A epistemologia de Hans Kelsen e a explanao do ordenamento jurdico kelseniano visando a explicao da norma fundamental Resumo: Hans Kelsen, filsofo

jurdico do sculo XX foi criador de uma teoria que perpetua at hoje na investigao da cincia jurdica. Tendo uma hermenutica baseada em um princpio metodolgico fundamental criado por ele mesmo, Kelsen, ao investigar o direito, cria a Teoria Pura do Direito e consegue excluir da cincia jurdica todos os aspectos externos. Dessa forma, o presente trabalho tem como objetivo principal a interpretao das proposies jurdicas realizadas por Kelsen com o intuito de desvendar o seu mtodo cientfico e ainda explicar a norma fundamental. Explanando o ordenamento jurdico, o presente trabalho ainda responder se Constituio e Norma Fundamental coexistem no ordenamento jurdico ou se apenas possuem nomenclaturas diferentes. Palavras-Chave: Hans Kelsen; Teoria Pura do Direito; Direito; Norma Fundamental; Constituio. INTRODUO[1] A Teoria Pura do Direito torna-se a principal obra de Hans Kelsen por tratar de assuntos extremamente jurdicos, ou seja, ao investigar o Direito, Kelsen utiliza apenas aspectos jurdicos e exclui tudo o que externo ao direito. De acordo como o autor: Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. (Kelsen, 1998, p. 1). Assim, percebe-se que sua teoria recebe essa nomenclatura por no aceitar a existncia de aspectos polticos, histricos, sociais ou qualquer outro que no seja do meio jurdico. A importncia de realizar um trabalho desse tipo funda-se na constatao de um aprendizado mais amplo sobre o direito. Partindo da Teoria Pura e depois adentrando nas normas jurdicas, esse trabalho transmite ao leitor a estrutura do direito enquanto normas jurdicas e ainda distingue a cincia jurdica das cincias naturais pelo modo que elas explicam os fatos. Enquanto a primeira utiliza a lei da imputabilidade, a segunda faz uso da lei da causalidade. Em seu desenvolvimento surge a necessidade de distinguir trs conceitos: vigncia, validade e eficcia da norma que se definem e atuam de diferentes formas no ordenamento jurdico. Assim, essa pesquisa composta por vrios temas necessrios na interpretao do direito alm de subscrever as principais idias de Hans Kelsen. Em funo disso, todo o trabalho baseado em Kelsen e conta com a interpretao de vrios outros autores, como Ulhoa, que tambm interpreta a Teoria Pura. Sendo assim, o contedo desse trabalho mostra-se com enorme valor cientfico e ainda trabalha com a questo da Norma fundamental. Ao final, torna-se imperioso conhecer e sistematizar o ordenamento jurdico tendo como meta a descoberta da hierarquia das normas bem como, responder se a Norma Fundamental e Constituio coexistem no ordenamento jurdico ou se apenas possuem nomenclaturas diferentes. 1. TEORIA PURA DO DIREITO: UMA PURIFICAO KELSENIANA Na obra Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen[2] observa-se que o autor faz uso de uma metodologia prpria e ainda mostra uma viso diferenciada do Direito. A Teoria Pura criada por Kelsen, no apenas para interpretar normas jurdicas, mas para interpretar o direito como um todo. Segundo Kelsen Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. (Kelsen, 1998, p. 1). Assim, caracteriza-se como pura, a teoria Kelseniana, pelo fato de retirar do Direito todos os aspectos polticos, histricos, sociais e qualquer outro que lhe seja externo. O direito interpretado por Kelsen atravs de um mtodo prprio, no qual,

