Volumen Viii - Ponencias Del Segundo Congreso Nacional de Arbitraje

PONENCIAS DEL SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE
MARIO CASTILLO FREYRE
Volumen 8
Biblioteca de Arbitraje
del ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE
Arbitraje
CENTRO DE ARBITRAJE PUCP
EMBAJADA DE FRANCIA

Primera edicin, agosto 2009 Tiraje: 500 ejemplares
MARIO CASTILLO FREYRE, editor, 2009 Av. Arequipa 2327, Lince Telfs. (511) 422-6152 / 441-4166 estudio@castillofreyre.com - www.castillofreyre.com PALESTRA EDITORES S.A.C., 2009 Calle Carlos A. Salaverry 187 - Lima 18 - Per Telefax: (511) 7197-626 / 7197-627 palestra@palestraeditores.com - www.palestraeditores.com
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Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2009-11198 ISBN: 978-612-4047-05-3 Impreso en el Per - Printed in Peru
NDICE
Pgina ndice Palabras liminares Mario Castillo Freyre 1. EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN DE 1993 Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Csar Landa Arroyo 2. LA CONSTITUCIN DEL PER Y LA TEORA JURISDICCIONAL
DEL ARBITRAJE
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Ricardo Vsquez Kunze 3. TENDENCIAS ACTUALES RESPECTO DEL ARBITRAJE LABORAL Jorge greda Aliaga 4. EL ARBITRAJE EN LA LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO Roco Limas Vsquez 5. EL ARBITRAJE EN LA RELACIN LABORAL PRIVADA Y EN LA
RELACIN COLECTIVA DE TRABAJO
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Alfonso de los Heros Prez Albela 6. VIABILIDAD DE UN ARBITRAJE EN MATERIA PENAL? Rosa Mara Ventas Sastre
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7. CONTROVERSIAS RELACIONADAS CON EL LEVANTAMIENTO

DEL VELO SOCIETARIO EN LOS PROCESOS ARBITRALES
Oswaldo Hundskopf Exebio 8. ARBITRAJE Y DERECHO DEL MEDIO AMBIENTE Francisco Javier Junceda Moreno 9. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS (MARC) EN MATERIA TRIBUTARIA NACIONAL E INTERNACIONAL Daniel Linares Prado 10. ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA? Carmen Julia Cabello Matamala 11. ARBITRAJE Y CONFLICTOS FAMILIARES Benjamn Aguilar Llanos 12. EL ARBITRAJE EN MATERIA DE SUCESIONES HEREDITARIAS Csar Fernndez Arce 13. LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE Mario Castillo Freyre 14. LA CONSTITUCIONALIDAD DE EXIGIR FIANZA PARA RECURRIR
A LA ANULACIN DEL LAUDO
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241
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Manuel Villa-Garca Noriega 15. PRIVATICEMOS LA INSOLVENCIA Huscar Ezcurra Rivero 16. ARBITRAJE DE CONSUMO Laura Gzquez Serrano 17. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ARBITRAJE Y LA
PROPIEDAD INDUSTRIAL
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309
343
Rita Sabroso Minaya
441
18. PANORAMA DEL ARBITRAJE EN EL DERECHO MARTIMO PERUANO Jos Jorge Arboleda Zapata 19. LA CONCILIACIN SUI GENERIS EN LOS CONTRATOS DE OBRA Martn Or Guerrero 20. LOS CONTRATOS DE EJECUCIN Y CONSULTORA DE OBRAS EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Ricardo Gandolfo Corts 21. RESOLUCIN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL ESTADO CONFORME A LA LEY N. 26850 Emilio Cassina Rivas 22. EL ABUSO DEL ASEGURAMIENTO EN EL CONTROL JUDICIAL
DEL LAUDO ARBITRAL
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471
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Marianella Ledesma Narvez 23. RECONOCIMIENTO EN EL PER DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS

EN EL EXTRANJERO
539
Felipe Osterling Parodi 24. LA ESPECIALIZACIN EN MATERIA DE ARBITRAJE DEL JUEZ

ESTATAL DE APOYO
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Bernardo M. Cremades 25. ANULACIN DEL LAUDO ARBITRAL Ral Ferrero Costa 26. ANOTACIONES SOBRE LOS CONFLICTOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES A PARTIR DE LAUDOS ARBITRALES DEL CIADI Y CONSUCODE Rodolfo Guillermo Miranda Miranda
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PALABRAS LIMINARES
Hoy presentamos a la comunidad jurdica el volumen 8 de la Biblioteca de Arbitraje, que compila las ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje, realizado en el mes de septiembre del ao 2008 y organizado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, la Embajada de Francia en el Per y nuestro Estudio de Abogados. Como recordarn los lectores de la Biblioteca de Arbitraje, en noviembre del ao 2007 publicamos los volmenes 3 y 4, que conformaron la obra colectiva titulada El Arbitraje en las distintas reas del Derecho, la misma que cont con la participacin de veinticinco profesores espaoles y que represent una visin detallada de cmo el arbitraje ha ido penetrando en sectores del Derecho en los cuales hace algunos aos su incursin hubiera sido inimaginable. Es as que quisimos reproducir esa experiencia colectiva en nuestro Segundo Congreso Internacional de Arbitraje, en el que se abord la manera en que el arbitraje podra desarrollarse en diversos campos en el Derecho peruano, a propsito de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo n. 1071, norma que rige desde el 1 de septiembre de 2008, es decir, pocos das antes de la realizacin de ese Congreso. Como podr apreciar el lector, esta obra tambin colectiva recoge veintiseis trabajos, que fueron expuestos en el referido Congreso, los mismos que constituyen fiel reflejo de las perspectivas que tiene el arbitraje en los ms diversos mbitos de la vida jurdica nacional. En esta ocasin, tambin quiero reiterar mi agradecimiento a todos los profesores e ilustres colegas que tuvieron a bien acompaarnos en el Congreso, al igual que a todos quienes participaron en la organiza-
cin del mismo, en especial, al doctor Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla, Director del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, a la doctora Silvia Rodrguez Vsquez, Directora de la Unidad de Arbitraje del Centro y al seor Nelson Vallejo-Gmez, Agregado de Cooperacin Universitaria y Consejero Cultural adjunto de la Embajada de Francia en el Per, sin cuya participacin no hubiera sido posible la organizacin del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje.
Lima, agosto del 2009

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Mario Castillo Freyre Director de la Biblioteca de Arbitraje
Mario Castillo Freyre, magster y doctor en Derecho, abogado en ejercicio, socio del estudio que lleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias en la Universidad de Lima. www.castillofreyre.com
EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN DE 1993 Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL...
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EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN DE 1993 Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Csar Landa Arroyo
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EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN DE 1993 Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Csar Landa Arroyo*
Sumario: 1. Presentacin. 2. La institucin del arbitraje en el Estado Constitucional de Derecho. 2.1. Bases constitucionales del Arbitraje. 2.2. Naturaleza y lmites de la autonoma de la voluntad privada. 2.3. La constitucionalizacin del arbitraje. 2.3.i. El debate sobre la naturaleza jurdica del arbitraje. 2.3.ii. La opcin del constituyente. 2.3.iii. El arbitraje: una jurisdiccin de excepcin? 2.3.iv. Doble dimensin del proceso arbitral. 2.3.v. Principio de no interferencia. 2.3.vi. Principio de kompetenz-kompetenz. 2.4. Control constitucional de las leyes en sede arbitral. 2.4.i. Control difuso. 2.4.ii. Precedente vinculante y jurisprudencia constitucional. 3. Amparo contra resoluciones arbitrales. 3.1 Presupuestos de procedibilidad. 3.2. Amparo contra laudos arbitrales. 3.3. Derechos fundamentales susceptibles de ser invocados. 4. Proceso arbitral y derecho fundamental al debido proceso. 4.1. Algunas manifestaciones del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral. 5. Conclusin.
1. PRESENTACIN En los actuales Estados constitucionales democrticos, la Constitucin establece los principios fundamentales para la estabilidad jurdica y la gobernabilidad democrtica, regulando tanto el Derecho pblico como el Derecho privado. Esta premisa se desprende de la nocin de Consti-
* Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Las opiniones vertidas en el presente artculo son personales.
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tucin entendida no slo como una norma poltica, sino tambin como norma jurdica suprema, manifestacin del ordenamiento jurdico, pues en ella se encuentran las bases constitucionales de todas las disciplinas del Derecho. Ello slo es posible a partir de reconocer que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin) constituye el soporte estructural de todo el edificio constitucional en nuestro pas, tanto del modelo poltico, como del modelo econmico y social. En tal sentido, el arbitraje no puede desenvolverse al margen de la Constitucin y del respeto por los derechos fundamentales de la persona, a riesgo que sea declarado inconstitucional; puesto que no se trata de un fin en s mismo, sino de un medio o un instrumento para la resolucin pacfica de controversias que versen sobre materias de carcter disponible por las partes, de conformidad con la Carta Magna. No cabe duda de que en la actualidad, los procesos arbitrales se han incrementado notablemente en el Per, ya sea por la desconfianza que existe en el Poder Judicial o porque su especialidad, rapidez y eficiencia, se ajustan a las necesidades econmicas de las partes. Incluso el Estado peruano, le ha conferido una significativa importancia disponiendo su obligatoriedad para la resolucin de controversias derivadas de la ejecucin de los contratos celebrados en el marco de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado. Por tanto, y atendiendo a la relevancia que ha alcanzado este mecanismo de resolucin de controversias, es pertinente abordar el arbitraje desde una perspectiva constitucional, que contribuya a armonizar dicha institucin con los mandatos, valores y principios de un Estado constitucional y democrtico de Derecho.
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2. LA INSTITUCIN DEL ARBITRAJE EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO 2.1. Bases constitucionales del arbitraje En nuestro pas, la institucin del arbitraje ha sido reconocida constitucionalmente como una jurisdiccin de excepcin, a partir de la vigencia de la Constitucin de 1979 (artculo 233, inciso 1). Esta disposicin constitucional se ha reproducido, a su vez, en el artculo 139, inciso 1 de la Constitucin vigente y ha sido materia de recientes pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional, el mismo que en tanto supremo intrprete de la Constitucin1 ha visto la necesidad de definir los contornos constitucionales y 0los principios aplicables a la jurisdiccin arbitral, a fin de armonizar y optimizar su relacin con los dems rganos jurisdiccionales que imparten justicia en el ejercicio legtimo de las atribuciones que les han sido constitucionalmente conferidas. Desde una perspectiva constitucional, el hecho de que la institucin del arbitraje haya sido concebida como una excepcin a los principios de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional plantea una interrogante respecto de la fuente de la legitimacin de los rbitros para resolver, de manera definitiva, las controversias sometidas a su conocimiento. En abstracto, siendo el Per un Estado constitucional y democrtico de Derecho, esta legitimacin proviene de la voluntad general, plasmada por el constituyente en las Cartas de 1979 y 1993; mientras que, en el marco de una determinada controversia, es el principio de autonoma de la voluntad de los privados el elemento que legitima la intervencin de los rbitros en la resolucin del conflicto. Sobre este ltimo principio trataremos a continuacin.
Lo cual deriva del texto del artculo 202 de la Constitucin y ha sido sealado expresamente por el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley n. 28301.
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2.2. Naturaleza y lmites constitucionales del principio de autonoma de la voluntad privada La autonoma de la voluntad es un elemento fundamental de singular importancia en el arbitraje y se expresa en la facultad conferida a las partes de someter voluntariamente sus controversias de carcter disponible, a la decisin de un tercero rbitro o tribunal arbitral distinto al Poder Judicial. Este aspecto volitivo se expresa en la suscripcin del convenio arbitral, definido por el Decreto Legislativo que norma el arbitraje, Decreto Legislativo n. 1071, como un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza (artculo 13). Asimismo, se sustenta en el principio de libertad, previsto en el artculo 2, inciso 24, literal a) de la Constitucin, que establece que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. En ese sentido, el principio de autonoma de la voluntad alude a la capacidad residual de las personas frente al Estado de regular sus intereses y relaciones de conformidad con su libre albedro. Al respecto, advertimos que esta concepcin difiere notablemente de la que imper en el marco del Derecho del siglo XIX (concepcin clsica), en que la autonoma de la voluntad evocaba la hegemona de un principio incuestionable, en virtud del cual la fuente del Derecho radicaba, precisamente, en la libertad y voluntad autnoma del individuo. Se hablaba, as, del dogma de la autonoma de la voluntad.2 Sin embargo, en la actualidad, este principio no es ms un fin en s mismo; puesto que constituye un instrumento que no puede ser incompatible con los valores y principios de un Estado constitucional y
Cfr. VENEGAS GRAU, Mara. Derechos fundamentales y Derecho Privado. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 2004, p. 43.
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democrtico de Derecho, si se considera que dos elementos consubstanciales de este tipo de Estado son la supremaca jurdica de la Constitucin y la tutela de derechos fundamentales. En ese sentido, el principio de autonoma de la voluntad de las partes, admite lmites derivados de la fuerza normativa de la Constitucin y de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares o lo que el Derecho alemn denomina el Drittwirkung der Grundrechte; puesto que no cabe duda de que, en la actualidad, [...] se acepta, en general, que las normas iusfundamentales influyen en la relacin ciudadano/ ciudadano y, en este sentido, tienen un efecto en terceros o un efecto horizontal.3 En consecuencia, en un Estado constitucional y democrtico de Derecho la autonoma de la voluntad de los privados no es un derecho absoluto o ilimitado; y en este contexto, la institucin del arbitraje debe ser ejercida de conformidad con la Constitucin y las leyes; y respetando la plena vigencia de los derechos fundamentales. 2.3. La constitucionalizacin del arbitraje 2.3.i. El debate sobre la naturaleza jurdica del arbitraje Uno de los aspectos ms controvertidos del arbitraje, a nivel doctrinario, gira en torno a la naturaleza jurdica de la institucin. Ciertamente, existen clsicas teoras al respecto, algunas de las cuales repasaremos, brevemente, a continuacin: - La teora contractualista: Los seguidores de esta corriente sostienen que el arbitraje se encuentra dentro del mbito del Derecho Contractual y el efecto vinculante del laudo arbitral tiene como fundamento el principio de pacta sunt servanda.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 510-511.
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- La teora jurisdiccionalista: Para los partidarios de esta teora, la facultad de los rbitros de resolver controversias de carcter disponible no proviene de las partes, sino del ius imperium del Estado, que les confiere tal atribucin y dota al laudo arbitral de la fuerza vinculante de un fallo judicial. - La teora mixta o eclctica: Sus seguidores sostienen que el arbitraje cuenta con una naturaleza jurdica propia, que conjuga las caractersticas de la teora contractualista y de la teora jurisdiccionalista, armonizndolas en una suerte de jurisdiccin convencional.4 - La teora autnoma del arbitraje: Esta teora analiza la institucin a partir de su uso y propsito. En ese sentido: [...] antes de entrar a analizar la naturaleza jurdica del Arbitraje, se preocupa principalmente en postular las caractersticas que debe tener para que funcione eficientemente [...].5 - La teora negocial-procesal del arbitraje: Propuesta por Lorca Navarrete, esta teora postula que la naturaleza jurdica del arbitraje es de procedibilidad negocial; concibiendo al convenio arbitral como un negocio jurdico impropio, toda vez que:
El convenio arbitral, antes que contrato, es la expresin de la inequvoca voluntad de las partes de construir estructuralmente un negocio jurdico; pero no con las consecuencias propias de un contrato sino impropias de un mbito funcional, tan alejado del contractualismo, como el procesal.6
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Cfr. CANTUARIAS Fernando y Manuel ARAMBUR. El arbitraje en el Per: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente, 1994, pp. 44-45. Ibid., p. 48. LORCA NAVARRETE, Antonio Mara. Algunas propuestas acerca de la naturaleza jurdica del arbitraje. En Advocatus. Lima, 2002, n. 7, pp. 73-74.
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2.3.ii.La opcin del constituyente El debate en torno a la naturaleza jurdica del arbitraje no se suele plantear en el Derecho comparado a nivel constitucional; sin embargo, modernamente al menos cinco pases de Amrica Latina han hecho expresa referencia a la institucin de arbitraje en sus respectivos textos constitucionales: Colombia, Costa Rica, El Salvador, Paraguay y Per.7 En nuestro pas, la inclusin del arbitraje en el texto constitucional fue debatida por la Asamblea Constituyente de 1979, siendo el jurista Arambur Menchaca el principal defensor de su reconocimiento, como jurisdiccin independiente, en el texto constitucional, bajo la premisa de que ello favorecera la inversin extranjera en el Per.8 As, esta propuesta fue acogida por la Constitucin de 1979, en los siguientes trminos:
Artculo 233 de la Constitucin de 1979.Son garantas de la administracin de justicia: 1. La unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecer jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la militar. [...].
Por su parte, el artculo 139, inciso 1 de la Constitucin de 1993 ha mantenido la institucin del arbitraje, mediante una frmula similar a la del texto constitucional de 1979:
Artculo 139 de la Constitucin de 1993.Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin.
Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Arbitraje y jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per. En Revista Peruana de Arbitraje. Lima, 2006, n. 2, p. 19. Cfr. KUNDMLLER CAMINITI, Franz. Apuntes sobre el arbitraje. En Advocatus. Lima, 2001, n. 4, pp. 121-130.
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2.3.iii
El arbitraje: una jurisdiccin de excepcin?
Si bien, la Constitucin consagra los principios de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, que evocan la existencia de un sistema jurisdiccional unitario; de ello no se desprende que el Poder Judicial sea el nico encargado de ejercer dicha funcin, puesto que ello implicara negar el carcter jurisdiccional del Tribunal Constitucional, del Jurado Nacional de Elecciones, de la jurisdiccin especializada del fuero militar y, por extensin, del arbitraje. En ese sentido y conforme se desprende del texto expreso del artculo 139, inciso 1 de la Constitucin, el arbitraje constituye una de las excepciones a los principios de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional; puesto que, en efecto: No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la militar. Sobre esta materia el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el Expediente n. 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry), reafirmando la naturaleza jurisdiccional del arbitraje:
El artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero tambin ante una jurisdiccin privada. (Fs. 7 de la sentencia).
En la misma sentencia se sustenta la legitimidad constitucional de la jurisdiccin arbitral sobre la base de un anterior pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en que se seal lo siguiente:
El ejercicio de la jurisdiccin implica cuatro requisitos, a saber: a) Conflicto entre las partes. b) Inters social en la composicin del conflicto. c) Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero imparcial. d) Aplicacin de la ley o integracin del derecho.9
Sentencia recada en el expediente n. 0023-2003-AI/TC, fs. 13.
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Requisitos que, a juicio de dicho Colegiado, no estn ausentes en el proceso arbitral, legitiman constitucionalmente esta jurisdiccin de carcter privado10 y sustentan la obligacin de los jueces arbitrales o rbitros de no apartarse de los precedentes vinculantes y criterios jurisprudenciales adoptados por el Tribunal Constitucional, de conformidad con los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente. 2.3.iv Doble dimensin del proceso arbitral Adicionalmente, es importante sealar que el Tribunal Constitucional ha precisado que el proceso arbitral posee una doble dimensin:
[...] aunque (el proceso arbitral) es fundamentalmente subjetivo, ya que su fin es proteger los intereses de las partes, tambin tiene una dimensin objetiva, definida por el respeto a la supremaca normativa de la Constitucin, dispuesta por el artculo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. (fs. 11 de la sentencia).
Tal como se ha expuesto en el punto 2.2. supra, la autonoma de la voluntad de los privados es un tema medular en lo que a la institucin del arbitraje se refiere y la dimensin subjetiva del arbitraje se orienta, precisamente, a tutelar el inters que tienen las partes en la resolucin del conflicto. Este inters subyace incluso en aquellos supuestos en los que la voluntad de someter la controversia a arbitraje no radica originalmente en las partes; sino en la voluntad de un tercero, como es el caso del arbitraje testamentario, en que el testador dispone el arbitraje para solucionar, por ejemplo, las diferencias que puedan surgir entre here-
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Expresin acuada en el fundamento 8 de la sentencia que venimos comentando: Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legtimo el establecimiento de esta jurisdiccin de carcter privado. [...]. (El subrayado ha sido agregado).
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deros no forzosos y legatarios;11 o el arbitraje estatutario, en que la estipulacin arbitral est contenida en los estatutos de una persona jurdica, con el objeto de establecer el arbitraje, como mecanismo para la resolucin de los conflictos que pudieran surgir con sus miembros, socios o asociados, entre otros supuestos.12 Por su parte, la dimensin objetiva del arbitraje no hace sino reconocer que, si bien esta institucin ha sido constitucionalmente reconocida como jurisdiccin independiente, las facultades conferidas a los rbitros y a las partes en el marco de un proceso arbitral no pueden ser ejercidas irrazonablemente, con desconocimiento de las normas constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales. En consecuencia, el deber de respetar y cumplir el artculo 51 de la Carta Magna que establece que: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente [...]. alcanza tambin y no podra ser de otro modo a los rbitros, quienes se encuentran sometidos a la Constitucin de manera directa; y no slo a travs de la ley. De modo tal que la legitimidad de sus actos no viene determinada nicamente por el respeto a las estipulaciones contenidas en el convenio arbitral o por el cumplimiento de las normas legales vigentes ms an si stas podran en un caso concreto resultar inconstitucionales sino, antes bien, por su respeto a la Constitucin.
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Sptima Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo n. 1071.- Arbitraje Testamentario.Mediante estipulacin testamentaria puede disponerse el sometimiento a arbitraje de las controversias que puedan surgir entre sucesores, o de ellos con los albaceas, incluyendo las relativas al inventario de la masa hereditaria, su valoracin, administracin y particin. Si no hubiere testamento o el testamento no contempla una estipulacin arbitral, los sucesores y los albaceas pueden celebrar un convenio arbitral para resolver las controversias previstas en el prrafo anterior. Sexta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo n. 1071.- Arbitraje Estatutario.-
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2.3.v. Principio de no interferencia En cuanto al principio constitucional de prohibicin de avocamiento indebido, cuyo enunciado es ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones (artculo 139 inciso 2 de la Constitucin), el Tribunal Constitucional ha sostenido que la figura del avocamiento supone, por su propia naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de una determinada causa y que, en su lugar, el proceso se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera que sea su clase.13 En esta oportunidad, habiendo reconocido que el arbitraje constituye una jurisdiccin independiente, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:
El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artculo 139 de la Constitucin, relacionadas a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. Por ello, el Tribunal considera y reitera la proteccin de la jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competencias, por el principio de no interferencia referido en el inciso 2) del artculo constitucional antes citado, que prev que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio 14 de sus funciones [...]. Puede adoptarse un convenio arbitral en el estatuto de una persona jurdica para resolver las controversias entre la persona jurdica y sus miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos. El convenio arbitral alcanza a todos los miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios que se incorporen a la sociedad as como a aqullos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. El convenio arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas, asambleas y consejos o cuando se requiera una autorizacin que exija la intervencin del Ministerio Pblico. Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n. 10912002-HC/TC, fs. 1. Sentencia recada en el Expediente n. 6167-2005-PHC/TC. Caso Cantuarias Salaverry, fs. 12.
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Sobre el particular, consideramos importante subrayar que los rbitros tendrn plena y absoluta competencia para conocer y resolver controversias sometidas a arbitraje, que versen sobre materia de carcter disponible;15 y no as cuando se hayan sometido a arbitraje materias que resulten manifiestamente no arbitrables; en cuyo caso, prima facie, es al propio tribunal arbitral a quien le compete pronunciarse sobre su competencia; salvo que, exista algn tipo de amenaza o vulneracin al contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, en cuyo caso, en ltima instancia el Tribunal Constitucional resolver de oficio su falta de competencia o atribuciones, como estipula el artculo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional16 (Ley n. 28301). As, en el proceso de amparo promovido por Patrocinia Salazar Valdez (STC 2349-2005-PA/TC) el Tribunal Constitucional emiti un pronunciamiento sobre el fondo del asunto pese a que la controversia haba sido sometida a arbitraje en virtud del Decreto Supremo n. 00997-SA. Ello respondi a que, en el caso concreto, el Tribunal advirti que la demandante reclamaba el reconocimiento de un derecho de carcter indisponible:
En atencin a lo sealado y a que, en el presente caso, se reclama el reconocimiento de un derecho de carcter indisponible, como lo es el derecho a la pensin, la excepcin de arbitraje propuesta debe ser desestimada, conforme 17 a lo establecido por el artculo 1 de la Ley General de Arbitraje n. 26572, por cuanto se invoca la conculcacin de un derecho fundamental del cual depende la subsistencia de la recurrente, derecho que se encuentra amparado
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Artculo 2 del Decreto Legislativo n. 1071.- Materias susceptibles de arbitraje.Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin [...]. (El subrayado ha sido agregado). Artculo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.- Atribucin exclusiva.En ningn caso, se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin y la presente ley. El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones. Norma derogada por el Decreto Legislativo n. 1071.
EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCIN DE 1993 Y EN LA JURISPRUDENCIA DEL... por la Constitucin Poltica del Per y es interpretado en virtud del artculo V 18 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
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Tambin cabe aadir que en base al principio de no interferencia, respecto a materias que no pueden ser objeto de arbitraje por estar referidas a derechos fundamentales indisponibles, el Tribunal Constitucional estableci un precedente vinculante a travs de la sentencia recada en el Expediente n. 00061-2008-AA/TC:19
Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensin de invalidez conforme a la Ley n.26790 y al Decreto Supremo n. 00398-SA, y la emplazada proponga una excepcin de arbitraje o convenio arbitral que tenga como fundamento el artculo 9 del Decreto Supremo n. 00398-SA, el Juez deber desestimar bajo responsabilidad la excepcin referida, debido a que la pretensin de otorgamiento de una pensin de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensin, el cual tiene el carcter de indisponible, y porque la pensin de invalidez del SCTR (Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo) tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene tambin el carcter de indisponible para las partes.
2.3.vi. Principio de kompetenz-kompetenz Este principio, recogido por el Decreto Legislativo n. 1071 en sus artculos 40 y 41,20 alude a la facultad que tienen los rbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proce-
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Sentencia recada en el Expediente n. 2349-2005-PA/TC. Caso Patrocinia Salazar, fs. 2. Asimismo, cabe revisar las Sentencias del Tribunal Constitucional recadas en los expedientes n.os 4972-2006-PA/TC, 04195-2006-PA/TC, 10063-2006-PA/TC. El referido principio tambin se encontraba recogido en los artculos 34 y 44 de la derogada Ley General de Arbitraje. El Decreto Legislativo n. 1071 ha precisado los dispositivos de la norma a fin de salvaguardar el carcter autnomo del arbitraje as como del tribunal arbitral para dirimir los diversos cuestionamientos que se produzcan al interior del proceso. Artculo 40 del Decreto Legislativo n. 1071.- Competencia del tribunal arbitral.-
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so arbitral (relativas a derechos de carcter disponible por las partes) e incluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio.21 Observamos que las disposiciones legales vigentes sobre la materia, se aproximan a la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (o UNCITRAL por sus iniciales en ingls), en cuyo artculo 16 establece tambin que el tribunal arbitral estar facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje.22 Al respecto, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo n. 1071, el Tribunal Constitucional se haba pronunciado en el sentido de reconocer que dicho principio reviste una innegable importancia prctica en la medida que impide que la controversia sea
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El tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promueva durante las actuaciones arbitrales, as como para dictar las reglas complementarias para la adecuada conduccin y desarrollo de las mismas. Artculo 41.1 del Decreto Legislativo n. 1071.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.El tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimacin impida entrar en el fondo de la controversia []. Se debe recordar que el principio de kompetenz-kompetenz tambin est reconocido para el Tribunal Constitucional, en la medida que el artculo 3 de su Ley Orgnica seala que [e]n ningn caso, se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin y la presente ley. El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones. Ver: http://www.uncitral.org/uncitral/es/index.html. Pgina web de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), visitada en octubre del 2006.
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trasladada a sede judicial por la parte que no desea someterse al arbitraje pactado. En este punto, cabe mencionar que algn sector de la doctrina ha anotado que hubiera sido pertinente que el Tribunal Constitucional hiciera expresa referencia al principio de separabilidad del convenio arbitral; ello debido a la relacin que existe entre este principio y el principio de kompetenz-kompetenz.23 En virtud del principio de separabilidad del convenio arbitral, recogido en el artculo 41.2 del Decreto Legislativo n. 1071,24 es preciso distinguir el convenio arbitral del contrato o acto jurdico que lo contiene; en consecuencia:
Puede el primero ser perfectamente vlido, aunque el segundo no lo sea, pues la validez del convenio arbitral no depende del contrato principal. Definir esto le corresponde al propio tribunal arbitral en pleno ejercicio de la facultad de determinar su propia competencia, que, como tribunal de carcter voluntario, la ley le reconoce.25
Evidentemente, de ello no se infiere, en modo alguno, que lo decidido por los rbitros no pueda ser revisado en sede judicial, mediante el recurso previsto en el Decreto Legislativo n. 1071, una vez que haya concluido el proceso arbitral.
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Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Ob. cit., p. 43. Artculo 41.2 del Decreto Legislativo n. 1071.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerar como un acuerdo independiente de las dems estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de ste. En consecuencia, el tribunal arbitral podr decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podr versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral. [...]. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge, Ob. cit., Loc. cit.
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Asimismo, el fundamento 18 de la sentencia es claro en sealar que luego de agotados los recursos previstos en la Ley General de Arbitraje,26 resulta factible interponer una demanda de amparo por infraccin a la tutela procesal efectiva o cuando se advierta el incumplimiento, por parte de los rbitros, de la aplicacin de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria establecidos de conformidad con los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; en consecuencia, la jurisdiccin arbitral no est exenta de control constitucional, como regla ex-post, por parte del Tribunal Constitucional. Sobre este ltimo punto volveremos a continuacin, cuando analicemos la procedencia del amparo contra resoluciones arbitrales. 2.4. Control constitucional de las leyes en sede arbitral Que el Tribunal Constitucional haya reconocido la diversidad de jurisdicciones dentro de la unidad del ordenamiento jurdico constitucional, ha llevado a plantear legtimamente algunas interrogantes acerca de la constitucionalizacin del arbitraje, que se pasa a desarrollar. 2.4.i. Control difuso en sede arbitral El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, la necesidad de dotar al ordenamiento jurdico de mecanismos jurisdiccionales orientados a salvaguardar la plena vigencia del principio de supremaca constitucional y la tutela de los derechos fundamentales, superando as la concepcin de la pretendida soberana parlamentaria que consideraba a la ley y a los cdigos como las mximas normas del ordenamiento jurdico nacional. Entre dichos mecanismos jurisdiccionales se cuenta el contenido en el artculo 138 in fine de la Constitucin de 1993 que consagra la potestad de la judicial review o control difuso de la Cons-
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Actualmente, Decreto Legislativo n. 1071.
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titucin: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera []. Si bien el citado artculo reconoce de manera expresa que los jueces tienen la potestad de ejercer el control difuso, ello no implica que dicha potestad sea privativa de las instancias jurisdiccionales puesto que, como es evidente, no slo stas se encuentran vinculadas por el principio de supremaca jurdica de la Constitucin consagrado en el artculo 51 de la Carta Fundamental que establece lo siguiente: [l]a Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente. Adicionalmente, se debe tener en consideracin que ni el Estado ni los particulares se encuentran legitimados para vulnerar los derechos fundamentales de las personas, lo que podra ocurrir como consecuencia de la aplicacin de determinadas normas legales manifiestamente contrarias a la Constitucin (artculo 1 de la Constitucin). Estas consideraciones evidencian que una interpretacin literal del artculo 138 de la Constitucin resulta insuficiente para garantizar plenamente el principio de supremaca jurdica de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, elementos esenciales en un sistema poltico que se precie de ser democrtico. Por ello, tras la publicacin de la sentencia recada en el expediente n. 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry), en que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el carcter jurisdiccional del arbitraje, algunos autores han evaluado la posibilidad de que los rbitros apliquen el control difuso en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.27
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Cfr. RIVAROLA REISZ, J. Domingo. Comentarios de la sentencia del Tribunal Constitucional: Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje. En Revista Peruana de Arbitraje. Lima, 2006, n. 2, p. 579; HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El control difuso en la jurisdiccin arbitral. En Dilogo con la Jurisprudencia. Lima, 2006,
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Si bien el Tribunal Constitucional no ha tenido oportunidad de pronunciarse expresamente sobre la materia, coincidimos con el sector de la doctrina que se ha pronunciado favorablemente respecto de dicha posibilidad. En efecto, a partir de las consideraciones vertidas por el Tribunal, se ha interpretado que: [...] los rbitros no podran cumplir con la Constitucin sin tener la facultad de inaplicar una ley contraria a ella.28 En ese mismo sentido, se ha sostenido que la potestad de los rbitros de aplicar el control difuso constituye no slo una facultad, sino tambin un deber, cuyo incumplimiento habilita la intervencin de justicia constitucional.29 En consecuencia, si en el marco del ejercicio de sus funciones, los rbitros son requeridos o advierten incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma de inferior jerarqua, tendrn el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sean contrarias a la Constitucin. Esta interpretacin es compatible con el precedente sentado por el Tribunal Constitucional en el caso Salazar Yarlenque,30 en que se reconoci bajo determinados presupuestos, la potestad de aplicar el control difuso de constitucionalidad a todo tribunal u rgano colegian. 91, p. 24; SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Arbitraje y Jurisdiccin desde la perspectiva del Tribunal Constitucional del Per. En Revista Peruana de Arbitraje. Lima, 2006, n 2, p. 38. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusacin del tribunal arbitral (in toto). En Revista Peruana de Arbitraje, Lima, 2007, n. 4, pp. 39-42. RIVAROLA REISZ, J. Domingo. Comentarios de la sentencia del Tribunal Constitucional: Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje. En Revista Peruana de Arbitraje. Lima, 2006, n. 2, p. 579. Cfr. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El control difuso en la jurisdiccin arbitral. En Dilogo con la Jurisprudencia. Lima, 2006, n. 91, p. 24. Sentencia del Tribunal Constitucional, Expediente n. 3741-2004-AA/TC. Caso Salazar Yarlenque donde se consagra el mandato del control difuso a los tribunales administrativos y rganos colegiados de la administracin que imparten justicia administrativa.
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do administrativo que imparta justicia administrativa con carcter nacional, que est adscrito al Poder Ejecutivo y que tenga por finalidad declarar los derechos fundamentales de los administrados.31 De esta manera, dichos tribunales administrativos no se limitan a constatar la adecuacin de las normas administrativas a las normas legales, puesto que tambin tienen el poder-deber de proteger los derechos fundamentales de los administrados y la primaca jurdica de la Constitucin. 2.4.ii.Precedente vinculante y jurisprudencia constitucional Una cuestin que parece haber quedado zanjada con el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el expediente n. 6167-2005-PHC (Caso Cantuarias Salaverry), es el de si los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional emitidos por el Tribunal Constitucional, en virtud de los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, vinculan tambin a los rbitros. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sido claro en sealar que:
Resulta de aplicacin en sede arbitral el artculo VI in fine del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensin, tambin los rbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. (Fs. 8 de la sentencia aludida).
En torno a los precedentes vinculantes con efectos normativos, creemos pertinente sealar que stos han sido incorporados en nuestro sistema de fuentes del Derecho, luego de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional (artculo VII del Ttulo Preliminar); y es la expresin reforzada del clsico principio del stare decisis al dotar de predictibilidad y seguridad jurdica a nuestro sistema constitucio31
Resolucin de aclaracin de la sentencia recada en el Expediente n. 3741-2004AA/TC, fundamento 4.
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nal, extendiendo los efectos de las sentencias emitidas en el marco de la tutela de los derechos fundamentales, de manera abstracta, a todo mbito de los poderes pblicos o privados en un caso similar. As, el Tribunal Constitucional, [...] a travs del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a partir de un caso concreto.32 Por su parte, el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional es la expresin del clsico principio del stare decisis al establecer mutatis mutandi, frente a un caso judicial o arbitral, el deber de interpretar y aplicar las leyes, o toda norma con rango de ley y los reglamentos, de conformidad con la interpretacin que de ellos realice el Tribunal Constitucional, en tanto supremo guardin e intrprete de la Constitucin y de los derechos fundamentales, a travs de su jurisprudencia. Pero, tambin es posible sealar que, en virtud de este artculo VI, la jurisprudencia o mejor dicho la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional cumple una funcin pedaggica o educativa, por cuanto que el contenido, alcances y lmites de los principios y valores constitucionales, y de los derechos fundamentales son establecidos a travs de sus resoluciones y sentencias, con una finalidad educativa que se dirige tanto a los operadores jurdicos como a los ciudadanos en general; contribuyendo as al cumplimiento de lo dispuesto en la Sexta Disposicin Final del Cdigo Procesal Constitucional.33
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Ibid, fs. 43. En todos los centros de enseanza, de cualquier nivel, civiles, o militares, se impartirn cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesos constitucionales. Compete promover y supervisar esta tarea al Ministerio de Educacin; a la Asamblea Nacional de Rectores, y a los Ministerios de Defensa y del Interior. El Ministerio de Justicia queda encargado de la labor de publicacin y difusin de la Constitucin y textos bsicos conexos. Queda encargado igualmente de editar, peridicamente, una versin fidedigna de todas las constituciones histricas del Per y de la vigente Constitucin. Adicionalmente editar y patrocinar estudios, publicaciones, textos, jurisprudencia y legislacin Constitucional.
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3. AMPARO CONTRA RESOLUCIONES ARBITRALES El proceso constitucional de amparo, reconocido por primera vez en la Constitucin de 1979 y mantenido en la Constitucin de 1993, es un proceso autnomo que tiene por finalidad la proteccin de derechos fundamentales distintos a la libertad personal o derechos conexos a ella, a la informacin pblica, a la autodeterminacin informativa y al Derecho Constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos frente a violaciones actuales o amenazas ciertas y de inminente realizacin.34 As, el artculo 200, inciso 1, de la Constitucin establece que el proceso constitucional de amparo:
[...] procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin [...]. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
De acuerdo a lo expresado en este artculo, la Constitucin no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los actos de los rbitros, pues ha previsto la procedencia del amparo contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera los derechos tutelados por este proceso constitucional. Del mismo modo, el extremo del artculo en que se establece que no procede el amparo para cuestionar resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular es aplicable, por extensin, al arbitraje puesto
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Al respecto, es pertinente precisar que los derechos fundamentales que no son tutelados por el proceso de amparo tienen, respectivamente, procesos constitucionales especficos para su tutela. En efecto, el proceso de habeas corpus procede en tutela del derecho a la libertad personal y derechos conexos (artculo 200, inciso 1 de la Constitucin), el proceso de habeas data procede en tutela de los derechos de acceso a la informacin pblica y a la autodeterminacin informativa (artculo, 200 inciso 3); y, finalmente, el derecho a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos es tutelado por el proceso de cumplimiento (artculo 200, inciso 6 de la Constitucin).
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que la labor que realiza el rbitro o tribunal arbitral para la resolucin de una determinada controversia, es manifestacin del ejercicio de la funcin jurisdiccional que de manera excepcional les ha atribuido la Constitucin. Al respecto, es importante precisar que la intangibilidad de las resoluciones judiciales y por extensin de las resoluciones arbitrales, est condicionada a que se trate de un proceso regular; en caso contrario, queda habilitada la va del proceso de amparo.35 Por su parte, el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional regula la procedencia del proceso de amparo contra resoluciones judiciales en los siguientes trminos:
Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo. [...].
En consecuencia, es perfectamente posible cuestionar una resolucin arbitral en sede constitucional, a travs del proceso de amparo; siempre que se observen los presupuestos de procedibilidad establecidos por el Cdigo Procesal Constitucional y los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional tanto en la sentencia recada en el Caso Cantuarias Salaverry como en el Caso Algamarca, tal como veremos a continuacin. 3.1. Presupuestos de procedibilidad Los presupuestos de procedibilidad para la tramitacin de un proceso constitucional de amparo han sido recogidos, entre otros, en los artcu35
Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n. 31792004-AA/TC, donde el Tribunal Constitucional establece el canon interpretativo bajo el cual realizar el control constitucional de las resoluciones judiciales, el cual estar compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por un examen de coherencia; y, finalmente, por un examen de suficiencia.
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los 2, 3, 4, 5 y 45 del Cdigo Procesal Constitucional y son aplicables en cuanto sea pertinente al proceso de amparo contra resoluciones arbitrales. No obstante, el Tribunal Constitucional ha incidido de manera especial en el momento en el cual quedara habilitada la va del amparo a fin de compatibilizar este proceso de tutela de derechos fundamentales con el reconocimiento de los principios de no interferencia y kompetenz-kompetenz de la jurisdiccin arbitral (ver puntos 2.3.v y 2.3.vi, supra). En efecto, en el Caso Cantuarias Salaverry se precis que el control constitucional de las resoluciones arbitrales procede luego de agotados los mecanismos que la Ley General de Arbitraje36 prev para impugnar las decisiones de los rbitros, sealando que, en caso contrario, la demanda devendra en improcedente, de conformidad con el artculo 5, numeral 4 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece que:
No proceden los procesos constitucionales cuando: [...] 4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este Cdigo y en el proceso de habeas corpus.37
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Actualmente, el Decreto Legislativo n. 1071. Fundamento 14 de la sentencia recada en el Expediente 6167-2005-PHC/TC. [Caso Cantuarias Salaverry] 14. Este Tribunal reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible (artculo 1 de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelacin y anulacin del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deber ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Constitucional; vale decir que tratndose de materias de su competencia, de conformidad con el artculo 5, numeral 4 del precitado Cdigo, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de manera previa a la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar dicho laudo.
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3.2. Amparo contra laudos arbitrales Por su parte, en la sentencia recada en el Expediente n. 1567-2006PA/TC (Caso Algamarca), se precisa la procedencia del amparo frente a laudos arbitrales,38 para lo cual se recurra anteriormente al captulo quinto del texto de la Ley General de Arbitraje, Ley n. 26572, titulado Recursos, en cuyo artculo 59 se estableca: Los laudos arbitrales son definitivos y contra ellos no procede recurso alguno, salvo los previstos en los artculos 60 y 61. El laudo tiene valor de cosa juzgada y se ejecutar con arreglo a las normas contenidas en el Captulo Sexto de esta Seccin. Los recursos a los que haca referencia el citado artculo de la Ley General de Arbitraje eran los recursos de apelacin y anulacin de laudo arbitral. Actualmente, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo n. 1071, nicamente cabe interponer el recurso de anulacin de laudo arbitral, ex post de la actuacin arbitral. El primero de ellos proceda ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral, cuando hubiera sido pactada en el convenio arbitral o cuando estuviese prevista en el reglamento arbitral de la institucin a la que las partes sometieron su controversia. A efectos de determinar el momento en el cual resultaba pertinente interponer una demanda de amparo en este supuesto, el Tribunal Constitucional haba sealado lo siguiente:
Si el recurso de apelacin fue interpuesto ante el Poder Judicial, ya no cabe la interposicin del recurso de anulacin, puesto que (ambos recursos) no son compatibles; en consecuencia, el presunto agraviado estar habilitado para recurrir al juez constitucional. De otro lado, si el recurso de apelacin fue interpuesto ante una segunda instancia arbitral, deber interponerse el recurso de anulacin de laudo arbitral, previsto en el artculo 61 de la Ley General de Arbitraje, ante el Poder Judicial. (Fs. 17 de la sentencia recada en el expediente n. 1567-2006-PA/TC, Caso Algamarca).
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En el mismo sentido, confrontar las sentencias recadas en los Expedientes n.os 6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC.
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El segundo recurso, que en la actualidad es el nico existente conforme al artculo 62 del Decreto Legislativo n. 1071, es el recurso de anulacin de laudo arbitral. Una vez resuelto el recurso de anulacin de laudo arbitral, ser posible recurrir al juez constitucional va proceso de amparo. 3.3. Derechos fundamentales susceptibles de ser invocados En cuanto a los derechos fundamentales susceptibles de ser invocados en una demanda de amparo contra resoluciones emitidas en un proceso arbitral, tanto en el Caso Cantuarias Salaverry como en el Caso Algamarca, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:
Ser posible cuestionar la actuacin arbitral por infraccin de la tutela procesal efectiva [...] y por inobservancia del cumplimiento de la jurisprudencia constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, emitidos por este Colegiado, en atencin a los artculos VI, in fine, y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente. (Fs. 28 de la sentencia recada en el Expediente n. 1567-2006-PA/TC, Caso Algamarca).
En tal medida, ser posible interponer un proceso constitucional de amparo cuando el proceso arbitral se haya realizado incumpliendo los principios constitucionales de tutela judicial y debido proceso, que sean aplicables en la jurisdiccin arbitral. Sobre este punto, consideramos que las resoluciones emitidas por los rbitros son revisables en sede constitucional no slo cuando se haya vulnerado el debido proceso adjetivo o formal, sino tambin, cuando el proceso arbitral no se haya llevado de acuerdo con el debido proceso material o sustantivo. De otro lado, cabe mencionar que la posibilidad de efectuar un control constitucional sobre el fondo y la forma de las resoluciones arbitrales no ha sido abordada por el Tribunal Constitucional; no obstante, en materia de amparo contra resoluciones judiciales existe un pronunciamiento sobre el tema. En efecto, en la sentencia recada en el Expediente n. 3179-2004-AA/TC (Caso Apolonia Ccollcca) dicho Colegiado ha reconocido que le corresponde:
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[...] resolver, ponderadamente, sobre el fondo y la forma de los procesos judiciales ordinarios cuando stos hayan violado los derechos fundamentales tutelados por el proceso constitucional de amparo. [...] [El] canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legtimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, est compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia. (Fs. 23).
Si bien como hemos sealado este criterio ha sido desarrollado en el marco de un proceso de amparo incoado contra una resolucin judicial, consideramos que nada impide que a la hora de evaluar si una resolucin arbitral es regular o irregular, el juez constitucional verifique si sta se encuentra en armona con el contenido constitucionalmente protegido de todos los derechos fundamentales. Tarea que debe ser llevada a cabo modulando la intensidad del control constitucional sobre las resoluciones arbitrales, bajo el canon interpretativo desarrollado por el Tribunal Constitucional en la citada sentencia; vale decir, siguiendo los exmenes de razonabilidad, coherencia y suficiencia.39 4. PROCESO ARBITRAL Y DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO El derecho al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin, es un derecho cuyo contenido esencial no abarca ex39
El canon interpretativo al que alude el Tribunal Constitucional en esta sentencia y bajo el cual realizar el control constitucional de las resoluciones judiciales se compone de los siguientes exmenes: [a] Examen de razonabilidad. Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisin de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que est siendo demandado. [b] Examen de coherencia. El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisin judicial que se impugna; de lo contrario no estara plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efecte una revisin total del proceso ordinario, si tal revisin no guarda relacin alguna con el acto vulneratorio. [c] Examen de suficiencia. Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite de la revisin del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado. (STC Expediente n. 3179-2004-AA/TC, fs. 23).
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clusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, sobre todo rgano, pblico o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales. En consecuencia, es claro que las exigencias de respeto y proteccin del debido proceso, vinculan a los rbitros y tribunales arbitrales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Al respecto, es pertinente precisar que dichas garantas sern aplicables al arbitraje siempre que sean compatibles con la naturaleza y fines de dicha institucin, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, segn el cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. El Tribunal Constitucional ha sealado, en torno al debido proceso que:
Se trata de un derecho, por as decirlo, continente. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y proteccin de todos los derechos 40 que en l puedan encontrarse comprendidos.
Siendo el debido proceso un derecho fundamental de contenido amplio, ser posible que algunas de sus manifestaciones no sean susceptibles de ser invocadas en sede arbitral, dadas las particulares caractersticas que reviste esta jurisdiccin de excepcin. En consecuencia, ser de utilidad abordar el derecho al debido proceso arbitral desde una perspectiva que reconozca en dicho derecho una estructura compuesta por tres elementos diferenciados:
Un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los lmites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionales garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, abso-
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Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n. 72892005-PHC, fs. 5.
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lutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genrico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales.41
En consecuencia, el contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral lo constituyen aquellos derechos sin los cuales constitucionalmente no existira un proceso arbitral; el contenido no esencial estar conformado por instituciones que no le son propias, como el derecho a la pluralidad de instancias y otras aqullas que por su propia naturaleza no sean exigibles. Por ltimo, el contenido adicional est referido a aquellos derechos de configuracin legal que son exclusivos del proceso arbitral y no forman parte de los anteriores. 4.1. Algunas manifestaciones del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral A continuacin abordaremos, de manera enunciativa, algunas manifestaciones del derecho al debido proceso que consideramos formaran parte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral: a) Derecho de acceso a la jurisdiccin arbitral: Este derecho parte de reconocer el principio de autonoma de la voluntad de los privados, en virtud del cual, los particulares estn facultados para suscribir un convenio arbitral con el objeto de sustraer sus controversias de la justicia ordinaria y someterlas a la jurisdiccin arbitral, siempre que stas versen sobre materias de carcter disponible por las partes. Asimismo, implica que el convenio arbitral surte efectos desde el momento mismo de su suscripcin, impidiendo que las materias sometidas a arbitraje sean discutidas en el Poder Judicial; salvo que
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MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: Ciencias Jurdicas/McGraw Hill, 1996, p. 41.
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las partes hubieran decidido renunciar expresa o tcitamente al arbitraje.42 b) Derecho a que la controversia sea conocida por un rbitro o tribunal arbitral imparcial: El que los rbitros no representen los intereses de ninguna de las partes, aun cuando hayan sido designados por alguna de ellas, constituye una de las mnimas garantas que debe ser respetada para que el proceso arbitral pueda tener calidad de debido. Esta exigencia se hace efectiva a travs del instituto de la recusacin43 y del deber de informar que se le atribuye a los rbitros:44 As, en el proceso signado con los Expedientes n. 6149-2006-PA/ TC y 6662-2006-PA/TC (acumulados) del Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de conocer un proceso de amparo en el cual una de las materias controvertidas de relevancia constitucional se relacion precisamente con el instituto de la recusacin. Al respecto, cabe decir adicionalmente que el Decreto Legislativo n. 1071, en comparacin con la norma derogada, presta un trata42
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Artculo 18 del Decreto Legislativo n. 1071.- Renuncia al arbitraje.La renuncia al arbitraje ser vlida slo si se manifiesta en forma expresa o tcita. Es expresa cuando consta en un documento suscrito por las partes, en documentos separados, mediante intercambio de documentos o mediante cualquier otro medio de comunicacin que deje constancia inequvoca de este acuerdo. Es tcita cuando no se invoca la excepcin de convenio arbitral en el plazo correspondiente, slo respecto de las materias demandadas judicialmente. Artculo 28.3 del Decreto Legislativo n. 1071.- Motivos de abstencin y de recusacin.Un rbitro slo podr ser recusado si concurren en l circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la ley. Artculo 28.1 del Decreto Legislativo n. 1071.- Motivos de abstencin y de recusacin.Todo rbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e imparcial. La persona propuesta para ser rbitro deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.
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miento expreso ms preciso a las reglas aplicables sobre la recusacin de los miembros del Tribunal Arbitral, estableciendo una formula que supera los problemas que surgan en la anterior regulacin, cuando se recusaba a ms de un rbitro en un Tribunal Arbitral colegiado. A efectos de evitar posibles vulneraciones al derecho al juez imparcial, el Tribunal Constitucional haba recomendado al Congreso de la Repblica que dicte una norma que permita cubrir definitivamente la laguna advertida en la Ley General de Arbitraje, referida al trmite que debera seguir la recusacin del tribunal arbitral en pleno.45 c) El derecho a la igualdad sustancial en el proceso: En virtud de este derecho, el proceso arbitral debe garantizar la paridad de condiciones entre las partes. Ello, en funcin del derecho fundamental a la igualdad ante la ley consagrado en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin. En tal sentido, en la doctrina comparada se ha interpretado que:
Tradicionalmente, el principio de igualdad ha significado que las partes del proceso dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas en orden a la defensa de sus respectivos intereses, y, en ese mismo sentido hay que trasladarlo al arbitraje.46
Inclusive el texto del Decreto Legislativo n. 1071, alude al principio de igualdad entre las partes, estableciendo que: El tribunal arbitral deber tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos (artculo 34.2 del Decreto Legislativo n. 1071).
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Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusacin del tribunal arbitral in toto. Ob. cit., loc. cit. CHOCRN GIRLDEZ, Ana M. Los principios procesales del arbitraje. Barcelona: Jos Mara Bosch, 2000, p. 76.
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d) Derecho de defensa: Si bien este derecho deriva del artculo 139 inciso 14 de la Constitucin, referido al derecho de toda persona de tomar inmediato conocimiento de la acusacin policial, fiscal o judicial y a defenderse mediante la asistencia de un abogado; en el caso particular del arbitraje, se orienta a dar a las partes plena oportunidad de hacer valer sus derechos en el marco de un proceso arbitral, de conformidad con el artculo 34.2 del Decreto Legislativo n. 1071 al que hemos hecho referencia en el prrafo anterior. e) Derecho a probar: Se trata de un derecho bsico de los justiciables que los faculta a producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa:
Se trata de un derecho complejo que est compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que stos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el 47 fin de darle el mrito probatorio que tenga en la sentencia.
En el caso particular del arbitraje, los rbitros tienen facultad para determinar, de manera exclusiva, la admisin, pertinencia, actuacin y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentacin o la actuacin de las pruebas que estimen necesarios (artculo 43 del Decreto Legislativo n. 1071). Esta facultad debe ser ejercida de conformidad con el derecho a probar de las partes y, en caso los rbitros resuelvan prescindir de algn medio probatorio que no hubiera sido actuado en el proceso, su decisin deber ser motivada. f) Derecho a la adecuada motivacin de las resoluciones arbitrales: El derecho a obtener una resolucin motivada es uno de los principios que informa el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Sobre este derecho el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:
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Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n. 6712-2005PHC/TC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, fs. 15.
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La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentacin jurdica que los ha llevado a decidir una controversia , asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar 48 un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables [...].
En tal medida, consideramos que el derecho a la adecuada motivacin de las resoluciones forma parte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral, puesto que asegura que la actuacin de los rbitros se lleve a cabo de manera regular, de conformidad con la Constitucin y respetando la plena vigencia de los derechos fundamentales de las partes en conflicto. g) Derecho a la ejecucin de laudos arbitrales: Este derecho busca garantizar que lo decidido por el rbitro o tribunal arbitral tenga un alcance prctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple declaracin de intenciones. Atendiendo al hecho de que el laudo no podr ser ejecutado por el propio rbitro o tribunal arbitral, ser preciso equiparar la eficacia del laudo arbitral al de una sentencia judicial, siendo de aplicacin el artculo 139, inciso 2 de la Constitucin, cuando seala que: ninguna autoridad puede [...] dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada [...] ni retardar su ejecucin. En consecuencia, el laudo arbitral es de obligatorio cumplimiento para las partes; y, en caso de incumplimiento, se podr demandar su ejecucin ante la autoridad judicial competente. Asimismo, la autoridad judicial est prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo. (Artculo 68.4 del Decreto Legislativo n. 1071).
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Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n. 8125-2005PHC/TC. Caso Jeffrey Immet, fs. 11.
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h) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: Se trata de un derecho fundamental que deriva del artculo 139, inciso 3 de la Constitucin, as como de tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Per es parte, como la Convencin Americana (artculo 8 inciso 1). Este derecho garantiza que todo proceso tenga un lmite temporal entre su inicio y su fin, de manera que las controversias no queden en suspenso de manera indefinida; vaciando de contenido el derecho de toda persona a acceder a un proceso verdaderamente efectivo. Sobre el plazo en que se resuelve la controversia, advertimos que el propio Decreto Legislativo n. 1071 ha previsto una causal de anulacin relativa a este tema:
El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: [] g) Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. (Artculo 63.1, inciso g).
Al respecto, consideramos que no en todos los casos el incumplimiento del plazo pactado por las partes constituye una vulneracin a este derecho fundamental, puesto que podra ocurrir que las partes hubieran convenido un plazo excesivamente reducido para la culminacin del arbitraje, sin tener en cuenta la complejidad del asunto en discusin. En este supuesto, si los rbitros han procedido con diligencia y celeridad, sera irrazonable y desproporcionado atribuirles la vulneracin de este derecho fundamental, aun cuando hubieran excedido el plazo convenido; situacin que debe ser analizada en cada caso concreto.
5. CONCLUSIN Luego de haber analizado, brevemente, la institucin del arbitraje y tomando en consideracin que el nmero de procesos arbitrales que se han llevado a cabo en nuestro pas se ha ido incrementando en los ltimos aos, consideramos de suma importancia que se tenga pre-
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sente que, siendo el Per un Estado constitucional y democrtico de Derecho, dicha institucin no podr desarrollarse al margen de la Constitucin y las leyes; as como del respeto a la plena vigencia de los derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional, a travs de sus sentencias, ha reconocido al arbitraje como una jurisdiccin de excepcin, dotndolo de una especial proteccin en virtud del principio de no interferencia consagrado en el artculo 139 inciso 2 de la Constitucin, evitando as que la controversia sea indebidamente trasladada a sede judicial por alguna de las partes, que no desee someterse al proceso arbitral. Asimismo, ha reconocido la plena vigencia del principio de kompetenz-kompetenz que faculta a los rbitros para conocer todas las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral e incluso para decidir acerca de su propia competencia, cuando se planteen oposiciones relativas a la existencia, eficacia y validez del convenio. No obstante, el Tribunal Constitucional tambin ha sido claro en sealar que ello no impide que se efecte un control constitucional de las actuaciones arbitrales, siempre que este control sea ejercido a posteriori, lo cual es coherente tanto con la autonoma e independencia de la jurisdiccin arbitral como con el respeto a los derechos fundamentales de la persona, fin supremo de la sociedad y del Estado. Finalmente, el derecho al debido proceso se extiende como el mbito de la jurisdiccin arbitral, y consideramos que su contenido esencial estara compuesto de manera enunciativa por los siguientes derechos: derecho de acceso a la jurisdiccin arbitral, derecho a que la controversia sea conocida por un rbitro o tribunal arbitral imparcial, derecho a la igualdad sustancial en el proceso, derecho de defensa, derecho a probar, derecho a la adecuada motivacin de las resoluciones arbitrales y derecho a la ejecucin de laudos arbitrales. Lima, agosto del 2007 (Actualizado: agosto del 2008)
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LA CONSTITUCIN PERUANA Y LA TEORA JURISDICCIONAL DEL ARBITRAJE Ricardo Vsquez Kunze
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RICARDO VSQUEZ KUNZE
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LA CONSTITUCIN PERUANA Y LA TEORA JURISDICCIONAL DEL ARBITRAJE

Ricardo Vsquez Kunze*
Hay un deporte que no me llama mucho la atencin y es la Maratn. Corren demasiados y, lo que es peor, nadie sabe muy bien quines corren sino hasta que los primeros cinco estn llegando a la meta. Por eso, aunque me gustan los deportes, jams haba pensado en correr una sino hasta hoy que, en una carrera maratnica contra el tiempo, slo veinte minutos, tengo que hacer mi mejor esfuerzo para desarrollar mi ponencia sobre la Teora Jurisdiccional del Arbitraje y la Constitucin peruana. Por ello, mucho me temo que para cumplir con las exigencias de esta maratn acadmica, voy a tener que tomar ciertos atajos como dar por sentado muchas cosas que tal vez no todos tengan por qu saber. Lo siento mucho pero si no es as, nunca llegara a la meta en veinte minutos. Veamos, pues, de qu se trata. Si nos remitimos a la Carta Magna, veremos con absoluta claridad y sin ningn tipo de concesiones a la interpretacin, que la Constitucin se ha vestido de pies a cabeza con la Teora Jurisdiccional o Procesal en materia de arbitraje.
* Abogado titulado en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especializado en Derecho Civil, Derecho de la Libre Competencia, Anlisis Econmico del Derecho y Derecho Arbitral. Asimismo, oficia de rbitro en el Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
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As pues, en su artculo 139, la Constitucin suscribe sin ambages la tesis de que el arbitraje es un proceso jurisdiccional, instituyendo una jurisdiccin arbitral. Dice el artculo 139:
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral.
Como puede apreciarse, el mensaje de la Constitucin es claro: la jurisdiccin es una y exclusiva, y lo ms importante, le pertenece al Estado. En otras palabras, es el Estado el nico y exclusivo encargado de administrar justicia a travs de sus tribunales ordinarios. Excepcionalmente, tambin se puede administrar justicia con independencia de los tribunales ordinarios, en dos casos: uno de ellos es el arbitraje. Pero, para que ello sea posible, sa es nuestra opinin, la Constitucin le reconoce al arbitraje una funcin jurisdiccional dentro de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional constitucionalmente establecida, esto es, que el arbitraje, en tanto jurisdiccin reconocida por el Estado, se enmarca dentro de su unidad y exclusividad. De ah que podramos afirmar que aunque el arbitraje es una jurisdiccin independiente a la de los tribunales de justicia del Estado, constituye constitucionalmente una administracin de justicia oficial, pues est oficialmente reconocida como tal. Es decir, en teora forma parte de la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional del Estado. Ahora bien, la pregunta de fondo que nos llevara a ocupar mucho ms de los escasos minutos que tenemos para disertar es, por qu la Constitucin ha comprado sin regatear la tesis doctrinal de la Teora Jurisdiccional del Arbitraje que, como es bien conocido en el mundo de las ideas jurdicas, no tiene ni por asomo el consenso necesario como para no seguir siendo ampliamente debatida y sobre todo discutida y cuestionada en cualquier foro intelectual.
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Creemos que la razn de haber abrazado constitucionalmente la Teora Jurisdiccional del Arbitraje es absolutamente ideolgica. Y decimos esto porque est an en el imaginario colectivo la tradicin dieciochesca de que la jurisdiccin es un atributo inherente a la soberana del Estado. As, segn esta vieja visin del mundo, slo el Estado soberano puede tener jurisdiccin sobre sus sbditos, esto es, decir el derecho, administrar justicia, aplicarla en ltima instancia. En este sentido, la jurisdiccin es, pues, el paradigma de lo pblico y est en los antpodas de lo privado. De aqu se sigue que el arbitraje, en tanto jurisdiccin, no podra tener un carcter privado porque ningn privado puede establecer jurisdiccin alguna, ya sea por la fuerza de los hechos (una banda de ladrones, una secta religiosa, un grupo terrorista), ya sea por la virtud de un contrato. Como no escapa a nadie, aqu lo que se pretende con la Teora Jurisdiccional del Arbitraje es mantener inclume la aeja doctrina de la soberana del Estado Nacin. As, nadie ms que el Estado Nacin puede crear jurisdiccin en virtud de su soberana. Y por lo tanto, si existe una jurisdiccin arbitral, su gnesis est en la soberana del Estado Nacin y no en el mundo privado de los contratos. De este modo, parecera haber una contradiccin insalvable entre soberana y contrato como fuente de la jurisdiccin. En otras palabras, para la Constitucin vigente, si hay jurisdiccin, no puede haber contrato. Pero, si vemos ms all de lo evidente, encontraremos que tal contradiccin, por lo menos dentro de los mismos parmetros de la vetusta doctrina de la soberana del Estado como fuente de jurisdiccin, no existe. Pues, no lo olvidemos, la jurisdiccin, segn esta doctrina, sera fruto tambin de un contrato: el as llamado contrato social. En efecto, la teora del contrato social es el eje de cualquier aprehensin contractualista del mundo. sta es la doctrina acuada por el movimiento ilustrado del siglo XVIII cuyo fin no es otro que fundar la existencia del Estado Nacin y su soberana, y, por ende, de su jurisdiccin.
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As pues, negarle a los contratos el poder para crear jurisdiccin sera un despropsito en la medida de que, precisamente, el contrato de los contratos es la mejor prueba de ello. Tal parece que quienes adoptaron sin reservas la tesis jurisdiccional o procesalista del arbitraje no tuvieron presente, ni por asomo, que la tan cara jurisdiccin que queran mantener al margen de los contratos, segn su propio marco terico, dependa a su vez de un contrato. Para ms seas, ya en Alemania, a partir de los aos 80 del siglo pasado, se ha venido desarrollando principalmente por los profesores Rosenberg y Scwab, la Teora de los Contratos Procesales (prozessvertrge) o contratos de eficacia procesal que, entre otras cosas, nos dice que puede haber proceso jurisdiccional por medio de un contrato privado. As pues, ya vemos cmo la Teora Jurisdiccional del Arbitraje va cuesta abajo en la rodada de las doctrinas, convirtindose en una antigualla terica. Porque, en buena cuenta, qu significa que el Estado peruano, a travs de su Constitucin Poltica, se declare partidario de la tesis jurisdiccional del arbitraje? Significa, en primer lugar, que el arbitraje no necesitara de ningn contrato para existir jurisdiccionalmente, es decir, que es absolutamente irrelevante que dos partes que quieran dirimir una controversia se pongan de acuerdo para acudir a un arbitraje que tendr como objeto un proceso arbitral. Para todos es claro que tal conclusin no se condice en absoluto con la realidad en materia arbitral. Pues, lo que da origen a un proceso arbitral con jurisdiccin sobre las partes es siempre un contrato entre las partes. Es a travs de un contrato (el convenio arbitral) que las partes se sustraen de la jurisdiccin soberana del Estado para llevar su
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controversia a un proceso arbitral. Es por medio de un contrato que las partes celebran una locacin de servicios con quienes stas han instituido como rbitros de su controversia. Es por medio de un contrato de mandato que las partes celebran con los rbitros de parte la bsqueda de un tercer rbitro que fungir de Presidente del Tribunal Arbitral. Es a travs de un contrato que se estatuyen las reglas del proceso arbitral, quedando todos estos contratos sucesivos y accesorios al convenio arbitral, formalizados en un Acta de Instalacin del Tribunal Arbitral, instrumento donde no slo se formalizan todos estos contratos, sino que tambin se instala el tribunal, acto que es, en s mismo, parte de toda funcin jurisdiccional. Sera absurdo negar, pues, que los contratos nada tienen que ver con el origen de la jurisdiccin arbitral, tal como pretende nuestra Constitucin Poltica. Una segunda implicancia de la Teora Jurisdiccional del Arbitraje adoptada por nuestra Constitucin es que, no obstante se instituye al arbitraje como jurisdiccin, ste carece de importantes atributos inherentes a la jurisdiccin como el poder de imperio; por ejemplo, el de hacer comparecer a los testigos de grado o fuerza; o el de castigar a cualquiera que incumpla sus mandatos y, en fin, el ms importante: ejecutar sus resoluciones. En otras palabras, es una jurisdiccin sin potestad. Resulta, pues, evidente que aqu hay un total desfase con la realidad al asimilar al arbitraje una calidad jurisdiccional sin ms trmite que un artculo constitucional. En tercer lugar, la implicancia tal vez ms onerosa para la Teora Jurisdiccional del Arbitraje adoptada por nuestra Constitucin, es que esta jurisdiccin arbitral es ajena a los ms caros principios jurisdiccionales sancionados en nuestra propia Constitucin, en el mismo artculo que proclama al arbitraje parte de la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
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En efecto, resulta contradictorio que la jurisdiccin arbitral haga tabula rasa de los ms importantes derechos y garantas jurisdiccionales como son: la instancia plural, el juez natural, el procedimiento previamente establecido por la ley, la publicidad en los procesos, la igualdad ante la ley y la gratuidad de la administracin de justicia, entre otros. Pues todos estos principios y garantas que son absolutos en la funcin jurisdiccional, son relativos en la que atae al arbitraje, tal como en el anterior Congreso Internacional de Arbitraje tuve la oportunidad de explicar. Una cuarta implicancia de la Teora Jurisdiccional del Arbitraje en nuestro orden constitucional es hacer de la funcin arbitral un acto, funcin o servicio pblico. sta es en sntesis la posicin de Ugo Rocco y de Capaccioli, dos connotados jurisdiccionalistas. El primero considera que en el arbitraje, el particular asume y ejerce una funcin pblica o un servicio de la misma ndole, que no son otras que las clsicas funciones jurisdiccionales del Estado. En tal virtud, Rocco estima que el laudo se constituye en una verdadera sentencia provista de fuerza obligatoria, a la que slo le faltara la fuerza ejecutiva que slo puede brindar la jurisdiccin ordinaria. De otro lado, Capaccioli niega que el laudo tomado en s mismo tenga la naturaleza de una sentencia, pero le reconoce el carcter de un acto institucional destinado a integrarse con la providencia de homologacin del juez togado, por lo que, en este sentido, le otorga el carcter de acto pblico y jurisdiccional as como seran pblicas y jurisdiccionales la funcin y actividad de los rbitros. Pero esto no es ms que tratar de asimilar el arbitraje a la naturaleza de la jurisdiccin estatal a como d lugar. Porque la realidad lo desmiente. Un rbitro no es un funcionario pblico, ni brinda un servicio pblico y sus actos jurisdiccionales tampoco son pblicos. Todo lo contrario. Una de las caractersticas de todo proceso arbitral es la confidencialidad, la reserva, el secreto del que estn excluidos todos los integrantes de la sociedad, esto es, el pblico en general, a excepcin de las partes. Es precisamente porque el arbitraje es un proceso privado y en tal virtud una jurisdiccin privada, que nadie que no sean las partes
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tiene derecho alguno a conocer el proceso y mucho menos fiscalizarlo, como s sucede en la jurisdiccin del Estado que nos concierne a todos. La jurisdiccin arbitral slo le concierne a las partes porque son stas las que le dan vida, autorizadas por la ley. En otras palabras, la ley autoriza a las partes a darle autoridad a los rbitros sobre ellas y sobre nadie ms. Finalmente, el viejo argumento de Ludovico Mortara, quien es considerado como el mejor exponente de la doctrina jurisdiccionalista, y que sostiene que el arbitraje realmente existe porque la ley lo ha instituido, y por tal razn esta misma ley es la que le ha concedido a las partes, que han sido investidas con un cierto grado de la soberana inherente al Estado, el poder necesario para resolver una controversia, por medio de un compromiso o contrato; es verdadero, aunque la conclusin de que por eso el arbitraje sea estrictamente jurisdiccional, es falsa. Y lo es porque en el mundo de lo jurdico, todo, absolutamente todo, tiene su poder por la ley. Los contratos, por ejemplo, son de cumplimiento obligatorio para las partes en virtud de que el ordenamiento jurdico establece que los contratos son ley para las partes. Pero, de aqu no se sigue que los contratos son inherentes a la soberana del Estado. Asimismo, tampoco se sigue que el arbitraje, por ser instituido por la ley, sea inherente a la soberana del Estado y, por lo tanto, sea jurisdiccional. Nada tiene que ver una cosa con la otra, y como se ve esto, no es ms que una falacia. As pues, vemos cmo la Constitucin ha hecho un mal negocio al haber adoptado la Teora Jurisdiccional del Arbitraje, a fin de incluirlo como parte de una administracin de justicia oficial, en el marco de la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. Y todo para salvaguardar el sacro santo principio de la soberana del Estado. No nos cabe duda de que el arbitraje tiene una funcin jurisdiccional en la medida de que los rbitros estn autorizados por la Constitucin a decir el derecho en una controversia determinada, si no, cul
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sera el objeto y la gracia del arbitraje? Para nosotros, se es el elemento fundamental de toda funcin jurisdiccional. Pero, no nos cabe tampoco la menor duda de que ese elemento fundamental, en caso del arbitraje, nace por medio de un contrato permitido por la ley. As, nicamente se ventilar en esta institucin una controversia en tanto exista un contrato que faculte la actuacin de los rbitros. Esto significa que ausente el contrato, no ser posible que se proceda a resolver controversia alguna por medio del arbitraje. As pues, una teora realista del arbitraje es aqulla que reconoce en ste dos naturalezas: la contractual y la jurisdiccional, dicho sea de paso, tal como lo han reconocido siempre todas nuestras leyes generales de arbitraje, lo que ya demuestra lo precaria de la doctrina constitucional sobre la materia. Sin embargo, la Constitucin ha preferido, por ideologa, porque no queremos creer que por ignorancia, slo una de ellas: la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. Y con ello, como hemos visto, ha contradicho los principios fundamentales de la funcin jurisdiccional que ella misma reconoce como tales. De este modo, para los ms avisados, no ha hecho sino consumar el ridculo terico ms espantoso. Porque, a fin de cuentas, la realidad es ms poderosa que cualquier ideologa y pone a prueba cualquier teora. No hay ms que aplicar la Ley General de Arbitraje y participar en un proceso arbitral para dar fe de ello. Lima, 8 de septiembre de 2008
TENDENCIAS ACTUALES RESPECTO DEL ARBITRAJE LABORAL
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TENDENCIAS ACTUALES RESPECTO DEL ARBITRAJE LABORAL Jorge Orlando greda Aliaga
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JORGE ORLANDO GREDA ALIAGA
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APUNTES SOBRE LAS TENDENCIAS ACTUALES DEL

