II. COLACIN 1.: Conceptos generales 639.

. CONCEPTO: Toda donacin hecha en vida por el causante a uno de sus herederos forzosos se presume como un simple adelanto de herencia; por tanto, al realizarse la particin, se computar dentro de la hijuela de ese heredero, compensndose a los otros con bienes de igual valor. Esta obligacin del heredero forzoso de traer a la masa el valor de los bienes que le fueron donados, se llama colacin. Slo estar dispensado de ella, en el caso de que el causante lo haya dispuesto as en forma expresa; slo entonces se entender que la donacin ha sido hecha con intencin de mejorar al beneficiario (dentro de los lmites de la porcin disponible), y no de hacerle un simple adelanto. La colacin se funda, pues, en la voluntad presunta del difunto. La ley estima que, salvo voluntad expresa en contrario, aqul no ha propuesto modificar las porciones hereditarias que la ley reconoce a los herederos forzosos en la sucesin ab intestato. Es tambin una manera de propender a que se respete la igualdad entre los coherederos. Para que la colacin tenga lugar es, por tanto, necesario: a) que la donacin haya sido hecha a un heredero forzoso; b) que no medie dispensa expresa de la obligacin de colacionar, hecha por el causante; c) que se trate de una sucesin ab intestato (sobre este punto vase n 653). 641. DIFERENCIAS CON LA ACCIN DE REDUCCIN. Tanto la accin de colacin como la de reduccin tienden a defender la integridad de las porciones hereditarias de los hederos forzosos. Pero hay entre ellas profundas diferencias, que conviene destacar a fin de deslindar el campo de aplicacin de una y otra: a) la accin de reduccin se propone defender la porcin legtima de los herederos forzosos y slo queda abierta en caso de que aqulla se haya visto afectada por algn acto de disposicin a ttulo gratuito, sea entre vivos o de ltima voluntad; la accin de colacin funciona aunque la legtima no se haya visto afectada y tiende a mantener la igualdad entre los herederos; b) la accin de reduccin puede hacerse valer aun en contra de la voluntad expresa del causante, puesto que se funda en una razn de orden pblico; la de colacin solamente procede si el causante ha guardado silencio, pues es interpretativa de su voluntad;

c) la accin de reduccin deja subsistente la mejora hecha a uno de los herederos, en tanto no exceda de la porcin disponible; la colacin borra toda desigualdad entre ellos, puesto que se presume que el causante no ha tenido intencin de mejorar; d) el resultado de la accin de reduccin es traer a la masa todo el exceso de la porcin disponible; en cambio, el heredero obligado a colacionar no trae ningn bien a la masa; solamente se computan en su hijuela los valores que debe colacionar. 642. MODO DE HACERSE LA COLACIN. Hay dos maneras posibles de hacer efectiva la colacin: trayendo a la masa los bienes recibidos, o computando su valor para disminuirlo de la hijuela del heredero que los recibi. Nuestro Cdigo opt por el ltimo sistema, sin duda alguna el ms justo y prctico. De esta manera se evitan todos los inconvenientes de la revocacin de la donacin, que implica la colacin en especie, la cual es particularmente grave desde el punto de vista de los terceros que hubieran adquirido derechos sobre la cosa. La colacin en valor brinda seguridad, no slo al donatario, sino tambin a los terceros. Por ltimo, este sistema facilita singularmente las operaciones de la particin. En suma, se procede de la siguiente manera: se computa en la hijuela del donatario el valor de la cosa donada, compensando a los coherederos con valores similares. Es, como dice FORNIELES, una simple operacin de contabilidad (ver nota 2), porque el obligado a colacionar no trae ningn bien a la masa (ni la especie donada ni su equivalente en dinero) sino que recibe de menos lo que ya recibi en vida del causante (ver nota 3). Nada de lo recibido se devuelve, sino que se descuenta. Por ello el Cdigo francs llama a esta forma de colacin en moins prenant, tomando menos. Se convierte, sin embargo, en una deuda pecunaria, cuando el heredero recibi en vida un valor mayor que el de su hijuela, en cuyo caso tiene que traer a la masa la diferencia en dinero Como consecuencia de esta obligacin de restituir valores y cosas, los coherederos carecen de accin reivindicatoria contra los terceros adquirentes de inmuebles donados al heredero deudor de la colacin 643. MOMENTO EN QUE SE CALCULA EL VALOR. Se admita generalmente en nuestro derecho que el valor de la cosa debe estimarse en el momento en que se hizo la donacin. Esta tesis tena un importante apoyo en el art. 3602 Ver Texto que estableca

expresamente ese sistema con relacin a la accin de reduccin; era lgico admitir el mismo mtodo para ambas acciones que, en este punto, plantean un problema idntico. Esto significaba que el heredero asuma los riesgos de la cosa; nada importa que ella haya perecido, se haya deteriorado, que disminuya o aumente su valor; que, en fin, el beneficiario la haya consumido o enajenado. En cualquier hiptesis, l deba el valor al momento de la donacin. Como puede apreciarse, esta solucin simplificaba notablemente los problemas jurdicos originados en la obligacin de colacionar. Ms an, es una solucin justa en pocas de estabilidad econmica, pero no en tiempos de inflacin. Un ejemplo lo demuestra. Supongamos un padre de tres hijos, cuya nica fortuna es un campo de tres mil hectreas. Deseando resolver la situacin econmica de uno de ellos, le entrega en vida mil hectreas, es decir, la parte que le corresponder a su muerte, en la inteligencia de que el resto quedar para sus otros hijos. Pasan diez aos, en cuyo lapso admitamos que la propiedad haya aumentado cinco veces su valor. La hectrea, que vala dos mil pesos cuando la donacin se hizo, hoy vale diez mil. De donde resulta que aquel hijo cuyo padre pens desinteresarlo definitivamente de su herencia (por lo menos en tanto no hubiera un acrecimiento de la fortuna) tendr nuevamente derecho a casi un tercio de lo que resta. La masa hereditaria estar formada por la fortuna dejada en el momento de la muerte ($ 20.000.000), ms lo que el donatario debe colacionar ($ 2.000.000), todo lo cual se dividir en tres partes ($ 7.333.333 cada una). De la que corresponde al heredero donatario, se deducir lo recibido en vida ($ 2.000.000) de tal modo que l tomar de lo que resta del inmueble el equivalente a $5.333.333, o sea 533 hectreas; en definitiva, l recibir del inmueble primitivo 1533hectreas, en tanto que sus hermanos slo reciben 733 hectreas y fraccin cada uno. Si el propsito de la colacin es conservar la igualdad entre los herederos, evidentemente no es ste el procedimiento para lograrlo; muchas veces la diferencia entre los herederos forzosos llegar a desproporciones odiosas. 644. La ley 17711 resolvi el problema, agregando al artculo 3477 Ver Texto dos prrafos que disponen que los valores entregados en vida por el difunto, deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesin, sea que existan o no en poder del heredero. Tratndose de crditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso.

