Teoria Aparencia

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A TEORIA DA APARNCIA
Maurcio Jorge Mota
Aparncia de direito. Noo jurdica de aparncia de
direito. Ordenamentos estrangeiros. Evoluo histrica
da aparncia de direito no Brasil. Teoria da aparncia
no direito civil. Casustica da aparncia de direito.
Eficcia da aparncia de direito. Aparncia de direito
como princpio de direito. Concluso. Bibliografia.
1. APARNCIA DE DIREITO
1.1. NOO JURDICA DE APARNCIA DE DIREITO
1.1.1. REALIDADE E VERDADE
Desde o seu surgimento no mundo jurdico, a teoria da
aparncia tem provocado acesas polmicas na doutrina e na
jurisprudncia, no s no Brasil, mas tambm, em diversos outros
ordenamentos jurdicos.
Contribuiu em muito para o acirramento dessa polmica,
entre ns, o fato de que o direito civil ptrio no instituiu entre
seus preceitos uma regra geral prevendo a validade da aparncia
de direito. As normas referentes tutela da aparncia de direito
existentes no ordenamento civil, elaboradas numa poca onde
ainda predominava uma concepo eminentemente individualista
e tradicional do Direito, contriburam muito mais para a criao de
Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Professor do Mestrado da Faculdade de Direito
de Campos e Professor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro.
Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano I, N 1, Jan/Jun - 2000

152 A TEORIA DA APARNCIA
ciznia entre os juristas do que efetivamente para a justa
resoluo do problema.
O vocbulo aparncia deriva do latim apparenta e, que
segundo o Dicionrio Lello Universal
1
, significa "aquilo que se
mostra primeira vista, o aspecto exterior"; "probabilidade,
exterioridade ilusria" .
Aqui resulta uma primeira idia acerca desse conceito: a
da coincidncia ou descoincidncia entre a manifestao exterior
e a essncia do objeto manifestado. A aparncia implica assim a
existncia de duas realidades, uma realidade exterior e outra
realidade interior.
A realidade exterior compreende a exteriorizao de um
fato, de uma realidade visvel e imediatamente apreendida, que
o fenmeno manifestante, ou aparente. A realidade interior
aquela manifestada mediatamente pelo fenmeno manifestante
2

Vrias so as relaes possveis de se estabelecerem
entre o fenmeno manifestante e a realidade que por este
mediatamente manifestada. Pode, por exemplo, aparecer o irreal
como real, o real como real, o irreal como irreal, ou ainda, um
aparecer neutro, indiferente toda realidade ou irrealidade
3
.
A aparncia de direito somente se d quando um
fenmeno manifestante faz aparecer como real aquilo que irreal,
ou seja, quando h uma descoincidncia absoluta entre o
fenmeno manifestante e a realidade manifestada.
Como bem lembra Mariano D' Amlio, no mundo jurdico o
estado de fato nem sempre corresponde ao estado de direito; mas
o estado de fato, por si, tendo em vista consideraes de ordem
diversa, pode receber o mesmo respeito do estado de direito e,
em determinadas condies e em resguardo de determinadas
pessoas, gera consequncias no diferentes daquelas que
1LELLO UNIVERSAL. GRAVE, Joo (org.). Novo Dicionrio Enciclopdico Luso-Brasileiro.
VaI. I. 2. ed. Porto: Lello e Inno Editores, 1950. p. 148.
2MALHEIROS, lvaro. Aparncia de direito. Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio
e Comerciai. So Paulo, n 6, out.!dez., 1978, p. 45.
3FALZEA, Angelo. Apparenza. Enciclopedia Del Diritto. VaI. 11. Milano : Giuffr Editore,
1958, p.685
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, N 1, Jan/Jun - 2000
153 MAURCIO JORGE MorA
derivariam do correspondente estado de direito. Deste modo, a
situao geral pela qual algum tenha feito racionalmente
confiana sobre uma dada manifestao jurdica e se comportado
em coerncia com tal manifestao, lhe d direito de contar com
ela, ainda que tal manifestao no corresponda realidade
4

1.1.2. CONCEITO JURDICO DE APARNCIA DE DIREITO
O advento da Revoluo Industrial, a acelerao do
comrcio e das necessidades sempre prementes da vida dos
negcios provocaram um desabrochar da teoria da aparncia em
sua acepo clssica. O ordenamento jurdico, atendendo
convenincia de imprimir segurana e celeridade ao comrcio
jurdico e necessidade de dispensar proteo aos interesses
legtimos, fez passar a aparncia antes da realidade,
reconhecendo como vlidos alguns atos aparentemente
verdadeiros e os efeitos jurdicos que a lei lhes atribui.
Argumentando acerca dessa nova predominncia da
segurana jurdica sobre a certeza do direito, os irmos Mazeaud,
assim se expressaram em relao propriedade aparente:
La securit des transactions exige qu'une acquisition
en apparence rguliere ne puisse tre remise en
question; I'acqurur qui a pris toutes les prcautions ne
doit pas tre inquit. D'autre part la rgle protege les
proprietries vritables eux-mmes, beaucoup plus
qu'elle ne leur nuit: sans elle, les acqureurs
hsiteraient traiter, rclameraient des justifications
sans nombre. Pour toutes ces raisons, la
jurisprudence a admis que I'apparence tait
susceptible de produire des effets dans le domaine
des droits reels, et spcialment du droit de
propriet. Elle fait jouer la regle mme lorsque
4D,AMLlO, Mariano. Apparenza dei diritto. Novissimo Digesto Italiano. Vol. I. Torino :
Vnione Tipografico-Editrice Torinese, 1958, p. 714.
I'acquisition qui cre I'apparence est nulle de nullit
absolue
5
Angelo Falzea conceitua a aparncia de direito corno "a
situao de fato que manifesta como real uma situao jurdica
no real. Este aparecer sem ser coloca em jogo interesses
humanos relevantes que a lei no pode ignorar'6.
Nessa definio resumem-se os aspectos mais
importantes da idia de aparncia de direito. Primeiro, o fato da
predominncia da segurana sobre a certeza do direito: uma das
razes fundamentais da importncia atribuda ao fenmeno da
aparncia est no fato de que realidade jurdica escapa
normalmente a possibilidade de uma averiguao segura do
direito que requer, comumente, indagaes longas e complexas.
Por isso, o princpio chamado a socorrer e disciplinar,
justamente, aqueles casos nos quais essa averiguao e essa
busca apresentem maiores dificuldades e mesmo impossibilidade.
So os casos de exteriorizao material nos quais no
existe a correspondncia entre a atividade do indivduo e a
realidade dos atos que pratica. Por isso terceiros de boa f podem
ter em conta a exteriorizao e ignorar a realidade oculta.
O segundo aspecto relevante da definio a restrio dos
casos de aparncia de direito s situaes de fato que manifestem
como real uma situao jurdica no real. Sempre que estivermos
em presena de situaes de aparncia para as quais o direito j
tenha assegurado tutela, como a posse (aparncia de
propriedade) ou a natureza cartular dos ttulos de crdito, no
estaremos diante de situaes regidas pelos cnones da
aparncia de direito, mas por princpios jurdicos outros que
buscam sua realidade em outras formas jurdicas especficas.
Somente se poder classificar uma situao real como aparncia
de direito quando a esta possa se aplicar, to-somente, o princpio
geral da aparncia de direito.
5MAZEAUD, Henr, Lon et Jean. Leons de droit civil. Tome 11. 5. d. Paris: ditions
Montchrestien, 1975, p. 140.
6FALZEA. Angelo. op. cit. p. 685
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, NQ 1, JanlJun 2000
155 MAURCIO JORGE MOTA
A aparncia de direito se caracteriza por e produz os
efeitos que a lei lhe atribui, somente quando realiza determinados
requisitos objetivos e subjetivos. So estes, no magistrio de
Vicente Ro:
So seus requisitos essenciais objetivos: a) uma
situao de fato cercada de circunstncias tais que
manifestamente a apresentem como se fora uma
situao de direito; b) situao de fato que assim
possa ser considerada segundo a ordem geral e
normal das coisas; c) e que, nas mesmas condies
acima, apresente o titular aparente como se fora titular
legtimo, ou o direito como se realmente existisse.
So seus requisitos subjetivos essenciais: a) a
incidncia em erro de quem, de boa f, a mencionada
situao de fato como situao de direito considera; b)
a escusabilidade desse erro apreciada segundo a
situao pessoal de quem nele incorreu.
Como se v, no apenas a boa f que caracteriza a
proteo dispensada aparncia de direito. No ,
tampouco, o erro escusvel, to somente. So esses
dois requisitos subjetivos inseparavelmente
conjugados com os objetivos referidos acima,
requisitos sem os quais ou sem algum dos quais a
aparncia no produz os efeitos que pelo
ordenamento lhe so atribudos?
Efetuando uma sntese dessas idias, lvaro Malheiros
assim conceitua a aparncia de direito:
Podemos agora tentar descrever e dar um conceito
mais preciso da aparncia de direito. Nela, um
fenmeno materialmente existente e imediatamente
real, manifesta um outro fenmeno - no existente
materialmente nem imediatamente real - e o manifesta
de modo objetivo, atravs de sinais, de signos aptos a
7 RO, Vicente. Ato Jurdico. 3. ed. So Paulo: Max Limonad, 1965, p. 243.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, N 1, Jan/Jun 2000
serem apreendidos pelos que dele se acercarem; no
atravs de smbolos, mas pelos prprios fatos e
coisas, com base num comportamento prtico, normal.
Manifesta-o como real, conquanto no o seja, porque
essa base de relaes e de aes, abstratamente
verificvel na ~ e n e r a l d a d e dos casos, vem a falhar no
caso concreto
2. ORDENAMENTOS ESTRANGEIROS
2.1 DIREITO ROMANO
O Direito Romano no contm mais do que solues
esparsas no que se refere aparncia de direito. A maior parte
dessas concernente a escravos que, se passando por homens
livres, tinham conseguido se fazer indicar pretor, se designar
rbitro ou ser nomeado testemunha. No primeiro caso, est
registrado no texto do 0.1.14.3, de offeio praetorum, que
considerou que os atos praticados pelo escravo como pretor
deveriam ser mantidos. No texto, citado do Digesto, Ulpiano
(comentrios a Sabino, livro XXXVIII), expe:
Barbrio Filipe, quando era servo fugitivo, aspirou
pretura e foi designado como pretor. Mas Pompnio
afirma que a servido em nada lhe obstou, como se
no tivesse sido pretor; mas de qualquer modo
verdade que ele exerceu a pretura. E todavia vejamos:
o que diremos se, sendo servo pelo tempo em que se
escondeu, tenha feito exerccio da dignidade pretria?
As coisas que ele baixou por dito, que decretou,
seriam de nenhuma importncia? Ou acaso elas
seriam da utilidade daqueles que perante ele agiram
pela lei ou por algum outro direito? Eu
verdadeiramente reputo que nada daquelas coisas
sejam reprovadas, pois isto mais humano; pois
ainda, quando o povo romano pde discernir,
8 .
MALHEIROS, Alvaro. op. cit., p. 65
157 MAURicIO JORGE MOTA
atribuindo ao servo esta potestas, t-lo-ia tornado livre,
mesmo se soubesse, porm, que era serv0
9
.
Outro texto romano, das Institutas, 2.10.7, assim dispunha:
7 . Quando, porm, alguma das testemunhas, ao
tempo da confeco do testamento, era considerada
livre, mas se verificou mais tarde que era escravo,
tanto o imperador Adriano em reescrito a Cato Vero,
como posteriormente os imperadores Severo e
Antonino, decidiram que por sua liberalidade
validavam o testamento, para que se considerasse
perfeito desde o comeo. E isso porque, ao tempo da
confeco do testamento, a referida testemunha era
reputada livre, ningum havendo que lhe
contestasse o estado civil
lO
.
controversa na doutrina a questo de se o Direito
romano admitia a validade dos atos do herdeiro aparente11.
Outro caso relevante da aparncia de Direito no
ordenamento romano o dos mtuos aos filhos-famlias. Tais
mtuos foram proibidos por um senatus-consulto Macedoniano, da
poca de Vespasiano. Era ele sancionado por uma exceo rei
cohaerens, a exceo senatus consulti Macedoniani, que o filho, o
co-obrigado ou o fideiussor podia opor ao mutuante que exigisse a
restituio do dinheiro emprestad0
12
. Mas o Digesto, fragmento de
Ulpiano, descreve que essa regra no era aplicada quando o filho
famlia tinha passado aos olhos de todos por sui iuris
13
o texto
9JUSTINIANO. Digesto de Justiniano. Livro I. traduo de Hlcio Maciel Frana Madeira. 2.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais; Osasco, SP : Centro Universitrio FIEO, 2000, p.
113/114.
10JUSTINIANO. Institutas de Justiniano. traduo de Jos Cretella Jnior. So Paulo :
Revista dos Tribunais, 2000, p. 124/125.
11CALAIS-AULOY, Jean. Essai sur la notion d'apparence en droit commercial. Paris:
LGDJ, 1961, p. 15
12CHAMOUN, Ebert. Instituies de Direito Romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Rio, 1977, p.
13D. 14.6.3. "Si quis patremfamilias esse credidit non vana simplicitate deceptus, nec iuris
ignorantia, sed quia publice paterfamilias plerisque videbatur, sic agebat, sic contrahebat,
sic muneribus fungebatur, cessabit Senatusconsultum", GARCiA DEL CORRAL, Ildefonso
348
de D. 14.6.3 que dispunha: "se alguno crey que era padre de
familia, enganado por vana simplicidad, ni por ignorancia de
derecho, sino porque pblicamente parecia a los ms padre de
familia, y asi obraba, as contrataba, y as desempenaba cagos,
dejar de ser aplicable el Senadoconsultd' 14.
Entretanto, apesar desses dispositivos, no se encontra no
Direito Romano uma teoria geral da aparncia. Por duas razes
principais:
- De um lado, porque as relaes sancionadas pelo ius
civile eram, em geral, dotadas de grande estabilidade, o que
permitia aos contraentes averiguar minudencialmente o contrato
celebrado e descobrir a realidade oculta sob as aparncias
enganosas. A realidade no deixava de gerar direitos seno
naqueles casos onde sua procura se revelava impossvel.
- De outro lado, o formalismo do Direito romano levou ao
mesmo resultado que a teoria da aparncia e, freqentemente,
tornou esta intil. A estreita ligao entre a forma do ato e a
necessria representao dos agentes assegurou a conformidade
entre a aparncia e a realidade, suprimindo assim o erro
suscetvel de dar lugar aplicao das regras da aparncia15.
Dessa idia no discrepa o jurista Vicente Ro que atribui
ao princpio da eqidade as solues da aparncia jurdica dadas
no direito romano:
"Quando muito, pois, poder-se-ia falar de escusa do
erro comum, no direito romano, por fora do princpio
da eqidade mas no por fora do princpio da
aparncia que , este ltimo, construo do direito
modernd,16
L. Cuerpo deI derecho civil romano. Primeira Parte. Instituta-Digesto. Valladolid : Editorial
Lex Nova, 1988, p. 780/781.
14RO, Vicente. op. cit., p. 240.
15CALAIS-AULOY. op. cit., p. 16.
16RO, Vicente. op. cit., p. 240.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, N2 1, Jan/Jun 2000
2.2 DIREITO FRANCS
O antigo direito francs no conheceu tambm a aplicao
generalizada da teoria da aparncia. Uma preocupao de
sistematizao se manifestou entretanto na apario do adgio
"error communis facit ius" cuja origem obscura, mas que
encontramos citados por Accursio em diferentes lugares de suas
glosas
17
O erro cria o direito quando ele partilhado por todo
mundo, quer dizer, quando ele intransponvel. Este rigor na
apreciao do erro de natureza a limitar a aplicao do adgio a
algum casos excepcionais.
Entretanto, desde o sculo XV, se abriu caminho a uma
aplicao original da aparncia: os comerciantes descobriram o
endosso da letra de cmbio.
No incio do desenvolvimento desse instituto jurdico, a
letra de cmbio nada mais era que um instrumento do contrato de
cmbio trajetcio, reputando-se essencial para a sua legitimidade
no s uma remessa de dinheiro da praa, mas ainda a indicao
do valor, a fim de ficar patente o pressuposto contrato de compra
e venda de moedas, da mesma ou de diversas espcies. Dessa
maneira, ficava a letra sujeita s disposies do Direito Romano
relativas ao contrato de compra e venda (compra de dinheiro
ausente por dinheiro presente) e livram-se da labes usuraria os
interesses com ela obtidos, justificando-se esses interesses com a
diversidade do cmbio nas praas sob as quais operava.
A partir de meados do sculo XV, a letra de cmbio passa
a ser meio de pagamento (inclusive de mercadorias a crdito),
vindo a Ordenao de Comrcio Terrestre francesa de 1673, a
consagrar, agora em lei e no mais com base na teoria da
aparncia, as principais caractersticas da cambial nessa poca, a
saber: o endosso sem restries, a letra de cmbio representando
valor fornecido em mercadoria ; a letra ao portador: a
inoponibilidade de execuo ao terceiro de boa- f; a exigncia da
proviso e a distinta loci.
17Comentando a lei Barbarius Philippus (D. 1.14.3) Accursio explica a verdadeira razo
que fez considerar o escravo como verdadeiro pretor: no porque este recebia o salrio,
mas ..hic autem est p/us, sci/icet communs errar, qui facit jus"
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, N1, Jan/Jun - 2000
A doao da clusula ordem, criao do endosso, a
vulgarizao do uso das letras entre os no comerciantes, todas
essas sucessivas transigncias com o rigor recebido do primitivo
conceito alteraram essencialmente a natureza da letra de cmbio,
que de mero ttulo de um determinado contrato, passou a ser meio
de liquidao de qualquer espcie de contrato, instrumento de
contrato acessrio, subsistindo distinta, embora
independentemente, da causa que o gerara.
Portanto, ainda que ningum invoque expressamente a
teoria da aparncia no ela, antes da consagrao legal, sob
uma forma original, que se impe quando se permite ao terceiro,
portador, ignorar os vcios que no aparecem na simples leitura do
ttulo?
O formalismo impera, mas sua finalidade no mais a de
criar uma obrigao, mas sim de tornar legtimo o erro cometido
sobre a f na crtula.
Mas as necessidades sempre prementes da vida dos
negcios provocaram, no curso dos sculos XIX e XX, um
desabrochar da teoria da aparncia em sua acepo clssica.
Suscitada pela atividade jurdica a jurisprudncia no hesitou, em
numerosas hipteses, em fazer passar a aparncia antes da
realidade: assim, notadamente se desenvolve a teoria das
sociedades de fato e a do mandato aparente.
As solues jurisprudenciais superam o quadro estreito do
adgio "errar communis facit ius'. No mais somente o erro
coletivo e, por isso, invencvel que protegido; tambm o erro
da pessoa que, pressionada pela rapidez das transaes, no tem
tempo de proceder s investigaes necessrias.
Desde muito tempo a jurisprudncia francesa tinha
reconhecido a necessidade de assegurar a segurana de terceiros
enganados pela aparncia. Mas ela o fazia invocando
freqentemente as regras gerais da responsabilidade civil: no
caso do mandato aparente, por exemplo, o mandante cometia
uma falta em dissumulando aos terceiros uma limitao dos
poderes do mandatrio, ou bem em redigindo o mandato em
termos que permitiam um erro de interpretao e no
supervisionando o emprego que dele fazia o mandatrio. Essa
falta acarretava um prejuzo a terceiros que, tratando com o
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, Ng 1, Jan/Jun - 2000
161 MAURCIO JORGE MaTA
mandatrio, tinham a crena errnea que este era credor do
mandante. Ea sano mais adequada consistia numa reparao
natural: o mandante seria reconhecido devedor do terceiro
contratante, exatamente como se o mandatrio tivesse agido
dentro do limite de seus poderes
18
.
Essa era a posio tradicional da jurisprudncia francesa.
Eram restritos os casos em que as Cortes de Justia reconheciam
a possibilidade de engajamento do mandante exteriormente
toda falta suscetvel de lhe ser atribuda, tendo como nico
fundamento a aparncia
19
.
Entretanto, essa situao se modifica em 1962 quando a
Assemblia Plenria Civil da Corte de Cassao, examinando um
caso de mandato aparente proclama a autonomia da aparncia,
neste caso, como fonte de obrigao.
O leading case dessa nova orientao foi o pronunciado
no caso Banque Canadienne nationale c. Directeur gnral des
impts em 13 de dezembro de 1962, onde o Tribunal reconheceu
que o mandante poderia ser engajado sob o fundamento de um
mandato aparente, mesmo na ausncia de uma falta suscetvel de
lhe ser atribuda, se a crena do terceiro entendesse que os
poderes do mandatrio eram legtimos, essa caracterstica
supondo que as circunstncias autorizavam o terceiro a no
verificar os limites exatos de seus poderes.
Versava o caso sobre o presidente de um banco,
sociedade annima, que, por sua s assinatura, havia subscrito
em nome do banco, perante Administrao pblica, a cauo
solidria em uma sociedade de recuperao de bens
naufragados. A Administrao pblica postulava que, tendo
legitimamente considerado que tratava com um mandatrio
18CAPITANT, Henri (org.). Les grands arrts de /ajurisprudenee eivi/e. 6. d. Paris: Dalloz,
1973 - p. 678 (Req. 14 juin 1875, S.75.1.368; Civ. 11 avr. 1876, D. P. 79.1.164; Req. 13
fvr. 1883 D.P. 84.1.80; 29 dc. 1890, D.P. 91.1.464; Paris, 25 mars 1892, D.P. 92.2.263;
Trib. civ. Seine, 6 mars 1923, Gaz. Trib. 1923.2.414; Rev. trim. dr. civ. 1923.993, obs
Dmogue; Paris 11 janv. 1928, D.H. 1928.279, Rev. trim. dr. civ. 1928.705 obs Dmogue;
Civ. 27 novo 1929, D.H. 1930.68, Rev. trim. dr. civ. 1930.109 et 370, obs Demogue; Lyon 6
fvr. et 11 avr. 1933, D.P. 1934.2.28, note A.B.)
19CAPITANT, Henri (org.). op. eit., p. 678 (Chambre des Requtes, 4 et 11 mai 1936, Sem
jur. 1936.777, note H.M., S.1936.1.223, Rev. trim. dr. civ. 1936.873, obs Dmogue).
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, N 1, JanlJun - 2000
agindo dentro dos limites de seus poderes normais, o banco
ficava, em virtude de tal mandato aparente, obrigado a executar a
obrigao.
A Corte decidiu a validade do engajamento do banco,
rejeitando a alegao de imprudncia imputada Administrao
pblica, pois esta, nas ditas condies, de um negcio normal do
banco, no estaria obrigada a exercer uma pesquisa exaustiva
acerca de poderes especiais dos administradores do banco.
H aqui uma mudana sensvel acerca das condies a
partir das quais um terceiro pode invocar a aparncia. De uma
maneira geral, a jurisprudncia francesa vinha considerando como
fundamento da aparncia o adgio errar communis facit ius, ou
seja, exigindo para a validade dos atos, de uma parte, que o
terceiro estivesse de boa f e, de outro lado, que o erro fosse
comum ou mesmo invencvel. Com o acrdo referido acima, h
uma mudana dessa orientao jurisprudencial: no se exige
mais, para engajar o mandante, que o erro cometido pelo terceiro
acerca da existncia do mandato seja invencvel; suficiente que
a crena do terceiro nos poderes do mandatrio seja legtima.
Essa crena ser legtima, segundo o acrdo, com a aferio das
circunstncias: com a verificao da situao do mandatrio tal
como parecia exteriormente, a importncia de suas funes, os
hbitos geralmente seguidos no tratamento de tal gnero de
operaes etc... Sempre que estas estivessem de acordo com a
cautela usualmente empregada, poderia se dispensar o terceiro
de uma verificao aprofundada
20

