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Tema 5 El incumplimiento de las obligaciones

5.1 Los supuestos de incumplimiento y su dificultad de sistematización

En términos generales, incumplir una obligación equivale a no llevar a cabo la
exacta prestación debida. Con semejante afirmación se pone de manifiesto, de una parte,
que la conducta debida por el deudor ha de adecuarse perfecta y completamente a la
ejecución de la prestación y, de otra parte, se justifica la insistencia realizada con
anterioridad en los requisitos del pago o cumplimiento. Sin embargo, el incumplimiento
de la obligación tendrá lugar tanto en caso de falta absoluta de ejecución de la
prestación, cuanto en caso de inexacta ejecución de la misma.
Las clasificaciones más extendidas de los supuestos de incumplimiento son:
Incumplimiento propio o absoluto.
Incumplimiento impropio o relativo.
Otros autores prefieren realizar una contraposición entre:
Falta absoluta de cumplimiento o incumplimiento total, y
Cumplimiento defectuoso e inexacto.
Quedando claro que cualquier contravención de la obligación puede ser
considerada incumplimiento, lo que realmente interesa es dilucidar si el deudor
responderá por ello, por el mero hecho objetivo de haber quedado insatisfecho el interés
del acreedor; o si, por el contrario, pueden existir supuestos en los que la falta de
cumplimiento no sea imputable al deudor y éste, por tanto, no haya de responder.
En ciertas ocasiones, en principio, excepcionales, el deudor no es considerado
responsable de la falta de cumplimiento por haberse producido ésta a causa de
circunstancias insuperables para el deudor: caso fortuito o fuerza mayor “Artículo 1105
Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la
obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o,
que, previstos, fueran inevitables.”
En los demás casos, el deudor será responsable de la falta de cumplimiento y, en
particular, cuando haya incurrido en dolo, culpa o mora “Artículo 1101 Quedan sujetos
a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus
obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo
contravinieren al tenor de aquéllas”
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5.2 El caso fortuito y la fuerza mayor como causa de exoneración para el dueudor
Históricamente, el deslinde entre caso fortuito y fuerza mayor ha sido complejo
y problemático, pues las propuestas doctrinales esbozadas al respecto no han encontrado
siempre correspondencia con las previsiones normativas oportunas. Los hechos
provenientes de la naturaleza serían casos fortuitos, como los terremotos, maremotos,
etc., los eventos nacidos de la actuación humana, como las guerras o los robos e
incendios, originarían supuestos de fuerza mayor. Atendiendo al dato de la
imprevisibilidad o inevitabilidad del suceso, se proponía sin embargo que los sucesos
imprevisibles deberían considerarse casos fortuitos, mientras que los inevitables
deberían ser calificados como supuestos de fuerza mayor.
Quizás por ello, los redactores del Código optaron por no utilizar ninguna de
tales expresiones en el artículo 1.105, limitándose a disponer que, salvo precisiones, el
deudor quedará exonerado de responsabilidad en el caso de que el incumplimiento de la
obligación se debiera a la presencia de sucesos tanto imprevisibles cuanto inevitables.
Aunque, por lo general, acreditar la existencia del caso fortuito o de la fuerza
mayor, es evidente que será el deudor que pretenda exonerarse del cumplimiento de la
obligación quien haya de probar el efectivo acaecimiento de circunstancias
objetivamente insuperables a su capacidad de acción.
La tendencial exoneración de responsabilidad del deudor en los supuestos de
concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor es una regla general legalmente
establecida que, desde luego, no tiene carácter absoluto ni hade producirse de forma
necesaria. La norma contenida en el artículo 1.105 carece de carácter imperativo y, por
consiguiente, es libremente disponible para los sujetos de la obligaciones, quienes
pueden pactar legítimamente la pervivencia de la responsabilidad del deudor en caso de
incumplimiento inclusive cuando éste se deba al acaecimiento de algún supuesto de
caso fortuito o fuerza mayor.
No obstante, hay excepciones, en las que el deudor responderá incluso en casos
fortuitos y de fuerza mayor:
Cuando destina la cosa a un uso distinto de aquel para el que se le prestó o la
conserva en su poder por más tiempo del convenido.
Cuando la cosa se le entregó bajo tasación.
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Cuando el obligado a entregar una cosa determinada se constituye en mora o se

halla comprometido a entregar una misma cosa a dos personas o más, serán de su cuenta
los casos fortuitos hasta que se realice la entrega.
Cuando la prestación de hacer resulta legal o físicamente imposible y el deudor
hubiere incurrido en mora o culpa.
Cuando el gestor de negocios ajenos acometa operaciones arriesgadas o
posponga el interés del dueño al suyo propio.
La existencia de caso fortuito o fuerza mayor es intrascendente para las
obligaciones genéricas. En éstas el deudor no queda exonerado.

