DROIT DES SURETES

On va avoir un examen qui comptera pour 50% de la note de TD, et lautre 50 % cest une note de participation loral et les copies quon rend. Lexamen du partiel a sera surement des cas pratiques. Pas de pige lexamen. Pour les manuels : le professeur nous dconseille les traits (les gros manuels). Il naime pas aussi le Defreinois (Malory Aines). Il prfre : - Collection Sirey, Bourassin, Bachelier, Brmmond. Il est trs bien fait et clair, dernire collection de 2009. - Le meilleur sur le march pour les tudiants : date de 2007, les dernires rformes ny sont pas intgres. Cest celui de Pascal ANCEL, chez Litec, Objectif droit.

Introduction Notre socit est une socit qui repose sur le crdit, cest--dire limage quon donne au crancier, la sant financire que lon peut offrir un crancier. Quand on parle de crdit des mnages, des entreprises, cest la confiance quil dgage et qui vont leur permettre de conclure un contrat (prt, etc.). Cette confiance des cranciers, elle passe par un instrument privilgi : la garantie. Cest en donnant des garanties ou des surets quon met le crancier en confiance. Le DDS est au cur de toute lactivit conomique. Cest une matire qui touche au droit des affaires, aux rgimes matrimoniaux, au droit civil. 1re ide : limportance du droit des surets pour le crdit des mnages et des entreprises. On est dans une socit de consommation ; souvent, ceux qui vont constituer des garanties sont des consommateurs. Ex : on veut acheter un bien immobilier, on va demander un prt, 2 manires pour rassurer le crancier : contrat de cautionnement et lhypothque. On a de nombreuses parties faibles, des consommateurs quil va falloir protger car constituer une garantie est un acte grave qui peut avoir des consquences conomiques importantes. On veut en DDS protger les consommateurs au dpart, mais l on a ajout cette protection une srie de rgles qui concernent les personnes physiques. Il y a des rgles protectrices qui concernent la personne physique qui va se porter caution.

Autre mouvement : linfluence du commerce international. Lide cest quon a, en droit franais, des rgles protectrice qui viennent limiter la libert contractuelle, on ne peut pas faire ce quon veut, il y a des conditions de forme et de fond respecter. Le crancier recherche une suret qui soit la moins encadre possible, ce quil veut cest exercer sa libert contractuelle, il ne veut pas de rgles trop strictes. Les avocats et les notaires vont faire preuve dimagination et vont crer des garanties qui ne sont pas encadres par loi. Cette imagination commence dabord dans le commerce international. Ex : les multinationales ne veulent pas tre soumises et veulent une libert contractuelle. Et donc ce que vont faire ces praticiens cest quils vont crer des nouvelles surets (ex : lettre de confort, garanties autonome). Ce sont des techniques invent par le commerce international. Mais ce quon retrouvait en droit international, aujourdhui, on le retrouve en droit interne. Une fois quon les utilise frquemment en droit interne, le lgislateur ressent le besoin de les consacrer. Ces techniques sont reconnues en droit franais. Autre point : le DDS va tenir compte aussi de lvolution technologique, conomique, notamment le mouvement de dmatrialisation du droit, des biens. Ex : avant on avait la monnaie fiduciaire (monnaie, billet), et aujourdhui monnaie scripturaire (lectronique). On a aujourdhui de nombreux biens incorporels. Le droit des surets sest adapt a. (cf ordonnance du 23 mars 2006). On va tenir compte de lvolution sociale. On va crer des nouvelles surets pour rpondre de nouveaux besoins. 3 exemples : - Le prt viager hypothcaire : prt particulier, la banque va vous prter de largent, mais en contrepartie elle va avoir une hypothque sur le bien. Mais lorsque la personne dcde, soit les hritiers remboursent le prt, soit la banque devient propritaire du bien si les hritiers narrive pas rembourser. - Lhypothque rechargeable : quand il y avait une hypothque sur un bien, les autres cranciers ne sintressaient pas ce bien. Mais on a cr lhypothque rechargeable. a permet dimmobiliser un bien pour un seul crancier, mais aussi peut servir pour dautre crancier. a a t cr pour renforcer le crdit. - Linfluence qui vient du droit anglais : on cr en France la fiducie suret. Cest une tierce personne qui va dtenir le bien et le crancier est rassur car le bien est entre les mains de ce fiduciaire qui pourra le lui remettre. La dfinition la plus simple de la suret : cest une garantie qui est consentie un crancier par laffectation soit dun patrimoine autre que celui du dbiteur, soit par affectation dun bien garanti, soit par constitution dune garantie indemnitaire.

Ex : un crancier (la banque), le dbiteur (lemprunteur). La banque veut une suret, elle va essayer davoir un autre patrimoine en garantie. Ex : le dirigeant va engager son patrimoine comme garantie pour son entreprise. Autre ex : affectation dun bien : la banque va constituer une garantie sur un fond de commerce (sil est lobjet du crdit), cest un nantissement. La banque aura la priorit par rapport aux autres cranciers Autre ex : lhypothque : hypothque sur le bien immobilier par exemple, la banque est prioritaire Autre ex : les garanties indemnitaires, cest lexemple de la lettre dintention. Une socit mre et une filiale. La socit mre dit au fournisseur de la filiale quelle rparera le prjudice de sa filiale au cas o elle ne respectera pas ses obligations. Cest une obligation de rsultat. La notion de garantie est encore plus large que la notion de suret. La notion de garantie intgre les surets et autres choses : il y a des techniques qui permettent de protger les intrts du crancier. Il sagit par exemple du droit de rtention : on a une chose entre les mains qui appartient au dbiteur, et on ne va pas la lui donner tant quil na pas rempli ses obligations. a cest plus une garantie quune suret. Autre ex : laction oblique (1166 du code civil) ; action paulienne (1167 du code civil). : On a un crancier, la banque, et un dbiteur qui est aussi bailleur. Le bailleur est dbiteur de la banque. Le dbiteur va dire son locataire de pas le payer pour viter que la banque saisisse les loyers. Mais la banque dans ce cas va faire une action oblique : elle va agir contre le dbiteur de son dbiteur. Elle va demander au locataire de payer les loyers qui vont ensuite aller dans le patrimoine du dbiteur et partir de l la banque va saisir les sommes sur le compte du dbiteur. Laction paulienne de larticle 1167 du code civil : mme chose mais avec des conditions diffrentes : mais l il faut quil y ait fraude. On a une banque qui prte de largent et ce qui va se passer ce que ce dbiteur a des biens dans son patrimoine (tableau, etc.). Donc le dbiteur va donner ces biens pour viter que la banque les saisisse. Il va faire des donations son frre, son fils, sa femme. En fait, il vide son patrimoine, il se rend insolvable. Mais si la banque dmontre la fraude, elle va engager une action paulienne. Et le juge va dclarer ces actes de donations inopposables au crancier (comme sil ny avait jamais eu de ventes, de donations). Donc la banque va saisir les biens comme sils navaient jamais quitt le patrimoine du dbiteur. La distinction entre suret personnelle et suret relle : Personnelle : cest lorsquon va affecter un autre patrimoine en garantie de la dette du dbiteur ou va constituer une garantie indemnitaire. Cest une suret personnelle, parce quon va faire natre un droit personnel entre le crancier et le garant.
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Relle : ce sont des droits rels accessoires : cest laffectation dun bien en garantie. Cest--dire quon va confrer au crancier des prrogatives juridiques sur un bien. Cest un lien entre une personne (le crancier) et un bien. Ces cranciers personnels ou rels, on les oppose aux cranciers CHIROGRAPHAIRE (qui na pas de suret, ni personnel ni relle). Qui na pas de garantie. Il na aucune priorit. On dit quil a un droit de gage gnral sur le patrimoine du dbiteur (article 2285 et 2285 du code civil). Normalement il peut saisir tout les biens de son dbiteur. Mais il y a des biens qui sont insaisissables : le reste vivre par exemple (ex : le salaire quivalent au RSA). On ne peut pas saisir aussi tout ce qui est fix au sol. On ne peut pas saisir aussi le patrimoine de dignit (frigo, etc.). Il y a deux procdures qui viennent perturber le DDS : le surendettement (remise de dettes, effacement des dettes) et les procdures collectives.

PARTIE I : Les Surets personnelles

On distingue trois catgories de SP. Cest celles qui servent de modle. Le 1er cas, cest le contrat de cautionnement. Ensuite, on verra les garanties autonomes. Enfin, les garanties indemnitaires (lettre dintention, la dlgation suret). Et peut tre, la solidarit et lindivisibilit qui sont aussi perues comme des garanties.

Chapitre I : Le contrat de cautionnement

Article 2288 du code civil : cf. Le contrat de cautionnement est un contrat unilatral conclu entre le crancier et la caution par laquelle la caution donne en garantie au crancier son propre patrimoine et sengage payer la dette du dbiteur si celui-ci ne fait pas face ses engagements. Cest une opration triangulaire, 3 personnes : on a le crancier qui a un contrat de prt avec un emprunteur (le dbiteur) et ce que va faire la caution cest quelle va conclure un contrat de cautionnement avec le crancier : obligation de payer le crancier de ce que doit le dbiteur dans lhypothse o il ne pourrait pas faire face ses engagements. La caution va rassurer le crancier.

Exemple introductif : le cautionnement rel . Un cautionnement normal cest une suret personnelle. Cela veut dire quil ny aucun bien particulier qui a t affect en garantie de la dette. L il y a juste un lien personnel entre la caution et le crancier. Le cautionnement rel cest une caution qui va affecter un bien particulier en garantie de la dette dautrui (un dbiteur). Ex : on veut emprunter auprs dun banquier, le crancier va demander une caution hypothcaire sur le bien immobilier des parents. On mlange lide de suret personnelle de cautionnement, mais la fois ce nest pas un cautionnement parce que la caution va affecter un bien particulier. Cest alors un cautionnement hypothcaire, rel. Quelle rgle va-t-on appliquer pour ce cautionnement hypothcaire ? Cette question est importante, notamment au regard des rgimes matrimoniaux. Prenons le cas de personnes maries sous le rgime lgal (rgime rduit aux acquts). Tous les biens appartenant chacun des poux avant le mariage appartiennent exclusivement chacun des poux. Reste propre galement tous les biens quils recevront par donation ou succession pendant le mariage. Le conjoint na aucun droit sur ces biens. 3me catgorie de biens : les biens communs, ce sont les acquts : ce sont tous les biens acquis pendant le mariage (on y intgre galement tous les revenus). Quels sont les pouvoirs des poux sur les biens ? Larticle 1422 du code civil prcise que tout acte de disposition accompli sur les biens communs doit faire lobjet de laccord des deux poux. Cest le principe de co-gestion. Si un poux veut constituer une hypothque sur un bien commun, il faut laccord dun des poux. Mme principe pour un contrat de gage sur un bien mobilier. Il y a une autre rgle : cest larticle 1415 du code civil. Cet article concerne le contrat de cautionnement : on a un poux qui veut se porter caution pour un membre de sa famille. Mais 1415 dit que pour se porter caution, un poux na pas obtenir le consentement de son poux, puisquil naffecte pas un bien prcis cette caution. Larticle 1415 prcise que si on peut se porter caution seul, nanmoins, les droits des cranciers sont limits. Ca veut dire que le crancier, quand une personne marie se porte caution, en principe, il ne peut saisir que les biens propres et revenus de celui qui sest port caution (ce qui est trange parce que les revenus sont dans la communaut=acqut). Le crancier ne peut pas aussi saisir les biens propres du conjoint de la caution. Larticle 1415 dit aussi quon peut obtenir lautorisation du conjoint. Si le conjoint donne son consentement, le crancier pourra saisir les biens propres et revenus de la caution mais aussi les biens communs. Il ne peut pas saisir les biens propres et revenus du conjoint. Et le summum cest quand le conjoint sengage aussi en tant que caution. Dans ce cas le banquier peut tout saisir.

Revenons notre exemple : le mari va constituer un cautionnement hypothcaire par le quel il va venir garantir les dettes de son frre. Si on considre que cest une caution, cest larticle 1415 qui sapplique : la caution peut sengager seule. En revanche, si on considre que le cautionnement hypothcaire est une suret relle, donc une hypothque, alors cest larticle 1422 qui sapplique : donc, il faut le consentement du conjoint car il y a co-gestion. Arrt de la chambre Mixte du 2 dcembre 2005 : La Cour de Cassation dit : le cautionnement hypothcaire nest pas un cautionnement, cest une suret relle . Et le lgislateur va prendre le relais avec lordonnance du 23 mars 2006, et va ajouter un alina 2 larticle 1422. Donc cest soumis co-gestion. Aussi il y a larticle 2334 du code civil qui laffirme. Consquences : si le cautionnement rel nest pas un cautionnement, toutes les rgles applicables au cautionnement ne seront pas appliques ce cautionnement rel.

Section I : Prsentation gnrale du contrat de Cautionnement (Ct) Premire distinction : distinction civil/commercial. Le Cautionnement civil on lui appliquera le droit civil, et le Cautionnement commercial on lui applique 2 rgles particulire : dabord parce la solidarit est prsume en matire commerciale, mais pas en matire civile. 2me rgle : les juridictions comptentes : sil sagit dun cautionnement commercial, cest le tribunal de commerce qui est comptent. Sil est civil, ce sera les juridictions civiles. En matire de preuve : si cest un Cautionnement commercial, a na aucune incidence sur les rgles applicable : cest toujours la preuve en matire civil qui sapplique. La preuve reste celle du droit civil en matire de Cautionnement commercial. Il y a 4 catgories de Cautionnement commercial : - Le 1er, il est commercial par la forme : une lettre de change (laval dune lettre de change cest un Cautionnement commercial par la forme). - Le Cautionnement commercial par nature, cest le cautionnement rmunr, cest le Cautionnement bancaire. - Le cautionnement commercial par accessoire : cest lhypothse o on se porte caution pour garantir une dette qui a un rapport avec une activit commerciale. Donc la commercialit de lactivit rejaillie sur le cautionnement. Laccessoire suit le principal. - Le Cautionnement intress : cr par la JP. Cest lhypothse o la caution a un intrt dans la dette quelle garantie. ex : du dirigeant social dune entreprise qui se porte caution pour la dette de son entreprise, il a un
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intrt dans le contrat de Cautionnement. Il est donc intress la dette quil va cautionne. Cest un Cautionnement commercial. Cautionnement intress : avant, au niveau de la JP, le 1er cas ctait le dirigeant social qui se porte caution de la dette de la socit. 2me hypothse : lassoci majoritaire qui va se porter caution parce quil peroit beaucoup de dividendes. Mais lpoque, on considrait que le cautionnement accord par un associ minoritaire, on disait quil ntait pas intress. Pareil pour le conjoint du dirigeant parce quon pense que lintrt est indirect. Mais cest en train dvoluer : un associ qui ntait pas majoritaire, il avait des fonctions dans la socit, il ntait pas majoritaire. Dans ce cas, cest un Cautionnement intress car il a des fonctions dans la socit. 2me cas : ctait la concubine du dirigeant social qui stait porte caution : et bien dans plusieurs arrts, on a considr que la concubine qui se portait caution pour le concubin, on a considr que ctait un Cautionnement intress. La distinction entre cautionnement solidaire et simple (articles 2302 et 2299) Le cautionnement simple : la caution peut invoquer le bnfice de discussion et le bnfice de division.

