EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES DESPUS DE LA REFORMA DE 2005.

Cristin Delpiano Lira

INTRODUCCIN

La reforma llevada a cabo a la Constitucin Poltica en materia de tratados internacionales aclar muchas cuestiones que hasta ese momento eran discutidas en la doctrina, o que ya haban sido fijadas previamente por el Tribunal Constitucional (En adelante, el TC), pero dej otras abiertas a la discusin. Entre ellas, este trabajo se centrar en la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra de un tratado internacional1.

Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho Internacional Pblico, Universidad Catlica del Norte y Universidad de Antofagasta. El presente trabajo es una versin ampliada de la exposicin presentada en las Jornadas de la Sociedad Chilena de Derecho Internacional, llevada a cabo en la ciudad de Santiago el 18 de junio de 2010. El autor agradece los comentarios recibidos durante el desarrollo de este trabajo, especialmente a don Edgardo Riveros, a doa Marisol Pea Torres, don Edmundo Vargas Carreo, Manuel Nuez Poblete y Jorge Quindimil Lpez. Los errores u omisiones son de exclusiva responsabilidad del autor. Correo electrnico: cdelpiano@ucn.cl 1 Al respecto, cabe apuntar que la reforma constitucional dio un vuelco diametral a la figura del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, no slo al retirarle dicha facultad a la Corte Suprema para entregarla al Tribunal Constitucional, sino que adems por dejar de regularlo como un control abstracto y de puro derecho, y considerarlo un control concreto, especfico, en que las circunstancias y antecedentes de hecho o fcticas juegan un rol fundamental y esencial (SAENGER, F.: Control Abstracto y Concreto de la Nueva Inaplicabilidad, En: PFEFFER, E. (Coord.): Temas Actuales de Derecho Constitucional. Homenaje al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Santiago de Chile, Ed. Jurdica, 2009, p. 281). Tiene por objeto inaplicar los preceptos legales que en un caso especfico se consideren inconstitucionales, cautelndose slo intereses o derechos subjetivos de las personas, lo que justifica los efectos inter partes de una sentencia constitucional (NOGUEIRA, H.: El Control Represivo Concreto y Abstracto de Inconstitucionalidad de Leyes en la Reforma Constitucional 2005 de las Competencias del Tribunal Constitucional y los Efectos de sus Sentencias, En su: La Constitucin Reformada de 2005, Santiago de Chile, Librotecnia, 2005, p. 427). Sin embargo, segn seala Jos Ignacio MARTNEZ, probablemente la expresin cuya aplicacin incluida en el artculo 93 N 6 se hizo con el fin de enfatizar el carcter concreto de esta forma de control, que contrasta con la competencia natural del Tribunal Constitucional para ejercer control abstracto de constitucionalidad (MARTNEZ, J.I.: Recurso de Inaplicabilidad, Tribunal Constitucional y Juez Ordinario en la Reforma Constitucional, En NOGUEIRA, H. (Coord.): La Constitucin Reformada de 2005, Santiago de Chile, Librotecnia, 2005, p. 461).

En este sentido, el debate constitucional en materia de tratados internacionales frente a la Constitucin no abord explcitamente la cuestin de la jerarqua normativa en el ordenamiento jurdico interno, limitndose a agregar en la norma del artculo 54 N 1 la diferencia existente entre las normas de uno y otro. Sin tampoco abordar el tema en la discusin de la reforma a la LOC del TC, el Congreso excluy originalmente la facultad de interponer un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Los fundamentos para esta exclusin consideraban que los tratados no eran la expresin de una potestad legislativa, y que una vez que se incorpora el tratado al derecho interno, es el propio tratado el que define sus formas de derogacin, modificacin o suspensin. A su vez, la declaracin de inaplicabilidad supondra una forma de suspensin del tratado2. Bajo el mismo argumento, suprimi la posibilidad de interponer una accin de inconstitucionalidad de conformidad al artculo 93 N 7 de la Constitucin3. El TC dio su respuesta a esta cuestin en la sentencia rol N 1288, en la cual declar inconstitucional la norma que le impide conocer de recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra de tratados internacionales, bajo la premisa que los tratados internacionales deben subordinarse a la Constitucin, y que slo implica dejar de aplicarlos para un caso concreto. A su vez, dej a salvo la disposicin que impide la declaracin de inconstitucionalidad con efectos generales, bajo el fundamento que implicara una contravencin al artculo 54 N 1 de la Constitucin, esto es, que los tratados internacionales slo pueden ser derogados, modificados o suspendidos en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.

Vase el mensaje presidencial de la Ley 20.381, que modifica la Ley N 17997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional, de 7 de diciembre de 2005, disponible en www.bcn.cl [ltima visita: 6 de Diciembre de 2010]. En una indicacin presentada por el Diputado Felipe Ward, solicit suprimir el artculo 47 B original, bajo el fundamento que los tratados revisten el carcter de ley, indicacin que fue rechazada (Informe Complementario de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, de 7 de abril de 2006). 3 La declaracin de inaplicabilidad se constituye como un antecedente necesario para una declaracin posterior de inconstitucionalidad de una norma, que tiene efectos generales. Este presupuesto, sin embargo, ha sido duramente criticado por Lautaro ROS, quien sostiene que ambas acciones pertenecen a esferas distintas del control de constitucionalidad de la ley y tienen fundamentos, finalidades y efectos diferentes, agregando la necesidad de independizar ambas acciones otorgando a cada una su perfil propio (ROS, L.: Visin Crtica de la Accin de Inconstitucionalidad en el Derecho Chileno, En: PFEFFER, E. (Coord.): Temas Actuales de Derecho Constitucional. Homenaje al Profesor Mario Verdugo Marinkovic, Santiago de Chile, Ed. Jurdica, 2009, p. 257 y ss.). Tambin en ROS, L.: Trascendencia de la Reforma Constitucional en la Fisonoma y las Atribuciones del Tribunal Constitucional, en Revista de Estudios Constitucionales, Vol. 3(1), 2005, p. 73 y ss.

De esta manera, el objetivo de este trabajo consistir en analizar los fundamentos que tuvo en vista el TC, as como su proyeccin en el plano internacional, especficamente desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado. El trabajo lo dividiremos en 5 apartados. El primero contiene la discusin relativa a la reforma constitucional que estableci las facultades del Congreso Nacional y del Tribunal Constitucional en materia de tratados internacionales, para analizar en el segundo apartado las diversas posturas que ha generado la reforma constitucional en materia de la procedencia del recurso en materia de tratados internacionales, y las cuestiones que emanan del debate sobre el asunto. De esta manera, el tercer apartado pretende someter a anlisis los criterios que tuvo a la vista el TC para declarar la inconstitucionalidad del proyecto de ley en materia de recurso de inaplicabilidad de los preceptos emanados de tratados internacionales, para proyectar las posibles consecuencias internacionales que pudieran derivarse de dichos criterios en el cuarto apartado. El quinto apartado pretende proponer que el centro del debate se estructure ya no sobre la premisa de jerarqua normativa, sino que desde la premisa de la necesidad de una congruencia normativa entre la accin interior y exterior del estado, y el rol que el Congreso y el TC habran de cumplir con ese fin.

I. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2005 Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

La reforma constitucional del ao 2005 dedic una parte a regular la situacin de los tratados internacionales en materia de procedimiento de aprobacin o rechazo, las facultades del Congreso en materia de formulacin y retiro de reservas, en materia de la informacin que debe recibir el Congreso Nacional por parte del Ejecutivo, as como la vigencia de los tratados en el ordenamiento jurdico interno. Dentro de los aspectos ms relevantes de la reforma para nuestro trabajo, consiste en la distincin que se efecta en la relacin entre las normas del tratado y la del derecho interno, lo que se reflej en el los incisos 1 y 5 del artculo 54 N 1 de la Constitucin. En efecto, la primera de las normas establece como atribucin exclusiva del Congreso la de Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin

