PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS1

DANIELA COURTES LUTZKY PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO GRANDE DO SUL CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS MESTRADO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL Porto Alegre, 2 de abril de 2001.

SUMRIO

INTRODUO 1 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS SUBJETIVOS DE EXISTNCIA DO PROCESSO: 1.1 AUTOR 1.2 JUIZ 1.3 RU 2 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS OBJETIVOS DE EXISTNCIA DO PROCESSO: 3 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE VALIDADE DO PROCESSO: 3.1 PETIO INICIAL APTA 3.2 RGO JURISDICIONAL COMPETENTE E JUIZ IMPARCIAL 3.3 CAPACIDADE DE DIREITO 3.4 CAPACIDADE PROCESSUAL 4 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS POSITIVOS SUBJETIVOS: 4.1 RELATIVOS AO JUIZ
4.1.1 JURISDIO: 4.1.2 COMPETNCIA 4.1.3.IMPARCIALIDADE

4.2 RELATIVOS S PARTES

1

Publicao no site do Prof. Tesheiner em 020405, endereo eletrnico http://www.tex.pro.br

4.2.1 PERSONALIDADE JUDICIRIA 4.2.2 CAPACIDADE PROCESSUAL 4.2.3 CAPACIDADE POSTULATRIA

5 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS POSITIVOS OBJETIVOS: 5.1 DEMANDA 5.2 PEDIDO 5.3 CAUSA DE PEDIR 6 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NEGATIVOS: 6.1 LITISPENDNCIA 6.2 COISA JULGADA 6.3 CONVENO DE ARBITRAGEM (?) CONCLUSO REFERNCIAS OBRAS BIBLIOGRFICAS

CONSULTADAS

INTRODUO A Lei Maior, no seu artigo 5., LIV, estabelece que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Faz-se necessrio mencionar, ento, que os pressupostos processuais so requisitos necessrios para a constituio e o desenvolvimento desse devido processo legal.

Constitudo o processo, pelo pedido do autor formulado ao juiz contra o ru, da por diante os pressupostos a considerar j no dizem respeito constituio do processo, mas ao seu desenvolvimento vlido e regular. (...). Tudo isso para que se tenha um devido processo legal, apto a revestir de juridicidade eventual subtrao da liberdade ou de bens do ru. (Tesheiner,

2000, p. 28)

Para Humberto Theodoro Jnior (1997,

p. 58) Os pressupostos

processuais so exigncias legais sem cujo atendimento o processo, como relao jurdica, no se estabelece ou no se desenvolve validamente. (...). So, em suma, requisitos jurdicos para a validade e eficcia da relao processual. Para ele, os pressupostos processuais so de existncia (requisitos para que a relao processual se constitua validamente) e de desenvolvimento (aqueles a serem atendidos, depois que o processo se estabeleceu regularmente, a fim de que possa ter curso tambm regular, at sentena de mrito ou a providncia jurisdicional definitiva).

Entende, ainda, Theodoro Jnior, que os pressupostos processuais podem ser subjetivos (relacionados ao juiz e s partes), compreendendo: a) a competncia do juiz para a causa; b) a capacidade civil das partes; c)sua representao por advogado, ou objetivos: relacionam-se com a forma

procedimental e com a ausncia de fatos que impeam a regular constituio do processo, segundo a sistemtica do direito processual civil. Compreendem: a) a observncia da forma processual adequada pretenso; b) a existncia nos autos de mandato conferido ao advogado; c) a inexistncia de litispendncia, coisa julgada, compromisso, ou de inpcia da petio inicial; d) a inexistncia de qualquer das nulidades previstas na legislao processual.

Jos Frederico Marques, por sua vez, (1997,

p. 158) ensina que os

pressupostos processuais constituem, ao lado das condies da ao, espcie de que os pressupostos de admissibilidade da tutela jurisdicional so o gnero. Para ele, os pressupostos de constituio vlida e regular do processo, sem o que se deve por termo ao processo, so: 1. A capacidade das partes e tudo o que se refira legitimatio ad processuam (arts. 11, 13, 295, II, e 303, VIII) e capacidade postulatria (arts. 36, 37 e 38); 2. petio no-inepta (arts. 295, pargrafo nico, e 301, III), ou pedido apto; 3. jurisdio dos tribunais brasileiros

(arts. 88 a 90); 4. competncia constitucional da justia ordinria (art. 301, II); 5. competncia hierrquica dos tribunais superiores (art. 301, II); 6. procedimento adequado (art. 295, V); 7. citao dos litisconsortes necessrios (art. 47, pargrafo nico); 8. a falta de cauo ou de outra prestao, que a lei exige como preliminar (art. 301, XI, e 4); 9. a existncia de citao inicial (art. 214).

Por fim, Galeno Lacerda classifica os pressupostos processuais em subjetivos, objetivos, formais e extrnsecos relao processual. So pressupostos subjetivos: a) concernentes ao juiz: ter jurisdio, ser competente para conhecer da ao e ser imparcial (inexistir causa de impedimento ou suspeio); b) concernentes s partes: personalidade judiciria (capacidade de ser parte), capacidade processual e representao por advogado. J os pressupostos objetivos so a existncia de um pedido, de uma causa de pedir, de nexo lgico entre ambos e a compatibilidade dos pedidos caso haja mais de um. Os pressupostos formais so aqueles que dizem respeito forma dos atos processuais, e, por fim, entre os pressupostos extrnsecos temos o compromisso, a perempo, a cauo, o depsito prvio das custas, a litispendncia e a coisa julgada.

Diante da variedade de temas acerca do assunto, intenta-se, no decorrer deste trabalho, fazer um estudo desses pressupostos possibilitando, a todo estudioso do direito, uma compreenso tcnica e objetiva a respeito do tema.