Acrdos mais recentes da Corte de Cassao atestam a
substituio da noo de erro comum por aquela do erro
legtim0
21
lvaro Malheiros, citando Nol Dejean de la Batie,
tambm atesta que o reconhecimento da aparncia vai
progressivamente abandonando a mxima do errar communis
20CAPITANT, Henri (org.). op. cit., p. 679 (Cornu, obs. sous I'arrt rapport, Rev. trim. dr.
civ. 1963.572; Laut , Le mandat aparent, Rev. trim. dr. civ. 1947.288).
21CAPITANT, Henri (org.). op. cit., p. 680 (Civ. 1ere sect. civ. 13 juin 1967, JCP
1967.11.15217; Civ. sect. com. 29 mars 1966 et 25 mai 1967, JCP 1967.11. 15310, note R.L.,
Rev. trim. dr. civ. 1968.169. obs Comu)
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, NQ 1, Jan/Jun 2000
facit ius e filiando-se corrente do reconhecimento com base no
princpio geral da aparncia. Tal autor cita os casos de mandato
aparente (especialmente o excesso de poderes do mandatrio),
domiclio aparente, capacidade aparente e casamento putativo
como casos em que a aparncia no se fundamentaria no erro
comum mas, sim, no erro escusvel ou erro legtimo, aliado ao
princpio de proteo dos interesses dos terceiros de boa f
22

2.3 DIREITO ALEMO
O Direito alemo vincula a aparncia ao princpio geral da
publicidade. Ele admite a eficcia do ato entre terceiros e quem
no o verdadeiro titular do direito sempre que este, investido em
um ttulo formal, suscita naquele a convico de que o
verdadeiro titular do direito. De acordo com esse entendimento
qualquer ttulo formal, de f pblica ou mesmo particular,
fundamentaria a proteo de terceiro, que fundou sua atuao na
confiana que esse ttulo lhe inspirou.
Entre os casos de aparncia registram-se os atos
praticados pelo herdeiro aparente, consubstanciado no 2.370 do
BGB:
2.370 - Dclarations de dces inexactes (Hereditatis
petitio utilis)
Lorsqu'une personne dont le dces a t dclar, a
survcu au moment qui est rput celui de sa mort, ou
lorsqu'elle est morte avant ce moment, celui qui eut t
hritier en vertu de la dclaration de dces est, au
profit de tiers, rput hritier, mme sans dlivrance
d'un certificat d'hritier, relativement aux actes
mentionns aux arts. 2366, 2367, moins que les tiers
ne connaissent I'inexexactitude de la dclaration de
dces ou ne sachent que cette dclaration a t
attaque et rapporte
23

22 .
MALHEIROS, Alvaro. op. Clt., p. 50.
23Code Civil Allamand at Loi d'introduction.traduit et annots par O. de Meulenaere. Paris:
Librarie A. Marescq, 1897 p. 641/642.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, NQ 1, JanlJun - 2000
ATEaRIA DA APARNCIA
So igualmente reputados vlidos, no direito alemo, os
atos praticados pelo devedor em relao ao credor anterior sobre
os crditos que este ltimo na realidade j cedeu:
407 - Protection du dbiteur
Est opposable au nouveau crancier toute prestation
faite par le dbiteur au crancier antrieur, apres la
cession, de mme que tout acte juridique intervenu
apres la cession entre le dbiteur et le crancier
antrieur relativement la crance, moins que le
dbiteur n'eOt connaissance de la cession au moment
de la prestation ou de I'acte juridique.
Si dans un litige introduit aprs la cession, entre le
dbiteur et le crancier antrieur, iI est intervenu sur la
crance un jugement pass en force de chose juge,
ce jugement est opposable au nouveau crancier,
moins que le dbiteur n'ait connu la cession lors de
/'introduction de l'instance
24

Outro caso no direito alemo de predomnio da teoria da
aparncia o dos atos praticados pelo procurador cujo poder j se
extinguiu ( 674 e 169 do BGB):
674 - Continuation du mandat
Si le mandat prend fin autrement que par rvocation, il
est galement cens continuer au profit du mandataire
jusqu' ce qu'il ait reu connaissance ou dO avoir
connaissance de I' extinction.
169 - Droits des tiers
Lorsque, dans les cas des arts. 674 et 729, la
procuration teinte d'un mandataire ou d'un associ
grant est cense maintenue, elle n'a point d'effet en
24Code Civil AI/emanei et Loi d'introduction.traduit et annots par O. de Meulenaere. Paris:
Librarie A. Marescq, 1897, p. 109/110
faveur du tiers contractant qui connait ou doit connaitre
I' exti nction
25

Assim, o ordenamento civil alemo imps como condio
para a validade do mandato aps sua revogao, tanto para o
mandatrio quanto para os terceiros que trataram com ele, o
desconhecimento objetivo dessa revogao, ou seja, o fato de
que estes, obrando com a cautela usual dispendida nos negcios,
no pudessem conhecer a dita revogao. Tal dispositivo j era
corrente no direito germnico sendo referido por Windscheid (
411, n 1.2); e existentes dispositivos anlogos no Cdigo Federal
de Obrigaes da Confederao Helvtica de 1881 (art. 404); no
Projeto de Codificao dos Estados de Hesse (art. 297), Baviera
(art. 719) e Dresden (art. 715); e no Cdigo de Saxe (arts. 1319 e
1324)26.
So ainda reputados como casos de aparncia o dos atos
praticados pelo testamenteiro cuja funo j cessou ( 2218 do
BGB) e outros dispositivos esparsos do Cdigo Civil alemo (
405, 409, 370 e 793).
2.4 DIREITO ITALIANO
No Direito italiano, Mariano D' Amlio cita a origem de todo
trabalho doutrinrio e jurisprudencial em torno do herdeiro
aparente (art. 933 do antigo Cdigo Civil, atual art. 534). A partir
da
la giusprudenza della Corte Suprema trasse proffitto
da tale norma per proteggere analoghe situazioni di
diritto e per venire in aiutto di contraenti di buona fede,
come sembravano esigere I'equit e il buon nome dei
diritto.
25Code Civil Allemand et Loi d'introduction.traduit et annots par O. de Meulenaere. Paris:
Librarie A. Marescq, 1897, p. 45 e 177.
26 Code Civil Allemand et Loi d'introduction.traduit et annots par O. de Meulenaere. Paris:
Librarie A. Marescq, 1897, p. 177.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, N 1, JanlJun 2000
L' estensione della dottrina incontro fautori ed
oppositori, ma praticamente venne invocata ogni
giorno avanti i Tribunali
27

O art. 534 do Cdigo Civil Italiano de 1942 assim dispe
sobre o herdeiro aparente:
Art. 534 - Oiritti dei terzi
L' erede puo agire anche contro gli aventi causa da chi
possiede a titolo di erede o senza titolo.
Sono salvi I diritti acquistati, per efetto di convenzioni a
titolo oneroso con I' erede apparente, dai terzi I quali
provino di avere contrattato in buona fede.
La disposizione dei comma precedente non si applica
ai beni immobili e ai beni mobili iscritti nei pubblici
registri, se I'acquisto a titolo di erede e I'acquisto
dali' erede apparente non sono stati transcritti
anteriormente alia transcrizione deI I'acquisto da parte
dell' erede o dei legatario vero, o alia transcrizione della
domanda giudiziale contro I'erede apparente
28
.
A doutrina italiana constri a partir da extenso desses
preceitos, todo o reconhecimento do princpio geral da aparncia
no direito italiano, princpio esse que pode ser invocado para
regular outras situaes jurdicas. Mariano O' Amlio cita inmeros
casos em que se aplica o princpio geral da aparncia:
1) a circulao dos ttulos de crdito;
2) pela responsabilidade de quem autoriza a algum a
assinar em seu nome;
3) a validade da aquisio feita por terceiro de boa f e
a ttulo oneroso;
4) a validade do pagamento a quem exiba cheque com
a firma falsa;
27D'AMLlO, Mariano. Apparenza deI diritto. op. cit., p.714
28codice Civile d'lt/ia. Milano : Ulrico Hoepli, 1979, p. 108.
5) os efeitos do casamento putativo que, segundo o
Cdigo, so aqueles do matrimnio vlido;
6) o efeito do mandato comercial, considerado como
uma declarao feita generalidade;
7) os efeitos da inscrio no registro de comrcio e da
existncia jurdica do comerciante de fato;
8) a justificao das anomalias nas declaraes feitas
generalidade (excluso de impugnao por defeito
da vontade, atenuao da capacidade jurdica etc... )29.
So tambm relevantes para D' Amlio os casos das
sociedades comerciais irregulares em confronto com terceiros e
de simulao relativa, este ltimo sob o fundamento de que a boa
f nos contratos, a confiana nas relaes sociais, o
encadeamento dos negcios comerciais, exigem a proteo legal
da confiana e da garantia de uma situao aparente julgada,
geralmente, como real
30
.
3. EVOLUO HISTRICA DA APARNCIA DE DIREITO
NO BRASIL
3.1 ESBOO DO CDIGO CIVIL DE TEIXEIRA DE FREITAS
A idia da aparncia como fonte de obrigaes, em casos
determinados, j se encontra plenamente prevista no Esboo do
Cdigo Civil de Augusto Teixeira de Freitas, de 1864. Assim, este
autor considerava que o pagamento feito, de boa f, a herdeiro
aparente extinguia a obrigao, ainda que, posteriormente se
provasse que a herana pertencia a outrem:
Art. 1042 - O pagamento feito a quem no tinha direito
de receb-lo s extinguir a obrigao:
3 - Se o pagamento for feito de boa f a um
herdeiro ou herdeiros aparentes, que entraram na
290,AMLlO, Mariano. Apparenza dei diritto. op. cit., p. 715.
30' AMLlO, Mariano. Apparenza dei diritto. op. cit., p. 715.
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I. N 1, Jan/Jun - 2000
posse da herana; posto que se c o n h e ~ a ou se julgue
depois, que a herana pertence a outro 1.
Tambm no caso do casamento putativo, a existncia de
boa f por parte dos contraentes, assegurava a validade de todos
os seus efeitos at a sentena que o anular:
Art. 1447 - Se o casamento anulado for putativo, isto ,
se foi contrado de boa f, produzir os mesmos
efeitos civis de um casamento vlido dissolvido,
observadas as distines que abaixo se seguem.
Art. 1448 - Se houve boa f da parte de ambos os
cnjuges, o casamento putativo at o dia da sentena
que o anular, produzir todos os efeitos do casamento
vlido, no s em relao s pessoas e bens dos
mesmos cnjuges, como em relao aos filhos
32