5.3 La responsabilidad del deudor por incumplimiento a él imputable

Salvo existencia de caso fortuito o fuerza mayor, el deudor será responsable de
la falta de cumplimiento, conforme el artículo 1.101 del Código. Según dicho precepto,
parece que el deudor puede incumplir por:
Incurrir en dolo, negligencia o morosidad, o
Contravenir de cualquier modo el tenor de la obligación.
Dicha contraposición, sin embargo, no es total y absolutamente exacta. El
deudor ha de responsabilizarse de su incumplimiento o falta de cumplimiento (dato
objetivo y constatable), ya se deban a culpa (negligencia), dolo o mora.
Legalmente no hay “otros modos” (es decir, otras causas) de contravenir la
obligación. Por tanto, esta expresión hay que entenderla referida a los supuestos que
hemos caracterizados como cumplimiento impropio, defectuoso o inexacto; y no a las
causas (culpa, dolo o mora) que los hayan originada.

La culpa.
El artículo 1.104,1 define la culpa o negligencia como la “omisión de aquella
diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar”.
Los factores a considerar para determinar el grado de diligencia exigibles son
múltiples y muy variados, requiriendo en todo supuesto real una determinación concreta
y ad hoc, pues la diligencia exigible al deudor podrá ser sustancialmente diferente
incluso en relaciones obligatorias que resulten similares, si no idénticas, atendiendo a la
naturaleza o al contenido de la prestación.
Pero todo esto queda oscurecido por el párrafo segundo al establecer que
“cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento,
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se exigirá la que correspondiera a un buen padre de familia”, reiterando así el criterio

básico del sistema de culpa en abstracto, procedente del Derecho romano.
La antinomia entre ambos criterios de determinación de la culpa es de todo
punto de vista evidente. Algunos autores consideran predominante el criterio del buen
padre de familia atendiendo básicamente a razones históricas, mientras que otros
civilistas, en cambio, considerar que el carácter subsidiario de la “diligencia del buen
padre de familia” es indiscutible, debiendo primar por tanto el sistema de culpa en
concreto fijado en el primer párrafo del artículo 1.104.
Si nos fijamos en el cambio de rumbo operado en la codificación, se desautoriza
precisamente las razones de carácter histórico esgrimidas a favor del criterio del buen
padre de familia, el cual, en nuestro Código, no representa más que una previsión de
carácter complementario introducida cautelarmente por el legislador, y por tanto resulta
preferible la última opción.
Debe de quedar finalmente claro que el Código Civil utiliza la noción de culpa
en sentido amplio: no se requiere una conducta malévola del deudor, sino que basta que
éste incumpla o cumpla defectuosamente lo prometido, ya sea por olvido, descuido,
dejadez, falta de pericia, etc.

El dolo.
El dolo en el cumplimiento consiste en una actuación consciente y deliberada del
deudor que, malévolamente, se resiste a cumplir cuanto debe. La actuación dolosa del
deudor se encuentra presidida por la mala fe o por la falta de buena fe en relación con el
cumplimiento de lo debido. Basta con que el deudor, a sabiendas, infrinja el deber de
cumplimento que pesa sobre él.
La actuación dolosa del deudor en el momento de cumplimento de las
obligaciones es considerada por el ordenamiento jurídico de mayor gravedad que la
culposa, por eso el Código Civil prohíbe:
Que los Tribunales puedan moderar o mitigar la responsabilidad dimanante de
dolo, mientras que les encomienda dicha moderación en caso de conducta culposa.
Que el acreedor renuncie anticipadamente a exigir la responsabilidad derivada
del dolo. Esta regla tiene un carácter imperativo, excluyendo en consecuencia que la
autonomía privada pueda contradecirla. La razón de semejante imposición, por otra
parte, es indiscutible, pues se funda en la irrenunciabilidad de los derechos que
contradigan el orden público.
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El Código utiliza dos nociones diversas de dolo: como vicio del consentimiento
en la celebración del contrato y como conducta del deudor reacio al cumplimento o dolo
causante del incumplimiento. El alcance y significado respectivo de tales significados
son notoriamente diferentes en el ámbito del Derecho patrimonial, pese a que ambos
tipos de dolo tengan la común característica de requerir una actuación contraria al
principio de la buena fe.
5.4 La mora del deudor
El retraso en el cumplimiento y presupuestos de la mora.
Se habla de mora del deudor cuando el cumplimiento de la obligación no tiene
lugar en el momento temporal prefijado. Mora equivale a retraso en el cumplimiento.
En determinadas ocasiones, el simple retraso en el cumplimento equivale al
incumplimiento total. Ocurre así en los supuestos en los que el cumplimiento de la
obligación ha sido sometido a un término esencial. Por tanto, sólo tendrá sentido hablar
de mora cuando el cumplimento, aunque tardío, resulte satisfactorio para el acreedor; al
mismo tiempo que la falta de cumplimiento sea imputable al deudor.
Quiere ello decir que la mora no es incompatible con la culpa o el dolo. La mora
encuentra su causa en la falta de diligencia o en la actuación dolosa del deudor. Si el
retraso en el cumplimiento ha sido originado por el caso fortuito o fuerza mayor y, por
tanto, no es imputable al deudor, éste no podrá ser constituido en mora.
De otra parte, la mora sólo entra en juego en las obligaciones positivas de
entregar o hacer alguna cosa.
La obligación ha de ser así mismo exigible, y en el caso particular de las
obligaciones pecuniarias, debe tratarse de deudas líquidas.