Ressaltamos, entretanto, que a subdiviso e ou classificao dos pressupostos processuais por ns adotada para este trabalho, por uma questo de didtica, tem algumas diferenas com relao s j mencionadas.

PRESSUPOSTOS PROCESSO:

PROCESSUAIS

SUBJETIVOS

DE

EXISTNCIA

DO

1.1 AUTOR

 a parte da relao processual contenciosa que provoca a atividade jurisdicional. Alcidez de Mendona Lima o define como a parte que toma iniciativa de provocar a atividade jurisdicional, por via de propositura da ao, obtendo ou no o reconhecimento do direito (pretenso) pleiteado, na sentena. O termo autor prprio das aes que se desenvolvem sob a jurisdio contenciosa.

Via de regra so nus do autor: I adiantar as despesas com as custas pertinentes a atos processuais determinados pelo juiz ou requeridas pelo rgo do Ministrio Pblico (CPC, art. 19, 2); II provar os fatos constitutivos alegados (CPC, art. 333, I); III promover os atos ou diligncias que lhe caibam, at o prazo de 30 dias, sob pena de abandono da causa (CPC, art. 267, III); IV propor a ao, de regra, no foro do domiclio do ru (CPC, art. 94).

No caso de inexistncia do autor (no existindo a pessoa em cujo nome foi formulado o pedido, tendo outorgante da procurao falecido sem que o advogado disso tivesse cincia , ambientalista que prope uma ao formulando pedido em nome de espcie vegetal ou animal) o ato dever ser atribudo a quem efetivamente o praticou, embora, por vezes, invocando o nome de outrem. dessa forma que o autor continua sendo um dos pressupostos para existncia do processo.

Cabe ressaltar, por oportuno e necessrio, que a demanda, embora formulada em nome de pessoa inexistente, no deixa de criar, para o juiz, o dever de indeferir a inicial, fundamentadamente, conforme artigo 93, IX da Constituio Federal.

A esse respeito temos o ensinamento de Tesheiner: claro que no se pode conceber pedido sem que exista quem pea. Todavia, pedido h, ainda que algum o formule em nome de quem no existe ou juridicamente no existe. Nesses casos, imputa-se o pedido a quem efetivamente o formulou, afirmando-se procurador de outrem. Processo h, que deve ser extinto, possivelmente com a

condenao do falso procurador nas custas e em outras cominaes previstas em lei. A sentena que o juiz profira, contra ou a favor, ineficaz em relao ao pretenso representado, ineficcia declarvel de ofcio, a qualquer tempo, e mesmo incidentemente em outro processo. (Tesheiner,

2000, p. 39)

De outra banda, entretanto, temos o pargrafo nico do artigo 37 do CPC, que parece conflitar com essa tese: se a parte em cujo nome foi formulado o pedido no ratificar o ato do advogado, a demanda ser considerada inexistente. No obstante, a parte final desse mesmo pargrafo nico soluciona a aparente contradio, pois responsabiliza o advogado por perdas e danos se no ratificado o seus atos pela parte, e isto s possvel porque os atos, de fato, existiram.

Na verdade, tal dispositivo trata de advogado sem parte, e no de parte sem advogado, pois a inexistncia dos atos do advogado decorrer da falta de ratificao.

1.2 JUIZ O segundo pressuposto subjetivo para a existncia do processo o juiz.

Segundo DallAgnol

(1988, p.33) demanda proposta perante quem

no tem investidura jurisdicional, e.g., porque concursado ainda no foi nomeado; ou porque juiz em disponibilidade ou aposentado, no tem idoneidade para ensejar processo (jurisdicional).

Conclui-se, assim, que no haver processo se no houver um juiz para decidir a lide.

1.3 RU H quem sustente, assim como Tesheiner

(2000, p. 41), que

somente h processo (jurisdicional) se formulado pedido contra algum ou em

face de outrem. Para estes, portanto, o ru um dos pressupostos de existncia do processo; no havendo processo perfeitamente caracterizado sem ru.

Outros, no entanto, como Jorge DallAgnol

(1988, p. 30) entendem

que a existncia do ru no constitui pressuposto de existncia, porque com a mera formulao da demanda pelo autor pode o juiz praticar inmeros atos como, por exemplo, extinguir o processo por inpcia da inicial, conceder liminar, indeferir liminarmente a inicial quando da decadncia ou da prescrio.

Para rebater a ponderao de DallAgnol basta pensar no seguinte: de nada adiantaria a concesso de uma liminar sem um ru para suportar seus efeitos. V-se, portanto, que caso o ru indicado pelo autor no exista, intil ser toda a atividade processual desenvolvida, o que refora o entendimento de que o ru sim um pressuposto de existncia do processo. Sem ru, no se tem um processo.

Ressalta-se, para finalizar este tpico, que h autores, como Wambier, Almeida e Talamini

(2001, p.208/209), que apontam como pressupostos de

existncia do processo outros elementos, quais sejam: uma petio inicial, a jurisdio, a citao e a capacidade postulatria.

PRESSUPOSTOS PROCESSO:

PROCESSUAIS

OBJETIVOS

DE

EXISTNCIA

DO

So eles a demanda, o pedido e a causa de pedir. Tais itens sero estudados mais adiante, quando falarmos dos pressupostos processuais positivos objetivos (item 5).

3 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE VALIDADE DO PROCESSO: 3.1 PETIO INICIAL APTA A petio inicial, fator de impulso inicial do processo, tem de ser vlida, regular e apta para, como pressuposto de validade que , possibilitar um vlido desenvolvimento desse processo.