Le bnfice de discussion signifie que la caution peut demander au crancier quil tente dabord dobtenir paiement de la dette auprs du dbiteur avant de lui exiger le paiement. Tenter dabord auprs du dbiteur, cest a lide. Ce bnfice de discussion est prvu larticle 2299 du code civil. Mais il y a des conditions, parce quil y a un risque, parce que la caution de manire dilatoire peut faire trainer les choses. On veut viter que ce bnfice de discussion soit dilatoire. Cet article dit que si la caution invoque le bnfice de discussion contre un crancier, elle doit dabord fournir au crancier un inventaire des biens qui compose le patrimoine du dbiteur, mais seulement les biens saisissables. Parce que a obligera la caution faire intervenir un professionnel pour faire linventaire, et puis souvent dans le patrimoine du dbiteur il ny a rien de saisissable, et donc souvent la caution paye. Le bnfice de division : on a un crancier et plusieurs cautions. On peut avoir plusieurs cautions qui viennent garantir une seule dette. Le bnfice de division cest obliger le crancier diviser son action entre toutes les cautions. Cest--dire il va demander 50% lune des cautions et 50% lautre. Dans le cautionnement solidaire il ny a ni bnfice de division ni de discussion (pas dapplication de larticle 2299).

Un cautionnement solidaire : quand cest un cautionnement commercial, la solidarit est prsume. Mais en civil cest diffrent, il doit y avoir une clause qui impose la solidarit. Les questions de solidarit cest des questions quon verra au niveau des rgles de forme du cautionnement. Autre distinction : le cautionnement dfini ou indfini Le cautionnement indfini cest lorsque la caution sengage payer la dette du dbiteur sans aucune prcision, limite, condition ou modalit particulire. Le Cautionnement dfini cest celui qui comporte des conditions, des limites. Ex : la caution sengage pour un certain montant. Ex : quelquun qui se porte caution dun compte courant dune entreprise, cest un Cautionnement dune dette future (parce quon ne connait pas le solde futur de lentreprise). Si la caution dit quelle ne sengage que pour 100 000 euros, on voit bien quil y a une limite. On est donc dans lhypothse dun cautionnement dfini. Autre ex de Cautionnement dfini : celui qui est limit par une dure. Ex : un dirigeant qui dit quil garantie les dettes de la socit pendant 2 ans, ou pendant toute la dure de son mandat. Article 2293 du code civil : prcise que dans les cautionnements indfinis, la caution, mme si ce nest pas expressment prcis, garantie la dette principale et accessoire (intrt, pnalit, frais de dossier). Cet article dit, quautomatiquement, la caution garantie le principal et laccessoire, que a soit dans un Cautionnement dfini ou indfini. Autre distinction : Cautionnement dtermin ou Cautionnement indtermin a amne avoir 3 hypothses : - La dette : elle peut tre dtermine ou indtermine. Ex de dette dtermine : cest le Cautionnement de dettes prsentes (a vient rembourser un prt immobilier ou la consommation). Dans ce cas, la dette est dtermine. La dette existe au moment o la caution sengage. Il y a le Cautionnement qui porte sur une dette indtermine, cest le Cautionnement dune dette dont le montant est indtermin. Ex : le Cautionnement OMNIBUS, cest le Cautionnement de dette future. Cest trs frquent en pratique. Cest le Cautionnement du solde dun compte courant dentreprise. Si la socit a un solde dbiteur, ce solde devra tre pris en charge par la caution. La dure : le Cautionnement peut tre dure dtermine ou dure indtermine.
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A dure dtermine : on va avoir une caution qui va limiter son engagement dans le temps. Ex : elle sengage garantir les dettes de la socit pendant 6 mois. L cest dtermin. Cette distinction dtermin/indtermin est importante parce que a dirigera comment la caution pourra se librer : dans une caution dtermin, la caution ne pourra pas se librer, et mais si cest indtermin, elle pourra se librer. - Le montant de la dette : cest un plafond au del duquel la caution ne payera pas. a sera un Cautionnement indtermin, dfini, de dette future. Les cas o la caution sengage sur des montants illimits sont rares. La qualit de la caution : Cest important car a va guider les rgles utiliser. Le cas de la caution profane : cest celle qui nest pas capable de comprendre les risques de son engagement. Il y a des devoirs de mise en garde de la caution, puisque la banque, dispensateur de crdit, est tenue par un devoir de mise en garde au profit des cautions profanes. 2me catgorie de caution : les cautions dans les oprations de droit de la consommation. Quand une caution vient garantir ce type de crdit, il y a les articles L313-7 et s. du code de la consommation qui viennent protger la caution. 3me catgorie : cest celle quon retrouve dans 90 % des cas pratiques : cest celui de la caution personne physique qui vient se porter caution auprs de personnes morales et qui ont affaire des cranciers professionnels. Trs important L341-2 et s. du code de la consommation 2) Le caractre accessoire du contrat de cautionnement Les articles de rfrence : articles 2288 2290 et 2293. Toutes ces rgles sont les rgles qui concernent le caractre accessoire du Contrat de Cautionnement. Le principal dans le Cautionnement, cest la dette. Lengagement de la caution cest accessoire par rapport la dette principale du dbiteur. Si la dette principale disparait, le Cautionnement disparait. De plus, la caution ne peut pas tre tenue dune dette suprieure celle de la dette principale. La caution ne peut devoir plus que ce que le dbiteur doit. Enfin, la caution bnficie du principe dopposabilit des exceptions. Ca veut dire que si le dbiteur a oppos au crancier une exception faire valoir contre le crancier (ex : le crancier naurait pas bien excut ses obligations envers le dbiteur, le crancier a caus un prjudice au dbiteur), tout ce que le dbiteur peut opposer au crancier, la caution peut galement le faire. Important ! Cest ce qui fait que le Cautionnement nest pas efficace dans le monde des affaires. Il y a beaucoup de risque pour le crancier. Lune des faiblesses du Cautionnement cest ce caractre
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accessoire qui fait que la caution peut tout invoquer contre le crancier (tout ce que le dbiteur peut invoquer).

Section II : La formation du contrat de cautionnement Il y a des conditions de formation, de fond et de forme. 1) Les conditions de fond Article 1108 du code civil : consentement, capacit, objet, cause. A) Le consentement de la caution Le consentement doit exister, ne doit pas tre vici (intgre, libre et clair). Les vices du consentement : la violence, lerreur et le dol On laisse de cot la violence, pas dintrt en lespce. Cf cours droit des contrats. Ce qui est intressant, cest lerreur (article 1110 civ.) et le Dol (article 1116 civ.). On va dabord voir lerreur (erreur sur les qualits substantielles ayant dtermin lengagement des parties). Mais en matire de Cautionnement, il y a deux cas particulier derreur. Est-ce que la caution peut demander la nullit du Contrat de Cautionnement pour erreur sur la solvabilit du dbiteur. Ex : une caution qui va tre sollicit par une banque, et quelques mois plus tard, la socit est en liquidation judiciaire. Et la caution va dire quelle ne croyait pas sengager pour une socit au bord de la faillite. Et donc la caution, va demander la nullit du Cautionnement, sur le fondement de larticle 1110. Au dpart, on pensait que le motif dterminant pour une caution, cest ltat de sant du dbiteur, cest donc sa solvabilit. Et donc dune certaine manire, la caution avait une prsomption, et ctait au crancier de prouver le contraire. Ctait une jurisprudence favorable la caution. Mais aujoudhui, cest la caution de prouver quelle avait fait de la solvabilit du dbiteur le motif dterminant de son engagement. Donc le crancier navait rien tablir. Arrt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 1er octobre 2002 : arrt controvers. Cest une banque qui prte de largent une socit et une personne qui se porte caution pour la socit : cest une double caution : car il y a un nantissement sur des valeurs mobilires et caution personnelle sur le patrimoine. 6 mois aprs, la socit est en liquidation judiciaire. La caution savait que la socit tait en difficult, mais elle ne savait pas quelle tait au bord de la faillite. On apprend galement que la banque travail avec le dbiteur depuis de trs nombreuses annes. Et on sait que la caution nest pas un dirigeant social, cest une personne extrieure la socit. La Cour de cassation a considr que la solvabilit du dbiteur tait une condition tacite
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de lengagement de la caution. Il y avait bien ici erreur sur les motifs entrainant la nullit du contrat de cautionnement. 1re chose quon peut souligner ici, la Cour de cassation revient une solution plus favorable la caution. La Cour va dire que les juges, au regard des circonstances, ont pu dduire que cette solvabilit du dbiteur tait une condition tacite de lengagement. Dabord, la caution ici est un tiers la socit. Si on avait affaire un dirigeant de la socit, la Cour aurait statu autrement. 2me prcision : on a ici une caution qui connaissait les difficults du dbiteur, mais ignorait la situation relle, irrmdiablement compromise. Enfin, 3me indice : cest la relation qui existe entre le crancier et le dbiteur, car le crancier tait en relation daffaire avec le dbiteur et les juges disent que le crancier ne pouvait ignorer la situation du dbiteur. Cette rfrence aux relations crancier-dbiteur est critiquable. Sur lengagement tacite : on considre quune condition tacite suffit, pas besoin de clause expresse. 2me cas derreur propre au Cautionnement : erreur sur ltendue des garanties offertes au dbiteur : cas particulier derreur propre au Cautionnement. Cest lhypothse o la caution sengage par rapport aux autres garanties que le dbiteur offre. Imaginons que la caution se soit trompe sur les garanties des autres garanties. Est-ce que cette erreur peut entrainer la nullit du Cautionnement sur le fondement de lerreur. La Cour de cassation admet par principe la nullit du contrat de Cautionnement pour erreur sur ltendue des autres garanties de la dette. Ex : une banque contact la caution et dit que le dbiteur lui a consenti une hypothque, mais elle prcise par erreur quelle (la banque) est crancire de 1er rang. Plus tard, la banque dit que finalement elle est crancire de 2nd rang. Dans cette hypothse, la caution va obtenir la nullit. Le dol (1116) : la caution peut-elle demander la nullit sur le fondement du dol ? Prcisment, cest la rticence dolosive. On a un cocontractant qui garde le silence sur une information dterminante. Cette rticence dolosive est trs frquente. Ex : la banque connait la situation du dbiteur, mais elle ne va pas dire la caution que la situation du dbiteur est complique. Arrt du 18 fvrier 1997 : la banque qui avait connaissance de la situation irrmdiablement compromise du dbiteur, a manqu son obligation dinformation, a contract de mauvaise et sest rendue coupable dune rticence dolosive entrainant la nullit du contrat . Peut-on dans une clause contractuelle dire que la caution ne fait pas de la solvabilit du dbiteur un lment dterminant de son engagement ? Dans ce cas, a voudrait dire que ni lerreur ni le dol ne pourraient tre invoqus.

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Dans cette hypothse, la Cour de cassation dit que la clause nest pas valable, car dune certaine manire, la clause a t rdige sous lemprise dune erreur ou dun dol. Cette clause ne serait pas valable en raison du vice du consentement. Le plus souvent les juges vont annuler cette clause. Si on a affaire une caution qui connait la situation difficile du dbiteur, et que malgr cela elle sest engage, alors, pas de vice du consentement.

B) Capacit et pouvoir La capacit de la caution est la mme que pour nimporte quel autre contrat. Ce qui est intressant ici, cest kan on a quelquun qui conclu un contrat de Cautionnement dans deux hypothses relative au pouvoir : le droit des rgimes matrimoniaux, et droit des socits. - hypothse des rgimes matrimoniaux : 1re rgle applicable tous les rgimes matrimoniaux, on doit respecter le rgime primaire, toutes les dispositions dordre public, une sorte de socle fondamentale toutes les personnes maries. Il y a un article particulier dans ce rgime : article 215, alina 3 du code civil. Article qui protge la jouissance du logement familial. Cest la rsidence principale. Tout acte qui pourrait menacer la jouissance familiale du logement doit requrir les consentements des deux poux : acte de disposition, acte dadministration (bail dhabitation) etc. En fait il sagit de tout acte grave. Ds lors, le conjoint peut-il sopposer un contrat de cautionnement au nom de larticle 215, alina 3 du code civil ? Ex : une affaire o lpouse avait son mari qui stait port caution, et les cranciers ont saisi les biens du patrimoine de lpoux, lequel comprenait le logement familial. Mais lpouse a invoqu larticle 215, en disant que son mari a expos le logement familial des risques en se portant caution. La Cour de cassation dit souvent que larticle 215 ne sapplique pas la caution. Un poux qui se porte caution na pas obtenir le consentement de son pouse car a nexpose pas le logement familial des risques, sauf concert frauduleux entre le crancier et la caution. Ex : un mari qui avait dans son patrimoine un bien qui servait de logement familial. Ce bien valait 700 000 euros. Il y a un change de courrier entre la banque et la caution qui dit que ce nest pas possible de faire une hypothque, car cest une sret relle. Mais il va se porter caution hauteur de 700 000 euros, ce qui correspond la valeur du bien. On a considr quil y avait un montage pour chapper larticle 215, alina 3. On est donc pass un cautionnement qui porte sur une dette qui tait exactement la mme que le prix du bien, et de plus ce bien cest le seul bien de son patrimoine. La Cour de cassation a donc rassembl ici un faisceau dindice.
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2me point pour les rgimes matrimoniaux : article 1415 civ. Revoir dbut du cours. - 2me hypothse : Pouvoir et droit des socits Dans une socit, souvent cest quelquun qui reprsente la socit qui va engager la socit. Dans quelle mesure le dirigeant peut engager sa socit en temps que caution pour quelquun dautre. Les socits (SA SARL) ne peuvent pas se porter caution pour garantir la dette dun de ses dirigeants ou lun des membres de sa famille (pour les SA L225-43, et SARL L223-21). Lhypothse de la SA : on une SA A, le dirigeant de cette socit A, et le dirigeant dune socit SA B qui est une filiale de A. La Socit A veut se porter caution pour B auprs du crancier. Cest le dirigeant de la socit A qui va engager sa socit. Pour quun dirigeant dune SA puisse engager sa socit il faut lautorisation du conseil dadministration. Imaginons lhypothse o le CA de la socit A na pas donn lautorisation pour une caution engage par le dirigeant. La sanction cest linopposabilit du contrat de cautionnement la socit. Cest--dire que le contrat de Cautionnement nexiste pas pour et lgard de la socit. Question : peut-on rgulariser la procdure ? Le CA peut-il intervenir a postriori pour valider le contrat ? Pour la Cour de cassation, ce nest pas valable. Linopposabilit ne peut pas tre couverte, lacte ne peut tre rgularis. Question : peut-on engager la responsabilit du dirigeant ? Le crancier ne peut pas engager sa responsabilit, car le dirigeant ne commet pas de faute dtache de sa fonction, donc le crancier ne peut pas engager la responsabilit professionnelle du dirigeant. Autre question : peut-on considrer que le dirigeant avait un mandat apparent pour engager la socit ? Ca a pu tre retenu, Assemble plnire, 13 dcembre 1962. On avait une banque, ses statuts disaient que tout acte de disposition a besoin de laccord dau moins deux dirigeants. Et ladministration fiscale faisait valoir le mandat apparent. La Cour de cassation a admis le mandat lpoque, mais ce nest pas envisageable aujourdhui car cest la loi (aprs la loi de 68) qui prvoit cette procdure. La socit civile : on va souvent avoir la constitution de socits civiles immobilires (bailleur), qui vont crer une socit commerciale (locataire) qui va louer ses locaux. Dans la SCI on a 2 associs. Lun des associs est aussi lun des dirigeants de la socit commerciale, et les loyers pays par la socit commerciale pour la location des locaux reprsentent 95% des revenus de la SCI. Aprs, on a une banque qui prte de largent la socit commerciale. Et la SCI va se porter caution au bnfice de la
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banque. Quelles sont les conditions pour que les socits civiles se portent caution ? Il faut que a soit prvu par lobjet social (regarder les statuts et si dans les statuts garantie) : parmi les activits de la socit, la socit aura pour activit de se porter caution pour la dette dautrui (cest trs rare) . Mais a nexiste pas en ralit. En fait, la JP considre que pour un Cautionnement, il faut un accord unanime des associs. Dans ce cas, le contrat de Cautionnement est valable. Parce que laccord unanime des associs permet de prsumer que ce contrat de Cautionnement est conforme lintrt social de la socit civile. Si on navait pas laccord unanime des associs (donc pas dans lobjet social), le contrat ne serait pas valable (donc quand on a laccord unanime cest comme si ctait prsent dans lobjet social, cest comme si). Quand il y a accord unanime ce contrat est prsum conforme lintrt social. Mais la JP considre aussi que le Cautionnement est valable sil y a communaut dintrt entre la socit caution et la socit dbitrice. Les 2 principaux indices qui permettent dtablir la communaut dintrt entre la socit civile qui se porte caution et le dbiteur cautionn: 1) des dirigeants sociaux communs (identit dacteur, on retrouve les mme personne dans les 2 socits) ; 2) lorsque les revenus de la socit caution viennent en grande partie de lactivit de la socit cautionne. Lorsque le dbiteur cautionn est la principale source de revenu de la socit civile qui se porte caution. Dans ce cas, la communaut dintrts se substitut laccord unanime. Dernier ex : la socit en nom collectif : arrt de la Chambre commerciale du 14 juin 2000. On a un systme proche de la socit civile. Soit a fait partie de lobjet social (soit prvu par les statuts), rare en pratique, soit il y a laccord unanime des associs. Dans ce cas, on dit que cest conforme lintrt social. Mode de raisonnement mme que pour la socit civile. Que ce soit la SC ou SNC, lorsquil y a accord unanime, prsomption simple, on peut dmontrer que cest contraire lobjet social ainsi que lintrt collectif (dmontrer que cest un intrt egoiste)