La constitución en mora: la intimación o interpelación.

Para que el retraso se convierta en mora es necesario que el acreedor exija al deudor,
judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación Artículo 1100 Incurren
en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija
judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación. No será, sin embargo,
necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:
1.º Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.
2.º Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la
época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante
para establecer la obligación.
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En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el

otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno
de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro.. Esto es, pese a
que la obligación sea exigible y esté vencida, el acreedor ha de llevara a cabo la
intimidación o interpelación al deudor par constituirlo en mora.
Si el acreedor pudiendo exigir el cumplimiento no lo hace, cabe pensar en que
tácitamente está otorgando al deudor un plazo complementario para el cumplimiento de
la obligación.
Por lo demás, la exigencia del cumplimiento en que consiste la interpelación
puede llevarse a cabo de cualquier manera. No obstante, conviene atender
especialmente a los aspectos probatorios del tema.

Supuestos de mora automática.

La regla general de que la generación de la mora requiere la previa interpelación
al deudor no es absoluta. El párrafo segundo del artículo 1.100 establece que “no será,
sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:
Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.
Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la
época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio fue motivo determinante
para establecer la obligación”.
Conviene no confundir este último supuesto con los casos de término esencial,
ya que no hay designación de un día cierto, tras el cual el cumplimiento (impuntual o
tardío) equivale sencillamente a incumplimiento.
La exclusión convencional de la necesidad de interpelación es muy frecuente en
la práctica contractual.
La doctrina considera oportuno hablar de mora automática, con la finalidad de
resaltar que, automática o inmediatamente, el mero retraso temporal en el cumplimiento
equivale a la constitución en mora del deudor.
El párrafo tercero del artículo 1.100 dice: “En las obligaciones recíprocas
ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir
debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación,
empieza la mora para el otro”. En el caso de relaciones obligatorias de carácter bilateral
el cumplimiento ejecutado por una de las partes sitúa inmediatamente a la otra en la
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situación de mora. Se trataría de un supuesto más de mora automática en el que no es

necesaria la interpelación.
El Profesor Albaladejo ha insistido en que no parece lógico que el puro
cumplimiento de una de las partes sitúe a la otra en mora, cuando es posible que ésta
desconozca incluso el hecho de haberse producido el cumplimiento. Esta propuesta no
ha merecido la aceptación general, aunque ciertamente puede compartirse que la
eficacia del cumplimiento en relación con la constitución en mora de la contraparte
requiere que ésta llegue (o debiera haber llegado) a tener conocimiento de pago o
cumplimiento.
La jurisprudencia, por su parte, no es absolutamente uniforme, pero en la mayor
parte de los casos se pronuncia a favor de la tesis generalmente aceptada, entendiendo
que la previsión normativa del artículo 1.100,3 excluye la necesidad de interpelación.

Efectos de la mora.
El deudor moroso queda obligado a:
1ºCumplir la obligación y, además, indemnizar los daños y perjuicios causados al
acreedor por su retraso.
Este efecto es común a cualquier tipo de incumplimiento: “quedan sujetos a la
indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus
obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo
contravinieren al tenor de aquéllas”.
Sin embargo, es necesario subrayar que, conforme el artículo 1.108 del Código
Civil: “Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor
incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en
contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, el
interés legal”.
2ºResponder por falta de cumplimiento de la obligación incuso en los supuestos
en que el cumplimiento resulte imposible a consecuencia de caso fortuito o de fuerza
mayor.
El deudor moroso ve agravada su responsabilidad, pues la existencia de caso
fortuito o de fuerza mayor no le libera del cumplimiento, como normalmente ocurre. La
aludida agravación de responsabilidad suele denominarse perpetuatio obligationis.
Por el contrario, el deudor que se ha retrasado en el cumplimiento, pero no ha
sido constituido en mora:
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No habrá de indemnizar daños y perjuicios por el mero retraso.