caracteriza-o como princpio metodolgico fundamental. Sem fazer uso de nenhuma metafsica, Kelsen cria uma teoria livre de contradies e ainda consegue no indagar as origens do direito. A Teoria Pura do Direito, publicada quatro vezes em diferentes lnguas teve sua ltima edio em 1960 em Viena. A cada edio e traduo, o jurista Kelsen fazia transformaes e ainda acrescentava detalhes em sua teoria. Assim como toda cincia tem um objeto de estudo, a Teoria Pura do Direito no diferente e atravs das perguntas do tipo o que e como , o Direito, Kelsen passa a desvendar a cincia jurdica atravs do principio metodolgico fundamental. Excluindo todos os aspectos externos como a sociologia, a poltica, a moral, a economia e a histria, kelsen comea estudar o direito como um conjunto de normas, abrangendo desde normas fundamentais at contratos e sentenas. A norma funciona como esquema de interpretao. (Kelsen, 1998, p.4). A norma o meio utilizado por Kelsen para dizer o direito, ou seja, a norma jurdica o meio de transformar um fato em um objeto jurdico, logo, funciona como esquema de interpretao, dependendo da conduta realizada por certo indivduo, haver uma norma referente aquele ato e assim, o conhecimento jurdico estar destinado norma. Kelsen distingue a interpretao do direito feita pelos legisladores, que estuda o contedo da norma jurdica enquanto um dever-ser de prescrio normativa elaborada por uma autoridade (legislador), da cincia jurdica, que faz proposio jurdica, destinada ao dever-ser da norma. De acordo com Ulhoa A norma jurdica, editada pela autoridade, tem carter prescritivo, enquanto a proposio jurdica, emanada da doutrina, tem natureza descritiva (Ulhoa, 2001 p. 8). Uma proposio jurdica o mesmo que descrever uma norma ao contrrio da prescrio que feita pelo legislador para prescrever condutas, logo, as normas so prescries e quem as interpretam fazem proposies jurdicas. Ulhoa ainda diz que As normas, como derivaes de ato de vontade, no so verdadeiras ou falsas, mas vlidas ou invlidas (Ulhoa, 2001, p. 8). As normas derivadas do ato de vontade so aquelas produzidas pelo rgo Legislador, nas quais so caracterizadas como prescritivas. Elas so interpretadas como vlidas ou invlidas, logo, num ordenamento jurdico, no basta existir uma norma verdadeira e no ser vlida, a verdadeira importncia da norma sua veracidade, pouco importa se ela ou no verdadeira. Sabendo que o direito um sistema normativo percebe-se que a epistemologia de Kelsen baseada justamente no direito positivo, onde, atravs de uma ordem normativa imposta pelo legislador (prescrio) faz-se proposies jurdicas para interpretar o direito como uma cincia pura, independente de qualquer outra cincia e principalmente com lgica interna. 1.1 Cincia Jurdica e Cincias Naturais: Imputao e Causalidade Ao investigar Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, possvel perceber que h uma distino entre as cincias naturais e a cincia jurdica classificada como cincia normativa. Kelsen afirma: Se designa como imputao a ligao de pressuposto e conseqncia expressa na proposio jurdica com a palavra dever ser, de modo algum se introduz, com isso, uma nova palavra numa disciplina que j opera com o conceito de imputabilidade. (Kelsen, 1998, p.91). Enquanto a cincia jurdica trata de normas jurdicas atravs da imputao, a segunda utiliza a lei da causalidade para estudar seu objeto. A cincia jurdica, com efeito, no pretende, com as proposies jurdicas por ela formuladas, mostrar a conexo causal, mas a conexo de imputao, entre os elementos do seu objeto. (Kelsen, 1998, p. 100) Diferente da causalidade (causa e efeito), que utilizada pela cincia da Psicologia, da Etnologia, da Histria e da Sociologia para estudar a conduta humana; Kelsen faz uso da imputabilidade (causa e conseqncia) para estudar o direito atravs de um sistema de normas direcionado conduta humana. Segundo o autor: A distino entre causalidade e imputao reside em que como j notamos a relao entre pressuposto, como causa, e a conseqncia, como efeito, que expressa na lei natural, no produzida, tal como a relao entre pressuposto e a conseqncia que se estabelece numa lei moral ou jurdica, atravs de uma norma posta pelos homens, mas independente de toda interveno desta espcie. (Kelsen, 1998, p. 100). Kelsen refere-se a lei

