector de concesionarios de venta de automviles, industria de gran expansin por los aos veinte. Significado del trmino concesin en derecho privado. La concesin constituye un contrato y un concepto nuevo proveniente del derecho administrativo, ligado a un privilegio de reventa exclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual el concesionario, para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonoma jurdica, subordinando e integrando su actividad econmica a los recaudos que con carcter uniforme para la red le requiere la concedente. El contrato de concesin de servicios pblicos del derecho administrativo es definido como aquel por el cual un particular (concesionario) es autorizado por la administracin para desarrollar por cierto tiempo y a su riesgo, salvo pacto en contrario, un servicio pblico, recibiendo de los usuarios, como contraprestacin econmica, la cantidad determinada en las oportunas tarifas. Evidentemente, existen ciertas semejanzas entre ambos contratos. Ambos tienen por finalidad la explotacin de un servicio que es concedido por alguien que lo tiene a su cargo o desea prestarlo. Tambin en otros aspectos hay coincidencias: otorgamientos de bienes para la explotacin del servicio; compensacin a favor del concedente; el concesionario acta siempre por su cuenta y riesgo y a su nombre. Sin embargo, toda confusin entre ambos contratos es imposible. La actuacin del Estado como persona de derecho pblico en el contrato administrativo de concesin, la exorbitancia con que se desempea, constituye la pauta esencial para la distincin y es suficiente para diferenciar conceptual y terminantemente tal contrato de la figura de la concesin privada.

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Concepto. "Contrato de concesin comercial es aquella convencin por la cual un comerciante denominado concesionario, pone su empresa de distribucin al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, para asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la distribucin de productos de los que se le ha concedido el monopolio de reventa" esta definicin del profesor Champaud, resalta los siguientes elementos: a. La puesta a disposicin de la empresa del concesionario a favor del o de la concedente en forma exclusiva. b. La limitacin geogrfica (el territorio objeto de la concesin). c. La permanencia y el control (bajo vigilancia del concedente por un plazo determinado). d. El otorgamiento de un privilegio (el monopolio de reventa) Estas convenciones de exclusividad de venta caracterizan a una poca en la que el contrato de venta comercial evoluciona en el pasaje de una economa librecambista a una economa de cambios organizados, en la que los fabricantes se aslan de los clsicos mayoristas y minoristas. Los acuerdos entre productores y distribuidores han dado a luz a las redes de concesionarios, en particular de productos de alta tcnica y de lujo. La relacin entre stos y el concedente se efecta a tenor de un "contrato marco", que es idntico para todos los miembros de la red. As es dable observar que existe: a. Necesidad de uniformidad, evidencia en un contrato tipo, tambin llamado contrato reglamento. b. Obligatoriedad de identificacin del producto con un sistema especializado de venta, por medio de una red de comercializacin de distribuidores vinculados por el contrato reglamento con el concedente. c. Cierta permanencia en las relaciones para una mejor colocacin de la produccin. El contrato de concesin presupone una relacin continua en el tiempo entre el concedente y sus concesionarios. d. Coordinacin entre pretensiones dispares (concedente-concesionario). Esta dicotoma implica un conflicto entre el principio de autonoma y el de seguridad. La concesin comercial promete

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al concesionario una seguridad econmica y al menos una seguridad mayor que la que tiene el comerciante individual, con el sacrificio de parte de su independencia econmica. Para el concedente las ventajas son mltiples: No debe en primer lugar arriesgar un capital adicional, ni sobredimensionar con personal propio su empresa. En caso de fuerza mayor o de circunstancias imprevistas, un tercero corre eventualmente con los riesgos. No crea necesariamente vnculos directos, fuente de enojosos problemas con terceros. Tiene no obstante ciertas desventajas: Debe tratar con un comerciante autnomo, que busca maximizar su provecho; que no responde, ni obedece como un empleado y que, slo indirectamente, se preocupa del negocio del productor, cual es la fabricacin, en la medida que ste no le pueda entregar el producto a que se oblig. El concesionario a su vez, tiene ventajas ciertas al ingresar a una concesin: En primer lugar limita el riesgo comercial, al vender un producto conocido al amparo de una marca registrada, que tiene un mercado propio; en segundo lugar, lo hace protegido por el respaldo tcnico del concedente y al amparo de una red de concesionarios en los que encuentra sustento y cooperacin en el desempeo de su gestin profesional; por ltimo, goza de un monopolio sobre su territorio, que el propio concesionario juzga apto. Su remuneracin resultante, de la diferencia del precio de compra con el de reventa ha sido previamente calculada por la concedente y su esfuerzo y habilidad personal le permiten, sin mayor riesgo que los vaivenes del mercado y de la economa, acrecentar su rentabilidad. Es claro sin embargo que no todo es ventajas para el concesionario. Para el cumplimiento de esos postulados el concesionario sacrifica, en aras de obtener una seguridad, cierto margen de libertad individual. Debe cumplir con mecanismos y normas para identificarse y uniformarse con sus colegas y est sujeto a los arbitrios del concedente; no a sus caprichos, pero s a sus necesidades. Debe esforzarse en vender y por ende en comprar productos, a veces difciles de colocar; mantener inventario de repuestos que inmovilizan parte de su capital en giro, atender y prestar garantas de calidad del producto y, en general, comprometer una inversin propia importante erigiendo instalaciones de venta o servicio o adquiriendo herramentales o equipos que le exige su concedente.

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En este contexto, los derechos y obligaciones de cada parte tienden a privilegiar la actuacin del concesionario-fabricante frente a cada uno de los concesionarios, resultante de un contrato tipo o reglamento, que el concesionario debe aceptar, con muy pocas aunque importantes opciones, para poder ser concesionario. La concesin en el comercio actual. La concesin desempea una funcin econmica de mucha importancia en el comercio actual. Del punto de vista del concedente le posibilitar la prestacin de servicios o la colocacin de productos, trasladando el riesgo de ellos sobre terceros, que adems toman sobre s la organizacin de la prestacin y su funcionamiento, pone en evidencia que al concedente le permitir, generalmente sin mayor necesidad de inversin de capital, obtener beneficios de escala al vender en forma peridica, y a compradores obligados, su produccin. En razn de este sistema la concesin comercial es gratuita en cuanto el concesionario no debe pagar una suma de dinero por el mero hecho de ser designado concesionario, aunque ciertamente se obliga a otrasprestaciones, pero stas son posteriores a su designacin. Por ello, aunque el concedente no reciba un pago por designar a un concesionario, el servicio bien prestado siempre constituir un motivo de prestigio que puede tener influencia en otros aspectos que le reporten utilidad. Desde el punto de vista del concesionario, la concesin le permitir la realizacin de una actividad de su especialidad incluso asegurndole generalmente un mnimo de clientela, ya que la misma circunstancia de que el concedente haya autorizado el servicio, est indicando que ste ser utilizado por terceros y que por ello se presta, es decir, que tiene posibles destinatarios que seguramente harn uso de l. Como quienes soliciten los servicios abonarn por ellos un precio al concesionario, all estar su beneficio econmico, que ser mayor cuando el concedente le facilite bienes para su actividad, porque de esta manera no necesitar mayor inversin de capital. Naturaleza jurdica. a) Compraventa y Concesin. Se ha intentado ver en la concesin como una serie de compraventas comerciales. La compraventa es, no obstante, un contrato de cambio, se agota en las prestaciones reciprocas, mientras que la concesin es un convenio de carcter permanente, que no comprende slo

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una serie de compraventas futuras, sino que la obligacin del concesionario es comercializar una parte de la produccin del concedente, en las oportunidades y bajo las condiciones que ste fije. De ah que se haya sealado que la concesin es un convenio de coordinacin, en virtud del cual cada empresario explota su propia empresa, asume su propio riesgo y busca su propio lucro. b) Licencia de Marca y Concesin. En la licencia de marca existe tambin una relacin de permanencia y una obligacin de venta del producto, pero all concluyen las analogas. En la concesin no hay licencia de marca, el concesionario no tiene permiso para usar la marca del concedente en otros o en sus propios productos, simplemente adquiere mercadera conocida bajo un nombre comercial o marca que revende. En la licencia de marca el licenciatario tiene el derecho de usar la marca para diferentes productos que fabrica o hace fabricar dentro de una lnea, por ejemplo, ropa de vestir que fabrica y "marca" bajo licencia; el concesionario no tiene ningn derecho marcario, solo puede utilizar la marca en conjuncin con la venta del producto cuya reventa el concedente le ha autorizado. c) Monopolio y Concesin. La doctrina francesa ha elaborado dos teoras para explicar la naturaleza de la concesin: la venta con cargo y la venta con monopolio. En un caso se habla de que as como existen donaciones con cargo tambin existen compraventas con cargo, en la especie la imposicin del precio de la reventa por el concedente. Se replica que se trata de dos negociosjurdicos no asimilables: la donacin es un acto gratuito, la compraventa oneroso, la carga es siempre la contrapartida de la liberalidad, mientras que en la compraventa al no ser gratuita, al no haber liberalidad, carecera de causa. Otros por su parte han pretendido ver en la obligacin del concedente de no vender los mismos productos a terceros un verdadero monopolio, sin embargo, ha pesar de que la exclusividad constituye una venta con monopolio, tal concepto es insuficiente para caracterizar a la concesin, pues debe tenerse en cuenta otro elemento importante de ella, como ser la permanencia y la uniformidad de las relaciones comerciales. d) Concesin Comercial y Concentracin Vertical de Empresas. En este contrato el concesionario pasa a ser el componente de un conjunto de otros contratos idnticos celebrados por el fabricante para

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facilitar la existencia de nuevas bocas de expendio de sus productos para el mercado, formando parte de una red de empresas de distribucin integrada y sometida a su direccin y poder. e) Contrato Preliminar o Normativo. Contrato normativo es aquel en que las partes delinean y convienen preliminarmente las condiciones de otro contrato futuro que pueden estipular o no. En el contrato preliminar existe la promesa de contratar, pero en ambos supuestos se trata de una obligacin de no contratar, ni incluir otro contrato durante su vigencia que tenga un contenido similar, o que exista obligacin de estipular el convenio futuro. En cambio en la concesin existen desde el comienzo derechos y obligaciones exigibles con el otorgamiento de la concesin. Existe una obligacin de comprar y de revender, de prestar un servicio o de colocar pedidos, de adquirir repuestos etc., nada ms lejos de una estipulacin futura que puede o no cumplirse. f) Contrato Sui Generis o Atpico. Al respecto hay mucha doctrina que concuerda, pero esto no significa que los autores estn de acuerdo sobre sus caractersticas. En primer trmino, estn los que piensan que nos encontramos ante un contrato de colaboracin, en el cual no hay intereses contrapuestos, ya que concedente y concesionario tienen inters en vender y los une la misma finalidad: organizar la venta de las mercaderas o bienes objeto de la concesin. Por el otro hay quienes creen que la concesin es una tcnica o instrumento de integracin o cuasi integracin, perteneciente a los contratos de afiliacin o bien fuera del derecho societario y del derecho de los grupos o agrupaciones. En definitiva sea cual sea lo posicin que se adopte, no cabe duda de que se trata de un contrato atpico, cuyos perfiles, si bien conocidos, no estn totalmente desarrollados por la practica y la doctrina. g) Contrato de Adhesin. Esto pues una de las partes contratantes, generalmente el concedente, situado por razones diversas en una posicin econmica ms fuerte que su co-contratante, impone las condiciones del contrato, el que propone en bloque, quedndole solo a este ltimo, aceptarlo o no en su totalidad.

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Sin embargo la concesin mercantil es distinta de los contratos de adhesin, pues ambas empresas suelen ser econmicamente importantes e independientes, de manera que el concesionario no tiene por qu pactar la concesin mercantil en las mismas condiciones que el que contrata la luz, el servicio de prestacin de agua o un seguro. Por otra parte, la nota de la uniformidad no se cumple con el mismo rigor que en los supuestos de contratos de adhesin tpicos, pues si bien hay una parte del contenido de estos contratos que ser uniforme para todos los concesionarios, cada uno de stos podr pactar las condiciones y modos de venta que exijan las peculiaridades y circunstancias de su empresa de reventa. Elementos del Contrato de Concesin. a) Autorizacin Para Adquirir Productos del Concedente. Este es el objeto principal del contrato de concesin: el concedente decide separar una actividad que le compete y otorga esa autorizacin al concesionario. Debe surgir claramente esa delegacin por parte del concedente para que pueda determinarse la existencia de una concesin; de lo contrario podemos estar en presencia de contratos diferentes (locacin de obra, de servicios). El privilegio de adquirir productos del concedente es de la esencia de la concesin y sta no puede existir sin el derecho del concesionario de comprar para revender los productos del concedente en una zona determinada, diferencindose del suministro en que en este ltimo existe una garanta respecto de las cantidades mnimas mensuales a proveer, que no es tpica de la concesin, en la que la fabrica no adquiere compromisos al respecto, aunque sea de su conveniencia vender ms productos. b) Prestacin o Explotacin de la Concesin a nombre Propio. La prestacin del servicio de pre y posventa a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario es otra finalidad comn que ambas partes tienen en mira al contratar. El concedente celebra el contrato para prestar el servicio, para asegurarlo, incluso en mejores condiciones, a los terceros,. Por su parte el concesionario asume como principal obligacin y adquiere tambin como principal derecho, la realizacin de la explotacin concedida. c) Autonoma. El concesionario desempea sus funciones con autonoma, en el sentido de que no se encuentra vinculado por una relacin de dependencia jurdica, pero s existe una subordinacin tcnica y econmica que pone en manos del concedente importantes decisiones, como por ejemplo zona en que el concesionario debe actuar, modo de efectuar las ventas, stock de repuestos que debe

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mantener, la determinacin del precio sugerido de reventa y la participacin del concesionario o su ganancia le es fijada por el concedente. d) Exclusividad. Se trata de una exclusividad de aprovisionamiento, sin ella no hay concesin comercial: es tpica y caracterstica de este contrato. El concesionario de hecho es exclusivo en su zona. Puede tambin serlo por contrato, pero ello no es caracterstico ni necesario. La exclusividad de aprovisionamiento implica tambin que no pueden comercializarse productos de otra marca y comporta la obligacin del concedente de slo aprovisionar a aquellos que son sus concesionarios designados y no vender directamente al consumidor, con excepcin de ciertas situaciones especiales (empleados, exportaciones, ventas a ciertos consumidores). e) Control. Siendo el contrato de concesin una delegacin de actividad, el control de dicha actividad por el concedente es un elemento esencial, el que se manifiesta en la posibilidad de reglamentacin y de vigilancia y es consecuencia de que el concedente necesita uniformar la actividad del concesionario y por tal razn se reserva la facultad de controlarlo, as como tambin la de modificar las condiciones en que presta la actividad en ciertos aspectos, como por ejemplo precios, descuentos, materiales o mercadera a utilizar en la prestacin, utilizacin de los emblemas e insignias del concedente etc. Caractersticas del Contrato de Concesin. 1.- Consensual. El contrato de concesin se perfecciona con el mero consentimiento, que crea ya las obligaciones emergentes del contrato, aun cuando se acostumbra celebrarlo por escrito. 2.- Es preparatorio, normativo de otros negocios. 3.- De tracto sucesivo, pues necesariamente se cumple en el tiempo. 4.- Bilateral. Pues ambas portes resultan obligadas luego de su formacin, teniendo vigencia los efectos particulares de esta clase de acuerdos: el pacto comisorio, la excepcin de contrato no cumplido etc. 5.- Oneroso. Hay ventajas reciprocas, que se otorgan la una teniendo en vista a la otra. El concesionario obtiene una ventaja econmica consistente en lo que los terceros abonaran por encima del precio que el debe pagar al concedente, ms una fluida demanda de un producto conocido; el

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concedente recibe el precio del concesionario y a la vez los beneficios de la de la difusin de sus productos de marca por medio de la red de sus concesionarios 6.- Conmutativo. Ello independiente de la existencia del riesgo propio de los negocios, consistente en que ni concedente ni concesionario saben en definitiva si el negocio en cuestin ser beneficioso. 7.- Intuito Personae. Por tanto no cedible ni transferible; por ello termina por la ocurrencia de eventos que afecten a la persona de las partes, tales como la quiebra y el convenio que puedan afectarlas 8.- Principal. Pues su vigencia no depende de otros actos o contratos. 9.- Es un contrato empresarial o tambin llamado de "colaboracin entre empresas". Ello porque no hay vinculo de subordinacin o dependencia entre las partes celebrantes, ya que ambos son empresarios o comerciantes que realizan un negocio de mutuo beneficio, corriendo cada cual con los riesgos correspondientes. 10.- Contrato entre Comerciantes. La concesin se caracteriza por ser un contrato que se celebra entre comerciantes, titulares de empresas. Duracin. Se trata siempre de un contrato de tracto sucesivo. Se puede pactar por tiempo indefinido, con clusula de desahucio dada con cierta anticipacin, o por tiempo determinado, con clusula de renovacin automtica, que opera salvo oposicin manifiesta por alguna de las partes con la anticipacin prevista en el contrato. Es posible pero no usual, un negocio de esta especie con plazo determinado no renovable automticamente. Se suele afirmar que la incertidumbre sobre la no renovacin de la concesin conspira contra la igualdad de las partes y resiente la autonoma jurdica del concesionario, sin embargo, la jurisprudencia francesa ha sostenido firmemente el derecho del concedente de no renovar el contrato, habiendo declarado que la no renovacin no constituye un abuso del derecho sino una facultad contractual.

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En Espaa se ha resuelto que de no existir una clusula en tal sentido, no existe norma que permita fundar esta pretensin, el concesionario es un empresario independiente que juega con el lea de la no renovacin, que conoce al tiempo de celebrar y de concluir el contrato. Obligaciones del Concesionario. Sealado ya cuales son las finalidades de las partes al celebrar un contrato de concesin, es obvio que sus clusulas han sido predispuestas y preparadas por el concedente a quien, a fin de uniformar las obligaciones de los miembros de su red comercial. Las clusulas de modalidades ms usuales que crean obligaciones para el concesionario son: - Clusula de mnimo: Se acostumbra estipular que el concesionario, en un determinado periodo, por ejemplo un ao, deba hacer compras por un mnimo preestablecido, sea en cantidad o en valor de mercaderas. - Obligacin de mantenimiento de stocks: Estos contratos pueden imponer al concesionario la obligacin de mantener un stock determinado de mercadera o de sus repuestos o accesorios, a disposicin del pblico consumidor. - Obligacin de prestar servicios a clientes: Tambin es usual en estos contratos que el concesionario se obligue a efectuar prestaciones de servicios a los clientes, como por ejemplo atender los reclamos de la clientela y contar con una estacin de servicio para revisiones y reparaciones. Deber acotarse que el fin del pacto de estas obligaciones tiene por mira un objetivo comn a los intereses de ambas partes, que pretende una mejoratencin al cliente, lo que redunda en definitiva en la conservacin y aumento de la clientela. Normalmente los servicios que la concesin obliga respecto del cliente no son gratuitos. El cliente debe convenirlos y pagarlos de acuerdo a las reglas generales de derecho. Los servicios del concesionario para responder de la garanta del producto, si se le imponen al concesionario, son de cuenta y cargo del concedente. - Obligaciones en cuanto a propaganda: Generalmente se obliga al concesionario a no hacer propaganda de los bienes materia de la concesin sin previa aprobacin del concedente. Pero tambin se acostumbra imponer al concesionario ciertas obligaciones de propaganda y publicidad, como la

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consistente en emplear la marca del concedente en su establecimiento, indicando su calidad de concesionario. Otros rubros que al concedente le interesa normar y que por tanto generarn obligaciones para el concesionario, son los siguientes:

Aprovisionarse exclusivamente del concedente. Tener instalaciones adecuadas para la venta y servicio. Respetar el territorio de los restantes

concesionarios.

Mantener un capital de trabajo adecuado a su giro. Adoptar sistemas administrativos, financieros y

contables del concedente.

No comercializar productos competitivos del concedente.

Derechos del Concesionario. A su vez, el concesionario tiene derecho a:

El otorgamiento de un privilegio de reventa de los productos en una zona determinada, ella puede ser zonal o nacional.

Comprar del concedente en condiciones ms ventajosas. Que el concedente respete y haga respetar su monopolio de reventa en su territorio si estuviera establecido. A propsito de este derecho, la comisin antimonopolios chilena ha declarado en numerosos fallos que existe conducta contraria a la libre competencia cuando un vendedor discrimina en sus ventas respecto de su clientela. Fallos posteriores han admitido que pueda haber en estos contratos discriminacin no arbitraria, que no sera violatoria de las normas que resguardan la libre competencia. Estos casos seran causales que autorizaran distintos precios a diversos compradores, como por ejemplo el volumen de la compra, la forma de pago y otras condiciones econmicas de los negocios. En cuanto a la posibilidad de que el concedente

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pueda pactar condiciones distintas con sus diversos distribuidores, la Comisin tambin ha consagrado la vigencia de los mismos principios; y aun ha admitido discriminaciones entre los diversos concesionarios por operar en distintos mercados, aceptndose en ciertos casos la existencia de ellos en el mismo pas o regin.

Usar gratuitamente la insignia y nombre comerciales del concedente. Puede decirse que el concesionario asume una obligacin de hacer, no promete un resultado. Se obliga a aplicar su actividad en forma permanente en inters del fabricante quien solamente se obliga a mantener una corriente de aprovisionamiento de productos o mercaderas conocidas en el mercado.

Obligaciones del Concedente. 1.- Mantener una corriente de aprovisionamiento de productos o mercaderas. Queda a su arbitrio decidir sobre la cuota que peridicamente le asigne al concesionario, como la oportunidad del cumplimiento, de manera que por este medio puede regular la gestin comercial del concesionario hasta llegar a convertirla en antieconmica, disminuyendo en tal medida las entregas que conduzca a una explotacin no redituable. Con respecto a la cuestin de determinar hasta donde es legalmente admisible el ejercicio de la facultad de fijar unilateralmente los cupos mnimos de venta, entendemos que los criterios a utilizar, como parmetro, son la uniformidad y la proporcionalidad. Si la reduccin obedece a parmetros objetivos y generales, es admisible. 2.- Liquidar las operaciones en garanta en forma oportuna. 3.- Establecer polticas de garanta, tallares de comercializacin y suministro de repuestos uniformes para toda la red. 4.- Promover y publicitar los productos en forma global. 5.- Proporcionar a los concesionarios informacin tcnica y capacitacin para una mejor atencin del usuario. Lo sealado precedentemente, pone de manifiesto la existencia de una relacin de confianza y de respeto mutuo entre concesionario y concedente. Las polticas de este ltimo afectan la vida de la concesin, su rentabilidad y eficiencia. A su vez, el mal servicio del concesionario tiene un efecto

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nocivo sobre la red y el concedente. Sin duda, las caractersticas comentadas de esta forma de distribucin comercial constituyen un contrato nuevo, proveniente del derecho administrativo, ligado a un privilegio de aprovisionamiento exclusivo de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual, el concesionario, para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonoma jurdica, subordinando e integrando su actividad econmica a los recaudos que con carcter uniforme para la red de distribucin le requiere el concedente. Comparacin con el Contrato de Agencia. La agencia encierra un mandato. El agente vende por cuenta y orden del concedente; el concesionario vende a su nombre y por su cuenta. En la agencia hay una clara subordinacin; en la concesin, la regla es la coordinacin entre entes independientes. Similitudes entre Concesionario y Agente: 1.- Ser comerciantes independientes sin subordinacin jurdica a un tercero, en virtud del contrato. 2.- Disponer de una organizacin empresarial permanente, que por cuenta y riesgo propio est al servicio de un tercero. 3.- Tener con ese tercero una relacin que no se extingue con la realizacin de uno o ms negocios determinados, sino que es continuo en el tiempo. 4.- Desarrollar sus actividades dentro de una zona geogrfica y ramo de comercio determinados. 5.- Haber celebrado el contrato intuito personae, en mrito de su propia especialidad profesional y experiencia mercantil. Aunque en la actualidad, esto tiende a ser sustituido por la consideracin de las aptitudes tcnicas y comerciales de sus respectivas empresas. Diferencias entre Concesionario y Agente: 1.- Cuando el agente acta en nombre propio, o adems es representante, no cumple la funcin de vender sino slo de promover; por lo que la vinculacin jurdica del comprador se establece directamente con el proponente, que es quien soporta el riesgo econmico de la explotacin. En

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cambio, el concesionario compra una mercadera que luego vende a su propio nombre, quedando as vinculado con el comprador. 2.- La agencia requiere la aplicacin de recursos del proveedor a la fase de comercializacin. En cambio, la concesin, permite alcanzar cierto poder directivo y de control sobre recursos ajenos, poder a travs del cual el fabricante organiza y dirige una red comercial sin necesidad de sacrificar parte de su capacidad de inversin. 3.- El agente acta en su zona con exclusividad. El concesionario no siempre es exclusivo, hasta el punto que suele preverse en el reglamento la actuacin de otro concesionario en la misma zona. 4.- El concesionario lucra con la diferencia entre el precio de compra al fabricante o distribuidor, y el precio de reventa al consumidor. El agente, en cambio, es retribuido con un porcentaje del precio de venta. 5.- Si bien agente y concesionario desarrollan su actividad con independencia y autonoma, la concesin al instrumentarse en un contrato de adhesin en el que se fijan al concesionario normas detalladas y condiciones muy estrictas, en la prctica, el concesionario est sometido a la voluntad del concedente, no por dependencia jurdica, sino por subordinacin econmica y tcnica. Comparacin con el Contrato de Distribucin: La distincin entre concesionario y distribuidor, radica en la naturaleza de la relacin interna con el proveedor. Similitudes entre Concesionario y Distribuidor: 1.- Son comerciantes independientes que utilizan su propia organizacin de ventas. 2.- Estn vinculados con el proveedor por un contrato que se prolonga en el tiempo, que no se extingue por la realizacin de actos aislados. 3.- Actan en nombre y por cuenta propia. 4.- Sus respectivos contratos se celebran teniendo en cuenta sus condiciones personales.

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5.- Desarrollan sus negocios en un mbito geogrfico y ramos determinados. Diferencias entre Concesionario y Distribuidor: 1.- La diferencia ms importante radica en que en la concesin, la actividad del concesionario es dirigida por el concedente a travs de una serie detallada de clusulas y controles, sin arriesgar su propia inversin. En el contrato de distribucin, en cambio, si bien se prev el cumplimiento de ciertas directivas impartidas por el fabricante, stas no implican el mismo grado de enajenacin de la independencia econmica, ni de la subordinacin tcnica por parte del distribuidor. 2.- El distribuidor vende un producto, cuya garanta presta el fabricante. En cambio, el concesionario, presta directamente la garanta al usuario, como una obligacin propia, aunque en muchos casos obtiene un reembolso parcial del concedente. Terminacin del Contrato de Concesin. Efectos. El hecho de ser este contrato de plazo generalmente indeterminado o perpetuo, lleva al importante problema de la facultad de renuncia posibilidad de rescisin de la concesin: Si una relacin es de plazo indefinido, parece razonable que ella pueda rescindirse o renunciarse en cualquier momento, o al menos, luego de transcurrido un plazo prudente, en cualquier tiempo y por cualquiera de las partes. Los concesionarios han sostenido que en tal supuesto, la rescisin ha de ser con invocacin oportuna y acreditacin de causa, so pena de una indemnizacin contractual, que obviamente los reglamentos no contemplan, o simplemente vedan. Aquellos contratos que han sido revocados en forma intempestiva, pero en ejercicio de una facultad contractual prevista reglamentariamente, han dado lugar a una copiosa jurisprudencia que ha intentado limitarlas condiciones de ejercicio de dicha facultad contractual. En este sentido, la jurisprudencia belga, francesa, italiana y alemana, ha entendido que el convenio de concesin no puede ser rescindido intempestivamente sin un preaviso adecuado, so pena de ser declarada de mala fe la rescisin, y obligada la concedente a indemnizar. La jurisprudencia alemana, en tales casos, ha llegado ha otorgar al concesionario el derecho a percibir la indemnizacin reservada al agente, con base en la analoga.

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Ms difcil ha sido tener por no escrita la facultad de rescindir el contrato de duracin indeterminada, sin expresin de causa, y exigir sumariamente la existencia de justa causa para rescindir vlidamente. Sin embargo, esta posicin implica desconocer lisa y llanamente una previsin contractual, aceptada libremente entre comerciantes, por lo que dicha jurisprudencia se ha apoyado, para justificar el planteo indemnizatorio del concesionario, en el ejercicio abusivo de los derechos por el concedente, o en la falta de toda culpa del concesionario, o en la mala fe del concedente. Sin perjuicio de lo anterior, nada obstara a que el contrato de concesin pueda ser por tiempo indeterminado, siempre que exista la facultad de denunciarlo para ambas partes. Ello, porque no se justifica mantener pactos con exclusividad de reventa en forma indefinida; es contrario a la flexibilidad que el comercio requiere y dificultan la rescisin, cuando se quiebra la relacin fiduciaria base del contrato. No hay duda de que esa facultad debe ser ejercida en tiempo y de buena fe, que por otra parte, siempre debe presidir una relacin comercial. Una vez que el concesionario amortiz su inversin original, la imposibilidad de denunciar un convenio de plazo indefinido se torna en un privilegio exorbitante a favor de este y contrariamente, la imposibilidad perpetua del concesionario de liberarse sin responsabilidad de la concesin que no parece tener sustento econmico, es en ambos casos lesiva del orden pblico. Desde otro ngulo, el acicate de saber que se puede perder un excelente negocio transcurrido un plazo mnimo es sano para el sistema, porque est asociado con la ambicin de crecer, motivo de la actividad econmica. El concesionario al que no le interesa crecer y vegeta esperando ser rescindido para cobrar una jugosa indemnizacin no parece necesitar de leyes paternales. Ello no obsta a que el ejercicio de esta facultad de denuncia o receso del contrato debe estar condicionada por las exigencias de la buena fe y por los usos de los negocios. Y estas condiciones son, precisamente, adems de un preaviso suficiente, que la denuncia del contrato debe supeditarse a que haya transcurrido el plazo mnimo necesario para que la relacin produzca efectos econmicos. El contrato de concesin y la internacionalizacin de la empresa. El contrato de concesin es un instrumento jurdico a travs del cual se crea un agrupamiento de empresas. De la formacin de una red de concesionarios nace una situacin de simbiosis econmica, la empresa de un fabricante en esta modalidad de operacin, crece pero formando "enjambres",

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obtiene el control de empresas pero pertenecientes a otras personas, celebrando contratos con ellas, y de esta manera las empresas se agrupan manteniendo cada una su individualidad y sus dimensiones propias. La empresa del concesionario est en concreto, econmica y contractualmente ligada a la del concedente, seria esta una tcnica jurdica de concentracin de empresas y por que no , de internacionalizacin de las mismas, cuya originalidad radica en que no pertenece al derecho de sociedades ni a las uniones de empresas estrictamente, y que permite entrar en un mercado externo de una manera rpida, sin sacrificio de capital de inversin y con mayor seguridad, pues los riesgos los asume el concesionario extranjero, el que por lo dems esta en una excelente posicin para minimizarlos, al conocer a fondo la realidad del mercado en que se desenvuelve.

CONTRATOS SOBRE BIENES INMATERIALES

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Hable del estatus jurdico de los Derechos de Autor en las relaciones contractuales.

La finalidad de un contrato, o similar; es dejar en claro puntos importantes de un acuerdo que ser respetado por las partes integrantes tales como por ejemplo un Autor y un comprador de su producto, o un simple usuario de un servicio, en relacin a los puntos tales como el ceder o no los derechos de autor, el aceptar o no algo, el recibir o no determinada remuneracin econmica. Ya que a travs de un contrato de cesin de derechos, es posible que un autor transmita la titularidad de los derechos patrimoniales de una obra u otorgue licencias de uso exclusivas o no exclusivas, siendo esta cesin onerosa y temporal, de acuerdo con el artculo 30 de la Ley Federal del Derecho de Autor. En este sentido, al autor le corresponde el derecho de explotar de manera exclusiva sus obras o autorizar a otros su explotacin de cualquier manera. Adems del autor, puede ser titular del derecho patrimonial un heredero o un adquirente, quedando determinado el primero como el titular originario y los herederos y los causahabientes, como titulares derivados.

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De acuerdo con el artculo 31 de la LFDA, la transmisin de los derechos patrimoniales debe establecer, a favor del titular del derecho patrimonial y de manera irrenunciable, una participacin que sea proporcional a los ingresos generados por la explotacin de la obra, o bien, una remuneracin fija. La transmisin de los derechos patrimoniales, en ausencia de una estipulacin expresa, debe considerarse por un trmino de 5 aos, segn el artculo 33 de la LFDA, pero puede ser por ms de 15 aos cuando la naturaleza de la obra o la inversin as lo justifiquen. Invariablemente, los contratos a travs de los cuales se transmita un derecho patrimonial deben quedar por escrito, pues de lo contrario quedarn sin efecto legal. Adems, para que tengan efecto contra terceros, deben inscribirse en el Registro Pblico del Derecho de Autor, segn el artculo 32 de la LFDA. Es importante sealar que en los contratos de cesin de derechos que celebra la UNAM, los autores ceden a favor de la Universidad la titularidad de los derechos patrimoniales de su obra. En consecuencia, los creadores intelectuales deben ser ajenos a la Institucin o ser acadmicos que realizan sus obras fuera de su jornada laboral.

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Exponga la Propiedad Industrial en las relaciones contractuales.

Al desarrollar y proteger la propiedad intelectual de su empresa de comercio-e, deber prestar atencin a los contratos; los contratos y la propiedad intelectual van de la mano. Ningn contrato firmado por su empresa carece de importancia y todos los detalles debern revisarse para asegurarse de que potencian y no daan sus activos de propiedad intelectual. De hecho, es mediante contratos que los derechos de propiedad intelectual pueden venderse, ser objeto de licencias o hasta cederse. Un contrato mal hecho puede ocasionar un litigio y un gasto innecesario. Los mayores riesgos son los contratos celebrados con los empleados y los contratistas, los acuerdos de desarrollo, los de diseo de sitios Web, de licencia sobre sus productos o su propiedad intelectual a otra empresa, los acuerdos para tomar una licencia sobre un producto o propiedad intelectual de otra empresa, acuerdos de distribucin, acuerdos de licencia sobre nombres de dominio y marcas, licencias de patente, licencias cruzadas y creacin de consorcios. Esta lista no es exhaustiva.

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Si usted se vale de empleados, contratistas, consultores u otras empresas para desarrollar su propiedad intelectual (por ejemplo, un contratista que elabora programas informticos), es indispensable celebrar un contrato con esa persona o entidad antes de comenzar el trabajo. Aun las primeras etapas de trabajo pueden dar origen a importantes derechos, y el contratista puede ser el autor o titular de su trabajo o tal vez el cotitular. Los contratos deben especificar quin es el titular de la propiedad intelectual que se crea y cmo se la tratar en el futuro. El valor econmico ms importante de la propiedad intelectual deriva de su uso en la concesin de licencias. Podr tratarse de licencias sobre un producto (por ejemplo, dar una licencia sobre un producto que contiene propiedad intelectual, como un programa informtico, o material educativo) o de licencias puras de propiedad intelectual (por ejemplo, una licencia por la que otra empresa adquiere el derecho de explotar una patente). Como indicamos anteriormente, en los puntos 3 y 6 de la lista de actividades, es importante celebrar contratos que establezcan claramente qu derechos mantiene y qu derechos ha cedido a otros para el uso de la propiedad intelectual. En la mayora de los pases, no es necesario que los contratos sean largos ni demasiado formales, pero deben ser claros y contener el lenguaje adecuado sobre derechos de propiedad intelectual. Como se indic anteriormente, en esta esfera es importante que obtenga asesoramiento jurdico de expertos. A menudo es til que su asesor jurdico le d unos formularios que podr utilizar como punto de partida para varias situaciones relativas a la propiedad intelectual. As podr trabajar con eficiencia, aunque siempre es prudente consultar a su asesor jurdico antes de celebrar un acuerdo de propiedad intelectual que lo vincule jurdicamente, sin importar cun simple parezca. Es conveniente que una empresa de comercio-e guarde copias de todos los contratos relativos a la propiedad intelectual. La disciplina de guardar archivos es importante para que usted pueda verificar cuestiones que vayan adquiriendo importancia con el tiempo. A ttulo de ejemplo, los contratos relativos a propiedad intelectual sern muy importantes si su empresa de comercio-e participa en una transaccin de adquisicin, fusin, venta de activos o inversin. Preste atencin a las disposiciones de los contratos que puedan limitar su capacidad de vender, conceder licencias, ceder o transferir la propiedad intelectual de su empresa.

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Los medios intangibles son el resultado de la creacin intelectual humana. Es por ello que las legislaciones de la mayora de los pases le reconocen a su titular, un derecho absoluto de utilizacin de esa creacin, encaminndose a impedir la reproduccin, la imitacin y el aprovechamiento de una creacin intelectual individualizada en su resultado inventivo. Por otra parte los acuerdos o contratos constituyen el instrumento jurdico a travs del cual quedan recogidos, establecidos o regulados la transmisin de los bienes inmateriales, y estos a su vez son el respaldo o la garanta para la proteccin de estos activos intangibles. En este trabajo se estudian las particularidades de la proteccin de los bienes inmateriales plasmada en acuerdos y contratos de Propiedad Industrial como un medio para su proteccin, analizando las especificidades de cada uno de los bienes inmateriales y resaltando el valor econmico de los mismos. PALABRAS CLAVES: Bienes intangibles, bienes inmateriales, activos, proteccin, Propiedad Industrial, contratos, licencias, acuerdos. INTRODUCCIN Son diferentes aspectos los que ilustran la importancia actual de la propiedad intelectual: el derecho de exclusividad que le brinda a su titular, el valor que los bienes intangibles objeto de ella pueden llegar a tener, la exigencia de mayor proteccin en esta materia por parte de pases industrializados y el impacto econmico, social y jurdico que ello trae como consecuencia en pases no desarrollados. Un invento, un programa de ordenador, una marca, todos estos conceptos vistos como creacin intelectual, se constituyen en s mismos en bienes intangibles y no se limita a las marcas y patentes, sino que se extiende en general a todas las creaciones del ingenio humano, agrupadas dentro del gnero denominado Propiedad Intelectual, haciendo nfasis en la propiedad industrial y especficamente en marcas y patentes. El conocimiento de la proteccin de los intangibles da la posibilidad de tomar decisiones acertadas ligadas por ejemplo con la necesidad de registrar una marca, proteger una creacin a travs de una patente o un modelode utilidad y de utilizar stos como elementos negociales (franquicias, licencias, concesiones) y de acudir a tecnologas disponibles con miras a ser competitivo.

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Es importante resaltar el papel que estos bienes intangibles juegan en el desarrollo de la actividad empresarial, individualmente considerados como activos, en su doble condicin de motor y restriccin a la librecompetencia, tratados como instrumentos negociales y, en general, enfocados al acontecer diario de una empresa a nivel nacional e internacional y el impacto que ello ocasiona en pases no desarrollados, en temas como lasalud pblica, la competencia, la agricultura y la biotecnologa. Cada desarrollo cientfico, cada negocio virtual, cada acuerdo o tratado internacional de cooperacin econmica o cientfica, est ligado y depende en gran medida de la efectiva proteccin de la propiedad intelectual, de la cual hacen parte la propiedad industrial, que incluye entre otros bienes a las marcas, las patentes y los derechos de autor. La casi ausencia de Acuerdos y Contratos en materia de Propiedad Industrial, puede conducir a una inadecuada estrategia en cuanto a la proteccin de los intangibles y constituye hoy en da una problemtica para lasempresas en general y en particular para las empresas biotecnolgicas y de productos farmacuticos, donde se generan un gran volumen de conocimientos susceptibles de ser protegidos. Con el objetivo de satisfacer las expectativas y necesidades antes reseadas se aborda el presente trabajo de investigacin partiendo de:

Bienes Inmateriales como objeto de un derecho de propiedad Bienes La palabra bienes se deriva del latn bearse, que significa causar felicidad. Los bienes son todas aquellas cosas y derechos que puede se objeto de comercio y prestar alguna utilidad al hombre, y ms comnmente, lo que constituye la hacienda o caudal de una persona determinada. Desde un punto de vista jurdico, la ley entiende por bien todo aquello que pueda ser objeto de apropiacin. Este significado es distinto del econmico, pues en este sentido, bien es todo aquello que pueda ser til al hombre. Por tanto, aquellos bienes que no puedan se objeto de apropiacin, aun cuando sean tiles para el hombre, no lo sern desde el punto de vista jurdico.

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En derecho se dice que son objeto de apropiacin todos los bienes que no estn excluidos del comercio. Contratos El contrato se define como un acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones; es una especie dentro del gnero de los convenios. El contrato crea derechos reales o personales, o bien los transmite; pero el contrato no puede crear derechos distintos. El contrato no puede referirse ni a la creacin ni a la transmisin de derechos no patrimoniales. En los derechos y obligaciones que engendra o transmite el contrato, no solo hay derechos personales, sino tambin reales. Existen contratos que originan exclusivamente derechos personales, otros que crean derechos reales y personales, y puede haber contratos que exclusivamente tengan el objeto dar nacimiento a derechos reales. Contratos unilaterales u bilaterales. El contrato unilateral es un acuerdo de voluntades que engendra solo obligaciones para una parte y derechos para la otra. El contrato bilateral es el acuerdo de voluntades que da nacimiento a derechos y obligaciones en ambas partes.

Contratos onerosos y gratuitos. Es oneroso el contrato que impone provechos y gravmenes recprocos. Es gratuito aquel en que los provechos corresponden a una de las partes y los gravmenes a la otra. Bienes inmateriales Esta teora concibe a los conocimientos tcnicos en general y a los secretos industriales en particular como bienes inmateriales. Cabe recordar que hay ciertos bienes, que son objeto de un derecho de exclusiva o absoluto, (cosas materiales y bienes inmateriales) comprendidos taxativamente por la ley y con caractersticas especiales, otro en cambio no son objeto del dominio directo que se ejerce con el derecho de exclusiva, sino que el poseedor de dichos bienes tiene en los hechos su goce exclusivo, la ley no le atribuye el derecho de propiedad pero le da la posibilidad de defenderse de determinados ataques calificndolos como actos ilcitos. El dominio es garantizado as indirectamente aunque le falta la exclusividad, a estos bienes solos indirectamente pertenece el secreto industrial, el cual es protegido no por un otorgamiento de derecho de exclusiva sino por la proteccin de hecho que le brinda la circunstancia de que ese conocimiento solo se encuentra dentro de la esfera de unos pocos.

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Los activos intangibles, de acuerdo a la prctica norteamericana, comprenden aquellos activos no comunes y no fsicos que posee la empresa sobre ciertos derechos legales o de ventajas competitivas (Licensing Economics Review, October 1991). El Boletn C-8 de la Comisin de Principios de Contabilidad del Instituto Mexicano de Contadores Pblicos incluye a los bienes intangibles de la siguiente forma: "Activos intangibles: Son aquellos identificables, sin sustancia fsica, utilizados para la produccin o abastecimiento de bienes, prestacin de servicios o para propsitos administrativos, que generarn beneficios econmicos futuros controlados por la entidad" Por la naturaleza inmaterial los casos en que la apropiacin de los documentos (soporte material) sea acompaada por la sustraccin del conocimiento all incorporado, dan lugar al concurso ideal de las figuras que protegen los elementos materiales e inmateriales, ya sea a la absorcin de la informacin por hurto o robo por la de la violacin de secretos. Las ideas pueden incorporarse a objetos materiales de distinta especie, la proteccin jurdica de la tecnologa se orienta a la tutela de los dichos elementos inmateriales y a la de los objetos particulares que les sirve de soporte, pero las normas no estn dirigidas a los objetos materiales sino en cuanto son necesarios para la existencia o transmisin de los conocimientos o ideas, por ejemplo la sustraccin de informacin por medio de la mera lectura del documento aunque no se altere ese elemento material, documento, nada quita de ilcita a la sustraccin. Derechos de Propiedad Industrial El orden jurdico reconoce una serie de derechos a favor de los poseedores de los conocimientos tcnicos, cuyos mltiples elementos lo hacen asimilables a otros derechos subjetivos. Qu se entiende por derecho subjetivo? Facultad de iniciar acciones contra quien se encuentra obligado a realizar determinada conducta o abstencin en inters del titular de la accin (como en el caso de los derechos reales), tambin puede definirse como un inters jurdicamente protegido o como una situacin jurdica correlativa a una obligacin. De este punto de vista el poseedor de conocimientos tcnicos es titular de un derecho subjetivo.

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En cuanto a la concepcin de un inters jurdicamente protegido, en los conocimientos tcnicos ese inters presenta faceta de ndole patrimonial, referidas al valor en la competencia con otros y con los costos que representa su desarrollo y adquisicin, la experiencia acumulada en la investigacin no estar disponible para terceros sin un aporte. En cuanto a la concepcin de la posicin del titular con una correlativa obligacin ajena que lo favorece, es evidente que las normas que rigen los conocimientos tcnicos dan lugar a diversas obligaciones y responsabilidades, por ejemplo deberes de no comunicacin a terceros, de no utilizacin en beneficio propio, de estos deberes surgen de hecho a favor de la persona poseedora de la informacin. Sin embargo no es posible aplicar la divisin del cdigo civil sobre derechos personales y reales. En cuanto a los personales falta una obligacin especfica que constituya a personas determinadas en sujetos pasivos de esos derechos. En relacin a los derechos reales, si bien tienen en comn el deber de abstencin de determinadas conductas (ilcitos), impuesto erga omnes , falta el carcter exclusivo de la posesin , que es contrario al goce simultneo licito del conocimiento tecnolgico en dos personas y le falta el sustrato material que hace a la existencia de los derechos reales, en caso de la tecnologa . Si bien el Convenio de Pars no incluye a los conocimientos tcnicos del objeto de la proteccin de la propiedad industrial (patentes, marcas, diseos y modelos industriales etc.), comprende dentro de tal objeto la represin contra la competencia desleal, la cual es unos de los elementos principales del rgimen de proteccin de los conocimientos tcnicos. La gran diferencia entre estos distintos derechos, la constituye la exclusividad que se deriva de las patentes (derecho de exclusiva o de utilizacin absoluto) frente al caso de la tecnologa no patentada, aun la secreta, que puede ser lcitamente adquirida, mediante investigaciones propias, as como la duracin indefinida de los derechos sobre la tecnologa frente a los trminos legales que pesan sobre las patentes(20 aos), otra de las diferencias es que diversas personas pueden tener idnticos derechos sobre el mismo objeto inmaterial, en caso de los conocimientos tcnicos no patentados, en el caso de los derechos derivados de las patentes y marcas otorgan una exclusividad incompatible con ello, por eso se les llama derechos privativos de la propiedad industrial. Los derechos sobre los conocimientos tcnicos y secretos industriales seran similares a los derechos de propiedad, entendidos desde el punto de vista clsico como el dominio sobre las cosas , la

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proteccin jurdica de la propiedad del secreto toma forma distinta a la propiedad comn ,aunque en ambas la proteccin se inclina al goce exclusivo del bien , la diferencia de los derechos que se pretende basar en el objeto ,no es decisiva porque el fundamento de la propiedad est en la relacin jurdica existente entre la tutela y la cosa que debe enfocarse en su contenido y en la tutela que la ley otorga no en la naturaleza del objeto, que por no ser material (IDEAS, CONOCIMIENTOS), no puede ser objeto de propiedad, esto es incompatible con el derecho que admite la propiedad sobre bienes inmateriales. En cuanto que a los derechos sobre los secretos les falta los atributos del dominio, la propiedad comn tampoco es absoluta ni perpetua (utilidad publica), en cuanto a la exclusividad, el titular del secreto tambin puede enajenarlo, cederlo imponerle derechos reales o perseguir a los usurpadores, adems muchos otros bienes su goce esta en manos de la colectividad por ser escasos. En cuanto a que las ideas no pertenecen por entero al autor del secreto, ya que se basa en distintas fuentes de informacin para llegara ellas, sin embargo se requiere a tal fin actividades que les son propias como la investigacin. El carcter secreto del objeto es la razn de la tutela del derecho en cuestin, no importando la novedad o su prdida, solo se exige a lo sumo que sea relativa. Intangibles o Bienes Inmateriales de la Propiedad Industrial, sus particularidades. Sistema de patentes El sistema de patentes tiene como meta garantizar al padre o madre de una invencin un monopolio exclusivo de explotacin sobre su invencin, durante un tiempo determinado por la ley. Puesto en otras palabras, ninguna otra persona debe ejercer actos de explotacin sobre la invencin patentada, durante un lapso legal especificado, a no ser que cuente con la autorizacin del inventor. Este es un criterio unnime de la doctrina. Ahora bien, la dificultad se encuentra en establecer lo que se debe entender por invencin, circunstancia que, por otra parte, constituye uno de nuestros puntos de anlisis. La doctrina es prcticamente infrtil sobre este tema. Sin embargo, Hermenegildo Baylos, con su particular estilo y perspicacia, explica: "Podramos definirla como la idea que tiene una persona sobre cmo combinar y disponer una materia o energas determinadas para que, mediante la utilizacin de fuerzas naturales, se obtenga un resultado que sirva para satisfacer una necesidad humana,

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originando la solucin de un problema tcnico..." "La invencin no se apoya, por consiguiente, en nada material ni fsico". As las cosas, la invencin es fundamentalmente una idea que, necesariamente, implica y conduce a un conocimiento, ya que para obtener la solucin a un problema tcnico se deben poseer, previamente, conocimientos utilizables para la consecucin del fin, siendo la invencin el conocimiento a emplear para solucin del problema o el logro del fin. En otras palabras, la invencin, al ser conocida, adquiere el grado de conocimiento til, ya sea para su inventor o para los terceros. La invencin, pues, tiene una estructura profunda de "ms conocimiento". Todo lo antes dicho compele a afirmar y admitir que la patente protege tecnologa; mejor todava, conocimiento til para la consecucin de un fin, consistente en la satisfaccin de una o varias necesidades. Pero no toda tecnologa es patentable. Para que ello suceda es menester que cumpla con ciertos requisitos de carcter universal, que pasamos a mentar someramente: 1) novedad, en el sentido de que la invencin (lase tecnologa) no debe haber sido divulgada o conocida antes de la solicitud de patentamiento, salvo ciertas excepciones contempladas en la ley; 2) aplicacin industrial, esto es, que la invencin debe ser aplicable, ms no necesariamente aplicada, en el sector industrial; 3) la invencin debe superar el estado de la tcnica o no ser un conocimiento obvio para cualquier persona versada en la materia. Sin embargo, que siendo la tcnica la materializacin de un conocimiento aplicable para obtencin de un fin, lo que en realidad se supera no es la tcnica sino el cmulo de conocimientos utilizados o utilizables para resolver un determinado problemas. Dicho de otra forma, se supera la tecnologa comn (grado comn de conocimiento para una persona versada en la materia) empleada para resolver un problema, obtenindose con la invencin mejores resultados. Pero la superacin del estado de la tcnica no es requisito sine qua non, pues es plausible que la necesidad existente no haya sido satisfecha antes y, como consecuencia, no haber existido una tecnologa empleada o empleable. 2. Know How o Secreto Empresarial 3. El concepto de know how o secreto empresarial ha evolucionado con el transcurso del tiempo y se ha ido adaptando de acuerdo al sistema econmico imperante. En este sentido, segn Massaguer, en principio, cuando lo ms importante era la produccin se consider que el know

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how tan slo estaba referido al secreto sobre conocimientos aplicables en la industria que proporcionan una ventaja competitiva a determinado productor (secreto industrial). No obstante, en virtud de que la distribucin y la administracin empresarial son un elemento fundamental en la competencia econmica, hoy da, la denominacin know how abarca tanto los secretos industriales como los comerciales (distribucin y administracin de la empresa). De esta forma tambin lo entiende la moderna doctrina espaola, v.gr., Fernndez Snchez, quien est de acuerdo con la opinin de Massaguer. Ya sobre la esencia del know how, se asegura que consiste en un secreto sobre un conjunto de conocimientos de carcter industrial (de productos o procedimientos), comercial o para la prestacin de un servicio, que proporcionan una ventaja competitiva a quien los posee, y que se esfuerza por no divulgarlos. De lo dicho, se desprenden los siguientes elementos constitutivos: 1) secreto sobre conocimientos tiles, es decir, recae sobre conocimientos que permiten la satisfaccin de necesidades; 2) ventaja competitiva para el poseedor del secreto: lo que significa que es fuente de ganancias para el titular de los derechos sobre el secreto; 3) carcter industrial o comercial del secreto: se hace referencia, entonces, al concepto amplio de empresa; 4) esfuerzo para la no divulgacin: pues el titular de los derechos ejecuta acciones tendentes a impedir que terceros conozcan el secreto empresarial, de donde se deduce que si el poseedor del secreto que le otorga ventajas competitivas no toma las medidas de ocultamiento correspondientes no podr hablarse de secreto empresarial, ni el ordenamiento jurdico otorgar proteccin al poseedor del secreto. Ahora, centrndonos en el primer elemento del secreto empresarial (conocimiento til), que el know how sea un secreto significa que existe una reserva mental sobre un conocimiento til; y que recaiga sobre un conocimiento til es igual a decir que recae sobre tecnologa. Pero esa tecnologa no slo comprende conocimiento cientfico, en muchas ocasiones est referida a conocimientos tiles obtenidos en virtud de la experiencia empresarial, como, por ejemplo, los conocimientos que se poseen sobre cules son los distribuidores de la mejor materia prima o sobre las cualidades que debe reunir el personal para obtener mayor rendimiento. 4. Las marcas como activo de Propiedad Industrial

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Las marcas en principio, pueden ser todo signo o combinacin de signos que sean capaces de distinguir productos o servicios de unos empresarios de sus competidores.

Dado que una marca se define como un signo perceptible capaz de ser representado grficamente, puede adquirir diversas formas: Entre ellas, son las ms comunes: * Palabras (con un significado como "Havana Club", o desprovistas de l como "CYBEX"); letras ("La B del M", para servicios gastronmicos) o cifras ("2010", para perfumera y combinacin de ambas ("5PM", para perfumera y cosmticos). Todas ellas marcas cosmticos) o una son conocidas como denominativas.

* Signos figurativos (vaca personificada con saya y cencerro, para helados) o combinaciones de colores, las cuales son conocidas como marcas figurativas.

* Formas tridimensionales (frasco en forma de mazo de tabacos, para el perfume "Vegueros"), siempre * Los olores. * Los sonidos y sus combinaciones. A las combinaciones de todos los elementos anteriores, se le conoce como marcas mixtas. Las marcas constituyen actualmente, el activo intangible que ha logrado mayor valor dentro de las empresas y cada vez adquieren ms fuerza como un elemento fundamental dentro de las negociaciones. Son consideradas clave del desempeo y supervivencia de las organizaciones. Las marcas, al igual que los dems signos distintivos, son piedras angulares de la identidad corporativa de la empresa y ofrecen fundamentos slidos sobre los cuales construir la publicidad, las relaciones pblicas y los materiales de comercializacin. que no estn impuestas por la naturaleza o la funcin del producto.

Las investigaciones pronostican que en las prximas dcadas, los activos intangibles representarn cerca de un 80% del valor de las corporaciones y ms de la mitad del valor de estas cifras, lo conformarn las marcas. Las marcas se relacionan con elementos de competitividad, comprenden derechos de naturaleza patrimonial, tienen un gran impacto en el valor econmico de las empresas en el mercado y su generacin y gestin son de gran complejidad.

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Dentro de las caractersticas de las marcas como Activo de Propiedad Industrial se mencionan las siguientes:

Identificable, especfica y con una asociacin clara y precisa a productos y/o servicios existentes en el mercado

Legalmente conformada (por registro y /o uso previo) Como un derecho de propiedad sujeto a cierta transferibilidad (separable de la empresa) Evidencia de su uso efectivo por medio de documentos o hechos demostrables Identificable el tiempo de su generacin y desarrollo (no de registro)

Dibujos y Modelos Industriales Es el conjunto de caractersticas de forma, configuracin u ornamentacin, ya sean volumtricas o planas, apreciables visualmente que hacen a un objeto industrial atractivo y tentador. De otra manera se dice que en general son toda reunin de lneas y/o colores destinada a dar apariencia especial a un producto industrial o de artesana siempre que esa reunin de lneas y/o colores pueda servir de tipo para la fabricacin de un producto industrial o de artesana (Decreto-Ley No. 68 "De Invenciones y Descubrimientos Cientficos, Modelos Industriales, Marcas y Denominaciones de Origen" del 14 de mayo de 1983). En varias legislaciones los dibujos industriales se encuentran incorporados a la definicin de modelos industriales que los abarca. Los modelos industriales deben satisfacer en general dos requisitos: deben ser nuevos y presentar progresividad u originalidad. La mayora de las reglas aplicadas exigen novedad mundial, y en este caso, sta se analiza con respecto a los modelos conocidos o usados aplicndose para este examen similares consideraciones a la que rigen el examen de novedad de las invenciones. Algunos ejemplos: la apariencia de un recipiente, de una silla, de un juguete, de un tapiz, el estampado de una tela, etc. Valor econmico de los intangibles Las empresas tambin cuentan con bienes permanentes de naturaleza intangible, que son objeto de valoracin econmica.

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Acaso no constituye un bien, aunque inmaterial, para una empresa el hecho de que sus productos sean preferidos por el prestigio de su marca, o que sus productos sean de mejor calidad y ms competitivos porque se han utilizado en su elaboracin los ms acreditados procedimientos de fabricacin, etc.? Para que aparezcan estos activos en el balance es imprescindible que hayan supuesto un desembolso para la empresa, bien por su adquisicin a terceros o por su creacin por la propia empresa. Esta materia es un tanto problemtica, porque, para que sigan figurando contablemente estos activos, han de ser capaces de generar ingresos futuros con certeza. Averiguar cunto vale una marca registrada, o a cunto asciende el derecho a investigar en exclusiva una zona petrolfera, etc., es muy complicado; es ms, a veces prcticamente imposible. De todas formas, si estos bienes revisten gran importancia no queda ms remedio que asignarles un valor, pero al hacerlo hay que ser prudentes. Dentro del Concepto Contable de las Marcas como Activo Intangible se tienen en cuanta los siguientes aspectos:

Activos relacionados con la clientela o el mercado Listas de clientes, distribuidores, correo, suscriptores, de publicidad y otras. Base de clientes. Depositantes en instituciones bancarias o relaciones con acreditados. Rutas de ventas a clientes. Sistemas de entrega, canales de distribucin. Capacidad de servicio a clientes, respaldo de servicio al producto. Efectividad de programas de promocin. Marcas y nombres registrados. Cabeceras de peridicos. Presencia en localidades geogrficas y mercados. Valores de seguros vigentes, expiracin de seguros contratados.

Evidencias del valor econmico de las Marcas

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Genera alguna cantidad de beneficios econmicos a su propietario o poseedor El beneficio econmico puede ser por un incremento en beneficios o un decremento en costos El beneficio puede cuantificado mediante el anlisis de los beneficios del uso de la marca respecto a que si dicha marca no existiera

Se puede tener una medida de cuantificacin de los beneficios sobre: utilidades netas (antes de impuestos), utilidades de operacin, flujo

Puede mejorar o elevar el valor de otros activos o bienes con los que estn asociados (personal, inmuebles, equipos y maquinaria).

Su valor no es solamente la adicin del valor de los otros bienes.

Las marcas pueden estar asociados a bienes tangibles para ser usadas o explotadas, mas no significa que no puedan ser separables La valoracin del bien inmaterial se efecta atendiendo al criterio del precio de adquisicin. El convenio seguido es idntico al que se utiliza para el inmovilizado material, pero esto no slo sucede en la valoracin, sino que se extiende a otros puntos. Por ello, de ahora en adelante, el estudio se limita a la explicacin de las peculiaridades que presenta el inmovilizado inmaterial, entendiendo que las omisiones no son tales, sino que son extensibles los criterios aplicados al inmovilizado material. Valor econmico de otros bienes intangibles La empresa al investigar descubre o ampla conocimientos tcnicos y cientficos. Estas novedades las emplea para s, al desarrollarlas en materiales, productos, procesos, etc., siempre y cuando las aplique antes de iniciar su produccin comercial (Resolucin del ICAC, de 21 de enero de 1992, sobre inmovilizado inmaterial, BOICAC n. 2). El hecho de que la empresa investigue no significa, ni mucho menos, que vaya a obtener beneficios en el futuro gracias a estas indagaciones. No hay ms que pensar en la cantidad de empresas que hoy buscan una solucin satisfactoria al sida; es de esperar que alguna de ellas d con la clave, pero indudablemente los estudios realizados por las dems no habrn sido fecundos.

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De ah, que la regla general sea considerar a los gastos de investigacin como gastos del ejercicio en que se producen, a fin de no sobreestimar el beneficio, independientemente de que la investigacin la realice la misma empresa o se la haya encargado a terceros. Slo en el ejercicio en el que la empresa, por fin, haya tenido xito en las indagaciones efectuadas, viendo la luz nuevas aportaciones tcnicas o cientficas, podr plantearse la alternativa de considerar los gastos de investigacin y desarrollo como componentes del inmovilizado inmaterial y no como gastos del ejercicio. Para ello, se deben reunir los requisitos siguientes: Que exista un proyecto especfico e individualizado para cada actividad de investigacin y desarrollo. En los citados proyectos deben estar claramente establecidos los costes asignados en su ejecucin, cmo se imputan y se distribuyen en el tiempo. Se augura, con conocimiento de causa, el xito tcnico de la aplicacin y desarrollo de estas novedades, al margen de que sea la empresa la que vaya a explotarlas o las venda a un tercero. Se tienen motivos fundados de que las expectativas econmicas y comerciales del desarrollo de las averiguaciones efectuadas son atractivas, pues se esperan unos ingresos mayores a los costes en que se ha incurrido. En definitiva, el desarrollo de las indagaciones parece que va a resultar rentable. La financiacin de los distintos proyectos de investigacin y desarrollo debe estar lo suficientemente asegurada como para que su realizacin pueda llevarse a trmino. Para los gastos de investigacin, la apreciacin de la rentabilidad econmico-comercial y del xito tcnico de stos se realizar genricamente para cada conjunto de actividades de investigacin interrelacionadas por la existencia de un objetivo comn. Los gastos de investigacin y desarrollo slo podrn formar parte del activo, cuando no existan dudas de que la actividad de investigacin y desarrollo va a concluir con xito tcnico y econmico. En los ejercicios siguientes, tras la activacin de estos gastos, se ha de revisar el cumplimiento de estas condiciones; en el caso de que se quebrasen, habra que dar de baja estos gastos. Con el paso del tiempo estos elementos ven menguadas sus posibilidades de generar ingresos en el futuro. De ah, que los bienes del inmovilizado inmaterial sean amortizables contablemente. Es

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evidente que resulta bastante difcil estimar, de manera objetiva, el perodo de proyeccin plurianual en el que estos activos, a ciencia cierta, le proporcionarn rendimientos. A fin de actuar prudentemente, se debe optar por amortizarlos en el perodo ms corto posible, lo ms rpidamente posible. El bien inmaterial no tiene valor de mercado. Ante esta circunstancia, difcilmente se podrn comparar valores de mercado y valores contabilizados. De todas formas, ante prdidas reversibles se debe reducir el valor neto contable -de uno de estos activos- si ste no puede recuperarse, como consecuencia de no haber obtenido los ingresos suficientes como para cubrir todos los costes y gastos derivados del proceso productivo. Los activos intangibles segn las normas internacionales de contabilidad de USA y Espaa. Autores como Brooking (1996), definen el trmino capital intelectual como la combinacin de activos inmateriales que permiten hacer funcionar a la empresa. Es este contexto resulta necesario estudiar como contempla la normativa contable estos conceptos y su valoracin para poder entender mejor la problemtica. A lo largo de los ltimos tiempos, los esfuerzos de la Contabilidad han ido encaminados a perfeccionar los sistemas contables logrando planes de cuentas muy detallados. Existen multitud de libros que tratan aspectos muy especficos que afectan al inmovilizado material, las existencias o los efectos comerciales a pagar entre otros. Frente a esto, los activos intangibles han recibido muy poca atencin, excepto el fondo de comercio, los gastos en investigacin y desarrollo o la propiedad industrial, a pesar de que en muchas empresas el valor de estos es muy superior al de sus bienes tangibles.

