Humberto vila TEORIA DOS PRINCPIOS da definio aplicao dos princpios jurdicos 4a edio, revista, 3a tiragem

SUMRIO N OTA 4- EDIO.................................................................. .............................................................. .. N OTA 3a EDIO......................................................... ......................................................................... N OTA 2a EDIO........................ .................................. ........................................................................ PREFCIO - PROF. EROS ROBERTO GRAU....................... ........................................................................ 1. CONSIDERAES INTRODUTRIAS............................ ...................................................................... 5 7 8 9 15

2. PRINCPIOS E REGRAS 2.1 Distines Preliminares 2.1.1 Texto e norma.................................. ...................................................................................... 22 2.1.2 Descrio, construo e reconstruo................................................................................... 23 2.2 Panorama da Evoluo da Distino entre Princpios e Regras ................................ ... 26 2.3 Critrios de Distino entre Princpios e Regras 2.3.1 Critrio do "carter hipottico-condicional" 2.3.1.1 Contedo.............................................................................. .................... .............................. 31 2.3.1.2 Anlise crtica.............................................. 32 2.3.2 Critrio do "modo final de aplicao" 2.3.2.1 Contedo...................................................... 35 2.3.2.2 Anlise crtica.............................................. 36 2.3.3 Critrio do "conflito normativo" 2.3.3.1 Contedo...................................................... 42 2.3.3.2 Anlise crtica.............................................. 43 2.4 Proposta de Dissociao entre Princpios e Regras 2.4.1 Fundamentos 2.4.1.1 Dissociao justificante............................... 55 2.4.1.2 Dissociao abstrata..................................... 56 2.4.1.3 Dissociao heurstica.................................. 60 2.4.1.4 Dissociao em alternativas inclusivas........ 60 2.4.2 Critrios de dissociao 2.4.2.1 Critrio da natureza do comportamento prescrito....................................................... 63 2.4.2.2 Critrio da natureza da justificao exigida... 65 2.4.2.3 Critrio da medida de contribuio para a deciso......................................................... 68 2.4.2.4 Quadro esquemtico..................................... 70 2.4.3 Proposta conceituai das regras e dos princpios....... 70 2.4.4 Diretrizes para a anlise ds princpios.................... 72 2.4.4.1 Especificao dos fins ao mximo: quanto menos especfico for o fim, menos controlvel ser sua realizao..................... 73 2.4.4.2 Pesquisa de casos paradigmticos que possam iniciar esse proc esso de esclarecimento das condies que compem o estado ideal de coisas a ser buscado pelos comportamentos necessrios sua realizao............................................ 73 2.4.4.3 Exame, nesses casos, das similaridades capazes de possibilitar a constituio de grupos de casos que girem em torno da soluo de um mesmo problema central...... 74 2.4.4.4 Verificao da existncia de critrios capazes de possibilitar a delimitao de quais so os bens jurdicos que compem o estado ideal de coisas e de quais so os comportamentos considerados necessrios sua realizao............................................ 74 2.4.4.5 Realizao do percurso inverso: descobertos o estado de coisas e os comportamentos necessrios sua promoo, torna-se necessria a verificao da existncia de outros casos que deveriam ter sido decididos com base no princpio em anlise ... 75 2.4.5 Exemplo do princpio da moralidade......................... 75 2.4.6 Eficcia dos princpios 2.4.6.1 Eficcia interna 2.4.6.1.1 Contedo..................................... 78 2.4.6.1.2 Eficcia interna direta................ 78 2.4.6.1.3 Eficcia interna indireta............. 78

2.4.6.2 Eficcia externa 2.4.6.2.1 Eficcia externa objetiva............ 80 2.4.6.2.2 Eficcia externa subjetiva........... 82 2.4.7 Eficcia das regras 2.4.7.1 Eficcia interna 2.4.7.1.1 Eficcia interna direta................ 82 2.4.7.1.2 Eficcia interna indireta............. 83 2.4.7.2 Eficcia externa............................................ 86 3. POSTULADOS NORMATIVOS 3.1 Definio de Postulado Normativo Aplicativo..................... 87 3.2 Diretrizes para a A nlise dos Postulados Normativos Aplicativos............................................................................. 90 3.2.1 Necessidade de levantamento de casos cuja soluo tenha sido tomada com base em algum postulado normativo............................................... ..................... 91 3.2.2 A nlise da fundamentao das decises para verificao dos elementos ordenados e da forma como foram relacionados entre si.............................. 91 3.2.3 Investigao das normas que foram objeto de aplicao e dos fundamentos utilizados para a escolha de determinada aplicao............................. 91 3.2.4 Realizao do percurso inverso: descoberta a estrutura exigida na aplicao do postulado, verificao da existncia de outros casos que deveriam ter sido decididos com base nele................ 92 3.3 Espcies de Postulados 3.3.1 Consideraes gerais................................................. 93 3.3.2 Postulados inespecficos 3.3.2.1 Ponderao........................... ........................ 94 3.3.2.2 Concordncia prtica................................... 96 3.3.2.3 Proibio de excesso.................................... 97 3.3.3 Postulados especficos 3.3.3.1 Igualdade........................ .............................. 101 3.3.3.2 Razoabilidade 3.3.3.2.1 Generalidades............................. 102 3.3.3.2.2 Tipologia 3.3.3.2.2.1 Razoabilidade como eqidade........ 103 3.3.3.2.2.2 Razoabilidade como congruncia... 106 3.3.3.2.2.3 Razoabilidade como equivalncia.. 109 3.3.3.2.2.4 Distino entre razoabilidade e proporcionalidade... 109 3.3.3.3 Proporcionalidade 3.3.3.3.1 Consideraes gerais.................. 112 3.3.3.3.2 Aplicabilidade 3.3.3.3.2.1 Relao entre meio efim........................ 113 3.3.3.3.2.2 Fins internos e fins externos................... 114 3.3.3.3.3 Exames inerentes proporcionalidade 3.3.3.3.3.1 Adequao.............. 116 3.3.3.3.3.2 Necessidade............ 122 3.3.3.3.3.3 Proporcionalidade em sentido estrito.... 124 3.3.3.3.4 Intensidade do controle dos outros Poderes pelo Poder Judicirio.................................... 125 4. CONCLUSES............................................................ ........................ 129 B IBLIOGRAFIA........................................................................................ 133

CONSIDERAES INTRODUTRIAS

A idia deste trabalho deve-se repercusso que a publicao de artigos sobre os princpios jurdicos obteve no meio jurdico.1 A essa somou-se uma outra razo: o constante relevo que a distino entre princpios e regras vem ganhando nos debates doutrinrios e jurisprudenciais. Os estudos de direito pblico, especialmente de direito constitucional, lograram avanos significativos no que se refere interpretao e aplicao das normas constitucionais. Hoje, mais do que ontem, importa construir o sentido e delimitar a funo daquelas normas que, sobre prescreverem fins a serem atin gidos, servem de fundamento para a aplicao do ordenamento constitucional - os princpios jurdicos. at mesmo plausvel afirmar que a doutrina constitucional vive, hoje, a euforia do que se convencionou chamar de Estado Principiolgico. Importa ressaltar, no entanto, que notveis excees confirmam a regra de que a euforia do novo terminou por acarretar alguns exageros e problemas tericos que tm inibido a prpria efetividade do ordenamento jurdico. Trata -se, em especial e paradoxalmente, da efetividade de elementos chamados de fundamentais - os princpios jurdicos. Nesse quadro, algumas questes causam perplexidade. A primeira delas prpria distino entre princpios e regras. De um lado, as distines que separam os princpios das regras em virtude da estrutura e dos modos de aplicao e de coliso entendem como necessrias qualidades que so meramente contingentes nas referidas espcies normativas. Ainda mais, essas distines exaltam a importncia dos princpios - o que termina por apequenar a funo das regras. De outro lado, tais distines tm atribudo aos princpios a condio de normas que, por serem relacionadas a valores que demandam apreciaes subjetivas do aplicador, no so capazes de investigao intersubjetivamente controlvel. Como resultado disso, a imprescindvel descoberta dos comportamentos a serem adotados para a concretizao dos princpios cede lugar a uma investigao circunscrita mera proclamao, por vezes desesperada e inconseqente, de sua importncia. Os princpios so reverenciados como bases ou pilares do ordenamento jurdico sem que a essa venerao sejam agregados elementos que permitam melhor compreend los e aplic-los. A segunda questo que provoca a tonicidade a falta da desejvel clareza conceitual na manipulao das espcies normativas. Isso ocorre no apenas porque vrias categorias, a rigor diferentes, so utilizadas como sinnimas - como o caso da referncia indiscriminada a princpios, aqui e acol baralhados com regras, axiomas, postulados, idias, medidas, mximas e critrios -, seno tambm porque vrios postulados, como se ver, distintos, so manipulados como se exigissem do intrprete o mesmo exame, como o caso da aluso acrtica proporcionalidade, no poucas vezes confundida com justa proporo, com dever de razoabilidade, com proibio de excesso, com relao de equivalncia, com exigncia de ponderao, com dever de concordncia prtica ou, mesmo, com a prpria proporcionalidade em sentido estrito. verdade que o importante no saber qual a denominao mais correta desse ou daquele princpio. O decisivo, mesmo, saber qual o modo mais seguro de garantir sua aplicao e sua efetividade. Ocorre que a aplicao do Direito depende precisamente de processos discursivos e institucionais sem os quais ele no se torna realidade. A matria bruta utilizada pelo intrprete - o texto normativo ou dispositivo - constitui uma mera possibilidade de Direito. A transformao dos textos normativos em normas jurdicas depende da construo de contedos de s entido pelo prprio intrprete. Esses contedos de sentido, em razo do dever de fundamentao, precisam ser compreendidos por aqueles que os manipulam, at mesmo como condio para que possam ser compreendidos pelos seus destinatrios. justamente por is que cresce so em importncia a distino entre as categorias que o aplicador do Direito utiliza. O uso desmesurado de categorias no s se contrape exigncia cientfica de clareza - sem a qual nenhuma Cincia digna desse nome pode ser erigida -, mas tambm compromete a clareza e a previsibilidade do Direito, elementos indispensveis ao princpio do Estado Democrtico de Direito. Fcil de ver que no se est, aqui, a exaltar uma mera exigncia analtica de dissociar apenas para separar. A forma como as categorias so denominadas pelo intrprete secundria. A necessidade de distino no surge em razo da existncia de diversas denominaes para numerosas categorias. Ela decorre, em vez disso, da necessidade de diferentes designaes para diversos fenmenos.2 No se trata, pois, de uma distino meramente terminolgica, mas de uma exigncia de clareza conceitual: quando existem vrias espcies de exames no plano concreto, aconselhvel que elas tambm sejam qualificadas de modo distinto.3 A dogmtica constitucional deve buscar a clareza tambm porque ela proporciona maiores meios de controle da atividade estatal.4 Este trabalho procura, pois, contribuir para uma melhor definio e aplicao dos princpios e das regras. Sua finalidade clara: manter a distino entre princpios e regras, mas estrutur-la sob fundamentos diversos dos comumente empregados pela doutrina. Demonstrar-se-, de um lado, que os princpios no apenas explicitam valores, mas, indiretamente, estabelecem espcies de precisas de comportamentos; e, de outro, que a instituio de condutas pelas
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Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade", RDA 215/151179, e "Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular", RTDP 24/159-180.
2 3

Humberto Bergmann vila, "A distino entre princpios e regras ...", RDA 215/151-152. Stefan Huster, Rechte und Ziele: Zur Dogmatik des allgemeinen Gleich-heitssatzes, pp. 134 e 144-145. 4 Klaus Vogel e Christian Waldhoff, Grundlagen des Finanzverfassungsre-chts: Sonderaitsgabe des Bonner Kommentars zum Grundgesetz (Vorbemerkungen zu Art. 104a bis 115 GG), Rdnr. 342, p. 232.

regras tambm pode ser objeto de ponderao, embora o comportamento preliminarmente previsto dependa do preenchimento de algumas condies para ser superado. Com isso, ultrapassa-se tanto a mera exaltao de valores sem a instituio de comportamentos, quanto a automtica aplicao de regras. Prope-se um modelo de explicao das espcies normativas que, ademais de inserir uma ponderao estruturada no processo de aplicao, ainda in clui critrios materiais de justia na argumentao, mediante a reconstruo analtica do uso concreto dos postulados normativos, especialmente da razoabilidade e da proporcionalidade. Tudo isso sem abandonar a capacidade de controle intersubjetivo da argumentao, que, normalmente, descamba para um caprichoso decisionismo. A distino entre princpios e regras virou moda. Os trabalhos de direito pblico tratam da distino, com raras excees, como se ela, de to bvia, dispensasse maiores aprofundamentos. A separao entre as espcies normativas como que ganha foros de unanimidade. E a unanimidade termina por semear no mais o conhecimento crtico das espcies normativas, mas a crena de que elas so dessa maneira, e pronto. Viraram lugar-comum afirmaes, feitas em tom categrico, a respeito da distino entre princpios e regras. Normas ou so princpios ou so regras. As regras no precisam nem podem ser objeto de ponderao; os princpios precisam e devem ser ponderados. As regras instituem deveres definitivos, independentes das possibilidades fticas e normativas; os princpios instituem deveres preliminares, dependentes das possibilidades fticas e normativas. Quando duas regras colidem, uma das duas invlida, ou deve ser aberta uma exceo a uma del s para superar o conflito. a Quando dois princpios colidem, os dois ultrapassam o conflito mantendo sua validade, devendo o aplicador decidir qual deles possui maior peso. A anlise dessas afirmaes semeia, porm, algumas dvidas. Ser mesmo que todas as espcies normativas comportam-se como princpios ou regras? Ser mesmo que as regras no podem ser objeto de ponderao? Ser mesmo que as regras sempre instituem obrigaes peremptrias? Ser mesmo que o conflito entre regras s se resolve com a invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceo a uma delas? Este trabalho no s responde a essas e outras tantas perguntas que surgem na anlise da distino entre princpios e regras, como apresenta um novo paradigma para a dissociao e aplicao das espcies normativas. Com efeito, enquanto a doutrina, em geral, entende haver interpretao das regras e ponderao dos princpios, este trabalho critica essa separao, procurando demonstrar a capacidade de ponderao tambm das regras. Enquanto a doutrina sustenta que quando a hiptese de uma regra preenchida sua conseqncia deve ser implementada, este estudo diferencia o fenmeno da incidncia das regras do fenmeno da sua aplicabilidade, para demonstrar que a aptido para a aplicao de uma regra depende da ponderao de outros fatores que vo alm da mera verificao da ocorrncia dos fatos previamente tipificados. Enquanto a doutrina sustenta que um dispositivo, por opo mutuamente excludente, regra ou princpio, esta pesquisa defende alternativas inclusivas entre as espcies geradas, por vezes, de um mesmo e nico dispositivo. Enquanto a doutrina refere-se proporcionalidade e razoabilidade ora como princpios, ora como regras, este trabalho critica essas concepes e, aprofundando trabalho anterior, prope uma nova categoria, denominada de categoria dos postulados normativos aplicativos. Enquanto a doutrina iguala razoabilidade e proporcionalidade, este estudo critica esse modelo, e explica por que ele no pode ser defendido. Enquanto a doutrin entende a razoabilidade a como um topos sem estrutura nem fundamento normativo, esta investigao reconstri decises para atribuir-lhe dignidade dogmtica. Enquanto a doutrina iguala a proibio de excesso e proporcionalidade em sentido estrito, este estudo as dissocia, explicando por que consubstanciam espcies distintas de controle argumentativo. Tudo isso da forma mais direta possvel, e mediante a apresentao de exemplos no curso da argumentao. Assim procedendo, so criadas condies para incorporar a justia no debate jurdico, sem comprometimento da racionalidade argumentativa. Para cumprir esse desiderato, investiga-se, em primeiro lugar, o fenmeno da interpretao no Direito, com a finalidade de compreender que a atribuio do qualificativo princpios ou regras a determinadas espcies normativas depende, antes de tudo, de conexes axiolgicas que no esto prontas antes do processo de interpretao que as desvela. Em segundo lugar, ser proposta uma definio de princpios, com o objetivo de compreender quais so as caractersticas que lhes so prprias relativamente a outras normas que compem o ordenamento jurdico. Logo aps, ser investigada a eficcia dos princpios e das regras. Em terceiro lugar, sero examinadas as condies de aplica dos princpios e o regras, quais sejam, os postulados normativos aplicativos.

PRINCPIOS E REGRAS

A linguagem nunca algo pr-dado, mas algo que se concretiza no uso ou, melhor, como uso.5 Essas consideraes levam ao entendimento de que a atividade do intrprete - quer julgador, quer cientista - no consiste em meramente descrever o significado previamente existente dos dispositivos. Sua atividade consiste em constituir esses significados.6 Em razo disso, tambm no plausvel aceitar a idia de que a aplicao do Direito
5 Friedrich Mller, "Warum Rechtslinguistik? Gemeinsame Probleme von Sprachwissenschaft und Rechtstheorie", in Wilfried Erbguth, Friedrich Mller, e Volker Neumann (orgs.), Rechtstheorie und Rechtsdogmatik im Austausch. Ge-dchtnisschrift Jiir Bernd Jeand'Heur, p. 40; Manfred Herbert, Rechtstheorie ais Sprachkritik. Zum Einflufi Wittgensteins aufdie Rechtstheorie, p. 290. 6 Eros Roberto Grau, Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito, pp. 20, 54,69, 71 e 73; Paulo de Barros Carvalho, Curso de Direito Tributrio, 14a ed., p. 8.

7 envolve uma atividade de subsuno entre conceitos prontos antes mesmo do processo de aplicao. Todavia, a constatao de que os sentidos so construdos pelo intrprete no processo de interpretao no deve levar concluso de que no h significado algum antes do trmino desse processo de interpretao. Afirmar que o significado depende do uso no o mesmo que sustentar que ele s surja com o uso especfico e individual. Isso porque h traos de significado mnimos incorporados ao uso ordinrio ou tcnico da linguagem. Wittgenstein refere-se aos jogos de linguagem: h sentidos que preexistem ao processo particular de interpretao, na medida em que resultam de esteretipos de contedos j existentes na comunicao lingstica geral.8 Heidegger menciona o enquanto hermenutico: h estruturas de compreenso existentes de antemo ou a priori, que permitem a compreenso mnima de cada sentena 9 sob certo ponto de vista j incorporado ao uso comum da linguagem. Miguel Reale faz uso da condio a priori intersubjetiva: h condies estruturais preexistentes no processo de cognio, que fazem com que o sujeito interprete algo anterior que se lhe apresenta para ser interpretado.10 Pode-se, com isso, afirmar que o uso comunitrio da linguagem constitui algumas condies de uso da prpria linguagem. Como lembra Aarnio, termos como "vida", "morte", "me", "antes", "depois", apresentam significados intersubjetivados, que no precisam, a toda nova situao, ser fundamentados. Eles funcionam como condies dadas da comunicao.11 Por conseguinte, pode-se afirmar que o intrprete no s constri, mas reconstri sentido, tendo em vista a existncia de significados incorporados ao uso lingstico e construdos na comunidade do discurso. Exp resses como "provisria" ou "ampla", ainda que possuam significaes indeterminadas, possuem ncleos de sentidos que permitem, ao menos, indicar quais as situaes em que certamente no se aplicam: provisria no ser aquela medida que produz efeitos ininterruptos no tempo; ampla no ser aquela defesa que no dispe de todos os instrumentos indispensveis sua mnima realizao. E assim por diante. Da se dizer que interpretar construir a partir de algo, por isso significa reconstruir: a uma, porque utiliza como ponto de partida os textos normativos, que oferecem limites construo de sentidos; a duas, porque manipula a linguagem, qual so incorporados ncleos de sentidos, que so, por assim dizer, constitudos pelo uso, e preexistem ao processo interpretativo individual. A concluso trivial a de que o Poder Judicirio e a Cincia do Direito constrem significados, mas enfrentam limites cuja desconsiderao cria um descompasso entre a previso constitucional e o direito constitucional concretizado. Compreender "provisria" como permanente, "trinta dias" como mais de trinta dias, "todos os recursos'" como alguns recursos, "ampla defesa" como restrita defesa, "manifestao concreta de capacidade econmica" como manifestao provvel de capacidade econmica, no concretizar o texto constitucional. , a pretexto de concretiz-lo, menosprezar seus sentidos mnimos. Essa constatao explica por que a doutrina tem to efusivamente criticado algumas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Alm de levar s mencionadas concluses, o exposto tambm exige a substituio de algumas crenas tradicionais por conhecimentos mais slidos: preciso substituir a convico de que o dispositivo identifica com a -se norma, pela constatao de que o dispositivo o ponto de partida da interpretao; necessrio ultrapassar a crendice de que a funo do intrprete meramente descrever significados, em favor da compreenso de que o intrprete reconstri sentidos, quer o cientista, pela construo de conexes sint ticas e semnticas, quer o aplicador, que soma quelas conexes as circunstncias do caso a julgar; importa deixar de lado a opinio de que o Poder Judicirio s exerce a funo de legislador negativo, para compreender que ele concretiza o ordenamento jurdico diante do caso concreto.12 Enfim, justamente porque as normas so construdas pelo intrprete a partir dos dispositivos que no se pode chegar concluso de que este ou aquele dispositivo contm uma regra ou um princpio. Essa qualificao normativa depende de conexes axiolgicas que no esto incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas so, antes, construdas pelo prprio intrprete. Isso no quer dizer, como j afirmado, que o intrprete livre para fazer as conexes entre as normas e os fins a cuja realizao elas servem. O ordenamento jurdico estabelece a realizao de fins, a preservao de valores e a manuteno ou a busca de determinados bens jurdicos essenciais realizao daqueles fins e preservao desses valores. O intrprete no pode desprezar esses pontos de partida. Exatamente por isso a atividade de interpretao traduz melhor uma atividade de reconstruo: o intrprete deve interpretar os dispositivos constitucionais de modo a explicitar suas verses de significado de acordo com os fins e os valores entremostrados na linguagem constitucional. O decisivo, por enquanto, saber que a qualificao de determinadas normas como princpios ou como regras depende da colaborao constitutiva do intrprete. Resta saber como devem ser de finidos os princpios e qual a proposta aqui defendida.

2.2
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Panorama da evoluo da distino entre princpios e regras

Eros Roberto Grau, Ensaio..., pp. 73 e ss.; Arthur Kaufmann, Analogie und "Natur der Sache", 2a ed., pp. 37 e ss., e "Die ipsa res iusta", in Beitrge zur Jristischen Hermeneutik, 2' ed., p. 58. 8 Ludwig Wittgenstein, Tratado Lgico-Filosfico - Investigaes Filosficas, p. 263; Aulis Aarnio, Reason and Authority. A Treatise on the Dynamic Para-digm of Legal Dogmatics, p. 113. 9 Cf. Marlene Zarader, Heidegger et les Paroles de l 'Origine, p. 54; Emildo Stein, "No podemos dizer a mesma coisa com outras palavras", in Urbano Zilles (org.), Miguel Reale: Estudos em Homenagem a seus 90 Anos, p. 489. 10 Cinco Temas do Culturalismo, pp. 30 e 40. 11 Denkweisen der Rechtswissenschqft, p. 159. 12 Sobre essa questo, em pormenor: Humberto Bergmann vila, "Estatuto do Contribuinte: contedo e alcance", Revista da Associao Brasileira de Direito Tributrio 7/73-104.

Vrios so os autores que propuseram definies para as espcies normativas, dentre as quais algumas tiveram grande repercusso doutrinria. O escopo deste estudo no investigar todas as concepes acerca da distino entre princpios e regras, nem mesmo examinar o conjunto da obra dos seus mais importantes defensores.13 O objetivo deste trabalho , primeiro, descrever os fundamentos dos trabalhos mais importantes sobre o tema e, segundo, analisar os critrios de distino adotados, de forma objetiva e crtica. Para Josef Esser, princpios so aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado.14 Mais do que uma distino baseada no grau de abstrao da prescrio normativa, a diferena entre os princpios e as regras seria uma distino qualitativa.15 O critrio distintivo dos princpios em relao s regras seria, portanto, a funo de fundamento normativo para a tomada de deciso. Seguindo o mesmo caminho, Karl Larenz define os princpios como normas de grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e aplicao do 16 Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento. Para esse autor os princpios seriam pensamentos diretivos de uma regulao jurdica existente ou possvel, mas que ainda no so regras suscetveis de aplicao, na medida em que lhes falta o carter formal de proposies jurdicas, isto , a conexo entre uma hiptese de incidncia e uma conseqncia jurdica. Da por que os princpios indicariam somente a direo em que est situada - a regra a ser encontrada, como que determinando um primeiro passo direcionador de outros passos para a obteno da regra.17 O critrio distintivo dos princpios em relao s regras tambm seria a funo de fundamento normativo para a tomada de deciso, sendo essa qualidade decorrente do modo hipottico de formulao da prescrio normativa. Para Canaris duas caractersticas afastariam os princpios das regras. Em primeiro lugar, o contedo axiolgico: os princpios, ao contrrio das regras, possuiriam um contedo axiolgico explcito e careceriam, por isso, de regras para sua concretizao. Em segundo lugar, h o modo de interao com outras normas*: os princpios, ao contrrio das regras, receberiam seu contedo de sentido somente por meio de um processo dialtico de complementao e limitao.18 Acrescentam-se, pois, novos elementos aos critrios distintivos antes mencionados, na medida em que se qualifica como axiolgica a fundamentao exercida pelos princpios e se predica como distintivo seu modo de interao. Foi na tradio anglo-saxnica que a definio de princpios recebeu decisiva contribuio.19 A finalidade do estudo de Dworkin foi fazer um ataque geral ao Positivismo (general attack on Positivism), sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentao permitido pela aplicao do que ele viria a definir como princpios (principles).20 Para ele as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a regra vlida e a conseqncia normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida. No caso de coliso entre regras, uma delas deve ser considerada invlida. Os princpios, ao contrio, no determinam r absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios.21 Da a afirmao de que os princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso (dimension of weight), demonstrvel na hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o princpio com peso relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade.22 Nessa direo, a distino elaborada por Dworkin no consiste numa distino de grau, mas numa diferenciao quanto estrutura lgica, baseada em critrios classificatrios, em vez de comparativos, como afirma Robert Alexy.23 A distino por ele proposta difere das anteriores porque se baseia, mais intensamente, no modo de aplicao e no relacionamento normativo, estremando as duas espcies normativas. Alexy, partindo das consideraes de Dworkin, precisou ainda mais o conceito de princpios. Para ele os princpios jurdicos consistem apenas em uma espcie de normas jurdicas por meio da qual so estabelecidos deveres de otimizao aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas.24 Com base na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, Alexy demonstra a relao de tenso ocorrente no caso de coliso entre os princpios: nesse caso, a soluo no se resolve com a determinao imediata da prevalncia de um princpio sobre outro, mas estabelecida em funo da ponderao entre os princpios colidentes, em funo da qual um deles, em determinadas
13 Sobre essa questo, no Direito Brasileiro, v., especialmente: Eros Roberto Grau, Ensaio..., 2002; Walter Claudius Rothenburg, Princpios Constitucionais, 1999. No direito estrangeiro, v.: J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 3' ed., pp. 1.086 e ss.; Alfonso Garcia Figueroa, Princpios y Positivismo Jurdico, 1998. 14 Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4atir., p. 51. 15 Idem, ibidem. 16 Richtiges Recht, p. 26, e Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6a ed., p. 474. 17 Karl Larenz, Richtiges Recht, p. 23. 18 Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in derJurispru-denz, pp. 50, 53 e 55. 19 Ronald Dworkin, "The model of rules", University ofChicago Law Review 35/14 e ss. 20 Ronald Dworkin, "The model of rules", University of Chicago Law Review 35/22, e "Is law a system of rules?", in The Philosophy ofLaw, p. 43. 21 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 6* tir., p. 26, e "Is law a system of rules?", in The Philosophy ofLaw, p. 45. 22 Ronald Dworkin, Taking Righs Seriously, 6* tir., p. 26. 23 "Zum Begriffdes Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/65. 24 Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/59 e ss.; Recht, Verfunft, Diskurs, p. 177; "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozial-philosophie, Beiheft 25/19 e ss.; "Rechtssystem und praktische Vernunft", in Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 216-217; e Theorie der Gmndrechte, 2a ed., pp. 77 e ss.