O pargrafo nico do artigo 295 do CPC que arrola os casos de inpcia da inicial, indica as hipteses em que ela no tem aptido para cumprir seu papel no processo.

Art. 295 A petio inicial ser indeferida: I quando for inepta; II quando a parte for manifestamente ilegtima; III quando o autor carecer de interesse processual; IV quando o juiz verificar, desde logo, a decadncia ou a prescrio; V quando o tipo do procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da causa, ou ao valor da ao; caso em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; VI quando no atendidas as prescries dos arts. 39, pargrafo nico, primeira parte, e 284. Pargrafo nico: Considera-se inepta a petio inicial quando: I lhe faltar pedido ou causa de pedir; II da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso; III o pedido for juridicamente impossvel; IV contiver pedidos incompatveis entre si. Em assim sendo, petio inicial com alguma das hipteses do pargrafo nico do artigo 295 no constituir validamente o processo.

3.2 RGO JURISDICIONAL COMPETENTE E JUIZ IMPARCIAL Nossa petio inicial dever ser dirigida a um rgo da jurisdio que seja competente para o conhecimento do provimento desejado. Competncia a aptido advinda da lei (lato sensu) e das regras de organizao judiciria, atravs dela o Judicirio tem jurisdio para o caso concreto.

O juiz dever, tambm, ser o mais imparcial possvel para, com o distanciamento necessrio, melhor avaliar a situao. O artigo 134 do CPC diz que defeso ao juiz exercer as suas funes no processo contencioso ou voluntrio

quando estiver impedido (incisos I a VI); ou seja, se o juiz parcial falta um dos pressupostos de validade do processo.

J a suspeio - do latim suspicere, suspeitar - (CPC, art. 135), apesar de influenciar na imparcialidade do juiz, no chega ao ponto de comprometer a validade do processo.

3.3 CAPACIDADE DE DIREITO a aptido de assumir direitos e obrigaes na ordem civil. A capacidade de direito no pode ser recusada ao indivduo, sob pena de destitu-lo dos atributos da personalidade.

A capacidade de direito no se confunde com a capacidade de fato, pois a pessoa, embora tendo assegurados seus direitos, nem sempre poder exerc-los por si s, carecendo de algum que o represente.

Todo ser humano, desde seu nascimento at a sua morte, tem capacidade para ser titular de direitos. Isto, contudo, no significa que tais direitos possam ser exercidos pelo prprio titular, pois o exerccio poder estar prejudicado pelo estado de sade ou pelo insuficiente desenvolvimento intelectual do mesmo. Necessrio, portanto, distinguirmos entre a capacidade de direito (ser pura e simplesmente titular de direitos), da capacidade de fato ou de exerccio (que a de exercer os direitos pessoalmente, sem intermediao forada).

bom salientar, que a incapacidade de fato no suprime a de direito, pois esta pode ser suprida pela representao ou pela assistncia.

3.4 CAPACIDADE PROCESSUAL Falaremos sobre capacidade processual no item 4.2.2, quando tratarmos dos pressupostos processuais positivos subjetivos relativos s partes.

4 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS POSITIVOS SUBJETIVOS:

4.1 RELATIVOS AO JUIZ 4.1.1 JURISDIO: Do latim jurisdictio, ditar ou dizer o direito. o poder de aplicar o direito conferido aos magistrados. Ademais, a jurisdio no se confunde com a circunscrio, peculiar a certos rgos, como as autoridades policiais.

A jurisdio contenciosa, cuja finalidade dirimir litgios, no se confunde com a jurisdio voluntria, a qual defere ou indefere o pedido em situaes em que ele no exista.

A jurisdio um pressuposto de existncia do processo, pois juiz que no tenha jurisdio no juiz.

Diz

Humberto

Theodoro

Jnior

(Humberto apud Tesheiner,

2000,p. 49):
A competncia, em regra, no matria de nulidade absoluta da sentena. Tanto que, mesmo em se tratando de julgado proferido por juiz absolutamente incompetente, o Cdigo se limita a prever, to-somente, a sua rescindibilidade (CPC, art. 485, II). Mas uma coisa a incompetncia, como falta de atribuio legal para conhecer de uma entre outras causas de igual relevncia e atribudas a juzes de igual atribuio dentro da hierarquia jurisdicional e da partilha de competncia feita pela Constituio. Outra coisa muito diversa a total ausncia de jurisdio, por questo de hierarquia entre os diversos rgos que compem o poder jurisdicional do pas, ou por desrespeito a normas superiores da prpria Constituio, no que diz respeito s atribuies das diversas Justias institudas pelo poder constituinte. Em semelhante conjuntura, a invaso de competncia no representa simples violao de questes da ordem da incompetncia absoluta. A transgresso vai muito mais longe, de sorte que o julgamento, como violao da competncia hierrquica e da competncia discriminada entre as diversas Justias e rgos pela Carta Magna, equivale a um julgamento por quem no detm a mnima parcela de jurisdio para o ato de autoridade que ousou praticar. Dito julgamento configurar, destarte, no apenas uma sentena rescindvel, mas um julgado nulo ipso iure, incapaz de gerar a coisa julgada e, por isso mesmo, insuscetvel de se convalidar pelo transcurso do prazo decadencial destinado interposio da ao rescisria. Seria, alis, cabal absurdo pretender que, pela ausncia de rescisria, adquirisse fora e validade jurdicas um acrdo de Tribunal local que tomasse conhecimento de um recurso extraordinrio e o julgasse, assumindo o lugar do STF. O mesmo se diria do ato do juiz de primeiro grau que, exorbitando de suas funes, examinasse o mrito da apelao, e,

considerando infundadas as razes da parte, decidisse que a sentena j transitou em julgado por que razo no tinha o recorrente para se contrapor sentena. Tambm entendo que o mesmo ocorre quando uma causa civil venha a ser julgada por um Tribunal Trabalhista, ou vice-versa; ou uma causa da Unio venha a ser dirimida pela Justia Estadual; ou ainda, uma causa entre particulares, sem conexo com outra da Unio, venha a ser solucionada pela Justia Federal. Frisa-se, outrossim, que de leis infraconstitucionais que emana o poder jurisdicional dos juzes; ou seja, cada juiz tem um poder de julgar limitado infraconstitucionalmente, rescindvel. excedendo ele estes limites ter-se- uma deciso

A jurisdio poder jurisdicional decorrente da investidura em cargo de juiz e , portanto, exercida pelo Judicirio. Excees h, mas expressas na Constituio.