El objetivo de este artculo es la realizacin de un estudio de los activos intangibles o inmateriales en las normas contables internacionales, as como nacionales. Los Activos intangibles o inmateriales segn las normas de contabilidad aceptadas en Estados Unidos Las normas contables en los Estados Unidos estn reguladas por la Securities and Exchange Comisin (SEC), la cual delega la emisin de normas contables en el Financial Accounting Standards Borrad (FASB)

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Los principios bsicos que rigen la contabilizacin de los intangibles quedan establecidos en el nmero 17 del APB (Accounting Principies Board), en virtud del cual las empresas deben registrar como activo el coste de los activos intangibles adquiridos a otros, incluyendo el fondo de comercio. Todos los costes incurridos para el desarrollo de estos activos que no sean perfectamente identificables deben ser contabilizados como gastos del ejercicio. El APB 17 es de aplicacin a los activos intangibles contabilizados con motivo de la adquisicin de la totalidad o de parte del capital de una empresa filial que se encuentre en poder de sus accionistas minoritarios. Tambin se aplica a los costes de desarrollo del fondo de comercio y otros activos intangibles no identificables, con vida til no determinada, siempre que la empresa registre esos costes como activo. No obstante, el pronunciamiento nmero 17 del APB no establece qu gastos deben ser capitalizados. Los activos intangibles adquiridos separadamente deben contabilizarse por su coste en la fecha de adquisicin. El coste se mide como la cantidad de dinero desembolsado, el valor razonable de los activos entregados como contraprestacin, el valor actual de las cantidades a pagar como consecuencia de las deudas contradas o el valor razonable de los bienes recibidos con motivo de una emisin de ttulos. Los intangibles comprados conjuntamente con otros activos o como parte de una empresa que se adquiere, deberan ser tambin registrados por su coste en la fecha de adquisicin. El coste se mide de manera diferente en el caso de los activos intangibles identificables y en el de los que no pueden identificarse separadamente del resto. El coste de los primeros se estima como una parte del coste total del grupo de activos o de la empresa adquirida, tomando normalmente como base los valores razonables de los diferentes activos identificados en la adquisicin. El coste de los activos no identificables se determina por diferencia entre el coste del conjunto de activos y la suma de los costes asignados a los activos identificables, tanto tangibles como intangibles, deducidas las deudas contradas. Todos los activos intangibles identificables deben valorarse por su coste de adquisicin y, bajo ningn concepto, pueden ser incluidos como parte del fondo de comercio.

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En julio de 2001, el FASB emiti el Enunciado de Normas Contables Financieras N 142, "Goodwill y Otros Activos Intangibles", que entr en vigencia el 1 de enero del 2002. El Enunciado 142 requiere, entre otras cosas: Cesar en la amortizacin del Fondo de Comercio Incluir indicaciones para reclasificar como fondo de comercio ciertos activos intangibles existentes en los Estados Financieros Reclasificar ciertos intangibles fuera del fondo de comercio previamente informado Reevaluar las vidas tiles de intangibles reconocidos existentes Identificar unidades informantes para efectos de determinar una posible disminucin futura del fondo de comercio Dicha norma seala unos criterios en cuanto a conceptualizacin de los intangibles,

con independencia de las variaciones que se introduzcan en sus procedimientos de registro y valoracin. Se pueden as diferenciar entre: Fondo de Comercio y Otros activos intangibles

Vinculados con el mercado Empleados en marketing y promocin

Marcas

Vinculados con los clientes Vinculados con el arte Procedentes de contratos Procedentes de la tecnologa.

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El Fondo de Comercio: Puede ser adquirido en los procesos de concentracin empresarial o de toma de participaciones relevantes, como consecuencia de la diferencia del valor pagado y el valor razonable de los activos registrados, siempre que no supere el de mercado, deduciendo los pasivos. Otros activos intangibles: En muchos casos los activos intangibles identificados al margen del fondo de comercio, se confunden con l, para evitar eso, se establece que debern tener su origen en un contrato o constituir un elemento "aislable", es decir, que pueda ser utilizado, transferido, arrendado, etc. El APB 17 establece que cuando un activo intangible ha sido registrado, debe ser amortizado imputando fracciones de su coste a los ejercicios durante los cuales se prolongue su vida til estimada. El perodo de amortizacin no debe exceder, en ningn caso, los cuarenta aos. Los Activos inmateriales segn las normas de la contabilidad espaola Las normas bsicas de la Contabilidad en Espaa son: el Plan General de Contabilidad (Real Decreto 743/1990 de 20 de diciembre), el Cdigo de Comercio -Libro I, Ttulo III "De la Contabilidad de los Empresarios"- elTexto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (Real, Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre), las Resoluciones del ICAC (Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas) y la IV Directiva Europea. En relacin al inmovilizado inmaterial, la normativa contable espaola, en el Plan General Contable (P.G.C.) lo define como aqul "conjunto de elementos patrimoniales intangibles constituidos por derechos susceptibles de valoracin econmica". Para que aparezcan estos activos en el balance es imprescindible que hayan supuesto un desembolso para la empresa, bien por su adquisicin a terceros o por su creacin por la propia empresa. El P.G.C. establece que para que dichos activos sigan figurando contablemente estos activos, han de ser capaces de generar ingresos futuros con certeza. Las cuentas que utiliza el PGC para los activos inmateriales son:

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Gastos Propiedad industrial Fondo Derechos

de investigacin y Concesiones

desarrollo administrativas

de de Aplicaciones

Comercio traspaso informticas

Derechos sobre bienes en rgimen de arrendamiento financiero a) Gastos de investigacin y desarrollo.

Investigacin: Es la indagacin original y planificada que persigue descubrir nuevos conocimientos y superior comprensin en los terrenos cientfico o tcnico. Desarrollo: Es la aplicacin concreta de los logros obtenidos en la investigacin hasta que se inicia la produccin comercial.

b) Concesiones administrativas. Gastos efectuados para la obtencin de derechos de investigacin o de explotacin otorgados por el Estado u otras Administraciones Pblicas, o bien el precio de adquisicin de aquellas concesiones susceptibles de transmisin. c) Propiedad industrial. Importe satisfecho por la propiedad, o por el derecho al uso, o a la concesin del uso de las distintas manifestaciones de la propiedad industrial, en los casos en que, por las estipulaciones del contrato, deban inventariarse por la empresa adquirente. Esta cuenta comprender tambin los gastos realizados en investigacin y desarrollo cuando los resultados de los respectivos proyectos fuesen positivos y, cumpliendo los necesarios requisitos legales, se inscribieran en el correspondiente Registro. d) Fondo de comercio.

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Conjunto de bienes inmateriales, tales como la clientela, nombre o razn social y otros de naturaleza anloga que impliquen valor para la empresa. Esta cuenta slo se abrir en el caso de que el fondo de comercio haya sido adquirido a ttulo oneroso. e) Derechos de traspaso. Importe satisfecho por los derechos de arrendamiento de locales. f) Aplicaciones informticas. Importe satisfecho por la propiedad o por el derecho al uso de programas informticos; se incluirn los elaborados por la propia empresa. g) Derechos sobre bienes en rgimen de arrendamiento financiero. Valor del derecho de uso y de opcin de compra sobre los bienes que la empresa utiliza en rgimen de arrendamiento financiero. En las normas de valoracin del P.G.C, se establece que los diversos conceptos comprendidos en el inmovilizado inmaterial se valorarn por su precio de adquisicin o su coste de produccin aplicando los mismos criterios que para el inmovilizado material. As se especifican dos tipos de valoracin del inmovilizado inmaterial que son: 1. Si se adquiere a terceros Se valora por el precio facturado por el vendedor ms los gastos de registro y otros gastos adicionales para que el inmovilizado se halle en condiciones de funcionamiento. 2. Si lo crea y desarrolla la empresa Se valora por el coste de produccin y en ste se incluyen los costes en que hubiera incurrido para su desarrollo. Se entiende que un elemento est creado o desarrollado cuando sea viable tcnicamente y rentable econmicamente.

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El Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas (ICAC), con objeto de desarrollar las normas de valoracin contenidas en el Plan General de Contabilidad, procedi a dictar la Resolucin de 21 de enero del 1992 cuyo contenido se refiere a las normas sobre valoracin del inmovilizado inmaterial. Esta norma hace referencia a elementos identificables a los que se les puede atribuir un valor. Se define el fondo de comercio como la diferencia entre el importe satisfecho en la adquisicin de una empresa y el valor contable este ltimo considerado como la suma de los valores identificables de los activos individuales menos los pasivos asumidos en la adquisicin. En ningn momento se hace mencin al concepto de control, como tampoco a la asociacin que debe de existir con los beneficios futuros; de forma que no hay pautas para poder decidir cuando nos encontramos ante tales tipos de bienes. No obstante, en el documento nm. 3 de AECA de 1991, s se encuentra una referencia a los beneficios futuros en el contexto de las caractersticas que deben reunir estos elementos. Tanto el PGC, como la normativa especfica del ICAC de 1992, sealan que el fondo de comercio y los derechos de traspaso slo podrn figurar en el activo cuando se pongan de manifiesto en virtud de una adquisicin onerosa. Con respecto a la amortizacin, la normativa espaola establece la obligacin de proceder a amortizar los inmovilizados inmateriales, de acuerdo con la vida til asignable a cada uno de los mismos. No obstante, dada la diversa naturaleza de los elementos considerados por el PGC, ste reconoce un tratamiento diferenciado para algunos de ellos, entre los que cabe sealar, por su peculiar inters aqu: la propiedad industrial, los gastos de Investigacin y Desarrollo (I+D); y el fondo de comercio. As, los gastos de I+D y aplicaciones informticas se amortizarn en un mximo de 5 aos, y para el fondo de comercio y derechos de traspaso un mximo de 10 aos. Cuando dicho perodo exceda de cinco aos deber justificarse en la memoria la ampliacin del plazo, siempre con el lmite mximo de los diez aos. Concluyendo, lo primero que hay que destacar es la dificultad para obtener la aceptacin mundial de las normas contables que se puede comprender al comparar las normas centrales de la IASC con las de otros gruposque establecen normas como el Comit de Normas de Contabilidad Financiera

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(Financial Accounting Standards Board, FASB) en Estados Unidos. Algunas de ellas tienen diferencias menores y pueden ser conciliadas fcilmente pero otras tienen diferencias importantes y pueden ser difciles de conciliar. En relacin a los activos intangibles, es importante destacar la diversidad de definiciones y valoraciones dentro de las normas contables. As mientras que la normativa espaola (P.G.C.) considerar todos aquellos que estn constituidos por derechos susceptibles de valoracin econmica sin hacer hincapi en el control como tampoco en la asociacin que debe de existir con los beneficios futuros, el resto de normativa (IAS, y FASB) establece las caractersticas que deben tener estos activos, es decir, que sean identificables, controlables y que generen beneficios futuros. En cuanto al reconocimiento y valoracin de estos activos, conviene resaltar que todas las normas establecen una diferencia entre los adquiridos y los generados internamente. En los primeros, todas estn de acuerdo en que se han de valorar al precio de adquisicin sin embargo, cuando se refieren a activos adquiridos como parte de una empresa, el IASC admite su valoracin al valor razonable, que coincide con su valor de mercado, si este existe. En los segundos, se aprecia que no existe un criterio definido y homogneo para su valoracin, as por ejemplo, la normativa espaola permite, a diferencia de la IASC, que la activacin de esos activos pueda realizarse tanto en los gastos de investigacin como en los de desarrollo. Los criterios de amortizacin se encuentran enormemente influenciados por los intereses que priman en cada momento en las empresas. El ICAC y la IASC prcticamente coinciden en los criterios a la hora de establecer la vida til y el perodo de amortizacin de estos bienes, aunque el primero es ms rgido estableciendo un perodo mximo de 10 aos. Existe una gran diferencia con la norma del FASB n 142 al considerar un perodo ms largo de amortizacin, hasta cuarenta aos, e introducir el cese en la amortizacin del Fondo de Comercio. Por ltimo, es importante indicar que la mayora de los elementos del capital relacional y del capital humano aceptados como activos en el mbito de la Gestin de empresas, siendo factores determinantes en la creacin de beneficios y origen de ventajas competitivas para las empresas, en la normativa contable aparecen como gastos y no como activos. As, por ejemplo, en la norma nm. 38 del IASC se considera de forma especfica que la lista de clientes, las habilidades gerenciales, las relaciones con clientes, etctera, al no cumplir el requisito de control, no satisfacen la definicin de

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activos y, por tanto, deben registrarse como gasto, cuando se incurre en ellos, no figurando en el activo en el balance. Lo anteriormente mencionado, puede ser debido a la prioridad que las normas contables dan al principio de prudencia lo cual supone, en parte, que se observe una diferencia significativa entre los valores contables y los valores de mercado de los Balances de Situacin. Despus del estudio realizado, podemos afirmar que, en la medida en que el modelo contable actual no permite reflejar apropiadamente en los estados financieros el valor de los intangibles, los gerentes de las sociedades deben proporcionar a los propietarios del capital informacin adicional a la facilitada por las normas contables, con el objetivo de permitirles conocer la verdadera situacin patrimonial de la firma y estimar adecuadamente su valor. Importancia de la valuacin de intangibles Para el establecimiento de regalas en procesos de licenciamiento Para proporcionar bases de negociacin en aspectos legales Para determinar su relacin con estados financieros y contables Para determinar su relacin con aspectos fiscales Para valuar negocios Para adquirir activos intangibles especficos Para obtener financiamiento Para acciones de bancarrota o garanta prendaria Para determinar precios de transferencia Para planificar la empresa

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Los Bienes inmateriales como objeto de los Contratos de Propiedad Industrial. Acuerdo de cesin de licencia Es el contrato, en conformidad con el cual un licenciante le cede sus derechos para su uso a su contraparte (licenciatario), mediante una licencia para su uso, durante

determinados lmites de tiempo y forma. Pueden ser objeto de esta licencia: los secretos de produccin y la experiencia tcnica (Know-how), as como los modelos industriales y las marcas comerciales. Es frecuente, que mediante una licencia se cedan derechos de una patente relacionadas entre si. La cesin de licencia es una de las operaciones de comercio exterior considerada mas ventajosas y son muy recomendables, principalmente para compaas emergentes. En el acuerdo de licencia se define: - el tipo de licencia de que se trata - el trmino de vigencia - el carcter de la invencin - esfera de empleo de la invencin La gran mayora de las licencias tiene carcter compensatoria, o sea, el licenciatario est obligado a pagar al licenciante determinados honorarios por su uso. Existen dos formas bsicas de compensacin: a) En forma de suma fija predeterminada, indepedientemente de las ganancias que por este concepto obtenga el licenciatario. Es empleado por firmas pequeas y desconocidas en el mercado. El monto de las sumas fijas es como regIa, mucho menor que los porcentajes que en forma de regalas se erogan peridicamente. En calidad de base para determinar la suma se toma: la magnitud de la ganancia

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(estimada 0 real), descuentosn por unidad de productos surgidos por dicha licencia y la fuerza que pueda tener en el mercado la invencin patentada en cuestin. b) En forma de regalas peridicas, que pueden, tomar coma base las ventas o los beneficios que alcanza el licenciatario por la explotacin de la tecnologa transferida. Es aconsejable diferenciar los acuerdos segn los productos a comercializar, en acuerdos de cesin de licencia a largo plazo y a corto plazo. Es aconsejable diferenciar los acuerdos segn los productos a comercializar, en acuerdos de cesin de licencia a largo plazo y a corto plazo. Las compaas que tienen pocos productos nuevos en el mercado, por lo general estn muy interesadas en llegar a algn tipo de alianza o asociacin. En el campo de la biotecnologa, muchas compaas de pases donde existen organizados grupos ecologistas y defensores del medio ambiente, pueden ser fuertes candidatos a aceptar algn tipo de acuerdo, debido a las fuertes presiones de estos grupos. Caractersticas de los diferentes tipos de acuerdos de cesin de licencia. Los acuerdos de cesin de licencia se han convertido en una verdadera forma de a1canzar por parte de las compaas, buenos resultados en su trabajo y altos mrgenes de ganancias. Por ejemplo, las compaas biofarmacuticas de los Estados Unidos, la Unin Europea (UE) y el Japn, utilizan diferentes formas estratgicas para penetrar mercados geogrficos establecidos. Entre las ms importantes se encuentra, el lograr asociaciones estratgicas claves y vender o licenciar productos y/o tecnologas. Para los EEUU la principal estrategia para penetrar mercados establecidos, es la de

construir recursos completamente integrados en el pas, con gran cantidad de productos para comercializar y poderosas fuerzas de ventas y publicidad.

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Sin embargo, las compaas europeas y japonesas por su parte, para penetrar los diferentes mercados emplean como principal estrategia la creaci6n de fuertes asociaciones claves y en segundo lugar la venta o licenciamiento de sus productos o tecnologas. Ninguna compaa farmacutica o biotecno1gica, ya sea emergente o establecida es lo bastante poderosa para enfrentar sola todas sus necesidades de conocimientos. Las asociaciones y el licenciamiento le permiten acceder a nuevas tecnologas y producir y consolidar las suyas propias. Durante aos, se han estudiado 1os problemas a los que se tiene que enfrentar la mayora de las firmas a la hora de crear un acuerdo, cmo son los 1mites de la tecnologa incluida dentro de la alianza el derecho de uso de una invencin que surja durante las relaciones de alianza. Acuerdo de cesin de licencia de marketing En la prctica intemacional este es el acuerdo ms empleado y el que mayores dividendos reporta a las compaas, principalmente a las emergentes, que no cuentan con suficientes recursos para enfrentar la desgastantecompetencia. Hoy en da se hace ms complejo penetrar y establecerse en mercados establecidos por monopolios, que a su vez buscan en las alianzas estratgicas, las formas ms seguras para introducirse, triunfar y permanecer, controlando todos los medios de promocin y publicidad. Cada vez se tiene que invertir mayor cantidad de capital en la gesti6n de marketing. Muchas supercompaas reconocidas lderes en sus sectores, invierten entre un 20-30% de sus ingresos en publicidad y en establecer canales seguros de distribuci6n intemacionales. El acuerdo de cesin de marketing figura como un aspecto muy importante dentro de una Negociacin y debe analizarse detenidamente, pues segn el grado de exclusividad que se otorgue, as sern los honorarios o regalas que se exijan por los mismos. Se debe estudiar muy bien las reas o regiones que se negocien. Es 1gico que de otorgar un licenciamiento de comercializaci6n mundial, el porcentaje a pedir por concepto de regalas en base

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alas ventas o a los beneficios que obtenga el licenciatario, sean mayores. Ahora bien, existen regiones que por lo fuerte del mercado, estos dividendos alcanzan valores similares a los de la exclusividad mundial. Por ejemplo, la zona del Tratado de Libre Comercio que rene a los EEUU, Canad y Mxico es una de ellas, al igual que los pases que integran el fuerte bloque de la Uni6n Europea. Otras regiones no menos importantes son las que renen a los pases del llamado Lejano Oriente, donde se encuentran Japn y los famosos "Tigres de Asia" (Corea del Sur, Taiwan, Hong.Kong, Singapur, etc.). Por su parte, Australia y Nueva Zelandia conforman un sector de mercado muy importante, sobre todo en la rama farmacutica y biotecno1gica. Otros mercados que han alcanzado un gran nivel son los pases asiticos como la Republica Popular de China, la India y Viet-Nam (principalmente por su extensa poblaci6n, mas que por su nivel adquisitivo), los pases del Medio Oriente y la regin de Amrica Latina. En Amrica Latina se observa un fuerte movimiento integracionista que facilitara la comercializacin. Acuerdo de cesin de licencia de patentes. Un acuerdo de cesin de licencia de patente es aquel mediante el cual el titular del derecho (licenciante) otorga a otra persona natural o jurdica (licenciatario) un derecho limitado para producir, usar y vender el objeto licenciado, usualmente mediante el pago de regalas. Los acuerdos para el traspaso o licencia de patentes, deben ser parte de la negociacin del proyecto en conjunto. Sin embargo, por lo general se redacta para ello un acuerdo por separado, independientemente de que forma parte" de la negociacin que en su conjunto se hubiese previsto de acuerdo con las caractersticas de la sociedad de que se trate. Mediante esta c1usula, se concede la licencia al licenciatario por el perodo de duracin del acuerdo, quedando este autorizado a fabricar y vender, en el territorio acordado para la comercializaci6n, los productos bajo licencia. Es comn en este tipo de negociacin, en los pases subdesarrollados, que el licenciatario procure obtener una licencia exc1usiva para un territorio dado. En general, el licenciatario deber garantizar el cumplimiento de ciertas normas de calidad

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exigidas por el licenciante, y este tendr derecho a inspeccionar los productos bajo licencia para comprobar el cumplimiento de dichas normas. Debe tenerse presente que en los acuerdos de licencia, el licenciante se encontrar generalmente en une situacin ventajosa sobre el licenciatario ya que los conocimientos tecno1gicos del proceso de produccin, la experiencia prctica y el volumen de informacin de que dispone el primero hacen que el licenciatario de la tecnologa se coloque en situacin de dependencia hacia el, al estar necesitado de una tecnologa, protegida por una patente, que de no obtenerla tendra que esperar el vencimiento de esta para poderla comercializar. Es por ello que una licencia de patente, aunque otorga el derecho de elaborar un determinado producto, no aporta necesariamente al licenciatario los conocimientos tcnicos- prcticos necesarios para producirlos. Por consiguiente, adems del acuerdo de cesin de licencia propiamente dicho y del de asistencia tcnica, en su caso, es necesario establecer las vas que faciliten los conocimientos tcnico-prcticos requeridos para la utilizacin eficaz de la tecnologa y la produccin del bien patentado. Si se dan estos supuestos, ser necesario que el convenio de asociacin o el acuerdo de cesin de patente (segn se hubiera inc1uido en el primero o pactado en cuadro por separado) contenga clusulas relativas al suministro de esa informacin. Esto es lo que en la prctica comercial se conoce con el nombre de know-how. En los acuerdos de cesin de licencia, el licenciante suele imponer al licenciatario diversas restricciones como son: la imposibilidad de sublicenciar; limitaciones en la venta fuera de determinado territorio; cesin de mejoras; prohibicin para obtener otras licencias en el mismo mbito; pagos elevados de sumas de regalas; fijacin de precios a las mercancas objeto de la producci6n; uso obligatorio de marcas; obligaci6n de mantener el secreto sobre los conocimientos adquiridos y otras c1ausulas de atadura, como la adquisici6n obligatoria de partes y piezas de repuesto. Los acuerdos de licencia de patentes suelen basarse en un modelo uniforme, con excepcin de las clusulas relativas a las sumas que se han de pagar y al tipo de informacin tcnica y conocimientos prcticos que habrn de suministrarse, las que pueden adoptar variadas modalidades.

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Acuerdo de cesin de licencia de marcas. El acuerdo de voluntades a travs del cual, el titular de una marca, conviene en otorgar una autorizacin a un tercero denominado licenciatario, para que este la utilice en el comercio por un perodo de tiempo determinado y a cambio de la contraprestacin pactada. Caractersticas del contrato de licencia de marca Es un contrato tpico y nominado Es un contrato principal Posee carcter mercantil Pueden ser gratuitos u onerosos Es un contrato de colaboracin entre las partes Es un contrato intuito personae Clasificaciones del contrato de licencia de marca Licencia global Licencia parcial Licencia exclusiva Licencia no exclusiva Licencia extensiva Licencia limitada Licencias colaterales

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Implicaciones de la anotacin del contrato de licencia de marca Actos en los que puede ser utilizado para hacer valer el derecho de oposicin frente a terceros: Demostrar el uso de una marca en un proceso de cancelacin. En casos de infraccin del derecho de la marca, para demostrar la legitimacin del licenciatario. En casos para demostrar "secondary meaning" o distintividad sobrevenida, segn lo establece el Artculo 16.2 del Decreto-Ley 203. A los efectos de probar la notoriedad de una marca. Actos en los que puede ser utilizado para hacer valer el derecho de oposicin frente a terceros: En la indemnizacin de los daos y perjuicios exigibles por el titular de la marca para calcular el lucro cesante y saber en este sentido las ganancias dejadas de percibir por el mismo, una de las frmulas que se utilizan es calcular la cuanta establecida en los contratos de licencias. Por ello es necesario que estn anotados estos contratos, para que el licenciante demuestre que las tasas que servirn de base al clculo del monto a reclamar son fidedignas. Acuerdo de cesin de licencia de asistencia tcnica Es comn que mediante el contrato o acuerdo de asistencia tcnica, el licenciante asesore y capacite a los tcnicos y trabajadores del licenciatario, a fin de que estos puedan explotar por si mismos, en un periodo ms o menos breve, un determinado proceso tecno1gico o procedimiento. De ah la vinculacin del contrato de asistencia tcnica y el de transferencia de tecnologa. No toda asistencia tcnica entraa transferencia de tecnologa, este es el caso por ejemplo, del adiestramiento y otras formas que no necesariamente tiene que incluir o referirse a conocimientos protegidos por una patente, o sea, a conocimientos secretos, sino que pueden ser tambin pblicos. El acuerdo de asistencia tcnica puede aparecer, por tanto, en la negociaci6n de un proyecto

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conjunto, vinculado al otorgamiento de una licencia de patente, o de un acuerdo de know how, como medio por si mismo de transmisin de conocimientos tecnolgicos o referido exclusivamente a labores de adiestramiento o capacitacin. Jurdicamente podr instrumentarse como parte del propio convenio de asociacin, formando parte de un acuerdo de licencia de cesin de patente o de know-how, o mediante un acuerdo por separado, segn las caractersticas del negocio de que se trate y la magnitud de la asistencia requerida, que puede entraar la trasmisin o no de conocimientos tecno1gicos. Por ello, el acuerdo se complica a menudo en la medida que, aparte de la prestacin del servicio de asistencia tcnica propiamente dicho, se incluyan la cesin de patentes, modelos, marcas y otras modalidades de propiedad industrial. Si la asistencia tcnica no est vinculada a una de estas formas de transferencia de tecnologa, lo ms factible es incluir una clusula especfica en el acuerdo de asociacin. Pero la asistencia tcnica puede constituir un acuerdo por separado y dentro de este, incluir una clusula relativa a la asistencia tcnica. Puede darse el caso de que, adems del acuerdo de licencia de patente (o de know-how), se incluya otro tambin por separado sobre la prestacin de la asistencia tcnica, vinculados todos entre si y formando parte en su conjunto, de la instrumentacin jurdica de la negociacin del proyecto conjunto. En el caso, por ejemplo, de proyectos relacionados con la construccin y explotacin de una industria, la asistencia tcnica puede comprender la capacitacin (con anterioridad a poner en marcha la produccin de la planta), de los trabajadores de esta, lo cual suele realizarse en el pas del licenciante de la planta. Tambin se presta en la propia industria, una vez que comience su proceso productivo. Acuerdo de cesin de licencia de tecnologia En ocasiones una compaa obtiene la licencia de un paquete completo o semicompleto de tecnologa en este caso el licenciante transmite la informaci6n, los medios y serviciostcnicos necesarios para operar instalaciones ya sean productivas como de servicios.

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El acuerdo de cesin de licencia de tecnologa pueda tener dimensiones variables, desde la ms abarcadora, conocida como de "llave en mano", hasta la combinacin de la licencia de patentes y/o marcas, know how y asistencia tcnica, anteriormente expuesta. En el acuerdo de cesin de licencia de tecnologa de tipo "Llave en mano", el licenciante aporta prcticamente todo y se puede comprometer a enviar los suministros, insumos, personal calificado, montaje de la planta y puesta en marcha, con la entrega de la documentacin tcnica y de las instrucciones relativas al funcionamiento del complejo industrial. El licenciatario est obligado a brindar la manera de obra auxiliar necesaria para la construccin, el personal que ha de emplearse en la explotacin de la fbrica y las materias primas, servicios y recursos necesarios para laspruebas y funcionamiento de la instalacin bajo garantas. El licenciante obligatoriamente debe entregar al licenciatario, cuatro tipos de informes, considerados c1aves para la ejecucin, puesta en marcha y funcionamiento futuro de las instalaciones. Estos son: 1) Manual de Diseode Proceso, 2) Manual de Proyecto Tecnolgico, 3) Manual de Operaciones, y el 4) Manual de laboratorio y Control de Calidad. Transferencia de tecnologa: licencia y cesin de patentes y know how. El tema de la tecnologa est en boga. En cada lugar en el que nos encontramos escuchamos hablar de la tecnologa, ya sean aspectos positivos o negativos. Con no poca frecuencia tambin solemos escuchar hablar de la transferencia de tecnologa y de su importancia para todos los Estados y para las empresas. De igual forma, en materia de propiedad intelectual, leemos y escuchamos la ingente importancia y valor de la tecnologa y su transferencia, destacndose la cesin y licencia de patentes y secreto empresarial (know how) como las formas ms comunes de realizar la mencionada transferencia. Pero cuando nos prestamos un rato de reflexin sobre lo aspectos mencionados nacen dos preguntas inevitables y necesarias: Qu es la tecnologa? Qu es la transferencia de tecnologa?. Y, como consecuencia de las anteriores preguntas, tambin nos interrogamos: Por qu se afirma que la licencia y cesin de patentes y secreto industrial o know how son formas de transferir la tecnologa? Estas breves lneas tienen por finalidad prioritaria allanar el terreno que permita cosechar respuestas

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para las anteriores interrogantes; por tanto, cualquier conclusin o respuesta que pueda emanar de la exposicin subsiguiente no tiene la pretensin de ser irrefutable ni definitiva. Conceptos previos A primera vista, pareciera evidente lo que es la transferencia de tecnologa, sus motivaciones y la forma de llevarla a cabo. Sin embargo, no siempre nuestras afirmaciones tienen el grado de certeza que deseamos tengan, o como bien afirm Bertrand Russell, en "la vida diaria aceptamos como ciertas muchas cosas que, despus de un anlisis ms riguroso, nos aparecen tan llenas de evidentes contradicciones, que slo un gran esfuerzo depensamiento nos permite saber lo que realmente nos es lcito creer". Lo que es transferencia de tecnologa. Entre los autores no existen discrepancias sobre el hecho de que la transferencia de tecnologa consiste en un acto por el cual una persona, natural o jurdica, transfiere a otra persona, natural o jurdica, un "conocer" o conjunto de "conoceres" tiles para el logro de fines, o sea, se refieren a un conjunto de conocimientos. As, a manera de ejemplo, podemos mencionar a Hantke, para quien la transferencia de tecnologa es "todo flujo de contenido tecnolgico (licencias, estudios, cooperacin tcnica, comercio de bienes y equipo e inversin extranjera)". De esta forma, la denominacin transferencia de tecnologa hace referencia a un gnero o compartimiento en el cual se incluye todo acto por medio del cual se produce una transmisin de conocimientos. Lo antes dicho no es bice para afirmar que la transferencia de tecnologa puede ser clasificada, dependiendo de la perspectiva o posicin que se asuma. Podemos hablar, entonces, de transferencia nacional o internacional y de transferencia horizontal o vertical, entre otras clasificaciones posibles que, en ltimo trmino, atendern al inters u objetivo del clasificante. La transferencia de tecnologa es vertical cuando se realiza desde un ente oficial hacia un sector con el que normalmente est ligado, por ejemplo, la transferencia que realizan las universidades de farmacia a favor de lasindustrias qumicas. Por otro lado, es horizontal cuando se realiza entre entes que poseen una cualidad comn (desde un rgano oficial hacia otro rgano oficial).

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La transferencia de tecnologa es nacional cuando ocurre dentro del territorio de un pas; la transferencia de tecnologa de una industria a favor de otra industria, dentro del territorio de un mismo Estado. La transferencia es internacional si es realizada desde el territorio de un Estado hacia el territorio de otro u otros Estados, no importando la nacionalidad de las personas intervinientes en la transferencia, pues lo determinante es que el conjunto de conocimientos involucrados en la transferencia se traslade desde el territorio de un Estado hacia el territorio de otros u otros Estados. Punto aparte de estudio, debido a su impacto social, comercial y jurdico, lo constituye el objeto de la transferencia de tecnologa, o sea, el tipo de conocimiento que se transmite, y que seguidamente pasamos a exponer. Conocimiento transferido El objeto de la transferencia de tecnologa, el conocimiento tecnolgico, constituye, tal vez, el punto ms lgido de esta materia, pues no existe un criterio unnime acerca de lo que debe entenderse por tal tipo de conocimiento. En este estado de cosas, pasamos a deslindar lo que se debe entender por conocimiento tecnolgico. Decimos deslindar, porque entre los conceptos de tecnologa, ciencia y tcnica existen fronteras que estn dadas por la esencia especfica de cada uno de estos conceptos y que deben tomarse en cuenta para evitar confusiones tericas y prcticas. Tecnologa Es ste, sin lugar a dudas, el concepto ms controvertido, por lo que las posturas asumidas al respecto se ubican en diferentes extremos. En primera instancia, se destaca la opinin de quienes afirman que la tecnologa comprende tanto el bien en el cual se encuentra incorporado el conocimiento (mquinas, infraestructura, etc.) comnmente denominada tecnologa incorporada, como el conocimiento en s mismo, abstrado de cualquier ente material que lo pueda contener, tambin denominada tecnologa desincorporada. Esta concepcin se basa en un estudio que patrocin el Departamento de los Estados Unidos de Norte Amrica, en el ao 1978, entre 120 empresas transnacionales de dicho pas, con la finalidad de saber cul era la posicin de estas empresas sobre el proceso tecnolgico. Segn el estudio mencionado: "Se define como tecnologa para este proyecto, todo el conocimiento necesario para el funcionamiento

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productivo de una empresa. El trmino puede abarcar "hardware" como fbricas, mquinas, productos e infraestructura (laboratorios, caminos, sistemas de distribucin de agua y facilidades de depsito)-; y "software", incluyendo componentes inmateriales como el know how, la experiencia del conocimiento, las formas de organizacin, y la educacin". Como podemos observar, para los partidarios de esta concepcin, la tecnologa es un gnero que comprende las especies conocimiento en sentido estricto-, instrumento y tcnica (el concepto de este ltimo trmino lo aclararemos en el siguiente punto, a fin de establecer sus diferencias con el concepto de tecnologa). En segunda instancia, se halla a quienes sostienen que la tecnologa es solamente conocimiento, pero aplicable a la produccin y obtencin de bienes de capital, quedando circunscrito el concepto de tecnologa, a fin de cuentas y de manera subrepticia, dentro de la actividad comercial, ya que la produccin industrial y la obtencin de bienes de capital apunta hacia la comercializacin; as, se excluye cualquier otro fin que pueda alcanzase con esos conocimientos. En ltima instancia, se encuentra a los que sostienen que la tecnologa slo comprende conocimientos sistemticos y experimentales, los cuales pueden usarse para la consecucin de cualquier fin, condicionado a la satisfaccin de necesidades, es decir, se trata de conocimientos tiles en el sentido ms amplio posible. Consideramos que la concepcin correcta es la tercera de las mencionadas, pues el conocimiento humano til no puede limitarse al campo de la mera comercializacin. Ms all de esta sociedad industrial, productora ms de bienes de consumo masivo que de productos realmente necesarios, nos topamos con un mundo en el cual el conocimiento encuentra una aplicacin no industrial, aunque s econmica. En este sentido, puede hacerse referencia a Antonorsi, quien nos expresa: "El conocimiento tecnolgico (TECNOLOGA) es el conocimiento sistemtico y experimental de los medios eficaces para el logro de fines. Es una forma de conocimientos que se interesa en el saber como (know how). Es errneo pretender que slo es "conocimiento organizado para la produccin de bienes", o confundirlo con las mquinas, equipos, procesos que han sido producidos con ese conocimiento". Por tanto, el concepto de tecnologa involucra todo conocimiento til para la satisfaccin de necesidades, teniendo connotacin econmica y no exclusivamente comercial. De igual forma, la tcnica tampoco es tecnologa, pues este concepto tiene una connotacin empirista o fctica, como veremos a continuacin.

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Tcnica La tcnica en la aplicacin de los conocimientos tiles; implica una relacin entre el operario y el medio. La tcnica est orientada a una situacin de hecho: a un saber hacer. La tcnica debe ser entendida como medio creados por los seres humanos para transformar la naturaleza y satisfacer sus necesidades. Vemos, pues, que la tcnica est referida tanto a las habilidades para realizar cierta operacin como a los bienes resultantes de tal operacin. La tcnica considerada en s misma, insistimos, no es conocimiento til para la consecucin de un fin, sino la aplicacin del conocimiento til, lo que marca diferencias con el concepto tecnologa. Ciencia En cuanto al conocimiento cientfico, tradicionalmente se ha sostenido que tiene por caractersticas el ser racional, metdico, sistemtico, exacto, verificable y por consiguiente falible. El conocimiento cientfico se encuentra libre de subjetividad, su consecucin no aspira a fin alguno. Es el conocimiento por el conocimiento. En los ltimos aos este concepto ha sido discutido debido al nacimiento de la denominada ciencia aplicada, que consiste en el conjunto de conocimientos racionales, metdicos, sistemticos, verificables y falibles adquiridos con la finalidad de ser usados industrialmente. Tomando en cuenta todo lo expuesto, las relaciones y diferencias entre la ciencia, la tecnologa y la tcnica se nos muestran claras. La ciencia es el conocimiento puro adquirido metdicamente, que no persigue ningn fin en s mismo. La tecnologa es el conjunto de conocimientos aplicables a un fin til, sin importar la naturaleza del conocimiento (cientfico o no). La tcnica apunta hacia la aplicacin o materializacin del conocimiento utilizable. Para acentuar an ms la diferencia entre tcnica y ciencia, podemos aseverar que la ciencia produce teoremas (enunciado de conocimientos evidentes sobre algo y que exige demostracin), mientras que la tcnica produce tecnemas (conocimiento de alguna cosa por haberla construido y que en s misma es la demostracin). Vale agregar que la relacin existente entre ciencia, tecnologa y tcnica ha conducido a pensar que la existencia de una determinada tecnologa tiene como presupuesto el conocimiento cientfico. No obstante, esta situacin no es cierta, pues aunque la mayora de las veces suceda de tal forma no implica que siempre sea as. Un ejemplo histrico importante lo hallamos en el caso de la mquina de vapor perfeccionada de James Watt, la cual, si bien era aplicacin de ciencia, tambin, segn los

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autores, dio origen a la termodinmica, inviertindose la concepcin unilineal y consecutiva: cienciatecnologa-tcnica. Inclusive, existen casos en los cuales la tecnologa no comprende conocimientos cientficos, sino fundamentalmente conocimientos tcnicos (recurdese que la tecnologa comprende tambin conocimientos sistemticos y experimentales destinados a un fin v.gr. cmo preparar una torta). Nocin esencial de patente y know how Siendo la tecnologa el elemento fundamental de la sociedad empresarial, es lgico que los ordenamientos jurdicos de los diferentes Estados busquen formas para garantizar la proteccin de la misma, a fin de que los titulares de derechos sobre tal bien puedan asegurarse una explotacin exclusiva de la tecnologa. Adems, mediante la proteccin de la tecnologa se busca alentar el espritu creador de los seres humanos, todo esto con una teleologa social, pues, al final, los verdaderos ganadores son los seres humanos en su totalidad al ver aumentado

su patrimonio intelectual comn. Las figuras o sistemas jurdicos que intentan garantizar el uso exclusivo de la tecnologa son esencialmente dos: el sistema de patente y el sistema de secreto empresarial o know how. Seguidamente se pondr en evidencia cul es la esencia de ambos sistemas o figuras jurdicas. Formas de transferir la tecnologa La transmisin de conocimientos de una persona a otra no est limitada por cnones preestablecidos. Al contrario, sus formas o medios de transmisin son tan amplios como la mente humana sea capaz de imaginarlos y materializarlos. Lo que s es cierto es que existen determinadas formas tpicas de realizar tal transferencia. En este apartado, sealaremos y explicaremos, brevemente, esas formas tpicas de transferir el conocimiento. Acceso a los medios de informacin: este medio comprende todas las maneras de difusin pblica del conocimiento, revistas, televisin, libros etc. Desde esta perspectiva, las bibliotecas, los centros de enseanza(escuelas, liceos, etc.) y la Internet constituyen la fuente ms importante, hoy por hoy, para transferir el conocimiento.

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El movimiento de personas: Consiste en el trnsito de personas desde un pas hacia otro pas, generalmente desde uno menos desarrollado hacia otro ms desarrollado, con la finalidad de que regrese con un cmulo de conocimientos que no se poseen en su pas de origen, para luego aplicarlos en fines tiles. Esta forma de transferencia tiene como riesgo el que se produzca la transferencia inversa, es decir, el que las personas con talento que van a otro pas pueden quedarse en ese pas sin nimo de volver, debido a mltiples causas que no son el objeto de estudio de estas breves lneas. Compra de maquinarias y equipos: este acto no siempre implica transferencia de tecnologa, ya que esta se produce slo cuando los equipos o maquinarias adquiridas van acompaadas de documentacin sobre la produccin de las mismas as como sobre su utilizacin, o cuando la compra de mquinas y equipo va acompaada de otros contratos u obligaciones accesorias referidas al uso, contratos de asistencia tcnica. De lo contrario, es decir, de no existir documentacin sobre la produccin o utilizacin de lo adquirido u obligaciones accesorias sobre el uso o produccin, no se puede hablar de transferencia de tecnologa, ya que no se transferira ningn conocimiento til. Inversin extranjera: la inversin extranjera tiene dos fines estrictamente econmicos: producir a menor costo lo que en otros pases le costara ms y la ampliacin del mercado, pero para poder conseguir tales fines es necesario que las industrias inversoras capaciten a los nacionales que se encargarn de conseguir los fines sealados. La transferencia en estos casos es clara. Transferencia contractual de tecnologa: dentro de esta denominacin se incluyen todos los contratos cuyo objeto es la transferencia de conocimientos tiles. A ttulo de ejemplo, puede hacerse referencia a la provisin de asistencia tcnica, a los contratos llave en mano, a los contratos de franquicia, a los contratos de licencia o cesin de patentes y know how, etc., constituyendo las dos ltimas formas el objeto de nuestro estudio.

29.

Hable de en qu consisten los contratos sobre Licencias, Conceciones y Cesin de Patentes.

Licencia y cesin de contractual de patentes y know how como formas de transferir la tecnologa. Llegados a este ltimo apartado, consideramos que para terminar felizmente estas breves lneas debemos analizar, someramente, la consistencia o esencia de la licencia y de la cesin, para luego

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verificar por qu se afirma que la licencia o cesin de patente y know how son formas de transferir la tecnologa. Licencia En un sentido amplio y vulgar, podemos afirmar que una licencia es una autorizacin dada a una persona para que realice determinados actos, lo que implica una dependencia de una persona frente a otra persona. En trminos jurdicos contractuales, la licencia denota un negocio jurdico bilateral (contrato) por el cual el titular de un derecho autoriza a otra persona para que ejerza ese derecho, durante determinado tiempo y a cambio de una contraprestacin o no. En materia contractual, el titular del derecho sigue siendo titular, no pierde tal cualidad por el slo hecho de permitir que otra persona ejerza su derecho. En virtud de las consideraciones anteriores, el contrato de licencia de patente es un negocio jurdico bilateral en el que el titular de una patente concede a un tercero la posibilidad de ejercitar todas o algunas de las facultades que emanan de la misma, durante cierto tiempo y a cambio de una contraprestacin, si sta fue acordada. Mientras que se entiende por licencia know how el negocio jurdico bilateral (contrato) en el cual el titular de un know how o secreto empresarial permite a un tercero explotar tal secreto, durante cierto tiempo y a cambio de una contraprestacin o no. Cesin Realizar una cesin connota, en forma amplia, ceder o entregar a otra persona algo. Se puede afirmar que, en el campo contractualista, significa entregar a otra persona un derecho u obligacin, el cual pasa a formar parte del patrimonio de la persona a la que se le entreg, perdiendo el entregante la titularidad del derecho u obligacin transferida. Tomando en cuenta lo anterior, se afirma que la cesin contractual de patentes es un negocio jurdico bilateral (contrato) por medio del cual el titular de una patente cede a otra persona las facultades exclusivas de explotacin sobre una determinada invencin, perdiendo la titularidad de sta, y a cambio de una remuneracin o no. En el mismo sentido, podemos aseverar que la cesin de know how o secreto empresarial es un acto jurdico bilateral (contrato) en virtud del cual el titular del secreto

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cede a otra persona la titularidad del mismo, a cambio de una remuneracin o no, y normalmente con la obligacin de no usar dicho secreto en la actividad empresarial. Considerando todas las lneas precedentes debemos admitir, en primer lugar, que el objeto de proteccin del sistema de patentes es una idea contentiva de conocimientos que permiten solucionar un problema determinado, o sea, el objeto del sistema de patentes es la proteccin de tecnologa. Ahora bien, cuando se celebra un contrato de licencia o cesin de patente, a pesar de la denominacin de dichos contratos, lo que realmente aspira es la autorizacin o cesin para poder explotar o aplicar un conjunto de conocimientos sistemticos tiles. En el mismo sentido, la licencia y la cesin de patente siempre conllevarn una transferencia de tecnologa, pues, como ya dijimos, se est licenciando o cediendo un conjunto de conocimientos tiles, necesarios para la satisfaccin de una necesidad o la consecucin de un fin. En cuanto al know how o secreto empresarial, se observ que el objeto de proteccin de esta figura es un conjunto de conocimientos que proporcionan una ventaja competitiva a la persona que lo posee. Tambin dijimos que la tecnologa no comprende de manera excluyente conocimientos cientficos, sino que, adems, tambin comprende cualquier conocimiento til susceptible de ser aplicado y de satisfacer una necesidad. Por tanto, es imperativo admitir que los contratos de licencia o cesin de secreto empresarial constituyen una forma de transferir la tecnologa. Ya para finalizar, se debe tener claro que, segn el Instituto Nacional de Propiedad Industrial de Brasil, todo proceso de transferencia de tecnologa debe ir acompaado de la absorcin de tecnologa por parte de la persona que la recibe, de lo contrario no puede hablarse de verdadera transferencia de tecnologa, pues qu es de un conocimiento til que realmente no es til para la persona que lo posee? Sin duda alguna, no es tecnologa. CONCLUSIONES

Los bienes inmateriales de la propiedad industrial lo constituyen las distintas modalidades que conforman esta materaia como son: marcas, patentes, dibujos o modelos industriales, Know how o secretos comerciales, tranferencia de tecnologa.

Los sistemas de patentes y los secretos empresariales como bienes inmateriales de la Propiedad Industrial, han sido creados con el fin de proteger la actividad inventiva del hombre.

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Los bienes inmateriales contituyen los activos intangibles de mayor valor con que cuentan las empresas para sus negociaciones.

Las figuras jurdicas de cesin, licencia de patente, marcas y secreto empresarial constituyen formas contractuales de transferir la tecnologa.

Cualquier convencin realizada en cuanto a los bienes inmateriales de la Propiedad Industrial, siempre que no viole el ordenamiento jurdico vigente, ser vlida siempre y cuando sean aplicados los principiosgenerales de los contratos y los principios generales de la disciplina dentro de la que se enmarque el objeto del contrato.

30.

Explique los contratos de Transferencia de Tecnologa.

I. Tecnologa, del griego tecno, arte, y logos, tratado o descripcin; en el lenguaje usual ha venido a denotar, por una parte, el conjunto de conocimientos propios de un arte u oficio, pero tambin el caudal de los medios y procedimientos para la obtencin de un producto que ha de emplearse en el comercio o la industria.

II. Por virtud del contrato de transferencia de tecnologa pueden transmitirse, as los conocimientos como los procedimientos de fabricacin (know how) pero igualmente manifestaciones de la llamada propiedad industrial (patentes, marcas, etc.) e incluso servicios (asistencia tcnica, consultora, administracin de empresas), todo ello por disposicin del a. 2o., de la Ley sobre el Control y Registro de la Transferencia de Tecnologa y el Uso y Explotacin de Patentes y Marcas (LRTT), publicada en el DO del 11 de enero de 1982.

III. De ello resulta que este contrato ofrece una tan dilatada gama de posibilidades que, en el estado actual de su regulacin jurdica, torna imposible la elaboracin de un concepto que las abarque; as, p.e., en materia de propiedad industrial puede tratarse de la transmisin plena de los derechos sobre una marca o sobre una patente, pero es posible conceder slo una licencia de explotacin. Por ello, cualquier intento de conceptuacin est condenado, por ahora, a ser tachado de parcial o de

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excesivamente formalista; son parciales los vertidos por Hernndez Esparza quien lo define como aqul ''por el cual una parte llamada transmisora de la tecnologa o asistencia tcnica, aporta conocimientos y elementos materiales de carcter tcnico y la otra parte, receptora, da a cambio una remuneracin'', as como por Alvarez Soberanis, en cuanto sostiene que es ''el acuerdo de voluntades por medio del cual una de las partes, llamada proveedor transmite a otra que se denomina receptora un conjunto de conocimientos organizados para la produccin industrial''; es formalista el propuesto por Daz Bravo: ''una de las partes se obliga a transmitir a la otra el derecho de explotar uno o ms elementos de la propiedad industrial, o bien a prestarle servicios de auxilio tcnico o de operacin administrativa''. IV. En punto a formalidades, el rigorismo legal mexicano impone, para la eficacia de este contrato, no slo su otorgamiento por escrito, sino su aprobacin por parte de la hoy Secretara de Comercio y Fomento Industrial, as como su inscripcin en el Registro Nacional de Transferencia de Tecnologa; en efecto, los contratos en cuestin ''que no hayan sido inscritos en el Registro Nacional de Transferencia de Tecnologa sern nulos, y no podrn hacerse valer ante ninguna autoridad y su cumplimiento no podr ser exigido ante los tribunales nacionales...'' (a. 11 LRTT).

V. Los abusos que merced a la libertad de contratacin y a la autonoma de la voluntad, se cometieron durante muchos aos en la celebracin de estos contratos, no slo en perjuicio de los receptores sino tambin de la economa nacional, que resinti cuantiosas salidas de divisas a los pases de residencia de los proveedores de tecnologa, fueron el motor de arranque de la anterior Ley sobre el Registro de la Transferencia de Tecnologa y el Uso y Explotacin de Patentes y Marcas, en vigor a partir de 1972, reproducida y ampliada por la vigente, que ha tenido como denominador comn la proteccin de la economa nacional y la restriccin de los abusos por parte de los proveedores. Para ello la LRTT impone, como requisito para proceder a la necesaria inscripcin de los contratos, la proscripcin de ciertas clusulas -antao frecuentes- y la insercin de otras. Son clusulas prohibidas, entre otras: 1) La de intervencin del proveedor en la administracin del receptor (a. 15, fr. I); 2) Las de limitacin al desarrollo tecnolgico o a los volmenes de venta por parte del receptor (frs. III y IX); 3) La de indefinida confidencialidad de la tecnologa contratada (fr. XI);

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4) La de regalas excesivas por razn de la calidad de la tecnologa, o por resultar afectada la economa nacional o la del adquirente (a. 16, fr. II); 5) La de sometimiento, en caso de controversia, a la jurisdiccin de tribunales extranjeros (a. 16, fr. IV). Son clusulas de insercin forzosa: 1) La de responsabilidad del proveedor en caso de que se invadan derechos de propiedad industrial de terceros (a. 15, fr. XII); 2) La de garanta, por parte del proveedor, de la calidad y resultados de la tecnologa (a. 15, fr. XIII). Empero, la Secretara de Comercio y Fomento Industrial est facultada para autorizar excepciones ''atendiendo circunstancias de beneficio para el pas'' (a. 17).

31.

Ilustre cmo se elaboran los contrato de Franquicias.

SISTEMAS DE COMERCIALIZACIN EN LA ORGANIZACIN DE MERCADO ACTUAL. En las modernas formas de Comercializacin, las bases de toda organizacin comercial se han visto sensiblemente alteradas con el objeto de roformularlas y repotenciarlas, alcanzando niveles de excelencia casi exacerbados lo que ha ocasionado obligatoriamente una reformulacin en el aspecto jurdico de la cuestin. En este orden han aparecido modalidades contractuales en las que una de las partes fija condiciones, como forma de asegurar la calidad del producto y la atencin en cualquier lugar, asegurando la notoriedad y popularidad de su marca; dejando en claro que en este caso y como pasa con las restantes modalidades, son modelos construidos por la realidad, por la costumbre comercial, al margen del derecho, desarrollndose paralela e independientemente y a los que se les aplica analgicamente las instituciones y/ o normas ya reguladas en nuestro derecho. El rasgo caracterstico de todas ellas es el de cumplir con una funcin econmica de integracin de empresas en formas de comercializacin en un mundo globalizado que se gua muchas veces por la apariencia.

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En la modalidad que nos ocuparemos en particular, podramos afirmar que es una actuacin independiente dentro de una integracin empresaria, en donde mediante un acuerdo de partes en donde una de ellas poseedora de un determinado producto, sistema de comercializacin y o de produccin, hace un licenciamiento a favor de la otra, para que esta lo produzca, comercialice y utilice la marca del mismo siguiendo las mismas pautas de la primera. ORIGEN Y ANTECEDENTES HISTORICOS. Originariamente, la palabra franquicia, es sinnimo de privilegio. En la Edad Media, en Europa, existian las denominadas Ciudades con Cartas Francas, garantizaban ciertos privilegios a las ciudades y/o ciudadanos y tambin surge en virtud de la concesin hecha por la Iglesia Catlica, a ciertos seores de tierras para que actuaran en su nombre recolectando los impuestos para la misma. Este Contrato surge, como Franquicia comercial, en los Estados Unidos de Norteamrica, en el ao 1850 aproximadamente, cuando la compaa SINGER & CO o Singer Sewing Machine Company , crea una novedosa forma de distribucin y venta, que continua hasta nuestros das, para sus maquinas de coser, producto base de dicha empresa. No demos olvidar a la empresa GENERAL MOTORS, que a partir de 1898, adopta el franchising como estrategia de expansin para su red de distribuidores. Otros, manifiestan que histricamente, fue en la dcada del treinta que HOWWARD JOHNSON establece la primera franquicia con una cadena de mas o menos 25 franquiciados y luego a partir de la dcada del cincuenta aparecen las grandes franquicias. Es importante recalcar que la legislacin especfica sobre la materia surge recin en la dcada del setenta en California. En Amrica Latina, se ha receptado bajo diversas denominaciones, sin que se hayan concretado norma especfica alguna. En Centroamrica particularmente se ha legislado sobre el distribuidor en forma tan genrica que el contrato de franquicia puede considerarse alcanzado por sus disposiciones, ej. Guatemala ley 78/71, Honduras ley 50, Costa Rica, ap. 21 Cod. De Comercio, etc; En nuestro pais, ya es una realidad, en virtud de la invasin progresiva de las cadenas de comercializacin de comidas rpidas o FAST FOOD. TERMINOLOGIA. En el mbito internacional, este modelo de contratacin es conocido por su nombre o designacin dada en su pas de origen, Estados Unidos de Amrica, mientras que en el mundo de habla hispana traducido a idioma castellano es "FRANQUICIA", pero lamentablemente, el significado idiomtico de

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esta palabra no expresa el concepto y el contenido del " Contrato de Franchising", en su totalidad. Pero a nuestro humilde entender, siguiendo a MARTORELL se lo debe denominar "FRANQUICIA COMERCIAL", ya que, es la terminologa utilizada en los proyectos de legislacin espaola . CONCEPTO. A nvel doctrinario, no existe un consenso sobre su conceptualizacin, siendo en aproximacin un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para que venda productos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio, mas una regala (royalti) sobre grandes ventas. Para otros, es un sistema de distribucin comercial llevado a cabo por empresas independientes y con una organizacin piramidal basada en una relacin contractual , la que engloba, la transmisin de un know how, la licencia y usos de una marca, asistencia tcnica y contable bajo control de otorgante y de conformidad con un mtodo preestablecido por l, en contraprestacin de lo cual se paga un canon y otras prestaciones adicionales. Otros

entienden, que este contrato, es una forma de la Concesin (Guyenot), postura a la que se adhiere el Dr. Jose Ignacio Romero para la comercializacin de un producto , siendo un contrato en virtud del cual, un comerciante otorga la concesin para la comercializacin de un producto determinado, pero adems, probada. NATURALEZA JURIDICA. La doctrina mas autorizada califica al FRANCHISING, como un contrato de colaboracin empresaria, que implica bsicamente, un modelo de colaboracin entre distintas empresas independientes, a los fines de que por medio de la accin comn de las mismas, se logre, el desarrollo de losnegocios en forma ms eficaz. Pero si bien debera existir un equilibrio de poder, en realidad es el franquiciante quien somete al franquiciado y pone a disposicin del mismo dos elementos: el primero, es una tcnica empresarial para asegurar el xito de la franquicia y en segundo lugar, producto, marca en el mercado que gozan de una fama y buen nombre en el mercado. Siendo uniforme tales elementos para todos los franquiciados que integran la red del franquiciante, creando as una imagen de distribucin. Para otros autores, el franchising contiene todas las caractersticas del contrato de concesin manifestando que son de aplicacin las normas reguladoras de la misma y agregando las normas relativas a la transferencia de marcas, designaciones comerciales y tecnologa. con el aditamento de la transferencia de los signos distintivos, las tcnicas de

comercializacin y el savoir faire comercial, asegurando, una forma de explotacin rentable ya

767

Desde el punto de vista del Cdigo Civil, opinan los autores, que se trata de un contrato atpico, innominado, conmutativo, no formal, bilateral, oneroso de ejecucin continuada, sindole de aplicacin, los principios generales de los contratos, la autonoma de la voluntad y los principios de orden pblico y buena fe en su celebracin y ejecucin. RAZONES DE SU APLICACION Y XITO. La razn fundamental del xito del contrato de franquicia es que resulta el vinculo ideal entre los grandes capitales y las pequeas y medianas empresas, adems de ser estrategia de diversificacin y marketing extraordinaria, como sistema de comercializacin de un producto o servicio; Ya que permite por un lado la expansin geogrfica y la conquista de mercados desconocidos, ocupar zonas, controlar la distribucin de los productos en dichas zonas y por sobre todo valorizar la marca. Un ejemplo de esto es la red multinacional de franquicias COCA-COLA, la que se expandi por diferentes pases del mundo con un xito sin precedentes, tampoco hay que olvidar cadenas como MCDONALDS que se encuentran en casi todos los paises del mundo utilizando este sistema de distribucin y venta, agregando cada vez un mayor valor a la marca en cuestin. EL CONTRATO DE FRANQUICIA PROPIAMENTE DICHO. CLASES. Existen en la Practica distintos tipos de contratos de Franquicia: 1. Franquicia de Servicio: Simplemente se suministra un servicio, como tcnica determinada, ej. Asesoramiento inmobiliario, enseanza,hotelera, etc. 2. Franquicia de Distribucin: Se fija en este caso al franquiciado, los productos que tiene que vender con la aportacin de la marca, ej. Productos alimenticios, textiles, etc. Dichas clases estan contenidas en dos grandes categoras clasificadas como:

DE PRODUCTO Y MARCA REGISTRADA (de venta): Cuando nicamente se limita a la distribucin y venta de productos con marca registrada.

NEGOCIO LLAVE EN MANO O PAQUETE: Cuando la franquicia consiste en la habilitacin de una unidad completa de comercializacin y explotacin.

CONTENIDO ESENCIAL DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.

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Debe aportar el Know How del franquiciaante. Debe indicar las fuentes de suministro de los productos. Debe aportar los derechos de propiedad industrial relacionados con el objeto del contrato. Debe definir las contraprestaciones econmicas. Debe establecer el cuadro de exclusividades. Debe establecer los medios de control sobre la gestin del franquiciado.

ESTRUCTURA DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.


Manifiestos. Establecimiento de la independencia empresarial de las partes. Ubicacin fsica de la franquicia. Duracin y condiciones de renovacin. Determinacin de la zona de exclusividad territorial Condiciones de aprovisionamientos Contenido del Saber Hacer. Confidencialidad. Clusulas de no competencia. Obligaciones financieras: Canon y royalties. Obligaciones del franquiciante. Obligaciones del franquiciado. Limitaciones de responsabilidad. Condiciones de cesin y transferencia. Trmino y resolucin del contrato.

ELEMENTOS. Los elementos que hacen a la esencia del contrato de franquicia comercial, coinciden los autores, siempre presentes tanto en el mbito nacional cuanto internacional, son los siguientes: 1. Licencia de Marca: Hace a la esencia del contrato de franquicia comercial, que el franquiciante sea titular de una marca sobre un producto o servicio, ya que la clientela es atraida por el renombre y prestigio de la misma, y por supuesto que el franquiciado adems de utilizar su marca, utilice tambin sus signos y smbolos distintivos, juntamente con una serie de normas con

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relacin a la forma de actuar del franquiciado, en cuanto a la actividad y administracin a desarrollar. 2. Transferencia de un know how: El franquiciante tiene la obligacin de poner en prctica al franquiciado con respecto a la conduccin,estructura y organizacin del negocio y por supuesto, este, debe seguir las instrucciones al pie de la letra, logrando una uniformidad en el producto y en la presentacin del mismo. Esto puede incluir desde la decoracin del local, cuanto el listado de proveedores y entidades financieras. 3. Regalas o Canon: Se debe establecer alguna forma de retribucin del franquiciado al franquiciante, ya que estamos frente a un contrato oneroso, en contraprestacin a los servicios, asistencia, marca, etc. Durante la vigencia del contrato. 4. Territorio: Se trata de la delimitacin de un mbito territorial a favor del franquiciado en donde desarrollara el contrato, el mismo puede ser elemento esencial para el xito de la operacin comercial. 5. Asistencia del franquiciante al franquiciado: la misma puede estar condensada en un manual operativo, dependiendo el grado de los trminos del acuerdo pudiendo crearse un centro de asistencia y servicio mnimo para los franquiciados que componen la cadena, donde se brinda informacin de mercado, tcnica o simplemente de compras. 6. La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: Impidiendo por un lado de forma expresa la posibilidad de que el franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar. 7. Confidencialidad: Consiste el la obligacin de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a informacin confidencial del franquiciante, prolongndose aun por un plazo prudencial posterior a la conclusin del contrato. 8. Plazo de duracin del Contrato: Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversion inicial hecha por el franquiciante. En nuestro derecho y en virtud de la autonoma de la voluntad, las partes pueden rescindir sin causa y en cualquier tiempo. Lo aconsejable en definitiva, es un trmino de entre dos a cinco aos con opcin a renovarlo por iguales plazos inclusive en forma automtica. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Del Franquiciante:

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Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa en franquicia. Suministrarle al franquiciado el Know-how, las tcnicas e instrucciones y el sistema para operar. Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal. Otorgarle al franquiciado licencia para la utilizacin de nombres, marcas, emblemas, etc. Proporcionarle los manuales que contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de operaciones de la franquicia de que se trate.

Proporcionarle especificaciones de relaciones con terceros, clientes, publicidad, promocin, diseo y equipamiento del local o locales, pautas contables, cursos de capacitacin del personal, seguro de los bienes, atencin al pblico.

Suministrarle productos y servicios. Limitar o vetar la eleccin de los locales. Actos de fiscalizacin o control del cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de franquicia. Establecer condiciones para la revocacin o extincin del contrato y sus causales.

Del Franquiciado:

Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena, adquiriendo el derecho de utilizacin de la franquicia.

Pagarle al franquiciante una regala peridica, calculada en funcin de la venta bruta del negocio franquiciado.

Ajustarse a todas las instrucciones de comercializacin y tcnicas del franquiciante. Adquirir la licencia de utilizacin de nombre, marca, etc. Dar cumplimiento al programa de entrenamiento dictado por el franquiciante. Guardar la debida reserva, secreto, de toda la informacin suministrada por el franquiciante. Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para las campaas publicitarias. Dar intervencin al franquiciante en la eleccin de local o locales en donde se va ha establecer la franquicia.