circunstncias concretas, recebe a prevalncia.25 Os princpios, portanto, possuem apenas uma dimenso de peso e no determinam as conseqncias normativas de forma direta, ao contrrio das regras.26 s a aplicao dos princpios diante dos casos concretos que os concretiza mediante regras de coliso. Por isso, a aplicao de um princpio deve ser vista sempre com uma clusula de reserva, a ser assim definida: "Se no caso concreto um outro princpio no obtiver maior peso".27 dizer o mesmo: a ponderao dos princpios conflitantes resolvida mediante a criao de regras de prevalncia, o que faz com que os princpios, desse modo, sejam aplicados tambm ao modo tudo ou nada (Al-les-oderNichts)28 . Essa espcie de tenso e o modo como ela resolvida o que distingue os princpios das regras: enquanto no conflito entre regras preciso verificar se a regra est dentro ou fora de determinada ordem jurdica (problema do dentro ou fora), o conflito entre princpios j se situa no interior desta mesma ordem (teorema da coliso).29 Da a definio de princpios como deveres de otimizao aplicveis em vrios graus segundo as possibilidades normativas e fticas: normativas, porque a aplicao dos princpios depende dos princpios e regras que a eles se contrapem; fticas, porque o contedo dos princpios como normas de conduta s pode ser determinado quando diante dos fatos. Com as regras acontece algo diverso. De outro lado um processo dialtico de complementao e limitao.30 Acrescentam-se, pois, novos elementos aos critrios distintivos antes mencionados, na medida em que se qualifica como axiolgica a fundamentao exercida pelos princpios e se predica como distintivo seu modo de interao. Regras so normas, que podem ou no podem ser realizadas. Quando uma regra vale, ento determinado fazer exatamente o que ela exige, nada mais e nada menos."31 As regras jurdicas, como o afirmado, so normas cujas premissas so, ou no, diretamente preenchidas, e no caso de coliso ser a contradio solucionada seja pela introduo de uma exceo regra, de modo a excluir o conflito, seja pela decretao de invalidade de uma das regras envolvidas.32 A distino entre princpios e regras - segundo Alexy - no pode ser baseada no modo tudo ou nada de aplicao proposto por Dworkin, mas deve resumir-se, sobretudo, a dois fatores: diferena quanto coliso, na medida em que os princpios colidentes apenas tm sua realizao normativa limitada reciprocamente, ao contrrio das regras, cuja coliso solucionada com a declarao de invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceo que exclua a antinomia; diferena quanto obrigao que instituem, j que as regras instituem obrigaes absolutas, no superadas por normas contrapostas, enquanto os princpios instituem obrigaes prima facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em funo dos outros princpios colidentes.33 Essa evoluo doutrinria, alm de indicar que h distines fracas (Esser, Larenz, Canaris) e fortes (Dworkin, Alexy) entre princpios e regras, demonstra que os critrios usualmente empregados para a distino so os seguintes: Em primeiro lugar, h o critrio do carter hipottico-condicional, que se fundamenta no fato de as regras possurem uma hiptese e uma conseqncia que predeterminam a deciso, sendo aplicadas ao modo se, ento, enquanto os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para o caso concreto. Dworkin afirma: "Se os fatos estipulados por uma regra ocorrem, ento ou a regra vlida, em cujo caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou ela no , em cujo caso ela em nada contribui para a deciso".34 Caminho no muito diverso tambm seguido por Alexy quando define as regras como normas cujas premissas so, ou no, diretamente preenchidas.35 Em segundo lugar, h o critrio do modo final de aplicao, que se sustenta no fato de as regras serem aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princpios so aplicados de modo gradual mais ou menos. Em terceiro lugar, o critrio do relacionamento normativo, que se fundamenta na idia de a antinomia entre as regras consubstanciar verdadeiro conflito, solucionvel com a declarao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma exceo, ao passo que o relacionamento entre os princpios consiste num imbricamento, solucionvel mediante ponderao que atribua uma dimenso de peso a cada um deles. Em quarto lugar, h o critrio do fundamento axiolgico, que considera os princpios, ao contrrio das regras, como fundamentos axiolgicos para a deciso a ser tomada. Todos esses critrios de distino so importantes, pois apontam para qualidades dignas de serem examinadas pela Cincia do Direito. Isso no nos impede, porm, de investigar modos de aperfeioamento desses critrios de distino, no no sentido de desprezar sua importncia e, muito menos ainda, de negar o mrito das obras que os
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/17. 24. Idem, p. 18. 27 Idem, ibidem. 28 Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2a ed., pp. 80 e 83, e "Zum Begriffdes Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/70. 29 Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/19, e "Zum Begriffdes Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/70. 30 Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/21. 31 Robert Alexy, "Rechtssystem und praktische Vernunft", in Recht, Ver-nunft, Diskurs, pp. 216-217, e Theorie der Gnmdrechte, 2a ed., p. 77. 32 30. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/20. 33 Takings Rights Seriously, 6a tir., p. 24: "If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision".
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"Rechtssystem und praktische Vernunft", in Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 216-217, e Theorie der Grundrechte, 2a ed., p. 77.

examinaram; mas, em vez disso, naquele de confirmar sua valia pela forma mais adequada para demonstrar considerao e respeito cientficos: a crtica. 2.3 CRITRIOS DE DISTINO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS

2.3.1

Critrio do "carter hipottico-condicional"

2.3.1.1 Contedo Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo carter hipottico-condicional, pois, para eles, as regras possuem uma hiptese e uma conseqncia que predeterminam a deciso, sendo aplicadas ao modo se, ento; os princpios apenas indicam o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para, futuramente, encontrar a regra aplicvel ao caso concreto. Esser definiu os princpios como normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado, enquanto, para ele, as regras determinam a prpria deciso. Larenz definiu os princpios como normas de grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e aplicao do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento.36 2.3.1.2 Anlise crtica O critrio diferenciador referente ao carter hipottico-condicional relevante na medida em que permite verificar que as regras possuem um elemento frontalmente descritivo, ao passo que os princpios apenas estabelecem uma diretriz. Esse critrio no , porm, infenso a crticas. Em primeiro lugar porque esse critrio impreciso. Com efeito, embora seja correta a afirmao de que os princpios indicam um primeiro passo direcionador de outros passos para a obteno ulterior da regra, essa distino no fornece fundamentos que indiquem o que significa dar um primeiro passo para encontrar a regra. Assim enunciado, esse critrio de distino ainda contribui para que o aplicador compreenda a regra como, desde j, fornecendo o ltimo passo para a descoberta do contedo normativo. Isso, no entanto, no verdadeiro, na medida em que o contedo normativo de qualquer norma - quer regra, quer princpio - depende de possibilidades normativas e fticas a serem verificadas no processo mesmo de aplicao. Assim, o ltimo passo no dado pelo dispositivo nem pelo significado preliminar da norma, mas pela deciso interpretativa, como ser adiante aprofundado. Em segundo lugar porque a existncia de uma hiptese de incidncia questo de formulao lingstica e, por isso, no pode ser elemento distintivo de uma espcie normativa. De fato, algumas normas que so qualificveis, segundo esse critrio, como princpios podem ser reformuladas de modo hipottico, como demonstram os seguintes exemplos: "Se o poder estatal for exercido, ento deve ser garantida a participao democrtica" (princpio democrtico); "Se for desobedecida a exigncia de determinao da hiptese de incidncia de normas que instituem obrigaes, ento o ato estatal ser considerado invlido" (princpio da tipicidade).37 Esses exemplos demonstram que a existncia de hiptese depende mais do modo de formulao do que propriamente de uma caracterstica atribuvel empiricamente a apenas uma categoria de normas. Alm disso, o critrio do carter hipottico-condicional parte do pressuposto de que a espcie de norma e seus atributos normativos decorrem necessariamente do modo de formulao do dispositivo objeto de interpretao, como se a forma de exteriorizao do dispositivo (objeto da interpretao) predeterminasse totalmente o modo como a norma (resultado da interpretao) vai regular a conduta humana ou como dever ser aplicada. Percebem -se, a, uma manifesta confuso entre dispositivo e norma e uma evidente transposio de atributos dos enunciados formulados pelo legislador para os enunciados formulados pelo intrprete. Em terceiro lugar, mesmo que determinado dispositivo tenha sido formulado de modo hipottico pelo Poder Legislativo, isso no significa que no possa ser havido pelo intrprete como um princpio. A relao entre as normas Constitucionais e os fins e os valores para cuja realizao elas servem de instrumento no est concluda antes da interpretao, nem incorporada ao prprio texto constitucional antes da interpretao. Essa relao deve ser, nos limites textuais e contextuais, coerentemente construda pelo prprio intrprete. Por isso, no correto afirmar que um dispositivo constitucional contm ou um princpio ou uma regra, ou que determinado dispositivo, porque formulado dessa ou daquela maneira, deve ser considerado como um princpio ou como uma regr Como o intrprete tem a funo a. de medir e especificar a intensidade da relao entre o dispositivo interpretado e os fins e valores que lhe so, potencial e axiologicamente, sobrejacentes, ele pode fazer a interpretao jurdica de um dispositivo hipoteticamente formulado como regra ou como princpio. Tudo depende das conexes valorativas que, por meio da argumentao, o intrprete intensifica ou deixa de intensificar e da finalidade que entende deva ser alcanada. Para tanto, basta a simples conferncia de alguns exemplos de dispositivos formulados hipoteticamente que ora assumem a feio de regras, ora a de princpios.
Richtiges Recht, p. 26, e Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6a ed., p. 474. Katharina Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, p. 415; Manfred Stelzer, Das Wesensgehaltsargument und der Grundsatz der Verhltnismfiigkeit, p. 215.
37 36

O dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituio ou aumento de tributo, ento a instituio ou aumento deve ser veiculado por lei, aplicado como regra se o aplicador, visualizando o aspecto imediatamente comportamental, entend-lo como mera exigncia de lei em sentido formal para a validade da criao ou aumento de tributos; da mesma forma, pode ser aplicado como princpio se o aplicador, desvinculando-se do comportamento a ser seguido no processo legislativo, enfocar o aspecto teleolgico, e concretiz-lo como instrumento de realizao do valor liberdade para permitir o planejamento tributrio e para proibir a tributao por meio de analogia, e como meio de realizao do valor segurana, para garantir a previsibilidade pela determinao legal dos elementos da obrigao tributria e proibir a edio de regulamentos que ultrapassem os limites legalmente traados. O dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituio ou aumento de tributos, ento s podem ser abrangidos fatos geradores ocorridos aps o incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado, aplicado como regra se o aplicador entend-lo como mera exigncia de publicao de lei antes da ocorrncia do fato gerador do tributo, e pode ser aplicado como princpio se o aplicador concretiz-lo com a finalidade de realizar o valor segurana para proibir o aumento de tributo no meio do exerccio financeiro em que a realizao do fato gerador peridico j se iniciou, ou com o objetivo de realizar o valor confiana para proibir o aumento individual de alquotas, quando o Poder Executivo publicou decreto anterior prometendo baix-las. O dispositivo constitucional segundo o qual se houver instituio ou aumento de tributos, ento s pode haver cobrana no exerccio seguinte quele em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, aplicado como regra se o aplicador entend-lo como mera exigncia de publicao da lei antes do incio do exerccio financeiro da cobrana, ou como princpio se o aplicador concretiz-lo com a finalidade de realizar o valor previsibilidade para proibir o aumento de tributo quando o contribuinte no tenha condies objetivas mnimas de conhecer o contedo das normas que estar sujeito a obedecer, ou para postergar o reinicio da cobrana de tributo cuja iseno foi revogada no curso do exerccio financeiro. Os exemplos antes referidos atestam que o decisivo para uma norma ser qualificada como princpio no ser construda a partir de um dispositivo exteriorizado por uma hiptese normativa pretensamente determinada. De um lado, qualquer norma pode ser reformulada de modo a possuir uma hiptese de incidncia seguida de uma conseqncia.38 De outro lado, em qualquer norma, mesmo havendo uma hiptese seguida de uma conseqncia, h referncia a fins. Enfim, o qualificativo de princpio ou de regra depende do uso argumentativo, e no da estrutura hipottica.39 Alm disso, no correto afirmar que os princpios, ao contrrio das regras, no possuem nem conseqncias normativas, nem hipteses de incidncia. Os princpios tambm possuem conseqncias normativas. De um lado, a razo (fim, tarefa) qual o princpio se refere deve ser julgada relevante diante do caso concreto.40 De outro, o comportamento necessrio para a realizao ou preservao de determinado estado ideal de coisas (Idealzustand) deve ser adotado.41 Os deveres de atribuir relevncia ao fim a ser buscado e de adoo de comportamentos necessrios realizao do fim so conseqncias normativas importantssimas. Ademais, apesar de os princpios no possurem um carter frontalmente descritivo de comportamento, no se pode negar que sua interpretao pode, mesmo em nvel abstrato, indicar as espcies de comportamentos a serem adotados, especialmente se for feita uma reconstruo dos casos mais importantes. O ponto decisivo no , pois, a ausncia da prescrio de comportamentos e de conseqncias n caso dos o princpios, mas o tipo da prescrio de comportamentos e de conseqncias, o que algo diverso.

2.3.2

Critrio do "modo final de aplicao"

2.3.2 .1 Contedo Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo critrio do modo final de aplicao, pois, para eles, as regras so aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princpios, de modo gradual mais ou menos. Dworkin afirma que as regras so aplicadas de modo tudo ou nada (all-or-nothing) no sentido de que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a regra vlida e a conseqncia normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam absolutamente a deciso, mas somente contm 42 fundamentos, que devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios. Segundo ele, se os fatos estipulados por uma regra ocorrem, ento ou a regra vlida, em cujo caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou deve ser encontrada uma exceo a essa regra.43 Alexy, apesar de atribuir importncia criao de excees e de salientar o seu distinto carter prima facie, define as regras como normas cujas premissas so ou no diretamente preenchidas e que no podem nem devem ser
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Frederick Schauer, Playing by the Rides. A Philosophcal Examination of Rule-BasedDecision-Making in Law and in Life, p. 23; Riccardo Guastini, Distin-guendo: Studi dei Teoria e Metateoria dei Diritto, p. 120. 39 Manfred Stelzer, Das Wesensgehaltsargument..., p. 215. 40 Torstein Eckhoff, "Legal principies", in Prescriptive Formality and Norma-tive Rationality in Modem Legal Systems. Festschrift for Robert S. Summers, p. 38. 41 Georg Henrik von Wright, "Sein und Sollen", in Normen, Werte undHan-dhmgen, p. 36. 42 Ronald Dworkin, Taking Righs Seriousfy, 6a tir., p. 26, e "Is law a system of rules?", in The Philosophy ofLaw, p. 45. 43 Ronald Dworkin, Takings Rights Seriousfy, 6a tir., p. 24.

ponderadas.44 Segundo o autor, as regras instituem obrigaes definitivas, j que no superveis por normas contrapostas, enquanto os princpios instituem obrigaes prima facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em funo de outros princpios colidentes.45 2.3.2.2 Anlise crtica O critrio do modo final de aplicao, embora tenha chamado a ateno para aspectos importantes das normas jurdicas, pode ser parcialmente reformulado. Seno, vejamos. Inicialmente preciso demonstrar que o modo de aplicao no est determinado pelo texto objeto de interpretao, mas decorrente de conexes axiolgicas que so construdas (ou, no mnimo, coerentemente intensificadas) pelo intrprete, que pode inverter o modo de aplicao havido inicialmente como elementar. Com efeito, muitas vezes o carter absoluto da regra completamente modificado depois da considerao de todas as circunstncias do caso. s conferir alguns exemplos de normas que preliminarmente indicam um modo absoluto de aplicao mas que, com a considerao a todas as circunstncias, terminam por exigir um processo complexo de ponderao de razes e contra-razes. De um lado, h normas cujo contedo normativo preliminar estabelece limites objetivos, cujo descumprimento aparenta impor, de modo absoluto, a implementao da conseqncia. Essa obrigao, dita absoluta, no impede, todavia, que outras razes contrrias venham a se sobrepor em determinados casos. Vejam-se alguns exemplos. A norma construda a partir do art. 224 do Cdigo Penal, ao prever o crime de estupro, estabelece uma presuno incondicional de violncia para o caso de a vtima ter idade inferior a 14 anos. Se for praticada uma relao sexual com menor de 14 anos, ento deve ser presumida a violncia por parte do autor. A norma no prev qualquer exceo. A referida norma, dentro do padro classificatrio aqui examinado, seria uma regra, e, como tal, instituidora de uma obrigao absoluta: se a vtima for menor de 14 anos, e a regra for vlida, o estupro com violncia presumida deve ser aceito. Mesmo assim, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar um caso em que a vtima tinha 12 anos, atribuiu tamanha relevncia a circunstncias particulares no previstas pela norma, como a aquiescncia da vtima ou a aparncia fsica e mental de pessoa mais velha, que terminou por entender, preliminarmente, como no configurado o tipo penal, apesar de os requisitos normativos expressos estarem presentes.46 Isso significa que a aplicao revelou que aquela obrigao, havida como absoluta, foi superada por razes contrrias no previstas pela prpria ou outra regra. A norma construda a partir do inciso II do art. 37 da Constituio Federal estabelece que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos. Se for feita admisso de funcionrio pblico, ento essa investidura dever ser precedida de concurso pblico; caso contrrio essa investidura dever ser declarada invlida. Alm disso, o responsvel pela contratao ter, conforme a lei, praticado ato de improbidade administrativa, com vrias conseqncias, inclusive o ingresso da ao penal cabvel. Mesmo assim, o Supremo Tribunal Federal deixou de dar seguimento ao cabvel ao julgar caso em que a prefeita de um Municpio foi denunciada porque, quando exercia a chefia do Poder Executivo Municipal, contratou sem concurso pblico um cidado para a prestao de servios como gari pelo perodo de nove meses. No julgamento d habeas corpus considerou-se o inexistente qualquer prejuzo para o Municpio em decorrncia desse caso isolado. Alm disso, considerou atentatrio -se ordem natural das coisas, e, por conseguinte, ao princpio da razoabilidade, exigir a realizao de concurso pblico para uma nica admisso para o exerccio de atividade de menor hierarquia.47 Nesse caso, a regra segundo a qual necessrio concurso pblico para contratao de agente pblico incidiu, mas a conseqncia do seu descumprimento no foi aplicada (invalidade da contratao e, em razo de outra norma, prtica de ato de improbidade) porque a falta de adoo do comportamento por ela previsto no comprometia a promoo do fim que a justificava (proteo do patrimnio pblico). Dito de outro modo: segundo a deciso, o patrimnio pblico no deixaria de ser protegido pela mera contratao de um gari por tempo determinado. A legislao tributria federal estabelecia que o ingresso no programa de pagamento simplificado de tributos federais implicava a proibio de importao de produtos estrangeiros. Se fosse feita importao, ento a empresa seria excluda do programa de pagamento simplificado. Uma pequena fbrica de sofs, enquadrada como empresa de pequeno porte para efeito de pagar conjuntamente os tributos federais, foi excluda desse mecanismo por ter infringido a condio legal de no efetuar a importao de produtos estrangeiros., De fato, a empresa efetuou uma importao. A importao, porm, foi de quatro ps de sofs, para um s sof, uma nica vez. Recorrendo da deciso, a excluso foi anulada por violar a razoabilidade, na medida em que uma interpretao dentro do razovel indica que a interpretao deve ser feita "em consonncia com aquilo que, para o senso comum, seria aceitvel perante a lei".48 Nesse caso, a regra segundo a qual proibida a importao para a permanncia no regime tributrio especial incidiu, mas a conseqncia do seu descumprimento no foi aplicada (excluso do regime tributrio especial), porque a falta de adoo do comportamento por ela previsto no comprometia a promoo do fim que a justificava (estmulo da produo nacional por pequenas empresas). Dito de outro modo: segundo a deciso, o estmulo produo nacional no deixaria de ser promovido pela
"Rechtssystem und praktische Vernunft", in Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 216-217, e Theorie der Grundrechte, 2a ed., p. 77. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien'', in Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/20. 46 2 Turma, HC 73.662-9, rei. Min. Marco Aurlio, DJU 20.9.1996. 47 2 Turma, HC 77.003-4, rei. Min. Marco Aurlio, DJU 11.9.1998. 48 2 Conselho de Contribuintes, 2 a Cmara, Processo 13003.000021/99-14, sesso de 18.10.2000.
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mera importao de alguns ps de sof. Os casos acima enumerados, aos quais outros poderiam ser somados, indicam que a conseqncia estabelecida prima facie pela norma pode deixar de ser aplicada em face de razes substanciais consideradas pelo aplicador, mediante condizente fundamentao, como superiores quelas que justificam a prpria regra. Ou se examina a razo que fundamenta a prpria regra (rule's purpose) para compreender, restringindo ou ampliando, o contedo de sentido da hiptese normativa, ou se recorre a outras razes, baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra (overniling). Essas consideraes bastam para demonstrar que no adequado afirmar que as regras "possuem" um modo absoluto "tudo ou nada" de aplicao. Tambm as normas que aparentam indicar um modo incondicional de aplicao podem ser objeto de superao por razes no imaginadas pelo legislador para os casos normais. A considerao de circunstncias concretas e individuais no diz respeito estrutura das normas, mas sua aplicao; tanto os princpios como as regras podem envolver a considerao a aspectos especficos, abstratamente desconsider ados.49 De outro lado, h regras que contm expresses cujo mbito de aplicao no (total e previamente) delimitado, ficando o intrprete encarregado de decidir pela incidncia ou no da norma diante do caso concreto. Nessas hipteses o carter absoluto da regra se perde em favor de um modo mais ou menos de aplicao. O livro eletrnico um bom exemplo de que somente um complexo processo de ponderao de argumentos a favor e contra sua incluso no mbito da regra de imunidade permite decidir pela imunidade relativa a impostos.50 Todas essas consideraes demonstram que a afirmao de que as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada s tem sentido quando todas as questes relacionadas validade, ao sentido e subsuno final dos fatos j estiverem superadas.51 Mesmo no caso de regras essas questes no so facilmente solucionadas. Isso porque a vagueza no trao distintivo dos princpios, mas elemento comum de qualquer enunciado prescritivo, seja ele um princpio, seja ele uma regra.52 Nessa direo, importa dizer que a caracterstica especfica das regras (implementao de conseqncia predetenninada) s pode surgir aps sua interpretao. Somente nesse momento que podem ser compreendidas se e quais as conseqncias que, no caso de sua aplicao a um caso concreto, sero supostamente implementadas. Vale dizer: a distino entre princpios e regras no pode ser baseada no suposto mtodo tudo ou nada de aplicao das regras, pois tambm elas precisam, para que sejam implementadas suas conseqncias, de um processo prvio - e, por vezes, longo e complexo como o dos princpios - de interpretao que demonstre quais as conseqncias que sero implementadas. E, ainda assim, s a aplicao diante do caso concreto que ir corroborar as hipteses anteriormente ha idas como v automticas. Nesse sentido, aps a interpretao diante de circunstncias especficas (ato de aplicao), tanto as regras quanto os princpios, em vez de se estremarem, se aproximam.53 A nica diferena constatvel continua sendo o grau de abstrao anterior interpretao (cuja verificao tambm depende de prvia interpretao): no caso dos princpios o grau de abstrao maior relativamente norma de comportamento a ser determinad j que eles no se vinculam a, abstratamente a uma situao especfica (por exemplo, princpio democrtico, Estado de Direito); no caso das regras as conseqncias so de pronto verificveis, ainda que devam ser corroboradas por meio do ato de aplicao. E critrio sse distintivo entre princpios e regras perde, porm, parte de sua importncia quando se constata, de um lado, que a aplicao das regras tambm depende da conjunta interpretao dos princpios que a elas digam respeito (por exemplo, regras do procedimento legislativo em correlao com o princpio democrtico) e, de outro, que os princpios normalmente requerem a complementao de regras para serem aplicados. O importante que tanto os princpios quanto as regras permitem a considerao de aspect s concretos e o individuais. No caso dos princpios essa considerao de aspectos concretos e individuais feita sem obstculos institucionais, na medida em que os princpios estabelecem um estado de coisas que deve ser promovido sem descrever, diretamente, qual o comportamento devido. O interessante que o fim, independente da autoridade, funciona como razo substancial para adotar os comportamentos necessrios sua promoo. Adota-se um comportamento porque seus efeitos contribuem para promover o fim. Os princpios poderiam ser enquadrados na qualidade de normas que geram, para a argumentao, razes substanciais (substantive reasons) ou razes finalsticas (goal reasons).54 Por exemplo, a interpretao do princpio da moralidade ir indicar que a seriedade, a motivao e a lealdade compem o estado de coisas, e que comportamentos srios, esclarecedores e leais so necessrios. O princpio, porm, no indicar quais so, precisamente, esses comportamentos. J no caso das regras a considerao a aspectos concretos e individuais s pode ser feita com uma fundamentao 55 capaz de ultrapassar a trincheira decorrente da concepo de que as regras devem ser obedecidas. a prpria regra que funciona como razo para a adoo do comportamento. Adota-se o comportamento porque, independentemente dos seus
Klaus Gnther, Der Sinn fiir Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, p. 270. Humberto Bergmann vila, "Argumentao jurdica e a imunidade dos livros eletrnicos", RDTributrio 79/163-183. 51 Sobre essa ressalva, tambm Robert Alexy, "Zum Begriff des Rechtsprin-zips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/71. 52 Riccardo Guastini, Distinguendo:..., p. 120; Afonso Figueroa, Princpios y Positivismo Jurdico, p. 140. 53 Sobre o assunto, v. Alfonso Figueroa, Princpios y Positivismo Jurdico, p. 152. 54 Robert Summers, "Two types of substantive reasons: the core of a theory of common-law justification", The Jurispnidence of Law 's Form and Substance (Collected Essays in Law), pp. 155-236 (224); Neil MacCormick, "Argumentation and interpretation in law", Ratio Jris 6/17, n. 1. 55 Frederick Schauer, Playing by the Rules...., pp. 38 e ss.
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efeitos, correto. A autoridade proveniente da instituio e da vigncia da regra funciona como razo de agir. As regras poderiam ser enquadradas na qualidade de normas que geram, para a argumentao, razes de correo (rightness reasons) ou razes autoritativas (authority reasons). Para seguir com um exemplo j utilizado, a violncia sexual s deixa de ser presumida se houver motivos extravagantes com forte apelo justificativo, como a aquiescncia manifesta da vtima e a aparncia fsica e mental de pessoa mais velha. Enfim, no caso da aplicao de regras o aplicador tambm pode considerar elementos especficos de cada situao, embora sua utilizao dependa de um nus de argumentao capaz de superar as razes para cumprimento da regra. A ponderao , por conseqncia, necessria. Isso significa que o trao distintivo no o tipo de obrigao institudo pela estrutura condicional da norma, se absoluta ou relativa, que ir enquadr-la numa ou noutra categoria de espcie normativa. o modo como o intrprete justifica a aplicao dos significados preliminares dos dispositivos, se frontalmente finalistco ou comportamental, que permite o enquadramento numa ou noutra espcie normativa. Importa ressaltar, outrossim, que tambm no coerente afirmar, como fazem Dworkin e Alexy, cada qual a seu modo, que, se a hiptese prevista por uma regra ocorrer no plano dos fatos, a conseqncia normativa deve ser diretamente implementada.56 De um lado, h casos em que as regras podem ser aplicadas sem que suas condies sejam satisfeitas. E o caso da aplicao analgica de regras: nesses casos, as condies de aplicabilidade das regras no so implementadas, mas elas so, ainda assim, aplicadass porque os casos no regulados assemelham-se aos casos previstos na hiptese normativa que justifica a aplicao da regra. E h casos em que as regras no so aplicadas apesar de suas condies terem sido satisfeitas. o caso de cancelamento da razo justificadora da regra por razes consideradas superiores pelo aplicador diante do caso concreto.57 Isso significa, pois, que ora as condies de aplicabilidade da regra no so preenchidas, e a regra mesmo assim aplicada; ora as condies de aplicabilidade da regra so preenchidas e a regra, ainda assim, no aplicada. Rigorosamente, portanto, no plausvel sustentar que as regras so normas cuja aplicao certa quando suas premissas so preenchidas. Costuma-se afirmar tambm que as regras so ou no aplicadas, de modo integral, enquanto os princpios podem ser aplicados mais ou menos. Trata-se de proposio interessante, mas que pode ser aperfeioada. Com efeito, quando se sustenta que as regras so aplicadas integralmente focaliza-se o comportamento descrito como poder ser ou no cumprido; quando se defende que os princpios so aplicados mais ou menos centra-se a anlise, em virtude da ausncia de descrio da conduta devida, no estado de coisas que pode ser mais ou menos atingido. Isso significa, porm, que no so os princpios que so aplicados de forma gradual, mais ou menos, mas o estado de coisas que pode ser mais ou menos aproximado, dependendo da conduta adotada como meio. Mesmo nessa hiptese, porm, o princpio ou no aplicado: ou o comportamento necessrio realizao ou preservao do estado de coisas adotado, ou no adotado. Por isso, defender que os princpios sejam aplicados de forma gradual baralhar a norma com os aspectos exteriores, necessrios sua aplicao. O ponto decisivo no , portanto, o suposto carter absoluto das obrigaes estatudas pelas regras, mas o modo como as razes que impem a implementao das suas conseqncias podem ser validamente ultrapassadas; nem a falta de considerao a aspectos concretos e individuais pelas regras, mas o modo como essa c onsideraro dever ser validamente fundamentada - o que algo diverso.