Se han previsto as dos situaciones distintas: a) Los bienes entregados en vida por el causante que no sean crditos o dinero. Se trata de una deuda de valor del heredero que los recibi y por tanto, debe colacionarlos al valor que ellos tenan a la fecha de la particin. Es la solucin que se ha impuesto en la jurisprudencia y la doctrina. Advirtase que el valor de los bienes dados en vida por el difunto deben colacionarse, existan o no en poder del heredero. La solucin es rigurosamente justa. Si el heredero ha dilapidado los bienes que recibi, no por ello mejora su situacin, pues sera muy injusto que los coherederos se perjudicaran por la circunstancia de que aqul hubiera gastado y aun mal gastado lo que recibi. b) Los bienes entregados en vida son crditos o dinero. En tal caso, los jueces harn un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso. Se ha criticado esta solucin aducindose que es excesivo reconocer tan extensas facultades a los jueces . Pero en verdad, es la solucin que permite una justicia ms realista y ms ceida al caso. Desde luego, sera totalmente injusto aceptar como equivalente la misma cantidad de dinero, pues la depreciacin puede volver irrisoria esa suma. Si la suma recibida en vida por uno de los herederos permanece esttica o fue gastada sin desidia, negligencia o grave falta de aptitud para el manejo de sus negocios, es justo que la revalorizacin se haga en muy prudente medida; pero si el heredero que recibi su parte en vida del causante la invirti con provecho, es justo que colacione el dinero que recibi con una revalorizacin muy aproximada, sino coincidente, con la desvalorizacin del dinero que resulta de las estadsticas oficiales. Y se ha declarado a nuestro juicio con razn, que si no se observan otras circunstancias computables ms que las sumas donadas y el tiempo transcurrido, corresponde revalorizar la donacin aplicando el ndice para los precios mayoristas del Instituto Nacional de Estadsticas y Censos. 645. LEGISLACIN COMPARADA. Siguen el sistema de la colacin en valor a la poca en que fue hecha la liberalidad el Cdigo alemn (art. 2055), el espaol (art. 818), el brasileo (art. 1792), el peruano (art. 777). El Cdigo francs permite la colacin en natura o en valor; en este ltimo caso, el artculo 860 estableca que deba computarse el valor al momento de la apertura de la sucesin; pero la ley del 7 de febrero de 1938 y el decretoley del 17 de junio de 1938 establecieron el valor de la poca de la donacin. El Cdigo venezolano autoriza al heredero a elegir entre la colacin en especie o en valor, considerando ste a la fecha de la apertura de la sucesin (arts. 1092 y 1099). Igual es el
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sistema del Cdigo italiano respecto de los bienes inmuebles; en cuanto a los muebles, slo es posible la colacin en valor, computado a la fecha de la muerte del causante (arts. 746,747 y 750). El Cdigo suizo fija el valor de la apertura de la sucesin o del precio de venta de la cosa, si fue enajenada por el donatario con anterioridad (art. 630). En Estados Unidos, las soluciones difieren. En algunos Estados se toma en cuenta el valor a la poca de la liberalidad y, en otros, al momento de la apertura de la sucesin (ver nota 11). 646. UN CASO SINGULAR: DONACIN DE GANANCIALES. La donacin de gananciales presenta problemas que requieren un cuidadoso anlisis. Ante todo, es preciso decir que, si la donacin ha sido hecha conjuntamente por ambos cnyuges, no hay cuestin: los hijos colacionarn la mitad al fallecimiento de cada uno de aqullos, puesto que han dispuesto de la mitad que les corresponda (ver nota 12). Pero supongamos que el marido haya donado bienes gananciales sin el consentimiento de la mujer. Cabe recordar aqu que l no puede donar bienes inmuebles o muebles registrables o aportes a sociedades de la sociedad conyugal sin ese consentimiento o autorizacin suplementaria del juez; de tal modo que el problema que estamos analizando no puede presentarse respecto de dichos bienes sino en la hiptesis excepcional e improbable de que la donacin se haya hecho con autorizacin judicial (vase Tratado de Derecho Civil, Familia, t. 1, n 377). Es en materia de muebles no registrables que el problema se presenta. Supuesta la donacin por el marido, hay que considerar dos situaciones: a) Que l muera antes. El beneficiario debe colacionar la totalidad de la donacin, pues la esposa tiene derecho a recibir la parte que a ella le corresponde en los gananciales. Como dice FORNIELES, por amplios que sean los poderes del marido, no alcanzan para hacer anticipos de la herencia de su mujer; y ya se sabe que las donaciones hechas a los herederos forzosos se presumen un anticipo de herencia (art. 3476 Ver Texto). Si las donaciones hechas por el marido salieran del conjunto de los gananciales, la mujer no recibir ntegramente la parte que le corresponde como socia (ver nota 13). b) Que muera antes la esposa. En la sucesin de ella debe colacionarse la mitad y la otra mitad cuando muera el donante (ver nota 14). Se explica que as sea, porque la mitad perteneca a la esposa, de modo que, a su muerte, los bienes deben reintegrarse a la masa de donde salieron.

647. Obvio resulta decir que idnticos principios deben aplicarse al caso de donaciones de gananciales hechas por la esposa respecto de los bienes de ese carcter, cuya administracin le est reservada (ver nota 15). 648. INTERESES Y FRUTOS DE LOS BIENES SUJETOS A COLACIN. Es principio aceptado unnimemente, que los herederos no deben los intereses y frutos sobre las cosas sujetas a colacin, ni siquiera desde la apertura de la sucesin. Se explica que as sea, porque lo que esta institucin se propone es mantener la igualdad de capital de los herederos, pero no recae sobre rentas que normalmente se consumen. 649. DIVISIBILIDAD DE LA OBLIGACIN DE COLACIONAR. La obligacin de colacionar es divisible (arts. 667 Ver Texto , 3478 Ver Texto y 3496 Ver Texto ). No existe respecto de la masa, sino de cada uno de los coherederos en particular (art. 3478 Ver Texto), en proporcin a sus respectivas hijuelas. De esta divisibilidad surgen las siguientes consecuencias: a) Las obligaciones respecto de cada uno de los coherederos funcionan con entera independencia entre s (art. 691 Ver Texto ). b) La interrupcin de la prescripcin hecha por uno de ellos no aprovecha a los restantes (arts. 695 Ver Texto, 3493 Ver Texto y 3992 Ver Texto) (ver nota 17). c) La colacin no se opera de pleno derecho, sino a peticin de parte interesada. Si unos herederos la reclaman y otros no, de la hijuela del heredero obligado se deducir la parte correspondiente al reclamante y slo ste se beneficiar con ella (ver nota 18). Sin embargo, en un caso peculiar la C. Civil Cap., Sala A, resolvi, con la disidencia del Dr. MONCAYO, que la colacin deba hacerse en especie: 24/2/1975, J.A., t. 28-1975, con nota en desacuerdo de MNDEZ COSTA quien sostiene que la colacin debi hacerse en valores. 2. Quines deben colacionar 650. HEREDEROS FORZOSOS: Hemos de ver ms adelante (n 654), que la legislacin comparada conoce tres soluciones distintas en lo que atae al deber de colacionar: o bien lo tienen todos los herederos legtimos, o solamente los forzosos o, por ltimo, tan slo los descendientes. El artculo 3476 Ver Texto, en su redaccin originaria, haba adoptado el primer criterio (ver nota 1), pero al dictarse la ley Fe de Erratas, se lo modific de la siguiente manera: Toda donacin entre vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesin legtima del donante, slo importa una anticipacin de su porcin hereditaria.