4.1.2 COMPETNCIA o alcance da jurisdio de um magistrado. o mbito de seu poder de dizer o direito. Por isso, um juiz competente para causas trabalhistas no competente para questes penais, no porque no conhea o direito penal, mas porque um juiz no pode invadir a competncia, o raio de ao de outro.

Relacionado com a competncia temos o princpio do juiz natural no artigo 5., LIII, e XXXVII da CF que dizem respectivamente: ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente, no haver juzo ou tribunal de exceo.

Ressalta-se que, leitura dos incisos acima referidos, nota-se a preocupao do legislador constitucional originrio de preservar a imparcialidade do julgador, pois s com julgamentos isentos teremos decises justas.

De outra banda, o artigo 485 do CPC diz, no inciso II, que cabe ao rescisria da sentena proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente, o que implica, que em havendo incompetncia relativa, no ter cabimento tal

ao, pois caber parte argi-la no prazo legal, sob pena de precluso (CPC, art. 112).

4.1.3.IMPARCIALIDADE Como lembra Tesheiner

(2000, p. 56), o princpio da imparcialidade

encontra-se expresso no artigo 10 da Declarao dos Direitos do Homem:

Todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pblica audincia por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele.

Tambm a Constituio Federal o acolhe implicitamente (e nem por isso deixa de ser um princpio fundamental) quando, ao lado das garantias dos magistrados, diz, no pargrafo nico do artigo 95, que vedado aos juzes exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participaes em processo; e dedicar-se atividade poltico-partidria.

O artigo 485 do CPC, como antes mencionado, aponta como um dos fundamentos da ao rescisria a sentena ter sido proferida por juiz impedido, no aludindo, como se v, a juiz suspeito. A suspeio tanto pode de ser argida pelo prprio juiz, como pela parte - contra o juiz (CPC, arts. 312 a 314), contra as testemunhas (CPC, art. 405, 3) ou contra peritos (CPC, art. 138, III, e pargrafos) - sob pena de precluso

Finalizando este tpico, trazemos a lio de Tesheiner

(2000, p. 57):

Sana-se o vcio consistente no impedimento do juiz com a remessa dos autos ao substituto legal (CPC, art. 313). O fato de a parte no opor a exceo prpria, no prazo legal (CPC, art. 305), no implica precluso. O impedimento pode ser declarado a qualquer tempo. Nem h sanao pelo trnsito em julgado da sentena. Contudo, no sendo proposta a ao rescisria nos dois anos subseqentes, a nulidade j no poder ser decretada. 4.2 RELATIVOS S PARTES

4.2.1 PERSONALIDADE JUDICIRIA A capacidade de ser parte traduz-se melhor pela expresso

personalidade judiciria do que por personalidade jurdica, porque podem ser partes, no processo, como autores ou rus, entes que no so pessoas, como a massa falida.

(Tesheiner, 2000, p. 58)

Personalidade jurdica a aptido conferida ao ser humano pela lei, para ter direitos e obrigaes. Esta personalidade depende da ordem jurdica, pois houve pocas em que alguns eram considerados coisas, como em Roma, os escravos.

Cabe ressaltar que, alm da pessoa natural, existem figuras jurdicas que acham-se dotadas de personalidade: so as pessoas jurdicas. Desta forma, a personalidade civil conferida pela lei ao prprio ser humano enquanto tal, a um ente coletivo, como a pessoa jurdica, ou, ainda, a patrimnios destinados a certo fim, como as fundaes.

O homem adquire personalidade jurdica com o nascimento com vida, conforme reza a parte inicial do artigo 4. do CC. Assim, o nascimento o fator decisivo que faz surgir ou no a personalidade, conforme a criana nasa viva, ou no. O nascimento marca o momento inicial da vida jurdica do homem.

Em sendo assim, a personalidade adquirida com o nascimento com vida gera enormes efeitos prticos, pois, conforme se demonstre que o indivduo no tenha nascido vivo ou que tenha morrido logo aps o nascimento, surgiro conseqncias inconfundveis.

Tal personalidade, adquirida com o nascimento com vida, termina com a morte, conforme artigo 10 do CC, pois no momento em que morre perde o homem sua aptido para ser titular de direitos, e seus bens se transmitem, desde logo, a seus herdeiros (CC, art. 1.572).

Do exposto nota-se que todas as pessoas tm personalidade jurdica, havendo, no entanto, uma outra categoria, denominada de pessoas formais (que tm personalidade judiciria), das quais so exemplos a massa falida, a herana jacente ou vacante, o esplio, o condomnio, etc. Estes entes, embora no sejam pessoas, podem estar em juzo e reivindicar ou defender direitos, atravs de uma fico legal.

4.2.2 CAPACIDADE PROCESSUAL Capacidade processual ou capacidade de fato a capacidade de estar em juzo, defendendo direitos.