2.3.3 Critrio do "conflito normativo"

2.3.3.1 Contedo Segundo alguns autores os princpios poderiam ser distinguidos das regras pelo modo como funcionam em caso de conflito normativo, pois, para eles, a antinomia entre as regras consubstancia verdadeiro conflito, a ser solucionado com a declarao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma exceo, ao passo que o relacionamento entre os princpios consiste num imbricamento, a ser decidido mediante uma ponderao que atribui uma dimenso de peso a cada um deles. Canaris, alm de evidenciar o contedo axiolgico dos princpios, distingue os princpios das regras em razo do modo de interao com outras normas: os princpios, ao contrrio das regras, receberiam seu contedo de sentido somente por meio de um processo dialtico de complementao e limitao.58 Dworkin sustenta que os princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso que se exterioriza na hiptese de coliso, caso em que o princpio com peso relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade.59 Alexy afirma que os princpios jurdicos consistem apenas em uma espcie de norma jurdica por meio da qual so estabelecidos deveres de otimizao, aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas.60 No
Ronald Dworkin, Takings Rights Seriously, 6a tir., p. 24; Robert Alexy, "Rechtssystem und praktische Vernunft", in Recht, Verminft, Diskurs, pp. 216-217, e Theorie der Grundrechte, 2a ed., p. 77. 57 Jaap. C. Hage, Reasoning with Ihtles. An Essay on Legal Reasoning and its Underlying Logic, pp. 5 e 118. 58 Systemdenken..., pp. 50, 53 e 55. 59 Taking Righs Seriously, 6a tir., p. 26. 60 "Zum Begriff des Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft 1/59 e ss.; Recht, Verfunft, Diskurs, p. 177; "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", in Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/19 e ss.; "Rechtssystem und praktische Vernunft", in Recht, Vernunft, Diskurs, pp. 216-217; e Theorie der Grundrechte, 2a ed., pp. 77 e ss.
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caso de coliso entre os princpios a soluo no se resolve com a determinao imediata de prevalncia de um princpio sobre outro, mas estabelecida em funo da ponderao entre os princpios colidentes, em funo da qual um deles, em determinadas circunstncias concretas, recebe a prevalncia.61 Essa espcie de tenso e o modo como ela resolvida o que distingue os princpios das regras: enquanto no conflito entre regras preciso verificar se a regra est dentro ou fora de determinada ordem jurdica, naquele entre princpios o conflito j se situa no interior dessa mesma ordem.62 2.3.3.2 Anlise crtica A anlise do modo de conflito normativo tambm se constitui em um passo decisivo no aprimoramento do estudo das espcies normativas. Apesar disso, preciso aperfeio-lo. Isso porque no apropriado afirmar que a ponderao mtodo privativo de aplicao dos princpios, nem que os princpios possuem uma dimenso de peso. Com efeito, a ponderao no mtodo privativo de aplicao dos princpios. A ponderao ou balanceamento (weighing and balancing, Abwagung), enquanto sopesamento de razes e contra-razes que culmina com a deciso de interpretao, tambm pode estar presente no caso de dispositivos hipoteticamente formulados, cuja aplicao preliminarmente havida como automtica (no caso de regras, consoante o critrio aqui investigado), como se comprova mediante a anlise de alguns exemplos. Em primeiro lugar, a atividade de ponderao ocorre na hiptese de regras que abstratamente convivem, mas concretamente podem entrar em conflito. Costuma-se afirmar que quando duas regras entram em conflito, de duas, uma: ou se declara a invalidade de uma das regras, ou se abre uma exceo a uma das regras de modo a contornar a incompatibilidade entre elas. Em razo disso, sustenta-se que as regras entram em conflito no plano abstrato, e a soluo desse conflito insere-se na problemtica da validade das normas. J quando dois princpios entram em conflito deve-se atribuir uma dimenso de peso maior a um deles. Por isso, assevera-se que os princpios entram em conflito no plano concreto, e a soluo desse conflito insere-se na problemtica da aplicao. Embora tentador, e amplamente difundido, esse entendimento merece ser repensado. Isso porque em alguns casos as regras entram em conflito sem que percam sua validade, e a soluo para o conflito depende da atribuio de peso maior a uma delas. Dois exemplos podem esclarecer. Primeiro exemplo: uma regra do Cdigo de tica Mdica determina que o mdico deve dizer para seu paciente toda a verdade sobre sua doena, e outra estabelece que o mdico deve utilizar todos os meios disponveis para curar seu paciente. Mas como deliberar o que fazer no caso em que dizer a verdade ao paciente sobre sua doena ir dimin as uir chances de cura, em razo do abalo emocional da decorrente? O mdico deve dizer ou omitir a verdade? Casos hipotticos como esse no s demonstram que o conflito entre regras no necessariamente estabelecido em nvel abstrato, mas pode surgir no plano concreto, como ocorre normalmente com os princpios. Esses casos tambm indicam que a deciso envolve uma atividade de sopesamento entre razes.63 Segundo exemplo: uma regra probe a concesso de liminar contra a Fazenda Pblica que esgote o objeto litigioso (art. 1o da Lei 9.494/ 1997). Essa regra probe ao juiz determinar, por medida liminar, o fornecimento de remdios pelo sistema de sade a quem deles necessitar para viver. Outra regra, porm, determina que o Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que no puderem prover as despesas com os referidos medicamentos (art. 1 da Lei Estadual 9.908/1993). Essa regra obriga a que o juiz determine, inclusive por medida liminar, o fornecimento de remdios pelo sistema de sade a quem deles necessitar para viver.64 Embora essas regras instituam comportamentos contraditrios, uma determinando o que a outra probe, elas ultrapassam o conflito abstrato mantendo sua validade. No absolutamente necessrio declarar a nulidade de uma das regras, nem abrir uma exceo a uma delas. No h a exigncia de colocar uma regra dentro e outra fora do ordenamento jurdico. O que ocorre um conflito concreto entre as regras, de tal sorte que o julgador dever atribuir um peso maior a uma das duas, em razo da finalidade que cada uma delas visa a preservar: ou prevalece a finalidade de preservar a vida do cidado, ou se sobrepe a finalidade de garantir a intangibilidade da destinao j dada pelo Poder Pblico s suas receitas. Independentemente da soluo a ser dada - cuja anlise ora impertinente -, trata-se de um conflito concreto entre regras, cuja soluo, sobre no estar no nvel da validade, e sim no plano da aplicao, depende de uma ponderao entre as finalidades que esto em jogo. preciso, pois, aperfeioar o entendimento de que o conflito entre regras um conflito necessariamente abstrato, e que quando duas regras entram em conflito deve-se declarar a invalidade de uma delas ou abrir uma exceo. Trata-se de qualidade contingente; no necessria. Em segundo lugar, as regras tambm podem ter seu contedo preliminar de sentido superado por razes contrrias, mediante um processo de ponderao de razes.65 Ademais, isso ocorre nas hipteses de relao dntre a regra e suas excees. A exceo pode estar prevista no prprio ordenamento jurdico, hiptese em que o aplicador dever,
Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/17. Robert Alexy, "Rechtsregeln und Rechtsprinzipien", Archives Rechts und Sozialphilosophie, Beiheft 25/19, e "Zum Begriff des Rechtsprinzips", in Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz. Rechtstheorie, Beiheft 1/70. 63 Aleksander Peczenik, On Law and Reason, p. 61. 64 Sobre a questo, v. o magistral voto do Des. Araken de Assis, relator do AI 598.398.600 na 4 a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (j- 25.11.1998, in Jurisprudncia Administrativa, Sntese Trabalhista 121/115-119, Porto Alegre, Sntese, julho/1999). 65 Frederick Schauer, Playing by the Rules...., p. 14.
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mediante ponderao de razes, decidir se h mais razes para a aplicao da hiptese normativa da regr ou, ao a contrrio, para a de sua exceo. Por exemplo, a legislao de um Municpio, ao instituir regras de trnsito, estabelece que a velocidade mxima no permetro urbano de 60 km/h. Se algum veculo for fotografado, por mecanismos de medio eletrnica, trafegando acima dessa velocidade, ser obrigado a pagar uma multa. A mencionada norma, dentro da tipologia aqui analisada, seria uma regra, e, como tal, instituidora de uma obrigao absoluta que independe de ponderao de razes a favor e contra sua utilizao: se o veculo ultrapassar a velocidade-limite e se a regra for vlida, a penalidade deve ser imposta. Mesmo assim, o Departamento de Trnsito pode deixar de impor a multa para os motoristas, especialmente de txi, que comprovem, mediante a apresentao de boletim de ocorrncia, que no momento da infrao estavam acima da velocidade permitida porque conduziam passageiro gravemente ferido para o hospital. Nesse caso, embora tenha sido concretizada a hiptese normativa, o aplicador recorre a outras razes, baseadas em outras normas, para justificar o descumprimento daquela regra (overruling). As outras razes, consideradas superiores prpria razo para cumprir a regra, constituem fundamento para seu no-cumprimento. Isso significa, para o que se est agora a examinar, que o modo de aplicao da regra, portanto, no est totalmente condicionado pela descrio do comportamento, mas que depende do sopesamento de circunstncias e de argumentos. E a exceo pode no estar prevista no ordenamento jurdico, situao em que o aplicador avaliar a importncia das razes contrrias aplicao da regra, sopesando os argumentos favorveis e os argumentos contrrios criao de uma exceo diante do caso concreto. O caso do estupro, antes referido, exemplifica esse, sopesamento. O importante que o processo mediante o qual as excees so constitudas tambm um processo de valorao de razes: em funo da existncia de uma razo contrria que supera axiologicamente a razo que fundamenta a prpria regra, dec ide-se criar uma exceo. Trata-se do mesmo processo de valorao de argumentos e contra-argumentos - isto , de ponderao. Contrariamente a esse entendimento, poder-se-ia afirmar que a relao entre as regras e suas excees expressas no se identifica com aquela que se estabelece entre os princpios que se imbricam. E isso por duas razes: em primeiro lugar porque as regras seriam interpretadas; e os princpios ponderados: enquanto a relao entre a regra e suas excees j estaria decidida pelo ordenamento, cabendo ao aplicador interpret-la, a soluo de uma coliso entre os princpios no estaria previamente definida, cabendo ao aplicador, mediante ponderao de razes, construir as regras de coliso diante do caso concreto; e em segundo lugar porque a relao entre a regra e a exceo no consistiria um conflito, j que somente uma delas seria aplicada - a regra ou a exceo -, ao passo que a relao entre dois princpios consubstanciaria autntico conflito, na medida em que ambos seriam aplicados, embora um deles recebesse mais peso que o outro. Tais razes no so convincentes. A uma, porque no se pode estremar a interpretao da ponderao. Com efeito, a deciso a respeito da incidncia das regras depende da avaliao das razes que sustentam e daqulas que e afastam a incluso do conceito do fato no conceito previsto na regra. Se, ao final, pode-se afirmar que a deciso de mera subsuno de conceitos, no se pode negar que o processo mediante o qual esses conceitos foram preparados para o encaixe final da ordem da ponderao de razes. A duas, porque no consistente a afirmao de que no caso das regras e de suas excees h aplicao de uma s norma, e no caso de imbricamento de princpios h a aplicao de ambas. Ora, quando o aplicador atribui uma dimenso de peso maior a um dos princpios, ele se decide pela existncia de razes maiores para a aplicao de um princpio em detrimento do outro, que, ento, pode deixar de irradiar efeitos sobre o caso objeto da deciso. O mesmo ocorre no caso da exceo regra: o aplicador decide haver maiores razes para a aplicao da exceo em detrimento da regra. Isso indica que, no caso de conflito entre princpios, o princpio ao qual se atribui um peso menor pode deixar, na verdade, de ser aplicado, do mesmo modo que na relao entre a regra e a exceo, uma vez que a regra ou a exceo no ser aplicada. Modos de explicao parte, o que interessa que, tanto num quanto noutro caso, h sopesamento de razes e de contra-razes. O que se pode afirmar algo diverso. O relacionamento entre regras gerais e excepcionais e entre princpios que se imbricam no difere quanto existncia de ponderao de razes, mas - isto, sim - quanto intensidade da contribuio institucional do aplicador na determinao concreta dessa relao e quanto ao modo de ponderao: no caso da relao entre regras gerais e regras excepcionais o aplicador - porque as hipteses normativas esto entremostradas pelo significado preliminar do dispositivo, em razo do elemento descritivo das regras - possui menor e diferente mbito de apreciao, j que deve delimitar o contedo normativo da hiptese se e enquanto esse for compatvel com a finalidade que a sustenta; no caso do imbricamento entre princpios o aplicador - porque, em vez de descrio, h o estabelecimento de um estado de coisas a ser buscado - possui maior espao de apreciao, na medida em que deve delimitar o comportamento necessrio realizao ou preservao do estado de coisas. Alm disso, importa ressaltar que a relao entre regras e entre princpios no se d de uma s forma. Na hiptese de relao entre princpios, quando dois princpios determinam a realizao de fins divergentes, deve escolher um -se deles em detrimento do outro, para a soluo do caso. E, mesmo que ambos os princpios estabeleam os mesmos fins como devidos, nada obsta a que demandem meios diversos para atingi los. Nessa hiptese deve-se declarar a prioridade de um princpio sobre o outro, com a conseqente no-aplicao de um deles para aquele caso concreto. A soluo idntica dada para o conflito entre regras com determinao de uma exceo, hiptese em que as duas normas ultrapassam o conflito, mantendo sua validade. Na hiptese de relao entre regras, mesmo que o aplicador decida que uma das r gras inaplicvel ao caso e concreto, isso no significa que ela em nada contribui para a deciso.66 Mesmo deixando de ser aplicada, uma regra pode
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Cf. Ronald Dworkin, Takings Rights Seriousfy, 6 tir., p. 24.

funcionar como contraponto valorativo para a interpretao da prpria regra aplicvel, hiptese em que, longede em nada contribuir para a deciso, a regra no aplicada concorre para a construo - mediante procedimento de aproximao e afastamento - do significado da regra aplicada. Em terceiro lugar, a atividade de ponderao de regras verifica na delimitao de hipteses normativas -se semanticamente abertas ou de conceitos jurdico-polticos, como Estado de Direito, certeza do Direito, democracia. Nesses casos o intrprete ter de examinar vrias razes contra e a favor da incidncia da regra, ou investigar um plexo de razes para decidir quais elementos constituem os conceitos juridicos-polticos.67 Como os dispositivos hipoteticamente construdos so resultado de generalizaes feitas pelo legislador, mesmo a mais precisa formulao potencialmente 68 imprecisa, na medida em que podem surgir situaes inicialmente no previstas. Nessa hiptese, o aplicador deve analisar a finalidade da regra, e somente a partir de uma ponderao de todas as circunstncias do caso pode decidir que elemento de fato tem prioridade para definir a finalidade normativa.69 precisamente em decorrncia das generalizaes que alguns casos deixam de ser mencionados (under inclusiveness) e outros so mal-includos (over inclusiveness). A proibio de entrada de ces em restaurantes deve-se ao fato de que os cidados normalmente possuem ces e que eles, via de regra, causam mal-estar aos clientes. Qualquer co est proibido de entrar. E se for um filhote recm-nascido, enrolado numa manta nos braos da dona? Um co empalhado? Um co utilizado pela Polcia para encontrar drogas ou um suspeito do trfico de drogas? Nesses casos, o aplicador, em vez de meramente focalizar o conceito de "co", dever avaliar a razo justificativa da regra para decidir pela sua incidncia. Sendo a razo justificativa da regra que probe a entrada de ces a proteo do sossego e da segurana dos clientes, poder decidir a respeito da aplicao da regra aos casos mencionados. Mas sendo possvel passar da hiptese da regra sua razo justificativa, abre-se ao aplicador a possibilidade de proibir a entrada de pessoas que terminem com o sossego dos clientes, como bebs chorando, ou permitir a entrada de animais que no coloquem em risco a segurana dos clientes, como um filhote de urso, ou mesmo ces mansos ou anestesiados.70 O que importa que a questo crucial, ao invs de ser a definio dos elementos descritos pela hiptese normativa, saber quais os casos em que o aplicador pode recorrer razo justificativa da regra (rulespurpose), de modo a entender os elementos constantes da hiptese como meros indicadores para a deciso a ser tomada, e quais os casos em que ele deve manter-se fiel aos elementos descritos na hiptese normativa, de maneira a compreend -los como sendo a prpria razo para a tomada de deciso, independentemente da existncia de razes contrrias. Ora, essa deciso depende da ponderao entre as razes que justificam a obedincia incondicional regra, como razes ligadas segurana jurdica e previsibilidade do Direito, e as razes que justificam seu abandono em favor da investigao dos fundamentos mais ou menos distantes da prpria regra. Essa deciso - eis a questo -depende de uma ponderao. Somente mediante a ponderao de razes pode-se decidir se o aplicador deve abandonar os elementos da hiptese de incidncia da regra em busca do seu fundamento, nos casos em que existe uma discrepncia entre eles.69 Em quarto lugar, a atividade de ponderao de regras verifica-se na deciso a respeito da aplicabilidade de um precedente judicial ao caso objeto de exame. Como afirma Summers, os precedentes no so autodefinveis (self-defining) nem auto-aplicveis (self-applying).70 Isso significa que o afastamento de uma nova deciso dos precedentes j consolidados depende de uma ponderao de razes. Em quinto lugar, a atividade de ponderao de regras verifica-se na utilizao de formas argumentativas como 71 analogia e argumentum e contrario, cada qual suportada por um conjunto diferente de razes que devem ser sopesadas. Todas essas consideraes demonstram que a atividade de ponderao de razes no privativa da aplicao dos princpios, mas qualidade geral de qualquer aplicao de normas.72 No correto, pois, afirmar que os princpios, em contraposio s regras, so carecedores de ponderao. A ponderao diz respeito tanto aos princpios quanto s regras, na medida em que qualquer norma possui um carter provisrio que poder ser ultrapassado por razes havidas como mais relevantes pelo aplicador diante do caso concreto.73 O tipo de ponderao que diverso. Tambm no coerente afirmar que somente os princpios possuem uma dimenso de peso. Em primeiro lugar, h incorreo quando se enfatiza que somente os princpios possuem uma dimenso de peso. Como demonstram os exemplos antes trazidos, a aplicao das regras exige o sopesamento de razes, cuja importncia ser atribuda (ou coerentemente intensificada) pelo aplicador. A dimenso axiologica no privativa dos princpios, rrs 'eieraento integrante de quTquer norma jurdica, como comprovam os mtodos de aplicao que relacionam, ampliam ou restringem o sentido das regras em funo dos valores e fins que elas visam a resguardar. As interpretaes, extensiva e restritiva, so exemplos disso.74 Em segundo lugar, h incorreo quando se enfatiza que os princpios possuem uma dimenso de peso. A dimenso de peso no algo que j esteja incorporado a um tipo de norma. As normas no regulam sua prpria aplicao. No so, pois, os princpios que possuem uma dimenso de peso: s razes e aos fins aos quais eles fazem referncia que deve ser atribuda uma dimenso de importncia. A maioria dos princpios nada diz sobre o peso das razes. a deciso que atribui aos princpios um peso em funo das circunstncias do caso concreto. A citada dimenso de peso {dimension of weight) no , ento, atributo abstrato dos princpios, mas qualidade das razes e dos fins a que eles fazem referncia,
Aleksancfer Peczenik, On Law and Reason, pp. 63, 80,412 e 420, e "The passion for reason", in The Law in Philosophical Perspectives, p. 183. 68 Frederick Schauer, Playing by the Rules...., p. 35. 69 Aleksander Peczenik, "The passion for reason", in The Law in Philosophical Perspectives, p. 181. 70 Frederick Schauer, Playing by the Rules...., pp. 47 e 59.
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cuja importncia concreta atribuda pelo aplicador. Vale dizer, a dimenso de peso no um atributo emprico do s princpios, justificador de uma diferena lgica relativamente s regras, mas resultado de juzo valor ativo do aplicador.15 Dois exemplos talvez possam demonstrar que o aplicador, diante do caso a ser examinado, que atribui uma dimenso de peso a determinados elementos, em detrimento de outros. O Supremo Tribunal Federal analisou hiptese em que o Poder Executivo, depois de prometer, por decreto, baixar a alquota do imposto de importao, decidiu, simplesmente, major-la. Os contribuintes que haviam contratado, com base na promessa de reduo da alquota, insurgiram-se contra o desembarao das mercadorias com a aplicao da alquota majorada, sob o fundamento de que teria sido violado o princpio da segurana jurdica. A questo posta perante do Tribun poderia ser resolvida de dois al modos: primeiro, com a atribuio de maior importncia ao princpio da segurana jurdica, para garantir a confiana do cidado nos atos do Poder Pblico e, por conseqncia, vedar a aplicao de alquotas mais gravosas par aqueles a contribuintes que haviam celebrado contratos na expectativa de que a promessa fosse cumprida; segundo, com a atribuio de importncia apenas ao fato gerador do imposto de importao, que ocorre no momento do desembarao da mercadoria, em razo do qu, tendo sido a alquota, dentro das atribuies do Poder Executivo, majorada antes da data da ocorrncia do fato gerador, no teria havido qualquer violao ao ato jurdico perfeito. O Tribunal adotou a segunda hiptese de soluo.76 Mas o que isso significa para a questo ora discutida? Significa que a dimenso de peso desse ou daquele elemento no est previamente decidida pela estrutura normativa, mas atribuda pelo aplicador diante do caso concreto. Fosse a dimenso de peso um atributo emprico dos princpios, o caso ora examinado deveria ter sido necessariamente solucionado com base no princpio da segurana jurdica e na garantia de proteo ao ato jurdico perfeito - e no foi. Isso porque no so as normas jurdicas que determinam, em absoluto quais so os elementos que , devero ser privilegiados em detrimento de outros, mas os aplicadores, diante do caso concreto. O Supremo Tribunal Federal analisou o caso de lei tributria, que, segundo a norma constitucional, deveria ter sido publicada at o final do exerccio, mas cujo Dirio Oficial que a continha foi posto disposio do pblico na noite do dia 31 de dezembro, tendo a remessa dos exemplares aos assinantes s se efetivado no dia 2 de janeiro. Os contribuintes insurgiram-se contra a medida, alegando violao ao chamado princpio da anterioridade, em virtude de a norma constitucional exigir a publicao da lei at o final do exerccio como forma de garantir a previsibilidade dos atos estatais. A primeira vista, o caso deveria ser decidido com a atribuio de importncia ao princpio da anterioridade, nos seus dois aspectos: garantia de previsibilidade e exigncia de publicao da nova lei antes do final do exerccio. O Tribunal, no entanto, em vez de focalizar o valor previsibilidade ou, mesmo, a exigncia de publicao da nova lei antes do final do exerccio, laborou uma dissociao, inexistente no contedo preliminar de significado do dispositivo em anlise, entre publicao e distribuio. Entendeu que o fato de no haver circulado ,antes do final do exerccio no impedia -eis o paradoxo - o conhecimento do-contedo da lei, em virtude de o Dirio Oficial estar i disposio do contribuinte j antes do final do exerccio.77 Mas o que isso significa para a questo ora discutida? Significa, repetindo, que a dimenso de peso desse ou daquele elemento no est previamente decidida pela estrutura normativa, mas atribuda pelo aplicador diante do caso concreto. Fosse a dimenso de peso um atributo emprico dos princpios, o caso ora examinado deveria ter sido necessariamente solucionado com base no que a doutrina chama de princpio da anterioridade ou com base na regra segundo a qual a publicao da nova lei deve ser feita antes do final do exerccio em que o tributo passa a ser exigido. Isso, no entanto, no ocorreu. De novo: no so as normas jurdicas que determinam, em absoluto, quais so os elementos que devero ser privilegiados em detrimento de outros, mas os aplicadores, diante do caso concreto. Enfim, os exemplos aqui mencionados demonstram que o mero qualificativo de princpio pela doutrina ou pela jurisprudncia no implica uma considerao de peso no sentido da compreenso de determinada prescrio como valor a ser objeto de ponderao com outros. O Poder Judicirio pode desprezar os limites textuais ou restringir o sentido us ual de um dispositivo. Pode fazer dissociaes de significado at ento desconhecidas. A conexo entre a norma e o valor que preliminarmente lhe sobrejacente no depende da norma enquanto tal ou de caractersticas diretamente encontrveis no dispositivo a partir do qual ela construda, como estrutura hipottica. Essa conexo depende tanto das razes utilizadas pelo aplicador em relao norma que aplica, quanto das circunstncias avaliadas no prprio processo de aplicao. Enfim, a dimenso de peso no relativa norma, mas relativa ao aplicador e ao caso. Alm disso, a atribuio de peso depende do ponto de vista escolhido pelo observador, podendo, em funo dos fatos e da perspectiva com que se os analisa, uma norma ter maior ou menor peso, ou mesmo peso nenhum para a deciso. Como acertada-mente afirma Hage, weight is case-related.n A considerao ou no de circunstncias especficas no est predeterminada pela estrutura da norma, mas depende do uso que dela se faz.79 Relacionada caracterizao dos princpios em razo da sua dimenso de peso est sua definio como deveres de otimizao. Eles seriam considerados dessa maneira porque seu contedo deve ser aplicado na mxima medida.90 Mas nem sempre assim. Para demonstr-lo preciso verificar quais as espcies de1 coliso existentes entre os princpios. Eles no se relacionam de uma s maneira. Os princpios estipulam fins a serem perseguidos, sem determinar, de antemo, quais os meios a serem escolhidos. No caso de entrecruzamento entre dois princpios, vrias hipteses podem ocorrer. A primeira delas diz respeito ao fato de que a realizao do fim institudo por um princpio sempre leve realizao do fim estipulado pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios interdependentes. Por exemplo, o princpio da segurana jurdica estabelece a estabilidade como estado ideal de coisas a ser promovido, e o princpio do Estado de Direito tambm ala a estabilidade como fim a ser perseguido. Nessa hiptese no h limitao recproca entre princpios,

mas reforo entre eles. Mas, quando a realizao do fim institudo por um princpio sempre levar realizao do fim estipulado por outro, no h o dever de realizao na mxima medida, mas o de realizao estritamente necessria implementao do fim institudo pelo outro princpio, vale dizer, na medida necessria. A segunda hiptese versa sobre a possibilidade de que a realizao do fim institudo por um princpio exclua a realizao do fim estipulado pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios que apontam para finalidades alternativamente excludentes. Por exemplo, enquanto o princpio da liberdade de informao permite a publicao de notcias a respeito das pessoas, o princpio da proteo da esfera privada probe a publicao de matrias que digam respeito intimidade das pessoas. Isso significa que, quando a realizao do fim institudo por um princpio excluir a realizao do fim estipulado pelo outro, no se verificam as citadas limitao e complementao recproca de sentido. Os dois devem ser aplicados na integralidade de seu sentido. A coliso, entretanto, s pode ser solucionada com a rejeio de um deles.81 Essa situao semelhante, portanto, ao caso de coliso entre regras. A terceira hiptese concerne ao fato de que a realizao do fim institudo por um princpio leve apenas realizao de parte do fim estipulado pelo outro. Isso ocorre no caso de princpios parcialmente imbricados. Nesse caso ocorrem limitao e complementao recprocas de sentido na parte objeto de imbricamento. E a quarta hiptese refere-se possibilidade de que a realizao do fim institudo por um princpio no interfira na realizao do fim estipulado pelo outro.82 Essa hiptese se verifica no caso de princpios que determinam a promoo de fins indiferentes entre si. Essas ponderaes tm por finalidade demonstrar que a diferena entre princpios e regras no est no fato de que as regras devam ser aplicadas no todo e os princpios s na medida mxima. Ambas as espcies de normas devem ser aplicadas de tal modo que seu contedo de dever-ser seja realizado totalmente. Tanto as regras quanto os princpios possuem o mesmo contedo de dever-ser.83 A nica distino quanto determinao da prescrio de conduta que resulta da sua interpretao: os princpios no determinam diretamente (por isso pri-ma-facie) a conduta a ser seguida, apenas estabelecem fins normativa-mente relevantes, cuja concretizao depende mais intensamente de um ato institucional de aplicao que dever encontrar o comportamento necessrio promoo do fim; as regras dependem de modo menos intenso de um ato institucional de aplicao nos casos normais, pois o comportamento j est previsto frontalmente pela norma. preciso, ainda, lembrar que os princpios, eles prprios, no so mandados de otimizao. Com efeito, como lembra Aarnio, o mandado consiste numa proposio normativa sobre os princpios, e, como tal, atua como uma regra (norma hipottico-condicional): ser ou no cumprido. Um mandado de otimizao no pode ser aplicado mais ou menos. Ou se otimiza, ou no se otimiza. O mandado de otimizao diz respeito, portanto, ao uso de um princpio: o contedo de 84 um princpio deve ser otimizado no procedimento de ponderao. O prprio Alexy passou a aceitar a distino entre 85 comandos para otimizar e comandos para serem otimizados. O ponto decisivo no , portanto, a falta de ponderao na aplicao das regras, mas o tipo de ponderao que feita e o modo como ela dever ser validamente fundamentada - o que algo diverso. Aps examinar, criticamente, as concepes dominantes acerca da definio de princpio pode-se, com base em outros s, elementos, propor uma definio. o que se passa a fazer de uma avaliao eminentemente subjetiva. Envolvem um problema de gosto (matter of taste). Alguns sujeitos aceitam um valor que outros rejeitam. Uns qualificam como prioritrio um valor que outros reputam suprfluo. Enfim, os valores, porque dependem de apreciao subjetiva, seriam ateorticos, sem valor de verdade, sem significao objetiva. Como complementa Georg Henrik von Wright, o entendimento de que os valores dependem de apreciao subjetiva deve ser levado a srio.86 Mas disso - e aqui comea nosso trabalho - no decorrem nem a impossibilidade de encontrar comportamentos que sejam obrigatrios em decorrncia da positivao de valores, nem a incapacidade de distinguir entre a aplicao racional e a utilizao irracional desses valores. Sobre essa questo, vem tona o modo como os princpios so investigados. E, nessa matria, fcil encontrar dois modos opostos de investigao dos princpios jurdicos. De um lado podem-se analisar os princpios de , modo a exaltar os valores por eles protegidos, sem, no entanto, examinar quais so os comportamentos indispensveis realizao desses valores e quais so os instrumentos metdicos essenciais fundamentao controlve da sua aplicao. l Nessa hiptese privilegia-se a proclamao da importncia dos princpios, qualificando-os como alicerces ou pilares do ordenamento jurdico. Mais do que isso, pouco. De outro lado, pode-se investigar os princpios de maneira a privilegiar o exame da sua estrutura, especialmente para nela encontrar um procedimento racional de fundamentao que permita tanto especificar as condutas necessrias realizao dos valores por eles prestigiados quanto justificar e controlar sua aplicao mediante reconstruo racional dos enunciados doutrinrios e das decises judiciais. Nessa hiptese prioriza-se o carter justificativo dos princpios e seu uso racionalmente controlado. A questo crucial deixa de ser a verificao dos valores em jogo, para se c nstituir na o legitimao de critrios que permitam aplicar racionalmente| esses mesmos valores.87 Esse , precisamente, o caminho perseguido por este estudo. 2.4.1.2 Dissociao abstrata A distino entre categorias normativas, especialmente entre princpios e regras, tem duas finalidades fundamentais. Em primeiro lugar, visa antecipar caractersticas das espcies normativas de modo que o intrprete ou o aplicador, encontrando-as, possa ter facilitado seu processo de interpretao e aplicao do Direito. Em conseqncia disso, a referida distino busca, em segundo lugar, aliviar, estruturando-o, o nus de argumentao do aplicador do Direito, na medida em que a uma qualificao das espcies normativas permite minorar - eliminar, jamais - a necessidade de