Aportes para la eleccin y puesta en marcha del local. Ajustar el sistema informtico y contable al los requerimientos del franquiciante. Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos aspectos que hacen a la operatividad de la franquicia.

Mantener el esquema de atencin al publico.

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No ceder ni subfranquiciar. Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez concluida la relacin contractual.

VENTAJAS E INCONVENIENTES DEL CONTRATO DE FRANQUICIA. Ventajas para el franquiciante

El franquiciado corre con los gastos de inversin. El franquiciante encuentra en esta frmula de comercio asociado gran capacidad de expansin de su negocio con una aportacin no muy elevada decapital.

La expansin se produce con personal ajeno. La expansin del negocio a travs de la apertura de sucursales exigir un incremento de la plantilla de la empresa, no siempre motivada, con el consiguiente incremento de costes de personal.

Creacin de una fuerte imagen de marca. Se producir un efecto multiplicador que fortalecer la presencia de la marca del franquiciante en el mercado.

No ser necesario un control tan directo de la gestin. La mayor motivacin por parte del franquiciado comparada con la que tendra como empleado le incentivar a la consecucin del xito y resultados de su propio establecimiento. Su inters en el xito de la empresa es mayor al haber invertido su capital y su trabajo en la misma.

Facilidad para acceder a mercados exteriores. Las posibilidades de expansin exceden del mbito local o incluso nacional pudiendo desarrollarse en otros pases a travs de la frmula de master franquicia.

Mejor planificacin de las funciones de fabricacin y aprovisionamiento. El desarrollo de una red de franquicias supone poder realizar grandes economas de escala en fabricacin, compras de stock, materiales, bienes de equipo, ...

Rentabilizacin de los esfuerzos de marketing y comunicacin. Aprovechamiento de las mltiples economas de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen

Tambin el Franquiciado puede beneficiarse de numerosos factores.

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Garanta de independencia y de integracin en una red comercial claramente apreciada e identificada por el pblico. .

Adquisicin del know-how del franquiciador y conocimiento a priori de la rentabilidad y posibilidades del negocio que se pretende acometer.

Aprovechamiento de las mltiples economas de escala que pueden derivarse de la coexistencia de varios establecimientos que desarrollan una misma actividad operando bajo la misma imagen (condiciones de compra ms favorables, rentabilizacin de los esfuerzos de marketing y comunicacin ...)

Frecuentemente el franquiciante aportar ayudas financieras al franquiciado para acometer las inversiones iniciales necesarias.

Asistencia al franquiciado en la realizacin de estudios de mercado, localizacin del emplazamiento ms adecuado, formacin del personal, empleo de medios publicitarios y promocionales, merchandising y decoracin del local, aspectos tcnicos y de gestin, contabilidad e informtica,

Dado que el franquiciante continuar con su labor de investigacin y experimentacin de nuevas tcnicas y productos/servicios, el franquiciado podr beneficiarse sin riesgo de aquellas pruebas que resulten exitosas.

El franquiciado podr explotar el know-how del franquiciante bajo unas condiciones geogrficas preestablecidas ya que dispondr de una zona de exclusividad territorial para la explotacin del know-how del franquiciante.

INCONVENIENTES.

La integracin en una red de Franquicia representar tener que soportar unos costes adicionales que no encontraramos en caso de apertura de un comercio independiente (derecho de entrada y royalties de funcionamiento y publicidad). Sin embargo deben contemplarse como una inversindirigida a la reduccin de riesgos.

El franquiciado tendr un margen reducido de creatividad ya que todos los aspectos de la explotacin del negocio estn predefinidos por el franquiciante y estipulados en los manuales.

Si el negocio consigue superar las previsiones iniciales de rentabilidad establecidas por el franquiciante, es muy posible que el franquiciado comience a cuestionarse la necesidad de pagar

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los royalties de funcionamiento y termine por no aceptar de buen agrado las visitas peridicas del personal de control del franquiciante.

El bajo rendimiento y capacidad de otros puntos de venta de la red pueden afectar gravemente la imagen y reputacin de nuestro negocio.

Pueden darse limitaciones para la venta o traspaso del negocio. El franquiciante puede tener derechos de compra y de rescisin del contrato segn las condiciones definidas en el mismo.

Existencia de riesgos asociados a la gestin del franquiciante. Un franquiciante en fase de lanzamiento pondr ms esfuerzos en la captacin de nuevos franquiciados que en la prestacin de servicios adecuados de asistencia y apoyo. La limitacin de recursos financieros puede generar importantes deficiencias en la prestacin de estos servicios.

Un franquiciante no tico que con nimo de lucro no pretende establecer una correcta relacin de apoyo al franquiciado.

Un franquiciante falto de los recursos financieros y humanos necesarios o simplemente explotador de un negocio carente de la suficiente solidez y fiabilidad.

. ASPECTOS ECONOMICOS FINANCIEROS A TENER EN CUENTA-. La adopcin de cualquier decisin respecto a la integracin en una red de franquicias mediante la apertura de uno de sus puntos de venta debe siempre partir de un minucioso anlisis econmico y financiero. El candidato a travs de este estudio deber conocer cules son sus posibilidades de ganarse la vida razonablemente bien, al tiempo que obtiene un rendimiento adecuado a su propia inversin. Cabra preguntarse qu renta, sin riego alguno obtendra si hubiera colocado este dinero en una cuenta a plazo fijo?. Interesa destacar que el franquiciado debe poseer capital suficiente para iniciar el negocio. Una parte sustancial del capital necesario, la aportar l mismo. La financiacin y prstamos se formalizar en bancos, entidades financieras, instituciones de capital-riesgo, etc. El franquiciado deber recibir por parte del franquiciante una informacin en detalle sobre los fondos que deber aqul destinar y el destino de los mismos. En esta previsin se especifican por separado el coste de adquisicin del derecho al uso de la franquicia unido a la documentacin confidencial y operativa, y por otro lado los clculos del franquiciante en cuanto a su previsin del capital circulante necesario.

Se trata por tanto de transmitir al potencial franquiciado una proyeccin lo ms realista de los fondos

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requeridos para la apertura, lanzamiento y desarrollo de una nueva unidad. Por otra parte el concepto de inversin va estrechamente unido al de rentabilidad, y tambin al concepto de riesgo. El franquiciado est dispuesto a realizar una inversin, para convertirse en un miembro ms de la red, con unas condiciones ms favorables de riesgo que las que tendra si actuara de forma autnoma. Todo candidato a franquiciado deber conocer antes de firmar un contrato, las inversiones totales necesarias para la puesta en marcha de la franquicia seleccionada, una cuenta de explotacin que transmita la rentabilidad del negocio basada en casos reales, as como los plazos de amortizacin. CONCLUSION. En definitiva la Franquicia tiene por objeto el desarrollo acelerado de las empresas contratantes mediante la conjuncin de recursos financieros y humanos en el marco de una relacin comercial solidaria.

32.

Describa cmo son los contratos de edicin.

CONTRATO DE EDICIN

I. El a. 40 de la Ley Federal de Derechos de Autor (LFDA) define el contrato de edicin como aquel en el que ''el autor de una obra intelectual o artstica, o su causahabiente, se obliga a entregarla a un editor y ste se obliga a reproducirla, distribuirla y venderla por su propia cuenta, cubriendo las prestaciones convenidas'', aadiendo que en su contenido prevalece la autonoma de la voluntad excepto tratndose de derechos irrenunciables establecidos por el propio ordenamiento. Debiendo diferenciarse este contrato del de reproduccin. Este ltimo se refiere a la reproduccin de obras intelectuales o artsticas empleando medios distintos a la imprenta; dicho contrato se rige por las mismas disposiciones relativas al contrato de edicin salvo los casos en que la naturaleza de la obra o de la reproduccin as lo requieran (aa. 60 y 61 LFDA). La LFDA seala una serie de normas mnimas a que debe sujetarse el contrato de edicin, como: a) los contratantes deben sealar la cantidad de ejemplares de que conste la edicin, debindose numerar cada uno de ellos (a. 45 fr. I); b) la especificacin sobre los gastos de edicin, distribucin, promocin, publicidad, propaganda o de cualquier otro concepto, que debern correr por

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cuenta del editor (a. 45 fr. II); c) cada contrato versar solamente sobre una edicin (a. 45 fr. III); d) cuando el objeto del contrato sea una produccin intelectual futura deber ser determinada y sus caractersticas establecidas claramente (a. 45 fr. IV), y c) deber registrarse en la Direccin General del Derecho de Autor (a. 45 fr. V). Adems de estas normas mnimas la LFDA establece otras subsidiarias para el caso de que no haya convenio expreso, referentes a los trminos, calidad y precio de la edicin. En cuanto a los trminos en que debe quedar concluida una edicin, si no se ha pactado otra cosa, se estipula que ser de un ao para que quede concluida la edicin y sean puestos a la venta los ejemplares, excepto si se trata de obras musicales de gnero popular, para las cuales el trmino ser de 6 meses. Transcurridos estos plazos sin que se haya completado la edicin el autor podr optar por exigir el cumplimiento forzoso del contrato o darlo por terminado mediante notificacin por escrito al editor; en ambos casos ste deber resarcir al autor de los daos y perjuicios sufridos por su mora o incumplimiento (aa. 46 y 47). En cuanto a la calidad la ley establece que, no habiendo convenio expreso, el editor cumple su obligacin haciendo la edicin de calidad media (a. 48). Y finalmente, en relacin a los precios de los ejemplares, se establece que el editor est facultado para fijarlo cuidando de que no exista una notoria desproporcin entre la calidad de la edicin y el precio, tal que dificulte la venta (a. 49).

II. Son derechos del editor: a) los establecidos dentro de los lmites del contrato o que conduzcan al mejor cumplimiento del mismo, sin que en ellos se comprenda la enajenacin de los derechos patrimoniales del titular de la obra (a. 41 LFDA); b) derecho de preferencia, en igualdad de condiciones para contratar la siguiente edicin. Est derecho deber ejercitarse en el plazo de 15 das a partir de la notificacin que le haga la Direccin General de Derecho de Autor (a. 45 fr. III); c) a continuar con la venta de los ejemplares no vendidos dentro del plazo fijado, si el autor no los compra dentro del trmino de un mes (a. 50), y d) el derecho de editar separadamente varias obras de un autor no implica el de editarlas en conjunto, ni el derecho de editarlas en conjunto le confiere la facultad de editarlas por separado (a. 52). Dentro de las obligaciones del editor estn: a) respetar la obra sin modificaciones tales como abreviaturas, supresiones o adiciones, salvo consentimiento expreso del autor (a. 44); b) inscribir el contrato de edicin en la Direccin General del Derecho de Autor (a. 45 fr. V); c) enviar un ejemplar del contrato a la sociedad de autores correspondientes (a. 45 fr. V) y d) hacer constar en lugar y forma visible el nombre o razn social y direccin del editor, ao de la edicin, nmero ordinal que corresponde a la edicin a partir de la segunda y el nmero del ejemplar en su serie (a. 53).

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III. Son derechos del autor o de su causahabiente dentro del contrato de edicin, sin perjuicio de los dems consignados en la LFDA: a) hacer las correcciones, enmiendas, adiciones o mejoras que estime convenientes antes de que la obra entre en prensa (a. 44), b) comprar los ejemplares no vendidos dentro del plazo estipulado a precio de costo ms el diez por ciento (a. 50). Y es obligacin del autor de la obra o de su causahabiente hacer de conocimiento del editor si han celebrado algn contrato de edicin sobre la misma obra con anterioridad o si ha sido publicada con su consentimiento (a. 42).

NEOLIBERALISMO Y SU INFLUENCIA EN EL SISTMA JURDICO DE LAS OBLIGACIONES

33.

Comente cmo se da la relacin del Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional como rguladores de las relaciones contractuales.

El Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, regula la mayora de las relaciones contractuales internacionales, por su ingerencia que tiene en cuanto a los prestamos y la economa neoliberal global, por lo que ellos son los que establencen las reglas del juego o los lineamientos de los contratos de estado nacin o de empresas importantes.

34.

Seale los principales rganos internacionales reguladores de las obligaciones por medio de internet.

El funcionamiento de Internet como una red nica slo es posible por la normalizacin de los protocolos de comunicacin y de los distintos servicios bsicos. Para la difusin y desarrollo de los

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estndares en el sector industrial de las telecomunicaciones participan activa y decisivamente varias organizaciones: IETF ISO (Interwet (Interncrtional Engineering Standard task Force) Organization)

- UIT (Unin Internacional de Telecomunicaciones

las caractersticas nicas de la Internet, y la dinmica de su rpido proceso de decisin, que ha propiciado su desarrollo; las responsabilidades que incumben a la Entidad de asignacin de nombres Internet (IANA, Internet Assigned Numbers Authority), la Sociedad Internet (ISOC, Internet Society) y otros rganos administrativos asociados con Internet, en el marco de sus funciones y competencias respectivas, en la creacin y administracin del DNS; que, por iniciativa de la Internet Society, y a peticin de la IANA, se estableci el Comit Especial Internacional, (IAHC, International Ad Hoc Committee) encargado de elaborar recomendaciones para el perfeccionamiento de la administracin y la gestin de los dominios de nivel superior de la Internet, El recurso a los ADRs, a los iconos de confianza o la elaboracin de Cdigos de Conducta por Asociaciones u Organizaciones profesionales y de consumidores, como por ejemplo, Confianza Online, fruto del trabajo de la AECE y de AUTOCONTROL, constituye un instrumento apropiado de creacin de normas reguladoras de cuestiones tales como el rgimen de las comunicaciones comerciales o la privacidad en el tratamiento de datos de carcter personal, pues los Cdigos de Conducta son instrumentos que otorgan seguridad jurdica en la contratacin internacional para los empresarios a la vez que generan confianza en los consumidores pues son elaborados por organizaciones de profesionales, empresarios o asociaciones de consumo. No obstante, los Cdigos de Conducta plantean problemas legales, pues su efectividad, la opinio iuris, su consolidacin y el sometimiento a las leyes nacionales, ponen de manifiesto la necesidad de realizar un estudio riguroso de la Autorregulacin de Internet. CMO REGULAR INTERNET? Est Internet regulado?

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Parece que, hoy en da, nadie comparte la idea de que Internet es un espacio sin ley ni regulacin; el nico problema que se nos puede plantear es que el propio carcter internacional de este fenmeno permite que los actos que puedan surgir en este marco, pueden estar sujetos a mltiples derechos nacionales a la vez. Pero la cuestin que se nos plantea es la siguiente, Cmo debemos regular los litigios surgidos por el uso de Internet? Y, en este sentido, dos son las corrientes de pensamiento que han surgido al respecto: A) El denominado International CyberLaw; y, B) El recurso al Derecho internacional privado (en adelante, Dipr). A) International CyberLaw: la primera posibilidad consiste en la elaboracin de una normativa material especialmente diseada para Internet. Esta normativa podra adoptar diferentes formas: Cdigos de Conducta de los internautas, Autorregulaciones de los Proveedores de acceso a Internet, Usos seguidos en Internet, Principios bsicos del e-business adoptados por asociaciones profesionales u Organizaciones Internacionales, etc. B) Derecho internacional privado: La segunda posibilidad consiste en regular los conflictos legales que plantea Internet mediante las tradicionales reglas estatales de competencia judicial internacional que sealan los tribunales estatales competentes para conocer de supuestos internacionales-, las clsicas normas de conflicto que fijan la Ley estatal aplicable a las situaciones privadas internacionales-, y las conocidas reglas sobre efectos de decisiones extranjeras- que determinan la posibilidad de que decisiones pblicas emanadas por autoridades de un pas sean efectivas en otros pases. Problemas para regular Internet. De forma somera, podemos sealar que se plantean algunos problemas a la hora de regular Internet, como son: primero, el hecho de que Internet o, si se quiere, el Ciberespacio ignora las fronteras, pues todas las relaciones privadas, con Internet, son transfronterizas, esto es, potencialmente

internacionales; segundo, Internet quiere que la informacin que pone disposicin de sus usuarios sea libre; tercero, Internet a pesar de haberse convertido en un fenmeno sin precedentes, no debemos olvidar que, en la prctica, no es ms que un medio tecnolgico; y, por ltimo, cuarto, Internet, desde sus inicios, ha realizado un importante esfuerzo por ser resistente a la regulacin de los Estados.

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Lo que, por otro lado, parece necesario es que sean las propias Organizaciones Internacionales las que desarrollen tcnicas de regulacin alternativas a la regulacin de los Estados ya que, debido a las dimensiones del fenmeno, se hace necesario adoptar una dimensin internacional del ciberespacio y, no se deje esta importante labor en manos de los entes privados, ya que el papel de los Estados hasta la fecha se ha limitado, nicamente, a fijar unos estndares mnimos en Internet y, a establecer autoridades administrativas independientes que controlen el cumplimiento de dichos estndares. El Derecho estatal afronta la Autorregulacin tomando como base tres reglas bsicas: primera, debe haber un reconocimiento claro del pluralismo legal, vertical y horizontal y, de la utilizacin de la jurisdiccin estatal como ltimo recurso; segunda, el Derecho estatal se debe concebir como un recurso subsidiario a la Autorregulacin; y, finalmente, tres deben ser los criterios de la validez legal de las normas que regulen Internet: a) La legitimidad de sus autores, ya que es imprescindible que participen en la elaboracin y evaluacin de estas reglas todas las personas interesadas; b) La conformidad de su contenido, pues carecer de aplicacin si los destinatarios de las reglas no la asumen, como hemos apuntado anteriormente, con la opinio iuris de su vinculacin jurdica; y, c) La eficacia de su control y de las sanciones, pues sin autoridades que velen por su cumplimiento y, en su caso, impongan las sanciones oportunas, el sistema carecer de la necesaria virtualidad prctica. Espaa y la regulacin de Internet. La labor realizada por Espaa hasta la fecha en el orden de la regulacin de Internet, pone de manifiesto que se ha concebido este fenmeno como un instrumento de desarrollo econmico y un canal de informacin de incalculables dimensiones puesto a disposicin de los ciudadanos. En este contexto, desde la UE, el Parlamento Europeo y el Consejo Europeo, dictaron la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la informacin, en particular, el comercio electrnico, con la finalidad de regular el comercio electrnico, lograr la integracin jurdica comunitaria en aras a establecer un autntico espacio sin fronteras interiores en el mbito de los servicios de la sociedad de la informacin. Y, es con la intencin de incorporar al ordenamiento espaol dicha Directiva por lo que nace la Ley 34/2002, de 11 de junio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico, (en adelante, LSSI), normativa no exenta de polmica entre los usuarios de la red; aunque es indudable que, sea una norma criticada o no, sea, desde el punto de vista jurdico, una norma buena o no, hoy por hoy, es el marco jurdico

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que, de una vez por todas, ha acabado con las incertidumbres jurdicas que se venan generando en los usuarios de la red. La LSSI, que parte de la aplicacin a las actividades realizadas por medios electrnicos de las normas tanto generales como especiales que las regulan, se ocupa tan slo de aquellos aspectos que, por su novedad o por las peculiaridades que implica su ejercicio por va electrnica, no estn cubiertos por dicha regulacin. El objeto de la LSSI es la regulacin del rgimen jurdico de los servicios de la Sociedad de la Informacin y de la contratacin por va electrnica, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios, incluidos los que acten como intermediarios en la transmisin de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por va electrnica, la informacin previa y posterior a la celebracin de contratos electrnicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el rgimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la informacin. Ahora bien, para evitar posibles interferencias, la LSSI se apresura a sealar en su artculo 1.2 que las disposiciones contenidas en esta Ley se entendern sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas estatales o autonmicas ajenas al mbito normativo coordinado, o que tengan como finalidad la proteccin de la salud y seguridad pblica, incluida la salvaguarda de la defensa nacional, los intereses del consumidor, el rgimen tributario aplicable a los servicios de la sociedad de la informacin, la proteccin de datos personales y la normativa reguladora de defensa de la competencia, por lo que el marco jurdico espaol regulador de Internet no queda limitado, nicamente, a la LSSI, sino que, atendiendo a esa idea de adaptacin de la ley a las necesidades de la sociedad, las normas que, directamente o indirectamente, tengan algo que decir al respecto, sern de aplicacin en el mbito de la realidad virtual. En resumen, parece que son tres las consecuencias que se extraen del papel de Espaa en la regulacin de Internet: primera, el miedo por parte del Estado espaol a perder el control sobre las actividades que se realizan en la red ha sido la razn de ser de la LSSI, cuando es posible que hubiera bastado con aplicar las normas ya existentes que, por ejemplo, protegen los derechos de los ciudadanos o castigan las conductas delictivas, tanto dentro como fuera de la red; segunda, nuestra postura ideolgica ha sido totalmente defensiva frente a Internet, pues se ha destacado que es

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necesaria la regulacin para lograr la salvaguardia de la libertad de expresin en la Red; y, tercera, las reacciones, a nivel internacional, contra la LSSI, han puesto de manifiesto la capacidad de reaccin de los usuarios de Internet ante cualquier intento de coartar su libertad. ALTERNATIVAS DE REGLAMENTACIN DE INTERNET: LA AUTORREGULACIN. Las dificultades especficas que las legislaciones estatales encuentran a la hora de regular Internet de una forma eficaz, tales como el alcance global de las actividades, la volatilidad de los contenidos o las posibilidades de desplazar la ubicacin fsica del servidor desde el que se opera, refuerzan la necesidad de buscar respuestas adicionales a las estatales tpicas; as, son los participantes en Internet quines han optado por el establecimiento de mecanismos de Autorregulacin, que facilitan el control de los contenidos, con instrumentos como lneas directas de queja del pblico para denunciar contenidos considerados inadmisibles. Ahora bien, no debemos obviar que la mayor parte de los aspectos de las relaciones jurdico-privadas que pueden surgir en Internet quedan por completo al margen. La elaboracin de Cdigos de Conducta por parte de asociaciones u organizaciones de consumidores y usuarios constituye un instrumento apropiado de creacin de normas relativas a cuestiones tales como el rgimen de las comunicaciones comerciales, aunque, con frecuencia, el contenido de dichos Cdigos de Conducta se limite a expresar compromisos genricos de un comportamiento tico y ajustado a principios jurdicos bsicos e indeterminados, con mecanismos de sancin limitados, como el apercibimiento pblico o la expulsin de la asociacin impulsora del Cdigo de Conducta infringido. Ahora bien, cuando los Cdigos de Conducta o instrumentos similares resultan insuficientes es comn el recurso a la normativa estatal de manera que los ordenamientos jurdicos estatales son, de una manera o de otra, determinantes en la configuracin del rgimen jurdico de las transacciones comerciales electrnicas, aunque sin menospreciar, por supuesto, el recurso a la autonoma de la voluntad en el mbito de Internet y de sus relaciones. Elementos de Autorregulacin de Internet. El Derecho tal y como hoy lo concebimos tiene limitaciones para ordenar de forma homognea, eficaz y con un alcance global las actividades que se desarrollan en la Red, de manera que, junto al control

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en origen de las actividades que se suceden en la Red, en aras a dotar de seguridad jurdica a los diferentes participantes de la Red, el recurso a la Autorregulacin parece una buena solucin, permitiendo que los tantas veces mencionados Cdigos de Conducta, los ADR o los Iconos de confianza adquieran un protagonismo sin precedentes. Los Cdigos de Conducta. Los Cdigos de Conducta, ya sean de carcter nacional y/o internacional, elaborados por las asociaciones u otras entidades representativas de los empresarios, constituyen el primer pilar que sostiene a los sistemas de Autorregulacin ya que delimitan la actividad empresarial de forma que definen y determinan sus lmites para la proteccin de los intereses y derechos de consumidores y usuarios. Por su flexibilidad y por su capacidad y rapidez de adaptacin a las nuevas situaciones que pueden surgir, suponen una magnifica herramienta para determinar de forma proporcionada, sin excesivas reglamentaciones, los lmites a los que deben quedar sometidas las actividades e iniciativas empresariales en el mercado, convirtindose en un estupendo complemento de la regulacin estatal. Adems, no es menos cierto que para los participantes en Internet, el desarrollo de sistemas de Autorregulacin permite, por un lado, la adaptacin a la Red y, por otro lado, ofrecer soluciones globales a un fenmeno global como es Internet. As, por ejemplo, en materia de proteccin de datos de carcter personal de los usuarios de Internet, las empresas que se encargan de su tratamiento debern someterse a una poltica coherente y protectora de la vida privada (lo que se conoce con el nombre de poltica de privacidad), los titulares de sitios web y proveedores de servicios de Internet deben: en primer lugar, asegurar a los usuarios que el tratamiento que realizarn de sus datos personales ser leal y lcito, indicando las finalidades para las que dichos datos son recogidos y tratados as como las medidas de seguridad de los sistemas informticos que emplean; y, en segundo lugar, darle a los usuarios la oportunidad de optar a que sus datos no sean tratados o destinados a determinadas finalidades, como por ejemplo la prospeccin comercial. Ha transcurrido ya casi un ao desde la publicacin de la LSSI y, tras ms de seis meses desde su entrada en vigor, el pasado 12 de octubre de 2002, la polmica se mantiene y no slo en Espaa pero, eso s, uno de los aspectos ms valorados de esta Ley ha sido la potenciacin de la elaboracin de

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Cdigos de Conducta en materias reguladas por la LSSI, en la medida en que se consideran un instrumento muy apto para adaptar los preceptos de la LSSI a las caractersticas de cada sector. Establece el artculo 18 de la LSSI, tomando como base lo propuesto en el artculo 16 de la Directiva sobre el comercio electrnico que los organismos que tienen la obligacin de proceder a elaborar los Cdigos de Conducta sern las Administraciones pblicas, al sealar, en su apartado 1, que stas ...impulsarn, a travs de la coordinacin y el asesoramiento, la elaboracin y aplicacin de cdigos de conducta voluntarios, por parte de las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores, en las materias reguladas en esta Ley.... En cuanto a su extensin prctica, en el mismo apartado 1 del mencionado artculo 18 de la LSSI, se establece que, ...Los cdigos de conducta podrn tratar, en particular, sobre los procedimientos para la deteccin y retirada de contenidos ilcitos y la proteccin de los destinatarios frente al envo por va electrnica de comunicaciones comerciales no solicitadas, as como sobre los procedimientos extrajudiciales para la resolucin de los conflictos que surjan por la prestacin de los servicios de la sociedad de la informacin.... Puede observarse a partir de este artculo 18 de la LSSI que las principales preocupaciones del legislador espaol no son slo la deteccin y retirada de contenidos ilcitos sino tambin el control del correo electrnico comercial, dos materias ampliamente reguladas por la LSSI, lo que deja poco margen a la autonoma privada para la elaboracin de los Cdigos de Conducta. No obstante, el legislador busca la complicidad de las asociaciones de internautas en la elaboracin de tales Cdigos al disponer, en su apartado 2, que ... en la elaboracin de dichos cdigos, habr de garantizarse la participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y la de las organizaciones representativas de personas con discapacidades fsicas o psquicas, cuando afecten a sus respectivos intereses.... Adems, ...cuando su contenido pueda afectarles, los cdigos de conducta tendrn especialmente en cuenta la proteccin de los menores y de la dignidad humana, pudiendo elaborarse, en caso necesario, cdigos especficos sobre estas materias.... La LSSI establece una orientacin ausente del texto de la Directiva sobre comercio electrnico, al disponer, en su apartado 2, que ...Los poderes pblicos estimularn, en particular, el establecimiento de criterios comunes acordados por la industria para la clasificacin y etiquetado de contenidos y la adhesin de los prestadores a los mismos....

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Finalmente, con el objeto de garantizar el acceso a los Cdigos de Conducta, se establece en el apartado 3 que ... debern ser accesibles por va electrnica... y, que ...se fomentar la traduccin a otras lenguas oficiales en la Comunidad Europea, con objeto de darles mayor difusin. Los ADRs (Alternative Dispute Resolution Systems). Igualmente positivo es el recurso al arbitraje y a los procedimientos alternativos de resolucin de conflictos que pueden crearse mediante los Cdigos de Conducta para, de esta forma, dirimir las disputas que puedan surgir en la contratacin electrnica y/o en el uso de los dems servicios de la Sociedad de la Informacin. Junto a los Cdigos de Conducta, para la Administracin y las organizaciones empresariales probablemente resulta ms importante la creacin de sistemas extrajudiciales de solucin de litigios, aunque como ya hemos visto anteriormente, es posible en el mbito de Internet encontrar soluciones judiciales a los litigios que se puedan plantear. Con toda seguridad, es en la resolucin de controversias por mecanismos privados donde la Autorregulacin demuestra sus mejores utilidades, constituyendo esos rganos el segundo pilar de los sistemas de autodisciplina empresarial, ya que tanto los usuarios como los consumidores requieren mecanismos rpidos, baratos y eficaces que permitan la solucin de los eventuales conflictos que puedan surgir en sus relaciones, en Internet, con los diferentes oferentes; y esto sin importar el lugar donde este radicado el oferente o si este lugar coincide con el Estado de residencia del consumidor. Por estos motivos, las empresas mas involucradas en Internet ya han comenzado a dar pasos para crear, en el marco de sistemas de Autorregulacin, mecanismos de resolucin de controversias que permitan dirimir un conflicto en pocos das, sin costes, con eficacia, y sin que le afecte la posibilidad de que los domicilios de oferente y consumidor se encuentren en diferentes pases. En este sentido, el artculo 32 de la LSSI, tomando como punto de partida el artculo 17 de la mencionada Directiva sobre el comercio electrnico, prev de algn modo la posible solucin extrajudicial de los conflictos que surjan en la aplicacin y desarrollo de la presente LSSI, al sealar, en su apartado 1, que El prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la informacin podrn someter sus conflictos a los arbitrajes previstos en la legislacin de arbitraje y de defensa de los consumidores y usuarios, y a los procedimientos de resolucin extrajudicial de conflictos que se instauren por medio de cdigos de conducta u otros instrumentos de autorregulacin....

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Con este precepto se perfilan tres vas para el destinatario final de un servicio pueda conseguir el cumplimiento de la LSSI por parte de un prestador de servicios: a) En primer lugar, puede acudir a la autoridad administrativa, a fin de que incoe el oportuno procedimiento sancionador; b) En segundo lugar, puede acudir a la jurisdiccin ordinaria, ejercitando la accin de cesacin; y, c) Finalmente, puede acudir a una solucin extrajudicial, instando un procedimiento de arbitraje, o cercano al arbitraje. Adems, la propia LSSI establece en su apartado 2, una mencin que seguramente obligar a modificar los procedimientos arbitrales seguidos ante las Oficinas Municipales de Informacin del Consumidor (OMIC), a fin de facilitar el uso de los medios electrnicos, al disponer que ...en los procedimientos de resolucin extrajudicial de conflictos a que hace referencia el apartado anterior, podr hacerse uso de medios electrnicos, en los trminos que establezca su normativa especfica. Si a esta nueva disposicin, le unimos el hecho de que en los citados procedimientos ante las OMIC no es necesaria la intervencin de abogado y procurador, podemos prever un importante aumento de las reclamaciones en materia de consumo. Algunos sistemas de resolucin extrajudicial de controversias internacionales entre empresas eran ya conocidos; as, por ejemplo, el arbitraje comercial internacional entre empresas, que ya lleva unos cuantos aos funcionando con eficacia. Pero, aunque pueda ser un modelo, no es el mecanismo adecuado para controversias de pequea envergadura econmica, que requieren de gratuidad, agilidad y escasa formalidad en los procedimientos que resuelvan los litigios con los consumidores. As, las organizaciones participantes en Internet que abogan por la Autorregulacin, se encuentran, en estos momentos, diseando formularios de reclamacin que faciliten, tanto a los consumidores y usuarios como a los propios empresarios reclamados y al propio organismo de Autorregulacin la gestin electrnica gratuita de las controversias. No hay, a da de hoy, rganos internacionales de resolucin extrajudicial de controversias, ya que los ADR tienen un mbito nacional y, son los acuerdos entre ellos, a nivel internacional, los que permiten el desarrollo de la Autorregulacin con un alcance global. El principio que inspira esa actividad de autodisciplina global, cuando nos encontramos ante controversias transfronterizas, no es otro sino el reconocimiento mutuo, solucin que se basa en la aplicacin del mencionado principio de control en origen y, que es realmente eficaz cuando se desarrolla por entidades de Autorregulacin de carcter internacional, integrados por organizaciones de autodisciplina nacionales.

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Los Iconos de confianza. Por ltimo, no podemos terminar el anlisis de los principales elementos de la Autorregulacin en Internet sin referirnos al tercero de los pilares de esta alternativa que es la Autorregulacin, los denominados iconos de confianza, como consecuencia de la iniciativa de las empresas que operan en Internet de desarrollar sus iniciativas en un espacio donde las reglas de juego sean comunes para todos, evitando la competencia desleal. Hemos de asumir, al menos en nuestro presente y en el futuro inmediato, que el control absoluto de todas las iniciativas y actividades presentes en la Red ser impracticable, tanto para los Estados como para los sistemas de Autorregulacin, consecuencia, por un lado, de los avances tecnolgicos y, por otro lado, del carcter voluntario de la Autorregulacin. Ya la propia LSSI, pensando en la necesidad de que los prestadores de servicios de Internet pudieran distinguirse cuando se hubieran adherido a un Cdigo de Conducta, sealaba, en la Disposicin Adicional Octava de la LSSI, que, En el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno aprobar un distintivo que permita identificar a los prestadores de servicios que respeten cdigos de conducta adoptados con la participacin del Consejo de Consumidores y Usuarios, y que incluyan, entre otros, contenidos, la adhesin al Sistema Arbitral de Consumo o a otros sistemas de resolucin extrajudicial de conflictos que respeten los principios establecidos en la normativa comunitaria sobre sistemas alternativos de resolucin de conflictos con consumidores, en los trminos que reglamentariamente se establezcan. No obstante, no hay ninguna duda de que la Autorregulacin ofrece un magnfico instrumento para que el consumidor pueda discriminar entre los adheridos a los sistemas de autodisciplina y el resto, y elegir con quien se relaciona, y con quien no. Para facilitar esa discriminacin positiva, en favor de los comprometidos con las reglas de conducta y con los procedimientos y decisiones de los rganos de resolucin extrajudicial de controversias, algunos sistemas de Autorregulacin estn creando mecanismos de identificacin y acreditacin de esa adhesin y vinculacin, consistentes en etiquetas electrnicas incorporadas a las webs de los oferentes. Esas etiquetas, sellos, labels o iconos de confianza, incorporadas a las webs de todos aquellos oferentes adheridos a un sistema de Autorregulacin, permitirn a los consumidores optar entre aquellos que realizan su propuesta comprometidos en facilitar un entorno seguro, a travs del autocontrol, y los que carecen de ese compromiso.

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La presencia de esos iconos de confianzaimplica: a) Que el oferente asume y se compromete a cumplir en su actividad, globalmente, las reglas de conducta presentes en un determinado Cdigo; y, b) Que ese oferente se compromete a cumplir las decisiones que, en aplicacin del Cdigo de Conducta, el rgano de resolucin extrajudicial de controversias adopte. De hecho, muchos de los sistemas de Autorregulacin para Internet configuran ese distintivo de calidad como un icono interactivo que enlaza la web de la empresa, que lo ha insertado, con el propio organismo autorregulador. De esa forma, el consumidor podr conocer las reglas contenidas en el Cdigo de Conducta al que se encuentra adherido el oferente, los procedimientos del rgano de resolucin extrajudicial de controversias al que se encuentra vinculado, la relacin de empresas adheridas a ese sistema de Autorregulacin, e, incluso, podr presentar una reclamacin online. A modo de conclusin, podramos destacar las siguientes ideas: 1) Con Internet es patente que nos encontramos ante un fenmeno sin precedentes que va a implicar modificaciones en todas las parcelas del Derecho y, que con independencia del grado de especializacin del jurista, le exigir dedicarle mayor o menor tiempo para seguir su avance en la regulacin si no quiere quedar desfasado; en este sentido, no olvidemos que no es fcil recordar situaciones polticas, culturales o de cualquier otra ndole en el mundo, que hayan supuesto una modificacin tan importante del Derecho. De manera que nos encontramos ante una nueva realidad no slo en la contratacin y en la interrelacin de los sujetos participantes, ya que otras cuestiones como la firma electrnica, los nombres de dominio, los derechos de propiedad intelectual e industrial, las cuestiones de competencia judicial internacional y de ley aplicable, la proteccin de los consumidores, la validez del documento electrnico, el Derecho financiero y tributario, la proteccin de datos de carcter personal o el Derecho mercantil nos retornan a la vieja idea de que el Derecho, en definitiva, es y debe ser sensible a los cambios de la realidad social que regula y debe dar respuesta y proteccin a los nuevos problemas y situaciones que aparecen o a otros ya existentes que se acentan, por lo que, no cabe duda, de que va a ser sometido a incontables modificaciones en casi la totalidad de sus parcelas. 2) Sobre el debate entre el International CyberLawy el Dipr, podemos efectuar las siguientes consideraciones: a) La iniciativa de construccin de un International CyberLaw es ms

undesideratum que una realidad, en la medida en que existen slo ciertas regulaciones muy parciales forjadas por ciertas empresas y/o entes internacionales que no resuelven los problemas jurdicos que

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plantea Internet, pues se concentran mayormente en aspectos tcnicos y no jurdicos; b) Las divergencias entre los diferentes sistemas jurdicos son todava muy importantes por lo que, en determinadas parcelas del Derecho el recurso al Dipr resultara superfluo; y, c) La alternativa tradicional que supone la aplicacin del Dipr de cada Estado constituye, hoy por hoy, la va real, pues, en realidad los problemas jurdicos que plantea Internet no son nuevos sino que se trata de problemas clsicos, presentados, ahora, eso s, con un ropaje tecnolgico novedoso. 3) Es positivo la regulacin de la Red pues se deben fijar las reglas de juego pero, no debemos olvidar que la normativa que regule este fenmeno debe estar en permanente construccin porque la propia realidad de Internet as lo requiere. Es obvio que es necesaria una regulacin mnima y flexible pero, al mismo tiempo, que garantice la libertad de la Red y, le aporte el grado de confianza que demanda la sociedad. En este sentido, a la hora de enfrentarnos a la regulacin de Internet, las recomendaciones que podramos hacer seran las siguientes: a) No se hace necesario crear un Derecho especfico de Internet; b) Se debe combinar la regulacin estatal con la Autorregulacin; c) Debemos desarrollar la cooperacin interestatal para hacer respetar el Derecho sobre las redes digitales; d) Se deben definir orientaciones estratgicas comunes que aseguren la presencia espaola en las negociaciones internacionales referentes aInternet y a las redes digitales; y, e) Hay que hacer todo lo posible para poner en marcha un dispositivo de vigilancia y de observacin jurdica de las redes digitales. 4) No todo son ventajas a la hora de hablar de los elementos de Autorregulacin de Internet: a) Los Cdigos de Conducta; b) Los ADRs; y, c) Los iconos de confianza; ya que, en cuanto a los Cdigos de Conducta y los iconos de confianza, debemos manifestar que: 1) En primer lugar, el aumento de estos elementos puede provocar una confusin en el consumidor sobre la propia utilidad de los mismas y sobre la funcin que estn llamados a cumplir; 2) En segundo lugar, puesto que son las propias empresas las que apuestan por la Autorregulacin, es lgico pensar que elegirn aquellas asociadas a Cdigos de Conducta que otorgan un nivel de proteccin del consumidor ms bajo; 3) En tercer lugar, es necesario depurar responsabilidades y aclarar las relaciones contractuales existentes en el uso de un Cdigo de Conducta ya que, por ejemplo, en el caso de incumplimiento por parte del empresario de una obligacin establecida en el mismo, el consumidor reclamar, en primer lugar, al empresario. En el caso de que su reclamacin no fuera atendida, podra reclamar a la asociacin que ha creado el Cdigo de Conducta? En principio, parece que esta ltima reclamacin slo podra tener

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como efecto la retirada del icono de confianza de la web del comerciante. Pero, sera posible demandar a la asociacin ante los Tribunales ordinarios? Incurre la asociacin en responsabilidad frente al consumidor si el empresario incumple las obligaciones establecidas en el Cdigo de Conducta?; y, 4) En cuarto lugar, en relacin con el valor jurdico de los Cdigos de Conducta y su relacin con los derechos estatales debemos sealar que ante un Tribunal ordinario estos Cdigos de Conducta tendrn un valor de clusula contractual libremente aceptada por las partes en funcin de la autonoma de la voluntad. Como tales, su validez debe establecerse a partir de la lex contractus y, adems, en ningn caso podrn contravenir las disposiciones imperativas que resulten aplicables en atencin al Convenio de Roma. Cual sera la responsabilidad del creador del Cdigo de Conducta si contraviene las disposiciones imperativas de la Ley de un Estado y el empresario resulta perjudicado por esa aplicacin? Y, en relacin los ADRs, debemos sealar que la instauracin de estos sistemas debe sin embargo afrontar un importante problema ya que ofrecer las mismas garantas al consumidor como los tribunales judiciales ya que, en caso contrario, no representaran una verdadera alternativa. 5) De seguir surgiendo iniciativas autorreguladoras, seraposible que surgieran tantos iconos de confianza, para recriminar a las empresas seguras del resto, que resultara imposible por ejemplo, que el consumidor determinara cules, ciertamente, pueden merecer su confianza. Es evidente que las empresas, en un entorno global, precisarn acreditar ante sus potenciales clientes que merecen confianza; pero no creemos que estn dispuestas a llenar sus webs de mltiples

etiquetas, labels o iconos de confianza; de ah que, se har necesaria una paulatina integracin de los sistemas de Autorregulacin que les permita producir confianza en los consumidores y usuarios. El avance en materia de Autorregulacin es imparable; buena prueba de ello es la reciente puesta en marcha, por parte del Ministerio de Sanidad y Consumo, a travs del Instituto Nacional de Consumo, de un sistema de arbitraje para solventar los conflictos entre consumidores y empresas; o, la puesta en marcha por parte de la Conselleria de Industria, Comercio y Energa del portal virtual de mediacin http://www.jovenesconsumidores.com, que permite, con la ayuda de mediadores expertos en consumo, solucionar los conflictos y discrepancias de una manera amistosa y con agilidad a travs de Internet. En cuanto a la intervencin de los Estados para regular la Autorregulacin, teniendo en cuenta el perfil ms regulador de la UE y, la apuesta decidida de los EE.UU. por la Autorregulacin, parece que en ambos continentes se habla de corregulacin, esto es, de cooperacin entre la regulacin pblica y la

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autorregulacin privada. Aunque parece claro que, en general, los Estados y, en particular, las empresas, actualmente, reconocen, en mayor o menor medida, la utilidad de la Autorregulacin, pues sin confianza no hay negocio en la Red. Es evidente que, hoy por hoy, los empresarios son conscientes de que todava no hay suficiente confianza en estas nuevas formas de comercio y, la consecucin de un entorno de confianza para los consumidores es imprescindible para el desarrollo del comercio electrnico.

35.

Muestre cmo funciona jurdicamente la Firma Electrnica, y sus candados.

Definicin

Una firma electrnica es una firma digital que se ha almacenado en un soporte de hardware; mientras que la firma digital se puede almacenar tanto en soportes de hardware como de software. La firma electrnica reconocida tiene el mismo valor legal que la firma manuscrita. De hecho se podra decir que una firma electrnica es una firma digital contenida o almacenada en un contenedor electrnico, normalmente un chip de ROM. Su principal caracterstica diferenciadora con la firma digital es su cualidad de ser inmodificable (que no inviolable). No se debe confundir el almacenamiento en hardware, como por ejemplo, en un chip, con el almacenamiento de la firma digital en soportes fsicos; es posible almacenar una firma digital en una memoria flash, pero al ser esta del tipo RAM y no ROM, no se considerara una firma electrnica si no una firma digital contenida en un soporte fsico.

Ejemplos de firma electrnica

La firma digital contenida en soportes de tipo ROM tiene un uso muy extendido y se utiliza en gran cantidad de tarjetas de acceso, tarjetas de telefona, RFID y otras actividades en la que es preciso identificar inequivocamente una persona u objeto.

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Una aplicacin destacada es el DNI electrnico espaol, tambin conocido como DNIE que al ser de uso obligado dispone de varios millones de usuarios. Firma digital. Dada la importancia que est adquiriendo la firma digital en los actuales sistemas de pago electrnico y en los sistemas de autentificacin, vamos a ampliar un poco su estudio. Recordemos el esquema bsico de una firma digital bsica:

El proceso de firma digital consta de dos partes bien diferenciadas: 1. Proceso de Firma: en el que el emisor encripta el documento con su llave privada, enviando al destinatario tanto el documento en claro como el encriptado. 2. Proceso de Verificacion de la Firma: el receptor desencripta el documento cifrado con la clave pblica de A y comprueba que coincide con el documento original, lo que atestgua de forma total que el emisor del mismo ha sido efectivamente A. El mtodo de la firma digital no slo proporciona autenticidad al mensaje enviado por A, si no que tambin asegura el no repudio, ya que slo el dueo de una llave privada puede encriptar un documento de tal forma que se pueda desencriptar con su llave pblica, lo que garantiza que ha sido A y no otro el que ha enviado dicho documento. Asmismo proporciona Integridad de datos, ya que si el documento fuera accedido y modificado en el camino el resumen del documento cambiara tambin.

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La firma digital suele usarse en comunicaciones en las que no existe una confianza inicial total entre los comunicantes. Se usan para autentificar mensajes, para validar compras por Internet, para realizar transferencias de fondos bancarios y para otras transacciones de negocios. Tanta es la fuerza que pose ste sistema que a nivel legal la firma electrnica constituye en la mayora de los casos una prueba de indudable de autora del envo de un documento electrnico, semejante a la firma tradicional de puo y letra. Un alegato que podra esgrimir A para negar la autora del envo de un documento cifrado con su clave privada sera el echo de haber perdido dicha llave o que se la hayan sustrado, pero entonces hay que tener en cuenta que A es la nica responsable del buen uso de su llave privada, por lo que est obligado a comunicar inmediatamente a la autoridad correspondiente cualquier circunstancia que ponga en peligro la seguridad de la misma. Esto es anlogo a lo que ocurre con las tarjetas de dbito o crdito, siendo siempre en ltimo extremo responsable del uso indebido de las mismas el dueo de la tarjeta si no ha avisado a tiempo a su entidad financiera o banco de la prdida o sustracin. Funciones hash. Si imaginamos el envo de un documento extenso que queremos firmar digitalmente, nos daremos cuenta de que cifrar el documento entero es una prdida de tiempo, ya que los medios de encriptacin de llave pblica son lentos, pus precisan un grn proceso de cmputo. Para solventar ste aspecto aparecen las funciones hash, que son unas funciones matemticas que realizan un resumen del documento a firmar. Su forma de operar es comprimir el documento en un nico bloque de longitud fija, bloque cuyo contenido es ilegible y no tiene ningn sentido real. Tanto es as que por definicin las funciones hash son irreversibles, es decir, que a partir de un bloque comprimido no se puede obtener el bloque sin comprimir, y si no es as no es una funcin hash. Estas funciones son adems de dominio pblico. A un mensaje resumido mediante una funcin hash y encriptado con una llave privada es lo que en la vida real se denomina firma digital.

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El esquema de firma digital mediante una funcin hash es el siguiente:

Y su mecanismo es el siguiente: 1. El emisor aplica una funcin hash conocida al documento, con lo que obtiene un resumen hash del mismo. 2. Encripta dicho resumen con su clave privada. 3. Enva al receptor el documento original plano y el resumen hash encriptado. 4. El receptor B aplica la funcin hash al resumen sin encriptar y desencripta el resumen encriptado con la llave pblica de A. 5. Si ambos coinciden est seguro de que ha sido A el que le ha enviado el documento. Si no coinciden, est seguro de que no ha sido A o de que el envo ha sido interceptado durante el medio de envo y modificado. El caso de que ambos resmenes no coincidan contempla tambin la posibilidad de que el mensaje haya sido alterado en su viaje de A a B, lo que conlleva igualmente el rechazo del documento por no vlido. Las funciones hash y la firma digital son elementos indispensables para el establecimiento de canales seguros de comunicacin, basados en los Certificados Digitales. Para que una funcin pueda considerarse como funcin hash debe cumplir:

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Debe transformar un texto de longitud variable en un bloque de longitud fija, que generalmente es pequea (algunas son de 16 bits).

Debe ser cmoda de usar e implementar. Debe ser irreversible, es decir, no se puede obtener el texto original del resumen hash. Debe ser imposible encontrar dos mensajes diferentes cuya firma digital mediante la funcin hash sea la misma (no-colisin).

Si se desea adems mantener un intercambio de informacin con Confidencialidad, basta con cifrar el documento a enviar con la clave pblica del receptor.

Las funciones hash ms conocidas y usadas son: - MD2, abreviatura de Message Digest 2, diseado para ordenadores con procesador de 8 bits. Todava se usa, pero no es recomendable, debido a su lentitud de proceso. - MD4, abreviatura de Message Digest 4, desarrollado por Ron Rivest, uno de los fundadodres de RSA Data Security Inc. y padre del sistema asimtrico RSA. Aunque se considera un sistema inseguro, es importante porque ha servido de base para la creacin de otras funciones hash. Un sistema de ataque desarrollado por Hans Dobbertin posibilita el crear mensajes aleatorios con los mismos valores de hash (colisiones), por lo que ya no se usa. De hecho, existe un algoritmo que encuentra una colisin en segundos. - MD5, abreviatura de Message Digest 5, tambin obra de Ron Rivest, que se cre para dar seguridad a MD4, y que ha sido mpliamante usado en diversos campos, como autenticador de mensajes en el protocolo SSL y como firmador de mensajes en el programa de correo PGP. Si embargo, fu reventado en 1996 por el mismo investigador que lo hizo con MD4, el seor Dobbertin, que consigui crear colisiones en el sistema MD5, aunque por medio de ataques parciales. Pero lo peor es que tambin consigui realizar ataques que comprometan la no-colisin, por lo que se podan obtener mensajes con igual hash que otro determinado. A pesar de todo esto, MD5 se sigue usando bastante en la actualidad. - SHA-1, Secure Hash Algorithm, desarrollado como parte integrante del Secure Hash Standar (SHS) y el Digital Signature Standar (DSS) por la Agencia de Seguridad Nacional Norteamericana, NSA. Sus creadores afirman que la base de este sistema es similar a la de MD4 de Rivest, y ha sido mejorado

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debido a ataques nunca desvelados. La versin actual se considera segura (por lo menos hasta que se demuestre lo contrario) y es muy utilizada algoritmo de firma, como en el programa PGP en sus nuevas claves DH/DSS (Diffie-Hellman/Digital Signature Standar). Destacar tambin que en la actualidad se estn estudiando versiones de SHA con longitudes de clave de 256, 384 y 512 bits. - RIPEMD-160, desarrollada por un grupo de investigadores europeos, entre los que se encuentra Hans Dobbertin (el reventador de MD4-MD5) y otros investigadores incluidos en el proyecto RIPE (RACE Integrity Primitives Evaluation). Su primera versin adoleca de las mismas debilidades que MD4, produciendo colisiones, pero las versiones mejoradas actuales son consideradas seguras. Maneja claves muy robustas, normalmente de 160 bits, aunque exiten versiones de 128 y se estn planteando nuevas de 256 y 320 bits. Es muy rpido, no est patentado y su cdigo fuente es abierto, de libre acceso.

Caractersticas y usos especiales de la firma electrnica

Las caractersticas y usos de la Firma electrnica son exactamente los mismos que los de la Firma digital con la nica diferenciacin del tipo de soporte en el que se almacenan. Su condicin de inmodificable aporta un grado superior de seguridad, si bien la ausencia habitual de contraseas de seguridad que protejan su uso permitiran que un portador ilegtimo pudiese suplantar al propietario con facilidad.

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Certificado electrnico

Un certificado electrnico es un conjunto de datos que permiten la identificacin del titular del Certificado, intercambiar informacin con otras personas y entidades, de manera segura, y firmar electrnicamente los datos que se envan de tal forma que se pueda comprobar su integridad y procedencia.1 El certificado electrnico garantiza:

La autenticidad de las personas y entidades que intervienen en el intercambio de informacin. Confidencialidad: que solo el emisor y el receptor vean la informacin. La integridad de la informacin intercambiada, asegurando que no se produce ninguna manipulacin.

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El no repudio, que garantiza al titular del certificado que nadie ms que l puede generar una firma vinculada a su certificado y le imposibilita a negar su titularidad en los mensajes que haya firmado.

Un certificado electrnico sirve para:


Autentificar la identidad del usuario, de forma electrnica, ante terceros. Firmar electrnicamente de forma que se garantice la integridad de los datos trasmitidos y su procedencia. Un documento firmado no puede ser manipulado, ya que la firma est asociada matemticamente tanto al documento como al firmante

Cifrar datos para que slo el destinatario del documento pueda acceder a su contenido.

Algunos ejemplos de los servicios al ciudadano que las distintas AA.PP. espaolas estn ofreciendo son:

Presentacin de recursos y reclamaciones Cumplimentacin de los datos del censo de poblacin y viviendas Presentacin y liquidacin de impuestos Consulta e inscripcin en el padrn municipal Consulta de multas de circulacin Domiciliacin bancaria de tributos municipales (IBI, IVTM, IAE...) Consulta y trmites para solicitud de subvenciones Consulta de asignacin de colegios electorales Actuaciones comunicadas Firma electrnica de documentos oficiales y expedicin de copias compulsadas.

En Espaa, actualmente los certificados electrnicos emitidos por entidades pblicas son el DNIe (DNI electrnico) y el de la Fbrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT).

Firma electrnica mvil

Un usuario de Internet que haya obtenido el certificado electrnico denominado Firma Electrnica Mvil, puede realizar todo tipo de trmites de forma que queda garantizada su verdadera identidad.

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Adems permite firmar electrnicamente formularios y documentos electrnicos con la misma validez jurdica que si firmara con su "puo y letra" el mismo documento en papel. Para la obtencin del mismo tan slo deber disponer de un certificado electrnico FNMT, una tarjeta SIM habilitada para Firma Electrnica Mvil que deber proporcionar el operador de telefona mvil y un telfono mvil que soporta la firma electrnica (como ocurre con los ms modernos).

Marco legal

Mayo de 2000admisibilidad de mensajes de datos Mayo de 2000 procedimientos administrativos por medios electronicos Junio de 2002conservacion de mensajes de datos Agosto de 2003 ley de firmas electrnicas Enero de 2004 Factura electrnica y comprobantes fiscales Junio de 2004 primera ley de firmas electrnicas estata (Guanajuato)

En este aspecto, el problema actual de la firma electrnica est ubicado en el mbito pericial, no legal. No est en debate si se puede utilizar o no legalmente; resulta evidente que se debe utilizar y su carcter probatorio se establece en el marco de los anlisis periciales. Ms adelante se habr de discutir sobre la necesidad de una ley especfica de firmas electrnicas y cul es su alcance.

Mxico actualmente cuenta con una nueva ley de Comercio Electrnico, en donde las modificaciones al Cdigo Civil y otras leyes le dan marco jurdico a la firma electrnica, independientemente de que sta ya se ha desarrollado como un elemento necesario, aunque no exista una ley especfica.

CONTRATOS ATPICOS COMUNES EN LA ACTUALIDAD

36.

Explique los siguientes tipos de contratos:

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36.1.

Contratos Leasing.

La poca que nos ha tocado vivir viene caracterizada por una sociedad en constante y acelerada mutacin, un ambiente como el que impera en nuestro pas en estos das, cuyos ingredientes son una elevada incertidumbre econmica, poltica y social, obliga a que la gerencia de un negocio, de unproyecto o incluso de una carrera personal; requiera para evitar continuos y costosos sobresaltos formularse una idea de la direccin de la evolucindel contexto domstico para que, partiendo de all, intentemos estructurar un perfil de negocios basado en nuestro riesgo calculados ante la toma de decidir en que invertir, como financiar, que financiamiento, etc. Dentro de un entorno asesora de competencia global, empresarial las instituciones financieras a nuevosproyectos y han salido a de

ofrecer servicios de financiamiento.

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alternativas

Adems de los tradicionales servicios financieros que se limitan a fijar el monto del crdito, la tasa de inters y el plazo del crdito, los bancos ms importantes ofrecen operaciones de financiamiento estructurado, como las que realiza la banca de inversin. A partir de un estudio detallado de la empresa, los bancos estructuran el financiamiento que mas se adapte a la realidad de dicha compaa; de ese modo, adems de facilitar financiamiento a la empresa se evalan otras alternativas como pueden ser la obtencin de financiamiento mediante las agencias de crdito a la exportacin ( si la operacin involucra importaciones), o a travs del mercado de capitales. Si la empresa tiene planeado alguna inversin en activos fijos podra considerar un contrato de leasing.

Los cambios son propios de la evolucin histrica de los pueblos pero los apreciados ltimamente se distinguen de los sucedidos en otros periodos de lahistoria, la intensidad de ellos, advertidos fundamentalmente en el campo de la tecnologa y la informtica produce un elevado envejecimiento de losbienes de capital, convertidos en obsoletos no por el normal desgaste de su uso, sino porque son desplazados por otros bienes ms sofisticados. Por ello que hay mquinas que quedan anticuadas antes de ser puestas en servicio.

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En este ambiente social y econmico surge el leasing y se inserta en el mercado financiero como una tcnica de financiamiento de la empresa complementaria a las tradicionales. Debemos subrayar que el leasing no nace con el objeto de reemplazar a las clsicas frmulas de financiamiento, no obstante en un valioso aporte a los prcticos para hacer frente

a problemas financieros muy difciles de solucionar a travs de los acostumbrados negocios de crditos, ello aunado a la posibilidad de ir pagando la inversin conforme vaya produciendo el activo. En poco tiempo el leasing se ha convertido en uno de los mas importantes mtodos de financiamiento en los pases industrializados; sin embargo en nuestro pas llama a reflexionar el descuido que la doctrina manifiesta respecto al estudio de este novel medio de financiamiento que fue ideado para promover y no para poseer, para estimular y no para gestionar. El llamado arriendo financiero naci en el derecho anglosajn y se dice que la paternidad le corresponde a D.P. Boothe Jr. Que arrendo equipos para la fabricacin de productos para el ejrcito de los Estado Unidos en el ao 1952, a cambio de un pago mensual por el uso y con una opcin de compra a la finalizacin del arrendamiento para adquirirlo a un precio previamente establecido.

ANTECEDENTES HISTORICOS

ORIGENES PRIMITIVOS El concepto del leasing no es nuevo; lo que s es nuevo es el perfeccionamiento y sofisticacin que han acompaado al mismo. El leasing constituye una de las mas elocuentes manifestaciones del cambio que se ha venido operando, en los ltimos aos, en las costumbres del sector empresarial respecto a la manera de decidir sus inversiones en bienes de capital; de all que, con cierta frecuencia, se le presente, ante y sobre todo, con una tcnica o modalidad financiera nueva. Cinco mil aos de Leasing.

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Cinco mil aos a.C.. ( Medio Oriente, Mesopotamia), ceder el uso de sus terrenos a cambio de un canon; luego el leasing desarroll una forma de arrendamiento. Leasing en la Antigua Grecia. Se desarrollaban Leasing (Contratos de Arrendamiento) de esclavos, minas, barcos, etc. entre un banco y una fabrica de escudos. El Leasing de esclavos. En Atenas se desarrollaron contratos de Arrendamiento de esclavos a las minas . Otros Orgenes. Leasing tiene sus cimientos en el pueblo egipcio cuya prctica data del ao 3,000 a.C., desarrolando contratos de arrendamiento en donde participaban un arrendador, un arrendatario y una opcin de compra.

ORIGENES PROXIMOS Los Promotores del Leasing

Los departamentos financieros y comerciales de las propias empresas industriales o filiales de estas quienes vieron en el arrendamiento industrial una novedosa frmula para dar salida a sus productos.

Empresas explotadoras de grandes ferrocarriles americanos. Empresas de telecomunicaciones como Bell Telephon Syistem decidi sus operaciones con xito bajo este sistema, esto es, alquilando sus telfonos en lugar de venderlos.

Otras empresas como la International Business Machines, la International Cigar Machinery y la United Schoe Machinery Corporation, con resultados positivos.

Las primeras empresas de Leasing. El punto de partida del leasing con sus actuales caractersticas es el ao 1952 en que se funda en San Francisco de California la United States Leasing Corporation, a fines del mismo ao se funda tambin la Boothe Leasing Corporation.

