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Tratamiento Judicial peruano en los delitos

sexuales contra menores de edad

Autor: Dr. Carlos Senmache San Bartolomé (*)

senmachesanbartolome@yahoo.es

Uno de los principales problemas que confronta cualquier persona que desee
tener conocimiento de las sentencias que se han expedido en los últimos
años, respecto de la comisión del delito de violación sexual contra menores,
es la poca información sistematizada que dan los Tribunales Peruanos.
No obstante quienes estamos interesados en el tema nos agenciamos la
forma de obtener la información necesaria para entender la problemática de
la imposición de las penas correspondientes luego de un proceso penal al
que es sometido quien comete el delito de abuso sexual contra los menores.

Definiendo el delito

El delito de violación sexual “ocurre cuando un individuo obliga a otro a

participar en un acto sexual en contra de su voluntad”, aún cuando “la fuerza
física no es siempre el factor primordial para violar sexualmente a una
persona. Los agresores pueden recurrir a amenazas o a la intimidación para
hacer que sus víctimas se sientan atemorizadas o imposibilitadas para
detenerlos” (1).

¿Delitos contra la “libertad sexual” en un menor de edad?

Los delitos de violación tienen hoy una penalidad alta y existen varias formas
de agravar la imposición de la pena, dependiendo del modo, la manera y las
circunstancias en que se perpetra el delito, y aún de la edad de la víctima.
Por eso, una de las agravantes per se, es la condición de ser menor de edad,
pues se considera que una persona que aún no cumple la mayoría de edad,
es decir, los 18 años, es incapaz de tener conciencia de sus actos en cuanto
a las relaciones sexuales se refiere y por lo tanto no se puede hablar de la
“libertad sexual” de los menores.

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En efecto, en el caso de los menores de edad, las relaciones sexuales

entre un mayor de edad y un menor de 18 años, conforme a la legislación
peruana actual, se conoce como Violación Sexual Presunta, en donde ya
no importa que exista violencia o amenaza para la comisión del delito,
incluso no importa si hay un supuesto consentimiento, ya que en estos casos
“la voluntad” de los menores no tiene mayor importancia, es irrelevante.

Actualmente, se encuentra en vigencia la Ley No. 28704 publicada el 5 de

abril de 2006 que modificó, entre otros, el artículo 173 del Código Penal
Peruano, el mismo que refiriéndose a la violación sexual de menor de edad a
la letra dice:

“El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes
penas privativas de libertad:

1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de

cadena perpetua.
2. Si la víctima tiene entre diez años de edad y menos de catorce,
la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de
dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de
treinta años.

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé

particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3 será de
cadena perpetua”

Como se puede apreciar, hay una sobrecriminalización y no existe la

proporcionalidad en esta represión; sin embargo tratándose de casos
concretos, no existe uniformidad de criterios y aún cuando todavía es
temprano para tener una idea de la fundamentación jurídica que usarán los
jueces para imponer las penas, porque la legislación es reciente (2), vamos a
referirnos a cuatro casos con la legislación anterior.

Caso Irineo Benigno Flores Quispe

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El hecho ocurrió en noviembre de 1992, en la ciudad de La Mar (Ayacucho),

cuando el sentenciado, Irineo Benigno Flores Quispe, hizo tomar a la
agraviada, una menor de 14 años de edad, unas pastillas, aduciendo que
eran para el dolor de cabeza, cuando en realidad se trataba de somníferos,
los que provocaron en la víctima un estado de semi inconsciencia, el cual fue
aprovechado por el procesado para violarla. Posteriormente incluso, la
amenazó de muerte. El hecho tenía una agravante: la víctima era su hija
política.

El 16 de noviembre del año 2000 (ocho años después) la Corte Superior de

Ayacucho declaró fundada de oficio la excepción de naturaleza de juicio (3),
ya que en la fecha de los hechos la agraviada tenía más de catorce años de
edad, por lo cual la denuncia y la substanciación del trámite debió efectuarse
por acción privada (denuncia de parte).

Habiendo interpuesto el Fiscal el recurso de nulidad, la Sala Penal

Transitoria de la Corte Suprema, en el expediente No. 4592-2000 del 5 de
marzo de 2001, falla declarando nula la sentencia recurrida y declara
fundada de oficio, la excepción de prescripción de la acción penal por el
delito de violación de la libertad sexual -seducción- y por ello da por
fenecido el proceso penal en razón de que la agraviada, al momento de los
hechos, tenía MAS de catorce años de edad.