fundamentao, pelo menos indicando o que deve ser justificado.88 Claro est que qualquer classificao das espcies normativas ser inadequada se no fornecer critrios minimamente seguros de antecipao das caractersticas normativas, nem minorar a sobrecarga argu-mentativa que pesa sobre o aplicador. Uma anlise mais atenta das referidas distines entre princpios e regras demonstra que os critrios utilizados pela doutrina muitas vezes manipulam, para a interpretao abstrata das normas, elementos que s podem ser avaliados no plano concreto de aplicao das normas. Ao faz-lo, elegem critrios abstratos de distino que, no entanto, podem no ser - e com freqncia no o so - confirmados na aplicao concreta. Com isso, a classificao, em vez de auxiliar na aplicao do Direito, termina por obstru-la. Em vez de aliviar o nus de argumentao do aplicador do Direito, elimina-o. preciso, por conseguinte, distinguir o plano preliminar de anlise abstrata das normas, comumente chamado de plano prima fade de significao, do plano conclusivo de anlise concreta das normas, comumente denominado de nvel ali things considered de significao. Essa distino ajuda a verificar por que alguns critrios so importantes para o primeiro plano mas inadequados para o segundo, ou vice-versa. O critrio do carter hipottico-condicional inconsistente tanto no plano preliminar quanto no plano conclusivo. No plano preliminar esse critrio inadequado porque qualquer dispositivo, ainda que no formula hipoteticamente do pelo legislador, pode ser reformulado de maneira a possuir uma hiptese e uma conseqncia. No plano conclusivo esse critrio inadequado porque, frente s circunstncias do caso concreto, o aplicador deve especificar todos os aspectos necessrios aplicao de determinada norma, preparando elementos para formar uma premissa maior, uma premissa menor e uma conseqncia. Vale dizer, diante das circunstncias do caso concreto, qualquer norma termina por assumir uma formulao hipottica. Toda norma seria uma regra. O critrio do modo de aplicao, evidentemente, s tem sentido no plano conclusivo de significao. Ocorre que, se a distino entre princpios e regras visa a facilitar a aplicao das normas por meio da antecipao de qualidad es normativas e da descarga argumentativa, esse critrio revela-se inconsistente, pois s pode ser verificado depois da aplicao, e no antes. Sendo assim, esse critrio s teria cabimento se permitisse que o aplicador j pudesse antecipar, com segurana, o modo de aplicao de uma norma pela anlise de sua estrutura. Segundo a doutrina, essa estrutura uma estrutura hipottica. E, diante de uma norma com estrutura hipottica, o aplicador deveria implementar diretamente a conseqncia normativa. Isso, porm, no pode ser garantido antes da anlise de todas as circunstncias do caso concreto, pois, como j foi visto, pode haver razes justificativas no previstas abstratamente que superem as razes para a aplicao da regra. Isso comprova o crculo vicioso do critrio do modo de aplicao: pretende demonstrar antecipadamente aquilo que s finalmente pode ser demonstrado.89 O critrio do conflito normativo inconsistente tanto no plano preliminar quanto no plano conclusivo. No plano preliminar correto afirmar que duas regras, enquanto normas com estrutura hipottica, quando entram em conflito, exigem a declarao de invalidade de uma das regras. Os princpios, enquanto normas que estabelecem ideais a serem atingidos, no entram em conflito direto. Abstratamente, apenas se entrelaam. Nesse ponto, correto afirmar que as regras diferenciam-se dos princpios. Enquanto uma incompatibilidade lgica total entre regras pode ser concebida analiticamente e em abstrato, sem a anlise das particularidades do caso concreto, uma incompatibilidade abstrata total entre princpios inconcebvel.90 Nesse sentido, o critrio do conflito normativo importante, mas com temperamentos. que no se pode categoricamente afirmar que os princpios s entram em conflito no plano concreto; e as regras, no plano abstrato. De um lado, h conflito abstrato entre princpios, embora seja ele apenas parcial. Mesmo no plano abstrato pode;se encontrar um mbito afastado, primeira vista, da aplicao de um princpio pela anlise simultnea de outro(s) princpio(s). O exame da relao entre o princpio da liberdade de expresso e o princpio da proteo da esfera privada revela, mesmo em nvel abstrato, que a liberdade de expresso no pode comprometer excessivamente a vida ntima do cidado. concebvel, inclusive, pr-selecionar hipteses de conflito. De outro lado, h regras que abstratamente convivem, mas que somente no plano concreto entram em conflito. No caso j examinado do mdico, os deveres de dizer a verdade e de adotar todos os m eios para curar seu paciente convivem harmonicamente em abstrato, embora possam entrar em conflito diante de um caso concreto, quando, por exemplo, dizer a verdade pode piorar o estado de sade do paciente. Resta saber qual a definio de princpios e regras que abrange essa distino abstrata entre as categorias normativas no que se refere incompatibilidade lgica total em nvel abstrato. O critrio do fundamento axiolgico serve para ambos os nveis de anlise. O fundamento axiolgico importante tanto no plano preliminar como no plano conclusivo, embora seja inadequado ao atribuir o valor primordial norma, e no s razes utilizadas pelo aplicador, a partir dela. Uma classificao no pode, a pretexto de definir espcies normativas em nvel preliminar, utilizar-se de elementos que dependem da considerao de todas as circunstncias. Isso significa, por conseguinte, que os critrios do modo final de aplicao e do conflito normativo so inadequados para uma classificao abstrata, na medida em que dependem de elementos que s com a considerao de todas as circunstncias podem ser corroborados. Sua utilizao como critrios de classificao das espcies normativas, ao invs de servir de modelo para facilitar a aplicao, pode funcionar como obstculo prpria construo de sentido das normas, especialmente das chamadas regras, quer porque podem excluir a considerao de razes substanciais justificativas de decises fora do contedo preliminar de sentido dos dispositivos, quer porque podem limitar a construo de conexes axiolgicas entremostradas

entre os elementos do sistema normativo. Embora normalmente as regras possuam hiptese de incidncia, sejam aplicadas automaticamente e entrem em conflito direto com outras regras, essas caractersticas, em vez de necessrias e suficientes para a sua qualificao como regras, so meramente contingentes. Se assim , outra proposta de classificao deve ser adotada, como se passa a sustentar. 2.4.1.3 Dissociao heurstica A proposta aqui defendida pode ser qualificada como heurstica. Como j foi examinado, as normas so construdas pelo intrprete a partir dos dispositivos e do seu significado usual. Essa qualificao normativa depende de conexes axiolgicas que no esto incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas so, antes, construdas pelo prprio intrprete. Por isso a distino entre princpios e regras deixa de se constituir em uma distino quer com valor emprico, sustentado pelo prprio objeto da interpretao, quer com valor conclusivo, no p ermitindo antecipar por completo a significao normativa e seu modo de obteno. Em vez disso, ela se transforma numa distino que privilegia o valor heurstico, na medida em que funciona como modelo ou hiptese provisria de trabalho para uma posterior reconstruo de contedos normativos, sem, no entanto, assegurar qualquer procedimento estritamente dedutivo de fundamentao ou de deciso a respeito desses contedos." 2.4.1.4 Dissociao em alternativas inclusivas A proposta aqui defendida diferencia-se das demais porque admite a coexistncia das espcies normativas em razo de um mesmo dispositivo. Um ou mais dispositivos podem funcionar como ponto de referncia para a construo de regras, princpios e postulados. Ao invs de alternativas exclusivas entre as espcies normativas, de modo que a existncia de uma espcie excluiria a existncia das demais, prope uma classificao que alberga alternativas -se inclusivas, no sentido de que os dispositivos podem gerar, simultaneamente, mais de uma espcie normativa. Um ou vrios dispositivos, ou mesmo a implicao lgica deles decorrente, pode experimentar uma dimenso imediatamente comportamental (regra), finalstica (princpio) e/ou metdica (postulado). Examine-se o dispositivo constitucional segundo o qual exigida lei em sentido formal para a instituio ou aumento de tributos. plausvel examin-lo como regra, como princpio e como postulado. Como regra, porque condiciona a validade da criao ou aumento de tributos observncia de um procedimento d eterminado que culmine com a aprovao de uma fonte normativa especfica - a lei. Como princpio, porque estabelece como devida a realizao dos valores de liberdade e de segurana jurdica. E como postulado, porque vincula a interpretao e a aplicao lei e ao Direito, pr-excluindo a utilizao de parmetros alheios ao ordenamento jurdico. Analise-se o dispositivo constitucional segundo o qual todos devem ser tratados igualmente. plausvel aplic-lo como regra, como princpio e como postulado. Como regra, porque probe a criao ou aumento de tributos que no sejam iguais para todos os contribuintes. Como princpio, porque estabelece como devida a realizao do valor da igualdade. E como postulado, porque estabelece um dever jurdico de comparao (Gebot der Vergleichung) a ser seguido na interpretao e aplicao, preexcluindo critrios de diferenciao que no sejam aqueles previstos no prprio ordenamento jurdico.92 As consideraes precedentes so importantes para demonstrar que as distines que propugnam alternativas exclusivas entre as espcies normativas podem ser aperfeioadas. Alguns exemplos o evidenciam. Para alguns a irretroatividade regra objetiva.93 Para outros, princpio.94 Para uns as imunidades so regras.95 Para outros, princpios.96 E assim sucessivamente, como os cavalheiros descritos por Lessa, que, caminhando um ao encontro do outro, em uma avenida na qual se erguia uma esttua armada de um escudo, de um lado de prata e de outro de ouro, furiosamente se engalfinharam, cada um sustentando ser o escudo somente do metal que podia ver do seu lado.97 Ora, o que no pode ser olvidado o fato de que os dispositivos que servem de ponto de partida para a construo normativa podem germinar tanto uma regra, se o carter comportamental for privilegiado pelo aplicador em detrimento da finalidade que lhe d suporte, como tambm podem proporcionar a fundamentao de um princpio, se o aspecto valorativo for autonomizado para alcanar tambm comportamentos inseridos noutros contextos. Um dispositivo cujo significado preliminar determina um comportamento para preservar um valor, caso em que seria enquadrado como uma regra, permite que esse valor seja autonomizado para exigir outros comportamentos, no descritos, necessri s sua o realizao. Por exemplo, o significado do dispositivo que dispe que os tributos s podem ser institudos por lei pode ser enquadrado como regra, na medida em que a adoo do procedimento parlamentar o comportamento frontalmente prescrito. Isso no quer dizer que, focalizando a questo sob outra perspectiva, aquele mesmo comportamento no possa ser examinado no seu significad)finalstico de garantia de segurana e estabilidade s atividades dos contribuintes. Nessa hiptese, a prpria previso do comportamento termina, por via oblqua, preservando um valor que se torna autnomo, e passa a exigir a adoo de outros comportamentos de forma independente. Podese afirmar que, ao condicionar a instituio de tributos publicao de uma lei (art. 150,-1), a Constituio Federal estabeleceu um mbito de livre iniciativa que deve ser promovido pelo legislador pela permisso de comportamentos que sejam necessrios sua promoo, como, por exemplo, a permisso de planejamento tributrio. Nesse caso, o dis positivo termina por germinar um princpio. Essas consideraes demonstram que um mesmo dispositivo pode ser ponto de partida para a construo de regras e de princpios, desde que o comportamento previsto seja analisado sob perspectivas diversas, pois um mesmo dispositivo no pode, ao mesmo tempo e sob o mesmo aspecto, ser um princpio e uma regra.

O que aqui se prope justamente a superao desse enfoque baseado numa alternativa exclusiva das espcies normativas, em favor de uma distino baseada no carter pluridimensional dos enunciados nor-~~ inativos, pelos fundamentos j expostos.'8 Alm de este estudo propor superao de um modelo dual de separao regras/princpios, baseado nos critrios da existncia de hiptese e do modo de aplicao e fundado em alternativas exclusivas, ele tambm prope a adoo de um modelo tripartite de dissociao re-gras/princpioslpostulados, que, ademais de dissociar as regras dos princpios quanto ao dever que instituem, justificao que exigem e ao modo como contribue para solucionar conflitos, m acrescenta a essas categorias normativas a figura dos postulados, definidos como instrumentos normativos metdicos, isto , como categorias que impem condies a serem observadas na aplicao das regras e dos princpios, com e no se les confundindo." Sobre eles voltaremos a falar. 2.4.2 Critrios de dissociao 2.4.2.1 Critrio da natureza do comportamento prescrito As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo como prescrevem o comportamento. Enquanto as regras so normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da conduta a ser adotada, os princpios so normas imediatamente finalsticas, j que estabe-' lecem um estado de coisas para cuja realizao necessria a adoo de determinados comportamentos. Os princpios so normas cuja qualidade frontal , justamente, a determinao da realizao de um fim juridicamente relevante, ao passo que caracterstica dianteira das regras a previso do comportamento. Com efeito, os princpios estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido {state ofaffairs, Ideakustand), em virtude do qual deve o aplicador verificar a adequao do comportamento a ser escolhido ou j escolhido para resguardar tal estado de coisas. Estado de coisas pode ser definido como uma situao qualificada por determinadas qualidades. O estado de coisas transforma-se em fim quando algum aspira conseguir, gozar ou possuir as qualidades presentes naquela situao.100 Por exemplo, o princpio do Estado de Direito estabelece estados de coisas, como a existncia de responsabilidade (do Estado), de previsibilidade (da legislao), de equilbrio (entre interesses pblicos e privados) e de proteo (dos direitos individuais), para cuja realizao indispensvel a adoo de determinadas cordutas, como a criao de aes destinadas a responsabilizar o Estado, a publicao com antecedncia da legislao, o respeito esfera privada e o tratamento igualitrio. Enfim, os princpios, ao estabelecerem fins a serem atingidos, exigem a promoo de um estado de coisas - bens jurdicos - que impe condutas necessrias sua preservao ou realizao. Da possurem carter dentico-teleolgico: dentico, porque estipulam razes para a existncia de obrigaes, pennisses ou proibies; teleolgico, porque as obrigaes, permisses e proibio decorrem dos efeitos advindos de determinado comportamento que preservam ou promovem determinado estado de coisas.101 Da afirmar-se que os princpios so normas-do-que-deveser (ought-to-be-norms): seu contedo diz respeito a um estado ideal de coisas (state ofaffairs).m Em razo das consideraes precedentes, e com base nos escritos de Wright, pode-se afirmar que os princpios estabelecem uma espcie de necessidade prtica: prescrevem um estado ideal de coisas que s ser realizado se determinado comportamento for adotado.103 J as regras podem ser definidas como normas mediatamente fi-nalsticas, ou seja, normas que estabelecem indiretamente fins, para cuja concretizao estabelecem com maior exatido qual o comportamento devido; e, por isso, dependem menos intensamente da sua relao com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretao para a determinao da conduta devida. Enfim, as regras so prescries cujo elemento frontal o descritivo. Da possurem carter dentico-deontolgico: dentico, porque estipulam razes para a existncia de obrigaes, permisses ou proibies; deontolgico, porque as obrigaes, permisses e proibies decorrem de uma norma que indica "o que" deve ser feito.104 Da afirmar-se que as regras so nor-mas-do-que-fazer (ought-to-do-norms): seu contedo diz diretamente respeito a aes (actions).m Ambas as normas, contudo, podem ser analisadas tanto sob o ponto de vista comportamental quanto finalstico: as regras instituem o dever de adotar o comportamento descritivamente prescrito, e os princpios instituem o dever de adotar o comportamento necessrio para realizar o estado de coisas; as regras prescrevem um comportamento para atingir determinado fim, e os princpios estabelecem o dever de realizar ou preservar um estado de coisas pela adoo de comportamentos a ele necessrios. Por isso, a distino centrada na proximidade de sua relao, imed iata ou mediata, com fins que devem ser atingidos e com condutas que devem ser adotadas. Isso permite que o aplicador saiba, de antemo, que tanto os princpios quanto as regras fazem referncia a fins e a condutas: as regras prevem condutas que servem realizao de fins devidos, enquanto os princpios prevem fins cuja realizao depende de condutas necessrias. 2.4.2.2 Critrio da natureza da justificao exigida As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto justificao que exigem. A interpretao e a aplicao das regras exigem uma avaliao da correspondncia entre a construo conceituai dos fatos e a construo conceituai da norma e da finalidade que lhe d suporte, ao passo que a interpretao e a aplicao dos princpios demand uma am avaliao da correlao entre o estado de coisas posto como fim e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria. Esse tpico permite verificar que a diferena entre as categorias normativas no centrada no modo de aplicao, se tudo ou nada ou mais ou menos, mas no modo de justificao necessrio sua aplicao. O critrio escolhido no focaliza o modo final de aplicao, se absoluto ou relativo, j que ele s pode ser confirmado ao final. O critrio adotado

perscruta a justificao necessria aplicao, que pode ser aferida preliminarmente. No caso das regras, como h maior determinao do comportamento em razo do carter descritivo ou definitrio do enunciado prescriti-vo, o aplicador deve argumentar de modo a fundamentar uma avalia o de correspondncia da construo factual descrio normativa e finalidade que lhe d suporte.m A previso sobre um estado futuro de coisas imediatamente irrelevante. Da se dizer que as regras possuem, em vez de um elemento finalstico, um elemen to descritivo.107 Sendo facilmente demonstrvel a correspondncia, o nus argumentativo menor, na medida em que a descrio normativa serve, por si s, como justificao. Se a construo conceituai do fato, embora corresponda construo conceituai da descrio normativa, no se adequar finalidade que lhe d suporte ou for supervel por outras razes, o nus argumentativo muito maior. So os chamados casos difceis. Por exemplo, imagine-se uma legislao que proba os motoristas de txi e de lotao de conduzirem passageiros acompanhados de animais, especialmente de ces. Se algum veculo for surpreendido conduzindo animais, o proprietrio ser obrigado a pagar uma multa. A citada norma, dentro do modelo classificatrio aqui esquadrinhado, seria uma regra, e, como tal, instituidora de uma obrigao absoluta: se o motorista permitir o ingresso de animais no veculo, e a regra for vlida, a penalidade deve ser imposta. Apesar disso, o Departamento de Trnsito poder deixar de impor a multa para os casos em que os passageiros so cegos e precisam de ces-guia. Novamente, o modo de aplicao da regra no se circunscreve definio de "animal" ou de "co". Quando h uma divergncia entre o contedo semntico de uma regra (por exemplo, proibio da entrada d ces em veculos de e transporte) e a justificao que a suporta (por exemplo, promover a segurana no trnsito), o intrprete, em casos excepcionais e devidamente justificveis, termina analisando razes para adaptar o contedo da prpria regra. Nessa hiptese, a investigao da finalidade da prpria norma (rule 's purpos) permite deixar de enquadrar na hiptese normativa casos preliminarmente enquadrveis. Isso significa - para o que aqui interessa - que preciso ponderar a razo geradora da regra com as razes substanciais para seu no-cumprimento, diante de determinadas circunstncias, com base na finalidade da prpria regra ou em outros princpios. Para faz-lo, porm, preciso fundamentao que possa superar a importncia das razes de autoridade que suportam o cumprimento incondicional da regra. Enfim, o trao distintivo das regras no modo absoluto de cumprimento. Seu trao distintivo o modo como podem deixar de ser aplicadas integralmente - o que algo diverso. No caso dos princpios, o elemento descritivo cede lugar ao elemento finalstico, devendo o aplicador, em razo disso, argumentar de modo a fundamentar uma avaliao de correlao entre os efeitos da conduta a ser adotada e a realizao gradual do estado de coisas exigido. Como no se trata de demonstrao de correspondncia, o nus argu mentativo estvel, no havendo casos fceis e casos difceis. E, como no h descrio do contedo do comportamento, a interpretao do contedo normativo dos princpios depende, com maior intensidade, do exame problemtico. Com efeito, os princpios da motivao dos atos administrativos e da moralidade da administrao no podem ser construdos sem o exame de casos em que foram aplicados ou em que deveriam ter sido aplicados, mas deixaram de ser. Da a maior necessidade da anlise de casos paradigmticos para a investigao do contedo normativo dos princpios: preciso investigar casos cuja soluo, porque baseada em valores passveis de generalizao, possa servir de paradigma para outros casos similares, como ser adiante analisado.108 O importante que a distino entre as regras e os princpios remete a conhecimentos e capacidades diversos do 109 aplicador, relativamente ao objeto e ao modo de justificao da deciso de interpretao. As regras e os princpios divergem relativamente sua fora justificativa e ao seu objeto de avaliao. Com efeito, como as regras consistem em normas imediatamente descritivas e mediatamente finalsticas, a justificao da deciso de interpretao ser feita mediante avaliao de concordncia entre a construo conceituai dos fatos e a construo conceituai da norma. Como os princpios se constituem em normas imediatamente finalsticas e mediatamente de conduta, a justificativa da deciso de interpretao ser feita mediante avaliao dos efeitos da conduta havida como meio necessrio promoo de um estado de coisas posto pela norma como ideal a ser atingido. Note-se que o tpico em pauta indica que os princpios estabelecem com menor determinao qual o comportamento necessrio sua concretizao. No se est, com isso, afirmando que os princpios possuem um elemento descritivo aparente, como ocorre no caso das regras. Em vez disso, quer-se enfatizar que os princpios, na medida em que impem a busca ou a preservao de um estado ideal de coisas, terminam por prescrever a adoo de comportamentos necessrios sua realizao, mesmo sem a descrio dianteira desses comportamentos. Dito de outro modo, os princpios no determinam imediatamente o objeto do comportamento, mas determinam a sua espcie. Em razo das consideraes precedentes, pode-se afirmar, tambm, que as regras assumem carter retrospectivo (pastregarding), na medida em que descrevem uma situao de fato conhecida pelo legislador; ao contrrio dos princ pios, que possuem carter prospectivo (future-regarding), j que determinam um estado de coisas a ser construdo.110 Essa distino, porm, deve ser vista com reservas. Com efeito, a previso de fatos a acontecer leva em considerao a experincia acumulada no passado: no possvel avaliar qual comportamento humano adequado realizao de um estado ideal de coisas sem considerar comportamentos passados e sua relao com um estado de coisas j conquistado. No , pois, correto afirmar que somente as regras procedem a uma caracterizao valorativa de fatos passados. Pode-se isto, sim - afirmar que as regras so normas com carter primariamente retrospectivo; e os princpios, normas com carter primariamente pros-pectivo. Mas no mais do que isso. 2.4.2.3 Critrio da medida de contribuio para a deciso As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo como contribuem para a deciso. Os princpios consistem em normas primariamente complementares e preliminarmente parciais, na medida em que, sobre abrangerem

apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de deciso, no tm a pretenso de gerar uma soluo especfica, mas de contribuir, ao lado de outras razes, para a tomada de deciso. Por exemplo, o princpio da proteo dos consumidores no tem pretenso monopolista, no sentido de prescrever todas e quaisquer medidas de proteo aos consumidores, mas aquelas que possam ser harmonizadas com outras medidas necessrias promoo de outros fins, como livre iniciativa e propriedade. J as regras consistem em normas preliminarmente decisivas e abarcantes, na medida em que, a despeito da pretenso de abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de deciso, tm a aspirao de gerar uma soluo especfica para o conflito entre razes. Por exemplo, o dispositivo que exclui a competncia das pessoas polticas para instituir impostos sobre livros, jornais e peridicos (art. 150, VI, "d") predetermina quais so os objetos que so preliminarmente afastados do poder de tributar, podendo ser enquadrados, nesse aspecto relativo excluso de poder, na espcie de regras. Nesse sentido, possui a pretenso de determinar que somente os livros, os jornais e os peridicos no podem ser objeto de tributao, afastando, de antemo, quaisquer dvidas qua incluso de outros objetos, como nto quadros ou esttuas, no seu mbito de aplicao. O mesmo no ocorreria se a Constituio Federal, ao invs de predeterminar os objetos abrangidos pela imunidade, apenas estabelecesse que ficariam excludos da tributa todos os o objetos que fossem necessrios manifestao da liberdade de manifestao do pensamento ou da arte. Nesse caso a soluo a respeito do conflito entre razes contra e a favor da incluso de determinados objetos no mbito normativo ficaria aberta. Esse tpico reala a maior interdependncia entre os princpios. Da se enfatizar a relao de imbricamento ou entrelaamento entre eles. Isso se d justamente porque os princpios estabelecem diretrizes valorativas a serem atingidas, sem descrever, de antemo, qual o comportamento adequado a essa realizao. Essas diretrizes valorativas cruzam -se reciprocamente, em vrias direes, no necessariamente conflitantes. Os princpios possuem, pois, pretenso de complementaridade, na medida em que, sobre abrangerem apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de deciso, no tm a pretenso de gerar uma soluo especfica, mas de contribuir, ao lado de outras razes, para a tomada de deciso. Os princpios so, pois, normas com pretenso de complementaridade e de parcialidade. As regras possuem, em vez disso, pretenso terminativa, na medida em que, sobre pretenderem abranger todos os 1 aspectos relevantes para a tomada de deciso, tm a pretenso de gerar uma soluo especfica para a questo." O preenchimento das condies de aplicabilidade a prpria razo de aplicao das regras. As regras so, pois, normas preliminarmente decisivas e abarcantes. Convm ressaltar que as regras so apenas preliminarmente decisivas. Isso significa que no so decisivas na medida em que podem ter suas condies de aplicabilidade preenchidas e, ainda assim, no ser aplicveis, pela considerao a razes excepcionais que superem a prpria razo que sustenta a aplicao normal da regra. Esse fenmeno denomina-se de aptido para cancelamento {defeasibility). Lembre-se que o tpico, ao mencionar a dependncia mais intensa dos princpios em relao a outras normas do ordenamento, sno exclui nem a ponderao entre razes, nem mesmo a complementaridade no caso de aplicao das regras. Por fim, esse tpico reala a colaborao constitutiva dos apli-cadores do Direito para a concretizao dos princpios. Precisamente porque os princpios instituem fins a realizar, os comportamentos adequados sua realizao e a prpria delimitao dos seus contornos normativos dependem - muito mais do que dependem as regras - de atos do Poder Judicirio, do Poder Legislativo e do Poder Executivo, sem os quais os princpios no adquirem normatividade. 2.4.2.4 Quadro esquemtico Princpios

Regras

Promoo de um estado Adoo da conduta Dever ideal de coisas descrita imediato de Dever mediato Adoo da conduta Manuteno necessria fidelidade finalidade subjacente e aos princpios superiores Correlao entre efeitos Correspondncia entre o Justificao da conduta e o estado conceito da norma e o ideal de coisas conceito do fato Pretenso de Concorrncia e Exclusividade e abarcncia decidibilidade parcialidade 2.4.3 Proposta conceituai das regras e dos princpios A essa altura, pode-se concluir, apresentando um conceito de regras e um de princpios. As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondnc sempre centrada na finalidade que lhes d ia, suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceituai da descrio normativa e a construo conceituai dos fatos.

Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promo o. Como se v, os princpios so normas imediatamente finalsticas. Eles estabelecem um fim a ser atingido. Como bem define Ota Wein-berger, um fim idia que exprime uma orientao prtica. Elemento constitutivo do fim a fixao de um contedo como pretendido. Essa explicao s consegue ser compreendida com referncia funo pragmtica dos fins: eles representam uma funo diretiva (richtungs-gebende Funktion) para a determinao da conduta. Objeto do fim so contedos desejados. Esses, por sua vez, podem ser o alcance de uma situao terminal (viajar at algum lugar), a realizao de uma situao ou estado (garantir previsibilidade), a perseguio de uma situao contnua (preservar o bem-estar das pessoas) ou a persecuo de um processo demorado (aprender o idioma Alemo). O fim no precisa, necessariamente, representar um ponto final qualquer (Endzustand), mas apenas um contedo desejado. Da se dizer que o fim estabelece um estado ideal de coisas a ser atingido, como forma geral para enquadrar o vrios contedos s de um fim. A instituio do fim ponto de partida para a procura por meios. Os meios podem ser definidos como condies (objetos, situaes) que causam a promoo gradual do contedo do fim. Por isso a idia de que os meios e os fins so conceitos correlatos."2 Por exemplo, o princpio da moralidade exige a realizao ou preservao de um estado de coisas exteriorizado pela lealdade, seriedade, zelo, postura exemplar, boa-f, sinceridade e motivao."3 Para a realizao desse estado ideal de coisas so necessrios determinados comportamentos. Para efetivao de um estado de lealdade e boaf preciso cumprir aquilo que foi prometido. Para realizar um estado de seriedade essencial agir por motivos srios. Para tomar real uma situao de zelo fundamental colaborar com o administrado e inform-lo de seus direitos e da forma como proteg-los. Para concretizar um estado em que predomine a sinceridade indispensvel falar a verdade. Para garantir a motivao necessrio expressar por que se age. Enfim, sem esses comportamentos no se contribui para a existncia do estado de coisas posto como ideal pela norma, e, por conseqncia, no se atinge o fim. No se concretiza, portanto, o princpio. O importante que, se o estado de coisas deve ser buscado, e se ele s se realiza com determinados comportamentos, esses comportamentos passam a constituir necessidades prticas sem cujos efeitos a progressiva promoo do fim no se realiza. Como afirma Weinberger, a relao meio/fim leva transferncia da kitencionalidade dos fins para a dos meios.'l4 Em outras palavras, a positivao de princpios implica a obrigatoriedade da adoo dos comportamentos necessrios sua realizao, salvo se o ordenamento jurdico predeterminar o meio por regras de competncia. As consideraes antes feitas demonstram que os princpios no so apenas valores cuja realizao fica na dependncia de meras preferncias pessoais. Eles so, ao mesmo tempo, mais do que isso e algo diferente disso. Os princpios instituem o dever de adotar comportamentos necessrios realizao de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivao de um estado de coisas pela adoo de comportamentos a ele necessrios. Essa perspectiva de anlise evidencia que os princpios implicam comportamentos, ainda que por via indireta e regressiva. Mais ainda, essa investigao permite verificar que os princpios, embora indeterminados, no o so absolutamente. Pode at haver incerteza quanto ao contedo do comportamento a ser adotado, mas no h quanto sua espcie: o que for necessrio para promover o fim devido. Logo se v que os princpios, embora relacionados a valores, no se confundem com eles. Os princpios relacionam-se aos valores na medida em que o estabelecimento de fins im plica qualificao positiva de um estado de coisas que se quer promover. No entanto, os princpios afastam-se dos valores porque, enquanto os princpios se situam no plano deontolgico e, por via de conseqncia, estabelecem a obrigatoriedade de adoo decondutas necessrias promoo gradual de um estado de coisas, os valores situam-se no plano axiolgico ou meramente teleolgico e, por isso, apenas atribuem uma qualidade positiva a determinado elemento."5 A delimitao dos comportamentos devidos depende, porm, da implementao de algumas condies. De fato, como saber quais so as condies que compem o estado ideal de coisas a ser buscado e quais so os comportamentos necessrios a essa realizao? Algumas diretrizes metdicas facilitam o encontro das respostas a essas questes."6 2.4.4 Diretrizes para a anlise dos princpios Considerando a definio de princpios como normas finalsticas, que exigem a delimitao de um estado ideal de coisas a ser buscado por meio de comportamentos necessrios a essa realizao, propem-se os seguintes passos para a investigao dos princpios. 2.4.4.1 Especificao dos fins ao mximo: quanto menos especfico for o fim, menos controlvel ser sua realizao O incio da progressiva delimitao do fim se faz pela construo de relaes entre as prprias normas constitucionais, de modo a estruturar uma cadeia de fundamentao, centrada nos princpios aglutina -dores. A leitura da Constituio Federal, com a percepo voltada para a delimitao dos fins, imprescindvel. Por exemplo, em vez de jungir a Administrao promoo da sade pblica, sem delimitar o que isso significa em cada contexto, preciso demonstrar que a sade pblica significa, no contexto em anlise e de acordo com determinados dispositivos da Constituio Federal, o dever de disponibilizar a vacina "x" para frear o avano da epidemia "y". Enfim, preciso trocar o fim vago pelo fim especfico.

Bem concretamente, isso significa (a) ler a Constituio Federal, com ateno especfica aos dispositivos relacionados ao princpio objeto de anlise; (b) relacionar os dispositivos em funo dos princpios fundamentais; (c) tentar diminuir a vagueza dos fins por meio da anlise das normas constitucionais que possam, de forma direta ou indireta, restringir o mbito de aplicao do princpio. 2.4.4.2 Pesquisa de casos paradigmticos que possam iniciar esse processo de esclarecimento das condies que compem o estado ideal de coisas a ser buscado pelos comportamentos necessrios sua realizao Casos paradigmticos so aqueles cuja soluo pode ser havida como exemplar, considerando exemplar aquela -se soluo que serve de modelo para a soluo de outros tantos casos, em virtude da capacidade de generalizao do seu contedo valorativo. Por exemplo, ao invs de meramente afirmar que a Administrao deve pautar sua atividade segundo os padres de moralidade, preciso indicar que, em determinados casos, o dever de moralidade foi especificado como o dever de realizar expectativas criadas por meio do cumprimento das promessas antes feitas ou como o dever de realizar os objetivos legais por meio da adoo de comportamentos srios e fundamentados. Enfim, preciso substituir o fim vago por condutas necessrias sua realizao. Bem concretamente, isso significa (a) investigar a jurisprudncia, especialmente dos Tribunais Superiores, para encontrar casos paradigmticos; (b) investigar a ntegra dos acrdos escolhidos; (c) verificar, em cada caso, quais foram os comportamentos havidos como necessrios realizao do princpio objeto de anlise. 2.4.4.3 Exame, nesses casos, das similaridades capazes de possibilitar a constituio de grupos de casos que girem em torno da soluo de um mesmo problema central. Ao investigar alguns casos (o caso de um funcionrio que agiu conforme memorando interno de uma instituio financeira, que mais tarde no o quis cumprir; o caso de um estudante que teve deferido seu pedido de transferncia de uma Universidade para outra, e anos mais tarde teve sua transferncia anulada, por vcio formal; e o caso de uma empresa que obteve a concesso de um beneficio fiscal, durante anos, para a promoo de, um projeto empresarial, at tlo anulado por irregularidades formais), constata-se que, em todos eles, as decises do Poder Judicirio giraram em tomo do problema relativo proteo da legtima expectativa criada pelo prprio Poder Pblico na esfera jurdica do particular, notadamente quando essa expectativa se consolidou, no plagio do fatos, durante anos. Enfim, necessrio abandonar a s mera catalogao de casos isolados, em favor da investigao do problema jurdico neles envolvido e dos valores que devem ser preservados para sua soluo. Bem concretamente, isso significa (a) analisar a existncia de um problema comum que aproxime os casos diferentes; (b) verificar os valores responsveis pela soluo do problema. 2.4.4.4 Verificao da existncia de critrios capazes de possibilitar a delimitao de quais so os bens jurdicos que compem o estado ideal de coisas e de quais so os comportamentos considerados necessrios sua realizao Alguns casos investigados na anlise do princpio da moralidade podem revelar, de um lado, o dever de realizar o valor da lealdade e, de outro, a necessidade de adotar comportamentos srios, motivados e esclarecedores para a realizao desse valor. Enfim, troca-se a busca de um ideal pela realizao de um fim concretizvel. Bem concretamente, isso significa (a) analisar a existncia de critrios que permitam definir, tambm para outros casos, quais so os comportamentos necessrios para a realizao de um princpio; (b) expor os critrios que podem ser utilizados e os fundamentos que levam sua adoo. 2.4.4.5 Realizao do percurso inverso: descobertos o estado de coisas e os comportamentos necessrios sua promoo, torna-se necessria a verificao da existncia de outros casos que deveriam ter sido decididos com base no princpio em anlise. O segundo passo no exame dos princpios, como j foi mencionado, refere-se investigao da jurisprudncia, especialmente dos Tribunais Superiores, para verificar, em cada caso paradigmtico, quais foram os comportamentos havidos como necessrios realizao do princpio objeto de anlise. Casos h, no entanto, em que determinado princpio utilizado sem que ele seja expressamente mencionado. Em outros casos, embora obrigatria a promoo do fim, o princpio no utilizado como fundamento. Em face dessas consideraes, preciso, depois de desveladas as hipteses de aplicao tpica do princpio em anlise, refazer a pesquisa, dessa feita no mediante a busca do princpio como palavra-chave, mas por meio da busca do estado de coisas e dos comportamentos havidos como necessrios sua realizao. Em outras palavras, isso significa (a) refazer a pesquisa jurispru-dencial mediante a busca de outras palavras-chave; (b) analisar criticamente as decises encontradas, reconstraindo-as de acordo com o princpio em exame, de modo a evidenciar sua falta de uso. Esses passos demonstram que se trata de um longo caminho a ser percorrido. Todo o esforo exigido nesse percurso tem uma finalidade precisa: superar a mera exaltao de valores em favor de uma delimitao progressiva e racionalmente sustentvel de comportamentos necessrios realizao dos fins postos pela Constituio Federal. 2.4.5 Exemplo do princpio da moralidade A utilizao dessas diretrizes pode ser exemplificada no exame do princpio da moralidade, ainda que de modo

sinttico. O dispositivo que serve de ponto de partida para a construo do princpio da moralidade est contido no art. 37 da Constituio Federal, que pe a moralidade como sendo um dos princpios fundamentais da atividade administrativa. A Constituio Federal, longe de conceder uma palavra isolada moralidade, atribui-lhe grande importncia em vrios dos seus dispositivos. A sumria sistematizao do significado preliminar desses dispositivos demonstra que a Constituio Federal preocupou-se com padres de conduta de vrios modos. Primeiro, estabelecendo valores fundamentais, como dignidade, trabalho, livre iniciativa (art. I2), justia (art. 3 a), igualdade (art. 52, caput), liberdade, propriedade e segurana (art. 52 , caput), estabilidade das relaes (art. 52, caput e inciso XXXVI). A instituio desses valores implica no s o dever de que eles sejam considerados no exerccio da atividade administrativa, como, tambm, a proibio de que sejam restringidos sem plausvel justificao. Segundo, instituindo um modo objetivo e impessoal de atuao administrativa, baseado nos princpios do Estado de Direito (art. I2), da separao dos Poderes (art. 22), da legalidade e da impessoalidade (arts. 52 e 37). A instituio de um modo objetivo de atuao implica a primazia dos atos exercidos sob o amparo jurdico em detrimento da-, queles praticados arbitrariamente. Terceiro, criando procedimentos de defesa dos direitos dos cidados, por meio da universalizao da jurisdio (art. 5 2, XXXV), da proibio de utilizao de provas ilcitas (art. 52, LVI), do controle da atividade administrativa via mandado de segurana e ao popular, inclusive contra atos lesivos moralidade (art. 52, LXIX e LXXIII), e da anulao de atos de improbidade administrativa (art. 37, 4a). A criao de procedimentos de defesa permite a anulao de atos administrativos que se afastem do padro de conduta juridicamente eleito. Quarto, criando requisitos para o ingresso na funo pblica, mediante a exigncia de concurso pblico (art. 37, II); a vedao de acumulao de cargos (art. 37, XVI), proibio de autopromoo (art. 37, XXI, e l2 ); a necessidade de demonstrao de idoneidade moral ou reputao ilibada para ocupar os cargos de ministro do Tribunal de Contas (art. 73), do Supremo Tribunal Federal (art. 101), do Superior Tribunal de Justia (art. 104), do Tribunal Superior Eleitoral (art. 119), do Tribunal Regional Eleitoral (art. 120); a exigncia de idoneidade moral para requerer a naturalidade brasileira (art. 12); e a proibio de reeleio por violao moralidade (art. 14). A consagrao dessas condies para o ingresso na funo implica a escolha da seriedade e da reputao como requisitos do homem pblico. Quinto, instituindo variados mecanismos de controle da atividade administrativa, inclusive mediante controle de legitimidade dos atos administrativos pelos Tribunais de Contas (art. 70). A sistematizao do significado preliminar desses dispositivos termina por demonstrar que a Constituio Federal estabeleceu um rigoroso padro de conduta para o ingresso e para o exerccio da funo pblica, de tal sorte que, inexistindo seriedade, motivao e objetividade, os atos podem ser revistos por mecanismos internos e externos de controle. Para melhor especificar esse rgido padro de conduta, necessrio encontrar casos paradigmticos que permitam esclarecer o significado da seriedade, da motivao e da objetividade que delimitam a moralidade almejada. Eis alguns. Uma autoridade pblica deixou escoar o prazo de validade de um concurso pblico para o preenchimento docargo de Juiz de Direito Substituto, nomeando somente 33 dos 50 candidatos, depois de conhecidos todos aqueles que haviam sido aprovados, e publicou novo edital para a mesma finalidade. Intimada a esclarecer os motivos da inrcia, a autoridade deu a entender que no prorrogou o prazo de validade do concurso porque no queria. Nesse caso, ficaram evidenciados a inrcia intencional, o drible a normas imperativas, a malcia despropositada, a falta de postura exemplar e a ausncia de motivos srios. E esses comportamentos so incompatveis com a seriedade e a veracidade necessrias promoo da moralidade administrativa.117 Um sujeito pede transferncia de uma Universidade federal para outra e tem seu pedido deferido, em razo do qu realiza a transferncia e passa a freqentar o curso durante longo perodo. Mais tarde a autoridade administrativa constata que foi desobedecida uma formalidade, razo por que pretende anular os atos anteriores que permitiram a transferncia. Nesse caso ficou demonstrado o no-cumprimento de determinada promessa, bem como foi ferida uma expectativa criada pela prpria Administrao. E esses comportamentos so incompatveis com a lealdade e a boa -f, necessrias promoo da moralidade administrativa.118 Como se pode perceber, o princpio da moralidade exige condutas srias, leais, motivadas e esclarecedoras, mesmo que no previstas na lei. Constituem, pois, violao ao princpio da moralidade a conduta adotada sem parmetros objetivos e baseada na vontade individual do agente e o at praticado sem a considerao da expectativa criada pela o Administrao. Analisados os princpios e as regras, cumpre, agora, examinar como eles produzem os seus efeitos. Passemos ao exame da sua eficcia. 2.4.6 Eficcia dos princpios 2.4.6.1 Eficcia interna 2.4.6.1.1 Contedo - As normas atuam sobre as outras normas do mesmo sistema jurdico, especialmente definindo-lhes o seu sentido e o seu valor. Os princpios, por serem normas imediatamente finalsti-cas, estabelecem um estado ideal de coisas a ser buscado, que diz respeito a outras normas do mesmo sistema, notadamente das regras. Sendo assim, os princpios so normas importantes para a compreenso do sentido das regras. Por exemplo, as regras de imunidade tributria so adequadamente compreendidas se interpretadas de acordo com os princpios que lhes so sobrejacentes, como o caso da interpretao da, regra da imunidade recproca com base no princpio federativo. Essa aptido para

produzir efeitos em diferentes nveis e funes pode ser qualificada de funo efcacial.119 2.4.6.1.2 Eficcia interna direta - Os princpios atuam sobre outras normas de forma direta e indireta. A eficcia direta traduz-se na atuao sem intermediao ou interposio de um outro (sub -)princpio ou regra. Dentro do mbito da aptido das normas para produzir efeitos, as normas exercem diferentes funes, dentre as quais algumas se destacam e merecem ser analisadas separadamente. No plano da eficcia direta, os princpios exercem uma funo integrativa, na medida em que justificam agregar elementos no previstos em subprincpios ou regras. Mesmo que um elemento inerente ao fim que deve ser buscado no esteja previsto, ainda assim o princpio ir garanti-lo. Por exemplo, se no h regra expressa que oportunize a defesa ou a abertura de prazo para manifestao da parte no processo -mas elas so necessrias -, elas devero ser garantidas com base direta no princpio do devido processo legal. Outro exemplo: se no h regra expressa garantido a proteo da expectativa de direito - mas ela necessria implementao de um estado de confiabilidade e de estabilidade para o cidado -, ela dever ser resguardada com base direta no princpio da segurana jurdica. Nesses casos, h princpios que atuam diretamente. 2.4.6.1.3 Eficcia interna indireta - A eficcia indireta traduz-se na atuao com intermediao ou interposio de um outro (sub-)princpio ou regra. No plano da eficcia indireta, os princpios exercem vrias funes. Em primeiro lugar, relativamente s normas mais amplas (sobre-princpios), os princpios exercem uma funo definitria, na medida em que delimitam, com maior especificao, o comando mais amplo estabelecido pelo sobreprincpio axiologicamente superior. Por exemplo, os subprincpios da proteo da confiana e da boa-f objetiva devero especificar, para situaes mais concretas, a abrangncia do sobreprincpio da segurana jurdica. Em segundo lugar, e agora em relao s normas de abrangncia mais restrita, os (sobre) princpios exercem uma funo interpretativa, na medida em que servem para interpretar normas construdas a partir de textos normativos expressos, restringindo ou ampliando seus sentidos. Por exemplo, o princpio do devido processo legal impe a interpretao das regras que garantem a citao e a defesa de modo a garantir protetividade efetiva aos interesses do cidado. Embora vrios dos subelementos do princpio do devido processo legal j estejam previstos pelo prprio ordenamento jurdico, o princpio do devido processo legal no suprfluo, pois permite que cada um deles seja "relido" ou "interpretado" conforme ele. No caso do princpio do Estado de Direito, ocorre o mesmo: embora vrios dos seus subelementos j estejam previstos pelo ordenamento jurdico (separao dos p oderes, legalidade, direitos e garantias individuais), ele no desnecessrio, na medida em que cada elemento dever ser interpretado com a finalidade maior de garantir juridicidade e responsabilidade atuao estatal. Essas consideraes qualificam os p rincpios como decises valo-rativas objetivas com funo explicativa (objektive Wertentscheidung mit eduternder Funktion), nas hipteses em que orientam a interpretao de normas constitucionais ou legais. . Em terceiro lugar, os princpios exercem uma funo bloqueado-ra, porquanto afastam elementos expressamente previstos que sejam incompatveis com o estado ideal de coisas a ser promovido. Por exemplo, se h uma regra prevendo a abertura de prazo, mas o prazo previsto insuficiente para garantir efetiva protetividade aos direitos do cidado, um prazo adequado dever ser garantido em razo da eficcia bloqueadora do princpio do devido processo legal. Os sobreprincpios, como, por exemplo, os princpios do Estado de Direito, da segurana jurdica, da dignidade humana e do devido processo legal, exercem importantes funes, mesmo na hiptese - bastante comum - de os seus subprincpios j estarem expressamente previstos pelo ordenamento jurdico. Como princpios que so, os sobreprincpios exercem as funes tpicas dos princpios (interpretativa e bloqueadora), mas, justamente por atuarem "sobre" outros princpios (da o termo "sobreprincpio"), no exercem nem a funo integrativa (porque essa funo pressupe atuao direta e os sobreprincpios atuam indiretamente), nem a definitria (porque essa funo, apesar de indireta, pressupe a maior especificao e os sobreprincpios atuam para ampliar em vez de especificar). Na verdade, a funo que os sobreprincpios exercem distintivamente a funo rearticuladora, j que eles permitem a interao entre os vrios elementos que compem o estado ideal de coisas a ser buscado. Por exemplo, o sobreprincpio do devido processo legal permite o relacionamento entre os subprincpios da ampla defesa e do contraditrio com as regras de citao, de intimao, do juiz natural e da apresentao de provas, de tal sorte que cada elemento, pela relao que passa a ter com os demais em razo do sobreprincpio, recebe um significado novo, diverso daquele que teria caso fosse interpretado isoladamente. 2.4.6.2 Eficcia externa 2.4.6.2.1 Eficcia externa objetiva - As normas jurdicas, no entanto, no atuam somente sobre a compreenso de outras normas. Elas atuam sobre a compreenso dos prprios fatos e provas. Com efeito, se mpre que se aplica uma norma jurdica preciso decidir, dentre todos os fatos ocorridos, quais deles so pertinentes (exame da pertinncia) e, dentre todos os pontos de vista, quais deles so os adequados para interpretar os fatos (exame da valorao).m Neste ponto, entra em cena a noo de eficcia externa: as normas jurdicas so decisivas para a interpretao dos prprios fatos. No se interpreta a norma e depois o fato, mas o fato de acordo com a norma e a norma de acordo com o fato, simultaneamente.121 O mais importante aqui salientar a eficcia externa que os princpios tm: como eles estabelecem indiretamente um valor pelo estabelecimento de um estado ideal de coisas a ser buscado, indiretamente eles fornecem um parmetro para o exame da pertinnc e da valorao. Por exemplo, o princpio da segurana jurdica ia estabelece um ideal de previsibilidade da atuao estatal, mensurabilidade das obrigaes, continuidade e estabilidade das

relaes entre o Poder Pblico e o cidado. A interpretao dos fatos dever, por conseguinte, ser feita de modo a selecionar todos os fatos que puderem alterar a previsibilidade, a mensurabilidade, a continuidade e a estabilidade. Por exemplo, se um princpio protege a previsibilidade, no pode o intrprete desconsiderar os fatos que demonstram que o cidado foi surpreendido no exerccio de sua atividade econmica. Essa a eficcia seletiva dos princpios, que se baseia na constatao de que o intrprete no trabalha com fatos brutos, mas construdos. Os fatos so construdos pela mediao do discurso do intrprete. A existncia mesma do fato 122 no depende da experincia, mas da argumentao. No so encontrados prontos (ready-made).m Vale dizer: o prprio intrprete que, em larga medida, decide qual fato pertinente soluo de uma controvrsia no curso da sua prpria cogni-o. Para decidir qual evento pertinente, o intrprete dever utilizar os parmetros axiolgicos oferecidos pelos princpios constitucionais, de modo a selecionar todos os eventos que se situare no centro dos interesses m protegidos pelas normas jurdicas. Pertinente ser o evento cuja representao factual seja necessria identificao de um bem jurdico protegido por um princpio constitucional. Com efeito, os princpios protegem determinados bens jurdicos (aes, estados ou situaes cuja manuteno ou busca devida) e permitem avaliar os elementos de fato que lhes so importantes. Trata-se, como se v, de um procedimento retrooperativo, pois so os princpios que determinam quais so os fatos pertinentes, mediante uma releitura axiolgica do material ftico. O Direito no escolhe os fatos, mas oferece critrios que podem ser posteriormente projetados aos eventos para a construo dos fatos.124 Depois (logicamente) de selecionados qs fatos pertinentes, preciso valor-los, de modo a privilegiar os pontos de vista que conduzam valorizao dos aspectos desses mesmos fatos, que terminem por proteger aqueles bens jurdicos. Dentro de uma mesma categoria de fatos, o intrprete dever buscar o ngulo ou ponto de vista cuja avaliao seja suportada pelos princpios constitucionais.125 preciso como que conceitualizar a situao com base nos fins jurdicos.126 Essa a funo eficacial valorativa. H, tambm, a eficcia argumentativa. Como os princpios constitucionais protegem determinados bens e interesses jurdicos, quanto maior for o efeito direto ou indireto na preservao ou realizao desses bens, tanto maior dever ser a justificao para essa restrio por parte do Poder Pblico (postulado da justificabilidade crescente). Como se v, os princpios tambm possuem uma eficcia que, ademais de interpretativa, tambm argumentativa: o Poder Pblico, se adotar. medida que restrinja algum princpio que deve promover, dever expor razes justificativas para essa restrio, em tanto maior medida quanto maior for a restrio. 2.4.6.2.2 Eficcia externa subjetiva - Relativamente aos sujeitos atingidos pela eficcia dos princpios, preciso registrar que os princpios jurdicos funcionam como direitos subjetivos quando probem as intervenes do Estado em direitos de liberdade, qualificada tambm como funo de defesa ou de resistncia. Os princpios tambm mandam tomar medidas para a a proteo dos direitos de liberdade, qualificada tambm de funo protetora (Schutzfunktion). Ao Estado no cabe apenas respeitar os direitos fundamentais, seno tambm o dever de promov-los por meio da adoo de medidas que os realizem da melhor forma possvel. 2.4.7 Eficcia das regras 2AJA Eficcia interna 2.4.7.1.1 Eficcia interna direta - Como j analisado, as regras possuem uma eficcia preliminarmente decisiva, na medida em que pretendem oferecer uma soluo provisria para determinado conflito de interesses j detectado pelo Poder Legislativo. Por isso, elas preex-cluem a livre ponderao principiolgica e exigem a demonstrao de que o ente estatal se manteve, no exerccio de sua competncia, no seu mbito material. 2.4.7.1.2 Eficcia interna indireta - Relativamente s normas mais amplas (princpios), as regras exercem uma funo definitria (de concretizao), na medida em que delimitam o comportamento que dever ser adotado para concretizar as finalidades estabelecidas pelos princpios. Por exemplo, as regras legais do procedimento parlamentar devero especificar, para situaes mais concretas, a abrangncia do princpio democrtico. Como j mencionado, as regras possuem uma rigidez maior, na medida em que a sua superao s admissvel se houver razes suficientemente fortes para tanto, quer na prpria finalidade subjacente regra, quer nos princpios superiores a ela. Da por que as regras s podem ser superadas (defeasibility ofrules) se houver razes extraordinrias para isso, cuja avaliao perpassa o postulado da razoabilidade, adiante analisado. A expresso "trincheira" bem revela o obstculo que as regras criam para sua superao, bem maior do que aquele criado por um princpio. Esse o motivo pelo qual, se houver um conflito real entre um princpio e uma regra de mesmo nvel hierrquico, dever prevalecer a regra e, no, o princpio, dada a funo decisiva que qualifica a primeira. A regra consiste numa espcie de deciso parlamentar preliminar acerca de um conflito de interesses e, por isso mesmo, deve prevalecer em caso de conflito com uma norma imediatamente complementar, como o caso dos princpios. Da a funo eficacial de trincheira das regras. A esse respeito, convm registrar a importncia de rever a concepo largamente difundida na doutrina juspublicista no sentido de que a violao de um princpio seria muito mais grave do que a transgresso a uma regra, pois implicaria violar vrios comandos e subverter valores fundamentais do sistema jurdico.127 Essa concepo parte de dois pressupostos: primeiro, de que um princpio vale mais do que uma regra, quando, na verdade, eles possuem diferentes funes e finalidades; segundo, de que a regra no incorpora valores, quando, em verdade, ela os cristaliza. Alm disso, a idia subjacente de reprovabilidade deve ser repensada. Como as regras possuem um carter descritivo imediato, o

contedo do seu comando muito mais inteligvel do que o comando dos princpios, cujo carter imediato apenas a realizao de determinado estado de coisas. Sendo assim, mais reprovvel descumprir aquilo que "se sabia" dever cumprir. Quanto maior for o grau de conhecimento prvio do dever, tanto maior a reprovabilidade da transgresso. De outro turno, mais reprovvel violar a concretizao definitria do valor na regra do que o valor pendente de definio e de complementao de outros, como ocorre no caso dos princpios. Como se v, a reprovabilidade deve - o que se defende neste trabalho - estar associada, em primeiro lugar, ao grau de conhecimento do comando e, em segundo lugar, ao grau de pretenso de decidibilidade. Ora, no caso das regras, o grau de conhecimento do dever a ser cumprido muito maior do que aquele presente no caso dos princpios, devido ao carter imediatamente descritivo e comportamental d as regras. Veja-se que conhecer o contedo da norma que se deve cumprir algo valorizado pelo prprio ordenamento jurdico por meio dos princpios da legalidade e da publicidade, por exemplo. Descumprir o que se sabe dever cumprir mais grave do que descumprir uma norma cujo contedo ainda carecia de maior complementao. Ou dito diretamente: descumprir uma regra mais grave do que descumprir um princpio. No caso das regras, o grau de pretenso de decidibilidade muito maior do que aquele presente no caso dos princpios, tendo em vista ser a regra uma espcie de proposta de soluo para um conflito de interesses conhecido ou antecipvel pelo Poder Legislativo. Vejase que o respeito a decises j tomadas tambm algo valorizado pelo ordenamento jurdic por meio da proteo ao direito o adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. Descumprir o que j foi objeto de deciso mais grave do que descumprir uma norma cuja funo servir de razo complementar ao lado de outras razes para tomar uma utura f deciso. Ou dito diretamente: descumprir uma regra mais grave do que descumprir um princpio. At porque, sem outro argumento a modificar a equao, o nus de superar uma regra maior do que aquele exigido para superar um princpio.128 Ao contrrio do que se cr, portanto, a opo legislativa pela regra refora sua insuperabilidade preliminar. Essas consideraes revelam, pois, a diferente funcionalidade dos princpios e das regras: as regras consistem em normas com pretenso de solucionar conflitos entre bens e interesses, por isso possuindo carter "prima facie" forte e superabilidade mais rgida (isto , as razes geradas pelas regras, no confronto com razes contrrias, exigem um nus argumentativo maior para serem superadas); os princpios consistem em normas com pretenso de complementariedade, pois isso tendo carter "prima facie" fraco e superabilidade mais flexvel (isto , as razes geradas pelos princpios, no confronto com razes contrrias, exigem um nus argumentativo menor para serem superadas). Conexo a essa questo est o conflito entre normas, especialmente entre princpios e regras. Normalmente, afirma-se que, quando houver coliso entre um princpio e uma regra, vence o primeiro. A concepo defendida neste trabalho segue percurso diverso. Em primeiro lugar, preciso verificar se h diferena hierrquica entre as normas: entre uma norma constitucional e uma norma infraconstitucional deve prevalecer a norma hierarquicamente superior, pouco importando a espcie normativa, se princpio ou regra. Por exemplo, se houver conflito entre uma regra constitucional e um princpio legal, deve prevalecer a primeira; e se houver um conflito entre uma regra legal e um princpio constitucional, deve prevalecer o segundo. Isso quer dizer que a preva lncia, nessas hipteses, no depende da espcie normativa, mas da hierarquia. No entanto, se as normas forem de mesmo nvel hierrquico, e ocorrer um autntico conflito, deve ser dada primazia regra. Por exemplo, se houver um conflito entre o princpio da liberdade de manifestao do pensamento e a regra de imunidade dos livros, deve ser atribuda prevalncia regra de imunidade. Caso contrrio, seria sustentvel a imunidade de obras de arte, porque tambm elas servem de veculo para a manifestao da liberdade de manifestao do pensamento. preciso enfatizar que, no exemplo referido, melhor seria falar de conexo substancial entre as normas do que em conflito. Em vez de oposio, h complementao. H uma justificao recproca entre a regra e o princpio: a interpretao da regra depende da simultnea interpretao do princpio, e vice-versa. A nica hiptese aparentemente plausvel de atribuir "prevalncia" a um princpio constitucional em detrimento de uma regra constitucional seria a de ser constatada uma razo extraordinria que impedisse a aplicao da regra. Por exemplo, a existncia de um conflito entre o princpio da dignidade humana e a regra que estabelece ordem de pagamento dos precatrios. Nesse caso, porm, a regra deixaria de ser aplicada porque existiria uma razo extraordinria que impediria sua aplicao, tendo em vista o postulado da razoabilidade. Rigorosamente, porm, seria mais correto falar em inexistncia de conflito, pois no haveria duas normas finalmente aplicveis, mas uma s, ao contrrio do que acontece num autntico conflito, em que duas normas inicialmente aplicveis permanecem assim at o final do conflito, devendo o aplicador optar por uma delas, diante do caso concreto.