moral porque assim como a lei jurdica ela tambm uma cincia normativa e faz uso da imputao (cauda e conseqncia). Sendo assim, as cincias naturais classificam-se como uma cincia que analisa os fatos como causa e efeito e a origem do seu conhecimento emprica, enquanto a cincia jurdica faz uso das normas jurdicas (voltadas para a conduta humana) para estudar o direito. De acordo com Torres: Pretende-se demonstrar que a prpria teoria elaborada por Kelsen mitiga sua opo epistemolgica, pois sua argumentao adentra o espao virtual, admitindo pressupostos no-advindos da experincia (Torres, 2006, p. 73). A argumentao de Kelsen adentra o espao virtual porque sua teoria dentica, ou seja, define o direito como deve ser e no atravs de fatos. A Teoria Pura do Direito no uma cincia que faz uso de um conhecimento acumulado de fatos (emprica), ela composta de proposies, nas quais, interpretam as normas jurdicas criadas pelos legisladores. A norma jurdica designa como o homem deve-se conduzir ou como algo deve acontecer, ao contrrio do princpio da causalidade, aplicada pelas cincias naturais para dizer que algo . Um exemplo bem clssico e muito utilizado na obra Teoria Pura para diferenciar imputabilidade de causalidade que o primeiro refere-se ao dever-ser, logo, se A , B deve-ser, enquanto o segundo refere-se ao ser, de modo que, se A , B tambm. A forma verbal em que so apresentados tanto o princpio da causalidade como o da imputao um juzo hipottico em que um determinado pressuposto ligado com uma determinada conseqncia. O sentido da ligao porm como j vimos diferente nos dois casos. O princpio da causalidade afirma que, quando A, B tambm (ou ser). O princpio da imputao afirma que, quando A , B deve ser. (Kelsen, 1998, p. 100) Diante de tal diferenciao vlido afirmar que o dever-ser da norma jurdica significa uma relao entre uma determinada conduta humana (condio) e a sano (conseqncia), que produzida por um ato de vontade enquanto a causalidade possui uma relao causa e efeito descrita numa lei da natureza e independente de qualquer vontade. A distino entre causalidade e imputao reside em que como j notamos a relao entre o pressuposto, como causa, e a conseqncia, como efeito, que expressa na lei natural, no produzida, tal como a relao entre pressuposto e conseqncia que se estabelece numa lei moral ou jurdica, atravs de uma norma posta pelos homens, mas independente de toda a interveno desta espcie (Kelsen, 1998, p. 100) Alm de tal diferenciao nota-se ainda que a imputao consiste em um fim e a causalidade no possui um ponto terminal, assim, uma causa possui como efeito outra causa e todo efeito considerado como causa de outro efeito. O nmero de elos de uma srie imputativa no como o nmero de elos de uma srie causal, ilimitado, mas limitado. (Kelsen, 1998, p. 101) assim que Kelsen distingue a causalidade de acordo como nmero de elos, j que a imputabilidade, segundo o autor, possui um ponto terminal, que pode corresponder tanto ao mrito quanto a sano. 2. DIREITO E MORAL: CINCIAS NORMATIVAS Sabendo que as normas so prescries de dever-ser direcionadas a conduta humana afirma-se que a diferena entre as normas jurdicas e as demais normas (sociais e morais) encontra-se exatamente no ato de coao. O Direito essencialmente ordem de coao. Prescreve uma certa conduta de modo que, como conseqncia, liga um ato de coao conduta contrria do ser-devido. (Kelsen, 1986, p. 30) O sistema de normas jurdicas formado por normas que permitem ou obrigam determinadas condutas, o ato de coao apenas exercido dentro do campo jurdico quando uma determinada conduta contrria ao direito, logo, para essa conduta ilcita ser impedida faz-se uso da fora fsica quando necessrio. Tanto o direito quanto a moral so ordens normativas positivas que prescrevem condutas humanas, mas ao contrrio do que se imagina, a diferena entre ambos est na forma em que essas condutas so prescritas e no no que prescrevem, pois a moral, apesar de prescrever sanes, no faz uso delas como ato de coao como o Direito que utiliza a fora fsica. A norma Moral: No se deve mentir nem verdadeira nem falsa; mas o