Outro caso de aparncia de direito expressamente tutelado
no Esboo o do mandato aparente:
Art. 3011 - Ser, porm, obrigatrio para o mandante,
seus herdeiros ou representantes, em relao ao
mandatrio, tudo o que este fizer ignorando sem culpa
a cessao do mandato, embora tenha contratado
com terceiros que dela sabiam, salvo o direito que lhes
competir contra esses terceiros.
llll
Art. 3012 - Em relao a terceiros que, ignorando sem
culpa a cesso do mandato, tenham contratado com o
mandatrio, o contrato ser obrigatrio para o
mandante, seus herdeiros ou representantes, salvo
seu direito contra o mandatrio, se este sabia da
cessao.
Art. 3013 livre a terceiros obrigar ou no ao
mandante, seus herdeiros ou representantes pelos
31FREITAS, Augusto Teixeira de. Esboo do Cdigo Civil. Vof. f.Braslia : Mnistrio da
Justia; Universidade de Braslia, 1983, p. 249.
32FREITAS, Augusto Teixeira de. Esboo do Cdigo Civil. Vof. f. Braslia: Mnistrio da
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, NQ 1, Jan/Jun - 2000
contratos que houverem feito com o mandatrio na
ignorncia da cessao do mandato, mas o mandante,
seus herdeiros ou representantes no podero
prevalecer-se dessa ignorncia para obrig-los pelo
que foi feito depois da cessao do mandat0
33
.
Art. 1043 - O pagamento feito ao mandatrio do
credor, cujos poderes cessaram pelo falecimento
deste, ou por terem sido revogados, extinguir a
obrigao, se o devedor ignorava o falecimento ou a
obrigao
34
.
Outra soluo legislativa que causa controvrsia na
doutrina, at hoje, j brilhantemente elucidada no Esboo, a
referente aos efeitos dos atos de sociedades de fins ou objeto
ilcitos, ou irregulares. Tambm nesses casos, Teixeira de Freitas
reputava tais atos vlidos perante terceiros de boa f, que com
estes legitimamente contrataram, fundados na aparncia de
regularidade:
Art. 3076 - Quanto aos efeitos j produzidos [do
contrato de sociedade], se a nulidade provier do fim ou
objeto ilcito da sociedade:
3 - Terceiros de boa f podero alegar contra os
scios a existncia da sociedade, sem que os scios.
lhes possam opor a nulidade.
4 - Terceiros de m f, isto , que da sociedade ilcita
tinham conhecimento, no podero alegar contra os
scios a existncia dela, e os scios podero opor
lhes a nulidade.
Art. 3078 - Mas se a nulidade provier da falta de
instrumento social ou da nulidade deste:
33FREITAS, Augusto Teixeira de. Esboo do Cdigo Civil. Vol. 11. Braslia: Ministrio da
34FREITAS, Augusto Teixeira de. Esboo do Cdigo Civil. Vol. I. Braslia: Ministrio da
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, N2 1, Jan/Jun - 2000
1
11
1
1
2 - Podero outrossim alegar contra terceiros a
existncia da sociedade para demand-los por
obrigao que para com ela contrassem, sem que
esses terceiros lhes possam opor nulidade.
3 - Terceiros podero alegar contra os SOCIOS a
existncia da sociedade, sem que os scios lhes
possam opor nulidade; e tambm podero alegar
nulidade, sem que os scios lhes possam opor a
existncia da sociedade
35
,
Verifica-se, portanto que a tutela da aparncia de direito,
embora no provida por uma regra geral, j plenamente
assegurada em diversos dispositivos do Esboo de Teixeira de
Freitas. Este tambm no exige, para assegurar a referida tutela,
a incurso dos terceiros no chamado erro comum ou erro
invencvel, da grande parte da coletividade, mas somente o
engano com fundamento no erro legtimo, ou seja, aquele que
qualquer indivduo, usando as cautelas habituais referentes a
quaisquer relaes jurdicas, estaria sujeito a cometer.
3.2 O CDIGO CIVIL DE 1916
O Cdigo Civil de 1916 no estabeleceu em seus preceitos
uma teoria geral da aparncia, a partir da qual se pudesse, por via
da analogia, reconhecer situaes aparentes como situaes
jurdicas de fat0
36
, Assim, de acordo com o sistema estabelecido
pelo Cdigo de 1916, a aparncia, per se, no fonte formal de
obrigao. S gerar a obrigao, ex lege, quando a lei assim o
determine ou naquelas situaes rigidamente analgicas aos
preceitos positivoS
37
.
35FREITAS, Augusto Teixeira de. Esboo do Cdigo Civil. VaI. I.Braslia : Ministrio da
Justia; Universidade de Braslia, 1983, p. 476
36URA, Ricardo Csar Pereira. Consideraes sobre a representao dos negcios
jurdicos. A Teoria da aparncia e o princpio da publicidade na administrao pblica.
Revista da Faculdade de Direito da UERJ. Rio de Janeiro, n
Q
1, UERJ, 1993, p. 316.
37URA, Ricardo Csar Pereira. op. cit., p. 316
Entretanto reconheceu, em diversos dispositivos, situaes
especficas de aparncia que geram a efetividade do ato praticado,
em homenagem boa f de terceiro:
Domiclio aparente
Art. 33 - Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que
no tenha residncia habitual, ou empregue a vida em
viagens, sem ponto central de negcios, o lugar onde
for encontrada.
Posse do estado de casado
Art. 203 - O casamento de pessoas que faleceram na
posse do estado de casadas no se pode contestar em
prejuzo da posse comum, salvo mediante certido do
registro civil, que prove que j era casada alguma
delas, quando contraiu o matrimnio impugnado.
Casamento putativo
Art. 221 - Embora anulvel, ou mesmo nulo, se
contrado de boa f por ambos os cnjuges, o
casamento, em relao a estes como aos filhos, produz
todos os efeitos civis at o dia da sentena anulatria.
Pargrafo nico - Se um dos cnjuges estava de boa f,
ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a
esse e aos filhos aproveitaro.
Malitia supplet aetatem
A r t ~ 155 - O menor, entre 16 (dezesseis) e 21 (vinte e
um) anos, no pode, para se eximir de uma obrigao,
invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou, inquirido
pela outra parte, ou se, no ato de se obrigar,
espontaneamente se declarou maior.
Aquisio ao proprietrio aparente
Art. 622 - Feita por quem no seja proprietrio, a
tradio no alheia a propriedade. Mas, se o
adquirente estiver de boa f e o alienante adquirir
posteriormente o domnio, considera-se revalidada a
172 A TEORIA DA A P A R ~ N C I A
transferncia e operado o efeito da tradio, desde o
momento de seu ato.
Pagamento ao credor aparente
Art.. 935 - O pagamento feito de boa f ao credor
putativo vlido, ainda provando-se depois que no era
credor.
Autorizao aparente
Art. 937 - Considera-se autorizado a receber
pagamento o portador da quitao; exceto se as
circunstncias contrariarem a presuno da resultante.
Mandato aparente
Art. 1318 - A revogao do mandato, notificada
somente ao mandatrio, no se pode opor aos
terceiros, que, ignorando-a, de boa f, com ele
trataram: mas ficam salvas ao constituinte as aes
que, no caso lhe possa caber, contra o procurador.
Art 1321 - So vlidos, a respeito dos contraentes de
boa f, os atos com estes ajustados em nome do
mandante pelo mandatrio, enquanto este ignorar a
morte daquele, ou a extino, por qualquer outra causa,
do mandato.
Herdeiro aparente
Art. 1600 - So vlidas as alienaes de bens
hereditrios e os atos de administrao legalmente
praticados pelo herdeiro excludo, antes da sentena de
excluso; mas aos co-herdeiros, subsiste, quando
prejudicados, o direito a demandar-lhes perdas e
danos.
A regulamentao exaustiva dos dispositivos referentes
aparncia de direito, em lugar de uma clusula geral, levou os
juristas ptrios a considerar que, somente naqueles casos
expressamente previstos ou diretamente decorrentes dos preceitos
legais, poderia se considerar a aparncia como fonte de obrigao.
3.3 A EVOLUO DA JURISPRUDNCIA
A jurisprudncia ainda vacilante na aceitao e na
fundamentao do princpio da aparncia, mantendo-se tambm
titubeante em relao aos campos de sua aplicao.
Assume relevo, dentro da jurisprudncia, a posio do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro que reconheceu a aparncia
como um princpio de direito a ser aplicado, no s aos casos
expressamente previstos em lei, mas tambm queles que
expressassem situaes anlogas:
Teoria da aparncia - Acolhimento no direito brasileiro
- boa f
A nossa legislao, alm do art. 1600 do Cdigo Civil,
acolheu a aparncia em vrios outros de seus
dispositivos, como, por exemplo, os arts. 1.318, 221 e
935, no havendo razo para que o princpio no
seja aplicado analogicamente a outras hipteses,
como admite o art. 4 da Lei de Introduo aoCdigo
Civil. No prprio direito administrativo, a teoria da
aparncia encontra aplicao, como acontece em
relao ao funcionrio de fato, cuja validade de seus
atos reconhecida em relao aos terceiros de boa-f.
Na verdade, a exigncia da preservao da
segurana das relaes jurdicas e o resguardado
da boa-f de terceiros deve justificar o acolhimento
da teoria da aparncia (TJRJ - Ac. unn. da 5 Cm.
de de 8.9.81; r e ~ . 13.10.81- Ap. 18.302 - rei Des.
Graccho Aurlio)3 .
Vrias so as aplicaes registradas nos Tribunais da
teoria da aparncia, notadamente nos casos de notificao, aviso
ou citao:
INTIMAO - ADVOGADO - FUNCIONRIO DO
ESCRITRIO
38VILLAS BOAS, Damley. Teoria da aparncia no direito brasileiro. Rio de Janeiro: BVZ,
1993 - p. 1/2
o fato de o aviso de recebimento no haver sido
firmado pelo advogado destinatrio, porm por outra
pessoa do escritrio, no lhe retira o cunho da certeza
de haver sido a intimao feita, se, anteriormente,
essa mesma pessoa assinou outro recibo idntico,
fazendo assim crescer a convico de ter sido
legalmente concretizada, por fazer certo que se trata
de pessoa encarregada da portaria do escritrio, do
citado profissional do Direito (TJSP- Ac. unn. da 4
Cm. de 12.11.79; reg. 22.280 - Ag. Instr. 287.954
reI. Des. Henrique Machado)39.
NOTIFICAO - CARTA - RECOLHIMENTO POR
PESSOA DA FAMLIA DO DESTINATRIO.
Considera-se vlida a notificao por carta expedida
por intermdio do Cartrio de Ttulos e Documentos,
feita em pessoa da famlia do destinatrio ou de sua
confiana(TJSC- Ac. unn. da 1 Cm. de 16.11.80
Ap. 16.003- reI. Des. Osny Caetano)40.
CITAO - CONDOMNIO - COBRANA DE COTAS
- HORA CERTA NA PESSOA DO PORTEIRO.
Cobrana de cotas de condomnio. Citao com hora
certa, corretamente feita. Obrigao propter rem
II1111
garantida pela unidade residencial devedora. A citao
pode ser feita na pessoa de qualquer um dos co
proprietrios, sendo questo inter alios a diviso ou
rateio, entre os proprietrios, do montante
correspondente s cotas pagas (TARJ- Ac. unn. da
4 Cm. de 15.9.87- Ap. 61.617; Reg.2.561- rei Juiz
geraldo Magela)41.
39VILLAS BOAS. Darnley. op. cit., p. 3/4
40VILLAS BOAS. Darnley. op. cit. p. 4
41VILLAS BOAS. Darnley. op. cit.. p. 6
CITAO CONDOMNIO SNDICO
ADMINISTRADOR DE FATO TODOS OS
CONDMINOS.
A citao h de ser na pessoa do sndico ou, em no
havendo, na do administrador, considerando-se
efetivada quando este ltimo a aceita e declara essa
qualidade. Todavia, como a autora sustenta inexistir
sndico ou administrador, deve citar todos os
condminos (TARJ - Ac. unn. da 1 Cm. de 15.9.81
Agr. Instr. 21.453; reg. 218 - reI. Juiz Jos Evaldo
Tavares)42.
CITAO - GERENTE DA EMPRESA.
Se a citao feita dentro da sede da empresa, a um
preposto seu, que por ela se apresenta como
responsvel, no h como se negar a validade do ato,
mormente se esse preposto, mesmo depois de
cientificado de que estava recebendo citao judicial,
manteve sua condio de responsvel. a teoria da
aparncia, pela qual pressume-se mandatrio comercial
aquele que se acha testa do estabelecimento, cuja
aceitao vem se impondo, mais e mais, pelos tribunais
do nosso pas (TARJ - Ac. unn. da 6 Cm. de 16.5.89
Ap. 3.244; reg. 2497 - reI. Juiz Srgio Cavalieri Filho)43.
CITAO REPRESENTANTE APARENTE DA
EMPRESA
Os tribunais ptrios tm decido que vlido, segundo
a teoria da aparncia, a citao feita na pessoa de
quem, numa socidade, se apresenta aos olhos de
todos como representante da pessoa jurdica, tanto
mais se a assertiva contrria resulta demonstrada.
Ademais, consta da certido lavrada pelo meirinho,
42VILLAS BOAS, Darnley. op. cit., p. 7
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, N2 1, JanlJun - 2000
1111111
com a f pblica de que dispe, que citou a r, na
pessoa de seu representante legal, entregando-lhe a
contraf. A mera irregularidade constante do
mandado, de ser a empresa responsvel pela
indenizao uma firma de capital limitado, ao invs de
sociedade annima, no tem o condo de anular a
citao efetiva com a denominao correta empresa
(TJES - Ac. unn. da 1 T. publ. em 5.3.80 - Ap.
11.428 - Capital - reI. Des. Geraldo Correia Lima)44.
CITAO - MANDATO APARENTE- PESSOA
JURDICA
Quando algem, sem ter recebido poderes para tanto,
age em nome de uma sociedade corno se fora seu
administrador, importa saber-se, em tais
circunstncias, se pode recorrer noo de aparncia
para justificar a responsabilidade da sociedade pelos
atos praticados por esse falso administrador. Na
prtica, dificilmente ocorrer a hiptese sem que os
responsveis pela sociedade dem sua aquiescncia,
assim entendida a passividade diante dessa
anormalidade. Quando, porm, se verifique e o falso
diretor, ou falso gerente se comporte aos olhos de
todos e para com terceiros como se realmente
estivesse a exercer, por ttulo legtimo, a administrao
da sociedade, motivo no h para se repelir a
aplicao dos princpios concernentes aparncia,
porquanto se conjugam todos os elementos
considerados indispensveis sua configurao
tcnica. Evidentemente, torna-se necessrio que o
comportamento do falso administrador incite o de
terceiros levando-os crena de que tratam com
algum que exerce legitimamente a funo (TASP
44VILLAS BOAS, Damley. op. cit., p. 13/14
177 MAURIcIO JORGE MOTA
Ac. do 1 Gr. de Cms. de 9.11.79 - E. Infr. 254.058
rei Juiz Rapahael Gentil)45.
CONGLOMERADOS FINANCEIROS
RESPONSABILIDADE INDIFERENCIADA
LEGITIMIDADE AD CAUSAM DA HOLDING, EM
AO DECORRENTE DE ATO DE SOCIEDADE
FILIADA.
Dadas as caractersticas dos grandes conglomerados
financeiros, integrando formalmente ou no" grupo de
sociedades" (Lei 6.404!76, arts. 265 e segs.),
apresentam-se eles ao pblico e clientela como
instituio nica, sob denominao e abreviatura
uniforme e frenqentemente operando em um s
espao fsico, o da agncia do banco comercial,
servindo-se as diversas pessoas jurdicas do mesmo
quadro funcional. Em tais condies, a diferenciao
entre as pessoas jurdicas, enquanto inegvel do
ponto de vista tcnico-jurdico, tem de ser
desconsiderada nas relaes com as pessoas s
quais tal diversidade no se d a conhecer, ou mesmo
se faz questo de ocultar. Aplicvel a teoria da
aparncia, em nova e peculiar configurao, a doutrina
dos disregard, de modo a reconhecer-se legitimao
passiva do banco comercial mesmo que figurante da
relao jurdico-material seja a companhia de crdito
imobilirio. Essa soluo faz parte do elenco de
medidas indispensveis assegurao de tutela
jurisdicional efetiva ao litigante eventual em face do
poderoso, onipresente e multmodo litigante habitual
(TJRJ - Ac. unn. do 3 Grupo de Cmaras. de 28.4.89
- Emb. Infr. 588.058.453 - reI. Des. Adroaldo
Fabrcio)46.
45VILLAS BOAS, Darnley. op. cit., p. 19/20
I
II11
I
Entretanto, mesmo nos casos mais comuns de aplicao
da teoria da aparncia, como o so, a citao e a notificao,
existem certos tribunais que so relutantes em reconhecer a
aparncia como se fosse o prprio direito, argumentando com a
importncia da certeza da cincia do ru, e da inafastabilidade da
regra jurdica que rege a forma dessa cincia:
CITAO - TEORIA DA APARNCIA
INAPLlCIBILlDADE AO PROCESSO.
A teoria do mandatrio aparente, segundo a qual a
pessoa a quem o oficial do Juzo atribui a qualidade de
representante legal da parte, por comportar-se como
tal, fundada basicamente no respeito boa-f de
terceiros, no pode ser transposta para o processo
sob pena de graves riscos. A citao ~ t a l v e z , o ato
mais importante do processo, para cuja validade a
lei a reputa indispensvel, e quando se trata de
pessoa jurdica a representao legal dela consta dos
registros pblicos, de sorte que no h desculpa para
um equvoco (1 TARJ - Ac. unn. da 4 Cm. Cv.;
reg. 2.3.82 - Ap. 69.698 - reI. Juiz Renato
Maneschy)47.
CITAO - ASSOCIAO DE MORADORES DE
FAVELA
Ao de reintegrao de posse em rea ocupada por
favela. A citao da Associao de Moradores na
pessoa de seu representante legal no exime que seja
tambm na pessoa de ocupantes da rea objeto do
litgio. O prazo para a citao em tais casos deve ser o
mximo legalmente previsto no art. 219, parg. 3, do
CPC (TARJ - Ac. da 8 Cm. de 15.9.8 1- Ag. instr.
21.408.; reg.128 - reI. Juiz Luiz Eduardo Rabello)48.
1
1:
I
CITAO - ADMINISTRADOR SEM PODERES
SOCIAIS
indispensvel a citao inicial do ru para validade do
processo. As pessoas jurdicas sero representadas em
Juzo, ativa e passivamente, por quem os respectivos
estatutos designarem, ou os no designando, por quem
seus respectivos estatutos designarem, ou no os
designando, por seus diretores. So nulas as citaes e
intimaes quando feitas sem observncia das
prescries legais (arts.12, VI, 214, 215 e 247 do CPC).
Inadmissvel a citao e intimao de penhora na
pessoa de administrador local, da executada, destitudo
de poderes de representao. Inadmissvel a discusso
em procedimento executivo de matria que no lhe seja
pertinente (TARJ - Ac. IJnn. da 7 Cm. de 26.3.80
Ap. 45.279; reg. 1.551 - reI. Juiz Hilrio Alencar)49.
CITAO - REPRESENTANTE SEM PODERES
SOCIAIS.
A citao perfeita no comeo da ao pressuposto
essencial de validade do processo, necessria. Sem
ela nulo est todo o processo, porque no se perfez a
angularidade de sua relao. As pessoas jurdicas
devem ser representadas em Juzo, ativa e
passivamente, por quem os respectivos estatutos
designarem, ou no os designando, por seus diretores.
o princpio da citao pessoal do ru, ou ao seu
representante legal. No atendidas essas normas,
inexistentes a citao e conseqentemente a relao
jurdica e todos os demais atos do processo (TASP
Ac. da 8 Cm. de 16.4.85 - Ap. 177.571n - reI. Juiz
Mello Junqueira)50.
50VILLAS BOAS, Damley. op. cit., p. 84
11:: i
jlll
CITAO POSTAL - ENTREGA DA CARTA A
FUNCIONRIO DA FIRMA.
Requerida a citao pelo Correio, o carteiro far a entrega
da carta ao destinatrio, entendendo-se tal como a
entrega da carta pessoalmente ao citando ou a quem
tenha poderes para receber citao em seu nome,
sempre contra recibo. Portanto no se pode entender
como vlida a citao quando a carta, embora remetida
ao endereo certo, tenha sido recebida por mero
funcionrio da firma (TARJ - Ac. unn. da 2 Cm. de
17.5.90 - Ap. 3.863190; 2.897 rei Juiz Marlan de Moraes
Marinho)51.
NOTIFICAO PREMONITRIA - PESSOA JURDICA
DESPEJO.
Revela-se ineficaz notificao prvia, tendente retomada
de imvel no-residencial, que se pretendeu operar
atravs de Ofcio de Ttulos e Documentos, em pessoa
que simples funcionrio do ente jurdico notificando.
Procedimento que deve atender, em princpio, diretriz
contida no estatuto processual civil, no que concerne
citao, afastada, por cautela,a virtual aplicao da teoria
da aparncia (TARJ - Ac. unn. da 5 Cm. de 6.12.88
Ap. 188.088.140 - Porto Alegre - reI. Juiz Varir Perin)52.
Outra rea onde corrente a aplicao da teoria da aparncia
na jurisprudncia a dos ttulos cambiais: quitao, aceite, emisso e
aval. Vejamos alguns exemplos:
DUPLICATA - QUITAO POR REPRESENTANTE
APARENTE
A teoria da aparncia tem inteira aplicao em caso de
quitao de duplicata, firmada atravs de recibo por
quem, aparentemente, representava o credor, ainda
52VILLAS BOAS. Darnley. op. cit., p. 90
mais quando demonstrado que a importncia foi
remetida via bancria pelo representante (TAPR - Ac.
28.565 unn. 3 Cm. de 9.2.88 - Ap. 2.364 - Ubirat
reI. Juiz Maranho de Loyola)53.
DUPLICATA - ACEITE POR REPRESENTANTE
APARENTE
vlido o aceite aposto, em nome do devedor, em
duplicata, no estabelecimento de sua sede por quem
no tinha poderes expressos para esse fim, face ao
princpio da boa-f que se deve existir no comrcio. Se
o comprovante de entrega e recebimento da
mercadoria cuja venda deu origem divda foi
assinado no endereo do devedor, onde teria sido feita
a entrega, na data constante do documento, s
mediante prova idnea da negativa do devedor de a
ter recebido pode ser elidida a sua responsabilidade
(TAMG - Ac. da 2 Cm. de 222.85 - Ap. 26.863
Uberlndia - reI. Juiz Leondio Doehler)54.
PROMISSRIA - EMISSO E ENDOSSO POR
{
SCIO SEM PODERES
Em se tratando de notas promissrias, vencidas e no
pagas, revestidas de todos os requisitos legais,
constituem elas ttulos extrajudiciais, aptos a serem
cobrados por via de Execuo, nos termos do disposto
nos arts.583 e 585, I, do CPC, sendo ttulos lquidos,
certos e exigveis (art.586). irrelevante que s um
dos scios as tenha assinado, como eminente, pela
Sociedade, e, se extrapolou ele os poderes que lhe
confere o seu Contrato de Constituio da Sociedade,
poder esta exercer, contra ele, o direito regressivo,
por prejuzos que acaso este lhe cause, nunca, porm,
se exonerando de pagar ttulos lquidos e certos,
....
exigveis, que houvessem sido assinados por m-f ou
abuso de poder social (TARJ - Ac. unn. da 2 Crn. de
4.981; reg. 24.9.81 - Ap. 66.855 -reI. Juz Francisco
Faria)55.
Outros julgados contestam a validade da teoria da aparncia
no que se refere s cambiais:
AVAL - DIRETOR SEM PODERES.
Aval prestado por scio, em nome da sociedade, com
violao do contrato que o probe, ineficaz (TARJ - Ac.
unn. nessa da 5- Cm. de 3.6.80; reg. 9.680 - Ap. 11.231
- reI. Juiz Jlio Alberto lvares)56.
AVAL - DIRETOR SEM PODERES.
Aval prestado por scios, em nome da sociedade, com
violao do contrato social, que o probe, ineficaz (TJRJ
- Ac. unn. nessa parte da 5!1 Cm. de 22.480; reg.
27.5.80- Ap. 10.942- reI. Juiz Jlio Alberto lvares). No
mesmo sentido aresto na Ap. 10.943
57
.
TEORIA DA APARNCIA - CAUTELAS DO DEVEDOR
AO DE COBRANA CONTRA MUNiCPIO.
A incidncia da teoria da aparncia, em face da norma do
art. 935 do Cdigo CMI, calcada na proteo ao terceiro de
1\1,1:,1'
boa-f, reclama do devedor prudncia e diligncia, assim a
ocorrncia de um conjunto de circinstncias que tomem
escusvel o erro devedor. Se as Notas Fiscais, nas quais
se arrimou o devedor para efetuar o pagamento,
expressamente consignavam que o negcio somente seria
quitado pela empresa vendedora, lcito no era ao
adquirente pagar concessionria, especialmente quando
reconhecidamente insolvente (STJ - AC.unn. da 4
56VILLAS BOAS, Damley. op. cit, p. 99
T., publ. em 24.2.92 - Resp. 2.584 - Es - reI. Min. Slvio de
Figueiredo)58.
A aceitao da teoria da aparncia pela jurisprudncia
tambm notvel no que se refere s obrigaes e
responsabilidade civil:
VENDA - EMPREGADO DE ARMAZM.
A simples presena de empregados em um armazm,
nos lugares destinados venda, de molde a consider
los autorizados para vender as mercadorias ali existentes,
e o terceiro que as comprou de boa-f se estriba em tal
argumento para garantir-se da operao, a menos que o
contrrio resultasse de circunstncias conhecidas. "O
direito de aparncia, que tanto no mandato como em
outros contratos, pode salvar e prestigiar arbitrariamente.
calcado em regras e em princpios de onde tira a sua
fora garantidora dos negcios realizados ou dos direitos
que deles se geram"(TASP - Ac. unn.da 6 Cm. de
2"7.11.84 - Ap. 333.320 - reI. Juiz Ferreira da CruZ)59.
OBRIGAO ASSUMIDA POR MANDATRIO
APARENTE - RESPONSABILIDADE DO PREPONENTE.
Responde o preponente por obrigao assumida por
funcionrio de seu escritrio, sob mandato aparente,
perante terceiro de boa-f (TASP - Ac. unn. da 4 Cm.
de 27.9.89 - Ap. 410.92717 - reI. Juiz Octaviano Lobo)60.
LOCAO - APARNCIA DE PODERES PARA LOCAR
- EFiCCIA DO CONTRATO.
Contrato de locao subscrito por quem no
representava legalmente o locador, embora sendo
i 1::1:
1
II
empregado de uma das rs. Teoria da aparncia, por
presuno de que o empregado tinha poderes para
representar e contratar a locao em nome da
proprietria do imvel. Somente se a locatria que
reclama da validade do contrato, tivesse motivo para
duvidar dos poderes de representao da pessoa que
o subscreve, poderia deixar de exigir o seu
cumprimento ou que fosse a locao considerada
vlida bem como a ocupao do imvel, at a data em
que este viesse a ser reclamado pela sua prprietria,
com prova suficiente de que no autorizara a locao.
indiscutvel o direito do locatrio de consignar o
aluguel na forma e quantia pactuada no instrumento
subscrito por quem tinha aparncia de poder alugar o
imvel (1 TARJ- Ac. unn. da 7 Cm; reg. em
24.9.85- Ap. 28.424-rel. Juiz Hilrio Alencar}61 .
FIANA - EXONERAO - COMUNICAO
EPISTOLAR - SILNCIO COMO ANUNCIA.
Na prtica do comrcio, se a cada silncio de uma das
partes precisasse reagir a outra com uma demanda de
declarao da situao jurdica criada com a
declarao enviada quela e com essa omisso de
responder, emperrado ficaria o giro mercantil de todos,
com o prejuzo para o comrcio em geral, para a
economia e para o crdito. Por isso que o silncio h
de ter o seu valor e expresso nos negcios jurdicos,
pois que, conforme costume arraigado mormente entre
comerciantes, ele constitui ordinariamente um sinal, ou
smbolo, representativo da concordncia; com isso,
prestigia-se a boa-f dos contratantes e estimula-se a
celeridade e confiabilidade dos atos do comrcio, o
que tudo constitui a base da teoria da aparncia, que
aos poucos vai obtendo o sufrgio da doutrina e dos
tribunais. Assim, d-se por exonerado da fiana o
fiador a partir de quando recebida pela contratante a carta
por ele remetida, julgando-se improcedente ao para
cobrana de obrigaes assumidas pela afianada,
posteriores ao fato (1 TACSP - AC.do 1 Gr, de Cm. de
19.3.81- Embs.270.328 - Capital- reI. Juiz Rangel
Dinamarco)62. .
PAGAMENTO PUTATIVO - BOA-F - REPRESENTANTE
LEGAL -VALIDADE.
Comprovado que quem assinou a quitao era
representante da credora, ou mesmo seu mandatrio
putativo, tem como aplicvel a regra do art. 935 do Cd.
Civ., posto que da prova dos autos defluem seguramente
essa circunstncia e a boa-f do devedor (TAPR - Ac.
unn. da 2 Cm . Civ. de 21.6.89 - Ap. 943189 - reI. Juiz
Gilney Leal )63.
PAGAMENTO PUTATIVO - MANDATRIO APARENTE.
Vlidos os pagamentos feitos a mandatrio aparente, de
boa-f, se o mandante deixou ganhar curso, na
comunidade de seus devedores, a aparncia de que
existiam poderes: error communis facit jus (TARJ - Ac.
unn. da 7 Cmara de 9.4.80; reg. 18.6.80 - Ap. 45.269
(11.063) - reI. Juiz Paulo Roberto Freitas)64.
LOCAO - INFRAO CONTRATUAL - CESSO DE
USO DE GARAGEM SEM CONSENTIMENTO DO
LOCADOR.
Fato comunicado ao sndico - Boa-f do locatrio, pessoa
humilde e ingnua - Inexistncia de inteno de descumprir
obrigao contratual - Aplicao da teoria da aparncia de
direito - Ao de despejo improcedente - Voto vencido.
i~ i '
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, I!
A TEORIA DA APARNCIA 186
Conquanto comprovada a acesso temporria e
gratuita de uso de vaga de garagem sem
consentimento expresso do locador, tratando-se o
locatrio de pessoa humilde e ingnua, que agiu de
boa-f, supondo regular o ato praticado, comunicado
ao sndico, no evidenciando, com seu
comportamento, qualquer inteno de descumprir
obrigao contratual, autorizada a aplicao da teoria
da aparncia de direito, no sendo de se reconhecer,
na espcie, infrao contratual autorizadora do
despejo. Mesmo admitindo, para argumentar, que tal
procedimento possa caracterizar violao do contrato,
de se registrar a pouca expresso e relevncia da
infrao, a desautorizar o decreto de despejo (2
TACSP - Ap. 201.303.0 - 2 C.- j. 4.2.87 - reI. Juiz
Batista Lopes, in RT 619/153)65.
RESPONSABILIDADE CIVIL - CORRETORA DE
VALORES - VERBA ENTREGUE PARA APLICAO.
Particular que aplica dinheiro em Corretora de Valores,
cujo funcionrio com funes gerenciais no efetua a
aplicao e nem recolhe a quantia pretendida a aplicar
em favor da corretora. Caracterizada est a relao
jurdica entre o aplicador e a corretora, embora no
obtida a vantagem pretendida, por culpa de preposto
desta (TJRJ - Ac. unn. da 6 Cm; reg. em 2.3.90
Ap. 4.153/89- reI. Des. Hilrio Alencar)66.
Ainda neste tema de obrigaes e responsabilidade civil,
embora haja dispositivos expressos do Cdigo Civil
assecuratrios da validade da aparncia de direito, os Tribunais,
aqui j mais harmnicos na sua admisso, ainda se opem sua
aceitao em alguns aspectos:
COMPRA E VENDA - VENDA A NON DOMINO
PROCURAO FALSA - INAPLlCABILlDADE DA
TEORIA EM MATRIA DOMINIAL.
Compra e Venda - Venda a non domino - Realizao
mediante procurao falsa - Nulidade e inexistncia do
negcio que atingem o adquirente, ainda que de boa
f - inaplicabilidade da teoria da aparncia em matria
dominiallnteligncia do 524 do CC.
Ementa oficial: Ao anulatria de venda de imveis
efetuada mediante procurao falsa. Falsidade
comprovada pelo simples exame visual do documento,
dispensada percia grafolgica. Confisso posterior do
falsrio. Apelao provida para julgar-se procedente a
demanda. O terceiro adquirente de boa-f no pode
eximir-se ao vcio de origem, que nulifica o ato jurdico
de transmisso. Prevalncia do direito do verus
dominus. A teoria da aparncia no se aplica em
matria dorninial (TJRS- Ap. 587.035.445- 3 C.- j.
17.5.88-rel. des. Galena Lacerda,in RT 661/150 )67.
OBRIGAES - SCIO SEM PODERES.
ineficaz em relao sociedade, o negcio
celebrado por scios sem direito ao uso da firma. Os
atos registrados na Junta Comercial presumem-se
conhecidos por todos, no tendo cabimento a
invocao de aparncia contrria ao que consta do
registro, em face da natureza absoluta da presuno.
Inaplicabilidade do art. 75 do C. Comercial, tratando-se
de ato estranho ao giro comercial do estabelecimento,
praticado por quem no pode ser considerado
preposto (TARJ - Ac. 4Cm. de 12.12.79 - Ap. 40.885
- reI. designado Juiz Raul Quental)68.
Conclui-se, portanto, dessa rpida coletnea jurisprudencial
acerca da teoria da aparncia de direito, que sua aceitao e
aplicao pelos Tribunais ainda vacilante, prendendo-se muito mais
a critrios valorativos pessoais de cada juiz do que a uma
sistematizada e metdica teorizao da matria, que assegurasse a
unrformidade dos julgados.
4. TEORIA DA APARNCIA NO DIREITO CIVIL
4.1. CAsuSTICA DA APARNCIA DE DIRErrO
4.1.1. CAsusnCA NA DOUTRINA
Vicente Ro estabelece em sua obra os seguintes casos como
sendo de aparncia de direito:
1) domicaio aparente ou o lugar onde for encontrada a
pessoa que no tem residncia habitual (cdigo civil, art.
33);
2) para efeitos obrigacionais em relao a terceiros. a
separao de fato dos cnjuges, induzindo crena da
inexistncia ou cessao da sociedade conjugal;
3) a ostentao de vida more uxorio pelos concubinos,
produzindo, nos terceiros, a convico de existncia de
\i;:;ill
matrimnio;
,11 1
4) a posse de estado de casado para os efeitos indicados
pelos arts. 203 e 206 do cdigo civil;
5) a posse do estado de filiao para os fins previstos pelo
art. 348 do mesmo cdigo;
6) sob certas condies, os efeitos erga omnes dos
registros civis das pessoas fsicas (no que conceme ao
seu estado, capacidade e incapacidade, ausncia, morte,
etc.) e das pessoas jurdicas;
7) o pagamento feito de boa f ao credor aparente (cdigo
civil, art. 935), os efeitos, perante terceiros, do mandato
aparente ou do mandato extinto (arts. 1308 e 1321);
Revista da Faculdade.de Direito de Campos, Ano I, N 1, JanlJun - 2000
i,1
I
8) os atos praticados pelo herdeiro aparente e pelo
herdeiro excludo (art. 1600);
9) de certo modo, os atos praticados no exerccio da
posse dos direitos, quando menos em relao a
terceiros, considerada a posse como exteriorizao do
direito;
10) os atos praticados pelos funcionrios de fato, ou
perante os funcionrios de fato, - situaes e atos,
todos esses que aparncia de direito constituem
quando realizam requisitos subjetivos e objetivos que
esta figura jurdica formam e caracterizam
69
.
O mesmo Vicente Ro, ainda, aponta outras situaes de
aparncia do direito no Direito Comercial: os casos de mandato;
da sociedade de fato; da sociedade aparente; do scio aparente;
do destinatrio aparente de mercadorias; da propriedade aparente
de fundo de comrcio; das mercadorias postas venda em
estabelecimento do respectivo ramo; dos abusos de gesto; do
comissrio aparente etc?O
Orlando Gomes em artigo sobre a aparncia do direito no
livro "Transformaes gerais do direito das obrigaes" entende
que o princpio da aparncia no direito brasileiro surgiu de uma
interpretao analgica do art. 1600 do Cdigo Civil (herdeiro
aparente) e que por extenso da regra excepcional aos demais
casos anlogos, se formou uma teoria da aparncia do direit0
71
.
Para esse autor, contudo, seria no direito comercial onde a
teoria da aparncia assumiria aplicaes mais interessantes, em
razo, de acordo com o magistrio de Calais-Auloy, da
multiplicidade de exteriorizaes, tanto materiais como legais, e
da dispensa de investigao por fora da rapidez dos negcios.
Seriam casos de aparncia, dentre outros:
69
R
O, Vicente. op. cit., p. 244/245
70
RO
, Vicente. op. cit., p. 246
71GOMES, Orlando. Transformaes gerais do direito das obrigaes. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1980, p. 118/119
Mandato aparente - como o mandato no direito comerdal
no se destina prtica de atos isolados (como no direito
civil), mas representao, sob todas as suas formas, maior
a possibilidade de ocorrncia de erros, justificanckrse
assim tratar como real o que aparente;
Representao comercial - possibilitando a
responsabilizao da sociedade pela prtica de atos
excessivos de seus representantes;
3) Administrao de sociedades - acarretando a
responsabilizao da sociedade por atos de seus
administradores cujos mandatos j expiraram, investidos
irregulannente, com investidura nula ou ~ d o os
poderes previstos nos estaMos;
4) Sociedade aparente (irregular ou de fato) - quando
terceiros negociam ou simplesmente contratam com uma
sociedade que no tem existnda legal, ou for constituda
por ato nu10
72