ARBITRAJE EN MATERIA LABORAL INDIVIDUAL
Jorge Orlando greda Aliaga*
Hay un guardin ante la Ley. A ese guardin llega un hombre del campo que pide ser admitido a la Ley. El guardin le responde que ese da no puede permitirle la entrada. El hombre reflexiona, y pregunta si luego podr entrar. Es posible, dice el guardin, pero no ahora. [...] El hombre no ha previsto esas trabas. Piensa que la Ley debe ser accesible a todos los hombres, pero al fijarse en el guardin [...] resuelve que ms vale esperar. El guardin le da un banco y lo deja sentarse junto a la puerta. Ah, pasa los das y los aos. [...] Ya no le queda mucho por vivir. En su agona los recuerdos forman una sola pregunta, que no ha propuesto an al guardin. Como no puede incorporarse, tiene que llamarlo por seas. El guardin se agacha profundamente, pues la disparidad de las estaturas ha aumentado muchsimo. Qu pretendes ahora?, dice el guardin; eres insaciable. Todos se esfuerzan por la Ley dice el hombre. Ser posible que en los aos que espero nadie haya querido entrar sino yo. El guardin entiende que el hombre se est acabando y tiene que gritarle para que le oiga: Nadie ha querido entrar por aqu, porque a ti slo estaba destinada esta puerta. Ahora voy a cerrarla. Franz Kafka Ante la Ley (1919)
Sumario: 1. Ideas preliminares. 2. Validez de los Convenios Arbitrales individuales en materia laboral. 2.1. Principio de irrenunciabilidad y mate-
* Adjunto de Docencia de Derecho Laboral en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ex asesor Tcnico de la Alta Direccin del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. Abogado asociado del Estudio Pizarro, Botto & Escobar.
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rias de libre disposicin.2.2. El arbitraje laboral individual segn el Poder Judicial. 2.3. Principio protector y poder de negociacin del empleador. 2.4. Abuso del derecho. 2.5. Tutela Jurisdiccional Efectiva. 3. Defensa contra clusulas arbitrales invlidas. 3.1. Proceso laboral ordinario. 3.2. Proceso de amparo. 4. Propuestas respecto del arbitraje laboral en materia individual. 4.1. Autorizacin slo para aquellos trabajadores que tengan altos ingresos (Proyecto Nueva Ley Procesal del Trabajo). 4.2. Promocin del denominado Arbitraje Popular. 5. Reflexiones finales.
1. IDEAS PRELIMINARES Nadie puede negar el gran valor del arbitraje en nuestra sociedad, ms an cuando parece que la ilusin del desarrollo parece tomar forma. As, este mecanismo se puede arrogar el mrito de ser uno de los principales factores para el crecimiento de las inversiones en nuestro pas. El arbitraje as visto, ha sido concebido como una alternativa para la solucin de conflictos que versen sobre materias de carcter disponible, en donde las partes libremente someten cualquier controversia que se pudiese generar entre ellas a un tribunal privado, independiente de los rganos jurisdiccionales estatales, pero cuyas decisiones siguen siendo vinculantes. Ciertamente, no se puede obviar que, como caracterstica fundamental de esta institucin, debido a su carcter oneroso, las partes de un proceso arbitral se encuentran en una situacin de igualdad material. En tal sentido, el mismo Tribunal Constitucional, tomando en consideracin lo expuesto, ha sealado que no es extrao que se discutan materias de considerable cuanta econmica o que se trate de controversias que oponen en mayor medida a empresas.1 Ahora, el arbitraje en materia laboral no es una novedad o un invento reciente. Por ejemplo, es una herramienta utilizada permanen-
STC Expediente n. 1567-2006-PA/TC. Fundamento 12.
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temente en las relaciones colectivas de trabajo (no necesariamente desde el punto de vista de solucin de controversias, sino desde uno referido a satisfaccin de intereses econmicos), y que, a pesar de algunos inconvenientes en su regulacin, puede jactarse de resultados satisfactorios.2 Pero el arbitraje en materia laboral no slo se agota en lo colectivo, sino que se extiende al mbito de las relaciones individuales de trabajo. El artculo 104 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley n. 26636) establece que las controversias jurdicas en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje, pudiendo las partes acogerse a lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje u optar por otro procedimiento arbitral. Dicha frmula legal abre la puerta a que las partes de una relacin laboral (en este caso, individual) puedan someter a un arbitraje cualquier controversia que se derive de la misma. Al amparo de la norma sealada, en muchas relaciones laborales individuales, bsicamente al momento de la suscripcin de los respectivos contratos de trabajo, se han incluido clusulas arbitrales que, eventualmente, han impedido a los trabajadores obtener un pronunciamiento por parte del Poder Judicial sobre el fondo de sus reclamos.3
2. VALIDEZ DE LOS CONVENIOS ARBITRALES INDIVIDUALES EN MATERIA LABORAL A continuacin procederemos a analizar el tratamiento legislativo y judicial respecto de las clusulas arbitrales suscritas con trabajadores, y si a pesar de ello stas resultaran vlidas bajo cualquier circunstancia.
Igualmente, considerando que entre una organizacin sindical y el empleador existe, en teora, una situacin de igualdad material, somos de la opinin de que este tipo de arbitraje no ofrecera mayores controversias en su procedencia (por lo menos, no desde la ptica de este trabajo). Al respecto, podemos observar lo resuelto en la Casacin n. 1219-98 Lima (del 17 de noviembre de 1999) y la Casacin n. 90-98 Lima (del 6 de abril de 2000), sobre las cuales nos pronunciaremos en lneas posteriores.
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2.1. Principio de irrenunciabilidad y materias de libre disposicin De acuerdo con lo dispuesto por el inciso 2.1. del artculo 2 del Decreto Legislativo n. 1071, pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.4 Al respecto, mucho se podra discutir si el sometimiento de controversias de ndole laboral individual supone un desconocimiento del principio de irrenunciabilidad de derechos. Como es sabido, el principio de irrenunciabilidad es definido como la imposibilidad jurdica de disponer de manera voluntaria de uno o ms beneficios concedidos por el Derecho del Trabajo5 o tambin como la prohibicin de actos de disposicin por parte del titular de un derecho cuyo origen sea una norma imperativa, bajo sancin de nulidad del acto de disposicin.6 En consecuencia, se puede establecer que los derechos sustantivos derivados de una relacin laboral, y cuya fuente es una norma imperativa, no son de libre disponibilidad y, por tanto, no podran ser sometidas a arbitraje.7
Por su parte, la antigua Ley General de Arbitraje estableca en su artculo 1 que podan someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin. PL RODRGUEZ. Los principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1998, 3. Ed., p. 117. NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2004, p. 103. En la corriente antes sealada se encuentra una resolucin de fecha 11 de junio de 2001, en la cual una Sala Superior de Lima establece que el sometimiento a arbitraje de controversias derivadas de una relacin individual de trabajo supondra una renuncia anticipada de los beneficios laborales, ya que el trabajador se estara arrogando la facultad de libre disposicin sobre los mismos, que son irrenunciables por naturaleza, por lo que la sala considera que la clusula arbitral devendra en nula. Y, aunque desde un punto principista podamos estar de acuerdo con la solucin final (aunque no necesariamente con el razonamiento), consideramos que la solucin desde un punto de vista legal no es la correcta. (La resolucin judicial comentada ha sido reseada por VINATEA RECOBA, Luis y Alfredo SALVADOR VARGAS. La posibilidad de someter a arbitraje las controversias que
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Y, a pesar de que existan posturas que sealen que la libre disposicin no es algo contrario a la irrenunciabilidad,8 nosotros opinamos que la validez de una clusula arbitral en una relacin laboral individual no depende de estas discusiones tericas. Por tanto, consideramos que el anlisis debe abordarse desde la opcin legislativa adoptada sobre la materia. Como hemos sealado, la nueva Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo n. 1071) establece que, si bien es cierto slo pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin, tambin establece que se pueden someter aquellas materias autorizadas por ley. Y si sumamos lo antes sealado a la existencia del artculo 104 de la Ley Procesal del Trabajo (norma de igual jerarqua que las normas de arbitraje), pues queda claro que, legalmente hablando, es vlido el sometimiento de dichas controversias a un proceso arbitral.9 Sobre la base de lo mencionado debemos agregar que en la frmula legal no existe limitacin legal sobre la utilizacin de convenios arbitrales en materia individual laboral, por lo que podran ser utilizados en cualquier relacin laboral, desde aqulla existente con un Gerente General o aqulla vigente con un trabajador que percibe poco ms de la remuneracin mnima vital.
hayan surgido de una relacin individual de trabajo. En AA.VV. Aportes para la reforma del proceso laboral peruano. Lima: Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2005, pp. 366-370). Ibid., pp. 373-375. En este extremo, los referidos autores hacan la diferencia entre controversias de libre disponibilidad (segn el texto del artculo 1 de la antigua Ley General de Arbitraje) y las materias de libre disponibilidad. As, consideraban que las ideas mencionadas eran conceptos diferentes y, por tanto, el arbitraje laboral en materia individual era vlido porque no afectaba el principio de irrenunciabilidad. Sin embargo, dicha disquisicin pierde terreno ante la regulacin establecida en el Decreto Legislativo n. 1071, que establece expresamente que slo pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin. Similar solucin deba ser de aplicacin cuando la norma vigente sobre arbitraje era la Ley n. 26852.
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Sin embargo, como ya se puede adelantar, no podemos estancarnos en un anlisis tan legalista, ya que existen diferentes circunstancias que nos podran llevar a cuestionar la validez de dichas clusulas en distintos supuestos. 2.2. El arbitraje laboral individual segn el Poder Judicial En sede judicial la apreciacin del arbitraje laboral individual ha generado posiciones encontradas. As, tal como se ha indicado de modo previo, existen resoluciones judiciales que establecan que los convenios arbitrales en materia laboral individual no eran vlidos, toda vez que suponan el sometimiento de materias que no eran de libre disponibilidad. Sin embargo, existen posiciones distintas, que son las mayoritarias y jerrquicamente ms trascendentes, que establecen que las clusulas arbitrales en esta materia son vlidas (aparentemente, sin limitacin alguna) y, por tanto, se deben conceder todas las defensas correspondientes a los empleadores. As, tenemos lo establecido por la Casacin n. 1219-98 Lima, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, de fecha 17 de noviembre de 1999, que seala lo siguiente:
Cuarto.- Que cuando la Ley Procesal del Trabajo establece en su citado artculo ciento cuatro la posibilidad del arbitraje, previamente no modifica el carcter irrenunciable de los derechos laborales, contemplado en el artculo veintisis, inciso segundo de la Constitucin Poltica vigente [...], lo que tampoco se podra haber hecho va una Ley; lo que significa que su disposicin no es contraria a la Constitucin, sino que armoniza con ella; por consiguiente, la irrenunciabilidad de los derechos laborales no es un elemento que los coloque dentro del grupo de los derechos indisponibles, los cuales no pueden ser materia de arbitraje segn el artculo primero de la Ley General de Arbitraje [...]. Sexto.- Que siendo ello as, [...] la posibilidad de que las controversias jurdicas en materia laboral individual sean objeto de arbitraje exista mucho antes de la vigencia de la Ley Procesal del Trabajo, la cual simplemente hizo expresa dicha posibilidad, sino que se supeditaba a la existencia de una Ley que regule la institucin jurdica del arbitraje diferente a la ya existente para el derecho laboral colectivo [...], tanto ms si el sometimiento a arbitraje no implica ni
TENDENCIAS ACTUALES RESPECTO DEL ARBITRAJE LABORAL expresa, ni tcitamente la renuncia a sus beneficios laborales, sino a la dilucidacin de stos, ante la controversia con el empleador, por parte de una tercera persona distinta al Poder Judicial.
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Igualmente, tenemos lo dispuesto por la Casacin n. 90-98 Lima, emitida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, de fecha 6 de abril de 2000, en el que se establece lo siguiente:
Cuarto.- Que, el referido artculo primero de la Ley General de Arbitraje [...] seala que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin; normando igualmente los casos en que no procede el arbitraje, dentro de los cuales no se encuentra la prohibicin de someter a arbitraje las controversias en materia laboral. Quinto.- Que, a mayor abundamiento, lo anterior se corrobora con el mandato contenido en el artculo ciento cuatro de la Ley Procesal del Trabajo, segn el cual las controversias jurdicas en materia laboral puedan ser sometidas a arbitraje, pudiendo las partes acogerse a lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje u optar por otro procedimiento arbitral. Sexto.- Que, en consecuencia la impugnada al haber desestimado la excepcin de convenio arbitral por considerar que las pretensiones demandadas no pueden ser sometidas a arbitraje, ha violado el artculo primero de la Ley General de Arbitraje.
Lo antes mencionado corrobora nuestra posicin de que, en principio, la posibilidad de someter a arbitraje controversias de ndole laboral individual es legalmente posible, pero va en contra de la idea de que el anlisis no se puede agotar en la mera revisin de la ley. Como lo hemos indicado, generalmente, cuando la relacin entre el empleador y el trabajador es de desigualdad material evidente, las clusulas arbitrales son impuestas por el empleador a efectos de que, debido al carcter oneroso del arbitraje, ante cualquier circunstancia de reclamo por parte del trabajador, ste no pueda acceder a algn mecanismo para tutelar sus derechos. En efecto, despus de suscrita la clusula arbitral y ante la eventualidad de algn reclamo por derechos laborales (sea durante o despus
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de la vigencia de la relacin laboral), debido a la onerosidad del arbitraje o por un desconocimiento de las implicancias de haber suscrito un convenio de tales caractersticas, el trabajador interpone una demanda ante el Poder Judicial, en la que reclama los beneficios a los que alega tener derecho. Ante dicha situacin, amparado en lo dispuesto por el artculo 104 de la Ley Procesal del Trabajo, el artculo 16 del Decreto Legislativo n. 107110 y el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil,11 y como bien lo ha sealado doctrina ms que autorizada,12 toda vez que el convenio arbitral obliga a quienes lo suscriben a que no puedan recurrir al rgano jurisdiccional ordinario para que resuelva el conflicto correspondiente, el demandado (empleador) podr con xito interponer la excepcin de convenio arbitral. As, segn la jurisprudencia reseada, el respectivo juzgado seguramente declarar fundada la excepcin deducida e improcedente la demanda. Y, lo ms probable es que, ante una eventual apelacin, la Sala Superior confirme dicha decisin. Adicionalmente, si bien es cierto que tericamente esta excepcin
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Artculo 16.- Excepcin de convenio arbitral 1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podr ser invocada como excepcin de convenio arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje. 2. La excepcin se plantea dentro del plazo previsto en cada va procesal, acreditando la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del arbitraje. 3. La excepcin de convenio arbitral, sea que se formule antes o despus de iniciado el arbitraje, ser amparada por el solo mrito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio arbitral sea manifiestamente nulo. Artculo 446.- Excepciones proponibles El demandado slo puede proponer las siguientes excepciones: [...] 13. Convenio arbitral. MONROY GLVEZ, Juan. Las excepciones en el Cdigo Procesal Civil Peruano. En La formacin del proceso civil peruano. Lima: Comunidad, 2003, p. 362.
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es de naturaleza perentoria simple (pues, en principio, slo afectara el devenir del proceso pero no afectara el fondo de la controversia), en la prctica tendr los efectos de una excepcin perentoria compleja, ya que supondra la imposibilidad de que el demandante pueda intentar exigir la misma pretensin contra el mismo demandado en otro proceso,13 porque los trabajadores no contarn con los recursos suficientes para iniciar un proceso arbitral. Aqu pues se traslucen los primeros aspectos que nos llevaran a cuestionar la validez de las clusulas arbitrales suscritas con los trabajadores que, objetivamente, no podran acceder a la jurisdiccin arbitral. 2.3. Principio protector y poder de negociacin del empleador El Derecho del Trabajo no es una disciplina neutra, no puede serlo, porque no considera como iguales a las partes de la relacin que se encuentra bajo su mbito de aplicacin. stas son, pues, materialmente desiguales, donde la posicin ms fuerte es detentada por el empleador y la ms dbil corresponde al trabajador (que se encuentra subordinado jurdicamente y que, en la gran mayora de los casos, depende econmicamente del primero).14 As, sobre la base de la referida desigualdad material, reflejada sobre todo desde un punto de vista econmico, nuestra disciplina halla sus cimientos sobre lo que denominamos principio protector. ste ha sido definido como el criterio fundamental que orienta el Derecho del Trabajo, ya que ste, en lugar de inspirarse en un propsito de igualdad, responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el trabajador.15
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Ibid., pp. 365-366. ERMIDA URIARTE, scar y scar HERNNDEZ LVAREZ. Crtica de la subordinacin. En Ius et Veritas. Lima. 2002, ao XIII, n. 25, p. 290. PL RODRGUEZ, Amrico. Op. cit., p. 61.
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De acuerdo con lo antes mencionado, podemos obtener un primer gran cuestionamiento a la utilizacin del arbitraje en materia individual, precisamente porque este mecanismo de solucin de conflictos se encuentra bsicamente diseado para controversias que opongan a partes que se encuentren en una situacin de igualdad (o, de por lo menos de posible acceso igualitario a la jurisdiccin arbitral), mientras que las controversias derivadas de una relacin individual de trabajo se fundan precisamente en la desigualdad de stas. Ciertamente, resulta difcil afirmar que el arbitraje no suponga un medio adecuado de obtener justicia para un trabajador, lo cuestionable radica en el hecho de que el trabajador, la mayora de las veces, no pueda acceder a dicha jurisdiccin, debido a sus generalmente escasas posibilidades econmicas.16 17 Ahora, dada la relacin entre las partes, el empleador ser el que ostente generalmente la posicin de poder, mientras que el trabajador poseer reducida (o hasta, a veces, nula) capacidad de negociacin. Por ello no es de sorprender que el empleador, en la mayora de los casos, imponga de modo unilateral las condiciones propias de la relacin laboral.
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Claro est, la aplicacin del principio protector no ignora circunstancias especiales en donde la referida desigualdad material se relativiza o hasta desaparece. En dichos casos estaremos en situaciones en las cuales el sometimiento de controversias al arbitraje no supondra vulneracin alguna para los derechos del trabajador. Ciertamente, estos casos son los menos y responden ms que nada a criterios pedaggicos o de laboratorio. (ERMIDA URIARTE, scar y scar HERNNDEZ LVAREZ. Op. cit., p. 290). Por ejemplo, tras reconocerse la referida desigualdad material, en la Ley Procesal del Trabajo, en su artculo 49, se ha establecido que los trabajadores se encuentran exonerados de la condena de costos y costos. Igualmente, segn lo dispuesto por el artculo 10 de la Resolucin Administrativa n. 086-2008-CE-PJ, en los procesos laborales donde la cuanta sea inferior a setenta (70) unidades de referencia procesal, los trabajadores abonarn slo el 50% del valor de los aranceles judiciales correspondientes. Sorprende que dicho tratamiento no se haya extendido al arbitraje en materia individual, ya que el criterio de administracin de justicia es el mismo.
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Y, precisamente, gracias a dicho poder, se suelen utilizar las clusulas arbitrales. Por tanto, por ms de que se hable de una supuesta autonoma de la voluntad para la suscripcin de alguna clusula arbitral, lo cierto es que no necesariamente el trabajador ha convenido en ello, sino que podra haberse visto obligado por las circunstancias o por la necesidad de mantener o acceder a su puesto de trabajo. Por ltimo, lo antes mencionado hasta podra ser considerado como un exceso del poder jurdico que supone la subordinacin, y la vulneracin de los lmites externos de sta,18 ya que se estara suscribiendo una clusula que tiene como objetivo la afectacin de la tutela jurisdiccional efectiva, como podremos observar en lneas posteriores. 2.4. Abuso del derecho Considerando los aspectos sealados, en donde la desigualdad material es un aspecto subyacente de la relacin laboral, y que generalmente permitir la imposicin de clusulas arbitrales, y en donde hay un aparente respaldo legal y jurisprudencial, cmo considerar al accionar del empleador que ante una demanda de un trabajador deduce una excepcin de convenio arbitral? A nuestro entender, si las circunstancias del caso son tales que, objetivamente, ello determine la imposibilidad del trabajador a acudir luego a la jurisdiccin arbitral, estos hechos supondran, sin duda alguna, un aprovechamiento indebido del empleador, a efectos de eludir sus responsabilidades, ya sea por vulnerar el principio de buena fe procesal o por pretender evadir sus obligaciones sustantivas. En otras palabras, estaramos ante un abuso del derecho. Como sabemos, el abuso del derecho es un acto que podra ser considerado, en principio, como lcito, como un ejercicio legtimo de un derecho subjetivo, pero que, en ltima instancia, va en contra del esp-
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NEVES MUJICA, Javier. Op. cit, p. 33.
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ritu o los principios del Derecho en el transcurso de su ejecucin.19 En tal sentido, el abuso del derecho se presenta como un caso especial o sui generis de acto ilcito20 y que se asimila, en el momento patolgico, a las reglas de la ineficiencia, en especial cuando nos encontramos frente a una pretensin procesal abusiva.21 Dicha situacin se traduce exactamente al escenario descrito, en donde el empleador hace un uso indebido de una clusula arbitral (la que, adems, podra tener vicios en su origen). Ante ello, el juzgado correspondiente debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 103 de la Constitucin22 y el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. 23 2.5. Tutela Jurisdiccional Efectiva El inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per establece que uno de los principios que inspiran la funcin jurisdiccional es la observancia del debido proceso y de la tutela jurisdiccional. Dicho precepto constitucional ha sido recogido por nuestro Cdigo Procesal Constitucional, el que en el tercer prrafo de su artculo 4 seala que la tutela jurisdiccional efectiva es aquella situacin jurdica de una persona en la que se respeta, entre otros, el derecho al libre acceso al rgano jurisdiccional. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha entendido que [e]l de19
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RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2001, 8. Ed., vol. III, p. 36. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. En AA.VV. La Constitucin comentada. Lima: Gaceta Jurdica, 2005, tomo II, p. 174. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, p. 129. Artculo 103.- [...] La Constitucin no ampara el abuso del derecho. Artculo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. [...].
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recho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y [...] el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.24 sta es la definicin a la que nos adscribimos. En tal sentido, el acceso a la justicia debe encontrarse garantizado, no oponiendo ninguna traba innecesaria o irrazonable, o que suponga un aprovechamiento indebido por parte de la persona o personas a la que se le pueda oponer la controversia, o inclusive de parte del rgano jurisdiccional correspondiente. Ahora, en lo referido al arbitraje individual laboral, consideramos que si el juzgado, al momento de decidir respecto de una excepcin de convenio arbitral, sin atender las circunstancias particulares del trabajador y sin tomar en consideracin el principio pro accione,25 le da la razn al empleador que incurre en una abuso de su derecho, incurrira en una afectacin del derecho del trabajador a la tutela jurisdiccional efectiva. Ante dicha circunstancia se deberan adoptar las medidas correctivas correspondientes. Se puede apreciar que, si bien es cierto que legalmente es vlido el pacto de clusulas arbitrales con los trabajadores, dicha posibilidad debe evaluarse en el caso concreto, a fin de verificar que dicha suscripcin no devenga en la utilizacin indebida de la desigualdad material y posicin prevalente del empleador. As, se debe evitar que la situacin
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STC Expediente n. 010-2002-AI/TC. Fundamento 9. De acuerdo con el principio pro actione, la esencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva exige interpretarla siempre del modo ms favorable a la interposicin de la accin, y por tal motivo constituye una concretizacin en el mbito procesal del principio pro homine. (CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretacin de los derechos fundamentales. En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coordinador). Interpretacin constitucional. Mxico: Porra-Universidad Autnoma de Mxico, tomo I, p. 333).
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descrita pueda eventualmente suponer un abuso del derecho y la correspondiente lesin del derecho de los trabajadores a la tutela jurisdiccional efectiva. As, a nuestro entender, dichas clusulas arbitrales, desde un punto de vista constitucional y principista, debern ser consideradas invlidas.
3. DEFENSA CONTRA CLUSULAS ARBITRALES INVLIDAS Como lo hemos sealado, no todas las clusulas arbitrales en materia laboral individual deberan ser consideradas vlidas. Ciertamente, existen convenios arbitrales que s cumplen con los requisitos para su validez.26 Sin embargo, en los casos en los que el trabajador no pueda acceder a la jurisdiccin arbitral por los aspectos sealados en el acpite anterior, dichas clusulas deberan ser declaradas nulas. En virtud de ello, consideramos necesario plantear cules seran las alternativas para los trabajadores que requieren reclamar algo, pero que se encuentren sujetos a una clusula arbitral y no tengan los recursos suficientes para iniciar un proceso de tal naturaleza. 3.1. Proceso laboral ordinario Segn lo indicado previamente, en los casos en los que un trabajador pueda ver afectados sus derechos, en principio, podra acudir al Poder Judicial para que sea ste quien dilucide sus controversias. Claro, si ha suscrito una clusula arbitral, el empleador no dudar en deducir una excepcin de convenio arbitral, y de acuerdo a lo descrito, seguramente, el Juzgado correspondiente declarar fundada la excepcin e improcedente la demanda. Ahora, seguramente, el Juzgado resolver al amparo de lo dicho en
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Por ejemplo, los suscritos con trabajadores que tengan ingresos importantes.
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la ley, sin tomar en cuenta la situacin particular del trabajador o la posible configuracin de un abuso del derecho del empleador, lo que determinara una vulneracin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del primero. Existe, entonces, alguna solucin ante este escenario? Creemos que s. En efecto, el Juzgador no se debe quedar nicamente en el anlisis legal, sino que debe analizar las implicancias constitucionales de una decisin que contravenga el principio pro actione y que, por tanto, afecte el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del trabajador. Debe, pues, determinar si las circunstancias especiales del trabajador no le permitiran iniciar un proceso arbitral y as nunca podr dilucidar el fondo de su controversia, en ninguna instancia. Por tanto, podra entonces el Juez, a travs del control difuso y al amparo de lo dispuesto por el artculo 138 de nuestra Constitucin27 declarar inaplicable para el caso concreto la disposicin contenida en el artculo 104 de la Ley Procesal del Trabajo, y declarar nula la clusula arbitral. Adicionalmente, toda vez que la deduccin de una excepcin de convenio arbitral, segn las circunstancias propuestas, podra suponer un abuso del derecho por parte de ste, el Juzgado, de acuerdo con lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 103 de la Constitucin y el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, podra declarar ineficaz la clusula arbitral correspondiente. Por ltimo, considerando que la excepcin propuesta supone un abuso del derecho y que la suscripcin de la clusula arbitral es nula por contravenir en el caso concreto la tutela jurisdiccional efectiva del trabajador, debera ser de aplicacin lo dispuesto por el numeral 3 del artculo 16 del Decreto Legislativo n. 1071, que establece que la excepcin de convenio arbitral ser amparada, salvo que ste sea mani27
Artculo 138.- [...] En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
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fiestamente nulo. En este caso, consideramos que el convenio arbitral s es nulo, y la excepcin debera ser declarada infundada. 3.2. Proceso de amparo Cabe la posibilidad de que, a pesar de todo lo expuesto en el punto anterior, el Juzgado correspondiente siga fundamentando su decisin exclusivamente en lo dicho por la ley y, por tanto, declare fundada la excepcin. Existira entonces alguna posibilidad fuera del Poder Judicial para salvaguardar el derecho del trabajador? Como lo indica el ttulo de este acpite, la respuesta es afirmativa y la va evidente es el proceso de amparo. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso. En la misma lnea, la Corte Suprema ha considerado que la accin de amparo instaurada contra resoluciones judiciales slo puede tener efecto si el proceso en el que stas se han dictado es irregular y, en tal condicin, se han afectado las garantas constitucionales del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso.28 De acuerdo con lo expresado, existira la posibilidad de interponer un proceso de amparo contra la resolucin judicial firme que declare la improcedencia de la demanda. Ciertamente, aqu se podra discutir que la resolucin judicial impugnada se ajust a ley y no es irregular, sin embargo, como ya lo hemos sealado previamente, al no evaluarse las circunstancias especiales del caso concreto, se estara afectando el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva del trabajador, y toda resolucin que no respete la Constitucin (por ms que pretenda respetar la ley) no puede ser considerada regular.
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Casacin n. 73-98 del 8 de junio de 1999 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.
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Siendo as, al momento de resolver la demanda de amparo, el Juez Constitucional deber verificar que, efectivamente, hay una vulneracin a la tutela jurisdiccional efectiva del trabajador y, por tanto, deber declarar nula la resolucin judicial y ordenar un nuevo juzgamiento al respecto. Ahora, sin perjuicio de lo mencionado, es posible interponer una demanda de amparo cuando hay temas arbitrales de por medio? Algunos podrn traer a colacin lo establecido en las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional recadas en los Expedientes n. 6167-2005PHC/TC y n. 1567-2006-PA/TC y cuestionar nuestra argumentacin. Sin embargo, nuestra posicin no hace referencia a alguna decisin adoptada al interior de un proceso arbitral, sino a aquellas resoluciones emanadas directamente del Poder Judicial, que como tales afectan los derechos constitucionales del trabajador. Tomando en consideracin todo lo antes expuesto, somos de la opinin de que existen mecanismos de defensa que podran ser accionados por los trabajadores en caso vieran afectados sus derechos por la suscripcin de una clusula arbitral invlida.
4. PROPUESTAS RESPECTO DEL ARBITRAJE LABORAL EN MATERIA INDIVIDUAL Como se puede apreciar, existen grandes y graves vacos y extralimitaciones respecto del arbitraje laboral en materia individual, tanto as que varios de los convenios arbitrales suscritos con los trabajadores deberan ser considerados nulos. Al respecto, consideramos que se deberan adoptar una serie de medidas a fin de evitar los abusos que se puedan haber generado y darle al arbitraje el papel para el cual ha sido creado. En tal sentido, a continuacin sealaremos algunas propuestas respecto de esta figura.
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4.1. Autorizacin slo para aquellos trabajadores que tengan altos ingresos (Proyecto Nueva Ley Procesal del Trabajo) Somos de la opinin de que el arbitraje es un excelente mecanismo de solucin de conflictos, slo que no debera ser utilizado indiscriminadamente en el aspecto laboral individual. En tal sentido, deberan imponerse lmites a su utilizacin. As, la posibilidad de someter a arbitraje controversias derivadas de una relacin individual de trabajo debera estar permitida nicamente a aquellos trabajadores que tengan los recursos suficientes para acceder eventualmente a la jurisdiccin arbitral. En tal sentido, es en la Ley donde se debera establecer dicha limitacin. En consecuencia, slo se debera permitir la suscripcin de clusulas arbitrales con aquellos trabajadores que tengan un determinado nivel de ingresos, los mismos que razonablemente deberan permitirles poder acceder a un arbitraje. Esta alternativa se encuentra felizmente recogida en el Proyecto de Ley Procesal del Trabajo, el que en la sptima disposicin complementaria seala lo siguiente:
Sptima.- Las controversias jurdicas en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje, siempre y cuando el convenio arbitral se inserte al momento de celebrarse clusulas remunerativas especiales, se trate de contratos de extranjeros o, se pacte a la conclusin de la relacin laboral, siempre y cuando la remuneracin mensual percibida sea, o haya sido, superior a las cincuenta (50) unidades de referencia procesal.
De acuerdo con ello, no es que se prohba el arbitraje laboral en materia individual, sino que su acceso estar restringido nicamente para aqullos que se encuentren en la posibilidad econmica de iniciar un proceso arbitral. Esta solucin nos parece adecuada y, aunque las sumas que se propongan siempre dependern del arbitrio del legislador, nos parece que en este caso resulta siendo razonable.
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4.2. Promocin del denominado Arbitraje Popular El Decreto Legislativo n. 1071, en su primera disposicin final, establece lo siguiente:
Primera.- Arbitraje popular. Declrese de inters nacional el acceso al arbitraje para la solucin de controversias de todos los ciudadanos. Para tales efectos, el Ministerio de Justicia queda encargado de la creacin y promocin de mecanismos que incentiven el desarrollo del arbitraje a favor de todos los sectores, as como ejecutar acciones que contribuyan a la difusin y uso del arbitraje en el pas, mediante la puesta en marcha de programas, bajo cualquier modalidad, que favorezcan el acceso de las mayoras a este medio de solucin de controversias, a los costos adecuados. [...]
La figura antes mencionada supone la promocin del arbitraje para que ste pueda ser accesible a todos los ciudadanos, desde un punto de vista econmico. As, de lograrse esta alternativa, las posibilidades de someter a arbitraje las controversias derivadas de una relacin laboral individual no seran tan escasas, por lo cual se soslayara la eventual vulneracin a la tutela jurisdiccional efectiva. Ciertamente, la disposicin mencionada ha quedado en una mera enunciacin, quedando pendiente un desarrollo exhaustivo sobre la materia. Tal vez, desde el punto de vista laboral, el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo pueda tomar la iniciativa para su implementacin. En consecuencia, sin negar la importancia del arbitraje, por lo menos en materia laboral individual, deberan adoptarse las medidas correspondientes a fin de evitar que la suscripcin de clusulas arbitrales que, en lugar de obedecer a un deseo de obtener justicia eficiente, sirvan para eludir responsabilidades y evitar una reparacin al trabajador.
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5. REFLEXIONES FINALES Todo lo expuesto en las lneas precedentes nos puede llevar a diversas conclusiones e ideas. Tal vez la primera de todas sea que, a pesar de reconocer el valor intrnseco del arbitraje en el Per, su aplicacin no debe ser irrestricta en el mbito laboral individual, sino que debe estar sujeta a lmites con el objeto de no generar perjuicio en los trabajadores. La segunda conclusin es que, de utilizarse la suscripcin de un convenio arbitral con el objeto de ocasionarle un perjuicio al trabajador, el rgano jurisdiccional correspondiente deber evaluar las circunstancias del caso y, eventualmente, declarar nula dicha clusula, otorgando el amparo adecuado al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del trabajador. As visto el panorama, como reflexin final y haciendo mencin a nuestro epgrafe, diremos que el arbitraje no puede convertirse en esa puerta inasible que debe atravesar el trabajador para acceder a la Ley, y el Juez tampoco puede convertirse en el guardin imperturbable que la resguarde. No permitamos, pues, que el arbitraje en materia laboral se convierta en el escenario perfecto de un relato kafkiano.
EL ARBITRAJE EN LA LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO...
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EL ARBITRAJE EN LA LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO Roco Limas Vsquez
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EL ARBITRAJE EN LA LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO: SU USO EN LOS PROCESOS DE NEGOCIACIN COLECTIVA EN ENTIDADES PBLICAS SUJETAS AL RGIMEN LABORAL PRIVADO
Roco Limas Vsquez*
Sumario: 1 Relaciones colectivas de trabajo en las entidades pblicas sujetas al rgimen laboral privado. 2. Lmites constitucionales al derecho de negociacin colectiva. 3. El arbitraje como medio eficaz de solucin de conflictos. 3.1 El arbitraje facultativo previsto en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. 3.2. Limitaciones que impiden proponer y otorgar incrementos remunerativos. 3.3. El incremento remunerativo de los servidores pblicos sujetos al rgimen laboral privado: se puede considerar que constituye materia arbitrable? 4. A manera de conclusin.
Nuestro ordenamiento jurdico, consciente de las debilidades de la justicia judicial, ofrece a los sujetos de derecho la posibilidad de recurrir a formas auto-compositivas y hetero-compositivas de solucin de conflictos, entre las que destacan la conciliacin, mediacin, arbitraje, etc., reguladas en el Cdigo Procesal Civil y leyes especiales. A pesar de la importancia de todas ellas, nos circunscribiremos, para efectos del presente comentario, a evaluar las bondades y limitaciones del arbitraje como mecanismo de solucin de conflictos en las relaciones colectivas de trabajo especficamente en el sector pblico tomando como marco jurdico la normativa vigente.1
* Profesora de Derecho Colectivo del Trabajo en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Profesora de Derecho Laboral en la Universidad San Ignacio de Loyola. Socia del Estudio Laos, Aguilar, Limas & Asociados. 1 El elevado nmero de causas que ingresan al Poder Judicial sumado a la inexistencia de procedimientos flexibles excede exponencialmente la capacidad de ges-
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Villavicencio2 seala que la vigencia de los derechos laborales representa un termmetro de la democracia en los pases en desarrollo como el nuestro; sin embargo, no debemos olvidar que ningn derecho fundamental de orden social es absoluto y por ende, debe guardar armona con los derechos de la colectividad en general. En tal sentido, conviene evaluar si las herramientas legales que ofrece el ordenamiento jurdico peruano satisfacen de manera efectiva los derechos de los trabajadores, sin vulnerar otros derechos. Tal precisin encuentra justificacin en la esfera de negociaciones colectivas de los trabajadores de entidades pblicas respecto al incremento de sus remuneraciones en el cual confluyen no slo sus intereses, sino que indirectamente estn implicados intereses de la poblacin en general, en tanto las modificaciones de los sueldos y condiciones econmicas afectara el presupuesto general de la Repblica planificado y determinado previamente en funcin.
tin de sus funcionarios; por lo que la exigencia de eficacia y confianza son materia de constante reclamo de los ciudadanos. En efecto, la prolongacin excesiva de los procesos judiciales parece no cubrir de manera satisfactoria los intereses de las partes, quienes buscan respuestas giles; generando que la tutela judicial efectiva que constituye un derecho fundamental reconocido a nivel constitucional y que asegura a los justiciables la verificacin real de las decisiones judiciales sea limitada y, por ende, exista una percepcin de inequidad entre los integrantes de nuestra sociedad. En razn a ello, los ciudadanos han optado por recurrir a medios alternativos de solucin de conflictos con la clara expectativa de obtener resultados predecibles y confiables. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia que la seguridad jurdica y la igualdad ante la ley son condiciones necesarias para el funcionamiento del Estado social y democrtico de Derecho, y se configuran en un marco de condiciones vitales mnimas y de una posicin estadual vigilante a travs de rganos autnomos y transparentes que promuevan el desarrollo del pas (sentencia de inconstitucionalidad recada en el Expediente n. 08-2003AI/TC, contra el artculo 4 del decreto urgencia n. 140-2001). En este sentido, el Estado cumplir sus funciones en tanto asegure a los ciudadanos mecanismos predecibles y efectivos de acceso a la justicia. VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La Libertad Sindical en el Per. Lima: OIT, 2002, p. 8.
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Ante tal situacin, es nuestra intencin hacer una reflexin respecto de la necesaria adecuacin de los laudos arbitrales a las normas constitucionales y legales en el otorgamiento de incrementos y beneficios laborales en las entidades pblicas cuyos trabajadores se encuentran sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, especficamente en lo relativo a las restricciones presupuestarias establecidas en la Ley de Presupuesto.
1. R ELACIONES
COLECTIVAS DE TRABAJO EN LAS ENTIDADES PBLICAS
SUJETAS AL RGIMEN LABORAL PRIVADO
Nuestra Constitucin concibe a nuestro pas como un Estado Social de Derecho que reconoce plena autonoma colectiva a los trabajadores en tanto les concede capacidad para autorregular sus intereses, autoorganizarse en agrupaciones que les permita desarrollar actividad sindical, y recurrir a la autotutela para ejecutar las medidas de conflicto colectivo necesarias. A nivel constitucional, el artculo 28 reconoce los derechos colectivos de libertad sindical, negociacin colectiva y huelga, en tanto que el artculo 42 reconoce los derechos de libertad sindical y huelga, especficamente a los servidores pblicos. Los diversos laudos arbitrales que se han emitido en procedimientos de negociacin colectiva siendo una de las partes una entidad pblica sujeta al rgimen laboral privado, han fundamentado sus pronunciamientos en el derecho de negociacin colectiva reconocido en el artculo 28, inciso 2 de la Constitucin. Sin embargo, como anota Morales Corrales Este argumento [] merece revisarse, pues tratndose de servidores pblicos resulta impertinente la invocacin al artculo 28, inciso 2 de la Constitucin, toda vez que sta se aplica a los trabajadores del sector privado y no a los servidores pblicos, ya que estos ltimos cuentan con norma
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propia constitucional, que no les reconoce el derecho a negociacin colectiva.3 En opinin del autor, corresponde aplicar a los servidores pblicos el artculo 42 de la Constitucin, el cual reconoce el derecho de libertad sindical y huelga, sin considerar el derecho de negociacin colectiva, existiendo un tratamiento constitucional distinto. Lo cual no implica que los servidores pblicos carezcan del derecho de negociacin colectiva; sin embargo, tal derecho tiene sustento infraconstitucional, en el Decreto Supremo n. 026-82-PCM. En lo que respecta a los Convenios OIT,4 los derechos colectivos de los servidores pblicos se encuentran reconocidos en el Convenio n. 151, en cuyo artculo 8 establece que La solucin de los conflictos que se plantee con motivo de la determinacin de las condiciones de empleo se deber tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales [] para en su artculo 9 sealar que Los empleados pblicos, al igual que los dems trabajadores gozarn de los derechos civiles y polticos esenciales para el ejercicio normal de la libertad sindical, a reserva solamente de las obligaciones que se deriven de su condicin y de la naturaleza de sus funciones. En consecuencia, es claro que para la OIT tambin los servidores pblicos tienen especiales caractersticas que deben tomarse en cuenta al determinar sus condiciones de trabajo. No podemos dejar de tener en cuenta que existen especiales caractersticas en las relaciones de trabajo en las entidades del Estado siendo imposible desconocer la finalidad pblica de la Administracin o en palabras de Balbn5 negar la incidencia de ciertos inte-
MORALES, Pedro. La negociacin colectiva en entidades del sector pblico. En Trabajo y Seguridad Social. Estudios jurdicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. Lima: Editorial Grijley, 2008, p. 430. Los Tratados forman parte del Derecho nacional y, por ende, son fuente de Derecho, de conformidad con el artculo 55 de nuestra Constitucin Poltica. BALBN TORRES, Edgardo. Sobre el derecho de negociacin colectiva de los traba-
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reses pblicos sobre el trabajo de los dependientes estatales. Por el contrario, existe una exigencia de armonizar los principios del Derecho Laboral en el mbito del sector pblico.6 Existen rasgos inherentes a la funcin administrativa tales como el ingreso por mrito y concurso pblico, los lmites presupuestarios y el rgimen de austeridad, entre otros, que implican una relectura de los derechos laborales, sin que ello implique la vulneracin o alteracin del contenido esencial. Ahora bien, el hecho de que existan trabajadores en entidades pblicas sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, no les quita su calidad de servidores pblicos. Como bien seala Morales Corrales, la incorporacin de determinados servidores pblicos en el rgimen privado obedece a una ley, pero ello no modifica las singulares caractersticas de su relacin laboral: otro tema totalmente distinto y adjetivo es que por determinacin de la ley (nivel infraconstitucional) sean considerados bajo el rgimen laboral de la actividad privada, pero ello no trae como consecuencia que se conviertan, por naturaleza, en servidores del sector privado [].7 El Tribunal Constitucional, en el precedente vinculante contenido en la sentencia emitida el 25 de abril de 2006 en la accin de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley n. 26397 ha sealado que la
jadores estatales y la normativa presupuestal. En Trabajo y Seguridad Social. Estudios jurdicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. Lima: Editorial Grijley, 2008, p. 500. La titularidad de los derechos laborales en el sector pblico ha sido corroborada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de Inconstitucionalidad recada en el Expediente n. 008-2005-AI/TC, cuyo fundamento jurdico 17 seala: Es necesario desarrollar el marco constitucional del rgimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prev, se aplican tanto al rgimen pblico como al privado de trabajo y nos servirn conjuntamente con el marco constitucional de la funcin pblica, para el anlisis de la constitucionalidad de los artculos impugnados. MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., p. 437.
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funcin pblica debe ser entendida de manera amplia, como el desempeo de funciones en las entidades pblicas del Estado.8 Y es que en dichas entidades existen intereses pblicos en juego que inciden en las relaciones de trabajo, de manera que la aplicacin de un rgimen legal laboral privado en nada modifica esta especial condicin: Tan cierto es lo expresado, que estos servidores pblicos ahora bajo el rgimen laboral de la actividad privada, antes lo estaban dentro de la Ley de la Carrera Administrativa regulada por el Decreto Legislativo n. 276 y, cuando se apruebe en el Congreso de la Repblica la nueva Ley de Carrera Administrativa del Servidor Pblico, dejarn de pertenecer al rgimen laboral de la actividad privada.9 En el mismo sentido, la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica10 define como servidor pblico, para efectos de su aplicacin, a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administracin Pblica sin importar el rgimen jurdico de la entidad en la que preste servicios ni el rgimen laboral o de contratacin al que se encuentre sujeto. En este sentido, siendo claro que los trabajadores de las entidades pblicas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada son servidores pblicos, la aplicacin de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) deber considerar las especiales caractersticas de las entidades que se encuentran sujetas a limitaciones presupuestales. La propia LRCT ha previsto su aplicacin a estas entidades siempre que no se opongan a normas especficas que limiten los beneficios contenidos en dicha ley.11
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Sentencia emitida en los Expedientes n.s 025-2005-PI/TC y 026-2005-PI/TC. Fundamento n. 52. MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., p. 437. Ley n. 27815, artculo 4. Artculo 1, Ley n. 25593: [] Los trabajadores de entidades del Estado y de empresas pertenecientes al mbito de la actividad empresarial del Estado, sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, quedan comprendidos en las normas contenidas en el presente decreto ley, en cuanto estas ltimas no se opongan a normas especficas que limiten los beneficios en l previstos.
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Por otro lado, creemos importante sealar que ms all del debate que pueda surgir respecto del derecho a la negociacin colectiva de los servidores pblicos, es decir, si tiene su origen en la Constitucin o en la ley, lo cierto es que no queda duda de que los principios de reserva, legalidad y equilibrio presupuestario tienen reconocimiento constitucional, de manera que las normas que los desarrollen deben ser cumplidas no slo por los funcionarios pblicos, sino por todo aqul que ve sometido a su consideracin la dilucidacin de otorgar incrementos salariales o beneficios econmicos, yendo en contra de las restricciones presupuestarias contenidas en las leyes que desarrollan los principios recogidos en la Constitucin. Precisamente, en esta ocasin nos interesa analizar la confrontacin entre la negociacin colectiva de los empleados pblicos respecto al incremento remunerativo y los lmites presupuestarios a los que estn sujetas las entidades pblicas. Distinto es el contexto en el sector privado en tanto cualquier incremento depender exclusivamente de la decisin del empleador siempre que no exceda el margen de sus utilidades. Es evidente que toda atribucin de un derecho subjetivo est sometida a los lmites que establece el ordenamiento jurdico, imponiendo determinados comportamientos concretos positivos o negativos encaminados a encauzar la conducta de los sujetos. En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho de negociacin colectiva est sujeto a lmites, siendo el principal obstculo las restricciones presupuestarias12
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En el caso del Per, el ejercicio del derecho a la negociacin colectiva de los servidores pblicos, a travs de sus organizaciones sindicales, como cualquier otro derecho, no es absoluto y est sujeto a lmites. En efecto, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia el Convenio 151, la Constitucin establece determinadas normas relativas al presupuesto pblico. En efecto, a tenor de los artculos 77 y 78 de la Norma Suprema, el presupuesto asigna equitativamente los recursos pblicos, y su proyecto deber estar efectivamente equilibrado. Consecuentemente, si el empleador de los servidores pblicos es el Estado a travs de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que se deri-
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que deben ser observadas irrestrictamente por los servidores pblicos, a fin de mantener el equilibrio presupuestario. En este punto, conviene resaltar que el principio de equilibrio financiero es comn a toda negociacin colectiva, ya sea a nivel pblico o privado, pues como sealamos el acuerdo final debe procurar la mxima satisfaccin de los intereses de los trabajadores siempre que no exceda la capacidad econmica del empleador. En ese sentido, podemos concluir que si bien los servidores pblicos son titulares del derecho a la negociacin colectiva, debemos tener en cuenta que a la administracin no slo se le impone el deber de reconocer los derechos laborales, sino que tambin le corresponde aplicar de manera coherente y armnica los principios presupuestarios contemplados en la Constitucin que inspiran la actividad administrativa, configurando su parmetro de accin. Cabe realizar una precisin con relacin a los trabajadores de las empresas del Estado, quienes no son servidores del Estado conforme lo seala el segundo prrafo del artculo 40 de la Constitucin. En este caso, las leyes de presupuesto han establecido que en materia de medidas de austeridad, racionalidad y de gastos de personal se encuentran bajo el mbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado FONAFE, entidad que est encargada de aprobar el presupuesto consolidado de cada una de las empresas del Estado. En este sentido, no son servidores pblicos, por lo que los trabajadores de las empresas del Estado se rigen por la normativa del rgimen laboral de
van de la Constitucin deben ser cumplidas en todos los mbitos del Estado. Por ello, en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores pblicos, stas debern efectuarse considerando el lmite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobacin corresponde al Congreso de la Repblica, ya que las condiciones de empleo en la Administracin Pblica se financian con recursos de los contribuyentes y de la Nacin (Sentencia de fecha 12 de agosto del 2005, recada en el Expediente n. 008-2005-AI/TC, Fundamento Jurdico n. 53).
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la actividad privada y sus derechos colectivos se encuentran reconocidos en el artculo 28 de la Constitucin, as como en el Convenio 98 de la OIT.
2. LMITES CONSTITUCIONALES AL DERECHO DE NEGOCIACIN COLECTIVA Un aspecto bsico para alcanzar los postulados de un Estado Social de Derecho es la identificacin del Estado con los fines de su contenido social.13 A diferencia de un Estado puramente liberal, el nuestro respeta y cautela los derechos individuales, pero privilegia su ejercicio en armona con el inters social y el bienestar comn. En este sentido, el derecho de negociacin colectiva debe ser ejercido en modo armnico con el inters social. As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, al haber resuelto lo siguiente:
[] conforme al criterio uniforme de este Colegiado, ningn derecho fundamental tiene la condicin de absoluto, pues podr restringirse: a) cuando no se afecte su contenido esencial, esto es, en la medida en que la limitacin no haga perder al derecho de toda funcionalidad en el esquema de valores constitucionales; b) cuando la limitacin del elemento no esencial del derecho fundamental tenga por propsito la consecucin de un fin constitucionalmente legtimo y sea idnea y necesaria para conseguir tal objetivo (principio 14 de proporcionalidad).
La Ley Anual de Presupuesto es el instrumento legal mediante el cual el sector pblico programa sus actividades y proyectos en atencin a sus metas y objetivos, siendo clave en el desenvolvimiento de las funciones de gobierno y control. As, el artculo 77 de la Constitucin dispone que la administracin econmica y financiera del Estado se rige por la Ley de Presupuesto que anualmente aprueba el Congreso de la Repblica.
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Criterio vertido por el Tribunal Constitucional en el Expediente n. 008-2003-AI. Criterio vertido por el Tribunal Constitucional en el Expediente n. 011-2004-AI.
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En este sentido, el presupuesto pblico constituye la herramienta ms importante que posee el Estado para obtener resultados favorables de sus intervenciones en trminos de costo, eficiencia, efectividad, equidad y oportunidad; por lo que el manejo adecuado de los recursos posibilitar la adecuada satisfaccin del bien comn. Las normas presupuestales vigentes no afectan el contenido esencial del derecho a la libertad sindical, pues no impiden que los trabajadores sujetos al rgimen laboral privado que laboran para entidades pblicas se agrupen alrededor de organizaciones sindicales y negocien mejoras en sus condiciones de trabajo, slo impiden que temporalmente stos negocien incrementos a sus ingresos, pues los recursos asignados o generados por la administracin pblica deben ser destinados a favor de gastos de inversin. El Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de hasta once principios constitucionales presupuestales que no pueden ser desconocidos por ningn Poder del Estado o ciudadano,15 siendo importante para nosotros resaltar los siguientes:
Principio de legalidad. Se encuentra previsto en el artculo 78 de la Constitucin y establece una reserva de ley respecto al instrumento viabilizador del presupuesto general. En tal sentido, el constituyente ha encomendado claramente al legislador ser quien cautele y equilibre los intereses de la Nacin y determine en razn de stos la distribucin del presupuesto pblico y los principios que lo deben guiar. Principio de justicia presupuestaria. Contemplado en los artculos 16 y 77 de la Constitucin, establece que la aprobacin o autorizacin para la captacin de ingresos y la ejecucin de gastos supone un compromiso con la consagracin de valores comunitarios y la construccin del bien comn.
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Criterio vertido por el Tribunal Constitucional en el Expediente n. 004-2004-CC.
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Principio de equilibrio financiero. Previsto en el artculo 78 de la Constitucin, establece que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos del Estado debidamente balanceados. Lo cual obedece a la necesidad que tiene el Estado y las entidades que lo conforman, de conocer de antemano cunto de los recursos pblicos gastar dentro del ao fiscal correspondiente y cmo lo har. Principio de unidad. Previsto en el artculo 77 de la Constitucin, establece que el presupuesto debe incluir la totalidad de los recursos y gastos considerados para un ejercicio presupuestal dentro de un solo y nico texto normativo. De all que se proscriba la multiplicacin de los presupuestos y las cuentas singulares, ya que impedira tener una visin global ms clara de los ingresos y gastos pblicos. Principio de programacin. Previsto en el artculo 77 de la Constitucin, que seala la obligatoriedad de la determinacin de las metas previstas del gasto pblico para el desarrollo nacional. Dicho principio supone la necesidad de exponer las polticas de accin gubernamental que debern ejecutar las entidades pblicas en cada ejercicio presupuestal.
Segn lo expuesto, la Ley Anual de Presupuesto instrumento en el cual se concretan los principios constitucionales antes sealados supone un elemento de orden pblico dado por el Poder Legislativo que fija las previsiones y prioridades del gasto pblico y dispone de los recursos necesarios para cubrirlas; garantizando la consecucin de la poltica de Estado, sometiendo los intereses particulares al inters social. La que si bien en principio est dirigida a la administracin pblica, por sus efectos vincula tambin a los particulares que guarden relacin con sta. Queremos incidir sobre los principios de equidad y eficiencia, en tanto se trata de criterios orientadores de carcter general que posibilitan una adecuada programacin, ejecucin y control del presupuesto pblico. En efecto, estos principios estn presentes en el marco jurdico que regula el gasto pblico, compuesto entre otros, por la Ley de
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Presupuesto, la Ley del Equilibrio Financiero, Ley de Endeudamiento del Sector Pblico. Debemos sealar que dicho conjunto normativo no constituye un mero instrumento de gestin, sino que se trata de una exigencia imprescindible que evitar futuros desbalances en el gasto pblico. En consecuencia, el respeto de estas normas no slo impone un deber a los funcionarios del sector, sino que adems representa una garanta a la sociedad integral de la distribucin equitativa y eficiente de los recursos. En ocasiones, se ha sealado que determinadas entidades no estn sujetas a las medidas de austeridad por lo que gozan de libertad para el reparto de sus recursos. Sin embargo, no podemos olvidar el principio de universalidad que rige la gestin pblica, toda vez que considera al gasto pblico de manera integral; por lo que cualquier alteracin no contemplada en el plan original generar desequilibrio en el correcto funcionamiento de los recursos estatales. En esta misma lnea, el Tribunal Constitucional, en sentencia ya referida anteriormente, ha manifestado que uno de los elementos esenciales de nuestro modelo de Estado Social y Democrtico de Derecho es la obligacin de todos los servidores de la Nacin, independientemente de su jerarqua y la funcin pblica que cumplan en los mbitos civil, militar y policial, de que ejerzan dicha funcin con probidad, honestidad y austeridad en el manejo de los recursos pblicos, necesarias para generar la confianza ciudadana en los servidores de la nacin a travs de la cual el modelo democrtico establecido por la constitucin se legitima. Por todo lo expuesto, podemos concluir que el manejo de los recursos de la Administracin Pblica est sujeto a un lmite o reserva presupuestaria, al cual se le va dotando de contenido en cada ejercicio fiscal, en funcin a los planes de desarrollo que adopte el Gobierno; por lo que toda modificatoria incidir indirectamente en los objetivos del resto de dependencias estatales. Ello sin dejar de considerar que, si bien existe una mayor exigencia
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en el manejo presupuestario a los servidores pblicos, por ser ellos quienes tienen el encargo de su gestin y manejo, todos igualmente estamos en la obligacin de respetar los principios presupuestarios contenidos en nuestra Constitucin, y no nicamente los servidores pblicos. La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo prev la posibilidad de recurrir a arbitraje en caso las partes no arriben a un acuerdo; sin embargo, como veremos a continuacin, en el caso de las entidades pblicas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada, el arbitraje termina colisionando con los principios presupuestarios antes sealados cuando concede incrementos remunerativos o beneficios econmicos.
3. EL ARBITRAJE COMO MEDIO EFICAZ DE SOLUCIN DE CONFLICTOS El arbitraje constituye un mecanismo eficaz de solucin de conflictos, habiendo sido calificado como el proceso ideal, expeditivo y efectivo, prototipo del nuevo orden econmico internacional y despojado de trmites engorrosos y formalistas, propios de la justicia tradicional.16 No es posible negar su notable desarrollo y expansin en el Estado Peruano, toda vez que ofrece mayores niveles de garanta y seguridad jurdica. En ese sentido, nos dice Kresalja que la clave del progreso se encuentra en la seguridad jurdica y en la previsibilidad de las decisiones del poder pblico.17 De ah que los pases con altos ndices de confianza en las instituciones pblicas alcanzan mejores niveles de desarrollo. Siendo el arbitraje [] la forma por excelencia de resolver conflictos en el mbito empresarial nacional e internacional por cuanto garantiza a las partes en primer lugar la especializacin y luego imparcialidad, eficiencia y celeridad,18 encontramos dificultades en el uso
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Fundamento tercero expuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n. 6167-2005-PHC/TC. KRESALJA, Baldo. Per: Consideraciones constitucionales y legales sobre la competencia econmica. En Pensamiento Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, ao XII, n. 12.
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de esta institucin en el caso especfico de otorgamiento de incrementos remunerativos a trabajadores de entidades pblicas sujetas al rgimen laboral privado. 3.1. El arbitraje facultativo previsto en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) ha dispuesto en su artculo 6119 la posibilidad de que las partes sometan el diferendo a arbitraje en caso la negociacin directa o posterior conciliacin no les haya permitido llegar a ningn acuerdo. De ah que podemos advertir que nuestro ordenamiento ha previsto el arbitraje como un mecanismo alternativo al cual las partes deciden acudir libremente, luego de haber agotado todos los medios posibles de negociacin directa y de haber presentado todas las frmulas de solucin posible. De conformidad con el artculo 49 del Reglamento de la LRCT,20 las partes deben suscribir un compromiso arbitral para someter el diferendo a arbitraje, documento en el cual las partes dejan sentada su decisin voluntad de someterse. Dicho documento debe recoger de manera completa el procedimiento a seguir en el curso del proceso arbitral, tales como la forma de eleccin de los rbitros, la forma de sancin y control frente a la no designacin de los rbitros, los criterios de conformacin del tribunal, los plazos, la informacin, las noti18
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HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El Control Difuso en la Jurisdiccin Arbitral. Dilogo con la Jurisprudencia, Actualidad, Anlisis y Crtica Jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurdica, abril 2006, ao 11, n. 91, pp. 17-24. Artculo 61.- Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociacin directa o en conciliacin, de haberla solicitado los trabajadores, podrn las partes someter el diferendo a arbitraje. Artculo 49.- La decisin de someter la controversia a arbitraje constar en un acta denominada compromiso arbitral, que contendr el nombre de las partes, los de sus representantes y sus domicilios, modalidad de arbitraje, informacin sobre la negociacin colectiva que se somete a arbitraje; monto y forma de pago
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ficaciones, la intervencin de las partes, los puntos sobre los que se resolver, monto y forma de pago de los honorarios, aspectos todos para los que se requiere consenso y voluntad de las partes. De ah que podemos concluir que el sometimiento a arbitraje contemplado en la LRCT es absolutamente voluntario. No hay ninguna disposicin en dicha norma que permita deducir que nos encontramos ante un arbitraje obligatorio o potestativo, es decir, aqul que pueda operar por la sola decisin de una de las partes. Por otro lado, el contenido del artculo 63 de la LRCT dispone que durante el desarrollo de la huelga, los trabajadores pueden proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje en caso el empleador no manifiesta respuesta negativa dentro del tercer da de requerido.21 Si bien no existe expresa declaracin del empleador, podemos advertir que siempre hay un acto de voluntad del empleador, por cuanto al no dar respuesta negativa al pedido de someter el diferendo a arbitraje, tcitamente est dando su consentimiento para ir a arbitraje, con lo cual se reafirma que el sistema de arbitraje que contempla la LRCT es uno voluntario. 3.2. Limitaciones que impiden proponer y otorgar incrementos remunerativos No existe ninguna norma que prohba que las entidades pblicas sometan un procedimiento de negociacin colectiva a arbitraje; sin embargo, las consecuencias del sometimiento colisionan los principios presupuestarios y van en contra de las normas de presupuesto que impiden el otorgamiento de incrementos o beneficios econmicos.
de las costas y honorarios de los rbitros; lugar de arbitraje y facilidades para el funcionamiento del Tribunal, que deber asumir el empleador, de no ser posible, ser solicitado por las partes al Ministerio de Trabajo y Promocin Social. Ello en concordancia con el segundo prrafo del artculo 47 del Decreto Supremo n. 011-92-TR, Reglamento de la LRCT.
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Cuando se somete un procedimiento de negociacin colectiva a arbitraje, cada parte debe presentar ante el tribunal arbitral un proyecto de convencin colectiva debiendo el laudo recoger en su integridad la propuesta final de una de las partes sin que sea posible combinar planteamientos de una y otra. El artculo 5 de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao 2008 al igual que leyes de presupuesto anteriores estableci de manera expresa la prohibicin de ofrecer incrementos o mejoras remunerativas, por lo que las entidades pblicas no tienen posibilidad alguna de presentar una propuesta de convencin colectiva ante un Tribunal Arbitral conteniendo ofrecimientos econmicos, por cuanto resulta un contrasentido que estando imposibilitado de ofrecer mejoras remunerativas, pudiera presentar una propuesta de convenio ofreciendo beneficios econmicos. Frente a esta situacin, se ha venido esbozando como tesis el que en la propuesta final que presenten las entidades ofrezcan como valor la cifra cero. Sin embargo, de ofrecer cero, ello implicara que la entidad quede enfrentada a la propuesta que presente la organizacin sindical y, por ende, que el tribunal arbitral acoja la propuesta del Sindicato, con atenuacin o sin ella. Esto, evidentemente, implica una colisin con las restricciones establecidas en la Ley de Presupuesto y una violacin a la Constitucin. Lo cierto es que los tribunales arbitrales vienen inaplicando las leyes de presupuesto bajo el argumento de que ellos no son parte de la administracin pblica y que, por ende, no se encuentran sometidos a sus regulaciones por lo que dan preeminencia al derecho de negociacin colectiva y reconocen beneficios econmicos a favor de los trabajadores; existe una tendencia muy marcada en este sentido. De esta manera, se hace evidente que cuando una entidad no puede hacer ofrecimiento alguno en materia econmica, por expresa disposicin de la Ley de Presupuesto, en los hechos queda a expensas de la propuesta final que presente la representacin de los trabajadores, pro-
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puesta que debe ser acogida en su integridad con atenuaciones. Los funcionarios, hoy por hoy, son conscientes de esta situacin, por lo que conocen de antemano que al inaplicar los rbitros las normas presupuestarias, se va a ser el resultado de la negociacin y, en consecuencia, estn exponiendo a la entidad a ir en contra de las prohibiciones contenidas en la Ley de Presupuesto, as como contra el marco constitucional que consagra los principios presupuestarios. Como vimos anteriormente, la actividad presupuestal permite programar los efectos econmicos y sociales de los programas de ingresos y gastos fiscales durante un ejercicio presupuestal e interpretar el sentido de la nocin bien comn o bienestar general. Adems, facilita el conocimiento y control poltico del programa econmico del Poder Ejecutivo y coadyuva a la ejecucin eficiente y a la fiscalizacin por parte de la Contralora General de la Repblica. La Ley Anual de Presupuesto, en tanto concreta los principios presupuestarios constitucionales, representa el equilibrio, la ponderacin de intereses sectoriales hecha por el Poder Legislativo en favor del inters comn sobre la base de criterios tcnicos y polticos. Por ello, aceptar el uso del arbitraje como instrumento para modificar las restricciones establecidas en la ley presupuestal supondra privilegiar el inters individual sobre el inters colectivo y violar el artculo 77 de la Constitucin. En atencin al principio de legalidad, no resulta razonable considerar que cualquier particular pueda someter ante un tribunal arbitral la aplicacin o no de las normas recogidas en la Ley Anual de Presupuesto y menos que ste pueda trasgredirlos bajo el argumento de que no est obligado a la misma al no ser parte de la administracin pblica. Es claro que las leyes de presupuesto recogen los principios presupuestales constitucionales, de manera que no slo se est dejando de aplicar la ley sino la Constitucin misma. La Ley Anual de Presupuesto y los principios constitucionales que consagra no estn sometidos a intereses particulares; por el contrario, sta regula el gasto que se efectuar para la consecucin de intereses
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sociales generales. De aceptarse la atencin de intereses de particulares a travs de un laudo arbitral en desmedro de necesidades prioritarias, se generaran inequidades atentando contra el principio de justicia presupuestaria, lo que es inaceptable en un Estado Social de Derecho. De igual manera, la emisin de un laudo arbitral que pese a las prohibiciones existentes determine la obligacin de otorgar incrementos remunerativos va en contra del principio de equilibrio presupuestario, trastocando el esquema presupuestal que viene siendo manejado en armona con el presupuesto general de la Repblica. El principio de unidad presupuestaria impide se d cabida al reconocimiento de laudos arbitrales que establezcan incrementos remunerativos en las entidades de la administracin pblica cuando ello se encuentra prohibido por las normas presupuestales vigentes, ya que determinara la existencia de cuentas singulares o particulares, que es precisamente una garanta de uso eficiente y justo de los recursos pblicos. El principio de programacin igualmente se ve afectado por cuanto al reconocerse incrementos va arbitraje, se desordena el presupuesto debiendo desviarse recursos destinados a otros aspectos que se consideraron prioritarios cuando pas por el procedimiento de aprobacin en el Congreso de la Repblica. Morales Corrales seala los efectos de admitir que a travs del arbitraje se otorguen incrementos remunerativos: De lo contrario, la forma ms sencilla de burlar las normas presupuestales a nivel de los servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, sera presentar pliegos de reclamos sobre condiciones remuneratorias que conocen de antemano no podrn ser concedidas si existen restricciones presupuestales, para que, roto el trato directo, un Tribunal Arbitral s las conceda. Ello conllevara al desquiciamiento del sistema presupuestal y a la violacin de los artculos 42 y 77 de la Carta.22
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MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., p. 439.
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3.3. El incremento remunerativo de los servidores pblicos sujetos al rgimen laboral privado: se puede considerar que constituye materia arbitrable? Tomando en cuenta la reserva presupuestaria descrita en la seccin anterior, as como los principios orientadores de esta institucin, es claro que las propuestas de incrementos remunerativos que puedan presentar los trabajadores o sus representantes enfrenta la incapacidad de las entidades pblicas para atender tal requerimiento. Los funcionarios pblicos, que en representacin de determinada entidad pblica ve sometida a su decisin el someter un proceso de negociacin colectiva a arbitraje, deben evaluar en primer lugar si es que la materia que va a ser sometida a arbitraje constituye o no realmente materia arbitrable. As, el artculo 2, numeral 1) del Decreto Legislativo n. 1071 establece que las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje son aqullas de libre disposicin conforme a derecho. En este sentido, Lohmann seala que [...] no pueden ser arbitrales aquellos conflictos sobre bienes o derechos respecto de los cuales su titular no puede disponer vlidamente, o que pudiendo han quedado reservados, por su relevancia social o porque pueden afectar derechos de terceros, al conocimiento imperativo de la jurisdiccin comn o especial.23 Teniendo en cuenta que la Ley General de Presupuesto contiene el ordenamiento de los ingresos y gastos pblicos y, por ello mismo es sometida a aprobacin por el Congreso de la Repblica, no siendo posible desviar los recursos pblicos a fines o aspectos distintos de los aprobados, es evidente que la entidad pblica a la cual se le solicita el sometimiento a arbitraje, carece de toda posibilidad de disponer del presupuesto que le ha sido asignado de una manera distinta a la aprobada. Ninguna entidad estatal tiene posibilidad de disponer vlidamente
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LOHMANN, Juan. El Arbitraje. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1989, p. 67.
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de su presupuesto a su libre albedro al encontrarse sometida a un principio de legalidad presupuestaria. La Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto Ley n. 28411 establece en su artculo 19 la obligacin de los funcionarios pblicos de contar con la asignacin presupuestaria correspondiente antes de asumir algn compromiso, para ms adelante establecer que todo contrato y/o convenio entre otros debe supeditarse a los crditos presupuestarios autorizados, quedando prohibido condicionar dichos actos a su aplicacin a crditos presupuestarios mayores o adicionales a los establecidos en los Presupuestos, bajo sancin de nulidad y responsabilidad del titular de la Entidad y de la persona que autoriza el acto. En esta misma lnea tenemos que la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica Ley n. 27785, establece en su novena disposicin final que incurre en responsabilidad administrativa el funcionario que contraviene el ordenamiento jurdico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, precisando que entiende por servidor o funcionario pblico todo aqul que independientemente del rgimen laboral en que se encuentra, mantiene vnculo laboral, contractual o relacin de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y en virtud de ello, ejerce funciones en las mismas. No podemos dejar de mencionar que el Cdigo Penal tipifica el delito de malversacin de fondos24 como aqul en que incurre el funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente de aqulla a los que estn destinados. De esta manera, es bastante claro que los funcionarios y servidores pblicos no tienen posibilidad alguna de disponer de los recursos asignados en los presupuestos de sus respectivas entidades para un fin
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Artculo 389 del Cdigo Penal.
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distinto al determinado, sin incurrir en infraccin, por lo que, existiendo una prohibicin expresa en la Ley de Presupuesto de otorgar incrementos remunerativos ni beneficios econmicos de ninguna ndole, es evidente que nos encontramos ante derechos que no son disponibles y, por ende, no son pasibles de ser sometidas a arbitraje. Adicionalmente, no podemos dejar de considerar que la Ley de Presupuesto supone parte del orden pblico, el cual est constituido por el conjunto de normas positivas y absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar principios fundamentales de la sociedad. As, la Ley General de Presupuesto consagra un conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento econmico dados por la sociedad en general representada por el Poder Legislativo, que resultan indisponibles para cualquier entidad estatal o particular. Siendo as, en caso que un funcionario pblico suscribiera un convenio arbitral, el mismo devendra en nulo atendiendo a que nos encontramos ante una materia no arbitrable. Al respecto, Matheus seala que La nulidad implica la invalidez negocial que puede provenir de la falta de capacidad de quienes hayan suscrito el convenio arbitral, (o) de la indisponibilidad del objeto sobre el cual recae el convenio [...].25 An ms, de encontrarnos ante un convenio arbitral nulo, el tribunal arbitral al cual se somete el diferendo igualmente emitir un laudo nulo por cuanto en el mismo se estaran disponiendo derechos indisponibles. La justicia arbitral representa un medio alternativo a la solucin controversias, mas ello no significa la autorizacin a contravenir el marco jurdico, tomando en cuenta adems que involucra intereses generales de la sociedad en su conjunto. Ahora bien, por otro lado, se argumenta que la justicia arbitral no est sometida a normas legales; por lo que en virtud de la flexibilidad
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MATHEUS, Carlos. El Convenio Arbitral. Lima: Semper Veritas Ediciones, 2006, p. 44.
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que los caracteriza, las leyes presupuestarias no constituyen obstculo para su pronunciamiento. Frente a ello, debemos recordar que la Constitucin Poltica declara la unidad e indivisibilidad del Estado, as como la supremaca de las normas constitucionales;26 en razn de lo cual, los rbitros no pueden pretender una justicia al margen de los parmetros generales que inspiran el desarrollo de nuestro ordenamiento jurdico. De esta manera, los tribunales arbitrales no pueden irrogarse la potestad legislativa de modificar la Ley General de Presupuesto ni mucho menos de establecer excepciones, ya que ello colisionara con los principios establecidos por la Constitucin, reconocidos por el Tribunal Constitucional y lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje. Sobre este punto, el Tribunal Constitucional ha definido que la jurisdiccin arbitral debe asegurar todas las garantas de un debido proceso y as como respeto a la tutela judicial efectiva,27 siendo parte de esta ltima el derecho a obtener una resolucin fundada en derecho.28 Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha establecido29 que los rbitros estn obligados a respetar los precedentes vinculantes, entre ellos, los que se hayan emitido respecto de las limitaciones a la negociacin colectiva de los servidores pblicos. Para el tema que es de
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Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente [...]. Precedente vinculante contenido en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente n. 6167-2005-HC/TC. Artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional: El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. [...] Se entiende por tutela judicial efectiva aquella situacin jurdica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso [...] a la obtencin de una resolucin fundada en derecho [...]. Criterio vertido por el Tribunal Constitucional en el Expediente n. 6167-2005PH/TC.
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nuestro inters, nos remitimos al precedente vinculante contenido en la sentencia emitida ante la accin de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley Marco del Empleo Pblico, Ley n. 28175,30 en la cual se estableci que el derecho a la negociacin colectiva de los servidores pblicos se encuentra reconocido en el artculo 42 de la Constitucin y que el mismo debe ser analizado en concordancia con el Convenio n. 151 OIT, el cual prev la posibilidad de que este derecho se adece a las condiciones nacionales, siendo posible establecer limitaciones en funcin de las normas de presupuesto pblico. As, el fundamento 53 de la referida sentencia seala que la negociacin colectiva de los servidores pblicos debe considerar las limitaciones de las normas de presupuesto pblicos en tanto que sus condiciones de empleo se financian con recursos de los contribuyentes y de la Nacin. Acto seguido, el fundamento 54 de la referida sentencia seala que el principio de provisin presupuestal es plenamente constitucional y que no afecta el derecho de negociacin colectiva. Por todo ello, consideramos que el incremento de remuneraciones en el sector pblico constituye materia no arbitrable; por lo que resulta adecuado generar mecanismos que permitan a los trabajadores de este sector satisfacer sus demandas salariales.
4. A MANERA DE CONCLUSIN Es indudable la importancia del derecho a la negociacin colectiva, en tanto constituye el medio idneo para canalizar los reclamos laborales. En este sentido, si bien consideramos que las restricciones presupuestarias deben ser respetadas no slo por quienes ostentan cargos pblicos sino por todos los ciudadanos y, por ende, cumplir con la prohibicin de otorgar incrementos remunerativos, lo cierto es que
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Criterio vertido por el Tribunal Constitucional en el Expediente n. 008-2005AI/TC.
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resulta necesario buscar alternativas que, sin colisionar con los principios presupuestales, permitan atender reclamos econmicos de los servidores pblicos. Hoy en da, tal como est prevista la restriccin presupuestaria, consideramos que la alternativa no es la va del arbitraje, por lo que ser necesario acudir a otros mecanismos que hagan viable la canalizacin de las legtimas expectativas de incrementos remunerativos de los servidores pblicos. Para este fin creemos que, como punto de partida, es importante contar con un sistema uniforme de beneficios remunerativos y econmicos en el sector pblico independientemente de su rgimen laboral, con escalas salariales similares en atencin a la categora, responsabilidades, capacidad, conocimientos y experiencia del servidor pblico, las que deben ser aplicadas a todos los servidores sin distincin de la entidad en que presten servicios. La existencia de un sistema como ste permitir que la asignacin de recursos en materia remunerativa en las diversas entidades no sea per se inequitativa y evitar que el Congreso de la Repblica apruebe un presupuesto que refleje desigualdades injustificadas en las remuneraciones de los servidores pblicos. Adicionalmente, podran implementarse mecanismos complementarios que faciliten la evaluacin de los incrementos remunerativos previendo, por ejemplo, la introduccin de escalas porcentuales, que podran ser fijadas por un lado, en funcin a criterios de eficiencia en el desarrollo de la funcin o el cumplimiento de metas y, por otro, en funcin a criterios econmicos, tales como la inflacin, el incremento de la canasta familiar, entre otros. Esto, en armona con las recomendaciones de la OIT31 que consideran viable la existencia de asuntos
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Pronunciamiento 920 del CLS de la OIT: A propsito de una denuncia relativa a la negativa de celebrar negociaciones colectivas en el sector pblico sobre ciertas cuestiones, el Comit record la siguiente opinin, expresada por la Comisin de Investigacin y de Conciliacin en Materia de Libertad S indical: Existen ciertas cuestiones que corresponden, evidentemente, de modo primor-
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que competen al Estado y, por ende, bien pueden estar fuera de la negociacin colectiva y por ello consideramos que tambin pueden establecerse parmetros para que la negociacin colectiva se lleve a cabo. Queremos resaltar que el principio de equilibrio financiero y coherencia interna del sistema econmico no se vera afectado, en tanto la medida implica que sea incorporada desde la planificacin inicial del Presupuesto Anual, a fin de evitar futuros desequilibrios que, indirectamente, afecten a la sociedad en general. En conclusin, el arbitraje en materia laboral ofrece un proceso sin formalismos y simplificado para resolver los conflictos que pueden ser sometidos a su conocimiento. Tiene innumerables ventajas, al mantener la igualdad de las partes y garantizar el derecho de defensa de las mismas ofreciendo seguridad jurdica. En este sentido, sin desconocer los aportes significativos del arbitraje a nuestro sistema de justicia y, en general, como mecanismo de solucin de conflictos, encontramos que en el caso especfico de los incrementos remunerativos del personal de entidades pblicas sometidas al rgimen laboral de la actividad privada, su uso colisiona con los principios presupuestales contenidos en nuestra Constitucin. De ah la necesidad de buscar alternativas eficientes que no atenten contra los mismos.
dial o esencial, a la direccin y funcionamiento de los asuntos del gobierno; estas cuestiones pueden considerarse de modo razonable fuera de la negociacin. Es igualmente claro que algunas otras cuestiones son primordial o esencialmente cuestiones que se refieren a condiciones de empleo y no se deberan considerar excluidas del mbito de las negociaciones colectivas llevadas a cabo en una atmsfera de buena fe y confianza mutua. En La Libertad Sindical. Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Ginebra, 2006, 5. Ed. (revisada), p. 196.
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EL ARBITRAJE EN LA RELACIN LABORAL PRIVADA

Y EN LA RELACIN COLECTIVA DE TRABAJO
Alfonso de los Heros Prez Albela
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EL ARBITRAJE EN LA RELACIN LABORAL PRIVADA Y EN LA RELACIN COLECTIVA DE TRABAJO
Alfonso de los Heros Prez Albela*
Sumario: 1. Introduccin. 2. El arbitraje en la relacin laboral privada. 3. El arbitraje en la relacin colectiva de trabajo. 4. Conclusiones.
1. INTRODUCCIN El arbitraje ha venido observando un desarrollo creciente en el Per, ms all de sus predios originales limitados al derecho privado, para expandirse al derecho pblico, al societario, al laboral y a otras distintas reas del derecho. Constituye un medio ideal para la solucin de controversias por su autonoma frente a la autoridad judicial, con las lgicas excepciones de ley, por su independencia y flexibilidad de actuacin y por su carcter clere y definitivo. Destaco entre estos principios de la funcin arbitral, consagrados en el artculo 3 de la nueva Ley de Arbitraje aprobada por Decreto Legislativo n. 1071, su independencia y por qu no decirlo, su imparcialidad, ms all de intereses e influencias externas. La solucin arbitral est a disposicin de los ciudadanos como una forma de opcin frente a la tradicional lentitud del Poder Judicial y a la
* Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Socio del Estudio Echecopar Abogados.
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incertidumbre que produce su actuacin dentro de la sociedad. El alto costo que significa para los litigantes esperar indefinidamente una solucin judicial y de resultado incierto, puede significar muchsimo ms de lo que puede implicar el costo del arbitraje, pero dentro de un plazo breve y con mucha mayor certidumbre en cuanto a los resultados. Ms an, cuando los arbitrajes estn, en la mayor parte de los casos, sujetos a las normas de centros de arbitraje reconocidos, cuyos costos normalmente no son excesivos, pues estn sujetos a tasas o tarifas razonables, previamente establecidas. El artculo 139 de la Constitucin de 1993, reconoce la vigencia del arbitraje como una jurisdiccin, por excepcin, distinta de la exclusiva jurisdiccin del Estado y la legislacin vigente dota a este medio de garantas y procedimientos adecuados que permiten el desarrollo de un debido proceso con la ventaja de su celeridad y flexibilidad. Desde luego que, en materia laboral, el arbitraje tiene connotaciones especiales como veremos a continuacin, porque si nos situamos en la base principista de esta rama del Derecho, nos encontramos con caractersticas que lo hacen especial, principalmente en lo que se refiere a su carcter protector, que se refleja en las tres conocidas reglas del in dubio pro operario, de la norma ms favorable y de la condicin ms beneficiosa,1 que tienen precisamente como objeto proteger al trabajador, equilibrando de esta manera la desventaja que ste tiene por su desigualdad jerrquica frente al empleador. Tambin son importantes para el Derecho del Trabajo, el carcter irrenunciable de los derechos y beneficios de carcter legal (no as los derechos de carcter dispositivo) y la primaca de la realidad, por la cual el formalismo del documento o lo declarado en el contrato queda superado por lo que ocurre en la realidad.2
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Ed. Depalma,1978, pp. 21 y ss. Ibidem, pp. 67 y 243.
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En materia de Derecho Colectivo de Trabajo, la garanta consiste en la efectividad del ejercicio de los derechos colectivos, que son derechos protegidos y fomentados por norma de rango constitucional, contenida en su artculo 28, por la cual garantiza la libertad sindical y fomenta la negociacin colectiva y seala en su artculo 23 que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. El dilema es, pues, cmo manejar las peculiares caractersticas de esta rama del Derecho en un arbitraje y cmo debe actuar el rbitro cuando se trata de estos derechos dentro de un arbitraje y fuera de la rbita de la jurisdiccin comn. Ramn Escaler Bascompte3 nos dice que cabe matizar que la cuestin no es sencilla porque con el paso del tiempo, algunas materias que tradicionalmente se consideraban indisponibles, en un afn de potenciar el arbitraje, como consecuencia de esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales han devenido disponibles. Es lo que ha sucedido, por ejemplo, en mbitos regulados por normas imperativas que tradicionalmente quedaban vedados al arbitraje y que hoy en da se admite que puedan solucionarse por los cauces arbitrales, siempre y cuando los rbitros respeten las normas imperativas. El asunto puede parecer complejo, pero en el fondo es sencillo. El rbitro debe actuar conforme a los principios generales del Derecho del Trabajo y de acuerdo a lo que disponen las normas constitucionales y legales de carcter tuitivo que la informan. A continuacin, plantearemos algunas reflexiones sobre los aspectos que nos parecen ms importantes acerca del tema que nos convoca.
ESCALER BASCOMPTE, Ramn. El arbitraje y su legitimidad constitucional. En El arbitraje en las distintas reas del Derecho. Biblioteca de Arbitraje. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre y Palestra Editores, 2007, vol. 3, p. 66.
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ARBITRAJE EN LA RELACIN LABORAL PRIVADA
2. EL
En principio no existe limitacin alguna para que pueda pactarse el arbitraje en un contrato individual de trabajo. El artculo 104 de la Ley Procesal de Trabajo n. 26636, seala que las controversias jurdicas en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje, pudiendo las partes acogerse a lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje u optar por otro procedimiento arbitral. Una primera preocupacin que surge de esta norma es considerar si toda o cualquier relacin individual de trabajo puede ser sometida, en caso de controversia, a una solucin arbitral. En principio, no hay lmite. Sin embargo, en la experiencia profesional se puede apreciar que este tipo de pacto arbitral se da normalmente en relaciones individuales de trabajo de nivel de direccin o de confianza, pero no en niveles inferiores por obvias razones de orden prctico. Pero, entrando al tema mismo del arbitraje en la relacin individual de trabajo, debemos sealar que muchas veces se han esgrimido objeciones a esta posibilidad, precisamente por razones de tuicin y por razones de costo excesivo para el trabajador, propiciando excluir a estos casos del arbitraje. Tambin se ha esgrimido el carcter irrenunciable y constitucionalmente protegido de estos derechos para considerar que no deben someterse a arbitraje. La objecin relativa a la tuicin no tiene a mi juicio asidero, pues el rbitro que tenga a su cargo resolver en un caso de relacin individual de trabajo, tendr que aplicar los criterios a que nos hemos referido en la introduccin, pues deber observar los principios generales del derecho del trabajo, as como las normas constitucionales y legales aplicables. La objecin sobre el costo se refiere a la situacin de desventaja econmica del trabajador en un arbitraje, pues los costos de la institucin que organiza el arbitraje y los honorarios de los rbitros, pueden resultar altos para la capacidad econmica del trabajador. Sin embargo, no hay que olvidar que cuando el arbitraje se rige por normas de orga-
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nizaciones arbitrales, por lo general los costos no son altos, pues hay tarifas y tablas que se aplican con base a los montos reclamados, sin perjuicio del valor econmico que significa para el reclamante resolver su caso en corto tiempo mediante arbitraje, frente al hecho de esperar varios aos por un resultado en el Poder Judicial. Adems, no hay que olvidar que la Ley n. 27327 modificatoria del inciso l del artculo 24 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece que la administracin de justicia es gratuita para las personas de escasos recursos econmicos y para todos los casos expresamente previstos por ley, estableciendo, en el caso especfico de los trabajadores, extrabajadores y sus herederos en procesos laborales y previsionales, un tope de 70 Unidades de Referencia Procesal (la URP equivale al 10% de la UIT, o sea S/. 350.00), tambin en los casos de amparo laboral o aqullos inapreciables en dinero por la naturaleza de la pretensin. Nada impedira a mi juicio que, en caso de presentarse una situacin de beneficio de pobreza un rbitro pudiera aplicar la norma citada, corriendo los gastos por cuenta de la parte empleadora y de la organizacin arbitral respectiva. Respecto al carcter irrenunciable de los derechos laborales y a su contenido constitucionalmente protegido, hay que sealar que la Ley General de Arbitraje n. 26572 no excluye el arbitraje laboral individual en su artculo 1 ni tampoco lo hace el Decreto Legislativo n. 1071, en vigencia a partir del 1 de septiembre de 2008. A su vez el artculo 104 de la Ley Procesal del Trabajo n. 26636, anteriormente citada, lo permite expresamente. Ninguna de estas normas vulnera el carcter irrenunciable de los derechos laborales ni impide su proteccin constitucional, pues en sede arbitral, tales derechos pueden y deben quedar igualmente protegidos. La jurisprudencia no ha sido uniforme en este sentido. Hay ejecutorias del Poder Judicial como las de Casacin n. 1217-98, Lima, de 17 de noviembre de 1999; n. 629-99, Huaura, de 17 de julio de 2000;
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n. 90-98, Lima, de 6 de abril de 2000; as como las resoluciones de las Salas Laborales de la Corte Superior de Lima Expediente n. 29232000-BE(A) de 2 de noviembre de 2000 y Expediente n. 1320-2005BE [A] de 23 de mayo de 2005, que sealan su procedencia manifestando que no vulnera el carcter irrenunciable de los derechos laborales, en concordancia con el artculo 26 inciso [2] de la Constitucin. Sin embargo, existen pronunciamientos jurisprudenciales en contra, como la resolucin de 11 de julio de 2001, que seala que no es procedente el arbitraje en materia laboral por afectar el principio de irrenunciabilidad de derechos sustantivos laborales. Nada ms lejos de la realidad. El someter en un contrato de trabajo el posible conflicto a un arbitraje no implica la disposicin de derechos irrenunciables, ms an teniendo en cuenta, como se ha manifestado anteriormente, que el rbitro al igual que el Juez, debe aplicar los principios generales del Derecho del Trabajo y las normas constitucionales y legales protectoras. La libertad de contratar o pactar un arbitraje no implica renunciar a derechos sustantivos que sern materia del proceso arbitral, en el cual los rbitros, al igual que lo hara un juez de la jurisdiccin comn, tendr que aplicar los principios generales del Derecho del Trabajo, as como las normas constitucionales y legales de carcter tuitivo aplicables a este derecho. No solamente el artculo 104 de la Ley Procesal del Trabajo permite recurrir al arbitraje en la relacin laboral, sino como sealan Vinatea Recoba y Salvador Vargas4 la propia Constitucin en su artculo 58 permite la libertad de contratar en esta materia al amparo del artculo 139, numeral 1 de la misma Carta que reconoce la jurisdiccin arbitral como un mecanismo vlido para resolver las controversias, adems de las disposiciones contenidas en la Ley General de Arbitraje n. 26572
4
VINATEA Recoba Luis y SALVADOR VARGAS Alfredo Luis. La posibilidad de someter a arbitraje controversias que hayan surgido de una relacin individual de trabajo. En Aportes para la reforma del Proceso Laboral peruano. Lima, 2005, pp. 365 y ss.
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(hoy Decreto Legislativo n. 1071) y la Ley Procesal del Trabajo que as lo admiten. El Tribunal Constitucional no se ha pronunciado en forma expresa sobre esta materia, salvo en el caso del derecho fundamental a la pensin como veremos luego, aunque tiene una sentencia de carcter vinculante expedida el 28 de febrero de 2006, Expediente n. 6167-2005PHC/TC, Lima, que se refiere a la materia arbitral para sentar los siguientes criterios: (a) Que resulta de aplicacin en sede arbitral el artculo VI in fine del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional por el cual los jueces (y por extensin, tambin los rbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las Resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artculo 7 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (fundamento 8). (b)Que el ejercicio de la jurisdiccin arbitral no es un poder sujeto exclusivamente al Derecho privado, sino que forma parte esencial del orden pblico constitucional. Tiene su origen y su lmite en el artculo 139 de la Constitucin y no en la autonoma de la voluntad de las partes del artculo 2, inciso 24 literal a) de la misma (fundamento 11). (c) El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin por los tribunales arbitrales de las normas constitucionales. Por ello reitera la proteccin de la jurisdiccin arbitral por el principio de no interferencia sealado en el inciso 2 del artculo 139 de la Carta (fundamento 12). Estos argumentos ayudan a disipar las dudas sobre la procedencia del arbitraje en materia laboral. Respecto al derecho a la pensin, existe una sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 2007 (Expediente n. 10087-2005-
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PA/TC) en la que considera que el derecho fundamental a la pensin, a la vida y a la salud, deben tener adecuada proteccin por un rgano jurisdiccional y no pueden someterse a arbitraje porque no son derechos de libre disposicin del trabajador. Sin embargo, en el proyecto de la nueva Ley Procesal del Trabajo, encontramos una disposicin que limita el arbitraje en la relacin individual de trabajo y que est contenida en su sptima disposicin complementaria que seala que para pactar arbitraje en materia laboral individual, la remuneracin mensual sea superior a 50 unidades de referencia procesal, es decir, una remuneracin de S/. 17,500.00 al mes. Imagino que esta propuesta proviene de la preocupacin o inquietud de una tutela efectiva por condicionamientos de carcter econmico, como sealan Vinatea Recoba y Salvador Vargas en su citado artculo, al sealar que pueden existir lmites a la opcin del trabajador con base precisamente a esa tutela. Respecto al problema de la tutela por condicionamientos de carcter econmico, tenemos la interesante y autorizada opinin de Fernando Elas Mantero,5 quien opina que para evitar prcticas abusivas en el arbitraje laboral individual, debe modificarse la Ley Procesal del Trabajo, para establecer limitaciones, debido al costo econmico que puede tener el arbitraje y a la posibilidad de que al pactarse en el inicio de la relacin laboral, pueda resultar en un condicionante para obtener el empleo. Elas propone como medidas de correccin modificar el artculo 104 de la Ley Procesal del Trabajo, para:
a) Limitar la posibilidad de permitir la celebracin de un compromiso de sometimiento al arbitraje al momento de la iniciacin de la relacin laboral salvo que: a) 1. El pacto lo celebrara un trabajador calificado como de direccin; a) 2. El pacto fuera celebrado con el compromiso expreso del empleador de asumir el pago de los honorarios del tribunal arbitral cuando no se tratara de trabajadores de direccin;
5
ELAS MATERO, Fernando. Es conveniente el arbitraje para la solucin de los conflictos laborales jurdicos?. En Actualidad Laboral. Lima, mayo 2001, n. 299, pp. 5 y 6.
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b) Restringir el sometimiento de las controversias colectivas con contenido jurdico al mecanismo arbitral por el perodo de vigencia de cada convencin colectiva de trabajo a fin de dar la oportunidad de dejar sin efecto dicho mecanismo de no ser conveniente; c) Permitir el acuerdo de sometimiento al procedimiento arbitral en materia laboral nicamente cuando la relacin ha concluido.
Como podr apreciarse, esta posicin del doctor Elas Mantero va un poco ms all que la del Proyecto de Ley Procesal del Trabajo antes comentado. Sin embargo, el denominador comn es la necesidad de establecer reglas que aseguren que el arbitraje en materia de relaciones individuales de trabajo, est sujeto a determinadas garantas vinculadas a la tutela econmica del trabajador. No a la tutela jurdica, que como se ha visto anteriormente est suficientemente protegida por la reglas que debe observar el rbitro en el desempeo de su encargo y que no difieren de aqullas que corresponden a la tutela jurisdiccional. De las propuestas existentes, habra que optar entre la que establece una barrera econmica (Proyecto de Ley Procesal del Trabajo) y la que establece una barrera conceptual (criterio del doctor Elas Mantero). Nos inclinamos por una combinacin de ambas soluciones, pues el problema no estriba en el arbitraje en s mismo ni en los alcances de su proteccin jurdica, sino simplemente en una tutela econmica para proteger al trabajador, que es la parte ms dbil en la relacin laboral, de cualquier abuso que esa circunstancia pudiera traer. Bastara para ello establecer que el empleador asume los costos del arbitraje del trabajador, salvo que ste sea de direccin y siempre que su remuneracin sea superior a un monto determinado (por ejemplo, 5 UIT o las 50 URP que propone el Proyecto). Esto ltimo debido a que existen muchos trabajadores de direccin cuyas remuneraciones no les permitiran asumir con solvencia el costo de un arbitraje, aun cuando actualmente esos costos cuando se trata de centros de arbitraje reconocidos, son razonables, pues estn sujetos a tasas y costos preestablecidos. En sntesis, el arbitraje en materia de la relacin laboral individual es constitucional y legal, no vulnera Derechos irrenunciables y obliga
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a los rbitros a aplicar los principios generales del Derecho y las normas protectoras contenidas en la Constitucin y en la ley, siendo necesario dictar reglas de tutela econmica que impidan cualquier prctica abusiva.
3. EL ARBITRAJE EN LA RELACIN COLECTIVA DE TRABAJO El Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (TUO de la LRCT) aprobado por Decreto Supremo n. 0102003-TR, que recoge las disposiciones del Decreto Ley n. 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y sus modificatorias contenidas en la Ley n. 27912, seala en su artculo 61 lo siguiente:
Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociacin directa o en conciliacin, de haberla solicitado los trabajadores, podrn las partes someter el diferendo a arbitraje.
A su vez, el artculo 46 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas, aprobado por Decreto Supremo n. 011-92-TR de 14 de octubre de 1992, modificado por el Decreto Supremo n. 009-93-TR de 7 de octubre de 1993, seala lo siguiente:
Al trmino de la negociacin directa, o de la conciliacin, de ser el caso, segn el artculo 61 de la Ley, cualquiera de las partes podr someter la decisin del diferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por ejercer alternativamente el derecho de huelga, de conformidad con el artculo 62 de la Ley.
Como podr apreciarse de las disposiciones transcritas, surge aqu un problema de interpretacin en el sentido de establecer si el arbitraje es voluntario o potestativo, pues la redaccin de la norma legal podra prestarse a entenderlo de ambas maneras, mientras que el Reglamento se adhiere indudablemente a la interpretacin de su carcter potestativo. El texto de la ley perece ser claro al sealar que las partes, ambas, pueden someter el diferendo a arbitraje. Ello sera concordante con el
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carcter voluntario que le asigna el Convenio 98 de OIT a la solucin de los convenios colectivos y va tambin en la lnea del arbitraje como institucin, cuyo carcter es eminentemente voluntario. Tambin Mario Pasco Cosmpolis, defensor del arbitraje en la negociacin colectiva como forma de evitar el intervencionismo estatal en la solucin de los conflictos colectivos con su fuerte dosis de voluntarismo y sentido poltico,6 propiciaba al arbitraje voluntario en cualquiera de sus formas posibles, en lugar de la resolucin poltico-administrativa obligatoria.7 Fernando Elas Mantero8 seala que el arbitraje, como regla general, es un acto que requiere la voluntad de las partes, lo que a su vez significa que, salvo el caso de la excepcin que la propia ley establece (caso de los servicios esenciales ya derogado), solamente se puede llevar a cabo si ambas partes lo acuerdan. Ello guarda plena concordancia con la esencia y naturaleza del arbitraje que se inicia inclusive con un compromiso arbitral que en algunos casos podra ser el nico acuerdo a que hubiesen llegado las partes en la negociacin (El parntesis es agregado). Respecto de la otra tesis, la del carcter potestativo del arbitraje, tambin existen argumentos a tenerse en cuenta. El primero de ellos, la necesidad de que la negociacin colectiva se fomente y se culmine con xito, no debiendo quedar sujeta al veto de una de las partes y tratndose del empleador, a prcticamente obligar a los trabajadores a ir a la huelga como solucin alternativa, desde que el Estado no interviene como ocurra anteriormente. Y la huelga no necesariamente lle-
PASCO COSMPOLIS, Mario. Problemtica de la negociacin colectiva en el Per. Revista Anlisis Laboral. Lima, octubre 1985, n. 100, p. 53. PASCO COSMPOLIS, Mario. Solucin de los conflictos colectivos de trabajo: la conciliacin y el arbitraje. Revista Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, diciembre 1983, n. 37, p. 55. ELAS MANTERO, Fernando. Derecho Laboral, Relaciones Colectivas de Trabajo. Lima: Jus Editores, 1955, 1. Ed., p. 213.
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va al empleador a aceptar un arbitraje, pues no sera obligatoria en tal caso. Si nos atenemos a la normativa constitucional vigente, podramos inclinarnos por la solucin potestativa por la sencilla razn de que el artculo 28 de la Constitucin seala en su inciso 2, que el Estado:
Fomenta la negociacin colectiva y promueve las formas de solucin pacfica de los conflictos laborales.
Precisamente el carcter voluntario del arbitraje en la relacin colectiva, podra llevar a una solucin no pacfica del conflicto, pues habra que recurrir a la huelga que es una medida de fuerza. Mientras que la solucin potestativa del arbitraje ayudara a cumplir las finalidades sealadas en la Constitucin. Tanto es as que la propia LRCT, en su artculo 63, establece que cuando los trabajadores optan por la huelga, requieren de la aceptacin del empleador si desean someter el diferendo a arbitraje por considerar que la opcin por la solucin de fuerza no les conviene. Ello tiene la lgica de entender que las soluciones alternativas (arbitraje o huelga) son potestativas, pero que deben ser usadas dentro de un criterio de razonabilidad y no como armas de presin excediendo sus finalidades. Ello puede llevar a entender el artculo 61 de la LRCT en el sentido de que cuando seala que podrn las partes someter el diferendo a arbitraje, se est refiriendo a cualquiera de ellas, por ser potestad de cualquiera de ellas solicitarlo, precisamente, como un medio pacfico de solucin del conflicto cuyo desarrollo y terminacin es fomentado por el Estado al amparo de la norma constitucional antes mencionada. Juan Carlos Corts Carceln9 nos dice que el trmino podrn las partes, puede significar tres posibilidades, ambas podrn hacerlo de
CORTS CARCELN, Juan Carlos. Revista del Foro. Lima, 1994, ao LXXII, n. 1, p. 96.
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manera conjunta, o cada parte tiene la posibilidad de acudir al arbitraje en las condiciones que seala la ley. A nuestro entender, podrn las partes no puede significar exclusivamente que podrn hacerlo de manera conjunta. Si nos atenemos a la tesis voluntaria, la norma reglamentaria excedera a la norma reglamentada. Sin embargo, la tesis potestativa es concordante con la estructura constitucional cuya finalidad de fomentar y solucionar pacficamente los conflictos colectivos, se frustrara y no se cumplira en el caso de que el arbitraje fuera voluntario. Hay que sealar, sin embargo, que el vigente criterio del Ministerio de Trabajo es considerar que la parte empresarial no est obligada a someter el diferendo a arbitraje en caso de que los trabajadores lo soliciten. Lo mismo ocurrira si lo solicita el empleador. La Autoridad de Trabajo suscribe, pues, la tesis del arbitraje voluntario y ello lleva a que, eventualmente, una negociacin colectiva quede sin resolverse en caso que aun optando por la huelga, los trabajadores no tengan xito en su propsito. Ello dara lugar a que el petitorio quede sin efecto, salvo en aquellos aspectos que se hayan pactado y recogido en el transcurso de la negociacin colectiva en la etapa del trato directo, perdiendo los trabajadores la posibilidad de presentar un nuevo petitorio hasta que se cumplan los plazos de ley para presentarlo. Obviamente esto no es lo que busca el sentido de la norma constitucional contenida en el inciso 2 de su artculo 28, ni tampoco lo que pretende la estructura de la LRCT, que si se analiza en sus artculos 57 a 63, nos indica que la ley propicia la mayor flexibilidad para que cualquiera de las partes impulse la solucin del conflicto a travs de los acuerdos directos, la solicitud de conciliacin por cualquiera de ellas, el recurrir a cualquier medio vlido para la solucin pacfica de la controversia, tal como someterla a arbitraje o, en el caso de los trabajadores, acudir a la solucin de hecho a travs de la huelga, definida sta adems por la propia ley, como una suspensin colectiva, democrtica, voluntaria y pacfica del trabajo, con abandono del centro de trabajo (artculo 72 de la LRCT).
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En ese sentido, y como indicamos al inicio de este acpite II, el Reglamento de la LRCT aprobado por Decreto Supremo n. 011-92-TR de 14 de octubre de 1992, modificado por Decreto Supremo n. 00993-TR de 7 de octubre de 1993, entiende a la norma reglamentada en su sentido potestativo, pues seala en su artculo 46, referido al artculo 61 de la ley, que cualquiera de las partes podr someter la decisin del diferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por ejercer alternativamente el derecho de huelga, de conformidad con el artculo 62 de la Ley. El entender del arbitraje laboral como una solucin potestativa de las partes o incluso ejercida conjuntamente por ambas, resuelve, a nuestro juicio, de mejor manera el sentido constitucional de fomentar soluciones pacficas al conflicto colectivo. Hay que tener presente que lo que la Constitucin y las leyes persiguen en el caso de la negociacin colectiva es la solucin del conflicto por medios pacficos utilizando las distintas alternativas que plantea la normativa vigente. No tendra sentido, en tal virtud, una legislacin que llevara a un punto muerto una negociacin colectiva, sin posibilidad de ser resuelta y sin hacer efectivo el derecho de los trabajadores al utilizar este medio, si la voluntad de una de las partes, en este caso la del empleador, pudiese frustrar tal derecho. Sin embargo, para evitar interpretaciones que se ubicarn siempre entre los extremos del carcter voluntario o potestativo del arbitraje laboral colectivo, sera recomendable una solucin normativa que defina esta situacin. Ya lo hace de manera acertada el Proyecto de Ley General del Trabajo, an pendiente de aprobacin en el Congreso, cuando contempla en su artculo 385 que cualquiera de la partes puede proponer el sometimiento del diferendo a arbitraje al trmino de la negociacin directa o de la conciliacin, sin perjuicio de recurrir, en forma alternativa o sucesiva a otros medios pacficos de solucin[].
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El desarrollo del arbitraje en materia laboral colectiva, tiene un trmite sencillo de acuerdo a la LRCT y su Reglamento, Decreto Supremo n. 011-92-TR de 14 de octubre de 1992, modificado por Decreto Supremo n. 009-93-TR de 7 de octubre de 1993, Decreto Supremo n. 006-2001-TR de 22 de marzo de 2001, Decreto Supremo n. 0132006-TR de 7 de julio de 2006 y Decreto Supremo n. 014-2007-TR de 28 de junio de 2007, que puede describirse de manera general, en los siguientes pasos: 1. Acta de compromiso arbitral: En la que se establecer a cargo de quin estar el arbitraje, y a falta de acuerdo, cada parte nombrar un rbitro y ambos al presidente del tribunal, y a falta de acuerdo, lo nombrar la Autoridad del Trabajo (artculos 6 de la LRCT y 51 de su Reglamento). La falta de acuerdo para celebrar el compromiso arbitral no impide la continuacin del arbitraje, pues las normas sealadas establecen los mecanismos para que se lleve adelante el procedimiento. El no acuerdo de las partes sobre este acto inicial no impide ni frustra el proceso arbitral, pues la normativa sealada en el prrafo precedente, acta supletoriamente, no slo para nombrar a los rbitros, sino para continuar el proceso, laudar, establecer los honorarios y costas y seguir con todos los aspectos de arbitraje. Hay en este caso un problema especfico con el nombramiento de los rbitros, pues el proceso se inicia con su aceptacin al cargo ante las partes en la primera audiencia, y sin embargo, estamos frente a un tribunal no vigente que cita a la primera audiencia. Habra que ver si no es ms conveniente que el nombramiento y aceptacin precedan al inicio del proceso para que, constituido el tribunal, pueda actuar con libertad y autoridad legal. 2. Inicio del procedimiento: A la aceptacin del rbitro o rbitros ante las partes y levantamiento del acta respectiva. En este acto cada parte entregar su propuesta final al rbitro o a los rbitros en la forma de proyecto de convencin colectiva con copia para la otra parte. Dentro de los cinco das siguientes, las partes pueden formular sus observaciones a dichos proyectos (artculo 54 del Reglamento).
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3. Prueba: Plazo de 30 das para actuar cualquier prueba o pericia que establezca el rbitro o tribunal y para resolver el conflicto. Este plazo se cuenta desde la fecha de iniciacin formal del procedimiento arbitral mencionada en el prrafo anterior. El rbitro o tribunal actuar de oficio cuidando que se observen los principios de oralidad, sencillez, inmediacin y lealtad (artculos 64 de la LRCT y 55 del Reglamento). 4. Laudo: Que se dar a conocer dentro de los cinco das de concluido el proceso levantndose acta de la diligencia. El laudo debe recoger el planteamiento de una de las partes sin establecer una solucin distinta ni combinar los planteamientos, aunque por equidad puede atenuar algn extremo fundamentando la decisin, como seala el artculo 65 de la LRCT. El tema de la atenuacin como sinnimo de adelgazar o disminuir, que son los significados que les da el Diccionario de la Real Academia Espaola, DRAE, trae una complicacin cuando se trata de aumentar razonablemente algo que es muy bajo, por ejemplo, si se recoge la posicin de la empresa, que por lo general es baja. Este trmino merece un cambio normativo para sealar que el rbitro o tribunal puede moderar los extremos. Esta palabra en el DRAE tiene un significado inequvoco, pues significa templar, ajustar, arreglar una cosa, evitando el exceso. A su vez, ajustar tiene el significado de arreglar, moderar y el trmino regular significa aumentar o disminuir coyunturalmente.10 La solucin puede, pues, transitar por una facultad del rbitro o tribunal de moderar los extremos, en caso que el trmino atenuacin pueda tener alguna limitacin interpretativa, aunque se entiende que la intencin del legislador no fue otra que otorgar a los rbitros tal facultad. Hay un plazo de un da para que las partes puedan solicitar aclaraciones o correcciones, las que tambin podrn efectuarse de oficio por el propio rbitro o tribunal.
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DRAE, 1998, tomo I, p. 76 y tomo II, pp. 1385 y 1758.
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5. Impugnacin: El laudo es inapelable e imperativo para las partes aunque puede ser impugnado por razn de nulidad y por establecer menores derechos que los legales a favor de los trabajadores (artculos 65 y 66 de la LRCT y artculos 55 a 58 del Reglamento). Si bien puede discutirse si la nulidad se trata de la nulidad del acto jurdico del artculo 219 del Cdigo Civil, o de las causales de nulidad formal previstas en el artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, o de la nulidad contenida en el artculo 73 de la Ley General de Arbitraje n. 26572 o los artculos 62 y 63 de la nueva Ley de Arbitraje Decreto Legislativo n. 1071, que rige desde el 1 de septiembre de 2008, hay que sealar que la jurisprudencia, desde luego anterior a la nueva Ley de Arbitraje,11 seala que las causales de anulacin del laudo son aqullas de la Ley General de Arbitraje. La jurisprudencia considera que no son causales de nulidad el que no se tenga en cuenta el dictamen econmico del Ministerio de Trabajo, pues no hay obligacin de recogerlo ya que tiene carcter referencial, o el que una de las partes no entregue su propuesta final en la audiencia de inicio del arbitraje, o si se trata de vicios del convenio arbitral, o requisitos de los rbitros, o inexistencia de aceptacin, si se formulan con posterioridad a la audiencia inicial.12 A partir de la vigencia del Decreto Legislativo n. 1071, segn lo establece su artculo 62, el recurso de anulacin es la nica va de impugnacin del laudo y solamente tiene por objeto la revisin de su validez por las causales taxativamente contempladas en el artculo 63 de la misma norma, estando prohibido bajo responsabili-
11
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Expediente n. 053-2006-ILA (S) de 27 de junio de 2007, Expediente n. 50-06 ILA de 28 de junio de 2007, Expediente n. 414-93 de 29 de febrero de 1996. Revista Actualidad Laboral, noviembre 1996, p. 54. Expediente n. 414-93, Resolucin de la Sala Laboral de 29 de febrero de 1996, en Actualidad Laboral, noviembre de 1996, p. 54; Expediente n. 254-94, Resolucin de la Sala Laboral de 14 de mayo de 1997. En Revista de Actualidad Laboral, mayo 1998.
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dad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Esta norma acota, pues, con claridad el campo de accin jurisdiccional para la revisin de los laudos. Conforme al artculo 63 del Decreto Legislativo n. 1071, son causales de anulacin del laudo, las siguientes: a) Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz. b) Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. c) Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran en conflicto con una disposicin de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. d) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisin. e) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratndose de un arbitraje nacional. f) Que segn las leyes de la Repblica, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden pblico internacional, tratndose de un arbitraje internacional.
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g) Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. Las cuatro primeras causales slo sern procedentes si fueron materia de reclamo expreso ante el tribunal y fueron desestimadas. Tratndose de los literales [d] y [e] la anulacin afectar nicamente las materias no sometidas o no susceptibles de arbitraje siempre que sean separables y la del inciso [e] puede ser apreciada de oficio por la Corte Superior. La causal del inciso [g] slo procede si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito inequvocamente ante el tribunal arbitral y su comportamiento en el proceso no sea incompatible con el reclamo. No procede la anulacin del laudo si la causal invocada ha podido ser subsanada y la parte interesada no cumpli con solicitarlos. 6. Trmite de la impugnacin: La impugnacin, se interpone dentro de los cinco das hbiles de notificado el laudo o la aclaracin si fuere el caso, las partes pueden presentar su alegato dentro de los tres das hbiles de ingresado el expediente a la Corte Superior y se resolver dentro de los diez das hbiles siguientes por el mrito de los autos. Contra esta resolucin procede apelacin dentro de tres das hbiles a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, la que por el solo mrito de los autos resolver dentro de los quince das hbiles de recibida la causa (artculo 59 del Reglamento). Desde luego que las partes, conforme lo dispone el artculo 61 del Reglamento, pueden celebrar una convencin colectiva en cualquier momento del procedimiento, poniendo fin a la negociacin colectiva, sin perjuicio de cumplir las obligaciones econmicas asumidas en el compromiso arbitral. Resulta de peculiar inters tratar el tema del arbitraje en empresas que tengan a su cargo servicios pblicos esenciales. En este caso, el Decreto Supremo n. 006-2001-TR de 22 de marzo de 2001, al mo-
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dificar el literal [b] del artculo 52 del Decreto Supremo n. 011-92TR seala que:
Si el conflicto se hubiese presentado en empresas que tengan a su cargo servicios pblicos esenciales, por tratarse de un arbitraje obligatorio, la obligacin de celebrar el compromiso arbitral es facultativa.
Aqu nos encontramos con el dilema de establecer si por ser obligatorio es arbitraje. Existe un antecedente interesante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, la STC n. 11/1981 de 8 de abril de 1981, en la que se establece como constitucional la facultad del Estado de instituir un arbitraje obligatorio (en este caso, como va de terminar la huelga) pues, no por ser obligatorio deja de ser verdadero arbitraje siempre que se garantice las condiciones de imparcialidad del rbitro, y es medio idneo de solucin posible en tan excepcionales casos como los que el precepto describe (se refiere al Real Decreto n. 17/1977 sobre derecho de huelga).13 Cabe sealar tambin como tema peculiar, que las reglas procesales del arbitraje en la relacin colectiva, si bien tienen sus lineamientos generales en la LRCT, sus especficos aspectos procesales se encuentran sealados en el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas, aprobado por Decreto Supremo n. 011-92-TR de 14 de octubre de 1992. Esto llama la atencin, pues las normas procesales son de orden pblico y deben estar contenidas en una ley como es lo usual y los vemos en el caso del proceso constitucional, civil, penal, laboral o arbitral general. Obviamente, este problema debera ser materia de norma de jerarqua legal, que otorgue el nivel necesario a la norma procesal en materia colectiva de trabajo. Consideramos, despus de lo expuesto, que las normas relativas al arbitraje en la relacin colectiva de trabajo, deberan tener una apli13
ESCALER BASCOMPTE, Ramn. Ob. cit., p. 69.
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cacin automtica, sin necesidad de celebrar o suscribir un compromiso arbitral, pues la ley contempla los procedimientos y requisitos necesarios para que ste se desarrolle sin necesidad de acudir a la voluntad de las partes para establecer los aspectos procesales. Adems, el carcter potestativo que se admite para el arbitraje laboral en la negociacin colectiva, hara innecesario el compromiso arbitral. Toda la legislacin colectiva laboral est orientada y destinada a hacer posible la consecucin o culminacin de la negociacin colectiva porque est protegida y fomentada por el Estado por mandato constitucional que, como ya hemos sealado, se encuentra consagrado en su artculo 28, inciso 2. Entonces, la absoluta voluntariedad de la solucin arbitral sin admitir su carcter potestativo no sera lgica, pues hara inviable en muchos casos su utilizacin, pues bastara la negativa de una parte para que la otra no pueda obtener la culminacin de la negociacin colectiva, una vez agotado el trato directo y las dems medidas de solucin del conflicto como la mediacin o la conciliacin. Peor an, la negativa a esta solucin llevara inexorablemente a los trabajadores a la huelga como ltima medida, sin haber tenido la oportunidad de resolver el conflicto por otra va y, muy probablemente, podra conducir al fracaso de la negociacin colectiva si el empleador resiste la huelga y sta fracasa, pues al quedar sin efecto la medida, los trabajadores volveran al trabajo, pero sin la posibilidad de continuar la negociacin, pues sta habra llegado a su fin de esa manera. En consecuencia, si estamos frente a un arbitraje potestativo u obligatorio como en el caso de los servicios pblicos esenciales, no se requiere otra cosa que una normativa especfica y completa, como la que hemos venido glosando, que precise el procedimiento pertinente, no siendo necesario contar con un compromiso arbitral.
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4. CONCLUSIONES De acuerdo a lo expuesto, el arbitraje en materia de la relacin individual de trabajo, es constitucional y legal, no vulnera derechos irrenunciables y obliga a los rbitros a aplicar los principios generales del Derecho del Trabajo, las normas protectoras de carcter constitucional y las normas legales laborales de igual carcter. Las reglas de tutela econmica en el arbitraje individual, deben combinar una garanta de gratuidad de costos para el trabajador, con una barrera econmica para los trabajadores de direccin, de acuerdo a sus ingresos. En el arbitraje propio de la relacin individual de trabajo, el procedimiento arbitral sealado en la ley, debe tener carcter supletorio a la voluntad de las partes, quienes pueden decidir sobre las normas procesales que se aplicarn en el procedimiento. En materia de arbitraje en las relaciones colectivas de trabajo, consideramos que debe mantenerse el carcter potestativo de la solucin arbitral, salvo en el caso de los servicios pblicos esenciales en que debe ser obligatorio, obligatoriedad que no vulnera el carcter propio del arbitraje, pues se garantiza su imparcialidad, independencia, celeridad e idoneidad para resolver el conflicto. Aplicar el criterio voluntario al arbitraje laboral, puede conducir a poner en cuestionamiento la proteccin constitucional de la negociacin colectiva y la consecucin del proceso, dejndolo librado a la voluntad de una de las partes y obligando a los trabajadores a ir inexorablemente y no voluntariamente a la huelga como medio de solucin del conflicto, poniendo en peligro su resultado. Las normas procesales deben ser de aplicacin automtica, sin necesidad de celebracin de un compromiso arbitral, pues por su carcter potestativo conducen sin problema a un proceso arbitral normado que contempla todos los aspectos y garantas necesarias para un debido proceso. Lima, agosto del 2008.
ARBITRAJE Y DERECHO PENAL: VIABILIDAD DE UN ARBITRAJE EN MATERIA PENAL?
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VIABILIDAD DE UN ARBITRAJE EN MATERIA PENAL?