de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley4. La frase agregada en lo pertinente, reflej el hecho que los tratados internacionales no se tramitan igual que una ley, dado que contienen dos elementos distintos. En primer lugar, se presentan a conocimiento del Congreso luego de un compromiso contrado por el Presidente de la Repblica con potencias extranjeras, y por otra, slo se pueden aprobar o rechazar 5. Reafirma adems que el tratado no es una ley, ni tiene jerarqua de ley, ya que constituye la expresin de la voluntad de dos o ms estados u organismos internacionales o supranacionales, a diferencia de la ley, que es la expresin de voluntad de un solo estado6, de manera que est sujeto a los principios y normas del Derecho Internacional7. El inciso 5, a su vez, seala que Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional, con lo que se intentaba resolver claramente el problema de la primaca de los tratados en relacin con las normas legales del Estado, evitando que una ley posterior pueda derogar o modificar un tratado existente8. Esta norma, adems, es un reflejo de que los tratados internacionales son intangibles a las decisiones unilaterales del Estado chileno, y que se conservan mientras no exista un acto vlido y legtimo en el derecho internacional que desvincule al Estado parte de las obligaciones contenidas en el cuerpo normativo del tratado9. Durante la tramitacin de la reforma constitucional, sin embargo, la jerarqua de los tratados no estaba realmente clara. Adems de la tesis del gobierno, que coincida en lo fundamental con la mocin presentada por los Senadores Chadwick y Romero10, se enfrentaba con la idea que los tratados
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Las cursivas son del autor. En PFEFFER, E.: Reformas Constitucionales 2005: Antecedentes, debates e Informes, Santiago de Chile, Ed. Jurdica, 2005, p. 276. 6 NOGUEIRA, H. (2005): Aspectos Fundamentales de la Reforma Constitucional 2005 en Materia de Tratados Internacionales, En su: La Constitucin Reformada de 2005 (Santiago de Chile, Librotecnia), p. 385. 7 Vase la jurisprudencia citada en ALDUNATE, E. (Dir.): Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Doctrina y Jurisprudencia, Santiago de Chile, Ed. Puntolex, 2009, p. 450. 8 Vase la intervencin de la Ministra de Relaciones Exteriores en la Comisin del Senado (Primer Informe), en PFEFFER, E.: Reformas Constitucionales 2005 (cit. Nota 5), p. 265. 9 NOGUEIRA, H.: Aspectos Fundamentales de la Reforma Constitucional 2005 (cit. Nota 6), p. 388. 10 La mocin estableca, en lo pertinente, que Los tratados internacionales, una vez promulgados y publicados, formarn parte del ordenamiento jurdico de la Repblica y una vez en vigor, prevalecern sobre las leyes y otras normas de menor jerarqua. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del Derecho

tenan la misma jerarqua que la ley11. En una posicin intermedia, el profesor Eduardo Vo seal que an cuando el tratado tenga valor de ley, es una cosa distinta, por lo que su valor debe ser objeto de regulaciones especficas, sobre todo despus del fallo del Tribunal Constitucional relativo al Convenio N 169 de la OIT12. Esta discusin tambin se reflej en materia de las facultades del TC en relacin con el control de constitucionalidad de las normas emanadas de los tratados internacionales. Sin embargo, el debate se centr en las facultades preventivas en relacin con el tratado, dejndose de lado la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad como centro de la discusin. A mayor abundamiento, la cuestin giraba en torno a si el control preventivo de constitucionalidad deba ser obligatorio o facultativo, y si deba versar sobre todo el tratado, o bien si era necesario distinguir la naturaleza de sus normas. De esta manera, en la intervencin de la Ministra de Relaciones Exteriores en la Comisin del Senado, seal que el control eventual de constitucionalidad parece suficiente y adecuado, y no divisa razn para establecer un control compulsivo de la constitucionalidad slo de los tratados y no de la ley en general13. En la postura contraria, el Senador Sergio Diez postul la idea de un control obligatorio de los tratados para evitar las implicancias polticas y diplomticas que tendra un requerimiento de inconstitucionalidad. Sin embargo, se omiti cualquier referencia a un control a posteriori de los tratados va recurso de inaplicabilidad. Quien s se hizo cargo de esta cuestin, al menos en forma interrogativa fue el profesor Eduardo Vo, quien ante la Comisin del Senado se cuestion acerca de que ocurrira si un particular recurre a los tribunales y stos declaran la inaplicabilidad del tratado correspondiente. En la Intervencin de la Ministra de relaciones Exteriores en la Comisin (Segundo Informe)14, se manifest la coincidencia existente en la regla que establece que la derogacin, modificacin o suspensin de los efectos de los
Internacional. Sus promotores fundamentaron esta mocin sobre la base de la necesidad de fortalecer el principio de la primaca constitucional en la materia, robusteciendo la funcin del Tribunal Constitucional, por una parte, y la de establecer la primaca de las normas de los tratados internacionales sobre las leyes y otras normas de menor jerarqua, por otra PFEFFER, E.: Reformas Constitucionales 2005 (cit. Nota 5), p. 294. 11 Vase la observacin del Senador Larran en PFEFFER, E.: Reformas Constitucionales 2005 (cit. Nota 5), p. 292. 12 Vase STC Rol N 309, de 4 de agosto de 2000. En La discusin parlamentaria, el profesor Vo agreg que [p]or ello la idea de consagrar el control obligatorio de constitucionalidad de los tratados debe ser estudiada, sin perjuicio de que advirti que en esta materia puede ocurrir que el tratado sea absolutamente inconstitucional y, no obstante ello, est en vigor y comprometa internacionalmente al Estado. En PFEFFER, E.: Reformas Constitucionales 2005 (cit. Nota 5), p. 272. 13 PFEFFER, E.: Reformas Constitucionales 2005 (cit. Nota 5), p. 264. 14 PFEFFER, E.: Reformas Constitucionales 2005 (cit. Nota 5), p. 282.

tratados slo podr producirse en la forma prevista en los propios tratados o en las reglas generales del derecho internacional, debido a que, por una parte, se encuentra en plena armona con el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante CVDT)15, y por otra, para evitar que una ley posterior pueda modificar o dejar sin efecto un tratado.

II. EL RECURSO INTERNACIONALES

DE

INAPLICABILIDAD

LOS

TRATADOS

Hasta antes de la reforma constitucional, el TC vena sosteniendo de manera prcticamente invariable la tesis relativa a que la definicin de precepto legal puede asimilarse al de norma jurdica, y que por tanto es ms amplio que el concepto de ley, incluyendo a los tratados internacionales, de manera que se encuentran sujetos a un control represivo de constitucionalidad16. De esta manera, a partir de la reforma del ao 2005, el control constitucionalidad represivo o a posteriori, que era un tema pacfico y que suscitaba dudas de interpretacin, ha tenido un giro fundamental. controversia se ha producido porque a partir de la reforma constitucional, definitiva, ya no es posible considerar a un tratado como precepto legal17. de no La en

Un reflejo de esta controversia se manifiesta en las diversas posturas que ha generado. Por una parte SAENGER sostiene como una de las caractersticas del nuevo recurso de inaplicabilidad la procedencia en contra de una disposicin especfica de un tratado 18, debido a la interpretacin
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Al respecto, cabe mencionar que el artculo 27 de la Convencin de Viena tiene como antecedente, entre otras cosas, la diversa jurisprudencia que ya haba recado sobre la materia, y que reafirmaba, con carcter general, la primaca de los tratados internacionales sobre las normas del ordenamiento jurdico interno, incluidas en stas las normas de rango constitucional. En esta lnea han recado entre otras las sentencias de la Corte Permanente de Justicia Internacional relativas al asunto del intercambio de poblaciones griegas y turcas, Comunidades Greco Blgaras, y de la Corte Internacional de Justicia en el Dictamen sobre Aplicabilidad de la Obligacin de Arbitraje en Virtud de la seccin 21 del Acuerdo del 26 de junio de 1947 Relativo a la Sede de la ONU (Vase GONZLEZ CAMPOS, J. SNCHEZ RODRGUEZ, L. I. ANDRS SENZ DE SANTAMARA, P. (2003): Curso de Derecho Internacional Pblico (Madrid, Thomson . Civitas), p. 268). 16 La discusin se planteaba a partir de la redaccin del antiguo artculo 80 de la Constitucin, que otorgaba a la Corte Suprema la facultad de declarar inaplicable [] todo precepto legal contrario a la Constitucin (La cursiva es propia). 17 GARCA BARZELATTO, A. M.: Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales con Especial Referencia al Control Represivo, en Revista de Derecho Pblico, Vol. 69(1), 2007, p. 505. 18 SAENGER, F.: Control Abstracto y Concreto (cit. Nota 1), p. 280.

consistente del Tribunal Constitucional del concepto de precepto legal, que excede la mera ley en sentido formal, extendindose a leyes, decretos leyes, y decretos con fuerza de ley [adems de tratados internacionales]; ya sean anteriores o posteriores a la entrada en vigencia de la Constitucin19. Teodoro RIBERA agrega que la disposicin del inciso 5 del artculo 54 N 1 busca establecer una relacin de coherencia entre la vigencia del tratado en el mbito internacional y en el ordenamiento nacional. De esta manera, la sujecin a las normas internacionales en el mbito de la derogacin, modificacin y suspensin de tratados supone una limitacin al ejercicio de soberana legislativa, lo que no significa que al legislador le est vedado derogar, enmendar o suprimir una norma internacional que ha sido incorporada al ordenamiento jurdico nacional, sino que slo exige que el Estado de Chile, previamente, renegocie dichas obligaciones internacionales o bien denuncie o se retire del tratado. Ahora bien, agrega que esta limitacin slo es impuesta a los poderes colegisladores, y no abarca la labor jurisdiccional del Tribunal Constitucional, de los Tribunales de Justicia o de la Contralora. Adems, esta disposicin no inhibe el control constitucional a posteriori, los que pueden ser declarados inconstitucionales o inaplicables. De esta forma, y sin perjuicio de la necesidad de realizar los mayores esfuerzos para conciliar las normas internacionales incorporadas al ordenamiento interno con las normas internas, y especialmente con la Constitucin, una sentencia del Tribunal Constitucional que declare inaplicable o inconstitucional una disposicin de un tratado Internacional obligar al Estado a adecuar el orden jurdico interno a la norma internacional, o bien a concertarse con las dems partes del tratado para renegociarlo, suspenderlo o terminarlo20. En la posicin contraria, NOGUEIRA sostiene firmemente que una interpretacin finalista de los artculos 54 N 1 y 93 Ns 1 y 3, obliga a concluir que la voluntad del constituyente es la de respetar integralmente los principios y reglas del derecho internacional, de manera que el control de constitucionalidad de los tratados internacionales slo puede realizarse en control preventivo. Otra perspectiva supone la violacin de la obligacin de cumplimiento de buena fe de los tratados, en el sentido de no poner obstculos
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ALDUNATE, E.: Jurisprudencia Constitucional 2006 2008. Estudio Selectivo, Santiago de Chile, Legal Publishing, 2009, p. 25. Cabe mencionar que la constatacin de la admisibilidad de los tratados internacionales la hace a partir de la resolucin de admisibilidad de un recurso de inaplicabilidad en contra de las normas de los artculos 22 y 25 del Convenio de Varsovia en relacin con el artculo 19 N 3 de la Constitucin. Por su parte, Marisol PEA matiza que a partir de la reforma constitucional, la nomenclatura de precepto legal en relacin con los tratados internacionales deba de verse modificada por la disposicin del inciso 5 del artculo 54 N 1, tesis que desarrolla con mayor profundidad en el voto de minora de la Sentencia rol N 1288. Vase PEA, M.: Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales, en Revista de Derecho Pblico, Vol. 69(1), 2007, p. 500. 20 RIBERA, T.: La Incorporacin de los Tratados Internacionales al Orden Jurdico Chileno, en Revista de Derecho Pblico, Vol. 69(1), 2007, p. 505.