A1pio Silveira cita como casos de aparnda em nosso direito:
1) o casamento aparente (que desdobra em vrias
hipteses, com consequncias diversas):
a) o concubinato more lIXorio;
b) a sociedade conjugal aparente (sociedade conjugal
dissoMda, sem a necessria publiddade);
c) o casamento putativo;
2) a sociedade (civil) aparente;
3) a capaddade aparente;
4) a autorizao material aparente (ausncia de autorizao
por qualquer dos cnjuges) analisandcra sob dois prismas:
a) regime de bens no casamento e terceiros;
\ 72GOMES, Orlando. op. cit., p. 119/124
I.
I
li
........ da F..,,_ de o;'eo de cam""" Ano I, N' " JanlJ"" 2000
b) a aquiescncia tcita do marido e terceiros;
5) o credor aparente ou putativo;
6) o mandatrio ou procurador aparente (que distingue
do falso);
7) a propriedade aparente: aquisio a non domino (cita
os casos de automveis, ttulo ao portador, bilhetes de
loteria, rifas e sorteios: legitimidade aparente);
8) a propriedade aparente quanto aos bens imveis e
9) herdeiro aparente
73

lvaro Malheiros, em artigo na Revista de Direito Civil,
Imobilirio, Agrrio e Empresarial n 6, procurou resumir os casos
comprovados de aparncia de direito na doutrina, classificando-os
em trs tipos bsicos: um, no qual se d a descuido do titular na
conservao de seu direito, outro, onde no existe titular verdadeiro
e o titular aparente pratica atos, induzindo terceiros em erro
escusvel, e um terceiro, relativo aos casos analgicos com os
tipos anteriores:
A) Casos em que o titular verdadeiro, por ao ou omisso
involuntria, tendo descurado do "nus de conservad' de seu
direito, v seu direito contestado por terceiro que, agindo de boa f,
foi induzido em erro escusvel por titular aparente. Segundo
Falzea, a orientao mais recente da jurisprudncia no sentido de
reconhcer a aparncia como princpio geral aplicvel sempre que a
causa da situao objetiva de que deriva a errnea inferncia do
terceiro de boa f, seja um comportamento doloso ou culposo do
titular real. So, pois, casos que se enquadram nestas hipteses:
1) Pagamento feito a credor aparente ou putativo (o
verdadeiro credor, descurando da conservao de seu
direito, permite que o credor aparente, de boa ou m f,
se apresente ao devedor-terceiro de boa f - como
titular do crdito, levando-o a pagar erradamente
73SILVEIRA, Alpio. A boa f no Cdigo Civil. Vo/. I. So Paulo: Edio do autor, 1972, p.
97 e 55.
(art.935 do Cdigo Civil). Segundo Clvis " vlido o
pagamento feito ao cessionrio, ainda que a cesso
seja posteriormente anulada. O cessionrio um
verdadeiro possuidor do ttulo ; enquanto no se
declara insubsistente a cesso, para todos os efeitos
ele o c r e d o ~ ' (obs. n 2, ao art. 935).
2)Pagamento feito a credor primitivo que tenha cedido o
seu crdito mas cuja cesso no foi oportunamente
notificada ao devedor (art. 1.071).
3) Atos praticados por mandatrio, aps a revogao do
mandato, com terceiros de boa f, quando a revogao
tenha sido notificada somente ao mandatrio (art
1.318). No caso, o titular verdadeiro descurou da
"conservad' do seu direito deixando de notificar ou
tornar conhecida" s pessoas que estejam tratando com
o mandatrid', judicialmente, ou "usando de qualquer
meio" (cf. observaes de Clvis).
4) No mesmo caso, os atos praticados pelo mandatrio,
ignorando este a extino do mandato pela morte do
mandante, ou por qualquer outra causa (art. 1.321). No
primeiro caso, a omisso teria sido dos herdeiros, no
notificando o mandatrio da morte do mandante; ou
deste prprio, nos demais casos de extino do
mandato (art.1316).
5) O atos de alientao (onerosos) ou de administrao
praticados pelo herdeiro aparente (excludo por
indignidade; ou quando se verificar a existncia de
outros herdeiros com direitos precedentes, etc.) com
terceiros de boa f.
6) Situaes de propriedade aparente (como a do art.
968) em que o titular aparente, de boa f, aliena ou
grava imvel que tenha" indevidamente' recebido.
S) Casos em que existe um titular verdadeiro:
simplesmente o titular aparente, de boa f ou m f,
agindo com ou sem erro escusvel, pratica atos
induzindo terceiros, estes sim de boa f, em erro
escusvel:
1) Casos de domicnio aparente (art. 33), o lugar onde o
"titular aparente' for encontrado, ou tenha o ponto
central de seus negcios, no tendo ele residncia
habitual ou empregue a vida em viagens.
2) Caso do casamento putativo (art. 221), quanto aos
efeitos civis em relao ao cnjuge ( ou cnjuges) de
boa f, e os filhos, do casamento nulo ou anulvel.
3) Capacidade aparente (art. 155 do Cdigo Civil )
inclusive, de testemunha.
C) Hipteses em que, sem haver disposio expressa
da lei, deve-se aplicar o princrpio da aparncia aos
casos analgicos, seja na situao em que o titular
verdadeiro deixa de atender ao nus de conservao
de seu direito (A), seja quando o titular aparente aja de
boa ou de m f (B) :
1) Testamento cuja funo j cessou.
2) Exceo de poderes do mandatrio.
3) Separao, de fato, dos cnjuges, induzindo
crena da inexistncia ou cessao de direito, da
sociedade conjugal.
4) Ostentao de vida more uxorio pelos concubinos,
gerando a convico de matrimnio perante terceiros.
5) Posse do estado de casados para os efeiros do art.
203 (no contestvel em prejufzo da prole comum,
salvo mediante certido do registro civil que prove j ser
casado um dos cnjuges quando contraiu o casamento
impugnado) ou do art. 206 (na dvida, julgar-se- pelo
casamento).
6) Efeitos dos registros das pessoas civis para certos
casos de capacidade, morte, nascimento, etc., inclusive
a posse do estado de filiao (art. 348 do Cdigo Civil ).
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, ND 1, JanlJun 2000
7) Filiao do nascido depois de 180 dias da dissoluo
da sociedade conjugal.
8) Autorizao marital ( de qualquer dos cnjuges ) de
fato.
9) Efeitos perante terceiros da sociedade conjugal
aparente (dissolvida sem a necessria publicidade).
10) Regime de bens do casamento, nos seus efeitos
perante terceiros, quando os cnjuges agirem de forma
a aparentar regime diverso do juridicamente existente.
11) Efeitos dos registros das pessoas jurdicas, sejam
civis ou comerciais. Neste ltimo caso, efeitos dos
registros efetuados nos registros de comrcio.
12) Atos praticados pelo funcionrio aparente ou de
fato, ou praticado perante esse funcionrio.
13) Efeitos de negcio jurdico inexistente, nulo ou
anulvel que, atravs de operaes sucessivas, tenha
penetrado na vida jurdica, produzindo novos efeitos,
relativamente a terceiros.
14) A figura do comerciante de fato.
15) A situao das sociedades de fato inexistentes ou
irregulares.
16) Atos praticados pelos administradores (de fato) das
sociedades, regular ou irregularmente constitudas.
17) Atos, em excesso, do representante comercial ou
do mandatrio comercial.
18) Cesso ou locao do fundo de comrcio.
19) Atos praticados mediante a exibio de ttulo
falsificado $pagamento de cheque ou ttulo falso, cesso
falsa, etc.) .
74
MALHEIROS, Alvaro. op. cit., p. 74f76
Revista da Faculdade de Direito de campos, Ano I, N!! 1, JanlJun - 2000
4.1.2 CAsuSTICA NA JURISPRUDNCIA
A aplicao da teoria da aparncia farta na
jurisprudncia. Como bem expressa Falzea, abusou-se da
transposio do princpio da aparncia, aplicando-o a campos
dspares do Direito:
Come suole awenire in simili casi, nei primi entusiasrni
per la nuova teoria non si ando troppo per il sottile: non
ci si preoccupb di controllare la possibilit di transferire
un principio elaborato per un dato sistema in un
sistema diverso e si credette di trovare aplicazioni di
questo principio nei piu diversi istituti: dai possesso ai
titoli di credito, dalla pubblicit ai matrimonio, dagli atti
di pubblica fede alie societ commerciali
75