Rosa Mara Ventas Sastre
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ARBITRAJE Y PROCESO PENAL: VIABILIDAD DE UN ARBITRAJE EN MATERIA PENAL?

Rosa Ventas Sastre*
Tradicionalmente se han reconocido dos sistemas de resolucin de conflictos: el proceso y el arbitraje. El primero consiste en el conjunto de normas jurdicas a travs de las cuales el Estado delega en los jueces y tribunales el ejercicio de la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, de conformidad con el artculo 117.1 de la Constitucin espaola. El segundo, por el contrario, es un mecanismo privado mediante el cual dos partes deciden, en base al principio de la autonoma de la voluntad, someter a la decisin de uno o ms rbitros una controversia jurdica relativa a una materia de libre disposicin. Conviene destacar que el arbitraje, tal y como ha sido reconocido unnimemente por la doctrina, es un mecanismo de solucin de conflictos cuyo origen es incluso ms antiguo que el proceso, entendido ste como la va a travs de la cual los jueces y magistrados, integrantes del Poder Judicial, imparten justicia. En efecto, fue en el Derecho Romano donde el arbitraje se configur como un sistema organizado para obtener una solucin pacfica a las controversias surgidas entre familiares o familias mediante la decisin de terceros imparciales. En la actualidad, no cabe duda de la importancia que ha adquirido el arbitraje como mtodo de resolucin de controversias alternativo al
* Profesora, Doctora en Derecho Procesal. Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
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sistema jurisdiccional. En este sentido, nuestra ponencia tiene como objetivo principal analizar qu requisitos deben concurrir en el ordenamiento jurdico para que se pueda hablar de compatibilidad entre proceso penal y arbitraje. Lo primero y ms importante, sera la instauracin del principio de oportunidad en el sistema procesal penal, entendido como la facultad que asiste al titular de la accin penal para, si se cumplen determinados presupuestos previstos por la norma, disponer de su ejercicio, ya sea incoando el procedimiento o facilitando su sobreseimiento, con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado. En el sistema procesal penal espaol rige el principio de legalidad, que se apoya en postulados antitticos. As, pues, el sistema procesal regido por el principio de legalidad es aqul en el que un procedimiento penal debe necesariamente incoarse ante la notitia criminis de comisin de cualquier hecho delictivo, aun tratndose de asuntos de bagatela, cuyo reproche es escaso y cuyo bien jurdico protegido se entiende de menor relevancia, sin que el Ministerio Fiscal pueda instar el sobreseimiento mientras subsistan los presupuestos que lo han originado y, adems, se haya identificado a un presunto autor. Fundamentalmente, son dos los motivos que han llevado a la doctrina a defender la instauracin del principio de oportunidad en el sistema procesal penal: descargar a la administracin de justicia de un gran nmero de infracciones penales de menor gravedad que no pueden ser tramitadas con celeridad, bsicamente por falta de medios y recursos necesarios; y la utilidad pblica e inters social que respecto de este tipo de criminalidad menor supone la mediacin penal como justicia restauradora, lo que se vera potenciado si se instaurase el referido principio de oportunidad. No obstante, tampoco faltan detractores que defienden a ultranza el principio de legalidad. Sus argumentos se basan en la disparidad de criterio y vulneracin del principio de igualdad (consagrado en el artculo 14 de la Constitucin espaola) que se podra producir tratndose
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de casos similares, al quedar al arbitrio del titular de la accin penal, ya sea el Ministerio Fiscal o el Juez, su ejercicio o no. En cualquier caso, no podemos sustraernos a la tendencia europea, donde en numerosos ordenamientos jurdicos rige el principio de oportunidad. As, por ejemplo, en Alemania se puede acordar el sobreseimiento de la causa sobre la base de la ausencia de inters pblico en la persecucin penal de una falta o delito de escasa importancia. Y ello a pesar de que en este sistema rige tambin el principio de legalidad. En cuanto a Francia, de conformidad con el artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Penal, el Ministerio Fiscal es el titular de la accin penal, impulsa la instruccin y, de forma motivada, puede solicitar el sobreseimiento de la causa si estima que los hechos son de escasa importancia y, por tanto, resultara injustificada la continuacin de las actuaciones. Por ltimo, en Italia, a fin de evitar los efectos crimingenos de las penas cortas privativas de libertad, el imputado no reincidente puede solicitar al Juez, con la conformidad del Ministerio Fiscal, su sustitucin por libertad controlada o multa, de forma parecida a como sucede en Espaa. Ahora bien, con la nueva regulacin se est extendiendo dicha sustitucin a aquellos supuestos de criminalidad menos graves, resultando, por tanto, de aplicacin a la mayor parte de los procedimientos penales. Por nuestra parte, sin obviar la dificultad que constitucional y procesalmente conlleva la implantacin del principio de oportunidad, consideramos, sin embargo, perfectamente factible la compatibilidad de ambos principios, de legalidad y oportunidad, sobre la base de la necesaria celeridad de la justicia penal basada en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (artculo 24.2 de la Constitucin espaola) y dado que en las leyes espaolas, a pesar de la ausencia de un reconocimiento expreso, pueden observarse, sin embargo, numerosas manifestaciones del referido principio de oportunidad: a ttulo de ejemplo, en el Cdigo Penal se establece la necesidad de presentar denuncia para que se puedan perseguir los delitos
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semipblicos e interposicin de querella para los privados. Igualmente, respecto de estos ltimos se prev el perdn del ofendido, que dara lugar al archivo de la causa. A mayor abundamiento, en una Ley Procesal Penal espaola, concretamente en la Ley Orgnica n. 5/2000 de 12 de enero de 2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, el principio de oportunidad ya ha sido regulado, otorgando al Ministerio Fiscal el ejercicio de la accin penal junto a la atribucin de la direccin de la investigacin, si bien la razn de ser de dicha instauracin descansa realmente en la proteccin del inters superior del menor. Por parte de la doctrina se ha considerado que la direccin de la investigacin asignada al Ministerio Fiscal en el procedimiento penal de menores se ha introducido con la finalidad de poder valorar, a modo de ensayo, la posibilidad de atribuirle esta misma funcin en el proceso penal de adultos. Concretamente, el artculo 18 de la citada ley regula el desistimiento de la incoacin del expediente por correccin en el mbito educativo y familiar, siempre y cuando los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidacin en las personas, o faltas, tipificados en el Cdigo Penal o en las leyes penales especiales. Aunque la ley no hace expresa referencia, el Ministerio Fiscal, como es lgico, deber motivar su decisin de no ejercitar la accin penal en los supuestos previstos en el referido artculo, por la trascendencia que significa desistir de la incoacin del expediente. En definitiva, el principio de oportunidad es la va que permite poner en prctica el mecanismo de la desjudicializacin, evitando al menor infractor el proceso penal formal a travs de actividades fuera del marco judicial. Con ello, se da cumplimiento a las numerosas recomendaciones dictadas en el mbito europeo. No obstante la importancia del citado artculo 18, lo que constituye la piedra angular, en cuanto al principio de oportunidad en el mbito del Derecho Penal de Menores, es el artculo 19, donde se prev el sobreseimiento del expediente por conciliacin o reparacin entre el
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menor y la vctima, siendo stas las medidas de intervencin informal que tambin se estn aplicando en algunos juzgados penales de adultos, a pesar de que todava no se haya regulado ni el principio de oportunidad, ni se haya instaurado legalmente la mediacin. En este sentido, hay que insistir que la realidad va siempre por delante del legislador. Desde la prctica forense, con el reconocimiento en nuestro sistema procesal penal (de adultos) del principio de oportunidad de forma reglada se posibilitara, segn los casos previstos por la norma, el sobreseimiento por razones de oportunidad, esto es, la no persecucin de hechos punibles de escasa importancia o el sobreseimiento o archivo de las actuaciones si se cumplen determinadas condiciones. Con ello se conseguira una descarga de asuntos a la Administracin de justicia, que en numerosas ocasiones suelen terminar con una suspensin de la ejecucin de las penas impuestas, y tambin facilitara la posibilidad de articular mecanismos alternativos de solucin de conflictos prximos a la oportunidad para la llamada criminalidad de bagatela, como es la mediacin penal. En sntesis, podemos resumir en los siguientes argumentos las ventajas que puede aportar la instauracin en el sistema procesal del, tantas veces citado, principio de oportunidad: 1. Tratamiento diferenciado entre los hechos punibles graves, que deben ser necesariamente perseguidos por el Estado, y aquellos otros que por la escasa lesin del bien jurdico protegido existe una falta de inters pblico en su persecucin; 2. Evitacin de los efectos crimingenos de las penas cortas privativas de libertad, impidiendo as la estigmatizacin del delincuente mediante su sometimiento voluntario a un procedimiento de rehabilitacin, a cuyo cumplimiento debe quedar condicionado el sobreseimiento (procedimiento de diversin). 3. Institucionalizacin de la mediacin penal, lo que agilizara una
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pronta reparacin a la vctima, no slo econmica sino tambin moral, facilitando la pacificacin del conflicto. 4. Dar cabida al arbitraje en materia penal para determinados hechos delictivos, como podran ser los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, que actualmente no son delitos privados y, por tanto, constituyen materia de orden pblico, excluida por consiguiente del arbitraje. Una vez analizada la importancia del principio de oportunidad, la siguiente cuestin es determinar en el mbito del sistema procesal penal qu hechos pueden ser objeto de arbitraje. En este sentido, el articulo 2.1. de la Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje, seala que son susceptibles de Arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho. Si bien a primera vista puede parecer que el arbitraje no es aplicable en materia penal, no podemos dejar pasar por alto que, adems de las faltas y delitos pblicos, es decir persiguibles de oficio, tambin existen infracciones perseguibles slo a instancia de parte. Pues bien, el objetivo de esta ponencia es incidir en la viabilidad de arbitrar determinadas materias penales, concretamente los delitos privados o semipblicos que tengan como origen un conflicto econmico. Para ello, nos puede servir de referencia el Derecho comparado, fundamentalmente el anglosajn, donde ya existe la posibilidad de arbitrar, incluso, materias de orden pblico (Trebel Damages y Punitive Damages). El Arbitraje puede ser de gran utilidad fundamentalmente para determinados delitos de ndole econmica. Lo ms habitual es que sea la vctima quien inicie el proceso penal; sin embargo, sucede en numerosas ocasiones que en el momento en que obtiene una reparacin se aparta inmediatamente del proceso. En este tipo de casos, es fcil que pierda firmeza la acusacin pblica, o que se mantenga meramente a efectos formales. Tambin es frecuente que no se denuncien los hechos
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porque se haya alcanzado un acuerdo. Ahora bien, si ste no se llega a cumplir, lo habitual es que se interponga denuncia, con lo que la finalidad ltima del proceso es meramente instrumental, gira en torno al exclusivo inters del perjudicado, y no a los principios que deben inspirar el Derecho Penal y Procesal, como son el principio de intervencin mnima y el inters pblico en la persecucin y castigo de las conductas delictivas, producindose en la prctica forense diaria una distorsin del sistema judicial, sobre todo cuando el resarcimiento del perjudicado se obtiene mediante la amenaza de la pena, siendo sta un mero instrumento para lograrlo. Es lo cierto que ltimamente asistimos en el mbito de la justicia a un aumento de problemas dentro de lo que se ha denominado popularmente crisis del sistema penal. Insistimos en que en numerosas ocasiones la denuncia tiene su origen en un conflicto econmico, que las partes pretenden resolver acudiendo a la jurisdiccin penal. Si bien esta decisin es absolutamente lcita, sucede con ms frecuencia de la que sera deseable, que el control sobre el principio de intervencin mnima escapa con demasiada frecuencia para ser transferido a la libre voluntad de las partes y a sus meros intereses. Por estas razones, se debera dar cabida al arbitraje. En mi opinin, existe un amplio abanico de supuestos susceptibles de arbitrar en materia penal, como son los delitos privados o semipblicos que hayan ocasionado un conflicto econmico, tal es el caso del descubrimiento y revelacin de secretos, de los daos causados por imprudencia grave, los delitos relativos al mercado y a los consumidores, salvo que afecte a intereses generales o a una pluralidad de personas, delitos societarios, e incluso la falta de lesiones causadas por imprudencia grave (artculo 17.2 Cdigo Penal espaol) o la falta de lesin constitutiva de delito cometida por imprudencia leve, en la medida en que la pena prevista en ambas infracciones es de naturaleza fundamentalmente indemnizatoria. Incluso, si se instaurase el principio de oportunidad en el ordenamiento jurdico, cabra la posibilidad de arbitrar determinadas materias que actualmente no son delitos privados, como los delitos contra la propiedad intelectual e industrial. Es decir,
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se podra someter a arbitraje materias de orden pblico como sucede en el Derecho anglosajn. La solucin a esta propuesta, de todo punto indita, podemos encontrarla en el ya mencionado artculo 2 de la Ley de Arbitraje espaola, que establece la posibilidad de arbitrar las controversias sobre materias de libre disposicin. En este sentido, podemos cuestionarnos si los delitos privados o semipblicos son o no materias de libre disposicin. Segn el tenor literal del Cdigo Penal, salvo que se trate de un menor de edad, incapaz o una persona desvalida, en cuyo caso tambin puede interponer denuncia el Ministerio Fiscal y, por consiguiente, la materia sera de orden pblico, podemos afirmar que los delitos privados o semipblicos son materias de libre disposicin, toda vez que el ejercicio de la accin penal queda a la libre voluntad del ofendido o agraviado. Por tanto, podemos afirmar que no existe ningn impedimento legal para que las partes, de comn acuerdo, puedan someter estas infracciones privadas o semipblicas, cuyo origen sea econmico, a nuevos mecanismos de solucin de conflictos como el arbitraje, ya sea un arbitraje en materia de Derecho Societario, Derecho de la Competencia, o Derecho de los Consumidores y Usuarios, sobre todo porque el arbitraje actualmente sigue siendo un trmino vago e impreciso cuyo objeto material est an pendiente de concretar. En cualquier caso, tratndose de un delito privado o semipblico, e incluso alguna materia originariamente de orden pblico como los delitos contra la propiedad industrial e intelectual, si las partes optan por someter la controversia a arbitraje, no cabe duda de que la resolucin del conflicto habr sido de todo punto extrajudicial, al margen del rgano judicial. Por ltimo, tan slo aadir que tal y como est actualmente configurado el Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal, si realmente queremos introducir y consolidar con garantas el arbitraje en materia
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penal, hay que abogar por una reforma que d cabida al principio de oportunidad en nuestro sistema procesal penal, asignando la titularidad de la accin penal y la direccin de la instruccin al Ministerio Pblico.
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CONTROVERSIAS RELACIONADAS CON LA PRETENSIN DE LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO, EN PROCESOS ARBITRALES Oswaldo Hundskopf Exebio
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CONTROVERSIAS RELACIONADAS CON LA PRETENSIN DE LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO,

EN PROCESOS ARBITRALES
Oswaldo Hundskopf Exebio*
Sumario: 1. Introduccin. 2. Arbitraje societario. 3. Precisiones y deslindes necesarios. 4. Institucin, doctrina o teora del levantamiento del velo societario. 5. Proceso arbitral y garantas del debido proceso. 6. Controversias en la aplicacin del levantamiento del velo societario. 7. Casustica arbitral.
1. INTRODUCCIN A partir de la invitacin que se me hiciera para participar como ponente en el Segundo Congreso Internacional de Arbitraje realizado recientemente por la Pontificia Universidad Catlica del Per, y considerando que un Congreso, a diferencia de los dems eventos acadmicos, adquiere mayor importancia porque los temas que se exponen no son comunes, sino que por el contrario, son aqullos que tal vez generan confusin, llevan a gran debate, e incluso a enfrentamientos rigurosos entre acadmicos. Esto ltimo es precisamente necesario para alcanzar soluciones y propuestas de reformas legislativas o interpretativas. De ah surge el tema elegido para el intercambio de conoci*
Profesor principal y Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Socio del Estudio Sparrow, Hundskopf & Villanueva Abogados. La elaboracin de este artculo es un complemento a la exposicin realizada en el Segundo Congreso Internacional de Arbitraje, organizado por la Pontificia Universidad Catlica y el Estudio Mario Castillo Freyre, el 8 de septiembre de 2008.
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mientos: el arbitraje societario. Como se sabe, el arbitraje societario es un tipo de arbitraje especializado y con particularidades propias; pero referido a las controversias vinculadas con la aplicacin de la doctrina o la institucin del levantamiento del velo societario en procesos arbitrales. Adems, de la motivacin y propsito que este tema no quede en la sola redaccin de un artculo, sino que pueda servir para el debate no slo en el mbito societario sino en el jurisdiccional, que es finalmente a donde suelen llegar ltimamente las impugnaciones de las decisiones arbitrales, son dos las razones que me llevaron a escoger el tema mencionado. La primera razn deriva de mi experiencia en procesos arbitrales en los cuales he participado directamente como rbitro, por controversias iniciadas por accionistas minoritarios de sociedades annimas en calidad de demandantes, que en la fase postulatoria de los procesos arbitrales y concretamente en las propias demandas, incorporaron dentro de sus pretensiones a personas naturales y/o jurdicas, que si bien no haban sido ni accionistas ni directores o administradores, supuestamente se haban beneficiado de ciertos actos, operaciones y contratos en desmedro de la sociedad, perjudicando, en consecuencia, a los accionistas minoritarios, razn por la cual los emplazaban como demandados en procesos arbitrales. Ante dicha situacin, los rbitros nos preguntbamos cmo se podan hacer extensivos los alcances y efectos de un convenio arbitral que formaba parte integrante del estatuto de una determinada sociedad annima, que haba sido la base legal y la gnesis del arbitraje, a terceros ajenos al convenio arbitral societario, Asimismo, por mi participacin en procesos arbitrales derivados de controversias suscitadas contra accionistas que evadieron o desconocieron clusulas estatutarias que contenan un derecho de adquisicin preferente de los dems accionistas, en los casos en que un accionista decidiera transferir sus acciones. Dicha clusula, por ser parte del pacto social o del estatuto, deba ser de observancia obligatoria. No obstante,
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haciendo uso de mecanismos complejos y sofisticados, haban logrado incorporar a nuevas sociedades, que al igual que en los casos anteriores, las personas naturales o jurdicas se rehusaban a someterse a procesos arbitrales que se sustentaban en convenios arbitrales incorporados en un determinado estatuto, con el cual no tenan vinculacin. La segunda razn, que sin duda influenci en la seleccin del tema, fue la iniciacin de actividades de la jurisdiccin comercial ordinaria y especializada, a partir del mes de abril del ao 2005, que en mi modesta opinin, obliga a plantearse respecto de cada caso concreto, como un dilema a resolver, si es ms conveniente decidir una controversia que tiene que ver con el levantamiento del velo societario, dentro de un proceso arbitral, o a travs de un proceso judicial especializado en materia comercial dentro de la jurisdiccin ordinaria. Tal dilema debe resolverse luego de evaluar comparativamente las ventajas, fortalezas y debilidades del arbitraje frente al proceso judicial ordinario, a efectos de llegar de la forma ms objetiva y transparente que sea posible, al mejor consejo que se le puede dar a una persona que se ha propuesto iniciar un proceso en el cual se tenga necesariamente que aplicar la institucin del levantamiento del velo societario. Entonces, como ya lo he sealado, someto a su consideracin el contenido de este artculo, esperando poner sobre la mesa un tema que amerita un mayor y amplio desarrollo.
2. ARBITRAJE SOCIETARIO Es necesario hacer una precisin previa. La base o punto de partida para iniciar un proceso a travs del cual se pretenda levantar el velo societario es el convenio arbitral incorporado en el pacto social, en el estatuto, o tambin en un convenio de accionistas, de una determinada sociedad, lo que viene a ser, por tal razn, tcnica y genricamente, un arbitraje societario.
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Entonces, resulta limitado y puede generar confusin referirse al arbitraje estatutario, que es la denominacin que utiliza la nueva Ley de Arbitraje en adelante, NLA, en el ttulo de su Sexta Disposicin Complementaria, cuando como se ha sealado, el convenio arbitral puede encontrarse dentro del pacto social, en el estatuto, o incluso en un convenio de accionistas registrado y aceptado por la sociedad, y por ello, exigible por la misma conforme a lo establecido en el artculo 8 de la Ley General de Sociedades en adelante, LGS . Por ello prefiero, por ser apropiado, referirme al arbitraje societario. Respecto al arbitraje societario, en una primera parte, har algunas precisiones y deslindes necesarios, respecto a sus particularidades frente a otros arbitrajes. Luego de ello, y en una segunda parte, antes de abordar las controversias, propiamente dichas en este tipo de procesos arbitrales, y los problemas que se podran suscitar, considero necesario explicar de manera resumida la teora o doctrina del velo societario, que ahora es considerada en el Derecho comparado, una institucin societaria, refirindome a sus orgenes, a sus alcances, a las distintas posiciones que se han adoptado frente a ella, y a la justificacin sobre su aplicacin en casos excepcionales. Asimismo, har algunas reflexiones y comentarios sobre su aplicacin prctica y tratar tambin el proceso arbitral y las garantas del debido proceso. En la tercera parte de la exposicin, har una presentacin de las probables dificultades que se podran presentar en este tipo de procesos arbitrales, en las cuales se pretender aplicar esta moderna doctrina del levantamiento del velo societario, a propsito de la nueva Ley de Arbitraje, aprobado por Decreto Legislativo n. 1071, que ha iniciado su vigencia el 1 de septiembre del ao en curso, recurriendo, adems, a la doctrina especializada y a la propia experiencia en arbitrajes de este tipo.
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3. PRECISIONES Y DESLINDES NECESARIOS 3.1. El arbitraje societario, es una figura de excepcin permitida por la NLA. En esta clase de arbitrajes, a diferencia de los convenios arbitrales bilaterales autnomos formalizados como documentos independientes, cuyas partes estn debidamente identificadas, as como tambin lo estn las relaciones jurdicas respecto de las cuales se han suscitado las controversias que sern materia de arbitraje; o en las clusulas incorporadas dentro de contratos de diferente naturaleza suscritos entre partes que tambin estn debidamente identificadas; en los convenios arbitrales societarios incorporados ya sea en el pacto social, en el estatuto o en un convenio de accionistas; sucede lo siguiente: a) No es posible conocer quines sern las futuras partes en un proceso arbitral, ya que tanto los accionistas, como los directivos, administradores y representantes pueden cambiar en el tiempo. b) Tampoco es posible especificar las controversias intersocietarias, en razn a que las materias establecidas en la Sexta Disposicin Complementaria de la NLA, resultan ser muy amplias, a saber: 1) controversias que surjan respecto de los derechos y obligaciones de los accionistas; 2) controversias relativas al cumplimiento de los estatutos; y 3) controversias relativas a la validez de los acuerdos. 3.2. El nuevo texto del artculo 48 de la LGS, contenido en la Tercera Disposicin Modificatoria de la NLA, seala textualmente en sus dos primeros prrafos lo siguiente:
Artculo 48.- Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social, adoptar un convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con sus socios, accionistas, directivos, administradores y representantes, las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos, y para cualquier otra situacin prevista en esta ley. El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administra-
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dores y representantes que se incorporen a la sociedad, as como aquellos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo.
Advirtase que por alguna razn que desconozco, en el segundo prrafo del mencionado artculo se ha excluido de los alcances del convenio arbitral a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la clusula arbitral, tal y como lo deca el texto original del segundo prrafo del artculo 48 de la LGS. En mi opinin, hubiera sido preferible que el texto original del segundo prrafo, se hubiera mantenido, ya que de esa forma, sera ms amplio el espectro del arbitraje societario, permitindose que por propia voluntad, terceros no accionistas, ni administradores, pudieran ser partes en los procesos arbitrales, en razn a haberse sometido expresamente al convenio arbitral societario. 3.3. Como ya hemos sealado en el punto anterior, el convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y representantes que se incorporen a la sociedad, as como a aqullos que al momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. Por ello, aun cuando una determinada sociedad annima tenga convenio arbitral dentro de su pacto social o en su estatuto, se podr o no incluir en el proceso arbitral a otras sociedades o personas naturales que no sean accionistas, directivos o representantes, y/o nunca lo hayan sido, con el propsito de aplicar la institucin del levantamiento del velo societario y obtener resarcimientos o indemnizaciones? He all el problema. 3.4. Respecto, a la Sexta Disposicin Complementaria de la NLA, tampoco entiendo la razn por la que se ha excluido de su texto, la ltima parte del artculo 12 de la Ley General de Arbitraje n. 26572, ya derogada, que se refera a las controversias que versen sobre materias relacionadas con las correspondientes actividades, fin u objeto social. Es el caso que se han dado, y sin duda se darn en el futuro, casos en los cuales se pretender levantar el velo societario para poder
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llegar a empresas subsidiarias de una sociedad que tiene en su pacto social o estatuto el convenio arbitral, o casos en los que los accionistas minoritarios a travs de procesos arbitrales pretendan allanar la personalidad jurdica para llegar al patrimonio de los accionistas mayoritarios o de control, desconociendo la responsabilidad limitada que los protege, por haberse adoptado ciertas decisiones, o realizado operaciones, actos o contratos, que no estn comprendidos dentro del objeto social de la sociedad, y que son los denominados actos ultra-vires.
4. INSTITUCIN, DOCTRINA O TEORA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO
En cuanto a la institucin del levantamiento del velo societario, sta se sustenta en el hecho de que es posible, en algunos casos justificados, desconocer la autonoma patrimonial de la sociedad annima, y que ante la existencia de una deuda social, por ejemplo, se pueda exigir a los accionistas cuya responsabilidad es limitada, que asuman la deuda con su patrimonio particular. En nuestro pas, para oponerse a ella, puede argumentarse que el artculo 78 del Cdigo Civil establece que la persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros, y ninguno de stos, ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella, ni estn obligados a satisfacer sus deudas, y en base al mencionado fundamento, para el caso de sociedades annimas, calificar como descabellada tal institucin, as como la posibilidad de no reconocer la limitacin de la responsabilidad limitada de sus accionistas. Para Elas Laroza,1 la moderna teora del levantamiento del velo societario representa en la prctica desconocer la personalidad jurdica de una sociedad, en algunos casos, para evitar la utilizacin indebi1
ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Trujillo: Editora Normas Legales, 1. Ed., 1999, tomo I, p. 34.
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da, abusiva o fraudulenta de las personas jurdicas, con el objeto de ocultar situaciones ilcitas o causar dao a terceros. Por su parte Le Pera,2 considera que puede prescindirse de la concepcin de la sociedad como persona jurdica independiente, y prestarse adecuada atencin a los reales titulares o a los reales intereses que se actan a travs de la forma societaria. Histricamente, la institucin del levantamiento del velo societario proviene de la doctrina o teora norteamericana conocida como el disregard of legal entity (desentendimiento de la personalidad jurdica) que es una prctica judicial por la cual se prescinde de la forma externa de la persona jurdica para desconocer la diferencia entre ella y sus titulares, lo que equivale figurativamente a levantar el velo societario y examinar los reales intereses que existen en su interior. As, se evitan y corrigen los fraudes y abusos que se estn cometiendo. Para Embid Irujo3 Frente al hermetismo de la sociedad annima, la doctrina y, con mayor frecuencia, los tribunales, han ido sealando casos y situaciones en los que tal criterio conducira a soluciones injustas. Puede entenderse, as, el surgimiento de la teora del levantamiento del velo de la personalidad jurdica, como criterio para soslayar la visin exclusivamente formal del tema que nos ocupa. Fernando de Trazegnies4 seala que el descorrimiento del velo societario es una institucin nueva, destinada a evitar que, detrs de un formalismo jurdico que cumple un papel de escudo, se desarrollen actividades que perjudican a ciertos accionistas de la sociedad, o a ter2
LE PERA, Sergio. Cuestiones de Derecho Comercial moderno. Buenos Aires: Editorial Azteca, 1979, p. 137. EMBID IRUJO, Jos Miguel. Perfiles, grados y lmites de la personalidad jurdica en la Ley de Sociedades Annimas. En Estudio de Derecho Mercantil, en homenaje al profesor Manuel Brosiba Pont, 1995, vol. 1, p. 1036. DE TRAZEGNIES, Fernando. El rasgado del velo societario, dentro del arbitraje. En Revista Ius et Veritas, ao XIV, n. 29, p. 12. ELAS LAROZA, Enrique. Op. cit., p. 34.
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ceros vinculados a travs de algn tipo de contrato. En opinin de Elas Laroza,5 Los jueces disponen el levantamiento del velo societario, no tanto para dilucidar hechos cometidos u ocultados por la sociedad, sino por los socios. En forma general, sirve para evitar que usando la cobertura formal de una sociedad, se cometan u oculten delitos o se lesionen intereses de terceros. Al levantarse el velo se hace posible que el juez conozca la realidad de las operaciones realizadas por los socios bajo la pantalla de la sociedad. Atendiendo a lo expuesto, a travs de esta institucin, se permite ver el conjunto de intereses y relaciones econmicas reales que existen detrs de la forma societaria, y asimismo, advertir conductas fraudulentas de los accionistas o usos antisociales en perjuicio de terceros, incluyendo dentro de ellos a los accionistas minoritarios que no participan en el control ni en la gestin. En dichos casos se podra penetrar en el interior del ente social alcanzando a las personas fsicas que la integran como socios, y a sus bienes. En consideracin a ello, esta institucin tiene por objeto que el juzgador pueda verificar si en un determinado caso, existen circunstancias que evidencien el uso fraudulento del ente social con el propsito de eludir sus obligaciones, siendo su atribucin como juzgador descorrer el velo societario con el objeto que los miembros que la componen respondan personalmente por los actos abusivos o fraudulentos, ya que de lo que se trata es de reprimir por equidad y justicia este tipo de conductas que efectan los socios en nombre de la sociedad, cuando incluso se invoque o ampare, para la realizacin de dichos actos abusivos y fraudulentos, la responsabilidad limitada, que es la principal caracterstica de la sociedad annima. En ese orden de ideas, es precisamente, por tales conductas abusivas y fraudulentas que se genera un rechazo ya que se invoca la personalidad jurdica y la autonoma e independencia que tiene la sociedad, la que por ser una figura formal, se puede utilizar de manera abusiva o
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fraudulenta, aprovechando las ventajas de la limitacin de la responsabilidad, que la ley le ha conferido. Este rechazo, que parte de cuestionar a la persona jurdica en general, y con mayor intensidad a la sociedad annima, se ha materializado en la bsqueda de mecanismos, teoras o doctrinas para neutralizar tales acciones abusivas, surgiendo la institucin del levantamiento del velo societario, la cual se sustenta en el principio de la realidad y en valores como la justicia, la equidad, la buena fe y la lealtad. De otro lado, es pertinente sealar que la institucin del levantamiento velo societario se suele confundir con la responsabilidad jurdica de los administradores de la sociedad annima, ya que se piensa que procede recurrir al levantamiento del velo societario, cuando determinados rganos sociales, administradores o gerentes, son responsables por los actos prohibidos por ley societaria. Sin embargo, hay que tener bien claro y delimitar lo que es incumplimiento de los deberes o funciones propias, que pueden ser calificados como actos excesivos o simplemente mal desempeo del cargo, de los actos abusivos utilizando a la sociedad annima. Sobre el particular, tales situaciones no responden a los supuestos, ni al mbito de aplicacin de la institucin que nos ocupa, dado que la responsabilidad derivada de dichos actos se encuentra enmarcada en el incumplimiento de los deberes propios de las funciones de los administradores de la sociedad y no en la simulacin o instrumentalizacin de la persona jurdica al amparo de la responsabilidad limitada de sus accionistas. Ello, principalmente, porque dicha condicin jurdica no beneficia en forma directa a tales miembros de la administracin, sino nicamente, en el caso de las sociedades annimas, a sus propios accionistas. Por ello, el levantamiento del velo societario, cuando procede, alcanza a los accionistas y no a los miembros del Directorio o Gerentes,
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porque los primeros son los que gozan de la prerrogativa de la responsabilidad limitada, mientras que para los segundos, su responsabilidad puede llegar a ser en determinados supuestos especficos, y debidamente identificados en la LGS, situaciones en las que ellos se ven obligados a asumir responsabilidad personal, solidaria e ilimitada. 6 Las posiciones que se suelen adoptar sobre la aplicacin de esta moderna institucin societaria en nuestra realidad nacional, se pueden subsumir en tres, a saber: a) Que, previamente es necesario regular expresamente por ley, los casos en los cuales puede proceder el levantamiento del velo societario, con la finalidad de no vulnerar la seguridad jurdica; b) Otros consideran que no es necesaria regulacin alguna, porque el mismo efecto que se lograra con la ley se puede obtener con otras figuras o instituciones jurdicas que ya existen en el ordenamiento jurdico nacional; c) Por ltimo, otros pueden considerar que para alcanzar la justicia, es necesario e imperativo en algunos casos justificados recurrir a la institucin del levantamiento del velo societario, aplicando el Derecho, y dejando de lado el principio de legalidad. En opinin de quienes sustentan esta posicin, si se quiere preservar la funcionalidad de la sociedad annima, y que sta no sea usada con fines distintos a los que fundan su existencia, y si los mecanismos legales que ofrece el ordenamiento jurdico no son suficientes para lograr este objetivo, nada debera impedir que excepcionalmente se pueda aplicar en casos flagrantes y debidamente demostrados, la institucin del levantamiento del velo societario. Es muy importante precisar y destacar que la aplicacin de esta
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HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El Directorio en las Sociedades Annimas. En Derecho Comercial, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, tomo IV, pp.69 y ss.
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institucin, a mi modo de ver, no debilita el rgimen de la sociedad annima, sino que por el contrario, su efecto ser su fortalecimiento. Sin duda, tendr un efecto disuasivo en quienes haban detectado que podan abusar de la personalidad jurdica y de la limitacin de la responsabilidad de los accionistas de sociedades annimas para utilizar la forma societaria en actos abusivos o fraudulentos. En opinin de la doctora Guerra Cerrn,7 como doctrina esta institucin es plenamente aplicable como fuente de derecho, y por lo tanto, el magistrado en su caso tiene la prerrogativa de aplicarla discrecionalmente, si con ello castiga conductas antisociales que abusan de los privilegios que el propio ordenamiento ha concedido. La discrecionalidad forma parte de la funcin jurisdiccional y est garantizada por la Constitucin Poltica del Estado por el principio de independencia judicial que debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminada para proceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitucin y la Ley, fundamentando y motivando sus decisiones. Aun cuando el tema es ciertamente discutible, en mi opinin, si el magistrado puede aplicar esta teora tambin lo podra hacer el tribunal arbitral, en casos excepcionales, aun cuando es un hecho que las facultades de un rbitro no son tan amplias como las atribuciones jurisdiccionales de un magistrado. Considerando que la sociedad annima es una categora jurdica creada por el Derecho, que tiene al igual que la persona fsica, derechos, pero tambin deberes y obligaciones, y como sujeto de derecho, el ordenamiento jurdico le ha concedido privilegios como la impenetrabilidad o el hermetismo patrimonial, la nica manera de evitar un uso irregular y abusivo de ese privilegio por parte de sus titulares, es
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GUERRA CERRN, Jess Mara Elena. Levantamiento del velo societario y los derechos, deberes y responsabilidades de la Sociedad Annima, tema desarrollado en la tesis para optar el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Polticas en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, el mismo que fue presentado y sustentado en el examen de grado el da 19 de enero de 2008, p. 289.
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en consecuencia, recurrir a la institucin del levantamiento del velo societario. Frente a aquellas posturas que niegan absolutamente la aplicacin de esta institucin, por considerar que el hecho de dejar al arbitrio del juez o del rbitro resultara perjudicial y peligroso porque pondra en riesgo la seguridad jurdica, o la postura opuesta que considera que sta merece una regulacin ms especfica y concreta, sealndose expresamente los supuestos; considero que existen circunstancias que pueden justificar que la responsabilidad alcance a los socios como tales. Sin embargo, el tema no est exento de complicaciones, ya que una legislacin excesivamente genrica y complicada, combinada con jueces o rbitros, en su caso, que no conocen el tema, podra ser perjudicial para la seguridad jurdica, y podra incluso desincentivar la actividad empresarial. Una de las principales crticas que se hace a la institucin del levantamiento del velo societario, es que antepone el valor justicia y equidad a la seguridad jurdica, que es un bastin del Estado de Derecho. Sin embargo, en algunas circunstancias, por la utilizacin indebida e ilcita de la personalidad jurdica, podra justificarse darle preferencia a la justicia y equidad, respecto de la seguridad jurdica. Es interesante sealar al respecto la posicin de Caivano,8 quien citando a Vzquez Vialard, seala que se admite que se corra o se perfore el velo de la ficcin, se levante la cortina, se mire detrs de la mscara, se descubra ms all de los bastidores, para ir al hombre, a fin de restablecer la justicia o equidad violada mediante el esquema societario. La verdad real prima sobre la verdad formal.
CAIVANO, Roque J. Arbitraje y Grupos de Sociedades Extensin de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario. En Lima Arbitration. Crculo Peruano de Arbitraje. Lima, n. 1, ao 2006, pp.121 y ss.
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Uno de los problemas, por no decir el principal, que encuentra la aplicacin de la institucin del levantamiento del velo y que an se encuentra sin solucin, es la generalidad y vaguedad de sus supuestos, y la carencia de un criterio rector, lo que podra, efectivamente en algn momento, terminar siendo un peligro contra la seguridad jurdica. En principio, la regla general de aplicacin ser cuando hay un ejercicio antisocial, abusivo y fraudulento o cuando no se cumplen con las formalidades sociales, debiendo precisarse que no slo se trata del levantamiento de velo societario que persiga al accionista fsico, sino indiscutiblemente tambin a accionistas personas jurdicas. Respecto a los supuestos de aplicacin de la teora, algunos autores como Embid9 consideran la confusin de patrimonios entre sociedad y socios, la infracapitalizacin de la sociedad y el control pleno de la sociedad por otra entidad o empresa, otros como Bullard,10 slo consideran la subcapitalizacin y la existencia de un grupo de control. Por otro lado, cabe mencionar, el intento efectuado por la Comisin de Reforma del Cdigo Civil citado por Fernndez Sessarego,11 que plantea consagrar legislativamente la doctrina del levantamiento del velo societario, de la siguiente manera:
Artculo 78.- La persona jurdica es sujeto de derecho distinto de sus miembros. Ninguno de ellos, ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de aqulla ni estn obligados a satisfacer sus deudas, salvo disposicin legal distinta. Excepcionalmente, la distincin prevista en el primer prrafo queda desestimada en caso de uso abusivo o fraudulento de la estructura formal de la persona jurdica. En tal supuesto, son responsables los miembros que hayan utilizado tal estructura abusivamente o con fraude a la ley.
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EMBID IRUJO, Jos Miguel. Op. cit. pp. 1038 y ss. BULLARD, Alfredo. Cmo vestir a un santo sin desvestir a otro. La responsabilidad limitada de las sociedades y los accidentes. En Revista Themis, 1996, n. 33, pp. 173 y ss. FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el abuso de la personalidad jurdica. En: Revista Advocatus. Lima, 2001, n. 4, p. 73.
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En mi opinin, y dada la complejidad del tema, considero que, independientemente de los supuestos que se podran establecer por la ley, se debe regular la teora del levantamiento del velo mediante un sistema que permita la intervencin del juez o del rbitro en su caso, pero partiendo de un listado de situaciones en los que procede o, en su defecto, no procede, la mencionada doctrina, cuya enumeracin no sera taxativa sino meramente enunciativa. Para Alfredo Bullard12 Todos los males atribuibles a la doctrina del levantamiento del velo se vinculan a constituir una excepcin a un principio de derecho positivo: la responsabilidad limitada de las sociedades. As, puede resultar que quien, confiando en la ley, invierte como accionista en una empresa, amparndose en que no podr ser hecho personalmente responsable por las obligaciones de sta, resulte obligado por una doctrina que contradice el principio de la responsabilidad limitada. Es la desconfianza e incertidumbre que ello podra generar lo que se busca eliminar y ello nos conduce a la necesidad de establecer criterios lo ms objetivos posibles para brindar seguridad. La posicin de la doctora Guerra Cerrn13 en su tesis doctoral, es afirmar y precisar que es necesaria la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo societario en casos excepcionales y cuando con las normas legales ya existentes no se pueda alcanzar el resultado que se obtiene por la aplicacin de esta doctrina, no siendo necesario regular expresamente los supuestos, porque ello se convertira en un lmite, considerando la diversidad de posibilidades que pueden darse para calificar conductas irregulares de abuso de la personalidad, ms an cuando est comprobado que es una atribucin del juez, como ocurre en otras partes del mundo, recurrir a la doctrina, en el ejercicio de su funcin jurisdiccional. Para ejecutar sus facultades no es necesario que haya una norma que se lo recuerde o seale, y al hacerlo de este modo, el juez, lejos de
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BULLARD, Alfredo. Op. cit. p. 173. GUERRA CERRN. Op. cit. p. 291
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apartarse de su deber de obediencia al orden jurdico positivo, da a este deber su ms perfecto cumplimiento. Para Fernando de Trazegnies,14 tal desvelamiento slo puede admitirse como un recurso excepcional, debido a que si se generalizara, implicara la destruccin de la sociedad annima como persona jurdica lo que equivale a decir, en la prctica, la destruccin de la forma societaria de responsabilidad limitada, con todas las consecuencias que ello implicara para el sistema econmico liberal-capitalista que predomina en nuestro tiempo. Por consiguiente, las razones para arrancar el velo societario tienen que ser muy graves y especficas. Esto significa que los criterios para que un juez admita rasgar el velo societario tienen que ser trabajados con suma ponderacin, de manera que muestren la excepcionalidad del caso. Prosiguiendo con sus ideas De Trazegnies,15 opina que sta es, sin duda, materia jurdica altamente controvertida. Pero, poco a poco, jueces, rbitros y tratadistas se han aventurado a explorar este peligroso aunque muchas veces indispensable tnel conceptual que permite atravesar la aparentemente maciza montaa de la personalidad societaria para echar una mirada al paisaje que se presenta del otro lado. En resumen, en cuanto a su aplicacin prctica, en nuestra actual coyuntura, y en funcin al documento jurdico vigente, habran dos opciones: a) O bien se niega de plano su aplicacin, ya sea porque se entiende que vulnera el principio de seguridad jurdica o porque en el ordenamiento jurdico habran instituciones que regulan las formas de castigar las conductas desleales, los actos contra la buena fe, la inequidad, el fraude de ley y el abuso del derecho.
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DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., p. 13. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., p. 12.
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b) O bien se considera y acepta como una atribucin discrecional del juez o del arbitro, aplicar la institucin del levantamiento del velo societario en casos concretos y a la vez excepcionales, en el ejercicio de su funcin jurisdiccional. Segn he podido apreciar, en materia laboral son recurrentes los casos en los cuales ya se ha aplicado esta institucin.
5. PROCESO ARBITRAL Y GARANTAS DEL DEBIDO PROCESO Reiterando que la gnesis de los procesos arbitrales, en general, son los convenios arbitrales en cualesquiera de sus modalidades, convenios que pueden ser suscritos por personas naturales o por personas jurdicas, y de los cuales se establece el mbito de aplicacin subjetiva, es decir, las partes en el proceso, como tambin el mbito objetivo del proceso arbitral. Ya hemos comentado, adems, cmo en los arbitrajes societarios el mbito es ms amplio, por su propia naturaleza y por sus particularidades. Conforme al artculo 13, inciso 1 de la NLA y el convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje a todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellos, respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza. Asimismo, la NLA en su artculo 13, inciso 2, exige que el convenio arbitral conste por escrito, pero esto no implica necesariamente un documento nico y formal independiente denominado convenio arbitral y ni siquiera un documento firmado por quienes podrn ser emplazados por el tribunal arbitral o una clusula incluida en un contrato. El mencionado artculo 13, inciso 3, seala que se entiende que el convenio arbitral es escrito cuando queda constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecucin de ciertos actos o por cualquier
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otro medio, as como cuando se cursa una comunicacin electrnica y la informacin en ella consignada es accesible para su ulterior consulta, entendindose por comunicacin electrnica, toda comunicacin que las partes hagan por medio de mensaje de datos, la misma que es generada, enviada, recibida o archivada por medios electrnicos, magnticos, pticos o similares, como pudieren ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax. Finalmente, tambin se entiende que el convenio arbitral es escrito cuando est consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestacin en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte, sin ser negada por la otra. Sobre el particular, Cantuarias Salaverry16 seala que, Aunque la NLA mantiene la exigencia de forma escrita, seguidamente aclara que este requisito se satisface cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecucin de ciertos actos o por cualquier otro medio, precisando que esta norma cuya fuente inmediata es la opcin 1 del artculo 7 de la Ley Modelo de UNCITRAL enmendada en el 2006, supone ampliar de tal manera la nocin de escritura que queda comprendida en ella, cualquier forma de registro del acuerdo de voluntad entre las partes. Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, encontramos dos casos en los que no es necesario que la parte emplazada haya firmado convenio alguno, en ninguna de sus alternativas, el primero de ellos, el caso de los sucesores dentro de un arbitraje sucesorio y el segundo, el caso de los accionistas, directores y administradores de una sociedad en los que las controversias que se susciten se resolvern por arbitraje ya que conforme el artculo 48 de la LGS, la clusula respectiva tiene el
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CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Apuntes sobre la nueva Ley de Arbitraje peruana. En Actualidad Jurdica. Lima: Gaceta Jurdica, agosto del 2008, n 177, p.16
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carcter de convenio arbitral. En ambas situaciones, estamos dentro de un arbitraje entre personas que no suscribieron convenio alguno, y probablemente no hubieran querido estar envueltas en un arbitraje y que de repente ni se habran imaginado que sus controversias se resolveran por un tercero, luego de un proceso arbitral. Es el caso que con ocasin de la publicacin de la NLA, he tenido la oportunidad de revisar la exposicin de motivos de la misma, y las razones que justifican la reforma de la anterior Ley Arbitral n. 26572 para ajustarse a los estndares internacionales contenidos en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, y la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, tenindose en cuenta que la promocin de mecanismos de solucin de controversia entre los cuales se encuentra el arbitraje, tiene como finalidad la promocin de la seguridad en el comercio y las inversiones privadas, puesto que sin la presencia de tales mecanismos, las relaciones comerciales pueden verse reducidas. Segn la mencionada exposicin de motivos, son varios los elementos o principios que inspiraron la propuesta de reforma de la ley anterior de arbitraje y el primero de ellos es el orientado a reforzar el carcter autnomo del arbitraje, tanto respecto de la jurisdiccin ordinaria como de las reglas procesales comunes, protegindola de intervenciones judiciales innecesarias y reconocindola como una institucin que tiene sus propios principios y reglas, para lo cual se ha fortalecido la defensa de la competencia de los rbitros, se ha priorizado un control ex-post del laudo por medio de recurso de anulacin, y se ha prescrito el uso de recursos o intervenciones ex-ante del laudo, con la finalidad de evadir la obligacin de someterse a arbitraje y a la competencia de los rbitros. En consideracin a lo expuesto, y despus de haber odo interesantes opiniones en anteriores eventos, percibo que la orientacin de la NLA es hacia la desjudicializacin del arbitraje, y en ese orden de ideas ya no se habla de expedientes ni de fases procesales preclusivas, ni de
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medios probatorios, dejndose a las partes plena libertad para regular el proceso y sus actuaciones arbitrales pertinentes, y en su lugar, se define simplemente la iniciacin del arbitraje, que conforme al artculo 31, salvo por acuerdo distinto de las partes, comienza con las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia, las que se iniciarn en la fecha de recepcin de la solicitud para someter una controversia a arbitraje. Encontrndome en trminos generales de acuerdo con la tendencia de la nueva legislacin, sin embargo, me es difcil dejar de considerar al arbitraje como un proceso en el que al igual que el proceso jurisdiccional, hay sujetos procesales que son el demandante de la controversia y el demandado, buscando el primero que se acepte su pretensin, y el segundo que se desestime la misma por un rgano imparcial que es el rbitro nico o el tribunal arbitral, quien en definitiva definir la controversia. Es interesante destacar las ideas que en este tema tiene Carlos Matheus,17 quien afirma que: El arbitraje es un proceso, dado que importa un sistema de garantas constitucionales garantismo arbitral, compuestas principalmente por la audiencia bilateral, la igualdad y la contradiccin, y en tal sentido, el arbitraje responde a garantas procesales exigibles en el mbito de la tutela judicial efectiva. En cuanto al principio de bilateralidad a que hace alusin Matheus18 frente al rgano arbitral (personal o colegiado) que ostenta el carcter de sujeto imparcial, observamos a los sujetos parciales vinculados y posicionados parcialmente conformados por las partes. Estas partes no son otras, sino aqullas que suscribieron el convenio arbitral, una activa y la otra pasiva, y que en cada una de ellas debe haber un sujeto y a la vez diferente, pues no cabe demandarse uno mismo, mas esto no quiere decir que slo debe haber un sujeto en cada posicin, pudiendo
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MATHEUS LPEZ, Carlos. Las partes en el arbitraje. En Revista Actualidad Jurdica, Lima: Gaceta Jurdica, n. 139, p. 268. MATHEUS LPEZ, Carlos. Op. cit. p. 278.
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presentarse casos de plurisubjetividad o pluralidad de sujetos como parte. Esto ltimo se denomina procesalmente como litis consorcio arbitral, cuyas partes encuentran su justificacin en los supuestos de legitimidad para obrar plural y conjuntamente, presentndose con ocasin del proceso arbitral. Siguiendo al mencionado jurista, l define a la legitimacin para obrar en sede arbitral como la cualidad que corresponde a los sujetos de la relacin jurdica sustantiva, objeto del convenio arbitral, para ser parte activa y pasiva en el proceso arbitral que se forme con ocasin de la proyeccin procesal de ste, pues slo cuando estas personas figuren como partes en el arbitraje, la controversia disponible podr ser examinada en cuanto al fondo por los rbitros. En consideracin a lo expuesto, es en principio el convenio arbitral, el que determina a los sujetos quienes quedarn sometidos a proceso arbitral, pero el tema no queda all, ya que podran suscitarse casos en los cuales terceros que no han suscrito el convenio arbitral, o que no estn bajo sus alcances, puedan o deban intervenir en el arbitraje y siendo ello posible, inevitablemente, tendremos que recurrir a las instituciones procesales que regulan los diferentes tipos de intervencin arbitral. Siguiendo con el principio de la bilateralidad, para De Trazegnies,19 Por su origen y por su naturaleza, el convenio arbitral es un contrato y en consecuencia, como tal, es ley entre las partes, y sus reglas no pueden ser aplicadas a terceros no signatarios y respecto de stos, el contrato, ergo, el convenio arbitral, se rige por el principio res inter alios acta aliis praeiudicare non potest. Es en ese sentido que el artculo 1363 del Cdigo Civil prescribe que los contratos slo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, y en consecuencia, como contrato que se rige fundamentalmente por la doctrina de la autonoma de la voluntad, el convenio arbitral debe ser respetado e interpretado en sentido restrictivo, no permitiendo que se extienda a
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DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., p. 16.
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quienes no han manifestado su voluntad de arbitrar, sea por suscripcin o por adhesin. A pesar de lo expuesto, el citado jurista admite que en ciertos procesos arbitrales, el rbitro puede incluir a aparentes terceros como demandados dentro del arbitraje, para evitar una frustracin de la justicia sobre la base de un juego de biombos jurdicos que escuden a quien verdaderamente contrat con la parte demandante, aun cuando no firm directamente el contrato ni la clusula arbitral, utilizando para ello a una persona jurdica diferente y subordinada.
6. CONTROVERSIAS EN LA APLICACIN DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO
En el contexto del debido proceso arbitral, para De Trazeginies:20 Extender el arbitraje a no signatarios vinculados al grupo econmico y que han participado posteriormente en el negocio y, adems, han obtenido ventajas con detrimento de los demandantes, parece ser, ms bien, un ajustarse sanamente a la verdadera intencin de las partes. Siendo el convenio arbitral un contrato, la primera regla de interpretacin es la prevista en el artculo 1362 del Cdigo Civil: ceirse a la buena fe y comn intencin. En su opinin, lo ms importante es la intencin, que es el ncleo de lo expresado en el contrato; la buena fe es una forma de evaluar la existencia y el sentido de esa intencin de acuerdo a la voluntad real de los contratantes. Por tanto, es la propia voluntad original de las partes, correctamente interpretada, que justifica el rasgado del velo societario.
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DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., p 19.
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Dentro de ese orden de ideas, una parte no suscriptora debe ser sometida a la obligacin de arbitrar cuando la otra parte pretende razonablemente que su conducta ha sido fraudulenta con el objeto de confundir a la parte demandante o de colaborar en eludir la responsabilidad de la demandada suscriptora frente a esa demandante en materia de la identidad o del estatus de la obligada por la operacin que es materia de la controversia, y aun cuando tal conducta no fuera propiamente fraudulenta, se debe proceder a integrar el arbitraje con las partes no suscriptoras cuando el tribunal considere la posibilidad de que pueda haber un abuso del derecho sobre la base de enmascararse con el velo societario. Sobre el particular, Caivano21 considera que existen diversos mtodos como la incorporacin por referencia, el asentimiento tcito, la relacin de agencia, el estoppel, la interrelacin y el levantamiento del velo societario, por los cuales se puede extender los efectos de un acuerdo arbitral a terceros no signatarios. Tambin la teora de la penetracin de la personalidad societaria ha sido utilizada, bajo ciertas hiptesis, para extender los efectos del acuerdo arbitral a un no-firmante, cuando ste es, en realidad, el alter ego de la firmante, dndose as preeminencia a la realidad econmica subyacente. Sin embargo, debe sealarse que la utilizacin de esta doctrina, en tanto implica aniquilar el principio de la personalidad jurdica de las sociedades, ha sido conceptuada como un remedio de excepcin, cuyo objeto es evitar la consumacin de fraude de terceros. Desde una posicin formalista, algunos podran sostener que la aplicacin de la teora del levantamiento del velo societario que justifique la extensin de la competencia del tribunal arbitral a terceros no signatarios y el uso de la institucin de la litisconsorcio, no son aceptables dentro de los trminos de la ley peruana de arbitraje ya que como ya hemos comentado, exige en su artculo 13 que el convenio arbitral se celebre por escrito.
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CAIVANO, Roque J. Op. cit. p. 121.
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En consecuencia, dentro de la lnea estrictamente privatista del contrato, podra decirse que quienes no han suscrito el convenio no son partes del mismo y no podran ser sometidos a esta jurisdiccin, y que por tanto, obligarlos a participar en un arbitraje que no aceptan, implicara una desviacin del juez natural y una violacin del inciso 3 del artculo 139 de la constitucin peruana que establece que: Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. Es pertinente citar el artculo 14 de la NLA, el cual establece que el convenio arbitral se extiende a aqullos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje segn la buena fe, se determina por su participacin activa y de manera determinante en la negociacin, celebracin, ejecucin o terminacin del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio est relacionado, y se extiende tambin a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato segn sus trminos. Es por ello que, si bien los tribunales arbitrales nacionales e internacionales toman el tema con mucha precaucin, tanto en la jurisprudencia del arbitraje internacional como en el arbitraje nacional, en diferentes pases e incluso en la legislacin comparada sobre arbitraje, hay una manifiesta evolucin hacia la inclusin forzosa de estas terceras partes necesarias, pero no signatarias. Dentro de la ley peruana, el rbitro podra conocer una causa contra una parte no directamente firmante del compromiso arbitral, haciendo uso de la facultad que le otorga el artculo 41 de la Ley General de Arbitraje para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o validez del convenio arbitral, sea que se trate de oposicin total o parcial al arbitraje o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida; norma que autoriza al tribunal arbitral a considerar estos temas ex officio en cualquier estado de la causa, y no solamente al ser presentadas por las partes sus pretensiones iniciales.
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7. CASUSTICA ARBITRAL Recurriendo a la casustica arbitral, nos encontramos frente a dos supuestos distintos y que son: a) Incluir como demandados a personas naturales o jurdicas que no han suscrito el convenio arbitral o que no le son extensivos sus alcances, como es el caso concreto de los arbitrajes societarios, por no ser ni haber sido los demandados ni socios, ni directores o representantes. b) Que no sean originalmente demandados, pero que terceros no signatarios busquen que se les incorpore como terceros bajo cualesquiera de las formas que permita la normatividad procesal adjetiva. Respecto del primer supuesto, me atrevera a mencionar quin es demandado siendo un tercero no signatario o no vinculado a la sociedad, al amparo del artculo 107 del CPC, presentara una solicitud de extromisin con el propsito de lograr que se le excluya del proceso arbitral, sin perjuicio de presentar, adems, a las excepciones de competencia, ambigedad en el modo de proponer la demanda y de falta de legitimidad para obrar. Adicionalmente, sustentndose en el artculo 41 de la NLA, se opondra al arbitraje. Frente a tales solicitudes y excepciones, el tribunal arbitral tendr que resolver, y frente a las resoluciones correspondientes interpondr recurso de reconsideracin, entorpeciendo el proceso arbitral. Si fuera el caso que los emplazados en la demanda, por decisin del tribunal se mantengan hasta el final, con seguridad iran en anulacin del laudo ante la Corte Suprema. En el segundo supuesto, estaramos frente a un escenario de intervencin de terceros en el arbitraje, ya que no se debe descartar la posi-
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bilidad de que entre el rgano arbitral y quienes suscriben el convenio puedan situarse terceros en el proceso arbitral. Al respecto, Carlos Matheus22 considera que dado que el arbitraje tiene su origen en el convenio arbitral y slo quienes los han suscrito son, en estricto, parte del proceso arbitral, los terceros que no expresan su voluntad inequvoca de someterse a arbitraje, no son partes, salvo que sean llamados para asumir una posicin parcial con su consentimiento y el de las partes originales. Esto generar una verdadera y propia integracin del convenio arbitral, por lo cual, debe observar los requisitos de forma intrnseca y del contenido formal del mismo. Como vemos en ese caso, no slo es suficiente que el tercero sea implicado o aludido y que ste voluntariamente pida su incorporacin al proceso como parte del mismo, sino que tambin las dos partes originales deben aceptar dicha intervencin. Bastara el caso en el que el tercero no sea aceptado por la sociedad o que una de las partes, o quizs las dos, se opongan a la participacin del tercero, para que no sea posible esta integracin. Matheus23 define a la intervencin procesal como la introduccin en un proceso pendiente de un tercero que formula frente o junto a las partes originarias una pretensin encaminada a la inmediata defensa de su propio derecho, o a la defensa del derecho de cualquiera de las partes incluidas en el proceso. Respecto a la calidad de terceros, Matheus seala que ste, al igual que el de parte, es un concepto nicamente procesal, siendo por ello tercero aqul que no es parte en el arbitraje, puesto que no es sujeto activo o pasivo de la pretensin arbitral.
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MATHEUS LPEZ, Carlos. La intervencin voluntaria de terceros en el arbitraje. En Actualidad Jurdica. Lima: Gaceta Jurdica, n. 140, p. 54. MATHEUS LPEZ, Carlos . Op. cit. p. 54.
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Despus de haber definido la institucin de la intervencin de terceros, es claro que stos debern expresar su voluntad inequvoca de someterse al arbitraje. En consecuencia la intervencin de un tercero en un proceso arbitral por su libre albedro. De otro lado, en Derecho Procesal existen dos tipos de intervencin, una voluntaria y la otra forzosa, siendo voluntaria, cuando el tercero ingresa al proceso por su libre albedro y forzosa cuando ste se vea coactado a ingresar a la causa por alguno de los sujetos del proceso. Ante dicha situacin, los interesados que consideran que los efectos del proceso y ms an del laudo arbitral, solicitarn por escrito su incorporacin al proceso arbitral. Dicha solicitud deber ser evaluada por el tribunal arbitral. Respecto de la intervencin forzosa, se plantea la interrogante si al igual que en la jurisdiccin ordinaria, el juez puede hacer uso de la litis consorcio necesaria e incorporar a una persona natural o jurdica al proceso. A criterio de Fernando de Trazegnies,24 las cosas se presentan diferentes ante un tribunal arbitral, ya que en este caso el arbitro no slo debe tener en cuenta los hechos y las normas sustantivas para establecer que una determinada persona natural o jurdica es justiciable o no, sino tambin un principio constitutivo del arbitraje que establece que este mtodo de solucin de conflictos resulta de un acuerdo entre las partes y que, por tanto, no es posible involucrar en un procedimiento arbitral a quien no se ha sometido previamente a ste. Dicho en otras palabras, mientras que el juez, en tanto que ejerce una funcin jurisdiccional pblica puede involucrar a cualquiera en un juicio a pedido de la parte contraria si considera que hay razones suficientes, el rbitro se limita a ejercer una jurisdiccin delegada por las partes que lo invistieron con el poder de juzgar, y por tanto, puede
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DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit. pp. 15 y 16.
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pensarse que no podra rasgar el velo societario para incluir dentro del arbitraje a quienes no otorgaron el convenio arbitral. Ahora bien, en los casos en los que se pretenda aplicar la teora del levantamiento del velo societario en procesos arbitrales se demandara a quien de otra forma no podra ser demandado arbitralmente por cuanto no fue parte del convenio arbitral. El problema se presenta, entonces, no slo como una cuestin sustantiva sino, antes que eso, como una cuestin de legitimidad procesal. Estamos ante una aplicacin procesal de la teora del levantamiento del velo societario. Como opina Fernando de Trazegnies25 Prcticamente, en el mundo de hoy, ya no existe objecin acadmica alguna para aceptar la teora del levantamiento del velo societario como cuestin de fondo, a ttulo excepcional, y si se cumplen ciertas condiciones que de hecho tendran que ser plenamente acreditadas. Pero, con relacin a esta materia, quedan muchas dudas frente a una pregunta crucial: es aplicable tambin en la va arbitral? Puede un rbitro asumir jurisdiccin arbitral frente a empresas o personas que no formaron parte al menos directamente del convenio de arbitraje sobre la base del desgarramiento del velo societario?. En cuanto a las excepciones u objeciones que sean pertinentes segn cada caso debern oponerse a ms tardar en el momento de presentar la contestacin, sin que el hecho de haber nombrado o participado en el nombramiento de los rbitros impida oponerlas, pudiendo admitirlas inclusive con posterioridad, si la demora resulta justificada. La excepcin basada en que el tribunal ha excedido el mbito de su competencia deber oponerse tan pronto como sea planteada durante las actuaciones arbitrales, las materias que supuestamente excedan su competencia. El tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones y objeciones al arbi-
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DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit. p. 15.
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traje relativo a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras, cuya estimacin impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este mbito las excepciones por prescripcin, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuacin de las actuaciones arbitrales. Asimismo, el tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cualquier cuestin conexa y accesoria a ella que se promueva durante las actuaciones arbitrales, as como para dictar las reglas complementarias para la adecuada conduccin y desarrollo de las mismas. Por ltimo, y luego de haber planteado en esta tercera parte la problemtica sobre la utilizacin de la institucin del levantamiento del velo societario en procesos arbitrales, considero que no es un tema simple y por ms que se haya modernizado y flexibilizado el arbitraje, en cuanto a sus reglas, a sus sujetos activo y pasivo y a los principios que le son aplicables, no deja de ser un proceso, y como tal, le son aplicables las garantas constitucionales relativas al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, adquiriendo una singular importancia el control judicial ex post que haga el Poder Judicial.
ARBITRAJE AMBIENTAL: AVANCES Y DESAFOS
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ARBITRAJE AMBIENTAL: AVANCES Y DESAFOS Francisco Javier Junceda Moreno
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FRANCISCO JAVIER JUNCEDA MORENO
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ARBITRAJE AMBIENTAL:
AVANCES Y DESAFOS
Francisco Javier Junceda Moreno*
I. El uso de las herramientas legales disponibles en Espaa por quienes denuncian la lesin ambiental por esta o aquella actividad industrial, suele arrojar un saldo que no cuesta calificar como decepcionante. Salvo notables excepciones, quienes animosamente se acercan a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios en aras de la defensa ambiental, bien pronto descubren el desencanto enmascarado en la ptrea resistencia del acto administrativo, origen habitual del problema. Dejando a un lado situaciones punto menos que disparatadas y toscas, la reaccin jurdica ante las restantes pretensiones ciudadanas en donde se examina el cumplimiento de la legalidad ambiental espaola, no permite hoy lanzar las campanas al vuelo: como las vulneraciones deben
* Director del rea de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Internacional de Catalua (Barcelona, Espaa), en donde ejerce la docencia. Es Doctor en Derecho y Acadmico de la Asturiana de Jurisprudencia. Ha sido designado recientemente Profesor Honorario de la Universidad Privada Antenor Orrego (Trujillo, Per), a instancias de su Facultad de Derecho. Es abogado y titular del Estudio Junceda & Medina Abogados, con sedes en Barcelona y Oviedo (Espaa). Como autor, su produccin en mbitos jurdicos, y especialmente ambientales, se eleva hasta el momento a quince libros como nico firmante o en obras colectivas y a varias decenas de artculos publicados en las principales editoriales y revistas espaolas. Desde enero del 2009, desempea el cargo de Cnsul Ad Honorem de la Repblica del Per en el Reino de Espaa.
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ser plurales y notorias, lo que no alcance dicha categora pasar a nutrir el generoso cajn de sastre de las irregularidades no invalidantes, por lo que nada cambiar. Para atenuar esta cuestin, las frmulas arbitrales han de cobrar cada vez ms verdadero sentido en materia ambiental. Siguen siendo un sinfn los asuntos vinculados a este mundo que precisan no tanto de soluciones estrictamente jurdicas como de conjuncin de intereses, de convergencia de factores econmicos y ecolgicos, idea que plasman, adems, cuantas proclamaciones internacionales existen. En Derecho comparado, los Estados Unidos de Amrica cuenta desde hace aos con un imaginativo sistema de resolucin alternativa de conflictos, en sede administrativa ambiental (Administrative Dispute Resolution Act (ADR) de 1996), tcnica que prev expresamente medidas alternativas a las jurisdiccionales para la resolucin de conflictos, entre ellas, el arbitraje administrativo ambiental, usualmente utilizado por su Agencia de Proteccin en materia de conservacin y recuperacin de recursos, de proteccin atmosfrica, o de contaminacin de aguas, operando a partir de la suscripcin por las partes afectadas (grupos o colectivos ambientales y operadores econmicos), de un contrato de compromiso con sometimiento expreso a la frmula arbitral. En el ordenamiento interno espaol, en cambio, la cuestin que aqu abordamos precisa an del necesario desarrollo, tanto normativo como jurisprudencial y dogmtico. Sin perjuicio de las alusiones genricas a la actividad arbitral de las administraciones en la legislacin general y sectorial, en la particular cuestin del arbitraje ambiental contamos apenas con la Ley de Proteccin General del Medio Ambiente del Pas Vasco n. 3/1998 de 27 de febrero de 1998, en cuyo articulado dispone que los procedimientos derivados de su aplicacin podrn concluir mediante acuerdo entre el solicitante y la administracin competente y terceros afectados. As pues, ejemplos como el vasco bien podra extenderse en Espaa, posibilitando respuestas tempranas a asuntos cada vez ms presentes
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en nuestras sociedades. No pueden nuestras gentes ni nuestras administraciones seguir confiando demasiado en las instituciones jurisdiccionales actuales, y mxime en graves dilemas como los ambientales, tan necesitados de soluciones tcnicas precisas aunque consensuadas.
II. El vigente artculo 107, 2 de la espaola Ley n. 30/1992, de 26 de noviembre de 1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LPC, en adelante),1 permite el sometimiento a arbitraje de los sujetos pblicos territoriales en trminos tan sui generis como limitados: cuando una ley especfica y sectorial as lo justifique, y siempre que dicho eventual arbitraje se sustancie ante rganos colegiados o comisiones especficas no sometidas a instrucciones jerrquicas, y en cualquier caso, con respeto a los principios, garantas y plazos que esta ley de procedimiento general reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo expediente administrativo. En consecuencia, y a tenor de este precepto, el marco del arbitraje de Derecho pblico quedar limitado a su funcin sustitutiva de los mtodos de impugnacin conocidos, del recurso de alzada y de la reposicin potestativa, y a poco ms, siempre que, eso s, una ley as lo prevea. Se contempla al arbitraje, pues, como un sistema alternativo a la solucin de conflictos ya constituidos formalmente, no de evitacin ab initio de los mismos desde su mismo origen. Por consiguiente, y salvo el caso de las sociedades mercantiles de capital pblico, a las que s les son dables las frmulas arbitrales en la solucin de sus conflictos con terceros,2 e incluso sin necesidad alguna de autorizacin especfica de la administracin matriz o previsin
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Modificada a medio de Ley n. 4/1999 de 13 de enero de 1999. Disposicin Adicional Duodcima de la Ley n. 6/1997 de 14 de abril de 1997 de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (en la redaccin dada por Ley n. 33/2003 de 3 de noviembre de 2003).
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legal,3 en las restantes personificaciones sometidas al trfico jurdico pblico, y de forma muy significativa en las administraciones territoriales, el arbitraje an tiene por delante un amplio camino que recorrer, no obstante su concurso en determinados mbitos. As, la tcnica arbitral se sigue en Espaa al margen del propio mbito privado, que constituye su autntico nicho, en las administraciones que cuidan del consumo,4 en materia de transporte,5 o de contratacin pblica,6 pero escasamente en el asunto ambiental, como ya hemos tenido la oportunidad de indicar.7 En estos casos, no obstante, no estamos propiamente ante una frmula arbitral stricto sensu en el sentido apuntado por la Ley Espaola n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje, sino ante actos administrativos (sometidos, por tanto, al Derecho Administrativo), que se producen a travs del uso instrumental de mecanismos arbitrales por parte de la administracin, pero que, una vez producidos, son enteramente susceptibles de ser llevados ante la jurisdiccin contenciosa, a pesar de que en dicha sede se pueda oponer de forma especulativa al menos que la solucin arbitral en lo tocante al fondo del asunto es materia ajena al juez contencioso, sobre la base del artculo 41 de la propia Ley Arbitral espaola, que limita dicho enjuiciamiento a supuestos tasados.
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As, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III de 6 de marzo de 1987 Repertorio Aranzadi n. 1419, por todas. A travs de las llamadas Juntas Arbitrales de consumo, muy tiles para el ciudadano al resolver asuntos de escaso porte econmico insusceptibles de ser llevados por esa razn a la jurisdiccin. Este sistema se regula en el Real Decreto n. 231/ 2008 de 15 de febrero de 2008, (B.O.E. n. 48 de 25-02-2008, pp. 11.072-11.086). Ley n. 16/1987 de 30 de julio de 1987 de Ordenacin del Transporte Terrestre y Real Decreto n. 1211/1990 de 28 de septiembre de 1990, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres. V.gr. Ley Foral n. 10/1998 de 16 de junio de 1998 y Decreto Foral n. 187/2002 de 19 de agosto de 2002. Vase, JUNCEDA, Javier. Arbitraje y Derecho del Medio Ambiente. El Arbitraje en las distintas reas del Derecho. Biblioteca de Arbitraje. Lima: Editorial Palestra y Estudio Mario Castillo Freyre, 2007, Primera Parte, vol. 3, pp. 183-198.
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En suma, a la limitada visin del arbitraje espaol como un mero sustitutivo de los mtodos habituales impugnatorios, ptica que se recuerda que es la prevista en la normativa de aplicacin general en el Estado (la LPC), se une la llamada actividad arbitral administrativa que, pese a su atractivo apelativo, sinnimo en buena medida de una benfica administracin que huye de sus habituales armas rgidas y verticales y se limita a terciar en las contiendas ciudadanas, en realidad esconde algo ms prosaico: la mera terminacin de un procedimiento prevista en el artculo 88 LPC.
III. En efecto, el citado artculo 88 LPC introduce en 1992 en Espaa la posibilidad de que una administracin pblica pueda celebrar pactos o acuerdos con los ciudadanos para concluir procedimientos administrativos. E incluso prev ms: que tales acuerdos, pactos, convenios o soluciones con personas fsicas o jurdicas, individuales o colectivas, tengan por objeto satisfacer el inters pblico que tiene encomendadas las propias administraciones, entre ellas, como muestra, la proteccin del medio ambiente y el desarrollo econmico de las sociedades, tema del que ms adelante nos ocuparemos. Por consiguiente, cualesquiera procedimientos administrativos ambientales pueden ser, a priori, resueltos en sede pblica por medio de una terminacin convencional, si bien ello se supedita a que la propia administracin as lo desee, toda vez que tiene dicho el Tribunal Constitucional espaol que no cabe en nuestro ordenamiento el arbitraje forzoso que impida o dificulte la funcin jurisdiccional (Ss.T.C. n. 119/1993, n. 18/1994, entre otras). Ahora bien, en caso de que la administracin no prevea la resolucin del asunto en cuestin a travs del marco arbitral o pactado, ningn mecanismo existe para obligarla a estar y pasar por dicho cauce, por cuanto la terminacin convencional es apenas una alternativa a la resolucin clsica de los procedimientos.
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Adems, los lmites a los que se supedita dicha solucin paccionada constrien adicionalmente los finales convencionales a los que nos referimos, al no poder resultar contrarios al ordenamiento jurdico, que no tengan por objeto materias insusceptibles de transaccin, que no alteren el mbito competencial propio de cada sujeto pblico, y en suma, que satisfagan el inters general, que aqu habr de ser el propio de un desarrollo econmico cualitativo, o si se prefiere, de un desarrollo sostenible en el que se cuente con la variable ambiental, pero tambin con la propia del obligado progreso econmico y social.
IV. En punto al inters pblico que puede gravitar en torno a toda solucin arbitral o pactada de los procedimientos administrativos con sustancia ambiental, acaso proceda enfatizar en los extremos que a rengln seguido expondremos. Fruto de limitados antecedentes de la historia constitucional espaola (artculo 45,2 de la Constitucin de 1931), y de ciertos anclajes precursores en textos continentales del mismo cariz (en especial, artculos 9 y 66 de la Constitucin Portuguesa de 1976), el artculo 45 de nuestra vigente Norma Fundamental contempla, por vez primera en nuestro sistema y como suerte de principio rector de la poltica social y econmica, el derecho de disfrutar de un medio ambiente adecuado, y el paralelo deber de conservarlo, incluyendo en ambos casos la garanta de una utilizacin racional de los recursos naturales, so pena de la obligacin de restaurarlos y de la imposicin de cuantas sanciones penales o administrativas, procedan. En consecuencia, la ubicacin del citado precepto en el Captulo III del Ttulo I de la Constitucin ha elevado la cuestin ambiental a elemento bsico de la misma, como quiera que, a tenor de lo dispuesto en su artculo 53,3, dicha cuestin informar la legislacin positiva, la actuacin de los poderes pblicos, y, sobre todo, la prctica judicial con arreglo a lo que establezcan las leyes dedicadas a regularla.
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No obstante, el hecho de la conflictiva convivencia de este mandato programtico con otros de igual rango constitucional que velan por otros tantos valores sociales y econmicos de primer nivel, ha situado su funcionalidad en trminos punto menos que inseguros, a tenor de la jurisprudencia del Supremo Intrprete recada hasta el presente. Partimos, por tanto, de un hecho concluyente: la Constitucin Espaola consagra el derecho-deber a un medio ambiente adecuado en los tres prrafos de su artculo 45, pero tal valor debe compaginarse, tambin, con los dems derechos y deberes a un desarrollo econmico e industrial, incluidos en los artculos 38 (modernizacin y desarrollo de todos los sectores econmicos); 40 (promocin de condiciones favorables para el progreso social y econmico); 128 (principio de libertad de empresa); 130 (planificacin de la actividad econmica para atender necesidades colectivas y estimular el crecimiento de la riqueza); y, en fin, 131,1 (subordinacin de la riqueza nacional al inters general), todos ellos de la Constitucin. Este supuesto, de cara a profundizar en el alcance real de la tutela ambiental y del eventual juego de las frmulas arbitrales en dicha materia, persigue constatar, desde este temprano momento, dos variables de suma trascendencia: 1. Desde el punto de vista constitucional, no cabe la absolutizacin de la norma ambiental ni de la econmica, debindose vetar cualquier actuacin pblica o jurisdiccional unidireccional o radical en esos sentidos. 2. El autntico juego a efectos jurdicos del valor ambiental residir en su adecuada y, en muchos casos, problemtica compaginacin con los dems valores que preservan el desarrollo econmico, sin que tales valores arrumben a los ambientales ni viceversa. Esta doble conclusin se obtiene del atento repaso de la doctrina constitucional dictada en Espaa sobre la siempre apasionante ten-
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sin entre medio ambiente y desarrollo, siendo sus grandes trazos del siguiente y explcito tenor: a) No puede considerarse como objetivo primordial y excluyente la explotacin al mximo de los recursos naturales, el aumento de produccin a toda costa, sino que se ha de armonizar la utilizacin racional de esos recursos con la proteccin de la naturaleza, todo ello para el mejor desarrollo de la persona y para asegurar una mejor calidad de vida. (S.T.C. n. 64/1982 de 4 de noviembre de 1982). b) La conclusin que se deduce del examen de varios preceptos constitucionales (prembulo, artculos 45, 129,1 y 130,1) lleva a la necesidad de compaginar en la forma que en cada caso decida el legislador competente la proteccin de dos bienes constitucionales: el medio ambiente y el desarrollo econmico []. La eleccin de las tcnicas para llevar a cabo la proteccin del medio ambiente corresponde al legislador, estando la tcnica de la restauracin expresamente reconocida en la Constitucin. (S.T.C. n. 64/1982 de 4 de noviembre de 1982). c) El artculo 128,1 de la Constitucin supone que no pueden sustraerse a la riqueza del pas recursos econmicos que el Estado considera de inters general, aduciendo otras finalidades como la proteccin del medio ambiente. Ello supone que, si bien la imposicin de una carga adicional para la proteccin del medio ambiente no es en s contraria a la Constitucin, s lo es la prohibicin con carcter general de actividades que son de importancia econmica. (S.T.C. n. 64/1982 de 4 de noviembre de 1982). d) En los supuestos en que se pueda plantear, en concreto, el conflicto entre los dos intereses cuya compaginacin se propugna, ser necesario ponderar en cada caso la importancia para la economa nacional de la explotacin de que se trate y del dao que
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se pueda producir al medio ambiente, y requiere tambin entender que la restauracin exigida podr no ser siempre total y completa, sino que ha de interpretarse con criterio flexible (Ss.T.C. n.os 64/1982 de 4 de noviembre de 1982 y 170/1989 de 19 de octubre de 1989). e) La naturaleza y caractersticas de la zona martimo-terrestre no se reducen al simple hecho fsico de ser esa zona el espacio en el que entran en contacto el mar y la tierra. De esta situacin se derivan una serie de funciones sociales esenciales para el mantenimiento de los equilibrios naturales que condicionan la vida humana, y ocupan un lugar estratgico en el desarrollo econmico. Para servir a estas finalidades el legislador no slo est facultado, sino obligado, a proteger el demanio martimo-terrestre a fin de asegurar tanto el mantenimiento de su integridad fsica y jurdica, como su uso pblico y valores paisajsticos. Estas finalidades que ampara el artculo 45 de la Constitucin no pueden alcanzarse, sin embargo, sin limitar o condicionar de algn modo las utilizaciones del demanio y el uso que sus propietarios pueden hacer de los terrenos colindantes con l. (Ss.T.C. n. 149/1991 de 4 de julio de 1991). Estos criterios han sido ratificados con toda pureza por el Tribunal Supremo en sus S.T.S. de 2 de diciembre de 1994 (Repertorio n. 10023) y de 11 de febrero de 1995 (Repertorio n. 2061), mientras que, en otras decisiones, como las Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989 (Repertorio n. 9649); y de 29 de noviembre de 2000 (Repertorio n. 9874), parece optar porque tal equilibrio de valores se incline un tanto en favor del factor ambiental. En suma, el anlisis de cuantas controversias jurdicas se susciten en materia ambiental habr de partir de una premisa clsica aristotlica, por la que in media virtus est.
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V. Las enseanzas constitucionales que se acaban de adelantar, adems, revelan otra nueva conclusin previa de cara a abordar adecuadamente este gnero de asuntos en clave arbitral ambiental: la defensa idnea de quienes estn sometidos a procedimientos o procesos ambientales entraa dominar el delgado hilo que separa lo que resulta compaginable y lo que no lo es, y, sobre manera, en tratar de demostrar que determinadas estrategias, actuaciones o simples normas ambientales imposibilitan el normal y habitual desenvolvimiento de una concreta actividad productiva. Pero, para dar cumplida satisfaccin a este siempre espinoso empeo, y siguiendo bien de cerca la antes referida doctrina constitucional, debern reconocerse, al menos, las siguientes pautas de actuacin: 1. El Derecho Ambiental existe como tal, y no resulta posible por ello desconocer sus numerosos mandatos. 2. Los valores ambientales pueden y deben ser ponderados con los propios de las actividades productivas, sin que unos arrumben por completo a otros. 3. El proceso de ponderacin de valores deber partir de un mnimo de proporcionalidad y equilibrio, debiendo sacrificarse unos u otros en idntica medida, si es que ello resulta factible tcnicamente. 4. Grficamente, ante valores econmicos prioritarios o de notoria importancia, las cargas ambientales habrn de ser observadas de forma no maximalista, mientras que aquellas actividades productivas no prioritarias que resulten afectadas por obligaciones ambientales de primer nivel debern ser supeditadas estrictamente a lo dispuesto en stas. Del mismo modo, aquellos intereses econmicos o productivos de suma trascendencia que estn sometidos a disposiciones ambientales insoslayables, animarn a que tanto el desarrollo econmico como la preservacin de los recursos, padezcan
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en similar medida, posibilitando un menor crecimiento con menor afeccin ecolgica. 5. Constitucionalmente, y a la hora de conceptuar a una actividad econmica como prioritaria, habr de atenderse a su consideracin como tal por las normas que la rigen, o, en su defecto, estimarla as por los datos objetivos de esa naturaleza que de ella se derivan (volumen de facturacin, dimensin, extensin territorial, nmero de empleados, produccin o elaboracin de materiales o bienes estratgicos). 6. Respecto de las cargas ambientales de primer nivel, en cambio, deben considerarse todas aqullas contempladas por cuantas normas ambientales estn vigentes, desde el mbito local al continental, siempre y cuando posibiliten, de conformidad con la referida diccin constitucional, el tan deseable desarrollo econmico cualitativo. En resolucin, a partir del marco dispuesto en estas materias por el Tribunal Constitucional, el trasfondo de todo litigio ambiental residir en demostrar, a travs de los cauces legales pertinentes, como los arbitrales, si una determinada actuacin de defensa de la naturaleza con expreso amparo normativo convierte en infructuosa una concreta actividad econmica o si, de otro modo, permite su existencia aunque limitando o condicionando sus nocivos efectos ecolgicos. Por eso, si una sancin o un simple mandato de reparacin ambiental se funda en criterios o estrategias alejadas de la problemtica compaginacin preconizada por el Tribunal Constitucional, tales conductas habrn de reputarse contrarias a la Lex Legum, por muy correctos que hayan sido el procedimiento seguido en su gestacin o las poderosas razones que se esgriman por quien demanda dichas exigencias. Junto al valor constitucional de proteccin del medio ambiente, en consecuencia, coexisten similares mandatos en orden al desarrollo econmico, lo que demandar de los operadores jurdicos un grave esfuerzo en determinar el grado de racionalidad ambiental y econmica de cada actividad, en aplicacin del principio de proporcionalidad, ya aco-
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gido, con expresa vocacin de generalidad en el actuar administrativo, por los artculos 96,1 y 131 LPC
VI. En cualquier caso, la doctrina constitucional (por todas, Ss.T.C. n. 199/1996 de 3 de diciembre de 1996 y n. 119/2001 de 24 de mayo de 2001) ha sentado ya que la proteccin del medio ambiente es un autntico principio rector, insusceptible de su comprensin como derecho subjetivo de aplicacin directa, lo mismo que se ha acreditado, antes y despus de esas sentencias del Tribunal Constitucional, por el Tribunal Supremo (as, Ss.T.S. de 6 de junio de 1984 (Repertorio n. 4018); de 2 de febrero de 1987 (Repertorio n. 2043); de 11 de julio de 1987 (Repertorio n. 6877); de 25 de abril de 1989 (Repertorio n. 3233) o de 17 de mayo de 1999 (Repertorio n. 4148), entre otras). No obstante, la realidad del derecho constitucional a un medio ambiente adecuado como principio rector no empece a su concreta operatividad jurdica y vinculacin para los poderes pblicos, como quiera que, tal y como ha sealado el Tribunal Supremo, tal norma programtica participa del valor normativo que se preconiza de los preceptos de la Norma Normarum, sin que se pueda limitar su eficacia al campo de la retrica poltica o la intil semntica propia de las afirmaciones demaggicas (S.T.S. de 25 de abril de 1989 (Repertorio n. 3233) y, entre otras muchas, S.T.S. de 30 de abril de 1990 (Repertorio n. 5620) y de 26 de abril de 1995 (Repertorio n. 7767). Del mismo modo, tal principio rector ambiental servir, adems, para interpretar el resto del ordenamiento jurdico (mandato ste acogido en el artculo 5,1 de la Ley Orgnica n. 6/1985 de 1 de julio de 1985, del Poder Judicial LOPJ, en lo sucesivo), especialmente en lo tocante a la inteligencia de la normativa preconstitucional, an existente en materia ambiental (as, Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989 (Repertorio n. 9649), y de 14 de diciembre de 1998 (Repertorio n. 152/1999).
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Finalmente, el hecho de la consideracin de la proteccin ambiental como principio rector en Espaa no obsta a que determinadas materias en ella incardinadas puedan ser concebidas como derecho fundamental, como acontece con la contaminacin acstica, considerada por la S.T.C. 119/2001, de 24 de mayo de 2001 (y por Ss.T.E.D.H. de 21 de febrero de 1990 (asunto Powell y Rayner contra el Reino Unido) de 9 de diciembre de 1994, (asunto Lpez Ostra contra Espaa); y de 2 de octubre de 2001 (asunto Hatton et al contra el Reino Unido), como lesiva de los derechos de este carcter contemplados en los artculos 10,1 y 18,1 y 2 CE.
VII. De cuanto antecede se desprende, pues, que en Espaa existe la posibilidad de culminar los procedimientos administrativos ambientales a travs de los cauces arbitrales a los que hemos hecho referencia y guindose por los criterios de fondo que apuran el punto de encuentro entre la proteccin ambiental y la defensa del desarrollo econmico, aunque dichas soluciones queden habitualmente a disposicin de las propias administraciones y no dejen tampoco en manos de los ciudadanos el derecho subjetivo a impetrar dicho desenlace arbitral. Sea como fuere, y de accederse para la solucin al mtodo arbitral, han de saber todas las partes implicadas las enseanzas constitucionales: que nada es blanco ni negro, sino de una infinita gama de grises.
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LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS (MARC) EN MATERIA TRIBUTARIA NACIONAL E INTERNACIONAL Daniel Linares Prado
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DANIEL LINARES PRADO
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LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