de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales libremente aceptadas por el Estado21. En el mismo sentido argumentan VEGA Y ZIGA22, quienes adems apuntan que la validez de las normas del derecho internacional emanan de dicho orden Hernn SALINAS, a su vez, agrega que el N 6 del artculo 93 slo considera el recurso de inaplicabilidad en relacin a los preceptos legales y que, cuando se refiere a los tratados, lo hace de manera separada en los Ns 1 y 3 de la misma norma, con lo que se suprime esta facultad para el Tribunal Constitucional23. Ana Mara GARCA BARZELATTO defiende la improcedencia del recurso, en razn que ha quedado establecido que el tratado tiene primaca sobre la ley, que no puede ser derogado por sta y que, en consecuencia, ya no puede estimarse al tratado dentro de la categora de precepto legal. Agrega que la declaracin de inaplicabilidad significa literalmente que ste queda sin aplicacin. An cuando la declaracin de inaplicabilidad se refiera a algunos preceptos legales inconstitucionales y no a todo el cuerpo jurdico en que figuren, produce efectos similares a los de una derogacin. Adems, ello tambin puede suponer un antecedente para una futura declaracin de inconstitucionalidad, que privara de efectos generales al tratado, expulsndolo del ordenamiento jurdico. En consecuencia, admitir que un tratado tiene el rango de precepto legal y que por tanto puede ser objeto de un recurso de inaplicabilidad, significa estar de acuerdo en que ste puede eventualmente, por accin pblica o de oficio por el Tribunal Constitucional, ser declarado inconstitucional con efecto erga omnes, publicada su derogacin en el Diario Oficial y expulsado del ordenamiento jurdico. De esta manera, se produce una colisin no querida por el constituyente con la norma del inciso 5 del artculo

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NOGUEIRA, H.: Aspectos Fundamentales de la Reforma Constitucional 2005 (cit. Nota 6), p. 391. Agrega como argumento que [n]o hay seguridad para los operadores internacionales o extranjeros si las normas pueden ser alteradas con cierta discrecionalidad por va jurisprudencial, adems de la falta de seguridad jurdica del mantenimiento uniforme de criterios por los tribunales superiores de justicia, ello es grave en materia de confianza para las entidades internacionales o extranjeras que desean realizar inversiones en o por parte de otros estados, todos ellos requieren certeza del cumplimiento de las normas internacionales incorporadas vlidamente al derecho interno y la seguridad de que ellas dejarn de aplicarse slo con el sistema de denuncias, retiro o trmino de los Tratados o Pactos determinados por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las normas determinadas en la Convencin o tratado especfico, o de acuerdo con los principios generales del Derecho Internacional (p. 393). 22 VEGA, F. ZIGA, F.: El Nuevo Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Teora y Prctica, en Revista de Estudios Constitucionales, Ao 4(2), 2006, p. 152 23 SALINAS, H.: Los Tratados Internacionales ante la Reforma Constitucional, en Revista de Derecho Pblico, 69(1), 2007, p. 495.

54 N 1, en relacin a las normas sobre derogacin, modificacin o suspensin de tratados24. Patricio ZAPATA va incluso ms all, al sealar que la decisin de Ley Orgnica TC constituye una muestra del tipo de extremos peligrosos que puede llevar una aproximacin activista o asertiva a la Justicia Constitucional25. SILVA BASCUAN, por su parte, realiza una distincin que es muy relevante para el anlisis de la materia. En primer lugar, reconoce que la existencia del inciso 5 del artculo 54 N 1 de la Constitucin asegura la intangibilidad de los tratados, por lo que tanto el Presidente de la Repblica como el Congreso al aprobarlo han de mostrarse extremadamente cuidadosos en examinar su constitucionalidad, especialmente si ellos no se someten al control preventivo del Tribunal []. La postura en que quede colocado Chile en esa hiptesis cobra an mayor relevancia si el tratado respectivo contiene reglas que infrinjan derechos asegurados por la Carta o que, no estando contenidos expresamente en su texto, sean de aquellos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Si nuestra propia soberana tiene como lmite esa categora de derechos, podr hacerse valer su primaca asimismo dentro del orden internacional26. En el debate se plantean varias cuestiones que pueden analizarse por separado. En primer lugar, cabe preguntarse hasta qu punto el Estado cumple de buena fe sus obligaciones en el derecho internacional. De acuerdo a la tesis del Tribunal Constitucional, segn se ver, para que se cumpla esta obligacin el Estado slo requiere asegurar la vigencia de los tratados internacionales, con independencia de si la norma es aplicada o no, an en ciertos casos27. En relacin con lo anterior, se puede plantear la cuestin de si es cierta la tesis que sostiene que la declaracin de inaplicabilidad compromete, con carcter general, la responsabilidad internacional del Estado. Por ltimo, se puede plantear la idea de si existe una jerarqua normativa, ya sea explcita o implcita en la Constitucin, tanto en el discurso constitucional como en el propio TC. A su vez, se puede esbozar la cuestin de si puede regularse con carcter general el control a posteriori de los tratados internacionales, o si bien requiere una regulacin ms bien casustica.
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GARCA BARZELATTO, A. M.: Control de Constitucionalidad (cit. Nota 17), p. 509. ZAPATA, P.: Rayando su Propia Cancha. Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre su Ley Orgnica, En NOGUEIRA, H. (Coord.): Temas de Derecho Procesal Constitucional. Reflexiones Jurdicas sobre Competencias del Tribunal Constitucional y la Nueva LOC del Tribunal Constitucional, Santiago de Chile, Librotecnia, 2010, p. 16. 26 SILVA BASCUAN, A. SILVA GALLINATO, M.P.: Las Nuevas Atribuciones del Tribunal Constitucional, en Revista de Derecho Pblico, Vol. 69(1), 2007, p. 367. 27 Vid. Infra.

III. LA LEY ORGNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA RESPUESTA EN EL TC EN MATERIA DE TRATADOS INTERNACIONALES

En relacin con la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, el proyecto modificatorio de la Ley Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional contempl originalmente la norma del artculo 47 B, que sealaba que De conformidad con el nmero 1) del artculo 54 de la Constitucin Poltica de la Repblica, no proceder la inaplicabilidad respecto de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. En su correlativo, el artculo 47 G N 4 inciso primero estableca que proceder a declarar la inadmisibilidad de un recurso de inaplicabilidad cuando se promueva (la cuestin) respecto de un precepto que no tenga rango legal o respecto de disposiciones de un tratado internacional vigente. En la sentencia del Tribunal Constitucional que declar inconstitucionales estas normas28 (rol N 1288) se vieron reflejados, en gran medida, los argumentos expuestos en este trabajo. Por una parte, el voto de mayora seal que el Tribunal Constitucional puede declarar inaplicable la disposicin de un tratado a un caso concreto, en tanto precepto legal29. Agrega que la declaracin de inaplicabilidad de un tratado ya promulgado y vigente slo producir un efecto particular en el orden interno y para el caso concreto que constituye la gestin pendiente en que la norma no se podr aplicar, sin que ello altere la vigencia desde el punto de vista del derecho internacional30. A mayor abundamiento, reiter el criterio expuesto previamente en la sentencia relativa al Estatuto de la Corte Penal Internacional, en relacin con que la Carta Fundamental permite controlar la constitucionalidad de determinados preceptos legales, dentro de los cuales se incluyen los tratados internacionales, no habiendo variado los criterios sobre la jerarqua de los tratados internacionales y su calidad de preceptos legales con
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En El caso Del artculo 47 G, slo en la frase o respecto de disposiciones de un tratado internacional vigente. 29 STC Rol N 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 41. Cabe mencionar que a partir de este fallo, se introdujeron dos mociones, una de reforma legal y otra de reforma constitucional, que tenan por objeto quitar la facultad de conocer de recursos de inaplicabilidad en contra de tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, con el propsito de resguardar la debida armona que debe existir entre las distintas disposiciones constitucionales (Mocin de reforma constitucional presentada por Pedro Araya y otros diputados, Boletn 6934 07, as como tambin la mocin de reforma a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Boletn N 6883 07). En ambos casos, se rechaz la idea de legislar (Vase el primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de 13 de julio de 2010. 30 STC Rol N 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 42.