, portanto, a capacidade de atuar pessoalmente na defesa de direitos, a aptido efetiva para exercer direitos. Ela pode ser plena ou relativa. A plena no sofre nenhuma restrio por parte da lei, podendo o seu titular exercitar livremente seus direitos, j a relativa est submetida a restries legais, impondo ao titular de direitos seu exerccio mediante representao ou com a assistncia de pais, tutores ou curadores.

Reza o artigo 82, I, do CPC, que compete ao Ministrio Pblico intervir nas causas em que h interesses de incapazes, sob pena de nulidade (CPC, art. 84).

Afora

isso,

artigo

9.

do

CPC

prev

curador

especial

ao

(absolutamente) incapaz, se ele no tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os do incapaz; como tambm para o ru preso, bem como para o revel citado por edital ou com hora certa. O pargrafo nico desse mesmo artigo 9. informa que nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competir a funo de curador especial.

Frisa-se que, para uma ao ser proposta em nome do absolutamente incapaz deve a procurao ser outorgada pelo representante do incapaz. Caso o

prprio incapaz passe procurao para o advogado, haver nulidade absoluta, o que no impede, entretanto, a ratificao da procurao pelo representante desse incapaz (CPC, art. 13). De outra banda, sendo proposta ao contra absolutamente incapaz, dever ele ser citado na pessoa de seu representante legal, sob pena de se considerar no havida a citao.

Quanto ao relativamente incapaz, as coisas so um pouco diferentes, pois, para propor uma ao, o relativamente incapaz dever ser assistido por seu pai, me, tutor ou curador especial (se no houver nenhum dos mencionados), sob pena de nulidade do processo (CPC, arts. 8, 9 e 13). Quando aes forem propostas contra ele, tanto ele (ru relativamente incapaz) quanto seu assistente devero ser citados, sob pena de nulidade da citao.

Sobre o tema ensina Pontes de Miranda:

No direito brasileiro, como em tantos outros, a citao de incapaz nula, e nulo o processo; no esse inexistente, nem no aquela. A nulidade insanvel com o trnsito em julgado da sentena, como resulta do art. 741, I; san-la-ia, sim, o comparecimento do citado, o que, ex hypothesi, no se deu. Tanto relao jurdica processual existia, a despeito da citao nula, que o comparecimento do citado sanaria a nulidade (art. 214, 1), e se extingue a actio nullitatis do art. 741, I, se os embargos de devedor no foram apresentados no prazo legal. (...) Nos casos do art. 741, I, a no-arguio, tendo comparecido o executado, supre.(Miranda apud Tesheiner, 2000, p. 74) 4.2.3 CAPACIDADE POSTULATRIA Ela no se confunde com a capacidade de direito nem com a capacidade processual (de fato). a capacidade de requerer em juzo, sem necessidade de representao ou assistncia. No dizer de Hlio Tornaghi aptido para intervir em juzo, praticando atos de parte.

(1974, p. 107), a

Via de regra, para o processo existir tem o autor de valer-se de um advogado, e o ru, por sua vez, tambm necessitar de um advogado para sua defesa.

Nossa Constituio, no seu artigo 133 diz: O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei.

Em assim sendo, para as pessoas mais carentes tambm terem acesso a um advogado, nosso legislador constitucional reza o artigo 5., LXXIV e o artigo 134, caput que estatuem respectivamente que: O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos, e A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5., LXXIV.

A Lei 8.906/94 (novo estatuto da OAB), por sua vez, dispe em seu artigo 4. que so nulos os atos privativos de advogados praticados por pessoa no inscrita na OAB ou por advogado impedido, suspenso, licenciado ou que exera atividade incompatvel com a advocacia.

Sobre o tema trazemos ensinamentos de Tesheiner

(2000, p. 69):

A hiptese de petio inicial firmada pessoalmente pelo autor, sem o jus postulandi, de nulidade cominada (Lei n. 8.906/94, art. 4.), que pode ser decretada em qualquer tempo e grau de jurisdio, nos termos do art. 267, 3., do CPC. Todavia, o trnsito em julgado da sentena de mrito acaso proferida impedir a decretao da nulidade, porque extinto o processo e findo o ofcio jurisdicional. A sentena poder ser rescindida, por erro de fato ou por violao de literal disposio de lei, conforme haja ou no o juiz se dado conta da circunstncia invalidante. No se poder, porm, decretar a nulidade da sentena em outro processo que no o de ao rescisria, nem depois de transcorrido o prazo para que seja proposta. Se o advogado de ru incapaz, validamente citado, apresentase com procurao passada por absolutamente incapaz, ou por relativamente incapaz no assistido, h defeito de representao que, no

sanado (CPC, art. 13, II), acarreta a revelia, considerando-se no oferecida a contestao. Tambm h revelia, e no nulidade, se o ru, sem o jus postulandi, oferece contestao por ele prprio subscrita (CPC, art. 13, II). (2000, p. 72) 5 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS POSITIVOS OBJETIVOS: 5.1 DEMANDA Do latim demandare, confiar, ato de pedir, procurar, tambm do francs, demande, demander.

Lembramos que a demanda um pressuposto de existncia do processo (ponto 2.1), configura-se ela como sendo o ato de o autor pedir a tutela jurisdicional.

Ocorre que, de acordo com o princpio da demanda ou da inrcia da jurisdio, o juiz no age de ofcio, sendo indispensvel que o autor formule seu pedido em juzo para que no seja ferido o devido processo legal. Ademais, esse mesmo princpio da demanda impede que o juiz profira sentena extra ou ultra petita.

Respaldando o princpio da demanda (ou inrcia jurisdicional) temos os artigos 2. e 262 do CPC.

Art. 2 do CPC: Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais.

Art. 262 do CPC: O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.