En nuestro derecho, por tanto, slo las donaciones hechas a los herederos forzosos estn sujetas a colacin; cuando concurren a la sucesin herederos legtimos no forzosos, las donaciones hechas en vida por el causante a uno de ellos se presumen una mejora no colacionable. So color de rectificar un error material, el Cdigo fue reformado, de modo sustancial en este punto. Y sin duda, acertadamente. Ms an, pensamos que la colacin slo debera regir con relacin a los descendientes. Si lo que funda esta institucin es una presuncin de que el causante, al hacer la donacin, ha querido hacer un adelanto sobre la herencia futura, hay que convenir que esa presuncin slo es normal y aceptable cuando se trata de los descendientes o, cuanto ms, del cnyuge. Por el contrario, cuando se hace la donacin al padre o a la madre, es obvio que no puede existir el pensamiento de hacerle un adelanto de herencia, porque lo normal es que el padre muera entes que el hijo. Lo mismo puede decirse cuando la liberalidad se ha hecho a un colateral. BIBILONI defendi vivamente esta tesis (ver nota 2) y proyect limitar la obligacin de colacionar a los descendientes y el cnyuge (Anteproyecto, art. 3057); solucin que fue seguida por el Anteproyecto de 1954 (art. 828); en cambio el Proyecto de 1936 mantiene el sistema actual (art. 1951). 651. El heredero forzoso debe serlo en el momento de la donacin, pues de lo contrario no puede suponerse que media un adelanto de herencia. As, por ejemplo, la donacin hecha al nieto cuando viva su padre no es colacionable, a pesar de que al momento de la apertura de la sucesin el padre hubiera ya fallecido y el nieto se presentara a la sucesin como heredero forzoso (ver nota 3). De ms est decir que si la liberalidad se ha hecho al nieto cuando ya haba fallecido el padre, est obligado a colacionar, pues recibi el beneficio siendo ya heredero (ver nota 4). Cabe preguntarse qu ocurre cuando la donacin se ha hecho a un hijo extramatrimonial no reconocido. Hay que admitir que est obligado a colacionar, pues el reconocimiento no hace a su carcter de heredero forzoso, sino a la prueba de su estado (ver nota 5). 652. La situacin del cnyuge ha provocado dificultades. Algunos autores sostienen que no est obligado a colacionar, no obstante ser un heredero forzoso: a) porque si bien el artculo 3476 Ver Texto habla de los herederos forzosos en general, el artculo 3477 Ver Texto se refiere nicamente a los ascendientes y descendientes omitiendo al cnyuge;

b) porque no se concibe que el cnyuge est en circunstancias de colacionar, puesto que durante el matrimonio no ha podido recibir donaciones (art. 1807 Ver Texto, inc. 1); y en cuanto a las que puede haber recibido durante las convenciones prenupciales (art. 1217 Ver Texto , inc. 1), como todava no era cnyuge, no tena carcter de heredero forzoso ni puede estar obligado a colacionar (ver nota 6). Nos parece una tesis inadmisible: a) en primer trmino, el artculo 3476 Ver Texto, habla de todos los herederos forzosos, sin excepcin de ninguna naturaleza, de modo que hay que admitir que la omisin del cnyuge en el artculo siguiente obedece a una inadvertencia; b) si bien es verdad que los cnyuges no pueden hacerse donaciones despus del matrimonio, las hechas en las convenciones matrimoniales son vlidas. Es falso el argumento de que, en ese momento, todava no son cnyuges, ni, por tanto, herederos forzosos; las convenciones matrimoniales estn condicionadas a la celebracin del matrimonio (art. 1238 Ver Texto ), vale decir que slo tienen vigencia desde que ambos se convierten en marido y mujer. Mal puede decirse que no son hechas a un heredero forzoso. Advirtase que, no habiendo entrado en nuestras costumbres las donaciones prenupciales, es poco menos que imposible que el cnyuge sea obligado a colacionar; pero, en cambio, podr exigir la colacin de los otros herederos forzosos, puesto que el derecho a pedirla y la obligacin de hacerla son recprocos (ver nota 7). El reconocimiento de la obligacin de colacionar mejora y no empeora la situacin del cnyuge. Este es el criterio que actualmente predomina en nuestra jurisprudencia y doctrina 652 En cuanto a la nuera viuda sin hijos est obligada a colacionar si al momento de la donacin era ya heredera forzosa, pero no si cuando aqulla se hizo viva todava su marido (hijo del causante) y no era por lo tanto heredera forzosa (ver nota 9). 653. REQUISITO DE QUE SE TRATE DE SUCESIN AB-INTESTATO. En principio la colacin slo se debe en la sucesin ab intestato. El artculo 3476 Ver Texto habla de los herederos forzosos que concurren a la sucesin legtima del donante. Pero cabe preguntarse qu ocurre si el testador se hubiera limitado a instituir a sus herederos forzosos sin modificar las partes a que tienen derecho: basta con esta disposicin para dejar sin efecto el deber de colacionar las donaciones recibidas en vida del causante? La Cmara Civil 1 de la Capital ha resuelto con acierto la cuestin. Decidi que, cuando el testamento contiene una simple institucin hereditaria, sin hacer preferencia, ello no significa dispensa de colacin (ver nota 10). Es la solucin justa, pues nada revela en el
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nimo del testador el deseo de mejorar a uno de los herederos. No se puede argir que el artculo 3476 Ver Texto slo habla de la sucesin legtima (ver nota 11) porque, en realidad, cuando la testadora se ha limitado a confirmar el orden legal, es ste el que est ordenando la atribucin de los bienes. Con tanta mayor razn habr que admitir esta solucin si el causante testa sin instituir herederos, al solo efecto de hacer legados. 654. LEGISLACIN COMPARADA. Establecen la obligacin de colacionar en favor de todos los herederos legtimos, sean o no forzosos: el Cdigo civil francs (art. 843), el suizo (art. 626), el portugus, aunque con exclusin de los ascendientes (arts. 2098 y 2102). La limitan a los herederos forzosos: el Cdigo chileno (art. 1198), el colombiano (art. 1256), el peruano (art. 831), el uruguayo (art. 1100), el espaol (art. 1035). La reducen a los descendientes: el Cdigo alemn (art. 2050), el italiano (art. 737), el brasileo (art. 1786), el venezolano (art. 1007). Era ste el sistema del derecho romano (ver nota 12) y de la antigua legislacin espaola (Partida 6, tt. 15, ley 3). 655. HEREDERO RENUNCIANTE. El heredero renunciante no est obligado a colacionar lo que en vida hubiera recibido del causante (arts. 3353 Ver Texto y 3355 Ver Texto ). Es una solucin consagrada generalmente en la legislacin comparada (Cd. francs, art. 845; alemn, art. 2051; espaol, art. 1036; brasileo, art. 1790; venezolano, art.1079; etc.). 656. HEREDEROS CON O SIN BENEFICIO DE INVENTARIO. Que el heredero goce o no del beneficio de inventario, es indiferente a los efectos de la obligacin de colacionar: en ambos casos la tiene (art. 3477 Ver Texto). En realidad, si alguna duda pudiera caber es con relacin a los herederos que gozan del beneficio; por eso el codificador consider conveniente disponer expresamente que tambin ellos estn obligados a colacionar. Es lgico que as sea porque este beneficio limita las obligaciones del heredero respecto de los acreedores de la herencia pero no altera su situacin respecto de los coherederos . 657. INDIGNOS Y DESHEREDADOS. Los indignos y los desheredados no estn obligados a colacionar, pues esta obligacin slo se concibe funcionando entre herederos, y aqullos no lo son (ver nota 14). La donacin hubiera podido revocarse por ingratitud, si el donante as lo hubiera demandado; pero no puede quedar sin efecto por va de colacin. 658. COLACIN POR OTRO. Segn el artculo 3481 Ver Texto , los padres no estn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes, lo donado a un hijo por aqullos; ni el esposo o la esposa, lo donado a su consorte por el suegro o suegra, aunque el donante disponga expresamente lo contrario. La ley ha querido impedir de una manera
