BREVE ESTUDO SOBRE A REINCIDNCIA PENAL

Leonardo Marcondes Machado Monitor do Ncleo Temtico de Cincias Penais da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e Membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM).

Sumrio: 1. Introduo. 2. Conceito. 3. Espcies de Reincidncia. 4. Prova da Reincidncia. 5. Espcies de Crimes e Reincidncia. 6. Relao entre Maus Antecedentes e Reincidncia. 7. Prazo de Depurao da Reincidncia. 8. Crimes Insuscetveis de Reincidncia.

1. Introduo. A reincidncia, na sistemtica adotada pelo nosso Cdigo de elencar as circunstncias agravantes que devero ser analisadas na segunda fase de fixao da pena, foi colocada logo em primeiro lugar, conforme pode se ver do art. 61 do CP. De se salientar que a agravante da reincidncia prevista no art. 61, I, do diploma penal ptrio muito discutida por uma considervel parcela da doutrina, sob o argumento de que seria instituto violador do clssico princpio non bis in idem, vez que estar-se-ia punindo duas vezes a pessoa pelo mesmo fato, sendo que ningum poderia ter a sua pena agravada por um fato que j foi julgado e condenado anteriormente. Isto , a pena maior que se impe na condenao pelo segundo delito decorre do primeiro, pelo qual a pessoa j havia sido julgada e condenada.1 Contudo, em que pese a cultura jurdica daqueles que assim entendem, como Eugenio Ral Zaffaroni, Jos Henrique Pierangeli e Alberto Silva Franco 2, divergimos dessa concepo, concordando com a outra parcela da doutrina, encampada por Anbal Bruno, Jlio
1

Para Zaffaroni e Pierangeli, no h teoria capaz de fundamentar a agravao da pena pela reincidncia, sem violar o non bis in idem e a conseqente intangibilidade da coisa julgada, sendo, portanto, que o corolrio lgico da agravao pela reincidncia no compatvel com os princpios de um direito penal de garantias, e a sua constitucionalidade sumamente discutvel. (...) Na realidade, a reincidncia decorre de um interesse estatal de classificar as pessoas em disciplinadas e indisciplinadas, e, bvio, no ser esta a funo do direito penal garantidor. (ZAFFARONI, Eugnio Ral. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, Jose Henrique. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, pp. 843, 844).
2

FRANCO, Alberto Silva e outros. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. v. 1. 7 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, pp. 1.179, 1.180.

Fabbrini Mirabete, 3 Fernando Capez 4 e Basileu Garcia, dentre outros, os quais afirmam que com a reincidncia o acertado intuito da lei criar obstculos maiores repetio de crimes e ao desenvolvimento da criminalidade. natural que procure o legislador aumentar as penalidades que se mostram insuficientes.5 Nessa esteira, segundo as lies de Anbal Bruno, hoje se pode justificar a exacerbao da pena, ao segundo crime, pela maior culpabilidade do agente, pela maior reprovabilidade que sobre ele recai em razo de sua vontade rebelde particularmente intensa e persistente, que resistiu ao inibidora da ameaa da sano penal e mesmo da advertncia pessoal, mais severa, da condenao infligida, que para um homem normalmente ajustvel ordem do Direito, isto , de temperamento e vontade menos decisivamente adversos aos impedimentos da norma, seria estmulo suficiente para afast-lo da prtica de novo crime.6 Alis, o Egrgio Superior Tribunal de Justia j se pronunciou sobre o assunto, assentando, na mesma linha dessa segunda corrente, que o agravamento da pena pela reincidncia reflete a necessidade de maior reprovabilidade do ru voltado prtica criminosa 7, no constituindo bis in idem. 2. Conceito. Etimologicamente, a palavra reincidncia exprime o ato ou efeito de incidir novamente, de recair, isto , uma obstinao, uma teimosia na prtica ou absteno de certa conduta genericamente determinada. Embora o significado de reincidncia encampe qualquer espcie de recada, interessa-nos, em sede de Direito Penal, especificamente a reincidncia criminosa, a qual encontra-se definida pelo nosso diploma penal, no art. 63, nos seguintes termos: "Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior".