la reforma del ao 200531. Agrega que el hecho que el artculo 54 N 1 reconozca que los tratados internacionales no son lo mismo que una ley no impide que stos puedan asimilarse 32, quedando comprendidos en la categora de precepto legal33. De esta manera, en la tesis del voto de mayora, la reforma constitucional no ha variado en nada la concepcin de precepto legal que ha venido sosteniendo constantemente el Tribunal Constitucional como equivalente al de norma jurdica34. El lmite del Tribunal Constitucional radica en su imposibilidad para declarar la inconstitucionalidad con efectos generales en los trminos del artculo 93 N 7, lo que implicara una derogacin del tratado en contra de la disposicin del artculo 54 N 1 inciso 5 de la Constitucin35. Este argumento aborda dos de las cuestiones planteadas en el apartado anterior de este trabajo. Por una parte, la tesis del TC en relacin con que los tratados son cumplidos en el ordenamiento interno cuando se asegura su vigencia. En segundo lugar, la referencia a la jerarqua normativa entre las normas del derecho internacional y el derecho interno. Respecto de la primera cuestin, cabe sealar que la naturaleza del recurso de inaplicabilidad post reforma hace que sea slo inaplicable al caso concreto, de manera que en el caso que un juez no aplique un precepto legal por ser inconstitucional, o si el Tribunal Constitucional declara inaplicable dicho precepto, el efecto ser slo particular36, teniendo en cuenta los antecedentes
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STC Rol N 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 46. Vase en este sentido STC Rol N 346 de 8 de abril de 2002. 32 STC Rol N 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 47. En un sentido similar se ha pronunciado la Contralora General de la Repblica en el Dictamen 61817 de 26 de diciembre de 2006. 33 STC Rol N 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 47. 34 El voto de minora, por el contrario, consider que si bien el alcance de la expresin precepto legal tena un contenido genrico y abarcaba, por ende a todos los preceptos que compartieran esa naturaleza, entre los que se incluyen los tratados internacionales, estas normas han sido reemplazadas por la regulacin contenida en el actual artculo 54 N 1, que permite colegir un alcance diferente, en los trminos argumentales expresados supra. 35 STC Rol N 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 58. A mayor abundamiento, en el considerando 65, la sentencia agrega que no le corresponde [declarar la inconstitucionalidad con efectos generales] respecto de una disposicin de una tratado internacional, puesto que ello implicara una infraccin a las normas del derecho internacional sobre formacin y extincin de tratados, as como a las disposiciones de la Constitucin Poltica que otorgan al Presidente de la Repblica la conduccin de las relaciones internacionales y la negociacin, conclusin y ratificacin de los tratados internacionales. 36 Tngase como referencia los recursos interpuestos en contra del artculo 299 N 3 del Cdigo de Justicia Militar, relativo al delito de incumplimiento de deberes militares. Las sentencias roles 458, 559 rechazaron dicho recurso. La sentencia rol N 781 lo acogi, junto con las disposiciones de los artculos 431 y 433 del mismo Cdigo. La sentencia rol 1011 consider aplicable el artculo 299 N y 433, considerando inaplicable el artculo 431.

de hecho del caso. En la tesis del TC, la responsabilidad del Estado queda a salvo en la medida que el ordenamiento jurdico asegura la vigencia de la norma, cuestin sumamente discutible desde la perspectiva de la aplicacin normativa como presupuesto de eficacia de la norma jurdica37. Desde el punto de vista del Derecho Internacional, la importancia de las relaciones entre [ste] y los Derechos internos de los Estados radica en el hecho de que la eficacia real del primero depende en muy amplia medida de la fidelidad con que los Derechos nacionales se conformen a las normas internacionales y les den efecto38. En este sentido, el nuevo recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad no constituye un juicio de validez de la norma, sino que slo mide si su aplicacin al caso concreto puede trasgredir la norma constitucional. Sin embargo, los mismos criterios que llevaron al juez o al Tribunal Constitucional a proceder de dicha forma en un caso determinado, habra de llevarlo a hacer lo mismo en casos similares futuros39. Por lo tanto, la ratio decidendi del Tribunal puede replicarse en ms casos, con lo cual afecta a la vigencia de un tratado de una manera equivalente. Ello nos lleva a una situacin anmala, desde la perspectiva que si una norma legal es declarada inaplicable por inconstitucionalidad, puede ser declarada inconstitucional con carcter general a travs del recurso de inconstitucionalidad, lo que no ocurrira con el Tratado Internacional 40.
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Vase en este sentido HIERRO, L.: La Eficacia de las Normas Jurdicas, Barcelona, Ariel, 2003, p. 139 y ss. 38 PASTOR RIDRUEJO, J.A. (2009): Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones Internacionales, 13 Edicin (Tecnos, Madrid), p. 165. 39 MARTNEZ, J.I.: Recurso de Inaplicabilidad, Tribunal Constitucional (cit. Nota 1), p. 470. 40 En el considerando 58 de la sentencia seal que una declaracin de inconstitucionalidad de un precepto de un tratado internacional por parte de este Tribunal implicara una vulneracin a las normas del derecho internacional sobre formacin y extincin de los tratados, as como una infraccin a las disposiciones de la Constitucin Poltica [], pues esa declaracin de inconstitucionalidad genera el mismo efecto que una ley derogatoria: expulsar al precepto legal del ordenamiento jurdico. Esta situacin es diferente a la del requerimiento de inaplicabilidad, en que la norma jurdica sigue vigente, slo que es inaplicable a una gestin judicial determinada. Agreg, en el considerando 65, que la atribucin comprendida en el artculo 93, inciso primero, N, de la Carta Fundamental, difiere notoriamente de aquella contenida en el N 7 del mismo precepto constitucional, no obstante la relacin existente entre ambas. En el caso de sta ltima, esta Magistratura expulsa del ordenamiento jurdico un precepto legal con efecto erga omnes y sin alcance retroactivo. Sin embargo, no le corresponde hacerlo respecto de una disposicin de un tratado internacional, puesto que ello implicara una infraccin a las normas del derecho internacional sobre formacin y extincin de los tratados, as como a las disposiciones de la Constitucin Poltica que otorgan al Presidente de la Repblica la conduccin de las relaciones internacionales y la negociacin, conclusin y ratificacin de tratados internacionales []. Ello, en atencin a que la declaracin de inconstitucionalidad contemplada en el artculo 93, inciso primero, N 7, de la Ley Suprema genera el mismo efecto que una ley derogatoria.

Tericamente, el criterio que impide la declaracin de inconstitucionalidad podra poner en indefensin el inters que el TC debe proteger 41. En ltima instancia, si todas las normas deben ajustarse a la Constitucin, y las que no lo hagan son nulas y sin ningn valor por ser inconstitucionales42, el TC habra de declararlo as, con independencia de si se trata de un tratado internacional o de otro precepto legal. Respecto del segundo argumento, el TC cita la obra del profesor Manuel DIEZ DE Velasco, en la que destaca, entre otras cosas, que los tratados deben respetar y conformarse con la Constitucin, y que el Tribunal Constitucional espaol no puede declarar la nulidad del Tratado43. Sin embargo, cabe mencionar que la referencia al autor, por una parte, y a la normativa espaola en esta materia, por otra, puede considerarse incompleta. Si bien es cierto el autor describe lo que ocurre con el smil de recurso de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad en Espaa, a rengln seguido seala que ahora bien, no aplicar el Tratado significara incurrir en

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Ello con independencia que el TC sea o no garante de los derechos fundamentales, o bien garante del principio de supremaca de la Constitucin, como lo ha venido sosteniendo en forma invariable desde la sentencia rol N 472. En todo caso es necesario precisar que reconocida la jurisdiccin vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las sentencias de los tribunales constitucionales latinoamericanos pueden ser objeto de impugnacin ante la Corte Interamericana, en cuanto acto estatal que pudiere vulnerar derechos humanos, en tal caso, los efectos del fallo dictado por el Tribunal Constitucional en jurisdiccin interna son slo de cosa juzgada formal y slo ser de cosa juzgada material si no hay impugnacin ante la Corte supranacional, dentro del plazo que determine la normativa del tratado respectivo (NOGUEIRA, H.: El Control Represivo Concreto y Abstracto (cit. Nota 1), p. 436). La posicin del TC en torno a que no sea garante de los derechos fundamentales es sumamente discutible. En primer lugar, y siguiendo en este sentido a SILVA BASCUAN, a la Corte Suprema se le priv de la facultad ms importante que ejerca y que es integrante de su misin propia: la conservadora de los derechos constitucionales reconocidos a los individuos. Dicha atribucin, que centra la razn de ser y es el mximo servicio que presta a la colectividad como cabeza del Poder Judicial, se vio mermada, porque prcticamente perdi la soberana que ella gozaba de establecer la existencia y los contornos de la situacin de hecho para dar primaca a la Carta en defensa de los derechos que se hagan valer ante ella (SILVA BASCUAN, A. SILVA GALLINATO, M.P.: Las Nuevas Atribuciones (cit. Nota 26), p. 364). En segundo lugar, al entregar el control concreto de constitucionalidad al TC, ello tambin comprende, al menos en forma indirecta, la defensa permanente de los derechos fundamentales (ZIGA, F.: Control de Constitucionalidad y Casacin, en Revista de Estudios Constitucionales, Ao 3(1), 2005, p. 22). 42 MARTNEZ, J.I.: Recurso de Inaplicabilidad, Tribunal Constitucional (cit. Nota 1), p. 459. 43 STC Rol N 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 68.