H, entretanto, no artigo 989 do CPC, uma exceo ao princpio da inrcia da jurisdio, uma hiptese onde o processo pode iniciar-se de ofcio, pelo juiz, com o que teremos um processo sem demanda. Diz este artigo: O juiz

determinar, de ofcio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal.

Tambm o artigo 878 do CLT exceo ao princpio da demanda, segundo esse artigo a execuo poder ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo prprio Juiz ou Presidente do Tribunal competente....

Por fim, a Lei 9.099/95, artigo 52, IV, igualmente permite que a execuo da sentena se inicie mediante solicitao verbal do interessado.

Nesses

casos,

atividade

exercida

pelo

juiz,

pelo

menos

ao

desencadear o processo, tem natureza administrativa, e no jurisdicional; autor no quem pede, mas aquele que ser beneficiado pela sentena proferida contra ou em face do ru.

(Tesheiner, 2000, p. 35)

Diante do exposto, v-se que a sentena proferida num processo de conhecimento - juiz-ru (iniciado de ofcio e, portanto, sem demanda) rescindvel por ter violado literal disposio de lei; j uma execuo trabalhista, iniciada de ofcio, no deixa de existir mesmo que a arrematao eventualmente ocorrida venha, depois, a ser desconstituda por uma ao anulatria.

Como ensina Tesheiner

(2000, p. 33) O princpio da ao caracteriza

o denominado sistema acusatrio, em oposio ao inquisitrio, em que o juiz age de ofcio, como autoridade administrativa.

Do exposto chegamos, assim, a um resultado contraditrio, por havermos, primeiro, afirmado que a demanda constitui pressuposto de existncia do processo, admitindo, depois, a existncia jurdica de processo iniciado de ofcio.

Supera-se a contradio observando-se que o processo relao jurdica que supe fato jurdico que a constitua; tal fato , via de regra, a demanda; excepcionalmente, a citao.

(Tesheiner, 2000, p. 36)

5.2 PEDIDO O artigo 295 do CPC declara inepta a inicial quando lhe faltar pedido ou causa de pedir; entretanto, a hiptese de pedido juridicamente impossvel constitui falta de condio de ao, segundo o artigo 267, VI, do CPC.

O pedido subdivide-se em pedido imediato (que corresponde natureza do provimento solicitado; isto , quando pedimos ao juiz um ato de natureza declarativa como uma declarao, uma constituio, uma condenao, ou uma ordem; ou quando pedimos um fazer, como, por exemplo, a oitiva de testemunhas) e pedido mediato (que a pretenso material do autor, o bem da vida por ele pretendido).

Quando h falta de pedido temos a lio de Tesheiner:

A falta de pedido, na petio inicial, no impede a constituio da relao processual, com a eventual condenao do autor nas custas e, se o ru chegou a ser citado, tambm em honorrios advocatcios. A sentena que o juiz profira rescindvel, com fundamento no art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil. A impreciso ou mesmo a ausncia de pedido no implica haver o juiz agido de ofcio, porque, por suposto, ainda que inepta, petio inicial houve. Registramos, porm, o pensamento diverso de Calmon de Passos, que sustenta importar a falta de pedido ou da causa de pedir na inexistncia do processo, porque inexistente a postulao, ou inexistentes os fatos suportes da postulao. (Tesheiner, 2000, p. 76/77) 5.3 CAUSA DE PEDIR Causa petendi uma locuo latina que designa os fundamentos do pedido do autor da ao. a razo de ser do pedido, que no se confunde com o prprio pedido, haja vista o artigo 264 do CPC que diz: Feita a citao, defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do ru, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituies permitidas por lei.

Diz o artigo 282, III, do CPC que a petio inicial indicar o fato e os fundamentos jurdicos do pedido; ou seja, o fato gerador do pedido tem de ser descrito.

Nesse inciso III do artigo 282 temos, segundo a maioria da doutrina, o consagrado princpio da substanciao (necessidade de apresentao, na demanda, da causa prxima e remota), onde a inicial dever referir na causa petendi o(s) fato(s) pelo(s) qual(is) o autor est formulando determinado pedido.

Portanto, no pode o autor pedir uma providncia jurisdicional contra o ru sem explicitar o motivo que, no seu entender, legitima o pedido; examinando a causa petendi que o juiz julgar se o pedido tem ou no fundamento.

Sobre o tema, Amaral apud Tesheiner

(2000, p. 79):

Chama-se a ateno para o texto da lei. O Cdigo exige que o autor exponha na inicial o fato e os fundamentos jurdicos do pedido. Por esse modo fez ver que na inicial se exponha no s a causa prxima os fundamentos jurdicos, a natureza do direito controvertido como tambm a causa remota o fato gerador do direito. Quer dizer que o Cdigo adotou a teoria da substanciao, como os Cdigos alemo e austraco. Por esta teoria no basta a exposio da causa prxima, tambm se exige a da causa remota. Assim, por exemplo, quando o autor prope uma reivindicatria, no suficiente, segundo a teoria da substanciao, que em sua inicial afirme que proprietrio do bem (causa prxima), faz-se necessrio, tambm, que ele refira qual o fato que o torna proprietrio, como a prescrio aquisitiva ou o registro do contrato de compra e venda (causa remota).

Frisa-se

que,

conforme

teoria

da

substanciao,

que

predominante, mesmo em aes fundadas em alegaes de direitos reais, de famlia, ou de estado da pessoa, no suficiente para a determinao da causa petendi a indicao da relao jurdica, fazendo-se necessria, tambm, a indicao do fato constitutivo.

Entretanto, Liebman e Chiovenda, por exemplo, so partidrios da teoria da individualizao (referncia apenas causa prxima relao jurdica que origina a demanda) no tocante s aes em que se invoca direito absoluto (direitos reais, direitos de famlia e direitos decorrentes do estado da pessoa).