... a exacerbao da pena justifica-se plenamente para aquele que, punido, anteriormente, voltou a delinqir, demonstrando com sua conduta criminosa que a sano normalmente aplicada se mostrou insuficiente para intimid-la ou recuper-lo. H, inclusive, um ndice de maior censurabilidade na conduta do agente que reincide (MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. v. 1. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 301).
4

A exacerbao da pena justifica-se para aquele que, punido anteriormente, voltou a delinqir, demonstrando que a sano anteriormente imposta foi insuficiente (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. v. 1. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 415).
5 6

GARCIA, Basileu. Instituies de direito penal. v. I. t. II. 4 ed. So Paulo: Max Limonad, p. 473. BRUNO, Anibal. Direito penal: parte geral. t. 3. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 114.

STJ - Quinta Turma - RESP 677896/SP - Relator Ministro Gilson Dipp j. em 15.02.2005 DJ de 07.03.2005, p. 338.

Assim, temos que a reincidncia exige, pelo menos, a prtica de dois crimes, sendo constituda somente quando da prtica do segundo delito, desde que o agente j tenha sido condenado criminalmente, em definitivo, pela prtica do primeiro. Nesse sentido, dois so os elementos constitutivos da reincidncia, quais sejam, condenao penal anterior irrecorrvel e prtica de novo crime. I) Condenao penal anterior irrecorrvel. O primeiro requisito para verificao da reincidncia reside no trnsito em julgado da sentena penal condenatria, seja esta proferida no territrio nacional ou no estrangeiro. Conforme as lies do eminente Anbal Bruno, "a condenao anterior condio necessria, no a execuo total ou parcial da pena. No preciso que o agente tenha sofrido, mesmo s em parte, a punio que lhe foi infligida. Deve tratar-se de condenao a cumprimento de pena, o que no se confunde com a simples imposio de medida de segurana".8 Ou seja, sentena absolutria imprpria no tem o condo de gerar reincidncia, sendo que somente a sentena penal condenatria irrecorrvel goza dessa caracterstica, ainda que no executada. Anote-se, ainda, que no tocante sentena penal proferida no exterior, basta que esta alcance a definitividade (isto , no caiba mais recurso) para que seja considerada para fins de reincidncia, pouco importando se j homologada ou no pelo Supremo Tribunal Federal, vez que a homologao condio, apenas, para a execuo da sentena no Brasil, conforme se verifica do art. 787 do CPP c.c. art. 9 do CP. Por fim, vale destacar os exemplos trazidos pelo professor Damsio com o fim de explicar a necessidade do trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Vejamos: "a) o sujeito comete um crime no dia 10 de janeiro, vindo a praticar outro no dia 12 de janeiro: no reincidente (trata-se de reiterao criminal); b) o sujeito comete um crime; no transcorrer da ao penal, vem a cometer outro crime: no reincidente; c) o sujeito pratica um crime, sendo condenado; recorre; enquanto os autos se encontram no Tribunal, vem a cometer outro: no considerado reincidente; d) o sujeito, condenado irrecorrivelmente pela prtica de um crime, dias aps pratica novo delito; considerado reincidente".9 Assim, em decorrncia desse conceito legal de reincidncia, o qual exige a prtica de novo crime depois da condenao penal transitada em julgado, poder o agente manter a
8
9

BRUNO, Anibal. op. cit., pp. 117, 118 e 119. JESUS, Damsio E. de. Direito penal. v. 1. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2002, pp. 565, 566.

primariedade, embora condenado por vrios crimes. Para tanto, basta que ele no tenha praticado nenhum dos delitos aps o trnsito em julgado da primeira condenao. II) Prtica de novo crime. O segundo requisito firmado pelo legislador penal foi a prtica de novo crime, entendido este em seu sentido estrito (stricto sensu) e no como mero ilcito ou infrao penal. Ou seja, segundo o estabelecido pelo Cdigo, a contraveno penal no gera reincidncia, vez que nosso diploma, em seu art. 63, consignou expressamente que exigi-se crime. Contudo, a Lei das Contravenes Penais (Decreto-Lei n. 3.688/1941), em seu art. 7, estabeleceu que "verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno". Assim, interpretando essas duas normas penais conjuntamente e, conseqente, solucionando-se esse conflito aparente de normas, em face do critrio da especialidade, temos que: a) o sujeito que, aps ser condenado irrecorrivelmente pela prtica de um crime, no Brasil ou no exterior, comete outro crime - deve ser tido como reincidente, em razo do art. 63 do CP; b) o sujeito que, aps ser condenado irrecorrivelmente pela prtica de um crime, no Brasil ou no exterior, comete uma contraveno penal - deve ser tido como reincidente, em razo do art. 7, 1 parte, da LCP; c) o sujeito que, aps ser condenado irrecorrivelmente pela prtica de uma contraveno, no Brasil, comete outra contraveno penal - deve ser tido como reincidente, em razo do art. 7, 2 parte, da LCP; d) o sujeito que, aps ser condenado irrecorrivelmente pela prtica de uma contraveno, no Brasil, comete um crime - no deve ser tido como reincidente, em razo do art. 63 do CP e art. 7 da LCP. 2.1 Questes Peculiares. Abordaremos, aqui, algumas das questes que, de maneira geral, mais tem suscitado dvidas quanto ocorrncia ou no da reincidncia. a) Pena de multa ou Pena restritiva. No importa, para fins de reincidncia, se a pena aplicada pela sentena penal condenatria transitada em julgado foi privativa de