No soporta la perpetuatio obligationis por caso fortuito o fuerza mayor que
provoque la imposibilidad de cumplimiento.

Las moratorias
Dado que la constitución en mora requiere, en principio, la reclamación del
cumplimiento o incumplimiento por parte del acreedor, es obvio que, cuando éste
concede un nuevo plazo de cumplimiento al deudor, la mora queda total y
absolutamente excluida de la relación obligatoria.
A esta prórroga del plazo o término del cumplimiento se le denomina moratoria.
Conviene distinguir entre:
Moratorias convencionales, esto es, dimanantes de la autonomía privada.
Moratorias legales, que encuentran su base de existencia en disposiciones
legales.
Las moratorias legales son mucho menos frecuentes, pese a su gran
trascendencia social, y suelen establecerse por Decreto-Ley en caso de catástrofes
(terremoto, inundación, sequía, etc.) que imposibilitan o dificultan una ciudadana
normal.

5.5 los efectos del incumplimiento de las obligaciones

La reacción del acreedor.

La reacción del acreedor frente al incumplimiento del deudor depende en gran
medida de la naturaleza y características propias de la relación obligatoria de que se
trate y de la posibilidad de reclamar el cumplimiento de la obligación en forma
satisfactoria para el acreedor.
En los supuestos en que el acreedor opte por exigir del deudor el cumplimiento
de la obligación o bien la restitución de las prestaciones ya realizadas a favor de la otra
parte (en caso de resolución), además de la correspondiente indemnización de daños y
perjuicios, y la sentencia sea estimatoria de sus pretensiones, una vez firme la sentencia,
pueden ocurrir dos cosas:
a)Que el deudor se decía a cumplir conforme a lo ordenado por el Juez en el
fallo, o
b)Que, pese a existir sentencia firme de condena, se niegue a cumplir y, por
tanto, el acreedor se vea forzado a reclamar de nuevo la intervención judicial para lograr
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que se ejecute la sentencia de condena previamente obtenida. Se habla entonces de

ejecución forzosa de la obligación.

La ejecución forzosa.
La forma forzosa constituye, pues, el último paso que ha de dar el acreedor para
ver satisfecho su interés de cobrar. Para ello, ha de dirigirse al Juez o Tribunal
competente reclamando su intervención, a efectos de que se lleve a cabo el
cumplimiento de lo declarado en la sentencia. De no existir tal posibilidad, la mayor
parte de las sentencias se quedarían en papel mojado.
La ejecución forzosa podrá tener lugar de dos maneras:
a)En forma específica, o sea, mediante el denominado cumplimiento in natura, y
b)En forma genérica o mediante el cumplimiento por equivalente pecuniario.
La denominada ejecución forzosa en forma en forma específica consiste en
obtener judicialmente la prestación tal y como quedó prefijada en el título constitutivo
de la obligación. En este caso se habla también de cumplimiento in natura.
En el caso de que ni siquiera el Juez pueda obtener el cumplimiento in natura,
éste habrá de reconvertirse a un puro resarcimiento pecuniario una vez que el Juez
determine el montaje del mismo. Se habla en tal caso de cumplimento por equivalente
(pecuniario) en razón de la suma de dinero fijada en sustitución de la prestación debida
propiamente dicha, equivale al valor patrimonial de la prestación no ejecutada.
El Código Civil se refiere a la ejecución específica en diversos preceptos en
atención a la diferente naturaleza de la prestación. La prestación in natura podrá
conseguirse, trámite la autoridad judicial, mediante su ejecución por un tercero, siempre
a expensas del deudor incumplidor (esto es, el deudor correrá con los gastos de dicha
ejecución).
1ºObligación de dar: “Cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada,
el acreedor, independientemente del derecho que le otorga el artículo 1.101, puede
compeler al deudor a que realice la entrega.
Si la cosa fuere indeterminada o genérica, podrá pedir que se cumpla la obligación a
expensas del deudor” (artículo 1.096).
2ºObligación de hacer: “Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se
mandará ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo el
tenor de la obligación. Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho” (artículo
1.098).
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3ºObligación de no hacer: también podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho

“cuando la obligación consista en no hacer y el deudor ejecutare lo que se le había
prohibido”. (artículo 1.099 y 1.098,2)
En caso de que no pueda deshacerse lo indebidamente hecho por el deudor es
obvio que a ésta sólo puede reclamársele la indemnización pecuniaria.