Liebman apud Tesheiner

(2000, p. 80) refere que:

a causa se encontra no direito real sem se levar em conta o ttulo especfico de aquisio do referido direito: o ttulo de aquisio pode mudar sem que se altere a causa petendi, pois o direito de propriedade sempre o mesmo, qualquer que seja o fato de que deriva. Na mesma linha, Chiovenda afirma que:

Na ao real, basta a afirmao da relao jurdica. (...) Por conseguinte, a causa na reivindicao no um ou outro modo de aquisio, mas o fato atual da propriedade; a questo jurdica versa sempre sobre a existncia do direito de propriedade, ainda quando a questo lgica se restrinja ao ponto, por exemplo, de se houve ou no compra e venda. (...) O mesmo se pode dizer dos outros direitos absolutos.(Chiovenda apud Tesheiner, 2000, p. 80) Por fim, ressalta-se que se uma inicial no contiver causa de pedir, nem por isso deixar de ter existido relao processual, vez que o autor pediu ao juiz que o ru tomasse algum tipo de providncia; entretanto, sentena que acolha o pedido estar contaminada e poder ser rescindida com base no artigo 485, V, do CPC.

No caso, apesar de haver relao processual a despeito de a falta de causa de pedir, o certo que devido processo no h, tanto que a falta de pedido e de causa de pedir tanto podem levar inpcia da inicial, como resciso da sentena com base em violao literal disposio de lei, dependendo do momento em que for constatada.

Igualmente motivo de inpcia da inicial (CPC, art. 295, II) a falta de nexo lgico entre o pedido e a causa de pedir; a impossibilidade jurdica do pedido

(CPC, art. 295, III), como, por exemplo, pedido de condenao em dvida de jogo (CC, art. 1.477); e inicial com pedidos incompatveis entre si (CPC, art. 295, IV).

Ressalta-se, entretanto, que a incompatibilidade de pedidos poder ser sanada com a opo do autor por um deles, ou com a interpretao do juiz que, ao sentenciar, interpreta um pedido como principal e o(s) outro(s) como

subsidirio(s).

Acolhendo o juiz, inadvertidamente, pedidos incompatveis entre si, ou ter lugar a rescisria para afastar a contradio, ou, no sendo esta proposta, dita sentena no poder ser executada por ineficcia absoluta que poder ser declarada a qualquer tempo.

6 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NEGATIVOS: 6.1 LITISPENDNCIA Do latim litis, de lis, que significa lide, e pendentia, de pendere, que significa pender.

Diz o artigo 219 do CPC que a citao vlida induz litispendncia; ou seja, determina a existncia, desde aquele exato momento, de processo pendente em juzo. Esse o sentido originrio desse vocbulo, segundo Wambier, Almeida e Talamini

(2001, p. 212).
Litispendncia, portanto, no sentido literal da palavra, um estado da

lide ainda no decidida, achando-se pendente de deciso judicial. No significa, ento, neste sentido literal e pouco usado por ns, identidade de causas, mas sim a existncia de lide ainda no julgada, em andamento. A identidade de causas , na verdade, a existncia de duas ou mais litispendncias, vale dizer, de duas ou mais causas idnticas, que se expressam por objeto, causa e partes idnticas.

Usualmente, entretanto, usamos a palavra litispendncia para significar que uma ao, igual a outra, est em andamento.

O CPC define litispendncia, no artigo 300, 1, assim: Verifica-se a litispendncia ou a coisa julgada, quando se reproduz ao anteriormente ajuizada. O pargrafo 3. deste mesmo artigo complementa ao dizer: H litispendncia quando se repete ao, que est em curso; h coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso.

Havendo litispendncia, ou duas aes idnticas foram ajuizadas simultaneamente, ou uma j estava em curso (litispendente), e a outra foi proposta depois.

Alcides de Mendona Lima (1986) aponta trs elementos essenciais e fundamentais da litispendncia: a) as mesmas partes; b) a mesma causa de pedir; c) o mesmo pedido. O ru deve argir a litispendncia antes da discusso do mrito, conforme manda o artigo 301, V, do CPC. Por outro lado, o juiz pode declar-la de ofcio, de acordo com o artigo 267, V, 3, tambm do CPC.

Configurada em juzo a litispendncia, o feito proposto posteriormente deve ser paralisado, para evitar sentenas iguais ou divergentes que acarretariam desprestgio ao Poder Judicirio.

Analisada como pressuposto processual negativo (por no poder a litispendncia perdurar, depois de constatada) temos a litispendncia assim demonstrada ilustrativamente: havendo um processo pendente entre A e B, baseado numa determinada causa de pedir que resulta no pedido Y, desempenha, esse processo, o papel de pressuposto processual negativo para um outro processo entre A e B, que tenha a mesma causa de pedir e em que se formule o mesmo pedido.

A razo de ser da litispendncia como pressuposto processual negativo a economia processual e o perigo de julgamentos contraditrios.

6.2 COISA JULGADA ela uma relao jurdica objeto de apreciao judicial definitivamente decidida.

A respeito do tema, diz o artigo 472 do CPC que a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros.

Ressalta-se, entretanto, que h dois tipos de coisa julgada, a formal (qualidade da sentena j prolatada que a torna imutvel, em face da precluso, para um determinado processo) e a material (significando a imutabilidade da sentena j proferida, no apenas do ponto de vista formal, como efeito da precluso, mas tambm da imutabilidade dos efeitos da deciso).

O CPC, no seu artigo 467, assim defini a coisa julgada material: Denomina-se coisa julgada material a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio.

