Mecelle

TARIHVEMEDENIYET.
ORG
slm Hukukunun Genel Prensipleri (Mecellenin Kll Kideleri)
Giri slm hukukunun asl kaynaklar Kurn- kerm, snnet, icma ve kyastr. Bunun yannda ikinci derecede kaynaklar da vardr. Bunlara fer deliller de denir. rf, istihsan, istishab, maslahat gibi. Bu fer deliller ou zaman asl delillere esas tekil ettii gibi, bazen de mstakil delil zellii gsterirler. Mesel, selem akdinin meruluu snnetle sabittir, ancak bunun da esasnda rf ve zaruret vardr. te btn bu kaynaklardan slm hukukuna ait hkmleri kartma iine ictihad denir. Bunu yapabilecek olan hukukuya da mctehid ad verilir. slm hukuku ilah temele dayaldr ve mctehid hukukular tarafndan sistematize edilmi hkmlerden teekkl eder. Hukuku, nne gelen bir meselenin zmnde srasyle bu kaynaklara mracaat ederek, ictihadda bulunur ve hkm verir. te her mctehid hukukunun ictihad ederek vard hkmlerin tamamna mezheb denir. Hukuku eer mctehid deilse bir mctehid hukukunun ictihadna gre hareket eder. slm hukukunun kaynaklarndan hkm kartrken takib edilecek metodlar, usl-i fkh denilen ilim gstermektedir. Bugn buna hukuk metodolojisi ad veriliyor. Bu sahada dnyada yazlm ilk eser mam- finin er-Risle adndaki kitabdr. Hukukular bu ilim yardmyla kaynaklardan hkm kartmlar ve bunlar mesele mesele kitaplara geirmilerdir. Bylece slm hukuku meseleci (kazuistik) bir manzara arzetmeye balamtr. Burada her hukuk mesele ayr ayr ele alnp zme kavuturulmutur. Bir baka deyile, mesel satm akdinin artlar ve sonular ayr, kira akdinin ayr, kefletin ayr, ksaca btn akidlerin art ve sonular ayr ayr ele alnmtr. Bunun bir sebebi de slm hukukunun kayna ilah olduu iin her mesele iin ayr deliller vardr. Ve ou zaman birbirine benzer messeseler iin mterek esaslar koymak ok zor, hatta imknsz olmaktadr. Bu usl, belki ok geni ve tekrarlarla dolu olmakla beraber, daha ince ve adletli hkmler getirmeyi elverilidir. slm hukuku meseleci bir grnm arzetmekle beraber, her hukuk messese iin mterek esaslar belirlenmemi deildir. Nitekim ou Hanefi mezhebinden olan bir ksm hukukular bu hkmler iin mterek olan hususlar tesbit etmilerdir. Hukukun genel prensipleri de denilebilecek ve hukuk hayatnn en nemli esaslarn ifade eden bu kideler Mecellenin ilk yz maddesini oluturur. Bunlar bazen mstakil bir hukuk prensibini, kimi zaman da fer kaynaklardan birisini gsterir. Bu sahada ilk eser veren Hanef hukukusu Eb Tahir Debbastr. Debbas, hukukun umum prensiplerini onyedi madde halinde zetlemi ve baz hukuk meseleleri bu prensiplere indirgemitir. Debbasn tesbit ettii kidelerden bazlar unlardr: ek ile yakn zil olmaz, meakkat teysiri celbeder, zarar izle olunur, det muhakkemdir, bir iten maksat neyse hkm ona gredir, kelmn imali ihmlinden evldr.... Debbasdan sonra Kerh, Debbs, bn Nceym, Hdim gibi Hanef, Hirev, Cveyn, zzeddin bin Abdsselm, Syt gibi fi, Karf gibi Mlik ve bn Receb gibi Hanbel mezhebinden hukukular bu sahada alm ve eser vermilerdir. Bazs dorudan bir hadse dayal olan bu kidelerin pekou Molla Hsrevin Mirat, bn Nceymin Ebah, Kdihann Hniyye, Hamza efendinin Fevid, Hdimnin Mecmi ve Menfi adl kitaplarndan Mecelleye alnmtr.
TARIHVEMEDENIYET.ORG
Bu kll kideler, genellikle slm hukukunun tli, yani ikinci derecede kaynaklar iinde mtalaa edilir. Ancak bunlarn tamamn her mezheb kabul etmez. Yukarda geen alt madde zerinde hi ihtilaf yoktur, bunlar btn mezhebler kabul eder, ancak ihtilaf bunlarn nasl tatbik edileceindedir. Bunlarn dnda kalan maddelerde ise ihtilaf vardr, bunlardan her birini baz mezhebler kabul eder, bazs kabul etmez. Mesel, Al hilfil-kyas sbit olan ey sire maksn-aleyh olmaz kidesi, Haneflere gre makbul, dier mezheblere gre makbul deildir, nki bunlara gre zaten kyasa ramen hibirey sbit olmaz. Yine szgelii, Eyada asl olan ibahadr sz Haneflerden Kerhye ve fi hukukularna gre muteberdir. Ancak Haneflerin ounluuna gre makbul deildir, nki bunlara gre eyada asl olan tevakkufdur, yani duraklamadr. Eyada aslolan tahrimedir, yani helal olduuna dair bir ak hkm bildirilmemise o i yasaktr diyen mezheblere gre de hi muteber deildir. te bu sebepledir ki Mecelle mazbatasnda da getii zere bu kll kideler, fkh kitaplarnda bir nakl-i sarih, yani ak bir hkm bulunmadka hkme esas alnamazlar. Mecelle-i Ahkm- Adliyye, 1851 maddeden oluan Osmanl meden kanunudur. Byk hukuku, lim ve devlet adam Ahmed Cevdet Paa bakanlnda zamann en nde gelen hukukularnn tekil ettii bir heyet tarafndan 1869-1875 yllar arasnda Hanef mezhebine gre hazrlanm ve Sultan Abdlazizin fermnyla kanun olarak ilan edilmitir. inde bu yz maddeye ilveten, borlar, ticaret, eya ve muhakeme hukukuna dir hkmler bulunan mkemmel bir eserdir. O zamana kadar Osmanl mahkemelerinde fkh kitaplar kanun olarak uygulanmaktayd. Avrupa, Osmanl hkmetine herkesin rahata bilebilecei ekilde bir kanun ortaya koymas iin bask yapmt. te yandan fkh kitaplarn tam mansyla okuyup anlayacak hkimlerin says da azalmt. Bu arada baz modern dnceli devlet adamlar Fransz meden kanununu almaya teebbs edince, buna engel olmak iin dier sebeplerin de tesiriyle Mecelle hazrlanmtr. Bu almada Mecellenin ilk yz maddesini tekil eden kll kideler ele alnmtr. Vaktiyle gnlk ilerde slm hukukuna uygun davranabilmek iin hukukular, hatta sradan insanlar, bu yz maddeyi ezberleyip iyice anlamay zarur sayarlard. Biz burada szkonusu maddeleri nce olduu gibi yazp, hemen arkasndan ksaca rneklerle aklamaya altk. Bu ii yaparken de bilhassa Ali Haydar Efendi, Atf Bey, Hac Reid Paa, Abdssettar Efendi gibi byk Osmanl hukukularnn Mecelleye yapt erhlerden ve bn Nceymin Ebah adl eserinden nemli lde istifade ettik. ou maddenin kendi metni iinde aklamas bulunmakta ve ou zaman bir rnek verilmektedir. Bizim yaptmz aklamalar metnin altnda keli parantez iinde yaplmtr. Her madde siyah yazyla belirtilmi, maddenin kendi metnindeki aklamas hemen bunun altnda yer almtr. Ayrca her bir maddenin alnd arapa usul kidesi de parantez iinde belirtilmitir. Her kide birbiriyle yakndan ilgilidir, bazlar bir maddenin eitli unsurlar gibidir. Bazlar neredeyse birbirinin aynsdr. Birka kide ise ayn balk altnda ele alnabilir. Bazlar ise birbirinin istisnsdr. Yeri geldike bu zelliklerine iaret edilmitir.
Mecellenin Kll Kideleri
(lk 100 Madde) MADDE 1. lm-i fkh mesail-i eriyye-i ameliyyeyi bilmekdir. (el-fkh: el-ilm bilahkmil-eriyyetil-ameliyye) Mesail-i fkhiyye ya emr-i hirete taalluk eder ki ahkm- ibadattr veyahut emr-i dnyaya taalluk eder ki mnakehat ve mumelat ve ukbat ksmlarna taksim olunur. yle ki Cenab Hak bu nizam- lemin vakt-i mukaddere dek beksn irade edip bu ise nev-i insann beksna ve nevin beks tenasl ve tevald in zkr ve inasn izdivacna menuttur. Ve bir de nevin beks ehasn adem-i inktayladr. nsan ise itidal-i mizac hasebiyle bekda gda ve libas ve meskence umr- snaiyyeye muhtac olur bu dahi efrad beyninde teavn ve itirak husulne tevakkuf eder. Elhasl insan medeniyyt-tab olduundan sair hayvanat gibi mnferiden yaamayp bast- bisat- medeniyyet ile yekdiere muavenet ve marekete muhtacdr. Halbuki her ahs kendye mlyim olan eyi taleb ve mzhim olan eye gazab eder olduundan beynlerinde adl nizamn halelden mahfuz kalmas iin gerek izdivac ve gerek m-bihit-temeddn olan teavn ve itirak hususlarnda bir takm kavnin-i meyyide-i eriyyeye muhta olur ki evvelkisi fkhn mnkehat ksm ve ikincisi mumelat ksmdr ve emr-i temeddnn bu minval zere payidar olmas iin ahkm- ceza tertibi lzm gelip bu dahi fkhn ukbat ksmdr. bu mumelat ksmnn kesrl-vuku olan mesili, ktb-i mutebereden cem ile kitablara ve kitablar bablara ve bablar fasllara taksim olunmak zere bu Mecellenin telifine ibtidar olunmutur. te mehakimde mamulun bih olacak mesil-i feriyye bervech-i ti ebvab ve fuslde zikrolunacak mesildir. Ancak muhakkkn-i fukaha mesail-i fkhyyeyi bir takm kavaid-i klliyyeye irca etmilerdir ki her biri nice mesaili muhit ve mtemil olarak ktb-i fkhiyyede msellemattan olmak zere bu mesilin isbat iin delil ittihaz olunur. Ve evvel-i emirde bu kavaidin tefehhm mesaile istinas hsl eder ve mesailin zihinlerde tekarrrne vesile olur. Binen al zlik, doksan dokuz kide-i fkhiyye cem ile maksuda urudan mukaddem bervech-i ti makle-i sniye olmak zere irad olunur ve eeri bunlardan bazs mnferiden ahzolundukda baz mstesneyat bulunur ise de yekdierini tahsis ve takyid ettiklerinden min-hays-il-mecmu klliyyet ve umumiyyetlerine halel gelmez. [slm dininin emirleri, yani eriat, iman, amel ve ahlak olarak e ayrlr. te eriatin amel denilen ksmn, yani insanlarn yapmas gereken hususlar bildiren ilim dalna fkh ilmi denir. Fkh, lugatta bilmek, anlamak, stlahta ise beden ile yaplacak er hkmleri bildiren ilim daldr. mam- Azam Eb Hanfe, fkh, kiinin lehine ve aleyhine olan eyleri bilmesidir, eklinde tarif etmektedir. Daha sonra gelen fakihler bunu fkh, eriatin, yani slmiyetin amel meselelerini bilmektir eklinde tarif etmilerdir, ki Mecellenin ilk maddesinde byledir. Fkh meseleler, ya hiret iine dairdir, ki ibdet hkmleridir, veya dnyaya dairdir ki mnkehat (aile), mumelat (al-veri) ve ukbat (su ve ceza) ksmlarna ayrlr. Cenb- hak, bu dnya dzeninin takdir edilen zamana kadar devam etmesini irade edip bu ise insan neslinin devamllna ve bu da insann reyip oalmasna ve bu da evlilie ve ahslarn kesilmemesine baldr. nsan ise mizacnn itidali dolaysyla, srekli gda, mesken ve elbise bakmndan sna ilere muhtatr. Bu da fertler arasnda dayanma ve ortaklk domasna baldr. zetle insan meden yaradlta olduundan dier hayvanlar gibi tek bana yaamayp medeniyet rtsnn genilemesi zerine yekdieriyle yardmlama ve ortakla muhtatr. Halbuki herkes kendine uygun olan eyi ister ve zahmet veren eye kzar. Bu sebeple aralarnda adalet ve dzenin bozulmadan korunmas iin gerek evlilik ve gerek medeniyet iin gerekli olan yardmlama ve ortaklk hususlarnda bir takm er salam kanunlara ihtiya vardr ki ilki fkhn mnkehat ksm ve ikincisi mumelat ksmdr ve medenileme iinin bu ynde devaml olmas iin ceza hkmlerinin dzenlenmesi gerekir, bu da fkhn ukbat ksmdr.