EN MATERIA TRIBUTARIA EN EL MBITO NACIONAL E INTERNACIONAL
Daniel Linares Prado*

Antes de iniciar la exposicin sobre el tema de mi ponencia quisiera formular mi mayor agradecimiento al doctor Mario Castillo Freyre, quien gentilmente me hizo la invitacin para intervenir en este Congreso, as como a la Pontificia Universidad Catlica del Per y, por supuesto, a la Embajada Francesa, a los que adems me encuentro vinculado por razones de mi Alma Mater escolar a travs de la Congregacin del Sagrado Corazn. Cuando se me pidi definir el tema de esta ponencia pens en un primer momento hablar de manera exclusiva del arbitraje; sin embargo, me pareci pertinente hablar de los otros mtodos alternativos a efectos de ubicarnos en su utilizacin de facto en muchos de los casos en el mbito tributario, para luego abordar el tema del arbitraje tributario, espero que las ideas que hoy expongo sirvan para labrar lo que eventualmente pueda representar una nueva materia a ser arbitrada, con los beneficios que para el contribuyente y para el Estado signifique.
Sumario: 1. Introduccin. 2. La controversia en materia tributaria. 3. La conciliacin. 4. La negociacin. 5. El arbitraje en materia tributaria en el mbito nacional. 6. El marco constitucional peruano. 7. Arbitraje tribu* Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestra en Tributacin y Poltica Fiscal en la Universidad de Lima y en Derecho de la Integracin Econmica en la Universidad del Salvador en Buenos Aires y Panthen Sorbonne I de Pars, es miembro del Registro de rbitros del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la PUCP, asociado del Club Espaol de Arbitraje y de la Association for International Arbitration AIA, ha sido profesor de Derecho Tributario en diversas Facultades de Derecho y ha dictado cursos de capacitacin en la SUNAT y en el Colegio de Abogados de Lima.
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tario en el mbito. 8. Qu elementos de la relacin jurdico tributaria pueden ser materia de arbitraje?. 9. El arbitraje en materia tributaria. 10. El arbitraje en materia tributaria en el mbito internacional. 11. El arbitraje en materia tributaria en los tratados bilaterales de proteccin de inversiones. Es el CIADI competente para conocer controversias tributarias? 12. El arbitraje en materia tributaria en el TLC con Estados Unidos de Amrica.
1. INTRODUCCIN Hace poco en un interesante evento sobre Arbitraje en la Contratacin Pblica, se dijo que el arbitraje estaba de moda, otras hablan de un boom del arbitraje,1 quisiera tomar ambos conceptos con el permiso de quienes las formularon, para sealar adems que el arbitraje no slo est de moda o que representa un boom, sino que se perfila como el sistema ordinario de resolucin de controversias en muchos mbitos del quehacer jurdico y patrimonial dejando de lado su actual carcter alternativo. En tal sentido, lo que en determinado momento no resultaba arbitrable, hoy lo es de hecho y de derecho, como en el caso de la contratacin pblica, donde la excepcin es recurrir a efectos de solucionar un conflicto de intereses al Poder Judicial2, se constituye, pues, en ms que un medio alternativo, en un sistema obligatorio, lo
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Amrica Latina vive en trminos generales el boom del arbitraje en los ltimos aos, progresivamente los Estados han venido recorriendo el camino de las ratificaciones de los principales instrumentos internacionales en la materia y luego el camino de la modernizacin y armonizacin de sus legislaciones arbitrales. En la presentacin de Lima Arbitratin, Revista del Crculo Peruano de Arbitraje n. 2 2007, p. 9. Documento recuperado de www.limaarbitration.net/ LAR2.htm. El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado precisa que las controversias relativas al consentimiento de la liquidacin final de los contratos de consultora y ejecucin de obras o respecto a la conformidad de la recepcin en caso de bienes y servicios, as como al incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, tambin sern resueltas mediante arbitraje (Artculo 273). Se trata, pues, de un caso de arbitraje obligatorio, el cual difiere del sentido recogido en la LGA. SOTO COAGUILA, Carlos. El Arbitraje en el Per y el Mundo. Instituto Peruano de Arbitraje. Lima 2008.p.26.
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que evidentemente no resultar materia de anlisis de esta ponencia, pero que ilustra de alguna manera la evolucin que ha ido producindose en los conceptos a lo largo de los aos, para saltar en casos como el mencionado de una manera radical de la negacin absoluta a la obligatoriedad total. La concepcin tradicional del Derecho pblico sealaba que aquello en lo que el Estado tuviera involucrado un inters no poda ser ventilado en proceso arbitral (que se entenda reservado slo para el mbito de los conflictos surgidos entre privados), sino de manera exclusiva en el mbito judicial. Pero, el tema que nos ocupa pretende, conforme lo seala el ttulo de esta ponencia, abarcar algo ms que el arbitraje, slo que en mrito a que ste es el Segundo Congreso Internacional de Arbitraje, me pareci pertinente referirme al l en esta introduccin antes que a los otros MARCs, de los que mencionar algunos de sus alcances para volver al arbitraje, como es lgico, ya que se trata de la estrella de la semana. Se conciben como Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos (MARCs), a la conciliacin, la negociacin y el arbitraje como mtodos que se optan en contraposicin al sistema judicial, ante el surgimiento de algn conflicto de intereses o eventualmente para evitar que alguno de ellos surja. En las actuales circunstancias de globalizacin de los mercados, del intercambio instantneo de informacin, en la velocidad en las que se desenvuelven las actividades comerciales, hace necesario que la solucin de los conflictos se deba desarrollar con la misma velocidad. En tal virtud, el letargo de la solucin judicializada no resulta compatible, por ello resulta necesario que se encuentren alternativas que aseguren el mantenimiento de la velocidad de las operaciones, que doten de seguridad a la solucin de la controversia y que adems permitan que las relaciones extra-conflicto se mantengan inalterables, lo que implica una continuidad de las operaciones con los consecuentes beneficios de
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ello y cmo no, la reduccin de los costes que implican el surgimiento y solucin de toda clase de conflictos. En la actualidad, adems, el mbito de estas formas de solucin de controversias, tambin globalizada, surge como una necesidad imperiosa, la suscripcin entre los pases de cada vez un mayor nmero de Tratados Bilaterales de Proteccin de Inversiones TBI (BIT por sus siglas en ingls), los Acuerdos Comerciales Preferenciales o Tratados de Libre Comercio APC (TLC de acuerdo a la terminologa impuesta por los Estados Unidos de Amrica), tambin est el flujo de inversiones entre los pases, esto impone a su vez la necesidad de que las divergencias sean solucionadas fuera del mbito de la jurisdiccin propia de cada pas. En dicho escenario, la solucin no judicializada de los conflictos no tiene cabida, el profesor Jean Paullson en una reciente visita que realiz a nuestro pas, sealaba en una interesantsima conferencia denominada El poder de los estados de hacer promesas significativas a los extranjeros, al referirse a este mbito de cosas, que el arbitraje como mtodo alternativo de solucin de conflictos, no es tal, es decir que no reviste en realidad el carcter de alternativo, es de hecho, el nico mtodo que existe para solucionar las controversias. La nueva Ley de Arbitraje dictada mediante el Decreto Legislativo n. 1071 es tambin un buen motivo para revisar nuevamente los conceptos, la pronta entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Amrica y la prospeccin de nuevos tratados con pases como China, tambin justifican esta revisin. No me queda ms que expresar nuevamente la gratitud por la oportunidad de exponer mis conceptos, esperando inquietar la curiosidad en este tema en el mbito del que podramos denominar como el quehacer arbitral nacional, pues como seal off the record un ilustre abogado, rbitro y profesor de Derecho en el Per se arbitra bastante y se arbitra bien.
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2. LA CONTROVERSIA EN MATERIA TRIBUTARIA Antes de analizar si los mtodos alternativos de solucin de controversias resultan, aplicables al mbito arbitral, me parece pertinente conceptualizar que se entiende por controversia en materia tributaria, quienes son los sujetos de dicha relacin y finalmente cual es la forma en la cual se solucionan actualmente las controversias surgidas en esta materia. El surgimiento de una controversia en materia tributaria se da por diferentes motivos, pero bsicamente est centrado en la interpretacin divergente de la norma tributaria, esto es, la que efecta el contribuyente y la que realiza la administracin tributaria, as como en la calificacin de los hechos que dan origen al surgimiento (nacimiento) de la obligacin tributaria al haberse producido el acaecimiento de la hiptesis de incidencia, es decir, su manifestacin en el mundo material del supuesto previamente establecido en la norma. Es en dicho mbito de cosas que puede surgir el conflicto. En el Per, cuando surge un conflicto en materia tributaria y cuando el contribuyente decide no acatar lo sealado por la administracin tributaria, esto es, cuando el contribuyente ejerce su derecho a contradecir el gravamen, ya sea porque considera que no se le debe afectar con l o porque la cuanta del tributo no le resulta aplicable, o porque quiz la norma ha sido aplicada de una manera diversa al sentido en que debi ser interpretada, es que presentando el recurso correspondiente busca que el error que l entiende existe, cambie. En el Per la solucin de la controversia tributaria se da a travs de un sistema que podramos denominar mixto, en un primer momento dentro de la propia administracin tributaria, tanto a nivel de la SUNAT como en los gobiernos locales, para luego, va recurso de apelacin, ser elevado al Tribunal Fiscal, que forma parte del Ministerio de Economa y Finanzas, para luego una vez concluida esta etapa administrativa, pasar al Poder Judicial en la va del proceso contencioso administrativo. Anteriormente, para llegar a esta instancia, la SUNAT deba obtener una autorizacin especial previa evaluacin del Minis-
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terio de Economa y Finanzas3. Hoy con la modificacin introducida en el artculo 157 del Cdigo Tributario4, tal situacin no se da, mantenindose la excepcionalidad para que la SUNAT interponga la demanda contencioso administrativa slo en los casos de infraccin del artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. En tal virtud, podemos apreciar que al contribuyente se le presenta un camino largo y la mayor parte de las veces tedioso sino tortuoso, el mismo que en muchos casos concluye despus de muchos aos, con los consecuentes perjuicios que ello contrae. En este mismo crculo perverso se encuentra la administracin tributaria que ve que en el tiempo se diluye su posibilidad de ingreso por este concepto. La concurrencia de ambos sistemas a efectos de solucionar la controversia tributaria, que al igual que en cualquier otra controversia, cuando llega al Poder Judicial accede forzosamente al letargo que la excesiva carga procesal provoca, sin contar con la demora que de por
Ver Decreto Supremo N 166-2004-EF publicado el 02 de diciembre de 2004 y vigente a partir del 03 de diciembre de 2004. Artculo 157.- Demanda Contencioso Administrativa La resolucin del Tribunal Fiscal agota la va administrativa. Dicha resolucin podr impugnarse mediante el Proceso Contencioso Administrativo, el cual se regir por las normas contenidas en el presente Cdigo y, supletoriamente, por la ley n. 27584, ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. La demanda podr ser presentada por el deudor tributario ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva, dentro del trmino de tres (3) meses computados a partir del da siguiente de efectuada la notificacin de la resolucin debiendo contener peticiones concretas. La presentacin de la demanda no interrumpe la ejecucin de los actos o resoluciones de la Administracin Tributaria. La Administracin Tributaria no tiene legitimidad para obrar activa. De modo excepcional, la Administracin Tributaria podr impugnar la resolucin del Tribunal Fiscal que agota la va administrativa mediante el Proceso Contencioso Administrativo en los casos en que la resolucin del Tribunal Fiscal incurra en alguna de las causales de nulidad previstas en el artculo 10 de la ley n. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
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s ya ha sufrido en la instancia administrativa, algunas cifras ilustran esta situacin. As tenemos que a julio del 2008 existan 26,910 expedientes pendientes de resolucin en el Tribunal Fiscal, hoy probablemente son ms, pues ingresan ms de 1,700 expedientes cada mes, provenientes de distintas entidades, lo que aun cuando se ha incrementado el nmero de Salas del Tribunal, se estn pudiendo sesionar menos de 1,500 expedientes cada mes, lo que sumado a los expedientes en trmite, demuestra que la cifra no parece estar destinada a disminuir drsticamente en un plazo cercano. Por ello, es que en estos momentos se estn resolviendo causas ingresadas en el ao 2004. Debemos distinguir, para efectos de determinacin del conflicto o controversia tributaria frente a qu clase nos encontramos. Ya hemos mencionado que consideramos dos mbitos bien definidos, uno esta vinculado a la aplicacin de la norma tributaria a ciertos hechos que al manifestarse hacen que se configure la hiptesis de incidencia; y otro que est referido a la calificacin de los hechos que determinan que sta se produzca, dando nacimiento a la obligacin tributaria. En ambos supuestos existe una actuacin de la administracin tributaria, la misma que se manifiesta a travs de una Resolucin de Determinacin, que conforme a lo expresado es reclamable y la resolucin de este recurso resulta apelable ante el Tribunal Fiscal.
3. LA
CONCILIACIN
En el entendido de que la potestad tributaria es una manifestacin del Ius Imperium del Estado, establecido explcitamente en la Constitucin Poltica del Per de 1993, en el artculo 74 que recoge el denominado principio formal de legalidad, adems de otros principios; debemos sealar, sin embargo, que los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, distintos al arbitraje, no son del todo extraos en el mbito tributario nacional. stos han existido y en el presente existen formas de solucionar una discrepancia tributaria sin que sea necesario llegar a un proceso contencioso tributario, como se da en el caso de la fiscalizacin en los cuales se le otorga al contribuyente la posibilidad
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de enervar las apreciaciones del fiscalizador, antes de la emisin de una resolucin determinativa.5 As, la conciliacin es un mtodo alternativo de resolucin de controversias que est dentro de los denominados autocompositivos, es decir, donde las mismas partes encuentran la solucin al conflicto de intereses, contando para ello con la asistencia de un conciliador que facilita que ambas partes hagan coincidir sus expectativas para efectos de encontrar una solucin. Existe cierta sutileza para distinguir a un facilitador de un conciliador, pero ambas cuentan con el denominador comn; es decir, que es que las propias partes encuentren la solucin de la controversia. Esto no se da en estricto dentro del campo tributario. La solucin encontrada por ambas partes en procesos, que al final no son otros que los de una negociacin, donde ambas esperan recibir lo que ellas estiman, merecen aunque de cierta manera mediatizada, pues en el proceso de negociacin, implica que en determinado momento se debe ceder, alguna de las expectativas para dar paso a ganar ms de lo que se puede perder. Esto conlleva a que se suscriba, en la medida de lo posible, un acuerdo conciliatorio o una transaccin. En sentido lato, la conciliacin implica el estrechar posiciones hasta
El artculo 62 del Cdigo Tributario, establece que la administracin tributaria puede exigir la presentacin de informes y anlisis relacionados con los hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias, con lo que se permite al contribuyente eventualmente rebatir posiciones a la administracin tributaria respecto de algn hecho generador de obligaciones. En el mismo sentido, el artculo 75 del Cdigo Tributario seala que previa a la emisin de las resoluciones de determinacin luego de un proceso de fiscalizacin, la administracin tributaria podr comunicar sus conclusiones a los contribuyentes, indicndoles expresamente las observaciones formuladas y, cuando corresponda, las infracciones que se les imputan, siempre que a su juicio la complejidad del caso tratado lo justifique. En estos casos, dentro del plazo que la administracin tributaria establezca en dicha comunicacin, el que no podr ser menor a tres (3) das hbiles, el contribuyente o responsable podr presentar por escrito sus observaciones a los cargos formulados.
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encontrar una nica, que de alguna manera, satisfaga a ambas partes. Las razones por las cuales se llega al acuerdo pueden ser diversas, lo que en buena cuenta no reviste relevancia alguna, mientras el acuerdo no vulnere normas de orden pblico, ste sea vlido y, normalmente, sea cumplido por las partes.
4. LA
NEGOCIACIN
Es el principal mtodo (por ser normalmente el primero en usarse) de los mtodos autocompositivos, es decir, aqullos por los que las partes, sin la intervencin decisoria de un tercero, llegan a la solucin del conflicto de intereses surgido entre ellas. La negociacin no precisa de interlocutor entre las partes, no requieren de asistencia para ello. Slo est de por medio la voluntad de ambas partes de culminar, de la mejor manera para sus intereses, la situacin controversial surgida entre ellos.6 Se dan varias formas de negociacin o estilos, en primer lugar podemos mencionar la distributiva, que es la expresin ms usual de la negociacin, que implica la existencia de un ganador y un perdedor. En el total de la negociacin (dependiendo de la habilidad del negociador) o en algunos puntos de sus pretensiones o expectativas, y la existencia de un perdedor, obviamente. El otro estilo de negociacin es, el cooperativo, en el cual el esquema es el de ganador-ganador; esto es, cuando ambas partes llegan a un punto donde lo que se pierde en ambos casos no es significativo y lo que se gana beneficia a ambas partes. Como podemos apreciar, parecera ser que ninguno de los supues6
La negociacin comunicacin directa entre las partes interesadas con el propsito de acordar la solucin, es la forma ms comn y ms popular de resolver diferencias. La negociacin tiene la ventaja de permitir a las propias partes mantener el control absoluto sobre el proceso y sobre la solucin. CAIVANO. Roque J. Negociacin, conciliacin y arbitraje. APENAC. 1998, p. 36. Constitucin Poltica del Per. Artculo 62.- Libertad de contratar
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tos de negociacin sera aplicable a la controversia surgida en materia tributaria. Sin embargo, encontramos algunos aspectos en las disposiciones del Cdigo Tributario que en mucho se aproxima a la negociacin, sin que ello signifique para la administracin tributaria la cesin total o parcial del acto de liquidacin de la deuda tributaria, es decir, en el quantum de la obligacin tributaria, conforme lo hemos expresado anteriormente, al referirnos a la conciliacin.
5. EL ARBITRAJE EN MATERIA TRIBUTARIA EN EL MBITO NACIONAL En algunos pases los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en materia tributaria se encuentran legislados como es el caso de Venezuela (la Transaccin y el Arbitraje) en Brasil, Argentina y los Estados Unidos de Amrica en el caso de doble imposicin inter-estatal. En los Estados Unidos de Amricaen el caso de la doble tributacin interestatal.
6. EL
MARCO CONSTITUCIONAL PERUANO
El artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per, reconoce la jurisdiccin arbitral como una independiente del Poder Judicial, por lo que no cabe duda de que el arbitraje se constituye como una alternativa para resolver conflictos de intereses, la Constitucin no establece a tal efecto ninguna excepcin respecto de las materias que pueden ser objeto de un proceso arbitral, el artculo 2 del Decreto Legislativo n. 1071, s lo hace, en el caso del Estado cuando ste suscribe contratos ley (por ejemplo, en los casos de estabilidad jurdica) se le otorgan las garantas correspondientes a quien realiza una inversin, obtiene una
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos
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Concesin y otros supuestos, siendo una de ellas la posibilidad de recurrir al arbitraje como va para solucionar los conflictos que pudieran surgir respecto de las relaciones contractuales que ste celebre7. En el mismo sentido, en el caso de las inversiones, ya sea que se trate de nacionales como extranjeros las controversias que surjan podrn ser sometidas a arbitraje8, as pues el arbitraje no resulta extrao a las relaciones que pueda establecer el Estado, ya sea dentro del mbito nacional como con extranjeros. Este concepto es de particular importancia, como veremos ms adelante al momento de revisar los contratos-ley de estabilidad jurdica. Nada obsta en concordancia con el marco constitucional para que se pueda admitir el arbitraje como un mecanismo vlido para la solucin de controversias en el mbito tributario. El problema se centra ms en lo que dentro de dicho mbito pueda ser materia arbitrable, en con-
derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo precedente. (El subrayado es nuestro) Constitucin Poltica del Per. Artculo 63-. La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas. En todo contrato del Estado y de las personas de Derecho Pblico con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero. El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de la relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de los tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que disponga la ley. (El subrayado es nuestro) Constitucin Poltica del Per.
comilla
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cordancia con el principio de indisponibilidad de la obligacin tributaria y el ejercicio del ius imperium del Estado, como ha sido sealado anteriormente. 7. ARBITRAJE
TRIBUTARIO EN EL MBITO INTERNO
El origen del constitucionalismo se sustenta en la eliminacin de arbitrariedad del soberano, limitndole ciertas atribuciones, generando seguridad en el ciudadano; as surge la imposibilidad del gobierno de crear tributos sin el previo consentimiento o aprobacin de la representacin del pueblo en la asamblea, parlamento u rgano legislativo. En esta etapa aparece el principio de legalidad formal que alumbra la creacin, modificacin o derogacin de normas tributarias y que se encuentra positivamente sealado en el caso peruano, en el artculo 74 de la Constitucin9, acompaado de otros principios materiales como el de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y otros. Sin embargo, aun cuando dicha limitacin parecera ser suficiente, surgen, como en todo mbito del Derecho, controversias referidas al actuar material del Estado al momento de exigir el cumplimiento de obligaciones tributarias, como consecuencia de la interpretacin que ste hace de las normas y de la que efecta el contribuyente, quebrnArtculo 73.- Potestad Tributaria del Estado. Principios y lmites. Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo. Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio. Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente a su promulgacin. No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo.
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dose momentneamente la paz social. Es preciso que ante tales circunstancias se elimine la aparente arbitrariedad, surgiendo la necesidad de retornar al equilibrio. Como lo hemos visto precedentemente en el Per tenemos un sistema de solucin de la controversia tributaria mixto, esto es, administrativo y judicial. Cabe preguntarnos en este punto, si es que es posible llevar la solucin del conflicto a instancias diferentes a las sealadas a efectos de eliminar la incertidumbre y dotar de seguridad jurdica el actuar de la administracin?; es posible, entonces, encontrar en los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos el fiel de la balanza que restituya el equilibrio y elimine arbitrariedad? A efectos de dar respuesta a las interrogantes, debemos partir sealando que la propia administracin tributaria, reconoce la existencia de la posibilidad de fallo o, por lo menos, de incertidumbre respecto de la aplicacin de la normativa tributaria, as por ejemplo, en el art-
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Artculo 170.- Improcedencia de la aplicacin de intereses y sanciones. No procede la aplicacin de intereses ni sanciones si: 1. Como producto de la interpretacin equivocada de una norma, no se hubiese pagado monto alguno de la deuda tributaria relacionada con dicha interpretacin hasta la aclaracin de la misma, y siempre que la norma aclaratoria seale expresamente que es de aplicacin el presente numeral. A tal efecto, la aclaracin podr realizarse mediante Ley o norma de rango similar, Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas, Resolucin de Superintendencia o norma de rango similar o Resolucin del Tribunal Fiscal a que se refiere el artculo 154. Los intereses que no proceden aplicar son aqullos devengados desde el da siguiente del vencimiento de la obligacin tributaria hasta los diez (10) das hbiles siguientes a la publicacin de la aclaracin en el Diario Oficial El Peruano. Respecto a las sanciones, no se aplicarn las correspondientes a infracciones originadas por la interpretacin equivocada de la norma hasta el plazo antes indicado. 2. La administracin tributaria haya tenido duplicidad de criterio en la aplicacin de la norma y slo respecto de los hechos producidos, mientras el criterio anterior estuvo vigente.
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culo 17010 del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto Supremo n. 135-99-EF, modificado por el Decreto Legislativo n. 953, seala que en el caso de una interpretacin equivocada o de una duplicidad de criterio por parte de la administracin tributaria al momento de aplicar la norma no se impondrn ni sanciones ni intereses, para cuyo efecto ser preciso que se d una ley, decreto supremo, resolucin de superintendencia o resolucin del Tribunal Fiscal que sea publicada, que interprete de manera correcta la normativa tributaria. Ante tal situacin, donde la potestad tributaria del Estado resulta limitada por la existencia de derechos que requieren declaracin por parte de organismos administrativos, resulta que la existencia de la discrepancia parece estar destinada a ser dilucidada slo por dichos rganos, dndose en buena cuenta una reserva a los entes estatales a efectos de interpretar la norma tributaria, slo les corresponde a ellos el descubrimiento de la verdad material, en detrimento de la posibilidad de la bsqueda de dicha verdad a travs de otros mecanismos, como en el caso del arbitraje.
8. QU ELEMENTOS DE LA RELACIN JURDICO TRIBUTARIA PUEDEN SER MATERIA DE ARBITRAJE? Es importante distinguir la existencia de algunos elementos que conforman la obligacin tributaria, en estricto, podemos hablar de elementos de hecho y de derecho, los mismos que integrados se constituyen en la gnesis de la liquidacin de sta. Es en la etapa previa a la formacin de la liquidacin donde se presentan en muchos casos las discrepancias o las distintas interpretaciones en el mbito de stos dos elementos, tanto en la calificacin de los hechos como en la interpretacin de la norma. Es, entonces, cuando las partes de la relacin jurdico tributaria pueden recurrir a mtodos alternativos de solucin de conflictos a efectos de dotar de seguridad al acto liquidatorio, ello en nada vulnera el principio de legalidad y menos el de indisponibilidad de la obligacin tributaria, ya que dichos principios operan, en el caso del primero, en el plano abstracto; y en el segundo, en el de la deuda lquida, es decir, matemticamente determinada. Por ello, la
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reciprocidad de concesiones, como elemento fundamental de todo acuerdo convencional, entendemos, no se encuentra vedado, dentro del campo tributario. Ello no resulta extrao en nuestra legislacin tributaria, pues existen mecanismos de solucin consensuada en nuestro ordenamiento legal, que sin nombrarlos como transaccin, constituyen de facto un acuerdo convencional entre contribuyente y administracin. As tememos, por ejemplo, que en ejercicio de la facultad de fiscalizacin, la SUNAT puede requerir del contribuyente ciertos sustentos tcnicos que resultan siendo a su vez el sustento de la determinacin de la obligacin tributaria, lo que en ningn momento puede resultar contrario a los principios que rigen la imposicin.11 En tal virtud, nos parece justificable la existencia de mecanismos transaccionales entre las partes de la relacin jurdico tributaria, lo que contribuye, adems, a la desjudicializacin de la justicia tributaria en ltima instancia, ya que ello hara irrecurrible lo establecido mediante el ejercicio de estos mecanismos. Por otro lado, tal como hemos sealado precedentemente, ello no atenta contra el principio de legalidad ni reserva de la ley, ya que no se trata de establecer cuestiones distintas a las establecidas en la norma tributaria, sino que nos encontramos ante una solucin formal que pone trmino a una divergencia existente y no en el solvet de la obligacin misma que se genera de manera posterior, sino en el plano de la calificacin de los hechos y de la interpretacin de la norma tributaria. De esta manera, se concluye con la incertidumbre y se dota de celeridad a la administracin tributaria a efectos de conseguir una ma11 12
Ver ut-supra 4. Otras consideraciones importantes encontramos, por ejemplo, en las estadsticas del Tribunal Fiscal del ao 2006, conforme lo seala la doctora Cecilia Delgado Ratto: La relevancia del tema se advierte si consideramos las estadsticas oficiales, las cuales indican que en abril del 2006 en el Tribunal Fiscal existe un pasivo
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yor y mejor recaudacin. Los fines de ello no son en mayor grado superiores a los perseguidos en la proteccin de supremos bienes jurdicos, como en el caso de la vida y la salud donde con efectos prcticos se ha llegado a justificar la existencia de mecanismos consensuales destinados a obtener una efectiva sancin de la inconducta, en el caso de las obligaciones tributarias, la practicidad resultara an ms justificable12. Entendemos, sin embargo, que en pases como el nuestro, puede existir desconfianza respecto de los funcionarios de la administracin tributaria,13 lo que en alguna medida puede amparar la inexistencia de este tipo de mecanismos en materia tributaria. Sin embargo, ello no justifica que sacrifiquemos posibilidades de llegar a soluciones prcticas y cleres que culminen de manera satisfactoria para las partes con una incertidumbre o litigio, con la consecuente paz social, como fin ltimo del proceso.14 En la legislacin venezolana encontramos la transaccin en materia
de 24,583 expedientes sin resolver, resultando alarmante que en diciembre de 2005 de 2.008 expedientes ingresados slo se resolvieron 550 []. Delgado Ratto, Cecilia.XXV AOS FACULTAD DE DERECHO. Lima: Fondo Editorial Universidad de Lima. 2006, 1. Ed., p. 104. En algunos pases como Brasil y Venezuela, la figura de la transaccin tributaria ha sido contemplada, sin embargo, el beneficio indebido que obtuvieron ciertas compaas petroleras gener desconfianza en el sistema, conforme ilustra Jos Oswaldo Cass en su obra Los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos en materia tributaria. Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc. 2003, p. 35. Cdigo Procesal Civil Artculo III.- Fines del proceso e integracin de la norma procesal.El juez deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este Cdigo, se deber recurrir a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atencin a las circunstancias del caso. Artculo 305. Las partes podrn terminar el proceso judicial pendiente mediante transaccin celebrada conforme a las disposiciones de este Captulo. La transaccin deber ser homologada por el juez competente a los fines de su ejecucin.
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tributaria regulada en el Captulo V, artculos 30515, del Cdigo Orgnico Tributario que se da en el mbito judicial. Puede ser solicitada por el contribuyente, a efectos de que la controversia pueda terminar en una transaccin, la misma que ser homologada por el juez.
9. EL ARBITRAJE
EN MATERIA TRIBUTARIA
El arbitraje en materia tributaria se encuentra admitido y regulado en diversas legislaciones en Latinoamrica, pero en mbitos y con alcances diversos, en la legislacin venezolana se encuentra en el Cdigo Orgnico Tributario en el Captulo VI, en los artculos del 312 al 326, mediante el cual las partes, someten a un tercero la determinacin de la obligacin tributaria, renunciando el Estado de plano a dicha facultad. El mecanismo, sin embargo, no resulta del todo adecuado, ya que requiere de una serie de actos previos a efectos de remitir la causa tributaria a la jurisdiccin arbitral, pues slo podr acordarse cuando se haya interpuesto el recurso contencioso administrativo. Regula nicamente lo que es el arbitraje ad-hoc y no institucionalizado, y establece un recurso de apelacin del laudo ante el Tribunal Supremo, lo que en buena cuenta significa que el proceso arbitral en esta materia resulta poco operativo, aunque consideramos que ello es un avance. En el Per, en el caso de los contratos de estabilidad jurdica o esta16
En el proceso arbitral seguido entre EDELNOR y el Ministerio de Energa y Minas, la controversia versaba sobre la aplicacin de la depreciacin a la que tenan derecho las empresas por la revaluacin de sus activos fijos establecida en la Ley n. 26283, lo que determinada la disminucin de la utilidad de las empresas al prorrogarse los plazos de la depreciacin de dichos activos, norma que se encontraba vigente a la fecha de la celebracin de los respectivos contratos, y que fuera prorrogada de manera sucesiva hasta diciembre de 1998 en que qued derogada por la Ley n. 27034. Las empresas elctricas interpretaron que tal derogatoria no les era aplicable en virtud a los convenios firmados con el Estado. Esto deriv en el laudo dictado con fecha 22 de julio de 2001, en un tribunal compuesto por los doctores Jorge Avendao Valdez, Baldo Kresalja Rosell y Carlos Crdenas Quirz.
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bilidad tributaria, la utilizacin del arbitraje ha sido conocida, no dentro del mbito estrictamente tributario, sino en uno muy vinculado a ello. ste fue el caso de las empresas elctricas del sur respecto de la aplicacin o no de normas tributarias, y si ello vulneraba los acuerdos suscritos por las partes en los respectivos contratos-ley.16 En este caso, no slo hubo oposicin de los diversos sectores polticos al sealar, entre otras cosas, que someter a arbitraje una controversia que estaba vinculada a materia tributaria implicaba una renuncia al ius imperium del Estado, sino que se vulneraba la Ley de Arbitraje al tratarse de derechos indisponibles, como es la deuda tributaria. Y que adems, iba en detrimento de la caja fiscal. Dicha posicin tuvo eco en la propia administracin tributaria, la misma que no particip en el proceso arbitral al no formar parte del Convenio de Estabilidad Tributaria, habiendo emitido la SUNAT pronunciamientos contrarios a la sumisin a arbitraje de dicha controversia. Debe tenerse presente que fue el Ministerio de Energa y Minas con las empresas elctricas, quien en representacin del Estado suscribi los convenios de estabilidad Finalmente la controversia fue sometida a arbitraje, lo que reafirma que no existe ninguna justificacin para que en materia tributaria no se emplee este mecanismo de solucin de controversias, no slo en los casos de convenios de estabilidad, que se encuentran constitucionalmente amparados en los artculos 62 y 63 de la Constitucin Poltica del Per, sino que en cuanto a la determinacin de la obligacin tributaria en su aspecto fctico es perfectamente posible.
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NORMA VIII. Interpretacin de normas tributarias Al aplicar las normas tributarias podrn usarse todos los mtodos de interpretacin admitidos por el Derecho. Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT tomar en cuenta los actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen, prosigan o establezcan los deudores tributarios. En va de interpretacin no podr crearse tributos, establecer sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos a los sealados en la ley.
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Resulta an ms clamorosa la necesidad de emplear este tipo de mecanismo en circunstancias en que existe una norma como la VIII del Cdigo Tributario, que otorga a la SUNAT la posibilidad de calificar la naturaleza del hecho imponible, lo que en un sistema de reserva interpretativa resulta, a nuestro entender, arbitrario.17 La misma situacin ocurre en razn de la aplicacin de la norma tributaria, ya que normalmente ella resulta, por dems, especializada y, en consecuencia, el lenguaje no enva un mensaje unvoco, resultando muchas veces ambiguo cuando no contradictorio, lo que requiere una uniformizacin en la interpretacin del hecho o de la norma, sin que se menoscabe la potestad tributaria, sino que atienda a descubrir la verdad de los hechos. Esta misin ser encargada a un tercero ajeno a las partes, en el que recaiga tal responsabilidad. En tal mrito se respeta no slo el principio de legalidad, que en ningn momento se ve vulnerado, sino el de seguridad jurdica, justificacin y fin de los principios materiales del Derecho Tributario. En el Per, donde existe una tendencia cada vez mayor de dotar a la administracin tributaria de facultades de determinacin sobre bases presuntas, anteponiendo criterios como la presumible mala fe del contribuyente, es que se conduce esta facultad hacia la determinacin en base a lo indeterminado, es decir, a establecer la existencia de la obligacin tributaria, no sobre la certeza del acaecimiento de la hiptesis de incidencia en el caso concreto, sino sobre idealizacin en base a la inexistencia de elementos fcticos que conduzcan a la determinacin. Por ello, resulta particularmente importante restituir garantas al contribuyente. De esta manera, no slo se le restituye al contribuyente la confianza en el sistema impositivo, sino que aliviara la carga procesal del Poder Judicial, que se ve recurrido en mltiples ocasiones, debe tenerse presente, adems, que la controversia tributaria se somete a los magistrados multidisciplinarios y los que por desconocimiento y por exceso de trabajo no se dan abasto para solucionar los casos que se les presentan, y cuando lo hacen es siempre con dilacin. Ello acarrea perjuicios al contribuyente ms all de lo que normalmente se puede espe-
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rar en otra clase de litigios. La aplicacin de un mecanismo como el arbitraje no slo dotara al contribuyente de mayores garantas, sino entendemos que esto tambin opera a favor del fisco, que en el caso de resultar favorecido con fallos cleres podra ver cumplida la obligacin con mayor prontitud, mejorando en virtud a ello la recaudacin, adems de establecer un nexo de confianza con el contribuyente, pues pone a ambas partes en el mismo plano a efectos de determinar la obligacin en su aspecto abstracto, al haberse sometido el contribuyente a las resultas del proceso sin posibilidad de impugnacin posterior, siempre y cuando el sistema de arbitraje no contemple la apelacin, lo que dota a su vez a la administracin tributaria de fortaleza en sus posiciones, lejos de la imposicin de conceptos que en muchos casos resultan errados y arbitrarios. Entendemos, sin embargo, que el arraigo de un sistema como el descrito es de difcil aceptacin. En el caso del Per, la juventud del sistema recaudatorio (SUNAT se inici oficialmente en el ao 1995) puede tener menor resistencia que en otros pases, donde los esquemas recaudatorios tienen mayor raigambre, lo que alienta la tesitura de adoptar este sistema alternativo en la solucin de la controversia tributaria. Otro aspecto importante a determinar es el tipo de arbitraje, si ser en todos los casos de derecho o de equidad. En tal sentido, siendo que la materia tributaria es especializada, aunque en algunos casos pueda resultar simple, la calificacin de los hechos y la determinacin del derecho surge siempre de una norma tributaria, por lo que en funcin a ello opinamos que el arbitraje debe ser en todos los casos de derecho, sin que ello le reste, por supuesto, equidad. Como hemos visto, en el Per no existe ningn impedimento, constitucional que impida que el arbitraje sea impuesto, sin embargo, somos de la opinin de que para que ello suceda, es necesario que exista una ley que habilite a la administracin tributaria para que pueda hacerlo, pues la voluntad de la administracin pblica emana de la ley y,
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en tanto ella no se lo permita de manera positiva, sta no podr optar por esta va alterna al existir los mecanismos de solucin de la controversia tributaria que hemos sealado anteriormente.
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ARBITRAJE EN MATERIA TRIBUTARIA EN EL MBITO INTERNACIONAL
Es en el mbito internacional donde ms se ha dado la utilizacin del arbitraje tributario, ya sea por la determinacin de mayores obligaciones tributarias como consecuencia del establecimiento de ajustes a los precios de transferencias de bienes y servicios entre empresas vinculadas, como en el caso de doble imposicin. A efectos de evitar el doble gravamen, existen diversas formas desde las unilaterales, esto es, las establecidas de manera individual por cada pas, hasta las establecidas mediante convenios, sean stos bilaterales o multilaterales. En el esfuerzo de evitar la doble fiscalidad internacional, se han planteado diversas figuras, y ante la aparicin de conflictos se ha planteado, a su vez, diversos tipos de soluciones, los que datan desde la aparicin de la Liga de las Naciones, que dict un primer modelo de convenio internacional. La posta, sin embargo, no fue tomada directamente por la Organizacin de las Naciones Unidas, sucesora de la fracasada Liga de las Naciones, sino por la Organizacin Europa de Cooperacin Econmica, que a la postre se convirti en la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico (OCDE), la misma que ha formulado un modelo para evitar la doble imposicin internacional, que es el ms usado mundialmente y de forma absoluta por los pases de la Comunidad Europea, que asume como criterio de vinculacin el pas de residencia. Posteriormente apareci el modelo de la ONU que extiende los alcances al concepto del pas fuente de la renta.
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El artculo 25 del Convenio Modelo de la OCDE establece esta forma de solucin a la controversia surgida en el caso de doble gravamen.
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En el caso de la Comunidad Andina de Naciones el criterio que prevalece es el del gravamen en el pas donde se ha generado la renta. Cada uno de los modelos, a su vez, establecen las formas de cmo se solucionarn las controversias surgidas de la aplicacin de gravamen en el caso de doble imposicin. La ms usual de las formas es la denominada como Procedimiento de Acuerdo Mutuo tambin conocido como Procedimiento Amistoso,18 que consiste en el establecimiento de conexin entre las autoridades tributarias de los pases involucrados para que ambos lleguen a una solucin. Dicho procedimiento busca no vulnerar las soberanas en el mbito tributario de dichos pases. Este procedimiento en la actualidad se encuentra sumamente cuestionado, en funcin a que en la prctica su eficiencia se ha visto disminuida por la velocidad con la que se movilizan los bienes y servicios y las inversiones en los diversos pases, los cuestionamientos van desde la carencia de la obligatoriedad de las administraciones a llegar a un acuerdo, lo lato de los procedimientos, la falta de predictibilidad del sistema al no publicarse los acuerdos a los que se llegan, la falta de coaccin para que se imponga el acuerdo adoptado y la falta de inters de los pases en llegar a un acuerdo, por lo general quien ms se encuentra interesado en el tema es el particular afectado, por lo que es el que normalmente impulsa a travs de escasos medios el proceso. Ante tal situacin se han planteado diversas alternativas como la creacin de un Tribunal Fiscal Internacional conformado por expertos en la materia, que garantizara una adecuada solucin a la controversia que pudiera surgir respecto de la doble imposicin, sin embargo, han sido reticentes los pases a adoptar una solucin como sta, por la renuncia a su soberana tributaria que ello significara, razn por la cual, a pesar de contar la propuesta con ms de 50 aos, no se ha podido concretar. Por ello encontramos que en la actualidad se est dando con ms frecuencia en la celebracin de los CDI, el pacto mediante el cual las
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partes se comprometen a llevar sus diferencias a un tribunal arbitral, pero siempre de manera subsidiaria al procedimiento amistoso o de mutuo acuerdo. Datan tambin desde hace muchos aos propuestas como el establecimiento de paneles de expertos de reconocido prestigio, a travs de la creacin de una instancia supranacional de carcter consultivo no vinculante. Lo antes sealado ha sido, adems, materia de preocupacin y atencin en el mbito mundial. En el caso de Latinoamrica, fue materia de ponencia en las XXII Jornadas latinoamericanas de derecho tributario, celebradas en Ecuador en el ao 2004. Ha comprendido el anlisis de la institucionalizacin del arbitraje en el caso de la discrepancia surgida entre pases o entre particulares y stos, en el caso de la doble imposicin, la determinacin de los precios de transferencia y otros aspectos, habiendo adoptado resoluciones en tal sentido, recomendando a los pases miembros la adopcin legal del arbitraje como medio de solucin de la controversia tributaria.19 Del mismo modo, podemos referirnos al caso del Comit de Expertos sobre Cooperacin Internacional en Cuestiones de Tributacin del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas en su Primer Perodo de Sesiones celebrado entre el 5 y el 9 de diciembre de 2005, habiendo quedado pendiente el informe de los expertos designados para tratar concretamente la institucionalizacin del arbitraje como mecanismo de solucin de conflictos en el caso de doble tributacin y en establecimiento de precios de transferencia y acuerdos previos sobre la fijacin de precios de transferencia. Se lleg a plantear, inclusive, en el seno de la Comisin, la inclusin en los tratados bilaterales para evitar la doble imposicin, la aceptacin de otros mecanismos
19
20
Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario XXII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario Ecuador, septiembre del 2004. Decisin del 23 de julio de 1990. Convencin sobre eliminacin de la doble imposicin en conexin con los ajustes de utilidades de empresas asociadas.
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extrajudiciales de solucin de la controversia tributaria como la mediacin. En la legislacin Comunitaria Europea20 se ha establecido el arbitraje como obligatorio en el Tratado de Arbitraje Multilateral, en el caso que la doble imposicin entre estados no se solucione al trmino de dos aos. En el ao 2004 entr en vigor el Convenio Internacional sobre arbitraje en precios de transferencia, que mejor el convenio de 1995 y que tuvo una vigencia hasta 1999. El arbitraje, adems, ha sido ya establecido en los Estados Unidos de Amrica en el caso de doble imposicin interestatal, lo que deviene en la eliminacin rpida y certera de la incertidumbre en esta materia. En el Per ha planteado la creacin del Modelo Peruano de Convenio para evitar la doble tributacin internacional y prevenir la evasin fiscal, el que data del ao 2001 y que fuera materia de consulta ciudadana, el mismo que ha sido construido sobre la base del Modelo de OCDE, con algunas variantes.
11. EL ARBITRAJE EN MATERIA TRIBUTARIA EN LOS TRATADOS BILATERALES DE PROTECCIN DE INVERSIONES. ES EL CIADI COMPETENTE PARA CONOCER CONTROVERSIAS TRIBUTARIAS
Para efectos de proteger las inversiones se han creado diversos mecanismos que impidan que las mismas se vean afectadas por medidas unilaterales de los pases receptores de inversiones, en tal sentido el Banco Mundial crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI, destinado a constituirse en un rgano administrador de arbitrajes relativos a la proteccin de las inversiones. Si bien el convenio no define qu cosa es inversin pues pretende que la interpretacin sea la ms abierta posible, lo que en la actualidad es materia de anlisis en diversos foros como ste, no es
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menos cierto que dicha calificacin quede sujeta a la interpretacin fuera de contexto de dicho carcter. Sin embargo, entendemos que esto no hace que la imposicin de normas tributarias que encierren en s formas soterradas de expropiacin puedan llegar a ventilarse ante dicha instancia, esto es, que en el caso que se vulneren los principios de toda norma tributaria, ello implique la exaccin desproporcionada de parte de la propiedad de un inversor, que represente en s una expropiacin que le impida recurrir ante dicha instancia, en el entendido de que se cumplan con los requisitos de consentimiento para hacer intervenir a dicha entidad, ya sea que el mismo figure por escrito en el convenio (BIT, Convenio de Estabilidad Jurdica, CDI, etc.) o norma legal. En la prctica esto se ha dado en el caso del Ecuador con la pretensin de algunas empresas petroleras de recuperar el Impuesto al Valor Agregado IVA, como consecuencia de las exportaciones de petrleo efectuadas. En tal sentido existe un laudo dictado por un tribunal arbitral con sede en Londres bajo las reglas UNCITRAL, en la que la empresa petrolera canadiense Encana alegaba expropiacin indirecta por parte del Servicio de Rentas Internas de Ecuador (SRI), al negarse a otorgarles el beneficio de recuperacin del IVA. Dicho colegiado declar improcedente la demanda formulada por dicha empresa, al delimitar que el derecho de la SRI a negar la restitucin del IVA era una decisin sustentada en la Ley y que no se encontraba en el convenio suscrito entre las partes ninguna disposicin que estabilizara rgimen alguno a favor de dicha empresa. En tal sentido el cambio en la legislacin tributaria no poda generar expectativas a favor de la empresa demandante, por lo que era pertinente desestimar la demanda. Sin embargo, en una demanda de similar naturaleza en el ao 2004, un tribunal arbitral, bajo las mismas reglas procesales, conden a Ecuador al pago de una indemnizacin ascendente a 75 millones de dlares a Occidental Petroleum Company, quien demand la misma preten-
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sin respecto de la devolucin del IVA que s representaba una forma de expropiacin indirecta. Lo resaltante de dichas posiciones es que ambas han tratado materia tributaria en procesos amparados en la existencia de tratados de proteccin de inversiones, pero que, sin embargo, han tenido directa vinculacin a materias tributarias, su interpretacin y aplicacin.
12. EL ARBITRAJE
DOS
EN MATERIA TRIBUTARIA EN EL
TLC
CON
ESTADOS UNI-
Estamos ad portas de la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Amrica, es decir que a partir de ello el flujo de capitales provenientes de dicho pas debe incrementarse sustantivamente, no slo en los que se refiere al flujo del comercio, sino a lo que son inversiones directas en el pas, o lo que el tratado denomina inversiones cubiertas. En tal caso, se establecen en el Captulo Diez correspondiente a las inversiones, un marco regulatorio de resolucin de controversias, distinto al sealado en el Captulo Veintiuno, el primero de los cuales est referido a aquellos casos de expropiacin directa o indirecta. As pues, encontramos que se considera expropiacin indirecta a todos aquellos casos en que se establezcan medidas que, distintas a la expropiacin directa, representen medidas equivalentes a stas. As el numeral uno del Anexo 10-B del tratado, seala que:
Un acto o una serie de actos de una Parte no pueden constituir una expropiacin a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversin. (El subrayado es nuestro)
Seguidamente, el inciso 3) seala:
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La segunda situacin abordada por el artculo 10.7.1 es la expropiacin indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto equivalente al de una expropiacin directa sin la transferencia formal del ttulo o del derecho de dominio. (El subrayado es nuestro)
Como podemos apreciar, se delimita cuando estamos frente a una expropiacin indirecta, siendo que sta se entender, cuando no tratndose de una expropiacin directa, afecta directamente la propiedad de los bienes o del derecho de dominio sobre stos. El alcance de esta delimitacin, entendemos, est vinculada de manera a la aplicacin del principio de no confiscatoriedad establecido en el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per, en su segundo prrafo in fine, sanciona lo siguiente:
Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio
En tal virtud, la aplicacin de normas a un inversionista que se encuentre bajo una inversin cubierta de tipo tributario, que posean carcter confiscatorio, es decir, que afecten el patrimonio de un inversor que pueda ser establecido como una medida de expropiacin indirecta, representan materia arbitrable bajo el mbito del Tratado. Por otro lado, debe tenerse presente lo dispuesto en el Anexo 10-H del mismo Tratado, en lo referido a la suscripcin por parte del Estado peruano de Convenios de Estabilidad Jurdica, celebrados bajo el mbito de los Decretos Legislativos n.os 662 y 757; concretamente en lo referido al Impuesto a la Renta, considerndose una violacin al Tratado cualquier conducta del Estado peruano que viole lo expresamente pactado en dichos convenios. En tal caso, la violacin de las disposiciones del acuerdo en el mbito tributario representan materias arbitrables conforme a las disposiciones del Tratado. Muchas gracias
ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?
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ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA? Carmen Julia Cabello Matamala
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CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA
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Carmen Julia Cabello Matamala*
Sumario: 1. Introduccin. 2. Derecho familiares. 3. Predominio del inters social sobre el individual. 4. Orden pblico familiar y autonoma privada. 5. Resolucin de conflictos familiares. 6. Soluciones extrajudiciales de conflictos familiares. 7. Mediacin en procesos familiares en Argentina. 8. Espaa: Fomento de la mediacin en el Derecho de Familia. 9.- Conciliacin en Familia. 10. Arbitraje en el Derecho de Familia? 10.1. Asociacin para el Arbitraje en Derecho de familia y sucesiones (ARBIFAM). 10.2. Alternativa especializada. 11. Repblica Checa.
1. INTRODUCCIN Cuando se nos curs la cordial invitacin para participar en este evento acadmico, encargndosenos reflexionar acerca del arbitraje y el Derecho de Familia, al solicitarnos el ttulo para la intervencin, consideramos que la mejor forma de plantearlo era como una interrogante, que buscara explorar para encontrar una posibilidad, inusual, tal vez desconcertante para la mayora. Por cuanto, afirmar o rechazar su posibilidad en trminos generales respecto a la materia familiar, nos resultaba un tanto arbitrario, sin antes evaluar los distintos derechos familiares que podan estar en discusin. Por ello diremos, coincidiendo con el doctor Castillo, que no son clasificaciones, ramas jurdicas las que puedan ser o no arbitrales, sino
* Profesora de Derecho de Familia en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Vocal de la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima.
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se tratan de derechos concretos de sujetos los que puedan ser materia de arbitraje o no.
As pues, la ley permite expresa o tcitamente que se arbitre sobre determinados derechos concretos que un miembro del cuerpo social siente vulnerados. En otras palabras, la ley otorga a las personas la facultad de disponer que, en caso de un conflicto de inters jurdico, tal o cual derecho pueda ser pretendido en un juicio ordinario o en un arbitraje privado.1
Fernando Cantuarias y Manuel Arambur, comentando la dificultad del tema de la materia arbitrable, sealan que ste es uno de los temas de ms difcil anlisis, ya que, no existe pas en el mundo que haya podido plasmar en una norma legal, qu materia pueden arbitrar o cules estn excluidas de dicha va. Y la razn estriba en la dificultad de poder determinar cules son las materias que interesan nicamente a los particulares y cules son de inters pblico.2 Creemos que esta delicada tarea es la que intentaremos empezar a esbozar desde estas lneas, por cuanto partir de premisas absolutas que puedan preliminarmente excluir tal posibilidad en los temas familiares, dado el alto contenido de intangibilidad de sus derechos en aras de la proteccin del instituto familiar, sustento de la organizacin social, puede resultar contraproducente, particularmente, si lo examinamos tambin a partir de la satisfaccin de los derechos e intereses de sus integrantes, comprendiendo las caractersticas jurdico-socio-emocionales que importa la vivencia del conflicto familiar.
2. LOS DERECHOS FAMILIARES Las relaciones jurdicas familiares, que son emergentes de las instituciones bsicas del Derecho de Familia el matrimonio, la filiacin y
CASTILLO FREYRE, Mario, Estudio Mario Castillo Freyre-Palestra Editores,El Arbitraje: El juicio privado. La verdadera reforma de la justicia. Lima: 2007, p.74. Citado por CASTILLO FREYRE, Mario, Ob. cit. P. 7.
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la adopcin, no contienen generalmente actos de autonoma privada, es decir, actos de autodeterminacin, de autorregulacin de los intereses propios entre los mismos interesados. En otras palabras, los derechos deberes emergentes de las relaciones familiares, el de los cnyuges de observar mutua fidelidad, o de vivir en el mismo hogar, o de contribuir a las cargas del matrimonio; el de los padres, de educar y vigilar la conducta de sus hijos menores, de proveer a su sustento y educacin, etc. no son contingentes, sino imperativos la mayor parte de las veces; son inherentes a la realizacin de los fines o intereses familiares. Y stos, como dice Ferri, no son adventicios ni libremente asumidos, sino necesarios. Como consecuencia, gran parte de las normas que regulan las relaciones jurdicas en el Derecho de Familia, son de orden pblico. Se trata de normas imperativas caractersticas de las leyes de orden pblico inderogables por el poder creador de relaciones jurdicas que el Derecho Privado, por naturaleza confiere a las personas.3 Como lo seala el profesor Zannoni, gran parte de los derechos familiares son imperativos y de orden pblico, los vinculados al estado civil, la filiacin, la identidad, la patria potestad, e incluso los relativos al rgimen patrimonial, ya que si bien los cnyuges tienen la potestad de elegir el rgimen al cual sujetarn sus relaciones patrimoniales, una vez establecido, el contenido de su regulacin emerge de la ley y no de la voluntad de los cnyuges.
3. PREDOMINIO DEL INTERS SOCIAL SOBRE EL INDIVIDUAL Esta rama posee un claro predominio del inters social (o familiar) en sustitucin del inters individual. Ello genera importantes consecuencias:
ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia. Buenos Aires, Astrea, 2002, tomo I, p. 47.
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Normas de orden pblico: Sus normas son de orden pblico, es decir, son imperativas e indisponibles. No se deja a la voluntad de las personas la regulacin de las relaciones de familia; sin perjuicio de que tal voluntad sea insustituible en muchos casos (como en el matrimonio o la adopcin), pero slo para dar origen al acto (no para establecer sus efectos). Reducida autonoma de la voluntad: como consecuencia de lo anterior, el principio de la autonoma de la voluntad (base del derecho civil) no rige en estas materias. En general se prohbe cualquier estipulacin que contravenga sus disposiciones. Relaciones de familia: En esta disciplina, a diferencia del Derecho Civil (donde prima el principio de igualdad de las partes), origina determinadas relaciones de superioridad y dependencia o derechos-deberes, especialmente entre padres e hijos (como la patria potestad), aunque la mayora de los derechos de familia tienden a ser recprocos (como es el caso del matrimonio).4 Afirmaciones como las precedentes, nos conduciran a pensar que las posibilidades de arbitrabilidad respecto a los derechos familiares son casi imposibles, por tratarse de derechos indisponibles, deduccin que cuestionamos, por cuanto si bien stos gozan de ius cogens, tampoco puede sostenerse su imperio absoluto, si su defensa importa la desproteccin de los derechos fundamentales de sus miembros. Ya el Tribunal Constitucional en la declaracin de inconstitucionalidad parcial del artculo 337 del Cdigo Civil lo sostuvo, al apreciar la afectacin al derecho de igualdad y el derecho a la integridad, que fueron ponderados frente a la conservacin del matrimonio. (Expediente n. 018-96-I/TC, publicada el 13 de mayo de 1997). Isabel Viola Demestre sostiene al respecto, lo que ha denominado Constitucionalizacin del Derecho de Familia afirmando: Sern pues
http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_de_familia
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los derechos fundamentales, constitucionalmente reconocidos, los que suponen la justificacin de la concreta regulacin de la familia y los lmites que se imponen a la autonoma privada [...]. De ah que junto al sentido proteccionista que el Derecho ha conferido a la institucin familiar, se reconoce la personalidad individual y la libertad de las personas que la conforman.
4. ORDEN PBLICO FAMILIAR Y AUTONOMA PRIVADA Gustavo Bossert, sin dejar de relevar la prevalencia de los intereses familiares, reconoce que ante situaciones de conflicto, la ley ha tenido que reconocer que el mbito de la autonoma de la voluntad se debe ampliar, ante la necesidad de una resolucin efectiva de los conflictos. El hecho de que los intereses familiares que el derecho protege no sean intereses meramente individuales de uno u otro miembro de la familia, y que por eso, el contenido de los deberes y derechos no sea disponible mediante la autonoma privada, no obsta sin embargo a advertir que el modo de obtener la satisfaccin concreta del inters familiar suele descansar en el razonable acuerdo de los responsables de su cumplimiento []. Aun ante situaciones de conflicto, la ley reconoce, cada vez con mayor vigor, amplios mbitos de autonoma para que los involucrados acuerden el ms conveniente modo de resolver el conflicto.5 En este aspecto resulta pertinente, acoger la definicin del profesor Ormaechea, de derechos disponibles: Derechos disponibles: Entendemos por derechos disponibles a aquellos derechos con contenido patrimonial; es decir, que son susceptibles de ser valorados econmicamente; o por otro lado, a aquellos de5
BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2000, pp. 11 y 12.
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rechos que no siendo necesariamente patrimoniales pueden ser objeto de regulacin por las partes.6 Determinada as su extensin, correspondera establecer qu derechos familiares pueden ser considerados como tales por tener un contenido patrimonial, o que no tenindolo pueden, por mandato de la propia ley, ser objeto de la regulacin por las partes, y en consecuencia, susceptibles de soluci1ones alternativas de conflictos, alcanzando stas posibilidades de sometersa a arbitraje. Creemos que antes de proceder a tal examen, es necesario referirnos a los conflictos que se generan en el ejercicio de estos derechos familiares.
5. RESOLUCIN
DE CONFLICTOS FAMILIARES
Las fuerzas de cohesin aglutinadora para familias en momentos de crisis se ha dicho son el desarrollo de actividades complementarias y la generacin de nuevos significados en comn. Estas observaciones, que son realizadas desde la visin psicolgica, exigen posibilitar ms an favorecer el funcionamiento de la autonoma privada. Y esto es lo que revela por qu, en la legislacin, se tiende cada vez ms a posibilitar acuerdos o convenios que constituyan el marco de referencia de deberes y derechos.7 En suma, el Derecho de Familia debe replantear profundamente su efectividad, tradicionalmente asentadas en normas imperativas, para lograr un adecuado equilibrio entre la preservacin del inters familiar que presupone un modelo de familia y el pluralismo social
ORMAECHEA CHOQUE, Ivn, Anlisis de la Conciliacin Extrajudicial. Lima, 1998, p.56. ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia. Buenos Aires: Astrea, tomo I, 2002, p. 60.
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que muestra diferentes comportamientos determinados por distintos modos de realizar los fines familiares.8 Cabe mencionar la atencin real de los problemas que afronta la familia, cuya comprensin y fines evolucionan. Para ello debemos recordar una reciente resolucin del Tribunal Constitucional, que contempla la proteccin a la denominada familia ensamblada, reconocindole similares derechos asociativos al hijo del otro cnyuge, que se ha incorporado en esta nueva unidad familiar. Se requiere fortalecer mayores espacios de autonoma de la voluntad, que les permita a los miembros de la familia componer sus relaciones en evolucin, comprendiendo nuevas dinmicas familiares, lo que exige una atencin distinta a la tradicional de los conflictos familiares, a travs de medios alternativos de solucin de controversias, que puedan aliviar y no agravar sus conflictos, como usualmente ocurre en un proceso judicial.
6. SOLUCIONES EXTRAJUDICIALES DE CONFLICTOS FAMILIARES El problema es que los procedimientos basados en los derechos y en el poder a menudo se utilizan cuando no son necesarios. Un procedimiento que debiera ser el ltimo recurso, frecuentemente, se torna en el primero []. Es claro que el movimiento RAD (Resolucin Alternativa de Disputas), es complementario y subsidiario al accionar de la justicia. Hay casos que pueden tener una mejor solucin si son tratados con mecanismos de resolucin alternativa de disputas, otros deben ser necesariamente resueltos por un juez.9
8 9
BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de familia. Buenos Aires, 2000, p. 12. STELLA ALVAREZ, Gladis, La mediacin y el acceso a la justicia. Buenos Aires, 2003, p. 115.
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Si la preocupacin por la generalizacin del uso de sistemas alternativos pasa por temer que se retacee el acceso a la justicia, cabra preguntarse si todos los casos que se presentan tienen entidad como para poner en funcionamiento el aparato judicial. Tambin, si no es parte del mbito de libertad de las personas, decidir qu hacer ante un conflicto que necesita ser resuelto. La hiptesis puede ser, ms bien, que muchas disputas no se resuelven por falta de instancias posibles para quien por diferentes razones no quiere iniciar un juicio.10 El elemento comn de las TARC es que son las partes involucradas en un conflicto las que deciden la manera cmo quieren encarar su solucin. No se delega en un tercero la facultad de dar a cada uno lo suyo, sino que de la interaccin de las partes surge la mejor alternativa para todos. Cada persona sabe exactamente qu est dispuesta a ceder en aras del consenso. Es en la sumatoria de esas concesiones mutuas que puede surgir un acuerdo que, desde su inicio, tenga la intencin de cumplimiento. La experiencia muestra que cuando son las partes involucradas en un conflicto las que deciden su solucin, existen mayores posibilidades de que ese acuerdo sea respetado.11 Por ello, advertimos con satisfaccin que en la ltima dcada se ha impulsado en Amrica Latina y Europa, cambios legislativos que impulsan la mediacin y conciliacin prejudicial, e incluso durante el proceso.
7. MEDIACIN EN PROCESOS FAMILIARES EN ARGENTINA La mediacin es particularmente destacable en el mbito de los procesos de familia, como un modo de resolucin alternativa de conflictos
10 11
SCHIFFRIN, Adriana, La mediacin: Aspectos generales. 1996, p. 38. SCHIFFRIN, Adriana, La mediacin: Aspectos generales. 1996, p. 39.
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familiares. Obviamente, la mediacin es un procedimiento no litigioso o adversarial. En este procedimiento, se ha sostenido, un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a stas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armona en el conflicto.12 En esta rama del derecho resulta necesario el auxilio de otras disciplinas, tales como la psicologa, las evaluaciones que realizan asistentes sociales, cuando se trata de conflictos personales en los que hay que establecer la conveniencia de determinados sujetos (ejemplo: los hijos menores). Se advierte, ms que en otras ramas del Derecho Privado, la incidencia de aspectos ajenos a lo estrictamente jurdico, vinculados con concepciones polticas, ticas o religiosas.13
8. ESPAA: FOMENTO DE LA MEDIACIN EN EL DERECHO DE FAMILIA La mediacin como mtodo para intentar solucionar los conflictos que puedan surgir en los supuestos de ruptura matrimonial o de pareja, es hoy una realidad que ya ha tenido su reflejo legal en cuatro comunidades autnomas (Catalua, Comunidad Autnoma Valenciana, Galicia, y Canarias) y que prximamente ser tambin contemplada con ese rango normativo en algunas otras. La primera de las propuestas a realizar en esta materia sera la de contar en todo territorio nacional con un marco normativo bsico que permitiera extender ese mecanismo de resolucin de conflictos a cualquier conflicto familiar. [...] Todo ello teniendo en cuenta que la mediacin familiar est avalada por la Recomendacin n. R (98) I del Consejo de Europa adoptada el 21 de enero de 1998.14
12 13 14
BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires. 2000, p. 19. BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires. 2000, p. 20. Foro justicia.cgae.es//area-de-trabajo/propuestas-finalizadas/ propuesta_aprobada_pleno_10-02-05.pdf
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En los sistemas de Derecho de pases americanos y europeos, la legislacin transita hacia el principio de autonoma de la voluntad facilitado por la existencia de alternativas de resolucin de conflictos como la mediacin, la conciliacin, la negociacin, el arbitraje, y otros. Ciertamente, se pretende, desde la Comisin de la Unin Europea y con la perspectiva de un espacio judicial comn, que la implantacin de las ADR sea un signo de identidad de la nueva Europa, una expresin de la necesidad de una cultura de dilogo y comunicacin, al mismo tiempo que un medio para abordar la referida crisis del sistema judicial, en que todos los pases estamos inmersos. []. La segunda recomendacin que ha marcado un punto de inflexin en mediacin familiar en toda Europa. Y que podemos considerar como documento fundacional de la misma manera en nuestro continente, es la R.(98) I del Comit de Ministros a los Estados miembros sobre la mediacin familiar (adoptada por el Comit de Ministros en la reunin 616 de los delegados de ministros celebrada el 21 de enero de 1998. Queda constancia tambin del inters por estos procesos no confrontativos en las Conclusiones de la Presidencia del Consejo de Viena de diciembre de 1998 (apartado 83), que destaca la necesidad de desarrollar la mediacin de los conflictos familiares transnacionales, y la consiguiente Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, derogando el Reglamento (CE) n. 1347/2000 y modificando el Reglamento (CE) n. 442001 en materia de alimentos, adoptada formalmente por el Consejo en noviembre de 2003, que reconoce la mediacin en estos contextos.15 Similar esfuerzo experimenta la conciliacin, opcin acogida por nuestro sistema, reconocindose por tanto, un nmero de materias cuyos derechos no siendo patrimoniales si son objeto de regulacin por las partes.
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GARCA VILLALUENGA, Leticia, Mediacin en conflictos familiares, una construccin desde el derecho de familia. Madrid, 2006, pp. 253 y 254.
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9. CONCILIACIN EN FAMILIA La conciliacin en asuntos de familia es un tema especial y requiere de un estudio y anlisis especializado, dado que, ste es altamente emocional y compromete la relacin familiar que a futuro puedan tener los miembros de una familia. Por ello, se sostiene que es en este tipo de conflictos donde cobran mayor relieve las ventajas y ocasionales desventajas de un acuerdo producto de un proceso de conciliacin. A su vez, si tenemos en cuenta que las personas que dentro de una familia se hayan en situacin conflictiva, ..estn destinados por definicin, a continuar su relacin, aunque sta cambie de signo a causa de un divorcio o porque el hijo haya abandonado el hogar familiar, el recurrir a la conciliacin en la que un tercero ajeno a la familia ayuda a solucionar las disputas, resulta particularmente apropiado.16 Recientemente, el Decreto n. 1070, que modifica la Ley n. 26872 del 28 de junio de los corrientes, reitera en su artculo 7 las materias familiares conciliables: las que versan sobre alimentos, rgimen de visitas, tenencia, liquidacin de la sociedad de gananciales y otras que se deriven de la relacin familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposicin. No procediendo la conciliacin de acuerdo al artculo 7; c) Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que se refieren los artculos 43 y 44 del Cdigo Civil, y h) En los casos de violencia familiar, salvo en la forma regulada por la Ley n. 28494, Ley de conciliacin fiscal en asuntos de derecho de familia. En materia familiar la conciliacin prejudicial tiene carcter obligatorio debiendo el juez declarar improcedente la demanda si sta no se ha cumplido, por causa de manifiesta falta de inters para obrar (artculo 6).
16
GUZMN BARRN, Csar. Algunos aspectos sobre las materias conciliables en el Per. Lima, Taller de Derecho, 2002, p. 330.
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10. ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA? Existen experiencias de arbitraje en Derecho de Familia? Debemos expresar en principio que el nico artculo sobre el tema que pudimos ubicar es el citado, de Isabel Viola de Demestre, por ello, tratando de indagar sobre una eventual experiencia en la materia, logramos ubicar en internet, slo dos, que procedemos a describir: 10.1. Asociacin para el Arbitraje en Derecho de Familia y Sucesiones (ARBIFAM) Ha comenzado a funcionar en Sevilla al amparo de la nueva ley de arbitraje y por iniciativa del Despacho de abogados Zarraluqui, especializado en Derecho de Familia. Sevilla es as una de las diez ciudades espaolas que cuenta con una asociacin de estas caractersticas, que tiene su sede en Madrid. Su objetivo es ofrecer a los ciudadanos, mediante el procedimiento arbitral, una alternativa especializada, rpida. gil, vlida y eficaz a los problemas de derecho de familia. Uno de los aspectos destacables del mtodo es, segn establece la actual Ley de Arbitraje, que el laudo debe dictarse en un mximo de seis meses, mientras que la media de duracin en un procedimiento judicial en primera instancia viene a ser de un ao. El resultado tendr fuerza ejecutiva y su cumplimiento es obligatorio y equivalente a una sentencia firme. 10.2. Alternativa especializada El reducido grupo de rbitros que componen ARBIFAM, lo forman prestigiosos abogados en ejercicio que conjugan su experiencia en estas materias con un especial carcter y sensibilidad imprescindibles en
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la funcin notarial. El acierto en su eleccin es la base del xito del arbitraje; de ah lo restrictivo de su nombramiento.17
11. REPBLICA CHECA En este mbito slo se puede recurrir al arbitraje como una forma alternativa de solucin de conflictos y slo en un nmero reducido de casos que estn relacionados con la propiedad y renan las condiciones establecidas en la Ley n. 216/1994 sobre procedimientos de arbitraje y aplicacin de decisiones arbitrales. Por tanto, no se puede recurrir al arbitraje en caso de divorcio. En la prctica, el arbitraje est especialmente indicado para resolver conflictos sobre pensiones de alimentos entre adultos o sobre convenios relativos a bienes comunes de los cnyuges.18 Transcribimos algunas citas sobre opiniones relativas a temas familiares arbitrables:
Pueden ser objeto de arbitraje familiar la liquidacin de la sociedad legal de gananciales, establecimientos de pensiones compensatorias y las testamentarias entre otras.19 La divisin de la cosa comn podr hacerse por los interesados, o por rbitros o amigables componedores nombrados a voluntad de los partcipes, es perfectamente factible que la liquidacin de la sociedad de gananciales se someta al sistema de arbitraje.20 Dicha expresin cuestiones familiares, de contornos imprecisos, hubo de ser concretada por la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido, y en lo que ahora nos importa, se vino a precisar que de los conflictos que tenan
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20
http://www.njbosh.com/version_1.0/fijas/confidencial/historico/23confi.htm http://www.lasprovincis.es/valencia/pg060814/prensa/noticias/Opinion/ 200608/14/ALI http://www.lasprovincis.es/valencia/pg060814/prensa/noticias/Opinion/ 200608/14/ALI www.sea-arbitraje.org/arbitraje_sociedad_gananciales.html.
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dicha naturaleza resultan inarbitrables los que se referan a la sustancia del matrimonio; esto es: aqullas en que se decida sobre la validez o nulidad del vnculo. Ello por cuanto que la resolucin de dichas cuestiones significaba un pronunciamiento directo sobre el estado civil de los cnyuges. Por consiguiente, estando en juego no ya el inters de los particulares sino el inters pblico, no caba hablar de arbitraje21. Se ha afirmado la arbitrabilidad de las cuestiones litigiosas suscitadas sobre cargas familiares. Y tambin se ha admitdo el arbitraje como mecanismo de superacin de las controversias conyugales que traen causa de la liquidacin del rgimen econmico conyugal22. Exclua expresamente la institucin arbitral respecto de los conflictos en que deba intervenir el Ministerio Fiscal. Y precisamente ste debe intervenir en los procesos de separacin o divorcio siempre que alguno de los hijos fuere menor, incapacitado o estuviese ausente23 . Todos los derechos fundamentales de la Constitucin son inarbitrables por imperativo legal , pues la competencia para resolver los conflictos suscitados sobre los mismos se atribuye exclusivamente a la jurisdiccin ordinaria24. Pinsese en la reclamacin por parte de uno de los cnyuges de las cargas que hubiera levantado con sus bienes propios, o en la solicitud de la contribucin que hubiera de soportar el consorte con arreglo a su respectiva atribucin25.
11.1. Es posible el arbitraje en temas familiares en nuestro pas? Recogiendo lo dispuesto por nuestro marco normativo, innovado recientemente por el Decreto Legislativo n. 1071, publicado el 28 de junio ltimo, el artculo 2, numeral 1, establece:
Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aqullas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
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http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93 http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93 http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93 http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93 http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93
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Al respecto, se advierte un consenso al sostener que los temas relativos a la liquidacin del rgimen de sociedad de gananciales son arbitrables por tratarse de derechos familiares de carcter patrimonial, a ste aadiramos, que si son materias arbitrables las indemnizaciones contractuales y extracontractuales, tambin lo seran aunque estamos lejos de concebir matrimonios Hollywoodenses sujetos a arbitraje, los daos por efectos del divorcio, o la mala gestin de los bienes de la sociedad, porque si bien son derechos que emergen en el mbito de la relacin familiar, son tambin de carcter patrimonial. En relacin a las materias admitidas objeto de conciliacin consideramos que siendo objeto de regulacin por las partes, se trata de derechos disponibles por lo que podran tericamente ser arbitrables, aunque consideramos que dada la naturaleza personal de los derechos en cuestin, as como el carcter socioemocional del conflicto familiar que se genera, la conciliacin y la mediacin se constituyen en los medios alternativos idneos de solucin de dichas controversias. La opcin del arbitraje en materias familiares patrimoniales, goza en la actualidad de la ventaja, que incorpora el artculo 9 del Reglamento de inscripciones del registro de predios. Aprobado por Resolucin de la Superintendente Nacional de los Registros Pblicos n. 248-2008SUNARP/SN, publicado el 30 de agosto del 2008 que establece que Los laudos se inscriben en mrito de la copia certificada de la respectiva resolucin arbitral, con la constancia de la notificacin a que se refiere el artculo 59 del Decreto Legislativo n. 1071 que norma el arbitraje. El Registrador no podr evaluar la competencia del tribunal arbitral o rbitro nico para laudar, el contenido del laudo, ni la capacidad de los rbitros para ejecutarlo. Tampoco podr calificar la validez del acuerdo arbitral ni su correspondencia con el contenido del laudo. Como se advierte el tema es viable, y particularmente podra serlo en nuestro medio, donde podemos encontrar profesionales de la especialidad de notable solvencia moral y acadmica, a la cual las partes sometan su controversia, con la confiabilidad necesaria.
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Finalmente diremos, como lo sostienen estas dos ltimas citas, que ste es un tema jurdicamente viable, pero que requiere de un cambio de actitud social y cultural.
La rapidez en la resolucin de los conflictos se apunta como uno de sus mayores logros, as en pleitos como testamentarias o liquidaciones de rgimen econmico patrimonial, es una ventaja tal que el futuro encaminar hacia el arbitraje esas materias. De nada sirve obtener un patrimonio, si el mismo se consigue tras aos de litigio, tras el bloqueo de la masa de bienes, y con el coste no proporcional a lo recibido. El arbitraje es, en definitiva, un instrumento eficaz para la obtencin de los derechos particulares, evitando no slo la dilacin, sino el desgaste econmico y personal, que en ocasiones determinados juicios de familia provocan.26 El arbitraje est llamado a ser protagonista como medio extrajudicial de resolucin de controversias en el Derecho Privado. Sin embargo, son conscientes de que para que esto sea una realidad debe consolidarse en la sociedad espaola (aplicable a la peruana) una autntica cultura arbitral; que se conozcan sus posibilidades, limitaciones, eficacia y calidad. Caba emplearlo en accidentes de circulacin, reparacin del dao, arrendamientos urbanos, Derecho de Familia, impugnacin de acuerdos en materia societaria, controversias entre entidades de crdito y sus clientes, en materia sucesoria, entre otros.27
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http://www.lasprovincis.es/valencia/pg060814/prensa/noticias/Opinion/200608/ 14/ALI http://www.juecesdemocracia.es/pdf/Losexpertosbuscanelsistemadejusticiaideal.pdf
ARBITRAJE Y CONFLICTOS FAMILIARES
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ARBITRAJE Y CONFLICTOS FAMILIARES Benjamn Aguilar Llanos
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BENJAMN AGUILAR LLANOS
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ARBITRAJE
Y CONFLICTOS FAMILIARES
Benjamn Aguilar Llanos*
Sumario: 1. Introduccin. 2. Relaciones familiares. 3. Algunas consideraciones sobre el arbitraje. 4. Ley de arbitraje no alude a temas de familia. 5. Temas de familia que podran incluirse en el arbitraje. 6. Arbitraje sobre asuntos de tenencia. 7. Arbitraje sobre rgimen de visitas. 8. Alimentos como materia arbitral. 9. Otros derechos familiares sometidos a arbitraje.
1. INTRODUCCIN Como conocemos, el arbitraje implica el sometimiento de dos partes a un tercero, para que ste dilucide el conflicto que los mantiene enfrentados. En esta va alterna de solucin de conflictos, se dan casi espontneamente dos elementos, el sometimiento voluntario de las partes, y la capacidad decisoria del tercero; ahora bien, esta va debemos entenderla como una forma de auxilio o ayuda al Estado, en su funcin de administrar justicia, y ello es aceptado unnimemente. Sin embargo, el problema a plantearse es si el arbitraje se puede aceptar en todos los mbitos de la vida, tanto en los asuntos de orden personal como patrimoniales, lo que deriva el problema a las ramas del Derecho, surgiendo la pregunta de si todas las disciplinas jurdicas, pueden avenirse a resolver los litigios por la va arbitral, o es que existen algunas disci-
* Profesor de Derecho de Familia en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
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plinas, en las que no hay la mnima posibilidad del arbitraje como solucin de problemas. Sobre el particular se dice, por ejemplo, que en el Derecho de Familia, en vista de comprender normas mayoritariamente imperativas, no podra aceptarse el arbitraje. Por lo general, se acepta que los derechos patrimoniales disciplinados en las distintas ramas del Derecho Privado, son pasibles de someterse a arbitraje. Ahora bien, una inquietud no resuelta an, es si el Derecho de Familia cae dentro del mbito del Derecho Privado, pues si ello fuera as, entonces quizs deberamos decir que el arbitraje no podra descartarse en la solucin de los conflictos familiares. Sobre el particular, creemos que sigue el debate respecto de si el Derecho de Familia se ubica dentro de las disciplinas jurdicas privadas, o ms bien, dentro de lo pblico, por ser de inters para el Estado, y este debate no slo demuestra una inquietud acadmica, sino tambin de contenido prctico, pues como estamos viendo, la va arbitral es aceptada fcilmente en el mbito privado. Se ha definido el Derecho de Familia, como el conjunto de normas jurdicas de Derecho Privado y de inters pblico que regulan la constitucin, la organizacin y la disolucin de las relaciones familiares. El tratadista italiano Cicu sealaba que al Derecho de Familia no pueden aplicrsele los principios generales del Derecho privado, pues el pilar de los mismos: la autonoma de la voluntad, es inoperante en la normativa de las relaciones familiares; que en estas relaciones no predomina el simple inters particular de los individuos, sino el inters superior del grupo familiar, por ello termina diciendo que las normas son de carcter imperativo o prohibitivo, pues no se deja al libre juego de la voluntad de los individuos, regir las relaciones ms importantes que estructuran y organizan la familia.
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Es de verse que estas afirmaciones del distinguido jurista, en el presente no pueden ser absolutas, cierto es que tienen real presencia cuando se trata de los deberes entre cnyuges o entre padres e hijos, en donde las instituciones del matrimonio y patria potestad, contienen disposiciones mandatorias, empero, como vamos a ver luego, dentro de esas relaciones entre cnyuges, habra que separarlas entre las de contenido personal, en donde Cicu s tiene la razn, y las otras con contenido econmico, en donde cabe el juego de la voluntad de las partes. Sin embargo, el que las normas que regulan las relaciones familiares tengan inters pblico, no significa que el Derecho Familiar pertenezca al Derecho pblico, pues como sabemos, ste regula la organizacin y funcionamiento del Estado y dems organismos pblicos, por otro lado, la familia no es un ente pblico, aunque como dice Cicu, la estructura de la misma, su organizacin y finalidades sean de inters pblico. Entonces, si el Derecho de Familia no es privado ni pblico, debemos asignarle un nuevo espacio, que podra ser una disciplina social, en tanto que interesa a la sociedad y al Estado el mantenimiento de la institucin familiar, a la par de considerar que el Derecho de Familia descansa en principios de orden tico, moral, religioso que no lo encontramos en los derechos netamente privados, y en particular, los de contenido patrimonial. Por otro lado, las reglas bsicas de organizacin familiar promulgadas por el Estado, tienen como propsito preservar esta entidad, y por ello existen normas constitucionales, sealando el deber del Estado de proteger a la familia (artculo cuarto de la Constitucin del Per) reconocindolo como instituto natural y fundamental de la sociedad, e incluso consignndose como poltica de Estado el fortalecimiento de la familia, tal como lo encontramos en la dcimo sexta poltica de Estado del Acuerdo Nacional. El Derecho de Familia, desde nuestro punto de vista, termina insertndose en el campo del Derecho Social, como lo es el Derecho Labo-
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ral, el de la seguridad social, entre otros; Derecho Social porque interesa a la sociedad lo que ocurre con las familias y por ello dicta normas protectoras dirigidas a preservar su existencia. Habiendo llegado a la conclusin de que el Derecho de Familia no es privado, ni tampoco pblico, sin embargo, en sus normas encontramos un marcado tinte social, entonces diramos que el arbitraje, cuyo campo de accin se da fundamentalmente en el Derecho Privado, no debera estar presente en el Derecho de Familia, sin embargo, esa conclusin podra ser apresurada.
2. RELACIONES FAMILIARES En el Derecho de Familia, existen dos grandes tipos de relaciones, una de ellas derivada del matrimonio y por qu no, tambin del concubinato regular, pues la familia no tiene como nica fuente el matrimonio, sino como fcilmente puede comprobarse, tambin las uniones de hecho generan familias; por otro lado las relaciones derivadas de las sociedades paterno y materno filiales, esto es, las relaciones jurdicas que nacen entre los padres e hijos. En cuanto a la primera de las relaciones que se derivan de la sociedad conyugal o convivencial, la regulacin del Derecho de Familia ha cambiado ostensiblemente, en tanto que las familias tambin lo han hecho, debido a que como fenmeno social, han tenido que adaptarse a los cambios que han ocurrido dentro de la sociedad de la familia con una marcada autoridad patriarcal, en donde primaba la potestad marital. Las medidas que el Estado dictaba eran principalmente proteccionistas a favor de los integrantes del ncleo familiar. Pues bien, de este modelo de familia de autoridad vertical se ha pasado a una familia ms democrtica, en la que existen responsabilidades compartidas, y en donde la autoridad es mucho ms horizontal, en este caso el Derecho ahora termina declarando la personalidad individual y libertad de las personas que conforman el ncleo familiar,
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dndoles un mayor margen de accin. Por ejemplo, en la eleccin del rgimen econmico del matrimonio, que como sabemos depende de la eleccin libre que hagan los cnyuges. Esta relacin matrimonial comprende dos momentos, el primero de ellos, el momento de su inicio, en el que la autonoma de la voluntad de las partes es plena, as la libertad y voluntad propia para casarse debe ser total; en caso contrario, podr ser atacado ese matrimonio; y la segunda, en el estado de vida de casados, en el que esa voluntad termina casi minimizndose al punto de desaparecer, pues todas las reglas de conducta del estado matrimonial son impuestas, reglas en las que no han participado los cnyuges, a quienes no les queda alternativa, sino que estn obligados a acatarlas. En el estado matrimonial, se dan relaciones de orden personal y patrimonial; ahora bien, en cuanto a las personales, como ya ha quedado escrito aqu, las normas de conducta son impuestas, aqu los cnyuges no intervienen para nada, ni para crear esas normas, ni para modificarlas. Entonces, la autonoma de la voluntad de las partes no tiene real presencia, y por ende, podra decirse que no es posible el arbitraje para solucionar los conflictos familiares que pudieran presentarse, quedando en exclusividad del Estado, a travs del Poder Judicial, la competencia para resolverlos. Pero en las relaciones de orden econmico, el Derecho s da un margen de accin, en tanto que se permite a los cnyuges libertad para escoger el rgimen econmico, e incluso libertad para variar el rgimen, por lo tanto, la voluntad de las partes est presente y entonces quizs podamos pensar que en este campo, s podra aceptarse el arbitraje. Sin embargo, debemos tener presente que aun en este campo el inters familiar debe protegerse por sobre el inters de los consortes. Por ejemplo, en un rgimen de sociedad de gananciales, los frutos de un bien propio de uno de los cnyuges terminan siendo un bien social.
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Asimismo, en el caso del inmueble que es un bien propio de uno de los cnyuges, pero que est destinado a casa habitacin de la familia, en esa circunstancia no debera de ser de libre disposicin del cnyuge titular del bien propio, pues con ello podra terminar afectando a la familia. En consecuencia, en estas relaciones de orden econmico, se estara dejando un margen a la autonoma de la voluntad de las personas. Sin embargo, debemos tener presente que si bien es cierto ello, la autonoma de la voluntad en su mxima amplitud, supone la posibilidad de recurrir al medio de resolucin de conflictos ms conveniente para cada persona, empero en el Derecho de Familia, la autonoma privada tiene unos lmites, que son recogidos en el Cdigo Civil, la ley imperativa y el orden pblico. En el caso de las relaciones derivadas de la sociedad paterno y materno filial, la autonoma de la voluntad de las partes no est presente, y por ello se dice que no hay la mnima posibilidad de aceptar el arbitraje, en tanto que todas las normas que gobiernan estas relaciones son de orden pblico, y de obligatorio cumplimiento, en razn de que al Estado le interesa lo que pase con su poblacin infantil y adems porque se trata de proteger a personas que por razn de edad son incapaces de defender sus propios intereses. Sobre el particular, la Ley n. 26582 sealaba que no eran susceptibles de arbitraje, las que versaban sobre el estado o la capacidad de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorizacin judicial. Estas relaciones que se dan entre padres e hijos se insertan en la institucin familiar por excelencia llamada patria potestad, institucin principalmente de deberes de los padres para con sus hijos, y por ello se deja exclusivamente al Estado para que resuelva los asuntos derivados de esa relacin, porque se considera que es lo ms conveniente, y adems porque el Estado estara cumpliendo su rol protector para con los menores. Cierto es que en su intervencin, el Estado debe tener en cuenta el principio del inters superior del nio y adolescente.
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Entonces, planteados as los temas, una primera conclusin sera que en el mbito de las relaciones personales entre los cnyuges no es posible someter a arbitraje las controversias surgidas de stas, mas s podran serlo las relaciones econmicas que se dan entre ellos, y en cuanto a las relaciones derivadas de las sociedades paterno y materno filial, no sera posible someterlas a arbitraje, dejndose en exclusividad al Estado la solucin de los conflictos que se presenten. Sin embargo, ms adelante veremos cmo algunos de los conflictos familiares, pueden ser atendidos no necesariamente por el Poder Judicial, sino que se someten a otra va alterna de solucin de conflictos, en este caso, la conciliacin.
3. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ARBITRAJE Veamos algunas consideraciones de la Ley de Arbitraje y luego pasaremos a analizar por separado algunos temas del Derecho de Familia, que desde nuestro punto de vista podran ser considerados para aceptar el arbitraje. En la Constitucin Poltica de la Repblica, en el Captulo VIII, artculo 138, a propsito de la regulacin del Poder Judicial, se seala que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial, y a continuacin, en el artculo 139 de la Constitucin, se establece que no existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y arbitral, entonces nuestra Constitucin termina reconociendo al arbitraje, como una excepcin a la jurisdiccin unitaria y exclusiva del Estado, en consecuencia, creemos que para nuestro sistema legal vigente, el arbitraje es una forma oficial de administrar justicia, pero siempre como va excepcional, en tanto que se reconoce al Estado prioritariamente su potestad de administrar justicia. Se suele definir al rbitro, como el juez nombrado por las partes para decidir una diferencia o un asunto litigioso entre las mismas (Cabanellas). Sobre el particular, tngase presente que la nueva Ley de
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Arbitraje, el Decreto Legislativo n. 1071, en la Cuarta Disposicin Complementaria, seala que todas las referencias legales a los jueces, a efectos de resolver una controversia o tomar una decisin, podrn tambin entenderse referidas a un tribunal arbitral, siempre que se trate de una materia susceptible de arbitraje, con ello se refuerza que la figura del rbitro se ubica dentro de la funcin jurisdiccional. El arbitraje ha sido regulado por la Ley General de Arbitraje que rigi en el Per, con el Decreto Ley n. 25935, luego la Ley n. 26572 y ahora el Decreto Legislativo n. 1071. Esta frmula extrajudicial de solucin de conflictos, se caracteriza porque las partes en conflicto, se someten voluntariamente a la decisin vinculante de un tercero y lo que encargan a ste, son derechos disponibles que estn en conflicto. El arbitraje debe diferenciarse de las dems vas alternas de solucin de conflictos, como la conciliacin o mediacin. En la conciliacin, el tercero interviniente (conciliador) tiene como funcin establecer un puente entre las partes, invitndolos a dialogar sobre el conflicto de intereses, sugiriendo que a travs de la conversacin y compulsa de intereses, sean ellas mismas las que encuentren la solucin, por lo tanto la frmula de acuerdo no nace de l, ni mucho menos la impone, todo nace de la misma voluntad de las partes, ayudados por el conciliador que juega un papel de enlace entre ellas; ahora bien en lo que se refiere al papel del rbitro, ste no acta como un alegre componedor, sino que su papel es idntico al de un juez, en tanto que al final del proceso arbitral va a dictar su sentencia (laudo), que tiene que ser cumplida por las partes. Entonces, el tercero llamado rbitro termina imponiendo la solucin, mientras como hemos visto en la conciliacin, la solucin emerge de las partes, limitndose el conciliador a ser un facilitador entre las partes para que de ellas, surja un acuerdo conversado. Sin embargo, este acuerdo no puede ser impuesto por el conciliador, ste no es su papel, como s lo es el del rbitro.
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Existe mayor resistencia a someter temas de familia al arbitraje, como no ocurre, por ejemplo, con la conciliacin, en donde observamos a la luz de la normatividad vigente, que pueden someterse a la conciliacin temas como alimentos, tenencia y rgimen de visitas, as como otras que se deriven de la relacin familiar, y respecto de las cuales las partes tengan libre disposicin, aun cuando la ley no mencione que otros casos puntuales pueden ser sometidos a conciliacin. Esta va alterna de solucin de conflictos es aceptada, en tanto que como ya lo hemos referido, en ltima instancia la decisin a tomar sobre el conflicto familiar surge de las mismas partes, idea que tambin aparece presente en la normatividad legal especializada de nios y adolescentes. Sobre el particular, resulta interesante cmo el artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, a propsito de la tenencia de los hijos cuyos padres se encuentran separados, establezca los criterios para conceder la tenencia, siendo el primero y ms importante de ellos, el referido a que la tenencia de los nios se determina de comn acuerdo entre los padres, tomando en cuenta el parecer del nio y del adolescente, y slo a falta de dicho acuerdo, resolver el juez de familia. Infirase de ello que la ley lo que pretende es que la solucin al conflicto sea conversada entre las partes y puedan arribar a un acuerdo que satisfaga a ambos, pero en particular al nio o adolescente, y slo en defecto de ello, puede intervenir el tercero (juez) para que imponga su solucin.
4. LEY DE ARBITRAJE NO ALUDE A TEMAS DE FAMILIA El Decreto Legislativo n. 1071 que regula el Arbitraje, no alude en forma clara y expresa el arbitraje sobre asuntos de familia, como s lo hace, por ejemplo, con el Derecho Sucesorio. Como es de verse de la Sptima Disposicin Complementaria, sealndose que mediante estipulacin testamentaria, puede disponerse
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el sometimiento a arbitraje, de las controversias que puedan surgir entre sucesores o de ellos con los albaceas, y si no hubiere testamento o el testamento no contempla una estipulacin arbitral, los sucesores y los albaceas pueden celebrar un convenio arbitral. El referido Decreto Legislativo n. 1071 no se pronuncia por el arbitraje sobre asuntos de familia; sin embargo, tampoco encontramos normas prohibitivas sobre el particular. Entonces, la interrogante es si existe la posibilidad de someter temas de familia al arbitraje. El Decreto Legislativo n. 1071 dispone en su artculo 2 que pueden someterse a arbitraje los derechos disponibles, entendindose como tales, aqullos que mayoritariamente tienen un contenido patrimonial, y por ende, son de libre disposicin de las partes, no requiriendo intervencin de terceros para autorizar la disposicin, ya que sta queda al arbitrio del titular del derecho, entonces la pregunta que surge inevitablemente, es si todos los derechos contenidos en el Libro de Familia son indisponibles, o algunos de ellos no lo son, con lo cual podramos hablar de arbitraje de familia, pero slo para asuntos puntuales. En general, los derechos indisponibles estn referidos a los derechos personales, y as se suele decir que no son susceptibles de arbitraje, controversias relativas a la personalidad, derechos de la persona contemplados entre otros, por el artculo 5 del Cdigo Civil, cuando establece que el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor, son irrenunciables y no se pueden ceder. Tambin son indisponibles los derechos que en su mayora se encuadran dentro del mbito del Derecho de Familia, como son filiacin, patria potestad y las dems relativas a los estados civiles (matrimonio); entonces, no son materia de libre disposicin los derechos relativos al estado civil de las personas, como nacionalidad, capacidad, filiacin, matrimonio, a los que deberan sumarse, en general, los derechos de los menores y todas aqullas en que por razn de la materia o en representacin y defensa de estos menores, as como otros incapacita-
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dos o declarados ausentes, intervenga el Ministerio Pblico, en defensa de estos incapaces. Estos derechos, por no ser de libre disposicin estn fuera del mbito del arbitraje, y creemos que aqu no hay discusin alguna.
5. TEMAS DE FAMILIA QUE PODRAN INCLUIRSE EN EL ARBITRAJE Se dice que las cuestiones de Derecho de Familia, relacionadas con los aspectos personales de las partes, quedan excluidas del arbitraje, mientras que las cuestiones patrimoniales, aqullas que pueden ser objeto de transaccin, quedaran incluidas en el mbito de las materias susceptibles de arbitraje. Ahora bien, para saber de la exactitud de esta afirmacin, analicemos los elementos del arbitraje. Un elemento importante que ya hemos mencionado, y que nos dar pautas para saber las materias que pueden someterse a arbitraje, es que las personas tengan la libre disposicin de sus derechos, entonces, si no las tiene quedaran excluidos del arbitraje; ahora bien, el tema de los derechos indisponibles cobra importancia, sobre todo en asuntos de familia, en donde generalmente se dice que no los hay. Sin embargo, este concepto est cambiando, en tanto que ahora se hace una separacin de los derechos de familia, y as lo hemos sealado en la parte introductoria, cuando separamos los derechos personales de los derechos patrimoniales, y entonces en los primeros no habra la posibilidad de arbitraje, mientras que en los segundos s lo habra. Empero, aun en ese caso, tenemos que seguir haciendo distinciones, por cuanto en el mbito patrimonial del Derecho de Familia, aparte de los que surgen entre cnyuges, tambin los hay en patria potestad, cuando el menor est sujeto a patria potestad y tiene patrimonio propio, y all las relaciones que se dan entre padres e hijos tienen contenido econmico. Sin embargo, ante un eventual conflicto de intereses no es posible pensar en un arbitraje, pues las normas siguen siendo protectoras de
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los nios y adolescentes, en donde no cabe someter a tercero (que no sea el magistrado judicial) los conflictos que pudieran derivarse de ello, pues hay normas previsoras para regular estas situaciones, como por ejemplo, la del artculo 460 del Cdigo Civil, que ante un conflicto de intereses entre padres e hijos, el padre sin ser desplazado de la patria potestad, se le aparta de ese conflicto, y se llama a un curador especial que se encargue del inters econmico del menor que se halla en conflicto. En general, en el Derecho de Familia, no caben que existan pactos que directa o indirectamente terminen afectando el inters de los hijos, quienes estn protegidos por normas de obligatorio cumplimiento, como es el caso de la patria potestad, la misma que se ejerce siempre en beneficio de los hijos, sin que tengan cabida renuncias, transacciones u otro tipo de negociacin. Hasta donde hemos avanzado en el anlisis de la posibilidad de acudir a arbitraje sobre conflictos familiares, algunas conclusiones se han ido dando, como que las relaciones de orden personal que se dan en el mbito familiar no es posible arbitrar, mas s lo seran las relaciones de orden econmico que se dan entre los integrantes del ncleo familiar. Sin embargo, en estas ltimas relaciones, debemos separar las relaciones econmicas que se dan entre los cnyuges, en donde cabra acudir a arbitraje, mas no es posible en las relaciones econmicas que se dan entre padres e hijos, cuando stos tienen patrimonio propio. Conviene analizar ahora por qu si los temas derivados de las relaciones personales entre padres e hijos, como es el caso de la tenencia, y el rgimen de visitas e incluso la pensin de alimentos, pueden someterse a conciliacin, porque no podran someterse a arbitraje.
6. ARBITRAJE SOBRE ASUNTOS DE TENENCIA Uno de los derechos y quizs el ms importante que contiene la patria potestad como atributos de los padres, es el derecho de tener al hijo
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consigo, lo que implica vivir con l, mantener esa relacin fctica entre padres e hijos, que permite el ejercicio de los otros atributos de la patria potestad; este derecho con el nombre de tenencia, tal como lo consigna nuestro Cdigo de los Nios y Adolescentes, no debe confundirse en nuestra legislacin con la custodia, pues sta ms que un derecho es un deber. En este caso, el padre o madre que tiene al hijo consigo, tiene el deber de custodiarlo, custodia que significa cuidado, proteccin, por lo tanto, si en otras legislaciones se emplea el trmino custodia como sinnimo del derecho de vivir con el hijo en el Per, ello no es as. La tenencia es el derecho y la custodia el deber. Este derecho de tenencia en el caso de los hijos matrimoniales es ejercido por ambos padres en igualdad de condiciones, y en el caso de los hijos extramatrimoniales, las reglas varan, dependiendo de si los padres viven juntos o no, si se ha producido el reconocimiento del hijo por ambos o por uno solo de ellos, la edad del infante y el sexo. Cuando los padres por diversos motivos se encuentran separados de hecho, pero no legalmente, debe haber una decisin sobre quien ejerce la tenencia. En esa circunstancia, el Cdigo de los Nios y Adolescentes prefiere que la decisin salga de los propios padres, lo cual resulta ms recomendable y adems, es una forma de posibilidad de dilogo entre ellos, muchas veces roto, por el distanciamiento. Ahora bien, si el dilogo y un futuro acuerdo no fuera posible, entonces ser el juez de familia quien resuelva este tema, sobre la base de los criterios fijados por esa legislacin especializada. La nueva Ley de Conciliacin, Decreto Legislativo n. 1070, en su artculo 7 refiere que en materia de familia son conciliables, entre otros, la tenencia, y que el conciliador en su actuacin deber aplicar el inters superior del nio y adolescente; en lneas precedentes, se ha hecho la distincin entre la conciliacin y el arbitraje, incidiendo principalmente en que en la primera, la solucin emana de los mismos padres en disputa, y en la segunda, la solucin sera impuesta
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por el rbitro, quien actuara como si fuera para este caso, el mismo juez de familia. En la tenencia, se parte del supuesto de que ambos padres tienen el derecho de tener al hijo consigo. Sin embargo, por una situacin fctica, el de no vivir juntos, entra en discusin el ejercicio de este derecho, por lo tanto cualquier solucin sobre el particular tiene que pasar por el ejercicio del derecho, en esa circunstancia, si se da la posibilidad de someter a arbitraje este tema, la intervencin del rbitro, debera evaluar los criterios para el ejercicio de la tenencia, y en su laudo reconocer el derecho de ambos, pero que concede el ejercicio a uno de los padres por razones que ms convienen al nio o adolescente. Se ha sealado que la tenencia es un tema conciliable y que el conciliador en su actuacin deber observar el principio del inters del nio y adolescente; ahora bien, con este mismo criterio, no vemos objecin para que el tema de la tenencia, igualmente pueda ser conocido a travs del arbitraje, obviamente aqu el rbitro debe ser una persona entendida en asuntos de familia, y guiar su conducta procesal igual que en la conciliacin por el principio del inters superior del nio y adolescente. Desde nuestra perspectiva, pensamos que el tema de tenencia en manos del rbitro, presenta una ventaja con respecto a la conciliacin, en tanto que para que sta funcione en trminos de equidad y justicia, debe existir un correlato de fuerzas entre las partes, una paridad, situacin que no siempre se presenta en las conciliaciones que se dan entre padres desavenidos, lo que podra dar lugar a que el acuerdo de las partes, que como ya se hizo mencin emerge de ellos mismos y no del conciliador, responda a una imposicin de una de las partes sobre la otra, terminando con un acuerdo que podra no ser conveniente a los intereses de los menores, situacin sta que no debera de presentarse en el arbitraje, si es que el rbitro compulsando las pruebas aportadas y siguiendo el principio ya enunciado del inters superior, resuelve en equidad y justicia, por lo que ms conviene al nio o adolescente.
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Debe quedar claro que una discusin sobre el ejercicio de la tenencia, no tiene mayor implicancia respecto al derecho, al ejercicio de la patria potestad, pues partimos de la premisa de que ambos padres siguen en el ejercicio de esta institucin, la misma que no podr ser sometida a arbitraje, pues la patria potestad s responde a un derecho natural de los padres, cuyas normas son de obligatorio cumplimiento, y cuyas causales de suspensin para el ejercicio, estn debidamente explicitadas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, cuerpo legal especializado que contiene normas imperativas, intransferibles e irrenunciables, y que en su concepcin, miran el inters del nio o adolescente. Entonces, el arbitraje girara sobre uno de los atributos de la patria potestad, en este caso la tenencia; asimismo, debe tenerse en cuenta que una discusin sobre la tenencia no afecta en nada el ejercicio de los otros atributos de la patria potestad, como son la representacin legal, la administracin de los bienes de los menores, el dirigir el proceso educativo, entre otros, derechos que siguen pertenecindoles a los padres, aun cuando uno de ellos no ejerza la tenencia. Creemos que incluso los padres podran establecer en el convenio arbitral la posibilidad de que el rbitro pueda fijar en su laudo la tenencia compartida, que si bien es cierto no est regulado en nuestro sistema legal, tampoco lo prohbe, y en esa medida el laudo debera recoger la tenencia compartida y su correspondiente rgimen de visitas. Esta tenencia compartida busca no excluir al padre o madre de las relaciones personales que siempre deben darse, y que ambos puedan participar con la misma amplitud en la crianza, formacin, proteccin y educacin del nio, aun cuando uno de ellos no ejerza patria potestad o tenencia. Comprendera el rgimen de visitas, pero es ms ambicioso que la simple visita de los padres a sus hijos, pues la tenencia compartida posibilita que la convivencia con el hijo, tanto para el padre como para la madre, sea por trminos ms prolongados, lo que no ocurre hoy cuando se establece la tenencia a favor de uno u otro, por
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cuanto a aqul a quien no se le ha dado la tenencia, slo tendr que limitarse al rgimen de visitas, que a lo ms son horas o algunos das de residencia con los hijos. As, en un rgimen de tenencia compartida, los padres deberan de respetar lo que podra fijar el rbitro, esto es, residencias ms prolongadas con los hijos.
7. ARBITRAJE SOBRE RGIMEN DE VISITAS Otro de los temas conciliables segn nuestra ley, lo constituye el rgimen de visitas a favor del padre o madre que no ejerce la tenencia del hijo. Veamos algunos conceptos de este derecho personal de los padres con respecto a sus hijos. El Cdigo Civil, regula este derecho sagrado de los padres de conservar con los hijos que no estn bajo su tenencia, las relaciones personales, que entre otros, comprenden visitas, comunicacin bajo sus diversas modalidades. Este derecho no slo debe verse como tal respecto de los padres, sino tambin como un derecho de los hijos, algo que muchas veces se pierde de vista, entonces al conceder el derecho, debe tenerse presente tanto a los padres como a los hijos, y en funcin de ello, debe establecerse el rgimen que ms convenga. Por mucho tiempo se ha considerado este derecho como simples visitas que hace el padre o la madre a los hijos; sin embargo, es mucho ms que eso, pues a las visitas, debera sumrsele el derecho a mantener una comunicacin fluida con los hijos (mantener correspondencia), la convivencia por lapsos de tiempo mayores o perodos vacacionales, entre otros. Es de considerar este derecho no slo y exclusivamente a favor de los padres, sino tambin a favor de parientes cercanos del menor que han demostrado inters directo en l, e incluso de terceros ajenos al menor pero que igualmente, tienen un inters en l, y porque al me-
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nor tambin le resulta conveniente seguir manteniendo relaciones personales con stos. En el caso de los padres, resulta obvio que si la tenencia puede ser sometida a conciliacin, tambin debera serlo el del rgimen de visitas, en tanto que sta debera entenderse como consecuencia de aqulla, y es por eso, que la ley de conciliacin permite que se pueda conciliar entre padres el llamado rgimen de visitas. El Cdigo de los Nios y Adolescentes, para el ejercicio de este derecho, establece ciertas exigencias como el cumplimiento de las obligaciones alimentarias por parte del padre o madre que solicita el rgimen, o la imposibilidad material de poder cumplir con esta obligacin, tal como claramente lo estipula el artculo 88 de este cuerpo de leyes. Siguiendo la misma lnea que hemos trazado con respecto a la tenencia como materia arbitral, diremos que no vemos inconveniente para que el rgimen de visitas sea igualmente sometida a arbitraje. Ahora bien, nuestro parecer es que tanto la tenencia como el rgimen de visitas, debe verse como un todo, en tanto que si se discute tenencia, quien no resulte favorecido tendr el derecho de visitar a su hijo, entonces ambos temas deben verse integralmente, y as por ejemplo, los padres podran pactar un convenio arbitral estableciendo las condiciones a ser sometidas a arbitraje, y cuando se trate de un tema de tenencia, tambin debera comprenderse su correlato, el rgimen de visitas. En este caso, tambin deber ser necesario que el rbitro conozca temas de familia y sobre todo de patria potestad, que es de donde se derivan estos temas, y por cierto, siempre guindose por lo que ms convenga al nio o adolescente, y en particular, siendo exigente sobre la condicin previa para ejercer el derecho, esto es, el cumplimiento fiel de las obligaciones alimentarias. Entonces, el rgimen de visitas terminara siendo otro tema para el
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arbitraje, siempre y cuando quienes discutan el derecho son los padres del menor, mas no cuando quien solicita el rgimen o es un pariente del menor o un tercero ajeno al mismo, casos excepcionales contemplados por el Cdigo, y slo en mrito de que ello favorece al menor, se concede este derecho, en consecuencia, debido a lo particular y especial, creemos que en estos casos no cabe someter a arbitraje estos supuestos, debiendo seguir siendo de conocimiento del juez de familia. Reiteramos el concepto ya trabajado de que este derecho de visitar a los hijos, es una lgica consecuencia de una solucin al problema de la tenencia, pues resuelta sta, debera haber igualmente un pronunciamiento sobre el rgimen de visitas, y as por ejemplo, lo encontramos en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, cuando en su disposicin 84, que est referida a fijar criterios para conceder la tenencia, termina facultando al Juez para que su resolucin no slo se pronuncie por la tenencia, sino que tambin debe comprender la fijacin del rgimen de visitas, para el que l no obtenga la tenencia del nio o adolescente.
8. ALIMENTOS COMO MATERIA ARBITRAL De acuerdo a nuestra ley sobre conciliacin, existe la posibilidad de someter a esta va alterna de solucin de conflictos las pensiones alimenticias, y por lo tanto, cabe preguntarse si los alimentos podran igualmente ser pasibles de conocerse en la va arbitral. Sobre el particular, resulta necesario tener en cuenta algunas consideraciones que siempre estn presentes en la pretensin alimentaria. Los alimentos como derecho necesario y urgente, son reconocidos por todos, en tanto que sirven para la vida, y por ende, la misma legislacin se encarga de sealar que son irrenunciables, esto es, derechos no disponibles. Sin embargo, hay que hacer la precisin respecto de lo que es el derecho y lo que implica la pensin de alimentos, pues esta ltima es la forma como se traduce el derecho, entonces una primera conclusin sera la de que el derecho de alimentos como tal, no es po-
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sible someterlo a conciliacin, ni mucho menos ser posible someterlo a arbitraje, mas s ser posible someter a conciliacin la pensin de alimentos, la misma que segn la ley puede ser fijada en una cantidad determinada o en un porcentaje de los ingresos del demandado, y siguiendo esta lnea de razonamiento, quizs tambin podra someterse a arbitraje esta prestacin alimentaria. En el Instituto Jurdico de los Alimentos, existen varias clases de acreedores alimentarios, as tenemos que los hay aqullos que son incapaces (los menores de edad, los mayores incapaces), y tambin los que son capaces, entonces, sobre los primeros, entendemos que la conciliacin sobre la pensin (monto o porcentaje) de estos incapaces, ser llevada a cabo a travs de sus representantes legales, mientras que en los segundos, los capaces, por ejemplo, alimentos entre cnyuges, la conciliacin es directa entre el acreedor y el deudor alimentario. En el caso de los alimentos de los incapaces, cuesta pensar que sus representantes legales, puedan conciliar perjudicando los intereses de sus representados, y en todo caso, si ello fuera as, creemos que en salvaguarda de los intereses superiores de stos, el Juez que podra conocer la ejecucin del acuerdo conciliatorio, estara facultado para declarar su ineficacia. En lo que se refiere a los capaces que concilian directamente, no habra mayor problema, en tanto que se trata de personas con discernimiento y libertad en su actuacin. Toca ahora preguntarnos sobre la posibilidad de someter a arbitraje las pensiones alimenticias, entonces diremos si la pensin alimenticia es discutida entre personas capaces, creemos que no habra inconveniente alguno en aceptarlo, mas no debera suceder lo mismo, si se trata de acreedores alimentarios incapaces, que terminan fijando el quantum del derecho alimentario, a travs de sus representantes legales. La razn de ser del porqu no podra aceptarse como materia arbitral los alimentos de acreedores alimentarios incapaces, estara en el riesgo de que ese representante legal, a travs de su negligente actuacin en el arbitraje, termine afectando los intereses de estos incapaces,
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actuacin negligente que est regulado por la Ley de Arbitraje, cuando en su artculo 46, inciso c, alude a que si una de las partes no comparece a una audiencia, no presenta pruebas o deja de ejercer sus derechos en cualquier momento, el tribunal arbitral podr continuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en las pruebas que tenga a su disposicin, entonces como el laudo equivale a una sentencia, no cabra la posibilidad de ser revisados por un juez, pues la resolucin (laudo) proviene de un rbitro que tiene la calidad de juez. Sobre el particular, el artculo 3 del Decreto Legislativo que norma el arbitraje, refiere que en los asuntos en que se rijan por esta ley, no intervendr la autoridad judicial, a excepcin del control judicial posterior mediante el recurso de anulacin del laudo, que en este caso podra ser argumentndose que va contra derechos indisponibles, por ello, una conclusin a arribar, sera no aceptar el arbitraje en caso de alimentos de incapaces por el riesgo existente de comprometer los derechos sagrados de los incapaces, ante una actuacin del representante legal desidiosa y negligente que, posteriormente, no podra ser modificada por un juez. Ello, sin perjuicio de la nulidad del laudo, si fuera procedente. Entonces, podra pensarse en la posibilidad de que si las partes son capaces, puedan someter a arbitraje una pensin de alimentos que debera ser fijada por el rbitro; sin embargo, ste en su actuacin debera tener bien presente los principios en que se basa el derecho alimentario, en particular su carcter de ser irrenunciable, as como que los alimentos sirven para la subsistencia del acreedor.
9. OTROS DERECHOS FAMILIARES SOMETIDOS A ARBITRAJE En el presente trabajo y para aproximarnos al arbitraje, hemos seguido a la conciliacin en tanto va alterna de solucin de conflictos, y as hemos abordado temas familiares conciliables como son los de tenencia, rgimen de visitas y alimentos.
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Ahora bien, la Ley de Conciliacin no alude especficamente a otros temas del Derecho de Familia, pasibles de ser sometidos a conciliacin. Sin embargo, deja abierta la posibilidad para otras relaciones familiares sobre derechos disponibles, sin mencionar a qu otras relaciones se pudiera estar refiriendo, por lo tanto, diramos que en el campo del arbitraje, no podramos estar pensando en otros temas, de las muchas relaciones familiares que se dan en el mbito del Derecho de Familia. Empero, hemos visto dentro de las relaciones econmicas que se dan entre los cnyuges, cmo la misma ley deja un espacio a la autonoma de la voluntad de las partes, como es el caso de la eleccin del rgimen econmico de la sociedad conyugal, as como su variacin. Por otro lado, si la misma ley prev que los mismos cnyuges pueden liquidar la sociedad de gananciales segn sus propios intereses, de conformidad con la propuesta de separacin convencional que se da a propsito de las separaciones legales, entonces, quizs una primera aproximacin al tema del arbitraje en este campo podra ser el de considerar el tema de la liquidacin de las sociedades gananciales va arbitral. Represe que una sociedad de gananciales implica la concurrencia de los cnyuges capaces, y por lo tanto, con libertad de eleccin y accin. Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que existe un rgimen legal de proteccin, en aras de defender el inters familiar sobre el inters particular de los integrantes del ncleo domstico. Ahora bien, si la ley les da a los cnyuges la posibilidad de arribar a un acuerdo de liquidacin de la sociedad, tratndose de una separacin convencional, como ya lo hemos mencionado, deberamos pensar el porqu no aceptar que ellos, cuando no afrontan an el conflicto y actuando reflexivamente, acuerden un convenio arbitral para someter sus conflictos de intereses sobre asuntos econmicos a un rbitro. Aparentemente, ello podra ser as. La ley posibilita a los futuros contrayentes a elegir el rgimen econmico que ms le convenga en su futuro matrimonio. Asimismo, tam-
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bin permite, que si la sociedad conyugal est sometida a un rgimen de sociedad de gananciales, puedan estos cnyuges libre y voluntariamente, cambiar el rgimen por el de separacin de patrimonios, sin necesidad de explicar los motivos a dicho efecto. Ahora bien, la separacin de patrimonios supone que en cuanto a las relaciones econmicas que se dan entre los cnyuges, no debera existir conflicto alguno, en tanto que los intereses estn separados. Por lo contrario, s existiran los conflictos entre los cnyuges cuando se est ante un rgimen de sociedad de gananciales. Dichos conflictos pueden tener diversas causas, como por ejemplo, administraciones del patrimonio social inconveniente para uno de los consortes. Por ello se permite al cnyuge afectado demandar judicialmente el cambio del rgimen, ante ausencia de voluntad de ambos de cambiar de rgimen. Pues bien, en este campo creemos que podran las partes someterse a un arbitraje para dilucidar su conflicto de intereses. Por otro lado, tambin sera posible someter a arbitraje las consecuencias econmicas de una posible separacin legal o divorcio, siempre bajo la premisa de que estas relaciones econmicas se estn dando entre personas capaces y por ello, con derecho de disposicin. Claro est que al frente de esta propuesta, se puede argir que conspira contra el inters familiar, por cuanto un tema netamente familiar termine siendo sometido a un rbitro, que no est formado como un juez de familia que por su propia funcin debe privilegiar los intereses de la familia por sobre los intereses particulares e individuales de los cnyuges. En todo caso, sirva el presente artculo para plantear algunos temas de familia, que podran ser arbitrados, reconociendo que se trata de temas opinables.
EL ARBITRAJE EN MATERIA DE SUCESIONES HEREDITARIAS
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EL ARBITRAJE EN MATERIA DE SUCESIONES HEREDITARIAS Csar Fernndez Arce
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EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO
Csar Fernndez Arce*
Sumario: 1. Antecedentes. 2. Concepto. 3. Naturaleza jurdica. 4. El convenio arbitral no es acto preparatorio. 5. El arbitraje en la sucesin testamentaria. 6. Cuando el testador se limita a prohibir a los herederos voluntarios y legatarios la utilizacin del fuero ordinario, tendr eficacia legal? 7. mbito de competencia. 8. Caso del testamento cuya nica disposicin contiene la formacin de un arbitraje. 9. Requisitos formales para la validez del testamento. 10. Cundo queda sin efectos la institucin del arbitraje por testamento. 11. Por qu la Ley General no prev el caso de arbitraje testamentario respecto de los herederos forzosos. 12. Por qu obliga a los herederos voluntarios y legatarios el arbitraje testamentario. 13. La disposicin testamentaria importa un compromiso arbitral. 14. Ventajas de la institucin arbitral respecto del Poder Judicial. 15. Conclusiones.
1. ANTECEDENTES El conflicto de intereses econmicos constituye el origen y fundamento del conflicto jurdico. Si consideramos la indudable dimensin social del ser humano y los intereses que lo rodean y que con ese motivo surgen conflictos y discordias que debe resolver, llegamos a la conclusin que el arbitraje como medio de solucin ha existido siempre y mucho antes que la jurisdiccin formal. Los encargados de esta misin eran elegidos por las personas involucradas siendo seleccionadas quienes gozaran de prestigio por su honestidad, imparcialidad y capacidad de razonar.
* Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
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As encontramos en poca remota antecedentes en la propia Biblia, Esparta, Atenas y en la Roma antigua. En Roma como opina Fernando de Trazegnies citando a Yhering en su artculo sobre Los conceptos y las cosas, vicisitudes peruanas de la clusula compromisoria y del compromiso arbitral, pgina 543 en el Libro El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y espaol, Editorial Cuzco S.A. Lima, 1989, el arbitraje fue un medio privilegiado de establecer el derecho: en realidad la justicia romana tiene siempre una fuerte base consensualista: el pleito es un problema que atae fundamentalmente a las partes y que, por consiguiente debe ser resuelto privadamente. Incluso los jueces oficiales derivan su autoridad de la sumisin que las partes le hacen de una controversia. El juez romano en esa poca no tena otras funciones que las de un rbitro cualquiera. Tena fuerte influencia consensualista, pero, en la poca clsica junto al juicio oficial se encuentra un arbitraje libre de toda relacin con el Estado al que las partes se someten mediante un compromiso. Con el surgimiento de los Estados en la Edad Moderna la Administracin de Justicia adquiere un papel preponderante y absorbente pero no desaparecen las formas alternas de solucin privada de conflictos mediante el convenio privado, el cual se mantiene vigente en el mundo y cada vez ms tomando ms arraigo debido a la creciente ineficiencia que se advierte en el mbito oficial por una serie de causas que no la hacen deseable debido entre otras causas a la creciente carga procesal que soportan los tribunales de justicia, lo que trae como consecuencia no slo el retardo en la solucin de conflictos, sino la imposibilidad del estudio adecuado de las causas aunado muchas veces a la falta de una debida competencia profesional de los magistrados. Todo lo cual viene dando lugar a que la sociedad acuda a las vas alternas de solucin a sus conflictos. El arbitraje es una jurisdiccin autnoma e independiente del fuero judicial. Antes de la promulgacin del Decreto Legislativo n. 1071, su fe-
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cha 27 de junio del ao 2008, que norma al arbitraje en el Per a partir del primero del mes actual, estuvo regulado por la Ley General de Arbitraje, Ley n. 26572 de fecha 20 de diciembre de 1995 y antes por el Decreto Ley n. 25935. Con anterioridad a estas legislaciones estuvo regulado por las normas del Cdigo Civil de 1984, el cual como bien seala el Profesor Carlos A. Soto Coaguila en sus Comentarios a la Ley General de Arbitraje del Per-Ley n. 26572, pginas 3 y 4 (integra este trabajo el Libro sobre El arbitraje en el Per y en el mundo, Magna Ediciones, abril 2008) recogi las figuras de la clusula compromisoria y el Compromiso arbitral en donde la diferencia radica entre estos dos contratos nominados, en que la primera de ellas constitua un contrato preliminar, las partes se comprometan a celebrar en el futuro un compromiso arbitral si surgan controversias futuras, mientras que por la segunda las partes frente a un conflicto presente se comprometan a someterlo a arbitraje. Ambos se formalizaban mediante la suscripcin de los correspondientes contratos, los cuales eran independientes. Las nuevas leyes citadas han suprimido esta distincin dando lugar a la regulacin del convenio arbitral como nico contrato. En efecto, el artculo 9 de la Ley n. 26572 define este contrato de la siguiente manera: El convenio arbitral es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las controversias que hayan surgido o pueden surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial. El convenio arbitral puede estipular sanciones para la parte que incumpla cualquier acto indispensable para la eficacia del mismo, establecer garantas para asegurar el cumplimiento del laudo arbitral, as como otorgar facultades especiales a los rbitros para la ejecucin del laudo en rebelda de la parte obligada, independientemente de lo dispuesto en el prrafo anterior, los rbitros se encuentran facultados para imponer multas hasta por un mximo de dos (2) Unidades Impositivas Tributarias a la parte que no cumpla sus mandatos. Estas multas que sern a favor de la otra parte, constarn en el laudo arbitral y se ejecutarn conjuntamente con este ltimo.
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De igual modo, el vigente Decreto Legislativo n. 1071 despus de sealar en el primer inciso del artculo 1 que el presente Decreto Legislativo se aplicar a los arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio peruano, sea el arbitraje de carcter nacional o internacional, seala en el artculo 13 lo siguiente:
El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza [].
2. CONCEPTO Es una institucin de naturaleza procesal y alterna, que permite a los particulares y eventualmente a personas de Derecho Pblico debidamente autorizadas, sustituir a la justicia ordinaria designando por convenio a terceros independientes e imparciales como rbitros con la potestad de que conozcan y resuelvan controversias presentes o futuras que se promuevan entre ellos siempre que no hayan sido reservadas de modo exclusivo por el legislador al Poder Judicial. El arbitraje actual, tal como se encuentra en muchas legislaciones de Latinoamrica y de Europa en especial, constituye una institucin post moderna con gran acogida cada vez mayor y viene resurgiendo como una suerte de reaccin como antes sealamos, frente al monopolio de la funcin jurisdiccional del Estado. El fenmeno de la judicializacin de muchos mbitos de las relaciones sociales como afirma Roca Villarn, ha dado lugar a una congestin de causas en los Tribunales y con ello a una saturacin insoportable, trayendo como resultado ineficiencia y aplicacin mecnica de las leyes. Hay que considerar tambin que la complejidad de la vida comercial moderna exige conocimientos especializados en tecnologa y en economa que no tienen lamentablemente muchas veces los funcionarios pblicos, creando angustia, desazn y decepcin, todo lo cual atenta contra la seguridad jurdica que resulta indispensable en un Estado de derecho. Esa unidad jurisdiccional clsica se ve entonces afectada porque no constituye una
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verdadera garanta en la solucin de conflictos. Por eso el arbitraje hoy readquiere especial importancia a punto tal que ya no es un auxiliar del Poder Judicial, es un mecanismo alterno.
3. NATURALEZA JURDICA En la doctrina existen varias corrientes de opinin: a) Por su origen es contractualista. Para que el arbitraje sea operativo resulta indispensable el acuerdo de voluntades formalizado por escrito entre las personas involucradas e un conflicto presente o futuro para que por medio del arbitraje se de solucin al problema. Indudablemente su naturaleza es de ndole procesal, es un contrato de solucin pero se encuentra a despecho de la funcin jurisdiccional ordinaria, en la esfera del Derecho Privado, en la esfera del campo contractual perteneciente al Derecho Civil. Los artculos 3 y 13 de la Ley vigente sobre arbitraje corroboraran esta posicin doctrinaria cuando sealan:
Artculo 3.Inciso 1.- En los asuntos que ser rijan por este Decreto Legislativo no intervendr la autoridad judicial salvo en los casos en que esta norma as lo disponga. Inciso 2.- El Tribunal arbitral tiene plena independencia y no est sometida a orden, disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones. Artculo 13.Inciso 1.- El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que haya surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza.
b) Teoras jurisdiccionalistas. La actividad de esta institucin del arbitraje es de carcter pblico porque es jurisdiccional. Su labor es ejercida a travs de un proceso lato y reservado y concluye con un laudo el cual tiene los mismos efectos que una sentencia pero a diferencia de las resoluciones expedidas en el Poder Judicial que exige
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la doble instancia como garanta procesal, en el arbitraje, el laudo expedido por los rbitros tiene los efectos de la cosa juzgada. Slo procedera contra el laudo su anulacin por las causales taxativas enmarcadas en el artculo 63 de la Ley de Arbitraje. Por eso el artculo 59 de esta ley expresa:
Inciso 1.- Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde sus notificacin a las partes Inciso 2.- El laudo produce efectos de cosa juzgada.
Como vemos, la posicin doctrinaria tambin contiene un fundamento slido que llevara a considerar que por su finalidad y trascendencia al tener los efectos de cosa juzgada y que las normas del procedimiento a seguir por el Tribunal arbitral no pueden ser modificadas antes bien, son imperativas e invariablemente obligatorias y no pueden ser alteradas por la voluntad privada de los rbitros bajo sancin de nulidad, lo cual denota que su naturaleza es de Derecho Pblico. Como fundamento de esta asercin no remitimos al artculo 63:
Artculo 63.- Causales de anulacin. 1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz. b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. c. Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran en conflicto con una disposicin de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisin.
Siguen los incisos e, f, y g, que corroboran el aserto.
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Finalmente, esta teora considera que el convenio slo constituye un acto preparatorio de la institucin, es una conditio juris cuyo cumplimiento generara efectos jurdicos de carcter pblico entre el Estado y los rbitros y la cosa juzgada que el Estado le concede. La funcin de los rbitros es declarativa de jurisdiccin. Nosotros consideramos que estas teoras no seran excluyentes, sino aspectos de una naturaleza sui gneris. Sin embargo la Constitucin Poltica de 1993 ha optado por la teora jurisdiccionalista como resulta del artculo 139 inciso 1:
Artculo 139.-Principios de la Administracin de Justicia Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin. []
Cmo podra salvarse el requisito de la bilateralidad en esta clase de arbitraje? Considerando que si bien el testador impone el arbitraje a sus sucesores, esta imposicin tiene lugar a su muerte con la aceptacin que stos deberan prestar para consolidar sus derechos hereditarios y al hacerlo, tena entonces lugar el acuerdo de los interesados. As entonces es admitida esta institucin que en realidad constituye una excepcin. Queda salvada de esta manera, la incompatibilidad de la materia testamentaria con el compromiso. El arbitraje testamentario es una disposicin de directo cumplimiento porque la obligacin nace de esta disposicin testamentaria y no del compromiso que asuman posteriormente los sucesores. Este criterio no es compartido por un sector de la doctrina italiana entre cuyos exponentes estn Ruggiero, Barbero y Lombarda. Consideramos que si el nombramiento del rbitro proviene del testador resulta innecesario celebrar un contrato de compromiso. El tema del arbitraje testamentario ha sido tratado por muy pocos autores debido quizs a la existencia de otras instituciones pa-
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ralelas que sin tener funcin jurisdiccional han desarrollado actividades semejantes como son los casos de Albacea y del contador partidor. Segn Carmen Garca Prez en su obra El arbitraje testamentario (Editorial Tirant le Blanch, Valencia, 1999, pgina 29) su origen se encuentra en el Tribunal de los centumviri de la poca romana en donde la idea de un juez familiar fue acogida en tiempos pasados constituyndose tribunales especiales dedicados a resolver conflictos familiares y dentro de ellos las cuestiones hereditarias. Esta institucin continua desarrollndose en la Edad Media, criterio que no comparte Silva Melero V. (El compromiso, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, n. 161, julio 1932, pgina 429) quien considera ms bien que en este perodo lleg a desacreditarse completamente. Se ha entendido siempre que el arbitraje se accede por convenio de partes por eso siempre fue cuestionado el arbitraje testamentario porque se asignaba por la sola voluntad del testador. En las Partidas el origen contractual es la nota esencial.
4. EL CONVENIO ARBITRAL NO ES CONTRATO PREPARATORIO El convenio escrito suscrito entre las personas que sostienen un conflicto de intereses o que prevn que para el caso de suscitarse un conflicto de intereses puede ser considerado preparatorio? Creemos que no, porque el requisito que la Ley de Arbitraje establece en el artculo 13, inciso 2, es esencial y su observancia determina la existencia del arbitraje pactado, cuyas funciones legales le son inherentes y exigibles desde el mismo momento de la suscripcin del convenio. No es, pues, un acto preparatorio. Es un convenio arbitral con todas sus atribuciones. La funcin jurisdiccional es una de ellas de la que no puede desvincularse. La obligatoriedad del laudo para las partes es garantizado por el Estado. La formalidad establecida por la ley no es probatoria sino solemne.
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5. EL ARBITRAJE EN LA SUCESIN TESTAMENTARIA La sptima disposicin complementaria de la Ley de arbitraje (Decreto Legislativo n. 1071) regula el arbitraje sucesorio y el mbito de su competencia en la forma siguiente:
SPTIMA. Arbitraje sucesorio. Mediante estipulacin testamentaria puede disponerse el sometimiento a arbitraje de las controversias que puedan surgir entre sucesores, o de ellos con los albaceas, incluyendo las relativas al inventario de la masa hereditaria, su valoracin, administracin y particin. Si no hubiere testamento o el testamento no contempla una estipulacin arbitral, los sucesores y los albaceas pueden celebrar un convenio arbitral para resolver las controversias previstas en el prrafo anterior.
El texto de este precepto legal es ms explcito ahora, porque el artculo de la anterior Ley Arbitral n. 26572 deca:
Artculo 13.- Arbitraje testamentario. Surte efecto como convenio arbitral la estipulacin testamentaria que dispone arbitraje para solucionar las diferencias que puedan surgir entre herederos no forzosos o legatarios, o para la porcin de la herencia no sujeta a legtima, o para las controversias que surjan relativas a la valoracin, administracin o particin de la herencia, o para las controversias que se presenten en todos estos casos con los albaceas.
Es ms explcito ahora porque expresa en la parte final la posibilidad de arbitraje tambin (esta expresin es nuestra) para las controversias que se presenten en todos estos casos con los albaceas. A primera vista parecera que el nuevo texto ha restringido el mbito de aplicacin del arbitraje sucesorio regulado en el texto legal anterior que estableca para las controversias en materia sucesoria del arbitraje testamentario y del arbitraje convencional para resolverlo deca las controversias previstas en el prrafo anterior, pero no es as, mantiene la misma amplitud con diferente redaccin, porque da a entender que surte efecto como convenio arbitral tanto la estipulacin testamentaria como los arbitrajes que se presenten entre herederos no
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forzosos o legatarios con los albaceas para los casos de controversias sobrevivientes sobre valoracin, administracin o particin de la herencia. El caso del arbitraje dispuesto por el testador es diferente al que proviene del contrato que es la regla y por tanto constituye una situacin de excepcin. Se aparta as del rgimen general de la Ley de Arbitraje. Esta normatividad singular genera interrogantes como saber si con esta facultad discrecional que la ley concede al testador se conculca el derecho constitucional que tiene todo ciudadano a la tutela jurisdiccional que consagra el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin Poltica vigente cuando seala:
Artculo 139.-Principios de la Administracin de Justicia Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: [] 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. [].
Los detractores de esta regla autoritativa aducen que en el litigo que se promueve lgicamente despus de muerto el testador ste, el testador no es parte sino ms bien los herederos voluntarios o los legatarios, stos son los directos y verdaderos interesados. Consideramos que carece de sustento este planteamiento porque a ellos, los herederos voluntarios o legatarios no se les niega el derecho a la tutela jurisdiccional, la tienen, se le reconoce a travs del arbitraje que el testador dispone con derecho porque es un cargo que les impone precisamente para ayudarlos a solucionar las controversias que pudieran presentarse en el futuro, arbitraje en donde los involucrados podrn ejercitar todos los medios de defensa que la Ley Arbitral establece.
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Es un cargo impuesto por el testador porque les encomienda una misin a cumplir. Son encargos similares como cuando designa por testamento al albacea o al contador partidor.
6. CUANDO
EL TESTADOR SE LIMITA A PROHIBIR LA UTILIZACIN DE LA JU-
RISDICCIN ORDINARIA, TENDR EFICACIA LEGAL TAL MANDATO?
Otra interrogante a plantearse es el de saber si el causante va testamento no dispone la institucin de un arbitraje para casos puntualmente establecidos, pero se limita a disponer la prohibicin de recurrir al Poder Judicial cuando surjan las controversias sobre temas puntualmente establecidos en la Ley de arbitraje. Vale tal disposicin? En el Per no existe norma legal sobre el tema como en otros pases como en Espaa. Si tal fuera la situacin y no instituye arbitraje de modo expreso, consideramos que tal prohibicin no obliga. Al no haber dispuesto expresamente su voluntad de instituirlo no obliga. Ms clara resulta la situacin si deja herederos forzosos o legitimarios, caso en que de ninguna manera tendra efectos jurdicos a la luz del artculo 13 de la precitada ley.
7. MBITO DE COMPETENCIA a) Controversias que pueden surgir entre herederos no forzosos o legatarios o entre stos y los albaceas sobre materia relativa a la valoracin, administracin o particin de la herencia (artculo 13 de la Ley de arbitraje). b) Controversias determinadas o determinables sobre los cuales las partes tienen facultades de libre disposicin (artculo 1 de la referida ley). El objeto del arbitraje testamentario est regulado taxativamente.
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El causante puede disponer por testamento que la designacin de los rbitros que establece, sean elegidos por el albacea o por el contador partidor o por una parte del nmero de herederos voluntarios y legatarios? Creemos que no tendra valor, podra ser impugnada porque en el caso de los dos primeros se les estara confiriendo indebidamente dos atribuciones, como parte y como juez. En el caso de los ltimos, igualmente porque se les estara otorgando ventaja indebida con relacin a los otros sucesores que no participan en la eleccin.
8. CASO DEL TESTAMENTO CUYA NICA DISPOSICIN CONTIENE LA FORMACIN