liberdade, restritiva de direitos ou multa. Basta o trnsito em julgado da sentena penal condenatria e prtica de novo delito. b) Aplicao de Sursis. Mesmo que o ru tenha sido beneficiado pelo sursis quanto condenao penal irrecorrvel anterior, este ser considerado reincidente se praticar novo crime, desde que obedecido o art. 64 do CP. c) Causa Extintiva da Punibilidade. Registre-se que o simples fato de incidir uma causa extintiva da punibilidade sobre a condenao anterior no o bastante para excluso da reincidncia. Para tanto, faz-se necessrio que a causa extintiva da punibilidade incida antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria ou, se posterior, sendo caso de extino da punibilidade por anistia ou abolitio criminis. Faz-se mister ressaltar que o perdo judicial, embora causa extintiva da punibilidade, nunca ser considerado para fins de reincidncia, ex vi do art. 120 do CP, o qual expressamente prev que "a sentena que concede perdo judicial no ser considerada para efeitos de reincidncia". d) Cumprimento da Pena. Semelhantemente ao caso que acabamos de tratar, o simples cumprimento de pena imposto por sentena penal condenatria irrecorrvel no impede a reincidncia, desde que obedecido o art. 64 do CP. e) O professor Damsio, valendo-se da teoria da atividade, prope situao interessante a ser analisada: "H reincidncia se o novo crime foi executado antes de a sentena condenatria transitar em julgado, e consumado depois? O sujeito pratica um crime e est sendo processado. Dias antes de a sentena transitar em julgado, desfere tiros de revlver na vtima, que vem a falecer depois de a deciso tornar-se irrecorrvel. No considerado reincidente. Aplicando-se a teoria da atividade ao problema do tempus delicti, temos que o crime de homicdio foi cometido antes do trnsito em julgado (CP, art. 4)". 10 3. Espcies de Reincidncia. A doutrina penalista contempornea, em geral, s faz referncia a duas espcies de reincidncia, quais sejam, reincidncia ficta e reincidncia real. Contudo, preferimos, antes mesmo de tratar desses dois conceitos, apresentar um instituto que, muito embora revogado pelo legislador ptrio nos idos de 1.977, parece-nos estar sendo paulatina e sorrateiramente recuperado pelo legislador moderno. Estamos a falar da polmica figura da reincidncia especfica. Em uma anlise histrico-evolutiva do instituto da reincidncia, ensina Regis Prado que o Cdigo Criminal do Imprio de 1830 (art. 16, 3) e o Cdigo Penal de 1890 (art. 40)
10

JESUS, Damsio E. de. op. cit., pp. 567.