responsabilidad internacional44. Agrega, con el pragmatismo que siempre lo caracteriz, que Espaa tendra varias opciones, aunque nada fciles45. En efecto, el artculo 39.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol establece que Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarar igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, as como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposicin o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexin o consecuencia, lo que constituye el principal problema en una sentencia de inconstitucionalidad de un Tratado Internacional46. Desde otro punto de vista, la apreciacin del voto de mayora no es sustentable desde la perspectiva que el vocabulario utilizado por el N 7 del artculo 93 es el mismo del N 6, dado que en ambos se utiliza la expresin preceptos legales. Adems, sobre la base de lo razonado en relacin con la norma pertinente de la Constitucin espaola, el criterio de
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En el mismo sentido NOGUEIRA, quien sostiene que el Tribunal Constitucional ni ningn rgano del Estado puede alterar la validez, vigencia y eficacia de un tratado vlidamente incorporado al orden jurdico nacional en forma unilateral (NOGUEIRA, H.: El Control Reparador de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales en la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre Ley Adecuatoria de LOC del Tribunal Constitucional de 2009, En su (Coord.): Temas de Derecho Procesal Constitucional. Reflexiones Jurdicas sobre Competencias del Tribunal Constitucional y la Nueva LOC del Tribunal Constitucional, Santiago de Chile, Librotecnia, 2010, p. 119). 45 DIEZ DE VELASCO, M.: Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Madrid, Tecnos, 17 Edicin, 2009, p. 252. En efecto, en su propuesta seala que si la sentencia del Tribunal Constitucional constata la inconstitucionalidad del procedimiento de acuerdo con el artculo 46 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, habilita al Estado para a legar la nulidad del tratado, o subsanar sus vicios. Agrega que si el Tribunal Constitucional constata el conflicto entre el Tratado y la Constitucin por motivos sustanciales o inconstitucionalidad intrnseca o interna cabra, entre otras opciones, a) concertarse con la otra u otras Partes para dar por terminado o suspendido total o parcialmente el Tratado; b) modificarlo de comn acuerdo en el punto en cuestin; c) si el tratado lo permite podra denunciarse, aunque la denuncia no surtira efectos hasta agotado el plazo de preaviso, haciendo frente en todo caso a la responsabilidad internacional a que hubiese lugar por el perodo de inaplicacin; d) tambin se podra iniciar el procedimiento de reforma de la Constitucin a fin de hacerla compatible con el Tratado y al eliminarse el conflicto con la Constitucin el tratado podra aplicarse plenamente. 46 En este sentido, el propio TC espaol ha introducido excepciones: as, en ocasiones: 1) ha considerado inconstitucional una disposicin sin declararla nula, porque tal declaracin hubiera provocado efectos ms perniciosos sobre el ordenamiento (STC 195/1998); b) ha matizado los efectos temporales de la declaracin de inconstitucionalidad (STC 45/1989); c) ha diferido la nulidad a un momento posterior en el tiempo a aquel en que comenzara a desplegar efectos la declaracin de inconstitucionalidad (STC 208/1999); o, d) ha determinado la titularidad de la competencia controvertida sin declarar la nulidad de la disposicin dictada en virtud del ejercicio inconstitucional de tal competencia (STC 133/1990). Todo ello, a pesar que en el ordenamiento espaol no existe disociacin entre inconstitucionalidad y nulidad (Vase entre otros GMEZ FERNNDEZ, I.: Conflicto y cooperacin entre la Constitucin Espaola y el Derecho Internacional, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2005, pp. 274 y ss.).

inconstitucionalidad es extrapolable a los criterios futuros del Tribunal Constitucional, con lo que ello podra suponer en materia de responsabilidad del estado47. Otro argumento esgrimido por el TC consiste en que el constituyente, al establecer las facultades de control preventivo y obligatorio (Art. 93.1 de la Constitucin), as como preventivo y facultativo (Art. 93.3 de la Constitucin), est reconociendo que puede contener disposiciones propias de ley, por lo que, de la misma manera que una ley, deben quedar sometidas al control represivo de constitucionalidad48, lo que lleva a sostener la jerarqua normativa como fundamento del control a posteriori, cuestin que ser tratada Infra. Sin embargo, aqu cabe apuntar el problema terico que existe con el fenmeno de la inconstitucionalidad sobreviniente o las normas preconstitucionales. En este sentido, hasta la dcada de los 80 se consideraba que las leyes preconstitucionales llevaban consigo una cuestin de supervivencia de la ley, por lo que entenda que era de competencia del juez de la instancia determinar la compatibilidad de una ley preconstitucional y la Constitucin. Sin embargo, a partir de la dcada de 1990 se comenz a aceptar la procedencia del recurso de inaplicabilidad respecto de normas preconstitucionales, criterio que debera reiterarse en la jurisprudencia del TC49. De esta manera, la tesis de la derogacin ha perdido fuerza a favor de la tesis de inconstitucionalidad, siendo sta un antecedente de aqulla, de manera que no hay derogacin tcita de la norma por la dictacin de una norma constitucional posterior, contraria al precepto legal50. Desde la perspectiva de los tratados internacionales, ello supone un problema profundo y complejo, debido a que se abre la posibilidad que por la va del constituyente se produzca la inconstitucionalidad, y la consecuente falta de aplicacin de un tratado internacional, provocando con ello la
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Vid. Infra. STC Rol N 1288, de 25 de agosto de 2009, considerando 55. Agrega que el significado que tiene el inciso 5 del artculo 54 N 1 es que el Estado, por ley, no puede derogar las disposiciones de un tratado, por lo que la declaracin de inaplicabilidad no genera el efecto de derogar la norma (Considerando 56). Cabe destacar que este tipo de argumento no se hace cargo de aquellos tratados que contengan normas propias de la potestad reglamentaria, en cuyo caso habra de quedar fuera del control del TC (Nuez, M.: Sobre la Declaracin de Inaplicabilidad de los Tratados Internacionales. Un Estudio en Defensa de su fundamento y Legitimidad, en Revista de Estudios Constitucionales, ao 8, N 2, 2010, p. 440). 49 MARTNEZ, J.I.: Recurso de Inaplicabilidad, Tribunal Constitucional (cit. Nota 1), p. 471. 50 Vase en este sentido la discusin sobre las atribuciones del Tribunal Constitucional, en PFEFFER, E.: Reformas Constitucionales 2005 (cit. Nota 5), especialmente p. 384 y 399.

suspensin o la terminacin por vas distintas a las del derecho internacional, en contra de lo prescrito en el artculo 54 N 1. Siguiendo a NOGUEIRA, las implicancias de este fenmeno no son slo jurdicas sino que tambin polticas. En efecto, seala que [t]odo el derecho internacional quedara [] a merced de los obstculos que unilateralmente quisiera imponer cada Estado al cumplimiento de sus obligaciones internacionales, afectando la validez, vigencia y eficacia de todas las fuentes del derecho internacional 51, dado que por va del constituyente pueden dictarse normas que resulten contrarias a tratados internacionales que Chile haya ratificado y que se encuentren vigentes.