C) Lobjet et la cause A quoi sengage la caution ? Ou se situe lobjet de la caution ? La caution sengage payer la dette du dbiteur au crancier, donc lobjet du contrat de cautionnement est ici. Lobjet nest pas dans le contrat mais lextrieur. Lobjet et la cause se trouve au mme endroit selon la jurisprudence. On va sintresser un point en particulier : la proportionnalit. Pas de disproportions manifestes Le contrat de cautionnement doit tre proportionn. On va voir quelles sont les capacits financires de la caution quon va comparer la dette
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cautionne. On va voir quil ny a pas de proportion manifeste entre les capacits financires de la caution et la dette cautionne. Pour lutter contre ces diffrentes formes de disproportion, il y a des instruments mis en place par le lgislateur et la jurisprudence. Les rgles ne seront pas les mmes selon la date du contrat, les capacits financires de la caution, etc. Dbut du raisonnement : - 1re hypothse : article L313-10 du code de la consommation : (crdit mobilier ou immobilier) cest une caution consommateur qui conclu un contrat de cautionnement avec un crancier professionnel et qui se porte caution pour garantir un crdit la consommation. Cet article dit que sil y a une disproportion manifeste entre les capacits financires de la caution et le montant de la dette cautionne, le crancier ne peut pas se prvaloir du contrat de cautionnement. Cest une sanction radicale pour les cranciers. a lincite conclure avec des cautions qui ont une capacit financire suffisante. (exige que ce soit personne physique consommateur) Cest la dchance - 2me hypothse : Ces la jurisprudence qui prendre le relais, des auteurs et des magistrats ont dit pourquoi ne pas sinspirer seulement de L313-10 pour faire la mme chose avec les professionnels. Cest l quarrive larrt Macron (17 juin 1997) : un dirigeant social se porte caution pour la dette de sa socit. Ce dirigeant social a un revenu de 30 000 francs par mois et a un patrimoine dun million de francs. Et va se porter caution de la dette de son entreprise hauteur de 10 millions de francs. La socit fait faillite, et il y a une disproportion manifeste et donc le la Cour de cassation dit : il ya effectivement une disproportion manifeste entre les capacits financires de la caution et dette cautionne (1re tape). Disproportion : faute que lon peu reprocher au crancier (2me tape).Et l on considre quil y a une faute qui a caus un prjudice (3me tape). Le prjudice est gal la diffrence entre la capacit financire de la caution et la dette cautionne. Puisque la caution doit 10 millions de francs, le prjudice est de 9 millions, donc le dirigeant ne va devoir que 1 million de francs, a correspond la valeur de son patrimoine. (4me tape) compensation de la banque vis vis du dirigeant .Donc dans cette hypothse la caution nest pas totalement libre, contrairement la 1re hypothse, parce que la caution reste redevable dun million de francs. La disproportion ici vaut directement faute. - 3me hypothse : affaire Nahoum, 8 octobre 2002 (mmes faits que lhypothse prcdente) : la Cour de cassation dit que la disproportion ne suffit pas engager la responsabilit de la banque. Il faut galement
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prouver une faute de la banque, la disproportion ne vaut pas directement faute. Il faut donc une faute distincte de la disproportion. Quand la caution nest pas professionnelle, dans ce cas, la disproportion vaut faute. La solution de laffaire Macron ne sappliquerait quaux cautions non professionnelles. En revanche, quand il sagit dune caution professionnelle, la disproportion ne suffit pas, il faudra tablir une faute distincte de la disproportion pour engager la responsabilit de la banque. Si la caution nest pas une personne averti (particulier qui ne rentre pas dans le cadre dun crdit la consommation ou crdit immobilier) disproportion vaut faute applique affaire Macron, contraire quand on est dans le cas dun personne averti et donc on applique laffaire Nahoum. - 4me hypothse : loi du 1er aout 2003 Article L.341-1 et suivant du code de la consommation : cet article sapplique pour les contrats de cautionnement conclus entre les cranciers professionnels et une caution personne physique (toutes personnes physiques mme dirigeants sociaux). Le crancier professionnel pas ncessairement une banque, dfinition a t tendu pas forcement tablissement de crdit, dfinition donne par la jurisprudence, 1re chambre civile 9 juillet 2009 : le crancier (soit par habitude) cest celui qui prte de largent dans le cadre de son activit professionnelle en rapport directe avec son activit professionnelle mme si cette activit (qui consiste prter) est accessoire son activit principale (mme si ce nest pas son activit principale). Notion de crancier professionnel beaucoup plus large. Contrats concerns par ces dispositions, ceux ns aprs le 1er Aot 2003 (article L 3411) si ce nest pas le cas il faut revenir la JP de Macron et Nahoum. Article L341-4 : proportionnalit entre la caution et la dette (entre personne physique et professionnel), la sanction est ici la dchance, moins quil ai un retour une meilleure fortune exemple meilleure situation financire. (plus bas) Ex : les contrats-cadres entre compagnies ptrolires et pompistes de marque : souvent les compagnies prte de largent des pompistes des taux prfrentiels. Et La caution personne physique : cest un article du code de la consommation (L.341-4 du code de la consommation). Arrt, Com. 13 avril 2010 et com. 22 juin 2010 : dans ces 2 arrts, la Cour de cassation dit que ce sont toutes les personnes physiques, mme les dirigeants sociaux qui bnficient de larticle L.341-4 du code de la consommation. L.341-4 : sil y a une disproportion manifeste entre les capacits financires de la caution et le montant de la dette cautionne, le crancier ne peut pas se prvaloir du

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contrat de cautionnement, sauf (et l cest diffrence avec L.313-10) en cas de retour meilleur fortune. L341-4 prvoit une rgle du tout ou rien : ou bien il ya disproportion et l la caution est totalement libre ou bien il ny a pas disproportion et donc la caution est tenue. Larrt du 22 juin 2010 nous confirme a. Le retour meilleur fortune : il se peut que la caution se soit enrichie aprs la conclusion du contrat de cautionnement (gagn au loto, etc.). Dans ce cas, il y a un retour meilleure fortune. Donc le crancier peut se prvaloir du cautionnement si la caution sest enrichie. Concernant lapplication de la loi dans le temps : si le cautionnement a eu lieu avant la loi du 1er aot 2003, larticle L.341-4 ne sapplique. Mais il peut y avoir des tempraments. Devoir pour le banquier de mise en garde, qui porte sur les risques de ce contrat. JP distingue le fait que les parties soient avertis ou pas, si pas avertis ou asymtrie dinformations il y a toujours devoir de mise en garde sinon responsabilit engager et donc DI. Si avertis pas de devoir de mise en garde de la banque. Distinction entre avertis ou non, plusieurs critres dgags. Donc si disproportion manifeste mais considre que le dirigeant est avertis mais en faite pas vraiment le cas, possibilit de se fonder sur larticle L341-4 Ch. Mixte 22 sep. 2006 : on ne peut se prvaloir de larticle L341-4 si les contrats ont eu lieu avant la loi du 1er aot 2003. Cet article ne sapplique pas au contrat en cours. Donc le juge fait prvaloir le principe de survie de la loi ancienne. Donc, pour les cautionnements conclus avant 2003, on appliquera la jurisprudence Macron et Nahoum. Civ. 1re, 20 dcembre 2007 : arrt rendu sur la base de Macron et Nahoum : il faut tenir compte de la capacit financire de la caution et de la dette cautionne, cet arrt parle de lapprciation du prjudice (capacit financire dette cautionn).

D) La cause On sest demand o tait la cause du contrat de cautionnement : pourquoi sengage la caution ? Pourquoi la caution va-t-elle garantir la dette du dbiteur ? Imaginons quon a une caution dirigeant social, pourquoi la caution sengage ? Cest parce quelle est dirigeant de la socit. Mais si le dirigeant est licenci, un jour on
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vient le voir et lui demander de payer, il va dire quil y a disparition de la cause. Il considrera quil sera libr. Il va dire quil dirigeant social, mais licenci et donc pour lui la cause disparat. Mais la Cour de cassation refuse cet argument. Elle considre que la cause rside dans la relation dbiteur/crancier et non entre dbiteur et caution. (Com., 29 nov 1972) Cause qui existait au moment du contrat valide celui ci. Pour cour de cassation la cause est similaire lobjet. Cest trange parce quon a un mme lien qui sert de cause et dobjet en mme temps. Cest incohrent mais cest comme a.

2) Les conditions de forme Larticle 2292 du Code civil rappelle que le contrat de Cautionnement est un contrat consensuel, cest--dire quil na pas besoin de respecter un formalisme. Mais cet article exige que lengagement de la caution soit exprs. On ne peut pas prsumer lexistence dun contrat de cautionnement. Un contrat de cautionnement na pas avoir une forme prcise, libert de la forme. Mais les choses ont volu. Il y a traditionnellement des rgles de forme probatoire ad probationem (rgles de preuve) et galement des rgles de forme de validit (ad validitatem). A) Les rgles de forme probatoire La rgle en matire de contrat cest que pour tout acte dune valeur suprieure 1500 euros (1341 civ.) doit tre prouv par crit. Cet crit au sens de 1341 civ., cest, ou bien un acte sous seing priv ou bien un acte authentique. On laisse de ct lacte authentique. Lacte sous seing priv : il faut (dit la JP) au moins la signature de celui qui sengage. Mais le code civil, pour certains actes, pour quil y ait acte sous seing priv, il exige autre chose, en plus de la signature. Pour certains actes la signature ne suffit pas. Art 1326 civ. : concerne le Cautionnement. Concerne les contrats par lesquels une personne sengage payer unilatralement payer une somme dargent. Pour ces contrats, la signature ne suffit pas pour quil y ait un crit au sens de 1326. Il y a par exemple la reconnaissance de dette et le Cautionnement o la signature ne suffit pas. Quest ce quil exige de plus cet article, une mention qui indique en chiffre et en lettre le montant pour lequel on sengage. Ce plus pour le Cautionnement cest une mention rdige par le dbiteur lui-mme (soit crit de sa main ou fait sur son ordinateur). Sur cette mention, il y a le montant en chiffre et en lettre. On ne dit plus mention manuscrite.