consagravam como circunstncia agravante to-somente a reincidncia especfica, ou seja, a prtica de novo delito da mesma natureza do procedente. O Cdigo Penal de 1940 redao pretrita acolhia, ao lado da reincidncia especfica, a reincidncia genrica (arts. 46 e 47), perfilhando ainda o sistema da perpetuidade da reincidncia.11 Com o advento da Lei 6.416, de 24 de maio de 1977, foi alterada toda a sistemtica da reincidncia, sendo, portanto, afastada a reincidncia especfica de nosso ordenamento jurdico-penal, bem como passando a se estabelecer uma limitao temporal para a eficcia da sentena condenatria irrecorrvel anterior, para fins de reincidncia, como veremos adiante. Contudo, consoante nos esclarece Delmanto, "embora abolida pela Lei n 6.416/77 (vide STF, RT 686/401), a reincidncia especfica voltou a ser instituda pelo art. 5 da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072, de 25.07.90), que acrescentou ao art. 83 do CP o inciso V, bem como pelo art. 44, 3, do CP, com redao dada pela Lei n 9.714/98".12 A reincidncia especfica, em seus contornos contemporneos,13 aquela que se verifica pela prtica de delito com os mesmos caracteres basilares que o crime pelo qual o agente j havia sido condenado irrecorrivelmente, ou, ento, pela prtica do mesmo crime pelo qual o agente j havia sido condenado definitivamente, em pocas anteriores. H grande discusso na doutrina sobre o que realmente se exige para configurao da reincidncia especfica: seriam crimes da mesma espcie ou crimes da mesma natureza? Ou, ento, pouco importa essa diferenciao? Consoante a leitura do inc. V do art. 83 do Cdigo Penal, o que claramente se entende que h reincidncia especfica quando se trata de crimes da mesma natureza. Assim, segundo o esclio de Basileu Garcia consideram-se crimes da mesma natureza os previstos no mesmo dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam, pelos fatos que os constituem ou pelos seus motivos determinantes, caracteres

11

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. v. 1. parte geral. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 426
12

DELMANTO, Celso. Cdigo penal comentado. Celso Delmanto... (et al). 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 126.
13

Fizemos questo de ressaltar que o conceito que estamos fornecendo com base na legislao atual, vez que a noo de reincidncia especfica veio se alterando durante toda a histria do nosso direito penal positivo, conforme bem explica Regis Prado, verbis: ... enquanto o Cdigo Penal de 1830 no definia a expresso delito da mesma natureza (at. 16, 3), o diploma de 1890 o fez em termos excessivamente restritos como tal entende-se, para os effeitos da lei penal, o que consiste na violao do mesmo artigo (art. 40). Alvo de severas crticas doutrinrias, esse dispositivo sofreu substancial alterao com o avento do Cdigo Penal de 1940, que no 2 do art. 46 conceituava os crimes da mesma natureza como os previstos no mesmo dispositivo legal, bem como os que, embora previstos em dispositivos diversos, apresentam, pelos fatos que os constituem ou por seus motivos determinantes, caracteres fundamentais comuns. (PRADO, Luiz Regis. op. cit., p. 426).

fundamentais comuns. So tidos, pois, como crimes da mesma natureza os que denotam pronunciada afinidade.14 Vale consignar, nesse ponto, a posio sustentada pelo professor Marco Antnio Ferreira Lima, para quem crimes da mesma natureza so, por exemplo, crime de roubo e crime de furto, vez que ambos so crimes contra o patrimnio, sendo que, necessariamente, os crimes da mesma espcie (mesmos crimes, v. g., roubo e roubo) sero crimes da mesma natureza. Portanto, para o professor Marco Antnio, a reincidncia especfica opera-se entre crimes da mesma natureza, obviamente que includos nesta denominao, os crimes correspondentes ao mesmo tipo penal (mesmos crimes). Observe-se que, embora adotemos essa concepo de reincidncia especfica, o 3 do art. 44 do CP, ao ressuscitar essa discutida figura, limitou-a ao cometimento de crimes previstos no mesmo tipo incriminador. Com base nesse dispositivo legal, adotando uma noo extrema de reincidncia especfica, ser vedada a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos queles que tenham praticado delito pelo qual j haviam sido condenados irrecorrivelmente (roubo e roubo; estupro e estupro; etc). J o instituto da reincidncia genrica aquele tipo de reincidncia simples, comum, ordinria, que no exige demasiada apreciao. Resta caracterizada a reincidncia genrica, segundo o teor do art. 63 do CP, quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Veja que a espcie de reincidncia consagrada no art. 63 do CP a genrica, vez que o nosso ordenamento jurdico-penal no levou em conta os critrios da paridade, natureza e espcie de delito, para fins de aplicao da reincidncia. Assim, podemos dizer que nos arts. 63 e 64 do Cdigo Penal, a reincidncia foi tratada genericamente.15 Por fim, partindo para a segunda classificao, cumpre-nos registrar que o sistema adotado pelo nosso diploma penal atual foi o da reincidncia ficta, o qual exige para caracterizao da reincidncia, apenas, a prtica de novo delito, aps o devido trnsito em julgado do anterior. Diferentemente, considera-se a reincidncia real, quando ocorrido o cometimento de um delito depois de o agente ter sido condenado definitivamente pelo anterior e cumprido a respectiva pena aplicada.
14

GARCIA, Basileu. op. cit., p. 472.