juzo de valor: Mentir moralmente mau ou mentir incorreto, verdadeiro; e o juzo de valor: Mentir moralmente bom ou mentir correto, falso se vale a norma da Moral: No se deve mentir. Bom e correto, qualidades de uma conduta que o contrrio da conduta fixada como devida na norma. (Kelsen, 1986, p. 209) Tanto a normas morais quanto as normas jurdicas expresso sentido do ato de vontade. Objeto da norma aquilo que est prescrito numa norma, fixado como devido, a conduta de um ser dotado de razo e de vontade segundo nossa concepo de hoje a conduta de uma pessoa. (Kelsen, 1986, p. 113) Para que uma norma seja cumprida necessrio que seu destinatrio entenda o seu contedo, para ento, cumpri-la ou no. 2.1 Proposio Jurdica e Norma Jurdica As normas jurdicas so objetos de estudo da cincia jurdica e recebe o nome de direito positivo, j que estas so criadas pelo legislador para impor o direito. Pois, o termo norma designado como mandamento, prescrio e ordem, alm de conferir poderes, permitir e derrogar. Diante de tal definio, Kelsen afirma que quem prescreve a norma, ordena algo e assim, tudo aquilo que prescrito, surge de um ato de vontade. Logo, o dever-se da norma possui o sentido de ato de vontade dirigido a outra pessoa. [3] As proposies jurdicas so bem diferentes das normas jurdicas, j que as primeiras so formuladas por pesquisadores, cientistas que querem formular estudos. Elas surgem atravs da cincia do Direito e no do legislador ou de algum outro rgo competente de poder. Vejamos a definio de proposies jurdicas de Hans Kelsen: As proposies formuladas pela cincia pela cincia do Direito no so, pois, simples repetio das normas jurdicas postas pela autoridade jurdica. (Kelsen, 1998, p.83). Diferente da prescrio, as proposies jurdicas no formulam normas e muito menos as repetem, pois a funo das proposies jurdicas interpretar as normas. Entre as normas jurdicas e as proposies jurdicas h diferena de funes. Enquanto a funo da primeira impor algo atravs da comunidade jurdica, a segunda possui funo de conhecimento jurdico. Dentre todos os temas elaborados por Kelsen na purificao do direito pode-se dizer que a distino entre norma jurdica e proposio jurdica primordial, desde que bem interpretada. Segundo Luz: Com efeito, utilizando a Teoria da Proposio Jurdica, Kelsen, alm de construir um discurso baseado no padro verificacionista de cincia, mantm intacto outro alicerce filosfico do seu sistema: a radical dicotomia entre ser e dever-ser (Luz, 2003, p. 28). Toda teoria Kelseniana est baseada na proposio, na elaborao de uma epistemologia jurdica e no na criao da lei. O objetivo de Kelsen, de forma alguma criar normas, ele apenas utiliza-as para entender o direito que composto por normas jurdicas. Desse modo, Kelsen verifica, analisa a cincia jurdica atravs de uma Teoria Pura e ainda faz uso da filosofia do direito. Um dos pontos mais importante na sua teoria a distino de ser do dever-ser. Pode-se dizer ainda que Kelsen utiliza a proposio jurdica como veculo lingstico para descrever o direito (Luz, 2003). 2.2 Normas Gerais e Normas Individuais As normas podem ter carter individual ou geral. Individual, quando se tem uma conduta nica e individualmente obrigatria. Geral, quando determinada conduta universal posta como devida. Observando que tanto o carter individual da norma quanto o geral so independentes do nmero de pessoas a que esto sendo aplicadas. [4] Assim, pode se dizer que, a norma ter carter individual, mas ela poder ser aplicada em um conjunto de pessoas e no apenas para um nico indivduo. Tudo depender se ela obrigatria ou no. Se determinada norma diz que qualquer tipo de furto tem como pena reteno de um ano, ento, ela ser geral e poder ser aplicada a um ou mais indivduos. Se essa mesma norma determina o tipo de furto e tem como sano um prazo variado (de um a trs anos de priso) ento ela ter carter individual e tambm poder ser aplicada tanto a um como a vrios indivduos.