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Donc, si on a cette signature + cette mention alors on a un crit au sens de 1326 du code civil. Besoin si acte notari ? JP dit non pas ncessaire La mention qui devait tre la pour protger la caution, doit respecter dans le contrat de mandat. Paralllisme des formes. Si mandat notari, pas ncessaire car cest le notaire qui joue le rle de protection du mandant. Avant loi du 13 mars 2000 mention manuscrite, aprs pas de diffrence avec mention lectronique. Ca va changer larticle 1326. Une question se pose en JP : peut-on avoir une signature lectronique + mention tape par ordinateur ? La Cour de cassation (1re civ., 13 mars 2008) rpond par laffirmative, mais il faut tablir que celui qui est lorigine de la mention est celui qui a sign lacte. Mais la charge de la preuve incombe qui ? A la caution ou au crancier de prouver que la mention est bien celle de la caution ou pas ? La JP ne dit rien sur la charge de la preuve. Donc pas prendre de risque mention manuscrite et signature manuscrite. Si on na pas dcrit au sens de 1326, on peut prouver en utilisant les exceptions : article 1347 civ. : le commencement de preuve par crit. Parce que souvent entre les mains on aura un acte avec la signature mais pas la mention, a reste un commencement de preuve par crit. Le contrat de caution est irrgulier. Ce commencement de preuve doit tre complt par des lments extrinsques pour quil soit parfait. Il ya en matire de cautionnement un lment extrinsque : quand la caution est un dirigeant social, la qualit de dirigeant social est considre comme un lment extrinsque par la JP. Donc la signature du dirigeant suffira. (un autre crit par exemple qui vient corroborer la caution) Dirigeant social qui se porte caution pour la dette de son entreprise, cest un cautionnement intgr, sa seule signature suffira pour constituer une preuve parfaite. B) Les formes ad validitatem Un certain nombre de rgle de forme sont imposes peine de nullit. 3 exemples de rgles de forme respecter : Article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 : hypothse du contrat de Cautionnement conclu pour garantir le paiement des loyers dans le cadre du bail dhabitation. La loi exige que la caution rdige une mention manuscrite ad validitatem Il y a une formule prvue par la loi qui doit tre rcrite par la main de la caution, peine de nullit. Un contrat de Cautionnement par acte authentique doit-il faire figurer la mention manuscrite ? A priori on rpondrait par la ngative, parce que le rle du notaire est
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dclairer la caution. Donc le notaire, qui joue le rle de conseil, l pas besoin de mention manuscrite. La Cour de cassation a pris cette position dans un arrt du 13 juillet 2008 : la mention manuscrite nest pas ncessaire quand lacte a t rdig par acte notari (acte authentique) . Article L.313-7 du code de la consommation : la mention manuscrite est une condition de validit. Cet article cest lhypothse avec larticle L.31310 : caution qui sengage garantir un crdit la consommation (mobilier et immobilier). Pour ce type de contrat, la loi va dicter une formule qui doit tre recopie par la caution (personne physique), et si la caution ne recopie pas cette mention, il y aura nullit du contrat de cautionnement. Arrt de la 1re chambre civile du 9 novembre 2004 : la formule qui est propose par la loi est une formule qui dit que la caution sengage pour tel montant et pour telle dure. Dans cette arrt il manquait la mention ET. Et la caution va demander la nullit. Et la Cour va refuser de prononcer la nullit parce quelle considre que cest une erreur matrielle qui na pas caus derreur intellectuelle. Donc, mme sans la mention et, la mention est valable. a vite les cas de mauvaise foi. Le 3me cas o la mention manuscrite est une condition de validit : article L.341-1 et S. du code de la consommation : contrat de Cautionnement conclu entre un crancier professionnel et une caution personne physique. Ce qui est intressant (hypothse similaire L.341-4), cest que L.341-1 et S. il y a des dispositions qui doivent tre respectes, notamment des mentions manuscrites, peine de nullit. Il y a deux hypothses : une clause qui porte sur le montant et la dure et une clause qui porte sur la solidarit. L341-2 : concerne seulement les actes sous seing priv. On oblige dindiquer le montant et la dure. Lorsque lacte est sous seing priv, on doit rdiger la mention manuscrite de larticle L.341-2, laquelle doit comporter le montant et la dure (somme limite peu pas sengager pour une somme illimite). Ce qui veut dire quil ny aura plus jamais des Cautionnement sous seing priv dure indtermine et illimite dans son montant, lorsque cest un crancier personne physique vs un professionnel. Mais a ne concerne que les contrats sous seing priv. A contrario si on veut un contrat illimit dans son montant et sa dure, dans ce cas on rdige un acte authentique, il faut que a soit un acte notari. -

Lart L341-3 : cf. si on veut que le cautionnement soit solidaire, on doit rdiger une mention manuscrite peine de nullit, quand il y a un cautionnement entre caution personne physique et crancier professionnel. Donc la prsomption de solidarit du cautionnement ne joue plus sil y a nullit. Si cest un contrat notari ? Contrairement
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 larticle prcdant on ne peut pas agir contrario. Pourtant arrt du 6 juillet 2010, contrat valable mme si pas mention manuscrite car acte notari . Si la mention manuscrite nest pas prsente, quelle est la sanction ? La sanction cest la nullit du contrat de cautionnement. Cest trange. La Cour de cassation suit le texte de loi et dit que si la mention manuscrite nest pas prsente, il y a nullit du contrat de Cautionnement entirement. Arrt de la Cour dappel de Bourges du 19 novembre 2009 : a prononc une sanction moins svre envers les cranciers. Ex : une personne a rdig la mention et a mis une virgule la place du point entre la formule de larticle L341-2 et celle de larticle L.341-3. L, dans larrt de la Cour dappel de Bourges, on dit que le contrat est annul parce que le sens est altr. Et donc la phrase navait plus de sens. Donc il y a une erreur matrielle qui entraine une erreur intellectuelle. Une autre question se pose propos de cette clause de solidarit : dans L341-2 : on vise les actes sous seing priv : on nous dit quil faut la mention manuscrite indiquant le montant et la dure. Ce qui suppose que si cest un acte authentique la mention nest pas obligatoire. Dans L341-3, dans le cautionnement, on nous dit que si la caution est solidaire, la mention manuscrite est obligatoire. Et l le lgislateur ne distingue pas acte sous seing priv et acte authentique. La question est donc de savoir si cet arrt sapplique aux contrats notaris. On nous dit que la mention nest pas obligatoire pour un acte notari : avis de la Cour de cassation du 8 avril 2010 + Com. du 6 juillet 2010 : larrt prcise que L.341-3 ne sapplique quau Cautionnement sous seing priv, donc pas besoin de respecter la mention manuscrite pour un acte authentique. Article L.341-5 : cet article est aussi concern par larrt du 6 juillet 2010. Cet article dit que quand on a un cautionnement solidaire, il doit ncessairement tre limit dans son montant. Cest une rgle de fond qui doit tre respecte. Ce que dit larrt du 6 juillet 2010, cest une rgle plus importante que les autres. Quand cautionnement solidaire il doit tre limit un certain montant. (Car dans larticle L 341-3 cest une rgle de forme, le notaire la remplace, mais ici pas rgle de forme mais de fond que le notaire doit lui ici respecter). Nouveau article 1317-1 : acte notari permet dvincer toutes les mentions manuscrite ad validitatem. Avocat ont obtenu un nouveau type dacte, lacte sous signature juridique, entre lacte sous seing priv et acte authentique, permet aussi dvincer les rgles sur les mentions manuscrites.

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L 341-2 et 3 sur les sanctions : diffre du type derreur, erreur matrielle et erreur intellectuelle. Si lerreur est matrielle contrat est valable car la caution connaissait parfaitement son obligation, porter pas atteinte la comprhension de lacte. (Ne prive pas de sens la mention rdige) Si lerreur est intellectuelle, cas ou formule na rien voir avec la loi. (Nullit du contrat de cautionnement, concernant la solidarit, CC a t critique, revirement de JP 8 mars 2011, cest juste la mention qui est nulle et pas tout le contrat donc devient cautionnement simple) Section III : Les effets du contrat de cautionnement 1) Les rapports entre caution et crancier On va distinguer 2 catgories dobligations. A) Les obligations du crancier lgard de la caution Le contrat de Cautionnement est un contrat unilatral. La caution doit garantir la dette du dbiteur. Mais il y a une multiplication de textes spciaux qui vont mettre la charge du crancier des obligations dinformation. 1) Les obligations dinformation jurisprudentielles Une trs grande quantit. Le banquier (crancier professionnel), a une obligation gnrale dinformation et aussi un devoir de conseil (droit commun des contrats). La JP a cr le devoir de mise en garde. Cest mi-chemin entre lobligation dinformation gnrale et le devoir de conseil. Cest plus quune simple obligation dinformation. Parce que donner linformation ne suffit, parce que cest neutre, impersonnel. Le devoir de mise en garde cest une obligation personnalise, cest attirer lattention de la caution sur les dangers de son engagement. Le devoir de mise en garde est en dessous du devoir de conseil. Le devoir de conseil : le professionnel doit choisir la place du client. Dans le devoir de mise en garde, on attire lattention de la caution sur le danger mais on na pas oprer la place de la caution. Dans le devoir de conseil, le professionnel peut ne pas conclure le contrat si la caution ne choisit pas la solution que le banquier lui a conseille.

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Cette JP a t consacr dans une loi du 12 juillet 2010, cest le devoir de mise en garde en matire de crdit la consommation. Ce devoir de mise en garde est donc devenu lgal. Qui profite de ce devoir de mise en garde ? La JP considre que a profite la lemprunteur et la caution profane. Ils sont en mesure dexiger le devoir de mise en garde du crancier. Il ny a pas de devoir de mise en garde quand la caution est avertie (on tiendra compte de son exprience, sa profession, etc.) moins quil y ait asymtrie des informations entre la banque et lemprunteur ou la caution (sil ya des informations qui ne sont pas accessible la caution ou lemprunteur avertie). Dans ce cas, si la banque a fait dfaut son devoir de mise en garde, il y aura faute de la banque et devra rembourser le montant de la dette. 2) Les cas lgaux Art 2293 du code civil : obligation dinformation annuelle du crancier. Quand on a affaire une caution personne physique, le crancier doit au moins une fois par an linformer de ce quil reste payer en principal et en intrts (accessoire). Cest seulement pour les personnes physiques. L313-22 du code montaire et financier : obligation dinformation lorsque la caution personne physique ou moral garantie un crdit accord une entreprise, obligation dinformation annuelle (31 mars de chaque anne) et qui doit porter sur le montant, sur les intrts et accessoires, et qui doit rappeler la caution sa facult de rsiliation unilatrale lorsque le contrat de Cautionnement est dure indtermine. Sinon, il y a une dchance provisoire des intrts tant que linformation nest pas communique. Autre cas : L.341-6 du code de la consommation : cest peu prs la mme rgle que larticle L313-22, mais dans les rapports entre la caution personne physique et le crancier. Autre obligation dinformation : L.341-1 du code de la consommation. Sil y a le moindre incident de paiement avec le dbiteur, le crancier doit avertir la caution immdiatement, dans le cadre spcifique du crdit la consommation.

B) Les obligations de la caution Lobligation de la caution cest de payer ce que doit le dbiteur.
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Lide est que la caution ne peut tre tenue dune obligation plus lourde que celle du dbiteur (article 2288 civ.). 1re hypothse : imaginons quil y ait une dchance du terme : ex : le dbiteur a commis une faute et le crancier sanctionne le dbiteur par une dchance du terme, il exige du dbiteur quil rembourse la totalit de ses dettes tout de suite. Est-ce que la dchance du terme est opposable la caution ? En principe non. Mais, il y a une discussion concernant la caution solidaire. Il y a des dispositions du Code civil qui concerne le codbiteur solidaire. Et concernant ce dernier, on considre que la dchance du terme pour un dbiteur vaut aussi lgard lautre codbiteur. Et on sest demand si la caution solidaire ne devait pas tre considre comme le codbiteur solidaire. La majorit de la doctrine considre que la caution solidaire nest pas un codbiteur solidaire parce que la caution sest engage accessoirement la dette principale. La caution nest pas un dbiteur principal. Ce caractre accessoire fait dfaut pour le codbiteur solidaire. Donc quand il y a dchance du terme, cest inopposable la caution. Le crancier peut nanmoins introduire une clause qui prvoira que la dchance du terme serait opposable la caution.

2me hypothse : question de la prorogation du terme. Il faut distinguer la prorogation conventionnelle de la prorogation judiciaire ou lgale. La prorogation cest allonger le terme, cest accorder un dlai supplmentaire au dbiteur. La prorogation conventionnelle cest celle accorde par le crancier. Dans ce cas, cette prorogation du terme profite-t-elle la caution ? Oui. Doit-on assimiler la caution solidaire au codbiteur solidaire ? Non. Il y a les prorogations du terme judiciaires ou lgales. Ex : article 1244-1 civ. propos du dlai de grce. Ca permet au juge daccorder un dlai au dbiteur. Mais quand cest une prorogation lgale ou judiciaire a profite seulement au dbiteur et ne bnficiera pas la caution. On considre quon ne va pas imposer un double sacrifice au crancier. Il serait excessif que ce dlai sapplique la caution.

Le cas du dbiteur qui fait lobjet dune procdure collective : (effets perturbateur de la procdure collective sur les obligations.

Si une entreprise a des difficults, la loi prvoit louverture dune procdure collective. Mais il y a diffrents types de procdures. Il y a la procdure de
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conciliation (pour une entreprise qui na pas des difficults norme) : a permet daccorder des dlais. Aprs, il y a la procdure de sauvegarde : une entreprise a des difficults plus srieuses, mais peut continuer survivre. Mais il y a la procdure de redressement judiciaire : les choses sont plus srieuses. Cette procdure peut donner lieu deux hypothses : soit on a un plan de continuation, soit on a un plan de cession de lentreprise. La dernire procdure, et cest la plus grave, la procdure de la liquidation judiciaire : on liquidera la socit pour rcuprer le maximum dargent. Autre point : quand le crancier a un dbiteur qui fait lobjet dune procdure de redressement judiciaire, le crancier doit dclarer sa crance. Le juge a besoin de savoir qui sont les cranciers. Si le crancier ne dclare pas sa crance contre la socit qui fait lobjet dun redressement : La consquence avant 2005, le dbiteur tait libr et la crance disparaissait. La consquence pour la caution cest quelle tait libre aussi. Mais cette extinction de la crance nexiste plus et cest moins favorable la caution. Il y a 3 lois : - 26 juillet 2005, modifie par une ordonnance de dcembre 2008 (18 dcembre), et cette ordonnance a encore t modifie par une ordonnance du 15 fvrier 2009. Et encore rcemment une dernire rforme, mais qui ne nous intressera pas. Rectifications apportes par lordonnance du 15 fvrier 2009 : - Article L.611-10 alina 3 du code de commerce va tre modifi : cet article est l pour inciter les dirigeants sociaux ouvrir une procdure collective. Trs souvent le dirigeant social est une caution. Pourquoi faut inciter les entreprises ? Parce que le dirigeant social est souvent caution de la socit. Or, si on dit au dirigeant quon ouvre une procdure collective, sachant que a peut malmener la caution, il va retarder au maximum louverture de la procdure collective. Et l larticle L.611-10 alina 3 prvoit que toutes les cautions vont pouvoir bnficier des accords intervenus dans le cadre dune procdure de conciliation ds lors que cet accord est homologu par le juge. Ca concerne donc les cautions simple mais aussi caution solidaire, caution personne physique et caution personne morale et ca bnficie toutes les surets personnelles (y compris les cautionnements rels). Ce qui va tre rectifi, cest le terme homologation . Le nouvel article L.611-10 alina 2 parle daccord constat ou homologu par le juge.
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Un ancien article va tre rectifi aussi : L.641-3 com. : cet article renvoyait larrt du cours des intrts, il considrait que a bnficiait uniquement la caution personne physique en cas de procdure de sauvegarde mais aussi en cas de procdure de liquidation. En fait, ds quon ouvre une procdure collective, il y a un arrt du cours des intrts lgaux. Mais est-ce que a profite la caution ? Avant a profitait seulement la caution personne physique. Mais on va avoir une rectification avec L.641-3 com. : dsormais, il y a arrt du cours des intrts pour la caution en cas de liquidation de sauvegarde seulement. Quand il y a une procdure de sauvegarde ou de conciliation, les dlais et les remises de dette accords au dbiteur profite la caution personne physique. Autre point : un renforcement de lefficacit des surets (en particulier en matire de cautionnement) : 2me apport de ces rformes. Article L.650-1 com. : cet article concerne les banques qui accordent des crdits dans le cadre dune procdure collective. En principe, les banques nengagent pas leur responsabilit normalement, mme si la banque accorde trop dargent, except 3 cas : 1) la fraude, 2) une immixtion de la banque dans la gestion de la socit, 3) cest lhypothse de garantie prise en contrepartie du prt qui serait disproportionne (cest ce qui nous intresse ici). Larticle de lpoque utilisait deux termes qui taient critiqus : on considrait que le terme de proportion tait trop large, et on considrait que la sanction tait trop svre. Cette rigueur a t assouplie par lordonnance du 15 fvrier 2009 : le nouveau L.6501 : cet article prvoit maintenant quil sapplique uniquement aux procdures de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judicaire. En clair, a concerne seulement les procdures collectives judiciaires. La 2me modification : sil y a disproportion, il ny a aura pas nullit de droit, mais nullit facultative. Le juge peut considrer que la nullit nest pas opportune. Le juge peut se contenter dune rduction de la garantie au lieu den prononcer la nullit. 3me point important pour les rformes : une meilleure protection du dirigeant social qui sest port caution pour son entreprise. Dans la loi du 26 juillet 2005, on avait dj des dispositions permettant de protger le dirigeant social caution. En fait on veut quil y ait ouverture de la procdure collective avant que la socit soit en tat cessation des paiements. Quand il y a une procdure de conciliation de sauvegarde, les dlais et remises profitent aux cautions personne physiques. Mais ne profitera pas de a en cas de redressement. Le but cest quon veut linciter agir vite et plutt.