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terminante que el heredero forzoso sea obligado a colacionar lo que ha recibido su hijo o su cnyuge. La disposicin parece obvia, porque no se ve razn para que una persona sea obligada a colacionar lo que otra ha recibido. Pero tiene una explicacin histrica. En el antiguo derecho francs, la dispensa de la colacin estaba rigurosamente prohibida; y para hacer respetar esa prohibicin, se consideraban simuladas las donaciones hechas a los padres, hijos, o al cnyuge del heredero (ver nota 15). Pero, modificado el rgimen legal y permitida la dispensa, es indudable que sera irrazonable obligar a colacionar lo que otro ha recibido. De ms est decir que, si la liberalidad se ha hecho al nieto cuando ya haba fallecido el padre, aqul est obligado a colacionar, pues recibi el beneficio siendo ya heredero. 659. HEREDEROS POR REPRESENTACIN. Dispone el artculo 3482 Ver Texto que cuando los nietos sucedan al abuelo en representacin del padre, concurriendo con sus tos y primos, deben traer a colacin todo lo que deba traer el padre si viviera, aunque no lo hubiesen heredado (vase tambin art. 3564 Ver Texto). Se explica que as sea, porque ellos ocupan el lugar jurdico de su padre y tienen en la sucesin de su abuelo los mismos derechos y obligaciones que tendra aqul. No interesa que ellos hubieran renunciado la herencia de su padre, o que ste hubiera dispuesto de los bienes donados, o que stos se hayan deteriorado o perdido; aun as estn obligados a colacionar (ver nota 17), como lo hubiera estado el donatario. 660. El nuevo texto del artculo 3301 Ver Texto ha puesto fin a la controversia a la que haba dado lugar la redaccin anterior, evidentemente defectuosa en aquel precepto. Algunos, basados en ella, sostenan que los hijos del indigno o desheredado no estaban afectados por el artculo 3482 Ver Texto, porque no representaban al excluido (ver nota 18). Otros, en cambio, entre quienes nos contbamos, afirmaban que los hijos del indigno heredan por representacin (ver nota 19). Esta es la solucin expresamente acogida por el nuevo artculo 3301 Ver Texto. En suma, los descendientes del indigno o desheredado estn obligados a colacionar lo recibido por ste (ver nota 20). Tal solucin tiene una consecuencia aparentemente paradjica: puede ocurrir que viva el indigno y conserve en su poder los bienes donados por el causante; sus descendientes tendrn que colacionar los que aqul est gozando. Pero esta solucin, que a primera vista es injusta respecto del heredero que colaciona, no lo es con referencia a los coherederos, en cuyo beneficio se ha legislado la institucin y
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cuyos intereses desea proteger la ley. Y si se ahonda el examen de la cuestin, se ver que no resulta contraria a la equidad, aun respecto del heredero que debe colacionar lo que su padre est gozando: en primer lugar porque si la situacin no le conviene, tiene el derecho a renunciarla; en segundo trmino, porque como heredero eventual de su padre indigno, es muy posible que los bienes donados vengan a su patrimonio, en un futuro ms o menos prximo. 661. Veamos ahora una hiptesis que ha provocado dificultades. Supongamos que varios nietos suceden a su abuelo por representacin de su padre muerto; de ellos, algunos aceptan la herencia y otros la renuncian. Los aceptantes estn obligados a colacionar la parte de los que renunciaron? Segn algunos autores, no estn obligados a hacerlo porque esa obligacin es divisible, de tal modo que la colacin quedar sin verificarse en la parte de los renunciantes (ver nota 21). Es un argumento pobre, porque la divisin de las obligaciones se produce entre los aceptantes en proporcin a la parte que en definitiva les toca. Si el causante tiene tres hijos y uno de ellos renuncia, los dos restantes (cuyo tercio originario ha acrecido a la mitad por efecto de dicha renuncia), cargan con las obligaciones por mitades. Adherimos, pues, a la opinin hoy prevaleciente (ver nota 22), segn la cual los aceptantes deben colacionar por el que renuncia. En efecto, cuando varias personas suceden a un ascendiente por representacin de su padre premuerto, la porcin de los renunciantes acrece la de los aceptantes de su misma rama y no la de los coherederos de su padre. Ejemplo: el causante tiene dos hijos: A y B, este ltimo, premuerto, que a su vez ha dejado dos hijos: C y D. Supuesto que D renuncie a la herencia, su parte acrece la hijuela de su hermano C y no la de su to A. Es justo, por tanto, que l deba responder por todo lo que deba colacionar su padre, desde que ha ocupado ntegramente el lugar que corresponda a su progenitor. El texto deca as: Toda donacin entre vivos hecha a una persona que concurre a la sucesin legtima del donante, slo importa una anticipacin de la porcin hereditaria de esa persona. Es tambin la solucin del Cdigo Civil alemn (art. 2052). PREZ LASALA, concordando con este punto de nota, va ms all, sosteniendo que la obligacin de colacionar se mantiene aun en el supuesto de que el testador haya instituido herederos en partes desiguales. 3. A quin es debida la colacin 662. PRINCIPIO GENERAL. El principio general es que todos los que deben la colacin pueden demandarla; se trata de un derecho y de una obligacin de carcter recproco (ver nota 1), que slo funciona entre herederos forzosos (art. 3478 Ver Texto).
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Como regla general, no importa que el heredero forzoso demandante no lo haya sido en el momento en que se hizo la donacin. As, por ejemplo, si despus de hecha nace un hijo, ste puede demandar la colacin (ver nota 2). Lo que en definitiva interesa es que sea heredero en el momento de la muerte (art. 3478 Ver Texto). Con tanto mayor razn se aplicar este principio al caso de hijos extramatrimoniales no reconocidos en el momento en que se hizo la donacin a otro (ver nota 3). Advirtase que esta solucin no es congruente con la del artculo 1832 Ver Texto para la reduccin de las donaciones. Pero una cosa es privar a alguien de lo que se le ha dado (lo que puede ser muy grave y quizs ruinoso para el donatario) y otra emparejar la situacin de los herederos forzosos, que es lo que resulta de la obligacin de colacionar en el supuesto que estamos tratando. Supongamos ahora que la madre haya hecho una donacin a su hijo y luego contrae nuevas nupcias. Muerta ella, puede el marido demandar la colacin de aquella liberalidad? Con todo buen sentido, nuestra jurisprudencia ha decidido que no tiene derecho (ver nota 4). Es una solucin justa, no obstante el artculo 3478 Ver Texto , que se ha hecho valer para impugnar la decisin del tribunal (ver nota 5). Aqulla es una norma de carcter general, que se limita a decir que la colacin es debida por el coheredero a su coheredero. Es verdad que el esposo y el hijo de la causante son coherederos forzosos y que ello parecera indicar que el primero tiene la accin de colacin; y, desde luego, ninguna duda hay de que la tiene si ya estaba casado cuando la donacin se hizo. Pero nuestro caso es muy particular y es evidente que no fue considerado al redactar en trminos tan generales (y de ordinario, tan razonables) el artculo 3478 Ver Texto. Aplicarlo con lgica inflexible en todas sus eventuales consecuencias, significara hacer caer ciegamente bajo el imperio de la norma, situaciones que no fueron tenidas en cuenta al dictarla (ver nota 6). Resulta chocante la idea de que el marido pretenda volver sobre la donacin hecha por su esposa a un hijo, antes del matrimonio; es indecoroso que reclame su participacin en bienes que ya no pertenecan a su esposa cuando se casaron. Si se acepta el deber de colacionar, podra inclusive ocurrir lo siguiente: supngase que el marido haya dilapidado la fortuna de su mujer que, al morir, ha perdido todo su patrimonio. El hijo deber entregar a su padrastro la mitad de los bienes que le fueron donados; de tal modo que el aventurero que cas por inters y dej en la miseria a la madre, le quita ahora al hijo la parte de sus bienes. Se dira que ste es un caso extremo y que lo normal es que el marido no sea un caza fortunas. Pero lo cierto es que la lgica que tan rigurosamente se desea aplicar, conduce a estos resultados. 663. ACREEDORES Y LEGATARIOS. Los acreedores de la sucesin y los legatarios no pueden demandar la colacin (art. 3478 Ver Texto ).