2.2.1 O Destinatrio da Norma Jurdica A norma, criada pelo rgo legislativo, no direcionada ao indivduo como pessoa, mas as suas condutas em geral. Assim, no existem leis para seres inanimados, plantas, animais irracionais ou qualquer outra coisa que no seja a conduta humana. Que a norma dirigida a uma pessoa, de modo algum significa outra coisa seno que a conduta de um indivduo, uma conduta humana, devida. No o ser humano como tal, na totalidade de sua existncia, e sim uma certa conduta humana, qual a norma se refere. (Kelsen, 1986, p.12) A norma no estabelece um fim desejado, ou seja, o dever ser da norma nada se refere ao fim de uma conduta, quem determina um fim desejado o prprio ser humano, responsvel pela sua conduta. Cada vez que uma norma elaborada, ela pressupe duas pessoas e assim, verifica-se novamente o sentido do dever ser. O rgo legislativo, o instituidor de normas, ordena na primeira parte da norma o que ele deseja do outro e aquele indivduo a que algo foi imposto, deve algo. Segundo Kelsen, a norma formada de dois preceitos: um que prev a conduta e outro que determina a sano. (Silva, 2001). Dessa forma, Kelsen diz que o primeiro preceito denominado de norma secundria e o segundo preceito, o que determina uma sano chamado norma primria. 2.3 Vigncia, Validade e Eficcia da Norma A validade e a eficcia da norma so aspectos que precisam ser distinguidos. A primeira refere-se ao fato de dever ser aplicada ou no cumprimento, a segunda refere-se ao efetivo cumprimento da norma, ou seja, do cumprimento ou no cumprimento ou no com a conseqente aplicao. Dizer que uma norma que se refere conduta de um indivduo vale ( vigente), significa que ela vinculativa, que o indivduo se deve conduzir de modo prescrito pela norma. (Kelsen, 1998, p. 215) A eficcia muito parecida com a validade, mas estas precisam ser bem definidas para no haver confuso. Se no Brasil, por exemplo, tivesse pena de morte para crimes hediondos, essa norma seria vlida se fosse aplicada pela sociedade jurdica, mas poderia no ter eficcia se as pessoas criminosas no se importassem como esse tipo de pena. Logo, morreria vrias pessoas e a norma seria ineficaz. Uma lei passa ser vlida apenas quando entra em vigor, geralmente, quando uma norma criada, ela tem sua vigncia quarenta e cinco dias aps a sua publicao, mas, caso tenha restries o seu legislador poder publicar a data em que ela passar ser vigente. Segundo Kelsen, uma norma perde sua validade tanto pela falta de aplicabilidade quanto pelo descumprimento, quando no mais utilizada no campo jurdico, neste caso, ela pode se derrogada. Como veremos mais a frente, a validade de uma norma sempre est fundada na validade de outra hierarquicamente superior. 3. ESTRUTURA ESCALONADA DAS NORMAS JURDICAS E FUNDAMENTO DE VALIDADE A PARTIR DA NORMA FUNDAMENTAL 3.1 Sistema Normativo: Constituio Como foi dito no captulo acima, a validade de uma norma est condicionada pela validade de outra hierarquicamente superior, isso quer dizer que dentro de um sistema normativo (Direito) existem vrias normas, mas para serem vlidas, sempre ter de haver uma superior aquela existente. Segundo Kelsen, a Constituio pode ser tanto um documento, ou seja, material (escrita), como tambm consuetudinria, originria do costume de indivduos. A Constituio escrita surge do ato do legislador, que faz da consuetudinria uma Constituio material, na qual produzir normas materiais. As normas que no so materiais e fazem parte da Constituio consuetudinria so codificadas pelo rgo legislador e assim, transformam-se em Constituio escrita (1998, p. 247). Sabendo que as normas so constitudas e organizadas de forma hierarquizada afirma-se que a validade de qualquer norma repousa na Constituio, na qual possui a funo de criao de normas inferiores. De acordo com Kelsen (1986, p.330), a Constituio necessita de interpretao por ser a fonte de todo o ordenamento jurdico, logo, dizer que a validade de uma norma inferior est fundada na validade de uma

norma superior significa dizer que a norma inferior prescreve condutas que esto expressas na norma superior (Constituio). Uma norma inferior apenas ter validade se seu contedo estiver condizendo com o contedo de uma norma superior a ela. Nesse caso, a relao entre a criao de normas inferiores a partir de normas superiores encontra-se o fundamento ltimo de validade entre as normas. 