DE UN ARBITRAJE PARA LA SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS ENTRE HEREDEROS VOLUNTARIOS Y LEGATARIOS
Tendr eficacia jurdica? La respuesta afirmativa la encontramos en el artculo 686 del Cdigo Civil al establecer en el prrafo final que son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas. Como sabemos, el testamento es un acto jurdico unilateral, unipersonal, escrito y solemne por el cual una persona dispone de todo o parte de su patrimonio para despus de su muerte. En el Derecho Romano la institucin de herederos era esencial en el testamento a punto tal que si no lo contena, era irremisiblemente nulo ipso jure. En el Derecho contemporneo ya no es requisito esencial porque tal vaco puede ser suplido por medio de la sucesin legal o intestada como prev el numeral 815 del Cdigo Civil. Tienen frmula anloga a la nuestra los Cdigos Civiles de Espaa, artculo 667; Italia, 587; Francia, 895; Argentina, artculo 3607, Mxico, artculo 1295; y Bolivia, artculo 1112.
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9. QU
REQUISITOS FORMALES DEBE TENER UN TESTAMENTO CON INSTITU-
CIN DE ARBITRAJE PARA SU VALIDEZ?
Los requisitos formales deben ser los generales y los especficos de cada testamento que en particular haya sido utilizado. Artculos 695 y 696 a 703, 707 a 720 del Cdigo Civil. Todos ellos son esenciales como lo establece el artculo 811 del mismo cuerpo legal.
10. CUNDO QUEDAR SIN EFECTO EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO? En los casos de revocacin total del testamento o de la clusula que la instituye, tambin por caducidad artculo 707 concordado con el artculo 805 inciso 1 del Cdigo Civil. Finalmente en los casos de nulidad. artculos 219, 221, 808, 809, 811, 812, 813 y 814 del Cdigo Civil.
11. POR QU EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO NO INCLUYE EL CASO DE HEREDEROS FORZOSOS INSTITUIDOS? Porque conforme a los artculos 723 y 733 del Cdigo Civil ellos tienen derecho a una cuota legitimaria y sta por mandato de norma imperativa es intangible y respecto de ella el testador no puede imponer gravamen, modalidad, gravamen ni limitacin alguna. Tampoco puede privarles de este derecho salvo por casos de desheredacin o por indignidad. En tales casos la cuota de ellos acrecer la de los dems coherederos a no ser que aquellos hayan dejado descendientes en cuya situacin el derecho de acrecencia resultar afectado en beneficio de los referidos descendientes quienes recibirn la cuota que pudo corresponderles al antecesor (indigno o desheredado) por representacin sucesoria. Si los descendientes del incurso (representante) fuesen varios, la cuota de aqul ser distribuida por estirpe, es decir que ser dividida en tantas partes como fuere el nmero de descendientes (representados).
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12. EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO OBLIGA A LOS HEREDEROS VOLUNTARIOS Y A LOS LEGATARIOS? Creemos que s porque forma parte integrante del testamento que lo instituye y el sucesor para entrar en posesin de sus derechos hereditarios debe aceptar o renunciar la herencia. Es el derecho a la delacin. La aceptacin como la renuncia no son parciales, son ntegras e irrevocables. Con la aceptacin por parte del sucesor, la trasmisin sucesoria queda como firmada con efectos retroactivos a partir de la muerte del causante. Queda consumada la trasmisin sucesoria, queda consolidada. Esta obligacin impuesta por el testador constituye un gravamen que no colisiona con disposicin legal alguna.
13. LA
DISPOSICIN TESTAMENTARIA ARBITRAL ES UN COMPROMISO ARBI-
TRAL O UNA CLUSULA COMPROMISORIA?
Es una disposicin de directo cumplimiento o se trata ms bien de una clusula que obligaba a celebrar un contrato de compromiso al futuro? Creemos que tal cual se encuentra regulado en la Ley de Arbitraje constituye un compromiso arbitral porque se instituye al otorgarse el testamento y no para despus por encargo del testador. Son diferentes los mbitos del rbitro, como los el albacea y contador partidor? Indudablemente que s porque las atribuciones que la ley asigna a cada uno de ellos es muy diferente siendo del caso agregar que nunca ni el albacea ni el contador partidor podran llegar a desempear el cargo de rbitro porque seran convertidos en jueces y partes a la vez.
14. VENTAJAS DE LA INSTITUCIN ARBITRAL RESPECTO DEL PODER JUDICIAL 1. Celeridad. Los trminos y plazos establecidos por ley y estatutos en el arbitraje son ms breves, el procedimiento ms simple. El lau-
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do expedido queda ejecutoriado una vez notificada las partes. No hay instancia superior. El volumen de casos que son ventilados ante el Poder Judicial cada vez es mayor haciendo imposible su descongestin. 2. Privacidad. Los conflictos que son conocidos y resueltos por los Tribunales arbitrales tienen carcter reservado. El proceso se desarrolla en privado impidindose de esta forma las interferencias y presiones. 3. Confianza. Los rbitros son elegidos sobre la base de la confianza por parte de los interesados y que son partes en la controversia y son seleccionados especialmente por su alta preparacin acadmica y profesional en las materias puestas a su conocimiento y resolucin.
15. CONCLUSIONES 1. El arbitraje surge en la historia antes que la jurisdiccin ordinaria. 2. El arbitraje es una forma alterna de solucin privada de conflictos mediante el convenio privado. 3. El arbitraje cobra paulatinamente una importancia y ms arraigo en la sociedad debido a la creciente ineficiencia que se advierte en el mbito de la jurisdiccin ordinaria estatal. 4. La Ley General de Arbitraje regula en la 7. Disposicin complementaria el arbitraje testamentario, cuya naturaleza jurdica es de Derecho Privado y permite la institucin del arbitraje por la voluntad unilateral del causante mediante testamento. 5. El arbitraje convencional regulado por la Ley General de Arbitraje tiene naturaleza sui gneris porque es contractual con efectos jurisdiccionales. Genera una situacin jurdica de Derecho Procesal
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que excluye al proceso jurisdiccional ordinario (artculo 139 inciso 1 de la Constitucin Poltica del Per de 1993). 6. La institucin de rbitro por testamento implica un cargo, o sea la imposicin de un gravamen que puede afectar nicamente a los herederos voluntarios y a los legatarios. Nunca a los herederos forzosos porque estos tienen un derecho inherente llamado legtima que es parte intangible y por ende indisponible por mandato de norma imperativa. Sobre la legtima no cabe la imposicin de gravmenes de modalidad alguna. 7. La institucin de arbitraje testamentario obliga a los herederos voluntarios y legatarios. Es obligatorio y accesorio. 8. Conforme a la stima disposicin testamentaria puede instituirla el causante para situaciones conflictivas que despus de su muerte pueden ocurrir sobre materia relativa a la valoracin, administracin y particin de herencia. 9. Tambin procede de acuerdo con la referida a la stima disposicin complementaria que los herederos voluntarios y legatarios convengan con los albaceas en instituir rbitros en caso de conflictos que pudieran sobrevenir sobre la misma materia. 10. El designado rbitro testamentario debe reunir los requisitos que la Ley establece, artculos 20 y 21. 11. Todo rbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje, independiente e imparcial. Artculo 28 inciso 1 de la referida Ley General. 12. El arbitraje testamentario tiene eficacia mientras no decaiga el testamento a travs de sus tres nicas causas: Revocacin total, caducidad del testamento olgrafo o de los testamentos especiales y por nulidad.
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13. El laudo expedido una vez notificada las partes queda en la situacin jurdica de cosa juzgada y slo podr ser invalidado por causales de nulidad taxativamente establecidos por la Ley General. 14. El convenio arbitral no es un acto preparatoria; el convenio por escrito es una conditio juris cuyo cumplimiento genera efectos jurdicos de carcter pblico entre el Estado y los rbitros y la cosa juzgada que el Estado concede. 15. La funcin de los rbitros es declarativa de jurisdiccin. 16. El testador no puede disponer que en caso de controversia, los herederos voluntarios o legatarios puedan designar ellos mismos, como rbitro a los albaceas o contador partidor, porque no pueden ser partes y jueces a la vez para los mismos casos. 17. Los requisitos formales para la validez del arbitraje testamentario estn sealados en los artculos 695 y 696 a 703, 707 a 720 del Cdigo Civil. 18. El arbitraje testamentario obliga a los herederos voluntarios y a los legatarios porque para consolidar su situacin jurdica como tales tienen que aceptar el ttulo de sucesores y como consecuencia el derecho a la herencia. La aceptacin es total, incondicional e irrevocable.
LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE
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LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE Mario Castillo Freyre
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Seor doctor Csar Guzmn Barrn Sobrevilla Director del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Seor doctor Ricardo Vsquez Kunze, Presidente de la mesa, Seores expositores, Seoras y seores,
Una de las novedades que trae el Decreto Legislativo n. 1071 es el desarrollo del deber de confidencialidad, materia tratada de manera muy escueta por la derogada Ley n. 26572, Ley General de Arbitraje, la misma que se limitaba a sealar dentro de la disposicin general a los rbitros el artculo 18 que stos deben ejercer su cargo con estricta discrecin. En efecto, el artculo 51 de la nueva Ley establece que, salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institucin arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, estn obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, as como cualquier informacin que conozcan a travs de dichas actuaciones, bajo responsabilidad. La citada norma agrega que este deber de confidencialidad tambin alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuan-
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do por exigencia legal sea necesario hacer pblicas las actuaciones o, en su caso, el laudo, para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulacin o ejecutar el laudo en sede judicial. Y este precepto concluye sealando que en todos los arbitrajes regidos por el Decreto Legislativo n. 1071 en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarn sujetas a confidencialidad y el laudo ser pblico, una vez terminadas las actuaciones. Este desarrollo pormenorizado del deber de confidencialidad hace necesaria una reflexin que confieso siempre quise hacer, y es la relativa a cules son los fundamentos y cules deberan ser los alcances de esa confidencialidad. No cabe duda de que al tratarse de una justicia privada, la confidencialidad del arbitraje podra constituir una caracterstica distintiva de esta institucin, con respecto a la justicia pblica u ordinaria; y esto ha venido siendo as de manera rigurosa y con raras excepciones. Sin embargo, corresponde preguntarnos si por naturaleza, la justicia arbitral debe ser privada. Pensamos que ello no necesariamente tiene que ser as, habida cuenta de que al fin y al cabo estamos hablando de administracin de justicia, facultad concedida a los rbitros por mandato constitucional y que, por ltimo, implica una cesin a los particulares para que se administre esta justicia fuera de los tribunales ordinarios. Y esta cesin no tiene por qu implicar clandestinidad. Digo esto, en razn a que suele tomarse como una verdad absoluta el que el desarrollo de los procesos arbitrales se mantenga dentro de esta absoluta confidencialidad, materia que ha sido consagrada en el inciso 1 del artculo 51 de la nueva Ley. Dentro de tal orden de ideas, por un tema profesional tuve la oportunidad de conocer acerca de un proceso arbitral en el cual mi cliente
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debi ser citado como tercero coadyuvante, en la medida de que tena inters patrimonial directo en el resultado de un proceso arbitral que se iniciaba. Se trataba de un proceso Ad-Hoc, de modo tal que, con mayor razn, esta empresa no tuvo la menor posibilidad de conocer la existencia de este arbitraje, as como de intentar hacer valer sus derechos incorporndose a dicho proceso y ejercer su derecho de defensa en esta sede. Una situacin como sta se hubiese podido solucionar en tanto y en cuanto existiera en el pas un registro obligatorio en materia de los arbitrajes que se inician, en donde slo se tuviera que inscribir la identidad de las partes, los nombres de los miembros del tribunal arbitral y la sede donde se desarrolla el proceso. Convengo, sin embargo, en que el desarrollo del proceso arbitral s debera seguir siendo totalmente confidencial, en la medida de que las intervenciones de terceros ajenos al proceso (como podra ser el caso de un tema en el que se interese la prensa), podran alterar el adecuado curso de los procedimientos y, de una manera u otra, terminar influyendo en el tribunal que emitir el laudo. Creo, en este sentido, que las bondades de la confidencialidad en el desarrollo del proceso, son mucho mayores que las de su publicidad y que esta regla debera mantenerse invariable en el futuro. Pero, no opino lo mismo con respecto a la confidencialidad del laudo arbitral. Como hemos sealado al principio de esta disertacin, la nueva Ley establece muy pocas excepciones a la confidencialidad del arbitraje. La primera excepcin se presenta cuando las partes acuerdan que no exista confidencialidad alguna en el proceso, caso en el cual todas las actuaciones del mismo podrn ser pblicas. Naturalmente que las
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partes podran pactar slo de modo parcial contra la confidencialidad, como ocurrira, por ejemplo, si es que acordaran que el desarrollo del proceso fuese confidencial, mas no as el laudo que ponga fin al mismo, o viceversa. La segunda excepcin contemplada por el artculo 51 de la nueva Ley, se presenta cuando, una vez finalizado el proceso, se judicializa la revisin del laudo, va un proceso de anulacin. Como es obvio, en este caso la confidencialidad del arbitraje se levanta no slo con respecto al laudo, habida cuenta de que la integridad del expediente arbitral pasar a formar parte del expediente judicial del proceso en donde se conozca la pretensin de anulacin del laudo. Y, finalmente, el tercer supuesto en que no estar presente la confidencialidad, es el referido a los laudos que pongan fin a aquellos procesos en que el Estado haya sido parte, prctica que el CONSUCODE ha venido desarrollando desde el ao 2005 basado en el artculo 53.2 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo n. 083-2004-PCM, y complementada por la Directiva n. 002-2005/ CONSUCODE/PRE. Como se puede apreciar, este relevo de la confidencialidad se restringe al laudo y no a las dems actuaciones arbitrales, conforme a lo dispuesto por el inciso 3 del artculo 51 de la nueva Ley. Nosotros venimos a plantear en este foro que todo laudo debera ser publicado una vez concluido el proceso arbitral, a menos que las partes hubiesen pactado lo contrario, ya sea en su convenio arbitral o en momento posterior. Los argumentos que nos llevan a proponer tal consideracin, son los siguientes: En primer lugar, la razn que se esgrime para publicar los laudos
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que ponen fin a los procesos en que ha sido parte el Estado, es que en tales procesos se discuten temas relativos a fondos pblicos. Me parece muy bien que esto sea as; pero el argumento resulta incompleto, pues no es slo un tema relativo a fondos pblicos o privados, sino fundamentalmente uno referido a la facultad de administrar justicia, facultad que por naturaleza corresponde al Estado y, por excepcin, corresponde a los particulares. Esa desmembracin de la facultad de administrar justicia no debe implicar que la justicia privada sea annima o clandestina, ya que la justicia no slo interesa a las partes del proceso arbitral, sino que, por definicin, interesa al Estado que le abre las puertas, y por tanto, interesa a todos. Por lo dems, no veo ningn inconveniente terico, conceptual o prctico en que todos los laudos arbitrales sean publicados. En ese sentido, creo que lo ideal en esta materia hubiese sido invertir la regla, es decir establecer que todo laudo arbitral debiera publicarse en una determinada pgina web (que bien podra ser de la del Ministerio de Justicia), a menos lo repetimos que ambas partes hubiesen pactado lo contrario en el convenio arbitral o en otro momento posterior. Eso significa que la confidencialidad del laudo pasara, de ser regla, a convertirse en excepcin. En segundo lugar, creo que los laudos deberan ser pblicos por una cuestin de transparencia de los propios tribunales arbitrales y de quienes los integran. Es verdad que en las ocasiones en que un proceso arbitral pasa a ser de conocimiento de los tribunales ordinarios, va anulacin, las actuaciones de los rbitros pasarn a tener una relativa fiscalizacin en lo que respecta al contenido de las pretensiones anulatorias.
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Sin embargo, una situacin como sta no soluciona la necesaria fiscalizacin de las resoluciones arbitrales, habida cuenta de que podramos encontrarnos frente a un laudo formalmente impecable, pero que sea abiertamente injusto o que distorsione seriamente la aplicacin de normas de Derecho sustantivo, pero que ninguna de dichas infracciones constituya causal de anulacin del mismo. En un caso como ste, el laudo quedar firme al no prosperar la anulacin, pero la abierta injusticia quedar en el ms absoluto anonimato. En cambio, si el referido laudo tuviera que ser hecho pblico, toda la sociedad podra estar alerta con respecto al irregular comportamiento jurdico de esos rbitros, quienes ya sea por ignorancia del Derecho o por dolosa deformacin del mismo han actuado de esa manera. La publicacin de todos los laudos arbitrales constituira una importante vitrina, en donde se exhibira lo bueno, lo malo y lo feo del proceder jurdico de cada rbitro. Tal situacin conducira, adems, a que la propia sociedad vaya discriminando entre quienes actan conforme a Derecho y quienes atentan contra l. Por lo dems, si sumramos a la publicacin de todos los laudos, el deber de registrar el inicio de los procesos arbitrales, podra apreciarse claramente cul es la conducta de los rbitros de parte en aquellos procesos para cuyo conocimiento han sido designados. Todo rbitro sabra que su laudo ser objeto de escrutinio pblico y no me cabe duda de que ello constituira un filtro para que dejen de ejercer funcin arbitral todos aquellos que en lugar de servir a la justicia se sirven de ello, dicho de otro modo, estn al servicio de quien los nombr. ntimamente vinculado al tema anterior est aquel de la predictibilidad de las resoluciones.
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No cabe duda de que uno de los aspectos que ms se cuestiona en la jurisdiccin ordinaria, es el relativo a la predictibilidad de las resoluciones. Se critica, con mucha razn, el que una misma sala adopte fallos absolutamente contradictorios en casos similares y en lapsos muy cercanos. Esta situacin resta predictibilidad a las resoluciones de los tribunales, tornando muchas veces a la justicia en una especie de tmbola. No en pocas ocasiones son asimilables estos conceptos a los laudos arbitrales, ya que se conoce en privado, que en diversas ocasiones un mismo rbitro ha laudado en sentidos absolutamente contradictorios en casos muy similares y en lapsos muy cortos. Esta situacin que, de por s nada tiene de ilegal ni de ilcita es mejor que sea de conocimiento pblico, a efectos de que el medio jurdico en su conjunto juzgue si el cambio de opinin fue serio y motivado en Derecho o si, por el contrario, estuvo signado por la arbitrariedad. En adicin a lo expuesto, debemos recordar que una de las mayores y ms frecuentes crticas a las sentencias expedidas por la administracin de justicia ordinaria, se basa en la pobreza de sus fundamentos de Derecho. Es una lstima que un gran nmero de sentencias en los procesos judiciales no tengan nada que ensear al medio jurdico, es decir que ellas no representen aporte alguno al Derecho. La mayora de los tribunales ordinarios, han renunciado, en los hechos, a considerar que la jurisprudencia es una fuente del Derecho y la han reducido a su mnima expresin. Las sentencias de los tribunales no slo deben cumplir con su funcin natural, que es la de resolver el caso concreto, si no tambin deben educar y contribuir al desarrollo del Derecho en el pas.
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Es probable que el emblema de correcto proceder sobre este particular lo constituya el Tribunal Constitucional, rgano que se ha preocupado desde su creacin por dotar a sus sentencias de un rico contenido terico, lo que le ha permitido no slo gozar del respeto ciudadano, sino convertirse en vigoroso impulsor de la doctrina constitucional, la misma que ha ido penetrando todas las reas del Derecho. No me cabe duda de que existe un gran nmero de laudos arbitrales que se caracterizan por la altsima calidad de su manufactura, y que representan, en muchos casos, piezas jurdicas notables, tanto en materia de Derecho procesal como en diversos aspectos de Derecho sustantivo. Es una lstima que salvo aquellos laudos que versan sobre contratos con el Estado o aquellos en donde las partes hubiesen dispensado su publicidad, el resto de laudos arbitrales permanezcan en el ms absoluto secreto. Creo que el Derecho Nacional se est perdiendo de nutrirse con estos contenidos, los cuales si fuesen de conocimiento pblico haran que el concepto que se tiene de la jurisprudencia en el Per, vare radicalmente. Por lo dems, su publicidad constituira todo un reto para el Poder Judicial, el mismo que se vera obligado a elevar los estndares de calidad de sus resoluciones, no slo por amor propio, sino por el hecho de que, como lo demuestra la variada temtica de este Congreso Internacional de Arbitraje, cada da hay ms campos en donde el Derecho permite que el arbitraje compita en la sociedad con la administracin de justicia ordinaria, por obtener la preferencia de quienes buscan se les haga justicia. Por lo dems, es evidente tambin que la publicidad de todos los laudos arbitrales hara que los rbitros se esmeren en la calidad de su manufactura, sabiendo que los mismos sern de conocimiento pblico.
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Para concluir estas palabras, quisiera referirme a un aspecto que podra subsistir como cuestionamiento a mi propuesta en el sentido de que los laudos sean pblicos. Me refiero a la generalizada creencia de que las partes no necesariamente compartiran la voluntad de que se publiquen los laudos arbitrales. Creo, firmemente, que esto no sera as, ya que la experiencia ensea que, por lo general, por lo menos una de las partes est convencida de las bondades de sus argumentos; y, generalmente, es una de las partes (no necesariamente la que est convencida de su verdad) la que termina venciendo en la mayora de puntos controvertidos. En ese sentido, me resulta raro creer que sea voluntad de ambas partes en un proceso el que los laudos se mantengan en reserva, pues por lo menos una de ellas sentira una gran satisfaccin en el hecho de que toda la sociedad conozca que se le ha dado la razn. Por lo dems, esa misma sociedad necesita conocer el comportamiento de quienes piden justicia ante los tribunales arbitrales, tanto de aqullos que ganan, como de aquellos que pierden. La publicidad de los laudos arbitrales representara una especie de nueva central de riesgos, pues los diversos agentes del mercado conoceran cual es el comportamiento comercial y profesional de las partes que han llegado a litigar en ese arbitraje, pudiendo llegar a confirmar si el comportamiento de dichas partes es leal, serio y honesto o si, por el contrario, constituyen agentes que faltan a la palabra empeada, que atentan contra la verdad y que entorpecen el camino de la justicia. Creo, por ltimo, que la justicia arbitral en el Per, dada su importancia cualitativa y cuantitativa, as como todas las reas en las que est avanzando de manera asombrosa, hacen que tal justicia haya dejado de ser un pequeo feudo en donde deba primar el secreto; y en
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donde tal secreto no importa, dada la escasa magnitud de su mbito de competencia. Hoy en da la justicia arbitral avanza a pasos agigantados y ya ha desplazado a la justicia ordinaria en lo que respecta a aquellos procesos de mayor importancia patrimonial. Hoy a diferencia de hace unos aos, muchos titulares de peridicos no se refieren al desarrollo de procesos judiciales, sino al de procesos arbitrales; y estoy seguro de que en cuanto la Ley lo permita y la naturaleza de las materias as lo determine, el arbitraje est destinado en convertirse en la ms importante administracin de justicia en el Per. No me cabe duda de que as como existe hoy en da un Poder Judicial, tambin existir, dada su magnitud e importancia, un fctico Poder Arbitral. No condenemos pues a que esta justicia, que por las razones expuestas va a convertirse en la ms importante del Per, permanezca en el anonimato. El pas y el Derecho, as lo reclaman. Muchas gracias.
LA CONSTITUCIONALIDAD DE EXIGIR FIANZA PARA RECURRIR A LA ANULACIN...
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LA CONSTITUCIONALIDAD DE EXIGIR FIANZA

PARA RECURRIR A LA ANULACIN DEL LAUDO
Manuel Villa-Garca Noriega
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MANUEL VILLA-GARCA NORIEGA
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LA CONSTITUCIONALIDAD DE EXIGIR FIANZA