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La caracterstica bsica de estas empresas estriba en que su finalidad no es de produccin sino de servicios o de intermediacin financiera, empleando una mejor terminologa. Atendiendo a su objeto social, entonces, proporcionan ayuda financiera a las empresas que requieren la utilizacin de bienes de capital o de equipo, poniendo en relacin a estas con las empresas fabricantes o distribuidoras de tales bienes. EVOLUCION Y DESARROLLO DEL LEASING El Leasing es el negocio que ha obtenido el ms espectacular crecimiento en el mundo capitalista, iniciando a partir de la dcada del cincuenta y alcanza su mayor esplendor en la dcada del 70 y 80. Los aos siguientes le han servido para expandirse, con singular xito, por todo el mundo. En los Estados Unidos. El desarrollo alcanzado por el leasing en los Estados Unidos tuvo como cercanos aliados a: 1) Normas fiscales de amortizacin poco liberales; 2) crditos bancarios a mediano plazo poco desarrollados; 3) una etapa de economa prspera con mrgenes de beneficios apreciables pero con empresas comprometidas con una renovacin acelerada de bienes de capital. En suma, una poca de fuerte demanda de capitales frente a una rigidez de la ofertade los mismos. En Europa. Las empresas de leasing estn agrupadas en la Federacin Europea de compaas de Equipamiento de Leasing (LEASEUROPE) En Gran Bretaa fue el pas europeo donde se practic por primera vez el leasing. En Francia, pas que tiene el mrito de haber sido el primero en dar un estatuto legal ex professo para las operaciones y las empresas de leasing. Blgica es otro de los pases que cuenta con un estatuto legal para el leasing. En Italia, a pesar de no tener an una legislacin orgnica en materia de leasing, su crecimiento es considerable, tal como lo demuestran los datos que siempre con mayor frecuencia se brindan con relacin a los contratos en general, y al leasing en especial. Este significativo crecimiento del leasing se presenta en otros pases de este continente y de otras partes del mundo: Espaa, Repblica Popular China, La India, Indonesia, Corea. Sin embargo

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fue Japn el pas pionero del Leasing que en poco tiempo, se convirti en uno de los pases lderes en Leasing, al grado de adoptar un subtipo: El samuray leasing. En Latinoamrica Siguiendo el ejemplo de Europa, Latinoamrica tambin tiene su Federacin de Empresas de Leasing (FELELEASE), que agrupa a diversas empresas del arrea con el objeto de promover la actividad del leasing y dar a conocer la experiencia obtenida en diversos pases. Debemos anotar que en esta parte de Amrica, al igual que en Europa en sus primeros aos, las transacciones de leasing fueron escasas. Sin embargo, la situacin mejor hacia la dcada del 80, siendo Brasil el pas en el que alcanz su mayor auge. En los aos siguientes, a consecuencia de la crisisinternacional, se registr una inesperada cada; empero, en estos ltimos aos se observa una notoria recuperacin que nos lleva a pensar y abrigar esperanzas en acercarnos al desarrollo alcanzado en otras latitudes. E Brasil el Contrato de Leasing tiene un ordenamiento jurdico en donde la ley define al leasing o arrendamiento mercantil, para ellos como la operacin realizada entre personas jurdicas, que tengan por objeto el arrendamiento de bienes adquiridos a terceros por la arrendadora, para fines de uso propio de la arrendadora y que atiendan a las especificaciones de esta. Ecuador es otro de los primeros pases que se preocup de darle una regulacin especial e leasing. En Chile existe la asociacin Chilena de Empresas de Leasing, la cual a tenido a su cargo la difusin de la importancia econmica del leasing y sus bondades en el financiamiento de las empresas en estos ltimos aos. En Colombia se aplican a las operaciones de leasing las disposiciones del Cdigo Civil y del Cdigo de comercio relativas al mandato, arrendamiento, compraventa etc. En Uruguay, la carencia de regulacin especial fue superada por la citada ley conocida como "Crdito de uso", que se define como un contrato de crdito en virtud de la cual la institucin acreditante coloca un dinero para aplicar los fondos a la adquisicin de un bien por parte del tomador. En Argentina el leasing ingresa a inicios de la dcada del 60, siendo adoptado no solamente por empresas privadas sino tambin por empresas estatales. En el Per

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La primera mencin oficial del leasing, en nuestro pas, se realiz a travs del Decreto Ley 22738 del 23 de octubre de 1979, bajo la denominacin dearrendamiento financiero, esta ley faculta a estas instituciones a adquirir inmuebles, maquinarias, equipos y vehculos destinados a este tipo de operaciones. El leasing en nuestro pas fue normado y regulado por diferentes Decretos Supremos, Decretos Legislativos, Resoluciones Ministeriales y resoluciones de las diferentes instituciones reguladoras. Las operaciones de leasing en el Per inician su despegue en los primeros aos de la dcada del 80, como lo demuestra el hecho de Sogewiese Leasing que obtuvo utilidades por el doble de su capital social y alcanza su mas alto ndice de crecimiento entre los aos de 1984-1986, siendo el mayor beneficiado el sector industrial con un 34% del total de sus transacciones efectuadas, seguido por el sector comercio con un 28%, servicios con 20%. El crecimiento se detuvo en los aos siguientes. Las empresas que hacen uso importante de leasing son el sector bancario, financiero, la industria manufacturera, los negocios de maquinarias y equipos para el movimiento de tierras. Las empresas habilitadas por la S.B.S. a operar en leasing en el mercado son las financieras, bancarias y algunas empresas especializadas entre ellas tenemos: Bancarias: de Crdito, Wiese, Bandesco, Mercantil, Santander, Interandino, Interamericano, Interbanc, Continental, Nuevo Mundo. Financieras: Promotora Peruana, Interfip, Sanpedro, de Crdito, Nacional, Sudamericana, del Sur. Especializadas: Sogewiese Leasing, Lima Leasing, Latino Leasing, Citileasing,

DEFINICION DEL LEASING ETIMOLOGIA Y DENOMINACION La palabra leasing, de origen anglosajn, deriva del verbo ingls "to lease", que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo "lease" que se traduce como arriendo, escritura de arriendo, locacin, etc. En Estados Unidos "Leasing" Francia "credit-bail", "equipement-bail", "location financiere avec promesse de vente"

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Blgica "location-financement" Italia "locazione finanziaria" Espaa "Arrendamiento financiero" Brasil "Arrendamiento Mercantil" Argentina "locacin de bienes de capital o locacin financiera" Uruguay "Arrendamiento Financiero" y "crdito de uso" Per "Arrendamiento financiero" La denominacin de arrendamiento financiero fue acogida favorablemente por los pases de Amrica. Apoyados en la mejor doctrina comparada, nos permitimos decir que la denominacin arrendamiento financiero es una traduccin inexacta e incompleta del trmino ingls leasing; de all como se ha dicho, ella resulte inaceptable para la tcnica jurdica. 1. Las definiciones para la ciencia jurdica crea una clara conciencia de los peligros que conllevaran los cuales vienen resumidos en dos: 1) suscitar polmica en torno a cada uno de los preceptos que contuvieran definicin, en el sentido de precisar su acierto y desacierto al formularla, con posibilidad siempre latente de no satisfacer a nadie. 2) conducir a toda una serie de contradicciones, pues vinculada el interprete, por la letra de la ley, admitir los conceptos en ella formulados de las instituciones, se paralizara, o cuando menos, se dificultara el proceso de la evolucin jurdica. EL PROBLEMA DE LA DEFINICIN 1. El contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing se estima que una determinada entidad financiera (llamada Sociedad de Arrendamiento Financiero) adquiere una cosa para ceder su uso a una persona durante un cierto tiempo la cual habr de pagar a esa entidad una cantidad peridica (constante o variable). Transcurrida la duracin del contrato, el concesionario tiene la facultad de adquirir la cosa a un precio determinado, que se denomina residual, en cuanto a que su clculo viene dado por la diferencia entre el precio originario pagado por la sociedad de Arrendamiento Financiero (mas los intereses y gastos) y las cantidades abonadas por el cesionario a esa sociedad. Si el cesionario no ejercita la

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opcin de adquirir la cosa, ha de devolverla a la sociedad de Arrendamiento financiero, de no convenir con ella una prrroga del contrato mediante el pago de cantidades peridicas ms reducidas. 2. Descriptivas Las definiciones que ingresan a esta sede destacan por su particularidad del leasing, su naturaleza contractual. Se define como un negocio jurdico, el leasing es un contrato complejo de arrendamiento por el cual una parte, en lugar de adquirir un bien de capital que necesita solicita de la otra parte que lo adquiera y le concede su uso y goce por un periodo determinado, vencido el cual podr el locatario dar por terminado el contrato, restituir la maquinaria obsoleta y celebrar un nuevo contrato sobre un bien de capital al DIA con el progreso tecnolgico, o adquirir el bien objeto del contrato por un precio equivalente a su valor residual. Como contraprestacin el locatario se obliga a pagar al locador una suma peridica de dinero que se fija de manera de permitir la amortizacin del valor del bien durante el periodo de duracin del contrato. Jurdicas. Jurdico Financieras El leasing es un contratode financiacin por el cual un empresario toma en locacin de una entidad financiera un bien de capital, previamente adquirido por esta a tal fin, a pedido del locatario, teniendo este arriendo una duracin igual al plazo de vida til del bien y un precio que permite al locador amortizar el costo total de adquisicin del bien, durante el plazo d locacin, con mas un inters por el capital adelantado y un beneficio, facultando asimismo al locatario adquirir en propiedad el bien al trmino de la locacin mediante el pago de un precio denominado residual. DEFINICIONES DOCTRINARIAS Operaciones de leasing legalmente son las operaciones de arrendamiento financiero en donde la arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce

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temporal, a plazo forzoso a una persona fsica y moral obligndose esta a pagar como contraprestacin, que se liquidar en pagos parciales, segn convenga una cantidad de dinero determinada o determinable, que cubra el valor de adquisicin de los bienes, las cargas financieras y dems accesorios y adoptar al vencimiento del contrato alguna de las opciones terminales legales. DEFINICIONES LEGALES NUESTRA DEFINICIN El leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien de capital elegido, previamente por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestacin por esta, durante un determinado plazo contractual que generalmente coincide con la vida til del bien financiado el cual puede ejercer la opcin de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su defecto devolver el bien. NATURALEZA JURDICA DEL LEASING "Para encarar, sin excesiva, el problema de la naturaleza jurdica del Leasing no debemos olvidar que estamos ante una figura que, aunque evolucionada y modalizada, tiene su origen en el Derecho anglosajn. El trasplante a un sistema como el nuestro ha de hacerse con el mximo cuidado para no desvirtuar radicalmente la figura de su origen." 1. Uno de los temas ms apasionantes de los estudios del derecho es, el estudio de la naturaleza jurdica de cada una de las instituciones, la cual viene motivada por : Encontrar una respuesta Qu es tan o cul institucin? a la pregunta : esto es, en el "Conjunto determinaciones que hacen que una institucin sea lo que es y, en efecto, la distrigan de toda otra." La naturaleza jurdica de una institucin viene dada por la sntesis de los caracteres jurdicos de la misma que, en su conjunto, la individualizan, y cuya caracterizacin nos permitirn "naturalizarla" en el mundo del derecho. Ac vamos a estudiar bsicamente dos interrogantes : cmo es? y, sobre todo , qu es el contrato de Leasing? , la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia comparada denotan significativos puntos de divergencia, con respecto a Leasing lo que hace una institucin polmica

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la determinacin de la naturaleza jurdica de Leasing reviste gran inters e importancia, pues ella nos permitir saber, en concreto, que normas jurdicas habrn de aplicarse a ella. A continuacin expondremos las principales posiciones contenidas en doctrina y apoyadas por algunas jurisprudencias extranjeras toda vez que en el Per no conocemos a alguna. PANORAMA DOCTRINARIO Una de las primeras teoras, sino la primera, propuesta para explicar la esencia con naturaleza del contrato de Leasing. Esta tesis ha recibido singular respaldo tanto de la doctrina como de la legislacin comparadas. Las leyes francesas y la belga califican al leasing como "alquiler con promesa lateral de venta" . En el Per, la ley anterior (Dec. Leg. 212) y la actual (Dec. Leg. 259). Igualmente, hablan de "arrendamiento con opcin de compra." En opinin de los propulsores de la tesis del arrendamiento, se debe huir de las ficciones y examinar el leasing tal como se desarrolla en la realidad; y, en ella , dicen, se observa que la esencia de la relacin jurdica entre la empresa de leasing y la usuaria est en el cambio entre la atribucin temporaria del gece de un bien y el pago de contraprestacin, la cual constituye, pues la causa tpica del contrato de arrendamiento. La unidad contractual del arrendamiento no queda desvirtuada por la inclusin de clusulas que lo conforman como un arrendamiento con finalidad financiera, ni por el hecho de existir operaciones preparatorias, pues la compraventa entre el arrendador y el suministrador del bien constituye una relacin jurdica separada y distinta del arrendamiento celebrado entre el primero y el usuario-arrendatario. No obstante, la adquisicin del bien por sociedad del leasing es determinada directamente por el arrendamiento, ya que se trata de un contrato de ejecucin adquisicin del bien) dentro del marco de otro distinto (arrendamiento financiero). Esta posicin, an cuando en lneas generales sus propulsores manifiestenconcordia, no sucede lo mismo en cuanto a su aplicacin. Atendiendo ms a la funcin o finalidad perseguida por las partes, que a la estructura o elementos concurrentes en el leasing. La mejor doctrina ha formulado serias objeciones a la citada tesis y, con argumentos puntuales, ha diferenciado ambas instituciones, las cuales podemos resumirlos en los siguientes : 809

En primer lugar debemos formular las siguiente pregunta qu propsito prctico anima a la empresa usuaria a adquirir bienes en leasing?. Como norma general, podemos decir que la usuaria, al adquirir bienes en rgimen de leasing, pretende utilizarlos y extraer el mximo de utilidad econmica posible, pero con la posibilidad latente, de adquirirlos a su sola decisin y por un precio residual que es menor al precio del mercado. En segundo lugar podemos advertir otras diferencia en el significado que tienen el canon en ambos negocios. As, mientras en la relacin arrendaticia el pago de las rentas peridicas significa la contraprestacin por la cesin del uso del bien, en el leasing el uso es solo uno de los elementos componentes del canon, el cual supone el pago de conjunto de prestaciones a las que se obliga la empresa del leasing,, entre las que se incluyen adems de la cesin del uso, la adquisicin del bien y la eventual transferencia de la propiedad por el valor residual pactado para la opcin de compra. En tercer lugar, que los derechos y obligaciones nacidos de la firma del contrato del leasing se apartan sustancialmente del esquema tpico del arrendamiento. Rojo Ajuria dice que la dificultad para regular el leasing como arrendamiento radica en la llamada funcin financiera del mismo, por cuanto el arrendamiento solo tiene tal funcin cuando encubre una relacin de crdito y de garanta. Concluyendo, debemos convenir que el leasing y el arrendamiento tienen, efectivamente, un punto de encuentro, un punto comn: la puesta a disposicin de bienes en calidad de uso. Sin embargo, si nos atenemos a la finalidad, funcin y efectos de cada una de estas instituciones contractuales, tal como hemos visto, los puntos que lo distancian son muy evidentes. TEORA DEL ARRENDAMIENTO Los gestores de esta doctrina disconformes con los argumentos esgrimidos por la teora del arrendamiento, que en su opinin pretende deliberadamente sustraer el contrato al rgimen jurdico de la compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones haca la funcin econmica que desempea este negocio jurdico. El leasing, escribe CUESTA RUTE, es una operacin de crdito y el nimo del empresario es el mismo que le lleva a convenir una compraventa; la diferencia est nicamente en el modo de financiarlo.

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El jurista italiano DE NOVA, a su turno seala que el leasing operativo se acerca ms a la normatividad del arrendamiento ; en tanto que , el leasing financiero , tiende a acercarse ms a la compraventa, sobre todo a la compraventa con reserva de propiedad. Antes de referirnos a las observaciones formuladas a esta tesis debemos de poner de manifiesto, como lo hacen FERRI, la proximidad de ambas instituciones jurdicas. Un primer dato diferenciador es que la compraventa a plazos el financiamiento se realiza a travs de una prorrateizacin del precio del bien hecha por el mismo vendedor; en cambio, en el leasing interviene como financiador un sujeto diferente al vendedor del bien: la empresa de leasing . Adems, la relacin jurdica nacida entra la empresa financiera y la financiada, no puede ser calificada, en paridad, como la de un contrato de compraventa a plazos con reserva de propiedad: ella es, y as debe entenderse, una relacin de financiamiento especial. La segunda observacin, se centra en el diferente mecanismo de transferencia de propiedad. En la compraventa con reserva de propiedad el comprador adquiere automticamente la propiedad del bien, con el pago de la ltima cuota del previo pactado. En este caso, el comprador al que el vendedor ha trasmitido la propiedad mediante entrega sometida a condicin suspensiva, ha obtenido una posicin jurdica independiente de la voluntad del vendedor, una expectativa de propiedad , que es considerada por la doctrina como un derecho patrimonial actual. Con el cumplimiento de la condicin suspensiva aqul derecho se transforma en pleno, es decir, en propiedad absoluta. El leasing, por contrario, vencido el plazo contractual en el cual la usuaria tiene el uso del bien, hace necesaria la emisin de una nueva declaracin de voluntad, de parte de la usuaria, para ejercer, pues, la opcin de compra que le confiere el contrato. La tercera, ligada a la libertad de eleccin. La cuarta, relacionada con el canon a pagar como contraprestacin el monto del canon no puede ser tomado como argumento decisivo en pro de la calificacin del contrato, ya que al coincidir la duracin de la vida econmica del bien y la duracin del contrato, el inters de la empresa usuaria de convertirse en propietaria se desvanece; en cambio, cuando existe una diferencia entre ambos elementos resurge el inters de ella por transformar el derecho personal en derecho real, el que se verificar previo pago del valor residual establecido. El intento, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia de asimilar el leasing a la compraventa con reserva de propiedad, especialmente en el plano funcional, no es el ms atinado, pues el

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leasing no es una operacin de financiamiento cualquiera, sino una de la realizacin de esta finalidad asume un calificacin precisa y una estructuracin particular. Segn lo analizado no es posible pensar en la identidad de naturaleza entre ambos negocios jurdicos, aunque aparezcan sujetos a un mismo rgimen toda vez que la finalidad econmica perseguida por una y otra institucin contractual es distinta por ende, se puede decir, que "la identidad funcional entre la compraventa con reserva de propiedad y el leasing es ms aparente que real ". TEORIA DE LA COMPRAVENTA Olvidando, para algunos deliberadamente, la funcin estrictamente financiera del contrato de leasing, un sector minoritario de la doctrina ha pretendido explicar su naturaleza jurdica en base a las normas que disciplinan el contrato de depsito, pues consideran que la empresa de leasing entrega los bienes a la usuaria en tal calidad. A saber: "Por el depsito voluntario el depositario de obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante. El depsito es un contrato que reposa, esencialmente, en la fiducia, es decir, se sustenta en la confianza que el depositario le inspira al depositante, toda vez que, resulta evidente, nadie entregar un bien para ser custodiado si no es a una persona en la que se pueda confiar. La custodia del bien, considerada como elemento tpico, mas no exclusivo, del depsito, pues la encontramos, igualmente, presente en otros negocios aunque en ellos, por lo general, como prestacin accesoria, en cuanto presupuesto instrumental para su restitucin, tiene en el contrato de depsito la calidad de funcin especfica, de prestacin principal el beneficio, en principio, es para una de las partes, la depositante pues la depositaria le presta un servicio al custodiar y conservar el bien el cual es de naturaleza gratuita, ms no de esencia pero nada impide que el depsito sea hecho tambin en beneficio o inters de la depositaria, o de un tercero, el mismo Cdigo permite que sea convenida una remuneracin y prev que ella pueda deducirse de la calidad profesional, de la actividad del empresario u otras circunstancias. Igualmente, por responder a la finalidad misma del contrato, se excluye la posibilidad que la depositaria pueda hacer uso del bien y en efecto, hacer suyos los frutos y rentas por lo expuesto, hasta ahora consideramos incorrecta la calificacin jurdica propuesta por este sector de minora,

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pues es evidente que estamos ante dos instituciones que ingresan al campo del Derecho con distinta naturaleza y finalidad. As, mientras el fin esencial, o caracterstica principal, del depsito es el deber de custodiar conservar y restituir el bien; en el leasing, en cambio, junto a la finalidad financiera, se conjugan otras peculiaridades, como la transferencia de la propiedad, la disponibilidad econmica del bien y la atribucin de un derecho unilateral de opcin de compra despes de concluido el plazo contractual. TEORIA DEL DEPOSITO TEORIA DEL MANDATO Segn hemos anotado, quien selecciona el bien y realiza los tratos y acuerdo con el fabricante o proveedor, incluida la determinacin del precio, por lo general, es la futura empresa usuaria; sin embargo, la que adquiere el bien, para luego ponerlo a disposicin de esta ltima, es la empresa de leasing. Esta sui generiss colaboracin empresarial ha motivado que algn sector de la doctrina considere la existencia de un contrato de mandato previo a la relacin arrendaticia contenida en el leasing, pues slo as, entienden ellos, se justificara el hecho que el bien venga electo por una persona y, posteriormente, adquirida por otra. La teora del mandato ha sido objeto de certeras observaciones, las que no han podido ser rebatidas satisfactoriamente. En cuanto a la primera, creemos debe ser abandonada, entre otras razones, porque no se puede considerar como mandataria a la empresa de leasing, pues ella adquiere los bienes en su nombre y por su propia cuenta, no operando, en efecto, a continuacin trasmisin de los mismos ( como prescribe el art. 1810 del Cdigo civil de 1984) al no adquirir la usuaria la propiedad de los bienes. Adems, la teora del mandato es, inaplicable al leasing por las siguientes razones: a. Para aceptar la tesis del mandato es necesario aceptar que el usuario acta en inters o por cuenta de la sociedad de leasing; sin embargo, el usuario acta en su propio inters al elegir el proveedor y determinarlas condiciones de los bienes. b. El usuario no concluye el contrato de compraventa con el proveedor. Ni el proveedor se obliga a entregar el bien, ni la sociedad de leasing a pagar el precio, mientras ste no le haga llegar su consentimiento expresado formalmente en un pedido y orden de compra.

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c. El mandato, se formaliza en la primera convencin, sin embargo, vemos que all no se determina ni el bien ni el precio. Es dudoso, pues que exista un mandato en el que el mandatario no reciba ninguna instruccin del mandante. 1. Los ltimos estudios desarrollados en esta materia, corresponden a los autores que destacan, en esencia, su naturaleza financiera; pero la mayora de ellos, estimando al dinero como objeto propio de este negocio, pretenden asimilar su naturaleza jurdica a la del contrato de mutuo. En este sentido, TRIBES define al leasing como tcnica de crdito en la cual el prestamista ofrece al prestatario la locacin de un bien unida a una promesa unilateral de venta. Segn esta tesis, es la empresa usuaria la que adquiere la propiedad de los bienes, pero simultneamente los vende a la empresa de leasing, la que se convierte en propietaria fiduciaria de los mismos hasta la devolucin del dinero prestado, incluidos, gastos, intereses y el margen de ganancia. Una vez pagados los cnones establecidos, la empresa usuaria puede adquirir la propiedad de los bienes, mediante el ejercicio de la opcin de compra; si no hace uso o ejercicio de ella, pues, no adquiere la propiedad del bien. Esta doctrina nos sugiere algunas observaciones bsicas; pero, antes debemos anotar que el Cdigo civil de 1984, siguiendo la actual tendencia de la espiritualista y alejndose de la tradicin jurdica romanista normado el mutuo como un contrato que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes (art. 1648), en el mutuo existe una operacin crediticia de carcter directo por la cual el mutuante transfiere al mutuatario la propiedad de determinados bienes fungibles, obligndose ste a devolver otros de la misma especie y cantidad. En el leasing, antes bien, el crdito se otorga en forma indirecta a travs de la adquisicin de un bien de capital y la concesin del mismo en luso a la empresa usuaria. En este caso, pues, no existe transferencia de la propiedad, sino que ella tambin permanece en el patrimonio de la empresa del leasing cumpliendo una finalidad de garanta. Adems, se considera imposible una operacin de leasing de dinero, toda vez que ste no es un bien identificable; en cuanto a los bienes consumibles, enunciado en el artculo 1648 del Cdigo civil. En suma, concebir al leasing como un prstamo de dinero que hace la empresa de leasing a la usuaria no se acomoda a la realidad, pues si el leasing implicase un prstamo de dinero no se

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comprende porque motivo la empresa usuaria no compra directamente el bien o bienes al suministrador, una vez que la empresa leasing le ha prestado el dinero. TEORIA DEL MUTUO Entre los autores alemanes que han dedicado algunas pginas al estudio del leasing, hay algunos que se inclinan a encuadrarlos dentro de la categora de los "negocios de gestin" pues estiman que la empresa le leasing opera como agente de la empresa arrendataria para obtener el bien que ella desea, y una vez que lo consigue se lo financia, entregndole seguidamente para su uso y explotacin. La denominacin genrica de gestin de negocios regula, la gestin de negocios basada en un mandato y la gestin de negocios sin mandato. A esta gestin de negocios sin mandato, producto de la humanitas romana, e inspirada en la idea que un hombre debe ayudar a sus semejantes cuando stos necesitan de ella, el Cdigo civil de 1984 dedica los artculos 1950 al 1953, reconocindole su carcter sui generis. El legislador no define la figura de la gestin de negocios, solo la describe en el artculo 1950, a saber: "Quien careciendo de facultades de representacin y sin estar obligado, asume conscientemente la gestin de los negocios o la administracin de los bienes de otro que lo ignora, debe desempearla en provecho de ste". Algunos rasgos caractersticos que tipifican la gestin de negocios: falta de toda obligacin, legal o voluntaria, de asumir la gestin; ella se constituye por un acto unilateral de voluntad realizado con el convencimiento de gestionar un negocio ajeno y en inters ajeno. En efecto, no hay gestin de negocios si se tiene que realizar los actos por imperativo legal, o si se ha recibido encargo del interesado, pues en tales casos se tratar de una obligacin legal o de un mandato, respectivamente. En segundo lugar, la intervencin del gestor responde a una razn de ndole altruista, esto es, velar por la defensa de un inters ajeno, en base al propsito de favorecer representado sin beneficio correlativo para el gestor, la gestin dde negocios ajenos en la creencia que son propios, no quedan comprendidos dentro de esta figura jurdica. Estos rasgos tipificantes nos permiten sealar que la gestin de negocios y el leasing, son dos instituciones que nacen y se desarrollan con finalidades diferentes. La primera es una institucin extracontractual, pues nace de un acto unilateral de voluntad y viene motivada por un espritu de

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caridad o benevolencia. El segundo, en cambio, es un tpico contrato de financiacin, pensado y estructurado para brindar a las empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario a los tradicionales. TEORIA DE LA GESTION DE NEGOCIOS Corresponde ahora detenerse en la sede de aquella doctrina que, no encontrando solucin a la naturaleza jurdica del leasing en ninguno de los contratos tpicos regulados en el ordenamiento jurdico, ni en una conjuncin o combinacin de los mismos, recurren a la categora de los contratos atpicos . Cabe entonces una interrogante: qu es un contrato atpico? Algunos responderan, inmediatamente, aquel contrato que no es tpico, es decir, que no es reconocido legislativamente; pero, esto no dice mucho Atpico, pensamos, es aquel contrato que, no obstante tener identificacin propia, y reunir los requisitos necesarios para ser tpico, no ha merecido aun recepcin legislativa a travs de una disciplina particular. Cuando hablamos de disciplina particular, nos estamos refiriendo a que ella venga contenida en algn Cdigo o en una Ley especial. La atipicidad, vale recordar, no choca con ningn problema de validez, de licitud o de admisibilidad, pues tales contratos pueden perfectamente celebrarse, amparndose en el principio general de autonoma privada y de la libertad contractual (art.1354 del C.c.). Tampoco son contrarios a la ley, a la moral o al orden pblico: en materia de contratos atpicos, falta un rgimen legal. La doctrina , ha intentado superar este impasse elaborando algunos criterios para la interpretacin e integracin de estos contratos, los cuales son esencialmente dos: el de la absorcin que pretende asimilar el contrato atpico al contrato tpico ms prximo o semejante: y el de la combinacin, propuesta por los alemanes que busca coordinar los posible elementos tpicos del contrato atpico. La tesis de la atipicidad goza de aceptacin, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, en los pases que no tienen legislacin del leasing. En opinin de RUEDA, la reglamentacin de la Disposicin Adicional Sptima de la Ley de 29 de julio de 1988 ha determinado el desvanecimiento del carcter atpico del leasing financiero. Si

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contamos con una regulacin positiva contenida en una disposicin normativa con rango de Ley, no se puede seguir afirmando con tanta claridad, como hasta ahora, que el leasing es un contrato atpico. Lo que ocurre es que el tipo es incompleto, pues se limita a establecer los elementos necesarios o requisitos imprescindibles que deben concurrir para admitir como arrendamiento financiero a un contrato. TEORIA DEL CONTRATO ATIPICO Sin alejarse del centro estructural del negocio, algunos autores han calificado al leasing como un contrato mixto, resultante de la fusin de varios esquemas negociales, a saber: compraventa, arrendamiento y opcin de compra, dicen unos; mandato, compraventa, arrendamiento y venta eventual, opinan otros. Qu es un contrato mixto}}} La doctrina y la jurisprudencia no entregan un definicin clara de esta institucin. Podemos decir que es aquel contrato que se caracteriza por la fusin o mescolanza de elementos pertenecientes a tipos de contratos diferentes, los cuales no es posible separarlos, ni siquiera conceptualmente, por haber formado un totum. Si fuera posible la separacin, se ha dicho, no habra contrato mixto, pues faltara su presupuesto natural, esto es, la fusin o la sntesis de elementos que aplican esta categora de contratos. Respecto a los elementos que concurren para formar el contrato mixto, esto es, si de contratos tpicos o de si stos con atpicos, o de si estos ltimos solamente, la doctrina dista de ser pacifica. Para un sector importante por cierto, slo se puede hablar de contratos mixtos en caso que se conjuguen en un mismo negocio, prestaciones de dos o ms negocios reconocidos por ley, segn su funcin tpica y en relacin de coordinacin. Para otros tambin conforman esta categora aquellos que son el resultado de la fusin de elementos tanto de negocios tpicos con atpicos, como de negocios atpicos solamente. A este tipo de contratos, igualmente, le corresponde una causa mixta, aunque siempre unitaria, que ella resulta de la fusin de dos o ms causas heterogneas entre s. TEORIA DEL CONTRATO MIXTO Conducindose igualmente dentro de la ptica estructural, otros autores consideran que el leasing, a pesar de habrsele querido ver como un mero arrendamiento con opcin de compra, la verdad es que se trata de un contrato complejo, integrado por finalidades econmicas y funciones 817

jurdicas precisas, entre las que destaca la de la financiacin de la moderna empresa. El leasing es un negocio unitario y complejo, entre cuyos elementos existe un nexo de tal naturaleza que sera imposible que cada uno de ellos mantuviera su finalidad, su sentido jurdico, abstrayndolo de los dems. DIEZ PICAZO seala que contratos mixtos son aquellos que los que, dentro de un mismo son aquellos en los que, dentro de un mismo contrato, confluyen elementos que pertenecen a distintos tipos de contratos. Renen elementos de diversos tipos contractuales, aunque creando una unidad orgnica. Son complejos, en cambio, aquellos en los cuales las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones asumidas o los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aslan para integrarse en el negocio. TEORIA DEL CONTRATO COMPLEJO Tomando como punto de referencia la finalidad econmica perseguida por las partes, algunos autores han credo ver en el leasing negocio indirecto. Luego de explicar que el legislador del Brasil realiz una simbiosis de conceptos tradicionales para mostrar la creacin de una nueva figura contractual, pues tomo del Cdigo civil la palabra "arrendamiento" y del Cdigo de comercio la de "mercantil" seala que el leasing es un negocio jurdico indirecto, en el cual la financiacin se hace bajo la forma del contrato de arrendamiento. En la actualidad es muy frecuente encontrar en los diversos sistemas jurdicos negocios indirectos, es decir, negocios elegidos jurdicos negocios indirectos, es decir, negocios elegidos y queridos por las partes. En el negocio indirecto, para la consecucin del fin querido, se hace no de una va oblicua, transversal, es decir, no se toma una va normal, ordinaria , producindose una disonancia entre el medio empleado, que es un negocio tpico, y el fin prctico perseguido. En sentido amplio, estima la doctrina, los negocios indirectos engloban o comprenden a los negocios simulados, fiduciarios y a los fraudulentos en sentido estricto, sin embargo, el no debe confundirse ni mezclarse con stos. En los negocios indirectos, a diferencia de los simulados, explicaba ASCARELLI, las partes quieren efectivamente el negocio que poner en movimiento; ellas quieren efectivamente

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someterse a su disciplina judica, no a otra diversa; quieren , adems los efectos tpicos del negocio adoptado, sin los cuales ellas no alcanzaran su finalidad prctica. Igualmente, el negocio indirecto es diferente al fiduciano ya que ste persigue una finalidad nica, y no doble, como el indirecto. Adems, ste no tiene su eficacia tpica limitada por un convenio anterior, sino que con aquella eficacia consigue, a la vez , la de otros tipos de negocios, merced a una especial disposicin de sus elementos. El negocio indirecto no ha llegado a constituir una categora jurdica, esto es, no configura un tipo negocial reconocido legislativamente . TEORIA DEL CONTRATO INDIRECTO TEORIA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO Esta tesis viene ntimamente vinculada a la del prstamo o mutuo. Prescindiendo de las formas jurdicas y de los conceptos o rtulos, ha dicho uno de sus tericos, el leasing es, en sustancia, un prstamo que recibe la usuaria de la financiera, conservando sta la propiedad fiduciaria de los bienes como garanta del crdito otorgado. La financiera, explica el mismo autor, efecta un prstamo a la usuaria, pero en virtud de un mandato que sta le ha conferido, entrega el dinero al suministrador designado por la usuaria para adquirir los bienes elegidos por ella. La propiedad de estos bienes es adquirida por la usuaria y transferida inmediatamente a la empresa de leasing en garanta del crdito. En consecuencia, sta es la propietaria fiduciaria de los bienes durante todo el plazo del contrato; aquella es slo la detentadora del uso del bien durante ese lapso. En la lgica del GIOVANOLI , el leasing producira efectos personales oponibles entre las partes, es decir, entre la usuaria y la empresa de leasing, la cual no podr enajenar los bienes en virtud del pacto de fiducia. Segn lo anotado, pues, en el leasing se vislumbrara un real negocio fiduciario, particularmente el negocio conocido como fiducia cuya causa y consecuencias jurdicas ha promovido una importante literatura. Los antecedentes histricos de este tipo de negocios se suelen encontrar en la fiducia que conoci el Derecho Romano. A pesar que las fuentes histricas que se poseen sobre la fiducia no son lo suficientemente extensas y clases, parece haber consenso que en el Derecho Romano se conoci la ficucia testamentaria. Esta le permita al testador ordenar que sus bienes y derechos fueran adquiridos,

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en su sucesin por un fiduciario, con el fin que ste les diera el destino previsto segn las instrucciones del testador. A qu se denomina negocio fiduciario? En opinin de PUIG BRUTAU, es aquel negocio que consiste en la atribucin patrimonial que uno de los contratantes (el fiduciante) realiza a favor de otro (el fiduciario), para que ste utilice el derecho adquirido para la finalidad que se haya convenido (pacto de fiducia), con la obligacin del adquirente de retransmitir el bien o derecho adquirido al enajenante o un tercero, una vez cumplida dicha finalidad. PUGLIESE, por su parte, indica que se denominan fiduciarios aquellos negocios por medio de los cuales una parte transmite a la otra la plena titularidad de un derecho, contra la promesa de quien adquiere, de retransmitir el derecho mismo al enajenante o a un tercero, con la modalidad de que efectun un cierto fin prctico. El fin realmente querido por las partes con el negocio fiduciario no corresponde a aquel tpico del negocio mismo, el negocio es querido, y seriamente querido por las partes, pero para un fin diverso de su fin tpico. As, en un caso tpico de negocio fiduciario, como es la transferencia de propiedad con el fin de garanta, la transferencia es efectivamente querida por las partes, pero no con la intencin de cambio, sino con el fin de garanta. La naturaleza y la estructura del negocio fiduciario ha sido explicada por la doctrina tradicional articulando dos negocios diferentes, lo que ha llevado a llamarla "teora del doble efecto". Segn esta teora, de un lado hay un negocio jurdico real y dispositivo, que comporta una verdadera transmisin de la propiedad o del derecho al fiduciario. De otro, hay un negocio obligatorio a restituir, posteriormente, el bien o el derecho al fiduciante o al tercero especialmente designado para ello. Este negocio se caracteriza, porque las parte eligen para su fin prctico un negocio jurdico cuyos efectos exceden de aquel fin: la transmisin de la propiedad para garantizar un crdito la cesin de un crdito para que el cesionario cobre. El fiduciario, en efecto recibe un poder jurdico del que no ha de abusar, esto es, no deber darle un destino distinto al propuesto. Quin trasmite lo hace confiando en que no lo har.

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Despus de estas breves notas, vale formularse la siguiente pregunta: se puede considerar al leasing como un negocio fiduciario? Creemos, de la mano de la mejor doctrina que no, toda vez que ste, ni se condice con la mecnica ni con la esencia misma del leasing. a. Contrasta con la visin fiduciaria de realidad de la mecnica del leasing: la usuaria no es propietaria de los bienes al haberlos adquirido con dinero prestado por la empresa de leasing, sino que dichos bienes son adquiridos por sta, del proveedor indicado por aquella, con recursos propios. b. Segn esto, resulta poco creble la supuesta adquisicin de la usuaria de los bienes objeto del negocio y la transmisin en garanta de ellos que efectuara en le mismo instante a la financiera. Si se tratara de una transferencia con el fin de garanta, rasgo tpico de la fiducia no se justifica la existencia de la opcin de compra a favor de la usuaria, toda vez que la empresa de leasing, como fiduciaria, estara obligada a restituir la propiedad en el momento en que la usuaria, como deudora, satisfaga el crdito, sin requerir, en consecuencia, manifestacin de voluntad adicional. El leasing, por ser una figura contractual proveniente del sistema jurdico anglosajn, no es de fcil encaje en nuestro sistema continental.

CARACTERES DEL LEASING CARACTERES ESTRUCTURALES En el contrato de leasing estos caracteres se advierten en la naturaleza de su composicin, del contenido de las prestaciones asumidas cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento las mismas; las funcionales, a su vez, se derivan del rol que a l le corresponde desempear dentro del mercado financiero como complementaria a las tradicionales frmulas de financiacin de la empresa. Empecemos, entonces, con las estructurales diciendo que el leasing es un contrato. TIPICO La clasificacin de los contratos en tpicos y atpicos es de muy antigua data y se ha dado en todos los pases con legislacin positiva vigente; no obstante, ella no tiene en el derecho moderno ni la misma importancia ni el mismo sentido que en el derecho romano.

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El leasing, esta institucin financiera, tal como acontece hoy en los pases donde l tiene presencia significativa, en el Per es un contrato tpico, y ello, en efecto, porque el Derecho positivo, luego de individualizar el leasing a travs de una serie de elementos y datos peculiares, lo ha valorado y le ha atribuido una concreta regulacin: primero, el Dec. Leg. 212, despus del Dec. Leg. 299. Aunque, debemos subrayar, el legislador, como ya es habitual ante la aparicin de nuevas instituciones contractuales, al redactar este dispositivo se ha preocupado ms de los aspectos tributarios y financieros que del aspecto sustancial. PRINCIPAL Un contrato es principal cuando cumple, por s mismo, un fin contractual propio y subsistente, sin relacin necesaria con ningn otro contrato; es decir, no depende ni lgica ni jurdicamente de otro, pues l se presenta independiente de aqul En va de ejemplo, son contratos principales todos los que figuran en la Seccin Segunda del Libro VII del Cdigo civil de 1984, con excepcin de la fianza, que es accesoria, los de los Libros Segundo y Tercero del Cdigo de comercio, claro est, los que an permanecen en su seno, como los contratos de transporte, de fletamento. Nuestro Ordenamiento Jurdico positivo y, en su momento, la doctrina predominante, confieren al leasing el ttulo de contrato principal, y ello, sin duda, porque tiene vida propia, independiente lgica y jurdicamente de cualquier otro contrato. Segn esto, pues, el contrato de compraventa, seguros y otros, a pesar de tener la claidad de principales, tienen en el leasisng la de accesorios. CONSENSUAL El contrato de leasing, como eficaz y reconocido medio de financiamiento puesto al servicio de la empresa actual para contribuir a su modernizacin y, en efecto, a su eficiencia, no queda al margen de esta realidad: su consensualidad es admitida por unanimidad, pues ella en si resulta evidente. Por ello, cuando el artculo 8 del Dec. Leg. 299 prescribe que "el contrato de arrendamiento financiero se celebrar mediante escritura pblica...", debemos, en puridad, interpretar tal exigencia slo como una formalidad ad probationem, en razn que ella no se requiere para otorgar relevancia jurdica a la voluntad contractual, pues el negocio es eficaz cualquiera sea la forma de exteriorizacin, sino el slo efecto de hacer posible la prueba de la existencia del contrato, o de su contenido sobre la forma en el leasing nos referimos.

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ONEROSO Son onerosos, aquellos contratos en los cuales cada una de las partes sufre un sacrificio (empobrecimiento) patrimonial con la intencin de procurarse una correspondiente ventaja: percibir una atribucin patrimonial, o un enriquecimiento proporcional, como contraprestacin. Son gratuitos (o lucrativos, o di lucro, o de beneficencia), aquellos en los cuales una sola de las partes recibe una ventaja patrimonial, o lucro (atribucin patrimonial), y la otra slo soporta el sacrificio. En el contrato de leasing, el sacrificio patrimonial que experimenta la empresa financiera, al adquirir el bien y conceder el uso del mismo durante un plazo inicial, se ve compensado con el pago del canon peridico que recibe y, en su oportunidad, por el pago del valor residual pactado para la ulterior transferencia de la propiedad del bien. A su turno, la empresa usuaria surge un sacrificio patrimonial al tener que pagar los respectivos cnones, pero se beneficia con el luso, disfrute y, a su sola decisin, con la propiedad del bien que ha sido materia del contrato. CONMUTATIVO Se impone la categorizacin del leasing como contrato conmutativo y ello, ante todo, porque en el acto mismo de estipulacin de este negocio, cada parte realiza la valoracin del sacrificio y la ventaja que le depara su celebracin. Con razn, pues, se dice que cada parte conoce con la debida anticipacin, cual es la importancia econmica que el contrato reviste para ella. DE DURACION Podemos decir, que el leasing es un contrato de duracin porque las prestaciones, tanto de la empresa de leasing como de la usuaria, se van ejecutando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar la ejecucin de las prestaciones en el tiempo es presupuesto fundamental para que el leasing produzca el efecto querido por ambas partes y satisfaga, a su vez, las necesidades que los indujo a contratar. La duracin en l no es tolerada, sino, por el contrario, querida por ellas. En suma, ms esstrictamente, el leasing es un contrato de duracin determinada, cuya prestacin de la empresa de leasing es continuada y la contraprestacin de la usuaria es peridica. DE PRESTACIONES RECIPROCAS: El leasing, acorde con la terminologa del Cdigo civil, es un contrato con prestaciones recprocas, donde la empresa de leasing es acreedora de los cnones e, inversamente, deudora de los bienes, sean estos muebles o inmuebles; en tanto, la usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los

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cnones. Si esto es as, entonces, al leasisng le son aplicables las disposiciones contenidas en el Titulo VI, de la Seccin Primera del Libro VII Del Cdigo civil. DE EMPRESA: Tanto la doctrina como el propio Dec. Leg. 299 reconocen que el leasing integra la gran familia de los llamados "contratos empresa". Por ejemplo, el art. 2 de la citada Ley prescribe: "Cuando la locadora est domiciliada en el pas deber necesariamente ser una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la S.B.S...". Como se observa, para la Ley, al menos expresamente, una de las partes es una empresa: la empresa de leasing: pero, nosotros sabemos que uno de los rasgos tpicos, sino su finalidad primaria de ste es la de ser un contrato de financiacin de la empresa, es decir, de aquella que produce bienes o servicios para el mercado. Segn esto, pues, debemos reconocer que habitualmente son dos empresas las que intervienen en el leasing como partes contractuales: La empresa de leasisng, de un lado, y la empresa usuaria, del otro. La calificacin de contrato de empresa es, como podemos advertir, "appropri" al leasing. CARACTERES FUNCIONALES. Habindonos referido a los que consideramos caracteres estructurales del leasing, nos interesa ahora hacer mencin a los que la doctrina y jurisprudencia destacan como funcionales, a saber: DE FINANCIACION: Las doctrinas econmica y jurdica estn de acuerdo que las ms marcada entre las particularidades del leasing es la de ser un contrato de financiacin. El predominio de esta finalidad es patente, obvia, debido en lo fundamental a que el leasing tiene como objetivo primario ofrecer a las empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario a las lneas de crdito tradicionales. Por eso, con sumo acierto, se dice que ahora las empresas tienen a su disposicin, adems de los tradicionales "capital de riesgo" y "capital de crdito", otra constituida por el denominado "capital de uso", de forma tal que, a la pacifica distincin entre titularidad del capital (del Estado o accionistas privados) y titularidad de direccin (de los ejecutivos o de los tcnicos), se puede agregar una ulterior subdistincin entre la titularidad del capital de la empresa y la titularidad del capital de gestin. DE CAMBIO:

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El contrato de leasing, permite la circulacin de la riqueza, al conceder el uso y goce econmico de un bien, por un plazo determinado, y al otorgar la totalidad de los poderes econmicos que tiene sobre el bien materia del negocio, si se hace uso de la opcin de compra; de otro, posibilita una mayor eficiencia y expansin de la empresa usuaria, incrementando su produccin y sus resultados la vez que se incentiva la sustitucin y renovacin de los bienes de capital, impulsando, en consecuencia, el desarrollo del sector de la industria y el comercio. TRASLATIVO DE USO Y DISFRUTE: Para alcanzar una mejor exposicin didctica de las instituciones contractuales, la doctrina en estas ltimas dcadas clasifica los contratos vendiendo a sus objetivos sustanciales. En tal sentido, se habla, de un lujo de contratos traslativos de la propiedad, donde naturalmente estn la compraventa, el mutuo, la permuta etc; y, de otro, de contratos traslativos de uso y disfrute, en los que se alistan el arrendamiento, el comodato, etc. Siguiendo esta clasificacin, que tiene directa conexin con la apuntada funcin de cambio, se puede decir que el leasing es un contrato traslativo de uso y disfrute de bienes de capital y, eventualmente, es titulo para la adquisicin de la propiedad de los mismo, si es que la empresa usuaria decide que esa es la opcin ms conveniente a sus propios inters al final del plazo contractual.

MODALIDADES DEL DEL LEASING POR SU FINALIDAD Aqu nos interesa conocer cual es la finalidad de cada una de las partes contractuales, o de ambas, para celebrar este tipo de contratos, es decir, que pretende en s, o mejor cual es la pretencin que anima a las empresas intervinientes en esta relacin negocial. LEASING OPERATIVO O OPERATIONAL LEASE . Histricamente, el leasing operativo aparece como un negocio de comercializacin al que recurran las empresas fabricantes de bienes con un alto grado de sofisticacin y con rpido proceso de obsolescencia. Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas renuentes a adquirir bienes que corran el riesgo de verse pronto superados por otros ms modernos. Ante tal situacin, no les qued otra alternativa que arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, adems, la posibilidad de

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sustituir los bienes tecnolgicamente obsoletos por otros ms sofisticados. Vale citar, en esta sede, la experiencia de la Bell Telphon System, que en 1877 coloc en el mercado sus aparatos telefnicos mediante un servicio combinado de alquiler y asistencia tcnica. a. El denominado leasing operativo, que para algn sector de la doctrina constituye la forma primitiva del leasing, es una modalidad contractual de comercializacin por la cual una empresa, generalmente fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta peridica, como contraprestacin. Por lo general, este tipo de contratos vienen acompaados de una serie de servicios, tales como mantenimiento, reparacin, asistencia tcnica, etc. b. Definicin. c. Caractersticas. El leasing operativo presenta las siguientes caractersticas: 1. Los bienes que se arriendan son instrumentales de modelo standard. A la empresa arrendadora le corresponde atender la instalacin, garantizar su buen funcionamiento, las cargas y gastos inherentes al derecho de propiedad y, en ciertos contratos, tambin asume los gastos ocasionados por el normal uso. 2. Por sus caractersticas, los bienes pueden ser fcilmente objeto de nuevos contratos. 3. La duracin del contrato es usualmente breve, no ms de un ao por ello, resulta inferior a la vida fsica y econmica del bien otorgado en arriendo. 4. Concede a ambas partes la facultad de resolver el contrato en cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso. 5. La renta esta compuesta, por lo general, por una cuota fija y una variable. La primera, viene establecida en funcin de la cuota de amortizacin del bien, mientras que la segunda sirve pa4a proporcionar a la arrendadora la recuperacin del costo y el beneficio esperado. 6. El leasing operativo supone, para la potencial empresa arrendataria, una alternativa a la inversin directa con recursos propios. 7. Este contrato no reconoce opcin de compra a favor de la empresa arrendataria, pues la transferencia de la propiedad no esta en la intencin de las partes. LEASING FINANCIERO.

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Este fenmeno negocial, en la actualidad, es el mximo exponente del clsico contrato de leasing, pues l traduce con eufona la filosofa que motiv su nacimiento, desarrollo y consolidacin en la praxis norteamericana. A ste, como genuino y tpico contrato de financiacin, y no a otro, se le ha rebautizado en Francia con el trmino "crdt-bail"; en Blgica, con el de "locativon amortissement"; en Italia, con el de "locazione fiananziaria"; en Portugal, con el "locacao financeira"; en Espaa, y en nuestra patria, con el de "arrendamiento financiero". a. A esta tcnica de financiamiento, con presencia indiscutible ahora en las legislaciones y en la jurisprudencia comparadas, se le define generalmente como "un contrato por el cual una de las partes empresa de leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinado bienes que la otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que generalmente coincide con la vida econmica y fiscal del bien, y durante el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, quin, al finalizar dicho perodo, podr optar por la devolucin del bien, concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual preestablecido". b. Definicin. c. Caractersticas. 1. Los bienes materiales del leasing pueden ser standard o especializados, segn sean las necesidades de la empresa. 2. La duracin del contrato, generalmente, coincide con la vida econmica o til del bien. 3. Usualmente se pacta que durante un determinado plazo contractual, llamado perodo irrevocable, ninguna de las partes puede resolver el contrato; a lo ms puede hacerlo la empresa de leasing por incumplimiento de la usuaria. 4. A la expiracin del citado plazo, la empresa usuaria tiene el derecho potestativo de optar por: devolver el bien, aunque sta es ms su obligacin que derecho; continuar con la explotacin del bien, pero a un precio reducido; adquirir el bien, pagando el valor residual preestablecido; o, por excepcin, sustituit el bien por otro ms moderno tecnolgicamente, antes del cumplimiento del plazo contractual. PRINCIPALES DIFERENCIAS: Las principales diferencias pueden ser recogidas en el siguiente cuadro sinptico, a saber:

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LEASING OPERATIVO Partes Contractuales

LEASING FINANCIERO

Fabricantes, distribuidores e importadores. Empresa Arrendataria

Empresa de leasing (bancos, financieras o empresas especializadas)

Empresa usuaria

Duracin del contrato Carcter del contrato Eleccin del bien Tipo del bien Calidad del bien Conservacin y mantenimiento del bien Utilizacin del bien Funcin

1 a 3 aos

Irrevocable por ambas partes

Revocable por el arrendataria con Irrevocable por ambas partes preaviso.

Por la arrendataria entre los que tenga la arrendadora

Por la usuaria en cualquier fabricante o distribuidor

Bien standard o de uso comn

Bien capital o equipo

Bienes nuevos o usados

Slo bienes nuevos

Por cuenta de la empresa arrendadora Limitada a un determinado nmero de das/meses

Por cuenta de la empresa usuaria

Ilimitada en cuanto al nmero de das/meses

Esencialmente operativa: uso del

Ofrecer una tcnica de financiacin

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del contrato Amortizacin del bien Obsolescencia

bien, ofrecer un servicio En varios contratos con distintos arrendamientos En un solo contrato

La soporta la arrendadora

La soporta la usuaria Riesgos financieros Riesgos tcnicos Transmisin de la propiedad del bien

Riesgos para el arrendadora Riesgos tcnicos y financieros Riesgos para el arrendatario Ninguno Opciones Facultativas Iniciativa Empresa productora o arrendadora POR LA NATURALEZA DEL BIEN: No previstas

La empresa usuaria, por lo general.

En doctrina es comn la clasificacin del leasing atendiendo a la calidad de bienes que son materia del contrato. As se hace referencia al leasing sobre bienes muebles, ms conocido como leasing mobiliario, y al leasing sobre inmuebles, o simplemente leasing inmobiliario. LEASING MOBILIARIO: Nuestro trabajo, tiene como propsito el estudio del leasing aplicado a los bienes muebles, es decir, a aquellos bienes susceptibles de traslado de un punto a otro del espacio. El Cdigo civil, siguiendo el ejemplo de otros Cdigos, mantiene la clasificacin tradicional de bienes muebles o inmuebles. El art.885 del propio Cdigo enumera que bienes en opinin del legislador son inmuebles, siendo claro que todos los dems bienes no comprendidos en la enumeracin deben reputarse bienes inmuebles. En este sentido, el numeral dcimo del art. 886 del Cdigo civil, expresa que son muebles "los dems bienes no comprendidos en el artculo 885"

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a. Es aquel contrato celebrado entre una empresa de leasing y una usuaria, en el que la primera se obliga a adquirir y luego ceder el uso de un bien mueble elegido previamente por la segunda, por un plazo determinado, a cambio del pago de un canon peridico como contraprestacin y finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor residual pactado, celebrar un nuevo contrato o devolverlo. b. Definicin. c. Caractersticas. 1. El plazo en el leasing mobiliario suele coincidir con la vida til o econmica del bien; 2. Los bienes sufren una desvalorizacin rpida, ocasionada por la propia rapidez de los medios tecnolgicos; 3. La opcin de compra funciona como un autntico derecho potestativo, segn las necesidades o no de renovacin de los bienes utilizados; 4. El leasing mobiliario se inspira en la filosofa que "ningn bien de capital ni ningn bien en general produce beneficios a su propietario por el mero hecho de poseerlo, sino de utilizarlos". El leasing mobiliario, debemos concluir, evidencia y cristaliza una evolucin mental contraria al derecho de propiedad. LEASING INMOBILIARIO Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, las empresas industriales se vieron necesitadas de grandes cantidades de dinero para su expansin con el objeto de satisfacer la extraordinaria demanda de viejos y nuevos productos. Los ingresos retenidos, las reservas generadas por las tasas de depreciacin y la infusin de nuevo capital por medio de emisiones de valores no bastaban. Las empresas descubrieron entonces que se poda generar nuevo capital a travs de otros usos de sus propios bienes. Podan venderse bienes de las corporaciones y sociedades, hasta fbricas enteras, y arrendarse en el mismo acto a ellas mismas. Con esta tcnica, denominada sale and lease back, la empresa liberaba capital para sus operaciones, a la par que, dentro del sistema tributario tpico, poda deducir los cnones de arrendamiento que pagaba sobre sus antiguos bienes. De all, al extender el concepto al uso de bienes que antes se adquiran fue slo un paso. En vez de comprar la propiedad deseada la corporacin solicita de un tercero, las que seran las empresas de leasing, que la compre al proveedor y se la arriende bajo determinadas condiciones.

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a. Definicin: Es un contrato en virtud del cual una parte (el inversor o cedente en leasing) se obliga a adquirir o construir un inmueble de conformidad con los proyectos y directivas de las otra parte (explotador o adquirente en leasing) y darlo en uso a la otra parte por un largo perodo de tiempo, mientras que el usuario se obliga a pagar al concedente una indemnizacin calculada de acuerdo al capital invertido. b. Caractersticas: 1. El leasing inmobiliario no es una simple especie o manifestacin del leasing en general; pues, aunque sustentado en la misma estructura contractual, la presencia del bien inmueble implica una serie de perfiles distintos. 2. El leasing de inmuebles presenta unas caractersticas, de hecho y de derecho, que difiere notablemente de la que ofrece la de bienes muebles. 3. En el leasing de inmuebles, el valor residual del conjunto terreno construccin suele ser superior al que ste tena en el momento de la celebracin del contrato. 4. El leasing inmobiliario, en especial el habitacional, es la tcnica contractual ideal para solucionar los problemas de vivienda familiar de los sectores de menores recursos en la sociedad actual. POR SU PROMOCION: Algunos pases europeos, entre ellos Italia como abanderado, conscientes de la descapitalizacin de su industria nacional y de las dificultades que tienen las pequeas y medianas empresas para acceder al crdito, han impulsado a sus legisladores a la bsqueda de nuevos y ms eficaces instrumentos de actuacin en la economa. En el camino se encontraron, pronto, con una institucin que nace, precisamente, para satisfacer esas necesidades: el leasing. LEASING PROMOCIONAL DIRECTO Hablamos de leasing promocional directo porque es el Estado el que interviene directamente en el mercado, a travs de la creacin de una empresa especializada, lo que, a la postre, le permite un par de ventajas; de un lado, le permite aportar a las empresas una estructura capaz de activar conocimiento tcnicos y especializados tiles para efectuar una buena aplicacin de la inversin; del otro, le permite intervenir en aquellos sectores en los que, por el alto riesgo o por la necesidad de contar con estructuras especializadas, no se aventurara a actuar una empresa privada.

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Es bueno recordar que con el leasing no se facilita dinero, sino bienes de capital o de equipo para la produccin. LEASING PROMOCIONAL INDIRECTO. El leasing de promocin indirecto, es operado por las empresas de leasing privadas. Es esta modalidad de leasing la incentivacin se muestra aligerando el riesgo de la empresa de leasing en la medida correspondiente a la aportacin, pero no incide sustancialmente sobre los criterios de valoracin de la aportacin, que permanecen en los lmites acostumbrados por estas empresas. POR SU AMORTIZACION Esta distincin, propuesta por un sector minoritario de la doctrina toma como signo referencial el monto total de las prestaciones cumplidas por la empresa usuaria, esto es, si stas cubren o no el total de la inversin realizada por la empresa de leasing. Al respecto se puede distinguir dos situaciones, a saber: FULL PAY OUT LEASING. A travs de esta operacin financiera la empresa de leasing, con los pagos efectuados por la empresa usuaria, como contraprestacin, cubre ntegramente la inversin efectuada en la adquisicin del bien o bienes ms, naturalmente, los gastos operativos, intereses y un beneficio por el capital empleado en ella. NON FULL PAY OUT LEASING En esta modalidad la empresa de leasing percibe una suma menor al costo del bien, quedando, al final del contrato, un valor residual sin cubrir. Ante tal situacin, la empresa financiera, en calidad de propietaria, recupera el bien y puede, posteriormente, venderlo o celebrar un nuevo contrato de leasing. FIGURAS "SUI GENERIS" Cuando hablamos de figuras sui generis, queremos subrayar que stas, aun cuando estn bajo la sombra del tipo contractual leasing, tienen rasgos propios que las van individualizando paulatinamente. SALE AND LEASE BACK.

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El sale and lease back, es ms que una de las tantas variantes que la originalidad y ductibilidad del leasing permite desarrollar, es un contrato en virtud del cual una empresa vende un bien de su propiedad, de naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que, simultneamente, le concede en leasing el uso del mismo bien, contra el pago de un canon peridico, durante un plazo determinado, y le otorga una opcin de compra al final del contrato por un valor residual preestablecido. Las razones por las cuales una empresa recurre a este esquema contractual son de carcter comercial e impositivo. La empresa financiera que compra y luego entrega en lesing el inmueble prefiere el sale and lease back antes que el prstamo hipotecario, pues obtiene mayor ganancia con los cnones que cobra que con los interese obtenidos del prstamo hipotecario. LEASING INTERNACIONAL. El leasing internacional cuando los sujetos intervinientes en la relacin contractual, es decir, el lessor, el lesse y el proveedor residen o pertenecen a ordenamientos jurdicos diversos. Bajo la denominacin genrica de leasisng internacional, la praxis ordinariamente acoge una gama de combinaciones, de entre las cuales destacan: a. El "Cross border leasing", en el que se combinan elementos procedentes de tres ordenamientos jurdicos nacionales diferentes, esto es, la empresa proveedora concurre con una determinada nacionalidad, la empresa de leasing opera en un pas deferente y la usuaria utiliza el bien en un tercer pas . b. El "Export leasing", que se caracteriza porque tanto la empresa proveedora como la empresa de leasing residen en un mismo pas, y la empresa usuaria en otro. c. El "Import leasin", que se caracteriza porque la empresa de leasing y la usuaria residen en el mismo pas, en tanto que la empresa proveedora en otro. Se debe subrayar que las partes al celebrar estos contratos buscan disfrutar al mximo las oportunidades financieras y tributarias que brindan las legislaciones de los distintos pases; de all que, por lo general, la sociedad de leasing opere en un paraso fiscal. LEASING AERONAUTICO. Genricamente se entiende como contrato de fletamento aquel que tiene por objeto la explotacin de una aeronave o buque y consiste en proporcionar su utilizacin a persona distinta del propietario. El 833

fletamento, pues de un lado, permite al fletante conservar el control y la direccin tcnica y nutica de la nave, y de otro, lo obliga a hacerla navegar en los trminos pactados, en tanto que el fletador puede utilizar la nave para los fines que estime convenientes, que por lo general sern de transporte, convirtindose as en porteador. LEASING ADOSSE. Este tipo de operaciones, que pasan inadvertidas en nuestros mercados, aun cuando no es los pases que conforman el Mercado Comn europeo, pues entre ellos su prctica es frecuente, se estipula entre una empresa de leasing y un fabricante o proveedor de bienes standard, por lo general de poco valor unitario, como por ejemplo personal computers, impresoras, etc. El leasing adosse, que bien podra decirse que es una aplicacin del lease back a los bienes muebles, se puede describir como un contrato en virtud del cual una empresa fabricante de bienes standard vende a la empresa de leasing un lote o toda la produccin y, a continuacin, retoma de ella, a travs de leasing, los mismos bienes, los cuales puede concederlos por la firma de otro leasing (subleasing) a sus clientes. Hacer uso de este peculiar tipo de leasing, permite a las empresas fabricantes o distribuidoras: a. Percibir inmediatamente el valor de los bienes producidos; b. No desviar temporalmente , de la actividad productiva medios financieros para favorecer el desarrollo de las ventas; c. Disponer de una forma de promocin de ventas eficaz y de impacto inmediato y, sobre todo, con una buena garanta. SELF LEASING. Cuando hablamos de self leasing, a simple vista, parece que estamos haciendo referencia a una peculiar modalidad del leasing; sin embargo no es as. La denominacin, con frecuencia, se utiliza, de un lado, para calificar aquella relacin que surge cuando las empresas, tanto de leasing, usuaria y la fabricante o proveedora, pertenecen a un mismo grupo econmico o empresarial; y, de otro lado para cuando la propia empresa fabricante o proveedora es la que acta como empresa financiera (manufacture lessor) SAMURAI LEASING.

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Este es una modalidad de leasing que se comenz a practicar all por el ao de 1978 en el Japn, basndose en el gran supervit de la balanza de pagos japonesa. Con la idea que las empresas japonesas ayudarn a reducir este supvit, se potenciaron las operaciones de leasing con prstamos en dlares, a bajos tipos de inters, canalizados a travs del Eximbank del Japn. Por medio de este tipo contractual, las empresas de leasing japonesas les financiaron la renovacin de sus flotas a numerosas empresas de aviacin de todo el mundo. LEASING PLUS Al igual que el self leasing, ante de ser una modalidad, el leasisng plus es una ampliacin del leasing propiamente dicho. Esta operacin consite bsicamente en la concesin de una lnea de leasing con el propsito de dar soporte financiero a los presupuestos de inversin de las empresas usuarias, incorporando adicionalmente el denominado revolving, de forma tal que las cantidades efectivamente abonadas en concepto de amortizacin se incorporan al lmite disponible, con lo cual, pues, se evita colapsar la lnea de financiamiento por su normal utilizacin. LEASING SINDICADO El leasing sindicado o en sindicacin, al decir de otros, es un contrato que goza de todos los rasgos tpicos que conforman la estructura y contenido del leasin; entonces, porqu lo sindicado? La calificacin tiene su explicacin en el hecho que una de las partes, la concedente, viene conformada por dos o ms empresas de leasing, las cuales unen sus capitales para la adquisicin en comn y proindiviso de la propiedad de uno o ms bienes de capital, con la intencin de integrarlos en leasing a una empresa, que previamente ha elegido los bienes y el proveedor de los mismos. Este leasing ha demostrado su utilidad en el financiamiento de grandes proyecto industriales, como la perforacin y lexplotacin de campos petroleros. FIGURAS AFINES Hacemos mencin, en esta sede, muy sutilmente a algunos negocios que se han venido considerando, en nuestra opinin errneamente, como modalidades de leasing. RENTING Podemos, en efecto, decir que el renting es un contrato en virtud del cual una de las partes, la arrendadora, se obliga a ceder temporalmente a la otra parte, la arrendataria, el uso de un bien por cierta renta convenida, como contraprestacin...

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Hemos anotado que el denominado leasing operativo y el renting son simples contratos de arrendamiento, cabe una interrogante: ambas instituciones son o no diferentes?, estos negocios son diferentes, entre otras razones, por lo siguiente: a)En el renting el arrendador no es un fabricante, con un tercero, que mantiene un parque propio de bienes adquiridos de sus propios fabricantes o distribuidores: en el leasing operativo el contrato se establece entre el fabricante y el usuario, b) Se recurre al renting por una necesidad ocasional del bien, sin que sea requerido para su utilizacin permanente en el funcionamiento normal de la empresa, como sucede en el caso del leasing operativo, c) El renting suele tener plazos ms breves, interesando poco o nada que el bien resulte obsoleto por las innovaciones tecnolgicas, d) Se ofrecen en renting, finalmente, bienes standard, esto es, bienes de fcil demanda en el mercado, lo que no sucede con el leasing operativo que otorga bienes ms especializados. DUMMY CORPORATION O SOCIEDAD DE PAJA Esta operacin, que segn se dice sirve para financiar bienes que ostentan un alto valor econmico, no necesita de la intervencin de ninguna empresa de leasing previamente constituida como tal sino de una sociedad creada expresamente para tal fin, esto es, para servir de intermediaria entre los ahorristas y el futuro usuario del bien, quin, a la a vez, es el principal promotor de esta sociedad. Una vez constituida la sociedad, por lo general, se emiten obligaciones para ser colocadas en el mercado de valores ly obtener, as, los recursos que permitan la adquisicin de los bienes para su posterior entrega en leasing. La administracin de la soc8iead se otorga a un fideicomisario, el que, como representante de los accionistas, se encarga de cobrar los cnones al usuario por el uso del bien o bienes y con el producto de ellos, deducidos los gastos, paga los intereses y el capital invertido en las obligaciones. Terminada la operacin, el bien pasa a propiedad de la usuaria. MODALIDADES REGULADAS EN LA LEGISLACION PERUANA. Apartndonos un tanto de aquellos que tienen la aficin de cambiar las cosas tempranamente, pensamos que el Decreto Legislativo 299, interpretado creativamente, diferente a insensatamente, como dira un recordado jurista nacional, permite que el leasing se muestre en nuestro pas con la mayora de sus modalidades principales a las que hemos hecho referencia en el presente captulo, saber: leasing mobiliario, inmobiliario, lease back (art.27), leasing de naves (buques) o de aeronaves (art.24), etc.