3.2 Sistema Normativo: Norma Fundamental A norma fundamental de Kelsen uma norma pressuposta, ou seja, ela quem coordena e gerencia as outras normas inferiores a ela de forma imaginria. Hans Kelsen considera a norma fundamental como uma norma superior a qualquer outra e a classifica como uma norma transcendental. O contedo de cada norma do ordenamento jurdico independente do contedo da norma fundamental, mas a validade das normas desse mesmo ordenamento est intimamente ligado a validade da norma fundamental. Pois, a interpretao do contedo da norma fundamental subjetiva (legislador) enquanto as normas materiais possuem sentido objetivo.[5] Quanto a importncia da norma fundamental em relao a validade do ordenamento jurdico, Kelsen ainda afirma: A norma fundamental, determinada pela Teoria Pura do Direito como condio de validade jurdica objetiva, fundamenta, porm, a validade de qualquer outra ordem jurdica positiva, quer dizer, de toda ordem coercitiva globalmente por atos humanos. De acordo com a Teoria Pura do Direito, como teoria jurdica positivista, nenhuma ordem jurdica positiva pode ser considerada como no conforme a sua norma fundamental, e portanto, como no vlida. (Kelsen, 1998, p. 242) Mesmo se tratando de uma norma pensada, a norma fundamental classificada como a mais elevada de todo o sistema normativo e no pode ser materializada por nenhum legislador pelo fato de no haver nenhuma outra que a fundamente. [6]Logo, a materializao da norma fundamental provocaria um desencadeamento de sucesso interminvel de normas de competncia. A validade da norma fundamental (Grundnorm) jamais pode ser duvidada, j que a relao entre a sua validade e a validade das normas positivas possui uma relao lgica. 3.2.1 Norma fundamental: Sistema Esttico e Sistema Dinmico O Sistema esttico aquele pelo qual a conduta humana por ele determinada considerada como devida (devendo ser). Segundo Kelsen: Um sistema de normas cujo fundamento de validade e contedo de validade so deduzidos de uma norma pressuposta como norma fundamental um sistema esttico de normas. (Kelsen, 1998, p.218). Nesse trecho Kelsen se refere a validade das normas e por essa razo cita a norma fundamental (fundamento ltimo de validade normativa), logo, possvel perceber que Kelsen cita a norma fundamental como um sistema esttico do direito por ser fundamental mas no materializada, apenas fictcia. As normas de carter esttico possuem como objeto normativo, a conduta humana, enquanto as normas do sistema dinmico operam a partir da produo e aplicao. Segundo Ulhoa, os temas abordados pelo sistema esttico so: a sano, o ilcito, o dever ser, etc.; e o sistema dinmico trata de temas: validade, fundamento ltimo de direito, as lacunas, etc. Logo, entende-se que a norma fundamental (fundamento de validade das normas) um princpio dinmico do Direito. 3.3 possvel haver lacunas no Ordenamento Jurdico? As lacunas so interpretadas pela comunidade jurdica como uma falha, uma impreviso de condutas, ou seja, a falta de normas que coordene a conduta humana. Quanto s lacunas, Kelsen as considera inadmissveis. Ele afirma que quando no h uma norma que proba ou regule determinada conduta significa que tal ato permitido. Esta teoria errnea, pois funda-se na ignorncia do fato de que, quando a ordem jurdica no estatui qualquer dever de um indivduo de realizar determinada conduta, permite esta conduta. (Kelsen, 1998, p. 273). Desse modo, Kelsen afirma ser inadmissvel a existncia de lacunas no ordenamento jurdico, mas porque isso acontece? Porque no pode haver lacunas no direito?

Observando tais questes possvel perceber que se houver falhas no direito toda a teoria Kelseniana no ter fundamento, j que o prprio autor afirma construir uma teoria totalmente livre de aspectos no jurdicos. Se houver lacunas, os cientistas do direito tero que buscar fundamento fora do direito, destruindo toda lgica existente na teoria de Kelsen. Quando um juiz concorda com uma lacuna, certamente ela busca recursos nos princpios gerais, ou seja, nos costumes, mas a falta de uma norma no ordenamento jurdico interpretado por Kelsen como uma impreviso legislativa e jamais como uma lacuna. O legislador no possui o poder de prever todas as aes futuras do ser humano e pode deixar de formular normas que regulem a conduta humana, porm, tudo depender do juiz que estiver aplicando o direito. No havendo uma norma geral nem especfica para determinada conduta, o juiz dever ocupar o lugar do legislador. Desse modo, Kelsen afirma: A suposio do Tribunal de que um caso no foi previsto pelo legislador teria formulado o Direito de diferente modo se estivesse previsto o caso, funda-se quase sempre numa presuno no demonstrvel. A inteno do legislador somente apreensvel com suficiente segurana quando adquira expresso no Direito por ele criado. Por isso, o legislador, para limitar a atribuio deste poder aos tribunais, atribuio essa considerada por ele como inevitvel, recorre fico de que a ordem jurdica vigente, em certos casos, no pode ser aplicada no por razo tico-poltica subjetiva, mas por razo lgica-objetiva , de que o juiz somente pode se fazer de legislador quando o Direito apresente uma lacuna.