No nosso ordenamento tambm so multplas as
aplicaes da teoria da aparncia no mbito do direito processual,
do direito comercial, do direito civil:
TEORIA DA APARNCIA - ACOLHIMENTO NO
DIREITO BRASILEIRO - BOA F
como admite o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo
da teoria da aparencia (TJRJ - Ac. unn. da 5 Cm.
75FALZEA, Angelo. op. cit., p. 683
de de 8.9.81; r e ~ . 13.10.81- Ap. 18.302 - rei Des.
Graccho Aurlio)7 .
INTIMAO - ADVOGADO - FUNCIONRIO DO
ESCRITRIO
O fato de o aviso de recebimento no haver sido
firmado pelo advogado destinatrio, porm por outra
pessoa do escritrio, no lhe retira o cunho da certeza
de haver sido a intimao feita, se, anteriormente,
essa mesma pessoa assinou outro recibo idntico,
fazendo assim crescer a convico de ter sido
legalmente concretizada, por fazer certo que se trata
de pessoa encarregada da portaria do escritrio, do
citado profissional do Direito (TJSp Ac. unn. da 4
Cm. de 12.11.79; reg. 22.280 - Ag. Instr. 287.954
reI. Des. Henrique Machado)n.
NOTIFICAO - CARTA - RECOLHIMENTO POR
PESSOA DA FAMLIA DO DESTINATRIO.
Considera-se vlida a notificao por carta expedida
por intermdio do Cartrio de Ttulos e Documentos,
feita em pessoa da famlia do destinatrio ou de sua
confiana(TJSC- Ac. unn. da 1 Cm. de 16.11.80
Ap. 16.003- reI. Des. Osny Caetano)78.
CITAO - CONDOMNIO - COBRANA DE COTAS
- HORA CERTA NA PESSOA DO PORTEIRO.
Cobrana de cotas de condomnio. Citao com hora
certa, corretamente feita. Obrigao propter rem
garantida pela unidade residencial devedora. A citao
pode ser feita na pessoa de qualquer um dos co
proprietrios, sendo questo inter alios a diviso ou
rateio, entre os proprietrios, do montante
correspondente s cotas pagas (TARJ- Ac. unn. da
4 Cm. de 15.9.87- Ap. 61.617; Reg.2.561- rei Juiz
geraldo Magela)79.
CITAO CONDOMNIO SNDICO
ADMINISTRADOR DE FATO TODOS OS
CONDMINOS.
A citao h de ser na pessoa do sndico ou, em no
havendo, na do administrador, considerando-se
efetivada quando este ltimo a aceita e declara essa
qualidade. Todavia, como a autora sustenta inexistir
sndico ou administrador, deve citar todos os
condminos (TARJ - Ac. unn. da 1 Cm. de 15.9.81
- Agr. Instr. 21.453; reg. 218 - reI. Juiz Jos Evaldo
Tavares)80
CITAO - GERENTE DA EMPRESA.
Se a citao feita dentro da sede da empresa, a um
preposto seu, que por ela se apresenta como
responsvel, no h como se negar a validade do ato,
mormente se esse preposto, mesmo depois de
cientificado de que estava recebendo citao judicial,
manteve sua condio de responsvel. a teoria da
aparncia, pela qual presume-se mandatrio comercial
aquele que se acha testa do estabelecimento, cuja
aceitao vem se impondo, mais e mais, pelos
tribunais do nosso pas (TARJ - Ac. unn. da 6 Cm.
de 16.5.89
Cavalieri Filho)81.
- Ap. 3.244; reg. 2497 - reI. Juiz Srgio
CITAO
EMPRESA
- REPRESENTANTE APARENTE DA
Os tribunais ptrios tm decido que vlido, segundo
a teoria da aparncia, a citao feita na pessoa de
quem, numa socidade, se apresenta aos olhos de
todos como representante da pessoa jurdica, tanto
mais se a assertiva contrria resulta demonstrada.
Ademais, consta da certido lavrada pelo meirinho,
com a f pblica de que dispe, que citou a r, na
pessoa de seu representante legal, entregando-lhe a
contraf. A mera irregularidade constante do
mandado, de ser a empresa responsvel pela
indenizao uma firma de capital limitado, ao invs de
sociedade annima, no tem o condo de anular a
citao efetiva com a denominao correta da
empresa (TJES - Ac. unn. da 1 T. publ. em 5.3.80
Ap. 11.428 - Capital - reI. Des. Geraldo Correia
Lima)82.
"CITAO - MANDATO APARENTE- PESSOA
JURDICA
Quando algem, sem ter recebido poderes para tanto,
age em nome de uma sociedade como se fora seu
administrador, importa saber-se, ern tais
circunstncias, se pode recorrer noo de aparncia
para justificar a responsabilidade da sociedade pelos
atos praticados por esse falso administrador. Na
prtica, dificilmente ocorrer a hipte$e sem que os
responsveis pela sociedade dem sua aquiescncia,
assim entendida a passividade diante dessa
anormalidade. Quando, porm, se verifique e o falso
diretor, ou falso gerente se comporte aos olhos de
todos e para com terceiros com..o se realmente
estivesse a exercer, por ttulo legtimo, a administrao
da sociedade, motivo no h para se repelir a
aplicao dos princpios concernentes aparncia,
porquanto se conjugam todos os elementos
considerados indispensveis sua configurao
tcnica. Evidentemente, torna-se necessrio que o
comportamento do falso administrador incite o de
terceiros levando-os crena de que tratam com
algum que exerce legitimamente a funo (TASP
Ac. do 1
2
Gr. de Cms. de 9.11.79 - E. Infr. 254.058
rei Juiz Rapahael Gentil)83.
CONGLOMERADOS FINANCEIROS
RESPONSABILIDADE INDIFERENCIADA
LEGITIMIDADE AD CAUSAM DA HOLDING, EM
AO DECORRENTE DE ATO DE SOCIEDADE
FILIADA.
Dadas as caractersticas dos grandes conglomerados
financeiros, integrando formalmente ou no" grupo de
sociedades" (Lei 6.404/76, arts. 265 e segs.),
apresentam-se eles ao pblico e clientela como
instituio nica, sob denominao e abreviatura
uniforme e frenqentemente operando em um s
espao fsico, o da agncia do banco comercial,
servindo-se as diversas pessoas jurdicas do mesmo
quadro funcional. Em tais condies, a diferenciao
entre as pessoas jurdicas, enquanto inegvel do
ponto de vista tcnico-jurdico, tem de ser
desconsiderada nas relaes com as pessoas s
quais tal diversidade no se d a conhecer, ou mesmo
se faz questo de ocultar. Aplicvel a teoria da
aparncia, em nova e peculiar configurao, a doutrina
dos disregard, de modo a reconhecer-se legitimao
passiva do banco comercial mesmo que figurante da
relao jurdico-material seja a companhia de crdito
imobilirio. Essa soluo faz parte do elenco de
medidas indispensveis assegurao de tutela
jurisdicional efetiva ao litigante eventual em face do
poderoso, onipresente e multmodo litigante habitual
~ I i
'I
'11:
: i ~ I I I I I J
~
(TJRJ - Ac. unn. do 3
2
Grupo de Cmaras. de 28.4.89
- Emb. Infr. 588.058.453- reI. Des. Adroaldo
Fabrcio)84.
DUPLICATA - QUITAO POR REPRESENTANTE
APARENTE
A teoria da aparncia tem inteira aplicao em caso de
quitao de duplicata, firmada atravs de recibo por
quem, aparentemente, representava o credor, ainda
mais quando demonstrado que a importncia foi
remetida via bancria pelo representante (TAPR - Ac.
28.565 unn. 3 Cm. de 9.2.88 - Ap. 2.364 - Ubirat
reI. Juiz Maranho de Loyola)85.
DUPLICATA - ACEITE POR REPRESENTANTE
APARENTE
vlido o aceite aposto, em nome do devedor, em
duplicata, no estabelecimento de sua sede por quem
no tinha poderes expressos para esse fim, face ao
princpio da boa-f que se deve existir no comrcio. Se
o comprovante de entrega e recebimento da
mercadoria cuja venda deu origem divda foi
assinado no endereo do devedor, onde teria sido feita
a entrega, na data constante do documento, s
mediante prova idnea da negativa do devedor de a
ter recebido pode ser elidida a sua responsabilidade
(TAMG - Ac. da 2 Cm. de 222.85 - Ap. 26.863
Uberlndia - reI. Juiz Leondio Doehler)86.
PROMISSRIA - EMISSO E ENDOSSO POR
SCIO SEM PODERES
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, N1, Jan/Jun - 2000
Em se tratando de notas promissrias, vencidas e no
pagas, revestidas de todos os requisitos legais,
constituem elas ttulos extrajudiciais, aptos a serem
cobrados por via de Execuo, nos termos do disposto
nos arts.583 e 585, I, do CPC, sendo ttulos lquidos,
certos e exigveis (art.586). irrelevante que s um
dos scios as tenha assinado, como eminente, pela
Sociedade, e, se extrapolou ele os poderes que lhe
confere o seu Contrato de Constituio da Sociedade,
poder esta exercer, contra ele, o direito regressivo,
por prejuzos que acaso este lhe cause, nunca, porm,
se exonerando de pagar ttulos lquidos e certos,
exigveis, que houvessem sido assinados por m-f ou
abuso de poder social (TARJ - Ac. unn. da 2 Cm.
de 4.981; reg. 24.9.81 - Ap. 66.855 -reI. Juz Francisco
Faria)87.
"VENDA - EMPREGADO DE ARMAZM.
nos lugares destinados venda, de molde a
consider-los autorizados para vender as mercadorias
ali existentes, e o terceiro que as comprou de boa-f
se estriba em tal argumento para garantir-se da
operao, a menos que o contrrio resultasse de
circunstncias conhecidas. "O direito de aparncia,
que tanto no mandato como em outros contratos, pode
salvar e prestigiar arbitrariamente. calcado em
regras e em princpios de onde tira a sua fora
garantidora dos negcios realizados ou dos direitos
que deles se geram"(TASP - Ac. unn.da 6 Cm. de
27.11.84 - Ap. 333.320 - reI. Juiz Ferreira da Cruz)88.
8SvlLLAS BOAS, Damley. op. cit., p. 50
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, Ng 1, Jan/Jun - 2000
OBRIGAO ASSUMIDA POR MANDATRIO
APARENTE RESPONSABILIDADE DO
PREPONENTE.
Responde o preponente por obrigao assumida por
funcionrio de seu escritrio, sob mandato aparente,
perante terceiro de boa-f (TASP - Ac. unn. da 4
Cm. de 27.9.89 - Ap. 410.92717 - reI. Juiz Octaviano
Lobo)89.
LOCAO - APARNCIA DE PODERES PARAS
LOCAR - EFiCCIA DO CONTRATO.
Contrato de locao subscrito por quem no
representava legalmente o locador, embora sendo
empregado de uma das rs. Teoria da aparncia, por
presuno de que o empregado tinha poderes para
representar e contratar a locao em nome da
proprietria do imvel. Somente se a locatria que
reclama da validade do contrato, tivesse motivo para
duvidar dos poderes de representao da pessoa que
o subscreve, poderia deixar de exigir o seu
cumprimento ou que fosse a locao considerada
vlida bem como a ocupao do imvel, at a data em
que este viesse a ser reclamado pela sua prprietria,
com prova suficiente de que no autorizara a locao.
indiscutvel o direito do locatrio de consignar o
aluguel na forma e quantia pactuada no instrumento
subscrito por quem tinha aparncia de poder alugar o
imvel (1 TARJ- At. unn. da 7 Cm; reg. em
24.9.85- Ap. 28.424-rel. Juiz Hilrio Alencar)90.
FIANA - EXONERAO - COMUNICAO
EPISTOLAR - SILNCIO COMO ANUNCIA.
Na prtica do comrcio, se a cada silncio de uma das
partes precisasse reagir a outra com uma demanda de
declarao da situao jurdica criada com a
declarao enviada quela e com essa omisso de
responder, emperrado ficaria o giro mercantil de todos,
com o prejuzo para o comrcio em geral, para a
economia e para o crdito. Por isso que o silncio h
de ter o seu valor e expresso nos negcios jurdicos,
pois que, conforme costume arraigado mormente entre
comerciantes, ele constitui ordinariamente um sinal, ou
smbolo, representativo da concordncia; com isso,
prestigia-se a boa-f dos contratantes e estimula-se a
celeridade e confiabilidade dos atos do comrcio, o
que tudo constitui a base da teoria da aparncia, que
aos poucos vai obtendo o sufrgio da doutrina e dos
tribunais. Assim, d-se por exonerado da fiana o
fiador a partir de quando recebida pela contratante a
carta por ele remetida, julgando-se improcedente ao
para cobrana de obrigaes assumidas pela
afianada, posteriores ao fato (1 TACSP - AC.do 1
Gr, de Cm. de 19.3.81- Embs.270.328 - Capital- reI.
Juiz Rangel Dinamarco)91.
PAGAMENTO PUTATIVO BOA-F
REPRESENTANTE LEGAL -VALIDADE.
Comprovado que quem assinou a quitao era
representante da credora, ou mesmo seu mandatrio
putativo, tem como aplicvel a regra do art. 935 do
Cd. Civ., posto que da prova dos autos defluem
seguramente essa circunstncia e a boa-f do devedor
(TAPR - Ac. unn. da 2 Cm . Civ. de 21.6.89 - Ap..
943/89 - reI. Juiz Gilney Leal )92.
9\ILLAS BOAS, Darnley. op. cit., p. 55/56
PAGAMENTO PUTATIVO MANDATRIO
APARENTE.
Vlidos os pagamentos feitos a mandatrio aparente,
de boa-f, se o mandante deixou ganhar curso, na
comunidade de seus devedores, a aparncia de que
existiam poderes: error communis facit jus (TARJ
Ac. unn. da 7 Cmara de 9.4.80; reg. 18.6.80 - Ap.
45.269 (11.063 ) - reI. Juiz Paulo Roberto Freitas)93.
LOCAO - INFRAO CONTRATUAL - CESSO
DE USO DE GARAGEM SEM CONSENTIMENTO DO
LOCADOR.
Fato comunicado ao sndico - Boa-f do locatrio,
pessoa humilde e ingnua - Inexistncia de inteno
de descumprir obrigao contratual - Aplicao da
teoria da aparncia de direito - Ao de despejo
improcedente - Voto vencido.
Conquanto comprovada a acesso temporria e
gratuita de uso de vaga de garagem sem
consentimento expresso do locador, tratando-se o
locatrio de pessoa humilde e ingnua, que agiu de
boa-f, supondo regular o ato praticado, comunicado
ao sndico, no evidenciando, com seu
comportamento, qualquer inteno de descumprir
obrigao contratual, autorizada a aplicao da teoria
da aparncia de direito, no sendo de se reconhecer,
na espcie, infrao contratual autorizadora do
despejo. Mesmo admitindo, para argumentar, que tal
procedimento possa caracterizar violao do contrato,
de se registrar a pouca expresso e relevncia da
infrao, a desautorizar o decreto de despejo (2
2
TACSP - Ap. 201.303.0 - 2 C.- j. 4.2.87 - reI. Juiz
Batista Lopes, in RT 619/153)94.
RESPONSABILIDADE CIVIL - CORRETORA DE
VALORES - VERBA ENTREGUE PARA APLICAO.
Particular que aplica dinheiro em Corretora de Valores,
cujo funcionrio com funes gerenciais no efetua a
aplicao e nem recolhe a quantia pretendida a aplicar
em favor da corretora. Caracterizada est a relao
juridica entre o aplicador e a corretora, embora no
obtida a vantagem pretendida, por culpa de preposto
desta (T..IRJ - Ac. unn. da 6 Cm; reg. em 2.3.90
Ap. 4.153/89- reI. Des. Hilrio Alencar)95.
RESPONSABILIDADE CIVIL - BANCO - ATO
PRATICADO POR PREPOSTO.
Se o Banco vtima da ao maliciosa, ou mesmo
criminosa, de algum funcionrio ou alguns funcionrios
de seus quadros, matria de sua economia interna,
podendo e devendo agir como bem lhe convier, mas
sem livrar-se da responsabilidade de preponente, em
face de atos de seus prepostos, para com terceiros,
inexistindo comprovao da m-f, ou do conluio,
desses ltimos, isto , dessas pessoas estranhas ao
Banco. A boa-f, que decorre de erro plenamente
justificado pelas circunstncias, supre as nulidades,
remove os defeitos, antecipa os prazos da prescrio,
consolida o domnio (TJGB - Ac. unn. da 1 Cm.;
reg. em 17.5.74 - Ap. 88.220 - reI. Des. Jos Cyraco
da Costa e Silva,,96.
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A TEORIA DA APARNCIA 206
5. EFiCCIA DA APARNCIA DE DIREITO
5.1. DOUTRINA FRANCESA
A doutrina francesa acerca da aparncia de direito se
firmou inicialmente em torno do adgio latino: Error communis
facit ius. Segundo Henri Mazeaud o princpio da mxima latina era
o de que toda vez que um erro de fato ou de direito fosse
invencvel, isto , no houvesse possibilidade de escapar-se de
comet-lo, e que esse entendimento errneo fosse compartilhado
por todos ou pela grande maioria das pessoas de conhecimento e
compreenso normais, dever-se-ia aplicar o adgio, como uma
regra de ordem pblica, protetora do interesse social, contra o
princpio da autoridade da lei. Nesses casos, a aparncia
invencvel colocada no mesmo plano que a realidade
97

A origem desse adgio deve-se aos glosadores, que
pretendem descobri-lo no Digesto: ele estava em seu esprito,
mas no em sua letra
98
. Abrigada na autoridade do direito romano
a mxima Error communis foi adotada sem discusso na
jurisprudncia dos Parlamentos franceses que invocavam o
princpio da Lex Barbarius Philippus para cobrir as irregularidades.
Tratava-se, portanto, de um princpio solidamente estabelecido
que foi confirmado aps a promulgao do Cdigo Napoleo pelo
aviso do Conselho de Estado de 2 de junho de 1807, aviso
interpretativo que tinha fora de lei em virtude da Constituio do
ano V1I1
99
.
A mxima do Error communis facit ius se destina
primordialmente proteo do interesse pblico, confiana
generalizada em dada situao aparente:
lci, nous I'avons indiqu, il s'agit de protegr I'intrt
social. C'est I'intrt public qui est en jeu, et I'intert
public ne saurait s'absorber dans la contemplation d'un
97MAZEAUD, Henri. La Maxime "Error communis facit ius". Revue Trimestrie/le de Droit
Civil. Tome XXI1I. Paris: Librarie Recuei! Sirey, 1924, p. 930/932
98MAZEAUD, Henri. op. cit., p. 933
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, N1, JanlJun 2000
207 MAURfclO JORGE MOTA
seul individuo Cet intrt n'est menac que si, non pas
un individu, mais un trs grand nombre est tomb ou
aurait pu tomber dans I' erreur; car il s' est alors cr
une situation apparente laquelle chacun a pu
lgitimement se fier
100
.
O erro ser comum quando, por um critrio objetivo, o erro
compartilhado pela maior parte, seno por todos:
Dans la recherche de la nature juridique de I'error
communis, il semble, si I'on s'en tient au terme mme
'comune' , que I'on doive arreter un criterium
purement objectif, tir du nombre de ceux qui se sont
tromps: I'erreur est commune lorsqu'elle est partage
par la plupart sinon par tous. On ne saurait exiger, en
eftet, que I'erreur soit universellement partage, car,
bien souvent, celui-I mme qui cre I' apparence est
de mauvaise foi; il connait parfaitement la vrit. C'est
ainsi que le propritaire apparent s'est souvent
fraudelesement appropri la chose; que le mandataire
apparent sait qu'il agit sans aucun mandat; la
jurisprudence n'en fait pas moins application de la
maxime, car la securit sociale est menace101.
Para que se aplique o adgio tambm necessrio que o
erro seja inescusvel, que no pudesse ser previsto, nem
impedido. Para Mazeaud, de acordo com a jurisprudncia
francesa, no basta portanto que o erro seja somente excusvel,
mas sim, obrigatrio e necessrio:
La jurisprudence s'est montre plus rigoureuse. 11 faut,
aftirment les arrts, que celui qui est tomb dans
I'erreur n'ait pu ni la prvoir, ni I'empecher, qu'aucunne
prudence humaine n'ait pu I'en prmunir. L'erreur doit
tre telle qu'il ait t impossible de s'en garantir, et
telle que les plus prudents et les plus aviss - voil
101 MAZEAUD, Henri. op. cit., p. 936
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, NR 1, JanlJun - 2000
I'excellent pater familias - I'aient commise comme
celui qui en rclame le bnfice, et qu'en ce qui le
concerne, il lui ait t moralement impossible de
I'eviter.
L'erreur, pour la jurisprudence, doit donc tre non pas
seulement excusable, mais obligatoire et ncessaire:
elle doit tre 'invincible' ; le mot assez exactement
I' esprit des arrts
1
02
Hemi Mazeaud ressalta contudo que um erro pode se
constituir em error communis mesmo quando ele no admitido
por um grande nmero de pessoas: basta que ele seja invencvel.
E ser invencvel quando se basear num ato emanado de uma
autoridade (que tm presuno de veracidade) ou quando, de
acordo com os usos correntes numa poca determinada, forem
insuperveis. O critrio de invencibilidade do erro dever ser
julgado objetivamente pelos magistrados, que, na avaliao da
qualidade destes, so plenamente soberanos
103