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Aparentemente, esta disposicin resulta contradictoria con el artculo 3483 Ver Texto que autoriza para demandarla a los acreedores hereditarios y legatarios cuando el heredero a quien la colacin es debida ha aceptado la herencia, renunciando al beneficio de inventario (el artculo habla de la aceptacin pura y simple, lo que, despus de la sancin de la ley 17711 debe ser interpretado en el sentido de que el heredero no goza del beneficio de inventario). Empero, no hay tal contradiccin. El artculo 3483 Ver Texto no es sino una aplicacin de la accin subrogatoria. Cuando el heredero a quien la colacin es debida renuncia el benfico de inventario o lo pierde, confunde el patrimonio del causante con el suyo propio; los acreedores del causante y los legatarios se convierten en acreedores personales del heredero, ante la pasividad de ste, ellos pueden reclamar la colacin, no por derecho propio, sino por va de la accin oblicua (ver nota 7). 664-665. Pero si los legatarios no pueden demandar la colacin por su propio derecho, en cambio pueden pedir que se computen las donaciones hechas en vida a los efectos del clculo de la porcin disponible. Tratamos en otro lugar este importante problema (n 949). (nota 1) Esta reciprocidad surge claramente de los arts. 3478 y 3483 y de la nota al primero; as lo reconoce la doctrina: LAFAILLE, t. 1, n 495; FORNIELES, t. 1, n 304; En esta disposicin funda principalmente FORNIELES su crtica a la solucin del fallo aludido en nota anterior (t. 1, n 324 bis). Fue tambin el principal fundamento del fallo de 1 Instancia, revocado por la Cmara. (nota 6) De acuerdo: PREZ LASALA, t. 1, n 627 a. Hoy admite generalmente la doctrina que el intrprete puede apartarse de la solucin de una norma legal, cuando resulta evidente que una determinada consecuencia no ha sido tenida en cuenta por el legislador (ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, Parte general, t. 1, vol. 1, p. 224 y sigs.; CASTN TOBEAS, Teora de la aplicacin e investigacin del derecho, p. 279). (nota 7) PREZ LASALA, est de acuerdo en que los acreedores del causante pueden ejercer la accin oblicua, pero en cambio la niega a los legatarios: t. 1, n 628. 4. Liberalidades sujetas a colacin 666. PRINCIPIO Y APLICACIONES. Solamente las donaciones entre vivos estn sujetas a colacin (arts. 3476 Ver Texto y 3479 Ver Texto). En cambio, los legados hechos por el causante a uno de los herederos forzosos deben reputarse como mejora e imputarse a la porcin disponible. Haciendo aplicacin del principio general del artculo 3476 Ver Texto la jurisprudencia ha decidido que el valor de las mejoras hechas por el causante en el inmueble de su hija menor, durante el tiempo que dur la patria potestad, est sujeto a colacin (ver nota 1); tambin lo estn las cantidades recibidas por el heredero del causante, de las cuales no rinde cuenta a satisfaccin (ver nota 2). En este ltimo caso no ha habido animus donandi
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y, en rigor, no se trata de donacin sino de devolver una deuda que el causante tiene con la sucesin. 667. DONACIONES SIMULADAS. A veces, la donacin hecha al heredero se disimula bajo la apariencia de una venta, una permuta, etctera. Parecera que, siendo evidente en este caso el propsito del padre de mejorar al heredero donatario, no puede jugar la presuncin de que se trata de un simple adelanto de herencia. Pero como el artculo 3484 Ver Texto slo permite la dispensa hecha por testamento, hay que reconocer que en nuestro caso el heredero est obligado a colacionar, pues de lo contrario vendra a admitirse una colacin tcita, contraria al texto expreso del artculo antes aludido. Pero hay que hacer una salvedad importante. El artculo 3604 Ver Texto dice que si el testados ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a los herederos, cuando sea con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes ser imputado sobre la porcin disponible del testador, y el excedente ser trado a la masa. Vale decir, la ley presume la simulacin y presume, adems, la voluntad de mejorar al heredero; slo lo que exceda a la porcin disponible ser colacionado. Mientras no se sale de los bienes entregados con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia, no hay problemas. Pero cabe preguntarse si el artculo 3604 Ver Texto alude solamente a esas hiptesis especficas, o a todo contrato que esconde una donacin disimulada. Hemos tratado en otro lugar este tema (vase nms. 598 y sigs.). Nosotros pensamos que el artculo 3604 Ver Texto es de aplicacin restrictiva y que no debe extenderse a las restantes donaciones disimuladas bajo la apariencia de contratos onerosos. En consecuencia, en todos estos casos habr colacin y no mejora, salvo dispensa por testamento. 668. La conclusin que sostenemos en el prrafo anterior hara en rigor innecesario analizar el supuesto que ahora trataremos. Pero como la cuestin est discutida y hay algunos fallos y autores (aunque los menos, vase n 953) que sostienen que toda donacin disimulada debe reputarse como mejora, creemos conveniente hacerlo. Se trata de la liberalidad escondida bajo la apariencia de un contrato de sociedad. El padre que desea ayudar a uno de sus hijos para establecerse independientemente, forma con l una sociedad, aportando todo o casi todo el capital y dejndole una parte desproporcionada de los beneficios. Aqu la simulacin no tiende a ocultar la donacin ante los coherederos, sino ms bien a disimular ante el propio heredero el verdadero carcter del acto. Es un rodeo fundado en una razn de delicadeza; tiende a facilitar la aceptacin de una ayuda que de otra manera quiz no hubiera admitido; o bien se propone vigilar sus primeros pasos independientes, inducirlo al esfuerzo til, ponerlo en la senda del trabajo. Es obvio
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que no hay propsito de mejorar ni de perjudicar a los otros hijos. Pensamos, por tanto, que aun admitiendo la interpretacin extensiva del artculo 3604 Ver Texto a todas las donaciones disimuladas, debe hacerse la excepcin para este caso. Para mayores desarrollo del tema, vase nmero 678. 669. Agreguemos que, en el supuesto del artculo 3604 Ver Texto, la colacin no tendr lugar cuando el coheredero que la pretende haya dado su consentimiento al acto. As lo dispone el mismo artculo. Ese consentimiento puede ser expreso, como por ejemplo si lo da en el acto mismo del contrato, o en otro documento posterior; o tcito, si por cualquier acto inequvoco demuestra su conocimiento y aprobacin del contrato (ver nota 3). 670. LIBERALIDADES QUE NO DEBEN COLACIONARSE. No estn sujetas a colacin las siguientes liberalidades: a) Las enumeradas en el artculo 1791 Ver Texto, Cdigo Civil (art. 3479 Ver Texto). El aludido artculo haca la siguiente enumeracin de liberalidades que no son donaciones: 1) la repudiacin de una herencia o legado, con miras de beneficiar a un tercero; 2) la renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor est insolvente; 3) el dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno; 4) la omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella; 5) el dejar interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario; 6) el pago de lo que no se debe, con miras a beneficiar al que se llama acreedor; 7) el servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra a pedir un precio; 8) todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas. El texto legal ha sido modificado por la ley 17711, que suprimi los incisos 1 y 6. Ambos son supuestos tpicos de donaciones. Por lo tanto, luego de la sancin de aquella ley, en ambos casos corresponde colacionar. Cabe preguntarse por qu las liberalidades que no son donaciones no se colacionan. El fundamento es que slo cuando el procedimiento usado por el causante es directo y claro, puede suponerse que no ha habido intencin de hacer mejora (ver nota 4). Mientras ms