IV. LA PROYECCIN INTERNACIONAL DE LA DECLARACIN DE INAPLICABILIDAD

La posibilidad que el Tribunal Constitucional declare inaplicable una norma de un tratado internacional en razn de su inconstitucionalidad nos lleva inevitablemente a analizar, aunque sea someramente, el viejo problema de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno. Del voto de minora de los Ministros Colombo Campbell, Cea Egaa, y doa Marisol Pea Torres se sugiere la posible responsabilidad internacional que correspondera al Estado por la violacin de la norma del artculo 27 de la CVDT52. En efecto, el voto seala expresamente que la declaracin de inaplicabilidad conlleva una clara responsabilidad internacional para el Estado chileno, al que se le imputara una violacin de las obligaciones que le impone ese tratado y del artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y, por ende, la comisin de un ilcito internacional (letra w)). De ello siguen los disidentes que la sola inaplicacin en sede interna de un tratado internacional en razn de la declaracin de inaplicabilidad de un precepto de un tratado internacional supone entonces la responsabilidad del Estado por la violacin aparente de esta norma. El anlisis de la responsabilidad del estado emanada de la declaracin de inaplicabilidad de un tratado internacional comprende tres problemas distintos pero conectados entre s. En primer lugar, si acaso la declaracin de inaplicabilidad es contraria al artculo 27 de la CVDT, tal como se sostiene en el voto de minora. En segundo lugar, cabe analizar la relacin existente entre la
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NOGUEIRA, H.: El Control Reparador de Constitucionalidad (cit. Nota 44), p. 124. El artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 seala que Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.

inaplicabilidad de la norma del tratado internacional y el cumplimiento del artculo 26 de la CVDT. Una vez analizado lo anterior, se puede identificar si acaso la declaracin de inaplicabilidad de un precepto de un tratado internacional puede importar o no una responsabilidad para el Estado de Chile, por la contravencin a los artculos 3 y 32 del Proyecto de Artculos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilcitos del ao 2001, emanado de los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional, en tanto algunas de sus disposiciones pueden ser consideradas como expresin de normas de derecho internacional consuetudinario53. Como cuestin general, se puede sostener que la perspectiva internacional del problema se encuentra medianamente resuelto en el artculo 27 de la CVDT, que establece claramente que un estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como excusa para dejar de cumplir un tratado internacional. Ello es cierto y no admite discusin en el mbito internacional. Sin embargo, no quiere decir que el estado tenga la misma obligacin en el derecho interno. Desde luego no es una norma de jerarqua normativa, ni seala a los estados el cmo incorporar los tratados en el ordenamiento jurdico interno54. De esta manera, la CVDT no tuvo por objeto regular las consecuencias del derecho internacional en el ordenamiento jurdico interno, sino que slo limitar los efectos de stos en el derecho internacional55. En consecuencia, no puede sostenerse a priori que el artculo 27 obligue a los estados a hacer primar el orden internacional dentro del ordenamiento jurdico interno, por cuanto no es una norma de jerarqua normativa interna, sino slo un parmetro de cumplimiento de las obligaciones del estado en el mbito internacional. VIRALLY sostena hace varios aos que no puede deducirse la primaca del derecho internacional en el orden interno, debido a que lo
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Vase el asunto Gabckovo Nagymaros, CIJ Recueil 1997, prrafo 51. Vid. FUENTES, X.: El Derecho Internacional y el Derecho Interno: Definitivamente una Pareja Dispareja, disponible en http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/XimenaFuentes__Spanish_.pdf [consulta: 25 de noviembre de 2010], p. 8. 55 Un buen ejemplo de ello lo encontramos en el artculo 46 de la CVDT, en tanto seala que El hecho de que el consentimiento en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno, en cuya redaccin la Comisin de Derecho Internacional evit caer en una toma de posicin en la relacin existente entre ambos ordenamientos, adoptando un criterio intermedio consistente en limitar (y no excluir) la importancia del ordenamiento jurdico interno en la conclusin de un tratado internacional (vase los debates generados en el informe de la Comisin de Derecho Internacional del proyecto de artculos sobre el Derecho de los Tratados en Yearbook of the International Law Commission, Vol. II, 1966, pp. 240 y ss.).

reconoce como un orden autnomo. De esta manera, la primaca slo puede deducirse en el orden internacional56. Por lo tanto, el artculo 27 de la CVDT no limita las facultades del TC para declarar inaplicable un precepto emanado de un tratado internacional en el ordenamiento jurdico interno. Sin embargo, dicha inaplicacin no puede ser invocada en el derecho internacional como excusa para dejar de cumplir un tratado internacional. Se encuentra claramente establecido que la jerarqua interna de los tratados es una cuestin que corresponde resolver a cada estado, y lo cierto es que no existe duda de ello ni en la redaccin del articulado, ni en los debates que precedieron la apertura a la firma de la CVDT. Sin embargo, su aplicacin interna puede ser discutida en relacin con el artculo 26 del mismo tratado. En efecto, esta norma dispone que Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, lo que puede ser interpretado como una forma de adecuar la legislacin interna a los tratados internacionales, as como de impedir la inaplicacin de stos en el orden internacional57. En efecto, al igual que el artculo 27 de la CVDT, habra de entenderse que el principio pacta sunt servanda tiene vigencia en el orden internacional. Sin embargo, tambin tiene cabida la pregunta acerca de si dicho artculo lleva implcita una obligacin de darle vigencia y aplicacin al tratado internacional en el mbito interno. En este sentido, la redaccin clara y simple de la norma supone constatar dos cuestiones bsicas. En primer lugar, que el tratado se encuentre en vigor, esto es, que haya cumplido con los presupuestos previstos en el propio tratado o en su defecto en la CVDT para que adquiera vigencia en el orden internacional. El segundo presupuesto consiste en que el estado sea parte en el tratado, lo que se traduce en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por acuerdo. Para que ello ocurra, el tratado internacional debe haber superado todas las instancias constitucionales pertinentes, incluida la aprobacin parlamentaria, as como un eventual control de constitucionalidad a nivel interno. En el caso chileno, de acuerdo a las normas de los artculos 32 N 15, 54 N 1, 93 N 1 y 93 N 3 de la Constitucin. Una vez que el tratado est en vigor, y el estado es parte de l, se rige por el principio que el pacto debe ser cumplido, sin distincin de si se trata en el orden interno o internacional, lo que implica la obligacin de disponer las

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VIRALLY, M.: Relaciones entre Derecho Internacional y Derechos Internos: Una Relacin Insalvable, En su: El Devenir del Derecho Internacional, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1998, p. 127. (Originalmente publicado en Mlanges Offerts Henri Rolin. Problmes de Droit de Gens, Pars, A. Pedone, 1964, pp 488 505). 57 Vid. Supra nota 21.

medidas legales y administrativas necesarias para el correcto cumplimiento del tratado. Los trabajos preparatorios permiten confirmar esta interpretacin. En efecto, el actual artculo 26 de la CVDT fue adoptado tal y como se redact en el seno de la Comisin de Derecho Internacional. En los trabajos preparatorios destaca lo sealado por el delegado de la entonces Unin Sovitica, quien se declar a favor de la aplicacin ms estricta posible de los tratados en el inters de las buenas relaciones internacionales58. El delegado francs, por su parte, seal que el principio de buena fe en el cumplimiento de un tratado debe ser declarado sin reticencias y sin restricciones59. La delegacin de Rumania expres que The pacta sunt servanda rule was one of the mainstays of International treaty relations and it was from that principle that the obligation on the parties to take all the appropriate steps to carry out a treaty was derived60. En dicha conferencia se someti tambin una propuesta de enmienda de Luxemburgo, que tena por objeto obligar a los estados a adoptar todas las medidas de derecho interno que pudieran ser necesarias para asegurar que los tratados fueran completamente aplicados61, agregando que la efectiva aplicacin de los instrumentos internacionales no deberan ser demorados por falta de adecuacin de las medidas internas de implementacin62. Dicha disposicin no fue adoptada, pero de todas maneras el debate generado en el seno del plenario refleja el alcance que se le otorg al artculo 26 de la CVDT. En efecto, la delegacin de El Salvador seal que el artculo 23 (actual artculo 26 de la CVDT) era suficiente para asegurar la observancia de las obligaciones emanadas de los tratados. En virtud de esta regla, cualquier estado debe ser capaz de adoptar las medidas financieras, administrativas, tcnicas o legales requeridas para asegurar el cumplimiento del tratado63.
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United Nations Conference on the Law of Treaties: Summary Records of the Plenary Meetings and of the Meetings of the Committee of the Whole, First session, Vienna, March 26 May 24 1968, New York, United Nations, 1969, p. 152 prrafo 8. 59 Idem., prrafo 55. 60 United Nations Conference on the Law of Treaties: Summary Records of the Plenary Meetings and of the Meetings of the Committee of the Whole, Second session, Vienna, April 9 May 22 1969, New York, United Nations, 1970, p. 49 prrafo 59. 61 Similar a la disposicin del antiguo artculo 5 del Tratado de la Comunidad Econmica (actual artculo 10), que se refleja en el principio de fidelidad. 62 United Nations Conference on the Law of Treaties: Summary Records of the Plenary Meetings and of the Meetings of the Committee of the Whole, Second session, Vienna, April 9 May 22 1969, New York, United Nations, 1970, p. 49 prrafos 69 y 72. 63 A mayor abundamiento, agreg que It might, however, happen that the rules of national law conflicted with the provisions of a treaty, although such questions ought to be studied and settled during negotiation or at the time of ratification. However, once concluded, the treaty must be performed. In countries [] in which constitutional law took precedence over treaty provisions, the courts might be called on to give their opinion and might declare the provisions of a treaty unconstitutional. It was a sphere within the exclusive jurisdiction of the nations highest courts. States could therefore hardly be asked to undertake, in a specific a manner as was proposed by the