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Cette situation va tre amliore par lordonnance de 2008 : les articles qui ont t modifi sont : dans le cadre des dlais et remises en cas de conciliation, cest L.611-10 alina 3. Pour ce qui est de la sauvegarde, cest larticle L.626-11 alina 2 com. qui prvoit que les dlais profitent la caution personne physique. Autre amlioration : les cautions personnes physiques profitent de larrt du cours des intrts : article L.622-28 alina 1. En revanche lorsquil y a redressement, la caution personne physique ne bnficie pas de a : L.632-14 alina 6. Une disposition importante : L.622-26 alina 2 com. : cest le problme de la dclaration de crance. Sil ne dclare pas sa crance dans les dlais, la crance tait teinte et donc libration de la caution (a ctait avant). Maintenant cest plus compliqu : si le crancier ne dclare pas sa crance, cet article prcise que dans un plan de sauvegarde, pendant lexcution du plan, le crancier ne pourra pas agir contre le dbiteur, il ne participera pas la procdure de sauvegarde. Cet article prcise aussi que le crancier ne pourra pas faire valoir sa crance aprs lexcution du plan de sauvegarde, le crancier ne peut plus agir contre le dbiteur. Mme chose en cas de redressement judiciaire, le crancier ne peut plus agir contre le dbiteur. Mais il peut de nouveau agir contre le dbiteur si le dbiteur ne respecte pas ses engagements dans le cadre du plan de sauvegarde. Pour la caution personne physique, on considre que le crancier conserve son droit daction contre cette caution quil pourra faire valoir aprs lexcution du plan ou en cas de redressement. La caution personnelle morale pourra en revanche faire lobjet dune action du crancier sans avoir attendre lexcution du plan de sauvegarde.

2) Les rapports entre caution et dbiteur On est dans lhypothse o la caution veut se retourner contre le dbiteur A) Le recours aprs paiement On a un crancier qui demande la caution de payer. Ensuite, la caution va exercer un recours aprs paiement contre le dbiteur. Dans ce cas, la caution peut choisir deux formes de recours : soit elle opte pour un recours personnel, soit elle opte pour un recours subrogatoire.
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Recours personnelle : 2305 civ. : lavantage de ce recours personnelle cest que la caution va pouvoir demander le paiement de la totalit de la dette, elle va demander des intrts, des dommages et intrts, frais, etc. Le problme cest que le recours personnel va se heurter aux autres cranciers (notamment crancier muni dune sret). Le recours subrogatoire (2306 civ.) : la caution va tre subroge dans les droits des cranciers. Lavantage cest que la caution va prendre la place du crancier. Donc si le crancier a une sret, hypothque ou gage, et bien la caution va en profiter. Donc si elle est en concurrence avec dautres cranciers, elle va mettre en avant les avantages accords au crancier (y compris les surets). Linconvnient de ce recours, cest de ne pas pouvoir demander au dbiteur que ce que la caution a pay au crancier. Ce recours nautorise pas la caution demander des intrts, la prise en charge de frais, etc.

B) Le recours avant paiement Ce nest pas un vritable recours avant paiement, cest une action que la caution peut exercer contre le dbiteur avant davoir payer le crancier. La caution voit que le dbiteur a des difficults et donc par anticipation, la caution va agir contre le dbiteur, en faisant une saisie conservatoire sur un bien du dbiteur par exemple, demander une caution au dbiteur, donc la caution aura une caution de la part du dbiteur. Cela est prvu larticle 2309 civ. : prvoit les rares cas o un recours avant paiement est envisageable. C) Limputation des paiements Deux sries dhypothses : - 1er cas : on a un dbiteur avec plusieurs dettes et certaines de ces dettes sont garanties par une caution. Imaginons que le dbiteur paye le crancier pour lune des dettes. Article 1253 civ. : cest le dbiteur qui choisit quelle dette sera cautionne. Si le dbiteur ne fait pas de choix (article 1255) cest le crancier qui choisit. Si les deux ne disent rien, on se rfre 1256 civ. qui prcise que limputation des paiements se fera en fonction de ce quil y a de mieux pour le dbiteur. Lintrt pour le dbiteur cest dimputer les paiements sur les dettes qui produisent le plus dintrts.

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2me cas : on a une seule dette de 100 et la caution garantie une partie de la dette, elle garantie 10 sur 100. Imaginons que le dbiteur paye 10 : les 10 pays correspondent la partie caution ? Com. 12 janvier 2010 : le paiement partiel simpute sur la partie non cautionn.

Section IV : Extinction du contrat de cautionnement Il y a lextinction propre au contrat de Cautionnement. Ensuite on verra les cas dextinction du 1) Les causes dextinction propres au contrat de cautionnement (CC) Il y a ce quon appelle les causes dextinction par voie principale, et ensuite on verra les cas dextinction par voie accessoire. Par voie principale : cest le contrat de cautionnement qui va tre ananti. Il faut dabord distinguer le Cautionnement de dettes prsentes et le Cautionnement de dettes futures. Dettes prsentes : la caution sengage alors que la dette existe dj. Trs souvent cest une dette qui existe mais qui nest pas encore exigible, cest ce quon appelle une obligation terme. 2 ex : le contrat de prt : on a entre le crancier et le dbiteur un contrat de prt. Cest une obligation terme parce que le crancier va prter un montant dun million deuros, et le dbiteur sengage rembourser au bout dun certain temps. Et quand la caution vient garantir ce genre de dettes, cest un Cautionnement de dettes prsentes. 2me ex : le contrat de bail : le bailleur demande un Cautionnement pour venir garantir les loyers. Cest un bail de 3 ans. Quelle est lobligation de la dette du dbiteur ? Cest une obligation terme. La dette l encore sera exigible de mois en mois. Quand la caution garantit les loyers, elle garantie 36 mois de loyer, une dette prsente, mme si ce nest pas totalement exigible. Quest-ce qui permet la caution dtre libre de son obligation ? Peut-elle rsilier le Contrat de cautionnement. La caution est tenue jusqu ce que la dette soit rembourse. Imaginons que la caution dcde, le contrat de cautionnement est transmis aux hritiers (2294) ds lors que cette dette existe. -

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Cas du changement de dbiteur ou de crancier : arrt Com. 21 janvier 2003 : la caution nest pas libre car le cautionnement est un Cautionnement terme, mme si le dbiteur change (ex : une socit (dbitrice) qui fusionne et qui est absorb). Autre hypothse : changement de crancier : on a un bailleur qui est une socit, et il y a vente du bien ou la socit est absorbe par une autre socit. La caution est-elle libre ? Non car il y a 36 mois de loyers quil faut payer jusquau bout : Assemble Plnire, 6 dcembre 2004 : le changement du crancier na aucune consquence sur lobligation de la caution. Le fait que la dette existe dj, a ne libre pas la caution. Autre hypothse : le Cautionnement de dettes futures : MOULY a opr une distinction entre obligation de couverture et obligation de rglement. Il explique que dans le Cautionnement de dettes futures, il y a en ralit deux obligations (celle quon vient de cit). Le Cautionnement de dettes futures cest un Cautionnement qui porte sur des dettes qui nexiste pas. Ex : la Caution dirigeant social sengage garantir toutes les sommes dues par sa socit auprs dune banque. Autre ex : le dirigeant social sengage garantir le solde du compte courant de la socit. Il se peut que ces dettes nexistent jamais. Le cas du compte courant : imaginons que le contrat de Cautionnement est conclu le 1er janvier 2009, du jour o le contrat de Cautionnement est conclu, il y a une obligation de couverture. Cest mieux si on parle de priode de couverture : cest la dure pendant laquelle la caution est cense couvrir les dettes de la socit. Le 1er mars 2010, le Cautionnement est rsili (rsolution unilatrale), a ne veut pas dire que le contrat de cautionnement prend fin. Cela va teindre lobligation douverture, a va mettre fin la priode de couverture, ce qui va faire natre lobligation de rglement. Lobligation de rglement cest une sorte de bilan. Ce que doit payer la caution si le dbiteur ne paye pas. Admettons que le 1er juin 2010 la dette est de 2 millions alors que la dette tait dun million le 1er mars 2010. La caution ne prendra en charge que les dettes nes durant la priode de couverture. La caution nest pas tenue des dettes nes postrieurement. Qualit de caution que si il est dirigeant social si plus le cas fait disparatre lobligation de couverture. Ncessit dun terme expresse. Si cest pas le cas obligation de couverture. Quels sont les cas dans lesquels lobligation de couverture prend fin : - 1re hypothse : la rsiliation unilatrale du contrat de cautionnement : on a un contrat de cautionnement dure indtermine, la rsiliation unilatrale est un droit, cest une libert fondamentale. Le jour de la rsiliation du contrat de cautionnement, lobligation de couverture prend fin et fait natre lobligation de rglement. -

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2me hypothse : dcs de la caution. Un dirigeant social caution de sa socit. Le solde son dcs est dun million deuros le 1er mars 2010, et le 1er juin, la dette est de 2millions. Et le crancier veut ces 2 millions. La question : le dcs de la caution entraine-t-il la fin de la priode de couverture ? Arrt de la Chambre commerciale du 29 juin 1982 : le dcs de la caution met fin lobligation de couverture et fin naitre lobligation de rglement. Au dcs, la dette est dun million deuros, lobligation de rglement est transmise. Mais comme la priode de couverture a pris fin, les hritiers ne seront pas tenus des dettes ultrieures. Obligation de rglement transmisse au hritier Autre hypothse : le changement de crancier par fusion absorption : une banque est crancire est absorbe par une autre banque : est-ce que a libre la caution : Com. 30 juin 2009 : la fusion absorption, le changement de crancier, met fin lobligation de couverture et libration de la caution dans la limite du montant. Donc mme raisonnement que prcdemment. Transmission universelle du patrimoine ( une socit qui va en absorber une autre) Faits de larrt du 30 juin 2009 : on a un crancier, la banque A, on a en face une socit de construction, et une caution, qui est le dirigeant social de cette socit. Cette socit veut acheter un terrain et veut construire un lotissement, et pour financer tout a elle demande un prt la banque. Donc le dirigeant se porte caution pour ce 1er prt. Mais il y a une autre relation contractuelle. Une prcision : le fait quon vende avant davoir construit les appartements. Les gens payent leur appartement par chelonnement. Le risque pour les personnes qui ont achet un appartement, cest que la socit fasse faillite. Donc la loi oblige la socit davoir une garantie : une garantie dachvement. Cest la banque qui sengage verser les fonds ncessaire pour achever les travaux. La caution, la banque, vient donc garantir le fait que les travaux soient achevs. Et la caution de la banque cest le dirigeant social. (action contre le dirigeant) En cas de fusion absorption de la banque : seules les dettes nes avant la fusion absorption (pendant la priode de couverture) seront payes. Fin dobligation de couverture mais pas fin lobligation de rglement Et si la nouvelle banque paye la garantie dachvement, la Cour de cassation considre que la banque ne pourra pas se retourner vers la caution dirigeant social, car durant la priode de couverture, aucune dette ntait exige. Le cas du compte courant, dette future, caution sur une dette future. Caution sur un compte courant, obligation de rglement et de couverture mais seulement pour la somme prvue. Solde 100 000, dbiteur 50 000 cela peut rduire lobligation de couverture. Au jour fin de lobligation de couverture toute nouvelles sommes verser sur un autre compte (clause des banques) et ca cest prohiber. Banque ont cres une
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clause valable, lorsque obligation de couverture disparat, obligation de rglement constitue un plafond, toutes les nouvelles sommes en dbit et crdit pourront faire voluer le montant la baisse et la hausse pour viter la baisse de lobligation de rglement mais sans jamais dpasser le plafond. Lextinction par voie accessoire

Le contrat de cautionnement est un contrat accessoire la dette principale, a va suivre le sort de la dette principale (voir supra (ce quon a vu avant)). Cautionnement de dette prsente. Cautionnement dun prt et de loyer dans un bail. Car ici on sait quel est le montant de la dette et quoi on sengage. Par exemple si fusion absorption de la banque, a ne libre pas la caution. Bail dhabitation, bail de 3 ans, quand la caution sengage cest pour dette prsente. Lorsquil y a changement de bailleur a ne change rien, car la caution sest engag pour une dure et un montant certain. Dans le cas de changement de dbiteur le contrat de cautionnement continu produire ses effets et donc a ne libre pas la caution. Position de la JP ne prend pas vraiment en compte lintuitu personae Lextinction du fait du crancier

Art 2314 Libration de la caution partielle ou totale, car parfois le crancier nuis la caution, il faut la perte prjudiciable dun droit par ex une srets. Ex : crancier hypo sur un bien demande la caution de sengager. Caution va dire, cest bien car hypo donc pas vraiment mis en danger ou si cest le cas recours subrogatoire de la caution et donc elle va pouvoir se prvaloir de lhypothque du crancier. Imaginons que lhypo pas renouveler, renouvellement de la publication, et donc possibilit de perdre un ou plusieurs rangs. Par la faute du crancier la caution perd le bnfice subrogatoire. Ca va libre ou dduire la dette de la caution en proportion du droit de la crance. Lautre condition une faute, par action ou par abstention, si force majeure, la caution ne peut pas invoquer le bnfice subrogatoire.