3 POSTULADOS NORMATIVOS 3.1 Definio de postulado normativo aplicativo At aqui este trabalho dedicou-se investigao de princpios que, como tais, estabelecem fins a serem buscados. A partir de agora no ser mais examinado o dever de promover a realizao de um estado de coisas, mas o modo como esse dever deve ser aplicado. Superou-se o mbito das normas para adentrar o terreno nas metanormas. Esses deveres situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas, princpios e regras. Como tais, eles permitem verificar os casos em que h violao s normas cuja aplicao estruturam. S elipticamente que se pode afirmar que so violados os postulados da razoabilidade, da proporcionalidade ou da eficincia, por exemplo. A rigor, violadas so as normas - princpios e regras - que deixaram de ser devidamente aplicadas. Com efeito, no caso em que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional lei estadual que determinava a pesagem de botijes de gs vista do consumidor, o princpio da livre iniciativa foi consider do violado, por ter sido a

restringido de modo desnecessrio e desproporcional.1 Rigorosamente, no & proporcionalidade que foi violada, mas o princpio da livre iniciativa, na sua inter-relao horizontal com o princpio da defesa do consumidor, que deixou de ser aplicado adequadamente. Da mesma forma, no caso em que o Supremo Tribunal Federal declarou invlida ordem judicial para submisso do paciente ao exame de DNA, foi considerada violada a dignidade humana do paciente, por essa ter sido restringida de forma desnecessria e desproporcional.2 Rigorosamente, no & proporcionalidade que foi violada, mas o princpio da dignidade humana, na sua inter-relao horizontal com os princpios da autodeterminao da personalidade e da universalidade da jurisdio, que deixaram de ser aplicados adequadamente. Com a razoabilidade d o mesmo, -se como ser adiante demonstrado. Essas consideraes levam ao entendimento de que os postulados normativos situam num plano distinto -se daquele das normas cuja aplicao estruturam. A violao deles consiste na no-intepretao de acordo com sua estruturao. So, por isso, metanormas, ou normas de segundo grau. O qualificativo de normas de segundo grau, porm, no deve levar concluso de que os postulados normativos funcionam como qualquer norma que fundamenta a aplicao de outras normas, a exemplo do que ocorre no caso de sobreprincpios como o princpio do Estado de Direito ou do devido processo legal. Isso porque esses sobreprincpios situam no prprio nvel das normas que so objeto de -se aplicao, e no no nvel das normas que estruturam a aplicao de outras. Alm disso, os sobreprincpios funcionam como fundamento, formal e material, para a instituio e atribuio de sentido s normas hierarquicamente inferiores, ao passo que os postulados normativos funcionam como estrutura para aplicao de outras normas. A definio de postulados normativos aplicativos como deveres estruturantes da aplicao de outras normas coloca em pauta a questo de saber se eles podem ser considerados como princpios ou regras. Alexy no enquadra a proporcionalidade diretamente em uma categoria especfica, pois utiliza, para sua definio, o termo princpio, limitandose a afirmar, em nota de rodap, que as mximas parciais podem ser enquadradas no conceito de regras.3 A maior parte da doutrina enquadra-os, sem explicaes, na categoria dos princpios. As consideraes feitas acima apontam em sentido diverso. Como os postulados situam-se em um nvel diverso do das normas objeto de aplicao, defini-los como princpios ou como regras contribuiria mais para confundir do que para esclarecer. Alm disso, o funcionamento dos postulados difere muito do dos princpios e das regras. Com efeito, os princpios so definidos como normas imediatamente finalsticas, isto , normas que impem a promoo de um estado ideal de coisas por meio da prescrio indireta de comportamentos cujos efeitos so havidos como necessrios quela promoo. Diversamente, os postulados, de um lado, no impem a promoo de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicao do dever de promover um fim; de outro, no prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos. Rigorosame nte, portanto, no se podem confundir princpios com postulados. As regras, a seu turno, so normas imediatamente descritivas de comportamentos devidos ou atributivas de poder. Distintamente, os postulados no descrevem comportamentos, mas estruturam a apl cao de normas que o fazem. i Mesmo que a regras fossem definidas como normas que prescrevem, probem ou permitem o que deve ser feito, devendo sua conseqncia ser implementada, mediante subsuno, caso a sua hiptese seja preenchida, como o fazem Dworki e n Alexy, ainda assim a complexidade dos postulados se afastaria desse modelo dual. A anlise dos postulados de razoabilidade e de proporcionalidade, por exemplo, est longe de exigir do aplicador uma mera atividadesubjuntiva. Eles demandam, em vez disso, a ordenao e a relao entre vrios elementos (meio e fim, critrio e medida, regra geral e caso individual), e no um mero exame de correspondncia entre a hiptese normativa e os elementos de fato. A possibilidade de, no final, requerer uma aplicao integral no elimina o uso diverso na preparao da deciso. Tambm os princpios, ao final do processo aplicativo, exigem o cumprimento integral. E a circunstncia de todas as espcies normativas serem voltadas, em ltima instncia, para o comportamento humano no elimina a importncia de explicar os procedimentos completamente distintos que preparam e fundamentam sua descoberta. As dificuldades de enquadramento da proporcionalidade, por exemplo, na categoria de regras e princpios evidenciam-se nas prprias concepes daqueles que a inserem em tais categorias. Mesmo os adeptos da compreenso dos aqui denominados postulados normativos aplicativos como regras de segundo grau reconhecem que eles, ao lado do deveres de otimizao, seriam uma forma especfica de regras {eine besondere Form von Regeln).4 Tambm os adeptos de sua compreenso como princpios reconhecem que eles funcionam como mxima ou topos argumentativo que mescla o carter de regras e de princpios.3 Outros j os enquadram, com slida argumentao, na categoria de princpios distintos, denominados de princpios de legitimao.6 H, ainda, aqueles que os representam como normas metdicas.7 Essas consideraes levam ao entendimento de que esses deveres merecem uma caracterizao parte e, por conseqncia, tambm uma denominao distinta. Neste trabalho eles so denominados de postulados normativos aplicativos. A denominao secundria. O decisivo constatar e fundamentar sua diferente operacionalidade.

3.2 Diretrizes para a anlise dos postulados normativos aplicativos Considerando a definio de postulados como normas estruturan-tes da aplicao de princpios e regras, propem-se os seguintes passos para sua investigao. 3.2.1 Necessidade de levantamento de casos cuja soluo tenha sido tomada com base em algum postulado normativo. A investigao dos postulados normativos inicia-se com a anlise jurisprudencial. E preciso encontrar casos que tenham sido solucionados mediante a aplicao dos postulados em anlise. A importncia da proporci nalidade e da o razoabilidade, por exemplo, cresce a cada dia na jurisprudncia brasileira. No so poucos os acrdos que as utilizam.

Bem concretamente, isso significa (a) investigar a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, em busca de decises que tenham mencionado a utilizao de postulados normativos; (b) obter a ntegra dos acrdos em que so mencionados os referidos postulados. 3.2.2 Anlise da fundamentao das decises para verificao dos elementos ordenados e da forma como foram relacionados entre si. Depois disso, necessrio analisar a fundamentao das decises, com a finalidade de encontrar quais os elementos que foram ordenados e como foram relacionados entre si. Como j foi referido, os postulados normativos estruturam a aplicao de outras normas. Sendo assim, de todo imprescindvel verificar quais normas foram aplicadas, e como o foram. Por exemplo, o postulado da razoabilidade utilizado na aplicao da igualdade, para exigir uma relao de congruncia entre o critrio distintivo e a medida discriminatria. O exame da deciso permite verificar que h dois elementos analisados, critrio e medida, e uma determinada relao de congruncia exigida entre eles. Bem especificamente, isso significa (a) analisar as decises e verificar os elementos ou grandezas que foram manipulados; (b) verificar quais as relaes consideradas essenciais entre eles. 3.2.3 Investigao das normas que foram objeto de aplicao e dos fundamentos utilizados para a escolha de determinada aplicao. Como os postulados so deveres que estruturam a aplicao de normas jurdicas, importante examinar no s quais foram as normas objeto de aplicao, como, tambm, a fundamentao da deciso. Por exemplo, o postulado da proporcionalidade exige que as medidas adotadas pelo Poder Pblico sejam adequadas, necessrias e proporcionais em sentido estrito. No caso em que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade de uma lei estadual que determinava utilizao de balana especial para a pesagem de botijes de gs vista do consumidor, o Tribunal analisou o meio utilizado (determinao da utilizao de balanas), o fim buscado (princpio da proteo dos consumidores) e o princpio colateralmente restringido (princpio da livre iniciativa). Segundo se dep reende pela leitura da ntegra do acrdo, a recorrente alegava que o meio no era totalmente adequado promoo do fim (segundo parecer do INMETRO, as balanas seriam imprprias para medir o contedo dos botijes, pois-o uso dos manmetros' no atendia finalidade proposta, por ser a indicao do gs liqefeito de petrleo em massa e no em unidade de presso), outros meios menos restritivos poderiam ter sido escolhidos (lacre, selo, vigilncia) e as desvantagens (dispndio com a compra das balanas, repasse dos custos para o preo dos botijes, necessidade de deslocamento do consumidor at o veculo transportador) superavam as vantagens (maior controle do contedo dos botijes, proteo da confiana dos consumidores).8 Enfim, o exame do acrdo permite verificar os elementos analisados e as relaes exigidas entre eles. Em pormenor, isso significa (a) verificar os elementos ou grandezas que foram manipulados; (b) encontrar os motivos que levaram os Julgadores a entender existentes ou inexistentes determinadas relaes entre eles. 3.2.4 Realizao do percurso inverso: descoberta a estrutura exigida na aplicao do postulado, verificao da existncia de outros casos que deveriam ter sido decididos com base nele. O primeiro passo no exame dos postulados, como j foi referido, a anlise de decises que os tenham utilizado expressamente. Casos h, porm, em que determinado postulado utilizado sem que ele seja expressamente mencionado. Em outros casos, embora presentes os elementos e a obrigao de estabelecer um modo especfico de relao entre eles, o postulado no utilizado. Noutros casos, ainda, existe a meno expressa a determinado postulado, mas os elementos e a relao entre eles so diversos dos elementos e das relaes existentes em casos decid idos supostamente com base no mesmo postulado. Em face dessas consideraes, preciso, depois de desveladas as hipteses de aplicao tpica dos postulados, refazer a pesquisa, dessa feita no mediante a busca do postulado como palavra-chave, mas por meio da busca dos elementos e das relaes que servem de suposto sua aplicao. Simplificadamente, isso significa (a) refazer a pesquisa jurisprudencial mediante a busca de outras palavraschave; (b) analisar criticamente as decises encontradas, reconstruindo-as argumentativamente de acordo com o postulado em exame, de modo a evidenciar a falta de uso ou seu uso inadequado. 3.3 Espcies de postulados 3.3.1 Consideraes gerais Os postulados normativos foram definidos como deveres estruturais, isto , como deveres que estabelecem a vinculao entre elementos e impem determinada relao entre eles. Nesse aspecto, podem ser considerados formais, pois dependem da conjugao de razes substanciais para sua aplicao. Os postulados no funcionam todos da mesma forma. Alguns postulados so aplicveis independentemente dos elementos que sero objeto de relacionamento. Como ser demonstrado, a ponderao exige sopesamento de quaisquer elementos (bens, interesses, valores, direitos, princpios, razes) e no indica como deve ser feito esse sopesamento. Os elementos e os critrios no so especficos. A concordncia prtica funciona de modo semelhante: exige-se a harmonizao entre elementos, sem dizer qual a espcie desses elementos. Os elementos a serem objeto de harmonizao so indeterminados. A proibio de excesso tambm estabelece que a realizao de um elemento no pode resultar na aniquilao de outro. Os elementos a serem objeto de preservao mnima no so indicados. Da mesma forma, o postulado da otimizao estabelece que determinados elementos devem ser maximizados, sem dizer quais, nem como. Nessas hipteses os postulados normativos exigem o relacionamento entre elementos, sem especificar, porm,

quais so os elementos e os critrios que devem orientar a relao entre eles. So postulados normativos eminentemente formais. Constituem-se, pois, em meras idias gerais, despidas de critrios orientadores da aplicao,9 razo pela qual so denominados, neste estudo, de postulados inespecificos (ou incondicionais). A aplicao de outros postulados j depende da existncia de determinados elementos e pautada por determinados critrios. A igualdade somente aplicvel em situaes nas quais haja o relacionamento entre dois ou mais sujeitos em funo de um critrio discriminador que serve a alguma finalidade. Sua aplicabilidade condicionada existncia de elementos especficos (sujeitos, critrio de discrmen e finalidade). A razoabilidade somente aplicvel em situaes em que se manifeste um conflito entre o geral e o individual, entre a norma e a realidade por ela regulada, e entre um critrio e uma medida. Sua aplicabilidade condicionada existncia de elementos especficos (geral e individual, norma e realidade, critrio e medida). A proporcionalidade somente aplicvel nos casos em que exista uma relao de causalidade entre um meio e um fim. Sua aplicabilidade est condicionada existncia de elementos especficos (meio e fim). Nessas hipteses os postulados normativos exigem o relacionamento entre elementos especficos, com critrios que devem orientar a relao entre eles. Tambm so postulados normativos formais, mas relacionados a elementos com espcies determinadas, razo pela qual so denominados, neste estudo, de postulados especficos (ou condicionais). 3.3.2 Postulados inespecificos 3.3.2.1 Ponderao A ponderao de bens consiste num mtodo destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaam, sem referncia a pontos de vista materiais que orientem esse sopesamento. Fala-se, aqui e acol, em ponderao de bens, de valores, de princpios, de fins, de interesses. Para este trabalho importante registrar que a ponderao, sem uma estrutura e sem critrios materiais, instrumento pouco til para a aplicao do Direito. E preciso estruturar a ponderao com a insero de critrios.10 Isso fica evidente quando se verifica que os estudos sobre a ponderao invariavelmente procuram estruturar a ponderao com os postulados de razoabilidade e de proporcionalidade e direcionar a ponderao m ediante utilizao dos princpios constitucionais fundamentais. Nesse aspecto, a ponderao, como mero mtodo ou idia geral despida de critrios formais ou materiais, muito mais ampla que os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade." Importa ter em conta tambm a importncia de separar os elementos que so objeto de ponderao, os quais, ainda que sejam relacionados entre si, podem ser dissociados. Os bens jurdicos so situaes, estados ou propriedades essenciais promoo dos princpios jurdicos.12 Por exemplo, o princpio da livre iniciativa pressupe, como condio para sua realizao, liberdade de escolha e autonomia. Liberdade e autonomia so bens jurdicos protegidos pelo princpio da livre iniciativa. Os interesses so os prprios bens jurdicos na sua vincula-o com algum sujeito que os pretende obter. Por exemplo, sendo liberdade e autonomia bens jurdicos, protegidos pelo princpio da livre iniciativa, algum sujeito pode ter, em funo de determinadas circunstncias, condies de u sufruir daquela liberdade e autonomia. Liberdade e autonomia passam, ento, a integrar a esfera de interesses de determinado sujeito. Os valores constituem o aspecto axiolgico das normas, na medida em que indicam que algo bom e, por isso, digno de ser b scado ou u preservado.13 Nessa perspectiva, a liberdade um valor, e, por isso, deve ser buscada ou preservada. Os princpios constituem o aspecto deontolgico dos valores, pois, alm de demonstrarem que algo vale a pena ser buscado, determinam que esse estado de coisas deve ser promovido. Quando se utiliza a expresso "ponderao", todos os elementos acima referidos so dignos de ser objeto de sopesamento. O importante, todavia, conhecer a sutil diferena entre eles. A clareza agradece. Pode-se, no entanto, sejam quais forem os elementos objeto de ponderao, evoluir para uma ponderao intensamente estruturada, que poder ser utilizada na aplicao dos postulados especficos. Para atingir esse desiderato, algumas etapas so fundamentais.14 A primeira delas a da preparao da ponderao (Abwgungs-vorbereitung). Nessa fase devem ser analisados todos os elementos e argumentos, o mais exaustivamente possvel.'5 E comum proceder-se a uma ponderao sem indicar, de antemo, o que, precisamente, est sendo objeto de sopesamento. Isso, evidentemente, viola o postulado cientfico da explicitude das premissas, bem como o princpio jurdico da fundamentao das decises, nsito ao conceito de Estado de Direito. A segunda etapa a da realizao da ponderao (Abwgung), em que se vai fundamentar a relao estabelecida entre os elementos objeto de sopesamento. No caso da ponderao de princpios, essa deve indicar a relao de primazia entre um e outro. A terceira etapa a da reconstruo da ponderao (Rekonstruk-tion der Abwgung), mediante a formulao de regras de relao, inclusive de primazia entre os elementos objeto de sopesamento, com a pretenso de validade para alm do caso. Vrios podem ser os critrios de ponderao. Especial ateno deve ser dada aos princpios constitucionais e s regras de argumentao que podem ser construdas a partir deles, como a de que os argumentos lingsticos e sistemticos devem ter primazia sobre os histricos, genticos e meramente pragmticos.16 3.3.2.2 Concordncia prtica Nesse contexto, tambm aparece a concordncia prtica como a finalidade que deve direcionar a ponderao: o dever de realizao mxima de valores que se imbricam. Esse postulado surge da coexistncia de valores que apontam

total ou parcialmente para sentidos contrrios, Da se falar em dever de harmonizar os valores de modo que eles sejam protegidos ao mximo. Como existe uma relao de tenso entre os princpios e as regras constitucionais, especialmente entre aqueles que protegem os cidados e aqueles que atribuem $oderes ao Estado, deve ser buscado um equilbrio entre eles. A esse respeito, Drig fala do dever de buscar uma sntese dialtica entre as normas imbricadas, com a finalidade de encontrar uma otimizao entre os valores em conflito.17 Nem a ponderao nem a concordncia prtica indicam, porm, os critrios formais ou materiais por meio dos quais deve ser feita a promoo das finalidades entrelaadas. Consubstanciam estruturas exclusivamente formais e despidas de critrios. Como ser oportunamente investigado, so os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade que permitem estruturar a realizao das normas constitucionais. 3.3.2.3 Proibio de excesso A promoo das finalidades constitucionalmente postas possui, porm, um limite. Esse limite fornecido pelo postulado da proibio de excesso. Muitas vezes denominado pelo Supremo Tribunal Federal como uma das facetas do princpio da proporcionalidade, o postulado da proibio de excesso probe a restrio excessiva de qualquer direito fundamental. A proibio de excesso est presente em qualquer contexto em que um direito fundamental esteja sendo restringido. Por isso, deve ser investigada separadamente do postulado da proporcionalidade: sua aplicao no p ressupe a existncia de uma relao de causalidade entre um meio e um fim. O postulado da proibio de excesso depende, unicamente, de estar um direito fundamental sendo excessivamente restringido. A realizao de uma regra ou princpio constitucional no pode conduzir restrio a um direito fundamental que lhe retire um mnimo de eficcia. Por exemplo, o poder de tributar no pode conduzir ao aniquilamento da livre iniciativa. Nesse caso, a ponderao de valores indica que a aplicao de uma norma, regr ou princpio (competncia estatal para a instituir impostos) no pode implicar a impossibilidade de aplicao de uma outra norma, princpio ou regra (proteo da propriedade privada).18 Alguns casos podem melhor esclarecer a questo. A 2a Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu por negar provimento a recurso extraordinrio por entender excessiva e desproporcional a majorao do imposto de licena sobre as cabinas de banho. A recorrente aduziu que tal imposio poderia lhe cercear uma atividade lcita e, por isso, estaria colidindo com o princpio da liberdade de qualquer profisso (art. 141, 14, da CF de 1946).19 O voto do Ministro Orozimbo Nonato faz referncia a deciso da Suprema Corte Americana no sentido de que "o poder de taxar somente pode ser exe rcido dentro dos limites que o tornem compatvel com a liberdade de trabalho, de comrcio e de indstria e com o direito de propriedade". Sendo assim, mesmo considerando o imposto "imodesto", o Ministro reconheceu ser ele exigvel, pois o mesmo no estaria "aniquilando a atividade particular" - fato que seria determinante para o reconhecimento do excesso na majorao. Noutro julgamento o Plenrio do Supremo Tribunal Federal decidiu por deferir medida liminar que suscitava a inconstitucionalidade de lei estadual que elevava os valores de taxa judiciria. Tal lei estadual "estaria violando os arte. 153, 30 e 32; 19, I; e 8C, XVII, 'c'", da Constituio ento vigente.20 O fato de a taxa judiciria ter sido elevada em 827% impediria o acesso ao Judicirio de uma grande parcela da populao. O Relator acolheu os argumentos do autor, sustentando, ainda, a necessidade de proteo ao interesse pblico (acesso prestao jurisdicional) e, tambm, a possibilidade de danos irreparveis caso no fosse concedida a medida liminar. Noutro caso, a Ia Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu dar parcial provimento a recurso extraordinrio que se insurgia contra a deciso do Tribunal a quo que determinava o pagamento do "imposto do selo dos emprstimos registrados em conta corrente sem contrato escrito, na conformidade do art. 49 da Tabela Anexa ao Regulamento do Selo (Decreto-lei n. 4.655/1942)". A deciso do Tribunal a quo tambm mantinha a multa pelo no-pagamento do imposto no valor de 50 vezes o valor do selo. O Tribunal reconheceu o direito cobrana do imposto do selo, mas modificou o entendimento em relao ao valor da multa, considerando-a excessiva (50 vezes o valor do selo).21 Em todos esses casos o Supremo Tribunal Federal no investigou a legitimidade da finalidade, nem a necessidade da adoo das medidas, e muito menos a existncia de finalidades pblicas que pudessem justificar as medidas adotadas. No houve exame da adequao, da necessidade e da proporcionalidade, em sentido estrito, em funo de uma relao entre meio e fim. Em vez disso, o Tribunal apenas verificou que nenhuma medida pode restringir excessivamente um direito fundamental, sejam quais forem as razes que a motivem. Da se falar em proibio de excesso como limite, separadamente do postulado da proporcionalidade.22 Alm disso, plausvel imaginar casos em que a medida adotada pelo Poder Pblico seja considerada proporcional sem que o ncleo essencial de um direito fundamental seja atingido e a medida, por conseqncia, seja considerada excessiva. Vamos a um exemplo. O Poder Pblico, para proteger os consumidores, obriga os supermercados de uma determinada regio a etiquetar todos os produtos vendidos em seus estabelecimentos. A medida serve de meio para promover um fim - qual seja, a proteo dos consumidores. A adoo da medida causa uma restrio ao direito de livre exerccio de atividade econmica dos supermercados. Como a situao envolve uma relao de causalidade entre um meio e um fim concreto, tem aplicabilidade o postulado da proporcionalidade. Procedendo-se ao exame da adequao, pode-se concluir que os efeitos da medida adotada contribuem para a gradual realizao do fim. Etiquetar os produtos contribui para proteger os consumidores. Pondo em prtica o exame da necessidade, plausvel concluir pela inexistncia de outro meio alternativo, se os meios disponveis no so considerados igualmente adequados para proteger os

consumidores. Os efeitos da implantao do cdigo de barras promovem menos intensamente a proteo da maioria dos consumidores do que a obrigao de etiquetar cada produto. A obrigao de etiquetar os produtos necessria. E, contrapondo-se as vantagens e as desvantagens da adoo da medida, pode chegar concluso de que, apesar de no -se haver outro meio igualmente adequado para proteger os consumidores, ainda assim o grau de restrio causada ao princpio do livre exerccio da atividade econmica pela obrigao de colocar etiquetas em todos os produtos (custos administrativos, trabalho humano de etiquetar e novamente etiquetar quando os preos mudam, repasse dos custos para os preos dos produtos, abandono do moderno sistema de cdigo de barras) desproporcional ao grau de promoo do princpio da proteo dos consumidores (proteo de uma minoria desatenta de consumid ores em detrimento da mdia dos consumidores, que protegida por outros meios j existentes). Enfim, a medida, apesar de adequada e necessria, desconsiderada desproporcional em sentido estrito. Sem adentrar o mrito da soluo imaginada, a contribuio do exemplo consiste em demonstrar que os trs exames inerentes proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) foram feitos sem que em momento algum fosse cogitada a restrio ao ncleo essencial do princpio do livre e erccio da atividade x econmica. Os supermercados no iro runa, seu conjunto de direitos de liberdade no ser aniquilado; e, ainda assim, a medida foi declarada desproporcional. dizer: a medida foi considerada desproporcional sem ser excessiva no se ntido de adentrar o ncleo inviolvel dos direitos fundamentais. Isso significa, em sntese, que pode haver exame por meio do postulado da proporcionalidade sem qualquer controle por meio do postulado da proibio de excesso. E pode haver controle por meio do postulado da proibio de excesso sem que haja controle por meio do postulado da proporcionalidade, como ocorre, por exemplo, nos casos acima mencionados de tributao com finalidade fiscal, em que no h relao de causalidade entre um meio e um fim concreto, e mesmo assim foi constatada a excessividade das medidas adotadas. Enfim, so postulados distintos, porque com aplicabilidade diversa. Para compreender a distino entre o postulado da proporcionalidade e o postulado da proibio de excesso preciso verificar que o primeiro opera num mbito a partir do qual o ncleo essencial do princpio fundamental restringido est preservado. Numa representao poderamos imaginar um grande crculo representando os graus de intensidade da restrio de um princpio fundamental de liberdade, dentro do qual outros crculos concntricos menores esto inseridos, at chegar ao crculo central menor cujo anel representa o ncleo inviolvel. A finalidade pblica poderia justificar uma restrio situada da coroa mais externa at aquela mais interna, dentro da qual proibido adentrar. Pois bem. O postulado da proporcionalidade em sentido estrito opera entre o limite da coroa mais interna e o da coroa mais externa, e compara o grau de restrio da liberdade com o grau de p romoo da finalidade pblica, para permitir a declarao de invalidade uma medida que causa restrio demais para promoo de menos. Para efeitos didticos, seria como afirmar que a promoo de uma finalidade pblica equivalente ao grau 1 no justifica um restrio a um princpio a fundamental equivalente ao grau 4. A medida, nessa hiptese, seria desproporcional em sentido estrito. A proibio de excesso apenas indicaria, por suposio, que nenhuma restrio poderia eqivaler ao grau 5, pois ele representa o anel ria central no passvel de invaso, independentemente da sua finalidade justificativa e do grau de intensidade da sua realizao. Todas essas consideraes, cuja compreenso exige boa dose de imaginao, tm a exclusiva finalidade de demonstrar que o mtodo de controle exigido pelo postulado da proibio de excesso diverso do controle determinado pelo postulado da proporcionalidade. Sendo diversa a estrutura de controle, o amor clareza conduz adoo de terminologia tambm diversa. Essas estruturas - enfatize-se a mais no poder - podem ser explicadas de maneiras diferentes e com nomenclaturas coincidentes. Isso uma coisa. O que no se pode - saliente-se ao mximo - baralh-las pelo emprego do mesmo nome. O que outra coisa. 3.3.3 Postulados especficos 3.3.3.1 Igualdade A igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibio de tratamento discriminatrio; como princpio, instituindo um estado igualitrio como fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicao do Direito em funo de elementos (critrio de diferenciao e finalidade da distino) e da relao entre eles (congruncia do critrio em razo do fim). A concretizao do princpio da igualdade depende do critrio-medida objeto de diferenciao.23 Isso porque o princpio da igualdade, ele prprio, nada diz quanto aos bens ou aos fins de que se serve a igualdade para diferenciar ou igualar as pessoas. As pessoas ou situaes so iguais ou desiguais em funo de um critrio diferenciador. Duas pessoas so formalmente iguais ou diferentes em razo da idade, do sexo ou da capacidade econmica. Essa diferenciao somente adquire relevo material na medida em que se lhe agrega uma finalidade, de tal sorte que as pessoas passam a ser iguais ou diferentes de acordo com um mesmo critrio, dependendo da finalidade a que ele serve. Duas pessoas podem ser iguais ou diferentes segundo o critrio da idade: devem ser tratadas de modo diferente para votar nalguma eleio, se uma tiver atingido a maioridade no alcanada pela outra; devem ser tratadas igualmente para pagar impostos, porque a concretizao dessa finalidade indiferente idade. Duas pessoas podem ser consideradas iguais ou diferentes segundo o critrio do sexo: devem ser havidas como diferentes para obter licena-maternidade se somente uma delas for do sexo feminino; devem ser tratadas igualmente para votar ou pagar impostos, porque a concretizao dessas finalidades indiferente ao sexo. Do mesmo modo, duas pessoas podem ser compreendidas como iguais ou difer ntes segundo o e critrio da capacidade econmica: devem ser vistas como diferentes para pagar impostos, se uma delas tiver maior capacidade contributiva; so tratadas igualmente para votar e para a obteno de licena-maternidade, porque a