te bu mumelat ksmnn oka meydana gelen meseleleri, muteber kitaplardan toplanp kitaplara ve kitaplar bablara ve bablar fasllara taksim olunmak suretiyle bu Mecellenin hazrlanmasna balanmtr. te mahkemelerde uygulanacak fer meseleler, aadaki bablar ve fasllarda zikrolunacak meselelerdir. Ancak derin hukukular fkh meseleleri bir takm kll kidelere indirgemilerdir, ki her biri bir ok meseleleri iine alarak fkh kitaplarnda genellikle kabul edilmi esaslardan olmak zere bu meselelerin isbat iin delil alnrlar. Ve ncelikle bu kidelerin anlalmas meselelere inalk hsl eder ve meselelerin zihinlerde yerlemesine vesile olur. Dolaysyla doksan dokuz fkh kide toplanarak maksada balamadan nce aada zikredilmitir. Geri bunlardan bazs tek bana alndnda baz istisnalar bulunur ise de yekdierini tahsis ve takyid ettiklerinden (kaytladklarndan ve istisna getirdiklerinden) toptan klllik ve genelliklerine halel gelmez.] MADDE 2. Bir iden maksad ne ise hkm ona gredir. (innemel-aml bin-niyyt) veya (el-umru bi-meksdih) Yani bir i zerine terettb edecek hkm ol iten maksad ne ise ona gre olur. [Bir ie balanacak hkm, bu ite gdlen maksada gredir. Bu sz Ameller niyetlere gre deerlendirilir hadsinden alnmtr. Szgelii, Alrm, satarm gibi gelecek zaman kipiyle sat yaplr, ancak imdiki hal kastedilirse akid geerli olur. Yine mesel, hataen adam ldren kimseye, ldrme kasd bulunmad iin ksas yaplmaz. Maksadn ne olduunu anlamak ancak da vuran bir fiille olur. Mesel, lukatay, yani kaybedilmi bir mal yolda bulan kimsenin ilan etmesi, bunu ileride sahibi karsa geri vereceine delil tekil eder ve istei dnda elinden karsa demez. Yalnz kasdetmekle bir i hukuken bir deer tamaz. Mesel, hanmn boamay, birisine bir ey hediye etmeyi kasdetmekle o ii yapm saylmaz. Baz fiiller de kasd aranmakszn geerlidir. Mesel, nikh, talk, hibe, kira, vasiyet, tk (kle zd) gibi. Kiinin maksadn bilebilmek hayli zor olduundan, hukukular bu gibi hkmleri olduka geni tutmular, yle ki bu maddenin hkm neredeyse istisn durumuna gelmitir. Nitekim aka maksadyla birinin maln almak gasp olarak deerlendirilmekte, aka ile veya rol gerei bile olsa nikh, talk, kle zd, yemin ve adak geerli kabul edilmektedir.] MADDE 3. Ukdda itibar maksd ve meniyedir, elfz ve mebniye deildir. (elitibaru bil-meksdi l bil-elfz) Binen al zlik bey bil-vefda rehin hkm cereyan eder. [Akidlerde sz ve ekillere deil, maksad ve manlara itibar edilir. Dolaysyla vefen, yani bir mal bedeli dendiinde geri alma artyla satta rehin hkmleri geerlidir. nki her ne kadar sattm deniyorsa da, temlik deil, alaca emniyet altna alma ve kuvvetlendirme (temin ve tevsik) maksad szkonusudur. u kadar ki, bu madde szlere itibar etmenin mmkn olmad durumlarda geerlidir, yoksa szler maksadlar ifade eden aralar olduu iin tmyle ihmal edilemez. Bu maddenin de istisnlar vardr: Szgelii, semen konuulmadan yaplan sat hibe saylmad gibi, bedelsiz kiralama da riyet olarak kabul edilmez. Baz yerlerde nikh iin sattm sz kullanlr.] MADDE 4. ek ile yakn zil olmaz. (el-yakn l yezl bi-ekk) [Yani kesin bilinen husus phe ile bozulamaz. Abdest aldn iyi bilen bir kimse, sonradan bu abdestin bozulduunda phe etse, abdestli kabul edilir. Bir kimse bir bakasn tm alacaklarndan ibra etse, sonra tarihsiz olarak bu kimseden alacak talebinde bulunsa dinlenmez, ibr kesin, alacak ise phelidir.]
MADDE 5. Bir eyin bulunduu hal zre kalmas asldr. (el-asl beku m kne al m kne) [Bir eyin bulunduu ekilde devam ettiine hkmolunmas esastr. Bu prensip slm hukukunun ikinci derecedeki delillerinden istishabn bir ifadesidir. Hayat, evlilik, mlkiyet gibi hususlarn devamllnn kabul hep bu prensibe gredir. Buna en gzel rnek de mefkudun durumudur. lm tehlikesi iinde kaybolmu ve bulunduu yer ile hayatta olup olmad bilinmeyen kimseye mefkud denir. Mefkud lm delille isbatlanana kadar sa kabul edilir, mal taksim olunmaz, nikh sona ermez, nki hayatta olmak asldr. Yine mesel, borlu hukuken sbut bulmu olan borcunu dediini iddia etse, alacakl da demediine dir yeminde bulunsa, alacaklnn sz kabul edilir, nki burada borluluk asldr.] MADDE 6. Kadm kdemi zre terkolunur. (el-kadm ytrek al kdemihi) [Yani meru bir ekilde eskiden beri devam eden bir ey, aksine delil olmadka devam eder. Kadmin mans ve mahiyeti yine Mecellede u ekilde ifade edilmitir: Kadm oldur ki evvelini bilr kimesne olmaya, yani kadim, bundan nceki durumu bilen kimsenin bulunmad eydir (m.166). Eskiden beri sregelen mrur (gei), mesil (su alma), mecra (su yolu) irtifaklar bu prensibe gre devam eder.] MADDE 7. Zarar kadm olmaz. (ed-dararu l yekn kadmen) [Gayrmeru surette yaplan eyler eskiden beri sregelse de buna itibar edilmez, zarar giderilir. Bir nceki maddenin istisnsdr. Nitekim mesel, eskiden beri umum yola akan bir pis su kanal (irkab), evlerden umum yola kan ahniler (cumbalar) bu imkndan faydalanamaz, giderilir.] MADDE 8. Beret-i zimmet asldr. (el-asl beretz-zimme) Binen al zlik bir kimse birinin maln telef edip de mikdarnda ihtilaf etseler sz mtlifin olup mal sahibi iddia ettii ziydeyi isbata muhta olur. [Bu da 5. maddeyle yakndan ilgilidir. Borsuzluk ve masumluk asldr. Dolaysyla bir kimse birinin maln telef edip miktar belirlenemese, borsuzluk esas olduundan mal telef eden kimsenin sz esas alnp, mal sahibi malnda bulunan ziyadeyi isbatlamakla mkelleftir. Yine bir kimse bir bakasndan alacak dav etse isbat yk kendisine der, nk borlu olmama durumu esastr. Ceza hukukunda da byledir, bir kimsenin sulu olduu iddia edildiinde isbatlamak icab eder, yoksa sula itham edilen kimse bata bu suu ilemediini isbat edecek deildir. Bir kimseye dav ap da borlu veya sulu olmadn isbat et demek abestir.] MADDE 9. Sfat- rzada asl olan ademdir. (el-asl fis-sfatil-rizati el-adem) Mesel (irket-i mudrebe) de kr olup olmadnda ihtilaf olunsa ademi asl olduuna binen sz mudribin olup sahib-i sermaye kr olduunu isbata muhtac olur. [Bu da bir nceki maddeyle balantldr. Sonradan hsl olan, geici (rz) sfatlarda esas olan bir eyin yokluudur. Mesel, mudrebe (emek-sermaye) irketinde kr olup olmadnda ihtilaf ktnda, yokluk asl olduundan emek sahibinin szne itibar edilerek sermaye sahibi krn varln isbatlamak zorundadr. Yani esas olan borsuzluk ve masumluktur. Ancak bu da rz sfatlar iin bahis mevzuudur, nki asl sfatlarda bunun tersine vcut, yani varlk esastr. Nitekim shhat, bekret, hayat hep asl sfatlardr ve prensip bunlarn var olmasdr. Ancak mesel irkette kr, satlan malda ayp gibi hususlar rz olduundan bunlarn bulunmamas esastr, varlnn isbat gerekir. Bu prensibin istisnlar vardr. Nitekim szgelii, balayan hibesinden dnmek istese, kendisine ba yaplan da
hibe olunan maln tketildiini iddia etse, sz yemine gerek kalmakszn kendisine hibe edilenin olur. Halbuki maln helaki, yani tketilmesi riz bir sfattr.] MADDE 10. Bir zamanda sbit olan eyin hilfna delil olmadka beksyla hkmolunur. (m sebete bi-zemanin yhkem bi-bekihi ma lem yuced el-mzl) Binen al zlik, bir zamanda bir ey bir kimsenin mlk olduu sbit olsa mlkiyeti izle eden bir hal olmadka mlkiyetin beksyla hkmolunur. [Bir eyin gemi zamanda gerekletii biliniyorsa, aksine delil bulunmadka eskisi gibi devam ettii kabul olunur. Ayn ekilde bir eyin u anda sbit olduu biliniyorsa gemite de byle olduu aksine bir delil bulunmadka kabul edilir. Buna tahkiml-hal (imdiki durumun hakem klnmas) denir ve Mecellenin 1683. maddesinde de zikredilir. Bir kimsenin mlk olduu bilinen ey, mlkiyeti gideren (sat, balama gibi) bir durum ortaya kmadka mlk olarak kalmaya devam eder. Bu da bir nceki maddeyle ilgilidir. Mesel, mefkudun hayatta kabul edilmesi bu maddelerde dzenlenen istishab prensibinin gereidir. Ancak ld gl bir delille, szgelii iki dil hid ile isbatlanrsa veya lm tehlikesi halinde kaybolduu (bindii gemi batm veya cephede kaybolmu ya da bulunduu ev tamamen yanm) gerekesiyle mahkemece lmne hkmedilirse artk bu mahkeme hkm mefkudun hayatta oluu vkasnn hilfna delil tekil eder. te yandan mesel, bir baba, gib olunun maln nafaka olarak kendisine harcasa, oul sonradan gelip babasnn zengin olduu halde kendi maln nafaka olarak harcadn iddia etse ve bunu isbatlayamasa, baba u anda fakirse gemite de byle olduu, dolaysyla nafaka olarak olunun maln sarfetmeye yetkisi bulunduu kabul edilir.] MADDE 11. Bir emr-i hdisin akreb-i evktna izfeti asldr. (el-asl izfetl-hdisi il akrabi evktihi) Yani hdis olan bir iin sebeb ve zaman- vukuunda ihtilaf olunsa zaman- bade nisbeti isbat olunmadka hle akreb olan zamana nisbet olunur. [Sonradan ortaya kan bir iin uzak bir zamanda meydana geldii isbatlanamazsa, imdiki duruma en yakn zamanda gerekletii kabul edilir. Mesel, len bir kimsenin lmnden nce yapt ikrarn zamannda ihtilaf dosa, lm hastalnda yapld kabul edilir. Bu prensibe, 8. maddede geen beraet-i zimmet asldr prensibi istisn getirmektedir: Nitekim szgelii, bir mal sata vekil olan kimse, o mal azledilmeden nce satp teslim ettiini, mvekkil de azlini rendikten sonra satp teslim ettiini iddia etse, satlan mal mevcut ise mvekkilin szne, aksi takdirde vekilin szne itibar olunur.] MADDE 12. Kelmda asl olan man-y hakikdir. (el-asl fil-kelmi el-hakka) [Yani bir szde esas olan gerek mandr. Bir ihtiya yokken mecaz manya gidilemez. Mesel, evlad sz ocuklar demektir. Evlada yaplm bir vakfta, vakfedenin ocuklar yoksa, artk torunlar anlalr. Yine mesel, u ev felanndr denince artk mlk anlalr, kira deil.] MADDE 13. Tasrh mukabelesinde dellete itibar yoktur. (l brete lid-delleti fi mukbeletit-tasrh) [Yani bir sz veya fiilde aklk szkonusu olduunda baka man aranmaz. Aklk yoksa dellete gre hareket edilir. Bir nceki maddeyle ilgilidir. Mesel, bir kimsenin masasnn zerindeki bardakla su imeye delleten izin vardr, krlsa demek gerekmez. Ama nceden bunu yasaklamsa artk tasrih, yani aklk olduundan denir. yine mesel, bir adam baladm dediinde artk balama tamamdr, artk kabz et! (al!) demesine ihtiya kalmadan o mal teslim alnr. (61. madde de bununla ilgilidir)]
MADDE 14. Mevrid-i nassda itihada mesa yokdur. (l mesa lil-ictihadi fi mevridinnass) [slm hukukunun asl kaynaklar srasyla kitap, snnet, icma ve kyastr. Hakknda kitap ve snnette ak hkm bulunan meselede kyasa gidilemez. Mesel, beyyine (delil) mddeye (davcya), yemin mnkire (davl olup davy kabul etmeyene) aittir. Bu, artk hadsle sabit olduundan hilfna kyasda bulunup baka delillere gitmek caiz deildir.] MADDE 15. Al-hilfil-kyas sbit olan ey sire maksn-aleyh olmaz. (m sebete al ayril-kyasi fe-ayruhu l yuks aleyh) [Kyas usulne aykr olarak kabul edilmi bir hkm buna benzer baka meselelere delil olmaz. Nitekim olmayan bir eyi satmak geersizdir. Selem, yani henz yetimemi tarla mahsln satmak ve istisna, yani sanat sahibine bir eser yaptrtmak, bu prensibe gre kyasen geersiz olurdu. Ama snnet ve icma ile seleme ve istisnaya izin verilmitir. Artk nasl olsa selem ve istisna cizdir, yleyse olmayan eyleri satmak da ciz hale gelir, denilemez. ufa hakk ile vakflarda icreteyn ve muktaa usulleri artk hep kyasa aykr olarak kabul edildiinden bunlara kyas yaplarak artk icreteynli ve muktaal vakf gayrmenkullerde ufa, mlk gayrmenkullerde de icreteyn ve muktaa uygulanamaz.] MADDE 16. tihad ile itihad nakzolunmaz. (el-ictihad l yentekdu bil-ictihad) [Usulne gre yaplan ictihad, ayn konudaki bir baka ictihad yrrlkten kaldramaz. Bir mctehid ictihadyla baka bir mctehidin ictihadn kaldramayaca gibi, bizzat kendisi de bu ictihadyla daha nce ayn hususta yapt ictihadn bozmu olmaz. Nitekim mam fi Msra geldikten sonra pekok konuda baka trl ictihadda bulunmutur. Bu prensip gereince, slm hukukunda bir hkimin usulne uygun bir ekilde verdii hkm bir baka hkime gtrlerek bozulamaz, bir baka deyile istinaf caiz grlmemitir. Bunun istisns sultann emridir. Sultan bir davnn tekrar grlmesini emretmise bu davya yeniden baklp, ilk hkm hukuka aykrysa bozulabilir.] MADDE 17. Meakkat teysiri celbeder. (el-meakkat teclibt-teysr) Yani subet sebeb-i teysir olur ve darlk vaktinde vsat gsterilmek lzm gelir. Karz ve havle ve hacr gibi pek ok ahkm- fkhiyye bu asla mteferridir ve fukahnn ahkm- eriyyede gsterdikleri ruhas ve tahfifat hep bu kideden istihrac olunmutur. [Zorluk, kolayl getirir, darlk zamannda genilik gsterilir. Bu madde ve sonraki birka tanesi slm hukukunun fer kaynaklarndan istihsann ifadesidir. Nitekim Allah size kolaylk diler, zorluk dilemez ve Allah size kaldramayacanz yklemez yetleri ile Dinde hayrl olan kolaylk gstermektir ve Kolaylatrnz, zorlatrmaynz, yaklatrnz, nefret ettirmeyiniz hadsleri bu prensibin delilidir. Karz, havle, hacr gibi hukuk hkmler hep bu sebeple kabul edilmitir. Hukukularn er hkmlerde gsterdikleri ruhsatlar ve hafiflikler hep bu prensipten kmaktadr. Alktan lmemek iin hukuken yasaklanm bir eyi yemek cizdir. te yandan kadnlar hamamnda ilenen bir cinayet iin kadnlarn hidlii kabul edilir. Ancak yaplmamas hakknda ak bir nas varsa bu i yaplamaz. Mesel, zorluk sebebiyle adam ldrmek ciz olmaz.] MADDE 18. Bir i zk oldukda mttesi olur. (el-emr iz dka ittesea) Yani bir ide meakkat grlnce ruhsat ve vsat gsterilir. [Bir ite daralma, sknt bagsterirse geniletilir, ruhsata gidilir. Mesel, borcunu deyemeyen kimseye mhlet verilir. Yine bir ocuk bakasnn maln telef etse kendi malndan denir, kendi mal yoksa, olduu zaman bundan denir, velsine detilmez.]