Chapitre II : Les garanties autonomes 2 catgories pour chapper la rigueur du contrat de cautionnement, nouvelles srets personnelles, garantie de paiement : garanties premires demandes, justifi et garanties indemitaire cot de cela : la lettre de confort
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Section I : La nature juridique Elle vient du commerce international. Pourquoi on la dvelopp ? Parce quelle ne reposait sur aucun texte. Car le Cautionnement est un contrat beaucoup trop encadr. Il y a des rgles de plus en plus strictes (mention manuscrite, le fait aussi du caractre accessoire du contrat de Cautionnement). On veut avec la garantie autonome une libert contractuelle, on ne veut pas de contrats nomms avec des rgles impratives, on veut un contrat souple sur mesure. Cest ce que va leur offrir pour un temps la garantie autonome (GA). On peut avoir des cas de GA qui ressemblent au Cautionnement et dautres non. Cest un contrat par lequel une personne, le donneur dordre, va obtenir dune autre, le garant, de garantir la bonne excution dun contrat au profit dune 3me personne, le bnficiaire. Ex : un donneur dordre (une grande socit franaise) qui conclu un contrat classique (des gros contrats) avec une socit iranienne (le bnficiaire). Mais cette socit iranienne est dans linscurit car il peut y avoir des embargos. Et il y a le CL qui vient garantir la somme que lui rclamera la socit iranienne. Donc ici le contrat de GA cest entre le dbiteur et le garant et non comme le Cautionnement entre le crancier et la caution. Cest la JP qui a reconnu au dpart la GA, qui la consacre comme contrat sui generis (qui ne ressemble rien quon ne connait, qui ne rentre dans aucun cadre lgale) : 20 dcembre 1982 et 13 dcembre 1983. Aujourdhui ce nest plus la JP quil faut citer, cest la loi : article 2321 du code civil (consacr par lordonnance du 23 mars 2006). Il y a deux sortes de garantir autonome selon larticle : la garantie premire demande et les garanties avec des modalits particulires. La garantie premire demande : comme son nom lindique cest une garantie qui sera mise en uvre ds que le crancier en fait la demande. Cest efficace. Les garanties avec des modalits convenues (alina 1er de larticle) : il sagit de deux catgories principalement qui sont souvent lies : la garantie autonome documentaire et garantie autonome justifie. La garantie documentaire a veut dire que le bnficiaire, lorsquil demande au garant de payer, il doit fournir un document. Le contenu du document dpend de ce que les parties ont prvu (ex : produire loriginal du contrat, faire figurer dans le document un rapport dexpert qui fait tat que la centrale est dfectueuse par exemple). Bref, il y a des documents variables. Une
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garantie justifi : on va demander au bnficiaire, lorsquil demande paiement la garantie, quil justifie sa demande (expliquer pourquoi il fait appel au garant, parce que le dlai nest pas respect, dfaut dans la qualit, dans linexcution de lobligation du cocontractant, etc.). Souvent la garantie autonome est soit une GA 1re demande soit documentaire et justifie la fois.

La GA par rapport au Cautionnement. Une GA cest une GA. Ce nest donc pas une garantie accessoire. Le Cautionnement est accessoire la dette principale, il suit donc le sort de la dette principale, alors que la GA est indpendante de lobligation principale. Sil y a nullit du contrat principale, a na aucune consquence sur la GA. Donc la disparition du contrat principal ne libre pas le garant. Ensuite 2me diffrence avec le Cautionnement : cest inopposabilit des exceptions. La caution peut opposer au crancier toutes les exceptions inhrentes la dette (toutes les exceptions que peut invoquer le dbiteur, sauf les exceptions personnelles au dbiteur). Pour la GA cest un principe dinopposabilit des exceptions. Le garant na pas le droit de se rfrer au contrat de base (mme si le crancier a commis des fautes dans le cadre du contrat, le garant ne peut pas sen prvaloir). Critre de distinction entre Cautionnement et GA : ce critre cest lengagement payer la dette du dbiteur : si dans le contrat le garant sengage payer la dette du dbiteur, cest un contrat de Cautionnement. Alors que dans la GA, le garant dit je payerai dans la limite de 10 millions deuros ce que me rclamera le bnficiaire . Ex : affaire du 13 dcembre 1994 : on a une femme qui garantie les dettes dun monsieur personne physique au profit dune banque. A un moment donn, le dbiteur ne paye pas et la banque sadresse la femme et la femme invoque des arguments : le bnfice de division et les exceptions quil y a entre le dbiteur et la banque (opposabilit des exceptions). Mais la banque dit que ce nest pas un Cautionnement, cest une garantie autonome. Donc les arguments ne tiennent pas selon la banque. Et la Cour dappel dit que cest une garantie autonome, mais la Cour de cassation casse larrt : les juges ne sont pas tenus par la qualification des parties. La Cour de cassation va regarder dans le contrat quoi sest engage cette dame ; quand on lit le contrat, elle sest engage payer toutes les sommes que le dbiteur devra. Cest le premier arrt le dire clairement. 2me difficult : est-ce que le simple fait de se rfrer au contrat principal suffit pour en faire un contrat de Cautionnement ? Pendant prs de 20 ans, on a eu une opposition de la JP. Il y avait un doute. Puis intervient un arrt de la chambre
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commerciale du 7 octobre 1997 qui sera confirm par deux autres arrts de la chambre commerciale du 23 fvrier 1999. Ces arrts disent que la seule rfrence au contrat principal ne suffit pas pour emporter la qualification de contrat de cautionnement. Dans la GA, on a ncessairement une rfrence au contrat principal. La loi prohibe la garantie autonome dans certains contrats : - 1re hypothse, pour la garantie des loyers dun bail dhabitation, le lgislateur dit expressment que la GA est impossible dans ce cas. Parce que le crancier pourra chapper au formalisme impos par le Cautionnement. - 2me cas : cest pour les garanties pour un crdit la consommation et crdit immobilier. Il y a ici un formalisme lourd et donc pour viter que le crancier y chappe, pas de GA. - 3me cas : caution personne physique (dirigeant social par exemple : mention manuscrite, etc.) qui a affaire un crancier professionnel (cf L.341-2). Pour ce cas, la loi na rien dit. On remarque dans la pratique, les banques ne veulent pas du Cautionnement et prfre la GA car il y a moins de formalisme. Et pour linstant ce nest pas interdit au crancier de demander la GA dans ce cas.

Section II : Le rgime juridique (les effets de la GA) 1) Le rapprochement entre GA et contrat de Ct 1er point, on a un certain nombre de rgles applicables au Contrat de cautionnement et quon va appliquer la GA. 1re hypothse : larticle 1415 du code civil. Il prvoit pour les personnes maries quun poux peut se porter caution seul mais que les cranciers ne peuvent saisir que ses biens propres. La JP considre que cette rgle sapplique aussi la GA. Donc mme rgime de protection que le cautionnement. 2me hypothse larticle 1326 du code civil : la mention manuscrite titre probatoire : cest applicable non seulement au Cautionnement mais aussi la GA. Autre point : la proportionnalit de laffaire Macron et Nahoum. Ce nest pas encore appliqu la GA (car pas encore de JP sur a) mais on peut quand mme envisager de lappliquer au garant autonome. Dans les procdures collectives : les garants, caution, caution relle tout le monde est trait de la mme faon lorsque le dbiteur fait lobjet dune procdure collective.

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Dans le cadre du commerce international, la GA est moins intressante, car aujourdhui cest un contrat davantage encadr.

2) Les actions la disposition des acteurs de la GA On va avoir le schma de la banque iranienne. Mais la banque iranienne va demander que le garant soit une banque iranienne (et a sera le garant de 1er rang) pour viter tout problme (embargo). Et il va y avoir un contrat de garantie entre le CL (banque franaise) qui va tre le contre-garant. Donc si jamais la socit rclame le paiement la banque iranienne, la banque iranienne va rclamer cet argent la banque franaise. Dailleurs la banque iranienne sera souvent une succursale ou une filiale de la banque franaise. Ds lors, la socit iranienne est protge. Il y a donc le contrat principal entre la socit iranienne et la socit franaise, un contrat de garantie entre la socit franaise et la banque franaise et un contrat de contregarantie entre la banque franaise et la banque iranienne. Il y a des rgles uniformes rdiges par la Chambre de commerce internationale, cest une sorte de code, et les acteurs internationaux peuvent sy rfrer. Il y a dans ces rgles uniformes un article 20 qui dit que la garantie autonome sera une garantie documentaire et justifie si les parties choisissent les rgles uniformes. Et les rgles uniformes ajoutent sauf clause contraire . Donc, si les parties ne disent en rien de plus en disant quil se rfre aux rgles uniformes, cest la garantie autonome documentaire et justifi qui sapplique. Quand on a un problme de garanties autonomes, il y a diffrentes sries dactions : actions prventives, action curatives. Laction prventive : signifie quavant que le garant paye bnficiaire, le dbiteur va venir paralyser le paiement en demander au garant de ne pas payer. Dans ce cas, laction prventive nest envisageable que dans deux cas : lorsquil y a abus ou fraude manifeste (art 2321 civ.) : en cas dabus ou de fraude manifeste, le donneur dordre peut venir paralyser lappel en garantie du bnficiaire. Il y a abus ou fraude sil y a une intention malveillante du bnficiaire. Ex : laffaire Iranienne, au moment de lembargo prononc contre le garant, lIran (toutes les socits iraniennes) a immdiatement appel en garantie les banques iraniennes. Et les banques amricaines et europennes sont venues paralyser lappel en garantie. La JP dit quil suffit que le bnficiaire ait conscience du dommage caus au donneur dordre pour caractriser la fraude. Il y a des cas dans lesquels le bnficiaire fait
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appel la garantie alors que le contrat sexcute normalement. Le terme manifeste selon M. Vasseur (prof de droit des affaires, dcd) cest ce qui crve les yeux . Mais le cas de la fraude est une situation exceptionnelle et la paralysie a fortiori.

Les actions curatives (mises en uvre a postriori) : - Action du garant de 1er rang contre le contre-garant (la banque iranienne demande la banque franaise de la rembourser ce quelle a pay la socit iranienne). -

Autre action : le contre-garant va demander au donneur dordre de lui rembourser ce quil a lui mme rembours, ce quil a pay au garant de 1er rang. Le donneur dordre peut-il refuser de rembourser le contre-garant ou le garant ? 3 cas : 1) sil y a fraude manifeste et que le donneur dordre a dit au garant de ne pas payer le bnficiaire ou le garant de 1er rang et que le garant paye, le donneur dordre peut refuser de payer le garant ou le contre-garant ; 2) le garant na pas respect le dlai, et paye alors quil devait garantir que pour une priode donne, sil paye hors dlai, cest de sa faute sil paye le bnficiaire hors dlai, donc le donneur dordre na pas rembourser le garant ou le contre-garant ; 3) le garant na pas respect les instructions du donneur dordre, ex : le donneur dordre dit que cest une garantie documentaire et justifie et le garant paye premire demande. Autre action : action du donneur dordre contre le bnficiaire : le bnficiaire a indument appel en garantie le garant et donc le donneur dordre va agir contre le bnficiaire parce quil a rembours le garant. Donc le donneur dordre peut agir et demander le remboursement au garant qui a appel indument en garantie.

3 cas : 1) le donneur dordre va prouver quil a excut toutes ses obligations ; 2) sil y a eu inexcution des obligations du donneur dordre et que cette inexcution est imputable au bnficiaire (le bnficiaire a par exemple refus laccs au terrain au donneur dordre, ou le bnficiaire na pas fourni les documents administratifs ncessaire) ; 3) le contrat nul. Le contrat entre le bnficiaire et le donneur dordre a t jug nul, pas valable. Chambre commercial du 7 juin 1994 : voque les 3 cas quon vient de voir dans cette dernire action. Dernire action : dans le cas de la contre garantie : le donneur dordre peutil agir contre le garant de 1er rang ? Arrt de la chambre commerciale, 30
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mars 2010 : socit Eurocopter qui est donneur dordre, on a un organisme iranien qui va acheter du matriel coteux pour la construction dhlicoptre. La socit iranienne obtient la garantie dune banque iranienne, banque Melli et le contre garant est la BNP. Ensuite embargo, Eurocopter ne peut plus respecter ses engagements. La socit Iranienne va appeler la banque en garantie et le contrat de garantie conclu ici tait rfr aux rgles uniformes des garanties contractuelles. Comme rien nest prcis, cest une garantie autonome documentaire et justifie. Donc si le bnficiaire appelle en garantie la banque Melli, la banque Melli doit rclamer les documents et les justifications. Mais elle ne la pas fait, et a pay premire demande. Ensuite la banque Melli demande remboursement auprs du contre-garant qui sexcute et ce dernier demande remboursement au donneur dordre, et ce dernier ne peut pas agir contre le bnficiaire car le contrat pass entre eux nest pas nul. Et le donneur dordre va finalement engager la responsabilit de la banque Melli, garant de 1er rang, parce quelle na pas demand la justification et le document au bnficiaire. Cest une responsabilit non contractuelle. Dans ce cas, Olivier Gout va dire que laction du donneur dordre est dlictuelle. Cest cohrent parce quil ny a pas de contrat entre le garant de 1er ordre et le donneur dordre. Assemble Plnire, 6 octobre 2006 : on considre quune faute contractuelle vaut faute dlictuelle. Donc Eurocopter na pas prouver une faute distincte, il suffit quelle invoque le fait que la banque Melli na pas respect les rgles uniformes de garanties contractuelles. Autre possibilit/qualification possible : on pourrait dire que laction du donneur dordre contre le garant de 1er rang est contractuelle. Cest lide de Philippe Simler. On va utiliser la technique du Mandat. Le tiers contractant cest la banque Melli, le mandant cest le donneur dordre, et le mandataire cest le contre garant (La BNP). Le contre garant est donc un simple mandataire entre le donneur dordre et le garant de 1er rang. Dans larrt du 30 mars 2010, cest la premire fois quon admet laction dun donneur dordre contre un garant de 1er rang, la Cour de cassation a ici attnuer le principe dautonomie entre la garantie et la contre garantie. On considre que les deux garanties sont totalement indpendantes lune de lautre. Il ny a aucun lien entre le contrat liant le donneur dordre et le contre garant et le garant de 1er rang. Mais en admettant laction du donneur dordre contre le garant de 1er rang, la Cour de cassation attnue lautonomie de ces deux contrats.

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Partie II : Les srets relles

On a une personne quon appelle le constituant qui va confrer une garantie au profit dun crancier, garantie qui consiste octroyer au crancier un droit rel sur une chose, plus largement un bien, un bien qui lui appartient. Ce droit rel explique que le crancier a un droit de prfrence et un droit de suite. Prfrence : signifie quil aura une priorit sur les autres cranciers. Suite : parce quil va pouvoir exercer ses droits sur le bien, quelque soit la personne qui a le bien entre les mains. On distingue habituellement les SR mobilires et SR immobiliers.

Chapitre I : Les srets relles Immobilires

En matire de SRI il ya deux types de sret RI : le gage immobilier. Il na pas toujours port ce nom. Autrefois on lappelait antichrse. Ca ressemble lhypothque, mais la diffrence de lhypothque, le crancier va dpossder le dbiteur de son bien. Cest une sret peu frquente en pratique. A cette suret, on prfre une autre suret, qui est lhypothque. Sa particularit cest que le constituant (le dbiteur lui mme ou un tiers) va conserver la possession de son bien la diffrence du gage immobilier. Le constituant va garantir sa dette ou la dette dautrui. On une dfinition de lhypothque larticle 2393 civ. : lHypothque est un droit rel sur les immeubles affects lacquittement dune obligation . Lintrt de cette dfinition : lhypothque garantie une obligation et pas un contrat. Il y a un droit rel affect au crancier.