El delegado de Italia expres que el principio pacta sunt servanda claramente impone en un estado la obligacin de adaptar su legislacin interna para los propsitos de implementar el tratado en cual sea parte 64. El delegado de Suiza fue incluso ms all, expresando que la propuesta Luxemburguesa codificaba una norma consuetudinaria de larga data. Desde el punto de vista legal no se consideraba necesario introducir dicha norma, debido a que en sustancia se encontraba cubierta por la exigencia contenida en el artculo 23 (Artculo 27 de la CVDT)65. La delegacin blgara se mostr poco convencida acerca del hecho que la inclusin de dicha norma fuera necesaria para garantizar la observancia del principio pacta sunt servanda. La esencia de dicho principio consiste en que los estados deben ejecutar de buena fe sus obligaciones emanadas de los tratados que se encontraren en vigor y que hayan sido concluidos legalmente. El derecho internacional, sin embargo, generalmente deja a las partes completa libertad, dentro del marco de las disposiciones del tratado, en lo que concierne a la eleccin de los medios que sern utilizados para cumplir sus obligaciones emanadas de los tratados. Agreg que dicha propuesta no sera muy til para los propsitos de fortalecer el principio pacta sunt servanda, dado que dicho principio, por definicin, cubre la adopcin de las medidas internas necesarias a que se refiere la propuesta. Por otra parte, su inclusin podra considerarse una fuente de disputas innecesarias. La menor discrepancia entre el derecho interno de un estado y las disposiciones de un tratado podra llevar a una controversia, incluso en ausencia de un tema concreto de disputa 66. Por ltimo, la delegacin brasilea manifest que ya el artculo 23 (actual 27) tal como haba sido adoptado cubra adecuadamente todos los problemas que pudiera generar, y que adems el artculo propuesto por Luxemburgo slo se aplicara una vez que haya sido ratificado por el estado, por lo que no se manifestara conflicto de soberana alguno67.
Luxembourg amendment, to take measures of internal law to ensure that treaties were fully applied (United Nations Conference on the Law of Treaties: Summary Records of the Plenary Meetings and of the Meetings of the Committee of the Whole, Second session, Vienna, April 9 May 22 1969, New York, United Nations, 1970, p. 50 prrafo 75. 64 United Nations Conference on the Law of Treaties: Summary Records of the Plenary Meetings and of the Meetings of the Committee of the Whole, Second session, Vienna, April 9 May 22 1969, New York, United Nations, 1970, p. 51, prrafo 2. En el prrafo 3 agreg que the Luxembourg proposal would not create any disturbance in the relationship between international law and municipal law, because it did not attempt to settle doctrinal disputes on the subject. If the doctrine were accepted that international law became an integral part of municipal law, the Luxembourg proposal would not affect the position at all; if, however, the doctrine of the primacy of municipal law were accepted, the Luxembourg proposal would be both apposite and valuable. 65 Idem., p. 51 prrafo 8. 66 Idem., p. 53 prrafos 23 y 24. 67 La delegacin ecuatoriana haba considerado la propuesta de Luxemburgo como inconsistente con el principio de soberana nacional y que pareca un gesto de desconfianza de los estados y un miedo relativo a que no cumpliran sus obligaciones

En consecuencia, la posible declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto emanado de un tratado internacional puede reflejar la inobservancia del principio pacta sunt servanda por parte del estado en relacin con sus obligaciones internacionales, comprometiendo su responsabilidad desde la perspectiva del derecho internacional por incumplimiento de buena fe de sus compromisos internacionales. Ello obliga a tener especial cuidado y dedicacin al enfrentar la posible inconstitucionalidad de una norma de un tratado internacional, poniendo a los poderes pblicos y al TC en particular en la posicin de sustentar no slo una posible declaracin de inaplicabilidad, sino que adems cmo esa declaracin de inaplicabilidad no supone una trasgresin a la norma del artculo 26 de la CVDT. En otras palabras, el TC se ha puesto en la posicin de tener que sustentar que a pesar de la declaracin de inaplicabilidad, el estado sigue cumpliendo sus obligaciones internacionales de buena fe, o, en su defecto, cmo esa declaracin de inaplicabilidad no altera dicho cumplimiento. El tercer problema a abordar dice relacin con los artculos 3 y 32 del Proyecto de la Comisin de Derecho Internacional relativo a la Responsabilidad del Estado. En efecto, el primer seala que La calificacin del hecho del estado como internacionalmente ilcito se rige por el derecho internacional. Tal calificacin no es afectada por la calificacin del mismo hecho como lcito por el derecho interno. A su vez, el segundo seala que El estado responsable no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de la presente parte. En efecto, ambas normas distinguen nuevamente las consecuencias de un acto ilcito, tanto en el orden interno como en el orden internacional. Por una parte, del hecho que el acto sea lcito por el ordenamiento interno (v. gr. La inaplicacin de una norma de un tratado internacional) no se sigue que el acto sea lcito en el orden internacional, as como tampoco necesariamente el acto ilcito interno. En otras palabras, que el acto sea ilcito en el orden interno puede conllevar la responsabilidad del estado si y solo si ello se traduce en un acto calificado como ilcito en el orden internacional. A su vez, un acto calificado como lcito segn el orden interno slo puede ser calificado como ilcito en el orden internacional si y solo si tiene ese carcter segn el derecho internacional. Los trabajos de la Comisin de Derecho Internacional corroboran esta afirmacin, sealando que la identificacin de un acto como internacionalmente ilcito es independiente de su caracterizacin como legtimo bajo el orden interno del estado respectivo, lo que involucra dos elementos. En primer lugar, un acto de un estado no puede ser catalogado como internacionalmente ilcito salvo que constituya una violacin de una
convencionales de buena fe (Idem., p. 52 prrafo 17).

obligacin internacional, incluso cuando viole una disposicin del derecho interno del estado. En segundo lugar, un estado se encuentra impedido de alegar que su conducta se encuentra dentro del marco de su derecho interno para librarse de la caracterizacin de dicha conducta como ilcita en el marco del derecho internacional68. El artculo 32 reafirma la irrelevancia del derecho interno del estado para los efectos de las obligaciones de cesar y no repetir el hecho internacionalmente ilcito, as como de reparar el dao. De esta manera, an cuando el fallo del TC no suponga una violacin en el mbito del derecho interno, si puede suponerlo en el mbito del derecho internacional, en la medida que se constate una violacin de ste. Puesto en estos trminos, podemos sealar que la inaplicacin de la disposicin de un tratado internacional bajo el argumento que ste es contrario a una norma de la Constitucin puede aparecer como una hiptesis de responsabilidad internacional, en la medida que se refleje un incumplimiento en dicho mbito, teniendo presente el principio de buena fe.

V. LA NECESIDAD DE UNA CONGRUENCIA NORMATIVA

La reforma de la Constitucin en materia de tratados internacionales, as como su regulacin original en la Ley Orgnica del TC, supuso un intento de establecer, con carcter general, la improcedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. El TC, por su parte, seal que este recurso es procedente. De esta manera, la respuesta del TC asume una verdadera norma de subordinacin de los tratados a la Constitucin, proponiendo una solucin no prevista en sta como es la cuestin de la jerarqua normativa69, que en palabras de REMIRO BROTNS supone una verdadera reserva inidnea al artculo 27 de la CVDT70, en la medida que se hace plantear la norma interna por sobre las obligaciones internacionales71.
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Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, With Commentaries, United Nations, 2008, p. 36, prrafo 1 69 En este sentido puede verse VILLARROEL, D.: Derecho de los Tratados en las Constituciones de Amrica, Mxico, Ed. Porra, 2004, especialmente p. 393 y ss. 70 Cfr. FUENTES, X.: El Derecho Internacional y el Derecho Interno: (cit. Nota 54), p. 8. 71 REMIRO BROTNS, A.: Derecho Internacional, Valencia, Tirant Lo Blanch, segunda edicin, 2007, p. 656. A mayor abundamiento, este autor es particularmente crtico del control a posteriori de los Tratados Internacionales. En efecto, argumenta entre otras cosas que la declaracin previa de constitucionalidad de un tratado se considera compatible con su revisin a posteriori e, incluso, las sentencias desestimatorias de recursos de inconstitucionalidad no obstan al planteamiento por los jueces, de oficio o a instancia de parte, de cuestiones de inconstitucionalidad cada vez que alberguen una duda razonable. Por ltimo, la legislacin espaola ha carecido de la sensibilidad suficiente para prever una limitacin de los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad,