Para esto, debieron adecuar CORRECTAMENTE la conducta incriminada,

dentro del tipo penal correspondiente, invocando el principio de
determinación alternativa (4).

Esta ejecutoria se sumaba a la tendencia sistemática de los jueces, según la

cual los delitos de violación sexual cometidos en agravio de niñas entre 14 y
18 años de edad se tipificaban automáticamente como delitos de seducción,
aún cuando el medio comisivo del delito haya sido la violencia, la grave
amenaza o el estado de inconsciencia que no le permitía la defensa a la
agraviada.

Esta “reconducción” del tipo penal promueve la impunidad de facto de las

violaciones sexuales en desmedro de los derechos de las víctimas. Fue un
peligroso precedente, que hoy en día (a partir del 6 de julio del año 2006) ha
quedado descartado en tanto, la Ley protege la indemnidad sexual de las
niñas (o niños) hasta los 18 años, con una penalidad, incluso
desproporcionada, de cadena perpetua para el caso de tratarse de vínculo
familiar.

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Caso Oscar Rubén Pachas Gallardo

Este caso también fue sentenciado por la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de la República en el expediente No. 423/2002 del 21 de mayo de
2002 contra Oscar Rubén Pachas Gallardo.
Se trata del proceso seguido contra esta persona por haber sometido a la
agraviada, en más de una ocasión, a tocamientos obscenos en sus partes
íntimas bajo el argumento de “revisarla corporalmente” aprovechando la
ausencia de su madre, quien periódicamente se ausentaba del hogar por
motivos de viajes de trabajo.

El día 21 de noviembre de 1999, cuando la menor contaba con doce años

de edad, mientras la agraviada estaba en su dormitorio con su hermana de
diez años, quien estaba profundamente dormida, le practicó el acto sexual,
procediendo previamente a retirarle la ropa que llevaba puesta, bajo el
pretexto de que en su calidad de “padre” le iba a “enseñar” cómo son las
relaciones sexuales, para que no sea engañada en el futuro, amedrentándola
para que no oponga resistencia y para que no contase a nadie lo sucedido..

En este caso, la Corte Superior de Justicia de Chincha, el 18 de diciembre

de 2000 condena a Oscar Rubio Pachas Gallardo como autor del delito
contra la libertad sexual (aún cuando esa “libertad sexual” no exista en una
menor de 14 años) - violación de menor de catorce años, a la pena
privativa de libertad de treinta años y fija como reparación civil la suma
de dos mil nuevos soles a favor de la agraviada.

El sentenciado interpone recurso de nulidad argumentando (según el

reconocimiento medico legal), que no ha existido desfloración sino solo
desgarro parcial.

La Corte Suprema de la República anula la sentencia declarando Haber

Nulidad de la sentencia recurrida que condenó a Oscar Rubén Pachas
Gallardo por la violación de la hija de doce años de su compañera. La
Corte Suprema reformando la sentencia anterior, condenó al procesado
por delito de Atentado contra el Pudor en agravio de la menor a la pena
de ocho años de pena privativa de la libertad y fijó en veinte mil nuevos
soles por concepto de reparación civil.

El argumento de la Corte Suprema de conformidad con la pericia médica es

que “los desgarros parciales (del himen) pueden también ocasionarse por

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tocamientos, por rascarse o montar bicicleta” y por lo tanto procede la

aplicación del Principio de Determinación Alternativa.

Así, la Corte Suprema reforma la sentencia en tres aspectos: respecto del

delito: señala que se ha configurado el delito de atentado contra el pudor y
no el de violación sexual; respecto de la pena: rebaja la pena de treinta a
ocho años de pena privativa de la libertad y finalmente, reforma el monto de
la reparación civil elevándola de dos mil a veinte mil nuevos soles, como
queriendo justificar el nuevo fallo.

A esta fecha, ya existían numerosas ejecutorias supremas que establecieron

que: la penetración parcial del miembro viril constituye ya una violación
sexual. Por eso, en su momento, esta resolución, reforzaba un peligroso
precedente negativo según el cual la penetración parcial del miembro viril en
la cavidad vaginal o anal no constituye violación sexual sino tan solo acto
contrario al pudor.

Caso José Manuel Rodríguez Atalaya

En este caso, la Tercera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la

República, en la consulta (por no haberse interpuesto recurso impugnativo la
Sala lo remite al Superior para garantizar la doble instancia) No. 555-2000
del 31 de enero de 2001, declara Nula la sentencia y manda realizar nuevo
Juicio Oral.