MADDE 19. Zarar ve mukabele biz-zarar yokdur. (l darare ve l drr) [Birisine zarar vermek ciz olmad gibi, kendisine zarar verene de zararla mukabelede bulunmak ciz deildir. Hkime bavurulup zarar tazmin ettirilir. Bu madde de aynen bir hads-i erften alnmtr. Ancak eyalarn kamyona ykleyerek kamakta olduu anlalan kircnn mallarn kir alaca olarak alkoymak cizdir.] MADDE 20. Zarar izle olunur. (ed-dararu yzl) [Zarar giderilir, ancak kendi misliyle deil, usul dairesinde giderilir. Artk mesel maln duruma gre kymetinin veya mislinin detilmesi gibi. Hacr, ufa, tazminat, ayp muhayyerlii, blerin, yani meru idareye ayaklananlarn ldrlmeleri, hkim tayini gibi hususlar hep bu maddeden olup zarar giderme maksadyla kabul edilmitir.] MADDE 21. Zarretler memnu olan eyleri mbah klar. (ed-darrt tbhulmahdrt) [Zaruretler yasaklar mbah duruma getirir. Zaruret, insan bir eyi yapmaya zorlayan semav, yani insann elinde olmayan sebebe denir. Tedavi edilemeyen iddetli ar veya bir uzvun yahud hayatn kaybedilme tehlikesi ve baka bir emrin yaplamamas mecburiyeti zarurettir. te ilenmesi yasaklanm baz eyler vardr ki bu gibi zaruretlerin varl durumunda bu yasak kalkmaktadr. Mesel, muteber bir ikrah, yani zorlama karsnda kalan kimse bakasnn maln telef edebilir. Yine alktan lmek durumunda kalan kimse bakasnn maln yiyebilir. Zaruretlerin yasaklar kaldrmalar bakmndan durum vardr: Birinci durumda zaruret yasa kaldrmaz. Nitekim bir bakasn ldrmek veya bir uzvunu kesmek zaruret olsa bile ciz hale gelmez. kinci durumda zaruret yasak olan fiilin ilenmesine izin verir, ancak bu fiilin ilenmesini mecbur hale getirmez. Mesel, zaruret karsnda kfr ve inkr mahiyetinde olan, dinden karc sz sylemek, zina etmek, bakasnn maln telef etmek gibi. nc durumdaki zaruret, yasak fiilin ilenmesini hem ciz, hem de mecbur klar. lmek zere olan kimsenin le yemesinde olduu gibi.] MADDE 22. Zarretler kendi mikdarlarnca takdir olunur. (m ubha lid-darreti ytekadderu bi-kaderih) [Zaruret halinde yasak fiillerin ilenmesi ancak zaruret mikdarnca ciz olur. Dolaysyla mesel alktan lmek zere olan bir kimse bakasnn maln ancak lmeyecek kadar yiyebilir, susuzluktan lmek zere olan kimse de bulduu bir araptan ancak lmeyecek kadar iebilir, Nasl olsa itik, olmuken devam edelim de kafay ttsleyelim, diyemez. Yine mesel, yanyana bulunan iki ev arasna ev iindekileri grmeye engel olacak bir duvar yaptrlr, ancak bu sebeple artk evlerin pencereleri kapatlamaz.] MADDE 23. Bir zr iin ciz olan ey ol zrn zevliyle btl olur. (m cze bi-uzrin betale bi-zevlih) [Yani zaruret durumu ortadan kalknca yasak geri dner ve o fiil ciz olmaktan kar. Mesel, kiralad eyde bir ayp ortaya kan kirac akdi feshedebilir. Ancak kiralayan bu ayb giderirse artk ide edilemez. Yine hidin giplii veya hastal durumunda ahde ale-ahde denilen hidden duyduunu beyan ederek yaplan hidlik cizdir, ancak hid ortaya kar veya iyileirse artk bu ciz olma zelliini kaybeder. ocukluk, mecnunluk (akl hastal), matuhluk (bunaklk) hacr sebebidir, bunda zaruret vardr. Ancak ocuk byse, mecnun ve matuh iyilese tam ehliyetli hale gelirler.] MADDE 24. Mni zil oldukda memnu avdet eder. (iz zlel-mni del-memnu)
[Engel ortadan kalknca yasak durumu geri gelir. Bu madde de ncekinin aynsdr. Ald malda bir ayp olduunu anlayan kimse bunu geri verebilir, ama daha iade etmeden bunda kendisi bir ayp meydana getirirse artk iade edemez, bu ayb giderdikten sonra mal iade hakk geri dner. ocuun ve mnn hidliinin kabul edilmemesinde zaruret vardr. Bu haller, yani ocukluk ve sar-dilsizlik sona erince artk hidlikleri kabul edilir.] MADDE 25. Bir zarar kendi misliyle izle olunamaz. (ed-dararu l yzl bid-darar) [Bir zarar kendi misliyle giderilemez. Bir arda bakkal dkkan amak isteyen kimse, dierleri zarar edecek diye ticaretten yasaklanamaz. Deirmen, hamam gibi taksimi hak sahiplerine zarar verecek olan mterek mlkler, hakim tarafndan ortaklardan bazsnn talebi zerine zorla taksim edilemez.] MADDE 26. Zarar- mm def iin zarar- hs ihtiyar olunur. (ytehammeld-dararulhs li-ecli defd-darril-m) Tabib-i chili menetmek bu asldan teferru eder. [Yani genel zarar gidermek iin, zel zarar tercih edilir. Cahil doktoru bu ii yapmaktan yasaklamak byledir. Sefih ve borlu kimseyi hacr altna almak, baz zaruri maddelere narh koymak da buna girer. Osmanl padiahlarnn ileride arkalarnda binlerce kiiyle ayaklanarak mslman kannn dklmesine sebep olaca belli bulunan akrabalarn katletmeleri de bu prensibe uygundur. Dman mslmanlarn zerine taarruz etmi ve bir takm mslman esrleri de siper yapmtr. At yaplmad takdirde lkenin dman eline geecei kesin ise bu siper edilen gnahsz mslman esrlere at yaplr, bunda maslahat vardr. Halbuki susuz bir mslmann katli ciz deildi. Ancak eer bu mslman esrler lmesin diye at yaplmad takdirde, bu sefer dman lkeyi igal edecek, lke halkyla beraber neticede bu esrleri de ldrecektir. Ama mesel dman bir kalede bulunup bu kalede bir mslman esri siper yapsa bu kalenin alnmas zarur olmad iin o esri ldrmek kabul edilemez. Bu ve bunu takib eden birka madde slm hukukunun kaynaklarndan olan maslahat prensibini ifade etmektedir, maslahat gnmzde kullanlan kamu menfaati sznn karldr.] MADDE 27. Zarar- eed zarar- ehaf ile izle olunur. (ed-dararul-eeddi yzl bilehaff) [iddetli bir zarar, daha hafif bir zararla giderilir. Bu da nceki madde gibidir. Gasbedilmi aala yaplan ev yktrlmaz, aalar kymetliyse ev aa sahibine verilir bedelini der, ev kymetliyse aa sahiplerine bedelini der. Bir bakasnn incisini yutan hayvan kesilmez, inci kymetliyse hayvan inci sahibine verilip bedelini der, hayvan kymetliyse hayvan sahibi incinin bedelini der.] MADDE 28. ki fesad teruz ettikde ehaffi irtikb ile azamnn aresine baklr. (iz terada mefsedetni rye ekallh dararen bi-irtikbi ehaffihm) [ki ktlk kar karya geldiinde hafif olan ilenerek byk olannn giderilmesine allr. Bu da nceki iki maddeye benzemektedir. Ak denizde frtnaya yakalanan gemi batmasn diye fazla yk denize atlr. ki fesad da birbirine eitse artk serbesttir. Mesel, deniz ortasnda yanan gemiden denize atlarsa boulacan, atlamazsa yanacan anlayan kimse serbesttir, istedii gibi hareket eder.] MADDE 29. Ehven-i erreyn ihtiyar olunur. (iz terada mefsedetni yhtru ehvenhm)
[ki ktlkle kar karya kalndnda daha hafif, ehven olan seilir. Bu da nceki maddenin aynsdr. ki zlim, devletin bana gemek iin aday olsa, bakas da bulunmasa ikisinden daha az zlim olan seilir, nki devletin basz kalmas mmkn deildir.] MADDE 30. Def-i mefsid celb-i menfiden evldr. (derl-mefsidi evl min celbilmeslih) [Ktlklerin giderilmesi, menfaatlerin elde edilmesinden daha nde gelir. Bu sebeple orulular abdest alrken az ve burnu ykama srasnda mazmaza ve istinak denilen snnetleri orucun bozulmas tehlikesi karsnda terkederler. Yine mesel etrafdaki evlere byk bir zarar veren demirci dkkn kapatlr. Ancak bazen menfaat ktlkten daha byk olabilir, o zaman aksine hareket edilir. Nitekim dargn olan kimseleri bartrmak iin ve harpte yalan sylenebilir. MADDE 31. Zarar bi-kaderil-imkn defolunur. (ed-dararu medfun bi-kaderil-imkn) [Zarar imkn dahilinde giderilir. Bu sebeple mesel gaspedilen mal tketilmi ise artk misli veya kymetiyle detilir. Yine szgelii kirac kiralad evi harap ediyorsa kiracy bundan engellemek ok zor olduundan hkim kararyla bu kira akdi feshedilir.] MADDE 32. Hcet umumi olsun hususi olsun zarret menzilesine tenzil olunur. (elhcet tnzel menziletid-darreti mmeten knet ev hssaten) Bey bil-vefnn tecvizi bu kabildendir ki Buhara ahlisinde bor tekessr ettikde grlen ihtiya zerine bu mumele meriyyl-icr olmutur. [htiya genel veya zel olsun, zaruret derecesine indirilir. Vefen, yani geri alm artyla sata izin verilmesi byledir ki Buhara halk arasnda borcun oalmasyla grlen ihtiya zerine bu akid kabul edilmitir. Hceti baz hukukular zaruret ile ayn mahiyette grr, baz hukukular ise farkl mtlaa ederler. Hcet, zarurette olduu gibi lm veya uzuv kayb tehlikesinin bahis konusu olmad, ancak sknt, meakkat bulunan bir durumdur. Selem, istisn, icre, bey bil-vef gibi akidler hep ihtiya sebebiyle kabul edilmitir. Burada mesele acaba ihtiya da zaruret gibi hukuken ilenmesi yasak olan fiilleri ciz hale getirir mi? Bir defa ihtiya durumunda baka mezhebin taklid edilebilecei, hatta zayf ictihadlarla hkmedilebilecei usul kitaplarnda bildirilmektedir. Ancak bu mmkn deilse ve ihtiya olan bir ey, harac, meakkat bulunan bir durum, zaruret derecesinde ise bununla ayn hkme girer.] MADDE 33. Iztrar gayrn hakkn ibtal etmez. (el-ztrru l ybtl hakka ayrih) Binen al zlik bir adam a kalp da birinin ekmeini yese badehu kymetini vermesi lazm gelir. [Zaruret, bakasnn hakkn ortadan kaldrmaz. Dolaysyla a kalp da bakasnn ekmeini yiyen kimse sonra bunun kymetini der, bu artk hakkaniyetin bir gereidir.] MADDE 34. Almas memnu olan eyin vermesi dahi memnu olur. (m harume ahzuhu harume ituhu) [Almas yasak olan eyin vermesi de yasaktr. Nitekim rveti, almak da vermek de ciz deildir. Falclarn, algclarn halkdan para almalar ciz olmad gibi, insanlarn da bunlara i yaptrp para vermesi ciz deildir. Yine yenilmesi ve giyilmesi yasak olan eylerin bakasna, szgelii ocuklara yedirilip giydirilmesi ciz deildir. Zaruret durumu bu prensibe istisn getirebilir. Ancak mesel, hakkn kurtarmak zorunda kalan kimse iin yalnzca rvet vermeye izin vardr.]