5.6La indemnización de daños y perjuicios

Las posibles reacciones del acreedor ante el incumplimiento dependen, en
general, de la naturaleza de la obligación.
Con carácter general el acreedor:
- Acudirá a los Tribunales para que se inste un proceso declarativo por el que el
Juez declare la existencia de la deuda.
- Si a pesar de la sentencia el deudor continúa sin cumplir, deberá volver a los
tribunales para solicitar un proceso ejecutivo → obtener la ejecución forzosa de la
obligación, ya sea:
• De forma específica → cumplimiento de la obligación in natura.
• De forma genérica → cumplimiento por equivalente pecuniario.
Indemnización por daños y perjuicios
Suma de dinero que el deudor incumplidor ha de entregar al acreedor para
resarcirle de los daños causados por el incumplimiento.
De acuerdo con el art. 1101 cualquier contravención de la obligación puede
generar daños y perjuicios para el acreedor.
La indemnización por daños y perjuicios entra en juego:
- En el caso de ejecución forzosa de forma específica → no excluye la
indemnización.
- En el caso de ejecución genérica → tampoco la excluye.
- En el caso de resolución de contrato.

Daño emergente y lucro cesante.

Pese a que el Código Civil no lo indica de forma expresa, la indemnización de
daños y perjuicios es siempre de carácter pecuniario. Consiste, pues, en la suma de
dinero que el deudor incumplidor ha de entregar al acreedor para resarcirle los daños y
perjuicios causados por el incumplimiento, por cualquier tipo de incumplimiento.
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Así, pues, la indemnización de daños y perjuicios puede entrar en juego, de

forma accesoria y complementaria:
1ºEn el caso de ejecución forzosa en forma específica, ya que la reclamación del
cumplimento no excluye la indemnización.
2ºEn el supuesto de ejecución genérica o cumplimiento por equivalente
pecuniario, ya que éste tampoco excluye el resarcimiento por daños y perjuicios
causados por la falta de cumplimiento in natura establecido en el título constitutivo de la
obligación.
3ºEn el caso de resolución de contrato.
De otra parte, es obvio que la indemnización por daños y perjuicios también
opera de forma autónoma o independiente en un gran número de supuestos de
responsabilidad extracontractual, esto es, no por consecuencia del incumplimiento de
una obligación, sino a causa del daño inferido a un tercero.
La indemnización de daños y perjuicios tiene por objeto dejar al acreedor
indemne de las consecuencias perjudiciales causadas por el incumplimiento de la
obligación o por la realización del acto ilícito.
Por tanto, la traducción a dinero de la misma debe valorar dos aspectos o
componentes:
El daño o pérdida sufridos por el acreedor (daño emergente).
La ganancia dejada de obtener por el acreedor a consecuencia del
incumplimiento contractual o del sufrimiento de la acción u omisión generadora de
responsabilidad extracontractual (lucro cesante).

Presupuestos y alcance de la indemnización.

La indemnización de daños y perjuicios propiamente dicha no se genera
automáticamente por virtud del incumplimiento contractual o del acto ilícito, sino que
es necesario que se den los siguientes requisitos:
1ºQue la actuación del deudor en la relación obligatoria de que se trate o las
condiciones y circunstancias de la misma lo haga responsable del incumplimiento
contractual o del acto ilícito.
2ºQue el acreedor pruebe o acredite la efectiva existencia de daños y perjuicios
mediante algún medio de prueba, descartándose las meras suposiciones, previsiones o
hipótesis no probadas.
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La necesidad de prueba asume gran importancia en relación con el lucro cesante,

ya que, por lo general, el daño emergente cabe identificarlo con el valor de la prestación
debida. Al contrario, la determinación del lucro cesante es enormemente compleja en
términos prácticos.
Conforme al dictado del artículo 1.107, los daños y perjuicios susceptibles de
indemnización se amplían en el caso de que el deudor, consciente y deliberadamente,
haga caso omiso de la obligación que sobre él pesa. La gravedad del dolo en el
cumplimiento, en relación con la culpa, justifica sobradamente el diferente ámbito y
extensión del resarcimiento en uno y otro caso.
Las reglas legales al respecto son:
1ºDeudor de buena fe o culposo: responderá de los daños y perjuicios que se
hubieran previsto o podido prever al tiempo de constituir la obligación y que sean
consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.
Deudor de mala fe o doloso: habrá de responder de todos los daños y perjuicios que,
conocidamente, se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.