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disimulada sea la liberalidad, ms clara resulta la intencin del causante de que se tome en cuenta el acto en el momento de dividir sus bienes. Se ha resuelto que no es colacionable la cesin de derechos y acciones sobre un inmueble, porque no es donacin (ver nota 5). Nos parece que la solucin peca de un excesivo formalismo: la persona que cede gratuitamente a otra los derechos y acciones sobre un inmueble tiene la misma intencin de donar que el que transfiere gratuitamente su propiedad. 671. b) Los gastos de alimentos y curacin (art. 3480 Ver Texto). Se trata de gastos que responden a un deber humanitario, que no puede tomarse como un adelanto de herencia. La redaccin del artculo 3480 Ver Texto se ha prestado a equvocos. Dice que no estn sujetos a colacin los gastos de alimentos, curacin, por extraordinarios que sean, y educacion.... La frase por extraordinarios que sean, se refiere nicamente a los gastos de curacin o tambin a los de alimentos? La antigua Cmara Civil 1 de la Capital resolvi en un caso que era comprensivo de ambas hiptesis (ver nota 6). Nos parece un criterio equivocado. El concepto de alimentos tiene una significacin precisa. Cuando uno de los herederos forzosos excede de sus razonables necesidades, es obvio que ya no se trata de alimentos, sino de donaciones (ver nota 7). De igual modo, sern donaciones y no alimentos las mensualidades entregadas a un heredero forzoso, mayor de edad, que cuenta con recursos suficientes para vivir (ver nota 8). En cambio, es justo que, tratndose de gastos de curacin, la ley no ponga lmites. Cuando se trata de la salud del cnyuge, de los hijos, de los padres, se justifica cualquier gasto, sin que por ello deba pensarse que ha habido intencin de hacer un adelanto de herencia. 672. c) Los gastos de estudio y educacin. El artculo 3480 Ver Texto declara que no son colacionables los gastos que los padres hagan en dar estudios a sus hijos o para prepararlos a ejercer una industria o arte. Se trata de un deber paterno, no de una liberalidad imputable a la herencia. No importa que el establecimiento de educacin sea muy oneroso; en este punto, la ley no fija lmites. No encuadran dentro de este concepto los gastos hechos para establecer independientemente a los hijos, con un negocio, sociedad, o explotacin econmica (ver nota 9). 673. d) Los regalos de uso o amistad (art. 3480 Ver Texto). Tal como los hechos con motivo del matrimonio. Pero slo caben dentro de esta excepcin los regalos que guardan relacin con las circunstancias y la fortuna del causante, considerada en la poca en que

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se realizaron; los que tienen carcter de extraordinarios o exceden los lmites normales estn sujetos a colacin (ver nota 10). 674. e) El pago de deudas de los ascendientes y descendientes (art. 3480 Ver Texto). Esta disposicin se halla concebida en trminos excesivamente amplios; de aplicarse a todas las deudas, cualquiera sea su importancia, es indudable que se cometera una injusticia, puesto que se vera seriamente comprometida la igualdad de los derechos, que la colacin pretende dejar a salvo. Por ello, la jurisprudencia ha resuelto, con el beneplcito de nuestra ms autorizada doctrina, que slo deben quedar excluidas de la colacin las pequeas deudas o pagos hechos en concepto de gastos ordinarios de la familia (ver nota 11). 675. SEGUROS DE VIDA. La indemnizacin del seguro de vida, hecho por el causante en favor de uno de los herederos forzosos, no est sujeta a colacin, pero s lo estn las primas pagadas por el asegurado a la compaa (ley 3942, art. 1). La colacin debe limitarse al importe del premio, cuando ste es menor que las primas pagadas (ver nota 12); aquel constituye el lmite mximo de lo colacionable desde que es el beneficio recibido por el heredero. Se ha resuelto que el heredero forzoso debe colacionar las primas, no slo a partir de la fecha en que fue designado beneficiario por haber fallecido el indicado anteriormente, sino desde el comienzo del seguro, ya que se trata de un mismo contrato al que todas las primas han contribuido a mantener en vigencia desde su constitucin hasta la muerte del asegurado

676. ENTREGA DE INMUEBLES SIN COBRAR ARRENDAMIENTO. Es colacionable el importe no cobrado de los arrendamientos o frutos de un inmueble cuyo uso y goce ha sido entregado gratuitamente por el causante a uno de sus herederos forzosos? La respuesta negativa parecera obvia, atento lo dispuesto por el artculo 1791 Ver Texto, inc. 8, segn el cual no son donaciones (y por ende, no estn sujetas a colacin, art. 3479 Ver Texto) los actos por los que las cosas se entregan o reciben gratuitamente, sin transferir su dominio. No obstante texto tan claro, ha tenido predicamento entre nosotros una teora que sostiene que tales arrendamientos seran colacionables. Se sostiene que el artculo 1791 Ver Texto , inciso 8, alude al comodato o prstamo de uso; pero si se entrega tambin el goce, hay donacin de frutos (vase nota al art. 2255 Ver Texto ); y si es verdad que no hay transmisin de la propiedad del inmueble, s la hay de los frutos; por tanto, estos deben colacionarse (ver nota 14).
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Disentimos de tal opinin, En primer lugar, el texto del artculo 1791 Ver Texto, inciso 8, es claro y no se presta a equvocos: cuando se entrega un inmueble gratuitamente, pero sin nimo de transferir su dominio, no hay colacin (art. 3479 Ver Texto ). Es arbitrario sostener que aquella norma slo alude a la entrega gratuita del uso y no a la del goce. Nada hace suponer tal distincin. Ms an, admitirla sera a nuestro criterio injusto y llevara a conclusiones contrarias al espritu de la colacin, como lo demuestran las siguientes consideraciones: a) Si el causante dona un bien (mueble o inmueble) sujeto a colacin, las rentas o frutos no se colacionan (vase n 648); con tanta mayor razn habr que aplicar esa solucin cuando el inmueble no se colaciona; b) lo que la colacin procura es mantener el capital del causante, pero no las rentas destinadas a ser consumidas; c) la colacin slo procede en aquellos casos de donaciones tpicas, en las que sea ostensible el propsito del causante de hacer un adelanto sobre la herencia; quien entrega solamente el uso y el goce de un inmueble, reteniendo la propiedad, no entiende hacer tal adelanto. De tal peso son estos argumentos, que la doctrina francesa, ante textos similares, se ha pronunciado decididamente en el sentido de negar la colacin (ver nota 15). 677. INTERESES SOBRE UNA SUMA DE DINERO. Supongamos que el padre haya prestado una suma de dinero a su hijo; deben colacionarse los intereses? Hay que distinguir si se trata de un prstamo civil o comercial. En el primer caso, si no se han pactado intereses, nada se debe en ese concepto (art. 621 Ver Texto, Cd. Civil); pero si se han estipulado, ellos pasan a engrosar la deuda del heredero, y como tales quedan comprendidos en el problema de si deben colacionarse las deudas (vase n 680). Lo mismo ocurre si el prstamo fue comercial, puesto que se presupone oneroso. 678. SOCIEDAD ENTRE EL CAUSANTE Y EL HEREDERO: Las sociedades entre padre e hijo importan normalmente un contrato oneroso, ventajoso para ambos. Pero a veces ellas encubren una donacin para establecer comercialmente al hijo. Por lo comn, no se las hace con el espritu de perjudicar a los otros hijos, sino simplemente de ayudar al beneficiario, ponerlo en la senda del trabajo y la prosperidad. Y como la donacin para establecimiento es colacionable, habr que colacionar aqu los beneficios recibidos por el hijo. Lo mismo ocurrir si el padre contribuye, no slo con su capital, sino tambin con su trabajo a la nueva sociedad, y las ganancias se distribuyen en forma que no guarda relacin con los respectivos aportes y esfuerzos (ver nota 18).