capacidade econmica neutra relativamente concretizao dessas finalidades.24 Vale dizer que a aplicao da igualdade depende de um critrio diferenciador e de um fim a ser alcanado. Dessa constatao surge uma concluso, to importante quanto menosprezada: fins dive rsos levam utilizao de critrios distintos, pela singela razo de que alguns critrios so adequados realizao de determinados fins; outros, no. Mais do 25 que isso: fins diversos conduzem a medidas diferentes de controle. H fins e fins no Direito. Como postulado, sua violao reconduz a uma violao de alguma norma jurdica. Os sujeitos devem ser considerados iguais em liberdade, propriedade, dignidade. A violao da igualdade implica a violao a algum princpio fundamental. 3.3.3.2 Razoabilidade 3.3.3.2.1 Generalidades A razoabilidade estrutura a aplicao de outras normas, princpios e regras, notadamente das regras. A razoabilidade usada com vrios sentidos. Fala-se em razoabilidade de uma alegao, razoabilidade de uma 26 interpretao, razoabilidade de uma restrio, razoabilidade do fim legal, razoabilidade da funo legislativa. Enfim, a razoabilidade utilizada em vrios contextos e com vrias finalidades. Embora as decises dos Tribunais Superiores no possuam uniformidade terminol-gica, nem utilizem critrios expressos e claros de fundamentao dos postulados de proporcionalidade e de razoabilidade, ainda assim possvel - at mesmo porque isso se inclui nas finalidades da Cincia do Direito - reconstruir analiticamente as decises, conferindo-lhes a almejada clareza. Por isso, no se pode afirmar que a falta de utilizao expressa de critrios no exame da proporcionalidade e da razoabilidade no permita ao terico do Direito saber, mediante a reconstruo analtica das decises, quais so os critrios implicitamente utilizados pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.27 Relativamente razoabilidade, dentre tantas acepes, trs se destacam. Primeiro, a razoabilidade utilizada como diretriz que exige a relao das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, a razoabilidade empregada como diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia, seja reclamando a existncia de um suporte emprico e adequado a qualquer ato jurdico, seja demandando uma relao congruen entre a medida adotada e o te fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade utilizada como diretriz que exige a relao de equivalncia entre duas grandezas. So essas acepes que passam a ser investigadas. 3.3.3.2.2 Tipologia 3.3.3.2.2.1 Razoabilidade como eqidade - No primeiro grupo de casos o postulado da razoabilidade exige a harmonizao da norma geral com o caso individual. Em primeiro lugar, a razoabilidade impe, na aplicao das normas jurdicas, a considerao daquilo que normalmente acontece. Alguns casos ilustram essa exigncia. Um advogado requereu o adiamento do julgamento perante o Tribunal do Jri porque era defensor de outro caso rumoroso que seria julgado na mesma poca. O primeiro pedido foi deferido. Depois de defender se cliente, e diante da u recomendao de repouso por duas semanas, o advogado requereu novo adiamento do julgamento. Nesse caso, porm, o julgador indeferiu o pedido, por considerar o adiamento um descaso para com a Justia, presumindo que o advogado estava pretendendo, de forma maliciosa, postergar indevidamente o julgamento. Na data marcada para o julgamento, e mesmo aps o ru afirmar que seu advogado no estava presente, o Juiz Presidente nomeou advogado dativo, que logo assumiu a defesa. Inconformado com o indeferimento do pedido e com o prprio resultado do julgamento, o advogado impetrou habeas corpus. Na deciso asseverou-se no parecer fora de razoabilidade que o advogado, que patrocinava causas complexas, cujo julgamento estava ocorrendo com certa contemporaneidade, pudesse pedir o adiamento em razo do que ocorrera no julgamento anterior. Enfim, afirmou-se que razovel presumir que as pessoas dizem a verdade e agem de boa -f, em vez mentir ou agir de m-f. Na aplicao do Direito deve-se presumir o que normalmente acontece, e no o contrrio. A defesa apresentada pelo advogado dativo foi considerada nula, em razo de o indeferimento do pedido de adiamento do julgamento feito pelo advogado ter cerceado o direito de defesa do ru.28 A um Procurador do Estado, que interps agravo de instrumento em folha de papel timbrado da Secretaria de Estado dos Negcios da Justia, foi exigida a comprovao da condio de Procurador pela juntada do ttulo de nomeao para o cargo ou de documento emitido pelo Procurador-Geral do Estado. Alegada a falta de instrumento de mandato, a questo foi levada a julgamento, momento em que se asseverou ser razovel presumir a existncia de mandato quando o procurador possui mandato legal. Na interpretao das normas legais deve presumir o que normalmente acontece, e -se no o extraordinrio, como a circunstncia de algum se apresentar como procurador do Estado sem que possua, realmente, essa qualificao. Em virtude disso, foi determinado o conhecimento do agravo de instrumento e razo de m sua ineficcia afetar diretamente o direito de ampla defesa pelo mero fetichismo da forma.29 Um instrumento de mandato que esteja subscrito por quem se diz representante da pessoa jurdica de direito pblico, com meno do cargo ocupado no mbito da respectiva Administrao, no pode ser havido como irregular ou falso. Na interpretao das normas deve-se presumir o que ocorre no dia-a-dia, e no o extravagante.30 Nos casos acima referidos a razoabilidade atua como instrumento para determinar que as circunstncias de fato devem ser consideradas com a presuno de estarem dentro da normalidade. A razoabilidade atua na interpretao dos

fatos descritos em regras jurdicas. A razoabilidade exige determinada interpretao como meio de preservar a eficcia de princpios axiologicamente sobrejacentes. Interpretao diversa das circunstncias de fato levaria restrio de algum princpio constitucional, como o princpio do devido processo legal, nos casos analisados. Em segundo lugar, a razoabilidade exige a considerao do aspecto individual do caso nas hipteses em que ele sobremodo desconsiderado pela generalizao legal. Para determinados casos, em virtude de determinadas especificidades, a norma geral no pode ser aplicvel, por se tratar de caso anormal. Um exemplo, j mencionado, ilumina esse dever. Uma pequena fbrica de sofs, enquadrada como empresa de pequeno porte para efeito de pagamento conjunto dos tributos federais, foi excluda desse mecanismo por ter infringido a condio legal de no ef tuar a importao de e produtos estrangeiros. De fato, a empresa efetuou uma importao. A importao, porm, foi de quatro ps de sofs, para um s sof, uma nica vez. Recorrendo da deciso, a excluso foi anulada, por violar a razoabilidade, na medida em que uma interpretao dentro do razovel indica que a interpretao deve ser feita "em consonncia com aquilo que, para o senso comum, seria aceitvel perante a lei".31 Nesse caso, a regra segundo a qual proibida a importao para a permanncia no regime tributrio especial incidiu, * mas a conseqncia do seu descumprimento no foi aplicada (excluso do regime tributrio especial), porque a falta de adoo do comportamento por ela previsto no comprometia a promoo do fim que a justifica (estmulo da produo nacional por pequenas empresas). Dito de outro modo: segundo a deciso, o estmulo produo nacional no deixaria de ser promovido pela mera importao de alguns ps de sof. No caso acima referido a regra geral, aplicvel generalidade dos casos, no foi considerada aplicvel a um caso individual, em razo da sua anormalidade. Nem toda norma incidente aplicvel. E preciso diferenciar a aplicabilidade de uma regra da satisfao das condies previstas em sua hiptese. Uma regra no aplicvel somente porque as condies previstas em sua hiptese so satisfeitas. Uma regra aplicvel a um caso se, e somente se, suas condies so satisfeitas e sua aplicao no excluda pela razo motivadora da prpria regra ou pela existncia de um princ pio que institua uma razo contrria. Nessas hipteses as condies de aplicao da regra so satisfeitas, mas a regra, mesmo assim, no aplicada.32 No caso analisado as condies de aplicao da regra foram satisfeitas. No caso a condio de aplicao da regra, segundo a qual o contribuinte deve ser excludo de um mecanismo especial de pagamento de tributos quando efetuar uma importao, foi preenchida. Ainda assim a regra no foi aplicada: o contribuinte no foi excludo naquele caso. Essa concepo de razoabilidade corresponde aos ensinamentos de Aristteles, para quem a natureza da eqidade consiste em ser um corretivo da lei quando e onde ela omissa, por ser geral.33 Essas consideraes levam concluso de que a razoabilidade serve de instrumento metodolgico para demonstrar que a incidncia da norma condio necessria mas no suficiente para sua aplicao. Para ser aplicvel, o caso concreto deve adequar-se generalizao da norma geral. A razoabilidade atua na interpretao das regras gerais como decorrncia do princpio da jufctia ("Prembulo" e art. 3a da CF). 3.3.3.2.2.2 Razoabilidade como congruncia - No segundo grupo de casos o postulado da razoabilidade exige a harmonizao das normas com suas condies externas de aplicao. Em primeiro lugar, a razoabilidade exige, para qualquer medida, a recorrncia a um suporte emprico existente.34 Alguns exemplos o comprovam. Uma lei estadual instituiu adicional de frias de um-tero para os inativos. Levada a questo a julgamento, considerou-se indevido o referido adicional, por traduzir uma vantagem destituda de causa e do necessrio coeficiente de razoabilidade, na medida em que s deve ter adicional de frias quem tem frias. Como conseqncia disso, a instituio do adicional foi anulada, em razo de violar o devido processo legal, que atua como decisivo obstculo edio de atos legislativos de contedo arbitrrio ou Irrazovel.35 Uma lei estadual determinou que os estabelecimentos de ensino expedissem certificados de concluso do curso e do histrico escolar / aos alunos da 3" srie do ensino mdio que comprovassem aprovao em vestibular para ingresso em curso de nvel superior, independentemente do nmero de aulas freqentadas pelo aluno - expedio, essa, a ser providenciada em tempo hbil, de modo que o aluno pudesse matricular-se no curso superior para o qual fora habilitado. O Supremo Tribunal Federal entendeu caracterizada a relevncia jurdica da argi-o de inconstitucionalidade sustentada pela autora da ao uma vez que a lei impugnada, primeira vista, revela-se destituda de razoabilidade, pois inverteu a ordem natural acadmica para atribuir aos estudantes, independentemente da freqncia, o direito expedio da concluso do ensino mdio desde que aprovados em vestibular.36 Uma norma constante de Constituio Estadual determinava que o pagamento dos servidores do Estado fosse feito, impreterivelmente, at o dcimo dia til de cada ms. O Supremo Tribunal Federal considerou ser irrazovel que a norma impugnada, para evitar o atraso no pagamento dos servidores estaduais, estabelecesse uma antecipao de pagamento de servios que ainda no haviam sido prestados?1 Nesses casos o legislador elege uma causa inexistente ou insuficiente para a atuao estatal. Ao faz viola a -lo, exigncia de vincula-o realidade.38 A interpretao das normas exige o confronto com parmetros externos a elas. Da se falar em dever de congruncia e de fundamentao na natureza das coisas (Natur der Sache). Os princpios constitucionais do Estado de Direito (art. Ia) e do devido processo legal (art. 5a, LIV) impedem a utilizao de razes arbitrrias e a subverso dos procedimentos institucionais utilizados. Desvincular-se da realidade violar os princpios do Estado de Direito e do devido processo legal. Essa exigncia tambm assume relevo nas hipteses de anacronismo legislativo, isto , naqueles casos em que a

norma, concebida para ser aplicada em determinado contexto scio-econmico, no mais possui razo para ser aplicada.39 Em segundo lugar, a razoabilidade exige uma relao congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada.40 O exame de alguns casos comprova isso. O Poder Executivo editou medida provisria com a finalidade de ampliao do prazo de decadncia, de dois para cinco anos, para a pro-positura de ao rescisria pela Unio, Estados ou Municpios. No julgamento foi asseverado que o Poder Pblico possui algumas prerrogativas, as quais devem, porm, ser suportadas por diferenas reais entre as partes, e no, apenas, servir de agravamento da satisfao do direito do particular. Somente uma razo de ser plausvel e aceitvel justifica a distino. Em decorrncia disso e de outros fundamentos, a medida provisria foi declarada inconstitucional, em razo de a instituio de discriminao arbitrria violar os princpios da igualdade e do devido processo legal.41 Uma lei estadual determinou que o perodo de trabalho de secretrios de Estado deveria ser contado em dobro para efeitos de aposentadoria. Levada a questo a julgamento, afirmou-se que no h razoabilidade em se considerar que o tempo de servio de um secretrio de Estado deva valer o dobro que o dos demais servidores. Trata-se de discriminao arbitrria ou aleatria. Em virtude disso, a distino foi considerada invlida, pois a instituio de distino sem causa concreta viola o princpio da igualdade.42 Uma lei vinculou o nmero de candidatos por partido ao nmero de vagas destinadas ao povo do Estado na Cmara de Deputados. O nmero de candidatos foi eleito critrio de discriminao eleitoral. Os partidos insurgiram -se contra a medida, alegando ser ela irrazovel. No julgamento, porm, considerou-se haver congruncia entre o critrio de distino e a medida adotada, pois a vinculao das vagas ao nmero de candidatos levaria melhor representatividade populacional.43 Nos dois casos acima referidos o postulado da razoabilidade exigiu uma correlao entre o c ritrio distintivo utilizado pela norma e a medida por ela adotada. No se est, aqui, analisando a relao entre meio e fim, mas entre critrio e medida. A eficcia dos princpios constitucionais do Estado de Direito (art. lfl ) e do devido processo legal (art. 5", LIV) soma-se a eficcia do princpio da igualdade (art. 5fl, ca-put), que impede a utilizao de critrios distintivos inadequados. Diferenciar sem razo violar o princpio da igualdade. 3.3.3.2.2.3 Razoabilidade como equivalncia - A razoabilidade tambm exige uma relao de equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona. O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a criao de taxa judiciria de percentual fixo, por considerar que em alguns casos essa seria to alta que impossibilitaria o exerccio de um direito fundamental - obteno de prestao jurisdicional -, alm de no ser razoavelmente equivalente ao custo real do servio.44 Nesse caso, o fundamento da deciso, alm da questo relativa proibio de excesso, est na desproporo entre o custo do servio e a taxa cobrada. As taxas devem ser fixadas de acordo com o servio que prestado ou colocado disposio do contribuinte. Nesse sentido, o custo do servio serve de critrio para a fixao do valor das taxas. Da se dizer que as taxas devem ser equivalentes ao servio prestado. Outro exemplo refere-se s penas que devem ser fixadas de acordo com a culpabilidade do agente. Nesse sentido, a culpa serve de critrio para a fixao da pena a ser cumprida, devendo a pena corresponder culpa. O Supremo Tribunal Federal, em caso j mencionado, decidiu pelo trancamento da ao penal por falta de justa causa uma vez verificada a insignificncia jurdica do ato apontado como delituoso. Consubstancia ato insignificante a contratao isolaa de mo-deobra, visando atividade de gari, por Municpio, considerado o perodo diminuto, vindo o pedido formulado em reclamao trabalhista a ser julgada improcedente, ante a nulidade da relao jurdica por ausncia do concurso pblico. A punio no seria equivalente ao ato delituoso.43 3.3.3.2.2.4 Distino entre razoabilidade e proporcionalidade -O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realizao de seus fins, meios adequados, necessrios e proporcionais. Um meio adequado se promove o fim. Um meio necessrio se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for o menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio proporcion em sentido al, estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca. A aplicao da proporcionalidade exige a relao de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim.46 Ocorre que a razoabilidade, de acordo com a reconstruo aqui proposta, no faz referncia a uma relao de causalidade entre um meio e um fim, tal como o faz o postulado da proporcionalidade. o que se passa a demonstrar. A razoabilidade como dever de harmonizao do geral com o individual (dever de eqidade) atua como instrumento para determinar que as circunstncias de fato devem ser consideradas com a presuno de estarem dentro da normalidade, ou para expressar que a aplicabilidade da regra geral depende do enquadramento do cas concreto. Nessas o hipteses, princpios constitucionais sobrejacentes impem verticalmente determinada interpretao. No h, no entanto, nem entrecruza-mento horizontal de princpios, nem relao de causalidade entre um meio e um fim. No h espao para afirmar que uma ao promove a realizao de um estado de coisas. A razoabilidade como dever de harmonizao do Direito com suas condies externas (dever de congruncia) exige a relao das normas com suas condies externas de aplicao, quer demandando um suporte emprico existente para a adoo de uma medida, quer exigindo uma relao congruente entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada. Na primeira hiptese princpios constitucionais sobrejacentes impem verticalmente determinada interpretao, pelo afastamento de motivos arbitrrios. Inexiste entrecruzamento horizontal de princpios, ou relao de causalidade

entre um meio e um fim. Na segunda hiptese exige-se uma correlao entre o critrio distintivo utilizado pela norma e a medida por ela adotada. No se est, aqui, analisando a relao entre meio e fim, mas entre critrio e medida. Com efeito, o postulado da proporcionalidade pressupe a relao de causalidade entre o efeito de uma ao (meio) e a promoo de um estado de coisas (fim). Adotando-se o meio, promove-se o fim: o meio leva ao fim. J na utilizao da razoabilidade como exigncia de congruncia entre o critrio de diferenciao escolhido e a medida adotada h uma relao entre uma qualidade e uma medida adotada: uma qualidade no leva medida, mas critrio intrnseco a ela. A razoabilidade como dever de vinculao entre duas grandezas (dever de equivalncia), semelhante exigncia de congruncia, impe uma relao de equivalncia entre a medida adotada e o critrio que a dimensiona. Nessa hiptese exige-se uma relao entre critrio e medida, e no entre meio e fim. Tanto assim que no se pode afirmar - nos casos analisados - que o custo do servio promove a taxa, ou que a culpa leva pena. No h, nessas hipt ses, e qualquer relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim, como o caso da aplicao do postulado da proporcionalidade. H - isto, sim - uma relao de correspondncia entre duas grandezas.*1 Embora no seja essa a opo feita por este trabalho, pelas razes j apontadas, plausvel enquadrar a proibio de excesso e a razoabilidade no exame da proporcionalidade em sentido estrito. Se a proporcionalidade em sentido estrito for compreendida como amplo dever de ponderao de bens, princpios e valores, em que a promoo de um no pode 48 implicar a aniquilao de outro, a proibio de excesso ser includa no exame da proporcionalidade. Se a proporcionalidade em sentido estrito compreender a ponderao dos vrios interesses em conflito, inclusive dos interesses pessoais dos titulares dos direitos fundamentais restringidos, a razoabilidade como eqidade ser includa no exame da proporcionalidade.49 Isso significa que um mesmo problema terico pode ser analisado sob diferentes enfoques e com diversas finalidades, todas com igual dignidade terica. No se pode, portanto, afirmar que esse ou aquele modo de explicar a proporcionalidade seja correto, e outros equivocados.50 3.3.3.3 Proporcionalidade 3.3.3.3.1 Consideraes gerais O postulado da proporcionalidade cresce em importncia no Direito Brasileiro. Cada vez mais ele serve como instrumento de controle dos atos do Poder Pblico.51 Sua aplicao, evidentemente, tem suscitado vrios problemas. O primeiro deles diz respeito sua aplicabilidade. Sua origem reside no emprego da prpria palavra "proporo". A idia de proporo recorrente na Cincia do Direito. Na Teoria Geral do Direito fala-se em proporo como elemento da prpria concepo imemorial de Direito, que tem a funo de atribuir a cada um a sua proporo. No direito penal fazse referncia necessidade de proporo entre culpa e pena na fixao dos limites da pena. No direito eleitoral fala-se em proporo entre o nmero de candidatos e o nmero de vagas como condio para a avaliao da representatividade. No direito tributrio menciona-se a obrigatoriedade de proporo entre o valor da taxa e o servio pblico prestado e a necessidade de proporo entre a carga tributria e os servios pblicos que o Estado coloca disposio da sociedade. No direito processual manipula-se a idia de proporo entre o gravame ocasionado e a finalidade a que se destina o ato processual. No direito constitucional e administrativo faz-se uso da idia de proporo entre o gravame criado por um ato do Poder Pblico e o fim por ele perseguido. E na avaliao da intensidade do gravame provocado fala em proporo -se entre vantagens e desvantagens, entre ganhos e perdas, entre restrio de um direito e promo de um fim - e assim por o diante. A idia de proporo perpassa todo o Direito, sem limites ou critrios. Ser, porm, que em todas essas acepes estamos falando do postulado da proporcionalidade? Certamente que no. O postulado da proporcionalidade no se confunde com a idia de proporo em suas mais variadas manifestaes. Ele se aplica apenas a situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discern veis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da adequao (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do meio?). Nesse sentido, a proporcionalidade, como postulado estruturador da aplicao de princpios que concretamente se imbricam em torno de uma relao de causalidade entre um meio e um fim, no possui aplicabilidade irrestrita. Sua aplicao depende de elementos sem os quais no pode ser aplicada. Sem um meio, um fim concreto e uma relao de causalidade entre eles no h aplicabilidade do postulado da proporcionalidade em seu carter trifsico. O segundo problema diz respeito ao seu funcionamento. Existe aparente clareza quanto circunstncia de o postulado da proporcionalidade exigir o exame da adequao, da necessidade e da proporcionalidad em sentido estrito. e Os meios devem ser adequados para atingir o fim. Mas em que consiste, precisamente, a adequao'? Os meios escolhidos devem ser necessrios dentre aqueles disponveis. Mas o que significa ser necessrio? As vantagens da utilizao do meio devem superar as desvantagens. Mas qual o sentido de vantagens e relativamente ao qu e a quem elas devem ser analisadas? Enfim, os trs exames envolvidos na aplicao da proporcionalidade s aparentemente so incontroversos. Sua investigao revela problemas que devem ser esclarecidos, sob pena de a proporcionalidade, que foi concebida para combater a prtica de atos arbitrrios, funcionar, paradoxalmente, como subterfgio para a prpria prtica de tais atos. 3.3.3.3.2 Aplicabilidade 3.3.3.3.2.1 Relao entre meio e fim - A proporcionalidade constitui-se em um postulado normativo aplicativo, decorrente

do carter principiai das normas e da funo distributiva do Direito, cuja aplicao, porm, depende do imbricamento entre bens jurdicos e da existncia de uma relao meio/fim intersubjetivamente controlvel.52 Se no houver uma relao meio/fim devidamente estruturada, ento - nas palavras de Hartmut Maurer - cai o exame de proporcionalidade, pela falta de pontos de referncia, no vazio.53 O exame de proporcionalidade aplica-se sempre que houver uma medida concreta destinada a realizar uma finalidade. Nesse caso devem ser analisadas as possibilidades de a medida levar realizao da finalidade (exame da adequao), de a medida ser a menos restritiva aos direitos envolvidos dentre aquelas que poderiam ter sido utilizadas para atingir a finalidade (exame da necessidade) e de a finalidade pblica ser to valorosa que justifique tamanha restrio (exame da proporcionalidade em sentido estrito). Sem uma relao meio/fim no se pode realizar o exame do postulado da proporcionalidade, pela falta dos elementos que o estruturem. Nesse sentido, importa investigar o significado de fim: fim consiste num ambicionado resultado concreto (extrajurdico); um resultado que possa ser concebido mesmo na ausncia de normas jurdicas e de conceitos jurdicos, tal como obter, aumentar ou extinguir bens, alcanar determinados estados ou preencher determinadas condies, dar causa a ou impedir a realizao de aes.54 Como se v, a aplicabilidade do postulado da proporcionalidade depende de uma relao de causalidade entre meio e fim. Se assim , sua fora estruturadora reside na forma como podem ser precisados os efeitos da utilizao do meio e de como definido o fim justificativo da medida. Um meio cujos efeitos so indefinidos e um fim cujos contornos so indeterminados, se no impedem a utilizao da proporcionalidade, certamente enfraquecem seu poder de controle sobre os atos do Poder Pblico. Fim significa um estado desejado de coisas. Os princpios estabelecem, justamente, o dever de promover fins. Para estruturar a aplicao do postulado da proporcionalidade indispensvel a determinao progressiva do fim. Um fim vago e indeterminado pouco permite verificar se ele , ou no, gradualmente promovido pela adoo de um meio. Mais do que isso, dependendo da determinao do fim, os prprios exames se modificam; uma medida pode ser adequada, ou no, em funo da prpria determinabilidade do fim. 3.3.3.3.2.2 Fins internos e fins externos - H fins e fins no Direito. Pode-se, em razo disso, fazer uma distino entre fins internos e fins externos. Os fins internos estabelecem um resultado a ser alcanado que reside na prpria pessoa ou situao objeto de comparao e diferenciao." A comparao entre duas pessoas em razo da sua capacidade econmica demonstra uma relao prxima entre a medida (capacidade econmica) e o fim almejado (cobrana de tributos). A mesma relao existe quando se relaciona a culpa com a pena ou a taxa com a retribuio: a pena deve ser correspondente culpa; a taxa deve corresponder contraprestao. O decisivo que os fins internos exigem determinadas medidas de apreciao que se relacionam com as pessoas ou situaes, e devem realizar uma propriedade que seja relevante para determinado tratamento. Da a razo pela qual se faz referncia a medidas de justia ou juzos de justia: a capacidade contributiva tanto medida, pois consiste em critrio para a tributao justa, quanto fim, pois estabelece algo cuja existncia fundamenta a prpria realizao da igualdade. A capacidade contributiva no causa a justia da tributao; e o meio e o 56 fim confundem-se, em razo de no poderem ser concretamente discernidos. Como conseqncia disso, o exame de igualdade do ponto de vista de um fim interno e uma medida de justia exige to-somente um exame de correspondncia. Os fins externos estabelecem resultados que no so propriedades ou caractersticas dos sujeitos atingidos, mas que se constituem em finalidades atribudas ao Estado, e que possuem uma dimenso extraju-rdica.57 Por isso, podem-se separar duas realidades que se diferenciam no plano concreto: a relao entre meio e fim uma relao entre causa e efeito.58 Os fins externos so aqueles que podem ser empiricamente dimensionados, de tal sorte que se possa dizer que determinada medida seja meio para atingir determinado fim (relao causai).59 Os fins sociais e econmicos podem ser qualificados de fins externos, como o so a praticabilidade administrativ o planejamento econmico especfico, a a, proteo ambiental. Quando houver um fim especfico a ser atingido pode-se considerar o meio como{causa da realizao do fim. Nessa hiptese o exame admite o controle de adequao, necessidade e proporcionalidade e sentido estrito. m Justamente nesse ponto preciso separar a proporcionalidade dos outros postulados ou princpios hermenuticos. O postulado da proporcionalidade no se confunde com o da justa proporo: enquanto esse exige uma realizao proporcional de bens que se entrelaam numa dada relao jurdica, independentemente da existncia de uma restrio decorrente de medida adotada para atingir um fim externo, o postulado da proporcionalidade exige adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito de uma medida havida como meio para atingir um fim empiricamente controlvel. O postulado da proporcionalidade no se identifica com o da ponderao de bens: esse ltimo exige a atribuio de uma dimenso de importncia a valores que se imbricam, sem que contenha qualquer determinao quanto ao modo como deve ser feita essa ponderao, ao passo que o postulado da proporcionalidade contm exigncias precisas em relao estrutura de raciocnio a ser empregada no ato de aplicao. O postulado da proporcionalidade no igual ao da concordncia prtica: esse ltimo exige a realizao mxima de valores que se imbricam, tambm sem qualquer referncia ao modo de implementao dessa otimizao, enquanto a proporcionalidade relaciona o meio relativamente ao fim, em funo de uma estrutura racional de aplicao. O postulado da proporcionalidade no se confunde com o da proibio de excesso: esse ltimo veda a restrio da eficcia mnima de princpios, mesmo na ausncia de um fim externo a ser atingido, enquanto a proporcionalidade exige uma relao proporcional de um meio relativamente a um fim. O postulado da proporcionalidade no se identifica com o da razoabilidade: esse exige, por exemplo, a considerao das