Concluindo, o autor descreve que o error communis ,
portanto, para a jurisprudncia francesa, o erro nascido de uma
aparncia invencvel, e que, para saber se o erro comum, os
juzes do fato vo escrutar sua causa; nessa pesquisa eles so
soberanos. Uma situao de fato contrria ao direito no pode ser
mantida seno quando a segurana social a exige; ora, a
aplicao estrita da lei no ameaa a segurana social, exceto no
caso em que a violao da regra de direito necessria e
obrigatria.
A regra do error communis facit ius sofreu severa crtica de
parte da doutrina francesa. Analisando o adgio esses
doutrinadores consideraram que essa mxima se chocava com a
regra de direito e de bom senso segundo a qual no se pode dar
o que no lhe pertence: Nemo plus iuris ad alium transferre potest
quam ipse habet. Essa regra o fundamento do art. 1599 do
Cdigo Civil francs que determina, sem nenhuma reserva, a
102MAZEAUD, Henri. op. cit., p. 937/938
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, N2 1, JanlJun 2000
nulidade da venda de uma coisa pertencente outra pessoa. Os
irmos Mazeaud, contestando essa tese, afirmaram que esta
argumentao no era determinante. Para eles, certo que o
proprietrio aparente no pode transferir direitos que no tm;
mas, entretanto, a lei pode operar uma tal transferncia. A
aquisio da propriedade (imobiliria, no caso) se d como aquela
dos mveis do art. 2279 do Cdigo Napoleo: uma aquisio ex
lege
104

Para que a regra error communis produza efeitos
imediatos, no domnio dos direitos reais, preciso exigir para o
seu exerccio condies muito mais restritas que para o usucapio
decena!. So as seguintes essas condies:
a) L'acqureur doit avoir cru acqurir du vritable
propritaire le droit de proprit ou un autre droit rel;
la bonne foi suppose donc une erreur commise, au
moment de I'acquisition ou de la location par I'ayant
cause sur la qualit de son auteur.
b)L'erreur doit avoir t partage par tous, tre
commune. Du moins ne saurait-on exiger que tout le
monde se soit effectivement tromp; il suffit que
chacun ait pu se tromper.
c) Enfin I'erreur doit tre invincible: il tait impossible,
en tous cas trs difficile, de ne pas se tromper tant
donns la situation de fait, I'apparence du proprietire
prtendu, par example les titres qu'il a produits, la
publication de sa pr0fare acquisition, sa conduite
I' gard de la chose etc 05.
Quanto aos efeitos, o fim perseguido pelo adgio
somente o de proteger os que incorreram no erro comum. A
segurana social assegurada desde que os, atos feitos sob o
imprio de um erro invencvel sejam mantidos. E preciso distinguir
104MAZEAUD, Henri, Lon et Jean. Leons de droit civil. Tome 1/. Vai 1/. 5 d. Paris:
Montchrestien, 1978, p. 140
105MAZEAUD, Henri, Lon etJean. op. cit., p.141/142
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, NR 1, Jan/Jun 2000
III
I;
I
I
!I::
[';
I
contudo as relaes entre o proprietrio verdadeiro e terceiros das
relaes entre aquele e o proprietrio aparente. A teoria da
aparncia tem somente por fim proteger a terceiros, que
incorreram em erro invencvel. Ela , portanto, sem efeito nas
relaes entre o proprietrio verdadeiro e o proprietrio aparente.
O proprietrio aparente obrigado a devolver ao proprietrio
verdadeiro a coisa, se ela est ainda em suas mos; se a cedeu,
ele deve restituir, seja o preo que tiver recebido se estiver de boa
f, seja o valor atual do bem com perdas e danos quando estiver
de m f. O proprietrio aparente, quando est de boa f,
conserva os frutos percebidos.
Quanto s relaes entre o proprietrio verdadeiro e
terceiros, a aparncia criadora de direitos. O terceiro adquirente,
mesmo recebendo a coisa de uma pessoa que sobre ela no tem
nenhum direito, converte-se em proprietrio (ou converte-se em
titular de um direito real: hipoteca, usufruto, servido etc.). A
propriedade (ou um outro direito real) no transferida pela
vontade do proprietrio aparente, que no pode dispor de coisas
sobre as quais no tem nenhum direito; ela transferida por efeito
da lei: um caso de aquisio ex lege. Nenhum recurso pode ser
exercido contra o adquirente nem pelo proprietrio verdadeiro,
nem pelo proprietrio aparente. lOS
A regra do errar communis facit ius tem, assim, para os
doutrinadores franceses, aplicao em todo o campo do direito.
Ela constitui uma exceo de ordem geral regra de direito.
Segundo Henri Mazeaud podemos dar-lhe a seguinte definio
geral:
Naus avons ainsi dfini et prcis la porte de la
maxime error communis facit ius : toute situation de
fait, contraire au droit, doit tre maintenue, lorsqu'elle
est ne d'une erreur invincible. La jurisprudence trouve
dans cet adage un merveleilleux instrument, qui lui
permet d'adoucir et de temprer tout ce qu'une
10SMAZEAUD, Henri, Lon et Jean. op. cit., p. 1421143
application stricte de la loi aurait de contraire I'intrt
social
107

A fundamentao da teoria da aparncia no adgio error
communis facit ius vem sofrendo forte crtica da doutrina francesa,
particularmente no campo do direito comercial, onde a mxima
no permitiria explicar diversos casos de aparncia de direito.
Argumenta, com vigor, Jean Calais-Auloy:
Mais I'adage 'error communis facit ius' ne peut pas
servir de fondement aux applications que fait le droit
commercial de la thorie de I'apparence, car, dans ce
droit, I'erreur n'est pas ncessairement invincible.
Nous constaterons que, dans la plupart des
hypothses, les tiers beneficiaires de I'apparence
auraient pu, en procdant certaines investigations,
connaitre la ralit. On ne peut pas parler d'erreur
invincible lorsque celle-ci porte sur I'existence ou sur la
regularit d'une socit dont la 'fictivit ou I'irregularit
aurait pu tre dcele par un examen attentif des
statuts ou par des reisegnements approfondis sur la
personne des associs. On ne peut pas parler d'erreur
invincible propos du tiers qui contracte avec un
mandataire apparent, alors qu'il aurait pu se
renseigner au prs du faux mandant sur la realit des
pouvoirs de son contractant. L'erreur n'est pas
invincible en matiere de effets de commerce, car le
porteur peut toujours procder des investigations
extrieures pour dceler I'absance de rapports sous
jacents. Comment surtout par/er d'erreur invincible
dans le cas extrmes ou la jurisprudence considere
que les tiers peuvent ignorer une limitation de pouvoir
qui, pourtant, a t rgulierement publie ?108
Para este autor, devido multiplicao das exteriorizaes
materiais e legais e segurana dinmica das relaes jurdicas,
10BCALAIS-AULOY. op. cit., p. 28
que exige uma dispensa maior de investigaes, deve-se procurar
um fundamento da aparncia que seja menos imperioso, que no
exija um erro absoluto, compartilhado pela massa, nem que seja
invencvel, mas erros capazes de ocorrer no cotidiano, no mundo
apressado das relaes civis e comerciais.
Calais-Auloy fundamenta a teoria da aparncia na idia do
erro legtimo ou erro excusvel. Argumenta ele que, a pessoa que
est na origem da situao aparente obrigada porque ela corre
um risco participando da vida dos negcios. Ela no
necessariamente simulou, nem necessariamente cometeu uma
falta, mas , entretanto, engajada porque correu um risco, aquele
de provocar por sua atividade uma aparncia enganosa.
A existncia de tal risco importa numa diminuio de certo
tipo de segurana jurdica pois a pessoa no est jamais certa de
engajar-se no limite de sua vontade. Porm trata-se de uma
segurana esttica, prpria do direito civil, dos direitos j
adquiridos e consolidados e no da segurana dinmica mais
afeita ao direito comercial, fortuna em movimento. Assim a idia
de risco aplicado aparncia uma idia de aparncia criada. A
pessoa engajada porque sua atividade suscitou uma aparncia
enganosa; ela engajada no limite dessa aparncia e no no
limite dos danos eventualmente resultantes109.
Argumenta ainda esse autor que, se um risco posto no
encargo de certas pessoas porque outras pessoas mereceram
ser titulares de um direito correlativo. As necessidades de
segurana dinmica da sociedade moderna exigem a criao
desse direito em proveito da pessoa que enganada pela
aparncia. A explicao desse direito se encontra no erro legtimo
cometido sob o engano das aparncias.
Para se prevalecer da aparncia necessrio, para
Calais-Auloy, que, primeiramente, tenha-se cometido um erro,
acreditando-se que a situao aparente era uma situao
verdadeira. Esse erro confunde-se com a noo corrente de boa
f-crena.
109CALAIS-AULOY. op. cit., p. 24/25
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, N2 1, JanlJun 2000
213 MAURCIO JORGE MorA
Mas embora necessria a boa f no suficiente para
configurar o erro criador de direito. necessrio tambm a
legitimidade dessa crena, ou seja, que a realidade esteja
escondida sob um elemento visvel diferente e que este conduza
os terceiros a se enganarem, tomando a aparncia por realidade.
Para o autor, nas relaes sociais modernas e particularmente no
direito comercial, a segurana dinmica mais favorecida, pois o
erro protegido, mesmo se ele no invencvel, basta somente
que seja legtimo. Assim so satisfeitas as necessidades de
circulao (pois que nenhuma pessoa hesitar em tornar-se
adquirente) e de rapidez (pois que nenhuma pessoa ser
submetida a proceder a longas investigaes)110.
Portanto, a doutrina francesa mais recente vem deixando,
especialmente nas suas aplicaes do direito comercial, a tese do
error communis de carter subjetivo e fundando a aparncia no
erro escusvel, de critrio mais objetivo. Trata-se de uma
gradao: a qualidade do erro apreciada segundo os elementos
materiais sobre os quais ele repousa e que constituem sua
aparncia objetiva. Se se exige a invencibilidade, define-se a
aparncia de modo estrito; aquela que de natureza a enganar o
indivduo mais cauteloso. Se se contenta com a legitimidade,
mais larga a definio de aparncia e se leva em conta as
manifestaes exteriores prprias somente a enganar uma
pessoa medianamente diligente. Como na invencibilidade, a
legitimidade do erro supe um elemento visvel diferente da
realidade oculta; a diferena reside nas caractersticas mais ou
menos determinantes dessa falha de concordncia111.
5.2. DOUTRINA ALEM
Segundo Falzea a teoria alemo vincula a aparncia ao
princpio geral da publicidade (PubliziUitsprinzip) inspirado na
exigncia de tutelar a f pblica. O princpio abarca todos os
casos em que um ato realizado por um terceiro com um sujeito
que no o titular do direito igualmente eficaz, como se o fosse
110CALAIS-AULOY. op. cit., p. 32/34
111CALAIS.AULOY. op. cit., p. 35
I
r""""""
214 A TEORIA DA
com o titular, porque um ttulo de investidura formal do sujeito cria
uma situao de garantia do terceiro. A investidura formal em um
direito subjetivo que na realidade no existe dada em variadas
hipteses: da posse pelos instrumentos de f pblica s vrias
figuras de publicidade
112

Assim, segundo esse autor, o pressuposto da tutela de
terceiro sempre est em que
I'affidamento sia giustificato da un titolo formale, ai
quale, infine, fa capo I'apparenza dei diritto: questa
pertanto, indica null'altro che I'operare dei fenomeni
formali - per ragioni di affidamento - anche quando la
situazione giuridica da essi formalmente assunta non
esista nella realt. In questa concezione, dunque,
I'idea di apparenza non solo si ritiene compatibile, ma
anzi e collegata essenzialmente con I'idea di
formalismo, tanto che anche iI possesso e configurato
come titolo formale d'investidura.
113
No direito alemo o ordenamento jurdico protege a
confiana nos fatos exteriores, proteo apenas concedida em
determinadas ocasies aos que procedem de boa f e, ainda
assim, unicamente quando a boa f se apoia sobre bases de fato
'\
concretamente determinadas (por exemplo, posse, inscrio em
registros, documentos, notificao, situao jurdica at ento

verdadeira). Assim, em certos casos, adquire-se com eficcia
plena se a aquisio deriva de boa f (em virtude do negcio
jurdico) de um titular que s o na aparncia, por exemplo do
I
que possui uma coisa mvel sem ser proprietrio da mesma, ou
do que est indevidamente inscrito em registro. Com relao aos
imveis, sabido que o direito alemo considera o registro exato
li'
!!"
em favor do adquirente, salvo quando do mesmo registro consta
I1i!,,!'
uma impugnao ('contradita'), ou quando o adquirente conhece

,
sua inexatido114.
I'
112FALZEA. Angelo. op. cit., p. 684
,I
,
'!'
114
R
O. Vicente. op. cit., p. 235
I
1'1
5.3. DOUTRINA ITALIANA
A doutrina italiana busca fundamentar a aparncia de
direito em critrios objetivos. Mariano D' Amelio procurou examinar
as situaes concretas, justificando a analogia extensiva dos
casos particulares aos gerais:
Dalla molteplicit dei casi risolti con lo stesso criterio si
e andato diffondendo il convencimento che la teoria
dell' apparenza dei diritto abbia acquistato cittadinanza
anche fra noi, per essere utilizzata come un principio
generale.
(...) La raginevolezza dei principio dottrinale e
dimonstrata da esigenze di carattere sociale, o, come
afferma I'ASCARELLI, da esigenze politiche. Quando
I' apparenza dei diritto e ragionevole, deve permettersi
ai terzi di consideraria come corrispondente alia realt
per non creare sorprese alia buona fede nelle
contestazioni; per non obbligare I terzi ad un
accertamento preventivo della realt di quanto appare
evidente, con intralcio gravissimo della vita degli affari;
per non rendere piu lenta e faticosa e costosa I'attivit
giuridica, in un momento storico dove tutto esige
speditezza e sicurezza nella formazione dei rapporti
giuridici e social i. Elo stesso concetto che informa I'art.
933. Poiche se e esatto che non e sempre facile
riconoscere chi sia il vere erede, e che questa difficolt
e la giustificazione immediata e particolare della
norma, e pur vere quella generale e mediata e il
bisogno della sicurezza dei traffico e della stabilit
della vida giuridica.
115
Para Falzea a jurisprudncia italiana vem alargando cada
vez mais as hipteses de interpretao analgica dos preceitos
reguladores da aparncia no direito positivo. Ele cr que no se
possa contestar nem a legitimidade do princpio da aparncia que
115
D
'AMLlO, Mariano. Apparenza dei diritto. op. cit., p. 716
decorre das disposies do direito italiano, nem negar que este
transcenda as figuras legislativamente disciplinadas:
Non crediamo possa contestarsi la legitimit dei
principio giuridico della apparenza, desunto da
inequivoche disposizioni dei nostro diritto positivo. Non
crediamo neppure che ad esso sia da negare
un'ampiezza che transcenda I'mbito delle singole
figure legislativamente disciplinate: delle quali, nel
corso di questa espozione, sono state richiamate - per
comodit di ragionamento - solo le piu note e sicure.
Deve covincere in tal senso soprattutto illargo impiego
che dei principio viene facendo la glurispudenza, indice
indubbio della diversa prospettiva che il principio ha
assunto nel diritto vivente e che non po essere
ignorata delJa scienza giuridica,116
5.4. FUNDAMENTOS JURDICOS PROPOSTOS DA EFiCCIA
DA APARNCIA DE DIREITO
So vrias as fundamentaes para justi'ficar a eficcia da
aparncia de direito. Alguns autores simplesmente repelem essa
noo de aparncia de direito porque dizem que atenta contra a
liberdade do consentimento. Escudam-se, de acordo com Vicente
Ro, primordialmente na regra segundo a qual ningum pode
transferir direito que no seja seu, ou mais direito do que tenha
(nemo dat quod non habet; nemo ad alium transferre potest quam
ipse habet). a posio de Verg e Ripert (in Rp. Droit Civil,
Dalloz, 1951, vb. apparence) citando diversos autores,
principalmente, Laurent (Principies, vol. 13, n 281)117.
Tais teorias foram entretanto rejeitadas pela doutrina e
pela jurisprudncia, compelidas pelo desenvolvimento crescente
das relaes jurdicas, como bem o demonstra a argumentao
dos irmos Mazeaud, citada anteriormente
11B
Dos fundamentos
117. .
RAO, Vicente. op. Clt., p. 234
11BMAZEAUD, Hemi, Lon et Jean. op. cit., p. 140
doutrinrios apresentados por diversos autores destacam-se os
que passamos a expor a seguir.
A primeira idia de justificativa da aparncia fundamenta-
se em torno do art. 1321 do Cdigo Civil francs que dispe:
Art. 1321 - Les contre-Iettres ne peuvent avoir leur
eftet qu'entre les parties contractantes; elles n'ont point
d' eftet contre les tiers.
119
Baseados em tal dispositivo se reconhece a eficcia do ato
ostensivo nas simulaes, sem considerao das ressalvas
trocadas entre as partes do ato simulado. lonesco, depois de
constatar que a aparncia e a simulao produzem os mesmos
efeitos, conclui que a sano do art. 1321 pode ser estendida a
todas as hipteses de aparncia120. Os fundamentos propostos
para esse artigo so variados, uns argumentando que se trataria
de uma aplicao particular das regras de responsabilidade civil, a
simulao constituindo uma falta. Para outros, os efeitos da
simulao corresponderiam uma pena civil sancionando a
inteno de enganar. Para outros, ainda, o art. 1321 se explicaria
pelo adgio "res inter alios acta als neque nocere neque
prodesse potesf' .121
. Entretanto, como bem ressalta Calais-Auloy seja qual for o
valor das explicaes dadas para a fundamentao da validade
dos atos simulados, impossvel generaliz-Ias para aplic-Ias a
todos os casos de aparncia:
Quelle que soit la valeur de ces explications
appliques la seule simulation, il est impossible de
les gnraliser por les appliquer tous les cas
d'apparence. Si I'on parle d'une faute ou d'un peine,
comment expliquer la responsabilit de la personne
qui, n'ayant commis aucune simulation, est engage
par I'apparence, par exemple I'associ membre d'un
119Code Civil Franais. 66. d. Paris: Dalloz, 19n, p. 591
12010NESCO. Les effets iuridiques de I'apparence en droit priv. Thse. Strasbourg, 1927
p. 120 et s.
121CALAIS-AULOY. op. cit., p. 20
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, NQ 1, JanlJun . 2000
socit nulle mais apparentement rgulire ? Si I'on
invoque I'effet relatif des conventions, comment
justifier les consquences de I'apparence, lorsque la
ralit n'est pas cache dans une contre-Iettre, mais
en raison d'une difficult matrielle d'investigation,
propos par example des rapports sous-jacents aux
rapports cambiaires ?122
A concluso a que chega o autor a de que a validade
dos atos ostensivos na simulao, longe de constituir um princpio
geral, , na verdade, uma aplicao particular feita pelo legislador
das regras da aparncia. Para Calais-Auloy as regras ditadas pela
aparncia no dependem da origem desta aparncia: seja a
sociedade aparente por irregularidade de sua constituio, seja
por simulao, as consequncias para os terceiros sero as
mesmas, a validade dos atos ostensivos
123
.
Outros autores invocam o princpio da responsabilidade
para explicar, juridicamente, o dever do verdadeiro titular de
respeitar o ato praticado por outrem com o titular aparente, seja o
princpio da responsabilidade pela culpa, seja o da
responsabilidade pelo risco, seja o da responsabilidade pelo no
exerccio do direito por parte de seu titular
124
.
Essa teoria fez fortuna na jurisprudncia que procurou
basear na noo de falta ou de risco toda a sorte de decises
relativas aparncia, convertendo esta num ramo da
responsabilidade civil. Calais-Auloy argumenta, com proficincia,
que, se essa teoria perfeitamente vlida para explicar certos
casos, ela, no obstante, no abrange todas as hipteses de
aparncia:
Cette conception, qui aboutit faire de la thorie de
I'apparence, une branche de celle de la responsabilit
civile, a pour elle le mrite de la simplicit et de la
clart. Mais elle doit tre carte, car, parfaitement
122CALAIS_AULOY. op. cit., p. 20
123CALAIS_AULOY. op. cit., p. 20/21
124RO, Vicente. op. cit., p. 2361237
valable dans certais cas, elle ne saurait recouvrir
toutes les hypothess d'apparence. 11 existe des
situations trompeuses qui ne rsultent d'aucune faute
et qui cependant donnent Iieu a I'application des rgles
d'apparence. Ainsi, une personne n'est pas
ncessairement en faute si une autre parait tre son
mandataire, et pourtant la premiare est, en droit
commercial, gnralement tenue par les actes de
seconde. Ainsi encore, une socit nulle peut revtir
une apparence de rgularit sans aucune faute de la
part de certains associs. Ainsi surtout, il est
impossible de relever une faute la charge de la
personne qui signe un effet de commerce dont la
fausset n'est pas apparante du moment qu'elle ne
recouvre pas la totalit des hypothses dans
lesquelles une obligation rsulte d' une situation
trompeuse, I'ide de faute devrait tre abandonee.
125
Argumenta ainda Calais-Auloy que, mesmo nos casos
onde se admite a responsabilidade decorrente de falta (art. 1382
do Cdigo Civil francs), necessrio haver um nexo de
causalidade entre a falta e o dano. Ora, na idia de aparncia no
necessrio haver esse nexo de causalidade, apenas a boa f
especfica da aparncia, j cria o vnculo obrigacional: assim, um
terceiro que contrata de boa f com um mandatrio aparente pode
agir contra o falso mandante sem precisar provar a insolvabilidade
do falso mandatrio. Essa soluo no pode se explicar pela
exigncia de um nexo de causalidade; preciso, portanto,
recorrer idia de boa f especfica da aparncia
126