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Si la idea general sobre la cual ha de juzgarse si hay o no colacin es clara, la aplicacin prctica suele ser muy difcil. Es necesario penetrar en la estructura de la sociedad y analizar con agudeza y prudencia las condiciones del contrato. A nuestro juicio, la labor de apreciacin judicial debe tener en cuenta las siguientes bases: a) no basta que los beneficios acordados por el contrato al heredero aparezcan como excesivos o superiores a los normales, para hacer lugar a la colacin. Ese exceso debe ser desmedido, de tal modo que no quepa ninguna duda de que ha habido animus donandi. Pues es muy frecuente que en un contrato de sociedad uno de los socios obtenga ventajas que prima facie parecen excesivas y que, sin embargo, se justifican por su eficacia; b) en caso de duda, debe rechazarse la colacin; las sociedades entre padres e hijos son de naturaleza onerosa y debe presumirse que han reportado ventajas para ambos. Conviene recordar las palabras de COLMO: el hijo socio ha trabajado en la sociedad y ese trabajo es aporte cabal y corresponde a cualquier capital segn las circunstancias: ello tanto ms en el caso cuanto, de acuerdo con lo circunstancial (un padre entrado en aos no se asocia para trabajar sino para hacer trabajar a su hijo, educndolo y formndolo en la gran religin del trabajo, que es previsin, honestidad y todo el resto) y de conformidad con el contrato, el nico administrador era el hijo. Amenazar con el espectro de ulterior colacin actividades as, es minar por su base el merecido reposo del padre, que nunca hallar mejor socio que su hijo laborioso; es debilitar la accin paternal, y conspirar contra la unidad familiar; y es anteponer un propsito de interesado y mal entendido egosmo a lo fecundo del trabajo, que hara ms y ms intenso y rico el futuro haber sucesorio. En consonancia con estas ideas, el tribunal resolvi que la sociedad entre padre e hijo para explotar un campo de aqul, no importa una donacin gratuita, aun cuando la sociedad no pagara arrendamiento y el capital aportado por el padre fuera muy superior al del hijo, quien se encarg de la administracin sin remuneracin especial (ver nota 19). 679. En caso de que se haga lugar a la colacin, el heredero que la debe puede reclamar una indemnizacin por la remuneracin de los servicios efectivamente prestados en la gestin de los negocios sociales, as como tambin el inters del dinero que l ha aportado a la sociedad (ver nota 20); o bien pedir que se haga una discriminacin entre los beneficios o ventajas obtenidos a ttulo oneroso, que tiene derecho a conservar, y las ventajas excesivas, que colacionar (ver nota 21). (nota 1) C. Civil 2 Cap., 21/6/1937, L.L., t. 7, p. 134. En cambio, la C. Civil Cap. Sala E, resolvi que para estar sujeta a colacin, la donacin debe llenar dos condiciones: importar un verdadero traspaso de la propiedad del derecho donado y no ser de los indicados en el art. 1791, Cd. Civil (9/5/1962, L.L., t. 108, p. 123). Nos parece un criterio excesivamente riguroso.

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Es interesante anotar que la doctrina y la jurisprudencia francesa, haban llegado a idntica conclusin, antes de que la ley del 13 de julio de 1930 dispensara de la colacin tambin a las primas, vase fallos citados por MARTNEZ RUIZ, La colacin, nota 305 y WAHL, Lassurance en caso de dcs au point devue du rapport, succesoral, de la quotit disponible et des rcompenses, Revue Trmestrielle, p. 35, nms. 16 y sigs. RUIZ, La colacin, n 213; LAFAILLE, t. 1, n 516. Cabe sealar que los dos autores citados en ltimo trmino sostienen que la colacin slo sera viable en el caso de los predios rsticos, no as en los urbanos. El Cdigo francs exige qua haya fraude para hacer lugar a la colacin. Es, nos parece, un concepto demasiado restringido. Cuando un padre disimula una donacin para el establecimiento independiente del hijo bajo la apariencia de un contrato de sociedad, no hay propsito de defraudar a los otros herederos. (nota 19) C. Civil 1 Cap., 4/11/1925, J.A., t. 18, p. 482, con voto del doctor COLMO. 5. Colacin de deudas (ver nota 1) 680. IMPORTANCIA DE LA CUESTIN. Ordinariamente, la cuestin de si las deudas del causante deben o no colacionarse, carece de toda importancia, pues de cualquier modo, es evidente que, sea a ttulo de compensacin de la deuda, o de colacin, siempre deber descontarse de la hijuela del heredero el monto de su deuda. Y si sta excede del monto de la hijuela, deber reintegrar a la masa el valor del excedente. Pero esta cuestin adquiere una gran trascendencia en dos hiptesis que analizaremos a continuacin: que el heredero sea insolvente o que la deuda est prescripta. 681. INSOLVENCIA DEL HEREDERO DEUDOR. Pongamos de relieve las dificultades del problema con un ejemplo: antes de morir, el causante ha prestado $100.000 a un hijo que se halla en dificultades econmicas. Posteriormente el hijo cae en una completa insolvencia. Si la deuda debe colacionarse, habr que conformar la hijuela del hijo descontando $100.000, lo que perjudica a los acreedores personales del heredero, que tendrn menos bienes que repartirse; si las deudas no se colacionan, los coherederos deben concurrir al concurso para cobrarlas a prorrata con los dems acreedores. En suma, la colacin favorece a los coherederos, les crea una suerte de privilegio para ser pagados antes que los acreedores personales del heredero. Cul es la solucin de nuestro derecho positivo? Se han sostenido dos puntos de vista encontrados:
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a) Segn el primero, las deudas deben colacionarse. Para sostener esta tesis se ha echado mano de los artculos 3469 Ver Texto y 3494 Ver Texto . El primero dice que el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las cosas existentes, los crditos, tanto de extraos como de los mismos deudores, a favor de la sucesin y lo que cada uno de ellos debe colacionar a la herencia. Es una disposicin general, relativa a la particin, que ninguna relacin tiene con nuestro caso. Por el contrario, el texto habla de las deudas de los herederos a favor de la sucesin y a continuacin agrega y lo que cada uno de stos deba colacionar a la herencia. Si el codificador hubiera pensado que las deudas deban colacionarse, habra bastado con el ltimo prrafo, y no aludira inmediatamente antes a las deudas de los herederos a favor de la sucesin. No es ms slido el apoyo que se busca en el artculo 3494 Ver Texto. Dispone ste que la deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesin se extingue por confusin hasta la concurrencia de su parte hereditaria. Esta disposicin se refiere, naturalmente a la porcin que corresponde al heredero en el mismo crdito y no a la totalidad de la hijuela (ver nota 2). Desde el punto de vista de la equidad, se dice que es muy similar la situacin de un padre que, para beneficiar a su hijo, le dona una propiedad en adelanto de herencia o le presta dinero sin animus donandi; y que en el conflicto entre los acreedores y los coherederos, parece muy justo inclinarse por stos, a fin de mantener una solucin armnica con la establecida por la ley para el caso de las donaciones (ver nota 3). Este fue el criterio seguido por la jurisprudencia en numerosos casos (ver nota 4), aunque un pronunciamiento ulterior de la Cmara Civil 1 de la Capital importa un cambio radical de orientacin (ver nota 5). b) De acuerdo con una segunda opinin, a la que nosotros adherimos, las deudas no deben colacionarse. La regla de derecho comn, dice FORNIELES, es que cuando hay varios acreedores (y los coherederos lo son), y los bienes no alcanzan, todos ellos deben pagarse a prorrata, a menos que exista un privilegio expreso establecido en la ley (ver nota 6). Ahora bien: en nuestro caso no hay ningn texto que establezca esa preferencia, segn hemos podido comprobar al analizar los fundamentos legales de la opinin opuesta (ver nota 7). Es tan decisiva esta consideracin, que no se explica, en verdad, el predicamento que ha podido tener la tesis de la colacin de las deudas, como no sea por la influencia de la doctrina francesa; pero sta ha trabajado sobre un texto expreso que as lo dispone (art. 892 Ver Texto ), cosa que no existe en nuestro Cdigo. 682. Cabe sealar que, durante la poca en que mantena firmemente el principio de la colacin de las deudas, la Cmara Civil 2 de la Capital introdujo una importante limitacin al decir que, mediando concordato, no deba colacionarse la parte remitida (ver nota 8).