(kelsen, 1998, p. 276) 4. CONSTITUIO E NORMA FUNDAMENTAL COEXISTEM NO ORDENAMENTO JURDICO? Partindo do estudo realizado no captulo anterior e sabendo as definies de Constituio e Norma Fundamental surge a seguinte questo: Se tanto a Norma Fundamental quanto a Constituio so fundamentos ltimos de validade das normas positivas, ento elas coexistem? Segundo Kelsen, a norma fundamental uma norma fictcia, ou seja, ela apenas pensada e no materializada, ou ainda, no estabelecida, apenas pressuposta. Essa norma, por no ser positiva, est implcita na Constituio Histrica, ou seja, naquela que tambm no positivada, mas existente de forma imaginria e oriunda dos costumes da nao para que o rgo legislativo a transforme em uma Constituio material. Essa Constituio Histrica tambm chamada por Kelsen de Primeira Constituio, que foi constituda por via do Costume Historicamente, a primeira Constituio foi estabelecida pela resoluo de uma Assemblia; nasceu a primeira Constituio, historicamente pela via do Costume, esse Costume, mais corretamente: so as pessoas, cuja conduta institui, historicamente, o Costume producente da primeira Constituio que so autorizadas pela norma fundamental. na norma fundamental da, historicamente, primeira Constituio no mais profundo sentido, em que se baseia o ordenamento jurdico (Kelsen, 1986, p. 327). Ao fazer tal afirmao, Kelsen diz que a Constituio Consuetudinria (costume) oriunda da prpria sociedade, ou seja, das pessoas. Logo, presume-se que a Constituio est fundada na norma fundamental (fictcia) e que por ser oriunda de uma norma anterior a ela, mas no materializada (norma fundamental), a Constituio prescrita pelo rgo legislador, dar validade a outras normas inferiores. Assim, entende-se que todo o ordenamento jurdico baseia-se na norma fundamental e que esta tem por funo validar todas as outras normas inferiores que estejam condizendo com a Constituio. Segundo Kelsen O fim do pensamento da norma fundamental : o fundamento de validade das normas instituintes de uma ordem jurdica ou moral positiva, a interpretao do sentido subjetivo dos atos ponentes dessas normas como sentido objetivo, isto significa, porm, como normas vlidas, e dos respectivos atos como atos ponentes de norma (Kelsen, 1986, p. 329). Alm de dar validade s outras normas inferiores, a norma fundamental ainda tem o dever de implantar o sentido objetivo a interpretao subjetiva do direito posto (positivo), ou seja, a norma fundamental surge para validar a aplicabilidade de uma norma em determinado fato.

A coexistncia da norma fundamental e da Constituio firma-se no momento em que se pergunta pela validade da ltima. Logo, atravs da norma fundamental que se fundamenta a validade da Constituio e de qualquer outra norma. A norma fundamental no pode ser positivada pelo motivo de ser fundamento ultimo de todas as outras normas. Se ela for materializada pelo rgo legislador haver de ter uma outra norma superior a ela que a fundamente. CONCLUSO Diante da pesquisa elaborada, conclui-se que a epistemologia de Hans Kelsen de extrema importncia para interpretar o direito. Atravs de um princpio metodolgico kelseniano, o autor da Teoria Pura do Direito utiliza apenas aspectos jurdicos para estudar seu objeto. Utilizando as normas como forma de interpretao do sistema jurdico, Kelsen mostrar uma teoria sem nenhuma metafsica e ainda fundamenta a hierarquia das normas atravs de uma Norma Fundamental. Sem entrar em contradies, a teoria de Kelsen mostra-se clara porm detalhista. Ao leitor interessado nessa obra, exige-se um mnimo de dedicao e ateno, pois ao interpretar Kelsen, o leitor deve estar atento aos detalhes e pormenores. Referncias COELHO, F. U. Para entender Kelsen. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. KELSEN, H. Teoria Pura do Direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. ______. Teoria Geral das Normas. Traduo Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986. LUZ, V. C. Neopositivismo e Teoria Pura do Direito: Notas sobre a influncia do verificacionismo lgico no pensamento de Hans Kelsen. Revista Seqncia, n. 47, p. 11-31, dez. 2003. REALE, M. Filosofia do Direito. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. SILVA, S. S. A Obsesso Cientifica Direito e Estado em Kelsen. Revista da Procuradoria - Geral do Estado, Porto Alegre, v. 24, n. 53, p. 73-89, 2001. TORRES, A. P. R. Filosofia do direito: Uma Anlise Epistemolgica da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Revista CEJ, Braslia, n. 33, p. 72-77, abr./jun. 2006