15

HABEAS CORPUS - Objetivo - Anulao de sentena - Mal reconhecimento da reincidncia - Condenao anterior to-somente sano pecuniria - Irrelevncia - Artigo 63 do Cdigo Penal que fala em "crime anterior", sem especificar a espcie de pena - Ordem denegada. (TJSP - Relator: Denser de S - Habeas Corpus n. 131.206-3 - Moji Guau - 19.08.92)

Essa matria encontra-se muito bem explicada na obra de Zaffaroni e Pierangeli, verbis: Assim, fala-se em reincidncia genrica, que se conceitua como o cometimento de um delito, depois de ter sido o agente condenado e submetido a pena por outro delito, enquanto se denomina de reincidncia especfica, a que exige a prtica de um novo delito igual, ou da mesma categoria, daquele pelo qual sofreu anterior condenao, Tambm costuma-se falar em reincidncia ficta, que consiste na prtica de um delito depois de ter sido condenado por outro, e de reincidncia real, que consiste no cometimento de um delito depois de ter sido condenado e sofrido pena, por um delito anterior.16 4. Prova da Reincidncia. Tanto a jurisprudncia quanto a doutrina nacional predominante tem sustentado que a prova da reincidncia criminal somente ser feita por documento hbil comprovao do trnsito em julgado da sentena penal condenatria anterior, no podendo ser consideradas, para tanto, simples notcias, por rgos no oficiais ou incompetentes, a respeito da conduta do sujeito.17 5. Espcies de Crimes e Reincidncia.
16 17

ZAFFARONI, Eugnio Ral. op. cit., 1997. Assim tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justia sobre a questo da prova da reincidncia:

PENAL - PROCESSUAL PENAL - AGRAVANTE - REINCIDNCIA - PROVA - CERTIDO DE TRNSITO EM JULGADO. A reincidncia est includa no rol das circunstncias agravantes. A sua prova feita nos moldes do artigo 63 do Cdigo de Processo Penal, ou seja, "depois de transitar em julgado a sentena". Tal imposio se faz por meio de certido ou documento hbil, no servindo informao sobre a personalidade do condenado ou notcia da existncia de processo de execuo, sem a necessria prova de impossibilidade recursal. Ademais, o instituto da reincidncia no se esgota, porm, em dado meramente cronolgico: crime praticado depois de condenao por crime anterior, com trnsito em julgado. Impe-se, alm disso, examinar se a repetio do agente evidencia tendncia genrica, ou especfica para a criminalidade, aferindo-se, assim, a personalidade do autor. (STJ Sexta Turma - RESP 158045/BA Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro j. em 23.11.1998; DJ de 17.02.1999, p. 171). CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PRIVILEGIADO. CERTIDO EXPEDIDA PELO INSTITUTO NACIONAL DE IDENTIFICAO. COMPROVAO DA REINCIDNCIA. AFASTAMENTO DA FIGURA DO PRIVILGIO. RECURSO PROVIDO. I A certido expedida pelo Instituto Nacional de Identificao instrumento hbil para a caracterizao da reincidncia, por conter todas as informaes necessrias este fim. II - Por expressa disposio do 1. do art. 171 do Cdigo Penal, a figura do privilgio no pode ser aplicada aos rus reincidentes. III - Recurso provido, restabelecendo-se a sentena monocrtica. (STJ Quinta Turma - RESP 232368/DF Relator Ministro Gilson Dipp j. em 19.02.2002; DJ de 25.03.2002, p. 302).