Como bem sintetiza, portanto, Vicente Ro:
O fundamento extrado do princpio da
responsabilidade (atitude ativa ou omissiva) no
justificaria, tampouco, todos os casos de aparncia de
direito, muitos dos quais ocorrem independentemente
de culpa, sem lao de causalidade entre a culpa e a
aparncia; a responsabilidade por dano objetivo ou
risco, por sua vez, somente seria admissvel por
disposio excepcional e expressa de lei nos
sistemas, como o nosso, que da culpa faz resultar, em
regra, a responsabilidade, salvo casos expressos
taxativamente enumerados.
127
Um fundamento de carter psico-social apresentado por
Emmanuel Levy que sustenta que os direitos repousam sobre as
crenas
128
. Cada indivduo deve ter uma con'fiana legtima na
regularidade de seu direito e a cada qual incumbe a obrigao de
no iludi-Ia, de' sorte que se por sua atividade ou inatvidade violar
esta obrigao, dever suportar as consequncias de sua atitude:
quando, pois. um terceiro acreditou na operao realizada por um
titular aparente, o titular verdadeiro no a poder invalidar
desrespeitando a confiana legtima que houver criado. Aqui, a
crena errnea criadora de direito.
Calais-Auloy critica essa teoria argumentando que, se a
boa f do contratante condio necessria para a configurao
da aparncia de direito, ela no , contudo, suficiente para cobrir,
em princpio, a inexistncia jurdica ou a nulidade de uma situao
ou de um ato:
En vertu de la theorie de I'apparence, un droit est cre
au profit de la personne qui s' est trompe. Mais cela
ne veut pas dire que de toute erreur rsultera un droit.
11 faut encore que cette erreur tire sa lgitimit de
I'existence d'un lment visible diffrent de la realit
cache. C'est donc la bonne foi qui devient efficace en
s' appuyant sur I' apparence et non I' apparence en
s'appuyant sur la bonne foi
129
128LEVY, Emmanuel. Les droits sont des croyances. Revue Trimestrielle de Droit Civil.
Tome XXIII. Paris: Sirey, 1924, p. 59/61
129CALAIS_AULOY. op. cit.. p. 30
Certos autores consideram as regras da aparncia como
uma aplicao particular da regra" error communis facit ius' 130 e a
jurisprudncia, nas hipteses onde impossvel de encontrar uma
falta carga do criador da aparncia, no hesita em invocar o
velho adgio.
Esse adgio tem um sentido preciso: o erro cria o direito
na medida somente em que comum. O critrio , em sua
origem, objetivo, se procurando auferir se o erro partilhado pelo
conjunto do pblico. Com o refinamento das idias jurdicas se
substituiu esse critrio objetivo por um critrio subjetivo, o da
invencibilidade: preciso que a pessoa induzida a erro no o
pudesse nem prever nem impedir. Estes dois tipos de critrios se
reportam a uma mesma idia, a de que a realidade s deixa de
fazer valer seus direitos nas hipteses em que os terceiros no
tm estritamente nenhum meio de conhecer esta realidade.
Como j vimos anteriormente, essa doutrina
questionvel porque no abrange todos os casos possveis de
aparncia de direito e tambm porque devido multiplicao das
exteriorizaes materiais e legais e segurana dinmica das
relaes jurdicas, exige-se uma dispensa maior de investigaes;
deve-se procurar um fundamento da aparncia que seja menos
imperioso, que no exija um erro absoluto, compartilhado pela
massa, nem que seja invencvel, mas erros capazes de ocorrer no
cotidiano, no mundo apressado das relaes civis e comerciais.
Tambm importante ressaltar, como o faz Mariano
D' Amlio, que o erro comum a opinio errnea que tem a
coletividade, a convico generalizada por fora da qual todos
reputam que certa situao de fato corresponde a uma situao
de direito; ora, acrecenta, enquanto a opinio pblica cria o direito
(ou, como seria melhor dizer-se, enquanto cria o que supe ser o
direito) e contra ela a opinio individual no pode reagir, na
aparncia de direito a situao de cada um (e no a opinio
geral) o elemento que assume a importncia maior e deve,
conseqentemente, ser examinado atendendo-se s
peculiaridades de cada caso
131
.
Em resumo, podemos constatar que as justificaes
propostas no abrangem a totalidade das espcies de aparncia
de direito, e que a justificao desta deve procurar
necessariamente novos fundamentos.
6. APARNCIA DE DIREITO COMO PRINCpIO DE
DIREITO
6.1. FUNDAMENTO DA EFiCCIA: O ERRO LEGTIMO
Como bem aborda Calais-Auloy, a pessoa que est na
origem da situao aparente obrigada a qu? porque ela corre
um risco participando da vida dos negcios. Ela no
necessariamente simulou, nem necessariamente cometeu uma
falta, mas , entretanto, engajada, porque correu um risco, aquele
de provocar, por sua atividade, uma aparncia enganosa.
A existncia de tal risco importa numa diminuio de certo
tipo de segurana jurdica, pois a pessoa no est jamais certa de
engajar-se no limite de sua vontade. Porm trata-se de uma
segurana esttica, prpria do direito civil, dos direitos j
adquiridos e consolidados e no da segurana dinmica mais
afeita ao direito comercial, fortuna em movimento. Assim a idia
de risco aplicado aparncia uma idia de aparncia criada. A
pessoa engajada porque sua atividade suscitou uma aparncia
enganosa; ela engajada no limite dessa aparncia e no no
limite dos danos eventualmente resultantes
132
.
Argumenta ainda esse autor que, se um risco posto no
encargo de certas pessoas porque outras pessoas mereceram
ser titulares de um direito correlativo. As necessidades de
segurana dinmica da sociedade moderna exigem a criao
desse direito em proveito da pessoa que enganada pela
131 D' AMLlO, Mariano. Apparenza dei diritto. op. cit., p. 716
132CALAIS_AULOY. op. cit., p. 24/25
aparncia. A explicao desse direito se encontra no erro legtimo
cometido sob o engano das aparncias.
Para se prevalecer da aparncia necessrio, para
Calais-Auloy, que, primeiramente, tenha-se cometido um erro,
f-crena.
Mas, embora necessria, a boa f no suficiente para
configurar o erro criador de direito. necessrio, tambm, a
Para o autor, nas relaes sociais modernas e, particularmente,
no direito comercial, a segurana dinmica mais favorecida, pois
o erro protegido, mesmo se ele no invencvel, basta somente
que seja legtimo. Assim so satisfeitas as necessidades de
circulao (pois que nenhuma pessoa hesitar em tornar-se
adquirente) e de rapidez (pois que nenhuma pessoa ser
submetida a proceder a longas investigaes)133.
Deve-se, portanto, em cada aplicao que o direito faz da
teoria, procurar o erro legtimo que fundamenta o direito
reconhecido aos terceiros. Erro, isto , elemento psicolgico.
Legitimidade do erro, quer dizer, elemento material constitutivo da
aparncia.
Segundo Vicente Ro a aparncia de direito se caracteriza
e produz os efeitos que a lei lhe atribui somente quando realiza os
seguintes requisitos objetivos e subjetivos:
Requisitos essenciais objetivos:
a) uma situao de fato cercada de circunstncias tais
que manifestamente a apresentem como se fora uma
situao de direito;
b) situao de fato que assim possa ser considerada
segundo a ordem geral e normal das coisas;
133CALAIS_AULOY. p. 32/34
C) e que, nas mesmas condies acima, apresente o
titular aparente como se fora titular legtimo, ou o
direito como se realmente existisse.
Requisitos essenciais subjetivos:
a) a incidncia em erro de quem, de boa f, a
mencionada situao de fato como situa?o de direito
considera;
b) a escusabilidade desse erro apreciada segundo a
situao pessoal de quem nele incorreu.
134
Prossegue o autor dizendo que
no apenas a boa f que caracteriza a proteo
dispensada aparncia de direito. No , tampouco, o
erro escusvel, to somente. So esses dois requisitos
subjetivos iseparavelmente conjugados com os
objetivos referidos acima, - requisitos sem os quais ou
sem algum dos quais a aparncia no produz os
efeitos que pelo ordenamento lhe so atribudos.
O fundamento da aparncia assim caracterizada vem
a ser, pois, a necessidade, de ordem social, de se
conferir segurana s operaes jurdicas,
amparando-se, ao mesmo tempo, os interesses
legtimos dos que corretamente procedem. Essa
proteo se realiza de modo peculiar porque,
repetimos, enquanto nos simples casos de erro
(cdigo civil, art. 86) a vontade de quem neles incide
protegida por via indireta mediante a possibilidade de
anulao do ato, na aparncia de direito a vontade de
quem erra (supondo que o direito existe, ou que o
titular ostensivo seja o titular verdadeiro) prevalece,
como se realidade jurdica houvesse, e no apenas
aparncia. Nos termos expostos, portanto, a aparncia
225
MAURCIO JORGE MOTA
de direito produz os mesmos efeitos da realidade de
direito, salvo particulares restries legais.
135
o erro legtimo, portanto, em sua dupla acepo de boa
f e erro escusvel, que fundamenta a idia de aparncia de
direito.
6.2. A APARNCIA E SEU CARTER DE PRINCpIO JURDICO
Fixados os fundamentos da eficcia da aparncia de
direito, devemos partir para uma questo mais tormentosa que a
de se saber se a aparncia de direito pode ser considerada um
princpio geral de direito, alhures, e em nosso ordenamento
positivo.
No que se refere ao direito italiano, Angelo Falzea depois
de aludir corrente doutrinria (a que pertencem na Itlia, Stolfi,
Verga, Coviello, Cariota, Ferrara e outros) que contesta a
legitimidade do princpio da aparncia, bem assim corrente
oposta (com Mossa, Messineo, D'Amlio) que ao mesmo princpio
atribui o mais vasto campo de aplicao - expressamente o
admite, ressaltando sobretudo o papel da jurisprudncia na
configurao das regras da aparncia em prncipio de direito:
no acreditamos que se possa contestar a legitimidade
do princpio jurdico da aparncia inferido das
disposies inequvocas do nosso direito positivo. No
acreditamos, tampouco, que se lhe possa negar uma
amplitude que excede o mbito das figuras
particulares disciplinadas legislativamente. Neste
sentido, convincente, sobretudo, o emprego amplo
que desse princpio vem fazendo a jurisprudncia,
como ndice no duvidoso das perspectivas que o
princpio vem assumindo no direito vivo e que a
cincia jurdica no pode desconhecer. Contudo, a
legitimidade do princpio no pode autorizar a sua
utilizao incauta, particularmente em relao s
135
R
O, Vicente. op. cit., p. 243/244
espcies de fato gue encontram, em nossa lei, uma
disciplina integral.
1
6
Mariano O' Amelio analisando o caso do herdeiro aparente
esclarece que, a partir dele pode-se alar a categoria desse ius
singulare a de um princpio geral porque embora nascido de
determinadas relaes jurdicas o princpio pode ser levado a
participar do sistema geral, sendo invocado para regular situaes
jurdicas anlogas. Tais situaes jurdicas, sendo idnticas no
fundo, de presumir-se que o legislador as teria regulado do
mesmo modo se as tivesse considerado. Argumenta ele que a
localizao da regra no um argumento considervel, pois a
circunstncia de se achar afirmada a propsito de um instituto
determinado no boa razo para se concluir que foi disposta
somente para ele. Perquirida a razo especial que levou o
legislador a tutelar os direitos dos que tratam com o herdeiro
aparente, verifica-se que, em outras situaes, existe a mesma
uti/tas. Seria portanto absurdo disciplin-Ias de modo diverso,
uma vez que so anlogas as condies de fato, di'ferenciando-se
apenas em pontos secundrios.
So, segundo O' Amlio, exigncias sociais que justificam a
adoo do princpio nos amplos termos que lhe empresta a
doutrina moderna. Deve-se, de acordo com esse autor, permitir
que tomem a aparncia como realidade por trs razes principais:
1 - para no criar surpresas boa-f nas transaes do comrcio
jurdico; 2 - para no obrigar os terceiros a uma verificao
preventiva da realidade do que evidencia a aparncia; 3 - para
no tornar mais lenta, fatigante e custosa a atividade jurdica
137