particularidades individuais dos sujeitos atingidos pelo ato de aplicao concreta do Direito, sem qualquer meno a uma proporo entre meios e fins. 3.3.3.3.3 Exames inerentes proporcionalidade 3.3.3.3.3.1 Adequao - A adequao exige uma relao emprica entre o meio e o fim: o meio deve levar realizao do fim. Isso exige que o administrador utilize um meio cuja eficcia (e no o meio, ele prprio) possa contribuir para a promoo gradual do fim. A compreenso da relao entre meio e fim exige respostas a trs perguntas fundamentais: O que significa um meio ser adequado realizao de um fim? Como deve ser analisada a relao de adequao? Qual deve ser a intensidade de controle das decises adotadas pelo Poder Pblico? Para responder primeira pergunta (O que significa um meio ser adequado realizao de um fim?) preciso analisar as espcies de relao existentes entre os vrios meios disponveis e o fim que se deve promover. Pode-se analisar essa relao em trs aspectos: quantitativo (intensidade), qualitativo (qualidade) e probabilstico (certeza).60 Em termos quantitativos, um meio pode promover menos, igualmente ou mais o fim do que outro meio. Em termos qualitativos, um meid pode promover pior, igualmente ou melhor o fim do que outro meio. E, em termos probabilsticos, um meio pode promover com menos, igual ou mais certeza o fim do que outro meio. Isso significa que a comparao entre os meios que o legislador ou administrador ter de escolher nem sempre se mantm em um mesmo nvel (quantitativo, qualitativo ou probabilstico), como ocorre na comparao entre um meia mais fraco e outro mais forte, entre um meio pior e outro melhor, ou entre um meio menos certo e outro mais certo para a promoo do fim. A escolha da Administrao na compra de vacinas para combater uma epidemia pode envolv a comparao entre uma er vacina que acaba com todos os sintomas da doena (superior em termos quantitativos) mas que no tem eficcia comprovada para a maioria da populao (inferior em termos probabilsticos) e outra vacina que, apesar de curar apenas os principais efeitos da doena (inferior em termos quantitativos), j teve sua eficcia comprovada em outras ocasies (superior em termos probabilsticos). Essas ponderaes remetem seguinte e importante pergunta: A Administrao e o legislador tm o deve de r escolher o mais intenso, o melhor e o mais seguro meio para atingir o fim, ou tm o dever de escolher um meio que "simplesmente" promova o fim? A administrao e legislador tm o dever de escolher um meio que simplesmente promova o fim. Vrias razes levam a essa concluso.61 Em primeiro lugar, nem sempre possvel - ou, mesmo, plausvel - saber qual, dentre todos os meios igualmente adequados, o mais intenso, melhor e mais seguro na realizao do fim. Isso depende de informaes e de circunstncias muitas vezes no disponveis para a Administrao. A administrao Pblica ficaria inviabilizada, e a promoo satisfatria de seus fins tambm, se tivesse que, para tomar cada deciso, por mais insignificante que fosse, avaliar todos os meios possveis e imaginveis para atingir um fim. Em segundo lugar, o princpio da separao dos Poderes exige respeito vontade objetiva do Poder Legislativo e do Poder Executivo. A liberdade da Administrao seria previamente reduzida se, posteriormente adoo da med ida, o aplicador pudesse dizer que o meio escolhido no era o mais adequado. Um mnimo de liberdade de escolha inerente ao sistema de diviso de funes. Em terceiro lugar, a prpria exigncia de racionalidade na interpretao e aplicao das normas imp que se e analisem todas as circunstncias do caso concreto. A imediata excluso de um meio que no o mais intenso, o melhor e o mais seguro para atingir o fim impede considerao a outros argumentos que podem justificar a escolha. Esses outros argumentos no devem, por isso, ser analisados no exame de adequao, mas no exame de proporcionalidade em sentido estrito, como ser adiante demonstrado. At o momento, basta reconhecer que o Poder Executivo e o Poder Legislativo devem escolher um meio que promova minimamente o fim, mesmo que esse no seja o mais intenso, o melhor, nem o mais seguro. Para responder segunda pergunta (Como deve ser analisada a relao de adequao?) necessrio verificar em quais aspectos pode ser analisada a adequao. A adequao pode ser analisada em trs dimenses: abstrao/concretude; generalidade/particularidade; antecedncia/posteridade. Na primeira dimenso (abstrao/concretude) pode-se exigir a adoo de uma medida que seja abstratamente adequada para promover o fim. A medida ser adequada se o fim for possivelmente realizado com sua adoo. Se o fim for, de fato, realizado, impertinente. Ou pode-se exigir a adoo de uma medida que seja concretamente adequada para promover o fim. A medida ser adequada somente se o fim for efetivamente realizado no caso concreto. Na segunda dimenso (generalidade/particularidade) pode-se exigir a adoo de uma medida que seja geralmente adequada para promover o fim. A medida ser adequada se o fim for realizado na maioria dos casos com sua adoo. Mesmo que exista um grupo no atingido, ou casos em que o fim no foi realizado com aquela medida, s por isso ela no ser considerada inadequada. Pode-se, ainda, exigir a adoo de uma medida que seja individualmente adequada para promover o fim. A medida ser adequada somente se todos os casos individuais demonstrarem a realizao do fim. Na terceira dimenso (antecedncia/posteridade) pode-se exigir a adoo de uma medida que seja adequada no momento em que foi adotada. A medida ser adequada se o administrador avaliou e projetou bem a promoo do fim no momento da adoo da medida. Se a avaliao do administrador revelou-se equivocada em momento posterior, e com informaes somente disponveis mais tarde, impertinente. Pode-se, ainda, exigir a adoo de uma medida que seja adequada no momento em que ela vai ser julgada. A medida ser adequada se o julgador, no momento da deciso e depois que ela for adotada, verificar que a medida promove o fim. Se a avaliao do administrador revelou equivocada em -se

momento posterior, e com informaes disponveis mais tarde, ela dever ser anulada. Em face dessas consideraes, faz-se necessrio saber o que significa adotar uma medida adequada. Uma resposta categrica invivel, em face da multiplicidade de modos de atuao do Poder Pblico. Mesmo assim, pode-se propor uma resposta em que predomina o valor heurstico, isto , uma resposta que funciona como hiptese provisria de trabalho para uma posterior reconstruo de contedos normativos, sem, no en tanto, assegurar qualquer procedimento estritamente dedutivo de fundamentao ou de deciso a respeito desses contedos.62 Nesse sentido, pode-se afirmar que nas hipteses em que o Poder Pblico est atuando para uma generalidade de casos - por exemplo, quando edita atos normativos - a medida ser adequada se, abstrata e geralmente, servir de instrumento para a promoo do fim. Tratando-se, porm, de atos meramente individuais - por exemplo, atos administrativos - a medida ser adequada se, concreta e individualmente, funcionar como meio para a promoo do fim. Em qualquer das duas hipteses, a adequao dever ser avaliada no momento da escolha do meio pelo Poder Pblico, e no em momento posterior, quando essa escolha avaliada pelo julgador. Isso porque a qualidade da avaliao e da projeo - e, portanto, a atuao da Administrao - deve ser averiguada de acordo com as circunstncias existentes no momento dessa atuao. E imperioso lembrar que o exame da proporcionalidade exige do aplicador uma anliseem que preponderam juzos do tipo probabilstico e indutivo.63 Essas ponderaes so relevantssimas do ponto de vista prtico. Um exemplo para demonstr-lo a utilizao de substituio tributria para frente no direito tributrio (mecanismo por meio do qual o legislador substitui, na prpria lei, aquele que seria normalmente o contribuinte por um outro, que passa a ser o sujeito passivo direto da obrigao tributria). Sua utilizao afasta-se do modelo de tributao com base na ocorrncia do fato gerado em razo de r finalidades extrafiscais, como a simplificao da arrecadao e a diminuio dos custos administrativos de fiscalizao. Sua estrutura reside na presuno de que o fato gerador ocorrer, em determinadas dimenses, no futuro. Se o Poder Legislativo projetou bem e avaliou corretamente a medida para a generalidade dos casos, e dimensionou o "fato gerador futuro" medianamente, para cada setor atingido, sua ocorrncia individual com caractersticas diversas daquelas presumidas no afeta a validade do mecanismo de substituio tributria enquanto tal. Nessa hiptese a medida adotada adequada, pois a adequao exigida - reitere-se -no concreta, individual e posterior, mas abstrata, geral e anterior. A questo decisiva, pois, est na anlise do mecanismo legal de subst^ui-o tributria em geral e da sua adequao abstrata, geral e prvia para a maioria dos casos, e no no exame da ocorrncia do fato gerador em dimenses diferentes daquelas presumidas ou na investigao da falta de diminuio dos custos tributrios com a fiscalizao e arrecadao dos tributos. At aqui, suficiente registrar que a adequao do meio escolhido pelo Poder Pblico deve ser julgada mediante a considerao das circunstncias existentes no momento da escolha e de acordo com o modo como contribui para a promoo do fim. Para responder terceira pergunta (Qual deve ser a intensidade de controle das decises adotadas pela Administrao?) imprescindvel analisar dois nveis de controle: um controle forte e um controle fraco. Num modelo forte de controle qualquer demonstrao de que o meio no promove a realizao do fim suficiente para declarar a invalidade da atuao administrativa. Num modelo fraco apenas uma demonstrao objetiva, evidente e fundamentada pode conduzir declarao de invalidade da atuao administrativa concernente escolha de um meio para atingir um fim. Pois bem, qual desses modelos est, de modo mais plausvel, de acordo com o ordenamento jurdico brasileiro? O modelo fraco de controle, pelos seguintes motivos. Em primeiro lugar, o princpio da separao dos Poderes exige um mnimo de autonomia e independncia no exerccio das funes legislativa, administrativa e judicial. Assegurado um mnimo de liberdade para o legislador e para o administrador, no dado ao julgador escolher o melhor meio sem um motivo manifesto de inadequao do meio eleito pela Administrao para escolher o fim. O exame do entrecruza -mento entre o dever de preservar a liberdade do legislador e o dever de proteger os direitos fundamentais do administrado revela abstratamente uma encruzilhada em que se resguarda um mbito mnimo de liberdade para o legislador e para o administrador. Somente uma comprovao cabal da inadequao permite a invalidao da escolha do legislador ou administrador.64 Essas consideraes levam ao entendimento de que o exame da adequao s redunda na declarao de invalidade da medida adotada pelo Poder Pblico nos casos em que a incompatibilidade entre o meio e o fim for claramente manifesta. Caso contrrio deve prevalecer a opo encontrada pela autoridade competente. Em funo disso entende-se por que o Tribunal Constitucional Federal da Repblica Federal da Alemanha refere aos controles da -se evidncia {Evidenzkontrol) e da justificabilidade (Vertretbarkeitskontrol). Para preservar a prerrogativa funcional do Poder Legislativo e do Poder Executivo, o Poder Judicirio s opta pela anulao das medidas adotadas pelos outros Poderes se sua inadequao for evidente e no for, de qualquer modo plausvel, justificvel. Fora esses casos, a escolha feita pelos outros Poderes deve ser mantida, em ateno ao princpio da separao dos Poderes. Uma mera m projeo, por si s, no leva invalidade do meio escolhido. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal demonstra, de um lado, a exigncia de evidncia na declarao de invalidade de uma medida por ser ela inadequada e, de outro, a circunstncia de o exame de adequao- como, de resto, de qualquer postulado - sempre envolver a violao de algum princpio constitucional. O Supremo Tribunal Federal examinou o caso de uma lei que determinava, para o exerccio legal da profisso de corretor de imveis, a exigncia de comprovao de condies de capacidade. O Tribunal, no entanto, entendeu que o exerccio da profisso de corretor de imveis no dependia da referida comprovao. Em outras palavras, declarou que o meio (atestado de condies de capacidade) no promovia o fim (controle do exerccio da profisso). Em conseqncia,

essa exigncia violava o exerccio livre de qualquer trabalho, ofcio ou profisso.65 3.3.3.3.3.2 Necessidade O exame da necessidade envolve a verificao da existncia de meios que sejam alternativos quele inicialmente escolhido pelo Poder Legislativo ou Poder Executivo, e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados. Nesse sentido, o exame da necessidade envolve duas etapas de investigao: em primeiro lugar, o exame da igualdade de adequao dos meios, para verificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim; em segundo lugar, o exame do meio menos restritivo, para examinar se os meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados. O exame da igualdade de adequao dos meios envolve a comparao entre os efeitos da utilizao dos meios alternativos e os efeitos do uso do meio adotado pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Executivo. A dificuldade desse exame reside no fato de que os meios promovem os fins em vrios aspectos (qualitativo, quantitativo, probabilstico). Um meio no , de todos os pontos de vista, igual a outro. Em alguma medida, e sob algum ponto de vista, os meios diferem entre si na promoo do fim. Uns promovem o fim mais rapidamente, outros mais vagarosamente; uns com menos dispndios, outros com mais gastos; uns so mais certos, out os mais incertos; uns so mais simples, outros mais r complexos; uns so mais fceis, outros mais difceis, e, assim, sucessivamente.66 Alm disso, a distino entre os meios ser em alguns casos evidente; em outros, obscura. Por ltimo, mas no por fim: alguns meios promovem mais o fim em exame, e tambm os outros com ele relacionados, enquanto outros meios promovero em menor intensidade o fim em 67 exame, mas com mais intensidade outros cuja promoo tambm determinada pelo ordenamento jurdico. Diante disso, surge a indagao: os meios devem ser comparados em todos os aspectos, ou em alguns aspectos'? Se em alguns aspectos, ento quais? A resposta a essa questo deve ser buscada nos mesmos fundamentos antes referidos, especialmente no princpio da separao dos Poderes. Se fosse permitido ao Poder Judicirio anular a escolha do meio porque ele, em algum aspecto e sob alguma perspectiva, no promove o fim da mesma forma que outros hipoteticamente aventados, a rigor nenhum meio resistiria ao controle de nec essidade, pois sempre possvel imaginar, indutiva e probabilisticamente, algum meio que promova, em algum aspecto e em alguma medida, melhor o fim do que aquele inicialmente adotado. Nesse sentido, deve-se respeitar a escolha da autoridade competente, afastando-se o meio se ele for manifestamente menos adequado que outro. Os princpios da legalidade e da separao dos Poderes o exigem. Em face das ponderaes precedentes, fica claro que a verificao do meio menos restritivo deve indicar o meio mais suave, em geral e nos casos evidentes. Na hiptese de normas gerais o meio necessrio aquele mais suave ou menos gravoso relativamente aos direitos fundamentais colaterais, para a mdia dos casos. Mesmo nos atos gerais pode se, em casos excepcionais e com base no postulado da razoabili-dade, anular a regra geral por atentar ao dever de considerar minimamente as condies pessoais daqueles atingidos. Na hiptese de atos individuais, em que devam ser consideradas as particularidades pessoais e as circunstncias do caso concreto, o meio necessrio ser aquele no caso concreto. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado o exame de necessidade. A Ia Turma do Tribunal deferiu pedido de habeas corpus impetrado pelo paciente que seria o pai presumido de menor nascido na constncia de seu casamento, que respondia ao ordinria de reconhecimento de filiao combinada com retificao de registro movida por terceiro que se pretendia pai biolgico da criana. O impetrante usou o habeas corpus para se livrar do constrangimento de ser submetido ao teste de DNA. Neste caso sustentou-se que a investigao de paternidade poderia ser feita sem a participao do paciente, eis que o autor da ao poderia ele mesmo fazer o teste de DNA.68 O Tribunal considerou que o meio alternativo (exame de DNA pelo autor da ao investigao de paternidade) seria menos restritivo que aquele escolhido pelo Julgador a quo (exame de DNA pelo ru da ao de, investigao de paternidade). Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional lei que previa a obrigatoriedade de pesagem de botijo de gs vista do consumidor, no s por impor um nus excessivo s companhias, que teriam de dispor de uma balana para cada veculo, mas tambm porque a proteo dos consumidores poderia ser presevada de r outra forma, menos restritiva.69 Nesse caso a medida foi declarada inconstitucional, porque existiam outras medidas menos restritivas aos direitos fundamentais atingidos, como a fiscalizao por amostragem. O exame da necessidade no , porm, de modo algum singelo. Isso porque, como foi mencionado, a comparao do grau de restrio dos direitos fundamentais e do grau de promoo da finalidade preliminarmente pblica pode envolver certa complexidade. Quando so comparados meios cuja intensidade de promoo do fim a mesma, s variando o grau de restrio, fica fcil escolher o meio menos restritivo. Os problemas comeam, porm, quando os meios so diferentes no s no grau de restrio dos direitos fundamentais, mas tambm no grau de promoo da fi alidade. n Como escolher entre um meio que restringe pouco um direito fundamental mas, em contrapartida, promove pouco o fim, e um meio que promove bastante o fim mas, em compensao, causa muita restrio a um direito fundamental? A ponderao entre o grau de restrio e o grau de promoo inafastvel. Da a necessidade de que o processo de ponderao,, como j foi afirmado, envolva o esclarecimento do que est sendo objeto de ponderao, da ponderao propriamente dita e da reconstruo posterior da ponderao. 3.3.3.3.3.3 Proporcionalidade em sentido estrito O exame da proporcionalidade em sentido estrito exige a comparao entre a importncia da realizao do fim e a intensidade da restrio aos direitos fundamentais. A pergunta que deve ser formulada a seguinte: O grau de importncia

da promoo do fim justifica o grau de restrio causada aos direitos fundamentais? Ou, de outro modo: As vantagens causadas pela promoo do fim so proporcionais s desvantagens causadas pela adoo do meio? A valia d promoo a do fim corresponde desvalia da restrio causada? Trata-se, como se pode perceber, de um exame complexo, pois o julgamento daquilo que ser considerado como vantagem e daquilo que ser contado como desvantagem depende de uma avaliao fortemen subjetiva. Normalmente te um meio adotado para atingir uma finalidade pblica, relacionada ao interesse coletivo (proteo do meio ambiente, proteo dos consumidores), e sua adoo causa, como efeito colateral, restrio a direitos fundamentais do cidado. O Supremo Tribunal Federal, no j citado julgamento a respeito da lei que previa a obrigatoriedade de pesagem de botijo de gs vista do consumidor, considerou desproporcional a medida. A leitura do acrdo permite verificar que a intensidade das restries causadas aos princpios da livre iniciativa e da propriedade privada (nus excessivo s companhias, pois elas teriam de dispor de uma balana para cada veculo, elevando o custo, que seria repassado para o preo dos botijes, e exigindo dos consumidores que se locomovessem at os veculos para acompanhar a pesagem) superava a importncia da promoo do fim (proteo dos consumidores, que podiam ser enganados na compra de botijes sem o contedo indicado).70 3.3.3.3.4 Intensidade do controle dos outros Poderes pelo Poder Judicirio Uma das grandes dvidas concernentes aplicao do postulado da proporcionalidade a relativa intensidade do controle a ser exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos dos Poderes Executivo e Legislativo. Alm das consideraes j feitas sobre o controle fraco, no que se refere ao exame da adequao, ainda preciso acentuar que o exerccio das prerrogativas decorrentes do princpio democrtico deve ser objeto de controle pelo Poder Judicirio, especialmente porque restringe direitos fundamentais. Em vez da insindicabilidade dessas decises (Nichtjustitiabilitt), preciso verificar em que medida essas competncias esto sendo exercidas. Nesse sentido, importante encontrar critrios que aumentem e que restrinjam o controle material a ser exercido pelo Poder Judicirio. De um lado, o mbito de controle pelo Poder Judicirio e a exigncia de justificao da restrio a um direito fundamental dever ser tanto maior quanto maior for: (1) a condio para que o Poder Judicirio construa um juzo seguro a respeito da matria tratada pelo Poder Legislativo; (2) a evidncia de equvoco da premissa escolhida pelo Poder Legislativo como justificativa para a restrio do direito fundamental; (3) a restrio ao bem jurdico constitucionalmente protegido; (4) a importncia do bem jurdico constitucionalmente protegido, a ser afe-rida pelo seu carter fundante ou funo de suporte relativamente a outros bens (por exemplo, vida e igualdade) e -pela sua hierarquia sinttica no ordenamento constitucional (por exemplo, princpios fundamentais). Presentes esses fatores, maior dever ser o controle exercido pelo Poder Judicirio, notadamente quando a premissa utilizada pelo Poder Legislativo for evidentemente errnea. Isso porque incumbe ao Poder Judicirio "avaliar a avaliao" feita pelo Poder Legislativo (ou pelo Poder Executivo) relativamente premissa escolhida, justamente porque o Poder Legislativo s ir realizar ao mximo o princpio democrtico se escolher a premissa concreta que melhor promova a finalidade pblica que motivou sua ao ou se tiver uma razo justifcadora para ter se afastado da escolha da melhor premissa. Se o Poder Legislativo podia ter avaliado melhor, sem aumento de gastos, a sua competncia no foi exercida em consonncia com o princpio democrtico, que lhe incumbe realizar ao mximo. De outro lado, o mbito de controle pelo Poder Judicirio e a exigncia de justificao da restrio a um direito fundamental dever ser tanto menor, quanto mais: (1) duvidoso for o efeito futuro da lei; (2) difcil e tcnico for o juzo exigido para o tratamento da matria; (3) aberta for a prerrogativa de ponderao atribuda ao Poder Legislativo pela Constituio. Presentes esses fatores, menor dever ser o controle exercido pelo Poder Judicirio, j que se torna mais difcil uma deciso autnoma desse Poder. Em qualquer caso - e este o ponto decisivo - caber ao Poder Judicirio verificar se o legislador fez uma avaliao objetiva e sustentvel do material ftico e tcnico disponvel, se esgotou as fontes de conhecimento para prever os efeitos da regra do modo mais seguro possvel e se se orientou pelo estgio atual do conhecimento e da experincia.71 Se tudo isso foi feito - mas s nesse caso - a deciso tomada pelo Poder Legislativo justificvel {vertretbar) e impede que o Poder Judicirio simplesmente substitua a sua avaliao. Mas, veja-se: a deciso a respeito da justificabilidade da medida adotada pelo Poder Legislativo o resultado final do controle feito pelo Poder Judicirio e, no, uma posio rgida e prvia anterior a ele. Sem o controle do Poder Judicirio no h sequer como comprovar a justificabilidade da medida adotada por outro Poder. Todas essas consideraes levam ao entendimento de que o controle de constitucionalidade poder ser maior ou menor, mas sempre existir, devendo ser afastada, de plano, a soluo simplista de que o Poder Judicirio no pode controlar outro Poder por causa do princpio da separao dos Poderes. O princ io democrtico s ser realizado se o p Poder Legislativo escolher premissas concretas que levem realizao dos direitos fundamentais e das finalidades estatais. Os direitos fundamentais, quanto mais forem restringidos e mais importantes forem na ordem co nstitucional, mais devem ter sua realizao controlada. A tese da insindicabilidade das decises do Poder Legislativo, sustentada de modo simplista, uma monstruosidade que viola a funo de guardio da Constituio atribuda ao Supremo Tribunal Federal, a plena realizao do princpio democrtico e dos direitos fundamentais bem como a concretizao do princpio da universalidade da jurisdio.

4 CONCLUSES 4.1 A dissociao entre as espcies normativas, sobre ser havida como hiptese de trabalho para o processo aplicativo, pode ser laborada em razo do seu significado frontal. Nesse sentido, o significado preliminar dos dispositivos pode experimentar uma dimenso imediatamente comportamental (regra), fmalstica (princpio) e/ou metdica (postulado). 4.2 As regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte e nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceituai da descrio normativa e a construo conceituai dos fatos. 4.3 Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao demandam uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo. 4.4 As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo como prescrevem o comportamento. As regras so normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da conduta a ser cumprida. Os princpios so normas imediatamente finalsticas, j que estabelecem um estado de coisas cuja promoo gradual depende dos efeitos decorrentes da adoo de comportamentos a ela necessrios. Os princpios so normas cuja qualidade frontal , justamente, a determinao da realizao de um fim juridicamente relevante, ao passo que caracterstica dianteira das regras a previso do comportamento. 4.5 As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto justificao que exigem. A interpretao e a aplicao das regras exigem uma avaliao da correspondncia entre a construo conceituai dos fatos e a construo conceituai da norma e da finalidade que lhe d suporte, ao passo que a interpretao e a aplicao dos princpios demandam uma avaliao da correlao entre o estado de coisas posto como fi e os efeitos decorrentes da conduta m havida como necessria. 4.6 As regras podem ser dissociadas dos princpios quanto ao modo como contribuem para a deciso. Os princpios consistem em normas primariamente complementares e preliminarmente parciais, na m edida em que, sobre abrangerem apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de deciso, no tm a pretenso de gerar uma soluo especfica, mas de contribuir, ao lado de outras razes, para a tomada de deciso. J as regras consistem em normas preliminarmente decisivas e abarcantes, na medida em que, a despeito da pretenso de abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de deciso, tm a aspirao de gerar uma soluo especfica para o conflito entre razes. 4.7 Os postulados normativos so normas imediatamente metdicas, que estruturam a interpretao e aplicao de princpios e regras mediante a exigncia, mais ou menos especfica, de relaes entre elementos com base em critrios. 4.8 Alguns postulados aplicam-se sem pressupor a existncia de elementos e de critrios especficos: a ponderao de bens consiste num mtodo destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaam, sem referncia a pontos de vista materiais que orientem esse sopesamento; a concordncia prtica exige a realiza o mxima de valores que se imbricam; a proibio de excesso probe que a aplicao de uma regra ou de um princpio restrinja de tal forma um direito fundamental que termine lhe retirando seu mnimo de eficcia. 4.9 A aplicabilidade de outros postulados depende de determinadas condies. O postulado da igualdade estrutura a aplicao do Direito quando h relao entre dois sujeitos em funo de elementos (critrio de diferenciao e finalidade da distino) e da relao entre eles (congruncia do critrio em razo do fim). 4.10 O postulado da razoabilidade aplica-se, primeiro, como diretriz que exige a relao das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, como diretriz que exige uma vinculao das normas jurdicas com o mundo ao qual elas fazem referncia, seja reclamando a existncia de um suporte emprico e adequado a qualquer ato jurdico, seja demandando uma relao congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, como diretriz que exige a relao de equivalncia entre duas grandezas. 4.11 O postulado da proporcionalidade aplica-se nos casos em que exista uma relao de causalidade entre um meio e um fim concreta-mente perceptvel. A exigncia de realizao de vrios fins, todos cons-titucionalmente legitimados, implica a adoo de medidas adequadas, necessrias e proporcionais em sentido estrito. 4.12 Um meio adequado quando promove minimamente o fim. Na hiptese de atos jurdicos gerais a adequao

deve ser analisada do ponto de vista abstrato, geral e prvio. Na hiptese de atos jurdicos individuais a adequa deve o ser analisada no plano concreto, individual e prvio. O controle da adequao deve limitar-se, em razo do princpio da separao dos Poderes, anulao de meios manifestamente inadequados. 4.13 Um meio necessrio quando no houver meios alternativos que possam promover igualmente o fim sem restringir na mesma intensidade os direitos fundamentais afetados. O controle da necessidade deve limitar-se, em razo do princpio da separao dos Poderes, anulao do meio escolhido quando h um meio alternativo que, em aspectos considerados fundamentais, promove igualmente o fim causando menores restries. 4.14 Um meio proporcional quando o valor da promoo do fim no for proporcional ao desvalor da restrio dos direitos fundamentais. Para analis-lo preciso comparar o grau de intensidade da promoo do fim com o grau de intensidade da restrio dos direitos fundamentais. O meio ser desproporcional se a importncia do fim no justificar a intensidade da restrio dos direitos fundamentais.