Section I : Les caractristiques gnrales de lHypothque Ces caractristiques valent pour toutes les hypothques. 1) Les caractres qui se rapporte la crance garantie Dabord, lHypothque a un caractre accessoire. LHypothque nest pas concevable sans dette principale. Si la dette principale disparait, lHypothque disparait. Il ne peut pas y avoir dHypothque sans dette.
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Ce caractre sera attnu par la cration de lHypothque rechargeable. Dans cette hypothse, il peut y avoir une Hypothque sans dettes. Une sorte de sac vide mais qui pourra lavenir tre rempli. Cette Hypothque peut exister indpendamment de la dette. Autre point important : lHypothque est laccessoire dune obligation principale. LHypothque garantie une obligation principale. Elle ne garantie pas un contrat. Imaginons quon ait un contrat de prt garanti par lHypothque, et le contrat de prt, imaginons, quil est annul ? Il y a une obligation qui subsiste, lobligation de restitution, de remboursement (rendre la somme prte par exemple) donc lHypothque ne disparait pas. Arrt de la 3me civ du 5 novembre 2008 :lHypothque persiste tant quil ny a pas eu restitution.

2) Les caractres qui se rapporte lobjet de lHypothque A) Les biens qui peuvent faire lobjet dune hypothque Art 2397 civ. : on ne peut constituer une hypothque que sur une chose qui est dans le commerce, cest une chose qui peut faire lobjet dune convention, dun acte juridique. Parce que lHypothque, son intrt, cest quelle donne la possibilit de saisir le bien. LHypothque son intrt cest de donner la possibilit au crancier de saisir la chose. Si cette chose nest pas dans le commerce, le crancier ne pourra pas la saisir. Il faut une chose alinable, saisissable, susceptible dtre vendue. Gnralement lhypothque porte sur des biens immobiliers. Article 2397 civ. : lHypothque porte en principe sur des choses immobilires. Parfois, il y a certains biens mobiliers qui peuvent faire lobjet dune Hypothque. Pourquoi ? Parce quon a affaire des biens mobiliers qui doivent faire lobjet dune publication (dcret du 15 janvier 1955), qui ressemble des publicits foncires (bateau, aronef, avion, etc). Autre prcision : lHypothque ne porte pas en ralit sur une chose. Elle porte sur un droit exerc sur une chose immobilire. Ce qui explique quon peut parfaitement constituer une Hypothque sur un droit dusufruit. a peut donc porter sur un droit de proprit dmembr. Elle peut porter sur un droit rel immobilier dmembr. Il y a deux droits rels dmembr qui ne peuvent pas faire lobjet dune hypothque : les servitudes relles : ex un voisin, doit faire le tour du pt de maison, alors que sil passe par notre passage, il ira plus vite. On peut donc signer avec lui une servitude de passage pour lui permettre daller plus vite. Cette servitude ne peut pas faire
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lobjet dune Hypothque parce que a ne peut pas tre cd ni saisi. Donc on comprend quelle ne puisse pas faire lobjet dune hypothque ; Mme chose pour un simple droit dusage. Il y a donc le droit dusage ou le droit dhabitation, il y a le droit dusufruit et la servitude. 3me prcision : lorsquon a une Hypothque, elle porte sur le principal et les accessoires. Par exemple : en droit des biens, on a vu la catgorie des immeubles par nature et par destination (article 524 et 525 civ.) : ex : un bien affect une exploitation agricole : les vaches, les machines, etc. Donc, si on constitue une Hypothque sur un btiment htelier et sur une ferme, lHypothque portera aussi sur les meubles qui vont avec car ils sont considrs comme des immeubles par destination. Il y a aussi lattache perptuelle demeure : ce sont des meubles qui sont rattachs limmeuble soit parce quils forment un tout esthtique, soit parce quil y a un lien physique avec limmeuble. Le lien esthtique : ce sont par exemple les statuts quil y a sur les niches. Ou encore une bibliothque faite sur mesure. Lide cest quon risquerait dendommager soit le meuble soit limmeuble si on les spare. On peut donner lexemple de la bibliothque. On peut galement parler des miroirs qui sont attachs des chemines. Donc, quand on constitue une Hypothque, a porte aussi sur ce genre de bien. 4me caractristiques : lassiette de lhypothque : cest sur quoi elle repose ; cest ce qui va pouvoir tre saisi par le crancier. Parfois lassiette est gnrale, cest--dire que le constituant va constituer lhypothque sur lensemble de ses biens. Il y a des hypothques qui sont par nature gnrales (qui portent sur tous les biens du constituant), imposes par la loi ou par le juge. Le plus souvent lassiette est spciale, on va constituer lHypothque sur un bien immobilier en particulier.

B) Lindivisibilit de lHypothque Prcision existant dans larticle 2393 alina 2 civ. : on voque le caractre indivisible de lHypothque. Il ya 3 consquences : LHypothque ne prendra fin, il ny a aura main leve de lHypothque que lorsque le crancier aura t rembours de la totalit de la dette. Tant
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quil ny a pas de paiement intgral de la dette, lHypothque est maintenue. Sil ya dcs du constituant, la dette ne se divisera pas entre ses hritiers. Cest trs important ! lHypothque tant indivisible, elle reste unique. Donc le crancier naura pas besoin de diviser son action auprs des trois hritiers, il pourra saisir lun des hritiers. Lorsquon a plusieurs immeubles sur lesquels il y a une Hypothque, cest une assiette gnrale : la consquence, cest que le crancier pourra saisir nimporte quel immeuble. Il ny a pas dordre entre ces immeubles. Il peut saisir parmi ces immeubles celui quil veut.

Imaginons quon ait un bien immobilier de 1 million deuros et le 2me de 500 000 euros, le crancier a une Hypothque sur les deux, et de 1er rang (il passera en 1er). La dette est de 500 000 euros. On sait que sur le 2me bien de 500 000 euros, il y a une autre Hypothque de 500 000 euros, mais linscription de cette Hypothque sest faite aprs le 1er crancier. Et le dbiteur ne paye pas. Si le crancier saisi le 2me bien, il va priver le 2me crancier de toute chance dtre rembours. Est-ce que le 1er crancier est oblig de saisir le 2me bien de 500 000 euros ? Non, il ny a aucune obligation, mme si cest prjudiciable au 2me crancier. Donc il peut saisir nimporte quel bien grce lindivisibilit, sauf fraude ou intention de nuire !

Section II : Les diffrents types dhypothques 3 catgories dHypothques : - Les Hypothques lgales : il y a des cas o la loi va imposer une Hypothque. La caractristique de lHypothque lgale, cest quelle porte sur lensemble des biens immobiliers du dbiteur (le plus souvent cest lui le constituant). Il y a diffrents cas : lHypothque lgale des poux. On prvoit larticle 2402 civ., lH lgale entre poux : des personnes maries sous le rgime lgale de communaut ou le rgime de participation des acquts. Parfois entre les poux il peut y avoir des crances, lun des poux doit de largent son conjoint. On a un poux qui va agir en justice contre son futur ex conjoint pour demander le remboursement de la crance. Et bien, la loi permet, lorsque la crance est tablie, doctroyer une Hypothque lgale sur les futurs biens de lpoux pour tre sr que lpoux va payer. Lpouse peut donc obtenir du juge quil impose une Hypothque lgale sur tous les biens immobiliers de son poux. Sil ne paye pas la crance, elle pourra exercer lHypothque. me exemple : Hypothque concernant les personnes en tutelle : article 2409. Il se 2 peut que le tuteur ne gre pas trs bien les biens de lincapable. Il est possible de
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constituer sur tous les biens immobiliers du tuteur une Hypothque lgale, aprs avis du conseil de famille ou du juge. Cest pour viter des malversations qui peuvent tre commises par le tuteur. Il y a aussi ce quon appel les Hypothques judiciaires : elles ne sont pas imposes par la loi, mais peuvent tre dcides par le juge. Elles sont assez rcentes. Cest loccasion dun procs, le juge constate la crance dans son principe. Dans ce genre dHypothque, au cours du procs, le juge peut constituer une Hypothque sur les biens immobiliers du dbiteur. En fait il peut y avoir des procs qui dure longtemps, et on ne veut pas que le dbiteur dilapide son patrimoine (vente, donation quelquun de sa famille, etc.). Lhypothque conventionnelle : la convention dHypothque, cest la plus frquente.

1) La constitution de lHypothque conventionnelle (les conditions de la constitution) A) Les conditions de validit de lHC 1) Les conditions de fond Il y a les conditions relatives la crance garantie et la condition relative aux biens hypothqus (cf plus haut). On va sintresser maintenant dautres conditions. a) Les conditions relatives au constituant Le plus souvent le constituant cest le dbiteur. Lexemple classique cest celui qui va emprunter de largent, et va constituer une Hypothque. Il peut y avoir aussi, le cautionnement hypothcaire : ici le constituant nest pas le dbiteur mais un tiers. Il va constituer une Hypothque sur un bien lappartenant, mais garantir la dette dautrui. Concernant le constituant, il y a des rgles de capacit. Il faut vrifier que le constituant peut accomplir des actes de dispositions. Parce que ce sont des actes graves. On va donc appliquer au constituant les rgles relatives lincapacit. Ex : une tutelle, il faudra laccord du conseil de famille ou du juge, etc.

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Autre prcision concernant les pouvoirs du constituant : on va retrouver les 2 hypothses quon a vu pour le cautionnement. Le cas dune socit et le cas des rgimes matrimoniaux. Pour les rgimes matrimoniaux : un poux peut constituer une Hypothque sur un bien qui lui est propre, a pose pas de difficult. Mais si cest sur un bien commun, a sera soumis cogestion (art 1424 civ). 2me hypothse : si lHypothque est constitue sur un bien immobilier qui est le logement familial : article 215 alina 3. Il faut ici le consentement du conjoint. Autre question en rapport avec le pouvoir : on a un dirigeant, au nom de sa socit, va constituer une Hypothque. La socit est propritaire dun bien immobilier. Il y aura donc une Hypothque sur ce bien. Le dirigeant ne peut pas constituer une Hypothque sur ce bien pour garantir ses propres dettes ou celles dun membre de sa famille. Pour la constitution dune Hypothque dans une socit anonyme, il faut lautorisation du conseil dadministration. Autre point : il faut que le constituant soit propritaire de limmeuble : lHypothque sur la chose dautrui est nulle dune nullit absolue. Il nest pas possible de constituer une Hypothque sur un bien qui appartient autrui. Cest une Hypothque prohibe. Il y a un cas particulier : cest lHypothque qui concerne un bien indivis : une personne dcde et laisse 3 enfants : ils vont devenir propritaire en indivision. Peuton constituer une Hypothque sur un bien qui est en indivision : - 1re hypothse : les co-indivisaires lunanimit sont daccord pour constituer lHypothque sur le bien indivis. Ici il ny a pas de problme. 2me hypothse : un indivisaire, un seul, constitue une Hypothque sur un bien immobilier qui est en indivision. Est-ce que lHypothque est valable sil na pas demand le consentement des autres co-indivisaires. A priori, cette Hypothque nest pas valable car il faut laccord unanime. Cependant, la JP dit la chose suivante : lHypothque nest pas nulle, elle est inopposable aux co-indivisaires : son efficacit sera conditionne aux effets du partage : quand on est en indivision, tous les co-indivisaires peuvent demander ce que lindivision prenne fin. Dans lhypothse du partage, on va mettre fin lindivision et on va partager les lots entre les co-indivisaires. Le fait que lHypothque est conditionne au partage : a veut dire quon vrifiera aprs le partage si le bien hypothqu fait partie du lot attribu lindivisaire.

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Ex : on a 3 biens : les 3 hritiers sont co-indivisaires de ces 3 biens. Un des coindivisaires va constituer une Hypothque sur le 1er bien, si le 1er bien est partag au profit de ce co-indivisaiires, cela va venir valider rtroactivement lHypothque. Et donc lHypothque est valable. Mais si lHypothque porte sur un bien que le coindivisaire na pas eu aprs partage, alors lHypothque nest pas valable. Il faut donc attendre le partage, quand on aura mis fin lindivision. 3me hypothse : la constitution dune Hypothque sur des parts indivises : prenons deux indivisaires, chacun a 50 % de lindivision, chacun a 50 % des parts indivises. Lun des co-indivisaires veut cder ses parts, il peut donc constituer une Hypothque sur 50% de la valeur des biens. La question cest de savoir ce quil va se passer une fois que lindivision aura pris fin. Ex : imaginons que dans lindivision il y a deux biens. Le coindivisaire va constituer une Hypothque sur 50 % des parts. On met fin lindivision. LHypothque portera-t-elle sur 50% de ce quil a reu ou sur tout ce quil a reu, la totalit du bien quil a reu ? Depuis lordonnance du 26 mars 2006, il est prvu que lHypothque portera sur la totalit du bien. Cest un avantage pour le crancier.

b) Les crances susceptibles dtre garanties Il y a un principe, le principe de spcialit. Ca signifie quil faut absolument dans la convention dHypothque dterminer quelles sont les crances garanties par lHypothque. a veut dire quon ne peut pas constituer dHypothque sur les crances futures. Les crances doivent exister au moment o on constitue lHypothque. Mais ce principe de spcialit, cette prohibition est en dclin cause dune institution, cest lHypothque rechargeable. a droge au principe selon lequel une crance future ne peut pas tre garantie par lHypothque.

2) Les conditions de forme LHypothque fait partie des contrats solennels. On doit respecter un certain nombre de rgles de forme peine de nullit. Dabord lHypothque suppose ncessairement un acte notari (article 2416 civ. : il faut un notaire). Le notaire doit ncessairement intervenir et cest lui qui vrifiera le consentement du constituant, que le consentement est libre et clair. Il y a galement des mentions obligatoires (article 2418 civ.). Il est prvu quil faut dterminer la nature et la situation de chacun des immeubles hypothqus et il est prcis aussi quil faut dterminer les diffrentes crances garanties.

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Normalement lHypothque est un acte notari, mais il y a des tempraments : pour les biens mobiliers (bateau, pniche), il peut y avoir un acte sous seing priv. Il y a aussi ce quon appelle la promesse dHypothque : elle est faite sous seing priv : Estce que cest valable ? La JP (Arrt de la 3me Ch. civ. du 7 avril 1993) considre que la promesse dHypothque ne vaut pas hypothque, mais cest un contrat valable, et si le promettant ne constitue pas dHypothque comme il la promis, il devra verser des dommages et intrts. Donc il engagera sa responsabilit contractuelle. Question : est-ce que la promesse dHypothque par acte notari pourrait valoir hypothque ? Sur ce point, la Cour de cassation na pas pris position. Mais certain notaire considre que cette promesse dHypothque vaut hypothque si elle est faite par acte notari. Dernier point : le notaire doit tre trs prudent, cest gnralement dans cette hypothse quil engage sa responsabilit. Sa responsabilit est souvent engage lorsquil a mal valu le bien hypothqu. Sil y a une mauvaise valuation faite par le notaire, cest prjudiciable au crancier.