Igualmente no direito francs a aparncia de direito h
longo tempo foi guindada categoria de princpio de direito,
sendo fartamente aceita pela doutrina e pela jurisprudncia. Henri
Mazeaud expressamente o admite, reportando-se difuso do
adgio errar communis facit ius na jurisprudncia:
137D' AMLlO, Mariano. Apparenza dei diritto. op. cit., p. 716
La jurisprudence n'applique pas I'adage seulement
I'incapacit des tmoins instrumentaires. Elle I'invoque
pour valider les actes passs par tous les incapables
qui, la suite d'une erreur invincible, taient
considrs comme capables. Elle fait notamment
application de la maxime la femme marie non
autorise. Les arrts ont trouv l un nouveau moyen
pour saper I'incapacit de la femme mare. La femme
marie qui, avec ou sans manoeuvres dolosives, a
cre une apparence invincible de capacit, ne peut
invoquer la nullit des actes qu'elle a passs.
Le mari qui a prt la main la cration de cette
apparence, ne saurait, lui non plus, se prvaloir de la
nullit.
Telles sont les especes dans lesquelles Ia
jurisprudence a eu, le plus frquemment, I'ocassion
d'assurer le maintien d'une situation de fait contraire
au droit, en appliquant I'adage Error communis facit
ius.
Cette numration n'est nullement limitative; il serait
vain de chercher preciser tous les cas dans lesquels
la maxime peut tre invoque. Elle a, en effet, pour
champ d'application le droit tout entier. Elle
constitue une exception d'ordre gnral la regle
de droit.
138
Tambm a jurisprudncia do mais alto Tribunal francs
vem considerando a aparncia como fonte de obrigao, como
direito autnomo, com base no princpio geral,
independentemente da aplicao do adgio latino:
Entretanto essa situao se modifica em 1962 quando
a Assemblia Plenria Civil da Corte de Cassao,
examinando um caso de mandato aparente proclama
a autonomia da aparncia, neste caso, como fonte de
obrigao.
O leadlng case dessa nova orientao foi o
pronunciado no caso Banque Canadienne nationale
c. Directeur gnral des impts em 13 de dezembro
de 1962, onde o Tribunal reconheceu que o mandante
poderia ser engajado sob o fundamento de um
mandato aparente, mesmo na ausncia de uma falta
suscetvel de lhe ser atribuda, se a crena do terceiro
entendesse que os poderes do mandatrio eram
legtimos, essa caracterstica supondo que as
circunstncias autorizavam o terceiro a no verificar os
limites exatos de seus poderes.
Versava o caso sobre o presidente de um banco,
sociedade annima, que, por sua s assinatura, havia
subscrito em nome do banco, perante a Administrao
pblica, a cauo solidria em uma sociedade de
recuperao de bens naufragados. A Administrao
pblica postulava que, tendo legitimamente
considerado que tratava com um mandatrio agindo
dentro dos limites de seus poderes normais, o banco
ficava, em virtude de tal mandato aparente, obrigado a
executar a obrigao.
A Corte decidiu a validade do engajamento do banco,
rejeitando a alegao de imprudncia imputada
Administrao pblica, pois esta, nas ditas condies,
de um negcio normal do banco, no estaria obrigada
a exercer uma pesquisa exaustiva acerca de poderes
especiais dos administradores do banco.
H aqui uma mudana sensvel acerca dos condies
a partir das quais um terceiro pode invocar a
aparncia. De uma maneira geral, a jurisprudncia
francesa vinha considerando como fundamento da
aparncia o adgio error communis facit ius, ou
seja, exigindo para a validade dos atos, de uma parte,
que o terceiro estivesse de boa f e, de outro lado, que
o erro fosse comum ou mesmo invencvel. Com o
acrdo referido acima, h uma mudana dessa
orientao jurisprudencial: no se exige mais, para
engajar o mandante, que o erro cometido pelo terceiro
acerca da existncia do mandato seja invencvel;
suficiente que a crena do terceiro nos poderes do
mandatrio seja legtima. Essa crena ser legtima,
segundo o acrdo, com a aferio das circunstncias:
com a verificao da situao do mandatrio tal como
parecia exteriormente, a importncia de suas funes,
os hbitos geralmente seguidos no tratamento de tal
gnero de operaes, etc... Sempre que estas
estivessem de acordo com a cautela usualmente
empregada, poderia se dispensar o terceiro de uma
verificao aprofundada139.
No ordenamento jurdico brasileiro, segundo Orlando
Gomes, apesar de haver uma aceitao da teoria da aparncia ,
no houve a sua condensao numa disposio geral, ficando
circunscrita aos limites geralmente aceitos pela doutrina e pela
jurisprudncia140.
Argumenta tambm nessa linha de raciocnio Ricardo
Pereira Lira:
Parece bvio que APARNCIA, per se, no fonte
formal de obrigao.
A aparncia gerar a obrigao, ex lege, quando a lei
assim o determine, ou quando ao mesmo resultado se
possa chegar pela via da analogia.
(..) Essa advertncia [no texto, de Falzea] nos leva
conscincia da necessidade de enfrentar o fenmeno
da aparncia com mxima cautela, para o fim de evitar
que, em nome da boa-f de terceiros, no se termine
139CAPITANT, Henri (org.). op. cit., p. 679 (Cornu, obs. sous I'arrt rapport, Rev. trim. dr.
civ. 1963.572; Laut , Le mandat aparent, Rev. trim. dr. civ. 1947.288)
140GOMES, Orlando. op. cit., p. 118/119
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, Ng 1, JanlJun - 2000
por subverter princpios jurdicos assentes e
consagrados.
141
A aceitao bastante generalizada da aparncia na
doutrina e na jurisprudncia parece, entretanto, no dar amparo a
essa viso mais restrita. A aparncia de direito se configura num
princpio tico-jurdico, ou seja, uma pauta orientadora da
normao jurdica que, em virtude de sua prpria fora de
convico, pode justificar decises jurdicas. Larenz define bem
as caractersticas dos princpios tico-jurdicos e o processo de
sua formao:
Esses princpios possuem um contedo material de
justia; por esse motivo podem ser entendidos como
manifestaes e especificaes especiais da idia de
Direito, tal como este se revela na 'conscincia jurdica
geral', neste estdio da evoluo histrica. Enquanto
'princpios' no so regras imediatamente aplicveis
aos casos concretos mas idias diretrizes, cuja
transformao em regras que possibilitem uma
resoluo tem lugar em parte pela legislao, em parte
pela jurisprudncia, segundo o processo de
concretizao e aperfeioamento de princpios mais
especiais mediante a formao de grupos de casos.
Alguns deles tem o escalo de normas constitucionais;
outros, como o princpio da "boa-f', esto expressos
nas leis ou infere-se delas, recorrendo ratio legis, o
fundamento justificante de uma regulao legal.
Enquanto critrios 'teolgicos-objetivos' so
coadjuvantes para a interpretao, bem como para a
integrao de lacunas, aqui constituem o fundamento
para uma analogia global e, por vezes, tambm para
uma reduo teleolgica.
Trata-se de um desenvolvimento do Direito
superador da lei de acordo com um princpio tico
jurdico, quando um tal princpio, ou tambm um novo
14\IRA, Ricardo Csar Pereira. op. cit. p. 316/318
mbito de aplicao de tal princpio, conhecido pela
primeira vez e expresso de modo convincente. O
motivo para isso constitui, as mais das vezes, um
caso, ou uma srie de casos de igual teor, que no
pode ser solucionado de um modo que satisfaa a
sensibilidade jurdica com os meios de
interpretao da lei e de um desenvolvimento do
Direito imanente lei.
142
Assim, o princpio da aparncia de direito possui todas as
caractersticas que informam a idia de um princpio tico-jurdico,
apto a desenvolver um sentido superador da regra legal estrita:
tem um contedo material de justia, est de acordo com a
conscincia jurdica geral de nosso tempo (vide o direito
comparado), pode ser inferido de diversas normas legais,
recorrendo-se mesma fatio legis
143
e constitudo por toda uma
srie de casos de igual teor, o que constitui o fundamento de uma
analogia global.
Como bem se expressa Henri Mazeaud, justificando a
idia de um princpio geral a modificar a orientao legal tendo em
vista o predomnio do interesse social:
La jurisprudence trouve dans cet adage un merveilleux
instrument, qui lui permet d'adoucir et de temprer tout
ce qu'une application stricte de la loi aurait de contraire
I'intrt social.
En raison mme de la complication toujours plus
grande des rapports juridiques, on est de plus en plus
oblig de se fier I' apparence; on ne peut pas aller au
fond des choses. 11 faut, sous peine de troubler I' ordre
social que 'I'apparence raisonnable du droit produise,
dans les rapports avec les tiers, les mmes effets que
le droit lui-mme.
144
142LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do Direito. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian,
1989,p.511
143URA, Ricardo Csar Pereira. op. cit., p. 316/317
Esclarece Carlos Maximiliano em sua obra consagrada
que os princpios de direito
no se encontram em pleno ideal, nas alturas
vertiginosas da abstrao pura; e sim na parte da
teoria jurdica hodierna que se acha em contato com a
cincia do exterior e as correntes sociais do pas. No
bastam as opinies isoladas, individuais, nem
tampouco o ensinamento dos jurisconsultos, sem
distino nenhuma; exige-se at algo mais do que a
communis opinium doctorum: a doutrina consagrada,
indiscutivelmente vitoriosa (bewaehrte), aceita por
mestres de consolidado prestgio e reconhecida
competncia.
145
Ora, vimos em cotejo das principais teorias do direito
comparado que a aparncia regularmente aceita como um
princpio de direito, que informa todo o ordenamento; farta
tambm a aceitao da validade da aparncia como princpio na
doutrina; menor, mas tambm significativa, sua aceitao como
princpio na jurisprudncia:
TEORIA DA APARNCIA - ACOLHIMENTO NO
DIREITO BRASILEIRO - BOA F
como admite o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo
145MAXIMILlANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1991,p.301
da teoria da aparncia (TJRJ - Ac. unn. da 5 Cm.
de de 8.9.81; r e ~ . 13.10.81- Ap. 18.302 - rei Des.
Graccho Aurlio). 46
VENDA - EMPREGADO DE ARMAZM.
nos lugares destinados venda, de molde a
consider-los autorizados para vender as mercadorias
ali existentes, e o terceiro que as comprou de boa-f
se estriba em tal argumento para garantir-se da
operao, a menos que o contrrio resultasse de
circunstncias conhecidas. "O direito de aparncia,
que tanto no mandato como em outros contratos, pode
salvar e prestigiar arbitrariamente. calcado em
regras e em princpios de onde tira a sua fora
garantidora dos negcios realizados ou dos
direitos que deles se geram" (TASP - Ac. unn.da 6
Cm. de 27.11.84 - Ap. 333.320 - reI. Juiz Ferreira da
Cruz).147
Sintetizando, podemos concluir com Vicente Ro
que
dos casos expressamente ou implicitamente admitidos
por lei a doutrina extraiu o princpio jurdico da
aparncia de direito, no mediante o simples processo
de analogia, mas atravs da investigao do
fundamento das disposies legais, e, assim sendo, a
indicao legal desses casos no taxativa, pois no
exclui a admisso dos demais que realizarem os
requisitos da aparncia segundo sua qualificao
juridica, o que se deve apurar atravs do exame de
cada espcie concreta, de fato;
se a aparncia de direito possui a fora de princpio,
nem por isso, em sua aplicao, pode-se dispensar o
emprego da mxima cautela, vista da delicadeza da
matria e da possibilidade de causar prejuzo injusto
ao direito alheio.
148
CONCLUSO
O presente trabalho traduz, no correr de suas partes
diversas, a preocupao de delimitar a correta dimenso da teoria
da aparncia e de avaliar as diferentes formas possveis de sua
aplicao, nos multplos campos sob os quais incide. Seu
pressuposto bsico foi o da necessidade de se conhecer mais a
fundo no s a doutrina corrente acerca dessa questo, mas
sobretudo, como esta vm sendo entendida, deglutida e
reelaborada pela prtica criadora dos Tribunais em nosso
ordenamento e, na medida do possivelmente comparvel, nos
sistemas jurdicos aliengenas.
Este estudo teve como elemento norteador de sua
sistemtica a preocupao com a eficcia social das diferentes
formas de aplicao da teoria da aparncia. Esta a idia pr
compreensiva que informa o texto. Dentro de uma exegese
rigorosa, entendendo o Direito corno um sistema hermtico, mas,
contudo, aberto a mltiplas possibilidades diversas de
compreenso cognitiva e de integrao de seus dispositivos,
buscou-se dar aplicao da teoria da aparncia no direito civil a
sua maior efetividade possvel, dentro dos cnones rigorosos do
sistema jurdico ptrio.
Em sntese de todos esses cenrios, tendo sempre em
vista o processo de realizao efetiva da teoria da aparncia,
possvel resumir algumas idias em proposies objetivas,
relativamente a cada uma de suas partes:
1 - A idia de aparncia se d quando um fenmeno
manifestante faz aparecer como real aquilo que irreal, ou seja,
148 'O V' . 247
RA Icante. op. Clt., p.
235 MAURCIO JORGE MaTA
quando h uma descoincidncia absoluta entre o fenmeno
manifestante e a realidade manifestada.
2 - Na aparncia de direito ocorre a predominncia da
segurana jurdica sobre a certeza do direito, por isso, os terceiros
de boa f, com base na aparncia, podem ter em conta a
exteriorizao e ignorar a realidade oculta. Outro aspecto
relevante da aparncia de direito o de que ela se restringe to
somente aos casos para os quais s se possa aplicar o princpio
geral da aparncia: sempre que estivermos diante de situaes
para as quais o direito j tenha assegurado tutela especfica, no
estaremos diante de situaes regidas pelos cnones da
aparncia de direito.
3 - Da anlise do direito comparado, de sua doutrina e
jurisprudncia, reluz a idia de que a proteo mais efetiva e
assecuratria da aplicao da aparncia de direito aquela
proporcionada pelo princpio geral da aparncia de direito,
abarcando todo o ordenamento jurdico, cuja aplicao s
diversas situaes fticas a lei condiciona ao prudente arbtrio do
juiz, sopesados a boa f de terceiros, a legitimidade do seu erro e
as demais circunstncias de cada caso.
4 - No ordenamento brasileiro foi assegurada proteo
jurdica a diversos casos de aparncia de direito, no s no
Esboo de Teixeira de Freitas mas tambm no prprio Cdigo
Civil. Entretanto, o Cdigo Civil de 1916 no estabeleceu em seus
preceitos uma teoria geral da aparncia, a partir da qual se
pudesse, por via da analogia, reconhecer situaes aparentes
como situaes jurdicas de fato. Assim, de acordo com o sistema
estabelecido pelo Cdigo de 1916, a aparncia, per se, no
fonte formal de obrigao. S gerar a obrigao, ex lege, quando
a lei assim o determine, ou naquelas situaes rigidamente
analgicas aos preceitos positivos.
5 - A aceitao e aplicao da teoria da aparncia pelos
Tribunais ainda vacilante, prendendo-se muito mais a critrios
valorativos pessoais de cada juiz do que a uma sistematizada e
metdica teorizao da matria, que assegurasse a uniformidade
dos julgados.
6 - inmera a casustica da aparncia de direito
reconhecida na doutrina e na jurisprudncia, destacando-se:
domiclio aparente, posse do estado de casado, casamento
putativo, ma/tia supp/et aetatem (menor que dolosamente oculta a
idade), proprietrio aparente, credor aparente, autorizao
aparente, mandato aparente, herdeiro aparente, sociedade civil
aparente, casamento putativo, posse do estado de filiao, atos
praticados pelo funcionrio aparente ou de fato, comerciante de
fato, efeitos de negcio inexistente ou nulo, quitao ou aceite por
representante aparente, etc..
7 - So vrias as doutrinas que procuram fundamentar a
aparncia de direito. Dentre estas, destacam-se a doutrina
francesa, alem e italiana. A doutrina francesa buscou
fundamentar a aparncia de direito no adgio errar communis facit
ius, ou seja, na idia de que, desde que o erro seja compartilhado
pela maior parte, seno por todos, e inescusvel, no podendo ser
previsto nem impedido, a aparncia seria criadora de direito. A
teoria alem procurou vincular a aparncia ao princpio geral da
publicidade: desde que o titular fosse portador de um ttulo de
investidura formal, estaria criada uma situao de garantia para o
terceiro, embora o direito em questo fosse apenas aparente. O
direito italiano procurou fundamentar a aparncia de direito em
critrios objetivos, partindo sobretudo da interpretao analgica
dos preceitos reguladores da aparncia no direito positivo,
sobretudo o relativo ao herdeiro aparente, e eregindo esse ius
singu/are em princpio, extensvel a todo o ordenamento jurdico.
8 - So tambm inmeras as teorias levantadas por
doutrinadores para fundamentar a eficcia da aparncia de direito.
lonesco aps constatar a eficcia do ato ostensivo nas simulaes
e a similitude dos efeitos deste com a aparncia, procura estender
essa eficcia a todas as hipteses de aparncia de direito. Outros
autores invocam o princpio da responsabilidade para explicar,
juridicamente, o dever do verdadeiro titular de respeitar o ato
praticado por outrem com o titular aparente, seja o princpio da
responsabilidade pela culpa, seja o da responsabilidade pelo
risco, seja o da responsabilidade pelo no exerccio do direito por
parte de seu titular . Um fundamento de carter psco-social
apresentado por Emmanuel Levy que sustenta que os direitos
repousam sobre as crenas. Cada indivduo deve ter uma
confiana legtima na regularidade de seu direito e a cada qual
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano I, N1, JanlJun - 2000
incumbe a obrigao de no iludi-Ia, de sorte que se por sua
atividade ou inatividade violar esta obrigao, dever suportar as
consequncias de sua atitude: quando, pois, um terceiro acreditou
na operao realizada por um titular aparente, o titular verdadeiro
no a poder invalidar desrespeitando a confiana legtima que
houver criado. Aqui, a crena errnea criadora de direito.
9 - A refutao da doutrina francesa do error communis
facit ius feita principalmente por Jean Calais-Auloy. Argumenta
ele que essa doutrina questionvel porque no abrange todos os
casos possveis de aparncia de direito e tambm porque devido
multiplicao das exteriorizaes materiais e legais e
segurana dinmica das relaes jurdicas, exige-se uma
dispensa maior de investigaes; deve-se procurar um
fundamento da aparncia que seja menos imperioso, que no
exija um erro absoluto, compartilhado pela massa, nem que seja
invencvel, mas erros capazes de ocorrer no cotidiano, no mundo
apressado das relaes civis e comerciais. A doutrina alem do
princpio da publicidade tambm no aplicvel generalidade
dos ordenamentos jurdicos porque falta a estes a formalidade
absoluta dos ttulos que caracterstica essencial do direito civil
alemo. Quanto doutrina italiana de estabelecimento de
princpios gerais aplicveis a todo o ordenamento, parece ser este
o caminho seguido pela doutrina e pela jurisprudncia para a
fundamentao, em termos rigorosos, da teoria da aparncia,
desde 'que, se estabelea com preciso os mecanismos que
possibilitam a transformao de regras positivas especficas em
princpios gerais.
10 - No pode prosperar tambm as doutrinas propostas
no item 8 para a fundamentao da eficcia da aparncia de
direito porque estas no explicam, em geral. a totalidade dos
casos de aparncia de direito. A extenso da validade dos atos
ostensivos na simulao a todos os casos de aparncia no
pertinente porque existem inmeros casos de aparncia onde no
h qualquer conduta dolosa por parte do agente ativo. A validade
desses atos simulados, longe de constituir um princpio geral, ,
na verdade, uma aplicao particular feita pelo legislador das
regras da aparncia.
11 - A fundamentao da eficcia da aparncia de direito
no princpio da responsabilidade embora possa explicar certos
casos, tambm no explica a totalidade das hipteses de
aparncia. Argumenta Calais-Auloy que mesmo nos casos onde
se admite a responsabilidade decorrente de falta necessrio
haver um nexo de causalidade entre a falta e o dano. Ora, na idia
de aparncia no necessrio haver esse nexo de causalidade,
apenas a boa f especfica da aparncia, j cria o vnculo
obrigacional: assim, um terceiro que contrata de boa f com um
mandatrio aparente pode agir contra o falso mandante sem
precisar provar a insolvabilidade do falso mandatrio. Essa
soluo no pode se explicar pela exigncia de um nexo de
causalidade; preciso, portanto, recorrer idia de boa f
especfica da aparncia.
12 - No caso da fundamentao psico-social da aparncia
de direito unicamente na boa f de terceiros, a idia dominante no
direito a de que se a boa f do contratante condio
necessria para a configurao da aparncia de direito, ela no
contudo suficiente para cobrir, em princpio, a inexistncia jurdica
ou a nulidade de uma situao ou de um ato.
13 - O fundamento proposto para a eficcia da aparncia
o de que a pessoa que est na origem da situao aparente
obrigada porque ela corre um risco participando da vida dos
negcios. Ela no necessariamente simulou, nem
necessariamente cometeu uma falta, mas , entretanto engajada
porque correu um risco, aquele de provocar, por sua atividade,
uma aparncia enganosa. A existncia de tal risco importa numa
diminuio de certo tipo de segurana jurdica, pois a pessoa no
est jamais certa de engajar-se no limite de sua vontade. Porm,
trata-se de uma segurana esttica, prpria do direito civil, dos
direitos j adquiridos e consolidados e no da segurana dinmica
mais afeita ao direito comercial, fortuna em movimento. Assim a
idia de risco aplicado aparncia uma idia de aparncia
criada. A pessoa engajada porque sua atividade suscitou uma
aparncia enganosa; ela engajada no limite dessa aparncia e
no no limite dos danos eventualmente resultantes.
14 - Idia correspondente a esta a do direito correlativo:
se um risco posto no encargo de certas pessoas porque outras
pessoas mereceram ser titulares de um direito correlativo. A
explicao desse direito se encontra no erro legtimo cometido sob
o engano das aparncias. Para se prevalecer da aparncia
necessrio, que, primeiramente. tenha-se cometido um erro,
f-crena. Mas embora necessria, a boa f no suficiente para
configurar o erro criador de direito. necessria, tambm, a
Nas relaes sociais modernas, a segurana dinmica mais
favorecida, pois o erro protegido, mesmo se ele no
invencvel, basta somente que seja legtimo. Deve-se, portanto,
em cada aplicao que o direito faz da teoria, procurar o erro
legtimo que fundamenta o direito reconhecido aos terceiros. Erro,
isto , elemento psicolgico. Legitimidade do erro, quer dizer,
elemento material constitutivo da aparncia. o erro legtimo,
portanto, em sua dupla acepo de boa f e erro escusvel, que
fundamenta a idia de aparncia de direito.
15 - A aparncia de direito se caracteriza e produz os
efeitos que a lei lhe atribui somente quando realiza os seguintes
requisitos objetivos e subjetivos:
Requisitos essenciais objetivos: a) uma situao de fato
cercada de circunstncias tais que manifestamente a apresentem
como se fora uma situao de direito; b) situao de fato que
assim possa ser considerada segundo a ordem geral e normal das
coisas; c) e que, nas mesmas condies acima, apresente o titular
aparente como se fora titular legtimo, ou o direito como se
realmente existisse.
Requisitos essenciais subjetivos: a) a incidncia em erro
de quem, de boa f, a mencionada situao de fato como situao
de direito considera; b) a escusabilidade desse erro apreciada
segundo a situao pessoal de quem nele incorreu.
16 - A aparncia de direito no constitui, para numerosos
doutrinadores, um princpio jurdico gerah aplicvel a todos os
casos de aparncia do ordenamento, mas somente queles
Revista da Faculdade de Direito de Campos. Ano I, N 1. JanlJun 2000
expressamente previstos em lei ou que possam a esses ser
equiparados pelo recurso da analogla.
17 - Entretanto, a aceitao bastante generalizada da
aparncia na doutrina e na jurisprudncia parece no dar amparo
a essa viso mais restrita. A aparncia de direito se configura num
princpio tico-jurdico, ou seja, uma pauta orientadora da
normao jurdica que, em virtude de sua prpria fora de
convico, pode justificar decises jurdicas. A noo de
aparncia de direito possui todas as caractersticas que informam
a idia de um princpio tico-jurdico, apta a desenvolver um
sentido superador da regra legal estrita: tem um contedo material
de justia, est de acordo com a conscincia jurdica geral de
nosso tempo (vide o direito comparado), pode ser inferida de
diversas normas legais, recorrendo-se mesma ratio legis e
constituda por toda uma srie de casos de igual teor, o que
constitui o fundamento de uma analogia global. , portanto, um
princpio geral, aplicvel a todo o ordenamento jurdico brasileiro.
18 - Dos casos expressamente ou implicitamente admitidos
por lei, a doutrina extraiu o princpio jurdico da aparncia de
direito, no mediante o simples processo de analogia, mas atravs
da investigao do fundamento das disposies legais, e, assim
sendo, a indicao legal desses casos no taxativa, pois no
exclui a admisso dos demais que realizarem os requisitos da
aparncia segundo sua qualificao jurdica, o que se deve apurar
atravs do exame de cada espcie concreta, de fato.
19 - Se a aparncia de direito possui a fora de princpio,
nem por isso, em sua aplicao, pode-se dispensar o emprego da
mxima cautela, vista da delicadeza da matria e da
possibilidade de causar prejuzo injusto ao direito alheio.
Em resumo, aplicando-se as idias desenvolvidas em
outros ordenamentos jurdicos e fundamentando-se a eficcia da
aparncia de direito na noo de erro legtimo, chega-se
concluso de que o nico critrio capaz de efetivamente cumprir o
escopo ontolgico da teoria da aparncia o da sua equiparao
a um princpio geral de direito, extensvel a todo o ordenamento,
mas sujeita sua aplicao ao prudente arbtrio judicial, atentando
se para as circunstncias do caso, a boa f dos terceiros, a
legitimidade do erro e as condies peculiares em que se
encontram os agentes da relao jurdica.
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