A coisa julgada consiste no fenmeno de natureza processual pelo qual se torna firme e imutvel a parte decisria da sentena, que deve guardar relao de simetria com o pedido que se tenha formulado na petio inicial. Decorre do princpio da segurana jurdica, em razo de que, num determinado momento (pelo decurso de um prazo ou pelo exaurimento dos meios de impugnao das decises judiciais) o comando existente na sentena adquire solidez. Assim, se A pediu a condenao de B ao pagamento de indenizao por perdas e danos e obteve sentena de procedncia desse pedido, no momento do trnsito em julgado (quando ocorre a coisa julgada) o dispositivo da sentena em que o juiz afirma julgo procedente o pedido e condeno B a indenizar A pelas perdas e danos adquire solidez, no mais podendo ser revisto mediante recurso.(Wambier, Almeida e

Talamini, 2001, p. 213)

a coisa julgada um pressuposto processual negativo pois impede a propositura de nova ao com a mesma causa de pedir, o mesmo pedido e entre as

mesmas partes, situao que culminar com uma sentena terminativa, conforme determinam os artigos 267, V e 268, ambos do CPC.

6.3 CONVENO DE ARBITRAGEM (?) A doutrina no unnime quanto a conveno de arbitragem ser ou no um pressuposto processual.

Tesheiner

(2000, p. 28/29) ensina que:

O art. 267, 4., do Cdigo de Processo Civil estabelece que o juiz conhecer de ofcio das matrias constantes de seu inciso IV, quais sejam, os pressupostos de constituio e desenvolvimento vlido e regular do processo. Da decorre que no podem ser consideradas pressupostos processuais as excees processuais, ou seja, os obstculos que somente a parte pode opor prolao da sentena de mrito, deles no podendo o juiz conhecer de ofcio. So, pois, excees processuais, e no pressupostos processuais, a incompetncia relativa e a conveno de arbitragem. Por igual razo, no so pressupostos processuais os defeitos processuais, sobretudo de forma, que dependem de alegao da parte para ser conhecido pelo juiz. J por outro lado, Wambier, Almeida e Talamini argumentam que:

(2001, p. 213/214)

O art. 267, inciso VII, alterado pela Lei da Arbitragem (Lei 9.307/96), dispe que extingue-se o processo sem julgamento do mrito em razo da existncia de conveno de arbitragem. A Lei 9.307/96 dispe, no art. 3., que a conveno de arbitragem negcio jurdico complexo que envolve tanto a clusula compromissria quanto o compromisso arbitral. A clusula compromissria negcio jurdico acessrio atravs do qual, em relao a um determinado contrato, os contratantes se comprometem a instituir a arbitragem como mecanismo para a soluo de eventuais futuros conflitos dele (do contrato principal) decorrentes. O compromisso arbitral pacto especfico de instituio do juzo arbitral, diante, objetivamente, de uma pretenso que seja, ou no, resultante de contrato em que se tenha firmado a clusula compromissria. O 4. do art. 301 do CPC dispe que o juiz conhecer de ofcio de todas as matrias que a parte pode alegar como preliminares, na contestao, exceo feita ao compromisso arbitral. Dentre essas matrias esto os pressupostos processuais negativos (litispendncia e coisa julgada). Do cotejo desses textos de lei surgem alguns problemas que exigem soluo. Destacamos o seguinte: teria o legislador esquecido de substituir a

expresso compromisso arbitral, do 4. do art. 301, por conveno de arbitragem? (...) ...interpretao possvel a de que o legislador se teria esquecido de revogar expressamente a parte do texto do 4. do art. 301, que diz respeito arbitragem (lato sensu). Se se entender dessa forma, a conveno de arbitragem, por qualquer de seus elementos, tanto pela clusula compromissria quanto pelo compromisso arbitral, so pressupostos processuais negativos (grifo nosso), que impedem o Poder Judicirio de conhecer de ao com as mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir. Se a inteno do legislador foi a de prestigiar a arbitragem como mecanismo jurisdicional delegado e alternativo atividade tradicionalmente entregue ao Poder Judicirio, essa parece ser a melhor interpretao, pois tanto um quanto outro dos elementos da conveno de arbitragem tm, de acordo com esse entendimento, fora vinculativa, obrigando as partes a submeterem-se quilo que previamente pactuaram. A soluo que permite compatibilizar a existncia desses dois textos legais (art. 301, IX, e art. 301, 4.) a seguinte: a Lei de Arbitragem, ao alterar o inciso IX, incluindo a conveno de arbitragem como causa de extino do processo sem julgamento do mrito, teria revogado tacitamente o 4., que norma anterior Lei 9.307/96. Essa interpretao possvel, se se entender, tambm, que a conveno de arbitragem no pode ser desmembrada em clusula e compromisso, mas que a existncia de um ou de outro implica existncia da prpria conveno. Em assim sendo; ou seja, existindo argumentos no sentido de a conveno de arbitragem ser e no ser um pressuposto processual, entendemos que nossa tarefa foi cumprida na medida em que trouxemos, ao leitor, os diferentes pontos de vista a respeito do tema.

CONCLUSO Pretendeu-se expor, luz da doutrina e da jurisprudncia, os principais pontos e referncias dos temas vinculados aos pressupostos processuais.

Esperamos que a matria aqui transcrita possa elucidar e auxiliar a compreenso do assunto, haja vista as mais variadas classificaes (ou

subdivises) adotadas pelos nossos estudiosos.

O certo que os pressupostos esto consagrados (de forma esparsa) em nosso Cdigo de Processo Civil e so insubstituveis. Como o prprio nome diz,

so pressupostos processuais, ou seja, pressupostos para que tenhamos um processo vlido e regularmente constitudo.

REFERNCIAS

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