MADDE 35. lenmesi memnu olan eyin istenmesi dahi memnu olur. (m harume filuhu harume talebuhu) [Rvet vermek, zulmetmek, yalan sylemek yasak olduu gibi, bir kimseden byle davranmasn istemek de yasaktr. Ancak davcnn doru olan davsn inkr eden davlya yemin teklifi buna istisnsdr, ola ki davl yeminden kanr da gerek ortaya kar diye umulmutur.] MADDE 36. det muhakkemdir. (el-det muhakkem) Yani hkm-i eryi isbat iin rf ve det hakem klnr; gerek m olsun ve gerek hs olsun. [Bir niza szkonusu olduunda det hkme dayanak olabilir. Yani er hkm isbatlamak zere genel olsun, zel olsun rf ve det hakem klnr. rf insanlarn gzel grd, det (teml) ise insanlarn balangc belli olmayan bir zamandr yapageldikleri eyler demektir. kisi de burada beraber ele alnmaktadr, nitekim det rfn bir eitidir. Bunlar belli artlar altnda hukukun kayna olabilir. Bir hadste mmetimin gzel grd ey, Allah katnda da gzeldir buyurularak rfn bir delil olarak meruluuna iaret edilmitir. rf eitli ksmlara ayrlr. Bunlardan birincisi sahih rf-fsid rf ayrmdr. Hukuka ve akla aykr olmayan rfler sahih, yani muteberdir, hukuka ve akla aykr bir ey ise rf bile olsa fsiddir, yani muteber deilir. Burada esas alnan sahih rfdr. rfn hukuka uygun olmas gerekir. Hukuka aykr (fsid) rflere dayanlarak hkm verilemez. nki hukuka aykr muameleler ne kadar yaygnlarsa yaygnlasn sahih, yani hukuken geerli bir rf olarak kabul edilemez. nki aksi takdirde bu bir nesh, yani bir hukuk hkmn yrrlkten kaldrlmas demektir, halbuki vahy devrinden sona neshden bahsedilemez. Mesel, klenin hidlik yapabilmesi halk tarafndan gzel grnmeye balansa, bu sahih bir rf deildir, nki klenin hidlii hukuken mmkn deildir. Bir ayrm da lafz rf-amel rf eklindedir. Lafz rf, baz kelimelerin halk arasnda hangi manda kullanldklarn ifade eder. Nitekim mesel, dirhem lafz bir arlk ls olmasna ramen halk arasnda gm paraya verilen isimdir. Yine mesel, vakf hukukunda nzr kelimesi mtevelliden farkldr. Ancak Msrda ayn manda kullanlmtr. Bu sebeple Msra it bir vakfiye incelenirken bu hususun nazara alnmas icab eder. Yine mesel, Et yemeyeceim! diye yemin eden kimse balk yese yeminini bozmu olmaz, her ne kadar balk et ise de halk arasnda rfen et olarak adlandrlmamakta, et denince koyun ve sr eti anlalmakadr. Amel rf ise insanlarn muayyen muameleleri yapagelmeleri neticesi teekkl eder ki det, teml mansnadr. Mesel, nakit para vakf byledir. Karz- hasen verenlerin ok azalmas zerine, fakir halkn sermaye ihtiyacn karlamak maksadyla insanlar nakit para vakfetmeye balamtr. Bir de umum rf-husus rf ayrm vardr. Adndan da anlaalca gibi umum rf (rf-i m) muayyen bir belde ve toplulua it olmayan rfdr. Byle Sahabe zamanndan beri sregelen ve mctehid hukukular tarafndan tesbit edilen rfler, kyasa aykr bile olsa delil saylr. Mesel, insanlarn kullanacaklar suyun mikdarn ve zaman bildirmeksizin hamama girmeleri rfen geerli kabul edilmitir, ayrca bunda zaruret de szkonusudur. Husus rf (rf-i hs) ise muayyen bir belde veya toplulua (mesel tccara) ittir. Mesel menkul vakf bir beldede rf olsa ve baka yerde de olmasa, rfn bulunduu belde iin muteber olmas kabul edilmitir, nki husus rfdr. Husus rf hi muteber saymayanlar da vardr. rfn o hkm verilirken veya o i yaplrken mevcud olmas lzmdr. Mesel, bir vakfiye tedkik edilirken bu vakfn yapld zamanki rfler nazara alnmaldr. Yine mesel, bir akid yaplrken mevcud olmayan ve sonradan ortaya kan bir rf delil olmaz. Hanefler rfe geni yer vermiler, ancak bu durumda dorudan rfe dayandklarn aklamaktansa, buna rf sebebiyle istihsan demeyi tercih etmilerdir. Mlikler, Medine
halknn rfne zel bir nem atfetmiler, burada yaayanlarn hareketlerinde snnete dayanma ihtimalinin yksek olduunu dnmlerdir. filerde de rf muteber bir delildir. Nitekim mam fi Msra yerletikten sonra buradaki rfleri de nazara alarak eski ictihdlarn mhim bir nisbette deitirmi, hatta bu devirdeki ictihdlarna mezheb-i cedd (mam finin yeni mezhebi), eski ictihdlarna da mezheb-i kadm (mam finin eski mezhebi) denilmitir. Ancak filer amel rfe itibar etmezler.] MADDE 37. Nsn istimali bir hccettir ki onunla amel vcib olur. (istimaln-nsi hccetn yecibl-amel bih) [Bu da yukarda akland zere deti belirtmektedir. nsanlarn ba belli olmayan bir zamandr yapageldikleri eye det (teml) denir. rf ile beraber ikisi bir arada slm hukukunun kaynaklarndan birini olutururlar. Mesel, insanlar ayakkabcya ayaklarnn lsn vererek bir ayakkab yapmasn ister, ayakkabc da bunu yapp teslim eder. stisn denilen bu akid, mevcut olmayan bir eyin sat mansna geldii ve bunu da hukukun genel prensipleri kabul etmedii halde det olduu iin Hazret-i Peygamber tarafndan (snnet ile) cevaz verilmitir.] MADDE 38. deten mmteni olan ey hakikaten mmteni gibidir. (el-mmteni deten kel-mmteni hakkaten) [Bir eyin gereklemesi deten mmkn deilse, bu artk hakikaten de imknsz saylr. Nitekim bir kimse bir bakas lehine bor ikrarnda bulunsa, akll ve bli bir kimsenin yalan yere aleyhine bor ikrar etmesi deten imknsz olduu iin geerli saylr. Yine mesel, bir kimsenin kendisinden yaa byk birinin nesebini, yani kendi ocuu olduunu iddia etmesi de kabul edilmez, nki bu deten ve hakikaten imknszdr.] MADDE 39. Ezmnn taayyr ile ahkmn taayyr inkr olunamaz. (l ynkertteayyrl-ahkmi bit-teayyril-ezmn) [Zamann deimesiyle, hkmlerin de deimesi inkr olunamaz. Hakknda nas, yani yet ve hads bulunmayan hkmler, zamanla deiebilir. Sonradan meydana gelen bir rf, kyas, istihsan, maslahat gibi dier fer delillere dayanan ictihadlarn deimesi sonucunu dourur. Nitekim mam- Azam Eb Hanfe, ipek bceini haerata kyas ederek satna cevaz vermemi, sonradan rf haline gelmesiyle mam Muhammed bunu mal kabul ederek satnn ciz olacana hkmetmitir. rfe dayal hkmler de bu rfn deimesiyle deiir. Nitekim nceleri bir evin bir odasnn grlerek satn alnmasyla ryet (grme) muhayyerlii derdi, nki ilk zamanlar evlerin btn odalar ayn ekilde ina olunurdu, ancak sonradan bu rf deiince, yani bir evin her odas farkl ekilde yaplmaya balannca mameyn, yani mam Eb Ysuf ve Muhammed, bir evin yalnz bir odasnn grlmesiyle bu muhayyerliin dmeyeceine hkmetmitir. Yine mesel, nakid para vakf nceleri geerli saylmazken, sonradan rf haline gelmi ve buna binen ciz grlmtr. Yine nceleri insanlarda iyilik yaygn olduu iin mam- Azam Eb Hanfe, hidlerin grnte dil olmalarn yeterli saymken, sonradan yalancln yaylmas zerine mameyn artk hidlerin dil olup olmadklarnn aratrlmas (cerh ve tadil-tezkiye) gerektiine hkmetmilerdir. rfn deimesiyle nassa (kitap ve snnete) dayal hkmler deimez denildi. Nitekim rfn nass- has, yani zel bir nas ile teruzu, yani grnte atmas durumunda, rf terkedilir. Nitekim fizli akidler, evlad edinme, bor sebebiyle klelik rf bile olsa, zel naslarla yasaklanmtr. rfn nass- mm, yani genel nas ile teruzu durumunda iki ihtimal vardr: Eer bu rf zel ve o nas geldiinde mevcud ise nass tahsis eder, rf genel ise genel nass tahsis
edemez. Mesel, mevcud olmayan eyin satlmas yasaktr, bu bir genel prensiptir. stisn, selem gibi rf halini alm akidler, bu prensip konulduunda zel rf olarak mevcut olduundan, geerli kabul edilmitir. Halbuki her ikisinde de mevcud olmayan bir eyin satm szkonsudur. Bir ksm tccar arasnda, bunlarn dnda yukardaki prensibe aykr bir rf varsa geerli deildir, nki artk bu rf zel saylr. rf o nassn geliinde mevcud olmayp sonradan ortaya kmsa kabul edilemez. Ancak burada istisn olarak sadece Haneflerden mam Eb Ysufun bir ictihd vardr. O da eer nassn kayna rf ise sonradan ortaya kan bu rf ile nassn hkm deiebilir. Mesel, bey bil-vef, yani geri alm artyla sat, byle bir art rfen meru olmad iin yasaklanm, sonradan bu art rfen ciz grlmeye balannca fizden kanmak ve borcu temin ve tevsik, yani gvence altna alp salamlatrmak maksadyla yaplan byle sata da cevaz verilmitir. Dier hukukularn ekserisi de bu yoldan olmasa bile rehin akdi kabul ederek bu akde cevaz vermilerdir. Yine mesel altn ve gmn tart ile (veznen), hurma, buday, arpa ve tuzun ise hacim ile (keylen) alnp satlmas hadsle sbit iken, kaynann rf olmas sebebiyle bulunulan yerin rfne gre bu esasn deiebilmesine, yani rfe gre mesel altn ve gmn say, dierlerinin tart ile satlabilmesine izin verilmitir. Bu ise nassa muhalif rfn kabul deil, nassn tevili, yorumu eklinde anlalmtr. Osmanl Devletinde de mam Eb Ysufun ictihd tercih ve tatbik olunmutur. Nitekim Mecellenin 39. maddesi bu esasa dayanmaktadr, yoksa nas ile sbit hkmlerin deimesi mmkn deildir. te rfn delil olarak kabul ve rf ile sbit olan hkmlerin bu rfler deitike deimesine imkn veren prensip slm hukukunun dinamizmini salayan en nemli mildir. Nassa dayal hkmler ise zamanla deimemektedir. Ancak deimeyen kll hkm olup, bu hkmn hdiselere tatbiki zamanla deiebilir. Nitekim ictihad messesesinin kabul buna imkn vermektedir.] MADDE 40. detin delletiyle man-y hakik terk olunur. (el-hakkat ttrek bidelle) [Hukuk ilerde kullanlan gerek manlar, detin delletiyle deiebilir. Nitekim u aatan yemem demek bu aacn meyvesinden yemeyecei mansna gelir. Bu hkm yemin ve adakta nemlidir, nki burada kullanlan szlerde dete baklr. Et yemeyeceim diye yemin eden kimse balk yese yemini bozulmaz, nki balk iin et szn kullanmak det deildir. Yine mesel, arta bal ikrar geersiz olduu halde, lrsem felana u kadar borcum vardr! sz, vrislerin borcu inkr etmemesi maksadyla sylenmi sayldndan geerlidir. Yine arta bal ibr geerli olmad halde, Ben lrsem sendeki alacamdan bersin (sorumlu deilsin) eklindeki bir ibr da vasiyete yorumlanarak geerlidir. Mesel baz yerlerde nikh akdi iin sattm sz kullanlmaktadr.] MADDE 41. det ancak muttarid yahut glib oldukta muteber olur. (innem tuteberul-det iz ittaradet ev alebet) [rf ve detin geerli bir delil saylmas iin gereklemesi gereken artlardan biri de, bunun muttarid veya glip, yani kesintisiz uzun bir zamandr ounluk tarafndan yaplagelmekte olmasdr. Mesel, tayin edilmeksizin u kadar lira karlnda bir mal satn alnnca beldede o srada kesintisiz tedvl eden veya tedvl dierlerine gre yaygn bulunan lira hangisi ise onu vermek gerekir.] MADDE 42. tibar glib-i yiadr, ndire deildir. (el-bret lil-libi-yi l linndir) [Bu da bir nceki maddeyle ilgilidir. rf ve detin geerli olmas iin bunu bir ounluun uygulayagelmesi aranr. Buradaki ounluk yaygn bir ounluktur. Mesel, azam onbe
yan bitiren kimseler bli saylrlar, nki bu yatakilerin bli olmas rfen glip ve yaygndr, ayn ekilde doksan yandan sonra yaayan kimselerin says ok az olduundan mefkudun, yani bulunduu yer ve hayatta olup olmad bilinmeyen kimsenin de bu ya ikmal etmi olmasyla lmne hkmedilir.] MADDE 43. rfen maruf olan ey art klnm gibidir. (el-maruf urfen kel-meruti eran) [Halk arasnda rf olarak bilinen, yaplmas iyi grlen ey, art koulmu gibi geerlidir. Dolaysyla mesel, bir beldede iiye yemek vermek rf ise, artk bunun akid esnasnda sylenmesine gerek yoktur. Ancak bata bu rfe uyulmayacana dair aka anlalrsa, artk bu rf geerli olmaz. Nitekim rf ve detin geerli saylmasnn artlarndan biri de budur, yani bir rfn hkm ifade edebilmesi iin, o akdin ya da iin balangta bu rfn uygulanmayacann art edilmemi olmas gerekir.] MADDE 44. Beynet-tccar maruf olan ey beynlerinde merut gibidir. (el-maruf urfen kel-meruti eran) [Yani tccar arasnda rf olan birey, aralarnda kararlatrlm gibidir. Bu da bir ncekiyle ayndr. Bu madde de rfn zel ve genel olabileceini, her ikisinin de geerli tutulacan gstermektedir. Mesel, pein-veresiye demeden mal satn alnsa, artk pein alnm kabul edilir. Ama bedeli bir ay sonra vermek hususunda bir rf varsa, byle der. Nitekim bu gnlerde bir ay vadeli ek ile yaplan sat pein yaplm kabul edilmektedir. Bu artk rf-i hs, yani zel bir rftr.] MADDE 45. rf ile tayin nas ile tayin gibidir. (el-marufu kel-meruti fe-alel-mft bihi sretil-det kel-meruti sarhan) [rf ile belirlenmi olan bir ey, ak bir hkmle, yani nas ile belirlenmi gibidir. Nitekim Hazret-i Peygamber mmetimin gzel grd ey, Allah katnda da gzeldir diyerek rfn nas bulunmayan yerde nas gibi hkm ifade edeceini bildirmilerdir. Mesel, birisinden et veya st almas istendiinde, bu beldede rf olan et veya st alnr, artk benim maksadm felan hayvann eti veya flan hayvann st idi denilemez. Yine mesel, riyet olarak birisine verilen dkkn rfe gre kullanlr, iine eya konulur, oturulur, ancak burada demircilik yaplamaz, nki rfe aykrdr.] MADDE 46. Mni ve muktazi teruz ettikde mni takdim olunur. (iz teradal-mni vel-muktazi fe-innehu ykaddeml-mni) Binen al zlik bir adam borlusu yedinde merhun olan maln hara satamaz. [Mni, bir iin geersizliini, mktazi ise geerliliini gerektiren ey demektir. Bu ikisi kar karya geldiinde mni n planda tutulur. Bu sebeple bir kimse borlusunun elinde bulunan rehin maln bakasna satamaz. Her ne kadar o maln sahibi ise de, rehnedilmi olmas bunun satlmasna mnidir. Yine mesel, bir davda hidlerin elverili olup olmad sorulan kimselerden bazs msbet, bazlar da menfi cevap verseler, menfi cevap, yani hidlie ehil olmadklar beyan tercih edilir. Yine szgelii, bir hkim olu ile yabanc birisi arasnda hkm verse, olu hakknda hkm vermesi geerli olmad iin, yabanc hakknda da geerli olmaz. Bu kidenin de baz istisnlar vardr: Misal olarak, cnp iken ehid den bir mslman ykanr, her ne kadar ehidlik gasle mni ise de, cnplk gasli mktazidir, gerektirir. Yine bir evin ortak iki mlikinden birisi gip olsa, dieri bu evin tamamnda oturabilir, halbuki giplik hali buna mni idi.]