B) Les conditions dopposabilit Quand il y a constitution dune Hypothque, il faut procder une inscription hypothcaire. Il faut publier lHypothque dans les conditions prvues par le dcret du 4 janvier 1955. Dans cette condition dopposabilit, si la publicit na pas eu lieu, lHypothque nest pas opposable aux tiers. Il faut que le crancier inscrive rapidement son hypothque pour viter quun autre linscrive avant lui.

2) Les effets de lH conventionnelle A) Les effets dans les rapports entre crancier et constituant Il y a des effets qui se produisent avant la ralisation de lHypothque et des effets postrieurs. 1) Les effets qui se produisent avant la ralisation de lHypothque La ralisation de lHypothque, cest lorsque le crancier met en uvre lHypothque. Il y a deux priodes, avant quil mette en uvre lHypothque, et aprs.

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Avant la ralisation : le point de dpart, cest linscription de lHypothque. Ds linscription, il y a une obligation pour le constituant, cest quil doit prserver la valeur du bien immobilier. Il faut quil entretienne le bien immobilier. En dehors de cette obligation, le constituant reste en principe propritaire de son bien. A la diffrence du gage immobilier, il ny a pas dpossession du bien.

Quelques exemples dactes que ne peut pas faire le constituant : - Il ne peut pas consentir sur le bien hypothqu un bail dune dure excessive. On sinspire du dcret du 4 janvier 1955 pour considrer si la dure est excessive ou non. Le dcret dit que tout bail dune dure suprieur 12 ans, il faut publier ce bail ( la conservation des Hypothques). Le dcret considre quau del de 12 ans, le bail est dangereux. La plupart des auteurs sinspire de ce dcret : le bail ne peut pas tre suprieur 12 ans. Le constituant ne peut pas octroyer un bail dune dure suprieur 12 ans car a rduit la valeur du bien. Cest donc un bail interdit au constituant. Normalement le constituant conserve les fruits de son bien, car cest un propritaire qui continu dexercer lusus, fructus, abusus. Donc le propritaire profite exclusivement des loyers. Mais les produits cest autre chose. Les fruits cest une richesse qui se renouvelle et qui ne porte pas atteinte la substance des biens, ne porte pas atteinte la valeur des biens. Alors que les produits ce sont des richesses qui, si elles sont utilises, portent atteinte la substance mme de la chose. Ex : les produits dune carrire o il y a une richesse naturelle, les diamants par exemple quon va extraire a va rduire la valeur de la carrire car a porte atteinte la substance. Donc les fruits ne peuvent pas tre consomms ou vendus par le constituant. 2) Les effets postrieures la ralisation de la lHypothque Hypothse o le dbiteur na pas pay. Le crancier va mettre en uvre lHypothque contre le constituant. Il va lancer une procdure de saisie, la saisie hypothcaire. Il y a des dispositions importantes larticle 2458 civ. Une fois que le bien est saisi, le crancier va procder la vente du bien. Ensuite, la suite de la somme rcupre il va exercer son droit de prfrence. La question : est-ce quun crancier hypothcaire peut vendre en priv, de gr gr le bien sans passer par la procdure judiciaire ? Cest ce quon appelle une clause de voie pare. Cest une clause contractuelle qui permet un crancier, si le dbiteur ne paye pas, de vendre lui mme le bien dans le cadre dune vente prive sans passer par une procdure judiciaire. Cette clause de voie pare est prohibe en matire dHypothque. Ex : un crancier qui a une crance de 500 000 euros et le bien vaut 1
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million, le crancier va dire je vais le vendre le plus rapidement possible, donc pas cher, donc a va porter prjudice au dbiteur. Il y a une autre possibilit, cest demander au juge ce que le bien soit attribu au crancier (article 2458 civ.), il va devenir propritaire du bien. Une dernire hypothse : le pacte commissoire : cest une clause qui autorise le crancier sattribuer le bien pour un prix qui doit ncessairement tre valu par un expert. Ca veut dire que ce nest pas une attribution judiciaire. Il va lui mme acheter le bien, mais pour tre sr que ce bien est bien valu, cest un expert indpendant qui va lvaluer.

B) Les effets de lHypothque dans les rapports entre crancier et tiers acqureur Gnralement, lorsquil y a une Hypothque conventionnelle, le crancier considre que toute alination du bien hypothqu entrainera dchance du terme de la dette. En clair, la dette est immdiatement exigible si le bien est alin. Que se passe-t-il en pratique ? Puisque le crancier a un droit de suite, il va saisir le bien entre les mains de lacqureur si le dbiteur ne paye pas. Gnralement, on aura un bien hypothqu qui va tre vendu, le notaire va exercer une rtention sur le prix de vente et procder une purge de lhypothque (hypothse o le bien est vendu un acqureur, lacqureur va donner un prix et la proprit du bien est transfre en retour). En fait, le dbiteur ne pourra pas toucher au prix. Le notaire va procder une procdure de purge. En fait, il va rembourser les cranciers du dbiteur et, ce qui restera, le notaire va le donner au dbiteur. Et si le notaire ne fait pas a, il engage sa responsabilit. C) Les effets dans les rapports entre cranciers Il va y avoir une classification entre les cranciers. On dit que le crancier reoit un bordereau de collocation : document qui fixe lordre de paiement des cranciers. Quand on a une saisie immobilire, il y a des cranciers de 1, 2me, 3me rang, etc.

Le 17 dcembre 2010

D) Lextinction de lhypothque Il y a un article : 2488 civ. Dans cet article, il y a une liste limitative des causes dextinction.

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Cest larrt de la Chambre commerciale du 2 juin 1980 qui a dit que cette liste tait limitative. On distingue les causes dextinction par voie accessoire et les causes dextinction par voie principale. 1) Par voie accessoire Il y a un principe de spcialit, cest--dire que lHypothque se rattache une crance particulire. En principe, pas dHypothque sil ny a pas de crance. Donc on applique exactement la mme rgle que pour le Cautionnement : lextinction de la crance entraine extinction de lHypothque. Ex : une personne qui veut acheter un bien immobilier et contracte un prt, et la banque pour garantir le prt va vouloir une Hypothque pour garantir le remboursement du prt. Imaginons maintenant que le contrat de prt disparaisse, dans ce cas, en principe, lHypothque prend fin. Cest lArrt de la 3me Chambre civile du 5 novembre 2008 qui parle du problme du contrat de prt. Les faits : les poux vont conclure une vente en tat dachvement (vente dappartement sur plan avant mme que lappartement soit construit), et vont acheter 2 lots immobiliers. Et pour financer cette acquisition, ils vont conclure un contrat de prt avec la BNP. Et finalement, pour garantir ce prt, la banque demande que les poux constituent une Hypothque sur les 2 lots immobiliers. Par la suite, le promoteur ne respecte pas ses engagements et donc les poux vont demander la rsolution du contrat de vente. Donc il y a rsolution (effet rtroactif, donc la vente est cense ne jamais avoir exist). Consquence sur le prt : puisque ce prt tait cens financer la vente, alors, le prt est caduc car la vente est caduque. Donc il va falloir restituer la somme qui a t prte. La banque considre que lHypothque doit tre maintenue tant que la somme naura pas t restitue. Les emprunteurs eux pensent que si le prt est ananti, donc lHypothque aussi est anantie. La Cour dappel considre que lHypothque ne peut pas tre maintenue pour 2 raisons : dabord, la rsolution produit un effet rtroactif, donc il ny a plus de contrat, dobligation contractuelle. Donc lobligation de remboursement a disparu. Alors, ou il y a une obligation de restitution, mais ce nest pas une obligation de remboursement. Ce nest donc pas la mme obligation. Donc lHypothque doit disparaitre. 2me raison, implicite encore : lHypothque porte sur un bien qui nest plus la proprit du constituant. Le constituant est lacheteur-emprunteur. Mais aprs rsolution, le bien revient dans le patrimoine du promoteur. Dans ce cas, lHypothque porte sur un bien qui nappartient pas au constituant. Donc il sagit de lHypothque sur la chose dautrui. Or, lHypothque sur la chose dautrui est nulle dune nullit absolue. Donc voila ce que suggre la Cour dappel.

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Mais la Cour de cassation va casser la dcision de la cour dappel au visa de larticle 2393 civ. Cet article dfinit lHypothque et prcise que lHypothque est l pour garantir une obligation. Ce que va dire la Cour de cassation cest que lHypothque est parfaitement valable parce quon a affaire ici un contrat de prt. Or, dans le prt, lobligation de restitution est inhrente ce type de contrat. Cest lessence mme de ce type de contrat. Le crancier hypothcaire garantie le remboursement de lemprunteur. Lobligation de remboursement (cest pendant lexcution du contrat) va se transformer en obligation de restitution (cest quand le contrat nexiste plus). Pour pouvoir maintenir lHypothque, il faut dmontrer que ces 2 obligations sont les mmes obligations contractuelles : voici largument qui peut tre dvelopp : lobligation de remboursement cest une crance excution chelonne. Cest donc une obligation terme (ex : on rembourse 800 euros par mois pendant 15 ans). Lobligation de restitution, en cas danantissement du contrat de prt, certains auteurs vont dire que cest la mme obligation mais avec des modalits diffrentes. Ca veut dire que quand il y a anantissement du contrat de prt, il y a dchance du terme, a veut dire que la dette devient immdiatement et intgralement exigible. Mais cest la mme obligation. Ca devient donc une obligation immdiatement exigible. Cest ce qui permet dexpliquer que lHypothque est maintenue car lobligation de remboursement devient une obligation de restitution. Un arrt du 2 novembre 1994, 3me civ., o la Cour de cassation avait dj rendu une telle solution. Cest une solution quon avait dj dit pour le contrat de cautionnement. LHypothque donne un droit de suite, cest--dire que si le constituant vend le bien ou donne le bien pour le crancier hypothcaire, il ny a pas de risque car lHypothque suit le bien. Cest a le droit de suite. Donc, en vertu du droit de suite : est-ce quon ne peut pas dire que la banque peut utiliser son droit de suite pour saisir le bien entre les mains du vendeur ? Oui, on a une illustration : 1re Ch. Civ., 6 novembre 2002 : il y avait eu une rsolution du contrat de vente et restitution et la banque a fait jouer son droit de suite et a saisi le bien entre les mains du vendeur.

2) Par voie principale 1re cause dextinction par voie principale : la renonciation du crancier hypothcaire : on procdera une main leve de lHypothque. Gnralement, on sadresse au notaire qui va publier cette main leve.

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2me hypothse : il y a prescription de lhypothque. La publication de lHypothque se fait par inscription hypothcaire, cest ce qui est prvu larticle 2435 civ. Cette inscription ne peut pas dpasser une dure dpassant 50 ans. Gnralement, la dure est de 10 ans. Si on ne renouvelle pas la publicit/linscription au bout de 10 ans, dans ce cas lHypothque nest pas opposable au tiers. Ex : si on est au 1er rang de lHypothque et quon na pas renouvel linscription, on passe en dernier mme si on tait premier. Cest important. Maintenant entre le constituant et le crancier hypothcaire : le dfaut de publicit aurait-il une consquence ? Non, parce quil y a un contrat et le contrat a force obligatoire. Linscription ce nest que pour les tiers. Ch civ de mars 1935 : il nest pas ncessaire de renouveler lhypothque. Lhypothse des hritiers : un constituant meurt et laisse un hritier, et linscription hypothcaire na pas t renouvele. Est-ce que lhritier peut se prvaloir de linopposabilit de lHypothque cause de la non inscription ? Est-ce que lhritier est un tiers ? Non ce nest pas un tiers, cest une partie. Lhritier poursuit la personne du dfunt. 1re civ du 1er janvier 2002 : lhritier nest pas un tiers. Il nest pas une tierce personne lHypothque. 3me hypothse : La radiation de linscription hypothcaire 4me : Il y a galement la rsiliation de lhypothque constitue pour garantir des crances futures, prvue 2423 civ. En principe, une Hypothque ne peut garantir des crances futures, contrairement au Cautionnement. Dans lHypothque rechargeable, il est possible davoir une Hypothque qui sera utilise pour garantir des crances futures. Quand la convention dHypothque rechargeable est conclue dure indtermine, il y a un pouvoir de rsiliation unilatral. Le constituant peut unilatralement rsilier lHypothque. Mais comme le Cautionnement, on va distinguer la priode de couverture et lobligation de rglement. Pendant toute la priode o les crances sont nes, lHypothque est maintenue.

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Section III : Les nouvelles hypothques Il y en a 2 : lHypothque rechargeable et le prt viager hypothcaire. 1) LHypothque rechargeable Institution nouvelle issue de lordonnance du 23 mars 2006. Article 2422 et s. civ. Au dpart, on a au dbut une premire convention. Mais on va introduire une clause qui prvoit le rechargement. Au dpart on a un prt, et on a un bien et on va conclure avec la banque une Hypothque conventionnelle, mais avec une particularit, cest que cest rechargeable. Et il y a un plafond (ex : 800 000 euros). Et dans la limite de ce plafond, on peut garantir dautres prts avec dautres cranciers. Mais on ne va pas conclure une convention dHypothque, on va conclure une convention de rechargement et la crance n2 va venir sajouter lhypothque rechargeable. Et aprs on veut acheter un studio, donc 2me convention de rechargement. Et on peut continuer comme a, mais on ne dpasse pas le plafond de 800 000 euros. Ds que jai pay une des crances, a libre donc de largent. Admettons que toutes les crances sont payes, lHypothque va continuer dexister. Autre avantage : linscription hypothcaire cest une fois, et ensuite les conventions de rechargement, a ne cote rien, on mentionne simplement sur linscription hypothcaire. Donc les conventions de rechargement cest bien car a ne cote rien. Autre avantage : un autre crancier ne veut pas de lHypothque rechargeable et veut sa propre Hypothque. Cest un mauvais choix car lintrieur de lHypothque rechargeable il y a un classement entre les cranciers, mais vis--vis des cranciers extrieurs, la date de conclusion des conventions de rechargement cest la date de linscription hypothcaire. Donc tous les cranciers de lHypothque passeront avant les autres cranciers extrieurs. Sauf 2 cas o on regarde la date : 2425 alina 5 civ. : ces 2 cas cest lHypothque lgale du Trsor public et lHypothque judiciaire conservatoire (hypothse o une crance existe dans son principe et quelle est menace dans son recouvrement). Ces 2 hypothques passent avant les cranciers postrieurs. Donc on revient au classement en fonction de la date. Bref, un crancier nouveau a intrt choisir lHypothque rechargeable, et chaque rechargement, lHypothque repart pour 50 ans.

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