Como nosso ordenamento jurdico, ao conceituar a reincidncia no art. 63 do CP, consagrou o sistema da reincidncia genrica, inexiste qualquer limitao ou exigncia quanto ao tipo de crime praticado, isto , a reincidncia se opera independentemente da espcie ou natureza dos crimes praticados, bastando, apenas, para tanto, que o agente, quando da prtica do segundo delito, j tenha sido condenado irrecorrivelmente pelo primeiro. Portanto, a reincidncia, no nosso sistema atual, pode advir de crimes tentados ou consumados, dolosos ou culposos ou preterdolosos. 6. Relao entre Maus Antecedentes e Reincidncia. Na verdade, trata-se de conceitos correlatos, contudo inconfundveis. Ou seja, embora guardem determinada semelhana prtica de duas ou mais infraes penais no devem ser tidos como a mesma coisa. Assim, possui maus antecedentes, influindo na primeira fase de fixao da pena (circunstncias judiciais do art. 59 do CP), aquele que, por exemplo, registra mltiplas condenaes criminais, embora nenhuma tenha transitado em julgado. Diferentemente, como j vimos supra, deve ser considerado como reincidente, interferindo na segunda fase de fixao das penas (circunstncias agravantes do art. 61 do CP) aquele que, tendo uma ou mais condenaes criminais irrecorrveis, pratica outro crime, obedecido o lapso temporal do art. 64 do CP. Nesse sentido, o sujeito poder, ao mesmo tempo, ser considerado reincidente e registrar maus antecedentes, desde que seja pela prtica de crimes distintos, isto , a reincidncia se d em razo do crime "A" e os maus antecedentes em virtude dos crimes "B" e "C". Perceba, portanto, que o que no poder acontecer que o sujeito seja considerado reincidente e portador de maus antecedentes em razo do mesmo crime ou dos mesmos crimes, sob pena de bis in idem. 18
18

Nesse sentido tem decidido o E. Superior Tribunal de Justia, conforme pode se ver dos julgados abaixo transcritos: HABEAS CORPUS. PENA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDNCIA. 1. O mtodo trifsico no impede que, na fixao da pena-base, seja ultrapassado o mnimo legal previsto, com base nos antecedentes do ru, demonstrativos de no ser o crime um fato episdico em sua vida (indiciamento em inquritos, denncia por infraes vrias, etc). J a reincidncia, considerada na segunda operao, funciona como agravante porque j fora ele (acusado) denunciado e condenado irrecorrivelmente por estelionato em dois processos. Nestas hipteses no h falar-se em bis in idem. 2. Ordem negada. (STJ Sexta Turma HC n 8817 Relator Ministro Fernando Gonalves j. em 03/08/1999 DJ de 20.09.1999, p. 87).

Alis, sobre esse assunto, o Egrgio Superior Tribunal de Justia j sumulou o entendimento de que "a reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial" (Smula n. 241 do STJ). 7. Prazo de Depurao da Reincidncia (art. 64, I, do CP). Segundo o art. 64, 1, do CP, para efeito de reincidncia no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao. Assim, ficou estabelecido pelo legislador que a eficcia da sentena anterior, para fins de verificao de reincidncia, cessar quando houver transcorrido lapso temporal superior a 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento (havendo execuo normal da pena, o termo inicial ser a data do trmino do cumprimento da sano penal imposta) ou extino da pena (em caso de incidncia de alguma das causas extintivas da punibilidade, o prazo ter incio quando da efetiva extino da pena) ou da prova da suspenso ou do livramento condicional, desde que no haja revogao (sendo cumprido o perodo de prova do sursis ou do livramento condicional, o termo inicial se dar quando da data da audincia admonitria), e a infrao

CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDNCIA. CARACTERIZAO. ELEMENTOS DIVERSOS. BIS IN IDEM. DUPLA VALORAO DAS MESMAS CIRCUNSTNCIAS. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DO AUTO DE CONSTATAO DE EFICCIA DA ARMA. CONDENAO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS DOS AUTOS. PERSISTNCIA DA FIGURA TPICA DO ART. 10, DA LEI N. 9.437/97. MAJORANTE DO CRIME DE ROUBO. CONCURSO DE PESSOAS. APLICAO AO FURTO QUALIFICADO PELA MESMA CIRCUNSTNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. I - O Cdigo Penal, ao definir que as circunstncias enumeradas em seu art. 59 devem ser consideradas pelo Julgador no momento da fixao da pena, o fez como garantia do prprio ru, como meio para que o Magistrado, atravs da anlise daqueles critrios, possa ter melhor condio de proferir uma deciso justa tratando os iguais igualmente e os desiguais desigualmente. II - Hiptese em que o acrdo a quo afastou a aplicao da reincidncia, sob o fundamento de que sua considerao implicaria em bis in idem. III - Como as agravantes tm incidncia obrigatria, na hiptese de uma circunstncia judicial do art. 59 do Cdigo Penal constituir tambm uma agravante, fica prejudicada a aplicao daquele dispositivo, desconsiderando-se a circunstncia na fixao da pena-base para que a mesma figure apenas como agravante. IV - Se Juiz aponta elementos diversos para a caracterizao dos antecedentes dos rus e para caracterizar a reincidncia, no resta evidenciada a dupla valorao das mesmas circunstncias para efeito de antecedentes e circunstncia agravante. (V VIII) IX - Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do Relator. (STJ Quinta Turma RESP 668336 Relator Ministro Gilson Dipp j. em 02.12.2004 DJ de 09.02.2005, p. 219).