MADDE 47. Vcudda bir eye tbi olan hkmde dahi ona tbi olur. (et-tbiu lieyi fil-vcdi tbin li-zlike-eyi fil-hkm) Binen al zlik bir gebe hayvan satldkda karnndaki yavrusu dahi tebean satlm olur. [Bir eyin madde olarak parasn oluturan ey, hkmde de ona tbidir. Dolaysyla gebe bir hayvan satld zaman, bunun yavrusu da ona bal olarak satlm olur.] MADDE 48. Tbi olan eye ayrca hkm verilemez. (et-tbiu tbiun l yfred bilhkm) Mesel bir hayvann karnndaki yavrusu ayrca satlamaz. [Bu da bir ncekiyle ayndr. Bir ey hkmde bir bakasna bal olunca, artk bunun iin ayrca hkm verilemez. Gebe bir hayvann yavrusu domadka, bir evin kap ve penceresi sklp ayrlmadka bunlardan ayr satlamaz, nki hkmde ona tbidir.] MADDE 49. Bir eye mlik olan kimse ol eyin zarriyatndan olan eye dahi mlik olur. (men melike eyen melike m hve min darretih) Mesel bir hneyi satn alan kimse ona msl olan tarika dahi mlik olur. [Bir eyin mliki, artk onun zaruriyat denilen tamamlayc paralarna da mlik olur. Nitekim bir evi satn alan kimse, o eve bitiik yolun da sahibi olur. Yine bu evin altna ve stne de (bakasnn mlk deilse) sahip olur. Yine mesel, bir kilit satldnda, sylenmese bile, bunun anahtar da satlm olur.] MADDE 50. Asl skt oldukda fer dahi skt olur. (yeskutl-feru bi-suktil-asl) [Hukuken bir eyin asl geersiz hale gelse, fer, yani ona bal olan eyler de geersiz hale gelir. Nitekim asl borlu borcundan beraat edince, kefil de beraat etmi olur. (81. madde bunun istisnsdr)] MADDE 51. Skt olan ey avdet etmez. (es-skt l yed) Yani giden geri gelmez. [Szgelii, bir kimse alacaklsn ibra etse, hakkm helal ettim dese, artk bundan geri dnemez. Yine mesel, bir mal satp semenini almadan teslim eden kimsenin artk o mal semen deninceye kadar elinde tutma, yani hapis hakk der.] MADDE 52. Bir ey btl oldukda onun zmnndaki ey dahi btl olur. (iz bataleey batale m f zmnihi) [Bir eyin geersiz olmas durumunda, onun iine ald eyler de geersiz olur. Dolaysyla, kanm sana u kadara sattm, beni ldr! dese, bu izin geerli olmad gibi, sat da geerli deildir. Yine szgelii, bir kimse kendisinden alacak iddia eden bir kimseyle sulh olup herbiri bir dierini her trl davdan ibra ettikten sonra o kimsenin borcu olmad anlalsa, sulh ve bunun zmnndaki ibra da geersiz olur, o kimse verdii paray veya mal geri alabilir. Bunun da istisnlar vardr: Nitekim mesel, bir kimse ufa hakkn bir bakasna satsa veya mteri ile sulh olsa, sonradan bu sat veya sulh geersiz hale gelse de, ufadan vazgemek geerliliini srdrr.] MADDE 53. Asln fs kbil olmad halde bedeli f olunur. (iz batalel-asl ysru ilel-bedel)
[Bir hukuk borcun aslnn yerine getirilmesi mmkn olmazsa, bedeli yerine getirilir. Szgelii, gaspedilen maln kendisini aynen iade etmek mmkn olamyorsa, bedeli (kyem mal ise kymeti, misl mal ise misli, benzeri) denir. Yine mesel, ay ortasnda bir akid yaplp da borcun bir ay sonra denecei kararlatrlrsa, asln yerine getirilmesi mmkn olmad iin, bu sre otuz gn kabul edilir. Yine oruc veya bayram, hilalin grlmesine baldr, hilal gzetlenip hava bulutlu ise o ay otuza tamamlanr.] MADDE 54. Bizzat tecviz olunmayan ey bit-teba tecviz olunabilir. (ytefir fittevbi m l ytefir fi ayrih) veya (ytefir fi-eyi zmnen m l ytefir kasden) Mesel mteri, mebii kabz iin byii tevkil etse ciz olmaz. Amma itir eyledii zahireyi lp koymak iin byia uval verip o dahi zahreyi uvala vaz edicek zmnen ve teban kabz bulunur. [Yaplmasna tek bana izin verilmeyen bireye, tbi olarak izin verilebilir. Nitekim mteri, satlan eyi kabz, yani teslim almak zere satcy vekil yapsa, geerli deildir, ama satn ald zahreyi lp koymak iin satcya uval verip o da zahreyi uvala koyarsa artk bu kabz saylr. Yine szgelii, bir gebe hayvann karnndaki yavru tek bana rehin verilemez, ama bu hayvan rehnedilirse, karnndaki yavru da rehnedilmi saylr.] MADDE 55. btiden tecviz olunmayan ey beken tecviz olunabilir. (ytefiru filibtidi m l ytefiru fil-intih) Mesel hisse-i yiay hibe etmek sahih deildir. Amma bir mal- mevhbun bir hisse-i yiasna bir mstehk kb da zabtetse hibe btl olmayp hisse-i bkiye mevhbunlehin mal olur. [Balangta yaplmas ciz olmayan bir ey, sonradan ciz hale gelebilir. Nitekim, yi, yani bulunduu halde ayrlm olmayan bir hisseyi (miras yoluyla bir eve ortaklaa mlik olan kardelerin hissesi gibi) balamak geerli deildir, ancak balanan bir maln yi hissesine bir hak sahibi kp ele geirse balama geersiz olmayp, geride kalan hisse lehine ba yaplan kimsenin mal olur. Yine mesel, iki ocuun hidlii ile nikh geerli olmaz, ancak byle bir nikh bu ocuklarn blua erdikten sonra hidlik yapmalaryla geerli olur.] MADDE 56. Bek ibtiddan esheldir. (el-bek eshel min el-ibtid) [Yani bir eyin devam etmesi, ilk defa meydana gelmesinden daha kolaydr. Bu madde, bir ncekinin delili, sebebidir. Mesel, bir kimse fuzul olarak, yani yetkisi bulunmad halde bir davy usulne uygun ekilde grp sonulandrdktan sonra, yetkili bir hkim bunu tasdik etse, hkm yerine getirilir, hkm ibtiden geerli deilse de, beken geerli saylmaktadr. Yine bir nceki maddenin rnei aynen burada da verilebilir, nitekim yi bir hissenin balanmas ibtiden, yani balangta ciz deil iken, beken ciz ve bu ynden bek ibtiddan eshel, yani daha kolay oluyor.] MADDE 57. Teberru ancak kabz ile tamam olur. (et-teberru l ytimm ill bil-kabz) Mesel bir adam birine bir ey hibe etse kablel-kabz hibe tamam olmaz. [Balama ancak teslim ile tamamlanr. Bir kimse birine birey balad zaman teslim etmedike, bu balama tamamlanm saylmaz. Bunun bir istisns vardr: Bir kimsenin kk ocuuna balamasnda kabz aranmaz, baba vel olduu iin kendisi bizzat kabz etmi saylr.] MADDE 58. Raiyye yani teba zerine tasarruf maslahata menutdur. (tasarrufl-imami aler-raiyyeti mentn bil-maslaha)
[Devlet bakannn lke idaresinde takib edecei usul ncelikle slm hukuku prensiplerini uygulamak olacaktr. Bu prensiplerin uygulannda veya hakknda hkm bulunmayan meselelerdeki hareketleri maslahata uygun olacaktr, keyf hareket edemez. Maslahata uymak, kamu dzenini, amme menfaatini gzetmek demektir. slm hukuku hkmleri dinin, akln, maln, cann ve neslin korunmas hedeflerine yneliktir. Mesel, cihadn kabul dinin, ksasn kabul cann, ikinin yasaklanmas akln, hrszln yasaklanmas maln, zinann yasaklanmas neslin korunmas maksadyladr. Bunlara maslahat denir. Devlet bakan da tasarruflarnda bu hedefleri gzetecektir. te yandan, halfenin meru, hukuka uygun her emrine itaat mutlaka lzmdr. Halfe, mbahlarn yaplmasn emredebildii gibi, bunun aksini de emredebilir, bu takdirde byle emirlere itaat lazmdr. Mesel, hayvan neslinin slah veya hastalklarn yaylmasna engel olmak iin sr eti yenmesini yasaklayabilir, yangnlar nlemek maksadyla ttn iilmesini menedebilir veya kadn saysnn ok fazla olduu harp gibi zamanlarda nfusun artmasn salamak iin birden ok evlenilmesini emredebilir, ya da ana caddeyi geniletmek maksadyla zel bir mlkn satn alnmasna karar verebilir. Btn bunlarda maslahat prensibine uygun hareket etmi olmas gerekir, kafasna ve keyfine gre deil. Halfe, slm hukukunun dzenlemedii veya dzenlenmesini halfeye brakt sahalarda hkm koymaya yetkilidir. Burada er hkmleri kanun haline getirebilir. Osmanl Devletinde Mecelle byleydi. Halfe, ictihad hkmlerden birini maslahat sebebiyle tercih edebilir. Mesel, Osmanl Devletinin resm mezhebi Hanef mezhebi idi, kdiler hangi mezhebden olursa olsun kideten bu mezhebe gre hkmederlerdi. Baz ihtiya durumlarnda, halfe bu mezhebin de dna klarak baka fkh hkmlerin tatbikini emrederse buna riyet edilir. te bu, halfenin yetkisindedir, nki Mecellenin Esbab- Mucibe Mazbatasnda da getii zere ictihad cb ettiren meselelerde mslmanlarn reisi herhangi bir kavil ile amel olunmak zere emrederse cb ettirdii ekilde amel olunmak vcibdir. Mesel, kz karmalarn artmas zerine zamann pdiah, nikhta velnin iznini arayan ictihda gre hkm verilmesini emretmi, bir baka deyile bu ictihd kanunlatrmtr. Son olarak halfe hakknda hi hukuk hkm bulunmayan sahalar, yine slm hukukuna aykr olmamak kaydyla ve maslahat nda hkm vazederek doldurabilir. slm hukuku, genellikle dallarn anayasa, idare, ceza, vergi hukukunun tekil ettii kamu hukuku sahasnda fazla hkm getirmemi, burada zerinde durduumuz madde gibi genel prensipler koymay tercih ve sosyal yn daha ar basan bu sahann halfe tarafndan zamana ve zemine gre tedvinini arzu etmitir. te tazir cezalar ve Osmanl Devletindeki kanunnmelerin esasn bu prensip tekil eder. Nitekim slm hukuku rvet, hakaret, kalpazanlk gibi fiilleri su saym, ancak cezalarn belirtmemitir. Bunu zamana ve zemine gre devlet bakan tesbit eder. Mesel, devlet bakanl esnasnda Hazret-i Peygamber, harpte had cezlarnn tatbik edilmemesini emir buyurmutur, nki bu bazlarnn dmana katlmasna ve dolaysyla ordusunun gsz dmesine sebep olur, bu da maslahat prensibine dayanr. Kez Hazret-i Peygamber maslahata aykr olmasayd, Kabeyi ykp Hazret-i brahimin bin ettii zere yeniden bin etmeyi arzuladn sylemitir. Yine Hazret-i Peygamber, mnfklar ldrtmeyi dnm, ancak bakalarnn Muhammed, kendisine inananlar ldrtyor! demelerinden ekinerek vazgemitir.] MADDE 59. Velyet-i hssa velyet-i mmeden akvdr. (el-velyetl-hssat akv minel-velyetil-mme) Mesel, mtevelli-i vakfn velyeti kdinin velyetinden akvdr. [Velyet, ister rz olsun, ister olmasn, bakas zerine sz geirmek ve onun adna yapt tasarruflarn geerli olmas demektir. Velyet ya geneldir, ya zeldir. Birincisine velyet-i amme, ikincisine de velyet-i hassa ad verilir. Velyet-i amme, sultann tebas,
kdinin halk, babann ocuklar zerindeki velyetidir. Velyet-i hassaya rnek, vakf mtevellisinin durumudur. Velyet-i hassa zel niteliinden dolay, velyet-i ammeden daha kuvvetlidir. Nitekim vakf mtevellisinin velyeti, kdinin o vakf zerindeki velyetinden daha nde gelir. Kdilerin idarecisi bulunmayan vakflarn idaresinde yetkisi bulunduu hatrlanmaldr. te bu madde gereince, vakfn mtevellisi veya nzr varken, kdinin vakf malna tasarrufu ciz deildir. Ancak mtevelli veya nzrn hynetleri grlrse, kdi bunlar azledip yerine bakasn tayin edebilir. Bu maddenin istisnlar da vardr: Bir maktuln velsi olan ocuun vassi diyetten az bir mikdara sulh olamayaca gibi, ktili afv da edemez, ancak hkim ksas ettirebilir. Bylece veliy-yi has, yani zel velyeti haiz olan vasnin kullanamad bir yetkiyi veliy-yi m, genel velyeti haiz olan kdi kullanabilmektedir.] MADDE 60. Kelmn imli ihmlinden evldr. (imll-kelmi evl min ihmlihi) Yani bir kelmn bir manya hamli mmkn olduka ihml yani mansz itibar olunmamaldr. [Bir sz mmkn mertebe bir manya yormaldr, mansz diyerek kesip atmamaldr. Nitekim mesel, bir vakfiyede evlad sz geiyor ve vakfedenin de evlad yok ise, evlad sznden torunlarn kasdedildiini dnp bu vakf geersiz saymamak yerinde olur. nki ocuu bulunmayan bir kimsenin bu sz ile, mecaz olarak torunlarn kasdettii anlalr. Bu prensip bilhassa vakf ve vasiyet gibi hukuk tasarruflarda byk nem tar. Bu ve bundan sonraki birka madde, ilk maddeler gibi tefsir kidelerindendir.] MADDE 61. Man-y hakik mteazzir oldukda mecza gidilir. (l ysr ilel-meczi ill nde teazzril-hakika) [Bir sze hukuken veya rfen gerek mans verilemiyorsa, mecaz mans alnr. Mesel, u aatan yemem diyen kimsenin bu sz aacn kendisinden deil, meyvesinden yemeyecei mansnda anlalmaldr.] MADDE 62. Bir kelmn imli mmkn olmaz ise ihml olunur. (ve in teazzeretilhakikat vel-mecz ev knel-lafz mtereken bil mreccahin uhmile li-ademil-imkn) Yani bir kelmn hakik ve mecz bir manya hamli mmkn olmaz ise o halde mhmel, yani mansz braklr. [Bir sze ne gerek ve ne de mecaz man verilemedii takdirde artk bu sze itibar edilemez. Mesel, bir kimse kendisinden yaa byk bir kimse iin bu benim olumdur dese bu sze deer verilemez, bu sz neseb iddias olamaz, nki bu szn ne gerek ve ne de mecaz olarak yorumlanmas mmkn deildir. Yine szgelii, zadl bir kle olan ve zadl kleleri bulunan bir kimse mevliye vasiyette bulunduunu bildirse, mevli hem zadl kleler, hem de efendi mansna geldiinden bu sz geersizdir.] MADDE 63. Mtecezzi olmayan bir eyin bazn zikretmek klln zikir gibidir. (zikrn badi m l yetecezz ke-zikri kllih) [Blnemeyen bir eyin baz unsurlarn zikretmek, tamamn zikretmek demektir. Szgelii, kasden ldrlm bir kimsenin vrislerinden bazs ktili ksasdan afvetseler, ksas cezas der. Yine mesel, bir gayrmenkulde ufa hakk sahibi bu hakknn yarsndan vazgese tamamndan vazgemi saylr. Ancak burada istisnlar da vardr: Nitekim, bir kimse bir bakasna benim yarm sana kefildir dese, insan blnemez bir varlk olduu halde bu keflet geersizdir.]