Sin embargo, creemos que tanto la procedencia del recurso de inaplicabilidad, como su improcedencia pueden generar problemas serios en el cumplimiento de las normas del Derecho Internacional para el Estado, lo que lleva a la necesidad de un estudio legislativo ms profundo sobre esta cuestin. Desde un punto de vista constitucional, entendemos que es necesario hacer una distincin previa en relacin con las normas constitucionales a las que el tratado podra transgredir, teniendo presente la insinuacin del Ministro Navarro en su voto particular, consistente en que toda la problemtica en relacin con la procedencia del recurso de inaplicabilidad debe entenderse sin perjuicio del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin. Para fundamentar esta tesis, me apoyar en una distincin bsica de la Constitucin, que distingue entre una parte orgnica y una dogmtica (o relacional, en palabras de SILVA BASCUAN)72. En efecto, la distincin se estructura sobre la base de aquellos tratados que pueden infringir derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y sus garantas, de aquellos que pueden contradecir otro tipo de normas de rango constitucional. En el primer caso, nos encontramos con una facultad amplsima del Tribunal Constitucional de dar primaca a este tipo de derechos, soportado con argumentos tanto de orden constitucional (sobre la base del artculo 5 inciso 2), como tambin de orden internacional, tales como el principio pro homine, as como el reconocimiento que los derechos emanan de una doble fuente normativa que interactan entre s73. En este sentido, el incumplimiento de las normas de un tratado internacional por ser su aplicacin contraria a la Constitucin puede ser el resultado del cumplimiento de una obligacin emanada del derecho internacional, especficamente del artculo 29 b) de la
teniendo en cuenta el doble plano normativo en que se mueve el tratado (p. 658). 72 Vase, entre muchos otros, CEA EGAA, J. L.: Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2 Edicin, 2008; SILVA BASCUAN, A.: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial Jurdica, 2 Edicin, 1997. 73 A mayor abundamiento, durante la discusin del proyecto sobre la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, un grupo de diputados manifest cierta preocupacin por la imposibilidad de impugnar una norma contenida en un tratado cuando pueda constituir una violacin a los derechos fundamentales de una persona. A los fundamentos ya expresados para el rechazo de esta postura, se agreg la tesis del Ministerio de Relaciones Exteriores, que consider prudente en atencin a las reglas de reciprocidad internacional, excluir a los tratados internacionales de la cuestin de inaplicabilidad ya que sta permitira que un rgano interno disponga la suspensin o derogacin de una norma pactada con uno o varios Estados u organismos internacionales (Historia del Establecimiento de la Ley 20.381, p. 58). En una indicacin introducida por el Diputado Ward, argument que la imposibilidad de interponer una accin de inaplicabilidad supone renunciar a parte de la soberana.

Convencin Americana de Derechos Humanos, que excluira por tanto la responsabilidad del estado74. Sin embargo, en el segundo caso, el problema contina vigente, por cuanto no se presenta como un lmite a la soberana que justifique la inaplicabilidad de una norma, sino que nos encontramos derechamente frente a una decisin bilateral o unilateral de la que emanan obligaciones de tipo subjetivo75 que se enfrentan, ya desde un punto de vista concreto, ya desde un punto de vista abstracto, con la Constitucin. De esta manera, los tratados pueden transgredir la norma constitucional en dos sentidos. El primero de ellos, consiste en que el tratado puede vulnerar normas relativas a derechos fundamentales o garantas constitucionales que consagra el rgimen jurdico, en cuyo caso la improcedencia del recurso supone un problema general. En efecto, en el caso que el estado aplique un tratado en contravencin a una norma de proteccin a los derechos fundamentales, es susceptible de generar un incumplimiento del estado desde la perspectiva del propio derecho internacional, vulnerando normas como el artculo 29 letra b) de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Ello tambin en lnea con los criterios expuestos en las paradigmticas sentencias Solange del Tribunal Constitucional alemn, y de las sentencias Frontini, Granital y Fragd emanadas del Tribunal Constitucional italiano76. Por otra parte, en el caso que la norma de un tratado vulnere las normas de la Constitucin en su parte orgnica, la procedencia del recurso puede suponer un problema para el estado, dado que debe subordinarse a la Constitucin tanto desde un punto de vista abstracto como concreto, de manera que la obligacin adquirida por el Estado con relacin a otros estados quedar necesariamente supeditada a las disposiciones constitucionales presentes e incluso futuras. Esta facultad puede resultar peligrosa especialmente si entendemos que existen normas de cesin de competencias jurisdiccionales en el Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional, que pueden contradecir lo
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El artculo 29 b) de la Convencin Americana de Derechos Humanos seala que: Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados. 75 Vase en este sentido el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Sentencia de la Corte Internacional de Justicia, second phase, de 5 de febrero de 1970, prrafo 33. 76 Vase en este sentido AMEZUA AMEZUA, L.C. Los derechos fundamentales en la Unin Europea. [en lnea] Rev. derecho (Valdivia) vol. 16, 2004, pp. 105-130. http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071809502004000100005&lng=es&nrm=iso [consulta: 25 de noviembre de 2010]; Nuez, M.: Sobre la Declaracin de Inaplicabilidad de los Tratados Internacionales (cit. Nota 48), especialmente pp. 438 y ss.

expresado en la disposicin vigsimo cuarta transitoria de la Constitucin, en el sentido de la existencia de una posible antinomia entre el principio de complementariedad contemplado en aqulla y el principio de subsidiariedad contemplado en sta77. Siguiendo en este punto con el pragmatismo de DIEZ DE VELASCO, el conflicto entre un tratado y la Constitucin no puede resolverse en trminos de subordinacin, sino buscando soluciones fundadas en el principio de congruencia que debe regir entre la actividad interior y exterior del Estado78. En este sentido, la tesis de la jerarqua normativa en relacin con la aplicacin del Derecho Internacional en sede interna, puede resultar excesivamente estricta en la labor de asegurar una adecuada coherencia entre la accin interna y la accin exterior del Estado, debiendo llevarse las viejas tesis monista y dualista de la relacin entre ambos conjuntos normativos hacia tesis ms bien coordinadoras, que permitan dar cumplimiento a las obligaciones subjetivas del Estado derivadas de los tratados internacionales en general, as como a las obligaciones objetivas del Estado emanada de los Tratados internacionales de Derechos Humanos. De esta manera, se puede lograr lo que se ha denominado la interaccin cooperativa entre la Constitucin y el Derecho Internacional, de manera de sostener una interpretacin pro ius gentium de las normas constitucionales y una interpretacin pro constitutionem de las internacionales79.

CONCLUSIONES

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En efecto, la disposicin vigsimocuarta transitoria de la Constitucin establece, en su inciso segundo, que al efectuar ese reconocimiento, Chile reafirma su facultad preferente para ejercer su jurisdiccin penal en relacin con la jurisdiccin de la Corte. Esta ltima ser subsidiaria de la primera, en los trminos previstos en el Estatuto de Roma que cre la Corte Penal Internacional. Por su parte, el artculo 1 del Estatuto de Roma establece que tendr carcter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. Vase en este sentido los considerandos 19 y siguientes de la STC rol N 346, en relacin con el principio de complementariedad. 78 DIEZ DE VELASCO, M.: Instituciones de (cit. Nota 45), p. 251. En el mismo sentido REMIRO BROTNS, para quien No parece [] oportuno plantear las relaciones entre tratado y Constitucin en trminos de jerarqua normativa (REMIRO BROTNS, A.: Derecho Internacional (cit. Nota 71), p. 656). Tambin GONZLEZ CAMPOS, para quien con independencia de la solucin [monista o dualista que sea admitida], el centro de gravedad se ha situado en los distintos sistemas nacionales y sus soluciones concretas, tratando de determinar en qu medida responden a las actuales exigencias derivadas del desarrollo del derecho internacional (GONZLEZ CAMPOS, J. SNCHEZ RODRGUEZ, L. I. ANDRS SENZ DE SANTAMARA, P.: Curso de Derecho Internacional Pblico (cit. Nota 15), p. 274). 79 REMIRO BROTNS, A.: Derecho Internacional (cit nota 71), p. 657.

La posicin que el derecho internacional tenga en el derecho interno siempre ha sido una cuestin de decisin interna del estado, sin perjuicio que sus efectos no pueden ser alegados en el mbito internacional si de ello se deriva la violacin una norma proveniente de este ltimo mbito normativo. A pesar de ello, tambin existen argumentos para sostener que el derecho interno debe adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y reglamentarias para dar fiel cumplimiento a los tratados internacionales, cuestin que podra seguirse de la interpretacin del artculo 26 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Aunque ello sea as, tampoco de esta argumentacin puede seguirse que el derecho internacional tenga supremaca por sobre la Constitucin, de manera que no pueda bajo ninguna circunstancia entablarse un recurso de inaplicabilidad en contra de un tratado internacional. La respuesta dada por el poder legislativo en este sentido aparece como incompleta. En efecto, el hecho que el legislador impida con carcter general el recurso de inaplicabilidad en contra de los tratados internacionales puede impedir que el estado en ciertos casos cumpla adecuadamente con su rol de proteccin y promocin de los derechos fundamentales. El TC, por su parte, da respuesta a aquello que el legislador intenta establecer como norma, calificndola como constitucional o inconstitucional, y su razonamiento. De esta manera, al ser incompleta la respuesta del poder legislativo, necesariamente habr de ser incompleta tambin la rplica del TC. Sin embargo en este ltimo caso entendemos que sta es incompleta en un sentido doble, dado por los contornos de la pregunta, y tambin por su propia fundamentacin. En el primer caso, el TC se ve obligado a declarar con carcter general la inconstitucionalidad de la norma, sin la posibilidad de establecer matices, y, en el segundo caso, su fundamento radica en la simple constatacin que los tratados internacionales deben subordinarse a la Constitucin. De esta manera, entendemos que la regulacin que haya de seguirse en este sentido admite ciertos matices y distinciones que el legislador habra de abordar en propuestas futuras que vayan a seguirse en este sentido. Mientras tanto, supuesto que el TC declare inaplicable una norma de un tratado internacional, habr de hacerse cargo de los argumentos internacionales que permitan sostener que no hay un incumplimiento del principio de buena fe en el derecho internacional, contemplado en el artculo 26 del la CVDT, ms all de la mera consideracin que el tratado se mantiene vigente, aunque no pueda ser aplicado.

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