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Una modalidad muy interesante olvidada expresamente por esta Ley, aunque puede acogerla sin ms, es el leasing promocional, que, como destacamos (supra, nm.31), ha demostrado ser un eficaz instrumento operativo para la ejecucin de una poltica de desarrollo en la reas econmicamente deprimidas y especialmente dirigido a financiar el uso y, eventualmente, la adquisicin de bienes de capital a la pequea y mediana empresa. Le corresponde a COFIDE apoyar el crecimiento de estos sectores productivos, y que mejor que a travs del leasing promocional. Otra de igual importancia, aun cuando expresamente mencionada por la Ley (art.15) que no ha sido desarrollada, como se esperaba, es el leasing pblico de utilizacin, de reconocida efectividad en el financiamiento de grandes proyectos de las corporaciones locales norteamericanas, italianas y, en menor medida, espaolas.

LAS CLAUSULAS GENERALES DEL LEASING

GENERALIDADES Si los Cdigos del siglo pasado tenan como punto de partida el principio de la autonoma de la voluntad para establecer, respecto de cada contrato, las clusulas que las partes consideraban convenientes a sus intereses, la realidad nos ensea que muchos contratos, especialmente los denominados de empresa, ya no se colocan "sulla tovola de lavoro" para hablar de ellos, discutir, regatear hasta lograr componer o ajustar los varios e inicialmente opuestos o por lo menos no convergentes intereses de las partes (623), tanto porque las partes no tienen de hecho la misma capacidad para la discusin de la clusula, como porque carecen del tiempo necesario para este tipo de negociacin, denominada contratacin en serie o en masa (Massenvertrag) Por ende desde hace algn tiempo vemos generalizada la costumbre particularmente en las relaciones entre empresarios y consumidores que los primeros tengan predispuesta las clusulas del contrato y los segundos se limiten a adherirse en algunos casos con ciertas alteraciones a esas clusulas que han sido preparadas con carcter general y abstracto . Esta sustitucin del contrato paritario negociado o individual por el de clusulas generales en determinados segmentos como el industrial o empresarial ha necesitado de una cierta justificacin que en un primer momento se encuentra en el ahorro de costos.

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REZZNICO estima que la preponderancia del contrato individual se ha ido perdiendo y hoy es la situacin inversa la dominante canalizndose el trfico negocial fundamentalmente a travs de condiciones negociables generales. Se trata pues de instrumentos de tal manera tpicos que el cliente debe contar con sus existencia tanto por su habitualidad como por su frecuencia. DEFINICION DE CLUSULAS GENERALES Condicin negocial general o condiciones negociales generales, opina RREZZNNICO es la estipulacin clusula o conjunto de ellas reguladoras de materias contractual preformuladas y establecidas por el estipulante sin negociacin particular concebidas con caracteres de generalidad abstraccin uniformidad y tpica determinando una pluralidad de relaciones con independencia de su extensin y caractersticas formales de estructura o ubicacin La "Ley general para la defensa de los consumidores uy usuarios". Ley 26/1984 del 19 de julio publicada el 25 del mismo mes define a las condiciones generales como "el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una empresa o grupo de empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquella o ste celebren y cuya aplicacin no puede evitar el consumidor o usuario siempre que quiera obtener el bien o servicios de que se trate. Para el Cdigo civil de 1984, "las clusulas generales de contraccin son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos" (art. 1392). De la definicin contenida en el citado Cdigo podemos advertir que las clusulas generales de contratacin comportan una declaracin unilateral de voluntad no slo por que son unilaterales predispuestas sino tambin porque la declaracin no esta destinada a combinarse con una aceptacin para dar lugar as al surgimiento de un contrato. Estas clusulas en consecuencia no tienen carcter obligatorio per se. Tendrn ese carcter en cambio cuando vengan incorporadas a una oferta contractual es decir a una declaracin unilateral receptica toda vez que sta s goza de tal calidad en nuestro ordenamiento jurdico. NATURALEZA JURDICA La teora de la declaracin de voluntad la teora normativa y la contractual. En torno a ellas se colocan las posiciones denominadas eclcticas.

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TEORA DE LA DECLARACIN UNILATERAL Segn REZZNICO la tesis del a declaracin unilateral de la voluntad fue presentada en Austria por SIEGEL a finales del siglo pasado aunque RIEG niega la paternidad a dicho autor ya sea para situar las primeras aplicaciones en KUNTZE, ya sea para afirmar que la tesis "estaba en el aire" a mediados del siglo XIX. En Francia SALEILLES fue el mximo representante introduciendo y difundiendo las teoras germanas favorables a esta tesis. Este "genial inventor de ideas jurdicas" se refiere tanto a manifestaciones unilaterales de voluntad paralelas como a una solo voluntad obrando como voluntad unilateral que dicta su ley no a un individuo sino a una comunidad indeterminada as como a contratos con carcter de ley colectiva aproximados mucho ms a la ley que al acuerdo de voluntades y al a adhesin de la voluntad a una ley que se le propone. Esta teora que estima que las clusulas generales constituyen fuente de derecho esto es de derecho objetivo sea completando o sea desplazando los preceptos legales al menos los de derecho dispositivo se gest y se desarroll en la doctrina alemana al poco tiempo sancin jurisprudencial. TEORA CONTRACTUAL En la doctrina comprada cada vez con mayor nitidez se devela la intencin de fijar la esencia de las clusulas generales en el contrato. Considera que en definitiva las clusulas generales slo son fruto de la autonoma de la voluntad de los particulares las cuales pueden originar una disciplina contractual pero sin que tal disciplina la categora de derecho objetivo. Las citadas clusulas si bien contienen una regulacin para una generalidad de casos y para un nmero indeterminado de negocios subraya LARENZ carecen de la validez normativa de la obligatoriedad del derecho objetivo puesto que ni el empresario que las establece est facultado para crear derecho ni se trata de un derecho consuetudinario pues les falta el requisito de la conviccin jurdica predominante en la comunidad. Las clusulas generales slo adquieren vigencia caso por caso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisin llegan a ser formalmente derecho contractual que en el supuesto concreto nicamente vincula a los contratantes y ello en base a su acuerdo. OTRAS TEORIAS

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Siguiendo a REZZNICO, dentro del primer rublo podemos considerar a la teora de la institucin propuesta por HOURIOU y la de creacin de servicio o administracin desarrollado por DEMOGUE. La primera parte de la base que existen casos en que el acto jurdico no crea derechos determinados, sino que instaura una situacin permanente que ms adelante ser fuente de derechos y obligaciones: se dice que se ha creado una situacin estable, susceptible de crear en el futuro relaciones jurdico que no obstante puede experimentar variaciones. La segunda estima que el contrato de adhesin crea una situacin a la vez ms duradera y ms flexibles (plus durable e plus souple) que la que se producen en los contratos ordinarios: la mayor durabilidad significa un estado de oferta permanente por parte del estipulante del empresario que permite al adherente contar con un servicio. Dentro del segundo rubro identificadas con la teora normativa vienen la de los "contratos normativos" (normenvertrage) de HUECK, que dise varias categoras con particular inspiracin en fenmenos econmicos asociativos que no encontraban correspondencia en el campo cientfico de lo jurdico la del "derecho autocreado de la economa" propuesta por GROSSMANN DOERTH en una conferencia pronunciada en Freiburg en 1993, segn la cual "frente al derecho estatal se emplaza otro derecho automtico de la economa". Igualmente debemos hacer mencin hacer a la "consideracin sociolgica normativas desarrollada por RAISR la de las "normas fcticas", que considera que por medio de las condiciones generales se crean un orden para el trfico negocial futuro el cual sociolgicamente considerado puede considerarse "orden fctico" (tatsachliche ordnung): la del "contrato estatuto" presentado por MEYER CORDING que tiene por base el contrato estatuto con parte obligacional y con parte normativa y finalmente la de "normas con validez jurdica condicionada" propiciada por HELM para quin las "condiciones generales en sustancia tienen la funcin de reglas reguladoras del comportamiento y son como tales normas jurdicas". EL CONTROL DE LAS CLUSULAS GENERALES Si es verdad que las clusulas generales son necesarias y que su difusin en el trfico jurdico ha tenido como eje su finalidad de facilitar la contratacin masiva de bienes y servicios tambin las de aquellas que los empresarios individualmente o a travs de agrupaciones pueden cometer muchos abusos por medio de ellas. Generalmente en las clusulas generales los estipulantes tienen previstas

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todas las vicisitudes del contrato lo que aprovechan para limitar o exonerar su responsabilidad frente al adherente. Sin embargo en otros casos especialmente cuando tal competencia no parece o mejor non existe las clusulas generales pueden ser vehculo para cometer excesos dando lugar a las denominadas clusulas vejatorias onerosas o simplemente abusivas que son evidentemente rritas a un orden contractual justo porque mientras concede todos los derechos al estipulante paralelamente de los niega al adherente. La doctrina no se qued observando lo que pasaba a su alrededor y respondi proponiendo inmediatamente varias formas para controlar sea a priori o a posteriori la equidad en las relaciones contractuales sometidas a clusulas generales, las que se han reconducido a tres, a saber la legislativa, la administrativa y la judicial. CONRTOL LEGISLATIVO Este sistema donde el legislador toma la iniciativa de control de las clusulas generales, sea prohibiendo la inclusin de determinadas clusulas o prohibiendo que ellas deroguen normas dispositivas o exigiendo su aprobacin escrita etc. acoge dos formas: una por medio de leyes especiales: otra a travs de normas generales contenidas habitualmente en Cdigos civiles. CONTROL ADMINISTRATIVO La proteccin de los consumidores y de la competencia en relacin con las clusulas generales ha motivado la creacin de una administracin pblica especializada con rganos colectivos o individuales que en algunas legislaciones son protagonistas directas de ese control, en tanto que en otros su inversin es meramente colateral. CONTROL JUDICIAL El control judicial generalmente se realiza de dos maneras primera interpretando estas clusulas en caso de duda, contra el estipulante, es decir, aplicando el conocido brocardo jurdico "indubio contra stipulatorem", segunda declarando invlidas determinadas clusulas por atentar entre otras razones contra la buena fe que debe presidir la ejecucin de todo contrato. Los Estados Unidos de Norteamrica es todo un ejemplo dentro de este sistema pues tiene el mrito que el control de la contratacin standard es casi exclusivamente jurisprudencial, habiendo sido los jueces quienes desarrollando los principios generales del sistema han logrado articular ciertas

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doctrinas como la relativa a los derechos inherentes a la prestacin de servicios pblicos (duty of public service) o la referente a las correcciones que debe sufrir el contrato en caso de desigualdad en las posiciones de las partes (inequality of bargainig power), que representa un considerable esfuerzo de adaptacin de los genricos postulados de la justicia contractual a la compleja organizacin del trfico econmico contemporneo. SISTEMA ADOPTADO EN EL PERU El Cdigo civil apoyado en el Proyecto de Cdigo civil holands la Standard Contracts Law de Israel Ley 5725/1954, y ek Cdigo civil Italiano de 1942, se inclina por la tendencia de controlar el contenido del contrato, cambiando a tal fin los mecanismos de control legislativo sobre aquellos contratos por adhesin a clusulas generales para ser incorporadas a las ofertas (arts. 1393, 1394 y 1396; y finalmente el control judicial dndole la facultad al juez de interpretar el contrato en contra del en contra del presidente esto es de aplicar el principio indubio contra stipulatorem. Nuestro legislador civil tuvo una visin errada del problema. Se produjo ms de un poder econmico supuestamente abusivo que de cuidar la existencia de mecanismos adecuados de transmisin de informacin a los consumidores. LAS CLUSULAS DE EXONERACIN DE RESPONSABILIDAD EN LOS CONTRATOS DE LEASING Clusulas de exoneracin, dice STOCKAR, son todas aquellas introducidas por el empresario en los contratos standard en la cuales son desviacin de los riesgos relacionados con el contrato concluido (riesgos de responsabilidad) y en apartamiento del derecho dispositivo, dichos riesgos se cargan total o parcialmente sobre el cliente y a favor del empresario. La doctrina al tratar las clusulas de exoneracin de responsabilidad se han preocupado de trazar una lnea entre varias posibilidades. Distinguen as: a) la clusula de no responsabilidad plena, por la cual se conviene por adelantado que una de las partes no ser responsable por tal o cual dao causado en stas o en aquellas condiciones: b) la clusula de responsabilidad atenuada que limita la responsabilidad hasta un determinado punto: c) la clusula de responsabilidad abreviada que circunscribe la responsabilidad centro de un cierto plazo: d) la clusula penal en la cual se conviene detalladamente en un tanto alzado la cuanta de la reparacin.

ANLISIS DE ALGUNAS CLUSULAS DE EXONERACIN

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POR FALTA DE ENTREGA DEL BIEN EN EL LUGAR Y FECHA CONVENIDOS O POR ENTREGA DE BIENES DISTINTOS A LOS PREVISTOS EN EL CONTRATO A nuestro juicio si el proveedor no entrega los bienes en el lugar y fecha convenidos por dolo o culpa inexcusable de la empresa de leasing no cabe duda que esta clusula es nula, por aplicacin del art. 1328 del Cdigo civil. Igual suerte corre si el proveedor entrega por encargo de la empresa de leasing, bienes que se ajusten a las especificaciones tcnicas hechas por la usuaria. Esta en el "Acta de Recepcin" debe dejar expresa constancia de su inconformidad con dichos bienes. Si la situacin usuaria tiene el derecho de uso de un bien, quin tiene la obligacin de ceder tal uso?. Indudablemente, la empresa de leasing est a su vez tiene el derecho de percibir un canon por el uso del bien y la usuaria tiene la obligacin de pagar dicho canon. Si la empresa de leasing no cumple con su prestacin, que es su obligacin primaria, mal puede esperar una contraprestacin como derecho.. si no va ser entregado el bien a la usuaria, si va a serlo con un importante retraso o el bien va a ser distinto al acordado con la empresa de leasing es injustificadamente lesivo para la usuaria impedirle que, al menos pueda desvincularse del contrato de leasing. En consecuencia creemos atendible en alguna medida los argumentos de la doctrina espaola que niega validez a esta clusula, toda vez que ocmo subraya SNCHEZ MIGUEL, la irresponsabilidad de la empresa de leasing que se recoge en las condiciones generales puedes considerarse limitada a los supuestos de defectos o vicios en el bien pero en ningn caso podr hacerse extensiva a la falta de entrega del bien ya que supondr el incumplimiento del contrato de leasing al ser la obligacin principal de la empresa concedente de la deriva la contrapartida de la usuaria el pago del canon. EN CASOS DE EVICCIN Y DE VICIOS OCULTOS DE LOS BIENES EN LEASING La mayor parte del a doctrina que ha tratado el tema se pronuncia por su validez pues estima que la traslacin de riesgos o responsabilidades en estos casos instituye una de las caratersticas esenciales del leasing, que se justifica por la vocacin financiera y tcnica de ste al tiempo que se supone una derogacin justificable de las normas generales en materia de arrendamiento, efectuada al amparo de la libertad de pactos. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1489 del C.c. nos inclinamos por la validez de estas clusulas de exoneracin de la empresa de leasing tanto en el supuesto de evicccin es decir cuando la usuaria es privada total o parcialmente de su derecho de uso del bien en virtud de resolucin judicial o administrativa y por razn de un derecho de tercero, anterior a la transferencia,

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como en el caso de vicios o defectos ocultos esto es cuando el bien carece de las cualidades prometidas por el transferente, disminuyendo su valor o lo hagan inservible para el fin deseado. Estas clusulas debemos subrayar, son vlidas en la medida que la empresa de leasing cede a la usuaria todas las acciones a que tiene derecho como compradora permitindole de esta manera subrogarse en la posicin de aquella para dirigirse directamente contra la proveedora, sea por vicios ocultos o por eviccin. La usuaria entonces podr reclamar al proveedor del bien primitivo vendedor, en los mismos trminos en que fuese hecho por la empresa de leasing en virtud de la subrogacin pactada. La subrogacin a favor de la empresa usuaria debe llevar consigo todas las acciones y garantas del derecho transmitido tal como lo prescribe el art. 1262 del Cdigo civil. La validez y la subsistencia del contrato de leasing debe depender del hecho que la usuaria pueda utilizar el bien en los trminos pactados, si esto no es posible el contrato se debe resolver eximindose a la usuaria del pago de los cnones futuros por falta de causa onerosa suficiente y por infraccin del principio de equivalencia de las prestaciones. POR RIESGOS DE DETERIORO O PERECIMIENTO FORTUITO DEL BIEN EN LEASING Segn el art. 1138 inc. 5 del Cdigo civil "si el bien se pierde sin culpa de las partes la obligacin del deudor queda resuelta con prdida del derecho a la contraprestacin si la hubiere". Igualmente el art. 1618 del Cdigo civil establece "el arrendatario no es responsable por la prdida o deterioro del bien, si ello ocurre por causa no imputable a l". Las soluciones que contienen los preceptos citados estn en consonancia con la causa onerosa del contrato de leasing pues el pago del canon, como contraprestacin de la usuaria encuentra su causa, precisamente en el uso de los bienes que es la prestacin de la concedente. En efecto al no poder explotar los bienes la usuaria carecera de causa la exigencia del pago de los cnones. Con nimo de solucionar el problema en las clusulas generales de los contratos de leasing se prev la cobertura de los bienes a travs de una pliza de seguro a nombre de la empresa de leasing como beneficiaria la cual permite la reposicin del bien perdido por caso fortuito evitando que se mantenga a la usuaria obligada injustamente al pago de su correspondencia contraprestacin sin tener el uso del bien. Por ende mientras no se produzca la reposicin del bien, por el contrario esos cnones vencidos y no pagados deben ser objetos de una refinanciacin ganando en efecto tanto la una como la otra. PANORAMA JURSPRUDENCIAL

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La exoneracin de la concedente por los riesgos concernientes al desenvolvimiento de la relacin y la utilizacin del bien, est justificada sobre la base de la rutela del inters de la empresa de leasing que adquiere el bien por indicacin del a usuaria. Segn esto la empresa usuaria no debe suspender el pago de los cnones no demandar a la concedente la resolucin del contrato por vicios del bien, resulta inaplicabel entonces el art. 1579 del C.c segn el cual "el pacto por el que se excluye o se limita la responsabilidad el goce del bien", ya que la ratio iuris que est en la base del contrato de leasing es diferente de aquella del contrato de arrendamiento. En consecuencia es vlida la renuncia a la accin de resolucin del contrato de leasing por inidoneidad absoluta del bien para el uso. El tribunal de Parma a su turno tambin ha reconocido la validez de esta clusula apoyado en que "la relacin contractual de leasing est basada en un financiamiento con garanta, que es la propiedad del bien a cargo de la concedente y en que ste permanece extrao a la individualizacin del bien efectuada por el usuario en consideracin a sus particulares exigencias. Animada en no dejar desamparada a la justicia la jurisprudencia le he reconocido algunos derechos como aquel de accionar contra el proveedor y demandar la indemnizacin por daos y perjuicios, empero le ha negado el derecho de solicitar al proveedor o al concedente la resolucin del contrato de compraventa por no ser parte en la relacin contractual ni siquiera puede solicitarla en caso de eviccin del bien Se han pronunciado en contraste con las decisiones ancladas. algunas otras sentencias que legitiman a la usuaria para demandar la resolucin del contrato de compraventa en casos que el bien dado en leasing presente vicios que no permitan destinarlos a su finalidad; pero, dejando claro, que la resolucin del contrato no lo exonera del cumplimiento de sus obligaciones nacidas del contrat de leasing. Con relacin a la hiptesis de perecimiento o prdida del bien. igualmente. valen las consideraciones anotadas, en el sentido Que las clusulas las de exoneracin son validas para la jurisprudencia, incluso cuando el bien perece por caso fortuito: en consecuencia, ja usuaria no tiene derecho a la devolucin o reembolso de los cnones pagados. Tal reconocimiento, igualmente, tienen las clusulas que colocan a cargo de la usuaria la responsabilidad por los daos provocados a terceros con los bienes en leasing. En el caso de leasing de vehculos, se dice _que es el usuario el nico llamado a responder por los daos derivados de la

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circulacin del mismo, no extendindose la responsabilidad por tales daos a quien tenga la titularidad slo forma] de l, como es el caso de la empresa de leasing. Este firme temperamento jurisprudencial sin embargo se torna oscilante en los casos en los cuales el bien dado en leasing sido robado. En efecto, se considera que cuando un vehculo en leasing ha sido robado, el contrato se resuelve por imposibilidad sobreviviente de la prestacin; pero si la. usuaria ha cumplido con asegurar el vehculo, no est obligada a resarcir a la empresa de leasing el dao ulterior respecto a la cantidad prevista en la pliza de seguros: en cambio, si lo est por el dao no cubierto por el contrato de seguro, el cual. pues. debe ser resarcido por ella.

DERECHOS Y OBLIGACIONES

GENERALIDADES Como cualquier contrato de los de la categora de cambio, EL Leasing es generador de derechos y obligaciones para ambas partes contractuales. es decir, se devela una relacin de reciprocidad donde la obligacin de una ser el derecho de la otra, y a la inversa. Si esto es as, entonces, atendamos primero las obligaciones de la empresa de leasing. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA LEASING Aunque por lo general la empresa de leasing acostumbra, a travs de las clusulas generales que contiene el contrato, exonerarse de sus obligaciones, creemos que a ella le corresponde las siguientes: a. Adquirir los bienes solicitados por la empresa usuaria, siguiendo las especificaciones tcnicas y del proveedor designado por ella. Esta obligacin es natural e inmediata que surge de la firma del contrato de leasing, pues con el cumplimiento de ella la empresa financiera pone en ejecucin el contrato. La empresa de leasing. en efecto, debe adquirir la propiedad del bien, no la mera tenencia, ya que el contrato de Leasing, como hemos venido explicando, otorga a la usuaria. Junto a otras alternativas, una opcin de compra, la cual para hacerla efectiva la empresa concedente necesita tener la facultad de disposicin total del bien.

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b. Entregar o poner a disposicin de la usuaria los bienes indicados en el contrato de leasing. Esta obligacin, considerada por algunos como principal de la empresa de leasing (679), viene en estricta conexin con la anterior. Es usual o caracterstica de este tipo de operaciones que la entrega de los bienes sea hecha en forma directa por el proveedor en el lugar donde estn las instalaciones de la empresa usuaria, jaque, por acuerdo con la empresa de leasing, tiene la obligacin de recibir los bienes, verificar si ellos se ajustan a las especificaciones tcnicas. La inexistencia de defectos o fallas, su correcta instalacin y puesta en Funcionamiento, levantando, en efecto- el "Acta de recepcin respectiva en la que consta su conformidad o no. c. Mantener a la usuaria en el goce de los bienes, respetando el lugar, forma y dems clusulas contenidas en el contrato. Esta obligacin es bsica para entender aquella regla de oro del leasing, a saber: el bien se paga solo. Si no fuera as, qu justificara el pago de la contraprestacin por el uso, si ste, como prestacin de la empresa de leasing, no se tiene? Creemos que nada. La empresa de leasing, entonces, para tener derecho al pago del canon, tiene que cumplir con esta su obligacin. d. Pactar con la empresa proveedora o suministradora del bien la facultad para que la usuaria pueda ejercitar directamente, en su propio inters, todos los derechos y las acciones derivadas del contrato estipulado entre la proveedora y la empresa de leasing. e. Sustituir el bien por otro ms moderno tecnolgicamente. Antes de la expiracin del plazo contractual, si as" se ha establecido en el contrato. f. Respetar la opcin de compra a favor de la usuaria tanto respecto al valor residual pactado como al plazo concedido. DERECHOS DE LA EMPRESA LEASING. Los derechos de cada una de las partes se engendran en las obligaciones asumidas en el contrato por cada una de ella, recprocamente. En efecto, se le reconoce a ala empresa de leasing entre otros los siguientes derechos: a. Sealar las caractersticas de los bienes de materia del leasing y elegor el proveedor de los mismos. b. Usar los bienes con las limitaciones previstas en el contrato.

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c. Exigir la cesin de las acciones a que nene derecho la empresa de leasing. como compradora de los bienes, para ejercerlos contra el proveedor en caso de vicios v danos de los bienes. d. Solicitar la intervencin de la empresa de leasing en todas aquellas circunstancia? en que no pueda ser sustituida y por los que se experimenta algn dao o perjuicio en el patrimonio de la usuaria o en sus legitimo intereses. e. Gozar de todos los derechos y ventajas, como si fuera propietaria. a efectos de sus relaciones contractuales con el Estado. empresas de derecho pblico, empresas estatales de derecho privado y las empresas sometidas a los reglamentos especiales. f. Adquirir el bien o bienes, si se estima conveniente, por el solo pago del valor .residual convenido anticipadamente. g. Sustituir el bien dado en leasing; por otro mas moderno, antes de cumplido el plazo contractual, si el contrato de leasing contiene la clusula de correccin al progreso.

TERMINACION DEL CONTRATO

GENERALIDADES Como hemos indicado la vida del contrato tiene tres fases o momentos principales, a saber: generacin, perfeccin y consumacin; es decir, como todo en la vida tiene un principio y un fin.Los momentos de perfeccin y consumacin son fundamentales, pues el primero significa que el contrato ya existe y, por ende, ha de cumplirse, y el segundo supone que Las obligaciones contractuales, nacidas del contrato, se han extinguido por un normal cumplimiento. El leasing. Al igual que todo contrato, finaliza normalmente a la expiracin dei plazo contractual, es decir, a los 24, 36, 48 o ms meses, segn lo hayan establecido las panes. Sin embargo, aparte del cumplimiento del plazo, existen algunas situaciones, unas previstas expresamente en el contrato, otras no. que determinan la terminacin anticipada del vinculo jurdico entre la empresa de leasing y la usuaria TERMINACIN NORMAL

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El leasing ordinariamente reserva para el final del plazo algunos de sus rasgos tpicos en beneficio de la empresa usuaria, como aquel que le permite, a su sola decisin, elegir cualquiera de las alternativas siguientes Devolver el bien. celebrar nuevo contrato por el pago de una contraprestacin menor. sustituir el bien por otro ms moderno o adquirir el bien, haciendo efectiva la opcin de que goza por haberse pactado as en el contrato, OPCIN DE COMPRA Esta alternativa, instrumentada en una clusula de opcin de compra. es la primera que barajan los sujetos encargados de tornar la decisin. Ellos habitualmente sopesan la conveniencia o no de su ejercicio cuando el valor residual establecido es. por ejemplo, de 30% del valor de adquisicin del bien. ms no cuando este es simblico- esto es. Un dlar o un nuevo sol. como acostumbran algunas empresas de leasing en nuestro medio. Tal como indicramos en su momento. La presencia de la clusula de opcin de compra a favor de la empresa usuaria en el contenido del contrato de leasing es esencial, pues enmendemos que de esa manera su propia funcin queda configurada . Decimos esencial su presencia, no su ejercicio, ya que debemos tener muy en cuenta que al optar por la compra del bien es un derecho potestativo de la usuaria. mas no una obligacin. DEVOLUCIN DEL BIEN La segunda alternativa que le brinda el leasing a la usuaria es la de devolver el bien a la empresa de leasing una vez cumplido el plazo estipulado. Se traa, pues. de una consecuencia lgica y natural de la terminacin de la relacin contractual. Sin embargo, esta devolucin del bien. a diferencia de otros contratos. presenta algunos matices en el leasing. Se acostumbra, por ejemplo. estipular Que en caso de devolucin del bien la empresa de leasing lo vender al mejor postor. El producto o precio obtenido de esa venia se compara con el valor residual fijado en el propio contrato y la diferencia ser a favor o a cargo de la usuaria; es decir, si el precio de venta es mayor que el valor residual, el excedente es reembolsado a la usuaria; en cambio, si es menor, la usuaria est en la obligacin de hacer efectiva la diferencia. La intencin de la empresa de leasing, como se puede advertir no es recobrar el bien. como algunos piensan, sino procurarse el pago del valor residual pactado, el que podr venir dei ejercicio de la opcin de compra por la usuaria

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o de la venta del bien a un tercero o, mejor, como hemos visto, del precio de re adquisicin pactado con la proveedora. Es ms. Se dice que a !a empresa de leasing no le interesa una eventual ganancia que pueda obtener de Ja venia dei bien por encima del valor residual, pues su objeto social o negocio no con la compraventa de bienes, sino el financiamiento del uso y. eventual, adquisicin de los bienes por las empresas. PRROGA DEL CONTRATO La tercera de las alternativas que los contratos de Leasing contienen en favor de la usuaria, es la prrroga del contrato por un nuevo plazo, variando las condiciones del mismo. Esta prrroga, a diferencia de las opcin de compra que presenta caracteres similares en la mayor parte de los contratos de leasing, ofrece una variada gama de posibilidades. En algunos, el mismo contrato establece las condiciones de plazo y precio que habran de regir en el supuesto de decidirse por su prrroga; otros, prevn solamente la posibilidad de prrroga, indicando que las partes, en su momento, acordarn las nuevas condiciones del contrato, antes de hablar de continuacin o prrroga del contrato, es mejor hacer mencin de la celebracin de un nuevo negocio, en el cual el canon ser mal reducido por tener el bien solo el valor residual que se haba establecido para la opcin de compra en el contrato, que es el nico valor patrimonial no recuperado por la empresa de leasing. En trminos econmicos, el bien igualmente ha variado, pues no obstante ser fsicamente idntico, su funcin dentro del proceso productivo ser diferente por ser una caracterstica suya la depreciacin y por lo tamo su nivel de rentabilidad durante el trmino residual es ms bajo que durante e] trmino inicial. Por esta razn, el consentimiento de los contratantes tampoco es igual, ya que la sociedad de leasing en el nuevo contrado no busca la recuperacin de la inversin por cuanto la amortizacin se ha logrado casi totalmente, sino que espera la obtencin de un valor residual ms unas ganancias adicionales; de otro lado. el usuario ya no es impulsado por la utilidad rendida por un equipo nuevo sino la propia de un bien deteriorado por su uso normal. SUSTITUCIN DEL BIEN El leasing por ser un contrato a medida, es decir, un contrato flexible y adaptable a las necesidades financieras de las empresas del sector productivo. concede una alternativa adicional a las enunciadas en beneficio de la usuaria: la sustitucin del bien por otro mas moderno antes d la expiracin del plazo contractual.

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La inclusin de esta clusula en los contratos de leasing, conocida como custodia de correlacin al progreso, hace que este se muestre como tal, esto es. como un eficiente instrumento financiero para enfrentar la obsolescencia prematura de los bienes dados en leasing;. Si esto no fuera posible, la usuaria tendra que asumir el riesgo en su totalidad. aunque atenuado por el hecho de su menor duracin de los contratos de leasing respecto a la vida til del bien . TERMINACION ANTICIPADA. Aparte de la terminacin normal del contrato por cumplimiento del plazo y decidido por cualquiera de las alternativas que brinda el leasing. pueden existir casos en los que a relacin contractual termina prematuramente. es decir, antes de expirar dicho plazo. Las causales que ordinariamente provocan la ineficacia del negocio son circunstancias, hechos o comportamientos sobrevivientes a su celebracin. Hablamos de ineficacia, antes que de invalidez, porque entendemos que ambas nociones operan en planos diversos y se fundamentan en razones distintas. Invalido es el acto defectuoso u viciado en el supuesto de hecho; ineficaz, en sentido estricto, es e! negocio donde estn en regla todos los elementos esenciales y los presupuestos exigidos por el ordenamiento Jurdico, pero donde por oirs circunstancias se impide, suspende o elimina la eficacia. Ineficacia, que etimolgicamente supone la no produccin de efectos es un concepto jurdico ms amplio, el cual abarca diversas situaciones en las que los actos carecen de vigor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos- Dentrro de esas situaciones queda incluida la nulidad o invalidez, de manera que la ineficacia tiene un alcance genera! que comprende tambin otros supuestos de ineficiencia corno los de caducidad. rescisin, resolucin, revocacin, etc. RESOLUCIN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO De entre las posibles causales de terminacin anticipada del leasing. la resolucin del contrato es la que ha merecido mayor atencin de la doctrina y jurisprudencia comparadas. Resolucin, significa la extincin de un vnculo contractual vlido como consecuencia de un evento sobrevenido, o de un hecho (objetivo) nuevo, o un comportamiento de la contraparte, posterior a la formacin del contrato. que de un modo altere las relaciones entre las partes tal como le haban constituido originalmente o perturbe el normal desarrollo (ejecucin del contrato, de manera que ste no pueda continuar existiendo, porque se ha modificado, o en absoluto se ha rolo. aquella composicin de intereses cuya expresin constituye el contrato, y a la cual las parles han hecho referencia al celebrarlo.

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Las clusulas generales que conforman el contenido del leasing suelen considerar un conjunto de supuestos de incumplimiento de la usuaria, ms no de la empresa concdeme del bien. Podemos anotar como clich las siguientes: a. Falta de pago de dos o ms cuotas consecutivas; b. No concertar v mantener los seguros establecidos en el contrato a favor de la empresa de leasing, c) Incumplimiento de las garantas; d) El hecho que la usuaria se encuentre en situacin de insolvencia, suspensin o cesacin de la actividad, o amenaza que esto ocurra. e) Confiscacin, embargo, ejecucin de garantas o cualquier otra circunstancia que afecte la propiedad de] bien; f) El incumplimiento de las restantes obligaciones, si la] incumplimiento no es subsanado dentro del plazo establecido por la empresa de leasing. Si alguno de estos supuestos se produce, la concedente puede realizar por cuenta de la usuaria todo lo que sea razonable para remediar ese incumplimiento, ejercitando posteriormente accin de reembolso contra ella para cobrar lodos los gastos, incluidas las costas judiciales. Adems, de conformidad al art. 1428 del Cdigo civil podr decidir entre: solicitar el pago inmediato de los cnones impagos, ms los intereses moratorios, o resolver el contrato. En ambos casos, la norma les faculta a solicitar los danos y perjuicios. Al amparo del art. 90. prrafo 2, la empresa de leasing puede solicitar la resolucin del contrato por falta de pago de dos o ms cuotas consecutivas o el atraso del pago en ms de dos meses. Cuando en el contrato no se haya pactado la resolucin automtica y sin necesidad de declaracin judicial previa, la empresa de leasing puede demandar por la Va de ejecucin la resolucin del contrato, en concordancia con lo normado en el Captulo II del Titulo V del Cdigo procesal civil, en cuanto le sea aplicable, sin perjuicio de accionar por la misma va y de acuerdo al trmite correspondiente, por el pago de las cuotas vencidas, sus intereses. costos, castos y dems obligaciones derivadas del contrato (art. 27 del Dec. Leg. 299). RESOLUCIN EXPRESA DEL CONTRATO

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La clusula resolutoria expresa o paci comisorio expreso es la estipulacin por medio de cual una de las partes o ambas se reservan el derecho de resolver el contrato por incumplimiento de la otra parte contractual. Segn la ms autorizada doctrina, para que surta efecto esta clusula se debe indicar con toda precisin la obligacin u obligaciones cuyo incumplimiento facultar a la otra parte a resolver la resolucin contractual En nuestro pas los contratos de leasing, siguiendo la prctica de los paises europeos lderes en este negocio de financiamiento. por norma contienen esta clusula en favor de la empresa concdeme. la que si decide resolver el contrato en base a esta clusula, debe comunicrselo a la usuaria notarialmente. Para la recuperacin del bien y cobro de los cnones impagos se aplica el procedimiento establecido en el arl. 12. Cabe recordar, por ultimo que los contratos de leasing ordinariamente incluyen una clusula general sealando que ...en caso que la empresa de leasing opte por la resolucin del contrato, la usuaria deber abonar todos los cnones que restan hasta la expiracin del Plazo establecido y adems, en concepto de perjuicios, pero no con carcter de clusula penal, un equivalente a dos cnones. respecto a la posibilidad de resolucin del contrato con devolucin del bien. cuanto a la obligacin de la usuaria de pagar en todo o en parte los cnones pendientes estima que no es justo que el concedente, adems de la restitucin del bien. perciba todos los cnones pactados, el resarcimiento por los danos causados y. eventualmente. la cantidad que logre por vender el bien o darlo nuevamente en leasing a un tercero (710)

VENTAJAS E INCONVENIENTES

GENERALIDADES Otro de los tpicos que ha merecido importante atencin de la doctrina, es el de las ventajas e inconvenientes que ofrece este medio de financiamiento. As, para resolver varios de los muchos problemas jurdicos que plantea el Leasing. tanto la doctrina como la jurisprudencia han tenido presentes las ventajas que proporciona es la institucin a la empresas usuarias.

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Planteadas estas breves consideraciones, nos permitiremos resumir las principales ventajas c inconvenientes que la doctrina le concede al contrato de leasing, en funcin de los distintos sujeto? Que intervienen la operacin, a saber: la empresa de leasing, la empresa usuaria y el Fabricante o proveedor.

VENTAJAS

La literatura publicitaria, promovida por las empresas autorizadas a operar en leasing, ofrece con frecuencia presuntas ventajas que al final resultan ilusorias. Sin embargo, muchas son las ventajas que el leasing en realidad, brinda a las empresas necesitadas de capitales para adquirir modernos bienes de capital que les permita obtener una mayor productividad, intentando, en efecto, ingresar a competir con sus productos en el mercado nacional o internacional. PARA LA EMPRESA USUARIA La doctrina, tanto econmica como jurdica y la jurisprudencia coinciden en presentar entre las ventajas ms destacables del leasing para las empresas usuarias a las siguientes: a. Financiacin del cien por ciento de la inversin Generalmente cuando una empresa obtiene un crdito, sea de una entidad bancaria o financiera para la compra de un bien, ste, en el mejor de los casos, alcanza a cubrir a lo mucho el 80% del valor total del bien dando lugar que el 20% o 30% restante sea cubierto con recursos propios de la empresa. El leasing no presenta estos inconvenientes, pues la empresa usuaria con este sistema puede obtener el uso del bien que necesita sin necesidad de disponer del capital requerido para la adquisicin. Adems, una vez instalado y en funcionamiento, el mismo bien ser que se autofinancie con los mayores ingresos que se obtenga con su utilizacin. b. Flexibilidad Como bien se ha dicho, esta ventaja le permite a la empresa usuaria, ms que cualquier otra forma financiera, adaptarse a la vida econmica del bien, en el sentido de que ella. al establecer el plazo duracin del contrato, intentar utilizar el bien dado en leasing solamente en el periodo en que ste ofrezca una productividad ms elevada.

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La flexibilidad con la que el leasing se presenta, sin parangn con otras del sistema financiero, es tanto respecto a as caractersticas del bien, que es a eleccin y satisfaccin de la usuaria, como a las condiciones de pago, ya que le permite establecer sus pagos en funcin de su flujo de caja y, de acuerdo con ellos, fijar el plazo del leasing. La flexibilidad en el leasing es tal que ste. Comnmente, es descrito como un medio de financiacin individualizado o personalizado, es una financiacin a medida. c. Protege contra la inflacin En opinin de VIDAL BLANCO, el leasing es una manera de protegerse contra la inflacin por cuanto que el uso del bien se obtiene inmediatamente a cambio de] pago de unos cnones fijados en el momento de la firma de] contrato e inamovibles durante el plazo contractual, lo que se traduce en unos costes fijos que sern satisfechos con ganancias futuras y en trminos monetarios fijos cuyo costo real va descendiendo con los aos, siempre que las cuotas no estn indexadas. d. Elimina el riesgo de obsolescencia La transferencia del riesgo de obsolescencia a la empresa de leasing Fue en sus inicios efectivamente una ventaja; pero ella, posteriormente, fue diluyndose debido a que el leasing se mostraba irrevocable durante el plazo contractual inicial, independientemente a que el bien siga siendo til o no a la empresa usuaria. Ahora el leasing, echando mano a su reconocida flexibilidad y adaptabilidad a las condiciones cambiantes del mercado, ha reivindicado para si esta ventaja. En efecto, las empresas de leasing, actualmente, para seguir brindando a sus clientes una financiacin a medida, influyen dentro de las clusulas generales una denominada Clusula de correccin al progreso, que permite a la usuaria sustituir el bien antes de la expiracin del plazo contractual, por otros ms modernos. e. Celeridad Ordinariamente se dice que las operaciones de crdito se caracterizan por una evidente lentitud y por estar sometidas, la mayora de veces a determinadas normas preestablecidas que tienden a garantizar el futuro prstamo, exigiendo entonces avales bancarios, fianzas, hipotecas y, en ciertas oportunidades, se exige una determinada cantidad de recursos propios en la futura prestataria, todo lo cual ocasiona un retraso en la operacin y, adems, la conviene en excesivamente onerosa, no slo

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por los gastos que la obtencin de estas garantas implica, sino tambin por la limitacin de sus posibilidades de obtencin de nuevos crditos. La prctica negocial del leasing nos ensea, en cambio, que una de las principales ventajas es, precisamente, su rapidez con la que se evalan o aprueban las operaciones, lo que nos lleva a suponer un ahorro de tiempo y costos que, algunas veces, la usuaria no valora- Esta rapidez quiz tenga una razn suficiente: la propiedad del bien, que como sabemos, pertenece a la empresa de leasing. f. Los cnones son gasto deducible Uno de los principales atractivos tributarios que ofrece el leasing respecto a las cuotas peridicas de pago. Es considerarlas como gasto de explotacin y, en efecto, deducibles para fines de la determinacin de la renta imponible. Esta circunstancia facilita un proceso de amortizacin acelerada y, al mismo tiempo, una disminucin de las obligaciones impositivas al afectar la base imponible del impuesto a la Renta. El hecho de cargar los cnones de leasing a cuenta de gastos deducibles para efectos impositivos, traslada a la usuaria el beneficio tributario de una depreciacin acelerada sobre los bienes dados en leasing. El leasing, pues, no es una deuda, aun cuando si un gasto operacional, lo que genera una mayor solidez del balance al permanecer inalterados los ndices financieros de endeudamiento y liquidez. De esta forma. se obtiene un rgimen impositivo ms ventajoso que si hubiera comprado el equipo a crdito, en cuyo caso solamente podra deducir los intereses y los gastos. g. Evita los impuestos a la evaluacin de activos fijos, a la capitalizacin del excedente de revaluacin y, posteriormente, al patrimonio, si los hubiere, toda vez que, mientras dure el plazo contractual inicial, el bien no es de propiedad de la usuaria. Si no de la empresa de leasing. h. Al comprar los bienes al contado, la empresa de leasing generalmente obtiene mejores condiciones de las que podra conseguir una empresa usuaria por su propia cuenta. i. No permiten perderse los regmenes especiales de tributacin que pudiera favorecer a las empresas usuarias, en el caso de bienes importados para ser otorgados en leasing. j. Simplifica los proceso administrativos contables, al evitar a la empresa el clculo de la depreciacin y la evaluacin de activos fijos.

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PARA LA EMPRESA DE LEASING La principal ventaja que tiene la empresa de leasing es, pues, el propio leasing como actividad constitutiva de empresas, es decir, como medio de financiamiento alternativo a los tradicionales. Puntualizando un tanto, debemos decir que una de las mayores ventajas de este medio financiero para la empresa de leasing es el peculiar sistema de garanta que le acompaa: la propiedad del bien, que en todo caso pertenece a la empresa de leasing, y que esta puede recuperar en caso de incumplimiento de la usuaria o cuando el plazo contractual termina sin haberse ejercitado las opciones correspondientes. Esta propiedad no se ver afectada, tampoco, por procesos concrsales o por cualquier otro evento que pueda afectar a la usuaria o a sus bienes. Otra de las ventajas que se le reconoce a la empresa de leasing esta en relacin con las clusulas generales que contiene el contrato, las cuales tienden a garantizar los derechos de la financiera, en desmedro de los de la usuaria. Entre ellas, mencin aparte tienen las clusulas de exoneracin de responsabilidad en lo que se refiere a la entrega y buen funcionamiento del bien. Lo que ha hecho decir a CUESTA que la sociedad de leasing no asume ninguna de las cargas ni de los riesgos que permiten atribuir a quin los soporta en condicin de propietario.

PARA LA EMPRESA PROVEEDORA Las ventajas que ofrece el leasing a las empresas proveedoras son fundamentalmente dos: primera, brindarle una frmula adicional de financiacin a sus ventas; y segunda, permitirle el cobro al contado del precio de los bienes. El proveedor encuentra, entonces, en el leasing una alternativa adicional. De poco imprtame, para incrementar el volumen de sus ventas y ampliar el mercado de sus productos. Esta consiste fundamentalmente en ofrecer a sus clientes o potenciales clientes, junto a la venta al contado o a plazos. Un canal de financiamiento interesante; el leasing. Es el caso. Por citar un ejemplo, de la empresa Daewoo que, de acuerdo con el Banco de Comercio, brinda una alternativa adicional para la adquisicin de su lnea de automviles. El fabricante o proveedor cobra al contado el bien o bienes que vende a la empresa de leasing, rompiendo as el circulo vicioso de tipo financiero en que se encuentra encerrado el binomio

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comprador - vendedor, el cual radica en que el comprador pide plazos cada da ms largos y el vendedor no tiene capacidad financiera para otorgrselos.

INCONVENIENTES Las desventajas o mejor, los inconvenientes.

PARA LA EMPRESA USUARIA a. Este elevado coste del leasing, pasa a segundo piano cuando se le presentan al empresario ocasiones que no debe dejar pasar, momentos en los cuales su intervencin es de imperiosa necesidad. Lo nico que importa es que los ingresos sean superiores a los gastos y que la empresa progrese; con esta mentalidad es como debe considerarse la relativa caresta del leasing. b. Desde la ptica de la usuaria se ha considerado e] costo financiero como uno de los mayores inconvenientes del leasing en comparacin con otras formas de financiamiento. De esto llenen un gran porcentaje de culpa las empresas de leasing. Antes, podra haberse justificado el alto costo por la ahora, con la posibilidad de captar fondos del ahorro privado, a travs de los denominados bonos de arrendamiento financiero, para aplicarlos a financiar las operaciones de leasing, creemos que no debe suceder eso. c. El carcter irresoluble que tiene el contrato de leasing, que implica para ambas partes un compromiso definitivo durante un determinado perodo, en el cual la usuaria est obligada al pago del canon pactado con independencia de las dificultades financieras por las que atraviese, la obsolescencia del bien o que ste haya dejado de utilizarse por cualquier razn. d. En el caso de bienes sujetos a rpido cambio tecnolgico, la usuaria corre el riesgo que el bien se tome obsoleto antes del plazo estipulado, perdiendo, en efecto, la oportunidad de renovar sus activos oportunamente. Esta, sin embargo, puede ser superada incluyendo en el contrato la clusula de correccin al progreso. e. Las clusulas penales previstas para el caso que la usuaria incumpla alguna de sus obligaciones establecidas en el contrato, particularmente el pago de los cnones.

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f.

En general, todo el conjunto de obligaciones a que la usuaria esta sometida por el hecho de firma del contrato, que no tienen contrapartida con sus derechos, dando la impresin que las partes no contratan en una posicin de igualdad.

4.2. PARA LA EMPRESA DE LEASING Desde la ptica de esta empresa, las principales desventajas con las que se enfrenta son las siguientes: a. Los riesgos derivados de la declaratoria de insolvencia de la empresa usuaria, que plantea el problema no slo de la recuperacin de los bienes, sino tambin del futuro de ellos, en caso de resolucin del contrato por esta causal. b. La refinanciacin de las deudas acumuladas de la usuaria, que suele ser difcil y costosa en muchos casos. a. La de no existir prcticamente un desembolso inicial; aunque, algunas empresas nacionales, cuando el leasing es de bienes de consumo duradero, por ejemplo, han resuelto el problema exigiendo un depsito en garanta de un 30%, el cual al final puede servir para ejercitar la opcin de compra o. en su defecto, para garantizar el leasing de otros bienes.

EJEMPLOS

El mtodo es el siguiente: Prez habla con Leasing Informticos Sociedad Annima (LISA) y LISA le compra a DOI el ordenador. Despus LISA se lo alquila por cinco aos a Prez, pero, y esto es importante, Prez debe comprometerse a pagar todos los plazos del alquiler. Si haba 60 pagas (12 x 5), el pago nmero 61 ser el del valor residual del ordenador, de forma que Prez al final de los 5 aos tiene el ordenador en su poder. Los primeros 60 pagos (5x12) son considerados la renta mensual por alquiler, pero hay un pago extra, el nmero 61 que es el valor residual, una vez pagado el ordenador pasa a ser propiedad del empresario Sr.Perez. Imaginemos que el empresario (Prez) quiere comprar un ordenador que vale 5.000.000 pts., y que piensa cambiar a los 5 aos. Cuando habla con la empresa vendedora "Datos Ordenados

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Internacionales" (DOI) esta empresa le dice que no puede alquilarle el ordenador, pero que hay una forma de que se la alquile una empresa financiera. 2Se solicita en arrendamiento financiero un bien al valor de S/. 100,000.00 a una tasa de inters del 10% anual, se considera el IGV en 18% durante 24 cuotas mensuales sin valor residual. Se solicita en arrendamiento financiero un bien al valor de S/. 100,000.00 a una tasa de inters del 10% anual, se considera el IGV en 18% durante 24 cuotas mensuales con un valor residual de S/. 10,000.00.

CONCLUSIONES

El hecho de que la empresa leasing establezca como valor residual una cuota simblica est creando una tendencia a que la empresa usuaria adquiera en forma definitiva el bien o equipo por lo que se desnaturaliza al leasing ya que estaramos frente a una simple operacin de crdito a plazos distorcionando de esta manera lo que es realmente el leasing. Si bien es cierto que existe la posibilidad de que existe la posibilidad de que entre la empresa leasing y la usuaria establezcan las condiciones y forma del contrato es siempre necesario que se tenga pleno conocimiento de las clusulas a considerar ya que es obvio que compiten en desigualdad de condiciones ambos cuando de interpretar los contratos se refiere. Los sujetos intervinientes en una operacin de leasing, generalmente son tres: la empresa de leasing, la usuaria y la proveedora; pero los que realmente celebran el contrato son las dos primeras, esto es, las partes contractuales en el leasing son dos y no tres. Del conjunto de obligaciones que se desprenden de la celebracin del contrato, todas importantes por cierto , la de adquirir el bien con las especificaciones dadas y la posterior cesin en uso, y el pago de los cnones como contraprestacin por el uso del bien, son las obligaciones principales, tanto de la empresa de leasing como de la usuaria.

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El leasing es un contrato "sui generis", por lo tanto complejo, es decir est conformado por una pluralidad de transferencias patrimoniales, internas y externas las cuales constituyen su esencia. Esta complejidad en su constitucin y ejecucin muestra elementos o aspectos que superficialmente se encuentran en una serie de figuras contractuales tpicas: arrendamiento, compra venta, prstamo, opcin de compra, etc. El leasing, si bien se configura con elementos de esos contratos, se diferencia claramente de todos ellos, puesto que "configurar con partes", no es lo mismo que "calificar" o "naturalizar" el "todo". Las modalidades o subtipos de leasing existentes nos permiten satisfacer necesidades empresariales siempre y cuando estas necesidades puedan ser mediante el uso, goce y disfrute de un bien determinado. Las caractersticas del leasing por su estructura y funcin se clasifican en categoras , segn sus afinidades con reglas propias que son aplicables a otras. "la historia no es la maestra de la vida, sino la liberacin del pasado", se dice as porque las instituciones no surgen de improviso sino que se desarrollan poco a poco tomando como base sus races. El leasing es la modalidad que su prctica se origin en las antiguas culturas de oriente medio aproximadamente 5000 aos a.c., desarrollndose tambin en la antigua Grecia y hasta en las negociaciones con los esclavos, siendo actualmente muy utilizada por todos los pases. La funcionabilidad y la flexibilidad del leasing han sido pilares fundamentales para su utilizacin en el campo internacional. APORTES Propiciar mas este tipo de contrato moderno en nuestra sociedad ya que en otras latitudes es muy frecuente obviamente en economas mas desarrolladas que la nuestra, por la forma del contrato el leasing permite por ejemplo que una empresa no necesite hacer uso de su capital para la adquisicin de bienes de capital ya que con el leasing puede tener siempre equipos y maquinarias de vanguardia sin deteriorar su patrimonio.

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Es necesario fortalecer en nuestro pas los controles de las clusulas generales para evitar los posibles abusos de alguna de las partes, puede que justamente este tipo de contrato no sea muy utilizado en nuestro pas debido a la fragilidad de estos controles. Si se trata de resolver los problemas de vivienda que aquejan a nuestro pas, se debe aplicar el leasing inmobiliario que tanta positividad a obtenido en otros pases, para facilitar la adquisicin de vivienda a la clase de menores recursos econmicos y as tambin promover la industria de la construccin . Las empresas de leasing deberan permitirle a este contrato ser lo que en esencia es: Un tipo negocial flexible y adaptable a los flujos de caja de las empresas usuaria. En periodo de administracin se debera amortizar el 70% y 75% de la inversin total, dejando un 30% y 25% como valor residual, lo que posibilitara que el bien llegue al final de contrato con un valor residual aceptable en el mercado y la usuaria tenga en su haber una real opcin de compra y no una obligacin de adquirir el bien, como es la costumbre de hoy. Por ms difcil que sea incluir el leasing en nuestro sistema continental, por ser proveniente del sistema jurdico anglosajn , tenemos que tomarlo como un contrato unitario puesto que, en la situacin econmica globalizada se hace casi imprescindible estar al nivel de otras latitudes en donde el contrato leasing toma un nivel alto como forma de financiamoento. Debemos respetar la naturaleza del leasing como parte del sistema anglosajn manteniendo sus rasgos y matices tpicos; pues tratar de incluirlo a como de lugar en nuestro sistema jurdico puede causar una mal interpretacin o desnaturalizar un contrato ya establecido. Se debe tener en claro las modalidades de leasing existentes para de esta manera escoger la adecuada y as satisfacer la necesidad. Los contratos leasing se deben realizar tomando como base las caractersticas estructurales y funcionales existentes de tal manera que no causen agravio a las partes. Las ventajas destacadas deben ser tomadas como parte de apoyo en la toma de decisiones para la eleccin de la forma de financiamiento.

862

Las empresas de leasing deberan permitirle a este contrato ser lo que en esencia es: un tipo negocial flexible y adaptarle a los flujos de caja de las empresas usuarias.

36.2.

Contratos Off-shore.

La Constitucin de una sociedad offshore es un proceso relativamente sencillo y econmico, sobre todo si se compara con la formacin de empresas en pases en los que todava es necesaria la intervencin de un notario. Los trmites se asemejan bastante a los que se requieren para constituir una sociedad limitada en un pas anglosajn. Debido a la distancia y al desconocimiento de la normativa local, lo habitual es recurrir a los servicios de un agente formador de compaas o company formation agent para la constitucin de una sociedad offshore. Este a su vez delegar el trmite en un consultor o agente local. En teora tambin es posible contratar directamente a uno de estos profesionales en la jurisdiccin elegida, pero esto normalmente no resulta tan sencillo, ya que a menudo es complicado localizarlos a travs de Internet u obtener una respuesta en tiempo y forma. En muchos casos ni siquiera supone un ahorro, ya que las empresas dedicadas a la formacin de compaas suelen contar con importantes descuentos por volumen. Cuentan adems con la ventaja de ofrecer alternativas en diferentes jurisdicciones. El proceso de constitucin de una sociedad offshore (en este caso veremos el de una IBC) comienza cuando el agente local, que recibe el nombre deincorporator o initial suscriber, ya que es el que suscribe los primeros documentos, presenta al registrar of companies (registrador de compaas) los dos documentos necesarios para su formacin. Se trata del memorandum of association (memorando de asociacin) y los articles of association (artculos de asociacin). El Memorandum of Association recoge los datos bsicos de la sociedad, como su nombre, su domicilio social, llamado registered office u oficina registrada, y el nombre de su representante local o registered agent (agente residente). Adems suelen figurar en l otras informaciones bsicas sobre la estructura societaria y accionarial de la empresa. Los articles of association, a veces tambin llamados articles of incorporationo by-laws, definen la estructura operativa bsica de la nueva sociedad. Regulan asuntos como el poder de los directores, la celebracin de juntas anuales o la custodia de cuentas y actas.

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Una vez finalizado el proceso de registro, lo que suele durar entre 24 y 48 horas, el registrar of companies emite el llamado certificate of incorporation(certificado de constitucin) que da fe de la creacin de la nueva sociedad. El proceso de constitucin de una sociedad offshore propiamente dicho, finaliza aqu. Son sin embargo necesarios todava una serie de pasos posteriores para que pueda comenzar sus operaciones. Una vez obtenido el certificate of incorporation el incorporator tendr que firmar un documento que designe al primer director o si son varios a la junta directiva, llamada board of directors. Este acto se conoce como appointment of first director (nombramiento del primer director). Tiene lugar inmediatamente despus de la constitucin de una sociedad offshore y es el momento desde el cual cesa el poder del incorporator y queda en manos de los directores (o director) la gestin de la compaa. Los directores posteriormente celebrarn la primera junta de direccin o first meeting of the directors, durante la cual se tomarn las primeras decisiones corporativas. Se nombrar al presidente o director ejecutivo, llamado managing director, president o chairman, responsable de las operaciones diarias de la empresa. Cuando as se requiera tambin se designar otros cargos como el secretario (Secretary) o el tesorero (Treasurer), los cuales ejercern como apoderados de la sociedad. En muchas jurisdicciones offshore es posible que todas estas funciones sean desempeadas por una misma persona. Otras decisiones que se suelen tomar en la primera junta de directores son la aprobacin de los articles of association por los que se regir la compaa, la regulacin de las futuras juntas anuales, la aprobacin del, sello corporativo ocorporate seal o la eleccin del banco en el que se abrir la cuenta de la empresa. Todas estas resoluciones se recogen en el acta o minuta de la junta de directores, llamado minutes of the first meeting of the directors.

Para dar un mayor soporte documental a los nombramientos realizados en el First meeting of the Directors, se suele emitir un certificate of incumbency(certificado de titularidad) que es un documento que confirma la identidad de los apoderados de la compaa, normalmente el director ejecutivo y el secretario (si se cuenta con este cargo). Estos aceptarn su nombramiento por escrito mediante una acceptance of appointment (aceptacin del nombramiento). Los nombres del director o directores se inscribirn en el llamado register of directors (registro de directores), en el cual figurar el nombre de cada uno, su domicilio y otras indicaciones como nacionalidad 864 o nmero de pasaporte.

Se entregarn a los socios las acciones o stock certificates, aprobados durante la primera junta de directores y que simbolizarn el porcentaje de participacin de cada accionista en la compaa. Los nombres de los accionistas se inscribirn posteriormente en el libro de depsito de acciones o stock ledger. En este registro tambin debern inscribirse cualquier futuro cambio en la titularidad en el accionariado. La emisin y entrega de acciones se formaliza en un documento llamado vesting of shares. Con estos documentos queda completada totalmente, la constitucin de una sociedad offshore. Debemos sin embargo destacar otros aspectos adicionales, que pueden requerir gestiones complementarias. caractersticas de acciones y accionistas La constitucin de una sociedad offshore o IBC, se puede realizar mediante acciones nominativas, es decir que llevan impreso el nombre del accionista, o con acciones al portador, llamadas bearer shares. Estas ltimas son libremente transferibles y cualquier persona que las posea ser reconocida como legtimo dueo de la sociedad. Mediante las mismas es posible mantener en secreto la identidad de su propietario. Otra opcin frecuente es la utilizacin de un llamado accionista fiduciario onominee

shareholder. Puede ser cualquier persona de confianza del propietario, pero lo normal es que la funcin la desempee un empleado del agente formador o company formation agent o algn abogado o profesional local designado para ello. Esta figura es empleada para mantener confidencial la identidad del propietario real (que se denomina beneficial owner) en los casos donde no se deseen usar acciones al portador, su uso tenga limitaciones o no est permitido. Esta modalidad de constitucin de una sociedad offshore requiere firmar un contrato adicional llamado declaration of trust (declaracin de confianza) mediante el cual el accionista fiduciario reconoce que la titularidad y los derechos sobre la compaa y sus ingresos pertenecen propietario real obeneficial owner.

directores fiduciarios De nada servira ocultar la identidad de los accionistas en la constitucin de una sociedad offshore, si estos despus ejercieran como directores. Es por ello que igualmente se puede usar un director fiduciario o nominee director. Al igual que en el caso anterior, se trata de una persona que figura en

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lugar del propietario real. El director fiduciario puede desempear funciones ejecutivas (firmar contratos, resoluciones, etc.) o ejercer como mero hombre de paja. En el segundo caso, las operaciones de la compaa son manejadas por el propietario real. Para ello se redactar un poder notarial o power of attorney, el cual le facultar para poder llevar a cabo todas las operaciones de la compaa.

En cualquiera de los dos casos, el propietario real deber firmar al director fiduciario un indemnity agreement (acuerdo de indemnizacin), el cual no slo desliga a ste de toda responsabilidad en relacin a las operaciones de la compaa, sino que tambin establece la obligacin a que se le indemnice en caso de dao econmico, legal o de cualquier otro tipo. Por otro lado, el nominee director firmar una carta de renuncia o letter of resignation sin fecha, que entregar al propietario de la compaa, que puede as hacer efectiva su renuncia en cualquier momento que estime oportuno. De este modo no pierde el control sobre la compaa. Si bien no es parte del proceso de constitucin de una sociedad offshore, cabe mencionar brevemente el llamado certificate of good standing (certificado de buen estado), que es una certificacin que emite el registrar of companies para confirmar que una sociedad, una vez constituida, sigue en funcionamiento y se encuentra al da en el pago de su tasa anual. Este documento se utiliza para diversos trmites, como por ejemplo la apertura de una cuenta bancaria. Se suele requerir cuando la sociedad tiene ms de seis meses de existencia.

Como se puede ver el proceso de constitucin de una sociedad offshore en s no es complicado, pero es de suma importancia que todos los documentos necesarios estn disponibles y correctamente redactados. De no ser as, posteriormente se podran producir problemas legales o incluso dificultades a la hora de reclamar la propiedad de una sociedad. Es muy aconsejable por ello que el proceso sea llevado a cabo por profesionales

36.3.

Contratos Off-take.

I.

Introduccin El contrato que ser objeto de anlisis en este trabajo, constituye uno de los tantos instrumentos que suelen firmarse en el marco del financiamiento de proyectos de

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gran escala, ya sea que se trate de emprendimientos vinculados al rea minera, petroqumica y gasfera, y al desarrollo de infraestructuras como oleoductos y gasoductos, autopistas, tneles y puentes, plantas industriales, lneas frreas, hospitales y centros penitenciarios, tendidos de fibra ptica (2), etc..

Durante muchos aos, este tipo de inversiones fueron llevadas a cabo dentro del mecanismo de la obra pblica. Hoy, y recurriendo a las formulas del Project finance (en especial, en lo que hace a la responsabilidad compartida), la tendencia est trocando hacia el procedimiento de iniciativa privada(3) . En nuestro pas, un sntoma de este cambio fue la reciente activacin del citado sistema (que recordemos, est vigente desde el ao 1967) a travs del Decreto 966/2005 (4); en sus considerandos, propicia esta norma la creacin de un nuevo rgimen de iniciativa privada al decir que el Estado Nacional debe estimular a los particulares a participar en los proyectos de infraestructura, sean stos de obras pblicas, concesin de obras pblicas, concesin de servicios pblicos, licencias y/o cualquier otra modalidad.

De esta forma el Estado, como tal, reduce su intervencin en la infraestructura en s, dejando paso a los particulares.

Desde el punto de vista jurdico, la figura del Project finance no resulta encuadrable en definicin alguna de nuestro ordenamiento: se trata de un complejo cmulo de contratos de diversa naturaleza. Sin perjuicio de ello, podemos afirmar que el documento ms importante es el contrato de prstamo, complementado de una ingeniera contractual que lo secunda.

La financiacin de proyectos requiere de la participacin de un gran nmero de sujetos (Project community) que entablaran diversas relaciones entre s, plasmadas en convenios escritos conexos. Este entramado de vnculos, responde a lo que es la esencia del Project finance: un sistema de distribucin equitativa de riesgos(5) de cara a una empresa comn de trascendencia; se trata de una tcnica de inversin con riesgo compartido.