MADDE 64. Mutlak tlk zere cri olur. Eer nassen yahud delleten takyid delili bulunmaz ise. (el-mutlaku yecr al tlkhi) [Bir sz eer mutlak olarak, artsz olarak sylenmise artk bu ekilde yorumlanr. Ancak aka veya delleten bir arta balanmsa artk bu artla beraber geerli olur. Mesel, bir mal satmak zere artsz olarak vekil olarak grevlendirilen kimse gaben snrlarna dikkat ederek uygun grd fiata satar, ancak fhi miktarda ucuza satamaz. Yine mesel, bir at almak zere vekil edilen kimse herhangi bir at alsa geerlidir, ama siyah bir at istemise artk bu arta uyulur. Yine, kurban bayramndan az nce bir koyun almak zere vekil edilen kimse bu koyunu kurban bayramndan sonra alamaz, nki bunun kurbanlk olduu delleten anlalr.] MADDE 65. Hzrdaki vasf lav ve gibdeki vasf muteberdir. (el-vasf fil-hdr lavn vel-vasf fil-ibi muteber) Mesel, byi meclis-i beyde hzr olan bir kr at satacak olduu halde u yaz at u kadar bin kurua sattm dese cb muteber olup yaz tabiri lav olur. Amma meydanda olmayan bir kr at yaz deyu satsa vasf muteber olmakla bey mnakid olmaz. [Yani ortada olup akidde kendisine iaret bulunan eyi nitelendirmeye itibar edilmez, o mal neyse odur. Mesel, bir kimse akid meclisinde hzr bulunan bir kr at bu yaz at u kadara sattm dese akid geerlidir, yaz demesi bunu etkilemez, nki mal ortadadr. Ancak mesel, akid meclisinde hzr bulunmayan bir kr at yaz at diyerek satsa akid geerli deildir.] MADDE 66. Sual cevabda ide olunmu addolunur. (es-sual mudn bil-cevab) Yani tasdik olunan bir sualde ne denilmi ise mucb onu sylemi hkmndedir. [Bir soruda ne denilmise ona verilen cevapta da bu husus esastr. Mesel, bir kimse u maln u kadara aldm dese kar taraf da evet dese akid tamamdr, bu malm o kiiye sattm demektir. Yine mesel, bir kimseye bu maln filana vasiyet ettin mi? diye sorulsa, o da evet dese, bu vasiyet geerli olur, bu mal filana vasiyet ettim mansna gelir. Soruya asla cevap mahiyeti tamayan szler artk bu prensibe girmez.] MADDE 67. Skite bir sz isnd olunmaz. Lakin maraz- hcette skt beyandr. (l ynseb li-skitin kavln es-skt f maradl-hceti beyn) Yani skt eden kimseye u sz sylemi oldu denilmez. Lkin syleyecek yerde skt etmesi ikrar ve beyan addolunur. [Yani, skt eden kimseye u sz syledi, sylemek istedi denilemez, ancak sylenecek yerde sz sylemezse skt sz yerine geer. Bir baka deyile her zaman skt ikrardan gelmez. Dolaysyla bir kimse bir bakasnn maln o kimsenin gz nnde telef etse, maln sahibi de skt etse buna rz olduu mansna gelmez. Fuzul denilen ve vekletsiz i gren kimsede de byledir, mvekkil durumunda bulunan kimsenin susmas, fuzulnin onun hakknda yapt akdi kabul ettii mansna gelmez. te yandan bir kimse bir bakasna bu mal sana emnet brakyorum dese br ise hibir ey sylemese emneti kabul etmi saylr. Yine mesel nikh akdinde bkire kzn susmas utangal sebebiyle olduu iin nikh kabul ettiini gsterir.] MADDE 68. Bir eyin umr- btnada delili ol eyin makamna kim olur. (delileyi fil-umril-btneti yekmu makmehu) Yani hakikatine ttla mteassir olan umr- btnada delil-i zhiresi ile hkm olunur. [Yani iin btnn, gerei renmenin ok zor olduu durumlarda, grnteki, zhir delillere gre hareket edilir. Szgelii bir kimse ald hayvann hasta kmas zerine bunu
tedviye balamsa artk bu ayba rz olduunu gsterir. nki her ne kadar ayba rz olduu btn bir durum ise de tedviye balamas bunun da vurulmas demektir. Yine mesel, bir mal elinde zilyed olarak bulunduran kimsenin o maln sahibi olduuna hidlik geerlidir, hid bunun gerekten o kimseye it olduunu bilemez, grnteki delile gre konuur. Yine mesel, ktilin kast ile davranp davranmad, kulland letin ldrc olup olmadndan anlalr.] MADDE 69. Mktebe muhtaba gibidir. (el-kitb kel-hitb) [Yani yaz ile beyan, sz ile beyan gibidir. Dolaysyla bir kimsenin bakasna yazdrp imzalad veya mhrledii bir sened ikrar yerine geer. Elyazs vasiyet de geerlidir. Ancak burada bir prensip daha vardr ki, o da yalnz yaz veya mhr ile amel olunamayacadr (Mecelle m.1736). Ancak bu prensip szn shhati deil, isbat ile ilgilidir. nki yaz yazya benzer. Bunu isbatlamak iin hid gibi deliller gerekir. Ancak mahkeme sicilleri ve tapu kaytlar byle deildir. Bunlara tek balarna itimad edilir.] MADDE 70. Dilsizin iret-i mahdesi lisan ile beyan gibidir. (iret minel-ahrasi mutebern ve kimetn makmel-ibreti f klli ey) [Konuamayan kimsenin bilinen bir iareti varsa, artk bu sz yerine geer. Mesel, ou zaman, kendisine sylenen bir sze karlk ban enine sallamak inkra, yukardan aa sallamak kabule dellet eder. Ancak hidlik bu hkmden mstesndr, nki burada sz esastr. Dili tutulan kimse de eer bu dil tutukluu lmne dek (veya bir kavilde bir sene) uzam ve bilinen bir iareti varsa dilsiz gibi kabul edilir.] MADDE 71. Tercmann kavli her hususda kabul olunur. (ykbel kavll-mtercimi fil-huddi ke-ayrih) [Tercmann sz her hususta, yani hukukun btn sahalarnda, akidlerde, ceza davlarnda, ikrarda, yeminde asl syleyen kimsenin sz olarak kabul edilir. Nitekim hkimin dav taraflarndan birinin dilini anlamamas durumunda tercmana mrcaat edilir. mam Azam ve Eb Ysufa gre tek kii tercmanlk yapsa yeterlidir, ancak mam Muhammed tercman hid mevkiinde kabul ettii iin en az iki kii olmasn art koar.] MADDE 72. Hats zhir olan zanna itibar yoktur. (l brete biz-zannil-beyyini hatauh) [Bir zanda hat aksa artk o zanna itibar edilmez. Mesel, borcu var zannyla birine para verse, sonra gerek ortaya ksa paray geri alabilir. Bu madde slm hukukunda hukuka aykr mahkeme kararlarnn dzeltilmesi, yani temyiz ve istinaf bakmndan da nemli bir esas tekil eder. Nitekim bir hkimin verdii hkm, sonradan tekrar nne gelse veya bir baka hkime gtrlse, hukuk kidelerine (yani hkim mctehid ise kitab, snnet ve icmaa, deilse mezhebinin kidelerine) aykrlk szkonusu ise artk ictihadn korunmas szkonusu olmaz ve hkm bozularak yeniden muhakeme yaplp baka bir hkm verilir. Bu madde ictihad ile ictihadn bozulamayacana dair Mecellenin 16. maddesinin istisns gibidir.] MADDE 73. Senede mstenid olan ihtimal ile hccet yokdur. (l hccette mealihtimlin-n an dell) Mesel bir kimse veresesinden birine u kadar kuru borcu olduunu ikrar ettii takdirde eer maraz- mevtinde ise dier verese tasdik etmedike bu ikrar hccet deildir. Zira dier vereseden mal karmak ihtimali maraz- mevte msteniddir. Amma hl-i shhatde ise ikrar muteber olur ve ol halde olan ihtimal mcerred bir nevi tevehhm olduundan ikrarn hcciyetine mni olmaz.
[Yani dayana salam olan ihtimaller ile dayana daha az salam ihtimallerin delil mahiyeti kalkar, bir baka deyile salam temele dayanan ve kesin mahiyet tayan deliller, bunlara gvenmeyi azaltan sebeplerin varl durumunda deerini kaybeder. Mesel, bir kimse lm hastalnda vrislerinden birine bir mikdar bor ikrarnda bulunsa, bu artk vasiyet hkmnde ve mal karma maksadna matuf kabul edilir, yerine getirilmesi de dier vrislerin icazet vermesine bal tutulur. Yine mesel, bir davda hidlerin beyanlar her ne kadar muteber de olsa, bunlarn hdiseyle madd veya manev ilgileri, birbirleriyle az birlii yapm olmalar, asker, talebe, ii gibi psikolojik etki altnda kaldklar phesi bunlarn ahidliklerine itibar edilmesini imknsz klar. Bu madde hkime tannan takdir serbestisine de delil tekil etmektedir.] MADDE 74. Tevehhme itibar yokdur. (l brete lit-tevehhm) [Bu da bir nceki maddeyle ilgilidir. Salam delile dayanmayan ihtimaller vehimden ibaret olup bunlara itibar edilemez. Mesel, bir kimse satn ald maln satcsndan, bu maln bakasna it olabilecei ihtimaline kar kefil gstermesini isteyemez. Yine mesel, bir kimse velsi olduu yetimin maln, yangnda yanma ihtimaline binen satamaz.] MADDE 75. Brhan ile sbit olan ey ynen sbit gibidir. (es-sbit bil-burhni kessbiti bil-yn) [Delille sbit olan ey aka sbit olmu gibidir, artk bunda pheye mahal yoktur. Mesel, borcu usulne uygun ikrar veya hidlikle ortaya kan bir akid aka yaplm ve grlm gibi kabul edilir.] MADDE 76. Beyyine mdde iin ve yemin mnkir zerinedir. (el-beyyinet alelmdde vel-yemn al men enkere) [Beyyine delil demektir. hid gibi. Bir hususu iddia edene iddiasn delillendirmek der, bu iddiay inkr eden ise yemin eder. Szgelii, filann bana u kadar borcu vardr diye iddia eden kimse bunu usulne uygun ekilde delillendirmelidir, yoksa kar taraf borlu olmadn isbat zorunda braklamaz. ddia sahibi iddiasn delillendiremezse, bu iddiay kabul edip etmedii hususunda kar tarafn yemin etmesi davl tarafndan istenebilir, yemin ederse dav der, yeminden kanrsa (nkul) bu artk davlnn aleyhine delil tekil eder. Aynen bir hads-i erfden alnan bu madde ile bunu izleyen birka madde slm muhakeme hukukunda isbat kidelerinin esasn oluturur.] MADDE 77. Beyyine hilf- zhiri isbat iin ve yemin asl ibk iindir. (el-beyyinet riat li-isbti hilfiz-zhir vel-yemin li-ibkil-asl) [Delil, grnteki durumun aksini isbatlamaya yarar. Yemin ise bu durumun hl geerli olduunu gsterir, bir baka deyile asla dairdir. Mesel, mteri bir satm akdinin rz ile, satc ise zorla yapldn iddia etseler, mterinin szne itibar edilir, satc isbatlamak zorundadr, nki akidlerde rz asldr. Bu maddenin de istisnlar vardr: Mesel, kendisine emanet braklm olan kimse bunu teslim ettiini veya telef olduunu yeminle beraber beyan etse, bu sz esas alnr, kendisinden delil istenmez.] MADDE 78. Beyyine hccet-i mteaddiye ve ikrar hcceti ksradr. (el-beyyinet hccetn mteaddiyetn vel-ikrru hccetn ksra) [Beyyinenin isbat vstas, delil oluu objektif, genel ve kapsamldr, hkimin hkmyle hukuk deer kazanr ve ilgililerin hepsini etkiler. Ancak ikrar, sadece ikrarda bulunan iin hkm douran subjektif bir delildir. Bu sebeple mesel, ikrar ile sbit olan bir neseb hakknda beyyine ileri srlebilir. Yine szgelii, bir lnn borcu olduuna dair beyyine ileri