PARA RECURRIR A LA ANULACIN DEL LAUDO
Manuel Villa-Garca Noriega*
Sumario: 1. Hiptesis del presente artculo. 2. Convenio arbitral y arbitraje comercial. 3. Arbitraje institucional y arbitraje ad-hoc. 4. Recurso de anulacin en la antigua Ley de Arbitraje y en el Reglamento Procesal de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima. 5. Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente n. 4972-2006-PA/ TC. 6. Sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente n. 7532-2006-PA/TC. 7. Finalmente, cmo regula la Nueva Ley de Arbitraje al Recurso de Anulacin contra el Laudo? 8. A manera de conclusin.
1. HIPTESIS DEL PRESENTE ARTCULO Un tribunal arbitral ha expedido el laudo declarando fundada la demanda que interpuso alfa y ordena que beta cumpla con pagar un milln de dlares de los Estados Unidos de Amrica. ste ha sido un arbitraje institucional tramitado ante el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio Lima y de conformidad con su Reglamento Procesal de Arbitraje, el mismo que exige como uno de los requisitos de admisibilidad para plantear el recurso de anulacin contra un laudo, la presentacin de una carta fianza bancaria a favor de la parte vencedora en el proceso arbitral y por un monto equivalente a la cantidad sealada en el laudo.
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Profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio Olaechea.
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No obstante lo pactado por beta en su convenio arbitral y lo establecido por el Tribunal Constitucional a travs de sus sentencias, expediente de habeas corpus n. 6167-2005-PHC/TC de 28 de febrero de 2006 y expediente de amparo n. 1567-2006-PA/TC y expediente de amparo n. 6149-2006-PA/TC y n. 6662-2006-PA/TC de 30 de abril de 2006 y 11 de diciembre de 2006, respectivamente, beta procede a interponer un proceso de amparo, y no un recurso de anulacin contra el laudo, ya que sustenta que el hecho que tenga que presentar una carta fianza para garantizar el pago del monto establecido en el laudo vulnera uno de los componentes de la tutela procesal efectiva, como es el acceso a los medios impugnatorios regulados. Esto es posible? Vulnera el acceso a los medios impugnatorios regulados? Pasemos a analizarlo.
2. CONVENIO ARBITRAL Y ARBITRAJE COMERCIAL El artculo 62 de nuestra Constitucin establece que los conflictos derivados de la relacin contractual slo se solucionan en la va arbitral o en la judicial. Asimismo, el artculo 139 de la misma norma establece que uno de los principios de la funcin jurisdiccional es que no existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente a la ordinaria, con excepcin a la arbitral y otra ms. Esto quiere decir que el Estado peruano ofrece a todos los ciudadanos la jurisdiccin ordinaria, con sus propias reglas, para resolver cualquier controversia.
ESCALER BASCOMPTE, Ramn. El arbitraje y su legitimidad constitucional. En El Arbitraje en las Distintas reas del Derecho. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre-Palestra Editores, 2007, Primera Parte, p. 62, Captulo I.
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Seala Ramn Escaler, que los Estados de Derecho, en cuanto a los modelos de arreglo de controversias, han realizado una procesalizacin del sistema. Ello significa, indica Ramn Escaler, que ante cualquier tipo de conflicto que se genere, el legislador ha predeterminado en cul de los distintos juzgados y tribunales que ofrece la administracin de justicia del Estado habr que ir a buscar la solucin.1 Sin embargo, lo que ocurre en la actualidad es que ante la enorme carga procesal existente en los juzgados y tribunales es imposible que la solucin a las controversias sea eficiente y oportuna, pese a todos los esfuerzos que realiza el Poder Judicial. Frente a esta realidad, que no es de ahora y que ya es una constante desde hace muchos aos, es que han surgido los mecanismos alternativos de solucin de controversias, y entre stos el arbitraje. Por ello, la jurisdiccin arbitral y, en especial, el arbitraje comercial surgen como una alternativa a la jurisdiccin ordinaria, en base a la autonoma de la voluntad de las partes. Ahora bien, el sustento y origen de todo esto es el convenio arbitral, que es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas (o ciertas) controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual2 y sobre materias de libre disposicin.3
3. ARBITRAJE INSTITUCIONAL Y ARBITRAJE AD-HOC Una de las consecuencias de la autonoma de la voluntad al suscribir el convenio arbitral es que las partes pueden decidir que la controversia
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Artculo 13, inciso 1 del Decreto Legislativo n. 1071, Nueva Ley de Arbitraje, vigente desde el 1 de setiembre de 2008. Artculo 2, inciso 1 del Decreto Legislativo mencionado en la nota a pie de 2 pgina .
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existente o futura ser resuelta por un arbitraje ad-hoc o institucional.4 En otras palabras, las partes deciden libremente cmo van a resolver sus controversias, fijando de mutuo acuerdo las reglas. En el arbitraje Ad-Hoc, las partes acuerdan que su proceso arbitral ser regulado y administrado exclusivamente por la Ley de Arbitraje y por lo que se establezca en el convenio arbitral. En cambio, en el Arbitraje Institucional implica que el proceso arbitral, adems que sea regulado y administrado por la Ley de Arbitraje y lo que se disponga en el Convenio arbitral, lo ser por una Institucin Arbitral y su Reglamento Procesal, entendindose que dichas normas integrarn el Convenio arbitral.5
4. RECURSO DE ANULACIN EN LA ANTIGUA LEY DE ARBITRAJE Y EN EL REGLAMENTO PROCESAL DE ARBITRAJE DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CMARA DE COMERCIO DE LIMA Sobre el tema que nos ocupa, el Artculo 6 de la Antigua Ley de Arbitraje6 estableca que la organizacin y desarrollo del Arbitraje poda ser encomendada a una institucin Arbitral. En este caso, la Institucin Arbitral estaba facultada, y lo est tambin ahora por la nueva Ley de Arbitraje, a establecer, entre otras cosas, el procedimiento por el cual se rige el proceso arbitral. Adems el artculo 72 de la misma norma estableca que poda exigirse como uno de los requisitos de admisibilidad del recurso de anulacin el recibo de pago o comprobante de depsito en cualquier entidad bancaria o fianza solidaria por el monto establecido en el laudo y a
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Artculo 7 del Decreto Legislativo mencionado en la nota a pie de pgina . Artculo 6, inciso b, del Decreto Legislativo mencionado en la nota a pie de pgi2 na . Ley n. 26572, Ley General de Arbitraje que estuvo vigente hasta el 31 de agosto de 2008.
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favor de la parte vencedora en el proceso arbitral, si as se hubiera dispuesto en el reglamento de la institucin arbitral a la que las partes hubieran sometido la controversia. Como consecuencia de ello, el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima estableci en su reglamento procesal7 como requisito de admisibilidad para plantear el recurso de anulacin la presentacin del recibo de pago o del comprobante de depsito en cualquier entidad bancaria o la constitucin de fianza bancaria solidaria a favor de la parte vencedora y por el monto que en el laudo se ordenar pagar. Al respecto, Fernando Cantuarias8 resalta el hecho que este requisito adicional para interponer el recurso de anulacin ha sido exigido y cumplido por el poder judicial a travs de diversos fallos judiciales que han hecho respetar este pacto contractual y que sin duda alguna reduce significativamente los incentivos para interponer los recursos de anulacin dilatorios. Repitamos entonces la pregunta del caso hipottico mencionado al inicio de este artculo. Si beta alega que constituir una fianza, por el monto que el laudo le ordena pagar, como requisito de admisibilidad para interponer el recurso de anulacin, implicara un manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, entendindose por sta, entre otras cosas, no poder acceder a los medios impugnatorios regulados,9 es vlido que interponga un proceso de amparo, sin agotar previamente el trmite del recurso de anulacin? Sigamos analizando.
Artculo 38 del Reglamento Procesal del 2001 de la Cmara de Comercio de Lima o artculo 63 del Reglamento Procesal de Arbitraje del 2007 de la misma Institucin. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de las Inversiones. Editora Jurdica Grijley, 2007, p. 383. Artculo 4 de la Ley n. 28237, Cdigo Procesal Constitucional.
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5. SENTENCIA EXPEDIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL EXPEDIENTE N. 4972-2006-PA/TC Este proceso de amparo fue iniciado por un supuesto sometimiento compulsivo a la jurisdiccin arbitral de determinadas clusulas contractuales suscritas por las partes. De acuerdo al Fundamento n. 23 de esta Sentencia, que es de fecha 4 de agosto de 2006, el Tribunal Constitucional seala que los criterios desarrollados en sta se sustentan en la jurisprudencia precedentemente establecida, constituyendo parte de su doctrina constitucional vinculante.10 Uno de estos criterios se encuentra desarrollado en el Fundamento n. 17 de la Sentencia por intermedio del cual el Tribunal Constitucional seala tres situaciones en las que podra iniciarse un proceso de amparo en contra de la jurisdiccin arbitral: - Si se vulnera la tutela procesal efectiva. En este caso particular, el Tribunal Constitucional enfatiza que esta causal slo podr iniciarse cuando se haya agotado la va previa. Resaltamos este hecho por cuanto en los otros dos casos no se ha mencionado el momento en que se podra interponer el proceso de amparo. - Cuando la jurisdiccin arbitral resulta impuesta ilcitamente. - Si el proceso arbitral se tramita sobre materias indisponibles.11
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El texto completo de esta sentencia se puede ubicar en la edicin de 11 de abril de 2008 del Diario Oficial El Peruano, en el Cuadernillo de Procesos Constitucionales, p. 17303. VILLA-GARCA NORIEGA, Manuel. La jurisdiccin arbitral y una nueva sentencia del Tribunal Constitucional. En Jurdica, Suplemento de Anlisis Legal del Diario Oficial El Peruano, ao 4, n. 193 del 8 de abril de 2008, p. 4.
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En consecuencia, y en cuanto exista una trasgresin a la tutela procesal efectiva, primero se deber tramitar el recurso de anulacin (que implica haber agotado la va previa), y despus, en todo caso, plantear el proceso de amparo. Sin perjuicio de lo expuesto, sigamos analizando.
6. SENTENCIA EXPEDIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL EXPEDIENTE N. 7532-2006-PA/TC Este proceso de amparo fue iniciado para que se declare la nulidad del laudo arbitral por vulnerar el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Asimismo, se demanda que se inaplique el artculo 38 del Reglamento Procesal de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, que establece como requisito para admitir el recurso de anulacin, el pago de una fianza equivalente al valor sealado en el laudo arbitral. De acuerdo al Fundamento n. 5 de esta Sentencia, que es de fecha 8 de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional reitera el Fundamento n. 17 de la sentencia recada en el Expediente n. 4972-206PA/TC (comentada en el punto anterior), as como la sentencia en el Expediente n. 6167-2005-PHC/TC, indicando que una demanda de amparo slo ser procedente contra la jurisdiccin arbitral, entre otras situaciones, cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componentes formales o sustantivos de la tutela procesal efectiva. Incluso el Tribunal Constitucional pone nfasis y reitera que esta causal slo puede ser planteada una vez que se haya agotado la va previa,12 es decir, con el recurso de anulacin ante el Poder Judicial.
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El texto completo de esta Sentencia se puede ubicar en la Edicin del 23 de mayo de 2008, del Diario Oficial El Peruano, en el Cuadernillo de Procesos Constitucionales, p. 17703.
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Y en relacin a la aplicacin o no del artculo 38 del Reglamento Procesal de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, el Tribunal Constitucional, en el Fundamento n. 9 de la sentencia,13 seala lo siguiente:
[] - Las normas y/o disposiciones del Reglamento eran conocidas por ambas partes antes de que stos se obligaran a ste, en consecuencia el sometimiento a dichas reglas se hizo por el solo uso del derecho a la libre contratacin de las partes (artculo 62 de la Constitucin del Estado), siendo lo pactado Ley entre las partes. Asimismo, se debe agregar que dicho sometimiento no ha sido negado a lo largo del proceso arbitral. Como se sabe el arbitraje es de carcter privado y opcional por lo que si las partes deciden someterse a las reglas de ste es porque tienen la posibilidad de cumplir con todos los supuestos de incidencia que resulten de stas, obligndose a cumplirlas para poder hacer valer sus derechos. Porque es conocido que las empresas que desarrollan y celebran contratos de la magnitud del que celebr la demandante se someten al arbitraje para evitar las dilaciones de un proceso judicial, sometindose a dicho proceso arbitral a su propia voluntad y costo, quiz por la magnitud del valor y riesgo de lo que ah se negocia, as como tambin por su capacidad monetaria. Entonces cmo es posible alegar la inaplicacin de una regla pactada por quien la decidi libre y voluntariamente y solicitar que se deje sin efecto cuando sta no le favorece? Y que adems constituye una prctica comn en el arbitraje. En consecuencia, el artculo 38 del Reglamento del Centro de Conciliacin y Arbitraje constituye una regla del proceso contractualmente pactada por las partes.
De lo anterior citado, no cabe duda alguna de que beta no debera plantear la demanda de amparo, y si quiere impugnar el laudo, debera tramitar primero el recurso de anulacin.
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7. FINALMENTE, CMO REGULA LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE AL RECURSO DE ANULACIN CONTRA EL LAUDO? Consideramos que el Decreto Legislativo n. 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje y que entr en vigencia el 1 de septiembre de 2008, es de gran avanzada. En particular, sobre nuestro tema se establece en la nueva Ley de Arbitraje que el recurso de anulacin es el nico recurso con el que se puede impugnar un laudo, es decir, ya no existe en esta ley, el recurso de apelacin. El artculo 64, inciso 2 y el artculo 66, inciso 1 de la norma antes mencionada, reiteran que las partes podrn pactar o podr estar establecido en el reglamento arbitral aplicable cualquier requisito para garantizar el cumplimiento del laudo. Pero, adems, el gran cambio consideramos que est regulado en el ya citado artculo 66, incisos 1 y 2, de la nueva Ley de Arbitraje y que establece que la interposicin del recurso de anulacin no suspende la obligacin de cumplimiento del laudo ni su ejecucin arbitral o judicial. Opinamos que ste es un gran paso en la direccin correcta que apoyar a los acreedores contra la Cultura del no pago. Ahora y como excepcin, la ejecucin del laudo se suspender cuando la parte que lo impugna, va el recurso de anulacin, solicite la suspensin del mismo y cumpla con aportar la garanta acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Por otro lado, y en el caso de que no se haya acordado requisito alguno o que se trate de un arbitraje Ad-Hoc, a pedido del que interpone el recurso de anulacin, la Corte Superior conceder la suspensin si se constituye fianza bancaria, solidaria, incondicionada y de realizacin automtica a favor de la parte vencedora en el laudo y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en ste.
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Reiteramos que ste es un gran cambio y que ayudar a acelerar la ejecucin de los laudos.
8. A MANERA DE CONCLUSIN En base a este conjunto casustico de sentencias del Tribunal Constitucional concluimos que es totalmente vlido y constitucional que las partes pacten en el convenio arbitral o que se incluya en algn reglamento procesal de algn Centro de Arbitraje la exigencia de constituir fianza bancaria a favor de la parte vencedora y como requisito de admisibilidad del recurso de anulacin. Asimismo, y por las mismas razones, consideramos que el artculo 66 de la nueva Ley de Arbitraje, que establece que el recurso de anulacin no suspender la ejecucin del laudo, a no ser que se ofrezcan garantas suficientes, tambin es totalmente constitucional. Como ya lo seal el Tribunal Constitucional, la jurisdiccin arbitral es de carcter privado y opcional, por lo que las partes, si deciden someter sus controversias a esta jurisdiccin, luego no pueden cuestionar sus reglas.
PRIVATICEMOS LA INSOLVENCIA
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PRIVATICEMOS LA INSOLVENCIA Huscar Ezcurra Rivero
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HUSCAR EZCURRA RIVERO
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PRIVATICEMOS LA INSOLVENCIA*
Huscar Ezcurra Rivero**
Sumario: 1. Introduccin. 2. Qu nos puede decir el Teorema de Coase acerca del Derecho Concursal?. 2.1. Contratacin ex ante la insolvencia. 2.2. Contratacin ex post la insolvencia. 2.3. La necesidad de una regla que reduzca costos de transaccin ex post la insolvencia. 3. Del Poder Judicial al INDECOPI, y del INDECOPI a las Oficinas Descentralizadas. 3.1. Del Poder Judicial al INDECOPI: la desjudicializacin de los procesos concursales y la privatizacin de la decisin sobre el destino del deudor. 3.2. Del INDECOPI a las Oficinas Descentralizadas: la descentralizacin de los procesos concursales y la privatizacin de las facultades del INDECOPI. 4. Definiendo roles del Estado y de los privados en los procesos concursales. 5. S es posible privatizar la insolvencia. 5.1. La insolvencia vista desde la perspectiva ex ante y la posibilidad de acuerdo. 5.2. Las virtudes de permitir que las partes contraten ex ante. 5.3. La posibilidad y conveniencia de someter a arbitraje la insolvencia. 5.4. La posibilidad y conveniencia de pactar reglas privadas del concurso. 6. Conclusiones.
1. INTRODUCCIN Nadie discutir que un pacto donde se determina prestar dinero y cmo cobrarlo es un tema privado.
* El presente trabajo contiene varias ideas que nacieron producto de largas discusiones con mi amigo Alfredo Bullard. A l un agradecimiento especial por el tiempo, el cario y la generosidad que puso en los intercambios de ideas que mantuvimos. ** Abogado. Profesor de Derecho Concursal en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la Asociacin Civil Ius et Veritas.
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Deudor y acreedor celebran un contrato de prstamo de acuerdo a los trminos que para ellos son los ms convenientes; y en dicho contrato prevn la forma y plazos de pago, as como las sanciones en caso de incumplimiento. Tales reglas son reglas que resultan de la autonoma privada de las partes. El Estado no interviene en la determinacin de las reglas de juego. El Estado slo interviene para dar las reglas que se aplicarn supletoriamente en caso de falta de acuerdo o cuando, ante un incumplimiento, alguna de las partes presenta una accin que debe ser resuelta por el Poder Judicial. Tan privado es el pacto de prestar dinero y de cmo cobrarlo, que las partes podran vlidamente, inclusive, sustraerse a la jurisdiccin del Poder Judicial y pactar que cualquier controversia con respecto a la interpretacin o ejecucin del contrato ser resuelta por un rbitro o Tribunal Arbitral. Cambia la situacin una vez verificada la insolvencia del deudor? El incumplimiento contractual deja de ser privado cuando el deudor es insolvente? Deja de ser un problema privado el incumplimiento de pagos, cuando el incumplimiento es frente a varios acreedores? Por qu el incumplimiento de pagos una vez verificada la insolvencia tiene que regirse por las reglas que establece la Ley de Reestructuracin Patrimonial, Decreto Legislativo n. 845? Por qu no es posible que en estos casos las partes involucradas pacten las reglas de pago que consideren ms convenientes? Por qu el proceso de insolvencia siempre debe tramitarse ante el INDECOPI? Por qu no es posible que las partes pacten que en la eventualidad de insolvencia, se sometern a las reglas de pago que ellos determinen, as como a la jurisdiccin de un Tribunal Arbitral, en lugar de la jurisdiccin judicial? stas son las principales interrogantes del presente trabajo. En la primera parte trataremos de identificar qu es lo que diferencia la contratacin antes de que se verifique la insolvencia del deudor (contratacin ex ante la insolvencia), de la contratacin, una vez que se ha ve-
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rificado la insolvencia (contratacin ex post la insolvencia). El objeto de dicho ejercicio ser tratar de encontrar una justificacin para la mayor intervencin estatal que usualmente se presenta una vez que se ha verificado la insolvencia. En la segunda parte haremos un breve recorrido por el marco concursal peruano, desde la Ley Procesal de Quiebras, hasta la Ley de Reestructuracin Patrimonial vigente, tratando de identificar si la intervencin estatal en el desarrollo de los procesos de insolvencia ha ido de menos a ms o de ms a menos, y evaluando la mayor o menor efectividad del sistema segn haya existido ms o menos Estado en el proceso. La Tercera parte la dedicaremos a cuestionar nuestra antigua conviccin, de que en los procesos de insolvencia se requiere ms Estado para hacer los procesos ms efectivos, transparentes y seguros. La idea es cuestionar y desarmar antiguas convicciones de que la insolvencia es un tema pblico, para luego repensarlas, profundizarlas y volverlas a armar. En la ltima parte presentaremos un nuevo modelo para tratar la problemtica de la insolvencia, sustentado en nuestra nueva conviccin de que s es posible privatizar la insolvencia. Dicho nuevo modelo parte de reconocer que la insolvencia es un tema privado y que, como tal, debe ser resuelto por la libre autonoma de los privados.
2. QU NOS PUEDE DECIR EL TEOREMA DE COASE ACERCA DEL DERECHO CONCURSAL? Ronald Coase escribi en 1960 el artculo denominado The problem of Social Cost.1 Su principal idea se denomin luego el Teorema de Coase. Para el ejercicio que haremos en la presente parte resulta de suma utilidad el Teorema de Coase, pues, como demostraremos, nos permitir identificar con claridad qu es lo que diferencia la contratacin antes de que se produzca la situacin de insolvencia, de la contratacin que se produce una vez verificada la insolvencia, y por qu tal diferen1
COASE, Ronald H. The problem of Social Cost. Journal of Law & Economics, n. 3, tomo I, 1960.
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cia ha justificado una mayor intervencin estatal cuando se ha verificado la insolvencia. El Teorema de Coase tiene dos formulaciones o hiptesis: a) Hiptesis 1: Si hubiera costes de transaccin cero, se producira el resultado eficiente con independencia de la norma atributiva de derechos elegida. b) Hiptesis 2: Si hubiera costes de transaccin positivos, la solucin eficiente no podra producirse con independencia de la norma jurdica elegida. En estas circunstancias la norma preferible es aquella que reduce al mnimo los efectos de los costes de transaccin. Los costes de transaccin incluyen: (i) costos de identificacin de las partes con las que uno va a tratar; (ii) costos que implica reunirse con dichas partes; (iii) costos del proceso de negociacin; (iv) costos de informacin y, (v) costos de la puesta en prctica de cualquier acuerdo al que se llegue. 2.1. Contratacin ex ante la insolvencia Cuando dos partes celebran un contrato de prstamo nadie dudar que los costes de transaccin son cero (o casi cero) y que, por ello, aplicando la primera formulacin del Teorema de Coase, el resultado eficiente se producir a travs de las reglas que las mismas partes establezcan. Cuando un deudor y un acreedor contratan los costes de transaccin son cero pues no hay costos de identificar a las partes con las que uno va a negociar; no hay mayores costos de reunirse con esas partes a negociar; no hay mayores costos de informacin que dificulten contratar informadamente; y los costos de poner en prctica el acuerdo al que las partes lleguen tampoco son relevantes, pues el contrato ser ley entre las partes, y ante cualquier incumplimiento las partes podrn entablar las acciones legales correspondientes para hacer valer los trminos del contrato celebrado.
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Por todo ello, no ser necesaria una regla estatal (ley del Congreso, por ejemplo) para alcanzar la eficiencia. En estos casos, las partes estarn en mejor posicin que el Estado para determinar lo ms eficiente a sus intereses. Las partes estarn en aptitud de determinar adecuadamente el monto de la obligacin, la forma y plazos de pago, as como las acciones correspondientes en caso de incumplimiento. Igualmente, los privados estarn en condiciones de evaluar si en el hipottico escenario de incumplimiento y de ser necesario el inicio de acciones legales, su controversia ser ventilada en el Poder Judicial, o ante un tribunal Arbitral. 2.2. Contratacin ex post la insolvencia Una vez verificada la situacin de insolvencia los costes de transaccin que antes eran cero, se ven incrementados sustancialmente. El problema de incumplimiento de pagos ya dej de ser un problema entre el deudor y un acreedor, que podra ser resuelto eficientemente por la va de una negociacin directa. Ahora el deudor se encuentra ubicado frente a un nmero mayor de acreedores con quienes no puede cumplir en su totalidad, y con quieres le resulta difcil, por no decir imposible, llegar a un acuerdo. Los acreedores, conocedores de las dificultades que enfrenta el deudor, intentarn cobrar lo antes posible. Todos saben del riesgo de que otros cobren primero y acaben con los pocos recursos del deudor. Entonces, todos tendrn incentivos para ejecutar los activos existentes. En estos casos, por los elevados costes de transaccin involucrados, los privados (deudor y universo de acreedores) no se encuentran en posibilidad de establecer las reglas ms convenientes a sus intereses como colectivo.
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Ver ADLER, Barry E. A Theory of Corporate Insolvency. 72 New York University Law Review, n. 62, 1997, pp. 343-360, y JACKSON, Thomas H. The Logic and Limits of Bankruptcy Law, 1986, pp. 7-19.
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En efecto, en estos casos resulta difcil que los acreedores tengan identificados a todos los dems acreedores con quienes deberan negociar a fin de determinar si la forma de obtener mayor valor del negocio del deudor es reestructurndolo o liquidndolo; resulta difcil que los acreedores, despus de identificarse, se renan a negociar y cuenten con la informacin que les permita valuar el negocio y tomar la decisin ms conveniente a sus intereses; an logrado todo lo anterior, resulta sumamente difcil que despus de que los acreedores y el deudor lleguen a un acuerdo, dicho acuerdo sea respetado por todos. Los acreedores se vern inclinados siempre a tener un comportamiento estratgico, desconociendo cualquier acuerdo al que hubieran llegado. Se sentirn ms seguros ejecutando activos y cobrando , que esperando la buena fe de todos los acreedores que suscribieron el acuerdo. En ese sentido; (i) los costos de identificacin de las partes con las que uno va a tratar; (ii) los costos que implica reunirse con dichas partes; (iii) los costos del proceso de negociacin; (iv) los costos de informacin y, (v) los costos de la puesta en prctica de cualquier acuerdo al que se llegue, hacen imposible que acreedores y deudor lleguen a un acuerdo una vez que ya se verific la insolvencia. A pesar de que los acreedores como colectivo estaran mejor si llegan a un acuerdo (pues podran mantener en funcionamiento un negocios que tiene mayor valor en restructuracin que liquidado), tal acuerdo es imposible por los elevados costes de transaccin existentes. Tales costes de transaccin llevarn a que los acreedores intenten ejecutar los activos del deudor. La nica respuesta a la insolvencia ser la liquidacin de activos que se dar como resultado de todas las acciones individuales que se iniciarn frente al deudor. En aquellos casos en que el negocio insolvente tena mayor valor como negocio en marcha (reestructuracin) que como negocio en liquidacin, los acreedores siempre lo liquidarn, a pesar de que ello vaya en contra de sus propios intereses como colectivo.2 Entonces, a falta de una regla legal, ocurrir una prdida social (por haber liquidado un negocio que vala ms reestructurado). Una decisin ineficiente
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motivada porque las partes involucradas por los elevados costes de transaccin involucrados no estuvieron en posibilidad de tomar la decisin socialmente deseable. Entonces, ex post la insolvencia, teniendo en cuenta que los costes de transaccin son elevados, s importa la regla que se establezca. La regla legal por la que se opte deber ser aquella que contribuya a reducir los costes de transaccin involucrados y, con ello, permita que las partes adopten la decisin eficiente.3 Es por ello que ex post la insolvencia hay mayor intervencin estatal. Los privados, como hemos explicado no estn en posibilidad de llegar a la solucin ms eficiente por s solos. Entonces, el Estado establece las reglas que regirn los procesos de insolvencia y adems participa supervisando el desarrollo del proceso de acuerdo a las reglas por l establecidas. La mayor intervencin estatal ex post la insolvencia, se justifica por el hecho de que en tales circunstancias los costes de transaccin Son elevados. Como las partes involucradas no estn en capacidad de establecer las reglas ms eficientes, el Estado interviene y simula la decisin a la que las partes habran llegado en caso que hubiesen estado en la posibilidad de contratar. 2.3. La necesidad de una regla que reduzca costos de transaccin ex post la insolvencia Cules son las reglas que reducen los costes de transaccin ex post la insolvencia? Cmo simula el Estado la decisin a la que hubieren llegado las partes si hubieren estado en la posibilidad de contratar? Si las partes hubieran estado en la posibilidad de contratar una vez verificada la insolvencia, hubieran pactado que los activos del deudor
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Ser decisin eficiente la decisin de reestructurar el negocio cuando el valor de negocio en marcha sea mayor que el valor del negocio en liquidacin. Tambin ser eficiente la decisin de liquidar cuando el valor del negocio en liquidacin sea mayor que el valor del negocio en marcha.
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en insolvencia devienen en intangibles una vez verificada la insolvencia, de tal forma que ningn acreedor se vea sometido al riesgo de que algn otro acreedor se le adelante y cobre primero, poniendo en peligro la posibilidad de cobro de los dems. Una regla que determine la intangibilidad del patrimonio del deudor insolvente, introducir confianza entre los acreedores. Confianza de que nadie intentar ejecutar. Con ello se generar un ambiente favorable a la negociacin de una frmula que sea mejor para todos los acreedores como colectivo. Una primera regla entonces que contribuye efectivamente a reducir los costes de transaccin ser la regla de proteccin del patrimonio del deudor insolvente.4 Adicionalmente, si las partes hubieran estado en la posibilidad de contratar las mejores reglas para casos de insolvencia, seguramente hubieran contratado por un mecanismo que permita reducir los costos propios de identificar a las partes que podrn participar en la negociacin. Tales reglas podrn establecer que una vez verificada la insolvencia se convocar a los acreedores del deudor para que registren sus acreencias ante una autoridad tcnica e imparcial, que determine quin mantiene crditos frente al deudor, hasta por qu montos, y con qu orden de preferencia. De otro lado, las partes seguramente hubieran contratado por reglas que establezcan que para que haya acuerdo vlido y obligatorio entre los acreedores reconocidos por la autoridad tcnica e imparcial designada, bastar que tal acuerdo sea aprobado por la mayora, no siendo necesario un acuerdo unnime. El acuerdo de mayora como acuerdo vlido y obligatorio para todos, reducir los costes de transaccin existentes pues, convencer a la mayora es sin duda ms sencillo que convencer al cien por ciento. Si se estableciera la necesidad de acuerdo unnime para conformar un acuerdo vlido y obligatorio, simplemente nunca habra acuerdo.
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Ver: EZCURRA, Huscar. La Ley de Reestructuracin Patrimonial: fundamentalmente un instrumento de reduccin de costos de transaccin. En Gaceta Jurdica: Estudios sobre Reestructuracin Patrimonial. Lima, 1998, tomo 57.
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Finalmente, si las partes hubieran estado en la posibilidad de contratar, seguramente hubieran contratado por que una autoridad tcnica e imparcial sea la que supervise la legalidad de los acuerdos adoptados por los acreedores y, ms importante, sea la que haga valer los acuerdos adoptados. Es entonces a travs de todas estas reglas que nacen del Estado y no de las partes, que se simula aquellas reglas que las partes hubieran contratado de haber sido ello posible. Todas estas reglas contribuirn a reducir el problema de elevados costes retransaccin existentes una vez que se ha verificado la insolvencia, y tendrn el efecto de reducir tales costes, permitiendo que las partes se encuentren en la posibilidad de contratar por aquella decisin sobre el negocio que les garantice obtener mayor valor, ya sea reestructurndolo o liquidndolo. De esa forma, vemos que en insolvencia por los elevados costes retransaccin existentes s se encontrara justificada la mayor intervencin estatal. Veamos ahora qu ha pasado en los ltimos aos en el Per. Observemos qu tanto ha intervenido y qu tanto interviene hoy el Estado en los procesos concursales.
3. DEL PODER JUDICIAL AL INDECOPI, Y DEL INDECOPI A LAS OFICINAS DESCENTRALIZADAS A continuacin, haremos un muy breve repaso de las legislaciones concursales vigentes en el Per desde el ao 1932 hasta la fecha, refirindonos a cunto Estado hemos tenido en cada caso y a cunto fue dejado a la libre iniciativa privada. 3.1. Del Poder Judicial al INDECOPI: la desjudicializacin de los procesos concursales y la privatizacin de la decisin sobre el destino del deudor De 1932 a 1992 estuvo vigente en el Per la Ley Procesal de Quiebras, Ley n. 7566. Dicha ley contena un rgimen concursal fundamental-
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mente liquidatorio. La respuesta del sistema concursal a la problemtica de la insolvencia era, en la generalidad de los casos vender los activos del deudor a fin de pagar sus pasivos con los recursos que se obtuvieran como consecuencia de la liquidacin. El proceso era dirigido y supervisado por el Juez de Quiebra, y la liquidacin era administrada por el Sndico de Quiebras. Si bien los acreedores tenan la posibilidad de aprobar una reestructuracin, en la prctica, tal opcin raras veces era utilizada con xito, considerando las altas mayoras que se exigan para formar una decisin vlida. La intervencin estatal en este proceso era marcada, tanto por la importante participacin del Juez en el desarrollo del proceso, as como por la participacin del funcionario estatal Sndico de Quiebras en el desarrollo e implementacin de la liquidacin de los activos del deudor. En suma, el proceso concursal contenido en la Ley Procesal de Quiebras fue uno en el cual el Estado tuvo un rol protagnico, y los privados, por el contrario, tuvieron limitada participacin. En 1992 se dio en el Per un cambio radical. Entr en vigencia la Ley de Reestructuracin Empresarial, Decreto Ley n. 26116 y, con ella, se derog la Ley Procesal de Quiebras. Primer aspecto importante de este cambio radical lo constituy el hecho de que el Poder Judicial dej de tener competencia para pronunciarse sobre la problemtica de la insolvencia. La insolvencia pas a ser competencia de una entidad administrativa que acababa de ser creada: el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI en adelante). A partir de dicho momento el INDECOPI resolvera y supervisara el desarrollo de los procesos de insolvencia, y el Poder Judicial, slo quedaba como autoridad que podra revisar lo resuelto por el INDECOPI en la va contencioso administrativa. El INDECOPI pas a tener entonces el rol principal en la tramitacin y supervisin del proceso, y el Poder Judicial pas a tener un rol fundamentalmente subsidiario, revisando las resoluciones administrativas expedidas por el INDECOPI que fueran impugnadas en la va conten-
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cioso administrativa. A partir de dicho momento la insolvencia fue desjudicializada para luego ser administrativizada. Como parte de los cambios que introdujo el Decreto Ley n. 26116, es pertinente referirse al mayor rol que dentro del desarrollo del proceso se atribuy a los privados. En efecto, dentro del proceso de insolvencia instaurado por el Decreto Ley n. 26116, los acreedores son los que toman las decisiones dentro del proceso. El INDECOPI decide si hay o no insolvencia, pero luego, una vez que la Junta de Acreedores se rene e instala, corresponde a sta (y no al Estado ni al deudor) decidir lo ms conveniente a los intereses de los acreedores. La Junta de Acreedores tena tres opciones de decisin sobre el destino: (i) la continuacin de las actividades de la empresa bajo un proceso de reestructuracin; (ii) la liquidacin extrajudicial de activos bajo un proceso de disolucin y liquidacin; y, (iii) la liquidacin judicial de activos bajo un proceso de quiebra judicial. Los acreedores tomaban decisiones por mayora. El deudor solamente poda proponer. Y el Estado solamente poda supervisar el cumplimiento de las formalidades y la legalidad de los acuerdos. Otro cambio adicional que se enmarc dentro de esta tendencia a tener menos Estado dentro del proceso y tener un rol ms importante para los privados, fue que la administracin del negocio en crisis quedaba en manos del administrador que la propia Junta de Acreedores designara. Tal administrador sera un privado; ya no un funcionario estatal. En reestructuracin, la Junta de Acreedores tena la posibilidad de ratificar a la misma administracin que estuvo en ejercicio antes de la insolvencia, o cambiarla por una nueva. En liquidacin la Junta designaba como liquidador a alguna de las entidades calificadas por el INDECOPI para esos efectos. En resumen, el proceso establecido bajo la Ley de Reestructuracin Empresarial fue un proceso en el cual, adems de desjudicializar los procesos para administrativizarlos, se comenzaron a dar pasos importantes hacia la privatizacin de las decisiones dentro del proceso. Las decisiones de negocio correspondan nicamente a los acreedores; al Estado solamente le corresponda supervisar, fiscalizar y sancionar, de ser el caso.
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3.2. Del INDECOPI a las Oficinas Descentralizadas: la descentralizacin de los procesos concursales y la privatizacin de las facultades del INDECOPI. Desde 1992, con la entrada en vigencia de la Ley de Reestructuracin Empresarial, se consagr la posibilidad de que el INDECOPI delegara funciones en materia de reestructuracin patrimonial. Dicha facultad de delegacin fue fortalecida en 1996, con la entrada en vigencia de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, Decreto Legislativo n. 845. En el transcurso del ao 1992 hasta la fecha, hemos pasado de un rgimen concursal que concentraba la autoridad para tramitar, resolver, supervisar y sancionar los casos de insolvencia en el INDECOPI sede central de San Borja, Lima, a un rgimen en el cual el Estado ha delegado en un cien por ciento sus facultades para tramitar, resolver, supervisar y sancionar, en entidades de la sociedad civil de reconocido prestigio. En los primeros aos de la delegacin en Lima, INDECOPI sede central concentraba el mayor nmero de los casos y slo una pequea parte era delegada en el Colegio de Abogados de Lima y el Colegio de Contadores Pblicos. Hoy en Lima, la sede central del INDECOPI en San Borja ya no tramita casos.5 La sede central monitorea el sistema concursal a nivel de todo el pas. Los casos son tramitados en su totalidad en las Oficinas Descentralizadas.6 A travs del esquema de descentralizacin de las facultades del IN5
Ver rea de Estudios Econmicos del INDECOPI. Documento de Trabajo n. 008-2000: Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuracin Patrimonial: Diagnstico de una Dcada. En Separata especial del Diario Oficial El Peruano, 27 de agosto de 2000. Son Oficinas Descentralizadas de Reestructuracin Patrimonial en Lima, el Colegio de Contadores Pblicos de Lima, la Cmara de Comercio de Lima, la Pontificia Universidad Catlica del Per y la Universidad de Lima. Al interior del pas, son Oficinas Descentralizadas de Reestructuracin Patrimonial la Universidad de Piura, la Cmara de Comercio de Arequipa, Lambayeque, Iquitos, Cuzco y Trujillo.
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DECOPI, no slo se ha ampliado en forma importante la posibilidad de que los beneficios de la Ley de Reestructuracin Patrimonial lleguen a ms lugares del pas, sino que adems, se ha creado un modelo nico a travs del cual el Estado se asocia con la sociedad civil y le delega sus atribuciones para tramitar y resolver sobre temas que antes eran de competencia exclusiva del INDECOPI. A travs del modelo de descentralizacin de las funciones del INDECOPI referido, se ha dado un paso importante hacia la privatizacin de la insolvencia. Se ha demostrado que para que la tramitacin y resolucin de los casos de reestructuracin patrimonial sea tcnica, imparcial y eficiente, no necesariamente tales funciones deben estar concentradas en el Estado (INDECOPI). La descentralizacin de funciones implementada por el INDECOPI, trasladando a las entidades de la sociedad civil con quienes decide asociarse todo su know how para tramitar y resolver casos de reestructuracin patrimonial, es una muestra palpable de que privatizar la insolvencia s es posible, sin que por ello se pierda en tecnicismo, imparcialidad y eficiencia. Por el contrario, a travs de la descentralizacin se ha ganado en eficiencia: el Estado tiene lmites naturales para crecer al ritmo del incremento geomtrico de los procesos de insolvencia; con la descentralizacin, ha sido posible atender ms casos y con mayor agilidad. Luego de este muy breve repaso de lo ocurrido en la legislacin concursal peruana desde 1932 hasta la fecha, hemos observado que se ha transitado de un modelo en el cual haba mucho Estado (Ley Procesal de Quiebras) a un modelo en el cual se han privatizado la decisiones de negocio al interior del proceso atribuyendo tales decisiones a los acreedores (Ley de Reestructuracin Empresarial y Ley de Reestructuracin Patrimonial) y, adems, se han privatizado inclusive las facultades para tramitar, resolver y sancionar procesos de insolvencia. Nuestros legisladores han trazado un camino en el cual cada vez hay menos Estado, y en el que cada vez se asignan roles ms importantes a los privados. Es posible privatizar an ms? Es ello necesario? Tales interrogantes son las que procuraremos responder en los acpites siguientes.
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4. DEFINIENDO ROLES DEL ESTADO Y DE LOS PRIVADOS EN LOS PROCESOS CONCURSALES 7
En la tarea de disear un adecuado rgimen concursal, resulta muy importante tener un marco conceptual claro sobre los roles que dentro del modelo que se proponga, deben corresponder al Estado y a los privados. En el acpite anterior hemos observado que en el Per hemos ido de ms a menos Estado en los procesos concursales. Para estar en aptitud de responder a la pregunta de si es posible y conveniente privatizar aun ms, primero tengamos claro qu es privatizable y qu no, y qu es necesario seguir manteniendo bajo el mbito de la decisin estatal. Parte central (si no la ms importante) de los procesos de insolvencia de empresas es la decisin de negocio relativa a si conviene la continuacin de las actividades de la empresa (reestructuracin) o si, por el contrario, conviene su liquidacin, as como todas aquellas decisiones relacionadas a sta (valuacin de negocio en marcha y negocio en liquidacin, decisin sobre rgimen de administracin, decisin sobre plazos y forma de pago, etctera). El Estado no tiene los incentivos adecuados para tomar decisiones de negocio correctas, pues no gana por una decisin correcta, as como tampoco pierde por una decisin incorrecta.8 Como el Estado no se ve afectado por las decisiones que tome, hay el riesgo de que tome la decisin incorrecta. Los privados (acreedores), en cambio, s tienen los incentivos adecuados para tomar decisiones correctas. Los acreedores perdern si se
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En este punto, ver RASMUSSEN, Robert y David A. SKEEL, Jr. The Economic Analysis of Corporate Bankruptcy Law. 3 American Bankruptcy Institute Law Review, 1995, n. 85. Llamamos decisin correcta en estos casos, a la decisin de optar por el mayor valor entre valor de negocio en marcha y valor de negocio en liquidacin. Si valor de negocio en marcha es 100 y valor de negocio en liquidacin es 50, decisin correcta en tal caso sera aprobar la reestructuracin del negocio. Decisin incorrecta, en cambio, sera aprobar la liquidacin, pues en tal caso la sociedad deja de ganar 50.
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equivocan al tomar su decisin, pues recuperarn una menor parte de sus crditos. Y ganarn si toman la decisin correcta pues incrementarn sus posibilidades de recupero. En ese sentido, los privados tienen los incentivos adecuados para informarse sobre la realidad del negocio, valuarlo adecuadamente y, optar, en funcin de ello, por la reestructuracin o la liquidacin, segn cul opcin les d mayor valor. Asimismo, tienen los mejores incentivos para designar a la administracin que les d mayores garantas de generar valor, y establecer la forma de pagos ms conveniente a sus intereses, etc.9 Lo anterior no quiere decir que los privados (acreedores) nunca se equivocarn al tomar decisiones de negocio, slo quiere decir que, por sus incentivos, tienen una tendencia a equivocarse menos. El Estado, en cambio, por sus incentivos, tiene una tendencia a equivocarse ms.10 Por ello, lo que respecta a las decisiones de negocio y todas aquellas otras decisiones relacionadas con stas, debe ser dejado a la exclusiva decisin de los acreedores. El Estado no debe tener ninguna intervencin. Entonces, cul es el rol que debe corresponder al Estado en los procesos concursales? Existen decisiones o roles que los privados no estn en condicin de realizar en trminos eficientes. Nos referimos fundamentalmente a la tarea de fiscalizar el comportamiento de los privados, evitar abusos y
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Ver SKEEL, David A., Jr. Rethinking the Line Between Corporate Law and Corporate Bankruptcy. 72 Texas Law Review, 1994, n. 7, pp. 471-475; SKEEL, David A., Jr. The Nature and Effect of Corporate Voting in Chapter 11 Reorganization Cases. 78 Virginia Law Review, 1992, pp. 461-463. No olvidemos adems que el Estado puede preferir reestructurar negocios en crisis porque ello beneficia el empleo. El Estado puede estar sujeto a presiones de ndole poltico que lo hagan tender a promover la reestructuracin, aun cuando el negocio en cuestin tenga un mayor valor liquidado que como negocio en marcha; solucin ineficiente en trminos econmicos.
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sancionar ejemplarmente a los privados cuando se viole la ley o los principios consagrados en la ley. Los privados no tienen los incentivos adecuados para fiscalizar pues ello los convertira en juez y parte de sus propias decisiones. Resulta obvio que los privados no son los mejores para fiscalizarse a s mismos. El Estado, en cambio, como entidad imparcial y tcnica, s tiene los incentivos para decidir mejor en cuanto al comportamiento de las partes con arreglo a ley. Por ende, el rol de fiscalizar y sancionar debe ser tarea del Estado, y no de los privados. Ejemplo claro de lo anterior en la Ley de Reestructuracin Patrimonial, sera la tarea de fiscalizar y sancionar a las entidades liquidadoras en el desempeo de sus funciones.
5. S ES POSIBLE PRIVATIZAR LA INSOLVENCIA Siempre fuimos de la firme conviccin de que una vez verificada la insolvencia, por los elevados costes de transaccin existentes, corresponda ubicarnos en la segunda formulacin del Teorema de Coase y, por ello, que era necesario una regla estatal que permitiera llegar a la solucin eficiente. Entendimos siempre que tales elevados costes de transaccin entre acreedores, hacan inviable la posibilidad de un acuerdo entre ellos que les permitiera llegar a soluciones eficientes.11 . En esa perspectiva, la nica solucin, entendamos, era aquella que deba establecerse a travs de una regla legal que, administrada y aplicada por el Estado, tuviera por efecto reducir tales costes de transaccin y permitir que las partes finalmente arriben a la solucin eficiente. Una aplicacin pura y simple de la segunda formulacin del Teorema de Coase.
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Por decisin eficiente entendemos reestructurar cuando el valor del negocio en marcha fuera mayor que el valor del negocio en liquidacin, y liquidar cuando el valor del negocio en liquidacin fuera mayor que el valor del negocio en marcha.
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Sin embargo, hoy, luego de haber revisado nuestras antiguas convicciones, haberlas cuestionado, desarmado y rearmado, somos de la opinin que s es posible dar una solucin a la problemtica concursal a travs de la primera formulacin del Teorema de Coase (y no ya de la segunda). 5.1. La insolvencia vista desde la perspectiva ex ante y la posibilidad de acuerdo La problemtica de la insolvencia debe ser vista tanto desde la perspectiva ex ante la insolvencia, como desde la perspectiva ex post la insolvencia.12 Ver la insolvencia slo desde la perspectiva de sus efectos y consecuencias ex post es ver slo una pequea parte del problema. Lo que ocurre ex post la insolvencia siempre tiene un reflejo en aquello que ocurrir ex ante. Un sistema concursal efectivo para proteger el crdito (efecto ex post) tendr como consecuencia que el crdito ser ms barato (efecto ex ante). Un sistema concursal amigable al deudor (efecto ex post) tendr como consecuencia deudores que tiendan al sobre endeudamiento y adems un crdito ms oneroso (efecto ex ante). La posibilidad de que las partes se pongan de acuerdo ex post la insolvencia no existe. Esto ya lo explicamos en el acpite 2.2 anterior. Los elevados costes de transaccin hacen inviable el acuerdo. Por ello se requiere de una ley que regule el concurso y un Estado que aplique dicha ley. Sin embargo, visto el problema desde la perspectiva ex ante tales costes de transaccin pueden ser menores. Vista la problemtica de la insolvencia desde la perspectiva ex ante el escenario de insolvencia (y no ya desde la perspectiva ex post la insolvencia), creemos que s es posible ubicarnos en la primera formu12
Ver RASMUSSEN, Robert y David A. SKEEL, Jr. The Economic Analysis of Corporate Bankruptcy Law.
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lacin del Teorema de Coase, de forma tal que los costes de transaccin entre las partes sean iguales o cercanos a cero y ellas mismas (sin necesidad del Estado o una regla de Estado) se encuentren en la posibilidad de llegar a la solucin ms eficiente. Cmo podran las partes involucradas en un problema de insolvencia estar en la posibilidad de ponerse de acuerdo? Si el sistema permite que el deudor al constituir su negocio, o en el transcurso de la vida de su negocio, incorpore en sus estatutos una clusula por la que disponga cules sern las reglas de juego en el escenario de insolvencia, los acreedores de dicho deudor podrn contratar sobre dichas reglas con costes de transaccin iguales o cercanos a cero.13 .El deudor podra prever en sus estatutos qu autoridad resolver el conflicto en el escenario de la insolvencia, as como las reglas de proceso y de pago de los crditos que deber aplicar dicha autoridad. Los estatutos, como es siempre el caso, sern inscritos en los registros pblicos y con ello adquirirn publicidad. Todos los acreedores de dicho deudor (sean estos trabajadores, proveedores, acreedores financieros, Estado, etctera) sabrn o, en todo caso, habrn tenido la oportunidad de saber, qu autoridad resolver el proceso en el escenario de insolvencia, y qu reglas de proceso y de pagos se aplicarn para tal escenario. De esa forma, siendo el deudor el ncleo que conecta a todos sus acreedores (los de hoy y los de maana), a travs de la decisin que el deudor incorpore en sus estatutos sobre autoridad concursal y reglas aplicables a la insolvencia, todos los acreedores estarn en posibilidad de contratar sobre tales mismos temas. Ex ante la insolvencia, dado que la ley permite contratar a travs del pacto que se incorpore en estatutos, acreedores y deudor habrn
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Sobre el particular, ver RASMUSSEN, Robert. Debtors Choice; a Menu Approach to Corporate Bankruptcy Law. 71 Texas Law Review, 1992, n. 51, pp. 100-102.
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podido definir la autoridad concursal que conocer del concurso y las reglas que sern aplicables a dicho concurso. Los costes de transaccin en este sistema, visto desde la perspectiva ex ante seran cero o cercanos a cero y, por ello, las partes habran estado en la posibilidad de llegar por s mismas a la solucin ms eficiente. 5.2. Las virtudes de permitir que las partes contraten ex ante Quien presta dinero hoy en el Per, sabe que en el escenario de insolvencia su deudor podr ir o ser llevado al INDECOPI (no existe otra opcin) y sabe adems que las reglas que se aplicarn al proceso sern las establecidas en la Ley de Reestructuracin Patrimonial o las reglas que eventualmente pueda dar el Congreso en el futuro (no hay otras opciones). El monopolio para tramitar procesos de insolvencia que tiene el INDECOPI, as como el monopolio que tiene el Congreso para determinar las reglas concursales aplicables, ocasiona una serie de problemas. En primer lugar, habr siempre el riesgo de que el INDECOPI aun a pesar de las mejoras logradas a travs de la descentralizacin de sus funciones enfrente problemas de sobrecarga administrativa que le impidan resolver en tiempo oportuno los casos a su cargo (como en efecto ocurre hoy). Habr siempre el riesgo de que el Poder Judicial (que an no se resigna a haber perdido competencia para resolver sobre temas concursales) d trmite a acciones judiciales orientadas exclusivamente a entorpecer los procesos administrativos que se encuentren en trmite en el INDECOPI (como en efecto ha ocurrido en ya varias oportunidades y sigue ocurriendo). Con estos problemas, y siendo el INDECOPI la nica entidad competente para pronunciarse sobre la insolvencia, el sistema concursal existente ser incapaz de atender en forma rpida, tcnica y predecible los procesos que se inicien. El resultado ser que el sistema ya no ser efectivo para proteger el crdito. El sistema concursal colapsar. No siendo otra la opcin, quien preste dinero si presta prestar ms caro. Por otro lado, siendo que las nicas reglas aplicables al proceso sern las establecidas en la Ley de Reestructuracin Patrimonial, quien
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preste dinero en el Per sabr que en el escenario de la insolvencia se aplicar dicha ley, pero no sabr si el proceso terminar en una liquidacin o en una reestructuracin, ni cunto tardar el proceso de cobro de su acreencia en uno u otro escenario14 . No sabr si tendr la mala suerte de que su proceso en INDECOPI, como muchos, se vea afectado y retrasado por intromisiones ilegales del Poder Judicial. Tal falta de predictibilidad sobre lo que finalmente ocurrir ex post la insolvencia, vendr a un costo ex ante: muy pocos estarn dispuestos a prestar, y quienes presten prestarn ms caro. Otro gran problema que introduce aun mayor impredictibilidad sobre lo que ocurrir ex post la insolvencia, ser el riesgo poltico al que se encuentran siempre sometidas las normas de insolvencia. En efecto, quien preste dinero en el Per, podr siempre temer que el Congreso modifique la ley vigente y vuelva a introducir normas pro deudor orientadas a salvar empresas a cualquier costo15 . A quien preste dinero hoy nadie podr asegurarle que las normas de hoy seguirn siendo las normas que se apliquen en el futuro. El sistema concursal, siempre estar sujeto al riesgo de que se dicten normas que pretendan salvar empleo, o salvar negocios a cualquier costo. Siempre existir el riesgo de que el beneficio poltico (y no el beneficio social) sea el mvil de nuestros legisladores. En conclusin, quien presta dinero hoy en el Per no puede predecir cul es el verdadero riesgo de su crdito. En todo caso, lo nico que
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De acuerdo a estadsticas preparadas por el INDECOPI los procesos de reestructuracin tienden a durar en promedio ocho aos. Asimismo, los procesos de liquidacin tienden a durar en promedio tres aos. Ver rea de Estudios Econmicos del INDECOPI. Documento de Trabajo n. 008-2000. El Procedimiento de Saneamiento Transitorio regulado por Decreto de Urgencia n. 064-99-EF constituye un ejemplo claro de lo anterior. Dicho dispositivo distorsion el sistema pro acreedor consagrado en la vigente Ley de Reestructuracin Patrimonial, y lo transform en un sistema pro deudor extremo. Afortunadamente el Saneamiento Transitorio ya no est vigente. Han sido tremendos los daos que dicha norma ocasion a nuestro sistema de crditos, al brindarle al deudor la posibilidad de, en la prctica, obtener un plazo de gracia por un ao para pagar sus obligaciones.
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puede predecir es que, potencialmente, dicho riesgo es muy alto. Tal es una de las razones principales de que en el Per exista un limitado acceso al crdito. Cmo lograr dicha predictibilidad? Permitiendo que las partes se encuentren en aptitud de pactar ex ante sobre la autoridad ante la cual se resolver la insolvencia (que podr ser alguien distinto al INDECOPI), as como establecer las reglas del proceso y formas de pago (que no necesariamente sern las reglas de la Ley de Reestructuracin Patrimonial). La mayor virtud de permitir que las partes contraten ex ante sobre la autoridad que resolver la insolvencia, as como las reglas que sern aplicables en tal escenario, ser que ello brindar a quienes presten dinero la posibilidad de predecir con mayor claridad el riesgo de su crdito en la insolvencia. En efecto, quien preste dinero podr saber, por ejemplo, si la autoridad que resolver el conflicto le brinda mayores garantas de celeridad, autonoma y tecnicismo. Quien preste dinero podr adems establecer las reglas del proceso y las reglas de pago que le garanticen un proceso clere y efectivo para la tarea de proteger el crdito. Evaluemos a continuacin la posibilidad y las ventajas de que ex ante, las partes pacten que ser una autoridad distinta al INDECOPI la que resolver la problemtica de la insolvencia. Asimismo, evaluemos la posibilidad as como los beneficios de que las partes pacten ex ante las reglas de pago a las que someter el proceso una vez verificada la insolvencia. 5.3. La posibilidad y conveniencia de someter a arbitraje la insolvencia Es posible y conveniente permitir que las partes pacten someter la problemtica de la insolvencia a una autoridad distinta al INDECOPI. Bajo la perspectiva explicada lneas arriba de que ex ante la insolvencia los costos de transaccin son cercanos a cero (primera formulacin
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del Teorema de Coase), una ley podra permitir al deudor establecer en sus estatutos sociales que en el escenario de insolvencia su proceso ser decidido por una autoridad arbitral. Con ello, el deudor tomara la decisin de someterse a una autoridad distinta al INDECOPI en sus estatutos sociales y dicha decisin se hara pblica y oponible a todos a partir de la correspondiente inscripcin registral. Los acreedores que contraten con tal deudor, o que se vinculen con el mismo de una u otra forma (sean estos acreedores financieros, acreedores comerciales, acreedores laborales, acreedor tributario) sabrn cul ser la autoridad que resolver el proceso una vez que se verifique la insolvencia. Como los costos de transaccin bajo tal mecanismo de contratacin son cercanos a cero, los acreedores se encontrarn en la posibilidad de valuar de mejor forma el riesgo de su crdito al momento de contratar. Los bancos, seguramente, tendrn estadsticas que les permitan identificar cunto se demoran en cobrar y qu proporcin cobran bajo un sistema en donde resuelve el INDECOPI, as como cunto cobran y en qu tiempo bajo un sistema donde resuelve una autoridad arbitral. En esa medida, los bancos estarn dispuestos a establecer una menor tasa de inters a cambio de un sistema de insolvencia en donde la autoridad que resuelve les da mayores garantas de un proceso clere que podra terminar en una mayor recuperacin de crditos. El resultado ser que aquellos deudores que quieran obtener financiamiento a costos ms bajos, tendrn que optar en sus estatutos por la autoridad concursal (sea esta INDECOPI o autoridad arbitral) que resulte ms gil y efectiva para resolver los casos: ms efectiva para proteger el crdito. Es cierto que ni los trabajadores ni el Estado (ni los acreedores por responsabilidad extracontractual) estarn en la posibilidad de contratar con el deudor, motivndolo a que opte por una u otra autoridad
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para resolver el proceso de insolvencia. Los trabajadores (por su dbil posicin negociadora) rara vez podrn ejercer presin sobre el deudor para que ste se acoja en estatutos a la autoridad ms efectiva para proteger el crdito. El Estado no contrata con el deudor, sino que es un acreedor que nace en virtud del incumplimiento de obligaciones tributarias. Con ello tampoco puede influir en modificaciones estatutarias en pro de una autoridad concursal ms efectiva para proteger el crdito. El tema es aun ms claro con los acreedores que surgen por responsabilidad civil extracontractual del deudor. Ellos tampoco contratan con el deudor, sino que nacen como acreedores cuando el deudor les causa un dao indemnizable bajo las reglas de responsabilidad civil de nuestro Cdigo Civil.16 Sin embargo, es cierto tambin que la presin que ejerzan los bancos a travs de su contratacin con el deudor, ser una presin a favor de sistemas de insolvencia ms giles y con ello efectivos para proteger el crdito. De esa forma, cuando el banco opta (motivando al deudor a cambiar estatutos) por un sistema que favorece el crdito, con ello se favorece a s mismo, pero tambin a todos los dems acreedores (sean estos trabajadores, Estado y acreedores por responsabilidad civil extracontractual) porque finalmente lo que se beneficia es el crdito, y ello involucra cualquier tipo de crdito, sea este laboral, tributario, extracontractual o financiero. Cules seran las ventajas de someter el proceso de insolvencia a una autoridad distinta al INDECOPI, digamos a una autoridad arbitral? Las ventajas son varias. Por un lado, INDECOPI ya no tendra el monopolio para resolver y decidir sobre los procesos de insolvencia. Los usuarios (deudores y acreedores) podran optar entre el sistema donde decide el INDECOPI (o sus entidades descentralizadas) y el sistema donde decide una autoridad arbitral. El INDECOPI competira con las autoridades ar16
Ver artculos 1969 y 1970 del Cdigo Civil de 1984.
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bitrales por captar procesos de insolvencia. Tal competencia motivara al INDECOPI as como a las autoridades arbitrales a ser cada vez ms efectivas en la tramitacin de los procesos a su cargo. Los usuarios preferiran a la autoridad que les brinde ms calidad a menor precio. Ambos sistemas de insolvencia, en competencia, tenderan a brindar cada vez un mejor servicio a menor precio. Los grandes beneficiados seran los acreedores y con ello el sistema de crditos. El crdito tendera a ser ms barato y con ello se beneficiaran las empresas. Habra mayor actividad econmica pues las empresas podrn emprender mayor cantidad de proyectos de inversin que antes quiz no emprendan por un crdito que escaseaba o que era muy caro- y con ello, al final del da, tambin se sentira un impacto positivo en los niveles de empleo. Adems, los casos que hoy solamente pueden tramitarse en el INDECOPI o en sus entidades descentralizadas, se distribuiran entre el sistema INDECOPI y el sistema arbitral. Con ello INDECOPI tendera a mantener una menor sobrecarga administrativa. El resultado sera un INDECOPI que se fortalece, pues est en mejor capacidad de atender en forma clere los casos a su cargo. Asimismo, INDECOPI tendra la posibilidad de destinar mayores horas hombre y recursos a tareas de fiscalizacin y sancin, que hoy quiz no realiza por falta de recursos. En suma, un INDECOPI que desempea mejor sus funciones porque parte de ellas seran atendidas por autoridades arbitrales. Otra ventaja es la relativa a la mayor seguridad que brinda una decisin arbitral frente a eventuales intromisiones del Poder Judicial. En efecto, cualquier decisin final del INDECOPI podr ser siempre cuestionada ante el Poder Judicial en la va contencioso administrativa y, con ello, podr revisarse nuevamente el fondo de la decisin. Adems, siempre estar latente el riesgo de que a travs de una accin de garanta se pretenda restar eficacia a una decisin del INDECOPI o de la propia Junta de Acreedores. Las decisiones de un Tribunal Arbitral en cambio, sern siempre ms seguras frente al Poder Judicial, pues la nica posibilidad de impugnacin ser en la va de anulacin por
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las causales establecidas en la Ley General de Arbitraje, Ley n. 26572.17 Vemos entonces que someter el proceso de insolvencia a la decisin de una autoridad arbitral brinda varias ventajas, que finalmente resultan en un sistema ms predecible y, por ende, ms efectivo para la tarea de proteger el crdito. Ahora bien, habiendo verificado que es posible y conveniente someter la insolvencia a la decisin de una autoridad privada (autoridad arbitral) resta determinar si es posible someter la insolvencia a reglas privadas, distintas a las reglas que pueda haber establecido el Congreso. 5.4. La posibilidad y conveniencia de pactar reglas privadas del concurso As como en sus estatutos sociales el deudor podra establecer que la autoridad que resolver la insolvencia ser una autoridad arbitral, el deudor tambin podra prever en sus estatutos las reglas que se aplicarn al proceso que se tramite bajo la competencia de la autoridad arbitral. Dichas reglas del proceso, una vez publicitadas a travs de la inscripcin registral, sern conocidas o conocibles por todos los acreedores que contraten con dicho deudor. En funcin de ello, los acreedores podrn motivara su deudor (en un escenario de costes de transaccin cercanos a cero) a escoger las reglas del proceso que consideran resultan ms eficientes para su problema concreto: las reglas que consideren mejores para proteger el crdito. El deudor estar motivado a incorporar reglas privadas del proceso que sean efectivas para proteger el crdito ex post la insolvencia, en la medida que dichas reglas le permitirn obtener un crdito barato ex ante la insolvencia. Motivar la adopcin de reglas privadas eficientes
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Ver causales de anulacin previstas en el artculo 73 de la Ley General de Arbitraje.
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para proteger el crdito generalmente ser tarea de las instituciones financieras, pero finalmente, como ya se explic en el acpite anterior, reglas mejores para proteger el crdito sern mejores para todos los acreedores, sean estos bancarios, laborales, comerciales, tributarios o acreedores por responsabilidad civil extracontractual. Qu tipo de reglas del proceso podra establecer el deudor en sus estatutos? Qu tipo de reglas sera ms eficiente que las que hoy contiene la Ley de Reestructuracin Patrimonial? Las reglas del proceso hoy son las que contiene la Ley de Reestructuracin Patrimonial. En trminos generales podra sealarse que dichas reglas son eficientes para proteger el crdito pues la decisin siempre se encuentra en manos de los acreedores por mayora. En efecto, bajo insolvencia los acreedores por mayora deciden si lo ms conveniente es reestructurar o liquidar. Bajo Concurso Preventivo o Procedimiento Simplificado los acreedores por mayora deciden si lo ms conveniente es aprobar o no la propuesta de refinanciacin efectuada por el deudor. Como siempre son los acreedores los que deciden, podramos concluir que tales reglas (marcadamente pro acreedor) son efectivas para la tarea de proteger el crdito. Sin perjuicio de lo anterior, el deudor podra muy bien establecer en sus estatutos reglas distintas y mejores para su caso concreto. Por ejemplo, un proceso decidido por una autoridad arbitral en una sola instancia, sera an ms efectivo que el proceso que hoy contiene la Ley de Reestructuracin Patrimonial. Las decisiones ya no seran apelables ante el Tribunal del INDECOPI, ni tampoco revisables a travs de una accin contencioso administrativa. Todo se resolvera en una sola instancia. Por ende, un proceso ms clere y de menores costos, lo que resulta fundamental para proteger adecuadamente el crdito. El deudor podra igualmente pactar en estatutos que ante la insolvencia la empresa ingresar a un proceso de subasta pblica que dura-
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r no ms de 6 meses, y en el que una vez vendida la empresa, los acreedores cobran de los ingresos obtenidos por la subasta. Un proceso tambin ms rpido y efectivo para proteger el crdito. Otro tipo de reglas podra ser establecer que verificada la insolvencia las obligaciones pendientes de pago se convertirn automticamente en acciones: canje automtico de obligaciones por acciones. El proceso podra resolverse tambin en un plazo muy reducido (6 meses digamos) y la empresa saldra del mismo con un capital fortalecido y sin pasivos. Finalmente, podra pactarse que verificada la insolvencia un solo acreedor (el acreedor ms importante) decide el destino del negocio, sin necesidad de que en dicho proceso de toma de decisiones participen el deudor y los dems acreedores. Los activos del negocio seran intangibles frente a los acreedores distintos del acreedor mayoritario, a la espera de que el acreedor mayoritario decida. Un proceso que tambin podra demorar alrededor de seis meses y que culminara con la decisin que tome el acreedor ms importante. Vemos entonces que hay frmulas de procesos, distintos a los que hoy contiene la ley, que pueden terminar siendo mucho ms giles y efectivas para la tarea de proteger el crdito. Esas no sern por cierto las nicas opciones, la gran ventaja de permitir el pacto de reglas privadas es que los agentes podrn idear y crear las reglas mejores para cada problemtica. La mayor ventaje de permitir que las partes pacten las reglas que consideren mejores para su caso concreto es que dichas reglas de juego se pactarn ex ante el escenario hipottico de insolvencia. As, cuando el acreedor decida prestar sabr cules sern las reglas de juego en un escenario de insolvencia. Sabr si la empresa ser subastada, si habr canje automtico de obligaciones por acciones, o si ser un solo acreedor el que tome la decisin. El que las reglas de juego se pacten ex ante la insolvencia brinda el claro beneficio de mayor predictibilidad sobre lo que ocurrir ex post la insolvencia. El acreedor podr calcular mejor
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el riesgo de su crdito y en funcin de ello establecer un costo del crdito que incorpore dicho riesgo. Podr decirse que hoy, bajo un procedimiento en INDECOPI tramitado al amparo de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, los acreedores podran tambin acordar una subasta o un canje automtico de obligaciones por acciones. Entonces para qu permitir que las partes pacten en estatutos algo que muy bien podran pactar bajo el marco del INDECOPI? Hay una gran diferencia. La diferencia radica en el beneficio que se logra cuando dicho pacto se determina ex ante la insolvencia. Si hoy un banco presta dinero sabe que en insolvencia se aplica la Ley de Reestructuracin Patrimonial y las reglas de proceso que sta contiene. Pero el banco no tiene cmo saber si el deudor ir a insolvencia o preventivo (lo que podra marcar la diferencia entre un proceso ms o menos gil); el banco tampoco sabe si en insolvencia se aprobar reestructuracin o liquidacin (lo que podra tener un impacto distinto en sus posibilidades de recuperacin del crdito segn el crdito sea uno garantizado o no); y, el banco tampoco sabe si en reestructuracin se aprobar un canje automtico de obligaciones por acciones o una subasta, por ejemplo (lo que tambin podra ponerlo en una mejor o peor situacin para recuperar la acreencia). Dicha falta de predictibilidad sobre lo que ocurrir ex post la insolvencia tendr por efecto un mayor riesgo y, con ello, un crdito ms caro. En cambio, si el pacto de las reglas del proceso se establece ex ante (en los estatutos sociales) el banco, al momento de desembolsar el financiamiento solicitado, sabr exactamente que ocurrir ex post. Ello le permitir optar por las reglas que considere mejores para una rpida recuperacin de su acreencia y evaluar mejor su riesgo crediticio. Dicha mayor predictibilidad es el gran aporte de la propuesta. Otra gran ventaja de permitir que el deudor establezca en sus estatutos las reglas del proceso para el escenario de insolvencia, es que dichas reglas formarn parte de cada contrato que celebren deudor y
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acreedores. Estos contratos podrn ser los contratos de prstamo que celebre el deudor con los bancos, los contratos de trabajo que celebre con sus empleados, los contratos de suministro, los contratos de servicios. Para los casos de los acreedores tributarios, as como para los acreedores por responsabilidad civil, nacida la obligacin tributaria o civil, su pago en un escenario de insolvencia se regular tambin por las mismas reglas, pues stas habrn sido incorporadas por el deudor en sus estatutos. Tales reglas sern ley entre las partes y, como tales, no podrn ser modificadas por el legislador. El riesgo de que la Ley de Reestructuracin Patrimonial vigente sea modificada y sustituda por un nuevo rgimen que protege al deudor y desprotege el crdito habr sido eliminado. Las modificaciones a la legislacin de insolvencia ya no afectarn al deudor y acreedores, pues ellos habrn establecido sus propias reglas de juego. Tal eliminacin del riesgo poltico del sistema aportar en una reduccin sustancial del riesgo del crdito. Con ello, se producir una reduccin paulatina de las tasas de inters. Finalmente, otra gran ventaja del sistema ser que las reglas para procesos de insolvencia sern creadas segn las necesidades de cada sector. Los pequeos empresarios seguramente tendrn sus propias reglas para la insolvencia, los pesqueros que tienen una problemtica distinta podrn tambin crear sus propios sistemas para la insolvencia, lo mismo harn los agricultores, los azucareros, los mineros, etctera. El lmite de reglas para la insolvencia no ser ms la imaginacin de nuestros legisladores o de los tcnicos del INDECOPI. Los privados se constituirn en pequeos Congresos de la Repblica que determinen las mejores reglas para su caso concreto.
6. CONCLUSIONES La insolvencia en el Per es un rea en la que hemos dado pasos importantes hacia la privatizacin. Hoy los privados deciden si conviene reestructurar o liquidar, y el Estado solamente supervisa. Adems, el
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INDECOPI ha descentralizado sus facultades para resolver los casos de insolvencia, delegando tales atribuciones en Cmaras de Comercio y Universidades. La sociedad civil participa y colabora activamente con el Estado en la resolucin de conflictos. Han ocurrido avances claros hacia la privatizacin y ello hay que resaltarlo como un gran acierto de nuestras autoridades. Sin embargo, cada vez son ms y ms los casos de insolvencia que se presentan ante el INDECOPI o sus entidades descentralizadas y cada vez es menos lo que se puede hacer para que tales casos sean atendidos en forma oportuna. Un sistema de insolvencia que no resuelve los procesos a su cargo en forma clere, es un sistema que no ser efectivo para proteger el crdito. El problema se agrava cuando es cada vez ms frecuente que el Poder Judicial admita acciones de garanta orientadas a entorpecer el desarrollo de los procesos de insolvencia a cargo del INDECOPI. Si no hacemos cambios importantes ahora, en algunos aos el sistema que con tanto esfuerzo hemos construido colapsar y quizs comience a padecer de los mismos problemas que padeca cuando era enteramente judicializado. En el presente trabajo hemos sostenido y sustentado que s es posible privatizar la insolvencia. Es posible y, sobre todo, conveniente permitir que los privados opten por un sistema de resolucin de la problemtica de la insolvencia que sea alternativo al INDECOPI: un sistema arbitral concursal. Ello promover competencia entre el INDECOPI y las autoridades arbitrales que asuman el reto, y la competencia redundar en beneficios para los usuarios del sistema. Ello, adems proteger los procesos frente a caprichosas revisiones del Poder Judicial. INDECOPI se ver aliviado de la sobrecarga administrativa que hoy lo agobia, y podr dedicar mayores recursos y esfuerzos a fiscalizar y sancionar a los infractores. Los privados habrn recuperado su libertad para contratar sobre algo que siempre fue un problema privado: la insolvencia. Y con ello
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se encontrarn en aptitud de establecer reglas que les darn predictibilidad sobre lo que ocurrir en un escenario de insolvencia. Tendrn flexibilidad frente a los cambios y el nico lmite para encontrar las reglas mejores ser el lmite que les imponga su propia creatividad. Las reglas que se pacten sern ley entre las partes y, como tales, no podrn ser afectadas por las buenas intenciones de nuestros congresistas. Privatizar la insolvencia si es posible. Slo hace falta voluntad poltica para dar el gran paso y, con ello, ubicar nuestra legislacin en materia de insolvencia empresarial entre las legislaciones ms modernas del mundo.
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ESTUDIO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO
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ARBITRAJE DE CONSUMO Laura Gzquez Serrano
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LAURA GZQUEZ SERRANO
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ESTUDIO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO1