posterior, sendo que, aps esse perodo depurador qinqenal, o agente retornar condio de primrio.19 Segundo os ensinamentos de Alberto Silva Franco, na antiga Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, adotou-se o sistema da perpetuidade da reincidncia, pelo qual a sentena condenatria anterior transitada em julgado tem eficcia permanente para efeito de conceituao da reincidncia. Destarte, se o agente viesse a praticar novo delito muitos e muitos anos aps a deciso que o condenara pelo crime anterior, seria sempre havido como reincidente. O sistema da perpetuidade acarretava, frequentemente, situaes de extrema injustia e necessitava ser substitudo. (...) O sistema da temporariedade veio ocupar o lugar da perpetuidade e, por ele, ficou estabelecido que um espao temporal superior a cinco anos, entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior, era suficiente para retirar a eficcia da condenao anterior, readquirindo o agente sua condio de primrio. Tal
O entendimento que vem sendo adotado pelo E. STJ de que, decorrido esse perodo depurador de cinco anos, embora o agente no seja mais considerado reincidente, os delitos anteriores devero ser computados para clculo da pena, incidindo sobre a anlise das circunstncias judiciais do art. 59 do CP, verbis:
19

"HABEAS CORPUS. FALSIFICAO DE DOCUMENTO. FIXAO DA PENA. PRIMARIEDADE E ANTECEDENTES. PERODO DEPURADOR. ART. 64, DO CDIGO PENAL. REGIME CARCERRIO. O perodo depurador de que cuida o art. 64, do Cdigo Penal, impede o reconhecimento da reincidncia, no impede, porm, que condenaes anteriores a esse tempo orientem o Magistrado na fixao da pena e do regime carcerrio, fornecendo subsdios quanto personalidade do agente, aptos, no caso concreto, a informar se o delito foi caso episdico ou se habitualmente o agente se dedica prtica delituosa. No caso, ademais, no se h que falar em perodo depurador, tendo em vista que o paciente cometeu o novo crime antes mesmo do incio de cumprimento da primeira pena. O regime inicial de cumprimento da pena mecanismo sujeito a dados concretos, tendo em vista o quantum, a reincidncia e as circunstncias do art. 59. Ordem denegada. (STJ Quinta Turma HC 37088/SP Relator Ministro Jos Arnaldo da Fonseca j. em 23.11.2004 DJ de 13.12.2004, p. 394). RECURSO ESPECIAL. CRIMINAL. DIMINUIO DA PENA. ABAIXO DO MNIMO LEGAL. CIRCUNSTNCIA ATENUANTE. INCIDNCIA DO VERBETE SUMULAR N. 231 DO STJ. SENTENA CONDENATRIA COM TRNSITO EM JULGADO. DECURSO QINQENAL. REINCIDNCIA. APLICAO DO ART. 64, INCISO I, DO CP. UTILIZAO COMO ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. (...) 2. A sentena condenatria transitada em julgado que, em virtude do perodo depurador de cinco anos estabelecido pelo art. 64, inciso I, do Cdigo Penal, restou incapaz de constituir reincidncia, considera-se como antecedente desfavorvel, nos termos do art. 59 do Cdigo Penal. Precedentes. 3. Recurso conhecido e provido. (STJ Quinta Turma RESP 671231/RS Relatora Ministra Laurita Vaz j. em 23.11.2004 DJ de 13.12.2004, p. 449).