srlse ve bu da mahkemece kabul olunsa artk vrislerin hepsi bundan etkilenir, ancak vrislerden biri murisi hakknda bir bor ikrarnda bulunsa bu ikrar sadece kendisi iin geerli olup dier vrisleri etkilemez.] MADDE 79. Kii ikraryla muaheze olunur. (el-mer muhazn bi-ikrrihi) [Yani hukuken geerli ve mahkemece kabul olunmu bir ikrar, sahibi aleyhine delil nitelii tar. Mesel, bir kimse birisine borcu olduunu ikrar etse bunu demesi gerekir, artk bu ikrarndan dnemez.] MADDE 80. Tenkuz ile hccet kalmaz, lkin mtenkzn aleyhine olan hkme halel gelmez. (l ynkadul-hkm bit-tenkuz) Mesel, hidler ahdetlerinden rcu ile tenkuz ettiklerinde ahdetleri hccet olmaz. Lkin evvelki ahdetleri zerine kdi hkmetmi ise bu hkm dahi bozulmayp mahkmn bihi hidlerin tazmin etmesi lzm gelir. [Yani bir delilde eliki varsa, artk onun delil olma vasf kalkar. Nitekim bir davda hidler hidliklerinden dndklerini aklasalar, artk bu hidlik delil olmaktan kar, ancak bundan nce ilk hidliklerine dayanlarak hkm verilmise bu hkm bozulmaz, hidler tazminle mkellef olurlar. te yandan, bir kimse bir borcu nce inkr, sonra ikrarda bulunsa ikrar geerlidir, ancak nce inkr, sonra ikrar etse buna itibar olunmaz, nki inkrda thmet vardr. Bu maddedeki hccet szyle hidlik kasdedilmektedir. krar ise hidlik gibi deildir, ikrarda tenkuz, yani eliki ikrarn geerliliini etkilemez.] MADDE 81. Asl sbit olmad halde ferin sbit olduu vardr. (kad yesbt-fer mea ademi sbtil-asl) Mesel bir kimse filann filana u kadar kuru deyni vardr ben dahi ona kefilim dese ve asilin inkr zerine dyin iddia etse mebla- mezburu kefilin vermesi lzm gelir. [Bir eyin asl sbit olmad halde, buna bal teferruatn sbit olduu durumlar vardr. Bu madde yukarda geen Asl skt oldukda fer dahi skt olur eklindeki 50. maddeyle yakndan ilgili ve onun tamamlaycsdr, bu sebeple bunun hemen arkasndan zikredilse daha yerinde olurdu. Mesel, bir kimse filann felana u kadar borcu vardr, ben de ona kefilim dese, asil inkr edip bor hukuken sbit olmasa bile kefilin sorumluluu devam eder, borcu demesi gerekir. Halbuki 50. maddeye gre mesel asl borlunun ibr edilmesi, yani bortan kurtulmas kefilin de ibrs sonucunu dourur, ayrca kefilin de ibr edilmesi gerekmezdi.] MADDE 82. artn sbtu indinde ona muallak olan eyin sbtu lzm olur. (elmuallaku bi-art yecib sbth nde sbtihi) [Hukuk tasarruflarn bir arta taliki, yani balanmas ciz ve bu art sbit olduunda o i de sbit olur. Bu ve bundan sonraki birka madde slm hukukunda artl tasarruflar konusunu esas hatlaryla ele almaktadr. Mesel, bir kimse eer senden alacam varsa ibr ettim dese ve gerekte alaca varsa bu alacak ortadan kalkar. slm hukukunda art ya talik veya takyiddir. Bu maddede geen talik arttr. Falan ey olursa (veya olmazsa) diyerek yaplan akidlerde talik szkonusudur. Talik art da ya mlyimdir, yani uygundur; akdin gereklerini teyid eder; ya gayrmlyimdir, yani mlyim deildir. Bunlardan birincisi geerli, ikincisi geersizdir. Veklet, vasiyet, havle, keflet, kefletten ibr, ticarete izn, sattan sonra ufadan vazgeme, kaz (hkim tayini ve azli), emret (vli tayini ve azli) gibi baz hukuk tasarruflar talik arta elverilidir, mlyim olmak artyla. Nitekim mesel, filan kimse bana dav aarsa vekilimsin dese ve kar taraf da kabul etse veklet geerli, rzgr eserse (veya
filan eve girersen) vekilimsin dese veklet geersizdir. Bey (satm), icre (kira), isticar, ire (riyet), hibe (balama), sadaka, akde icazet, hacr, sulh, ikrar, bortan ibra, mzaraa, mskat, vakf, tahkim, ikle (akdi karlkl rza ile bozma), vekilin azli, art ve ayb muhayyerlii ile mebii geri vermek hakknn ibtal gibi baz tasarruflar ise asla arta talike elverili deildir. Hukuk muameleyi zamana balamak hususunda da icre, icreyi fesh, mzraa, mskat, mdrebe, veklet, keflet, vas tayini, vasiyet, sattan nce ufadan vazgeme, kaz, emret (emr tayini), vakf, riyet, muhayyerlii iptal gibi muameleler gelecekteki bir zamana balanabilir. Mesel, bu evi filan aydan itibaren u kadar paraya sana kiraladm eklinde yaplan bir icre akdi geerlidir. Bey, beye iczet, beyi fesih, ksmet (mterek mal taksim), irket (ortaklk), hibe, maldan sulh, bortan ibr gibi hukuk muameleler asla zamana balanamaz. Mesel, bu mal gelecek ayn banda u kadar paraya sana sattm eklindeki bir akid geerli deildir.] MADDE 83. Bi-kaderil-imkn arta mrat olunmak lzm gelir. (yelzim mratart bi-kaderil-imkn) [Yani mmkn mertebe arta uyulmas gerekir. Bir hads-i erifden alnmtr. Bu maddede bildirilen de takyid arttr. Bu ii yapar isen bu mal sana sattm (veya aldm) demek ve kar tarafn da kabul etmesi takyid arttr. Bu da trldr: Ciz, mfsid veya lav. Ciz olan art mutlaka yerine getirilir. Akdin gerektirdii bireyi, yani art edilmese de yapmas lzm veya ciz veya det olan bir eyi art etmek cizdir. Maln sattan sonra mteriye it olmas veya semenin veresiye olmas yahud muhayyerlik ya da paket edilmesini istemek gibi. Lav olan art ile yaplan akid geerli ise de artn yerine getirilmesi gerekmez. Bu da akdin gerektirmedii ve taraflara bir faydas olmayan arttr. Mterinin mebii bakasna satmamas, veya satmas, ya da hibe etmesi, yahud baka ehirde satmas, hediye etmemesi, ayra salmamas, kesmemesi, binmemesi, yememesi gibi artlar lav ve akidler geerli olur. Mfsid veya fsid art ise akdin gerei olmayan ve taraflardan birine fayda salayan arttr. nc bir ahsa fayda salayan artn da fsid olduuna dair ictihdlar vardr. Fsid art geersiz olduu gibi, akdi de geersiz klar. Mterinin bakasna satmamas, veya satmas, ya da hibe etmesi, yahud baka ehirde satmas, hediye etmemesi, ayra salmamas, kesmemesi, binmemesi, yememesi gibi artlar ve dolaysyla akidler fsid olur. Kadnn kendisini nikh etmesi artyla, bir mal tekrar kendisine atmas artyla, buday un yapmak artyla, satlan mal bir sre alcya teslim etmeyip kullanmak artyla, satlan evde bir sre satcnn oturmas artyla, mterinin satcya bor veya hediye vermesi artyla yaplan satm veya kiralama gibi akidler fsid art sebebiyle geersizdir, fsiddir. cret karl kefil olmak (teminat mektubu, kredi kart) da byledir. Bey, ksmet, icre, akde iczet, sulh, bortan ibr, mzraa, mskat, vakf ise fsit arta balandnda geersiz olur. Buna karlk, veklet, karz, hibe, sadaka, rehin, vas tayini, ikle (karlkl rz ile akdi bozma)ve mezunu hacir gibi akidlerde, art fsid olsa bile akid geerliliini srdrr. Mesel, evini lnceye kadar iinde oturmak artyla satmak fsid olduu halde bu artla hibe etmek geerlidir. Akidden nce fsid art vad edip, akid yaparken sylemezlerse akid geerli olur. Akidden sonra art koarlarsa mameyne gre yine byledir. art konusunda Haneflerin akidlerde irade serbestisine verdikleri nem sebebiyle ihtiyatl davranmalarna karlk, bir ksm Mlik hukukusu ve bilhassa Hanbeller daha geni dnmekte, her eit art geerli kabul etmektedirler.]
MADDE 84. Vaadler sret-i taliki iktis ile lzm olur. (l yelziml-vad ill iz kne muallakan) Mesel sen bu mal filan adama sat eer akesini vermez ise ben veririm dese ve mal alan akeyi vermese bu vaadi eden kimsenin akeyi vermesi lzm gelir. [Vaadler talik eklinde yaplrsa balayc olur. Mesel, bu mal felana sat, eer demezse ben derim eklinde yaplan bir vaad balaycdr, buna muallak vaad denir. Ama senin borcunu derim eklinde mcerred bir vaad balayc deildir, bununla kefil olmu saylmaz. Byle bir vaade uymak hukukularn ouna, bu arada Hanef, fi ve Hanbellerle Mliklerin bir ksmna gre vcib deil, mstehabdr. Bir ksm hukukuya gre ise mcerred vaadi yerine getirmek vcibdir. Her iki ictihda gre de, geerli bir zre dayal olarak vaadini yerine getirmemekte mahzur yoktur. Mcerred bir vaade uymamann ciz oluuna bir istisn vardr: dedii mebla satcnn aynen iade ettiinde satm akdini bozacana dair bir vaadde bulunan alcnn bu vaadini yerine getirilmesi art olduu gibi, alc lse bile vrisleri bunu yerine getirirler. nki bu artk vefen, yani geri alm artyla sattr.] MADDE 85. Bir eyin nefi zamn mukabelesindedir. (el-harec bid-damn) Yani bir ey telef olduu takdirde hasar kime id ise onun zamnnda demek olup ol kimsenin bu vechile zamn ol ey ile intifaa mukbil olur. Mesel hyar- ayb ile reddolunan bir hayvan mteri kullanm olmasndan dolay byi cret alamaz. Zira kabler-red telef olayd hasar mteriye id olacakd. [Bir eyin menfaati, onun tazmini karlndadr, bir mal hasara uradnda bunu kim ekecekse menfaati de ona ittir. Bir hads-i erifden iktibas edilen bu maddeyle bundan sonraki birka tanesi slm hukukunda haksz fiiller ile ilgilidir. Szgelii, bir hayvann ayp muhayyerlii sebebiyle geri verilmesi durumunda, mterinin bu hayvan kullanm olmasndan dolay satc cret isteyemez, nki geri verilmeden nce telef olsayd buna alc katlanacakt. Bu madde, gasbedilen maln menfaatinin tazmine konu olmadn gstermektedir. Ancak yetim, vakf ve mr mallar, yani devlet mallar bunun dndadr, bunlarn gasbedilmesi halinde menfaatleri de tazmin edilir. Bu hkm Hanefler kabul eder. Dier mezhebde her durumda menfaatler de tazmin edilir.] MADDE 86. cret ile zamn mctemi olmaz. (el-ecru ved-damn l yectemin) [cret ile tazmin bir araya gelmez. Bu madde de yukardaki madde ile ilgilidir. Bir kimse bir bakasnn kzlerini gasbedip kullansa ve bundan dolay kzler zayf derek deerlerinde azalma olsa o kimseye bu fark der, ayrca cret demez. Ama sebep farklysa cret ve tazmin bir araya gelir. Nitekim mesel, bir kimse belli bir yere kadar gitmek zere bir hayvan kiralasa, buradan daha uzaa gitse ve bu sebeple hayvan telef olsa, hem creti, hem de hayvann deerini der. Buradaki tazmin, mal eer misl, yani piyasada benzeri bulunan bir mal ise mislini, kyem, yani piyasada benzeri bulunmayan ve bulunsa da fiat farkl olan mal ise kymetini demek suretiyle yaplr.] MADDE 87. Mazarrat menfaat mukabelesindedir. (el-garem bil-anem) Yani bir eyin menfaatna nil olan onun mazarratna mtehammil olur. [Bir eyden menfaatlenen kimse, o eyin zararn da yklenir. Nitekim mesel, bir vakf evde oturan kimse bu evin tamir masrafn karlar. Yine mesel, bir mterek maln zaruri masraflarn tm mlikler katlr, nki menfaatinde de ortaktrlar. Yine fakir bir laktin, yani bulunmu bir ocuun nafakas beytlmalden verilir, lnce de miras beytlmale kalr. Klenin diyeti hr insann diyetinin yarsdr ama had cezalarnda da cezann yars verilir.