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Empero, ms tarde el mismo tribunal volvi sobre esa jurisprudencia, decidiendo que aun esa parte era colacionable (ver nota 9). Es preciso admitir que la cuestin es delicada dentro de la lgica de la teora que admite la colacin de las deudas. Por una parte, puede sostenerse que los sucesores no deben tener mejores derechos que el causante; y ste no hubiera podido exigir ms que la parte de su crdito no remitido. A lo que se replica que, en cualquier donacin hecha por el difunto, ste carece de derecho de recobrar los bienes y, sin embargo, los herederos pueden exigir la colacin. Todas stas, y otras muchas dificultades (ver nota 10) se eliminan rechazando la colacin de las deudas, institucin peculiar del derecho francs, que no ha tenido trascendencia en la legislacin comparada (ver nota 11). 683. DEUDAS PRESCRIPTAS. Puesto que, segn la tesis que hemos adoptado, las deudas no son colacionables va de suyo que tampoco lo son las deudas prescriptas (ver nota 12). Empero, FORNIELES, que tambin participa de aquel punto de vista, ha sostenido la tesis de que en este caso procede la colacin. Afirma que el padre que deja prescribir la deuda de su hijo muy presumiblemente tiene intencin de hacer una liberalidad, como tal, colacionable; que mientras es normal que un acreedor persiga a su deudor ante los tribunales, no lo es que el padre lo haga respecto de su hijo; puesto que ese hijo recibir maana una parte del patrimonio paterno, nada ms natural que suponer la intencin del progenitor de que el pago se haga por va de descuento; por ltimo, si lo que se propone la colacin es mantener la igualdad de los herederos, el padre tendra a su disposicin un medio fcil de burlarla, hacindose documentar una donacin como si fuera deuda, y dejndola prescribir (ver nota 13). Son argumentos ms impresionantes que slidos. Ante todo es evidente la contradiccin lgica de rechazar la colacin de las deudas vigentes y admitir la de las prescriptas. Y si bien es verdad que el jurista no est obligado a seguir en todas sus consecuencias lgicas un principio, si para ello hay que dejar de lado otros principios jurdicos tan respetables como la equidad, la justicia, la moral y las buenas costumbres, no creemos que nada de esto se vea comprometido en la solucin, a nuestro juicio muy razonable, de no colacionar las deudas prescriptas. La intencin de hacer una liberalidad, que posiblemente haya estado en la mente del padre que dej prescribir la deuda, no basta para colacionar esa liberalidad. En este punto, el Cdigo ha sido muy estricto, excluyendo de la colacin todas las liberalidades a que alude el artculo 1791 Ver Texto , entre las que figura una cuya aplicacin analgica a nuestro caso parece ineludible: el inciso 5 se refiere a quien ha dejado interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario. Por qu aplicar un criterio distinto al acreedor que ha dejado prescribir una deuda para favorecer al deudor? Menos convincente an es
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el argumento de que ste podra ser un medio sencillo para burlar la igualdad querida por la ley, pues al padre le bastara con documentar la deuda y dejarla prescribir para conseguir ese resultado. Pero es que el progenitor no necesita recurrir a procedimientos tan retorcidos. Le basta con disponer en su testamento que esa suma de dinero no debe colacionarse, pues nada le impide mejorar a uno de sus herederos. Digamos, para concluir, que a pesar de que el Cdigo Napolen sienta expresamente el principio de la colacin de las deudas, casi todos sus ms autorizados tratadistas sostienen que esa regla no juega si la deuda est prescripta (ver nota 14). El tribunal se limit a declarar que no era colacionable un prstamo hecho por el causante a un heredero, sin entrar al anlisis de la interesante cuestin doctrinaria, lo que era tanto ms delicado cuanto que los antecedentes jurisprudenciales eran contrarios. MARTNEZ RUIZ sostiene la colacin de las deudas prescriptivas, aunque por otras razones, ya que este autor sostiene que las deudas deben colacionarse (La colacin, nms. 222 y sigs.). 6. Dispensa de la colacin 684. FORMA DE HACERLA. Basada la colacin en la voluntad presunta del causante, es obvio que, si la verdadera intencin de aqul no era hacer un adelanto, sino una mejora, el beneficiario estar exento de colacionar. El causante puede, pues, dispensar al heredero de esta obligacin. Nuestra ley, empero, ha sido muy severa en lo que atae a la forma de esta dispensa. Segn el artculo 3484 Ver Texto slo puede ser acordado por testamento. Ms razonable parece el sistema seguido en casi todos los cdigos modernos (francs, art. 919; alemn, 2050; italiano, art. 737; espaol, art. 1036; venezolano, art. 1083; brasileo, art. 1789; peruano, art. 832; uruguayo, art. 1101, etc.) Que autoriza tambin la hecha en el acto de la donacin o por otro instrumento pblico. Sin duda alguna, la preocupacin de nuestro codificador ha sido impedir la influencia del beneficiario en la determinacin del causante; al permitir slo la dispensa por testamento, asegura al disponente la libre y autntica expresin de su voluntad. Con todo, parece una exigencia excesiva y se ha proyectado reformarla para ponerla en consonancia con la legislacin comparada (Proyecto de Reforma de 1936, art. 1958) (ver nota 1). Es necesario destacar, por otra parte, que la rigurosa exigencia formal del artculo 3484 Ver Texto contradice otra disposicin del mismo Cdigo: el artculo 1805 Ver Texto establece que, si en las donaciones hechas por los padres a sus hijos no se expresare a qu cuenta debe imputarse, entindase que es hecha como un adelanto de la legtima. Pero entre este texto, que toca al pasar el problema de la colacin, y el especfico dedicado a la

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forma de hacerlo, hay que aplicar ste. As lo han entendido nuestros tribunales y autores (ver nota 2). 685. La ley no exige trminos sacramentales para la dispensa. Basta cualquier mencin contenida en el testamento, que haga inequvoca la intencin del causante de mejorar al beneficiario de la donacin o legado 686. JUEZ COMPETENTE. Es competente el juez de la sucesin, puesto que la accin de colacin no es sino un incidente de la particin (ver nota 1). 687. PRESCRIPCIN. Como la ley no ha fijado un plazo especial, rige el de diez aos (art. 4023); el trmino corre desde la apertura de la sucesin (ver nota 2). Este trmino rige aunque la colacin envuelva un problema de simulacin, pues no por el hecho de haberse valido el causante de un rodeo para hacer la donacin debe mejorar la situacin del beneficiario; y porque, en definitiva, la accin es de colacin y no de simulacin (ver nota 3). La cuestin interesa, pues esta ltima prescribe por dos aos (vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, n 1190). 688. La prescripcin interrumpida por uno de los coherederos no favorece a los restantes. Es una de las consecuencias del principio de la divisibilidad de la obligacin de colacionar testamentos.

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