sistema, introduzido no ordenamento penal atravs do pargrafo nico do art. 46 da antiga Parte Geral do CP, foi confirmado pela Lei 7.209/84, com alguns esclarecimentos.20 A doutrina costuma salientar que com a adoo do sistema da temporariedade da reincidncia, afastando o da perpetuidade, o Cdigo Penal passou a limitar, no tempo, o estigma da sano penal, de modo que transcorrido certo lapso de tempo sem que outro delito tenha sido praticado, evidencia-se a ausncia de periculosidade e sua normal reinsero social. O condenado quita sua obrigao com a Justia Penal.21 Registre-se, ainda, que, erroneamente, alguns costumam chamar esse instituto de prescrio da reincidncia, quando, na verdade, o que ocorre a perda de eficcia (ou prescrio) da anterior sentena penal condenatria transitada em julgado, para fins de reincidncia. De se ressaltar, apenas, que a forma de se afastar os maus antecedentes (art. 59 do CP) no a mesma da depurao da reincidncia, a qual, consoante acabamos de estudar, automaticamente ser desconsiderada depois de passados 05 (cinco) anos, contados segundo os preceitos estabelecidos no art. 64, I, do Cdigo Penal. Quando estamos diante de maus antecedentes, estes s sero depurados decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computando-se o perodo de prova da suspenso e o do livramento condicional, se no sobrevier revogao, desde que o condenado: I) tenha sido domiciliado no Pas no prazo acima referido; II) tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de bom comportamento pblico e privado; III) tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renncia da vtima ou novao da dvida (art. 94, I, II e III do CP). Portanto, s h que se falar em depurao dos maus antecedentes (sigilo dos registros sobre seu processo e condenao art. 93, caput, in fine, do CP) ocorrendo a reabilitao criminal (arts. 93 a 95 do CP). Anote-se, portanto, que a reincidncia no depurada, em razo da reabilitao, vez que esta, diferentemente dos maus antecedentes (afastados dentro de um prazo de 2 anos), somente ser apagada pelo decurso de mais de 5 anos. Assim, um sujeito poder ser considerado sem antecedentes criminais, contudo reincidente, vez que o primeiro prazo menor que o segundo, tendo ambos o mesmo termo inicial.
20

FRANCO, Alberto Silva e outros. Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. v. 1. 7 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais , 2001, p. 1197.
21

CAPEZ, Fernando. op. cit., pp. 418, 419.

Por fim, quanto ao prazo depurador da reincidncia, vale ressaltar uma discusso que tem tomado corpo em territrio nacional, que a de se estabelecer prazos diversos, conforme a reincidncia tenha se dado em razo de crime ou de contraveno penal.22 8. Crimes Insuscetveis de Reincidncia (art. 64, II, do CP). Segundo o elenco fornecido pelo prprio diploma penal, em seu art. 64, II, somente dois tipos de crimes no induzem, no geram reincidncia, a saber: a) crimes militares prprios; b) crimes polticos. Devem ser entendidos por crimes militares prprios23 aqueles estabelecidos unicamente pelo Cdigo Penal Militar, ou seja, so aqueles delitos tipificados nica e exclusivamente por esse diploma penal especial. Diferentemente, os crimes militares imprprios,24 desse modo denominados aqueles que, embora previstos no CPM, encontram correspondentes na legislao penal comum, geram reincidncia. Assim, no h reincidncia quando o sujeito, definitivamente condenado na Justia Militar pelo fato de haver dormido em servio, vem a cometer um crime comum. H, entretanto, a agravante quando comete um crime militar imprprio.25 Quanto aos crimes polticos, h uma divergncia na doutrina se nessa vedao, para fins de reincidncia, incluem-se somente os crimes polticos prprios prprios e imprprios 27.
22

26

ou se abrangidos os

Segundo posicionamento respeitvel da professora Lia Felberg, de se ressaltar a impropriedade do prazo depurador ser igualmente considerado, tanto para o cometimento de crime quanto para a prtica de contraveno, vez que as contravenes penais, no dizer de Manoel Pedro Pimentel, so um conjunto de normas que, sem se apresentarem lesivas ou ofensivas, constituem manifestao de estado perigoso (FELBERG, Lia. Artigo: A reincidncia como agravante genrica in Revista Literria de Direito. Ano XI. n. 54. Editora Jurdica Brasileira. pp. 16,17).
23

Segundo o art. 9, I, do Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969), so crimes militares prprios os crimes de que trata este Cdigo, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela no previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposio especial. Consoante dispe o art. 9, II, do CPM, devem ser considerados crimes militares imprprios os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum, quando praticados: a) por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou assemelhado; b) por militar em situao de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito administrao militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar em situao de atividade, ou assemelhado, contra o patrimnio sob a administrao militar, ou a ordem administrativa militar; f) revogada.
24

25 26 27

JESUS, Damsio E. de. op. cit., pp. 575. PRADO, Luiz Regis. op. cit., p. 426; ZAFFARONI, Eugnio Ral. op. cit., pp. 846, 847.

CAPEZ, Fernando. op. cit., p. 419; JESUS, Damsio E. de. op. cit., pp. 574, 575; MIRABETE, Jlio Fabbrini. op. cit., p. 302.