Emrin (halfe, sultan, vli) grev ve sorumluluklarnn karlnda halktan itaat grme, geimi iin beytlmalden maa alma gibi haklar vardr.] MADDE 88. Klfet nimete ve nimet klfete gredir. (el-anem bil-arem) [Bu madde man bakmndan bir nceki maddenin ayns olup baka bir ekilde ifade edilmi halidir.] MADDE 89. Bir fiilin hkm filine muzf klnr ve mcbir olmadka mirine muzf klnmaz. (el-miru l ydman bil-emr) [Mecburiyet olmadka, bir ii yapan o iten sorumlu olur, bu iin yaplmasn emreden deil. Mesel, bir kimse bir bakasna felann maln telef et diye emretse, o da telef etse tazminle mkellef olur, emreden mkellef olmaz. Ancak istisn olarak, bir ocuk akll ve bli bir bakasnn emriyle birinin maln telef etse, bu maln tazmini ocuun malndan yaplr, sonra velsi bunu o ii emredene rcu eder, yani denen miktar bu kimseden alr. Bu ve bunu izleyen birka madde slm hukukunda haksz fiillerle ilgili olup, yukarda geen 19 ve devam maddelerle de irtibatldr.] MADDE 90. Mbir yani bizzat fil ile mtesebbib mctemi oldukda hkm ol file muzf klnr. (iz ictemeal-mbiru vel-mtesebbib dfel-hkm lil-mbir) Mesel, birinin tark- mda kazm olduu kuyuya dieri birinin hayvann ilk ile itlf etse o zmin olup kuyuyu hafr eden kimseye zamn lzm gelmez. [Bir ii dorudan yapan kimse ile bu ie sebeb olan kii bir araya geldiinde dorudan yapan sorumlu olur. Nitekim bir kimse herkesin gelip getii umum bir yola kuyu kazm olsa, bir bakas da buraya birinin hayvann atarak telef etse, kuyuyu kazan kimse deil, hayvan oraya atan tazminde bulunur, yani der. Bunun da istisns vardr: Bir davda hkim hkm verdikten sonra hidler hidliklerinden dndklerini aklasalar, kar tarafn zararn derler, halbuki hidler mtesebbib, yani hkme sebep, hkim ise mbir, yani hkme dorudan etki eden olduu iin tazmin mkellefiyeti hkime dmeliydi.] MADDE 91. Cevz- er zamna mnfi olur. (cevz-er ynfid-damn) Mesel, bir adamn kendi mlknde kazm olduu kuyuya birinin hayvan dp telef olsa zamn lzm gelmez. [Bir haksz fiile hukuken ve ahlaken izin verilmi ise artk orada tazmin szkonusu deildir. Nitekim bir kimsenin kendi bahesinde kazd kuyuya bir bakasnn hayvan dp lse tazmin etmesi gerekmez, nki herkes kendi mlknde istedii gibi tasarruf edebilir. Bu prensibin de istisnlar vardr: Alktan lmek zere olan kimse, bakasna it yemei yiyebilirse de bedelini demesi gerekir. Mecellenin 32. maddede olduu gibi.] MADDE 92. Mbir mteammid olmasa da zmin olur. (el-mbiru dminn ve in lem yeteammed) [Bir haksz fiilin fili, yani bu ii dorudan doruya ileyen kimse, kasd olmasa da tazminle mkelleftir. Yani bakasnn maln telef eden kimse, bu ite kastl olup olmadna baklmakszn o mal demek mecburiyetindedir.] MADDE 93. Mtesebbib mteammid olmadka zmin olmaz. (el-mtesebbib l yadman ill bit-teammd)
[Bir haksz fiili dorudan doruya deil de vstal olarak ileyen kimse ancak kastlysa tazminle mkelleftir. Mesel, bir kimsenin hayvan birinden rkp de kaarak kaybolsa bu kimseye tazmin gerekmez. Halbuki kasden rktseydi o zaman demesi gerekirdi.] MADDE 94. Hayvanatn kendiliinden olarak cinyet ve mazarrat hederdir. (cinyetl-ecm cebbar) [Bir hadsden alnan bu maddeye gre, hayvanlarn yapt zararlardan sahibi (kusuru yoksa) sorumlu olmaz. Bir hayvan sahibinin her zaman balad bir yerden, mesel ahrdan kendi kendine boanarak bakasnn maln telef etse sahibi demez. Merada otlayan bir srn bakasnn ekinini yemesi, bir kedinin baka birinin kuunu yemesi de -eer sahiplerinin bir mdahalesi yoksa- byledir.] MADDE 95. Gayrn mlknde tasarrufla emretmek btldr. (el-emru bit-tasarrufi f mlkil-ayri btl) [Bakasnn malnda sahibinin izni olmadka tasarruf edilemez, bu sebeple bir bakasnn o mal kullanmas hususundaki emri geersizdir. Szgelii, bir kimse u adamn maln al veya telef et dese, o da alsa veya telef etse, ikrah, yani zorlama szkonusu olmadka alann demesi gerekir.] MADDE 96. Bir kimsenin mlknde onun izni olmakszn har bir kimsenin tasarruf etmesi ciz deildir. (l yecz li-ehadin en yetesarrafe f mlkil-ayri bil-iznih) [Herkes ancak kendi maln serbeste kullanabilir, bir bakasnn maln onun ak izni olmadka almak veya kullanmak ya da baka tasarruflarda bulunmak ciz deildir. Dolaysyla, bir bakasnn evine ondan izinsiz girilmez, arsas igal edilemez. Burada hukukun tand zaruret halleri mstesndr. Nitekim, yolculuk srasnda len bir kimsenin arkadalar bunun mallarn satarak cenze masraflarn karlar, geri kalann da vrislerine verirler. Yine mesel nafakasz kalan bir kadn kocasnn malndan nafaka kadar habersizce alabilir. Yine bir oban, bakasna it olup otlatt hayvanlardan birinin lmek zere olmas durumunda bunu kesebilir.] MADDE 97. Bil-sebeb-i meru birinin maln bir kimsenin ahz eylemesi ciz olmaz. (l yecz li-ehadin en yehuze mali ehadin bil-sebebin er) [Hukuken izin verilmemi, meru olmayan bir yolla bakasnn maln almak ciz deildir. Bu da bir nceki maddeyle ilgilidir. Hrszlk, gasp, rvet, kumar gibi yollarla alnan mallarn da iade edilmesi gerekir, nki meru yollarla alnm deildir.] MADDE 98. Bir eyde sebeb-i temellkn tebeddl ol eyin tebeddl makamna kimdir. (tebeddl sebebil-mlki kimn makme tebeddliz-zt) [Bir eyin asl deimedii halde, mlk edinme sebebi deitii zaman, o ey de deimi saylr. Bir ey yolla mlk edinilebilir: Bunlardan birincisi bey (satm) ve hibe, ikincisi miras, ncs ise ihraz, yani kimsenin olmayan mbah bir eyi (yamur suyu, av hayvan gibi) ele geirmektir. Dolaysyla bir kimse kendisine balanan bir mal bakasna satsa artk bu mal balayan kimse hibesinden dnemez, nki artk o maln mlk edinme sebebi deimitir. Yine mesel, kendisine mal balanan kimse ld zaman da bu mal miras yoluyla vrislerine intikal edecei iin hibe eden hibesinden dnse birey ifade etmez. Yine szgelii, zenginlerin zekt almas caiz deildir, ancak bir fakir ald zekt zengine hediye etse almas caiz olur, nki artk bunun mlk edinme sebebi deimitir.]
MADDE 99. Kim ki bir eyi vaktinden evvel istical eyler ise mahrumiyetle muteb olur. (men istecele-eye kable vnihi kibe bi-hirmanih) [Bir eyi vaktinden nce elde etmek isteyen o eyden mahrum olur. Mesel, bir kimse murisini, yani vrisi olduu kimseyi ldrrse, vaktinden nce miras almak istedii farzedilerek mirastan mahrum edilir, lehine vasiyet edilen de byledir. Yine lm hastalndaki bir kimsenin mirastan mahrum etmek kasdyla boad hanm vris kabul edilir, boama ise geerlidir. Halbuki boanm kadn vris olmazd.] MADDE 100. Her kim ki kendi tarafndan tamam olan eyi nakzetmeye say ederse sayi merduddur. (men saa f nakz m temme min cihetihi fe-sayuhu merdd) [Bizzat tamamlad eyi bozmak isteyen kimsenin bu gayretleri geersizdir. Dolaysyla ibr-y m ettii, yani btn alacaklarndan ibr ettii kimseden bu ibr tarihinden ncesine it bir alacak taleb edemez. Yine mesel bir ocuk mahkeme huzurunda bli olduunu iddia edip grn de buna uygunsa bu ikrar kabul edilir, daha sonra yapt hukuk muameleleri feshetmek maksadyla bli olmadn iddia etse dinlenmez. Bu maddenin de istisnlar vardr: Mesel, bir kimse velsi bulunduu ocuun veya mtevellisi bulunduu vakfn maln bizzat sattktan sonra, bu satta gaben-i fhi olduunu syleyerek feshini istese, yine bir kimse satn ald maln satan tarafndan nceden mescid veya mezarlk yapldn sonradan ikrar etse dinlenir, nki burada kamu menfaati vardr.]
Dier Kll Kideler slm hukukundaki kll kideler, yani bu hukukun genel prensipleri bunlardan ibaret deildir. Eb Hafs Nesef, am mftisi Mahmud Hamzev Efendi gibi Hanef Hukukular baka baz prensipler de belirlemilerse de Mecelleye alnm deildir. Bunlardan bazlarn burada zikrediyoruz: 1. Hkm iin balangcna izfe olunur. (ydfl-hkm hasbel-evhir) Yani bir iin hkm, o iin bandan itibaren geerlidir. Dolaysyla lmnden geriye doru bir sene iinde lm hastal denilen durumdaki bir kimsenin yapt mal tasarruflar vasiyet hkmnde olup borlu deilse mal varlnn te birinden yerine getirilir. 2. Hkm zhire gre verilir. (el-hkm liz-zevhir) Bir kimsenin mslman olmad dardan anlalmadka, mslmanlara mahsus hallerine itibar edilir, bu kimse mnfk bile olsa hidlii kabul olunur, kendisiyle evlenilebilir, lnce mslman mezarlna gmlr. Yine mahkemede hkim davcnn hakl olduunu bilse bile delillere gre hkmeder, bilgisine gre deil. Eer delil yoksa davy reddedecektir. 3. Hkm neticeye gre verilir. (el-ibret lil-havtm) Bir iin, bir szn ne manya geldii ancak sonunda, yani o i veya sz tamamlannca anlalr. Bir gayrmslim, lmnden ok ksa bir zaman nce slm dinine girdiini sylese ve buna dellet eden bir i yapsa, artk mslman kabul edilir. Aksi de szkonusudur. 4. Rzya ilm, hrmeti nefy eder. (tenfil-hrmetr-rz lil-ilmi) Dolaysyla bir kimse dostunun haberi olmakszn bahesine girip meyvelerinden yedii takdirde dostunun memnun olacan bilir veya ok zannederse yemesinde mahzur yoktur. Misafirlikte de herkes nne konulan eyi yer, bakasna veremeyecei gibi evine de
gtremez, nki ibhe edilmitir. Ancak ev sahibinin buna rz olduu bilinirse artk mahzuru olmaz. 5. art- vkf, nass- ri gibidir. (en-nassul-vkf ke-nass-ri) Yani vakf yapann koyduu arta, kitab ve snnet hkm gibi uyulmas gerekir. Tabi bunun iin artn meru, yani naslara uygun olmas aranr. Bu prensibi Hanefler kabul eder. 6. Kesret-i ilel ile tercih vki olmaz. (l yekaut-tercih bi- kesretil-ilel) Sebeplerin okluu o iin nemli olduunu gstermez, yaplmas hususunda da bir ncelik tanmaz. Tercihe esas olan sebeplerin okluu deil, kuvvetidir. Bir baka deyile kemmiyete deil, keyfiyete baklr. Bir meselede birden ok delilin olmas hkm etkilemez. Bazen birka hads szkonusu olduu halde o i mstehab kabul edilebildii gibi, tek bir hadsin iaret ettii ie farz da denilebilir. Halfe seiminde halkn ounun deil, muayyen meziyetleri tayan birka kiinin tercihi nem tar. Bu kideyi Hanefler kabul ederken, filer etmezler. 7. Sonradan verilen iczet, balangta verilen veklet gibidir. (innel-iczetel-lhikati kel-vekletis-sbka) Bir kimse bir bakas nam ve hesabna bir akid yapsa, sonradan o kimse bunu iitip iczet verse (kabul etse), sanki balangta onu vekil etmi saylr. Buna fuzl denir. Gnmzde buna vekletsiz i grme ad verilmektedir. Ayn ekilde bir kimse vekleti yokken, hatta haberi bile olmadan bir bakasn evlendirse, nikhn yapsa, sonradan o kimse bu nikh iittii zaman kar kmayp kabul etse nikh geerlidir. Bu madde, Mecellenin 56. maddesine benzemektedir. 8. Sui emsal misal olmaz. (l misle bi-suil-emsl) Yani bir kimsenin hukuka aykr hareketi, bakalarna da rnek ve o ii yapmak hususunda izin tekil etmez. Mesel, park edilmesi yasak olan bir yere baz arabalar park etmi olsa, bu, baka arabalarn da oraya park edebilecekleri mansna gelmez. 9. Bir eyin hepsi ele gemezse, tamam da terkedilmez. (m l ydrek klluhu, l ytrek klluhu) Hukukun bir takm emirlerini, bilerek veya bilmeyerek terk etmek, yerine getirmemek, baka emirlerini de terk etmeyi gerektirmez. Mesel, namaz klmayan bir kimsenin tuttuu oru geerlidir, nasl olsa namaz klmyor, oru da tutmasn denmez. Fakat akidler byle deildir. Bir akdin inikad artlarn yerine getirip dier mesel shhat, ekil artlarn yerine getirmemek o akdi fsid yapar, bozar. 10. Bir ii terketmek ancak niyet ile olur. (l terke ill bin-niyyt) Nitekim ticaret niyetiyle alnan mallarn zekt verilir. Ticareti terk ettii andan itibaren bunlar artk zekta tbi olmaktan karlar. Ticarete balamak fiil ile olur, sadece niyet ile olmaz. Ancak ticareti terketmek niyet ile olur. Bunun gibi seferde mukim olmaya niyet eden kimse derhal mukim hale gelir. Dinden kmaya niyet eden de byledir. Ancak bir ii terketmek ancak bir baka iin yaplmasyla oluyorsa, bu takdirde yalnz niyet yetmez. Mesel, namazdan kmak yalnz niyet ile olmaz, namaz bozacak bir iin yaplmas gerekir. Orucu bozmak, sefer olmak da byledir. 11. Bir iin karl, ayn cinsten olur. (el-cezu min cinsil-amel). Mesel, ksasa ksas prensibi buna misaldir. Yani kasten adam ldrmenin karl idamdr. Halk arasnda iyilik yapan iyilik, ktlk yapan ktlk bulur derler. 12. ki zt eyin ayn anda bir araya gelmesi mmkn deildir (Cemuz-zddeyni muhal) Mesel, iman ile imanszln ayn anda bir insanda bulunmas mmkn deildir. Dolaysyla bir insan hem mslman, hem de gayrmslim olarak kabul edilemez. Yine bir kii ayn akidde hem alc, hem de satc olamaz. Bunun gibi bir kii ayn davda hem davc, hem de davl olamaz.
13. Uslsz vsl olmaz. (l vusle ill bil-usl) Yani bir ii yapabilmek, neticeye ulaabilmek, ancak o i iin asl tekil eden vstalar bilip kullanmakla olur. Usle metod da denir. Her iin bir usl vardr. Mesel, bir akdi kurmak iin gereken bir takm artlar vardr. Bunlar yerine getirmeden o akdi kurmak ve neticelerine kavumak mmkn deildir. Mesel, evlenebilmek iin nikh arttr. Nikh iin de bu ie elverili taraflar olmaldr, taraflar ayr cinsten olmaldr, ok yakn akraba olmamaldr. ki hid huzurunda evlenmek hususunda birbirine uygun beyanda bulunulmaldr. Bunlar olmadan nikh geerli olmaz. Yine mesel, belli bir ilmi renmek, ancak o ilmi elde etmee yarayan vstalar kullanmakla olur. te bu sebeple slm hukukunu renmek iin nce usl-i fkh denilen ilmi renmek gerekir. 14.Eyada aslolan ibahedir. (el-asl fil-eyail-ibahe) Hakknda yasaklandna dair hkm bulunmayan herey serbettir, kullanlabilir. Dolaysyla bir kimseye misafir gittii yerde ikram edilen eyleri helal olup olmadn dnmeden ve aratrmadan yemesi caizdir. Acaba bu et besmeleyle mi kesilmitir? Ev sahibi bunu helalinden mi kazanmtr? Gasp m etmitir? eklinde dnmesi doru deildir. Ancak bunu aka biliyorsa yemez. Herkesin elinde bulunan eyi, yasak yoldan ele getii bilinmedike onun mlk saymak lazmdr. te bu hkm sebebiyledir ki, ttn ve kahve gibi evvelce slm dnyasnda bilinmeyen eyler ortaya ktnda hukukular bunlarn mbah olduunu sylemilerdir. 15.Muhallil ile muharrim ictima edince muharrim galebe eder. (iz ictemeal-muhallil meal-muharrimi alebel-muharrim) Bir meselede hem helal, hem de haram olduunua dair emre varsa, bir baka deyile bir ey bir bakmdan helal, dier bir bakmdan haram ise haram yn ar basar. Mesel, talimli bir av kpeinin getirdii et helal olmasna ramen, bu kpein yannda bir de talimsiz kpek grlse, av bunun tutmu olmas ihtimaline binaen o av helal saylmaz. Bir beldede mslmanlar ile dinsizler kark ise, dinsizlerin says ok ise, burada kesilen hayvan mslmann kesdii bilinmedike yenilmesi caiz olmaz.

Mecelle

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Mecelle

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

TARIHVEMEDENIYET.

slm Hukukunun Genel Prensipleri (Mecellenin Kll Kideleri)

Mecellenin Kll Kideleri

You might also like