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El Off-take agreement o contrato de toma o paga, como otros a los que someramente nos referiremos, representa un engranaje clave para alcanzar en el conjunto- esa necesaria distribucin armnica. En pocas palabras, no es ms ni menos que una garanta (de comsumo efecto inmediato- y de equilibrio econmico efecto consecuente-) inmersa en una relacin particular que a su vez integra la relacin global, o sea, el proyecto.

En breve, ampliaremos esta idea, pero queremos destacar que en cierto modo acta como un incentivo a asumir el riesgo que encierre el negocio en s.

Creemos conveniente, para comprender el sentido de la figura, hacer una previa explicacin II. La del escenario de dentro el cual adquiere (Project su origen. financing)

financiacin

proyectos

El contrato que motiva este artculo nace como herramienta dentro de la estructura que soporta ingeniera tcnica y jurdica mediante- un proyecto de financiamiento de inversiones que involucran altos costos y considerables riesgos; esa estructura es conocida como Project financing.

En torno a este ltimo esquema, se han intentado diversas definiciones; as pues, se ha dicho que se trata de un sistema de financiamiento (a largo plazo) que permite llevar adelante un determinado proyecto de inversin (con uso intensivo de capital), y que dadas sus posibilidades de generar flujos de caja razonablemente predecibles y sostenibles, junto a la calidad de sus propios activos (de ser necesario) puede ser financiado con fondos especficamente conseguidos para el proyecto, sin recurso pleno a los promotores (sponsors) y empleando el mayor apalancamiento posible. Por otro lado, tambin se lo ha considerado como una herramienta financiera que permite a las empresas, pblicas o privadas, desarrollar proyectos que requieran un significativo aporte de inversin (es decir, de gran escala), el cual excede la capacidad de apalancamiento y exposicin de riesgo de las mismas. Se trata de un conjunto de contratos bilaterales entre empresas y

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organismos

que

participan

en

forma

directa

no

de

una

inversin.

La idea bsica apunta al reparto de riesgos. Tmese como ejemplo la industria del gas natural (en donde los rendimientos se vislumbran, en caso de existir, a largo plazo); resultara impensable (aunque no imposible) que una nica empresa organizara interna y verticalmente las distintas fases de su produccin, o sea exploracin, delimitacin. explotacin, transporte, distribucin y consumo, cargando con los vaivenes del negocio, en especial, la colocacin del producto junto al usuario final y a precios competitivos (6).

En funcin de lo expuesto, podr advertirse que varios sern los agentes econmicos que participarn en estos complejos proyectos y, consiguientemente, tambin sern numerosos los contratos a suscribir entre ellos.

Veamos.

En primer lugar, tenemos al actor principal: la Sociedad de Proyecto, Sociedad Promotora, o Sociedad de Propsito Especfico (Project company); se trata de una sociedad nueva e independiente constituida con el aporte de los promotores, a cuyo cargo estar llevar a cabo el proyecto (7), es decir su construccin y operacin (qu como veremos, por lo general, es contratada con terceros). Cuenta con personalidad jurdica propia y, sobre sus propios recursos (flujos futuros de caja y, eventualmente, sobre otros activos tangibles) operar la garanta de los prestamistas (8). Con ella se suscribir el contrato de concesin (al que luego nos referiremos) y otros relacionados con el emprendimiento, tal el caso del off-take agreement. Podemos definirla como el vehculo con propsitos especficos (la ejecucin del emprendimiento) creado por los sponsors del proyecto como mecanismo de aislamiento de sus propias responsabilidad patrimoniales.

La Sociedad promotora es, en definitiva, quien ostenta la propiedad del activo ms importante: el proyecto (y el flujo de caja que genera la inversin, a partir de su puesta en operaciones).

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Luego encontramos a los Promotores, sponsors o inversores (equity participants) que son aquellos sujetos (pblicos o privados) que capitalizacin mediante- darn vida a la Sociedad de proyecto, precisamente para que desarrolle la empresa. En la gran mayora de los casos provienen del sector privado (9) y del entorno del emprendimiento. Su objetivo podr recaer en cumplir con targets corporativos estratgicos a travs de la ejecucin del proyecto- y, obviamente, obtener alguna renta. Esto ltimo, a partir de las utilidades que arroje la inversin o, de las ventas (ya sea de materia prima o de equipos) a la Sociedad promotora o, incluso, de las diferencias de precios que obtenga adquiriendo los productos que arroje el proyecto. Su contabilidad ser llevada en forma independiente de la Sociedad promotora. El prestigio que tengan los sponsors en el mercado incidir en los costos del financiamiento de la obra (concretamente, en la tasa de inters), y ello ms all que sus estados financieros permanecern separados de la sociedad vehculo. De todas maneras, aquellos suelen actuar a travs de empresas subsidiarias (denominadas sociedades intermedias) creadas tambin especialmente para el proyecto y con el fin de amortiguar su responsabilidad.

El Estado husped o anfitrin, ser quin evale la iniciativa privada o, en su caso, quin convoque el proceso licitatorio de ofertas (bidding process) para la realizacin de la obra. Sus objetivos, por lo general, apuntan a: (i) satisfacer un inters nacional en el desarrollo de determinado emprendimiento, (ii) apropiarse de este, una vez que los promotores hayan recuperado sus ganancias, (iii) asegurarse que la obra se operar de manera apropiada y en el inters del pblico y, (iv) evitar el endeudamiento pblico o el uso de recursos propios. En su caso, ser con quin se suscriba el contrato de concesin para la ejecucin de la obra.

Los Proveedores (supliers) (que podrn ser uno o ms) tendrn a su cargo abastecer a la Sociedad de proyecto las materias primas o el equipamiento que sean necesarios para llevar a cabo la obra; por ejemplo: combustible, energa elctrica, substancias y/o productos qumicos (tales como etileno, propileno,

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benzina, etc., nomenclados como feedstock). Pueden ser de carcter pblico o privado. Generalmente, en los contratos que se firmar con esta parte, se establecern los niveles (cantidad) y calidad del aprovisionamiento, el precio (sea fijo o con formulas de indexacin), el plazo de la prestacin (por lo habitual, largo), las garantas y las clusulas de compensacin. En esto ltimo nos detenemos. Si llegado el caso en que el Proveedor no llegase a proporcionar niveles mnimos acordados de materia prima, generndole una prdida a la Sociedad del proyecto, deber compensarla as se traslada el riesgo-. Ese resarcimiento debe pactarse en forma expresa en un contrato denominado suply or pay agreement (de similar naturaleza al que es objeto de estudio en este trabajo).

A la hora de contratar, debern establecerse todos aquellos mecanismos que sean necesarios para evitar que en el caso de ser slo un Proveedor- abuse de su posicin monoplica. En algunos casos, los Proveedores suelen ser los mismos Clientes que recomprarn ya procesado- el producto por ellos vendido (output).

Los Clientes sern quienes adquirirn el producto o harn uso del servicio que brinde el proyecto una vez concluido. Tal el caso de los usuarios de autopistas o de las empresas distribuidoras de gas. Pueden actuar bajo entidades representativas. El objetivo de la Sociedad de proyecto (y, en definitiva, del xito del esquema de Project finance) a fin de acotar su riesgo, ser que las referidas entidades asuman la responsabilidad de un consumo mnimo del producto o del servicio; en caso de cumplir con ese piso, debern como en el caso de los Proveedores- compensar la prdida sufrida por aquella (aqu, de nuevo, se ve la traslacin del riesgo). Bsicamente, este ser el objeto del off-take agreement, sobre el que luego nos explayaremos. Su contrapartida, es decir la compensacin por los mnimos comprometidos a producir y entregar al Cliente, ser establecida en un contrato denominado deliver or pay agreement.

El Operador, ser quin tenga a su cargo el mantenimiento, operacin y/o gestin del proyecto. Su vinculacin con la Sociedad promotora se instrumentar en un contrato de management en el cual se establecern los niveles de calidad

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(eficiencia) y cantidad (produccin) por encima de los cuales deber operarse y mantenerse el emprendimiento. En esencia, el mantenimiento implicar atender el normal funcionamiento del servicio, atendiendo a las reparaciones y buena conservacin de la infraestructura. La gestin alude a las labores administrativas que surgen a partir de los diversos convenios suscriptos con los Proveedores y los Clientes o sus entidades representativas. En ambos casos, el Operador deber proveer de equipos y personal especializados.

No debe descartarse que en ciertas ocasiones la Sociedad promotora y el Operador, sean el mismo sujeto.

Ahora bien, la concrecin del proyecto, exige la realizacin de diversas obras. Es aqu donde aparecern los Contratistas o Empresas constructoras. Con ellos tambin deber suscribir la Sociedad promotora los respectivos contratos de construccin. Siendo que su responsabilidad recae en que la construccin sea llevada a cabo dentro del plazo y presupuesto previamente acordados, deber fijarse un precio fijo (10) ms clusulas penales por retraso (adems de garantas de ejecucin de los trabajos). Por lo general, el contrato adopta la forma de turnkey(11) o llave en mano, lo cual significa que ser un solo contratista quin asuma la ntegra responsabilidad por la ejecucin de la obra (en las modalidades pactadas). En otros casos, podra llegar a ser necesaria la participacin de alguna otra empresa constructora si se tratara de una obra puntual que requiere experiencia y conocimientos con los que aquella no cuenta

Con ellos, tambin podr contratarse la ejecucin de infraestructura y/o instalaciones paralelas (y posteriores) a las obras principales.

Por ltimo, tenemos a los Financiadores o prestamistas, pieza clave del esquema, a cuyo cargo estar el fondeo del proyecto a lo largo de su ejecucin, con el objeto de mantener un adecuado nivel de capital circulante. Puede tratarse de financiamiento bancario (y en este caso individual o grupal sindicado-) o proveniente del mercado de capitales (bonistas y/u obligacionistas). Sus ojos reposarn sobre el flujo de caja

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proyectado para la obra o el servicio y, en algunos casos, sobre activos de trascendencia econmica. Esta ser la nica garanta del reembolso del prstamo. Constituyen el complemento del capital (equito) que originalmente aportaron los sponsors III. Objeto y partes del de un off-take proyecto. agreement

A partir de lo dicho ms arriba, podr concluirse que el objeto de este contrato consiste en reconducir la aleatoriedad de la demanda que generan los mismos clientes (o sus instituciones representativas) de forma tal que la Sociedad promotora pueda contar con una disponibilidad regular de consumo, real o virtual (esto es, llegado el caso de gatillarce la compensacin).

Se trata, en definitiva, de un contrato a travs del cual se pacta un compromiso de compra suficiente (take or pay) de productos o servicios por parte de la Sociedad promotora (vendedora) a los clientes (off takers), generalmente por un largo plazo y a un precio fijo.

Podramos denominarlo como un contrato de compra en firme, sin derecho de rescisin. Tienen naturaleza de clusula penal, a partir del quiebre que la decisin de no comprar (o de reducir los niveles de compra) le ocasiona a la Sociedad promotora.

Su finalidad es garantizarle a la Sociedad promotora un nivel de generacin de un flujo de caja mnimo proveniente de la venta de productos a uno o ms clientes, de forma tal de acotar el riesgo de mercado y, de alguna manera, de la frustracin del esquema global de financiamiento. Y, ello, independientemente que el Cliente consuma o no el servicio o producto. Advirtase que participando diversos agentes en un esquema encadenado cada uno deber en forma simultnea- proteger sus intereses y cumplir con sus obligaciones de inversin. As, todos ellos pretendern alcanzar un retorno adecuado de la renta total generada por el negocio. Debe tenerse en cuenta que los activos que se aportan a la cadena del proyecto (construidos especficamente para

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una obra determinada) rara vez podrn ser aprovechados en otras actividades econmicas, sin prdida de su valor original. En el caso puntual de la Sociedad promotora, el off-take agreement constituye un paliativo para evitar abusos de poder y consiguiente prdidas econmicas- dentro del esquema de Project finance.

Este compromiso de compra podr ser suscripto en forma independiente con dos o ms off-takers. Tomemos como ejemplo un caso en que el emprendimiento consiste en la generacin de energa elctrica, combustible y productos qumicos. La naturaleza de los clientes ser diverso en uno y otro caso, circunstancia que motivar una primera razn para firmar contratos diferenciados segn el objeto de consumo. En segundo lugar, y ya dentro de cada grupo de clientes, deber evaluarse una segunda divisin: cantidad de provisin del producto; en efecto, no ser igual la demanda de electricidad por el caso- que tenga una planta industrial que un distribuido o, incluso, una ciudad. En ambos supuestos debern fijarse ratios de consumo, plazos de aprovisionamiento y precios distintos.

Entre las clusulas habituales que podrn encontrarse en este tipo de acuerdo (adems de las ya referidas), encontramos:

el precio fijo del aprovisionamiento del producto o servicio: que, como mnimo debera cubrir los costos fijos del proyecto incluyendo los servicios de deuda con los Financiadotes y los reintegros eventuales de capital o pago de ganancias- a los sponsors, los costos variables (entre ellos los gastos de operacin y

mantenimiento); los supuestos de excepcin en los cuales el off-taker podr reducir los niveles de consumo del producto o servicio, y la fijacin de la consiguiente compensacin para la Sociedad promotora; como sealamos antes, la finalidad de esta clusula (que sera la esencia del contrato bajo anlisis) apunta a mantener una corriente ininterrumpida de ingresos por la venta o abastecimiento del producto o servicio; las penalidades que recaern sobre la Sociedad promotora en caso de reducir el

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nivel el

de

aprovisionamiento

pactado;

plazo

durante

el

cual

se

llevar

cabo

el

abastecimiento;

las eventuales condiciones precedentes a su vigencia: como podran ser la conclusin de determinada etapa del emprendimiento o el inicio de ciertas operaciones en una fecha determinada; o la obtencin de un permiso oficial; y, por cierto, la firma del contrato de aprovisionamiento al que anexar el off-take agreement; un

eventual

pacto

de

exclusividad

en

la

provisin

del

producto.

Podr colegir el lector que el Prestamista pondr atenta mirada a los trminos de este pacto, por cuanto y grueso modo- la regularidad del ingreso de fondos al proyecto (a partir de las ventas estimadas, ergo, flujo de caja futuro estimado) tendr incidencia directa en la normal asistencia de los pagos del prstamo. Para ello, podr encarar un proceso de due diligence previo a acordar el desembolso de los fondos, garantizndose asimismo un control sobre el desarrollo del proyecto (en algunos casos extremos, y tratndose de una entidad financiera o un sindicato de bancos, podra pretenderse la designacin de uno o ms directores en el rgano de administracin de la Sociedad promotora) exigiendo informes peridicos.

El off-take agreement ha sido aplicado en obras en las que estaban comprometidas grandes inversiones. Tal el caso del Eurotunnel (1984): proyecto llevado a cabo por Francia y Gran Bretaa; all la Sociedad promotora y las sociedades que operaban los ferrocarriles (algo as como las entidades representativas) acordaron asegurarle a la primera un 60% sobre el volumen total de pasajes previstos. Otro caso resonante, en donde se pact esta figura fue el de Elcogas (1992). Se trataba de la construccin de una central trmica en Espaa (Puertollano) con tecnologa alemana. All, el acuerdo no se suscribi con la clientela, sino con el gobierno espaol quin se comprometi a adquirir determinada cantidad mnima de

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energa. En el proyecto FLAG (Fiberoptic Link Around the Globe) el esquema fue un poco ms complejo. Consista en comunicar 25 pases a travs de redes submarinas y terrestres de fibra ptica, desde Gran Bretaa hasta Japn. La Sociedad promotora que a su vez era operadora- suscribi con los constructores simultneamente acuerdos de provisin con la clusula take or pay; aqu los constructores/off-takers asumieron dos obligaciones: tender tramos de cableado terrestre y comprar una capacidad determinada de transmisin. Teniendo en cuenta las cualidades del emprendimiento, la circunstancia de poseer una parte del cableado careca prcticamente- de valor en s, salvo que estuviera conectada a los restantes usuarios; con tal motivo, los off-takers que compraron porciones de capacidad, tenan inters en mantener altos niveles de demanda del servicio- para el proyecto.

En el emprendimiento que se llev a cabo para construir la autopista que uni el Norte con el Sur de Malasia (Malaysian North-South Expressway), la participacin gubernamental fue parecida a la del antes citado caso Elcogas. All el off-take agreement consisti en que el gobierno malayo le garantizaba a la Sociedad promotora un volumen mnimo de trfico de rodados, y en caso de no alcanzarse se le compensaba la diferencia (adems de subsidirsele los precios del peaje y abonrsele cualquier diferencia en menos como consecuencia del cambio de moneda en los prstamos extendidos el dlares).

Otra caso resonante, fue la construccin (en rigor de verdad, la conclusin) de la mina de oro y cobre de alto grado llamada Minto, ubicada en Canad (Yucn). Aqu la Sociedad promotora era una subsidiaria de la Sherwood Copper Comporation, concretamente Minto Explorations Ltd. quin recibi en concepto de prstamo la suma de 85 millones de dlares canadienses por parte del banco Macquarie Bank Ltd.. El off-take agreement fue suscripto simultneamente con el contrato de prstamo- con la firma MRI Trading AG (Suiza) y a travs del cual esta ltima se comprometi a adquirir el 100% los concentrados (cobro, oro y plata)

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producidos por la Sociedad promotora, bajo atractivas condiciones de pago. Por ltimo atento que la lista seria interminable- hacemos una mencin al yacimiento gasfero de CAMISEA, en Per. En este supuesto, la Sociedad del proyecto era un consorcio de empresas conformado por Pluspetrol (Argentina), Hunt Oil (EE.UU.) y SK Corporation (Argelia) quin suscribi un acuerdo de tome o pague (take or pay) con Electroperu, una sociedad propiedad del Estado Peruano, que se comprometi a adquirir 70 millones de pies cbicos diarios de gas a un precio determinado. Esta decisin radic en dos razones estratgicas: (a) asegurar al operador de Camisea una demanda mnima local de gas natural y de esa forma promover el proyecto y, (b) que el Estado Peruano (a travs de Electroper) compartiera con Camisea los riesgos relacionados con la generacin y comercializacin de energa. Entre las condiciones que se pactaron destacamos las siguientes: (i) la compra de gas (por parte del generador elctrico) se realizara desde el momento en que el gas se comenzare a comercializar, (ii) el plazo de aprovisionamiento regira por quince aos, y (c) el gas deba ser utilizado exclusivamente para la generacin de energa elctrica, y, por cierto (d) si no utilizaba la cantidad comprometida de gas, el Estado deba pagar de todas maneras al operador el valor de la misma (veintids millones de dlares por ao). IV. Clusulas de flexibilizacin

Llamamos clusulas de flexibilizacin del off-take agreement a aquellas que son estipuladas por las partes (en el caso la Sociedad proyecto y los Clientes), mediante las cuales relativizan el rigor o estrictez del convenio a fin de adaptarlo a las condiciones del negocio y evitar que se torne excesivamente oneroso (y hasta configure un abuso de derecho) para alguna de ellas.

En funcin de lo expuesto aqu tenemos que a travs de esta figura el Cliente se compromete a pagar el equivalente al consumo de una cantidad determinada de producto y durante un plazo fijo (por ejemplo, metros cbicos de gas), independientemente que lo concrete o no. Por su parte, y en un esquema simtrico, la Sociedad promotora, tambin estar obligada a proveer de una cantidad preestablecida de aquel al Cliente. En caso contrario deber compensarlo (deliver

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or

pay).

Medidas

para

flexibizar

este

esquema

podran

consistir

en

(i) otorgarle al Cliente la opcin de comprar o no el ciento por ciento del producto contratado (a consumir), en la medida que su valor le resultase conveniente;

(ii) otorgarle al Cliente el derecho a recuperar las cantidades pagas no consumidas del producto, a travs de consumos mayores en el futuro (make up clause);

(iii) concederle al Cliente la posibilidad de reducir los volmenes o suspender el aprovisionamiento durante determinados meses del contrato, permitindole llevar a cabo las tareas de mantenimiento de sus equipos; en este lapso no regira el rgimen de off-take agreement ni la exigencia del consumo mnimo;

(iv) concederle al Cliente un perodo previo al inicio del plazo contractual- para que realice un testeo tcnico de sus equipos y la compatibilidad para con estos y para su propia produccin. Tampoco durante el perodo debe regir el rgimen del off-take agreeement. V. Conclusiones

Como se ha dicho, la financiabilidad de un proyecto depende de su capacidad de generar flujos de caja suficientes para el reintegro del capital de crdito y para la retribucin de los intereses sobre el prstamo (y adems para garantizar a los inversores un retorno sobre el capital de riesgo).

Bajo esa ptica, es fundamental una estimacin con respecto a los niveles de demanda del producto terminado (output), y por ende, de las utilidades que el proyecto podr generar.

Tal estimacin podra, sin embargo, no ser suficiente -dada la inestabilidad del mercado-para hacer el proyecto apetecible a los potenciales inversores.

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Para tal fin, es necesario tener, en cambio, la razonable certeza que los niveles de ingresos previstos, sern efectivamente alcanzados. En tales casos, los niveles y la continuidad de los flujos de caja pueden estar garantizados por los off-take agreements estipulados por la Sociedad promotora con los adquirentes.

Tales contratos, (cuyo contenido depende del tipo de producto que el proyecto realiza) contienen normalmente una clusula take or pay, segn la cual, el adquirente se obliga a corresponder el precio de una cierta cantidad (anual) de producto, independientemente de la cantidad efectivamente pedida (y entregada). En definitiva, los off-takers tienen inters en que el proyecto sea realizado para as garantizarse determinados niveles de aprovisionamiento, sin olvidarnos que, incluso, podran participar en como sponsors.

Finalmente, la rigidez de las clusulas take or pay puede ser relativizada en cada caso en particular mediante frmulas que permitan asegurar a los partcipes una optimizacin Notas: en el uso de los recursos.

1)

Socio

del

Estudio

Demara,

Fernndez

Cronenbold

&

Barra.

2) Ejemplos de ello son el Eurotunnel, realzado en 1984; la central trmica de Elcogas, llevada a cabo en Espaa en el ao 1992; el tendido de fibra ptica submarina alrededor del globo terrqueo (FLAG: Fiberoptic Link Around the Globe), ejecutado en el ao 1995; la autopista que uni Corea del Norte con Corea del Sur, en 1989; el proyecto minero de Antamina en Per (1999); los centros de control del trfico areo en Escocia; los enlaces ferroviarios que comunican la ciudad de Londres para el con el de aeropuerto infraestructura, de del Heathrow, 28.01.05, etc.. publicado 3) Al respecto seala Alejandra Caballero (en su artculo Sistemas y herramientas financiamiento

en http://www.exante.com.ar) que la iniciativa de financiamiento privado consiste en la prestacin o suministro de servicios pblicos estatales por el sector privado,

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sobre la base de un activo fsico creando valor a cambio de dinero (value for money). Considerando el concepto de valor como crear eficiencia en la gestin y provisin de servicios, en donde es irrelevante quien es el propietario del activo, por que lo importante es quien presta el servicio y que se ajuste a los estndares de calidad 4) 5) acordados Publicado Cada partcipe en el una y Boletn fraccin a Oficial del costos el del da razonables. 17.08.05

asume

riesgo

emprendimiento

6) Tngase en cuenta que a diferencia del petrleo, el gas natural (sobre todo tratndose del no asociado, es decir aqul que existe en forma aislada del petrleo) tiene altos costos de transporte: de por s la construccin de gasoductos y la circunstancia que la densidad de energa por unidad de volumen de gas natural transportado que es mucho menor en este ltimo caso; por lo dems, los mercados del gas natural no se encuentran an del todo consolidados.

7) Esta es una caracterstica distintiva del Project finance, en comparacin con otras formas de financiacin.

8) Generalmente opera con un alto ratio de endeudamiento (que oscilan entre el 75% y el 90%).

9) No es comn que los Estados participen en un Project finance como sponsor (recurriendo a una sociedad estatal); slo se limitan a asumir compensando- cierto grado de riesgo, firmando documentos muy especficos.

10) El tipo de contrato ms frecuente es el de precio fijo, en el cual el contratista de obra se obliga a entregar las edificaciones y en general las construcciones equipadas segn las normas del proyecto en un plazo acordado de tiempo, asegurando el correcto funcionamiento de las instalaciones.

11) Esto significa que la Sociedad promotora recibe la obra lista para ser puesta en funcionamiento. La expresin alude en tal sentido- a que slo hay que girar la llave para poner en marcha el producto.

36.4.

Contratos Telefnicos.

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En las contrataciones por va telefnica, la doctrina ha considerado separadamente el momento y el lugar de celebracin. Con el uso del telfono la comunicacin es instantnea, por lo que se considera que es entre presentes.

Los

contratos

distancia.

Los requisitos legales y efectos de los contratos celebrados a distancia por medios telefnicos, telemticos o electrnicos.

Por qu normativa se rigen estos contratos? Se rigen por el Real Decreto 1906 de 17 de diciembre de 1999, que desarrolla el artculo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin. El Real Decreto citado no supone una regulacin general de la contratacin electrnica o telemtica, sino que se trata de una regulacin especfica de las condiciones generales contenidas en los contratos que se celebran por medios telemticos, electrnicos o telefnicos, en aras fundamentalmente de la proteccin del consumidor. Qu se entiende por contratos a distancia? Son aquellos contratos que se celebran sin que las partes contratantes estn presentes fsicamente de manera simultnea en el momento de suscribir el contrato, utilizando para ello el telfono o cualquier medio telemtico (internet) o electrnico. Por otra parte, para que tales contratos queden sujetos al Real Decreto 1906/1999, es necesario que contengan clusulas que tengan el carcter de condiciones generales de la contratacin, de acuerdo con lo establecido en la Ley de 13 de abril de 1.998. Qu contratos quedan fuera del Real Decreto? El propio Real Decreto citado declara que no es aplicable a una serie de contratos, que son los siguientes:

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a) Contratos b) Contratos c) Constitucin d) Contratos familiares de y

administrativos. laborales. sociedades. sucesorios.

e) Contratos relativos a condiciones generales que reflejen disposiciones o principios derivados de Convenios internacionales en los que Espaa sea parte, ni a los que se refieran a condiciones generales reguladas por una disposicin legal o administrativa de carcter general de obligatoria aplicacin f) Contratos g) Contratos h) Contratos de celebrados a servicios mediante por los bancarios mquinas o contratantes. financieros. automticas. subasta.

i) Contratos relativos a bienes inmuebles (construccin, venta, arrendamiento, derechos reales,...), a excepcin del arrendamiento de temporada al que s ser de aplicacin el Real Decreto. Dnde ha de celebrarse el contrato para que quede sujeto al Real Decreto? El Real Decreto es aplicable a un contrato en el que la adhesin por un contratante a las condiciones generales del mismo haya tenido lugar en Espaa, cualquiera que sea la legislacin nacional por la que se rija el contrato. Qu derechos tiene el consumidor? El consumidor (tambin llamado adherente) tiene derecho a que antes de la celebracin del contrato, con una antelacin de al menos tres das, la persona que le ofrece un bien o servicio por estos medios (llamado predisponente), le facilite informacinveraz, eficaz y completa sobre todas y cada una de las clusulas del contrato, y que le remita por cualquier medio adecuado a la tcnica de comunicacin a distancia utilizada, el texto completo de las condiciones generales. Una vez celebrado el contrato, el oferente de los bienes o servicios (predisponente) deber remitir al otro contratante (adherente o consumidor) inmediatamente o a ms tardar en el momento de la entrega de los bienes o comienzo de la ejecucin del contrato,justificacin con todos los trminos del contrato. Esta justificacin puede enviarse por escrito o en cualquier otro soporte duradero que elija el

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adherente (disquetes o disco duro del ordenador en el que se almacenen los e-mails), necesariamente en el idioma del consumidor o en el que utiliz el predisponente al hacer la oferta. Tiene el consumidor derecho a la resolucin del contrato? El consumidor tiene siete das hbiles para resolver el contrato (anularlo) sin incurrir en ningn tipo de penalizacin ni de gasto, incluidos los gastos de devolucin. El expresado plazo se cuenta desde la recepcin de los bienes por el consumidor si se trata de un contrato de entrega de bienes, y desde la fecha de celebracin del contrato en cualquier otro caso. Si la informacin o la justificacin documental del contrato a cuya remisin est obligado el oferente se envan al consumidor con posterioridad a la entrega de los bienes o a la fecha de celebracin del contrato, el plazo de siete das comenzar a contar desde la fecha en que se cumplan tales obligaciones por el oferente. Si la justificacin documental del contrato es defectuosa o incompleta, el plazo para la resolucin del contrato no caduca hasta pasados tres meses desde la entrega de los bienes o desde la fecha de celebracin del contrato. En caso de resolucin, el oferente estar obligado a devolver al consumidor todas las cantidades que haya percibido, debiendo hacerlo inmediatamente y en todo caso antes de 30 das. Si no fuera posible la resolucin por la naturaleza de los bienes o servicios, el consumidor tendr derecho a reclamar una indemnizacin por los daos y perjuicios que le hayan causado. Sobre quin recae la carga de la prueba? La prueba de que se han cumplido las obligaciones formales a que estn sujetos estos contratos, as como cualquier otro hecho relacionado con los mismos, no corresponde al consumidor sino a la persona que ofrece de los bienes y servicios.

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CONTRATOS DE TRABAJO EN RELACIN AL DERECHO CIVIL 37. Exponga las Obligaciones Civiles y Clusulas Esenciales derivadas de las relaciones contractuales por:

37.1.

Honorarios Profesionales.

I. En la doctrina moderna en que se sustenta el derecho del trabajo el servicio profesional es la actividad de la persona que, ostentando un ttulo acadmico o tcnico que lo faculte para el ejercicio de una ciencia o un arte en forma libre, la ejecuta en beneficio de un patrono, bajo su direccin, subordinacin y dependencia econmica, sujeto a un contrato individual de trabajo. En funcin de estos elementos, el intelectual, el llamado profesionista liberal, el tcnico, el alto empleado, inclusive el artista que por exigencias personales establezca una relacin jurdica cuya finalidad sea el desempeo de un servicio subordinado al quedar sujeto a las instrucciones u rdenes de un tercero y por tanto impedido del libre ejercicio de la profesin que ostente, tal relacin jurdica debe estimarse laboral y los servicios profesionales que preste asimilados a los de cualquier trabajador. La legislacin del trabajo ha otorgado esta caracterstica a los servicios profesionales cuando, como acontece en el medio laboral mexicano, al trabajador se le define como toda persona fsica que presta a otra (fsica o moral) un trabajo personal subordinado, siempre que la actividad humana que desarrolle, intelectual o material, sea en beneficio de aqulla, inde. pendientemente del grado de preparacin que posea: quien lo ejecute (a. 8o. LFT). Sin embargo, en la actualidad es tan amplio el campo de las profesiones, que resulta necesario establecer la frontera en que unas u otras se desenvuelven a efecto de precisar las que .se encuentran reglamentadas en ramas judiciales diferentes al derecho del trabajo. El objeto: establecer respecto de los servicios profesionales cundo se esta frente a un mandato o ''locacin de obra'' y cuando se les encuentra en el mbito de la relacin laboral. II El conocimiento popular ha considerado que la actividad profesional de un abogado, de un mdico, de un ingeniero, de un arquitecto o de cualquier persona que pone su actividad intelectual al servicio de otra, no es propiamente un trabajador sino un mandatario que presta servicios a virtud de un acto jurdico en el que existen derechos y obligaciones mutuos que deben ser cumplidos por quien contrata el servicio y por quien lo lleva a cabo.

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Es indudable que el profesionista que ejerce con plena autonoma; el que en un despacho, consultorio, laboratorio u oficina particular ofrece al pblico sus servicios; el que realiza contratos sujetos en sus caracteres jurdicos al ordenamiento civil; el que no se encuentra sujeto a direccin o subordinacin porque ejecuta cualquier trabajo conforme a su criterio, bajo propias normas de conducta y de acuerdo a planteamientos propios; en fin, quien efecta su labor como se ha expresado en el lenguaje comn de los peritos ''bajo su leal saber y entender'' no es sujeto del derecho del trabajo. Pero el profesionista cuya actividad intelectual, literaria, cientfica o artstica, sea dependiente y no pueda por s mismo desempear el servicio al cual haya quedado obligado, aquel cuyo tiempo, esfuerzo, dedicacin o empeo, se pongan a disposicin de otro, sea o no, econmico el inters que lo haya impulsado a ello; quien por el atractivo de una remuneracin se encuentra dispuesto al abandono de la libertad que el ejercicio de la profesin representa; ser un trabajador y su actividad debe quedar amparada por el derecho laboral. Lo anterior puede o no quitarle a sus actos la calidad de un mandato y puede ser su actuacin comprendida ( n la de un mandatario de hecho; solo que as como la ejecucin de un acto no otorga a ste en todas las situaciones la calidad de jurdico, la funcin que se desempee' tampoco da los atributos del mandato si no estn integrados los requisitos del mismo. El profesionista se comporta como mandatario en cuanto estipula una transaccin con el cliente, al que le seala un precio por sus servicios, con el que se compromete a la realizacin de determinados actos y al que nicamente le da a conocer los resultados que obtiene. La actuacin de un abogado, p.e., queda circunscrita a un convenio especial, segn las bases que se establezcan, sea o no por escrito, pero sujeto en todo a la libre accin. El mdico que recibe a los enfermos que atiende, un consultorio o a los que visita en su domicilio particular, tampoco acta bajo una dependencia directa o indirecta, sino atenido al ejercicio propio de su grado y a la aplicacin que hace de sus conocimientos. El tcnico a quien se encarga el arreglo de una mquina o aparato por regla general, lleva a su taller dicha mquina o aparato para dejarlo en condiciones de funcionar; puede tambin llamrsele por su calidad de especialista para el arreglo de una pesada maquinaria, sujeto su trabajo a la propia responsabilidad y no al precio del servicio o al tiempo que utilice en su compostura. ''La prestacin de servicios profesionales-como lo ha indicado el doctor De la Cueva- al igual que todas las instituciones jurdicas, slo tiene valor en cuanto se refiere a determinadas situaciones reales, por tanto, querer aplicar sus caractersticas fuera de ellas, implica el desconocimiento de su naturaleza''.

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No cabe duda que las profesiones liberales presentan todas ellas algunos caracteres comunes que admiten reglamentacin similar pero cuando sus elementos las distinguen y separan, tiene que ser la disciplina adecuada la que las regule y oriente conforme a su identidad jurdica.

III. La proyeccin sociolgica que los servicios profesionales tienen hoy en da es lo que interesa para un anlisis correcto. No es siempre el lucro personal lo que les caracteriza. Desde luego un inventor un artista, un cientfico, un investigador, pueden estar influidos por el inters patrimonial a que aspiren, acorde a la actividad elitista que desarrollen. Pero esto tiene lugar cuando nos referimos a una lite y no al comn de los profesionistas, cuyo nivel social se encuentre en la frontera de las masas laborantes. En esta ubicacin el profesionista pone su actividad intelectual; al servicio de un patrono en igualdad de condiciones en que un obrero o un campesino lo hace con su trabajo de mano de obra. Y en cuanto esto ocurre, su accin se aleja del grado de libertad que contiene para entrar en el terreno de la dependencia, y consecuentemente, en la escala cultural del trabajador comn, tomando la acepcin de la palabra cultura no como el saber humano sino el correspondiente a un estudio de la evolucin de un pueblo. Resulta entonces lgico aceptar la calidad laboral del servicio profesional en si mismo. As lo entendi el legislador mexicano y en idntica forma lo ha interpretado nuestra SCJ, la que ha dicho: Se tiene .por acreditada la existencia de la relacin obrero-patronal si se prueba: a) la obligacin del trabajador de prestar un servicio material o intelectual, o de ambos gneros; b) la obligacin del patrn de pagar a aquel una retribucin, y c) la relacin de direccin y dependencia en que el trabajador se encuentre colocado frente al patrn (amparo directo nm. 1692/58; quejoso: Rogelio H. Mautier y coagraviados, cuarta sala, resuelto el 22 de junio de 1959). Y ha agregado: ;''la simple prestacin de servicios conforme a una retribucin especfica, no constituye por s sola una relacin de trabajo, en tanto no exista el vnculo de subordinacin denominado en la ley con los conceptos de direccin y dependencia, segn el artculo 17 de la Ley Federal del Trabajo (amparo directo nm. 2624/66; quejoso: Holger Miller, cuarta sala, resuelto el 5 de junio de 1967). En conclusin, si los servicios profesionales se realizan con plena autonoma, la persona que los ejecute en beneficio de otra, regir sus relaciones jurdicas conforme al ordenamiento civil; pero cuando dicha ejecucin se haga en forma subordinada y bajo la dependencia econmica de un patrono, la relacin jurdica ser de trabajo y para cualquier cuestin, aclaracin o conflicto que se suscite ser la ley de la materia la que la regule.

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IV. En el CC se ha definido la prestacin de servicios profesionales en funcin de las personas que los realizan y los reciben. La doctrina estima que si bien es cierto se les puede sujetar a un contrato, tal contratacin viene a resultar sui generis por sus caractersticas, si se toma en cuenta que las actividades de un profesionista, trtese de un abogado, un mdico, un ingeniero o un simple literato o artista resultan ms bien intelectuales que materiales; esto es, el profesional cuando pone sus aptitudes al servicio de otras personas, independientemente de que lo haga mediante una retribucin expresa o tcitamente convenida, en forma alguna ajusta la labor desarrollada a una relacin de trabajo, al no sujetar a condicin, alguna tal actividad. Los actos dependientes de una profesin literaria, artstica o cientfica -nos indica Deveal- no pudiendo directamente y por s mismos, ser objeto de un contrato laboral obligatorio, aun cuando en su realizacin sea estipulada una remuneracin, tal caracterstica no implica subordinacin y menos an sujecin a un patrono, sino nicamente representa la retribucin convenida por el servicio que se llevar a cabo y cuyos resultados ni siquiera pueden ser previstos o convenidos. Si nos colocamos en la posicin derivada de un contrato de prestacin de servicios encontraremos que el elemento subordinacin es clsico no solo de este tipo de acuerdo inter-partes, sino lo es tambin del contrato de locacin de obra o el de mandato, y ambos son de estricta naturaleza civil o mercantil, sin que esta circunstancia coloque al profesional, al locatario o al mandatario en calidad de obrero o de trabajador al; servicio de un patrono, Lo que ocurre es, como ya lo hemos sealado, el campo de las profesiones liberales es hoy bastante amplio y variado y da ocasin a un sin nmero de relaciones jurdicas que resultara imposible comprenderlas a todas dentro de un solo esquema. Sera necesario realizar un esfuerzo excesivo para asimilar los conceptos retribucin, subordinacin o empleo, a los conceptos trabajo, direccin y salario (propios de la relacin laboral), a un mero contrato de trabajo, cuando el profesionista lo que busca y pretende al contratar sus servicios es independencia, libertad y forma particular de ejercerlos. Las afirmaciones anteriores las encontramos avaladas por el derecho civil, pues en el contrato de prestacin de servicios nos encontramos las siguientes situaciones: a) cuando un profesionista este sindicalizado, las disposiciones que rijan su contratacin -dice el CC- sern las establecidas en el respectivo contrato colectivo de trabajo (a. 2606 del CC); de no existir convenio entre el profesionista y la persona que vaya a recibir el servicio, no existir tampoco salario: los honorarios fijados por el profesionista se ajustarn nicamente a la costumbre del lugar, a la importancia del trabajo a prestar, a la del asunto o caso en el cual se intervenga, a las facultades pecuniarias de quien recibe el servicio y a la reputacin profesional que tenga la persona que lo prestar; c) al servicio

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inclusive, lo regulase un arancel, servir este de norma para fijar el importe de los honorarios reclamados (a. 2607 CC); d); en la prestacin del servicio profesional no es necesario poseer ttulo para prestarlo: solo podr ajustarlo a los trminos que convenga con el beneficiario, so pena de incurrir en una sancin, si para ejercerlo se requiere ttulo exigido por la Ley de Profesiones (a. 2608 CC); e) los gastos o expensas que deban hacerse por el profesionista podrn pactarse por separado, esto es, fuera de los honorarios que se causen por la prestacin del servicio f) a falta de convenio sobre el reembolso o de anticipos por concepto de gastos, el profesionista tendr derecho al pago de un rdito legal por el periodo que transcurra entre la fecha en que se hayan ocasionado los gastos y aquella en que sean reembolsados (aa. 2609 y 2610 CC), y g) de ser varios los profesionistas que intervengan en un negocio o asunto, podrn cobrar en forma individual sus respectivos honorarios, en relacin a los servicios que cada uno haya prestado, sin importar el xito o resultado del negocio o trabajo que hubieren realizado, salvo pacto en contrario (aa. 2611 a 2613 CC). Por otra parte, el profesionista puede dejar de prestar el servicio convenido, siempre que de aviso oportuno al contratante del mismo y responda de los daos y perjuicios que su abandono le puedan causar a aqul, pues no slo adquiere a virtud del contrato celebrado, la responsabilidad del servicio comprometido, sino la que corresponda a terceros, por cualquier afectacin de intereses que a stos resulta por su actitud o negligencia. Puede fcilmente comprenderse que todas estas reglas no cabran en un contrato de trabajo y sea ah la indispensable distincin a la que hemos procedido.

37.2.

Contratos de Espectculos.

CONCEPTO:Se llama contrato de espectculo el que se celebra entre el empresario de un espectculo pblico (cine, teatro, conferencias, circos, juegos deportivos, etc.) y el espectador. Es un contrato de adhesin en el que todas las condiciones son fijadas por el empresario. Generalmente se refiere a un solo espectculo; pero tambin se acostumbra contratar el abono a una serie de representaciones o un ciclo de conferencias o conciertos. Puede

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considerarse ya desaparecida una modalidad antes bastante frecuente, por la cual el propietario de un teatro venda a perpetuidad algunas localidades o las alquilaba por un tiempo fijo. NATURALEZA JURDICA: Las modalidades tan diferentes de este contrato, han motivado dudas acerca de su naturaleza. a) Segn una primera opinin, se tratara de un contrato de locacin: el empresario alquila un palco, platea, asiento, a cambio de un precio en dinero . Pero muy frecuentemente el espectador no tiene lugar designado; se ubica donde quiere o puede. Mal puede hablarse de locacin de una cosa. La conclusin no vara por ms que la entrada asegure un lugar determinado, porque en definitiva el objeto del contrato no es el uso de ese lugar sino el goce del espectculo, para cuyo fin el asiento que se reserva es slo un medio. Tampoco vara la naturaleza del contrato por la circunstancia de que se trate de un abono a varias funciones, ni porque se asegure al espectador el goce de la platea o palco durante un tiempo determinado, cualquiera sea la cantidad y calidad de espectculos ofrecidos, modalidad sta que hoy tiende a desaparecer. b) Mucho menos puede considerarse este contrato como una venta y el derecho del espectador como propiedad. A fines del siglo pasado se utiliz la llamada venta de localidades para facilitar la financiacin de teatros y ms recientemente la han puesto en prctica algunos clubes deportivos para construir sus estadios. Algunos fallos reconocieron la existencia de un derecho de propiedad; otros lo negaron, declarando que slo se trata de un derecho de uso. c) Por nuestra parte pensamos que se trata de un contrato de obra: el empresario promete un resultado (el espectculo) a cambio de un precio en dinero. sta es la teora hoy dominante. FORMA Y PRUEBA: El contrato queda formalizado con la adquisicin de la entrada o billete, que es tambin el instrumento que sirve de prueba de su celebracin. Habitualmente no indica sino el nombre de la empresa, la fecha y el nmero de localidad o categora del lugar asegurado. A veces consta tambin el precio de la localidad, el espectculo que se ofrece y hora de comienzo. Las dems condiciones estn fijadas en los anuncios pblicos (programas, carteles murales, propaganda). Todo ello constituye una oferta pblica

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que queda aceptada por la adquisicin de la entrada. Salvo excepciones, sta no lleva la firma del empresario ni menos del espectador. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ESPECTADOR: El espectador tiene derecho a presenciar el espectculo ofrecido en forma completa, sin cortes u omisiones; si la localidad le asegura un asiento o palco determinado, puede exigir que se lo ubique en ese lugar. Puede tambin ceder o transferir la entrada en favor de un tercero, pues salvo estipulacin en contrario, la entrada es un verdadero ttulo al portador. Est obligado a respetar las condiciones impuestas por el empresario en cuanto a indumentaria; debe conducirse de modo de no molestar ni obstaculizar el goce del espectculo por sus vecinos. Debe abstenerse de perturbar la representacin con conversaciones, ruidos, silbidos o desrdenes. De lo contrario, el empresario puede expulsarlo de la sala. Pero, como lo hacen notar PLANIOL y RIPERT, un uso inmemorial autoriza a los espectadores a manifestar su satisfaccin por medio de aplausos y su disgusto por silbidos, debiendo considerarse libres tales manifestaciones una vez que el espectculo ha concluido.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO: El empresario tiene derecho al pago de la entrada; puede exigir que el espectador respete sus reglamentaciones sobre la indumentaria (en algunos espectculos la etiqueta es de rigor; de lo contrario basta con una indumentaria correcta) y no moleste a sus vecinos ni perturbe el espectculo. En principio el empresario tiene derecho a rehusar la venta de entradas a quien quiera, por aplicacin del principio de la libertad contractual, a menos que se trate de un monopolio concedido por el Estado por razones de inters general, en cuyo caso slo podr rehusar la admisin por justa causa. Est obligado a proporcionar el espectculo prometido, sin alteraciones ni cortes; a que acten los intrpretes anunciados si se trata de figuras estelares, pero en cambio est autorizado a cambiar sin previo aviso los artistas de segundo orden. En consecuencia debe devolver el importe de las localidades si el espectculo se frustra aunque sea por fuerza mayor (ver nota 13) (por ej., un partido de ftbol que no puede jugarse por causa de lluvia) como tambin en el caso de que el empresario se haya visto obligado a sustituir a uno de los intrpretes principales aunque sea por fuerza mayor, como sera el caso de una enfermedad .

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Est obligado a reservar al espectador el asiento designado en la entrada; si no hubiera lugar fijo, debe de cualquier modo asegurarle la posibilidad de gozar del espectculo. Si tiene guardarropa y recibe prendas u otros objetos, asume respecto de ellos la obligacin del depositario, sin que pueda excusar su responsabilidad aduciendo que la explotacin de la guardarropa ha sido concedida a un tercero, pues el espectador entiende contratar con el empresario y no con un tercero. Finalmente, es responsable de los daos sufridos por el espectador con ocasin del espectculo. RESPONSABILIDAD POR LOS DAOS OCURRIDOS CON MOTIVO DEL ESPECTCULO: Los espectculos pblicos constituyen en nuestros das una frecuente fuente de riesgos para los espectadores. Particularmente las carreras de automviles dejan a menudo un saldo trgico; tambin ocurren derrumbes de gradas que no han resistido el paso de la multitud, incendios en teatros, estadios, etctera. La empresa organizadora es responsable por los daos y perjuicios. Pero cabe preguntarse si se trata de una responsabilidad contractual o extracontractual. Nuestros tribunales se han inclinado, a nuestro juicio con razn, a considerar que hay una responsabilidad acumulada: contractual, porque en el contrato de espectculo debe considerarse incluida una obligacin de garanta, de conformidad con el art. 512 segn el cual la culpa del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligacin y que correspondieren a las circunstancias de persona, tiempo y lugar; cuasidelictual, por aplicacin de lo dispuesto en los arts. 1109 y 1113 y porque al organizar el espectculo ha creado un riesgo del que debe responder. Esta solucin permite una amplia proteccin del espectador, para el cual significa las siguientes ventajas: a) si el contrato tuviera una clusula de irresponsabilidad en favor del empresario, el espectador puede de cualquier modo demandar el resarcimiento en base a los arts. 1109 y ; b) si la accin cuasidelictual estuviera prescripta por transcurso del plazo de dos aos desde el da del hecho el espectador puede todava ejercer la accin emanada del contrato que cuenta con una prescripcin decenal. El empresario slo se exime de responsabilidad probando que el dao se origin en una fuerza mayor o en culpa de la vctima. Respecto de los espectculos deportivos, estableci la

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responsabilidad del club o empresa, salvo culpa de la vctima; pero no las exime la culpa de un tercero. Con tanta mayor razn ser responsable el empresario de un parque de diversiones por las lesiones sufridas por un espectador en uno de los juegos; no lo exime de responsabilidad la circunstancia de que mediara una concausa imputable a terceros si no adopt suficientes medidas de seguridad para evitar el accidente, puesto que su responsabilidad surge del riesgo creado con su empresa.

37.3.

Contratos de Publicidad.

CONCEPTO: Hay contrato de publicidad cuando una de las partes se compromete a hacer anuncios pblicos encargados por un comitente a cambio de una retribucin en dinero. En las sociedades modernas ha tomado una enorme difusin como consecuencia de dos hechos relevantes: el advenimiento de las masas como factor poltico y econmico y el progreso de los medios tcnicos de propagacin de anuncios. La publicidad permite hacer conocer productos comerciales, destacar la obra de gobierno o de otras instituciones pblicas o privadas, difundir ideas, exaltar la personalidad de polticos que aspiran a una eleccin, etctera. Los medios de publicidad son muy diversos: insercin de anuncios en publicaciones y peridicos, propalacin por radio, altoparlantes, televisin, carteles murales, etctera. El contrato puede concertarse directamente entre el comitente y la persona que hace o publica el anuncio; o bien por intermedio de un agente de publicidad. De esta ltima modalidad nos ocuparemos en el nmero 1271.

NATURALEZA JURDICA: Generalmente es un contrato de obra, en el cual el empresario se compromete a hacer una publicidad a cambio de una retribucin pagada por el comitente. Excepcionalmente debe reputarse que existe locacin de cosa cuando se alquila un lugar determinado (por lo comn una vidriera o el frente de un edificio) para realizar anuncios. PUEDE SER CIVIL O COMERCIAL: En la mayor parte de los casos el contrato de publicidad es comercial pues casi siempre por lo menos una de las partes (el empresario) es comerciante, lo que hace aplicable al caso el art. 7 , Cdigo de Comercio.

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Puede concebirse empero un contrato de publicidad civil como ocurre si un partido poltico o una institucin pblica o privada sin fines de lucro arrienda el frente de una casa para hacer propaganda o si contrata a un no comerciante para propalar por altoparlantes. OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO DE PUBLICIDAD: El empresario est obligado a hacer los anuncios por el medio de publicidad estipulado. El texto debe difundirse completo, sin cortes ni modificaciones. Si se trata de un peridico, debe insertarse el da convenido y en la pgina o columna que se hubiera previsto; a falta de previsin, deber insertarse en un lugar destacado, en el que pueda llamar la atencin. Si se trata de radio o televisin, deber propalarse a la hora y da sealados. El anuncio puede tener un valor literario, artstico o comercial y en tal caso, el comitente puede oponerse a que el empresario lo utilice para otros fines o productos. Tal es, por ejemplo, el caso de ciertas frases o slogans de notoria eficacia propagandstica. No hay inconveniente en que el empresario anuncie en forma simultnea dos productos rivales, siempre que la yuxtaposicin no se haga de mala fe o con perjuicio evidente de los anunciadores. Los peridicos que hacen anuncios conservan plena libertad para ejercer su derecho de crtica respecto de las entidades pblicas o privadas que anuncian en ellos, pero no sera admisible una campaa destinada a arruinar sistemticamente la eficacia del anuncio. El contrato de publicidad no puede cederse, pues es obvio que al anunciador no le es indiferente el vehculo de propaganda. No sera suficiente para probar la falta de perjuicio, la demostracin de que el peridico al cual fue cedido el anuncio tiene igual circulacin que el cedente, pues los diarios suelen tener distinta clientela, que es la que interesa al anunciador. Pero si se demuestra que el anunciador no ha podido sufrir ningnperjuicio, la cesin debe reputarse vlida. El empresario de publicidad no garantiza la eficacia de la propaganda. OBLIGACIONES DEL ANUNCIANTE: La obligacin esencial del anunciador es pagar el precio estipulado. A falta de estipulacin, la retribucin ser fijada por el juez deacuerdo con la costumbre (art . 1627 ). Generalmente ser un elemento de juicio decisivo lo que el empresario acostumbre cobrar por anuncios anlogos. Si hubiere tarifas que el nunciador conoca o deba conocer, el encargo de la publicidad debe reputarse como aceptacin tcita de ellas. El anunciador debe entregar oportunamente el texto o clis del anuncio para evitar erturbaciones al empresario. AGENTES DE PUBLICIDAD: Frecuentemente los anuncios se contratan por intermedio de agentes de publicidad. stos suelen desempearse en dos formas distintas: a) como representantes o comisionistas de las empresas de publicidad para quienes buscan anunciadores; b) como tcnicos de

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propaganda, encargados de hacer una campaa publicitaria. En este ltimo caso, proponen al anunciador la manera de encarar la publicidad, medio de hacerla, textos, frases y slogans a utilizar; aceptada la propaganda propuesta, contratan con el empresario la publicidad. En este caso, hay una locacin de obra, en la que el anunciador es el comitente y el agente de publicidad el empresario; y una sublocacin, en la que el agente es el comitente y el que hace la publicidad el subcontratista.

CONTRATOS INTEREMPRESARIALES 38. Comente las Fases de la Economa en las contrataciones interempresariales.

Un contrato comercial se refiere a un acuerdo legalmente vinculante entre las partes mediante el cual se obligan a realizar o a no realizar ciertas cosas. Los contratos pueden ser escritos o verbales y redactarse de manera formal o informal. La mayora de las empresas celebran sus contratos por escrito para dejar en claro los trminos del acuerdo, y, con frecuencia, buscan asesoramiento legal al celebrar contratos importantes. Los contratos pueden abarcar todos los aspectos comerciales como contrataciones, salarios, seguridad del empleado, locaciones, prstamos, etc. Si una de las partes implicadas en un contrato no cumpliera con el acuerdo establecido mediante dicho contrato, se considerar que se ha producido un "incumplimiento de contrato". En dicho caso, se requiere que el derecho proporcione un recurso, que en muchos casos puede implicar un sistema judicial que haga cumplir el contrato, o de lo contrario, solicitar a la parte en cuestin que pague una compensacin por los daos ocasionados al incumplir el contrato. Por lo general, las leyes de contratos son ejecutadas por el estado en el que se celebr el acuerdo conforme al sistema del Common Law (derecho consuetudinario) o bien al Cdigo Uniforme de Comercio (UCC, por sus siglas en ingls). Segn el sistema del Common Law, la mayora de los contratos son regulados por el derecho consuetudinario de cada estado en particular, es decir, las leyes provenientes de los fallos judiciales que se vuelven parte del sistema local. Las leyes del Cdigo Uniforme de Comercio se aplican a la venta de mercancas que no regula el Common Law.

En la formulacin, ejecucin y evaluacin de acciones que permiten que una organizacin logre sus objetivos. La formulacin de estrategias incluye la identificacin de las debilidades y fortalezas internas

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de una organizacin, la determinacin de las amenazas y oportunidades externas de una firma, el establecimiento de misiones de la industria, la fijacin de los objetivos, el desarrollo de las estrategias alternativas, el anlisis de dichas alternativas y la decisin de cules escoger. La ejecucin de estrategias requiere que la firma establezca metas, disee polticas, motive a sus empleados y asigne recursos de tal manera que las estrategias formuladas puedan ser llevadas a cabo en forma exitosa. La evaluacin de estrategias comprueba los resultados de la ejecucin y formulacin. Terminologas claves para el estudio de la Gerencia Estratgica. Estrategas: Son individuos claves responsables del xito o fracaso de una empresa o industria. Ellos tienen diferentes ttulos como: ejecutivos, jefes, presidentes, propietario, decano, empresarios, etc.

Debido a que los estrategas son seres humanos ellos difieren en sus actitudes, valores, sentido de tica, preocupacin por la rentabilidad, preocupacin por el corto plazo contra la preocupacin por el largo plazo y estilo gerencial. Formulacin de la misin: Es la que identifica el alcance de las operaciones de una empresa de otras parecidas, en los aspectos del producto y del mercado. Incorpora la filosofa de los estrategas de una organizacin. Revela el concepto de una organizacin, su principal producto o servicio y las necesidades principales del cliente que la firma se propone satisfacer.

FODA

Fortalezas Internas: Son actividades internas de una organizacin que se lleva a cabo especialmente bien. Las funciones de gerencia, mercadeo, finanzas, produccin, investigacin y desarrollo de un negocio deben auditarse

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o examinarse con el objeto de identificar y evaluar fortalezas internas en especial importancia. Debilidades Internas: Se refiere a las actividades internas de gerencia, mercadeo, finanzas, produccin, investigacin y desarrollo que limitan o inhiben el xito general de una organizacin. Una industria debe tratar de seguir estrategias que efectivamente mejoren las reas con debilidades internas.

Oportunidades Externas: Son tendencias econmicas, sociales, polticas, tecnolgicas y competitivas, as a hechos que podran de forma significativa beneficiar a una organizacin en el futuro. La resolucin de los computadores, la biotecnologa, los cambios en la poblacin, cambios valores y actitudes con respecto al trabajo, la tecnologa espacial, as como la cada vez mayor competencia de las empresas extranjeras son algunos de los cambios ms importantes.

Por ejemplo: Una oportunidad externa que afronta la compaa Singer es el hecho de que el mercado aerospacial se espera que se ample cuatro veces entre 1984 y 1990. Como consecuencia de ello, las mquinas de coser estn siendo relegadas a un segundo plano en la Singer, est ahora concentrado en los mayores recursos de la empresa en el rea aerospacial. Amenazas Externas: Ellas consiste en tendencias econmicas, sociales, polticas, tecnolgicas y competitivas, as como hechos que son potencialmente dainos para la posicin competitiva presente o futura de una organizacin.

Por ejemplo: reas especficas en donde los competidores son especialmente fuertes, disturbios en el medio oriente, tasas de inters en alza, etc.

Objetivos:

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Resultados a largo plazo que una organizacin aspira a lograr a travs de su misin bsica. Los objetivos deben ser: medibles, razonables, claros, coherentes y estimulantes.

Por ejemplo: Una industria de costura anunci que desde el ao 1999 2000 tiene el plan de reducir sus negocios militares en un 50% tienen la intencin de hacer elevar los ingresos a un 38% del total de las ventas de la empresa; llevndolos de un nivel del 18% en que se encontraba en el ao 1998.

Estrategias: Son los medios por los cuales se lograrn los objetivos. Incluyen expansin geogrfica, diversificacin, adquisicin de competidores, obtencin del control de proveedores, penetracin en el mercado.

Por ejemplo: Una industria de costura de telas, sigui una estrategia de cambio y de reduccin. Su plan estratgico consisti en eliminar operaciones de gastos, generar efectivo en produccin con crecimiento lento y acelerar la expansin en produccin de crecimiento ms rpido.

Esta industria se ha visti obstaculizada por el decaimiento de la moral de los empleados, por clculos errados con respecto al mercado y por prcticas gerenciales obsoletas. Como debilidades internas de la compaa; existe el deseo de dar mayor poder y libertad a los gerentes de lnea y los gerentes operativos recientemente se ha obtenido mayor control sobre su presupuesto, planes operativos, planes de gastos de capital y la administracin de salario. Se tom en cuenta estrategias de adiestramiento y administracin de capital y personal.

Metas: Son puntos de referencia o aspiraciones que las organizaciones deben lograra, con el objeto de alcanzar en el futuro objetivo a un plazo mas largo. Deben ser medibles, cuantitativos, realistas, estimulantes, coherentes y prioritarias. Deben ser fijadas a niveles empresariales, divisionales y funcionales en una organizacin. Deben formularse en trminos de logro de gerencia, mercadeo, finanzas, produccin e investigacin y desarrollo.

Por ejemplo: Una de las metas ms importantes que la industria textilera se emprende es el aumento

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de la produccin en un 75% antes del 2000 para obtener an ms ventas durante el ao.

Y con las ventas aperturar una nueva sucursal a mediados del ao 2.000. Polticas: Forma por medio de la cual las metas fijadas van a lograrse, o las pautas establecidas para respaldar esfuerzos con el objeto de lograr las metas ya definidas. Son guas para la toma de decisiones y se establecen para situaciones repetitivas o recurrentes en la vida de una estrategia. Las polticas se pueden fijar a nivel empresarial y aplicarse a toda la organizacin, o se pueden establecer a nivel de divisiones y aplicarse solamente a ciertos departamentos o actividades operativas.

Por ejemplo: La industria textil "TOCOME", su poltica de entrega de mercanca consiste en despachar dentro de las cincos horas siguientes al recibo de un pedido.

Etapas en el proceso de Gerencia estratgica. a) Formulacin de estrategias: Es el proceso conducente a la fijacin de la misin de la firma, llevando a cabo una investigacin con el objeto de establecer las debilidades, fortalezas, oportunidades y amenazas externas, realizando anlisis que comparen factores internos, y externos y fijando objetivos y estrategias para la industria.

Las estrategias seleccionadas deben aprovechar de forma efectiva las fortalezas de una industria, tratando de vencer sus debilidades, sacando provecho de sus oportunidades externas claras y evitando las amenazas externas. Se requieren, tres actividades importantes; investigacin, anlisis y toma de decisiones.

La investigacin debe ser interna como externa. Se pueden desarrollar encuestas y adminstralas para examinar factores internos, tales como: el estado de nimo de los empleados, la eficiencia de la produccin, etc.

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El anlisis requiere en la formulacin de una estrategia. Tcnicas analticas como la matriz de posicin, estrategia y evaluacin de accin, etc.

En la toma de decisiones es la formulacin de estrategias, realizar decisiones con respecto a los objetivos por fijar y las estrategias por seguir. b) Ejecucin de estrategias: Significa la movilizacin tanto de empleados como de gerentes, para llevar a cabo las estrategias ya formuladas, consiste en: fijacin de metas, de polticas y asignacin de recursos. Es el paso ms difcil en el proceso de la direccin estratgica, debido al hecho de que requiere disciplina personal, sacrificio y concentracin.

Es posible que la ejecucin de las estrategias gire alrededor de la capacidad gerencial para motivar a los empleados, y la motivacin con frecuencia se considera ms un arte que una ciencia.

c) Evaluacin de estrategias: Se debe analizar los factores internos y externos que representan las bases de sus estrategias actuales. Las preguntas que se hacen: Siguen siendo fortalezas internas las fortalezas? ; Siguen siendo debilidades internas todava debilidades? ; Son las oportunidades externas todava oportunidades?

Una industria debe medir el desempeo de la organizacin. Los estrategas deben comparar el progreso real con el progreso previamente planificado de la industria, con respecto al logro de las metas y objetivos previamente establecidos. En esta evaluacin los factores internos como externos sufren cambios.

Modelo de la gerencia estratgica:

a) Establecer los objetivos, estrategias y la misin actual. b) Realizar investigaciones externas con el objeto de identificar amenazas y oportunidades.

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c) Realizar investigacin interna con el objeto de identificar fortalezas y debilidades de la empresa. d) Fijar la misin de la industria. e) Llevar a cabo anlisis de formulacin de estrategias con el objeto de generar y evaluar alternativas factibles. f) Fijar objetivos. g) Fijar estrategias. h) Fijar metas. i) Fijar polticas. j) Asignar recursos. k) Analizar bases internas y externas para estrategias actuales. l) Medir los resultados y tomar las medidas correctivas del caso.

La Gerencia estratgica permite que una organizacin utilice efectivamente sus fortalezas con el objeto de aprovecharse de las oportunidades externas y reducir a un mnimo el impacto de las amenazas externas. Las actividades de formulacin, de ejecucin y evaluacin de estrategia hacen posible que una organizacin desarrolle estrategias tanto ofensivas como defensivas.

La Gerencia estratgica aplicada a las empresas pequeas.

La gerencia estratgica es de vital importancia en las empresas grandes, pero cul es su importancia en las empresas pequeas?. El proceso de gerencia estratgica se aplica de igual forma tanto a empresas grandes como pequeas. Desde el momento de su concepcin, toda organizacin posee una estrategia, aunque ella tenga origen nicamente en las operaciones cotidianas.