Este proceso es seguido contra José Manuel Rodríguez Atalaya, quien

sistemáticamente en todas las instancias manifestó haber efectuado
frotamientos con su miembro viril en los glúteos de su sobrina nieta de
cinco años de edad. Pero, al bajar sus pantalones con el propósito de
practicar el acto sexual con la referida niña, se lesionó el pene con el
cierre del pantalón, sangró y no pudo perpetrar el delito. Efectivamente, el
cerificado Medico Legal concluye que el procesado presentaba una
excoriación con signos inflamatorios a nivel de surco balano prepucial.

La Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca emite

sentencia el 31 de octubre del 2000 condenando al procesado como autor
del delito contra la libertad sexual-violación de una menor de edad (su
familia) en grado de tentativa en agravio de la niña, a veinte años de
pena privativa de la libertad y al pago de mil nuevos soles por concepto de
Reparación Civil.

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La Sala Penal de la Corte Suprema de la República declaró Nula la

sentencia consultada y manda que se realice nuevo juicio oral por otro
colegiado, etapa en la que deberá practicarse un examen médico que
determine la capacidad “coejundi” o de virilidad y la capacidad “generandi” (5)
del imputado.

Si bien el procesado ha reconocido haber intentado violar sexualmente a su

sobrina-nieta, dice la Suprema que para los efectos de determinar la
comisión de tal ilícito penal, en todo caso su tentativa, es ineludible que se
determine la capacidad coejundi y la capacidad generandi del imputado.

Creemos que esta decisión constituye también un peligroso precedente

porque la Corte Suprema supone que el sujeto activo pudo no ser capaz
de cometer el delito por incapacidad de realizar el acto sexual, situación
no expresada por el encausado durante el proceso, al contrario, éste
siempre expresó su intención de cometer violación sexual.

Caso Daniel Rufino Santos Ramos

Por último, en nuestro cuarto caso, la persona de Daniel Rufino Santos

Ramos, con fecha 25 de octubre de 2005 fue condenado por la Sala Penal
de Huaura a la pena de 35 años de pena privativa de la libertad por el delito
de violación en agravio de un menor (varón) de cinco años de edad,
sufriendo coito contranatura el 29 de octubre del año 2001.

Aquí, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

declaró No Haber Nulidad en la sentencia recurrida, confirmando la pena de
treinta y cinco años y dispuso que el condenado pague una Reparación Civil
de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles), sin beneficios penitenciarios, razón
por la cual tendrá que cumplir los 35 años impuestos, por lo que saldrá en
libertad el 10 de Julio del año 2040.

Finalmente, debemos expresar nuestra preocupación respecto de la

interpretación jurídica del más alto Tribunal del Perú a la luz de estas
sentencias, antes de las últimas variaciones de la legislación penal en
relación a los delitos sexuales. Con estos recientes cambios se ha hecho un
buen intento de tipificar más claramente las acciones antijurídicas y se han
aumentado considerablemente las penas; y aún cuando muchas de ellas
pudieran atentar contra el principio de proporcionalidad, tenemos confianza

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en que a partir de las últimas disposiciones, tanto los magistrados como los
letrados que actúan como parte del proceso, podrán aplicar mejores criterios
jurídicos para dictar las sentencias y sustentar sus posiciones, logrando
predictibilidad con ellas.

(1) “El delito de violación sexual en el Perú” de Jorge E. Astete Alarcón. Arequipa.
(2) En el Perú los procesos son muy lentos, largos y sólo después de varios años se dicta la
sentencia final.
(3) La excepción de naturaleza de juicio es la defensa que hace cualquier encausado contra la acción
penal y se plantea cuando se le ha dado a la denuncia una substanciación o tramite distinto al
que le corresponde
(4) El principio de determinación alternativa es la tipificación (encuadrar los hechos a la norma penal)
adecuada a los hechos ilícitos al momento de dictar sentencia
(5) El término “generandi” indica infertilidad o impotencia sexual como imposibilidad de lograr una
fecundación por el número insuficiente de espermatozoides.

(*) Abogado, vicepresidente de la Comisión Consultiva de Derechos Humanos del Colegio

de Abogados de Lima. Es director del área legal de la Red Peruana contra la Pornografía
Infantil.

Se permite la reproducción parcial o total del presente trabajo,

siempre que se haga referencia al autor y a la organización

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