Otros problemas que a menudo se aportan al aplicar los conceptos de gerencia estratgica a las pequeas industrias son: falta de capital suficiente para explotar las oportunidades ambientales y un marco de referencia cognoscitivo "cotidiano". Las investigaciones recientes sacan en conclusin que:

El proceso de gerencia estratgica en las empresas pequeas es ms informal que en las empresas grandes. Las empresas pequeas que realizan planificacin estratgica tienen un mejor desempeo que las que no lo hacen.

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Beneficios de la gerencia estratgica:

Permite que una organizacin est en capacidad de influir en su medio, en vez de reaccionar a l, ejerciendo de este modo algn control sobre su destino. Los conceptos de gerencia estratgica dan una base objetiva para la asignacin de recursos y la reduccin de conflictos internos que pudieren surgir cuando es solamente la subjetividad la base para decisiones importantes. Permiten a una organizacin aprovechar oportunidades claves en el medio ambiente, minimizar el impacto de las amenazas externas, utilizar las fortalezas internas y vencer las amenazas internas. Las organizaciones que llevan a cabo la gerencia estratgica son ms rentables y exitosas que aquellas que no los usan. Evitan las disminuciones en ingresos y utilidades y an las quiebras. Evitan la defuncin de una empresa, incluye una mayor conciencia de las amenazas ambientales, mayor comprensin de las estrategias de los competidores, mayor productividad del personal, menor resistencia al cambio y una visin ms clara de las relaciones desempeo / recompensa. La gerencia estratgica incluye una mayor conciencia de las amenazas ambientales, mayor comprensin de las capacidades de una empresa en cuanto a prevencin de problemas, debido a que ellas enfatizan la interaccin entre los gerentes de la industria a todos los niveles. Llevan orden y disciplina a toda la empresa. Es el comienzo de un sistema de gerencia eficiente y efectivo.

Examen del modelo de gerencia estratgica.

identificar estrategias, objetivos y misiones actuales.

Este proceso comienza con la identificacin de las estrategias, objetivos y misiones de una organizacin. Este es el punto de partida lgica, pues las misiones, objetivos y tcnicas existentes pueden ocultar ciertas estrategas opcionales y aun dar lugar a nuevos cursos de accin futura.

Realizar auditoras externas.

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Esta comprende la identificacin y evaluacin de tendencias y hechos competitivos, sociales, polticos, econmicos y tecnolgicos claves. En la gerencia estratgica la auditoria interna y externa puede realizarse en forma simultnea, en razn de que cada actividad se enfoca e integra con variables diferentes. Generalmente las tendencias y hechos externos son factores que una organizacin no puede controlar, mientras que los factores internos si.

a) Realizar auditorias internas:

Deber tener una intencin clara de aprovechar sus fortalezas internas y vencer o minimizar el efecto de sus debilidades. Tener una poltica empresarial interna, basando en una prediccin y la correccin de sus debilidades y fortalezas, ellas deben ser evaluadas con respecto a su importancia y tamao relativo.

b) Establecer la misin de la empresa:

l comienza con dimensiones bsicas de la formulacin, se basa en una serie de creencias de que una organizacin puede ofrecer algn producto o servicio a algunos clientes, en algn rea geogrfica, aun precio estable. A medida que una empresa nueva crece, se vuelve necesario reformular su misin, pero los elementos de esas ideas empresariales originales generalmente se reflejan en la misin ya revisada.

c) Fijar los objetivos:

Los objetivos deben ser claramente formulados y comunicados porque son de vital importancia para el xito, debido a muchas razones. Los objetivos dan a empleados, acreedores, proveedores, distribuidores y accionistas una visin ms clara de su papel en el futuro de una organizacin. Estos proporcionan coherencia en el proceso de toma de decisiones entre gerentes, cuyos valores y actitudes son diferentes. Al lograr un consenso con respecto a objetivos durante las actividades de formulacin de estrategias, puede una organizacin reducir a un mnimo los conflictos posteriores en la ejecucin.

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Fijar estrategias:

Son los medios por los cuales una organizacin pretende lograr sus objetivos.

La adquisicin y la fusin son dos mtodos usados comnmente con el fin de lograr varias estrategias, pero la reorganizacin interna puede ser una forma ms econmica para lograr el mismo objetivo de la empresa.

d) Implementacin de la estrategia:

Se requiere traducir las ideas estratgicas a la accin. Se necesita cambios de resignacin de recursos a departamentos, fijacin de normas de desempeo, instalacin de sistema de informacin, fijacin de sistemas de recompensa, cambios en la estructura de una organizacin, creacin de nuevos territorios de ventas, etc.

e) Evaluacin de estrategias:

Es una valoracin sobre la forma en que se desempea una empresa. Demostrar de forma concluyente que una estrategia particular resulta optima o an garantizar que ella surtir efecto y va en busca de efectos crticos.

Marco para redactar y evaluar la formulacin de la misin:

La importancia de la formulacin de misin es para producir una gerencia estratgica efectiva bien respaldada.

Una empresa debe asegurarse de que su formulacin de misin incluya todos los componentes esenciales. Comunica sentimientos que quieran y motivarn a los interesados en la accin.

Es posible que necesite redactar una declaracin de misin para la organizacin que s estudia, que

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suministre el objeto de desarrollar declaraciones de misin claras y significativas, sobre todo un marco para evaluar su efectividad. Sus componentes son: clientes, productos o servicios, mercados, tecnologa, preocupacin por supervivencia, filosofa, etc.

Debe tener responsabilidad social, formulaciones reales de misiones, etc.

Fuentes claves de informacin ambiental.

Una vez que los estrategas han seleccionado las variables ambientales claves, sigue la realizacin de una auditoria externa consiste en escoger fuentes claves de informacin ambiental. Hay un gran cmulo de informacin estratgica a la disposicin de las organizaciones. Dicha informacin proviene de fuentes publicadas o inditas. La informacin ambiental se puede obtener de informacin indita contenida en investigaciones de mercado, encuestas de clientes, discursos en reuniones de profesionales, conversaciones con personas vinculadas a la firma, entrevistas y fotografas areas.

Las fuentes impresas de informacin estratgicas incluyen publicaciones peridicas diarias, informes, documentos gubernamentales, resmenes, libros, directorios y manuales. Con el objeto de tener acceso en forma efectiva a las fuentes impresas de informacin, hay varios ndices excelentes que muestran la ubicacin de informacin estratgica por tema, fuente, autor, compaa e industria.

La motivacin dentro de la gerencia estratgica.

Es el proceso que hace a la gente actuar. Ella explica por que algunas personas trabajan mucho y otras no. Los objetivos, las metas, las estrategias y las polticas no tienen muchas posibilidades de xito, si los empleados y gerentes no se encuentran motivados para ejecutar las estrategias tan pronto ellas se formulan. La funcin motivada de gerencia incluye por lo menos cuatro componentes importantes, el liderazgo, la dinmica de grupo, los flujos de comunicacin y el cambio organizativo.

Un factor final clave en la motivacin de sus subordinados consiste en la necesidad de administra el cambio. Debido a diversos factores internos y externos, el cambio es una realidad en la vida de las

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organizaciones. La tasa, la velocidad, magnitud y direccin de los cambios varan con el transcurso del tiempo, de acuerdo con el tipo de industria y de organizacin. Los gerentes debern tratar de crear un ambiente laboral en el cual el cambio se reconozca como necesario y beneficioso, de tal manera que las personas se puedan adaptar a l con mayor facilidad. La auditoria de mercadeo en la gerencia estratgica.

El mercadeo es el proceso de definir, anticipar, crear y cumplir las necesidades de los clientes y sus deseos de productos y servicios. Las funciones bsicas son: el anlisis de la clientela, la compra, la venta, la planificacin de servicio y productos, la investigacin de mercado, el anlisis de oportunidad y la responsabilidad social. Estas funciones de mercadeo se analizan despus de identificar y evaluar las debilidades y fortalezas de mercado al preparar los anlisis de caso de poltica empresarial.

La auditoria financiera en la gerencia estratgica para la pequea y mediana industria.

La situacin financiera con frecuencia se considera como la mejor y nica medida de la posicin competitiva de una industria y de su atractivo global con respecto a los inversionistas. Establecer las fortalezas y debilidades financieras de una organizacin es de vital importancia para la formulacin efectiva de estrategias. La liquidez, el apalancamiento, el capital de trabajo, la rentabilidad, la utilizacin de activos, el flujo del efectivo y la estructura del capital de una industria puede causar la eliminacin de algunas estrategias como alternativas vlidas. Los factores financieros con frecuencia conducen al cambio en las estrategias existentes y en los planes de ejecucin.

La auditoria de produccin en la gerencia estratgica.

La funcin de produccin o de operaciones de una industria consiste en todas las civilidades que transforman insumos en bienes o servicios. Los tipos de insumos, transformaciones y productos finales que forman la gerencia de produccin varan en las diferentes industrias y ambientes. Una operacin de manufactura, por ejemplo; transforma o convierte insumos tales: materias primas, mano de obra, capital, mquinas e instalaciones en productos terminados. Un restaurante emplea insumos tales: carnes, papas, verduras, productos lcteos y chef para producir desayuno, almuerzos y comidas.

I. La PYME y su insercin en la economa global.

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La globalizacin de las economas nacionales en un proceso que pareciera tornarse irreversibles, ya que el comercio nacional s esta expandiendo cada da ms con un nmero elevado de pases que se incorpora al intercambio internacional de mercancas y servicios, vendiendo y/o comprando de acuerdo a sus ventajas y necesidades.

La aldea global de McLuchan an es un ideal, puesto que las fronteras ideolgicas y culturales de los Estados-Naciones no han sido derribadas, y aparecieran ms Estados. Los bloques comerciales como la Unin Europea (UE), el tratado de Libre Comercio de Norteamrica (NAFTA), Mercosur ( Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay), El Pacto Andino (Venezuela, Colombia, Ecuador, Per y Bolivia), entre otros.

La conformacin de bloques regionales ms que tender hacia la aldea global, lo que pretende buscar es en proteger a las economas de los diferentes pases miembros, as ste fuera el propsito de formar bloques regionales, lo que implica ampliar los factores de la economa de las naciones, convirtindolo as en un proceso de globalizacin.

Unos de los factores que estimula la globalizacin de las economas es el avance tecnolgico que se ha desarrollado durante los ltimos aos como lo es las telecomunicaciones, que permite conectarse fsicamente, en vivo y directo diferentes puntos del globo terrqueo sin importar a que distancia se encuentre cada uno de los puntos, gracias a la telecomunicacin producida en cualquier pas en cuanto a su innovacin tecnolgica puede compartir con los dems pases.

1. El Rol de la PYME en los pases en vas de desarrollo.

Las oportunidades ofrecidas a la PYME por el proceso de globalizacin no implican la falta de consecuencias negativas para la supervivencia de muchos de ellos, que se han visto forzados a enfrentar gradualmente los programas de ajustes macroeconmicos, para realizar una apertura de sus mercados a la competencia internacional. A veces los pases en vas de desarrollo no han deliberado y voluntariamente sus economas al comercio internacional.

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Los procesos de apertura han permitido revitalizar el debate sobre el rol del estado en la economa de los pases, el subsidio a los servicios pblicos y el financiamiento del gato pblico, no hay actividad social, cultural, poltica y econmica de los pases que no est sometida a una controversia ideolgica en este sentido.

El PYME en su rol no poda escaparce de esta cruzada de discusin, polarizndose los planteamientos entre los que argumentan la necesidad de contar con una proteccin del estado por va del financiamiento preferencial, la asistencia tecnolgica, etc. Los que buscan esta fuerza de mercado decidirn sobrevivir como empresa.

2. La aplicacin del Benchamarking en la poltica industrial para la PYME.

El benchamarking es aquel que impulsa a los directos de las empresas a mirar hacia fuera de sus organizaciones, es decir, a sus competidores iguales o mejores que ellos, para as utilizar el saber colectivo de estas organizaciones para fortalecer la suya, ayudndoles a realizar saltos cuantitativos en sus actuaciones, en vez de mejoras graduales.

Igualmente el benchamarkig se puede aplicar a las polticas industriales dirigidas a las pequeas y medianas empresas de los pases en vas de desarrollo que desean y aspiran a elevar la competitividad en el sector econmico.

Los procesos de modernizacin y restauracin industrial en Amrica latina han sucedido desde los aos ochenta, pero han sido ms consecuencia que causa de procesos de apertura. Econmica. En Venezuela hay que aadir al efecto petrolero que esa en forma considerable en la economa, y que adems presiona por una sobrevaloracin de la moneda, retndole as la fuerza de exportacin en la produccin local, slo remontable, en cambio el Yen la moneda del Japn ya sobrevaluado, posee una extraordinaria productividad y calidad en su manufactura.

Las polticas pblicas dirigidas a la PYME.

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Tenemos diferentes modalidades de polticos pblicos dirigidas a la PYME puede agruparse en tres categoras:

a) Las que hacen nfasis en la intervencin estatal. b) Las que incentivan el rol del mercado tutelado por el estado. c) Las que reducen la intervencin del estado.

Al primer caso corresponde a las medidas gubernamentales para obligar a las empresas grandes a adquirir bienes y servicios ofrecidos por la PYME, siendo esta practica muy comn en la industria automotriz donde se experiment con una amplia gama de pases y luego la abandono. Tenemos que hay otra forma de intervencin estatal, que es la del financiamiento directo con ciertas preferencias en las tasas de inters y en los perodos para el repago de los crditos.

En la siguiente modalidad la intervencin del estado es menor y est orientada a facilitar e incentivar el desarrollo de mecanismos de ayuda a las empresas pequeas por parte de las empresas grandes, en lo que respecta en el mejoramiento tecnolgico, asistencia tcnica adecuada, etc.

Y por ltimo tenemos que la tercera modalidad se encuentra dirigida a la PYME al minimizar el rol del estado y donde propone una consecucin de la ayuda hacia este sector en las fuerzas del mercado.

II. La asociatividad empresarial.

Los orgenes y las motivaciones del apoyo son diversos, dependiendo del estadio de desarrollo de las naciones.

En los pases desarrollados, la intervencin del estado s bien en pocas pasadas fue en algunos pases relativamente intensa, los piases en vas de desarrollo, el estado tiene una activa participacin en la creacin y funcionamiento del sector de la PYME, por sus repercusiones e influencias en el desempeo econmico de los pases, ya bien sea el empleo, las exportaciones, la democratizacin del capital y la dinamizacin de regiones deprimidas social y econmicamente.

En 1973 el Banco Mundial otorg su primer prstamo para la PYME de Bangladesh y en 1975 de los

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cinco prstamos del sector, uno correspondi a Colombia que se convirti en el primer pas de Latinoamrica y del caribe acreedor de un prstamo de esta ndole.

En los ltimos aos los impactos de los ajustes macroeconmicos a los cuales fueron sometidos la mayora de los pases latinoamericanos y caribeos , motivaron la preocupacin por el sector de la PYME en los organismos regionales como el SELA. La discusin del tema de la PYME ha coincidido con un cambio en las perspectivas de la forma de intervencin, tanto de los gobiernos como de los rganos de cooperacin internacional, en el acontecer econmico de los pases procurndose estimular una injerencia muy activa del sector privado y un rol estimulador del estado.

Los objetivos fundamentales de este cambio se orienta a concentrar la accin del estado en aquellas actividades que le son intrnsecas a su naturaleza, por ejemplo, proveedor de bienes pblicos como seguridad, salud y educacin.

Se ha logrado avanzar en cuanto a las privatizaciones y desregulaciones efectuadas en muchos sectores econmicos de varios pases, fundamentalmente los ubicados al sur de la regin, que ha permitido la apertura de las economas nacionales y su insercin al proceso globalizador que caracteriza la economa mundial.

El SELA viene incorporando de una manera sistemtica el tema de la PYME en sus reuniones y grupos de trabajo, a veces asocindolo con las discusiones sobre industrializacin y en otras ocasiones considerndolo como punto focal de los encuentros.

III. La asociatividad empresarial: una referencia conceptual.

Se entiende por asociatividad a un mecanismo de cooperacin entre empresas pequeas y medianas, en donde cada una de las participantes, manteniendo su independencia jurdica y autonoma gerencial, decide voluntariamente participar en un esfuerzo conjunto con las otras empresas participantes para ir en bsqueda de un objetivo en comn.

Tenemos que los objetivos ms comunes es la adquisicin de volmenes de materias primas, investigacin y desarrollo de nuevas tecnologas para el beneficio comn o el acceso a un

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financiamiento que requiera de garantas que son cubiertas por parte de los participantes.

Este esfuerzo conjunto le permite contrataciones de un agente de compras o vendedor pagado conjuntamente, hasta la formacin de una empresa con personalidad jurdica y patrimonio propio que le permita acceder a un financiamiento con requisitos de garantas, o para su comercializacin de su producto.

Los impactos de la globalizacin en las PYMEs.

La globalizacin econmica est redefiniendo los procesos de manufacturas al localizar las fabricas en diferentes partes del mundo, abriendo oportunidades pero as u vez significado una amenaza para las PYMEs.

Unos de los impactos ms resaltantes de la globalizacin econmica en las empresas, es la perdida de la discrecionalidad de la gerencia para la fijacin de los precios de los bienes y servicios producidos, a partir de sus respectivas estructuras de costos y expectativas de ganancias.

Las estrategias individuales son de la absoluta discrecionalidad de la gerencia, mientras que las colectivas requieren el concurso de numerosos participantes, al menos ms de dos.

IV. La asociatividad: alianza voluntaria para la competitividad.

Esta permite el esfuerzo colectivo de varias empresas que se unen para solventar problemas comunes y se lleva a cabo mediante la accin voluntaria de los participantes, no siendo forzada la cooperacin por ninguna empresa en particular, adems tienen un alto grado de autonoma gerencial los participantes en el momento de tomar alguna decisin.

Tenemos que esta asociatividad tiene seis distinciones importantes:

1.- Es una estrategia colectiva. 2. Tiene carcter voluntario. 3. No excluye a ninguna empresa por el tipo de mercado en el cual opera.

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4. Permite resolver problemas conjuntos manteniendo la autonoma gerencial de las empresas participantes. 5. Puede adoptar diversas modalidades jurdicas y organizacionales. 6. Es exclusiva para pequeas y medianas empresas.

V. Condicionantes para viabilidad de la asociatividad.

Para el sector de la PYMEs su viabilidad est restringida por los siguientes factores: La falta de una cultura de cooperacin entre empresas. El prevaleciente sesgo anticompetitivo de las relaciones inter-empresas. La ausencia de un entorno institucional que estimule y soporte la existencia de mecanismos de cooperacin. La confusin del trmino con otros tipos de estrategias individuales y colectivas. La falta de difusin de las experiencias que pueden ser tipificadas como praxis de asociatividad.

La asociatividad tiende a ser confundidos como una asociacin de empresas que enfrentan problemas comunes y que adems requieren asociarse para presionar a otras empresas o instancias gubernamentales para una solucin reivindicativa.

Modalidades de asociatividad: caractersticas y retos.

Los diferentes tips de asociatividad pueden agruparse atendiendo a varios criterios, a saber:

En funcin de las diferentes fases del proceso empresarial: del diseo a la comercializacin. Con relacin a cada una de las funciones bsicas que existen en cualquier empresa: financiamiento, aprovisionamiento, recursos humanos, servicios, etc. Segn el alcance de la asociatividad: geogrfico, sectorial, especializado, diversificado, etc. Combinaciones posibles de asociatividad Fase / Funcin I. Investigacin, Financiamiento Nuevos, Productos, Aprovisionamiento Materiales Y Recursos Humanos Intercambio y

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Desarrollo Y Diseo. Procesos Patentes.

Servicios De Ensayos.

contratacin de asesores. Reclutamiento de personal, proteccin mdico-social.

II. Produccin.

Capital De Trabajo, Activos Fijos.

Materia Prima, Servicios De Produccin, Ensayos, Mantenimiento.

III. Comercializacin

Investigacin De Mercados

Servicios De Venta, Despachos, Transporte, Post Venta.

Reclutamiento de personal, intercambio y contratacin de asesores.

VI. Modalidades, experiencias y lecciones en la pequea y mediana empresa. Siendo la asociatividad un mecanismo novedoso de cooperacin interempresas. La cooperacin entre las empresas est fuertemente influenciada por un tipo de red en la cual ellas estn insertadas. Adems de la influencia de la naturaleza tcnica de la red ------- vertical y horizontal ------- la cooperacin est fuertemente determinada por el entorno institucional de los pases, pudindose apreciar diversas modalidades, particularmente en la manera de insertar al sector de la PYMR a los procesos de desarrollo industrial y en el rol que desempea en este sentido el Estado. Algunas de estas modalidades pueden ser utilizadas como puntos de referencia para el diseo de programas de cooperacin basados en nuevos enfoques como el de la asociatibidad.

Modalidades de entornos institucionales en las PYMEs.

Se entiende por entorno institucional a un conjunto de actores con sus respectivos intereses y las diferentes interrelaciones que se establecen entre ellos, permitindole a cada uno la consecucin de sus respectivos objetivos. Los actores de la PYME ms relevantes son las mismas empresas del sector, las empresas grandes y el Estado. Los arreglos institucionales varan de un pas a otro y estn fuertemente condicionados por factores como el patrn de desarrollo econmico que empleen los pases, la cultura empresarial y los mecanismos de articulacin de inters que empleen en general en la sociedad.

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Se entender por intervencin el peso especfico del Estado en la actividad econmica ya bien sea como productor o consumidor de bienes y servicios, as como por el grado de regulacin de ejerza el Estado.

La Experiencia Latinoamericana

Durante la dcada de los ochenta muchos pases de la regin comenzaron a diferenciarse del resto introducindose cambios substanciales en el modelo de desarrollo que han significado restauraciones en el parque industrial. A pesar de la precariedad de informacin sobre el peso especfico en la mayora de los pases de Latinoamrica y del caribe, existen evidencias de que este sector industrial est transitando tambin el patrn V de cada y recuperacin que se observ en los pases asiticos.

Nuestro pas Venezuela es otro de la regin que presenta algunas peculiaridades econmicas y experiencias especficas que nos pueden servir de elementos de anlisis en el diseo de polticas hacia la PYME, Tambin se diferencia notoriamente en su desempeo econmico, ms bien no hay actividad econmica importante de Venezuela que no est determinada por la industria petrolera, que tiene una fuerte insercin dentro de la economa global.

Mientras el resto de pases de la regin se ha transformado lentamente en economas de servicios, siendo en Venezuela un proceso netamente efectuado bajo el influjo petrolero.

Se puede destacar la excesiva presencia estatal en el desempeo econmico y el nfasis hacia la distribucin del ingreso petrolero a travs de subsidios generalizados a los diferentes sectores del pas, incluyendo a la industria y dentro de ella al sector de la PYME.

La apertura de la economa venezolana iniciado en 1989, ha venido produciendo un cambio en diversas instituciones que intervienen en el sector de la PYME, donde se registran tres cambios:

El surgimiento de experiencias concretas de asociatividad en algunas regiones y sectores de la PYME. La apertura al sector privado de actividades de la industria petrolera que hasta entonces estaban

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reservadas al Estado.

Los intentos de algunos gremios empresariales para asumir nuevos roles, ms apropiados para enfrentar la competencia en una economa abierta. El entorno institucional.

Para un adecuado entorno institucional nos debe de facilitar la cooperacin interempresariales, que sean particularmente en la PYME, las cuales deben de tener estas caractersticas: a) Un sistema jurdico estable, con credibilidad, eficiente en costos de acceso a la justicia y rapidez en los tramites y eficaz en la resolucin de los conflictos, garantizando el acceso al arbitraje judicial, la proteccin a las innovaciones(patentes), facilitar la interaccin y transacciones de los integrantes de las redes y desestimular el comportamiento oportunstico que pueda dar en los agentes. b) Un sistema de seguridad social eficiente que le permita: disminuir sus costos de creacin y sostenimiento de empleos en las PYMEs y compensar la cada del empleo y de las Pmez durante los procesos de ajustes industriales. c) Un gobierno que independientemente del rol que desempee en la actividad econmica sea capaz de: facilitar el acceso a todos los dems actores involucrados a las instancias de decisin pertinentes en caso de conflictos y proveer y facilitar la diseminacin de la mayor cantidad de informacin posible a todos los actores. El rol del gobierno.

Dependiendo de la intensidad de la intervencin de los gobiernos en la actividad econmica del sector de la PYME, se instrumentarn diversas modalidades de cooperacin. En una situacin en donde las fuerzas del mercado estn lo suficientemente desarrolladas, el rol del gobierno es de baja intervencin. En este contexto y para el caso especfico del financiamiento, la accin del gobierno sera la de impulsar los cambios legales pertinentes para que el sistema financiero permita el ortorgamiento de crditos mediante diversos instrumentos, entre los cuales estn los programas de garanta recproca o caucin comn.

Las tareas de los gremios empresariales.

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Mientras la empresa sea dbil se tiene derecho a la ayuda. Por consiguiente, no hay que dejar de ser dbil. Las experiencias demuestran que cuando se agotan las fuentes de financiamiento para mantener la ayuda a los sectores ms dbiles, la condicin de debilidad se acenta, requirindose muchos ms recursos, esfuerzos y tiempo para la recuperacin.

El proyecto de la AIMM distingue cinco etapas de desarrollo, inicindose con el servicio de comunicacin (correo electrnico). En una segunda etapa se podr ofrecer el servicio de informacin permitindole a las empresas integrantes de la red tener acceso a una base de datos que puede incluir catlogos de los productos de cada una de las empresas afiliadas. En una tercera etapa pretende ofrecer, siempre por la red computarizada, servicios de formacin de recursos humanos, incluyendo cursos y estableciendo foros y seminarios, donde o es necesaria la reunin fsica de los participantes. En la cuarta etapa se podr ofrecer el servicio de integracin de capacidades de produccin de las empresas que deseen contorcieres para atender demandas especficas que no pueden ser satisfechas individualmente, y por ltimo se podr desarrollar a plenitud las diferentes normas de ayuda entre las empresas, incluyendo compras de materias primas y subcontrataciones.

El comportamiento de los dueos-gerentes de las PYMEs.

Es fundamental que los gerentes sea la base en las PYMEs, ya que deben de enfrentar muchos retos y para eso tendrn que tener conciencia y centrarse a los diferentes cambios que se puedan presentar. Estos gerentes debern sumir grandes tareas como: Decidir el posicionamiento estratgico de su empresa. Disear la estrategia individual que le permita competir. Seleccionar la estrategia colectiva ms adecuada para su estrategia individual. Contribuir a la definicin del rol ms adecuado de su gremio en relacin a sus estrategia colectiva. Participar activamente en la materializacin de los esfuerzos gremiales para instrumentar los acuerdos de cooperacin.

Objetivos propuestos para un programa regional de apoyo a la cooperacin inter - empresarial para la PYME.

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El SELA puede colaborar en el diseo y desarrollo del programa que tendra como objetivos especficos: Promocin de los conceptos y metodologa de los diferentes mecanismos de cooperacin entre empresas (asociatividad, alianzas estratgicas, tercerizacin, bechamarking, entre otros). Divulgacin de las experiencias extra e intrarregionales sobre mecanismos de cooperacin interempresarial a travs de talleres de expertos, publicaciones de caos, documentacin de procesos, anlisis comparativos de practicas y polticas de cooperacin, servicios de informacin sobre el tema, entre otros. Asistencia tcnica y financiera para la capacitacin de los distintos actores de los pases de la regin en el tema de la cooperacin interempresarial. Coordinacin de acciones y ayudas tcnicas y financieras que se puedan conseguir en organismos multilaterales o gobernaciones extraregionales.

Gerencia Estratgica Aplicada al Supermercado Trebol

Situacin Actual de la empresa Trebol. Misin.

Captacin de Clientes a travs de la venta de productos alimenticios en la zona de Caracas, para satisfacer las necesidades de la poblacin. Objetivos.

- Incrementar las ventas de alimentos en un 10% durante el primer semestre del ao 1998.

- Reduccin de los costos administrativos en 15%, en vista de para el ao 1999 estos se incrementaron en un 20%.

Metas.

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- Aumento de las ventas en un 20% antes de finalizar el ao 1998. - Disear una nueva estrategia y su respectiva implementacin, con la finalidad de cambiar la imagen y la estructura del supermercado Trebol y de esta manera lograr incrementar las ventas en el ao 1999.

Polticas.

- Recibir mercanca de un solo distribuidor a cualquier hora del da. - El horario laboral para todos los empleados es de 9 a.m. a 5pm. - Los anticipos de prestaciones sociales se harn en cualquier mes del ao y las veces que desee el empleado. - Las compras solo podrn ser canceladas en efectivo o cheque conformable.

Gerencia Estratgica Propuesta para la empresa Trebol

Auditoria Externa. Amenazas. - Situacin Econmica del Pas - Competencia en el mercado - Desempleo - Poder Adquisitivo - Impuestos Aranceles - Inflacin - Devaluacin de la moneda - Situacin Poltica. Oportunidades. - Poltica de mercado. - Competencia leal y desleal. - Situacin geogrfica - Recursos humanos

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- Buena imagen de la empresa con todo el entorno (cliente, proveedores, y asociados).

Auditoria Externa Debilidades. - Recurso humano no capacitado en algunas reas (atencin al cliente) - Motivacin del recurso humano (salario/beneficios). - Preparacin del recurso humano. - Competencia entre departamentos. - Mantenimiento del Equipo/sistema de facturacin (sistemas) - Infraestructura. - No cumplimiento de higiene y seguridad.

Fortalezas.

- Recursos financieros. - Infraestructura Fsica - Producto afectado. - Promocin. - Imagen ante el cliente, proveedores. - Calidad del producto. - Calidad del servicio. - Maquinaria y equipo de alta tecnologa. - Recurso humano capacitado (administrativo y operativo).

Misin.

La misin empresarial Trebol consiste en ampliar nuestra zona de ventas, como empresa de vanguardia a nivel nacional, ofreciendo a nuestros clientes la posibilidad de adquirir todo tipo de productos en un mismo lugar a precios altamente competitivos.

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Fijar objetivos. - Convertir la cadena de supermercados Trebol de Caracas en Hipermercados durante el primer semestre del ao 1999. - Adquirir y acondicionar las nuevos locales en las ciudades de Maracay y Valencia, donde se abrirn las nuevas sucursales en el segundo semestre del ao 1999. - Ofrecer productos a nuestro clientes a precios por debajo del mercado, para hacernos mas competitivos, ofreciendo ventas al mayor y al detal. - Alcanzar un mayor nivel de desarrollo y excelencia en el mercado. - Ampliar la diversidad de los productos ofreciendo una gran variedad de mercanca. - Promover la nueva imagen de la empresa para dar a conocer su estructura actual en servicios de alta calidad para beneficio de toda la clientela y de la organizacin. - Incrementar las ventas en un 80% al finalizar el ao 1999.

Fijar las Estrategias.

- La empresa Trebol realizara una asociacin con la principal distribuidora de productos alimenticios en Venezuela. - La empresa Trebol se asociar con una empresa importadora de productos electrodomsticos y lnea blanca para facilitar y asegurar el abastecimiento a bajos precios de dichos productos. - Para lograr una penetracin en el mercado nacional para lo cual se lanzar una promocin en las nuevas ciudades donde se abrirn las nuevas sedes, as como en la ciudad Capital. - Se introducirn nuevos productos alimenticios nacionales e importados para la venta, tambin se vender otro tipo de mercanca, como lencera, lnea blanca, electrodomsticos, ferretera, farmacia, juguetera, ropa, entre otros. - La empresa Trebol, realizar una apertura para captar nuevos socios y de esta manera incrementar su capital con el cual se financiaran los nuevos proyectos. Fijar las metas.

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- Implantar un incentivo para los empleados que logren alcanzar y/o superar sus propias metas, establecidas por la gerencia. - Introducir actividades de mercadeo agresivas y competitivas para atraer la atencin del cliente durante el segundo semestre del ao 1999. - Administrar los recursos financieros a travs de colocaciones de mesa de dinero y plazo fijo. - Aumento de las ventas a travs de las nuevas actividades de mercadeo en un 80% durante el segundo semestre del ao 1999. - Capacitacin del recurso humano dentro del rea que este se desempee con la finalidad de mantenerlo como personal fijo.

Fijar polticas.

- Se implantar un proceso de afiliacin para nuestro clientes naturales y jurdicos, lo cual se traducir en un beneficio en vista que se les otorgar un descuento del 10% del monto total de las compras. - Se desarrollaran convenios entre empresas a fin de ofrecer ventas exclusivas a los empleados de dichas empresas, otorgndole un 15% de descuento en las compras. - Se establecer como requisito no recibir la mercanca de nuestro proveedores sin la respectiva orden de compra, lo cual nos permitir tener un mejor control del inventario de mercanca. - Se establecer como horario de recepcin de mercanca desde las 8 a.m. hasta las 12 m a fin de garantizar que dichos productos puedan ser almacenados en sus respectivos lugares el mismo da de su llegada, y as mantener un mejor control y orden de la mercanca. - Se implementar un sistema de pago, para brindar mayor agilidad al momento de cancelar las compras, para ello se instalar un sistema de puntos de ventas que permitan realizar pagos utilizando tarjetas de crdito, dbito, cheques, Ticket Alimentacin y Ticket Cesta. - Implementar un horario de atencin al pblico de 9 a.m. a 9 p.m. para ofrecer mayores posibilidades a nuestra clientela al momento de realizar sus compras. - Se implantar un horario de trabajo de 11 horas diarias el cual se dividir en tres turnos de trabajo maana, tarde y noche. - Implementar un sistema de seguridad para la vigilancia de las diferentes actividades que se desarrollan dentro de los establecimientos para controlar la mercanca.

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Asignacin de Recursos. Recursos Financieros.

- Utilizando parte de los recursos provenientes del incremento de capital se realizarn inversiones en el sistema bancario financiero como colocaciones en mesa de dinero y depsitos a plazo fijo.

Recursos Humanos.

- Para tener un recurso humano capacitado necesario para cumplir con los objetivos planteados, se contratar mano de obra de especializada para las diferentes reas y personal con las capacidades requeridas y de esta manera obtener alta calidad de atencin al cliente.

Recursos Materiales.

- Equipos de computacin. - Equipos de Puntos de venta. - Estanteras. - Locales para las nuevas sedes y su acondicionamiento. - Equipos de aire acondicionado. - Neveras industriales. - Sistemas de circuito cerrado. - Sistemas contra incendios. - Equipos de oficina. - Artculos de oficina.

Evaluar Resultados

El proceso de evaluacin esta conformado por tres actividades esenciales las cuales detallamos a continuacin:

Las actividades para evaluar las estrategias se realizaran para resolver los problemas potenciales internos y externos, para esto se debe evaluar si las fortalezas / debilidades internas y las amenazas /

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oportunidades externas, actuales siguen siendo las mismas que se identificaron antes de proponer las estrategias de la empresa Para ello se deben formular y responder las siguientes preguntas: - Siguen existiendo nuestras fortalezas internas? - Han surgido otras fortalezas internas? Si es afirmativo Cules son? - Continan existiendo nuestras debilidades internas? - Tenemos otras debilidades internas? En caso afirmativo Cules son? - Continan existiendo nuestras oportunidades externas? - Existen ahora otras oportunidades externas? En caso afirmativo Cules son? - Siguen existiendo nuestras amenazas externas? - Existen ahora otras amenazas externas? En caso afirmativo Cules son?

La Segunda actividad de evaluacin de estrategias consiste en medir el desempeo organizativo. Esta actividad incluye la comparacin de resultados esperados con los resultados reales de los esfuerzos de ejecucin de estrategias, la investigacin de los planes, la evaluacin de los desempeos individuales y el anlisis de los progresos alcanzados para lograr las metas y los objetivos propuestos. Para ello se utilizara el informe que se presentar a la junta directiva al finalizar el ao, el cual ser producto del anlisis de los estados financieros y los estados de ganancias y perdidas de la empresa.

La tercera actividad de evaluacin de estrategias, es la ejecucin de las medidas correctivas, en caso de que se requiera, luego de haber evaluado podran surgir cambios en las metas de ventas para el prximo ao, cambios en la estructura de la organizacin como reemplazar a quienes no hayan ejecutado bien sus funciones, fijacin de nuevas metas y objetivos, diseo de nuevas polticas, etc.

Conclusiones

Este tema sobre la gerencia estratgica para la pequea y mediana industria es importante porque es un proceso o una etapa apasionante que permite a una determinada organizacin sea proactiva en vez de reactiva en la formulacin de su futuro; Adems que se produce formulacin, ejecucin y evaluacin

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de acciones que permiten que las industrias logren sus objetivos. Como estaba encaminado al comienzo del trabajo, el equipo investigativo logro conceptualizar la gerencia estratgica, algunas terminologas, modelos y auditorias usuales en dicha gerencia. La gerencia estratgica es de gran importancia ya que permite a una industria o una organizacin a que establezcan metas, disee polticas, recursos disponibles para llevarlos a cabo. Se cree, que el contenido no agota el tema, sino que apenas toca parte de l, por lo que se le pide al lector que analice con otras estrategias y puntos de vista.

39.

Hable de los Daos por Incumplimientos de contratos.

Lo primero que debe saber acerca de los daos es que si la otra parte ha violado, usted tiene el deber de mitigar los daos. Incluso si la otra parte ha incumplido, no se puede retrasar en la adopcin de medidas razonables para evitar daos inminentes. Usted tendr derecho a una cantidad necesaria para colocar en la posicin econmica que hubiera sido en el contrato no haba sido violada. En general, calcular los daos mediante el clculo de la cantidad de dinero o valores que hubiera recibido si el contrato no ha sido violado, aadir los daos incidentales, aadir los daos consecuentes, en su caso, sustraer el dinero que ha guardado desde que no tena que cumplir el contrato. Como puede ver, a menudo los daos y perjuicios por el incumplimiento son poco o nada. Dado que los daos consecuentes deben ser previsibles en el momento del contrato, es generalmente una buena idea para hacer la otra parte cuenta tan pronto como sea posible en la medida y los tipos de daos que incurrir si se contina con la violacin. No se puede recuperar los daos que son especulativos y basados en conjeturas o conjetura. En muchos casos, esta norma se opone a la recuperacin de muchos elementos de los daos. Esta regla a menudo limita la recuperacin de la prdida de beneficios buscados por un nuevo negocio ya que

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dichos beneficios se consideran meramente especulativa. Si el negocio es un negocio en marcha con un historial de beneficios, daos y pueden incluir la prdida de beneficios sufrida a travs de contratos de garanta o de fuentes suplementarias si de otra manera previsible y probado con certeza. Usted puede tener el derecho al cumplimiento especfico del contrato, cuando los productos o servicios son "nicos". Esto incluira reliquias, obras de arte, la produccin y los requisitos de los contratos, las situaciones en que la mercanca no puede ser "cubierto" o reemplazado. Algunos contratos contienen una disposicin daos liquidados especificando el monto de los daos o los tipos de daos y perjuicios si el contrato es violacin. En determinadas circunstancias, una violacin del contrato tambin puede dar lugar a una causa de responsabilidad civil de la accin y los daos tambin. Por ejemplo, si la otra parte es para procesar su solicitud de prstamo y por negligencia no lo hace.

40.

Consistencia de los Desistimientos de los dueos.

DESISTIMIENTO

I. La palabra proviene del latn desistere que en trminos genricos se contrae al acto abdicatorio que lleva a cabo el actor en un juicio y que consiste en el reconocimiento del derecho a demandar con posibilidades de xito. Acto procesal mediante el cual se manifiesta el propsito de abandonar una instancia o de no continuar el ejercicio de una accin, la reclamacin de un derecho o la realizacin de cualquier otro trmite de un procedimiento iniciado. Los autores de derecho procesal han considerado el desistimiento como un acto de autocomposicin o forma de resolver amigablemente un proceso; para ellos constituye uno de los modos extraordinarios, diferentes de la sentencia, por medio del cual se puede poner fin a la pretensin planteada. Entienden por desistimiento, en trminos generales, la renuncia de la parte actora a los actos procesales o a su pretensin litigiosa, y distinguen cuatro formas en que puede presentarse: a) desistimiento de la accin; b) desistimiento de la instancia; c) desistimiento del derecho, y d) desistimiento de un acto del procedimiento. Explicaremos con brevedad cada una de estas formas. 924

II. El desistimiento de la accin extingue la relacin jurdico-procesal, porque quien la haya intentado deja sin efecto legal alguno su propsito inicial. Puede sin embargo variar la intencin del reclamante segn el estado que guarde el procedimiento o la clase de juicio de que se trate: civil, mercantil, penal o de trabajo. Desistida la accin y aceptada la circunstancia de abandonar los medios de obtener determinados efectos jurdicos pata el momento en que deba pronunciarse la sentencia, el resultado produce la inexistencia del juicio y la situacin legal se retrotrae al estado en que se encontraban las cosas antes de iniciarse el pleito. Ahora bien, independientemente de la clasificacin que se ha adoptado por los juristas, todo desistimiento de una accin trae aparejadas las siguientes consecuencias: a) con relacin al derecho, la no afectacin de ste, ya que el mismo subsiste como obligacin natural. Puede haber desistimiento de la accin sin que ello implique renuncia a un derecho aun cuando no se demuestre tal derecho en un momento dado; b) respecto de la cosa juzgada la existencia de esta figura jurdica resulta inoperante, por carecer la misma de fundamento legal para producir efectos en tales situaciones; c) tratndose de la excepcin de litis pendentia no procede su alegacin en un nuevo juicio, toda vez que al haber concluido el pleito anterior, surti efectos el desistimiento de la accin que se intent; d) las medidas precautorias quedan sin efecto alguno porque al abandonarse la accin todas las diligencias cautelares carecen de cualquier justificacin que pudiera alegarse, y e) no puede haber ninguna retractacin, ya que al admitirse el desistimiento se da por concluida toda relacin procesal entre los litigantes y cualquier pretensin posterior queda sin materia.

III. El desistimiento de la instancia, distinto del de la accin, slo produce la renuncia de los actos procesales realizados, ya que iniciada aquella, o sea la accin, lo nico que ocurre es que se suspende el procedimiento, por convenir al inters del demandante su abandono para conservar un derecho y dejar subsistente la posibilidad de exigirlo en un nuevo proceso con elementos distintos. En otras palabras, el desistimiento de la instancia implica solamente la renuncia de los actos del proceso y deja subsistente la pretensin del actor, pero siempre que lo admita el demandado. En estos casos las cosas vuelven asimismo al estado que tenan antes de la presentacin de la demanda, pero quien desiste est obligado a pagar a la contraparte las costas y los daos y perjuicios que se causaren, salvo convenio en contrario.

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IV. El desistimiento del derecho es la abdicacin de la pretensin jurdica e implica la renuncia de la accin y la continuacin de los trmites del procedimiento, ya que las actuaciones correspondientes no podran llevarse adelante si se carece de sustentacin legal, que es le principio y fin de toda controversia. Muy discutible ha sido entre los autores de la materia el posible desistimiento de un derecho, por presentarse situaciones en las que ste resulta irrenunciable. As, p.e., el a. 5o., de la LFT seala que siendo las disposiciones en ella contenidas de estricto orden pblicos no producir efecto legal alguno, ni impedir el goce del ejercicio de los derechos, cualquier estipulacin escrita o verbal que establezca renuncia por parte del trabajador de cualquiera de los derechos consignados en las normas de trabajo (a. 5o., fr. XII LFT). En otro orden de cosas, se estiman improcedentes el desistimiento del derecho a investigacin de la paternidad, el de alimentos que debe proporcionarse a los menores de edad; en las quiebras y en la convencin de acreedores los derechos de terceros ajenos; y en materia penal la accin pblica una vez iniciada sta. No podramos consignar en la presente recopilacin algunos otros derechos en los que no cabe la posibilidad de desistir de ellos.

V. El CPP estableca en el a. 34 que intentada una accin y fijados los puntos cuestionados cualquier modificacin o alteracin en el proceso podra tener lugar nicamente en los caso que determinara la ley, por lo cual se agregaba en la misma disposicin, que el desistimiento de la demanda slo importaba la prdida de la instancia mediante el consentimiento del demandado. Por otra parte, el desistimiento de la accin extingua sta aun sin consentimiento del reo produciendo ambos desistimientos el efecto de que las cosas volvieran al estado que tenan antes de la presentacin de la demanda. En reforma reciente dicho precepto legal ha dispuesto que admitida la demanda, as como formulada la contestacin, ni una ni otra pueden modificarse salvo los casos en que la ley lo permita; agregndose que el desistimiento de la demanda que se realice con posterioridad al emplazamiento, requiere para que proceda legalmente que el demandado consienta en ello, por cuanto podra existir afectacin de sus intereses si la accin hubiese estado indebidamente intentada. Por lo que respecta al desistimiento de la accin se aclar que se extingue ste aun cuando no lo consienta el demandado, con base en el principio de que no puede procederse ms all de las pretensiones del interesado. Se trata por lo mismo de un desistimiento cuyos efectos son totales, en tanto que el desistimiento de la demanda produce el efecto de que las cosas vuelvan al estado que tenan antes de la presentacin de aqulla. La sancin para quien desista con posterioridad al emplazamiento obliga a quien lo hace al pago de costas, daos y perjuicios, salvo convenio en contrario.

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Y agregaramos que es frecuente, ms que el desistimiento de la accin o de la instancia, el desistimiento de determinados actos procesales, en los casos en que una de las partes con el propsito de agilizar el procedimiento y concluir la instruccin del mismo por el juez, renuncia a un privilegio o actuacin para permitir la continuacin del juicio, o evitar la presentacin de incidentes que lo prolonguen. Esta situacin se presenta cuando alguna de las partes desiste del desahogo de una prueba y ajusta el resultado del proceso al contenido de las dems que hayan sido ofrecidas y desahogadas. Considera el doctor Alcal-Zamora que este tipo de desistimiento como en cualquier otra forma autocompositiva supone el reemplazo del pensamiento imparcial y suprapartes del juzgador sobre el fondo del litigio por el pronunciamiento parcial e interpartes de uno o de ambos litigantes.

VI. En la esfera del enjuiciamiento criminal la mayor parte de los autores no aceptan que haya margen en ste para que en el funcione el desistimiento de la instancia. Seala al respecto el propio doctor Alcal-Zamora que a menos de aceptar la tesis de Jofr, para quien ningn texto legal se opone a que la querella se pueda renunciar por quien sin justa causa haya dejado de concurrir a la conciliacin y por tal motivo sea considerado como desistido, en otro aspecto de la cuestin difcilmente es de admitirse tamaa posibilidad; en otras palabras, el querellante podr perdonar, pero no desistir de un acto que ya resulta por s mismo y por su naturaleza irreversible. Quizs a este criterio se ha debido el que haya sido modificada la disposicin contenida en el a. 148 del CFPP en el que se facultaba al querellante a desistirse antes de que el Ministerio Pblico formulase conclusiones, salvo lo dispuesto en contrario por la ley; habiendo quedado la disposicin legal en estos trminos: ''el perdn que otorgue el querellante surtir sus efectos en los trminos que previene el Cdigo Penal''. Adems, se adiciono la parte final del a. 113 para establecer que en los casos de querella para proceder a perseguir un delito u otro acto equivalente, a ttulo de requisito de procedibilidad, el Ministerio Pblico Federal actuara conforme a lo previsto en la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, para conocer si la autoridad formula querella o satisface el requisito de procedibilidad equivalente.

VII. Finalmente, seala el a. 773 de la LFT que se tendr por desistida de la accin intentada a toda persona que no haga promocin alguna en el trmino de seis meses, siempre que esa promocin sea necesaria para la continuacin del procedimiento. Cuando se solicite se tenga por desistido al actor de las acciones intentadas, la junta citar a las partes a una audiencia en la que despus de

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orlas y recibir las pruebas que ofrezcan, que debern referirse exclusivamente a la procedencia o improcedencia del desistimiento, dictar la resolucin que proceda. La ley de 1931 haba establecido que se tendra por desistido al actor de cualquier juicio laboral que no promoviese la continuacin del procedimiento por ms de tres meses, de estar pendiente cualquier promocin necesaria para su desarrollo normal (a. 479 LFT de 1931). E interpretando esta disposicin legal la SCJ sent jurisprudencia en el sentido de que examinados los diversos momentos procesales a partir de la presentacin de la demanda hasta los alegatos, tanto en lo que se refiere a la intervencin que en el procedimiento tienen los tribunales del trabajo, como en las diversas cargas procesales u obligaciones de las partes, se llega a la conclusin de que cuando en el procedimiento no se hayan llegado a formular los alegatos, debe mediar promocin de parte, ya sea para pedir el sealamiento de la audiencia para solicitar la fijacin de nueva fecha si no se ha podido verificar la misma, o para el desahogo de pruebas, y de no hacerse as opera el desistimiento de la accin por morosidad de la parte actora durante tres meses o ms (Tesis nm. 256 del Apndice de jurisprudencia correspondiente a los aos de 1917 a 1975). En consecuencia, aparte de haber extendido a seis meses el trmino para la procedencia del desistimiento, es preciso convocar a una audiencia en la que actor y demandado puedan manifestar lo que a sus intereses convenga y ofrecer pruebas que les permitan acreditar tales manifestaciones, sin cuyo requisito el tribunal del trabajo estar impedido de pronunciar resolucin para declarar desistido al actor de su reclamacin. El objetivo de esta reforma ha sido proteger a los trabajadores de su desconocimiento procesal y de la incuria en que incurren muchos de sus apoderados, por morosidad o desinters en los juicios en que intervienen.

41.

Explique las formas naturales de extincin de la obligacin contractual

1. PAGO. El pago extingue la obligacin, porque cuando se cumple con la obligacin, sta queda extinguida; cuando no hay pago pero se exige la indemnizacin y se obtiene, la obligacin tambin se extingue. 2. COMPENSACIN. Se habla de compensacin cuando dos personas renen recprocamente el carcter de deudor y acreedor, por su propio derecho y respecto de deudas fungibles, lquidas y exigibles. 928

3. NOVACIN. Hay novacin cuando el acreedor y el deudor alteran SUBSTANCIALMENTE una obligacin SUBSTITUYNDOLA por otra. 4. CONFUSIN. Se entiende como confusin la situacin que se plantea cuando una persona asume el carcter de acreedor y de deudor, esto acarrea la extincin de la obligacin porque resulta absurdo que una persona sea acreedor y deudor de s mismo. 5. REMISIN DE DEUDA. Es el perdn de la deuda. 6. DACIN DE PAGO. Consiste en dar un objeto diverso al que se estaba obligado, como pago de la obligacin. 7. DELEGACIN DE PAGO. Se da cuando el acreedor ordena a su deudor que entregue la

prestacin debida a un tercero, que a su vez es acreedor del primero. 8. EXPROMICIN NOVATORIA. Se da cuando sin orden alguna y de manera espontnea, un tercero promete a un acreedor de otro lo que ste le adeuda, si el acreedor acepta y libera a su deudor quedar novada la deuda, an cuando el citado deudor no concurra al acto. 9. ASUNCIN DE DEUDA. Cuando un tercero acepta como propia una deuda ajena, en virtud de un convenio con el deudor, para ello es menester el consentimiento del acreedor. 10. ASIGNACIN. Es el acto jurdico unilateral en el que el deudor manifiesta su conformidad para que el acreedor acepte de un tercero el pago, o cuando el acreedor autorice al deudor para que pague a un tercero lo que le est adeudando. 11. PRESCRIPCIN. Tiempo liberador. 12. CADUCIDAD. Ausencia de cumplimiento de un requisito que impide la exigencia de la obligacin. 13. NULIDAD. Sancin jurdica que quita efectos al acto jurdico y en consecuencia a la obligacin. 14. POR RESOLUCIN. Terminacin por revocacin o rescisin.

15. POR MODALIDAD. Trmino o condicin resolutorios. 16. POR EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD CIVIL- Caso fortuito o fuerza mayor. 17. POR TRANSACCIN. Que es un convenio por el cual las partes se hacen recprocas

concesiones y terminan o previenen una controversia.

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42.

Ilustre sobre la Extensin de la reparacin de daos en los contratos interempresariales

Del mismo modo que no tiene sentido discutir hoy en da, con carcter general, la conveniencia de la reparacin del dao moral, tampoco tiene el menor sentido una tendencia jurisprudencial actual, sin duda mayoritaria, que admite sin ninguna matizacin la reparacin del dao moral ocasionado a raz del incumplimiento del contrato1. As como el Tribunal Supremo espaol se encarga muy pronto de afirmar el resarcimiento del dao moral en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual, sin duda apoyndose en el amplio tenor literal del artculo 1902 del Cdigo Civil (El que por accin u omisin causa dao a otro, est obligado a reparar el dao causado)2, en el mbito de la responsabilidad civil contractual no se produce el reconocimiento de la reparacin del dao moral hasta mucho ms tarde, en concreto hasta la STS de 9 de mayo de 19843. Los hechos son los siguientes: D. Alfonso Serra Barbiera demanda a la Compaa Telefnica, ya que, en su gua de 1977, omite su nombre, apellidos, profesin de abogado, direccin y nmero de telfono. Estos datos constan ya en todas las guas de la provinciadeLridadesde1960,aoenel queelluego

demandantefirma con la compaa un contrato de suplemento publicitario. La omisin es corregida en las guas de los aos posteriores a 1977. D. Alfonso solicita la indemnizacin de un milln de pesetas por los daos morales y la retiradadetodaslasguastelefnicasdelaprovinciadeLridadelcitado ao. El Juzgado de Primera Instancia estima parcialmente la demanda condenando a la Compaa Telefnica al pago de la indemnizacin de la cantidad que se estableciera en ejecucin de sentencia. La Audiencia Territorial, por su parte, estima el recurso de apelacin interpuesto por la Compaa Telefnica, a la que absuelve. El demandante interpone recurso de casacin y el Supremo ha lugar al mismo confirmando la sentencia de primera instancia. Argumenta el Supremo que aqu estn en peligro la fama, el prestigio, la nombrada profesional, la permanencia en el ejercicio de una actividad dependiente de clientela. Desde luego dudo mucho de que aqu haya lesin del honor del abogado en su faceta profesional. No creo que en este supuesto la compaa demandada, con su comportamiento omisivo, est imputando hechos o manifestando juicios de valor que se traduzcan en un menoscabo de su fama o en un atentado contra su propia estimacin. Lo que s es seguro es que aqu est en juego sobre todo un problema de lucro cesante. Al ser de difcil prueba el nmero de clientes perdidos y, por tanto, los ingresos dejados de obtener como consecuencia de la omisin negligente de la Compaa Telefnica, el Supremo recurre al camino ms cmodo de indemnizar el dao moral, sin referirse de manera concreta al lucro cesante. La tendencia iniciada por esta resolucin probablemente se apoya en una ampliacin excesiva del concepto de dao moral que, en

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ocasiones tiene, como propsitos escondidos, o castigar al causante del dao, o evitar la prueba difcil de ciertos daos patrimoniales4. En cualquier caso pienso que una posible solucin al actual

problema de la indemnizacin del dao moral contractual pasa, no tanto por oponerse a su reparacin, cuanto por la bsqueda de determinados criterios que supongan un freno a una aceptacin indiscriminada de tal reparacin.

Con el fin de seguir un cierto orden en la exposicin, analizar las dos objeciones tradicionales que se han esgrimido por la doctrina frente a la indemnizacin del dao moral derivado del incumplimiento del contrato en general, perfectamente aplicables al mbito de la contratacin la reparacin del dao moral en la contratacin inmobiliaria.

inmobiliaria: La primera procede de la propia normativa del Cdigo Civil reguladora de la responsabilidad civil contractual, puesto que parece que sus preceptos slo se refieren, como dao indemnizable, al dao patrimonial. El segundo escollo, mucho ms importante hoy en da, es el propio concepto de dao moral, perjuicio que siempre se ha relacionado con el ataque a bienes o derechos de la personalidad.

Registro No. 206717

Localizacin: Octava poca Instancia: Tercera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federacin XII, Julio de 1993 Pgina: 11 Tesis: 3a. XL/93 Tesis Aislada Materia(s): Civil COMPETENCIA EN UN JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA ATRIBUIDA A PETROLEOS MEXICANOS CON MOTIVO DE LOS DAOS QUE OCASIONEN SUS PRODUCTOS.

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CORRESPONDE AL JUEZ FEDERAL DEL LUGAR DONDE TENGA ESTABLECIDA SUCURSAL O AGENCIA, CUANDO EL SINIESTRO SE PRODUCE EN DICHO LUGAR. El artculo 33, prrafo tercero del Cdigo Civil para el Distrito Federal en Materia Comn y para toda la Repblica en Materia Federal, dispone: "Las personas morales tienen su domicilio en el lugar donde se halle establecida su administracin. Las sucursales que operen en lugares distintos de donde radique la casa matriz, tendrn su domicilio en esos lugares para el cumplimiento de las obligaciones contradas por las mismas sucursales". El citado precepto legal debe interpretarse en el sentido de que las personas morales, a travs de la matriz o por conducto de sus sucursales o agencias, pueden legalmente contraer obligaciones, por lo que cuando la obligacin tiene su origen en un hecho jurdico que se produzca dentro del rea en donde realice sus actividades la sucursal o agencia de una persona moral, es la sucursal o agencia la que debe cumplirla, sin que pueda aducirse que no podra contraer la obligacin, por carecer de autorizacin expresa de la matriz para ese efecto. En consecuencia, si en los lugares donde la empresa Petrleos Mexicanos tiene o distribuye sus productos, existen sucursales o agencias de ella, debe entenderse que tales productos se encuentran ah por cuenta y riesgo y bajo la responsabilidad no slo de la matriz, sino tambin de esa sucursal o agencia, y por ello, a travs de estas ltimas la empresa contrae la obligacin al pago de la responsabilidad civil objetiva, si con motivo de tales productos se produce algn dao. Por ende, para lo relativo al cumplimiento de la referida responsabilidad, es domicilio legal de Petrleos Mexicanos, el lugar donde tenga establecidas sucursal o agencia, cuando el siniestro se produce en donde estas ltimas operen, aun cuando segn lo establecido por la ley orgnica que rige a ese organismo pblico descentralizado, tenga su domicilio en esta Ciudad de Mxico. Competencia civil 15/93. Suscitada entre el Juez Primero de Distrito en Materia Civil en el Estado de Jalisco y la Juez Tercero de Distrito en la misma materia en el Distrito Federal. 14 de junio de 1993. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Jos Trinidad Lanz Crdenas. Secretario: Sabino Prez Garca.

Vase: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Octava poca, Nm. 13-15 enero-Marzo de 1989, pgina 56, tesis 3a. 27, de rubro "RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA POR CIRCULACION DE VEHICULOS. ES COMPETENTE EL JUEZ DEL LUGAR DONDE LA EMPRESA DEMANDADA TENGA ESTABLECIDA SUCURSAL O AGENCIA, CUANDO EL RIESGO SE PRODUCE EN DICHO LUGAR.".

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Registro No. 212196

Localizacin: Octava poca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federacin XIII, Junio de 1994 Pgina: 544 Tesis: I.4o.A.680 A Tesis Aislada Materia(s): Administrativa CONTRATO DE SEGURO. LA CONSECUENCIA DEL RIESGO ASEGURADO DEBE CUBRIRLO LA COMPAIA ASEGURADORA. Si la compaa de seguros neg el pago de una reclamacin apoyndose en el hecho de que el siniestro no estaba cubierto por las condiciones generales del contrato de seguros contenido en la pliza respectiva, haciendo consistir el siniestro en la forma en que ste aconteci y no por sus consecuencias, debe llegarse a la conclusin que la negativa es infundada. Los artculos 1o. y 59 de la Ley sobre el Contrato de Seguro, respectivamente, dicen: "Por el contrato de seguro la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima a resarcir undao o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato" y "La empresa aseguradora responde de todos los acontecimientos que presenten el carcter de riesgo cuyas consecuencias se hayan asegurado, a menos que el contrato excluya de una manera precisa determinados acontecimientos". De la exgesis de los preceptos transcritos se obtiene: Que el contrato de seguro nace de una relacin contractual entre dos personas, moral una, la aseguradora, y moral o fsica la otra, el asegurado; que el citado contrato consensual impone obligaciones y derechos recprocos a las partes que lo celebran; la aseguradora a resarcir un dao o pagar una suma de dinero, la asegurada a cubrir una cantidad de dinero denominada prima; que la obligacin de la aseguradora se actualiza cuando se produce el hecho previsto en el contrato, el cual podr referirse a alguna de las operaciones que establece el artculo 7o. de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, como son: de vida, accidentes y enfermedades y daos en alguna o algunas de las ramas siguientes: a)

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Responsabilidad civil y Riesgos profesionales; b) Martimo y transportes; c) Incendio; d) Agrcola; e) Automviles; f) Crdito; g) Diversos y h) Los especiales que declare la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico. Si en el caso el contrato celebrado se refiri al riesgo de daos que pudiera sufrir el vehculo propiedad de la sociedad quejosa, al darse la eventualidad prevista en el contrato de seguro, el dao al vehculo, y estar cubierta la prima, era obligacin de la compaa de seguros pagar el dao contratado. Es necesario distinguir entre el objeto del contrato de seguro y las causas que pueden actualizar el citado objeto; as un contrato de vida tiene por objeto cubrir la muerte del asegurado, las causas de la muerte pueden ser varias; por tanto, al darse la eventualidad y no encontrarse en alguna de las exclusiones que expresamente deben estar consignadas en el contrato, la aseguradora asume la obligacin de cubrir la cantidad contratada; en el caso, el objeto del contrato fue los posibles daos que pudiera sufrir el vehculo propiedad de la sociedad quejosa; ahora, tomando en consideracin que el contrato de seguro tiene la caracterstica de circunstancial, las causas que enumera la pliza deben ser estimadas como meramente enunciativas y no limitativas, puesto que las limitaciones se establecen en las exclusiones; todo lo expuesto se obtiene de lo que dispone el artculo 59 de la Ley sobre el Contrato de Seguros ya transcrito, pues en l queda sealado que la empresa aseguradora responde de todos los acontecimientos que presenten el carcter de riesgo; esto es, la aseguradora se obliga a pagar todo lo que pueda ocurrir, sobrevenir o pasar siempre que tenga el carcter de riesgo, cuyas consecuencias se hubieran asegurado. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisin 1684/93. Telealambrados y Manufacturas, S.A. de C.V. 3 de noviembre de 1993. Unanimidad de votos. Ponente: Hilario Brcenas Chvez. Secretaria: Elsa Fernndez Martnez.

43.

Exponga sobre el valor de la Confianza Interpemrearial despus del incumplimiento del contrato.

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La confianza interempresarial despus del incumplimiento de un contrato puede tomar dos vertiente, la primera es que las empresas que realizan sus contrataciones en cadena ya no contraten con la empresa que incumple, pero la mas segura de las acciones que tomara la empresa en sus contrataciones, poner algn tipo de clausula penal en caso de incumplimiento, o la investigacin de la situcion financiera y de recursos humanos, asicomo el personal de direccin si estn los mismos, por que la cadena de contrataciones interpempresariales no se puede detener es necesaria para el financiamiento y refinanciamiento de la empresa.

CONTRATOS SUJETOS A TRATADOS Y ACUERDOS INTERNACIONALES 44. Describa el Marco Regulatorio con los 5 principales socios comerciales de Mxico.

El marco regulatorio de algnos pases como Canada y Usa esta basado en el Common Law lo que presenta una discrepancia ideologica y de metodologa, mientras que con otros de sus socios econmicos comparte el Civil Law, por lo que analizare un poco algunos tratados de forma muy superficial:

MERCOSUR. La Repblica Argentina, la Repblica Federativa de Brasil, la Repblica del Paraguay y la Repblica Oriental del Uruguay suscribieron el 26 de marzo de 1991 el Tratado de Asuncin, creando el Mercado Comn del Sur, MERCOSUR, que constituye el proyecto internacional ms relevante en que se encuentran comprometidos esos pases. Los cuatro Estados Partes que conforman el MERCOSUR comparten una comunin de valores que encuentra expresin en sus sociedades democrticas, pluralistas, defensoras de las libertades fundamentales, de los derechos humanos, de la proteccin del medio ambiente y del desarrollo sustentable, as como su compromiso con la consolidacin de la democracia, la seguridad jurdica, el combate a la pobreza y el desarrollo econmico y social en equidad.

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Con esa base fundamental de coincidencias, los socios buscaron la ampliacin de las dimensiones de los respectivos mercados nacionales, a travs de la integracin, lo cual constituye una condicin fundamental para acelerar sus procesos de desarrollo econmico con justicia social. As, el objetivo primordial del Tratado de Asuncin es la integracin de los cuatro Estados Partes, a travs de la libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos, el establecimiento de un arancel externo comn y la adopcin de una poltica comercial comn, la coordinacin de polticas macroeconmicas y sectoriales y la armonizacin de legislaciones en las reas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integracin. En la Cumbre de Presidentes de Ouro Preto, de diciembre de 1994, se aprob un Protocolo Adicional al Tratado de Asuncin el Protocolo de Ouro Preto por el que se establece la estructura institucional del MERCOSUR y se lo dota de personalidad jurdica internacional. En Ouro Preto se puso fin al perodo de transicin y se adoptaron los instrumentos fundamentales de poltica comercial comn que rigen la zona de libre comercio y la unin aduanera que caracterizan hoy al MERCOSUR, encabezados por el Arancel Externo Comn. As, los Estados Partes iniciaron una nueva etapa de consolidacin y profundizacin donde la zona de libre comercio y la unin aduanera constituyen pasos intermedios para alcanzar un mercado nico que genere un mayor crecimiento de sus economas, aprovechando el efecto multiplicador de la especializacin, las economas de escala y el mayor poder negociador del bloque. El MERCOSUR sienta las bases fundamentales sobre las que se consolidan definitivamente las relaciones entre los pases del emprendimiento. Representa, por sobre todo, un Acuerdo Poltico, el ms importante alcanzado en la regin. A partir de este Acuerdo, los conceptos de confiabilidad, armona, razonabilidad y previsibilidad pasan a formar parte del lenguaje y de la convivencia poltica, econmica y social de nuestras sociedades. La "red de seguridad poltica" del MERCOSUR genera las reglas de juego necesarias para que se desarrollen plenamente las interrelaciones econmicas y comerciales existentes. El MERCOSUR es un elemento de estabilidad en la regin, pues el entramado de intereses y relaciones que genera, profundiza los vnculos tanto econmicos como polticos y neutraliza las

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tendencias hacia la fragmentacin. Los responsables polticos, las burocracias estatales y los hombres de empresa, tienen ahora un mbito de discusin, de mltiples y complejas facetas, donde abordar y resolver asuntos de inters comn. Ello seguramente estimula una mayor racionalidad en la toma de decisiones de todos los actores sociales. La integracin genera un nivel de interdependencia tal, que el juego de intereses cruzados lleva progresivamente a los actores pblicos y privados a moverse en un escenario poltico comn, que excede los aparatos polticos nacionales. En efecto, los avances en la construccin del mercado comn implican necesariamente la conformacin de un espacio poltico comn "en el que en forma implcita rige una poltica MERCOSUR". En este contexto, los cuatro Estados Partes del MERCOSUR, junto a Bolivia y Chile han constituido el "Mecanismo de Consulta y Concertacin Poltica" en el que se consensan posiciones comunes en materias de alcance regional que superan lo estrictamente econmico y comercial. As, en ocasin de la X Reunin del Consejo del Mercado Comn (San Luis, 25 de Junio de 1996), se suscribi la "Declaracin Presidencial sobre Compromiso Democrtico en el MERCOSUR", as como el Protocolo de Adhesin de Bolivia y Chile a dicha Declaracin, instrumento que traduce la plena vigencia de las instituciones democrticas, condicin indispensable para la existencia y el desarrollo del MERCOSUR. En esa misma oportunidad se suscribi una Declaracin de los Presidentes de los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile, reafirmando su respaldo a los legtimos derechos de la Repblica Argentina en la disputa de soberana sobre la cuestin de las Islas Malvinas. Posteriormente, en la Reunin del Consejo del Mercado Comn de julio de 1998, los presidentes de los Estados Parte del MERCOSUR y de las Repblicas de Bolivia y Chile suscribieron el "Protocolo de Ushuaia sobre Compromiso Democrtico", por medio del cual los seis pases reconocen que la vigencia de las instituciones democrticas es condicin indispensable para la existencia y desarrollo de los procesos de integracin y que toda alteracin del orden democrtico constituye un obstculo inaceptable para la continuidad del proceso de integracin regional.

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Asimismo, en dicha ocasin se suscribi la "Declaracin Poltica del MERCOSUR, Bolivia y Chile como zona de Paz" a travs de la cual los seis pases manifiestan que la paz constituye un elemento esencial para la continuidad y el desarrollo del proceso de integracin regional. En ese sentido, los seis gobiernos acuerdan, entre otros puntos, fortalecer los mecanismos de consulta y cooperacin sobre temas de seguridad y defensa existentes entre sus pases y promover su progresiva articulacin y realizar esfuerzos conjuntos en los foros pertinentes para avanzar en la consolidacin de acuerdos internacionales orientados a lograr el objetivo del desarme nuclear y la no proliferacin en todos sus aspectos. El MERCOSUR se constituy como una unin aduanera, hecho que marc cambios fundamentales para las economas de la regin.

En primer lugar, genera un compromiso muy importante entre los cuatro pases, lo que se refleja en una tendencia natural al disciplinamiento conjunto de las polticas econmicas nacionales, asegurando conductas previsibles y no perjudiciales para los socios.

En segundo lugar, y estrechamente ligado al prrafo anterior, existe un arancel externo comn. La necesidad que eventuales modificaciones de los niveles de proteccin de los sectores productivos deban ser consensuadas cuatripartita mente, impone un nuevo estilo a las polticas comerciales nacionales. As, stas deben ser menos discrecionales y ms coordinadas, lo que brinda un marco de mayor previsibilidad y certidumbre para la toma de decisiones de los agentes econmicos.

En tercer lugar, es posible afirmar que la nueva poltica comercial comn tiende a fortalecer y reafirmar los procesos de apertura e insercin en los mercados mundiales que vienen actualmente realizando los cuatro socios individualmente. El MERCOSUR no fue creado como una fortaleza con vocacin de aislamiento; por el contrario, fue concebido como un reaseguro de la insercin de estos pases al mundo exterior.

En cuarto lugar, las empresas de todo el mundo tienen hoy al MERCOSUR en su agenda estratgica; la unin aduanera representa un salto cualitativo decisivo para los agentes econmicos. De ahora en ms, sus decisiones de produccin, inversin y comercio tienen necesariamente como referente obligado el mercado ampliado del MERCOSUR

En quinto lugar, y a partir de los cuatro elementos enunciados precedentemente mayor compromiso, certidumbre en la estructura arancelaria, no aislamiento de los flujos de comercio

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internacional y salto cualitativo, se logra reducir el riesgo para invertir en el MERCOSUR y, por lo tanto, se fomentan nuevas inversiones de empresas regionales y extranjeras, que tratan de aprovechar las ventajas y los atractivos del mercado ampliado. Una de las grandes virtudes del MERCOSUR es haber logrado que el proceso de negociacin se realizara sobre bases realistas, razonables y flexibles. Es decir, el gran mrito del MERCOSUR fue mantener el proceso integrador adaptando los instrumentos con flexibilidad a las realidades de los cuatro pases. El resultado es el MERCOSUR posible, dadas las caractersticas y capacidades de las estructuras econmicas y polticas de cada uno de los socios. Slo as fue factible alcanzar la unin aduanera, cumpliendo los plazos fijados en el Tratado de Asuncin. Las negociaciones desarrolladas durante los ltimos meses y los acuerdos alcanzados ponen de manifiesto esta afirmacin. Todos los pases han defendido sus principales intereses y al mismo tiempo, han debido concientizarse con los problemas y realidades de los restantes socios. As, en el ao 2000, los Estados Partes del MERCOSUR decidieron encarar una nueva etapa en el proceso de integracin regional, la cual se denomina "RELANZAMIENTO del MERCOSUR" y tiene como objetivo fundamental el reforzamiento de la Unin Aduanera tanto a nivel intracomunitario como en las relaciones externas. En este marco, los Gobiernos de los Estados Partes del MERCOSUR reconocen el rol central que tienen la convergencia y la coordinacin macroeconmica para avanzar profundamente en el proceso de integracin. As, se busca lograr la adopcin de polticas fiscales que aseguren la solvencia fiscal y de polticas monetarias que garanticen la estabilidad de precios. Asimismo, en la agenda del relanzamiento del MERCOSUR, los Estados Partes decidieron priorizar el tratamiento de las siguientes temticas, con el objetivo final de profundizar el camino hacia la conformacin del MERCADO COMUN DEL SUR:

Acceso al mercado Agilizacin de los trmites en frontera (plena vigencia del Programa de Asuncin). Incentivos a las inversiones, a la produccin, a la exportacin, incluyendo las Zonas Francas, admisin.

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temporaria y otros regmenes especiales. Arancel Externo Comn. Defensa Comercial y de la Competencia. Solucin de controversias. Incorporacin de la normativa MERCOSUR. Fortalecimiento institucional del MERCOSUR. Relaciones externas.

Se ha avanzado en varios de estos temas, como por ejemplo con el Protocolo de Olivos para la Solucin de Controversias, lo que demuestra la voluntad de los Estados Partes de continuar la consolidacin y profundizacin del MERCOSUR Tratado de Libre Comercio con Mxico, Colombia y Venezuela El Tratado de Libre Comercio del Grupo de los Tres se firmo el 13 de Junio de 1994 y entro en vigor el 1 de Enero de 1995. Los temas tratados fueron: Disposiciones iniciales y generales, Definiciones generales, Trato nacional y acceso de bienes a mercado, Sector Automotor, Sector agropecuario, Medidas zoosanitarias y fitosanitarias, Reglas de origen, Procedimientos aduaneros ,Salvaguardias, Prcticas desleales de comercio internacional, Principios generales sobre el comercio de servicios, Normas tcnicas, Compras del sector pblico, Polticas en materia de empresas del estado, Entrada temporal de personas de negocios, Inversin, Propiedad intelectual, Transparencia, Administracin del tratado, Solucin de Controversias, Excepciones y Disposiciones finales. El Tratado estipula un acuerdo comn de compra y venta de mercancas entre estos pases es decir el como y cuando se eliminaran los permisos, las cuotas y las licencias y particularmente las tarifas y aranceles; es decir, los impuestos que se cobran por importar una mercanca. Tambin es un acuerdo que crea los mecanismos para dar solucin a las diferencias que siempre surgen en las relaciones comerciales entre las naciones. Las reglas de origen son los requisitos mnimos de fabricacin, contenido o elaboracin en la regin que debe cumplir un producto para poder ser considerado como originario de la regin compuesta por

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EL Grupo de los Tres; es decir, para que el producto tenga derecho a los beneficios del tratado en materia de aranceles aduaneros. Los bienes sern considerados de la regin cuando: sean totalmente obtenidos o producidos en la regin, cumplan con un cambio de clasificacin arancelaria especfico para ese bien, o cumplan con un requisito de contenido regional. El valor general de contenido regional aplicable ser de 50%. El tratado establecer mecanismos en materia aduanera para que los bienes originarios puedan gozar del trato arancelario preferencial establecido en el tratado, y para verificar el cumplimiento de las reglas antes mencionadas. Tratado de Libre Comercio con Bolivia El Tratado de Libre Comercio Mxico-Bolivia se firmo el 10 de Septiembre de 1994 y entro en vigor el 1 de Enero de 1995. Se establecen disciplinas que aseguran el trato no discriminatorio a los bienes de ambos pases y prohben elevar y adoptar nuevos aranceles. Mecanismos para la efectiva eliminacin de barreras no arancelarias, con excepcin de aquellas referentes a los bienes usados, petrleo y petrolferos, y las necesarias para proteger la salud y seguridad nacional, entre otros. Se regulan los programas de devolucin de aranceles, permitiendo a los productores de ambos pases utilizar insumos de terceros en bienes de exportacin, siempre y cuando no se lastimen los intereses del otro pas. Eliminacin de derechos de trmite aduanero 8 aos despus de entrar en vigor el Tratado. Reconocimiento de productos distintivos: para Mxico tequila y mezcal y para Bolivia el "singani". El 97% de la exportacin de Mxico a Bolivia quedar libre de arancel de inmediato, incluyendo tractocamiones, autobuses, camiones, auto partes, electrodomsticos, equipo de cmputo, televisores, productos fotogrficos, acero, petroqumicos y fibras sintticas o artificiales discontinuas, entre otros. Por su parte, Mxico desgrava de inmediato el 99% de las exportaciones de Bolivia.

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El plazo mximo de desgravacin es 12 aos, partiendo de un arancel mximo de 10%. Los productos negociados bilateralmente con anterioridad en el marco de la ALADI, se desgravan de inmediato o en cuatro aos. En ambos mercados se tendr acceso inmediato en productos como: mezclas de legumbres y hortalizas, esprragos, aguacate, fresa, cerveza, tequila, mezcal, leche evaporada, pimientos, cebolla, meln, sanda, nopales, cacahuates, jugos de ctricos, de papaya, manzana y durazno, entre otros. El plazo mximo de desgravacin es 15 aos. El maz y frjol se desgravarn con el plazo mximo a partir del arancel que result del proceso de arancelizacin de la Ronda Uruguay. Exclusin temporal de ciertos bienes en el Tratado, entre ellos: carne de bovino, porcino en canal y productos avcolas, leche en polvo, azcar. Para asegurar que los beneficios del Tratado permanezcan en la regin de Mxico y Bolivia evitando la triangulacin, la eliminacin de aranceles se aplicar a:

Bienes producidos en su totalidad en la regin; bienes cuyos materiales o insumos cumplan con una transformacin sustancial con base en el cambio arancelario y/o que cumplan con un requisito de contenido regional. El cambio arancelario establece los materiales que para la produccin de un bien, est permitido importar de terceros.

El requisito de contenido regional es de 50% bajo el mtodo de Valor de Transaccin o 41.6% por Costo Neto.

Transicin especial sobre contenido regional para una lista de productos qumicos, de cuero y calzado de la siguiente forma: 40% los primeros 3 aos, 45% en el cuarto y 50% del quinto ao en adelante.

Los productos textiles que no cumplan con la regla de origen especfica tendrn un nivel de flexibilidad temporal por 4 aos, el cual permite el ingreso de mercancas no originarias con la preferencia arancelaria del Tratado. Se inicia con un monto de 300 mil dlares, que crecer 20% anual y no podr ser usado en ms del 20% por una sola partida.

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Para que los bienes reciban los beneficios arancelarios del Tratado, se establece un certificado de origen que deber ser llenado y firmado por el exportador o productor. Durante un periodo de 4 aos la autoridad exportadora validar el contenido del certificado.

Se faculta a la autoridad del pas importador para verificar el cumplimiento del origen y la aplicacin de sanciones en su caso. El captulo contiene disposiciones y principios para el intercambio de todos los servicios, excepto los gubernamentales, areos comerciales y financieros. Tratado de Libre Comercio con Chile El Tratado de Libre Comercio Mxico-Chile se firmo el 17 de Abril de 1998 y entro en vigor el 1 de Agosto de 1999. El Tratado de Libre Comercio Mxico- Chile, constituye un gran avance en la estrategia de poltica de negociaciones comerciales internacionales de Mxico, la cual busca ampliar, diversificar y mejorar el acceso de los productos nacionales a los mercados externos, permite obtener reciprocidad a nuestro proceso de liberalizacin comercial, reduce la vulnerabilidad de nuestros exportadores ante medidas unilaterales por parte de nuestros socios comerciales y fomenta los flujos de inversin extranjera directa hacia Mxico. El captulo de acceso a mercados establece la eliminacin de aranceles y barreras no arancelarias entre las partes. Se establecieron plazos de desgravacin que permiten a los sectores productivos de Chile y de Mxico ajustarse a la apertura comercial, cuidando la sensibilidad de los diferentes sectores productivos de los pases. Reconociendo la asimetra en las economas, Mxico se abrir ms rpido que Chile, tanto en tasas base como en plazos de desgravacin. Los acuerdos de alcance parcial en gran medida se integran y se consolidan dentro del tratado, lo cual da una mayor certidumbre y permite avanzar en la relacin comercial entre los pases firmantes. Las reglas de origen son los requisitos mnimos de fabricacin, contenido o elaboracin en la regin que debe cumplir un producto para poder ser considerado como originario de la regin compuesta por

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Chile y Mxico; es decir, para que el producto tenga derecho a los beneficios del tratado en materia de aranceles aduaneros. Las reglas de origen negociadas en este acuerdo siguen la misma metodologa que los dems tratados negociados en el continente y su propsito es fomentar la utilizacin de insumos de la regin. El tratado establecer mecanismos en materia aduanera para que los bienes originarios puedan gozar del trato arancelario preferencial establecido en el tratado, y para verificar el cumplimiento de las reglas de origen. Como en todos los tratados firmados por Mxico las autoridades aduaneras seguirn las mismas normativas para verificar el pas de origen de los productos. Tratado de Libre Comercio con Costa Rica El Tratado de Libre Comercio Mxico-Costa Rica se firmo el 5 de Abril de 1994 y entro en vigor el 1 de Enero de 1995. El captulo de acceso a mercados establece la eliminacin de aranceles y barreras no arancelarias entre las partes. Se establecieron plazos de desgravacin que permiten a los sectores productivos de Costa Rica y de Mxico ajustarse a la apertura comercial, cuidando la sensibilidad de los diferentes sectores productivos de los pases. Reconociendo la asimetra en las economas, Mxico se abrir ms rpido que Costa Rica, tanto en tasas base como en plazos de desgravacin. Tratado de Libre Comercio con EE.UU., Mxico y Canad El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte se firmo el 17 de Diciembre de 1992 y entro en vigor el 1 de Enero de 1994. Tambin es un acuerdo que crea los mecanismos para dar solucin a las diferencias que siempre surgen en las relaciones comerciales entre las naciones. El Tratado consta de un prembulo y 22 captulos agrupados en 8 partes.

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Los tres pases confirman su compromiso de promover el empleo y el crecimiento econmico en la regin, mediante la expansin del comercio y las oportunidades de inversin. Ratifican su conviccin de que el Tratado permitir aumentar la competitividad de las empresas mexicanas, canadienses y estadounidenses, sin descuidar la proteccin del medio ambiente. Y reiteran el compromiso de promover el desarrollo sostenible y proteger, ampliar y hacer cada da ms efectivos los derechos laborales, as como mejorar las condiciones de trabajo en los tres pases. La primera parte del Tratado, aspectos generales, contiene los objetivos (Capitulo I) y las definiciones generales (Capitulo II). Se establece el compromiso de aplicar el Tratado en los diferentes niveles de gobierno de cada pas. Adems, cada pas ratifica sus derechos y obligaciones derivados del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio (GATT) y de otros convenios internacionales, y acuerda que para efectos de interpretacin, en caso de conflicto, las medidas del Tratado prevalecern sobre las de otros convenios. Las siguientes partes del Tratado se refieren a: comercio de bienes; barreras tcnicas al comercio; compras del sector pblico; inversin y comercio de servicios, propiedad intelectual; solucin de controversias, y excepciones y disposiciones finales Con relacin al apego de los principios rectores el Tratado se ajusta a la constitucin nunca la constitucin al Tratado, existen 5 temas que Mxico no negocio: el derecho exclusivo a explorar , explotar y refinar petrleo y gas natural; el derecho exclusivo de producir gas artificial, petroqumica bsica y sus insumos y la propiedad y el uso de los ductos, no se contrae ninguna obligacin para garantizar el abasto de petrleo o de cualquier otro producto, se conserva intacto el derecho del Estado para mantener el monopolio del comercio en electricidad y de petrleo crudo, gas natural y artificial, refinados y petroqumica bsica, as como su transporte, almacenamiento; distribucin y las ventas de primera mano ; se conserva intacta la obligacin de Petrleos Mexicanos y sus empresas de no celebrar contratos por servicios u obras que otorguen porcentajes en los productos, pagos en especie o participacin en los resultados de las explotaciones. No se permitir el establecimiento en Mxico de gasolineras extranjeras. En lo que respecta a la inversin, adems de las restricciones en energa y conforme lo establece el artculo 28 constitucional, slo el Estado Mexicano puede invertir en la operacin y propiedad de sistemas de satlite y estaciones terrenas; en servicios de telegrafa y radiotelegrafa; en la operacin,

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administracin y organizacin del servicio postal; en la operacin, administracin y control del sistema ferroviario mexicano, y en la emisin de billetes y monedas. Tambin se mantienen reservadas a mexicanos por nacimiento las actividades profesionales consignadas en el artculo 32 constitucional y se conserva la prohibicin a inversionistas extranjeros para adquirir el dominio directo de tierras y aguas ubicadas en las fronteras y litorales mexicanos, conforme a lo dispuesto en el artculo 27 constitucional. As mismo, Mxico conserva intacto su derecho soberano a tomar las medidas que considere pertinentes, en cualquier momento, para preservar la paz, el orden pblico y la seguridad nacional. Con el propsito de asegurar que slo se otorgue trato arancelario preferencial a los bienes que cumplan con las reglas de origen, y de que los importadores, exportadores y productores de los tres pases obtengan certidumbre y simplificacin administrativa, el TLC incluye disposiciones en materia aduanera que establecen: reglamentos uniformes que asegurarn la aplicacin, administracin e interpretacin congruente de las reglas de origen; un certificado de origen uniforme, as como requisitos de certificacin y procedimientos a seguir por los importadores y exportadores que reclamen trato arancelario preferencial; requisitos de certificacin y procedimientos a seguir por los importadores y exportadores que reclamen un trato arancelario preferencial; requisitos comunes para la contabilidad de dichos bienes; reglas tanto para importadores y exportadores como para las autoridades aduaneras, sobre la verificacin del origen de los bienes; resoluciones previas sobre el origen de los bienes emitidas por la autoridad aduanera del pas al que vayan a importarse; que el pas importador otorgue a los importadores en su territorio y a los exportadores y productores de otro pas del TLC, sustancialmente los mismo derechos que los otorgados para solicitar la revisin e impugnar las determinaciones de origen y las resoluciones previas ; un grupo de trabajo trilateral que se ocupar de modificaciones ulteriores a las reglas de origen y a los reglamentos uniformes; y plazos especficos para la pronta solucin de controversias entre los tres pases signatarios, en torno a reglas de origen. El TLC se dispone a la eliminacin progresiva de todas las tasas arancelarias sobre bienes que sean considerados provenientes de Amrica del Norte, conforme a las reglas de origen. Para la mayora de los bienes, las tasas arancelarias vigentes sern eliminadas inmediatamente, o de manera gradual, en cinco o diez etapas anuales iguales. Las tasas aplicables a unas cuantas fracciones arancelarias correspondientes a productos sensibles, se eliminarn en un plazo mayor hasta en quince reducciones

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anuales iguales. Para propsitos de la eliminacin, se tomarn como punto de partida las tasas vigentes al 1 de julio de 1991 incluidas las del Sistema Generalizado de Preferencias (SGP) de Estados Unidos. Se prev la posibilidad de que los tres pases consulten y acuerden una eliminacin arancelaria ms acelerada a la prevista. Tratado de Libre Comercio con Israel Mxico firm, el da 6 de marzo del 2000, un nuevo acuerdo comercial: El Tratado de Libre Comercio Israel - Mxico (TLCIM), el primer acuerdo comercial que nuestro pas suscribe con una nacin del Medio Oriente y el octavo acuerdo de este tipo que ha concretado nuestro pas, mismo que permitir fortalecer las relaciones de comercio e inversin entre las comunidades empresariales de ambos pases y estrechara los lazos de amistad, de cultura y de cooperacin mutua en los avances cientficos.- El comercio de Mxico e Israel es complementario: Mxico vende a Israel petrleo, alimentos y manufacturas (equipo elctrico y electrnico, productos de madera, qumicos y algunos textiles). Israel vende a Mxico, productos con mayor desarrollo tecnolgico, tal es el caso de maquinaria agrcola, semillas herbicidas y fertilizantes, as como productos farmacuticos, equipo mdico y algunos aparatos elctricos. Los productos agrcolas a la entrada en vigor del TLCIM, la mitad de las exportaciones mexicanas, quedan libres de arancel, el 25% adicionales bajo cuota y el 12% con reducciones entre el 25 y el 50% sobre aranceles aplicados. Mxico tendr acceso a ese mercado para productos como: caf, azcar, jugos concentrados de naranja y otros ctricos, cerveza, tequila y mezcal. Por su parte, Israel tendr acceso, entre otros productos, a bulbos, plantas, flores, hierbas y caf kosher en paquetes individuales, adems de considerar que el 99% de las importaciones mexicanas son semillas de hortalizas y concentrados de soya, importantes insumos para la ganadera. En lo que se refiere a bienes industriales, se acord la eliminacin de aranceles al ao 2003; con excepciones a plazo inmediato y al 2005, todos los productos industriales estn comprendidos en el TLC. El arancel promedio de Israel es de 7.6% para este tipo de bienes.

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En lo que toca a estos ltimos productos, Mxico obtendr acceso libre e inmediato en automviles, camiones y autobuses, acero, ciertos qumicos, jabones, fibras sintticas y medicina. Para otros productos con potencial exportador, como artculos de vidrio para cocina, muebles de madera, zapatos con suela de caucho, plstico o piel, velas y cirios, convertidores estticos, ceras artificiales, motores diesel y de mbolo, nuestro pas obtendr libre acceso en el ao 2003. Para este sector, Israel tendr acceso libre e inmediato a bienes que reflejan su desarrollo tecnolgico: sistemas de irrigacin, invernaderos, equipo agrcola y equipo mdico. Ambos pases seguirn con sus licencias de importacin, Mxico para el petrleo y maquinaria, ropa y automviles usados e Israel para crnicos no kosher, ropa usada, as como para residuos y desperdicios de plstico, hule, papel, metal y vidrio. Como en todos los acuerdos de esta naturaleza, se determinaron las reglas de origen para los productos que sern sujetos del trato preferencial arancelario, mismas que permitirn beneficiar a los productores de ambos pases, para esto se establecer un grupo de trabajo sobre reglas de origen y procedimientos aduaneros. En este Tratado tambin se establecen procedimientos de aplicacin de las salvaguardas para evitar dao como resultado de un aumento de las importaciones en ambas naciones; las reglas para acceso a los mercados de compras gubernamentales y el compromiso de cumplir con sus leyes de competencia y cooperar este tema para evitar las prcticas que pudieran tener efectos adversos al comercio bilateral; adems, incorpora mecanismos claros y expeditos para la solucin de posibles controversias, incluyendo la creacin de paneles y supervisin de la implantacin del Tratado, para el cual ambas partes reafirman sus derechos y obligaciones bajo la Organizacin Mundial de Comercio en prcticas desleales de comercio, normas tcnicas, medidas sanitarias y fitosanitarias, servicios y propiedad intelectual. El TLCIM generar sinergias debido a que ambos pases tienen tratados de libre comercio con Estados Unidos, Canad y la Unin Europea. Tratado de Libre Comercio con Nicaragua

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En diciembre de 1997, se firm el Tratado de Libre Comercio Mxico Nicaragua. Este tratado entr en vigor el primero de julio de 1998 y es el segundo tratado de libre comercio de Mxico con un pas de Centroamrica. En el periodo enero-septiembre de 1999, el comercio bilateral super los 60.1 millones de dlares, 11.3 pro ciento ms que en el mismo periodo de 1998: Las ventas de productos mexicanos a Nicaragua sumaron 47.6 millones de dlares. Las compras mexicanas de productos nicaragenses fueron de 12.5 millones de dlares. El 1 de julio de 1998, entr en vigor el tratado de libre comercio entre Mxico y Nicaragua, el cual fue firmado el 18 de diciembre de 1997, por los Presidentes de los dos pases. El acuerdo de alcance parcial, suscrito entre Mxico y Nicaragua en el marco de ALADI, termino su vigencia el 30 de junio de 1998 y dej de aplicarse, a partir de la entrada en vigor del tratado de libre comercio. Los principales productos que Mxico exporta a Nicaragua son: Libros, Folletos, Cerveza, Tractores, Galletas, Dulces, Cuadernos, Placas Onduladas, Hilos y Cerveza de Malta. Los principales productos que Nicaragua importa de Mxico son: Ajonjol, Ron, Cueros de bovino, Filetes congelados, Camarones, Langostinos, Camisas, Lenguas, Motores, Generadores elctricos. A partir de esa fecha, el 45% de las exportaciones de Mxico a Nicaragua quedaron libres de aranceles y el 77% de las exportaciones nicaragenses a Mxico fueron liberadas de inmediato. Tratado de Libre Comercio con Tringulo del Norte El Tratado de Libre Comercio Mxico-Tringulo del Norte se firmo el 29 de Junio del 2000 y entro en vigor el 15 de marzo del 2001. El Tratado de Libre Comercio Mxico- Tringulo del Norte (TLCTNM) constituye un gran avance en la estrategia de poltica de negociaciones comerciales internacionales de Mxico, la cual busca ampliar, diversificar y mejorar el acceso de los productos nacionales a los mercados externos, permite obtener

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reciprocidad a nuestro proceso de liberalizacin comercial, reduce la vulnerabilidad de nuestros exportadores ante medidas unilaterales por parte de nuestros socios comerciales y fomenta los flujos de inversin extranjera directa hacia Mxico. El captulo de acceso a mercados establece la eliminacin de aranceles y barreras no arancelarias entre las partes. Se establecieron plazos de desgravacin que permiten a los sectores productivos del Tringulo del Norte y de Mxico ajustarse a la apertura comercial, cuidando la sensibilidad de los diferentes sectores productivos de los pases. Reconociendo la asimetra en las economas, Mxico se abrir ms rpido que el Tringulo del Norte, tanto en tasas base como en plazos de desgravacin, Los acuerdos de alcance parcial en gran medida se integran y se consolidan dentro del tratado, lo cual da una mayor certidumbre y permite avanzar en la relacin comercial entre los pases firmantes. Ms de la mitad de las exportaciones de Mxico al Tringulo del Norte quedarn libres de arancel a la entrada en vigor del tratado y hay diversos plazos para la desgravacin del resto de nuestras exportaciones, que van de 3 a 11 aos. Las exportaciones mexicanas de productos industriales al Tringulo del Norte alcanzaron en 1999 ms de 800 mdd., equivalentes a ms del doble de lo que Mxico export a Brasil en ese perodo. La mayora de los productos del sector industrial alcanzaron un acceso a corto plazo entre las Partes. Alrededor del 57% de las exportaciones de Mxico al Tringulo del Norte quedarn libres de arancel de inmediato, el 15% en un plazo de 3 a 5 aos. Por su parte, Mxico desgravar a la entrada en vigor del tratado el 65% de las importaciones que realiza del Tringulo del Norte y el 24% en un plazo de 3 a 5 aos. Mxico obtuvo acceso en productos con mucho potencial, tal es el caso de papel, refrigeradores, llantas, jabones de tocador, productos cermicos, medicamentos, plsticos (PVC), camisas de algodn para hombre, varilla corrugada, estufas de gas, computadoras, lminas de plstico, partes para aparatos elctricos, paales y botellas de plstico. A la entrada en vigor del tratado, el Tringulo del Norte eliminar los aranceles de productos de mucho inters para sector industrial mexicano, tal es el caso de productos qumicos, autopartes, vehculos pesados y ciertas herramientas.

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Otros productos del sector industrial se desgravarn de manera gradual. De 2 a 5 aos se eliminar el arancel de productos como llantas, textiles, confeccin, acumuladores y lpices. En un plazo de 7 a 10 aos, se eliminarn los aranceles de productos plsticos, pinturas, ciertos cables, pilas, plumas, bolgrafos, muebles, tornillos y ciertos electrodomsticos. En el sector agropecuario y agroindustrial las exportaciones mexicanas al Tringulo Norte se han casi sextuplicado al pasar de slo 25 mdd. en 1993 a casi 140 mdd. en 1999. Estas exportaciones totales son mayores que las exportaciones mexicanas a Brasil, Argentina, Venezuela, Chile, Per, Colombia, Ecuador y Uruguay. El 30% de las exportaciones mexicanas quedarn libres de arancel a la entrada en vigor del tratado de libre comercio; poco ms del 12% a mediano plazo y 41% a largo plazo. Mxico obtuvo acceso al mercado del Tringulo del Norte en productos con gran potencial de este sector, como son dulces, productos a base de cereales, galletas dulces, preparaciones para helados y gelatinas, uvas frescas, chicles, jugos de frutas, productos de panadera, salsas y concentrados de tomate y maz amarillo. Se tom en cuenta la sensibilidad del sector agropecuario y agroindustrial, por lo que se estableci para algunos productos agropecuarios sensibles una salvaguarda especial, la cual impedir que se afecte la produccin nacional con incrementos sustanciales en importaciones derivado de la degravacin arancelaria, tales que puedan daar la produccin nacional. Se excluyeron temporalmente de la negociacin productos sensibles para el sureste de Mxico, como azcar, caf y pltano. El tratado otorga reconocimiento al tequila y al mezcal como productos distintivos de Mxico. A la entrada en vigor del tratado algunos de los productos que entrarn con cero arancel sern: algunas flores, semillas para siembra, soya, algodn, trigo duro, cras de cerdo, ovo albmina, almidn de maz, cacahuete, linteles de algodn, cueros y pieles. A mediano plazo se eliminarn los aranceles para miel, coliflor, brcol, repollo, lechugas, zanahorias, pepinos y pepinillos, chcharos, setas, conservas de hortalizas, melones, sandas, fresas pimientos y t. A largo plazo se eliminarn los

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aranceles para carne de bovino, cereales para desayuno, productos de panadera, ron, tabaco, cacao, chocolates, dulces, sopas y embutidos. Las reglas de origen son los requisitos mnimos de fabricacin, contenido o elaboracin en la regin que debe cumplir un producto para poder ser considerado como originario de la regin compuesta por el Tringulo del Norte y Mxico; es decir, para que el producto tenga derecho a los beneficios del tratado en materia de aranceles aduaneros. Las reglas de origen negociadas en este acuerdo siguen la misma metodologa que los dems tratados negociados en el continente y su propsito es fomentar la utilizacin de insumos de la regin. Los bienes sern considerados de la regin cuando: sean totalmente obtenidos o producidos en la regin, cumplan con un cambio de clasificacin arancelaria especfico para ese bien, o cumplan con un requisito de contenido regional. El valor general de contenido regional aplicable ser de 50%. El tratado establecer mecanismos en materia aduanera para que los bienes originarios puedan gozar del trato arancelario preferencial establecido en el tratado, y para verificar el cumplimiento de las reglas de origen. Se establecern procedimientos claros y expeditos para que las autoridades aduaneras verifiquen el origen. As mismo, con el fin de dar certidumbre y seguridad jurdica al productor, exportador o importador, ste podr solicitar a la autoridad aduanera del pas importador, resoluciones o dictmenes anticipados, relativos a la determinacin y certificacin del origen de los bienes.

45.

Analice las principales diferencias de estos 5 Marcos Regulatorios.

La oposicin mexicana al Tratado de Libre Comercio con La Unin Europea fue muy vasta, varias organizaciones junto con el Partido de la Revolucin Democrtica, trataron de cambiar aspectos fundamentales del Acuerdo, algunas otras organizaciones por su naturaleza, rechazan el acuerdo por ser una muestra ms del neoliberalismo; algunas otras, principalmente ONG, argumentaron que no

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hay las condiciones de respeto a los derechos humanos en Mxico, como para que se firmara tal acuerdo. El 8 de diciembre de 1997 se firmaron tres instrumentos jurdicos: el Acuerdo de Asociacin Econmica, Concertacin Poltica y Cooperacin (en adelante Acuerdo Global); el Acuerdo Interino sobre Comercio y Cuestiones Relacionadas con el Comercio y una Declaracin Conjunta, con ello se daba inicio a la conformacin de un nuevo marco en las relaciones entre Mxico y la Unin Europea. Entre estos instrumentos se encuentra la llamada clusula democrtica, contenida en el Ttulo I Naturaleza y mbito de Aplicacin del Acuerdo Global, Artculo I Fundamento del Acuerdo, la cual establece que: El respeto a los principios democrticos y a los derechos humanos fundamentales, tal como se enuncian en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, inspira las polticas internas e internacionales de las Partes y constituye un elemento esencial del presente Acuerdo. Para la oposicin en principio la existencia de la clusula democrtica, del dilogo poltico y de la cooperacin, result ser una expectativa muy alta, ya que se presentaba el tratado como un paso en la consecucin de una efectiva diversificacin comercial y hacer del comercio, ms que un fin en s mismo, un medio para el desarrollo nacional. Sin embargo, un argumento central es que lo que se present como un acuerdo novedoso se ha convertido en un Tratado como el que tenemos con los Estados Unidos y Canad, que profundiza el modelo excluyente y mantiene una visin de la globalizacin a ultranza sin consideraciones de justicia y de distribucin de los beneficios del crecimiento econmico. As se entiende por qu los gobiernos europeos y mexicano acordaron en el artculo 60 (entrada en vigor) del Acuerdo global, congelar la aplicacin de los Ttulos II (dilogo Poltico) y VI (Cooperacin), en tanto entre en vigor la adopcin, por parte del Consejo Conjunto, de las decisiones previstas en los artculos 5 (Comercio de bienes), 6 (Comercio de servicios), 9 (Movimientos de capital y pagos), 11 (Competencia) y 12 (Propiedad Intelectual, industria y comercial). Se dice que de la disposicin anterior los gobiernos asumieron equivocadamente la postura de que lo nico que faltaba era negociar la agenda comercial y de inversiones, impidiendo las negociaciones y la

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definicin de las normas de cooperacin y dilogo poltico as como establecer los vnculos jurdicos necesarios para instrumentar la clusula democrtica. El PRD dice que la estrategia para evitar el libre debate, fue iniciar simultneamente a la aprobacin del Acuerdo Global por el Parlamento Europeo y de algunos parlamentos nacionales, las negociaciones en cada uno de los temas comerciales que caen dentro de la competencia comunitaria, lo que no requiere de la aprobacin por mayora calificada del Consejo ni de la ratificacin de los Parlamentos Europeos. En aquellos temas responsabilidad de cada uno de los quince pases miembros de la UE, como servicios, movimientos de capital y pagos y aspectos de propiedad intelectual va la Declaracin Conjunta del 8 de diciembre de 1997, se acord negociar en el marco del Consejo Conjunto del Acuerdo Global, aunque este no haba sido ratificado por los 15 parlamentos. Finalmente el TLCUEM es la suma de los textos provenientes de dos resoluciones denominadas directivas aprobadas por los consejos conjuntos creados por los acuerdos Interino y Global, mismo que se somete a la ratificacin del Senado Mexicano. Lo anterior significa que an sin concluir las negociaciones de la agenda comercial y de inversiones, diversos parlamentos nacionales y el europeo, han ratificado el Acuerdo Global, sin tener la posibilidad ulterior de revisarlo. ...fue evidente que las elites del poder poltico y econmico mexicano convinieron en constreir nuestras relaciones al campo del comercio y de las inversiones y de las inversiones; esto es, a la agenda corporativa delos grandes capitales, y mantener la clusula democrtica y los captulos de cooperacin y dilogo poltico como frases carentes de vnculos jurdicos pero constituidos en instrumentos legitimadores al proyecto neoliberal de apertura y desregulacin. Se ha estado muy en contra de disposiciones que violentan el orden jurdico constitucional nacional como los poderes supremos y discrecionales del Consejo Conjunto del TLCUE, para modificar el Acuerdo sin someter los cambios a la ratificacin del Senado. Esto es engaoso en la posicin del PRD, o mejor dicho es una verdad a medias, ya que no es una disposicin del TLCUEM, sino una laguna legal que tiene nuestra Carta Magna. Recordemos que segn la Constitucin Poltica Mexicana los Tratados Internacionales tienen que ser ratificados por el ejecutivo con la aprobacin del Senado de la Repblica, ms nunca se dice qu sucede con las

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cambios que se les hagan posteriormente. Si bien es cierto que el Consejo Conjunto tendr la capacidad de hacer modificaciones al tratado, y que no se tendrn que presentar al rgano legislativo correspondiente, no es cierto que esto haya sido una actitud de los negociadores; adems, tenemos que recordar que el Consejo Conjunto no es un rgano Europeo, sino un organismo conformado por las partes del tratado. Cierto que no debiera ser as, ms no se encuentra fuera del marco legal que nos rige. EL PRD voto en contra tambin de que las empresas extranjeras estn facultadas a demandar al Estado mexicano ante arbitrajes internacionales de solucin de controversias cuyas resoluciones sean obligatorias. Pero hay que recordar que estamos sujetos a un orden jurdico internacional, y que ante faltas del gobierno mexicano, las empresas y los pases europeos necesitan una proteccin legal. Segn el mismo partido poltico, los negociadores nacionales actuaron con precipitacin, segn mandaba el reloj poltico del pas, se sacrificaron objetivos estratgicos nacionales y regionales, y el equipo de negociadores mexicanos no promovi clusulas, normas, criterios ni reservas legales y constitucionales que compensaran las asimetras y diferencias de desarrollo entre las partes. Lo cual podemos darnos cuenta podra ser un argumento muy vlido, ya que las elecciones federales del 2 de julio estaban en la puerta, y se buscaba tener mayor presencia y mritos para convencer al electorado. El TLCUEM no refleja un trato recproco, equilibrado y justo en beneficio del pueblo de Mxico, de sus trabajadores, de sus empresarios, bajo criterios sociales y ambientales que sean del inters de la Nacin; adems, el gobierno mexicano al no apelar al reconocimiento de su condicin de pas en desarrollo, obtuvo magros resultados y en rigor cedi ms. La UE no solo obtuvo el NAFTA-parity, sino incluso, logr un trato preferencial y acceso ms rpido al mercado mexicano, en condiciones superiores a las ofrecidas a otros pases con quienes se han suscrito tratados comerciales.VI. Anlisis. Ahora habra que hacer un balance y ver cules son las ventajas para un Acuerdo de este tipo, si bien ya se mencion parte de la oposicin, habra que mencionar, porque s o cul es la conveniencia para cada una de las parte. De acuerdo con lo sealado por el Presidente Ernesto Zedillo, Europa siempre ha tenido una importancia muy especial para Latinoamrica; es una parte esencial de nuestras races y durante medio milenio ha sido fuente de ideas, conocimientos, cultura e innovacin.

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Europa es sin duda una de las regiones ms poderosas del mundo y est llamada a jugar un papel fundamental en el Siglo XXI, de ah la importancia de establecer una relacin ms slida. Por otra parte, los empresarios mexicanos ven a la UE, no slo como un bloque slido en expansin, sino tambin como una va de entrada a los mercados emergentes de los pases de Europa Central y Oriental y de la Cuenca del Mediterrneo. Europa tambin se percibe como una importante fuente de inversiones. En este sentido es importante resaltar los esfuerzos de Mxico para captar la Inversin Externa Directa (IED), a travs de la Ley de Inversin Extranjera de 1993. La UE se presenta como una alternativa de contrapeso a la gran influencia de Estados Unidos. Se espera que a partir del tratado de libre comercio se incrementen los intercambios comerciales, aprovechando la reduccin de barreras arancelarias. Esto permitir una mayor diversificacin de los mercados de exportacin, disminuyendo en parte la dependencia con el vecino del Norte, y, adems, ayudar a que se revierta la tendencia deficitaria del comercio mexicano en su relacin bilateral con la UE. Sin embargo, los esfuerzos por parte de Mxico de diversificar sus relaciones exteriores contrastan con los logros reales que se han obtenido hasta la fecha. De acuerdo con cifras oficiales, de 1994 a 1999 el comercio de Mxico con Estados Unidos ha crecido un 154% y con Canad ha rebasado el 200%. Frente a estas cifras contrasta el pobre incremento que manifestaron las relaciones con la UE, apenas un 44% de aumento. Por ello es necesario un anlisis ms a fondo de las verdaderas posibilidades que tiene Mxico de balancear el peso relativo de la relacin con Estados Unidos, con sus esfuerzos hacia la UE a fin de determinar si esta ltima puede ser un contrapeso real a la enorme dependencia que tiene Mxico hacia los Estados Unidos. Para la UE, Mxico es un socio importante porque:

es una de las economas ms dinmicas de Amrica Latina y un mercado emergente con grandes perspectivas de desarrollo

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es miembro de la OCDE es miembro del Banco Europeo para la Reconstruccin y el Desarrollo (BERD) es miembro del TLCAN, por lo tanto sus productos tendrn acceso libre a los mercados ms grandes: Amrica del Norte y Europa. Esta situacin le otorga a Mxico una ventaja estratgica que la UE podr aprovechar utilizando esta puerta de entrada hacia los otros pases miembros del TLCAN.

Posee una va de acceso a otros mercados latinoamericanos, en especial con aquellos con los que Mxico mantiene relaciones comerciales privilegiadas (Venezuela y Colombia (G-3)), con los que ha firmado TLCs: Chile, Bolivia, Costa Rica, Nicaragua y el Tratado de Libre Comercio Mxico- Tringulo del Norte (TLCTNM) con El Salvador, Honduras y Guatemala.

Por su acceso a la Cuenca del Pacfico, gracias a su vinculacin con el Foro de Cooperacin Econmica Asia-Pacfico (APEC).

Por las ventajas que ofrece Mxico no slo para exportar, sino para invertir para luego exportar a otros destinos. (En particular por su flexibilidad laboral y los bajos costos de la mano de obra). Ejemplos: Volkswagen en Puebla, editoriales espaolas.

Por el proceso de democratizacin (en especial a partir de las elecciones del 6 de julio de 1997, y de en particular de las ltimas elecciones presidenciales del 2 de julio pasado)

Por sus valores de soberana y autodeterminacin compatibles con los de la UE logrando as mejores y mayores vnculos polticos.

Por haber adoptado la clusula democrtica en el tratado, que adhiere a los mismos principios contemplados por Mxico en el artculo 89 de la Constitucin.

Por ser un lder regional, tal como lo ha expresado en sus esfuerzos a favor de la paz en Centroamrica y por su liderazgo para impulsar la creacin de un espacio libre de armas nucleares en Amrica Latina.

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El fortalecimiento de las relaciones bilaterales depender de la forma en la que el sector privado mexicano se adapte a las exigencias del mercado europeo. En particular, en cuestiones referentes a la calidad de los productos , esto no significa una traba, al contrario, Mxico se ve de cierta forma, o a mi punto de ver, ms presionado por desarrollar mejor una infraestructura que le permita responder ante la exigencias y ventajas del comercio con la Unin Europea. El sector pblico y privado en Mxico tienen que ver por la infraestructura en el transporte, porque si hay algo novedoso en este tratado es la integracin econmica con tanta distancia, dndose as la necesidad de incentivar mejores y ms medios de transporte y vas de comunicacin. Para ambas partes esto involucra el mejorar la competitividad de sus empresas y mercados para poder incursionar benficamente en las economas de una y otra parte. Existe como desafo entre ambos la transparencia y ptima comunicacin bilateral. Deben evitarse las malas interpretaciones que puedan derivar en un conflicto a largo plazo. En este sentido, es pertinente recalcar la gran carga poltica que este acuerdo enmarca as como los procesos de cooperacin que de ste emana, es decir se intesifica no solo las relaciones comerciales, si no los vnculos polticos. Incluso se menciona en varias crticas y anlisis que de primera instancia este aspecto poltico es el que va a mostrar los primeros resultados. Por otra parte, existe un tema que por el momento no ha provocado mayores resistencias, sin embargo puede surgir en el futuro como un tema espinoso: el dumping social es decir los aspectos laborales, que hasta el momento son someramente mencionados y en el tratado no se incluyen. Es por eso que a largo plazo Mxico y la UE quizs se vean obligados a negociar con mayores detalles las cuestiones relacionadas con la flexibilizacin laboral y los bajos costos de la mano de obra mexicana (que puede generar problemas de desempleo y el consecuente descontento social en la UE). Durante la dcada de los aos `90 las relaciones entre Mxico y la UE se han fortalecido. Sin embargo, es preciso destacar que el Tratado de Libre Comercio entre Mxico y la UE, que implica la institucionalizacin de la relacin comercial, poltica y de cooperacin, solamente provee un marco jurdico favorable para estimular la actividad econmica, la concertacin poltica y la cooperacin entre ambas partes. Por lo tanto, la verdadera integracin econmica slo se lograr si el sector privado aprovecha este instrumento, especialmente las PYMES y no caer en lo que varios analistas

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predicen refirindose al alto sacrificio de haber abierto el mercado al TLACAN y al TELCUEM, buscando as convertirse no en el socio comercial de los dos ms grandes mercados pero si en la maquiladora de los dos mercados ms grande. De lo contrario, los nicos beneficiarios sern las empresas transnacionales. Otro de los aspectos en los que me parece benfico y relevante este Acuerdo es el hecho de que despus de mucho tiempo rompe con un estigma con el que vive Latinoamrica y es la doctrina Monroe que si bien la podemos vivir como buena vecindad o certificacin, EUA pierde hasta cierto punto la no intervencin, no entendida como en el siglo XIX o principios del XX, pero si en un contexto actual, en donde como ya se dijo, Europa retoma un papel poltico muy importante para Mxico y seguramente en un futuro no muy lejano para el resto de la Amrica Latina. Si bien no es un contrapeso lo suficientemente fuerte para disminuir la dependencia a EUA a corto plazo, si es el comienzo de una diversificacin y fortalecimiento de nexos que necesariamente involucran el debilitamiento a la larga de esa dependencia y de la recomposicin hegemnica de EUA. Antes de hacer la comparacin habra que aclara que no se trata de comparar ms que los instrumentos de ambos acuerdos, es decir, resultara difcil, tratar de equipararlos, si hablmos de que uno se hace para formar parte de una integracin econmica, la ms primitiva, es decir el libre comercio, y la otra (el TLCUEM) se hace no fines de integrase, a la ms avanzada integracin econmica, la Unin Europea. Dentro de los aspectos ms sobresalientes que deben considerarse en la comparacin a realizarse en el TLCAN y el TLCUE, son sin duda, entre otros, las diferencias entre los tamaos de economas y la intencin poltica y comercial de cada uno de ellos. Los objetivos que Mxico tiene en su participacin en estos tratados es sin duda alguna la diversificacin de sus mercados y reducir la dependencia comercial con los EEUU, as como preparar al pas para su entrada al proceso de globalizacin y obtener una posicin estratgica ms conveniente en el fenmeno de la regionalizacin lo que le permita un margen de maniobra ms amplio en la colocacin de sus productos y en la atraccin de la IED. Las diferencias sustantivas iniciales son sin lugar a duda el potencial comercial y de mercado de cada una de las partes. El TLCAN tiene un potencial de mercado compuesto por una poblacin conjunta de 360 millones de habitantes, mientras el TLCUE cuenta con 470 millones. De igual manera existe gran

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diferencia en la produccin econmica anual global entre los dos bloques, a saber: el conjunto de pases signatarios del TLCAN tienen una produccin econmica anual global de 6 billones de dlares, mientras que la parte correspondiente al TLCUE en conjunto suman una produccin de 5.8 billones de dlares. La integracin de estos dos tratados es por dems significativa en cuanto al nmero de sus miembros, el TLCAN es un tratado signado por tres pases, en tanto que el TLCUE involucra a 16. Es importante conocer la situacin comercial de Mxico ante sus contrapartes en estos tratados. Con referencia a la actividad comercial mexicana con la UE se pueden observar las siguientes cifras correspondientes a los aos 1993 y 1999: Exportaciones de Mxico a la UE 1993 1999 Importaciones UE - Mxico 1993 1999 7,798 mdd 10,533 mdd 2,788 mdd 4,414 mdd

Como se puede observar las importaciones que realiza Mxico de la UE se han incrementado sensiblemente en comparacin del incremento mostrado en las exportaciones hacia esa unin, por lo que se deduce que la importancia de establecer un tratado de este tipo tiene como objetivo normar nuestras relaciones comerciales con la UE y fomentar un desarrollo ms importante en nuestro trato comercial. En lo que respecta al TLCAN las cifras en el mismo perodo son las siguientes: Exportaciones Mxico - Amrica del Norte

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1993 1999 Importaciones Amrica del Norte - Mxico 1993 1999

44,419 mdd 99,118 mdd

46,470 mdd 87,086 mdd

De acuerdo a estas cifras se puede deducir que la entrada en vigor del TLCAN en 1994 surti un efecto positivo en las exportaciones e importaciones de Mxico al casi aumentar en un 100% las cifras de 1993, logrndose por primera vez un supervit de casi 12 mdd en favor de Mxico. En lo que respecta a la balanza comercial de Mxico con estos dos grandes bloques podemos citar que con respecto ala UE en 1999 el saldo fue de -5,929 mdd, y en referencia a Amrica del Norte esta balanza registr en el mismo ao un saldo positivo de 12,370 mdd. Se debe considerar que el TLCAN se modific entre su aprobacin por el Senado Mexicano y su ratificacin por el Congreso Estadounidense y nunca siquiera se inform al Senado Mexicano. Posteriormente se ha acelerado el ritmo de desgravacin arancelaria y tampoco se sometieron los cambios al Senado. Ms an cuando sometieron al Senado mexicano el Acuerdo Interino, que es el marco general para la negociacin tcnica que se concreta en el Acuerdo de Libre Comercio entre la Unin Europea y Mxico que ahora analizamos, el Ejecutivo Federal quera luz verde para negociar en base a los principios ah aceptados sin tener que someter al Senado lo que acordaran. En la comparacin que se realiza se consideran nicamente aquellas que resultan importantes para conocer el espritu u objetivo de cada uno de los tratados en comento y es importante sealar que en la mayora de los captulos que los integran existe gran similitud, llegndose a considerar que el TLCAN fue parmetro para la elaboracin del TLCUE, sin embargo, existen diferencia significativas justificadas por las intenciones polticas. y comerciales tan diferentes en ambos bloques como por las caractersticas reales de sus economas.

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Mxico por su parte mantiene en los dos tratados su misma posicin, procurando ampliar sus mercados y favoreciendo sus posibilidades industriales a travs del establecimiento de la industria maquiladora y la atraccin de las IEDs como motor de desarrollo. Es importante analizar que en el aspecto poltico, el TLCUE incluye en el tratado un captulo para dilogo poltico y cooperacin, lo cual no sucedi en el TLCAN, aunque la UE condicion la efectividad de este captulo al cumplimiento total del acuerdo primeramente. En este sentido, se puede denotar el inters que la UE necesita para considerar viable a su contraparte en asuntos esencialmente de comercio, y que en el caso de Amrica del Norte la intencin va ms all de un simple intercambio comercial pues el objetivo claro es una integracin total de Amrica del Norte, por lo que en lo que a poltica se refiere los mecanismos utilizados por los EEUU en este aspecto estn claramente establecidos en otra forma y en otro contexto. Considerando las asimetras que imperan en las relaciones comerciales de las naciones involucradas en ambos tratados con respecto a Mxico, existen marcadas diferencias en los tiempos de liberacin indicados en cada uno de ellos, por lo que en el TLCAN la fecha lmite para la aplicacin total de los acuerdos es el ao 2003 y, en el caso del TLCUE, la fecha acordada es el ao 2007. Los tiempos de liberacin por sector de produccin son diferentes en cada caso considerando que la relacin comercial de Mxico con ambos bloques es bastante diferente y contienen caractersticas muy especiales que tuvieron diferente grado de negociacin en la mesa de acuerdos. En el consenso general de los tratados con respecto a las reglas de origen, como ya se ha mencionado, es casi idntico, salvo algunas excepciones menores en algunos sectores, siendo las ms importante en el plano general la que se refiere a quin otorgar el certificado de origen duro. En el caso del TLCAN este certificado debe de ser expedido por el propio exportador y en el TLCUE la responsabilidad corresponde totalmente a las autoridades aduaneras. Esto denota claramente la gran influencia que las empresas transnacionales y multinacionales norteamericanas tienen en las decisiones de su gobierno, mientras que dada la pluralidad de pases que integran la UE esta debe de confiar en la responsabilidad de las autoridades aduaneras de cada pas que la conforma. La gran importancia que econmica y polticamente tienen las compras que los gobiernos realizan al sector privado obliga a establecer captulos especiales a este rubro. En ambos tratados se especifica claramente la intencin del gobierno de Mxico de ceder a las presiones negociadoras estableciendo

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fechas de liberacin de sus compras para poder tener acceso a una liberalizacin inmediata de sus ventas a los gobiernos de sus contrapartes, en este sentido en el TLCAN el gobierno de Mxico se comprometi a liberar sus compras totalmente hasta el ao 2001, esto de acuerdo a la gran dependencia de importacin que sostiene con los EEUU. En el caso del TLCUE se aprovech la facilidad de negociacin por el inters de la UE de participar en este tipo de transaccin, logrndose establecer como fecha lmite para la liberalizacin de compras gubernamentales a Europa en el ao 2007. La importante dependencia de importaciones que Mxico tiene con los EEUU se demuestra claramente en el TLCAN ya que ste no incluye ningn instrumento o institucin que intervenga en este tipo de transacciones con el fin de facilitarlas o ampliarlas, no as en el caso del TLCUE en el que el inters de la comunidad por participar en estas ventas tan importantes se demuestra al establecer el artculo que crea un comit especial de compras del sector pblico el cual ofrecer cooperacin tcnica a los exportadores europeos para sus operaciones con el gobierno mexicano. Dentro del captulo correspondiente a compras del gobierno destaca la diferencia entre ambos tratados cuando se acuerda el trato que se les dar a los proveedores en sus transacciones con los gobiernos. En ambos casos se considera la licitacin pblica como el medio para el otorgamiento de los contratos respectivos, sin embargo existe diferencias en cuanto al tipo de proveedores, en el TLCAN se les da preferencia en las licitaciones a los proveedores nacionales y slo en caso de no existir estos se recurrir a los de la contraparte. Situacin que conviene a los EEUU y Canad dada la pluralidad de industrias que en su territorio existen y que le garantizan su abasto gubernamental, no as Mxico que tendr que recurrir en algunos casos a los proveedores norteamericanos o canadienses. En el caso del TLCUE se ampli el espectro de los proveedores al darles el trato de nacionales a todos aquellos que realicen sus actividades y cuyo origen sean los pases que integran el acuerdo: 15 europeos y Mxico. Con lo cual la UE asegura su incursin en las licitaciones gubernamentales de Mxico y le facilita la competencia con los proveedores norteamericanos y canadienses al asegurarse de participar en la primera ronda de licitacin con los proveedores mexicanos. El trato nacional se justifica en teora como garanta de trato no discriminatorio y de trato de nacin ms favorecida Empero, existiendo una relacin econmica entre desiguales, como fue el caso de Mxico con los EE.UU. y Canad y ahora con la UE, donde la igualdad es la excepcin, resulta inicuo hablar de discriminacin. Mxico, debi haber optado por criterios de acceso equivalente, y de trato

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especial, diferenciado y preferencial para considerar las asimetras. Nuestra condicin de pas en desarrollo, reconocida por el GATT-OMC y a la que Mxico renuncia inexplicablemente en el TLCAN y en el TLCUE, nos hubiera permitido no slo gradualidad en la apertura de ciertos rubros sino la creacin de fondos compensatorios para enfrentar impactos negativos y desigualdades estructurales prevalecientes. En lo que respecta a las posibilidades de que por razones de una excesiva importacin o exportacin de un bien se pueda provocar escasez del producto en alguno de los pases signatarios, en el TLCUE existe una clusula de escasez en la cual se establecen las sanciones y los mecanismos necesarios para evitarla y en la cual se especifica que puede incluso llegar a suspender la liberacin de aranceles no slo al productor causante sino a todo el ramo al que pertenece. En lo que corresponde al TLCAN no existe esta clusula dado que los gobiernos norteamericano y canadiense confiados en su potencial industrial y comercial no consideran factible la posibilidad de escasez de algn producto en sus territorios ni en Mxico. En los tratados de libre comercio reviste gran importancia la previsin que ambas partes deben hacer con respecto a las posibles controversias que la aplicacin de las clusulas contenidas en ellos. A este respecto el TLCAN rompe con la regla pues no incluye ningn captulo especial para la solucin de controversias y slo dedica uno para las cuestiones antidumping, considerando que tanto en las legislaciones norteamericana y canadiense como en la mexicana existen mecanismos legales suficientes as como en los reglamentos internos de la OMC y de la OCDE mismos a los cuales se remite. El tratamiento que a este respecto da el TLCUE es sumamente especial ya que crea los mecanismos necesarios para que este tipo de divergencias y posibles controversias se diriman en el alto nivel que significa el Consejo conjunto que es la instancia ms importante del tratado en lo que corresponde a su observacin y supervisin de su estricto cumplimiento. En la cuestin de salvaguardas las diferencias que existen son bastante denotadoras de las intenciones de cada uno de los tratados dado que en el TLCAN las salvaguardas slo pueden aplicarse durante el perodo de transicin, esto es, desde la fecha de firma del tratado hasta la fecha de aplicacin amplia y total de sus clusulas. En el caso especfico el perodo comprendido entre el primero de ene de 94 a dic de 2003, en lo que respecta al TLCUE las salvaguardas se pueden aplicar en cualquier momento mediante el mecanismo dictaminado por el consejo conjunto.

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Una de las causas ms comunes en las cuales se utiliza esta medida es por el efecto negativo que pueda ocasionar una importacin excesiva en alguno de los pases firmantes, por lo que en los tratados que comentamos se especifican diferentes posturas, en el TLCAN la salvaguarda puede aplicarse si se detecta un crecimiento abrupto en las importaciones de algn bien o servicio y difiere del TLCUE en que en este se puede aplicar si la elevacin de las importaciones afectan a la industria o a alguna regin, con lo cual la UE reconoce la diversidad de intereses regionales que debe de proteger en el tratado. La posibilidad de aplicar esta medida se reduce en el TLCAN a slo una vez, ya que los pases de Norteamrica consideran como una posibilidad remota el que dados sus rgidos controles no puedan detectar un comportamiento extrao de sus compras. En el caso del TLCUE la concepcin acerca de esta aplicacin es diferente ya que permite la aplicacin de la medida otra vez despus de tres aos, esto es nuevamente atendiendo a la cantidad de economas diferentes que integran a la UE, lo que hace ms factible la repeticin de estos cambios abruptos en el comportamiento de las importaciones de sus pases integrantes. Una diferencia substancial y justificada por cuestiones geogrficas es lo referente a la migracin de trabajadores. En este punto el TLCAN contiene un captulo especial en el que marca la postura de los gobiernos que lo integran con respecto al traslado de trabajadores a travs de sus fronteras con el fin de establecerse y participar de la economa que le es extranjera. Por su parte el TLCUE no menciona nada al respecto pues por conocidas razones no existe esta problemtica entre ambas partes. Es importante resaltar la diferencia correspondiente al sector laboral que ambos tratados denotan y aunque la justificacin es lgica no deja de ser bastante notoria pues marca la intencin y el espritu que conlleva a cada uno de los tratados, nos referimos a que en el TLCAN existe en el prembulo del mismo dos artculos que se refieren a empleo y a la proteccin de los derechos de los trabajadores, este captulo obligadamente debi insertarse como resultado de la gran problemtica bilateral que existe entre los EEUU y Mxico con respecto al trnsito de trabajadores indocumentados, situacin que no afecta a los Estados miembros de la UE por lo cual el TLCUE no tiene ninguna referencia con respecto a esta situacin. Sin embargo se puede detectar la diferencia de intenciones a largo plazo que tienen estos tratados. En el caso del TLCAN se puede confirmar que es slo un paso en el proceso de una posible integracin total de Norteamrica y en el TLCUE slo se trata de una estrategia meramente comercial. Por lo que podemos afirmar que el Acuerdo con Europa ni siquiera incluye acuerdos en materia laboral y

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ambiental, mucho menos en materia de migracin laboral. El TLCAN, aunque muy limitados y con pocas posibilidades de hacerlos valer, incluye Acuerdos en materia laboral y ambiental. El Tratado con Europa vuelve atrs al excluir estos temas.

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