Laura Gzquez Serrano*
Sumario: 1. Introduccin. 2. El arbitraje de consumo.
1. INTRODUCCIN En el presente trabajo se va a explicar cmo es el sistema de arbitraje de consumo en el ordenamiento jurdico espaol, dnde est regulado y cul es su funcionamiento. Pero, antes de abordar el estudio del mismo, creo conveniente hacer unas precisiones generales en materia de arbitraje y analizar los conceptos bsicos del mismo. Lo primero y ms adecuado es conceptuar el arbitraje y en este sentido lo podemos definir como un medio de resolucin de litigios al margen de las vas judiciales, al cual acudiremos, bsicamente, por razones de celeridad y flexibilidad, que se encuentra regulado en Espaa en la Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003 (el Cdigo Civil se refera originariamente al arbitraje en los artculos 1820 y 1821 CC), en la que, como reza su exposicin de motivos su principal criterio inspirador es el de basar el rgimen jurdico espaol del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985, y adoptada por ms de 35 pases.
Ponencia presentada en el Segundo Congreso de Arbitraje, celebrado en Lima, Per, en la Pontificia Universidad Catlica, en septiembre del 2008. * Profesora titular de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada.
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La Ley, siguiendo un sistema monista, pretende ser una ley general aplicable tanto a los arbitrajes ordinarios como a los arbitrajes especiales, tanto nacionales como internacionales, sin que, si se trata de un Estado, sociedad, organizacin o empresa extranjera, pueda invocar sus prerrogativas (es decir, inmunidad de ejecucin y jurisdiccin). Definido el arbitraje, conceptuamos ahora el convenio arbitral, que es el acuerdo de voluntades en funcin del cual las partes deciden someter a resolucin una controversia determinada por medio de arbitraje. En la ley espaola este convenio tiene que contar con el contenido mnimo que puede constar en el contrato principal o en una clusula incorporada al contrato principal. As, conforme al artculo 9, el convenio debe constar por escrito (sean cartas, tlex, fax, etc.); la controversia presente o futura debe ser determinada o determinable y las partes deben tener la libre disposicin conforme a derecho (artculo 2.1.), quedando excluidos los arbitrajes laborales. Se mantiene la exigencia de que el convenio conste por escrito, pero se contemplan diversas modalidades de constancia escrita y se extiende el cumplimiento de este requisito a los convenios arbitrales pactados en soportes que dejen constancia, no necesariamente escrita, de su contenido y que permitan su consulta posterior. Se admite la validez de la clusula arbitral por referencia, que no consta en el documento contractual principal, sino en un documento separado. En otro orden de cosas, el procedimiento arbitral debe atenerse a una serie de principios que son los de oficialidad, celeridad, contradiccin, prueba y defensa, los cuales inspirarn el conjunto de trmites y actuaciones previas al laudo arbitral. As las cosas, en Espaa la entrada en vigor, el 26 de marzo de 2004, de la vigente Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje,
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ha supuesto un cambio sustancial en el funcionamiento de esta institucin al propiciar la creacin de las condiciones necesarias para hacer, en el futuro, de nuestro pas un referente mundial en la materia, permitiendo un aumento de la vocacin internacional, celeridad, eficacia y flexibilidad de los procesos arbitrales y reforzando la seguridad jurdica de los laudos. Con la nueva ley se sientan las bases para que Espaa pueda convertirse en un pas de atraccin para la realizacin de arbitrajes internacionales, fomentando el intercambio econmico y cultural entre nuestras empresas y ciudadanos con el resto de los pases, especialmente iberoamericanos y favoreciendo la movilizacin de capitales, al tiempo que se aumenta la seguridad jurdica de las inversiones en el extranjero. El tiempo transcurrido desde la precedente Ley n. 36/1988 de 5 de diciembre de 1988, permiti detectar sus lagunas y defectos, resultando necesario adaptar el arbitraje, sobre todo en su vertiente comercial transnacional, a las nuevas necesidades del trfico jurdico y econmico actual, ofreciendo incentivos que hagan atractiva esta va de resolucin de conflictos alternativa a la actuacin judicial ordinaria, que contribuya a disminuir la creciente sobrecarga de trabajo de sta y permita, aparte de mayor celeridad, el ahorro en procesos y costes judiciales. Centrndonos en los caracteres del arbitraje, la Ley n. 60/2003 ha introducido importantes novedades en la regulacin del arbitraje, y destacan sobre todo su vocacin internacional, su flexibilidad y su eficacia. As, en primer lugar, el legislador se ha basado para elaborar esta norma en la Ley modelo elaborada en 1985 por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), adoptada ya por ms de 35 pases, que responde a un compromiso entre las tradiciones jurdicas continental y anglosajona, y por primera vez, se ha regulado en nuestro ordenamiento jurdico el arbitraje internacional.
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En segundo lugar, destacamos su flexibilidad, por varias razones. Con la nueva normativa no se impone exigencia restrictiva alguna para ser rbitro, sino que se atiende a la especial cualificacin para el nombramiento de los rbitros en virtud de sus conocimientos y formacin especfica, lo que posibilita, por ejemplo, que notarios y registradores acten como rbitros. Asimismo, se deja ms libertad a las partes para designar rbitros, como ya digo atendiendo a su especfica cualificacin en funcin de la materia de que se trate y se reconoce expresamente a estos ltimos la potestad de adoptar medidas cautelares sin necesidad de acudir a la justicia ordinaria. Tambin es fundamental, en cuanto a la eficacia de la ley, el hecho de que el laudo tenga fuerza ejecutiva, y que la accin de anulacin no suspenda su ejecutividad. El laudo tiene fuerza ejecutiva. Si ste no es firme, el ejecutado podr solicitar y obtener la suspensin con la prestacin de caucin. Asimismo, se establecen unas tarifas para definir los costes, que se reducen, y se moderniza el procedimiento arbitral, potenciando el uso de las nuevas tecnologas, a la vez que se atiende a la especial cualificacin para el nombramiento de los rbitros en virtud de sus conocimientos y formacin especfica.
2. EL ARBITRAJE DE CONSUMO En el ordenamiento jurdico peruano no existe una ley propia y especfica sobre el arbitraje de consumo (a diferencia de lo que ocurre en Espaa, como ahora veremos), hay una Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo n. 716 Ley de Proteccin al Consumidor del ao 2000, en cuyo artculo 38 se establecen mecanismos alternativos de resolucin de disputas del tipo de arbitraje, mediacin, conciliacin o mecanismos mixtos que resuelvan con carcter vinculante y definitivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores y usuarios. Igualmente, el artculo 15 de la nueva Ley General de Arbitraje (Decreto Legislativo n. 1071 que norma el arbitraje, y
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en vigor desde el 1 de septiembre de 2000), da cabida al arbitraje en los contratos de adhesin, luego en definitiva, se da cabida al arbitraje en los contratos con consumidores. Por tanto, podemos afirmar que puede ser viable en la medida de que no afecte derechos indisponibles como la salud en el caso de servicios mdicos. Cada ao se presentan en Espaa unas 60.000 solicitudes de arbitraje. Esta cifra incluye las presentadas en todas las juntas arbitrales de consumo (municipales, de mancomunidad, provinciales, autonmicas y nacional), que son los rganos de gestin del arbitraje institucional del consumo a los distintos niveles y prestan servicios de carcter tcnico, administrativo y de secretara, tanto a las partes como a los rbitros. El artculo 51 de la Constitucin espaola de 1978 insta a los poderes pblicos a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, su seguridad, salud y sus legtimos intereses econmicos. La efectividad del principio de proteccin de los consumidores y usuarios parece que se basa, segn este precepto constitucional, en el establecimiento de unos procedimientos eficaces que sean garanta de los intereses econmicos de aqullos. La defensa de los consumidores constituye una de las exigencias que derivan de la concepcin del Estado como Estado Social. Por la propia situacin del artculo 51 en el texto de la Constitucin, dentro del Captulo Tercero del Ttulo 1, relativo a Los Principios Rectores de la Poltica Social y Econmica, debe de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artculo 53.3 de la Constitucin cuando afirma que el reconocimiento, el respeto y la proteccin de los principios reconocidos en el Captulo Tercero informarn la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos. Slo podrn ser alegados ante la jurisdiccin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen. Ello implica que este principio de defensa de los consumidores y usuarios de sus intereses econmicos ha de esperar a su desarrollo por ley, en la cual se deber de tener en cuenta que tal proteccin se llevar
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a cabo por procedimientos eficaces, cuya determinacin quedar igualmente a la propia ley. Es decir, ser el texto legal de desarrollo el que deba dar respuesta a todos los interrogantes que surgen del precepto constitucional, y sobre todo, qu debe entenderse por procedimiento eficaz. Esta eficacia constitucionalmente exigida se puede lograr a travs de diversos medios: la atribucin de eficacia ejecutiva a los laudos arbitrales como si de sentencia se tratara; la no exigencia de protocolizacin notarial; la abreviacin de plazos para dictar laudo; el carcter institucional que tiene el arbitraje, la difusin territorial de las Juntas Arbitrales de Consumo, la ausencia de formalidades especiales, y por ltimo, la preferencia por el arbitraje de equidad sobre el de Derecho. Pues bien, en el ordenamiento jurdico espaol, el sistema arbitral de consumo est regulado en los artculos 57 y 58 del Real Decreto Legislativo n.1/2007 de 16 de noviembre de 2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003, y en el Real Decreto n. 231/2008 de 15 de febrero de 2008, publicado el 25 de febrero de 2008 y que desarrolla el mandato establecido al Gobierno en la Ley de Consumidores) y que ha entrado en vigor el 25 de agosto de 2008, seis meses despus de su publicacin en el BOE, y por el que se regula el sistema arbitral de consumo, deroga la anterior regulacin de 1993, vigente hasta entonces, e introduce novedades significativas que tienen por objeto incrementar la seguridad jurdica de las partes y la homogeneidad del sistema, para reforzar la confianza de consumidores y empresarios, y generalizar su uso para la resolucin de las reclamaciones de consumo. En algunas ocasiones, el Real Decreto de Arbitraje de Consumo remite de manera expresa a determinados preceptos de la Ley de Arbitraje, cuya aplicacin es indubitada; as sucede en los artculos 19.3, 33.3 y 48.1 del Real Decreto. Fuera de estos supuestos, se aplicarn al arbitraje de consumo aquellos preceptos de la Ley de Arbitraje que
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regulen un aspecto no previsto en el Real Decreto de Arbitraje de Consumo, siempre que este precepto no afecte a principios esenciales del arbitraje de consumo. El Real Decreto tiene 64 artculos, cuatro disposiciones transitorias, una derogatoria, y cuatro disposiciones finales. Basta la comparacin con la extensin del Real Decreto n. 636/1993, que derogar (con 17 artculos y una disposicin transitoria) y la lectura del relativamente amplio perodo de vacatio legis previsto para su entrada en vigor para intuir que la reforma es importante. Asimismo, la referencia, a pesar de tratarse de una norma de rango reglamentario, a la habilitacin competencial de la Constitucin y la mencin expresa a las materias 5 y 6 del 149.1 CE muestran su perfil y calado. Contexto y marco jurdico del Real Decreto n. 231/2008, adems del ttulo competencial de la CE, est en la Ley n. 44/2006 de 29 de diciembre de 2006, de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios, en cuya Disposicin Final Sexta daba un ao al Gobierno, desde su entrada en vigor (31 de diciembre de 2006) para que el Gobierno dictara una nueva regulacin del Sistema Arbitral de Consumo, regulando tambin el arbitraje virtual. Estas previsiones estn ahora en los artculos 57 y 58 del Real Decreto Legislativo n. 1/2007 de 16 de noviembre de 2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. El Real Decreto n. 231/2008 seala tambin la necesaria adecuacin del arbitraje a la Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, cuya disposicin adicional nica estableca su carcter supletorio para el arbitraje de consumo. Prev, asimismo, la creacin de dos instituciones adscritas funcionalmente al Instituto Nacional de Consumo: la Comisin de Juntas Arbitrales (CJJAA) y el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo (CGSAC). Su finalidad es garantizar dos principios importantes inspiradores de la reforma: el funcionamiento integrado del arbitraje de consumo y la seguridad jurdica. Las principales reformas introducidas son las siguientes:
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1. Mediacin previa obligatoria. La mediacin previa es obligatoria, aunque no se concreta su contenido, dada la competencia asumida en algunos Estatutos de Autonoma en materia de mediacin (artculo 71.26 EA de Aragn), como manifiesta la exposicin de motivos del RDAC. Interesan los artculos 6, letra f); 37; 38, 47, 48 y 49; en caso de Oferta Pblica de Adhesin al Sistema Arbitral de Consumo (OPASAC) 25.1.II RDAC. Se mantiene la posibilidad de conciliacin entre las partes y su inclusin en el laudo arbitral que finalmente se dicte. 2. rbitros y rganos arbitrales. Se prev la acreditacin (artculos 16 y 17) segn criterios que fijar el CGSAC y la retirada de acreditacin de los rbitros (artculo 23), as como el procedimiento. Tambin el de remocin y recusacin (artculos 22 y 23) con remisin al artculo 19 LA de 2003. Tambin las causas de abstencin, remocin y recusacin. Se constituirn rganos arbitrales (en lugar de la denominacin colegio arbitral) de tres miembros (artculo 20) y cabe nombrar rbitro nico, siempre que lo acuerden las partes o, si lo acuerda la Junta Arbitral de Consumo competente (JAC), la cuanta del arbitraje no exceda de 300 euros y las partes no se opongan (artculo 57.2 TRLGDCU de 2007 y 19 RDAC). Se debe notificar a las partes la designacin de los rbitros (artculo 39) que se realizar necesariamente por turno (por el Presidente de la JAC), con lo que se refuerzan las garantas de imparcialidad. Si el arbitraje es en derecho, basta con que los rbitros designados por asociaciones de consumidores y por organizaciones empresariales sean licenciados en derecho (artculo 21.1, prrafo segundo) no necesariamente abogados en ejercicio (artculo 11.3 Decreto de 1993). El artculo 18 RDAC prev la figura del secretario arbitral, con regulacin ms cuidada de sus funciones. El artculo 22 RDAC establece los principios de actuacin de los rbitros en el ejercicio de sus funciones: independencia, imparcialidad y confidencialidad (insiste, para este ltimo, el artculo 41.2). 3. Es novedad en el RDAC la referencia expresa al deber de confidencialidad como exigencia para todos los intervinientes en el procedi-
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miento arbitral, tanto rbitros (artculo 22.1) como mediadores, partes y todo aqul que preste servicio en las Juntas Arbitrales (artculo 41.2). Quien haya sido designado mediador no puede ser designado rbitro para el mismo asunto u otros conexos. 4. Se regula en conjunto el procedimiento arbitral de consumo (artculos 33 a 50 RDAC) y se incluye la posibilidad de reconvencin (artculo 43). A pesar de mantenerse la gratuidad del arbitraje institucional de consumo (artculo 41.1) se prev la imposicin a las partes de los gastos ocasionados por las pruebas practicadas, si se aprecia mala fe o temeridad (artculo 45). 5. Necesaria motivacin del laudo arbitral aunque se dicte en equidad. Se mantienen sus caracteres, pero se regula su contenido y cabe la ampliacin del plazo para dictarlo. 6. Se prev la reclamacin ante la junta Arbitral Nacional frente a resoluciones de las juntas arbitrales territoriales sobre admisin o inadmisin de solicitudes de arbitraje, con lo que se pretende homogenizar el sistema y dotarlo de mayores garantas de seguridad jurdica. 7. Se prev la creacin de dos nuevos rganos importantes para el desarrollo del Sistema Arbitral de Consumo: la Comisin de Juntas Arbitrales de Consumo y el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. Ambas instituciones, adscritas al Instituto Nacional de Consumo. 8. Se prevn dos arbitrajes especiales: el arbitraje de consumo electrnico y el arbitraje de consumo colectivo. La primera Ley de Consumidores espaola de 1984 encomend al gobierno en su artculo 31 el establecimiento de un sistema arbitral que, sin formalidades especiales, atendiera y resolviera, con carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes, las quejas o reclamaciones de consumidores y usuarios, siempre que no concurriera in-
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toxicacin, lesin o muerte, y que no existieran indicios racionales de delito. El sistema judicial resulta insuficiente, caro, deficiente y lento por lo que el consumidor queda insatisfecho y desprotegido. As surge un mecanismo que permita acceder al ciudadano a la justicia, fuera del sistema judicial, que es el arbitraje. Optar por un sistema de arbitraje como modo de resolucin de conflictos de consumidores, era una decisin innovadora para la tradicin que nuestro pas tena en el arbitraje. Hasta entonces, la nica va a la que caba acudir era la judicial, pero sus inconvenientes desanimaban a la mayora de los consumidores, y el conflicto quedaba sin resolver. En el ao 1986 comienza a desarrollarse la experiencia piloto del arbitraje de consumo, antes de su implantacin general y su regulacin legal, para conocer as las necesidades reales de su funcionamiento y evaluar la aceptacin entre consumidores y empresarios o comerciantes. El sistema arbitral de consumo es un instrumento habilitado por las administraciones pblicas para resolver de modo eficaz los conflictos y reclamaciones que surgen en las relaciones de consumo; el sistema arbitral de consumo conoce as, por tanto, de lo que se ha llamado actos de consumo, que son los que relacionan a un empresario y a un consumidor, y a travs de los cuales este ltimo adquiere un bien o servicio para su consumo o uso final, sin integrarlo en un proceso productivo. Puede ser definido como un mecanismo para resolver conflictos ya pendientes, o si se trata de evitarlos; o como aquella forma rpida de llegar a la solucin final de un conflicto, vinculante para las partes. El Tribunal Constitucional espaol, en sus sentencias n. 288/ 1993 de 4 de octubre de 1993 y n. 174/1995 de 23 de noviembre de 1995, define el arbitraje como un medio para la solucin de conflictos, basado en la autonoma de la voluntad de las partes y supone una renuncia a la jurisdiccin estatal por la del rbitro o rbitros.
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En este sentido, el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdiccin civil. En definitiva, constituye una va alternativa reconocida de sometimiento voluntario de una cuestin determinada sin que se perjudique el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artculo 24 de la Constitucin Espaola, y que representa el que, una vez elegida por las partes, ha de continuarse en la misma y la cuestin litigiosa queda sometida a la decisin del Colegio Arbitral, sin que pueda acudirse a la llamada jurisdiccin judicial excepto por el procedimiento del recurso de nulidad del laudo arbitral y nunca a ningn otro proceso ordinario. A travs del sistema arbitral de consumo las partes encomiendan voluntariamente a un rgano arbitral, que acta con imparcialidad, independencia y confidencialidad, la decisin sobre la controversia o conflicto surgido entre ellos. Esta decisin es vinculante para ambas partes y tiene la misma eficacia que una sentencia. Por tanto, y como seala el artculo 1 del Real Decreto n. 231/2008, el sistema arbitral de consumo es el arbitraje institucional de resolucin extrajudicial, de carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes, de los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relacin a los derechos, legal o contractualmente reconocidos al consumidor. As pues, podemos definir el arbitraje de consumo como aquel sistema nacional a travs del cual las partes en l intervinientes (consumidor/usuario y empresario) formulan su voluntad expresa e inequvoca de someter sus controversias disponibles en sus relaciones de consumo, presentes y futuras, a la decisin de rbitros designados por el rgano institucionalizado, que por razn de su domicilio sea competente, adscrito a la administracin pblica, comprometindose ambas al cumplimiento del laudo. Las caractersticas de este sistema son:
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Rapidez: Porque se tramita en un corto espacio de tiempo. Eficacia: Porque se resuelve mediante un laudo sin necesidad de tener que recurrir a la va judicial ordinaria, y no existe lmite mximo o mnimo de la cuanta reclamada. Voluntariedad: Porque ambas partes se someten libremente al sistema para quedar vinculadas a las resoluciones. Ejecutividad: Porque los laudos, resoluciones arbitrales, son de ejecucin obligada, como si se tratara de una sentencia judicial. Economa: Porque es gratuito para las partes, que deben costear slo en determinados supuestos, la prctica de peritajes. La rapidez es la primera de las caractersticas sealadas, y se manifiesta en la obligacin de dictar el laudo en un plazo de tiempo relativamente breve. As, el artculo 49.1.1 del Real Decreto seala que el plazo para dictar el laudo ser de seis meses desde el da siguiente al inicio del procedimiento arbitral (plazo que ha sido modificado, pues en la anterior regulacin era de tan slo cuatro meses). En este mismo sentido la Exposicin de Motivos declara expresamente que se establecen de forma objetiva los plazos para dictar laudo, asegurando que, aun cuando formalmente tales plazos se amplan, el laudo se dicta si una demora irrazonable respecto de la fecha de solicitud. Adems, no puede descuidarse la gran importancia de dictar laudo dentro del plazo general sealado (o excepcionalmente dentro del prorrogado por el rgano arbitral mediante decisin motivada, salvo acuerdo en contrario de las partes, por un perodo no superior a dos meses), porque de no hacer as, cabra instar la anulacin del laudo. En este sentido, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 23 de noviembre de 2005, segn la cual es de observar que el laudo se pronuncia vencido los cuatro meses, a contar desde la designacin del colegio arbitral, que establece el artculo 14.1 del mencionado Real Decreto, por lo que en los trminos del artculo 37.2,
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prrafo 2 de la Ley de Arbitraje, debieron tenerse por terminadas las actuaciones arbitrales y acordarse el cese de los rbitros antes de pronunciarse el laudo. Tambin ha contribuido a la rapidez y eficacia, la regulacin del arbitraje de consumo electrnico, ya que la agilidad y celeridad requeridas al arbitraje de consumo, y en definitiva, un ms fcil acceso a la justicia de los consumidores, puede conseguirse enormemente gracias a esta posibilidad. La aludida rapidez se puede conseguir y consigue, no slo gracias a la suscripcin de convenios electrnicos a travs de Internet, sino a la posibilidad de celebrar todas y cada una de las fases y trmites del arbitraje de consumo a travs de la red. El Real Decreto contiene una gran potenciacin de las nuevas tecnologas en la medida que permite expresa y directamente, ya no slo suscribir un convenio electrnicamente, sino tambin llevar a cabo notificaciones y comunicaciones e, incluso, laudar de la misma forma. Con respecto a la voluntariedad, ha sido recalcada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como nota esencial del arbitraje. En este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 1995, consider obligatorio, y por tanto, contrario a la tutela judicial efectiva y a los artculos 24 y 117 de la Constitucin espaola, un arbitraje predispuesto por la ley y al que las partes podan renunciar expresamente, es decir, un arbitraje considerado por la ley como elemento natural de algunos contratos, presente siempre que las partes no lo excluyan expresamente. Declaraba expresamente la sentencia que la autonoma de la voluntad de las partes, de todas las partes, constituye la esencia y el fundamento de la institucin arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusin de la va judicial. Por tanto, resulta contrario a la Constitucin que la ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la Junta que es lo que hace el prrafo primero del artculo 38.2. La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo.
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Del mismo modo, la sentencia de 11 de noviembre de 1996, consider el arbitraje como un medio heternomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonoma de la voluntad de los sujetos privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (artculo 1.1 de la Constitucin). Por tanto, el laudo arbitral es el resultado de un procedimiento cuya legitimidad se basa en el convenio arbitral, es decir, responde a la autonoma de la voluntad, de tal suerte que, all donde el objeto procesal es disponible, no procede actuar de oficio y a nadie se le puede constreir a ejercitar la defensa de sus derechos ante los tribunales. Pudiendo acudir a otros mtodos auto o heterocompositivos y, dentro de estos ltimos, al arbitraje. Del mismo modo que tampoco se le puede obligar a nadie a acudir al arbitraje, con impositiva exclusin de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 de la Constitucin. Esta caracterstica de la voluntariedad ya estaba recogida en el artculo 31.2 de la derogada Ley General de de Consumidores y Usuarios de 1984 que estableca que el sometimiento de las partes al sistema arbitral ser voluntario. Del mismo modo, el actual texto refundido en su artculo 58 de manera expresa contempla que la sumisin de las partes al sistema arbitral de consumo ser voluntaria. Ahora bien, conviene recordar que no basta cualquier voluntariedad, sino que la misma debe reunir dos caractersticas: carcter expreso y por escrito. En efecto, la misma debe manifestarse por expreso y de forma escrita, si bien este ltimo requisito ha pasado a interpretarse en sentido muy amplio, de acuerdo con lo previsto en el artculo 9.2 de la Ley de Arbitraje, segn el cual el requisito de forma escrito se entender cumplido cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo. Otra de las caractersticas anteriormente mencionada es la gratuidad, tal y como reconoce el artculo 41. 1 del Real Decreto, es decir, el
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procedimiento es gratuito para ambas partes, con la salvedad de algunas excepciones que ahora comentaremos. Slo as se posibilita a los consumidores que reclamen en los casos en que los daos econmicos padecidos son de escasa cuanta. Dicho esto, no podemos afirmar, sin embargo, que el arbitraje de consumo sea totalmente gratuito para las partes. As, el artculo 45.3 del Real Decreto establece que los gastos ocasionados por las pruebas practicadas a instancia de parte sern sufragados por quien las haya propuesto y las comunes o coincidentes por mitad. Las pruebas propuestas de oficio por el rgano arbitral, sern costeadas por la Junta Arbitral de Consumo o por la Administracin de que dependa en funcin de sus disponibilidades presupuestarias. En el supuesto de que el rgano arbitral aprecie en el laudo, mala fe o temeridad, podr distribuir los gastos ocasionados por la prctica de las pruebas en distinta forma a la prevista en el prrafo anterior. Quiere decir, por tanto, que si los rbitros estiman la concurrencia de mala fe o temeridad tambin impongan a las partes los gastos ocasionados por las pruebas practicadas de oficio. Adems, lo que est claro es que el carcter gratuito del arbitraje de consumo, uno de sus principios esenciales, impide, por incompatible la aplicacin supletoria del artculo 21.2 de la Ley de Arbitraje, segn la cual salvo pacto en contrario, tanto los rbitros como la institucin arbitral podrn exigir a las partes las provisiones de fondos que estimen necesarias para atender a los honorarios y gastos de los rbitros y a los que puedan producirse en la administracin del arbitraje. En definitiva, el Sistema Arbitral de Consumo permite a las dos partes resolver las controversias sin gastos y sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia. Las partes que intervienen son, por un lado, el consumidor o usuario y por otro los empresarios o profesionales que comercializan bienes o servicios en el mercado, y no cabe plantear reclamaciones cuando el sujeto reclamado acta con fines ajenos a su actividad empresarial o profesional. El procedimiento se inicia siempre a instancia del consumidor o usuario. A lo largo del procedimiento el empresario puede
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plantear las cuestiones directamente relacionadas con la reclamacin del consumidor para que sean igualmente resueltas mediante ese arbitraje. El sistema arbitral de consumo tiene como finalidad atender y resolver con carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores, en relacin a sus derechos legalmente reconocidos, todo ello sin perjuicio de la proteccin administrativa y judicial, pero el Real Decreto que lo regula, seala que no podrn ser objeto de arbitraje de consumo: - Las cuestiones sobre las que exista resolucin judicial firme y definitiva. - Aqullas en que las partes no tengan poder de disposicin. - Tampoco ser posible el arbitraje de consumo en las cuestiones en las que segn la legislacin vigente deba intervenir el Ministerio Fiscal. - Cuando concurra intoxicacin, lesin, muerte o existan indicios racionales de delito. En relacin con la segunda de las prohibiciones (materias en las que las partes no tengan poder de disposicin), es el ms problemtico, pues la ley simplemente se circunscribe a aquellas materias que sean de libre disposicin por las partes conforme a Derecho, pero no especifica cules son esas materias de libre disposicin, hallndonos ante un concepto jurdico indeterminado, con la consiguiente inseguridad jurdica que para las partes puede conllevar su concrecin, interpretacin y aplicacin a cada caso concreto. Si bien la propia exposicin de motivos de la ley considera innecesario que la misma contenga algn elenco, ni siquiera ejemplificativo, de materias que no son de libre disposicin, bastando con establecer que la arbitrabilidad de una controversia coincida con la disponibilidad de su objeto para las partes.
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En relacin con este punto, pensemos la problemtica que se puede plantear en el caso de los arrendamientos. Cuando se dict la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, el legislador demostraba ser proclive a la posibilidad de la existencia de arbitraje en la materia, pues en el Ttulo 5 del Prembulo se recordaba la posibilidad de que las partes en la relacin jurdica pudieran pactar, para la solucin de sus conflictos, la utilizacin del procedimiento arbitral. En el artculo 39.5, relativo al procedimiento, dispona que las partes podan pactar el sometimiento de los litigios a los tribunales arbitrales, de conformidad con lo establecido en la Ley de Arbitraje de 1988; y en la disposicin adicional sptima se modificaba esta ltima ley en cuanto al plazo para dictar el laudo arbitral en conflictos proveniente de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Despus, el artculo 39 de la Ley de Arrendamientos Urbanos fue derogado en su totalidad por la Ley de Enjuiciamiento Civil n. 1/2000. El tema de la posibilidad de someter a arbitraje cuestiones relativas a la Ley de Arrendamientos Urbanos, en especial, las que ataen al arrendamiento de vivienda, y muy especficamente una pretensin de resolucin del contrato y desahucio por falta de pago de las rentas, siempre ha sido muy controvertido. Una primera cuestin a resaltar es que se trata de una materia muy delicada en nuestro ordenamiento, en la que la regulacin es de carcter imperativo para proteger los derechos del arrendatario de vivienda (artculo 4.2 de la ley), de modo que no slo nos encontramos ante una regulacin minuciosa de los derechos y obligaciones de las partes y de las dems circunstancias atenientes a la relacin negocial, sino que la propia ley considera nulas las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario las normas de la ley, salvo los casos en los que la propia norma lo autorice. El segundo aspecto es que el ordenamiento procesal contiene unas normas imperativas y que pueden considerarse de orden pblico cuando se pretende la resolucin del contrato de arrendamiento y el desahucio del demandado por falta de pago de las rentas. Me refiero, bsicamente, al derecho de enervacin de la accin (artculo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), aunque existen otros temas a contem-
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plar (la indicacin en la demanda de las circunstancias que pueden permitir o no la enervacin del desahucio, artculo 439.3 de la Ley Procesal, las indicaciones del Tribunal acerca de la posibilidad de enervar la accin, artculo 440.3 de la ley, o la aplicacin del fuero de competencia territorial del artculo 52.1.7). Establece el artculo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: Los procesos de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarn si, antes de la celebracin de la vista, el arrendatario paga al arrendador o pone a su disposicin en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Lo dispuesto en el prrafo anterior no ser de aplicacin cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasin anterior, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente, con al menos, dos meses de antelacin a la presentacin de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentacin. Esta norma procesal no se encuentra disponible para arrendador y arrendatario, ya que el primero no podra impedir que el segundo hiciera uso de esa facultad en las condiciones legales, ni el arrendatario renunciar vlidamente a ella antes del proceso. sta podra ser una razn de peso para excluir el desahucio del arbitraje. No se trata, evidentemente, de que toda relacin jurdica sujeta, en mayor o menor parte a una norma de carcter imperativo, haya de considerarse indisponible para las partes, y por tanto, no susceptible de arbitraje. Pero, lo que s es relevante, es que ante una relacin jurdica como la contemplada, sujeta a una fuerte normativa de carcter imperativo en proteccin de los derechos del arrendatario, no es posible, pues no cae en el poder de disposicin de las partes establecer un arbitraje de equidad, que permita obviar la regulacin sustantiva de carcter imperativo; conclusin reafirmada cuando contemplamos las disposiciones imperativas de carcter procesal, tambin incompatibles con un arbitraje de equidad.
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Ante esta cuestin, la jurisprudencia no sigue un criterio unnime, con la consiguiente inseguridad jurdica que ello genera a las partes. As que puede ocurrir que, quien al acudir al arbitraje, slo esperaba ver resuelta su controversia de una manera rpida y barata, puede verse no obstante abocado, hoy por hoy, a discutir en sede judicial sobre cuestiones procesales, ajenas a la estricta relacin arrendaticia planteada, pese a haber suscrito en su momento, convenio arbitral con la consiguiente prdida de tiempo y dinero. Frente a esta opinin, hay quien defiende que es perfectamente aplicable el arbitraje de consumo en materia de arrendamientos, teniendo presente la normativa relativa a los consumidores. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artculo, al describir el mbito de aplicacin, establece que esta norma ser de aplicacin a las relaciones entre consumidores y usuarios y empresas; por su parte, el artculo 3 define al consumidor y usuario como A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Pues bien, a la luz de estos preceptos se entiende que puede incluirse en la definicin de consumidor a una persona, en este caso, el arrendatario, que actuando en el mbito ajeno de su actividad empresarial o profesional, utiliza o disfruta como destinatario final de un bien inmueble del propietario. Por tanto, en los arrendamientos el inquilino, al tratarse de consumidor, no puede obligarse a someterse a arbitrajes distintos del de consumo, hasta una vez surgido el conflicto, pudiendo ste someterse a arbitraje privado una vez surgido el conflicto y sabiendo las consecuencias que del mismo se derivan. La Audiencia Provincial de Madrid (seccin 10), en el Auto n. 299/ 2007 de 16 de octubre de 2007, estableci de manera expresa que efectivamente la disposicin derogatoria nica 2.6 de la Ley n. 1/ 2000 de 7 de enero de 2000, de Enjuiciamiento Civil, deroga en su
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totalidad el Ttulo V de la Ley n. 29/1994 de 24 de noviembre de 1994, de arrendamientos urbanos, que regulaba los procesos arrendaticios en los artculos 38 y siguientes. Dicha regulacin inclua una referencia explcita a la posibilidad de someter a arbitraje los litigios en materia de arrendamientos. Si bien es cierto que en la actualidad no existe un precepto en la Ley de Arrendamientos Urbanos que regule el arbitraje, tambin constituye una realidad irrefutable de que no existe ningn precepto en nuestro ordenamiento jurdico que excluya al arbitraje de ese sector. En otro orden de cosas, y en relacin con los rganos que intervienen en el sistema arbitral de consumo, podemos decir que intervienen varios tipos de rganos, uno encargado de la administracin del arbitraje, que son las Juntas Arbitrales, y otros que son los Colegios Arbitrales, que son quienes conocen de la controversia y emiten el laudo. stos son designados para cada caso concreto. La Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo, que es un rgano colegiado adscrito al Instituto Nacional de Consumo con competencia para el establecimiento de criterios homogneos y la resolucin de los recursos frente a las resoluciones de los presidentes de las Juntas Arbitrales de Consumo. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, rgano colegiado de representacin y participacin en materia de arbitraje de consumo. La constitucin del Consejo supone un paso para la consolidacin y desarrollo de este sistema extrajudicial de resolucin de conflictos entre consumidores y usuarios, y sus proveedores, ante el que se presentan 60.000 solicitudes de arbitraje anuales. El nuevo Consejo General tiene como objetivos realizar propuestas de mejora del arbitraje de consumo; aprobar programas de formacin de rbitros y habilitar instrumentos que favorezcan la cooperacin y comunicacin entre las juntas arbitrales y los rbitros. Segn el Real Decreto que lo crea, el Consejo tiene como presidente y vicepresidente, respectivamente, a las personas que ocupan la Presidencia y la Direccin del Instituto Nacional de Consumo.
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Las Juntas Arbitrales de Consumo, pueden ser de mbito municipal, de mancomunidad de municipios, provincial y autonmico. Adems, existe una Junta Arbitral Nacional que conoce de las solicitudes de arbitraje, cuyo mbito territorial excede de una comunidad autnoma, siempre y cuando los consumidores y usuarios estn afectados por controversias que superen, asimismo, dicho mbito. Son los rganos administrativos de la gestin del arbitraje de consumo y prestan servicios de carcter tcnico, administrativo y de secretara, tanto a las partes como a los rbitros. Sus funciones estn recogidas en el artculo 6 y entre ellas cabe destacar la de fomentar el arbitraje de consumo entre empresas o profesionales, consumidores o usuarios y sus respectivas asociaciones. A qu junta deben acudir los consumidores? - A la correspondiente al domicilio del consumidor. - Si en la poblacin donde est su domicilio existe ms de una junta, se otorgar preferencia a la de inferior mbito territorial. - Pero, en todo caso, se salvaguardar la libertad de eleccin de la junta por las partes. Estas juntas estn compuestas por un presidente y un secretario, cargos que recaen en personal al servicio de las administraciones pblicas. Actualmente existen la junta Arbitral Nacional, autonmicas, provinciales, de mancomunidad y municipales. Los colegios arbitrales tradicionalmente han estado compuestos por tres rganos, uno, representante de la administracin pblica de la que depende la Junta; otro, de las asociaciones de consumidores y usuarios, y otro del sector empresarial, garantizando as que sean tenidos en cuenta todos los puntos de vista a los efectos de dictar la solucin ms equilibrada y justa, y conforme a la igualdad de las partes. Sin embargo, la nueva normativa ha establecido una reforma en el arbitraje en
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este sentido, con el objeto de minimizar los gastos en la administracin del procedimiento arbitral. Ahora, el artculo 18.1 del Real Decreto admite que los rganos arbitrales pueden ser unipersonales o colegiados, dedicando a cada uno de ellos, respectivamente, los artculos 19 y 20. En la Ley de Arbitraje, en su artculo 12, se establece que las partes podrn fijar libremente el nmero de rbitros, siempre que sea impar. A falta de acuerdo, se designar un solo rbitro. En el improbable caso de que las partes hubiesen acordado un nmero par de rbitros, la ley vigente, al igual que la de 1988, nada dice sobre el particular si bien el carcter imperativo de la disposicin lleva como corolario apodctico aparejada la sancin de nulidad radical sin que, a mi juicio, sea posible ya aplicarse la regla supletoria que slo tiene validez para el supuesto de que las partes nada hubieran acordado acerca del nmero de rbitros, siendo tambin motivo de anulacin del laudo arbitral la alteracin unilateral sobrevenida del nmero de rbitros acordado previamente por las partes. Por su parte, los artculos 19 y 20 del Real Decreto recogen la regla de rgano arbitral unipersonal, en los siguientes supuestos:
Artculo 19. rganos arbitrales unipersonales. Conocer de los asuntos un rbitro nico: cuando las partes as lo acuerden, cuando lo acuerde el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, siempre que la cuanta de la controversia sea inferior a 300 euros y que la falta de complejidad del asunto as lo aconseje: las partes podrn oponerse a la designacin de un nico rbitro, en cuyo caso se proceder a designar un colegio arbitral. El rbitro nico ser designado entre los rbitros acreditados propuestos por la administracin pblica, salvo que las partes, de comn acuerdo, soliciten por razones de especialidad que dicha designacin recaiga en otro rbitro acreditado. Artculo 20. En los supuestos no previstos en el artculo anterior, conocer de los asuntos un colegio arbitral integrado por tres rbitros acreditados elegidos cada uno de ellos entre los propuestos por la administracin, las asociaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales o profesionales. Los tres rbitros actuarn de forma colegiada, asumiendo la presidencia el rbitro propuesto por la Administracin.
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Se piensa, por tanto, que un nico rbitro es suficiente para conocer de conflictos de baja cuanta econmica o de fcil resolucin. Se persigue reducir s el coste econmico que tiene el arbitraje para la administracin, pus para este tipo de conflictos no es adecuado un colegio de tres rbitros. Sin embargo, no conviene desconocer que uno de los motivos del xito del arbitraje de consumo deriva del hecho de que el empresario se siente representado en el colegio arbitral, al ser uno de los tres rbitros nombrados a propuesta de las organizaciones empresariales o profesionales. Cosa que no sucede en los casos de rbitro nico, pues ste ser nombrado tal y como dispone el artculo 19.3 del Real Decreto entre los rbitros propuestos por la administracin. Por ello, para evitar posibles recelos por parte del sector empresarial es por lo que se establece la posibilidad que tienen las partes de oponerse a la designacin de un rbitro nico. En relacin con los rbitros, se exige que el que es designado por la administracin sea licenciado en Derecho, ya resuelvan en equidad o en derecho, tal y como seala el artculo 17 del Real Decreto; por lo que se refiere a los otros dos vocales, si el arbitraje es de derecho, y segn el artculo 21.1 II basta con que sean licenciados en derecho, y no abogados en ejercicio. Por aplicacin del artculo 17, slo podrn ser rbitros aqullos que previamente hayan sido acreditados por el Presidente de la Junta Arbitral en la que tendrn que intervenir, y para obtener esta acreditacin se deber de solicitar lo propio al presidente de la Junta Arbitral, y ste resolver atendiendo a los requisitos de honorabilidad y cualificacin establecidos por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. Concedida la acreditacin, sta se notificar al solicitante y se proceder a su inclusin en la lista de rbitros acreditados ante esa Junta Arbitral que ser pblica. Los rbitros deben de actuar con independencia e imparcialidad. Para garantizarlos, el artculo 22 regula un rgimen propio de abstencin y recusacin. As, las partes podrn recusar a los rbitros en el plazo de
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diez das desde la fecha en que les sea notificada su designacin o desde el conocimiento de cualquier circunstancia que d lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia. Cmo se tramita el procedimiento arbitral? Se inicia con la formalizacin de una solicitud de arbitraje que puede presentarse en la Junta Arbitral de Consumo directamente o a travs de una asociacin de consumidores. Una vez recibida la solicitud, se comprobar si el comerciante o empresario reclamado est o no adherido al sistema. Si lo est, comenzar el procedimiento propiamente dicho, si no lo est, se le trasladar la solicitud disponiendo de 15 das para aceptarla o rechazarla. Si es rechazada por el empresario la invitacin al arbitraje, se archivar la solicitud sin ms trmites, dado el carcter voluntario del sistema. El arbitraje puede ser de derecho o de equidad; esto quiere decir que los rbitros dictarn el laudo con sujecin a las normas y leyes establecidas o segn su leal saber y entender. La decisin de optar por arbitraje de derecho o de equidad corresponde a las partes. En el caso de que se opte por el de derecho, los rbitros debern ser abogados en ejercicio. Tanto en el arbitraje comn como en el arbitraje de consumo los rbitros deciden en equidad, si las partes no se pronuncian expresamente por el arbitraje de derecho. Creemos que la regla de la equidad es bastante acorde con el arbitraje de consumo, entre otros motivos porque presenta la ventaja de permitir a los rbitros decidir la controversia conforme a criterios flexibles y adecuados a las circunstancias del caso, proporcionando a los consumidores un fcil, sencillo y gratuito acceso al mismo. En cualquier caso, lo que debe quedar claro es que equidad no equivale a arbitrariedad, sino resolucin segn el leal saber y entender, con base en motivos que no necesariamente han de ser jurdicos, permitiendo sopesar una serie de elementos subjetivos o del caso concreto que, en no pocas ocasiones, escapan de la ley al establecer sta criterios y soluciones generales. Y as el Real Decreto seala que el arbitra-
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je de consumo se decidir en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en derecho (artculo 33) que aparece bajo el ttulo normas aplicables a la solucin del litigio. En el caso que el comerciante o el empresario estuviera previamente adherido al sistema, o acepta el sometimiento al arbitraje, se designar el Colegio Arbitral que ser el que decida sobre el conflicto planteado y estar compuesto: por el presidente, designado por la administracin de la que dependa la Junta Arbitral, por un rbitro, representante de los consumidores, por un rbitro representante de los empresarios. Posteriormente, se citar a las partes a una audiencia, donde podrn manifestar cuanto estimen conveniente sobre el conflicto existente. El Colegio acordar las pruebas que estime pertinentes, bien por propia iniciativa o la de las partes. Cuando las pruebas se acuerden de oficio, o sea, por el Colegio Arbitral, stas sern costeadas por la administracin de que dependa la Junta Arbitral de Consumo. En caso de que se propongan por las partes, el pago de las pruebas ser asumido por stas. El procedimiento finaliza con un laudo que, como una sentencia judicial, resuelve el conflicto y tiene eficacia de cosa juzgada. Si las partes llegaran a un acuerdo por s mismas a lo largo del procedimiento, ste ser recogido en un laudo llamado conciliatorio, con el fin de que tenga tambin la misma eficacia que si se tratara de una sentencia. Contra el laudo dictado por el Colegio Arbitral slo cabe el recurso de anulacin ante la audiencia, conforme a lo establecido en la legislacin procesal para las sentencias judiciales firmes. El plazo para dictar el laudo ser de seis meses desde el da siguiente al inicio del procedimiento arbitral, pudiendo ser prorrogado. Si las partes logran un acuerdo conciliatorio, una vez iniciadas las actuaciones arbitrales, el plazo para dictar el laudo conciliatorio ser de quince das desde la adopcin del acuerdo. La controversia podr decidirse en un nico laudo o en tantos laudos parciales como estimen necesarios los rbitros. Por otra parte, el laudo ser siempre motivado aunque se decida en equidad a diferencia
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de lo que ocurra con la derogada regulacin, donde slo se exiga motivacin para el arbitraje de derecho. El laudo y las dems decisiones que dicte el Colegio Arbitral, se adoptarn por mayora, y si no hay mayora, decidir el presidente del Colegio. En relacin con la notificacin del laudo y dems actuaciones arbitrales, se realizarn en la forma que acuerden las partes, y en su defecto, conforme a la prctica de la Junta Arbitral de Consumo. El laudo, por tanto, pone fin al arbitraje, tendr siempre forma escrita y ser dictado por acuerdo de los rbitros integrantes del Colegio Arbitral correspondiente, sin necesidad de protocolizacin especial, dando una mayor rapidez a la decisin arbitral. Una vez dictado y firme, produce efectos idnticos a la cosa juzgada, impidiendo que sobre el asunto pueda producirse cualquier otro pronunciamiento. Ahora, bien, el consumidor podr acudir a la va jurisdiccional para interponer recurso de anulacin contra el laudo dictado, dentro del plazo concedido para ellos, y conforme a los supuestos tasados por la ley. La funcin de la accin de anulacin, tal y como seal la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1986, no es corregir las deficiencias en la decisin de los rbitros, ni interferir en el proceso de su elaboracin, pues lo contrario significara un total examen del fondo del asunto, que la especial naturaleza de esta accin extraordinaria no consiente. Es necesario hablar del convenio arbitral que podr adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato, o de acuerdo independiente de las partes, deber de expresar la voluntad de las partes de resolver a travs del Sistema Arbitral de Consumo las controversias que puedan surgir o hayan surgido en una relacin jurdica de consumo. As lo establece el artculo 9.1 de la ley, segn el cual el convenio arbitral puede plasmarse, bien como convenio principal, bien como clusula incorporada a un contrato, permitiendo el referido precepto las clusulas por referencia (artculo 9.4), e incluso, dentro de esta concepcin antiformalista, la jurisprudencia ha llegado a declarar la licitud de las clusulas estatutarias en el mbito del Derecho Societario, tal y como
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declar el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de septiembre de 2004. El convenio arbitral deber de constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en intercambio de cartas, telegramas, tlex, fax u otros medios de comunicacin electrnica que permitan tener constancia del acuerdo, considerndose cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo. El convenio arbitral puede perfeccionarse de diferentes formas tal y como establece el Real Decreto: - En primer lugar mediante una clusula incorporada a un contrato principal de consumo, pactando en la misma el sometimiento al arbitraje de consumo de aquellos futuros y eventuales conflictos que puedan surgir entre empresario y consumidor derivados de su relacin de consumo. - Pactar el convenio en un contrato o documento independiente del contrato principal o en varios documentos independientes. - Formalizacin por la presentacin de la solicitud de arbitraje de consumo cuando el empresario reclamado haya emitido y exista oferta pblica de adhesin, y siempre que aqulla coincida con el mbito de la oferta. - El convenio puede perfeccionarse, tras la notificacin por la Junta Arbitral de Consumo al empresario, de la solicitud de arbitraje del consumidor, por la consiguiente aceptacin expresa de aqul. El problema que podra plantear el convenio arbitral, es el de su validez o no cuando est contenido en un contrato de adhesin impuesto, por tanto, a una de las partes (el consumidor), o incluso cuando llegue a formar parte de una condicin general de la contratacin. Y se podra pensar que se podra llegar a la impugnacin de la invalidez de
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alguna de estas clusulas por vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 de la Constitucin espaola. Se puede afirmar que si una de las partes impusiera a la otra la sumisin a un proceso arbitral, mediante el establecimiento de un contrato de adhesin o de una condicin general de la contratacin, es claro que vulnerara, no slo el principio de autonoma de la voluntad, sino tambin el valor constitucional de la libertad (artculo 1.1 de la Constitucin) y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artculo 24 del texto constitucional en su primera manifestacin de libre acceso a los tribunales. sta es la razn por la cual la Ley n. 1/2000, LEC, ha sido escrupulosa a la hora de garantizar en el convenio de arbitraje la libertad o espontaneidad en la prestacin de la voluntad. Y as, exige, de un lado, un poder especial para su suscripcin (artculo 25.2 LEC) y, de otro, niega validez a la sumisin expresa contenida en contratos de adhesin, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes (artculo 54.2 LEC). Adems, debemos de mencionar lo contenido en el artculo 9.2 de la Ley de Arbitraje, cuando afirma que si el convenio arbitral est contenido en un contrato de adhesin, la validez de dicho convenio y su interpretacin, se regirn por lo dispuesto en las normas aplicables a este tipo de contrato, es decir, fundamentalmente por las contempladas en la Ley n. 7/1998 sobre condiciones generales de la contratacin y por la propia Ley de Enjuiciamiento Civil. Los empresarios o comerciantes pueden realizar ofertas pblicas de adhesin al sistema arbitral de consumo, mediante la cual aceptan que las reclamaciones de los consumidores que se planteen como consecuencia de su actividad empresarial o profesional se resuelvan a travs de este procedimiento extrajudicial y voluntario. La admisin de una oferta pblica de adhesin da derecho al empresario o profesional de ostentar un distintivo oficial en todas sus comunicaciones, incorporndose al Registro Pblico de empresas adheridas al sistema arbitral de consumo. La oferta pblica de adhesin es nica y deber dirigirse a la Junta Arbitral que se corresponda con el mbito territorial en que
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la empresa desarrolle principalmente su actividad, comercializando sus bienes y servicios. Esto es, se dirigir a la Junta Arbitral Nacional si la actividad de la empresa que realiza la oferta pblica de adhesin consiste en la comercializacin de bienes y servicios en ms de una Comunidad Autnoma. A la Junta Arbitral Autonmica, si dicha actividad se desarrolla principalmente en su mbito territorial. A la Junta Arbitral Provincial, si la empresa ejerciera su actividad empresarial comercial en diversos municipios de una provincia. A la Junta Arbitral Municipal, si su actividad se llevara a cabo en un solo municipio. Si no hubieran sido constituidas juntas arbitrales en su mbito provincial o municipal, la oferta de adhesin se efectuar a la de inmediato mbito territorial superior (por ejemplo, si no existiera municipal, se efectuar la oferta de adhesin a la Junta Arbitral Provincial, y si no existiera sta, a la Junta Arbitral Autonmica). Dos novedades de notable transcendencia que se incorporan en este reglamento son, la regulacin del arbitraje de consumo electrnico y del arbitraje de consumo colectivo. En el arbitraje de consumo electrnico se aborda la regulacin de aquellos aspectos concretos necesarios para su funcionamiento, tales como la determinacin de la junta arbitral competente, el uso de la firma electrnica, el lugar del arbitraje y la notificacin, introduciendo la publicacin edictal electrnica ante la imposibilidad de la notificacin en el lugar designado por las partes. El artculo 51 lo define como aqul de sustancia ntegramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminacin del procedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electrnicos. El procedimiento diseado por el Real Decreto, que se sustanciar a travs de la aplicacin electrnica habilitada por el Ministerio de Sanidad y Consumo, y que podrn y debern seguir slo las Juntas Arbitrales de Consumo habilitadas al efecto por el Instituto Nacional de Consumo en los respectivos convenios de constitucin (artculo 51.2), se caracteriza, de forma resumida, por lo siguiente:
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Ser competente la Junta Arbitral de Consumo que lo sea conforme a los criterios generales de atribucin de competencia para conocer de las solicitudes individuales de arbitraje recogidos en el artculo. 8 (artculo 52). En todo caso, cabe la utilizacin de la firma electrnica por las partes, por el rgano arbitral y por la Junta Arbitral de Consumo en la realizacin de las comunicaciones como garanta de la autenticidad de las identidades y de las comunicaciones, sin perjuicio de la utilizacin de otras tcnicas habilitadas al efecto (artculo 53). Tnganse en cuenta, al respecto, especialmente las distintas formas de identificacin de los ciudadanos y autenticacin de su actuacin, as como de identificacin electrnica de las administraciones pblicas y autenticacin del ejercicio de su competencia que contempla la Ley n. 11/ 2007 de 22 de junio de 2007, sobre acceso electrnico de los ciudadanos a los servicios pblicos, aplicable supletoriamente, en sus artculos 14 a 20. Por lo que se refiere a las notificaciones y cmputo de plazos, aqullas se habrn de realizar en la direccin electrnica proporcionada al efecto por las partes, y el dies a quo de dicho cmputo ser el da siguiente a aqul en el que conste el acceso al contenido de la actuacin arbitral objeto de notificacin (artculo 54.1). No obstante, de no constar el aludido acceso en los diez das siguientes al da y hora en que se puso a disposicin el contenido de la actuacin arbitral, se considerar que la notificacin ha sido intentada sin efecto y, en consecuencia, se proceder a la publicacin edictal de la misma en las sedes electrnicas de las Juntas Arbitrales de Consumo que estn conociendo de dichos Arbitrajes de Consumo electrnicos (artculo 54.2). Y, por ltimo, y como no poda ser de otra manera, el lugar de celebracin del arbitraje es, en principio, el de la sede de la Junta Arbitral de Consumo o de su delegacin territorial, salvo que el laudo conste dictado en otro lugar, en cuyo caso ser ste (artculo 55). Por otra parte, en el arbitraje de consumo colectivo, se abordan sus particularidades en relacin con la determinacin de la competencia territorial de las Juntas, la iniciacin del procedimiento, el llamamien-
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to a los consumidores y usuarios cuyos intereses individuales pudieran haberse visto afectados, y fecha de iniciacin del plazo para dictar el laudo. La tramitacin del arbitraje colectivo determinar la acumulacin en este procedimiento de las solicitudes de arbitraje individual y la posibilidad de que el reclamado se oponga a tal tramitacin individual. El artculo 56 establece que el arbitraje de consumo colectivo tiene por objeto resolver en un nico procedimiento arbitral de consumo, los conflictos que, en base al mismo procedimiento fctico, hayan podido lesionar los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, afectando a un nmero determinado o determinable de stos. Conocer de los procedimientos arbitrales colectivos, la Junta Arbitral de Consumo que sea competente en todo el mbito territorial en el que estn domiciliados los consumidores y usuarios, cuyos legtimos derechos e intereses econmicos hayan podido verse afectados por el hecho. Si los consumidores afectados estn domiciliados en ms de una Comunidad Autnoma, ser competente la Junta Arbitral Nacional. Sin nimo de entrar a analizar el rgimen jurdico de este concreto tipo de arbitraje, regulado exactamente en la Seccin II del Captulo V del Real Decreto (artculos 56 a 62), simplemente apuntaremos alguna cuestin que, bien puede resultar problemtica en la prctica, bien puede obstaculizar la rapidez propia de los arbitrajes de consumo. As, por ejemplo, el caso de la Junta Arbitral de Consumo para conocer de este arbitraje colectivo. El artculo 57 atribuye en principio la competencia para ello a la Junta Arbitral de Consumo que sea competente en todo el mbito territorial en el que estn domiciliados los consumidores y usuarios, cuyos legtimos derechos e intereses econmicos hayan podido verse afectados por el hecho (prrafo 1). Y, en el caso de que los consumidores afectados estn domiciliados en ms de una Comunidad Autnoma, corresponde a la Junta Arbitral Nacional (prrafo 2).
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El reproche que cabra hacer a dicha regulacin es que, como la del Borrador, parece desconocer que en un principio pueden no reconocerse todos los consumidores cuyos intereses han sido afectados (y, por tanto, sus domicilios) y nada soluciona sobre cmo se habra de proceder en estos casos, en que en un principio figuran como afectados consumidores de una misma zona sobre la que tiene competencia una misma Junta Arbitral de Consumo, y, posteriormente, sea durante la fase de llamamiento o ya iniciado el procedimiento arbitral pero antes de la audiencia, estos mismos consumidores aparecen y presentan su solicitud de arbitraje de consumo para intervenir en el mismo procedimiento consumidores domiciliados en zonas sobre las que es competente otra Junta Arbitral de Consumo. Y, por otro lado, no podemos perder de vista, lo dispuesto en el artculo 62 (plazo para dictar laudo) del Real Decreto que, aunque mantiene el plazo para dictar laudo en 6 meses, al mismo hemos de aadir los dos del llamamiento. Dice tal precepto que trascurridos dos meses desde la publicacin del llamamiento a los afectados en el diario oficial que corresponda al mbito del conflicto, se iniciar el cmputo del plazo para dictar laudo previsto en el artculo 49. Con lo cual, ello se traduce en la prctica, en una real y considerable ampliacin del tiempo necesario para que el consumidor pueda obtener justicia y en sacrificar la celeridad que habra de presidir todo Arbitraje de Consumo por una mayor economa procesal. Concluimos este punto advirtiendo que, atendiendo a los problemas prcticos que pueden plantearse (uno de los cuales hemos visto) y que la resolucin de este tipo de arbitrajes redundar en la lentitud de los procedimientos y en una mayor espera del consumidor individual para ver resuelto su caso concreto y satisfechos sus intereses, no creemos que el Gobierno ha estado acertado al regular el Arbitraje de Consumo colectivo. Lentitud que, si bien podra estar justificada si estuviramos ante un proceso colectivo de carcter judicial, tal y como se configura en la LEC para la va judicial, con la ventaja, entre otras, de extenderse los efectos de la sentencia finalmente dictada a otros consumidores que no hayan intervenido en el proceso, carece de sentido
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en la va arbitral. No descuidemos que el laudo dictado slo afectar a los concretos consumidores que participan en ese procedimiento arbitral. En definitiva, el Arbitraje de Consumo colectivo, pese a su denominacin, es un mero mecanismo para resolver, en un mismo procedimiento arbitral, las reclamaciones individuales de varios consumidores, de forma que slo el consumidor que se persone podr ver resarcido su inters si el laudo es favorable. En cualquier caso, lo que parece evidente es que el laudo dictado slo afectar a los concretos consumidores que participen en ese procedimiento arbitral, bien porque han presentado su solicitud de arbitraje tras el llamamiento, bien porque esa solicitud, que estaba tramitndose de forma separada, ha sido trada al arbitraje colectivo. De ese laudo, por tanto, no podrn beneficiarse otros consumidores afectados por esos mismos hechos, ni el laudo constituye para ellos cosa juzgada. De modo que, concluido el arbitraje colectivo mediante laudo, los dems consumidores afectados podrn iniciar los trmites judiciales o arbitrales que correspondan. En definitiva, el arbitraje de consumo colectivo es un mecanismo para resolver, en un mismo procedimiento arbitral, las reclamaciones individuales de varios consumidores. No se tutelan, por tanto, los daos colectivos de los consumidores. Tampoco sirve para obtener una reparacin de los daos individualmente sufridos por los miembros de una colectividad de consumidores. Pues, slo el consumidor que se persone podr ver resarcido su inters si el laudo es favorable.
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B IBLIOGRAFA
BSICA RECOMENDADA
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ANEXO LEGISLATIVO
Real Decreto n. 231/2008 de 15 de febrero de 2008, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (BOE n. 48, de 25-022008, pp. 11072-11086) El artculo 51 de la Constitucin insta a los poderes pblicos a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, su seguridad, salud y sus legtimos intereses econmicos. La Ley n. 26/1984 de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el artculo 31 prevea que el Gobierno deba establecer, previa audiencia de los sectores interesados y de las asociaciones de consumidores y usuarios, un sistema arbitral que, sin formalidades especiales, atienda y resuelva con carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes, las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios. Por Real Decreto n. 636/1993 de 3 mayo de 1993, se procedi a la regulacin del Sistema Arbitral de Consumo. La Ley n. 44/2006 de 29 de diciembre de 2006, de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios, prev en su Disposicin Final Sexta que en el plazo de un ao desde su entrada en vigor, el Gobierno, contando con el parecer de las comunidades autnomas a travs de la Conferencia Sectorial de Consumo y con audiencia del Consejo de Consumidores y Usuarios, dictar una nueva regulacin del Sistema Arbitral de Consumo, regulando tambin el arbitraje virtual.
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Asimismo, la Disposicin Final Sexta establece que reglamentariamente se determinarn los supuestos en que podr interponerse reclamacin ante la Junta Arbitral Nacional frente a las resoluciones de las Juntas Arbitrales territoriales sobre la admisin o inadmisin de las solicitudes de arbitraje, y los supuestos en los que actuar un rbitro nico en la administracin del arbitraje de consumo. Tras la aprobacin del Real Decreto Legislativo n. 1/2007 de 16 de noviembre de 2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, estas previsiones y el rgimen legal general del arbitraje de consumo se recogen en sus artculos 57 y 58. Igualmente, es necesario adecuar la regulacin del Sistema Arbitral de Consumo a la Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje. En este marco jurdico, este reglamento mantiene las caractersticas esenciales del arbitraje de consumo, introduciendo las modificaciones necesarias para incrementar la seguridad jurdica de las partes y la homogeneidad del sistema, como presupuestos necesarios para reforzar la confianza en l de empresas o profesionales y consumidores o usuarios, asegurando el recurso a este sistema extrajudicial de resolucin de conflictos que, como tal, es de carcter voluntario. Con este objetivo, se resuelven en este Real Decreto cuestiones que, ante la falta de regulacin expresa, haban sido objeto de controversias en las Juntas Arbitrales de Consumo, llevando a pronunciamientos dispares y a la disgregacin del sistema. Se aclaran, en consecuencia, cuestiones, tales como las materias que pueden ser objeto de arbitraje de consumo, la regulacin aplicable a la actividad de las Juntas Arbitrales de Consumo y a los rganos a los que se encomienda la resolucin del conflicto, la admisibilidad de la reconvencin en el arbitraje de consumo y el papel de la mediacin en el procedimiento arbitral, abstenindose de regular este instituto de resolucin de conflictos por congruencia con las competencias autonmicas sobre la materia.
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Adicionalmente, en orden al funcionamiento integrado del Sistema Arbitral de Consumo y para garantizar la seguridad jurdica de las partes, se establecen mecanismos que favorecen la previsibilidad del sistema. Para ello, se crean dos instituciones fundamentales, la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo y el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. A la primera, integrada por tres presidentes de Juntas Arbitrales de Consumo, se le encomienda la resolucin de los recursos frente a la admisin o inadmisin de solicitudes de arbitraje con causa en la materia objeto de arbitraje, la emisin de informes tcnicos, dictmenes o recomendaciones que faciliten la labor de los rganos arbitrales y eviten pronunciamientos contradictorios y la emisin de informe preceptivo en la admisin de las ofertas pblicas de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo. Este informe preceptivo es, adems, vinculante cuando su pronunciamiento sea contrario a la admisibilidad de la oferta. Los miembros de la Comisin de las Juntas Arbitrales actuarn asistidos por dos rbitros en representacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las organizaciones empresariales o profesionales. Con la doble finalidad de garantizar la transparencia en el funcionamiento del sistema y reforzar la seguridad jurdica de las partes, se introduce expresamente la publicidad de las resoluciones de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo y del resto de las informaciones relevantes sobre el Sistema Arbitral de Consumo. A la segunda de las instituciones sealadas, el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, integrado por una amplia representacin de la Administracin General del Estado, de las Juntas Arbitrales de Consumo y de las organizaciones sociales, se le encomiendan las funciones relativas al establecimiento de criterios generales del funcionamiento del sistema, con idntica finalidad a la sealada. Con los mismos fines, se establecen criterios claros sobre la compe-
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tencia territorial de las Juntas Arbitrales que integran el Sistema Arbitral de Consumo, se apuesta decididamente por la capacitacin de los rbitros, por la creacin de colegios sectoriales y especializados, por las ofertas pblicas de adhesin sin limitacin o por la creacin de un distintivo especfico cuando se admitan ofertas pblicas de adhesin limitadas, con el objeto de permitir al consumidor conocer de antemano la existencia de limitaciones y evitar la competencia desleal en el uso del distintivo de adhesin al sistema. Configurada la adhesin al Sistema Arbitral de Consumo y, en consecuencia, el uso del distintivo de adhesin como un elemento adicional de calidad que empresas y profesionales ofrecen a los consumidores y usuarios, se regula expresamente la retirada del uso de dicho distintivo a quienes no mantengan altos estndares de calidad en sus relaciones con los consumidores y usuarios. En la regulacin de los rganos arbitrales, se posibilita el conocimiento de los asuntos por un rgano unipersonal, cuando las partes lo acuerden o la escasa cuanta y complejidad del asunto as lo aconsejen, y se establecen detalladamente las funciones del secretario arbitral. Manteniendo el antiformalismo del Sistema Arbitral de Consumo, se establecen con claridad los requisitos mnimos de la solicitud de arbitraje, se fija con precisin el momento de inicio del procedimiento arbitral, se apuesta por la utilizacin de las tecnologas en todas las fases del procedimiento, se garantizan los principios de audiencia, contradiccin, igualdad de las partes y gratuidad, y se establecen de forma objetiva los plazos para dictar laudo, asegurando que, aun cuando formalmente tales plazos se amplan, el laudo se dicta sin una demora irrazonable respecto de la fecha de solicitud. Asimismo, se flexibilizan los requisitos de la notificacin de las actuaciones arbitrales estando al acuerdo de las partes y estableciendo la aplicacin supletoria de la Ley n. 30/1992 de 26 de noviembre de 1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
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Dos novedades de notable trascendencia se incorporan, por ltimo, en este reglamento: la regulacin del arbitraje de consumo electrnico y del arbitraje de consumo colectivo. En el arbitraje de consumo electrnico, que se sustanciar conforme a la regulacin general prevista en el Real Decreto, se aborda la regulacin de aquellos aspectos concretos necesarios para su funcionamiento, tales como la determinacin de la Junta Arbitral competente, el uso de la firma electrnica, el lugar del arbitraje y la notificacin, introduciendo la publicacin edictal electrnica ante la imposibilidad de la notificacin en el lugar designado por las partes. En el arbitraje de consumo colectivo, al que igualmente le sern de aplicacin las disposiciones generales del Real Decreto, se abordan expresamente sus particularidades en relacin con la determinacin de la competencia territorial de las Juntas, la iniciacin del procedimiento, el llamamiento a los consumidores y usuarios cuyos intereses individuales pudieran haberse visto afectados por los hechos de los que trae su causa el arbitraje y la fecha de iniciacin del plazo para dictar laudo, hacindolo coincidir con la finalizacin del plazo para el llamamiento y, en consecuencia, con el momento en el que se habrn formalizado vlidamente la mayor parte de los convenios arbitrales que permitirn el conocimiento y resolucin de este arbitraje colectivo. La tramitacin del arbitraje colectivo determinar la acumulacin en este procedimiento de las solicitudes de arbitraje individual y la posibilidad de que el reclamado se oponga a tal tramitacin individual. Adicionalmente, se prev en la norma la acumulacin de procedimientos individuales. Asimismo, haciendo uso de la facultad concedida por la disposicin adicional nica de la Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje, se establece la decisin en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en derecho, recordando la aplicacin supletoria de la ley en lo no previsto en este Real Decreto.
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La Disposicin Final Tercera modifica el texto del anexo del Real Decreto n. 1163/2005 de 30 de septiembre de 2005, por el que se regula el distintivo pblico de confianza en los servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico, as como los requisitos y el procedimiento de concesin, al objeto de incluir en la descripcin del distintivo pblico de confianza en lnea las medidas en pxeles propias de su utilizacin en formatos electrnicos. Este Real Decreto se dicta en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposicin Final Sexta de la Ley n. 44/2006 de 29 de diciembre de 2006, de mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios, conforme a lo previsto los artculos 57 y 58 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, contando con el parecer de las comunidades autnomas a travs de la Conferencia Sectorial de Consumo y con audiencia del Consejo de Consumidores y Usuarios y de las organizaciones empresariales. En su virtud, a propuesta de los Ministros de Sanidad y Consumo y de Justicia, con la aprobacin previa de la Ministra de Administraciones Pblicas, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberacin del Consejo de Ministros en su reunin del da 15 de febrero de 2008, D I S P O N G O: CAPTULO I Disposiciones generales Artculo 1.- Objeto. 1. Esta norma tiene por objeto regular la organizacin del Sistema Arbitral de Consumo y el procedimiento del arbitraje de consumo. 2. El Sistema Arbitral de Consumo es el arbitraje institucional de
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resolucin extrajudicial, de carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes, de los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relacin a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor. Artculo 2.- Materias objeto de arbitraje de consumo. 1. nicamente podrn ser objeto de arbitraje de consumo los conflictos a que se refiere el artculo 1.2 que versen sobre materias de libre disposicin de las partes conforme a derecho. 2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, no podrn ser objeto de arbitraje de consumo los conflictos que versen sobre intoxicacin, lesin, muerte o aqullos en que existan indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daos y perjuicios directamente derivada de ellos, conforme a lo previsto en el artculo 57.1 del Real Decreto Legislativo n. 1/2007 de 16 de noviembre de 2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Artculo 3.- Regulacin aplicable. 1. El arbitraje de consumo se rige por lo dispuesto en la presente norma y, en lo no previsto en ella, por la Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje. 2. La actividad de las Juntas Arbitrales de Consumo es de carcter administrativo, sindoles de aplicacin en lo no previsto expresamente en esta norma, la Ley n. 30/2002 de 26 de noviembre de 2002, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. 3. El arbitraje electrnico y los actos realizados por va electrnica, en lo no previsto expresamente en esta norma, se regir por lo
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dispuesto en la Ley n. 11/2007 de 22 de junio de 2007, de acceso electrnico de los ciudadanos a los servicios pblicos. Artculo 4.- Organizacin del Sistema Arbitral de Consumo. El Sistema Arbitral de Consumo se organiza a travs de las Juntas Arbitrales de Consumo, la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo, el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo y los rganos arbitrales. CAPTULO II ORGANIZACIN DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO Seccin 1 Juntas Arbitrales de Consumo Artculo 5.- Juntas Arbitrales de Consumo. 1. Las Juntas Arbitrales de Consumo son los rganos administrativos de gestin del arbitraje institucional de consumo y prestan servicios de carcter tcnico, administrativo y de secretara, tanto a las partes como a los rbitros. 2. Son Juntas Arbitrales de Consumo: a) La Junta Arbitral Nacional, adscrita al Instituto Nacional del Consumo. b) Las Juntas Arbitrales territoriales constituidas mediante convenio de colaboracin entre las administraciones pblicas y el Instituto Nacional del Consumo, en el que podr preverse la constitucin de delegaciones de la Junta Arbitral territorial, ya sean territoriales o sectoriales. 3. Las comunicaciones entre las Juntas Arbitrales de Consumo precisas para la administracin del arbitraje se realizarn en el plazo de
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10 das desde la fecha de entrada en la Junta Arbitral remitente de los documentos que deban trasladarse, salvo que en esta norma se prevea un plazo distinto. Artculo 6.- Funciones de las Juntas Arbitrales de Consumo. Las Juntas Arbitrales de Consumo desempean las siguientes funciones: a) Fomentar el arbitraje de consumo entre empresas o profesionales, consumidores o usuarios y sus respectivas asociaciones, procurando la adhesin de las empresas o profesionales al Sistema Arbitral de Consumo mediante la realizacin de ofertas pblicas de adhesin. b) Resolver sobre las ofertas pblicas de adhesin y conceder o retirar el distintivo de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, as como gestionar y mantener actualizados los datos de las empresas o profesionales que estn adheridos al Sistema Arbitral de Consumo a travs de la Junta Arbitral de Consumo. c) Comunicar al registro pblico de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo los datos actualizados de las empresas o profesionales que hayan realizado ofertas pblicas de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo a travs de la Junta Arbitral de Consumo. d) Dar publicidad de las empresas o profesionales adheridos al Sistema Arbitral de Consumo mediante ofertas pblicas de adhesin, en particular en el respectivo mbito territorial. e) Elaborar y actualizar la lista de rbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo. f) Asegurar el recurso a la mediacin previa al conocimiento del conflicto por los rganos arbitrales, salvo que no proceda conforme a lo previsto en el artculo 38.
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g) Gestionar el archivo arbitral, en el que se conservarn y custodiarn los expedientes arbitrales. h) Llevar los libros de registro relativos a los procedimientos arbitrales a travs de las aplicaciones informticas correspondientes y, en su defecto, manualmente. i) Gestionar, custodiar o depositar ante la institucin que se acuerde los bienes y objetos afectos a los expedientes arbitrales, cuando lo acuerde el rgano arbitral que conozca del conflicto o el presidente de la Junta Arbitral, a solicitud de las partes antes de la designacin del rgano arbitral. j) Impulsar y gestionar los procedimientos arbitrales de consumo. k) Proveer de medios y realizar las actuaciones necesarias para el mejor ejercicio de las funciones de los rganos arbitrales y, en su caso, de los mediadores. l) Gestionar un registro de laudos emitidos, cuyo contenido, respetando la privacidad de las partes, ser pblico. m)Poner a disposicin de los consumidores o usuarios y de las empresas o profesionales formularios de solicitud de arbitraje, contestacin y aceptacin, as como de ofertas pblicas de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo. n) En general, cualquier actividad relacionada con el apoyo y soporte a los rganos arbitrales para la resolucin de los conflictos que se sometan a la Junta Arbitral de Consumo. Artculo 7.- Composicin de las Juntas Arbitrales de Consumo. 1. Las Juntas Arbitrales de Consumo estarn integradas por su presidente y el secretario, cargos que debern recaer en personal al ser-
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vicio de las administraciones pblicas, y por el personal de apoyo adscrito a dicho rgano. El presidente y el secretario de la Junta Arbitral de Consumo sern designados por la administracin de la que dependa la Junta, publicndose su nombramiento en el diario oficial que corresponda al mbito territorial de la Junta Arbitral de Consumo. 2. Salvo lo dispuesto en el artculo 36, las resoluciones de los presidentes de las Juntas Arbitrales de Consumo pondrn fin a la va administrativa. 3. El secretario de la Junta Arbitral de Consumo garantizar el funcionamiento administrativo de la Junta, siendo responsable de las notificaciones de los actos de la Junta, que se efectuarn conforme a lo dispuesto en los artculos 58 y siguientes de la Ley n. 30/1992 de 26 de noviembre de 1992. 4. Cuando se creen delegaciones territoriales o sectoriales de la Junta Arbitral de Consumo, se podrn designar presidentes y secretarios de la delegacin territorial o sectorial. 5. Lo previsto en el prrafo anterior, se entender sin perjuicio de la capacidad del presidente de la Junta Arbitral de Consumo para designar rganos arbitrales que conozcan de los conflictos en los mbitos territoriales en los que no exista Junta Arbitral territorial o delegaciones de la Junta Arbitral de Consumo. Artculo 8.- Competencias para conocer de las solicitudes individuales de arbitraje. 1. Ser competente para conocer de las solicitudes individuales de arbitraje de los consumidores o usuarios, la Junta Arbitral de Consumo a la que ambas partes, de comn acuerdo, sometan la resolucin del conflicto.
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2. En defecto de acuerdo de las partes, ser competente la Junta Arbitral territorial en la que tenga su domicilio el consumidor, salvo lo previsto en el apartado siguiente. 3. Si conforme a este criterio existieran varias Juntas Arbitrales territoriales competentes, conocer el asunto la de inferior mbito territorial. 4. Cuando exista una limitacin territorial en la oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, ser competente la Junta Arbitral de Consumo a la que se haya adherido la empresa o profesional, y si stas fueran varias, aqulla por la que opte el consumidor. Seccin 2 Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo Artculo 9.- Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo. La Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo es un rgano colegiado, adscrito funcionalmente al Instituto Nacional del Consumo a travs de la Junta Arbitral Nacional, con competencia para el establecimiento de criterios homogneos en el Sistema Arbitral de Consumo y la resolucin de los recursos frente a las resoluciones de los presidentes de las Juntas Arbitrales de Consumo en los supuestos previstos en el artculo 36. Artculo 10.- Composicin y funcionamiento. 1. La Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo estar integrada por su presidente, que ser el presidente de la Junta Arbitral Nacional, y dos vocales designados, por un perodo de dos aos, por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, entre los presidentes de las Juntas Arbitrales territoriales.
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El secretario de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo, que asistir a las reuniones con voz, pero sin voto, ser designado entre el personal del Instituto Nacional del Consumo. 2. La Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo estar asistida por dos rbitros designados, por un perodo de dos aos por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, entre los rbitros propuestos por los representantes en dicho rgano del Consejo de Consumidores y Usuarios y de las organizaciones empresariales y profesionales. 3. Los vocales y rbitros designados por el Consejo podrn ser reelegidos por un mximo de tres mandatos, procedindose a la cobertura de las vacantes que se produzcan mediante nueva designacin del Consejo por el tiempo que reste de mandato al vocal o rbitro sustituido. 4. En caso de vacante, ausencia o enfermedad el presidente ser sustituido por el vocal ms antiguo en el cargo. 5. Los acuerdos de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo se adoptarn por mayora de votos emitidos entendindose vlidamente adoptados si en la votacin concurren, al menos, una mayora de sus miembros. Artculo 11.- Competencias de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo. Son competencias de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo: 1. La resolucin de los recursos que planteen las partes sobre la admisin o inadmisin a trmite de una solicitud de arbitraje, conforme a lo previsto en el artculo 36. 2. La emisin de informes tcnicos, dictmenes o recomendaciones que sirvan de apoyo a los rbitros en el ejercicio de sus funciones, en particular ante la existencia de laudos contradictorios que lleguen a
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pronunciamientos divergentes ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Los informes, dictmenes o recomendaciones salvaguardan la independencia e imparcialidad de los rbitros que, motivadamente, podrn apartarse de su contenido. Los informes, dictmenes o recomendaciones se emitirn a iniciativa de los presidentes de las Juntas Arbitrales, de los rbitros o de las partes en el procedimiento arbitral, en el plazo mximo de 30 das a contar desde el siguiente a la recepcin de la solicitud por la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo y publicados en la pgina web del Instituto Nacional del Consumo. Los informes, dictmenes o recomendaciones, para cuya emisin podr recabarse de las Juntas Arbitrales toda la documentacin e informacin que se considere oportuna, sern pblicos y debern ser notificados por la secretara de la Comisin a las Juntas Arbitrales de Consumo y a sus delegaciones. 3. La emisin del informe preceptivo en la admisin de ofertas pblicas de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo. El informe negativo de la Comisin ser, adems, vinculante para la Junta Arbitral de Consumo. El informe, que tendr en cuenta las directrices fijadas por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo y, en su caso, las razones alegadas por la Junta Arbitral competente para resolver, se pronunciar igualmente sobre la procedencia de conceder el distintivo de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo. 4. La emisin del informe preceptivo y no vinculante en el procedimiento de retirada de la acreditacin como rbitro del Sistema Arbitral de Consumo, en los casos previstos en el artculo 23.1. 5. Los informes previstos en los apartados 3 y 4 se emitirn en el plazo de 15 das desde el siguiente a la recepcin en la Comisin de la solicitud de la Junta Arbitral competente.
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Seccin 3 Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo Artculo 12.- Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo es el rgano colegiado, adscrito funcionalmente al Instituto Nacional del Consumo, de representacin y participacin en materia de arbitraje de consumo. Artculo 13.- Composicin del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. 1. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo estar constituido por el presidente, el vicepresidente y los consejeros. 2. El presidente del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo es el Presidente del Instituto Nacional del Consumo. 3. El vicepresidente del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo es el Director del Instituto Nacional del Consumo. 4. Son consejeros del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo: a) El presidente de la Junta Arbitral Nacional. b) Cuatro presidentes de las Juntas Arbitrales territoriales, designados de forma paritaria, respectivamente, por la Comisin de Cooperacin de Consumo y por la asociacin de mayor implantacin en el mbito estatal representativa de las entidades locales. c) Un representante del Ministerio de Justicia, designado por el Subsecretario de este Departamento.
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d) Un representante del Ministerio de Administraciones Pblicas, designado por el Subsecretario de este Departamento. e) Un representante del Ministerio de Economa y Hacienda, designado por el Subsecretario de este Departamento. f) Un representante del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, designado por el Subsecretario de este Departamento. g) Dos representantes de la administracin de consumo de las comunidades autnomas o ciudades con Estatuto de Autonoma, uno, el Presidente del Grupo de Trabajo de Arbitraje de la Comisin de Cooperacin de Consumo, y otro designado por la propia Comisin. h) Dos representantes de la asociacin de mayor implantacin en el mbito estatal representativa de las Entidades Locales. i) Tres representantes del Consejo de Consumidores y Usuarios, designados por este rgano de consulta y representacin institucional de los consumidores y usuarios a travs de sus organizaciones. j) Dos representantes de las organizaciones empresariales y profesionales, al menos uno de los cuales representar a las PYMES, designados por las organizaciones ms representativas de mbito estatal. k) Un representante del Consejo Superior de las Cmaras de Comercio, designado por este rgano. l) Un representante del Consejo General de la Abogaca, designado por este rgano. La duracin del mandato de los consejeros no natos ser de cuatro aos, cesando en el cargo por renuncia, revocacin de la designa-
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cin, incapacidad permanente apreciada por el pleno del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, previa audiencia del interesado, o por finalizacin del mandato. 5. La secretara ser desempeada por el titular de la Subdireccin General de Normativa y Arbitraje del Consumo del Instituto Nacional del Consumo. Artculo 14.- Funcionamiento del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. 1. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo funcionar en pleno y en secciones. 2. El pleno del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, que se reunir al menos una vez al ao, se considerar vlidamente constituido cuando concurran al menos la mitad de los vocales, adoptndose sus acuerdos por mayora de los votos emitidos. En caso de empate, el voto del presidente actuar como voto dirimente. 3. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo decidir las secciones permanentes o temporales que constituye para el estudio, anlisis o seguimiento de asuntos especficos, determinndose su composicin y funcionamiento en el momento de su constitucin. 4. La asistencia tcnica a las secciones se prestar por el Instituto Nacional del Consumo. Artculo 15.- Funciones del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. Son funciones del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo: a) El seguimiento, apoyo y las propuestas de mejora del Sistema Arbitral de Consumo.
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b) La aprobacin de la memoria anual del Sistema Arbitral de Consumo. c) La aprobacin de los programas comunes de formacin de los rbitros y la fijacin de los criterios de honorabilidad y cualificacin para su acreditacin. d) La elaboracin de directrices generales sobre los supuestos de admisin de las ofertas pblicas de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo. e) La aprobacin de planes estratgicos de impulso del Sistema Arbitral de Consumo. f) La propuesta de convenios marco de constitucin de las Juntas Arbitrales territoriales. g) La designacin de los miembros no natos de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo. h) La habilitacin de instrumentos que favorezcan la cooperacin y comunicacin entre las Juntas Arbitrales de Consumo y los rbitros. i) La edicin y divulgacin de los informes tcnicos, dictmenes y recomendaciones de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo y de los laudos dictados por las Juntas Arbitrales de Consumo. j) El establecimiento de criterios homogneos sobre la creacin de rganos arbitrales sectoriales y especializados. k) El resto de las funciones previstas legal o reglamentariamente y, en su caso, las que le encomiende el Instituto Nacional del Consumo y la Conferencia Sectorial de Consumo.
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Seccin 4 rganos Arbitrales Artculo 16.- Propuesta de rbitros y lista de rbitros acreditados. 1. La administracin, entre personal a su servicio, las asociaciones de consumidores y usuarios inscritas en el Registro estatal de asociaciones de consumidores y usuarios o que renan los requisitos exigidos por la normativa autonmica que les resulte de aplicacin, las organizaciones empresariales o profesionales legalmente constituidas y, en su caso, las Cmaras de Comercio, propondrn al presidente de la Junta Arbitral de Consumo las personas que actuarn como rbitros en los procedimientos arbitrales que se sustancien en ella. 2. Las personas propuestas debern solicitar al presidente de la Junta Arbitral de Consumo su acreditacin para actuar ante ella. Dicha solicitud implicar la aceptacin de su inclusin en la lista de rbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo y la aceptacin del cargo de rbitro en los procedimientos en que sea designado como tal. 3. Concedida la acreditacin, sta se notificar a las personas propuestas, procedindose a su inclusin en la lista de rbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo, que ser pblica. 4. El secretario de la Junta Arbitral de Consumo mantendr permanentemente actualizada la lista de rbitros acreditados ante la respectiva Junta Arbitral de Consumo y las listas de rbitros especializados acreditados para conocer los conflictos que, conforme a los criterios del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, deban ser resueltos por rganos arbitrales especializados. Artculo 17.- Acreditacin de los rbitros. La acreditacin de los rbitros para participar en los rganos arbitrales del Sistema Arbitral de Consumo se realizar por el presidente de la
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Junta Arbitral de Consumo en la que hayan de intervenir, atendiendo a los requisitos de honorabilidad y cualificacin establecidos por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. En todo caso, adems, los rbitros acreditados a propuesta de la administracin debern ser licenciados en derecho, ya resuelvan en equidad o en derecho. Tales requisitos, de carcter objetivo, sern pblicos. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo se entender acreditado en todo caso para actuar como rbitro. Artculo 18.- rganos arbitrales. 1. Los rganos arbitrales, unipersonales o colegiados, son los competentes para decidir sobre la solucin de los conflictos. 2. El rgano arbitral estar asistido por el secretario arbitral, al que corresponde: a) Velar por el cumplimiento de todas las decisiones que adopten lorganos arbitrales en el ejercicio de su funcin. b) Dejar constancia de la realizacin de actos procedimentales por el rgano arbitral o ante ste y de la produccin de hechos con trascendencia procedimental mediante las oportunas diligencias. Cuando se utilicen medios tcnicos de grabacin o reproduccin, el secretario arbitral garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. c) Asegurar el funcionamiento del registro de recepcin de documentos que se incorporen a las actuaciones arbitrales, expidiendo en su caso las certificaciones que en esta materia sean solicitadas por las partes. d) Expedir certificaciones de las actuaciones arbitrales no reservada
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a las partes, con expresin de su destinatario y el fin para el cual se solicitan. e) Documentar y formar los expedientes del procedimiento arbitral, dejando constancia de las resoluciones que se dicten. f) Facilitar a las partes interesadas y a cuantos manifiesten y justifiquen un inters legtimo y directo, la informacin que soliciten sobre el estado de las actuaciones arbitrales no declaradas reservadas. g) Ordenar e impulsar el procedimiento, salvo en las actuaciones reservadas a los rbitros. h) Levantar acta de las audiencias. i) Realizar las notificaciones de las actuaciones arbitrales. El secretario arbitral ser el secretario de la Junta Arbitral de Consumo o el designado por el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, entre el personal que preste servicios en ella, con carcter permanente o para un procedimiento o procedimientos concretos. Sobre los actos de ordenacin, tramitacin e impulso del procedimiento reservados a los rganos arbitrales resolver el presidente del colegio arbitral en el caso de los rganos colegiados. Artculo 19.- rganos arbitrales unipersonales. 1. Conocer de los asuntos un rbitro nico: a) Cuando las partes as lo acuerden. b) Cuando lo acuerde el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, siempre que la cuanta de la controversia sea inferior a 300 y que la falta de complejidad del asunto as lo aconseje.
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2. Las partes podrn oponerse a la designacin de un rbitro nico, en cuyo caso se proceder a designar un colegio arbitral. 3. El rbitro nico ser designado entre los rbitros acreditados propuestos por la administracin pblica, salvo que las partes, de comn acuerdo, soliciten por razones de especialidad que dicha designacin recaiga en otro rbitro acreditado. Artculo 20.- rganos arbitrales colegiados. 1. En los supuestos no previstos en el artculo anterior, conocer de los asuntos un colegio arbitral integrado por tres rbitros acreditados elegidos cada uno de ellos entre los propuestos por la administracin, las asociaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales o profesionales. Los tres rbitros actuarn de forma colegiada, asumiendo la presidencia el rbitro propuesto por la administracin. 2 Las partes de comn acuerdo podrn solicitar la designacin de un presidente del rgano arbitral colegiado distinto del rbitro propuesto por la administracin pblica, cuando la especialidad de la reclamacin as lo requiera o en el supuesto de que la reclamacin se dirija contra una entidad pblica vinculada a la administracin a la que est adscrita la Junta Arbitral de Consumo. Artculo 21.- Designacin de los rbitros en el procedimiento arbitral. 1. La designacin de los rbitros que deban conocer sobre los respectivos procedimientos arbitrales corresponde al presidente de la Junta Arbitral de Consumo. En los arbitrajes que deban decidirse en derecho, los rbitros designados entre los acreditados a propuesta de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las organizaciones empresariales o profesionales, debern ser licenciados en derecho.
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2. La designacin de rbitros se realizar por turno, entre los que figuren en la lista de rbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo, general o de rbitros especializados, en aquellos supuestos en que, conforme a los criterios del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, deban conocer los asuntos rganos arbitrales especializados. 3. En el mismo acto el presidente designar, igualmente por turno, rbitros suplentes, sin que tal nombramiento implique que corra su turno para ulteriores designaciones como rbitros titulares. Artculo 22.- Abstencin y recusacin de los rbitros. 1. Los rbitros actuarn en el ejercicio de su funcin con la debida independencia, imparcialidad y confidencialidad. No podrn actuar como rbitros quienes hayan intervenido como mediadores en el mismo asunto o en cualquier otro que tuviera relacin estrecha con aqul. 2. Las partes podrn recusar a los rbitros en el plazo de diez das desde la fecha en que les sea notificada su designacin para decidir el conflicto o desde el conocimiento de cualquier circunstancia que d lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia. 3. Planteada la recusacin, el rbitro recusado deber decidir si renuncia a su cargo en un plazo de 48 horas. Si examinadas las razones alegadas, el rbitro recusado decide no renunciar a su cargo, en el plazo de 48 horas, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo resolver sobre la recusacin, previa audiencia del rbitro y, en su caso, del resto de los rbitros del Colegio Arbitral. La resolucin aceptando o rechazando la recusacin, que deber ser motivada, ser notificada al rbitro, al resto de los miembros del Colegio Arbitral y a las partes.
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4. Si el rbitro recusado tuviera la condicin de presidente de la Junta Arbitral de Consumo, aceptar la recusacin planteada. 5. Aceptada la recusacin, se proceder al llamamiento del rbitro suplente y a la designacin de un nuevo rbitro suplente, en la misma forma en que fue designado el sustituido. El nuevo rbitro decidir si contina el procedimiento iniciado, dndose por enterado de las actuaciones practicadas o si ha lugar a repetir actuaciones ya practicadas. Si el nuevo rbitro o rbitros decidieran que se repitieran actuaciones, se acordar una prrroga por el tiempo necesario para practicarlas, que no podr ser superior a dos meses. 6. Si no prosperase la recusacin planteada, la parte que la inst podr hacer valer la recusacin al impugnar el laudo. 7. El procedimiento quedar en suspenso mientras no se haya decidido sobre la recusacin, amplindose el plazo para dictar laudo previsto en el artculo 49 por el tiempo que haya durado la suspensin y, en su caso, por el tiempo que se haya acordado de prrroga conforme a lo previsto en el apartado 5. Artculo 23.- Retirada de la acreditacin a los rbitros. 1. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo ante la que est acreditado el rbitro, le retirar la acreditacin cuando deje de reunir los requisitos exigidos para ella, conforme al artculo 17 y, previo informe preceptivo de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo, cuando incumpla o haga dejacin de sus funciones. En el procedimiento de retirada de la acreditacin, que podr iniciarse de oficio o por denuncia de parte interesada, sern odos en todo caso el rbitro y, en su caso, la entidad que lo propuso. 2. La competencia para retirar la acreditacin como rbitro al presidente de la Junta Arbitral de Consumo corresponde a la adminis-
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tracin que lo design, conforme a lo previsto en el artculo 7.1, debiendo ajustarse al procedimiento establecido en el apartado anterior. 3. La retirada de la acreditacin para actuar como rbitro del Sistema Arbitral de Consumo se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 19 de la Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje, respecto de la falta o imposibilidad de ejercicio de las funciones arbitrales en el curso de un procedimiento arbitral. No obstante, en tales casos la pretensin de remocin se sustanciar conforme a lo dispuesto en los apartados precedentes. CAPTULO III CONVENIO ARBITRAL Artculo 24.- Convenio Arbitral. 1. El convenio arbitral, que podr adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente de las partes, deber expresar la voluntad de las partes de resolver a travs del Sistema Arbitral de Consumo las controversias que puedan surgir o hayan surgido en una relacin jurdica de consumo. El convenio arbitral deber constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en intercambio de cartas, telegramas, telex, fax u otros medios de comunicacin electrnica que permitan tener constancia del acuerdo, considerndose cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrnico, ptico o de otro tipo. 2. Cuando exista oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, el convenio arbitral estar vlidamente formalizado por la mera presentacin de la solicitud, siempre que coincida con el mbito de la oferta.
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3. Igualmente, se entender vlidamente formalizado el convenio arbitral por la mera presentacin de la solicitud si consta acreditado que sta se formaliza durante el tiempo en el que la empresa o profesional utiliza el distintivo pblico de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, aun cuando carezca del derecho a tal uso conforme a lo previsto en esta norma. 4. En caso de que no conste la existencia de convenio arbitral en cualquiera de las formas sealadas en los apartados precedentes, la Junta Arbitral de Consumo, recibida una solicitud de arbitraje dar traslado al reclamado para su aceptacin, conforme a lo previsto en el artculo 37.3, apartado b). Artculo 25.- Oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo. 1. Las empresas o profesionales podrn formular por escrito, por va electrnica a travs del procedimiento previsto en el captulo V, seccin 1, o en cualquier otro soporte que permita tener constancia de la presentacin y de su autenticidad, una oferta unilateral de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo que tendr carcter pblico. En la oferta pblica de adhesin se expresar si se opta por que el arbitraje se resuelva en derecho o en equidad, as como, en su caso, el plazo de validez de la oferta y si se acepta la mediacin previa al conocimiento del conflicto por los rganos arbitrales. En el supuesto de no constar cualquiera de estos extremos, la oferta se entender realizada en equidad, por tiempo indefinido y con aceptacin de la mediacin previa. 2. La oferta pblica de adhesin ser nica y se entender realizada a todo el Sistema Arbitral de Consumo. 3. A efectos de lo dispuesto en este captulo no se considerarn ofertas pblicas de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo, aqullas que tengan carcter temporal, siempre que la adhesin se reali-
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ce por un perodo no inferior a un ao, o aqullas que limiten la adhesin a las Juntas Arbitrales de Consumo correspondientes al territorio en el que la empresa o profesional desarrolle principalmente su actividad. En todo caso, se entiende que la empresa o profesional desarrolla principalmente su actividad en un determinado territorio cuando comercialice sus bienes y servicios exclusivamente a travs de establecimientos abiertos al pblico en dicho mbito territorial. Tampoco se considerar oferta pblica de adhesin limitada aqulla que condicione el conocimiento del conflicto a travs del Sistema Arbitral de Consumo a la previa presentacin de la reclamacin ante los mecanismos de solucin de conflictos habilitados por la empresa o profesional, siempre que el recurso a tales mecanismos sea gratuito y se preste informacin sobre su existencia y modo de acceder a ellos en la informacin precontractual y en el contrato. 4. La oferta pblica de adhesin, ya sea total o limitada, as como su denuncia habr de efectuarse por el representante legal de la empresa o profesional con poder de disposicin, previo acuerdo, en su caso, del rgano de gobierno correspondiente. Artculo 26.- Oferta pblica de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo. Podrn admitirse ofertas pblicas de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo, en particular, en sectores que presenten un importante nmero de consultas y reclamaciones o en los que no exista una suficiente implantacin del sistema, previo informe preceptivo de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo. El informe negativo a la admisin de la oferta pblica de adhesin limitada ser, adems, vinculante para la Junta Arbitral de Consumo. Artculo 27.- Competencia territorial para resolver sobre las ofertas pblicas de adhesin.
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1. Ser competente para conocer de las ofertas pblicas de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, la Junta Arbitral correspondiente al mbito territorial en el que la empresa o profesional desarrolle principalmente su actividad. Si en el mbito territorial en el que la empresa o profesional desarrolla principalmente su actividad existieran varias Juntas Arbitrales, ser competente la Junta Arbitral de superior mbito territorial. 2. La Junta Arbitral de Consumo ante la que se haya presentado la oferta pblica de adhesin la trasladar a la Junta Arbitral competente para resolver en un plazo mximo de diez das. 3. La Junta Arbitral de Consumo notificar a la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo la resolucin que adopte en la tramitacin de las ofertas pblicas de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo. Artculo 28.- Distintivo de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo. 1. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo competente para conocer de la oferta pblica de adhesin, resolver motivadamente sobre su aceptacin o rechazo y, en caso de aceptarla, otorgar a la empresa o profesional el distintivo oficial que figura en el Anexo n. 1. 2. La resolucin en la que se acuerde la admisin de una oferta pblica de adhesin limitada, contendr un pronunciamiento expreso sobre la procedencia de otorgar el distintivo previsto en el Anexo n. 2, en el que conste explcitamente y de forma clara, que se trata de una oferta limitada. En todo caso, atendiendo al contenido de la limitacin el presidente de la Junta Arbitral podr aceptar la oferta pblica de adhesin limitada, negando el derecho a utilizar el distintivo oficial.
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3. El distintivo de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo podr figurar en castellano o en las dems lenguas co-oficiales del Estado en las respectivas comunidades autnomas donde se utilice. 4. Las empresas o profesionales adheridos al Sistema Arbitral de Consumo podrn utilizar en sus comunicaciones comerciales el distintivo oficial concedido. En el caso de ofertas pblicas de adhesin limitada, las comunicaciones comerciales en las que se utilice el distintivo oficial concedido debern poner a disposicin del consumidor el modo de acceder a la informacin sobre el mbito de la oferta de adhesin realizada. 5. La concesin del distintivo pblico de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo y su retirada, se publicar en el diario oficial que corresponda al mbito territorial de la Junta Arbitral de Consumo competente para adoptar las respectivas resoluciones. Artculo 29.- Denuncia de la oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo. 1. Las empresas o profesionales que hubiesen realizado oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, podrn denunciar dicha oferta ante la Junta Arbitral de Consumo competente conforme a lo previsto en el artculo 27, por escrito, por va electrnica a travs del procedimiento previsto en el Captulo V, Seccin 1 o en cualquier soporte que permita tener constancia de la denuncia y de su autenticidad. Desde la fecha en que se produzca la comunicacin de la denuncia a la Junta Arbitral competente, la empresa o profesional perder el derecho a usar el distintivo oficial. Si incumpliendo lo previsto en el prrafo anterior, la empresa o profesional continuara utilizando el distintivo, se entendern vlidamente formalizados los convenios arbitrales en los que concurran las circunstancias previstas en el artculo 24.3.
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2. La denuncia tendr efectos a partir de los 30 das naturales de su comunicacin a la Junta Arbitral, salvo que en la oferta pblica de adhesin se prevea un plazo distinto o en la denuncia se establezca un plazo mayor. 3. La denuncia no afectar a los convenios arbitrales vlidamente formalizados con anterioridad a la fecha en que sta deba surtir efecto. Artculo 30.- Retirada del distintivo de empresa adherida al Sistema Arbitral de Consumo. 1. Se perder el derecho al uso del distintivo de empresa adherida y, en su caso, se proceder a la baja en el registro pblico de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo por las siguientes causas: a) Expiracin del plazo para el que se realiz la oferta pblica de adhesin o denuncia de dicha oferta, conforme a lo previsto en el artculo anterior. b) Utilizacin fraudulenta o engaosa del distintivo. c) Incumplimiento reiterado de los laudos. d) Reiteradas infracciones calificadas como graves o muy graves en materia de proteccin al consumidor y usuario, sancionadas, con carcter firme, por las Administraciones pblicas competentes. e) Realizacin de prcticas, constatadas por las Administraciones pblicas competentes en materia de proteccin al consumidor y usuario, que lesionen gravemente los derechos e intereses legtimos de los consumidores y usuarios. 2. El presidente de la Junta Arbitral que hubiera concedido el distintivo oficial, previa audiencia de la empresa o profesional, dictar resolucin motivada de retirada del distinto de adhesin y, en su caso, de baja en el registro pblico de empresas adheridas al Sistema Ar-
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bitral de Consumo, excepto en los supuestos previstos en la letra a) del apartado anterior, en el que no ser precisa la motivacin. 3. La retirada del distintivo determinar la prdida del derecho de las empresas y profesionales a su uso en cualquier actividad o comunicacin. Artculo 31.- Registro pblico de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo. 1. Se crea el registro pblico de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo, que ser gestionado por el Instituto Nacional de Consumo. 2. A travs del procedimiento normalizado que se habilite, las Juntas Arbitrales de Consumo notificarn al registro las ofertas pblicas de adhesin o su denuncia, as como los acuerdos de concesin o retirada del distintivo de empresas adheridas y cualquier modificacin conocida que afecte a los datos de estas empresas o profesionales. 3. El registro comunicar a todas las Juntas Arbitrales y a sus delegaciones de forma inmediata y en todo caso, en un plazo que no exceder de cinco das, las modificaciones registrales producidas. 4. El Instituto Nacional del Consumo y las Juntas Arbitrales de Consumo facilitarn el acceso a la informacin del registro pblico de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo, que tendr carcter pblico, de forma rpida y gratuita, especialmente por va electrnica. Artculo 32.- Fomento de la adhesin al Sistema Arbitral de Consumo. 1. Las administraciones pblicas instarn a las empresas o entidades pertenecientes al sector pblico o a las concesionarias que comer-
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cialicen bienes o servicios destinados a consumidores o usuarios en rgimen de derecho privado, a presentar oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo. 2. Las administraciones pblicas podrn establecer incentivos en el mbito de sus competencias para las empresas o profesionales, que faciliten el acceso a la justicia de consumidores y usuarios, mediante la oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo. CAPTULO IV PROCEDIMIENTO ARBITRAL Artculo 33.- Normas aplicables a la solucin del litigio. 1. El arbitraje de consumo se decidir en equidad, salvo que las partes opten expresamente por la decisin en derecho. Si, conforme a lo previsto en el artculo 25.1, la oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo se hubiera realizado al arbitraje en derecho y salvo que el consumidor o usuario haya aceptado expresamente dicho arbitraje en su solicitud, se comunicar este hecho al reclamante para que manifieste su conformidad con la decisin en derecho. En caso de no estar de acuerdo, se tratar la solicitud como si fuera dirigida a una empresa no adherida. 2. Las normas jurdicas aplicables y las estipulaciones del contrato servirn de apoyo a la decisin en equidad que, en todo caso, deber ser motivada. 3 Cuando el arbitraje de consumo deba resolverse en derecho y tenga carcter internacional, segn lo previsto en la Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, la determinacin de la legislacin aplicable al fondo del asunto se realizar de conformidad con lo previsto en los convenios internacionales en los que Espaa sea parte o en la legislacin comunitaria que resulte de aplicacin.
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Artculo 34.- Presentacin de solicitudes. 1. Los consumidores y usuarios que consideren que se han vulnerado sus derechos reconocidos legal o contractualmente, podrn presentar por escrito, por va electrnica a travs del procedimiento previsto en el Captulo V, Seccin 1, o por cualquier otro medio que permita tener constancia de la solicitud y de su autenticidad, la solicitud de arbitraje, que deber reunir al menos los siguientes requisitos: a) Nombre y apellidos, domicilio, lugar sealado a efectos de notificaciones y nacionalidad del solicitante y, en su caso, de su representante; en el caso de ciudadanos espaoles, se expresar el nmero del documento nacional de identidad y, tratndose de extranjeros, se expresar el nmero de identidad de extranjero o, en su defecto, el de su pasaporte o documento de viaje. b) Nombre y apellidos o razn social y domicilio del reclamado, as como, si fuera conocido por el reclamante, el domicilio a efecto de notificaciones, o, en ltimo caso, si el consumidor o usuario no dispone de tales datos, cualquier otro que permita la identificacin completa del reclamado. c) Breve descripcin de los hechos que motivan la controversia, exposicin sucinta de las pretensiones del reclamante, determinando, en su caso, su cuanta y los fundamentos en que basa la pretensin. d) En su caso, copia del convenio arbitral. e) En el caso de que existiera oferta pblica de adhesin al arbitraje en derecho, el reclamante deber indicar si presta su conformidad a que se resuelva de esta forma. f) Lugar, fecha y firma, convencional o electrnica.
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Si la solicitud de arbitraje se formula por escrito deber presentarse, junto con la documentacin que la acompae, por duplicado. 2. Si la solicitud no reuniera los requisitos mnimos exigidos en el apartado anterior, el secretario de la Junta Arbitral de Consumo requerir al reclamante su subsanacin en un plazo que no podr exceder de 15 das, con la advertencia de que de no subsanarse en el plazo concedido se le tendr por desistido de la solicitud, procedindose al archivo de las actuaciones. No obstante, si faltara el requisito contemplado en el prrafo f), se proceder conforme a lo dispuesto en el artculo 33.1, prrafo segundo. 3. Junto a la solicitud podrn aportarse o proponer las pruebas de que el reclamado intente valerse. 4. Las Juntas Arbitrales de Consumo dispondrn de modelos normalizados para facilitar, al menos, la solicitud y la contestacin a sta, as como la aceptacin del arbitraje en caso de que se trate de una empresa no adherida al Sistema Arbitral de Consumo. Artculo 35.- Causas de inadmisin de solicitudes de arbitraje de consumo. 1. Adems de por las causas previstas en el artculo 2, el presidente de la Junta Arbitral podr acordar la inadmisin de las solicitudes de arbitraje que resulten infundadas y aqullas en las que no se aprecie afectacin de los derechos y legtimos intereses econmicos de los consumidores o usuarios. 2. Salvo lo previsto en el artculo siguiente, dicha resolucin pone fin a la va administrativa. 3. En el supuesto de que se trate de impugnar la admisin, habiendo sido notificada ya al rbitro o colegio arbitral su designacin, ser ste quien decida acerca de su propia competencia, incluida la oposicin a la admisin de la solicitud.
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Artculo 36.- Recurso contra la admisin o inadmisin de la solicitud de arbitraje. 1. La resolucin del presidente de la Junta Arbitral de Consumo sobre la admisin o inadmisin de la solicitud de arbitraje en los supuestos previstos en el artculo 2, podr ser recurrida ante la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo en el plazo de 15 das desde la notificacin del acuerdo que se impugna. 2. El recurso se podr interponer ante la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo o ante el presidente de la Junta Arbitral territorial que dict la resolucin recurrida, en cuyo caso se dar traslado del recurso, con su informe y copia completa y ordenada del expediente, a la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo en el plazo de quince das. 3. El plazo mximo para dictar y notificar la resolucin ser de tres meses desde que se interpuso. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolucin, se podr entender desestimado el recurso. 4. La resolucin de este recurso pone fin a la va administrativa. Artculo 37.- Iniciacin del procedimiento. 1. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo conocer sobre la competencia territorial de la Junta, trasladndola, en otro caso, a la Junta Arbitral de Consumo competente en el plazo de quince das desde la presentacin de la solicitud. Determinada la competencia territorial de la Junta Arbitral de Consumo, el presidente conocer sobre la admisin a trmite de la solicitud de arbitraje, actuando a continuacin conforme a lo previsto en los apartados siguientes. 2. En los supuestos previstos en el artculo 35, el presidente de la Jun-
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ta Arbitral de Consumo acordar la inadmisin de la solicitud, ordenando su notificacin al reclamante. 3. En el supuesto de no apreciar la existencia de causas de inadmisin de la solicitud: a) Si consta la existencia de convenio arbitral vlido en cualquiera de las formas previstas en el artculo 24, apartados 1 a 3, ambos inclusive, el presidente de la Junta Arbitral acordar la iniciacin del procedimiento arbitral y ordenar su notificacin a las partes. En la resolucin que acuerde el inicio del procedimiento arbitral constar expresamente la admisin de la solicitud de arbitraje, la invitacin a las partes para alcanzar un acuerdo a travs de la mediacin previa en los supuestos en que proceda y el traslado al reclamado de la solicitud de arbitraje para que, en el plazo de quince das, formule las alegaciones que estime oportunas para hacer valer su derecho y, en su caso, presente los documentos que estime pertinentes o proponga las pruebas de que intente valerse. b) Si no consta la existencia de convenio arbitral previo o ste no es vlido, en el plazo previsto en el apartado 4, se dar traslado de la solicitud de arbitraje al reclamado haciendo constar que sta ha sido admitida a trmite, dndole un plazo de quince das para la aceptacin del arbitraje y de la mediacin previa en los supuestos en que proceda, as como para, en su caso, contestar a la solicitud formulando las alegaciones que estime oportunas para hacer valer su derecho y, en su caso, presentar los documentos que estime pertinentes o proponer las pruebas de que intente valerse. Transcurrido dicho plazo sin que conste la aceptacin del arbitraje por el reclamado, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo ordenar el archivo de la solicitud, notificndoselo a las partes. En la notificacin al reclamante de la resolucin de archi-
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vo de actuaciones se har constar expresamente la admisin a trmite de la solicitud de arbitraje. Si el reclamado contesta aceptando el arbitraje de consumo, se considerar iniciado el procedimiento en la fecha de entrada de la aceptacin en la Junta Arbitral de Consumo, debiendo dictar su presidente, no obstante, acuerdo expreso de iniciacin del procedimiento. En la notificacin al reclamante del acuerdo de iniciacin del procedimiento se har constar expresamente la admisin a trmite de la solicitud de arbitraje y la invitacin a la mediacin previa, en el caso de que no conste realizado este trmite. 4 El plazo para dictar las resoluciones previstas en los apartados 2 y 3.a) ser de treinta das desde el da siguiente a la recepcin en la Junta competente de la solicitud o su subsanacin. Artculo 38.- Mediacin en el procedimiento arbitral. 1. Cuando no existan causas de inadmisin de la solicitud de arbitraje se intentar mediar para que las partes alcancen un acuerdo que ponga fin al conflicto, salvo oposicin expresa de cualquiera de las partes o cuando conste que la mediacin ha sido intentada sin efecto. 2. La mediacin se regir por la legislacin sobre la materia que resulte de aplicacin, correspondiendo, no obstante, al secretario de la Junta Arbitral de Consumo dejar constancia en el procedimiento arbitral de la fecha de inicio y fin de la mediacin, as como del resultado de sta. 3. En todo caso, quien acte como mediador en el procedimiento arbitral est sujeto en su actuacin a los mismos requisitos de independencia, imparcialidad y confidencialidad exigidos a los rbitros. Artculo 39.- Designacin de los rbitros y acumulacin de procedimientos.
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1. Admitida la solicitud de arbitraje y verificada la existencia de convenio arbitral vlido, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo designar al rbitro o rbitros que conocern el conflicto, notificando a las partes tal designacin. La designacin de los rbitros podr realizarse en la resolucin de inicio del procedimiento arbitral. La designacin deber recaer en rbitros especializados cuando, conforme a los criterios establecidos por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, el conflicto deba ser conocido por un rgano arbitral especializado. 2. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo podr acordar la acumulacin de las solicitudes presentadas frente a un mismo reclamado en las que concurra idntica causa de pedir, para que sean conocidas en un nico procedimiento por el rgano arbitral designado al efecto. Artculo 40.- Arbitraje de consumo sectorial y especializado. 1. En aquellos arbitrajes de carcter sectorial que por su naturaleza requieran la inmediatez de su tramitacin, podr convocarse a las partes a audiencia, sin ms trmite, siempre que se haya verificado la admisibilidad de la solicitud y la validez del convenio arbitral y se haya procedido a la designacin del rbitro o rbitros que conocern del conflicto. 2. Cuando la Junta Arbitral de Consumo ante la que deba sustanciarse el arbitraje especializado no tenga una lista de rbitros especializados acreditados ante ella, recabar dicha lista de la Junta Arbitral de Consumo de superior mbito territorial que disponga de ella, al objeto de designar entre los rbitros especializados acreditados incluidos en esta lista a aqullos que deban conocer el conflicto. Artculo 41.- Principios del procedimiento arbitral de consumo.
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1. El procedimiento arbitral de consumo se ajustar a los principios de audiencia, contradiccin, igualdad entre las partes y gratuidad. 2. Los rbitros, los mediadores, las partes y quienes presten servicio en las Juntas Arbitrales de Consumo, estn obligados a guardar confidencialidad de la informacin que conozcan en el curso del procedimiento arbitral. Artculo 42.- Procedimiento. 1. El rgano arbitral dirigir el procedimiento con sujecin a lo dispuesto en esta norma, pudiendo instar a las partes a la conciliacin. 2. Las alegaciones presentadas por el reclamado conforme a lo previsto en el artculo 37, tendrn el valor de contestacin a la solicitud de arbitraje y se integrarn, junto con la solicitud y la documentacin aportada por las partes, en el procedimiento arbitral. 3. De todas las alegaciones escritas, documentos y dems instrumentos que una de las partes aporte a los rbitros se dar traslado a la otra parte. Asimismo, se pondrn a disposicin de las partes los documentos, dictmenes periciales y otros instrumentos probatorios en los que el rgano arbitral pueda fundar su decisin. Artculo 43.- Reconvencin y modificacin de las pretensiones de las partes. 1. En cualquier momento antes de la finalizacin del trmite de audiencia, las partes podrn modificar o ampliar la solicitud y la contestacin, pudiendo plantearse reconvencin frente a la parte reclamante. La ampliacin de la solicitud o la reconvencin no modifican la competencia del rgano arbitral designado por el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, conforme a lo previsto en los artculos 19 y 20.
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2. Planteada la reconvencin, los rbitros la inadmitirn si versa sobre una materia no susceptible de arbitraje de consumo o si no existiera conexin entre sus pretensiones y las pretensiones de la solicitud de arbitraje. La inadmisin de la reconvencin se recoger en el laudo que ponga fin a la controversia. 3. Admitida la reconvencin, se otorgar al reclamante un plazo de quince das para presentar alegaciones y, en su caso, proponer prueba, procediendo a retrasar, si fuera preciso, la audiencia prevista. Artculo 44.- Audiencia. 1. La audiencia a las partes podr ser escrita, utilizando la firma convencional o electrnica, u oral, ya sea presencialmente o a travs de videoconferencias u otros medios tcnicos que permitan la identificacin y comunicacin directa de los comparecientes. Las partes sern citadas a las audiencias con suficiente antelacin y con advertencia expresa de que en ella podrn presentar las alegaciones y pruebas que estimen precisas para hacer valer su derecho. 2. De la audiencia se levantar acta que ser firmada por el secretario del rgano arbitral. Artculo 45.- Prueba. 1. El rgano arbitral resolver sobre la aceptacin o rechazo de las pruebas propuestas por las partes, proponiendo, en su caso, de oficio, la prctica de pruebas complementarias que se consideren imprescindibles para la solucin de la controversia. Sern admisibles como prueba los medios de reproduccin de la palabra, el sonido y la imagen, as como los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y otras operaciones relevantes para el procedimiento.
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2. El acuerdo del rgano arbitral sobre la prctica de la prueba ser notificado a las partes con expresin de la fecha, hora y lugar de celebracin, convocndolas a la prctica de aqullas en las que sea posible su presencia. 3. Los gastos ocasionados por las pruebas practicadas a instancia de parte sern sufragados por quien las haya propuesto y las comunes o coincidentes por mitad. Las pruebas propuestas de oficio por el rgano arbitral, sern costeadas por la Junta Arbitral de Consumo o por la administracin de la que dependa, en funcin de sus disponibilidades presupuestarias. En el supuesto de que el rgano arbitral aprecie en el laudo, mala fe o temeridad, podr distribuir los gastos ocasionados por la prctica de las pruebas en distinta forma a la prevista en el prrafo anterior. 4 En el arbitraje electrnico cuando se acuerde la prctica presencial de la prueba, sta se realizar por videoconferencia o por cualquier medio tcnico que permita la identificacin y comunicacin directa de los comparecientes. En el resto de los procedimientos arbitrales, podrn utilizarse igualmente tales medios, cuando as lo acuerde el rgano arbitral. Artculo 46.- Falta de comparecencia e inactividad de las partes. 1. Con carcter general, la no contestacin, inactividad o incomparecencia injustificada de las partes en cualquier momento del procedimiento arbitral, incluida la audiencia, no impide que se dicte el laudo, ni le priva de eficacia, siempre que el rgano arbitral pueda decidir la controversia con los hechos y documentos que consten en la demanda y contestacin, si sta se ha producido. 2. El silencio, la falta de actividad o la incomparecencia de las partes no se considerar como allanamiento o admisin de los hechos alegados por la otra parte.
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Artculo 47.- Adopcin de decisiones colegiadas. En caso de que el rgano arbitral est compuesto por tres rbitros, el laudo arbitral, o cualquier acuerdo o resolucin diferentes de la mera ordenacin e impulso de las actuaciones arbitrales, se adoptarn por mayora. Si no existiera acuerdo de la mayora decidir el Presidente. Artculo 48.- Terminacin de las actuaciones y laudo. 1. La forma y el contenido del laudo que, en todo caso, ser motivado, se regir por lo dispuesto en la Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje. 2. Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin, total o parcialmente, al conflicto, el rgano arbitral dar por terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados, incorporando el acuerdo adoptado al laudo, salvo que aprecie motivos para oponerse. 3. El rgano arbitral tambin dar por terminadas sus actuaciones y dictar laudo poniendo fin al procedimiento arbitral, sin entrar en el fondo del asunto: a) Cuando el reclamante no concrete la pretensin o no aporte los elementos indispensables para el conocimiento del conflicto. b) Cuando las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones, o c) Cuando el rgano arbitral compruebe que la prosecucin de las actuaciones resulta imposible. En este laudo se har constar si queda expedita la va judicial. Artculo 49.- Plazo para dictar el laudo. 1. El plazo para dictar un laudo ser de seis meses desde el da siguiente al inicio del procedimiento arbitral, pudiendo ser prorrogado por
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el rgano arbitral mediante decisin motivada, salvo acuerdo en contrario de las partes, por un perodo no superior a dos meses. El plazo para dictar laudo se suspender, adems de por las causas y en los plazos previstos en el artculo 22, para el intento de mediacin previa prevista en el artculo 38, por un periodo no superior a un mes desde el acuerdo de iniciacin del procedimiento arbitral. 2. Si las partes lograran un acuerdo conciliatorio sobre todos los aspectos del conflicto, una vez iniciadas las actuaciones arbitrales, el plazo para dictar el laudo conciliatorio ser de quince das desde la adopcin del acuerdo. Artculo 50.- Notificacin de las actuaciones arbitrales y del laudo. La notificacin de las actuaciones arbitrales, incluido el laudo, se realizar, a falta de acuerdo de las partes conforme a la prctica de la Junta Arbitral de Consumo, segn lo previsto en la Ley n. 30/1992 de 26 de noviembre de 2002. CAPTULO V DISPOSICIONES ESPECIALES Seccin 1 Arbitraje de consumo electrnico Artculo 51.- Arbitraje de consumo electrnico. 1. El arbitraje de consumo electrnico es aqul que se sustancia ntegramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminacin del procedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electrnicos, sin perjuicio de que alguna actuacin arbitral deba practicarse por medios tradicionales.
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Lo dispuesto en el prrafo anterior se entiende, sin perjuicio de la utilizacin por las Juntas Arbitrales de Consumo o los rganos arbitrales de medios electrnicos para facilitar las comunicaciones o para la realizacin de actuaciones arbitrales concretas. 2. El arbitraje de consumo electrnico se sustanciar, conforme a lo previsto en esta norma, a travs de la aplicacin electrnica habilitada por el Ministerio de Sanidad y Consumo para el Sistema Arbitral de Consumo. Las Juntas Arbitrales de Consumo, en los trminos que conste en los respectivos convenios de constitucin, se adscribirn a la administracin del arbitraje de consumo electrnico incorporndose a la aplicacin prevista en el prrafo anterior. 3 Las administraciones pblicas competentes en materia de consumo fomentarn la utilizacin del arbitraje de consumo electrnico para resolver los conflictos a que se refiere el artculo 1.2. Artculo 52.- Determinacin de la Junta Arbitral competente. La competencia para conocer de las solicitudes de arbitraje se determinar conforme a las reglas previstas en el artculo 8, entre las Juntas Arbitrales adscritas al arbitraje de consumo electrnico. Artculo 53.- Firma electrnica. Sin perjuicio de la utilizacin de otras tcnicas que aseguren la autenticidad de la comunicacin y la identidad del remitente, el uso de la firma electrnica garantiza la autenticidad de las comunicaciones y la identidad de las partes y del rgano arbitral. Artculo 54.- Notificaciones y cmputo de los plazos. Las notificaciones se realizarn en la sede electrnica designada por las partes a tales efectos, entendindose realizadas a todos los efectos
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legales el da siguiente a aqul en que conste el acceso al contenido de la actuacin arbitral objeto de notificacin. No obstante, si el notificado no hubiera accedido al contenido de la actuacin arbitral transcurridos diez das desde la fecha y hora en que se produjo su puesta a disposicin, la notificacin se considerar que se ha intentado sin efecto, procedindose a la publicacin edictal en las sedes electrnicas de las Juntas Arbitrales de Consumo adscritas al arbitraje de consumo electrnico. Artculo 55.- Lugar del arbitraje. El lugar de celebracin del arbitraje de consumo electrnico es aqul en el que tenga su sede la Junta Arbitral de Consumo o la delegacin territorial de la Junta Arbitral competente para conocer el procedimiento, salvo que en el laudo dictado figure un lugar distinto, en cuyo caso se entender como lugar de celebracin del arbitraje aqul en el que se hubiera dictado el laudo. Seccin 2 Arbitraje de Consumo Colectivo Artculo 56.- Arbitraje de consumo colectivo. El arbitraje de consumo colectivo tiene por objeto resolver en un nico procedimiento arbitral de consumo los conflictos que, en base al mismo presupuesto fctico, hayan podido lesionar los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, afectando a un nmero determinado o determinable de stos. Artculo 57.- Junta Arbitral competente para conocer el arbitraje de consumo colectivo. Conocer de los procedimientos arbitrales colectivos, la Junta Arbitral de Consumo que sea competente en todo el mbito territorial en el que estn domiciliados los consumidores y usuarios, cuyos legtimos derechos e intereses econmicos hayan podido verse afectados por el hecho.
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Conforme a la regla anterior, la competencia para conocer de los procedimientos arbitrales colectivos que afecten a los legtimos derechos e intereses de los consumidores y usuarios domiciliados en ms de una comunidad autnoma, corresponde a la Junta Arbitral Nacional. Artculo 58.- Iniciacin de actuaciones. 1. Las actuaciones se iniciarn por acuerdo del presidente de la Junta Arbitral de Consumo competente, de oficio o a instancia de las asociaciones de consumidores representativas en el mbito territorial en el que se haya producido la afectacin a los intereses colectivos de los consumidores o de las Juntas Arbitrales de inferior mbito territorial. 2. Adoptado el acuerdo de iniciacin de actuaciones, la Junta Arbitral de Consumo requerir a las empresas o profesionales responsables de los hechos susceptibles de lesionar los derechos e intereses colectivos de los consumidores para que manifestara, en el plazo de 15 das desde la notificacin, si aceptan someter al Sistema Arbitral de Consumo la resolucin, en un nico procedimiento, de los conflictos con los consumidores y usuarios motivados por tales hechos y, en su caso, para que propongan un acuerdo conciliatorio que satisfaga total o parcialmente los derechos de los potenciales consumidores o usuarios afectados. Si las empresas o profesionales no aceptan la adhesin al Sistema Arbitral de Consumo en este nico procedimiento arbitral, se proceder al archivo de las actuaciones sin ms trmite, dando traslado a todas las Juntas Arbitrales de Consumo y, en su caso, a quin inst la iniciacin del procedimiento. Artculo 59.- Aceptacin del arbitraje por la empresa y llamamiento a los afectados. 1. Aceptada la adhesin al Sistema Arbitral de Consumo sta se notificar a las Juntas Arbitrales de Consumo, procedindose al llama-
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miento de los consumidores afectados para que hagan valer sus legtimos derechos e intereses individuales en este procedimiento arbitral mediante la publicacin de un anuncio al efecto en el diario oficial que corresponda al mbito territorial del conflicto. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo, adicionalmente, podr acordar otros medios para dar publicidad al llamamiento. 2. El llamamiento a los afectados se realizar por un plazo de dos meses desde su publicacin y deber contener el acuerdo de iniciacin de actuaciones del presidente, la indicacin del lugar en el que los interesados podrn tener acceso, en su caso, a la propuesta de acuerdo conciliatorio realizada por las empresas o profesionales, as como la advertencia de los efectos previstos en el artculo 61 para la presentacin de la solicitud de arbitraje fuera del plazo de dos meses. 3 Efectuado el llamamiento, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo proceder a la designacin del rgano arbitral. Artculo 60.- Suspensin de la tramitacin de las solicitudes de arbitraje y excepcin de arbitraje colectivo. 1. La notificacin de la aceptacin por las empresas o profesionales para resolver en un nico procedimiento arbitral los intereses colectivos de los consumidores y usuarios afectados, suspende la tramitacin de las solicitudes individuales de arbitraje que tengan su causa en los mismos hechos, salvo que se hayan iniciado las actuaciones del rgano arbitral, debiendo procederse a su traslado a la Junta Arbitral competente para conocer el arbitraje colectivo en el plazo de quince das desde la notificacin de la aceptacin. El acuerdo de suspensin y de traslado se notificar al reclamante y al reclamado, si ya se le hubiera trasladado la solicitud de arbitraje conforme a lo previsto en el artculo 37.
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2. Opuesta por el reclamado, en cualquier momento del procedimiento, incluida la audiencia, la excepcin de estar tramitndose un arbitraje colectivo, el rgano arbitral se inhibir de su conocimiento y trasladar las actuaciones a la Junta Arbitral de Consumo competente para conocerlo, dando por terminadas las actuaciones. Artculo 61.- Solicitudes de arbitraje presentadas fuera del plazo de llamamiento. 1. Las solicitudes de arbitraje de los consumidores o usuarios presentadas transcurrido el perodo de dos meses desde la publicacin del llamamiento, nicamente sern admitidas cuando su presentacin sea anterior a la fecha prevista para la audiencia. La admisin de estas solicitudes no retrotraer las actuaciones, pudiendo intervenir el consumidor o usuario en todos los trmites posteriores a dicha admisin. 2. La competencia para resolver sobre la admisin de estas solicitudes es del rgano arbitral. Artculo 62.- Plazo para dictar laudo. Trascurridos dos meses desde la publicacin del llamamiento a los afectados en el diario oficial que corresponda al mbito del conflicto, se iniciar el cmputo del plazo para dictar laudo previsto en el artculo 49. Seccin 3 Soporte Administrativo de otros Arbitrajes Artculo 63.- Soporte administrativo de otros arbitrajes. Las Juntas Arbitrales de Consumo podrn asumir, en los trminos que se acuerde por las respectivas administraciones pblicas competentes, la gestin y administracin de arbitrajes sectoriales distintos al arbitraje de consumo, siempre que su gestin y administracin haya sido
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encomendada legal o reglamentariamente a una administracin pblica. Artculo 64.- Procedimiento. En estos casos, la actividad de la Junta Arbitral de Consumo que preste el soporte administrativo y el procedimiento arbitral que se siga se ajustar a lo dispuesto por la normativa que resulte de aplicacin al arbitraje sectorial. Disposicin Transitoria Primera. Adaptacin de los convenios arbitrales. 1. En el plazo de dos aos desde la entrada en vigor de esta norma, se adaptarn los vigentes convenios de constitucin de las Juntas Arbitrales de Consumo para adecuarlos a lo dispuesto en ella. En tanto se suscriban tales convenios, las Juntas Arbitrales seguirn actuando en base a los convenios vigentes a la fecha de entrada en vigor de la norma. 3. La Junta Arbitral de Consumo mantendr la competencia en relacin con los procedimientos arbitrales que se hubieran iniciado antes del transcurso del plazo previsto en el apartado anterior, aun en el caso de que no se produzca la adaptacin del convenio. Disposicin Transitoria Segunda. Registro pblico de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo y ofertas pblicas de adhesin. 1. A la entrada en vigor de esta norma, los presidentes de las Juntas Arbitrales de Consumo remitirn al registro pblico de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo la informacin normalizada sobre las empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo a travs de las respectivas Juntas Arbitrales de Consumo. En los dos meses siguientes a la finalizacin del plazo previsto en el
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apartado anterior, debern estar a disposicin del pblico los datos del referido registro. 2. A la entrada en vigor de esta norma, los presidentes de las Juntas Arbitrales que hubieran admitido ofertas pblicas de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo, las trasladarn a la Junta Arbitral competente para pronunciarse sobre su admisin conforme a lo previsto en esta norma. Las Juntas Arbitrales competentes para conocer de la admisin de las ofertas pblicas de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo, en el plazo de doce meses desde la entrada en vigor de la norma, debern emitir un pronunciamiento expreso sobre la admisin de tales ofertas, verificada su adecuacin a lo dispuesto en esta norma, con audiencia de la empresa o profesional y previo informe de la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo. 3. En caso de que no se considerara vlida la limitacin y la empresa o profesional no presentara nueva oferta, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo notificar a la empresa o profesional que hubiera efectuado inadmisin de la oferta a partir de la fecha de la resolucin y proceder a la retirada del distintivo de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo. 4. Los empresarios o profesionales que hayan realizado ofertas pblicas de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo antes de la entrada en vigor de los artculos 25 y 27 de esta norma, debern adecuar la oferta de adhesin a los trminos previstos en el artculo 25 en el plazo de seis meses previsto como vacatio legis para la entrada en vigor del resto del articulado de la norma, en otro caso, se entender que aceptan la adhesin al Sistema Arbitral de Consumo en los trminos previstos en el artculo 25.1, prrafo segundo, ltimo inciso. Disposicin Transitoria Tercera. Acreditacin de rbitros.
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Los rbitros que vinieran ejerciendo sus funciones con anterioridad a la entrada en vigor de esta norma, se entendern acreditados por el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, sin necesidad de cumplir los requisitos previstos en el artculo 17 y sin perjuicio de la formacin continua que se prevea. Disposicin Transitoria Cuarta. Procedimientos arbitrales iniciados antes de la entrada en vigor. Los procedimientos arbitrales cuya tramitacin se hubiera iniciado antes de la entrada en vigor de esta norma, proseguirn su tramitacin conforme a la normativa vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor. Disposicin Derogatoria nica. Derogacin normativa. Queda derogado el Real Decreto n. 636/93 de 3 de mayo de 1993, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. Disposicin Final Primera. Ttulo competencial. Esta norma se dicta al amparo de lo dispuesto en el artculo 149.1, 5. y 6. de la Constitucin, que atribuyen al Estado las competencias exclusivas en materia de administracin de justicia y de legislacin procesal, respectivamente. Disposicin Final Segunda. Habilitacin para el desarrollo normativo. Se habilita al Ministro de Sanidad y Consumo para dictar las disposiciones precisas para la aplicacin de esta norma. Disposicin Final Tercera. Modificacin del Real Decreto n. 1163/2005 de 30 de septiembre de 2005, por el que se regula el distintivo pblico de confianza en los servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico, as como los requisitos y el procedimiento de concesin.
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Se modifica el texto del anexo del Real Decreto n. 1163/2005 de 30 de septiembre de 2005, por el que se regula el distintivo pblico de confianza en los servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico, as como los requisitos y el procedimiento de concesin, que quedar redactado en los siguientes trminos: Denominacin: Distintivo pblico de confianza en lnea. Construccin grfica: Una figura vertical constituida por cuatro rectngulos iguales de 45 mm. de base por 20,25 mm. de altura. Las medidas totales exteriores incluidos los cuatro elementos son 45 mm. de base por 81 mm. de altura. El segundo recuadro contiene una imagen mixta representativa de la expresin abreviada de la arroba y el logotipo de Arbitraje de Consumo. Los rectngulos superior e inferior contienen los siguientes textos: el superior Confianza en Lnea y el inferior Proveedor Adherido, ambos en maysculas. El tercer recuadro, opcional, es un espacio en blanco para situar distintos logotipos. Tipografa: helvtica. Estilo: normal. Cuerpo de letra: 22. Interlineado: slido. Escala horizontal: 100. Colores: naranja y negro. El primero compuesto por magenta 47% y amarillo 100 % y el segundo negro base. El logotipo arriba descrito figura calado en blanco sobre fondo naranja. Si se prescinde del recuadro blanco opcional, el conjunto del logotipo y todas las lneas que forman el conjunto son en color negro de 0,5 puntos. Si se prescinde del recuadro blanco opcional las medidas del conjunto del logotipo deben ser de 45 mm. de base por 61 mm. de altura.
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Para su uso en Internet se establece un tamao mnimo en pxeles de 75 de ancho por 134 de altura, en la versin completa y de 48 de ancho por 65 de altura prescindiendo del recuadro opcional. Se deben guardar las mismas proporciones en tamaos superiores. Disposicin Final Cuarta. Entrada en vigor. Los artculos 25 y 27 del presente Real Decreto entrarn en vigor el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. El resto de la norma entrar en vigor a los seis meses de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Dado en Madrid, el 15 de febrero de 2008. JUAN CARLOS R. La Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia, MARA TERESA FERNNDEZ DE LA VEGA SANZ
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ANEXO I DISTINTIVO DE ADHESIN AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO
Denominacin: Distintivo de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo. Construccin grfica: Una figura vertical constituida por cuatro elementos de texto e imagen. Las medidas exteriores del conjunto son 69 mm. de ancho por 132 mm. de altura. El primer elemento, arriba, consta de un rectngulo de 69 mm. de ancho por 28 mm. de altura. En lnea negra de 0,5 mm. En su interior debe figurar la Junta Arbitral o el mbito territorial de la oferta en letra mayscula y centrado. Tipo de letra: helvtica. Tamao: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado: slido. Estilo: negrita. Debajo, el segundo elemento, slo texto, figura Establecimiento Adherido, en dos lneas. Tipo de letra: helvtica. Escala horizontal: 100. Tamao: 21,66. Espaciado: 0. Interlineado: slido. Estilo: normal. La altura total de las dos lneas de texto es de 13 mm. situadas a 3 mm. del borde inferior del primer elemento y a 3 mm. del tercero, debajo. El tercer elemento consta de un recuadro de 69 x 69 mm. En color naranja, magenta 47% y amarillo 100%. En su interior figura el logotipo de Arbitraje, centrado y calado en blanco. Las medidas del logotipo son 53,4 x 63,7 mm. El elemento inferior consta del texto ARBITRAJE DE CONSUMO, en dos lneas, la superior ARBITRAJE y la inferior DE CONSUMO, centrado, ocupando un espacio de 51,8 x 13 mm. Tipo de letra: helvtica. Tamao: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. In-
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terlineado: slido. Estilo: negrita. Separado del tercer elemento por un espacio de 3 mm. Para su uso en Internet se establece un tamao mnimo en pxeles de 75 de ancho por 138 de alto, debiendo guardar las proporciones en tamaos superiores.
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ANEXO II DISTINTIVO DE ADHESIN LIMITADA AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO
CAPTULO V DISPOSICIONES ESPECIALES Seccin 1. Arbitraje de consumo electrnico Artculo 51.- Arbitraje de consumo electrnico. 1. El arbitraje de consumo electrnico es aqul que se sustancia ntegramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminacin del procedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electrnicos, sin perjuicio de que alguna actuacin arbitral deba practicarse por medios tradicionales. Lo dispuesto en el prrafo anterior se entiende, sin perjuicio de la utilizacin por las Juntas Arbitrales de Consumo o los rganos arbitrales de medios electrnicos para facilitar las comunicaciones o para la realizacin de actuaciones arbitrales concretas. 2. El arbitraje de consumo electrnico se sustanciar, conforme a lo previsto en esta norma, a travs de la aplicacin electrnica habilitada por el Ministerio de Sanidad y Consumo para el Sistema Arbitral de Consumo. Las Juntas Arbitrales de Consumo, en los trminos que conste en los respectivos convenios de constitucin, se adscribirn a la admi-
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nistracin del arbitraje de consumo electrnico incorporndose a la aplicacin prevista en el prrafo anterior. 3. Las administraciones pblicas competentes en materia de consumo fomentarn la utilizacin del arbitraje de consumo electrnico para resolver los conflictos a que se refiere el artculo 1.2. Denominacin: Distintivo de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo. Construccin grfica:
Una figura vertical constituida por cuatro elementos de texto e imagen. Las medidas exteriores del conjunto son 69 mm. de ancho por 132 mm. de altura. El primer elemento, arriba, consta de un rectngulo de 69 mm. de ancho por 28 mm. de altura. En lnea negra de 0,5 mm. En su interior debe figurar la Junta Arbitral o el mbito territorial de la oferta, en letra mayscula y centrado. Tipo de letra: helvtica. Tamao: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado: slido. Estilo: negrita.
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Debajo, el segundo elemento, slo texto, figura Establecimiento Adherido, en dos lneas. Tipo de letra: helvtica. Escala horizontal: 100. Tamao: 21,66. Espaciado: 0. Interlineado: slido. Estilo: normal. La altura total de las dos lneas de texto es de 13 mm. situadas a 3 mm. del borde inferior del primer elemento y a 3 mm del tercero, debajo. El tercer elemento consta de un recuadro de 69 x 69 mm. En su interior figura el logotipo de Arbitraje y un rectngulo vertical a la izquierda con el texto Oferta Limitada, en maysculas. Los espacios de dividen de la siguiente forma: situado a la izquierda, un rectngulo vertical de 11 mm. de ancho por 67 mm. de altura, separado de los bordes por una calle de 1 mm. en color blanco y sin lneas exteriores. En su interior el texto Oferta Limitada, en maysculas. Tipo de letra: helvtica. Escala horizontal: 76. Tamao: 27,34. Estilo: negrita. Espaciado: 0. Texto centrado en el espacio. Separacin arriba y abajo 1,6 mm. separacin por la izquierda y por la derecha 2,2 mm. El texto en color naranja, magenta 47% y amarillo 100%. El resto del espacio con fondo del mismo color y el logotipo calado en blanco, centrado. Las medidas del logotipo son 51 mm. de base por 61,3 de altura. El elemento inferior consta del texto ARBITRAJE DE CONSUMO, en dos lneas, la superior ARBITRAJE y la inferior DE CONSUMO, centrado, ocupando un espacio de 51,8 x 13 mm. Tipo de letra: helvtica. Tamao: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado: slido. Estilo: negrita. Separado del tercer elemento por un espacio de 3 mm. Para su uso en Internet se establece un tamao mnimo en pxeles de 75 de ancho por 138 de alto, debiendo guardar las proporciones en tamaos superiores.
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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ARBITRAJE Y LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ARBITRAJE Y

LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL ARBITRAJE

Y LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
Rita Sabroso Minaya*
Sumario: 1. Introduccin. 2. En la etapa de concesin del derecho de exclusiva sobre la marca. 2.1. Prohibiciones absolutas. 2.2. Prohibiciones relativas. 3. En la etapa posterior a la concesin del derecho sobre la marca
1. INTRODUCCIN En primer lugar, agradecer al Centro de Arbitraje y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, a la Embajada de Francia y al Estudio Mario Castillo Freyre por tan gentil invitacin, por estar hoy aqu, compartiendo la mesa con tan distinguidos expositores. El tema objeto de este Segundo Congreso es el relativo al Arbitraje en las Distintas reas del Derecho, a la luz de la nueva Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo n. 1071, correspondindome analizar si los temas de propiedad industrial pueden ser o no materia arbitrable. En mi opinin, es muy importante destacar que el criterio de la arbitrabilidad en el Derecho peruano, hoy por hoy, es bastante amplio.
* Adjunta de Docencia del curso de Derecho de las Obligaciones en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Alumna del ltimo ciclo de la Maestra en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en dicha Casa de Estudios. Miembro del rea de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre y Secretaria Arbitral en diversos procesos Ad-Hoc.
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En la actualidad, el Per es uno de los pases ms favorables al arbitraje. Si bien el arbitraje goza de autonoma, no podemos negar que la determinacin de la materia arbitrable implica una vinculacin con otras ramas del Derecho. La nueva Ley de Arbitraje vigente desde el 1 de septiembre del presente ao establece criterios de arbitrabilidad ms flexibles (ms favorable) al arbitraje, en comparacin con la antigua Ley General de Arbitraje (Ley n. 26572). La regla general sigue siendo la misma y es la contemplada en el inciso 1 del artculo 2 de la Ley de Arbitraje, al sealar que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aqullas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. Por lo tanto, el criterio de la libre disponibilidad de la materia es el criterio que rige y ste nos da la pauta para determinar cundo un determinado litigio puede ser sometido a arbitraje. Cabe precisar que esta regla ya se contemplaba en el artculo 1 de la derogada Ley General de Arbitraje, aunque sta contena una serie de excepciones que restringan las materias sometidas a arbitraje. Como sabemos, son varios los criterios conforme a los cuales la doctrina ha ido perfilando el significado de la libre disponibilidad. En un breve repaso, puede decirse que el criterio de la libre disponibilidad de la materia se ha equiparado con la libre disposicin de las cuestiones objeto de transaccin. De tal forma que lo que es objeto de transaccin es tambin objeto de arbitraje. Otro de los criterios es el de la equiparacin de las materias libremente disponibles con la patrimonialidad de la materia. De tal forma que las materias patrimoniales pueden ser sometidas a arbitraje. Asimismo, en este intento de ir perfilando el criterio de libre disposicin, podra ayudar el fijarnos en los lmites. Hay varios lmites que se
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han ido configurando en torno al concepto de libre disponibilidad. El primer lmite es el de la norma imperativa. Ah donde la norma es imperativa, no cabe la arbitrabilidad del derecho. Afortunadamente, hoy en da, este lmite a la arbitrabilidad est superado. Es decir, podemos afirmar que la norma imperativa no impide per se el acudir al arbitraje. Otros de los lmites es el de la exclusividad o especialidad de los rganos jurisdisccionales u rganos administrativos. As hay quienes podran afirmar que la Sala de Propiedad Intelectual o las nuevas Direcciones de Signos Distintivos, de Invenciones y Nuevas Tecnologas (segn la nueva Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI, Decreto Legislativo n. 1033) asumen determinadas funciones en exclusiva y, en estos temas, no cabe el arbitraje. Otro de los lmites tradicionales a la arbitrabilidad es el orden pblico. En efecto, las cuestiones de orden pblico o sus equivalentes, segn doctrina, el inters general o el inters de terceros no podran ser sometidas a arbitraje. Ahora bien, al abordar el arbitraje en la propiedad industrial estamos hablando de cuestiones de Derecho Mercantil, las que prima facie se podra afirmar pueden constituir materias arbitrables. Sin embargo, no todos los supuestos sobre Derecho de Marcas, de Patentes o de Diseos Industriales, resultan susceptibles de ser sometidos a arbitraje. En tal sentido, la regla general que enuncia el citado inciso 1 del artculo 2 de la Ley de Arbitraje tiene que ser sometida a una labor de interpretacin, una labor en la cual hay que ver hasta dnde llega el criterio de libre disponibilidad y sus lmites. Como ya hemos visto, el arbitraje en el Per se encuentra regulado por el Decreto Legislativo n. 1071, el mismo que determina el mbito general de aplicacin del arbitraje. Sin embargo, en el caso peruano no existe un arbitraje especfico en materia de marcas. En efecto, la antigua Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPI Decreto Legislativo n. 807 contemplaba la posi-
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bilidad del arbitraje para temas sobre proteccin al consumidor (artculo 18), competencia desleal (artculo 30) y salida del mercado (artculo 51), no haciendo referencia alguna para el arbitraje en temas marcarios. Por su parte, la actual Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI Decreto Legislativo n. 1033 establece que tanto la Direccin de Signos Distintivos como la Direccin de Invenciones y Nuevas Tecnologas tienen la facultad de registrar, controlar y proteger los derechos otorgados, reconocidos o declarados, mediante procedimientos adecuados, que incluyen mecanismos y procedimientos de solucin de controversias, en donde podra entenderse comprendido el arbitraje. Para efectos de la presente exposicin, dado el tiempo, nos centraremos nicamente en el tema del Derecho de Marcas, anlisis que mutatis mutandis se puede extender a los otros signos distintivos regulados en la Decisin n. 486 de la Comunidad Andina.1 La Decisin n. 486 a la hora de definir legalmente la marca formula un concepto amplio de marca y establece al mismo tiempo una enumeracin enunciativa de los signos que pueden ser considerados como marca. El concepto legal de marca se establece en el artculo 134, precepto que seala que:
A efectos de este rgimen constituir marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrn registrarse como marca los signos susceptibles de representacin grfica.
Esta definicin pone de manifiesto que el bien inmaterial en que

1
Decisin 486 que establece el rgimen comn en Propiedad Industrial. Cabe tener presente el Decreto Legislativo n. 1075, de fecha 28 de junio de 2008, que aprueba disposiciones complementarias a la Decisin 486.
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consiste la marca puede plasmarse tanto en cualquier entidad perceptible por el sentido de la vista como en entidades perceptibles por otros sentidos. Lo nico que limita la aptitud de un signo o medio para convertirse en marca, desde la perspectiva de la propia definicin legal de marca, adems de la susceptibilidad de representacin grfica del signo, es que ste tenga fuerza diferenciadora: esto es, que distinga o sirva para distinguir en el mercado unos productos o servicios de los productos o servicios idnticos o similares. De esta manera, las marcas protegen no slo el inters particular de su titular, sino tambin el inters general de los consumidores, que no son otros que los destinatarios y beneficiarios de las funciones2 que la marca cumple en el mercado. En efecto, el inters del consumidor exige reprimir situaciones en las que la utilizacin de un signo pueda generarle representaciones erradas sobre el origen o las caractersticas del bien o servicio. Muchas veces el inters del titular del signo puede ir de la mano con el inters del consumidor. En este supuesto la proteccin brindada al primero beneficia al segundo, siendo suficiente la proteccin otorgada al titular marcario. Sin embargo, en otros supuestos, estos intereses pueden ser contrapuestos, debiendo favorecerse en lo posible el inters del consumidor sobre el del titular del signo. Es por este motivo que se debe tener en cuenta el inters del consumidor, al momento de determinar si una controversia es de libre disposicin, a efectos de ser sometida a arbitraje. El referido anlisis se debe efectuar teniendo en cuenta dos momentos. En primer lugar, las controversias que se pueden presentar al momento de la concesin del derecho de exclusiva sobre la marca; y, en segundo lugar, las controversias que se pueden suscitar luego de concedida la titularidad de la marca.
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Distintiva, indicadora de la procedencia empresarial, indicadora de calidad, condensadora del goodwill y publicitaria.
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2. EN LA ETAPA DE CONCESIN DEL DERECHO DE EXCLUSIVA SOBRE LA MARCA Debemos recordar que, en el marco de la Decisin n. 486, el registro del signo como marca ante el INDECOPI, configura el nico acto constitutivo del derecho de su titular al uso exclusivo del signo. Es decir, el derecho exclusivo lo adquiere quien registra la marca. Puede suceder que antes del acto de registro, la persona no haya usado an la marca, pero ello no importa, porque el sistema atribuye el derecho de propiedad y uso sobre la marca a la persona que, cumpliendo las formalidades del caso, obtiene el registro. Dentro de tal orden de ideas, el titular de la marca slo podr verse protegido una vez que el INDECOPI ha concedido el registro. Antes, slo estar amparado por las normas que rigen el Derecho de la Competencia, pero no tendr una proteccin a travs de las normas de Propiedad Industrial. Si bien la posibilidad de aplicacin del arbitraje en la etapa de concesin del derecho de exclusiva sobre la marca est abierta, debemos analizar sobre qu puntos especficos y con qu lmites se puede dar esta aplicacin. Y, para ello, es necesario recodar que para poder acceder al registro, el signo no debe estar incurso en ninguna de las prohibiciones absolutas y relativas, reguladas en los artculos 135 y 136 de la Decisin n. 486, respectivamente. Asimismo, debemos resaltar que los intereses que busca tutelar la norma al regular las prohibiciones absolutas y prohibiciones relativas son distintos, por lo mismo la viabilidad del arbitraje ser diversa al analizar uno u otro supuesto. 2.1. Prohibiciones absolutas Las prohibiciones absolutas buscan impedir el registro de un signo como marca, por defectos intrnsecos del propio signo, tales como, por ejemplo:
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- Que el signo no constituya marca conforme al concepto ya anotado del artculo 134 de la Decisin n. 486; - Por carecer de distintividad; - Por consistir exclusivamente en formas usuales de los productos o de sus envases, o en formas o caractersticas impuestas por la naturaleza; - Por consistir exclusivamente en un signo genrico, descriptivo o usual; entre otros. En el caso de las prohibiciones absolutas, encontramos intereses distintos al del solicitante del registro. Por un lado, encontramos el inters de los competidores referido al mantenimiento de determinados signos en el dominio pblico, en vista de que el empleo de los mismos es necesario para desarrollar su actividad competitiva en forma adecuada. En este caso, el surgimiento de un derecho de monopolio sobre determinados signos puede generar dificultades en la actividad competitiva de los adversarios del solicitante, teniendo como efecto la limitacin de la competencia (lo que a todas luces daa al mercado). (Ejemplo cerveza). Por otro lado, el inters de los consumidores tambin encuentra lugar y reconocimiento detrs de las prohibiciones absolutas, particularmente, en el supuesto que limita el acceso de signos no aptos para cumplir una funcin distintiva. Dentro de tal orden ideas, al involucrarse intereses distintos a los meramente privados (es decir, al involucrarse el inters de los competidores y de los consumidores), las controversias derivadas o relacionadas con las prohibiciones absolutas no constituiran una materia o derecho disponible que pueda ser objeto de arbitraje.
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2.2. Prohibiciones relativas Por su parte, las prohibiciones relativas a diferencia de las absolutas no se sustentan en las caractersticas propias del signo, sino que aluden a la relacin del signo que se pretende registrar con otros derechos incompatibles. As, por ejemplo, el artculo 136 de la Decisin n. 486 seala que no podrn registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular: - cuando sean idnticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusin o de asociacin; - cuando constituyan una reproduccin o imitacin total o parcial de un signo distintivo notoriamente conocido, cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, y cuando dicho uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusin o de asociacin con ese tercero o con sus productos o servicios, cuando exista un aprovechamiento injusto del prestigio del signo. A primera impresin, se reconoce la viabilidad del arbitraje respecto a las llamadas prohibiciones relativas, al considerar que los nicos intereses involucrados son los de aqul que solicita el registro del signo y los del titular del signo registrado o los del solicitante con un derecho prioritario. Sin embargo, es necesario realizar una lectura detallada de los supuestos recogidos dentro de este grupo de prohibiciones, con la finalidad de reconocer si hay otros intereses en juego (como en el caso de las prohibiciones absolutas). Como se puede apreciar de alguno de los supuestos del artculo 136, el acceso de un signo como marca est limitado por los conceptos de
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confusin y riesgo de confusin, los mismos que apuntan a impedir el ingreso de signos que sean iguales o semejantes a los ya registrados (o solicitados con un derecho prioritario). La confusin se da cuando un consumidor adquiere un producto o contrata la prestacin de un servicio en la creencia errnea de que se trata del producto o servicio del competidor. As, por ejemplo, tenemos el caso de una persona que acude al supermercado a comprar un jabn con una determinada marca Camay y termina adquiriendo otro, precisamente, por tener este ltimo ciertas similitudes grficas con el primero Camai que determinan que se produzca una confusin al momento de su eleccin. Como se puede apreciar, la confusin no slo perjudica al titular de la marca que puede perder clientela o ver afectado su prestigio, sino tambin al pblico consumidor que compra lo que en realidad no quera comprar. De esta manera, en caso se presenten supuestos de confusin o de riesgo de confusin, el signo no podr acceder al registro ni gozar de proteccin. Si bien se protege, en primer lugar, el inters del empresario, tambin se protege el inters de los consumidores, a fin de que ellos no se vean en un supuesto de confusin. Cabe sealar que el inters de los consumidores prima sobre la voluntad de los particulares envueltos en un contexto de riesgo de confusin. Si bien recurrir al arbitraje estara permitido en esta etapa de concesin, tambin es cierto que su viabilidad est limitada por la afectacin de intereses de terceros. Es decir, aun en el supuesto de que el solicitante del registro del signo Camai y el titular de la marca Camay acuerdan someter a arbitraje el tema de la similitud de los signos, el Tribunal Arbitral debera declararse incompetente porque la materia no es arbitrable, en tanto est en juego tambin el inters de los consumidores.
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Consecuentemente, debemos sealar que en la etapa de concesin del signo y en lo que a las prohibiciones relativas se refiere, el arbitraje es viable, siempre que no se afecte el inters general de los consumidores o de otros terceros interesados, lo que se tendra que analizar caso por caso.
3. EN LA ETAPA POSTERIOR A LA CONCESIN DEL DERECHO SOBRE LA MARCA El derecho concedido sobre el signo se caracteriza por otorgar al titular el derecho exclusivo a utilizar la marca en el mercado. Este derecho sobre la marca tiene dos aspectos: uno positivo, por el cual el titular es quien tiene el derecho de uso exclusivo de la marca; y, otro negativo, por el cual el titular tiene la facultad de exclusin de terceros en el uso de la marca (lo que conocemos como el ius prohibendi). En la Decisin n. 486 se regula exclusivamente el aspecto negativo del derecho de marca, al establecer en su artculo 155 que el registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, determinados actos, tales como: - Fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, as como comercializar tales materiales; - Usar en el comercio un signo idntico o similar a la marca respecto de cualquier producto o servicio, cuando tal uso pudiese causar confusin o un riesgo de asociacin con el titular del registro; - Usar en el comercio un signo idntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un dao econmico o comercial injusto por razn de una dilucin de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca; entre otros.
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El aspecto positivo del derecho sobre la marca implica que el titular de la misma est facultado para usarla (es decir, utilizar el signo en torno a las actividades que desarrolla el titular dentro del mercado). Sin embargo, el derecho de exclusiva no se restringe al uso por parte del propio titular, sino que dicho titular puede ceder tal derecho, conceder una licencia y, en general, celebrar cualquier acto jurdico que tenga como objeto a la marca. La cesin como sabemos es el acto de disposicin en virtud del cual el cedente (titular original de la marca) transfiere al cesionario la titularidad de los derechos sobre la marca, convirtindose este ltimo en el nuevo titular del derecho de exclusiva sobre la marca. Por su parte, la licencia es el contrato por el que el titular de una marca (licenciante) autoriza a otra persona (licenciatario) a utilizar la marca para distinguir los productos o servicios que fabrica, comercializa u ofrece, a cambio de una contraprestacin econmica (si es a ttulo oneroso, ya que tambin puede tratarse de una licencia gratuita) y por un tiempo determinado. La caracterstica que distingue a la licencia es la legitimacin que otorga al licenciatario para realizar actos de uso de la marca que sin ella estaran prohibidos (los contemplados por el referido artculo 155 de la Decisin n. 486). Por tanto, es vlido decir que la licencia de marca implica una renuncia por parte del titular a ejercer el derecho consistente en perseguir a terceros por el uso no autorizado del signo distintivo (ius prohibendi). Otra caracterstica importante radica en la conservacin, por parte del titular del derecho de marca, de la plena propiedad de los derechos sobre el signo; a diferencia de la cesin, en que estos derechos se transfieren al cesionario. De esta forma, el titular de la marca se relaciona con terceros (cesionario, licenciatario), abriendo la posibilidad de aparicin de conflictos en torno a los alcances, obligaciones, derechos y dems ele-
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mentos de los actos jurdicos celebrados. Este escenario de conflictos potenciales es sin duda alguna el virtual campo de aplicacin del arbitraje. Otro tema que s sera materia arbitrable es el de los acuerdos de comercializacin y sus efectos. En efecto, el artculo 159 de la Decisin n. 486 establece que cuando en la regin existan registros sobre una marca idntica o similar a nombre de titulares diferentes, para distinguir los mismos productos o servicios, se prohbe la comercializacin de los productos o servicios identificados con esa marca en el territorio del respectivo Pas Miembro, salvo que los titulares de dichas marcas suscriban acuerdos que permitan dicha comercializacin. Es decir, a travs de estos acuerdos, los dos titulares de las marcas en conflicto aceptan que sus signos idnticos o similares puedan competir en un mismo mercado, siempre y cuando se introduzcan en ellos elementos distintivos, con el fin de evitar que el consumidor caiga en error o confusin respecto de la procedencia de los mismos. En este caso, si se produce algn conflicto en torno a alguna de las obligaciones o derechos regulados en el acuerdo de comercializacin, dicha controversia puede obviamente ser sometida a arbitraje. En relacin a la faceta negativa del derecho de exclusiva sobre la marca, debemos reiterar que ella implica que el titular del signo distintivo est facultado para desarrollar acciones tendentes a que terceros no autorizados o autorizados que sobrepasen las facultades concedidas por el titular usen la marca. Al respecto, el artculo 243 de la Decisin n. 486 ha establecido tres criterios para efectos de determinar la indemnizacin de perjuicios cuando se infringe un derecho de propiedad industrial. Dichos criterio son: (a) el dao emergente y el lucro cesante sufrido por el titular del derecho como consecuencia de la infraccin; (b) el monto de los
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beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos de infraccin; y c) el precio que el infractor habra pagado por concepto de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido. De esta forma, el titular de la marca ante una infraccin de su derecho de exclusiva podra someter a arbitraje las cuestiones antes indicadas, habida cuenta de que afecta directamente su inters privado. Finalmente, debemos sealar que existe una fuerte tendencia en el Derecho comparado a negar el arbitraje cuando se trata de conflictos relativos a validez o nulidad del registro de un derecho de marca. Dicho cuestionamiento se ha fundamentado en el tema de inters general u orden pblico, y en el de competencia exclusiva de las entidades estatales, en nuestro caso, del INDECOPI. En conclusin, podemos afirmar que existen temas sobre propiedad industrial que vlidamente pueden ser sometidos a arbitraje, siempre y cuando ello slo afecte a las partes del arbitraje y no a terceros. Esperemos que con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo n. 1033, Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI, las Direcciones tanto la de Signos Distintivos como la de Invenciones y Nuevas Tecnologas den el impulso que se necesita para que las partes puedan someter a arbitraje las controversias relacionadas con la propiedad industrial, en aquellos temas que como hemos visto son de libre disposicin y calzan a la perfeccin en el inciso 1 del artculo 2 de la Ley de Arbitraje. Se puede tomar como ejemplo el Centro de Arbitraje de la Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual, el cual desde su creacin en 1994 ha superado el centenar de solicitudes de arbitraje en temas relativos a infracciones en materia de patentes, licencias de patentes, licencias de software, contratos de distribucin de productos, acuerdos de promocin, contratos de coexistencia de marcas, casos relativos a nom-
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RITA SABROSO MINAYA
bres de dominio, entre otros. Las reclamaciones incluyen daos y perjuicios, declaraciones de infraccin y cumplimiento de obligaciones contractuales. A pocos meses de la entrada en vigencia del TLC con Estados Unidos y a puertas de suscribir otros ms con China y la Unin Europea, no podemos dejar pasar la oportunidad de ofrecer este medio de solucin de controversias en temas relativos a la propiedad industrial. Muchas gracias.
PANORAMA DEL ARBITRAJE EN EL DERECHO MARTIMO PERUANO
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PANORAMA DEL ARBITRAJE EN EL DERECHO MARTIMO PERUANO Jos Jorge Arboleda Zapata
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JOS JORGE ARBOLEDA ZAPATA
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EL ARBITRAJE EN EL DERECHO MARTIMO PERUANO

Jos Jorge Arboleda Zapata *
Sumario: 1. Introduccin. 2. Arbitraje y Derecho Martimo. 3. Conclusiones.
1. INTRODUCCIN Antes que nada deseo ubicarlos en relacin con la importancia y especialidad que reviste el Derecho Martimo, rama autnoma del Derecho que posee diversas instituciones muy particulares y nicas, donde me ha tocado la suerte de desenvolverme casi desde que sal de las aulas de esta Pontificia Universidad Catlica del Per, lo que me lleva a decir, que existe una inmensa cantidad de casos en los que he actuado y que, por ende, poseo una gran experiencia y a la vez un gran apasionamiento por el Derecho Martimo, pues cada caso trae casi siempre una particularidad distinta o un elemento nuevo. As, por ejemplo, hemos visto siniestros que han afectado a la carga por incendios ocurridos en las bodegas de las naves transportadoras por los ms diversos motivos desde la accin de un foco que fue dejado encendido cuando se encontraba cubierto con carga, pasando por la combustin espontnea de diversas cargas o por la accin del cido de la batera de un auto que cay sobre unas bobinas de papel; siniestros derivados de faltantes o daos ocurridos por los llamados fraudes ma-
* Abogado en ejercicio.
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rtimos, donde el embarcador y las navieras saben que las mercancas son cargadas daadas o con menor peso. Sin embargo, los Conocimientos de Embarque son emitidos en limpio y sin observaciones, para que las cartas de crdito puedan ser cobradas; siniestros relativos a prdidas totales de cargamentos y de los buques transportadores por abordajes como el caso emblemtico de la nave Twin Star hundida en el canal de ingreso del puerto del Callao por un doble choque con cargueros que salan de nuestro primer puerto, por el encallamiento de naves o por hundimientos debidos al mal tiempo o causas atribuibles a la propia tripulacin de la nave; y casos relativos a declaraciones de averas gruesas. Una vez ubicados grosso modo en donde se desenvuelve nuestra vida profesional y para seguir situando el tema as como la importancia que reviste el mismo, creo que debemos tener en consideracin que en la actualidad algo ms de dos tercios del comercio mundial de mercancas se realiza por la va martima, porcentaje que ha ido en aumento gracias al significativo crecimiento de la economa mundial liderada bsicamente por la creciente demanda surgida en Asia. Segn informes sobre transporte martimo publicados por la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo (UNCTAD), slo en el ao 2006 el transporte martimo internacional creci en un 4,3%, hasta alcanzar las 7,400 millones de toneladas de mercancas transportadas. Para principios del 2007, se tena datos relativos al crecimiento de la flota mercante mundial, que nos indicaban que la misma haba crecido en un impresionante 8% con relacin a la flota que exista en el 2005, hasta alcanzar un nivel de 1,040 millones de toneladas de peso muerto (DWT por sus siglas en ingls), lo que es el total de los pesos que pueden transportar los buques expresado en toneladas mtricas. En este orden de ideas, el impulso del comercio internacional, es un tema que se encuentra en la agenda de casi la totalidad de las naciones, lo que conlleva al necesario desarrollo de un lado de la infraestructura
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de los pases, as como de la capacitacin de sus autoridades (martimas, aduaneras y de transportes) y la implementacin de leyes que lleven consigo no slo soluciones tericas a los problemas que se generan, sino y antes que nada, a soluciones prcticas y efectivas. El impresionante desarrollo del Asia en los ltimos aos tuvo como uno de sus pilares el desarrollo de una moderna infraestructura portuaria y de una slida industria naviera, tanto as que en la actualidad se considera al puerto de Shangai como el puerto de mayor movimiento de carga en el mundo, seguido por el puerto de Singapur, habiendo quedado el puerto de Rotterdam en tercer lugar. Asimismo, en el ranking de los 20 primeros puertos por mayor movimiento de cargas, tenemos nueve puertos chinos, tres norteamericanos (South Louisiana, Houston y New York-Jersey) y un puerto europeo (Rotterdam). No aparece ni por asomo ningn puerto de Amrica del Sur. El desarrollo de la industria naviera en el Asia tambin ha sido impresionante, pues en la actualidad la lnea naviera taiwanesa Evergreen est ubicada en el cuarto lugar de las navieras de lnea portacontenedores y la estatal china, Ocean Shipping (Group) Company aparece ubicada en el sexto lugar, mientras que dentro de las primeras 20 emerge como nica abanderada de Sud-Amrica, la chilena Compaa Sud Americana de Vapores S.A., que opera en la actualidad unas 128 naves. En este contexto mundial actual de transporte de mercancas por mar, nos encontramos con el Derecho Martimo, que se encuentra estructurado por situaciones concretas relativas a los peligros y fortuita realidad de la vida humana en el mar y con una casi indisoluble relacin con el derecho de seguros, pues se ha llegado a sealar que el comercio y la navegacin son imposibles sin la existencia del seguro. As se seala en mucho que el Derecho Martimo nace y se desarrolla en torno al contrato de transporte por mar y en torno al contrato de seguro, y as fue como lo conoc al inicio de mi vida profesional,
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pues me he desarrollado como un abogado que lleva adelante reclamaciones martimas de carga, es decir, aqul que por cuenta de los consignatarios y/o de sus aseguradoras reclama a las navieras y/o a sus aseguradores de responsabilidad civil, los llamados Clubs de P&I (Protection and Indemnity), por los diversos siniestros que ocurren durante el transporte martimo. La situacin actual del Per, en infraestructura, legislacin y personal administrativo, es a mi modo de ver las cosas, en muchos casos lamentablemente, similar o peor a la que encontr al inicio de mi carrera. No se ha dado una poltica adecuada de modernizacin de sus puertos, su infraestructura portuaria resulta obsoleta, no slo para recibir a los modernos cargueros y portacontenedores que recorren hoy por hoy el mundo, sino que tambin su capacidad para actuar en situaciones de emergencia es casi nula, asimismo, la actuacin de las autoridades en lugar de aliviar las tensiones que surgen entre las partes o de resolver rpidamente los problemas que se originan en el comercio internacional y que son sometidos a su atencin, tiende a crear nuevos problemas o en su defecto a agudizar los que ya existen, llegando a crear situaciones inimaginables para cualquier persona con simple criterio. La situacin de nuestra flota mercante nacional es catastrfica, pues es prcticamente inexistente y esto conlleva a un retroceso, pues antes existan diversas empresas navieras nacionales como la estatal Compaa Peruana de Vapores que lleg a tener en su mejor poca cerca de veinte buques o las privadas Empresa Naviera Santa, Naviera Universal, Consorcio Naviero Peruano, Multimares Compaa Naviera, Empresa Naviera Transocenica, Compaa Naviera Humboldt y otras ms que en su conjunto sumaban una flota mercante de ms de sesenta buques, es decir, tenamos una muy importante flota mercante nacional que en su momento lleg a ser la ms grande de Sud Amrica. Que pas entonces? Cul fue el motivo del retroceso en que nos encontramos inmersos actualmente? Lo que sucedi, fue que nuestra flota mercante se desarroll bajo el cobijo de una ley de reserva de
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carga, que obligaba a contratar con las navieras nacionales, llegndose al despropsito de vernos obligados en algn momento a utilizar los servicios de un buque que tena ms de 40 aos de antigedad o a contratar buques que se saba se encontraban en malas condiciones y que, por lo mismo, siempre originaban siniestros a la carga y slo en defecto de stas, o que ninguno pudiese fletar un buque para el transporte requerido, era que se poda recurrir al mercado internacional, es decir, se trataba de un proteccionismo a ultranza, tanto as que me atrevo a afirmar que de cada diez transportes que eran realizados, el 90% de stos lo llevaban adelante navieras peruanas a travs de buques matriculados en el Per o que enarbolaban nuestra bandera, en virtud de haber sido fletados por una naviera de nuestro pas. Sin embargo, al inicio de la dcada de los 90 dicho privilegio de reserva de carga fue eliminado totalmente y ello signific la partida de defuncin de nuestra marina mercante, pues tuvo que pasar de un sistema de completo proteccionismo que le garantizaba carga durante todo el ao, a tener que competir con lneas navieras de todo el mundo, muchas de las cuales gozaban aun de privilegios relativos a la reserva que nuestro pas haba eliminado, hicimos esto va la dacin de la Decisin n. 288 de la Comunidad Andina de Naciones, supuestamente para traer mejores tiempos a nuestras lneas navieras; sin embargo, ello supuso la desaparicin de las navieras peruanas, ecuatorianas y colombianas slo sobrevivi la marina mercante chilena que hoy se encuentra ubicada dentro de las veinte ms grandes del mundo y que es la ms grande de Sud Amrica, pues en el caso argentino desapareci la Empresa Lneas Martimas Argentinas y en el caso brasileo Libra de Navegaao fue adquirida por intereses chilenos. Luego se produjo la dacin de la Ley n. 28583 de reactivacin y promocin de la marina mercante nacional, lo que ha sido ms un gesto poltico que verdaderamente buscar reactivar nuestra marina mercante, pues siempre ha resultado necesario perseguir un justo equilibrio entre libre mercado y un sistema adecuado de incentivos que pretenda una real activacin, lo que hasta el momento no se ha conseguido.
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Para su desarrollo econmico y para ser competitivo a nivel mundial, el Per requiere contar con una adecuada poltica de desarrollo y modernizacin de la infraestructura portuaria (pasos como la concesin del Muelle Sur y la adquisicin de gras prtico para el Muelle Cinco del terminal portuario del Callao, lo que responde a una necesidad apremiante de modernidad que se debe seguir dando con mayor agilidad y premura en provincias para buscar incrementar mucho los aportes del sector privado con la construccin de puertos especializados por toda la costa para el trfico de lquidos a granel, para el trfico de minerales, para el trfico de carga general, para el trfico de aceites, donde ya existen once en ejecucin y quince en proyectos). Asimismo, debe buscarse desarrollar terminales especializados en carga a granel tanto seca como lquida y que se pretenda el desarrollo de nuestra marina mercante. Se debe ver tambin que actualmente existe la necesidad imperiosa de contar con una adecuada entidad aduanera que privilegie el desarrollo del comercio exterior y la solucin de los problemas que la velocidad del mismo trae para sus diversos agentes, antes que la simple recaudacin de impuestos. Se requiere contar con una adecuada autoridad portuaria, con una adecuada autoridad martima y con una adecuada entidad sanitaria que lleven adelante sus funciones de la mejor manera, sin resultar escollos para las actividades lcitas de comercio exterior y para el desarrollo del pas.
2. ARBITRAJE Y DERECHO MARTIMO Nuestras leyes. Las paradojas. Hablamos de paradojas y nos vamos a referir a la primera que resulta ser que el arbitraje en el Derecho Martimo peruano tuvo un
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buen desarrollo bajo el Cdigo de Procedimientos Civiles y bajo las normas del Cdigo Civil. En efecto, mucho antes de que empezara a echar races el arbitraje en otras ramas del Derecho en el Per y mucho antes de la dacin de la primera Ley de Arbitraje, ya exista el arbitraje como una alternativa de solucin de conflictos en nuestra comunidad martima, as pues cuando iniciamos nuestra actividad profesional se encontraba vigente el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 donde no se encontraba legislada la excepcin de convenio arbitral, encontrndose recogida tan slo la excepcin de incompetencia a la cual se deba asimilar la excepcin de convenio arbitral o clusula compromisoria. Es as como en el antes anotado cuerpo procesal de leyes exista un Ttulo V denominado Juicio de Arbitraje, donde a los efectos de lograr el otorgamiento del compromiso arbitral, nos veamos obligados a desarrollar lo que llamamos el proceso de otorgamiento de compromiso arbitral. - Quien otorgaba el compromiso en defecto de una de las partes era el Juez, ante quien deba recurrir el solicitante. - Se propona al Juez para su aprobacin el texto de compromiso arbitral. - Se proceda a designar al rbitro de la parte solicitante y a solicitar la designacin del rbitro de la demandada por el Juez y luego a solicitar que el Juez requiriese a los rbitros nombrados el nombramiento del Presidente del Tribunal, para que luego del compromiso fuese remitido para su protocolizacin ante un notario pblico. - Recin se daba inicio al arbitraje con la extensin de la respectiva escritura pblica. Bajo el marco procesal antes descrito y teniendo como marco regulatorio de fondo el Libro Tercero de nuestro vetusto Cdigo de Comer-
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cio de 1902, que a su vez resulta ser en mucho una mala copia del Cdigo de Comercio Espaol de 1885, fue que se desarroll bastante el arbitraje en el Derecho Martimo peruano, pues la existencia de lneas navieras peruanas llevaba a que los contratos de fletamento se suscribiesen en el Per y que en ellos fuesen insertadas, las llamadas en aquel entonces, clusulas compromisorias o de compromiso arbitral por parte de las empresas pblicas, para llevar todas las disputas al juicio privado en vista de que los procesos judiciales duraban entre tres y cuatro aos, siendo que tuvimos as el honor de participar y observar arbitrajes en donde los presidentes de los tribunales ad-hoc eran reconocidos juristas de la talla del recordado doctor Manuel de la Puente y Lavalle o del tambin recordado doctor Guillermo Velaochaga Miranda, entre otros. La segunda paradoja que cabe mencionar es que una actividad que resultaba, desde aquel entonces y todava ms en nuestros tiempos, tan dinmica como el comercio martimo, se encontraba y se encuentre normada aun en estos das por un Cdigo de Comercio que posee ms de dos siglos de antigedad, lo cual trae consigo problemas de disociacin entre la legislacin y la realidad del moderno trfico martimo. Y ms an cuando tenemos jueces que en nada interpretan la ley, ya que segn reza el dicho, se creen simples mortales frente a los legisladores que para ellos eran como dioses. En el gobierno anterior se pretendi dar solucin a este problema, impulsndose la reforma del Cdigo de Comercio, proceso que se inici con la Ley n. 26595 que delegaba en el Poder Ejecutivo la facultad de elaborar y promulgar un nuevo Cdigo de Comercio. Posteriormente, por Ley n. 26936 se deleg en la Comisin Permanente del Congreso de la Repblica la facultad de aprobar el Cdigo de Comercio o el cuerpo legislativo que la sustituya, a propuesta de la comisin encargada de elaborar el Cdigo de Comercio. El 22 de abril de 1999 se public en el Diario Oficial El Peruano el Anteproyecto de Ley de Navegacin y Comercio Martimo, en dicho proyecto, que encuentra su base en la propuesta alcanzada por la
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Asociacin Peruana de Derecho Martimo se desarrolla el arbitraje, establecindose como regla general que el conocimiento de toda controversia derivada de hechos, actas o contratos a que diera lugar el comercio o navegacin martima, sera sometido a arbitraje nacional. Sin embargo, todas estas mejoras legislativas propuestas duermen hasta ahora el sueo de los justos y lo cierto es que nuestro pas tiene un vetusto y mutilado Cdigo de Comercio que se sigue aplicando y no posee una ley de navegacin, ni una ley de comercio martimo, ni una ley de seguros. La tercera paradoja resulta ser que no obstante haber sido el Derecho Martimo peruano un pionero en los temas de arbitraje y no haber avanzado mucho en este terreno y, no obstante ser los miembros de la Asociacin Peruana de Derecho Martimo defensores del arbitraje como una forma de solucin eficaz de los conflictos, luego de la dacin del Cdigo Procesal Civil y de las Leyes Generales de Arbitraje n. 25935 y n. 26572, el arbitraje en el Derecho Martimo peruano, prcticamente desaparece y todas las reclamaciones son judicializadas, ello en virtud, primero, por la desaparicin de la Marina Mercante Nacional y por el hecho de que los importadores o consignatarios peruanos han desaparecido o carecen de un lugar en la celebracin de los contratos de fletamento, ya que han dejado de ser parte de los mismos y han pasado a ser terceros ajenos a la relacin contractual, as como a la redaccin de dichos documentos, de los cuales inclusive permanecen ignorantes en cuanto a su contenido o la identidad de quienes los han celebrado por las llamadas clusulas de confidencialidad y reserva que estos documentos poseen. Aparecen, entonces, las llamadas clusulas del forum shopping (las que han existido desde hace mucho tiempo atrs, pero que en Per no tuvieron una incidencia mayor en la defensa de los intereses de las naves, sino tan slo recientemente), que abusivamente y sobre la base de una posicin de privilegio en los contratos, remiten la solucin de reclamaciones o conflictos que puedan surgir a determinadas Cortes ubicadas en centros territoriales ajenos a los lugares de emisin de los
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contratos y/o de ejecucin de los mismos, remitiendo tambin la solucin de los conflictos a marcos o regmenes jurdicos distintos a los de los pases o partes involucradas en los contratos, sucediendo lo mismo para el tema de los arbitrajes, por lo que dichas clusulas han sido objeto de rechazo uniforme por casi toda la comunidad martima peruana, en especial por aqullos que representamos los intereses de la carga, pues con ellas se trata de burlar los derechos de los consignatarios o de dejar a estos ltimos en la indefensin total, pues en la mayora de los casos, lo que se busca es que no puedan ejercitar sus derechos, es decir, se busca la impunidad absoluta. Nuestro Poder Judicial frente a la situacin antes descrita, en sus diversas instancias, incluido nuestro Tribunal Constitucional, ha producido una uniforme como reiterada jurisprudencia, rechazando las excepciones de convenio arbitral deducidas por las navieras en los diferentes procesos abiertos ante fuero ordinario, sealando que la jurisdiccin arbitral como frmula de solucin de conflictos o de las situaciones que le incumben, no resulta oponible cuando ha sido impuesta ilcitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorizacin), dejando en claro que la naturaleza de la jurisdiccin arbitral es en esencia facultativa para el caso de los particulares o sujetos privados, por lo que desde dicha perspectiva, es evidente que toda situacin en que se le pretenda articular con carcter obligatorio o sin el consentimiento expreso de quienes suscriban un contrato, se constituir en un fenmeno abiertamente inconstitucional. En otras palabras, lleva implcita la regla de que los particulares no pueden ser despojados de su derecho a que sus conflictos sean prima facie ventilados ante la jurisdiccin ordinaria, de manera tal que slo ser en situaciones excepcionales, nacidas de su propia voluntad, en que se habilitar el ejercicio de la jurisdiccin arbitral. Asimismo, las excepciones de convenio arbitral tambin han venido siendo declaradas improcedentes, ya que para la referida excepcin nicamente se admite como medio probatorio el documento que acre-
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dite su existencia, es decir, donde se encuentre contenido el convenio arbitral o la clusula arbitral, lo que las navieras nunca han hecho, pues a lo sumo pretenden sealar que el Conocimiento de Embarque bajo el cual se ha realizado el transporte de las mercancas remite a un supuesto contrato que contendra la supuesta clusula de arbitraje, pero jams han mostrado ningn documento donde conste el convenio arbitral al que supuestamente debera estar sometida la parte demandante, ya que en los Conocimientos de Embarque utilizados, generalmente, por los buques tramp o buques vagabundos (que son aqullos que no siguen rutas regulares, sino que tocan los puertos donde tienen mercancas por cargar) no aparece transcrita ninguna clusula arbitral. En virtud de lo expuesto, entendemos que el arbitraje no alcanzar en el corto plazo un desarrollo en el mbito del Derecho Martimo peruano, pues entendemos que seguir primando el supuesto de que el consignatario es un tercero ajeno a la relacin contractual nacida o derivada de los hechos, actos o contratos del comercio martimo o de la navegacin en los que no ha participado, pues no se puede, a nuestro entender, pretender crear un supuesto consentimiento tcito para obligar a una persona a concurrir a un arbitraje, pues con ello se estara vulnerando la esencia facultativa del arbitraje, para tratar de articularlo como obligatorio, lo cual se constituir en un fenmeno abiertamente inconstitucional. La congestin judicial que tiene su origen en muy diversos hechos no slo en la multiplicacin de los procesos, no debe llevarnos a la desesperacin de querer que todo sea remitido al arbitraje y de que en dicha forma se lleve a la indefensin a muchas personas y se perjudique a toda la sociedad en su conjunto, estamos de acuerdo en que debe existir flexibilizacin en temas de arbitraje y que se debe evitar la intromisin del Poder Judicial en los arbitrajes en trmite, ya que ello conlleva a una inseguridad jurdica, pero de all a forzar el sometimiento no expreso de las partes, existe un abismo, que antes de solucionar un problema, lo crea, y volvemos a repetir, llevar a muchos y en muchos casos a nuestra sociedad por entero, a una situacin de
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indefensin que resulta a todas luces inconstitucional y contraria a las resoluciones emanadas de nuestro Tribunal Constitucional que han creado una jurisprudencia vinculante y de obligatorio cumplimiento. As, pues, pensamos que el Decreto Legislativo n. 1071 nueva Ley de Arbitraje, vigente desde el 1 de septiembre de 2008, en muchos de sus artculos se aparta de lo que es la esencia del arbitraje, que no es otra que su carcter facultativo expresado en el acuerdo de las partes, para tratar de obligar a que prcticamente cualquiera pueda resultar en la obligacin de concurrir al arbitraje. No obstante, ste no haya sido su deseo y no obstante que no existe una manifestacin de voluntad de su parte, ya que se pretende, por ejemplo, sealar que bastara que una parte afirme la existencia del acuerdo para que ste sea tomado como cierto, en caso la otra lo niegue; o dado que se pretende crear una especie de consentimiento tcito que se pretende determinar de una forma por dems amplia y que, en tal virtud, nos parece que resulta contraria a nuestros derechos fundamentales.
3. CONCLUSIONES El arbitraje tiene grandes ventajas en cuanto a especializacin y en el tiempo de desarrollo de los procesos. Por fomentar el arbitraje no podemos vulnerar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva al que todos tenemos derecho. La concurrencia a arbitraje no puede ser obligatoria para nadie, pues pretender articular el arbitraje con carcter obligatorio o sin consentimiento expreso se constituye en un fenmeno abiertamente inconstitucional, que habilita con toda legitimidad el ejercicio de la jurisdiccin constitucional. A nadie se le puede impedir compulsivamente de concurrir ante la jurisdiccin ordinaria, pues ello va contra la tutela jurisdiccin efectiva a la que tenemos derecho todos.
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LA CONCILIACIN SUI GENERIS EN LOS CONTRATOS DE OBRA Martn Or Guerrero
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LA CONCILIACIN SUI GNERIS EN LA CONTRATACIN CON EL ESTADO

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Seores integrantes de la mesa de conduccin del II Congreso Internacional de Arbitraje 2008 que organiza la Pontificia Universidad Catlica (PUCP) y el Estudio Mario Castillo y Abogados; abogados, abogadas, estudiantes y en general asistentes a este importante evento: Quisiera agradecer por la invitacin al doctor Mario Castillo Freyre reconocido abogado, profesor universitario y mejor amigo, al director del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per y a los organizadores, por permitirme exponerles el tema materia de la exposicin, as como mis preocupaciones en torno al mismo. Sumario: 1. Ubicacin del tema. 2. La autonoma de la voluntad de las partes y los MARCs. 3. Los organismos multilaterales y las normas de contratacin. 4. Qu conclusiones se desprenden del presente caso?
1. UBICACIN DEL TEMA Cuando Mario Castillo me pregunt sobre el tema de mi exposicin, ya se comentaban los cambios en la normativa nacional, en torno a las materias arbitrales, contratacin con el Estado, conciliacin y el proceso contencioso administrativo; me pregunt qu tema escoger vinculado al arbitraje, habida cuenta de que el Congreso contara con destacados expositores, tanto nacionales como extranjeros, que tocaran los temas ms importantes que han sido materia de modificacin en relacin con el arbitraje, tales como: las implicancias de la reforma, el paso de un modelo dualista a un monista en materia arbitral, las materias
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arbitrales, arbitraje y Poder Judicial, el control ex post del laudo, principio de kompetenz kompetenz, las medidas cautelares en el arbitraje, la ejecucin de los laudos y seguramente muchos otros temas de inters comprendidos hoy en el nuevo Decreto Legislativo n. 1071 que a partir de este mes regula el arbitraje en el pas. Opt por escoger un tema poco conocido, pero que consider sera interesante ponerlo en conocimiento de quienes estn involucrados en el tema arbitral, me refera a la Conciliacin en los Contratos de Obra Pblica, como medio de resolucin de conflictos.
2. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES Y LOS MARCS sta es una oportunidad para compartir algunas preocupaciones sobre temas que distorsionan, tanto la conciliacin como el arbitraje como medios alternativos de resolucin de conflictos y sus principios doctrinarios, entre otros, uno que es fundamental. Me estoy refiriendo al de la Autonoma de la Voluntad de las partes, principio y concepto medular para entender, tanto la conciliacin como el arbitraje en relacin con el conflicto. Como sabemos, los conflictos y su resolucin tienen una relacin directa con los MARCs y la autonoma de la voluntad. Las entidades pblicas en general, son receptoras de prstamos que otorgan organismos multilaterales como el Banco Mundial o el Japan Bank for International Cooperation conocido por sus siglas como el JBIC que regulan los procesos de seleccin que derivan en el otorgamiento de la buena pr y firma del contrato, el primero mediante sus Normas de Contrataciones con prstamos del BIRF y crditos de la AIF y el segundo mediante el Manual para Adquisiciones financiadas por prstamos de AOD del JBIC. El convenio que se establece para el otorgamiento del prstamo entre el organismo multilateral y la entidad, sea sta por ejemplo, el Ministerio de Transportes, (Pro Vas Nacional o Pro Vas Descentralizadas),
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el Ministerio de Vivienda, SEDAPAL o cualquier otra OPD (Organismos Pblico Descentralizado), gobierno regional o local, ser parte de la normatividad aplicable directa o indirectamente, al igual que la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, la Ley General de Arbitraje, Decreto Ley n. 1071 que regula el arbitraje nacional e internacional, y si se tratara de un arbitraje institucional, el reglamento del centro sede del arbitraje. En el caso materia de comentario tratndose de una conciliacin pre arbitral le sera de aplicacin si la solicitud de conciliacin se indicara a la fecha, el Decreto Ley n. 1070 que modifica la Ley n. 26872, Ley de Conciliacin, que en su artculo 5 establece claramente la naturaleza consensual de la conciliacin:
Artculo 5.- Definicin La conciliacin es una institucin que se constituye como un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos por el cual las partes acuden ante un Centro de Conciliacin Extrajudicial a fin que se les asista en la bsqueda de una solucin consensual.
De igual forma, el Decreto Legislativo n. 1071 que regula el arbitraje establece en su artculo 34 referido a libertad de regulacin de actuaciones, que son las partes las que regulan las reglas a que se sujetar el tribunal arbitral, de tal forma que prevalece tambin la autonoma de la voluntad de las partes en el proceso arbitral. Entre los medios alternativos MARCs, la conciliacin es considerada, diramos, como la cenicienta. Sin embargo, si uno revisa la normatividad vigente sobre la materia, se podr dar cuenta que en la realidad la conciliacin se va consolidando y avanzando, de all la importancia de evitar que sta se distorsione. Los organismos multilaterales mencionados, el BM y el JIBIC, tanto en sus normas internas y en los convenios de prstamos que suscriben, han establecido prcticamente la obligatoriedad de la conciliacin prearbitral en un afn de resolver rpidamente los conflictos que sur-
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jan en la ejecucin de la obra en que est involucrado el respectivo prstamo multilateral.
3. LOS ORGANISMOS MULTILATERALES Y LAS NORMAS DE CONTRATACIN El Banco Mundial, en sus normas de contrataciones ha establecido que:
Las relaciones legales entre el prestatario y el banco se rigen por el Convenio de Prstamo y la aplicabilidad de estas normas para la contratacin de bienes y de obras se estipula en dicho convenio.
Cuando el referido instrumento se refiere a las leyes aplicables y arreglos de diferencias, establece:
En el caso de los contratos de obras de suministros e instalacin de bienes, as como en el contrato llave en mano, las disposiciones relativas al arreglo de diferencias deben comprender tambin mecanismos, tales como junta de examinadores de diferencias o conciliadores a quienes se designa con el objeto de permitir una solucin ms rpida de las diferencias.
A su vez, las entidades del Estado receptoras de estos prstamos multilaterales han elaborado reglamentos sobre la materia en aplicacin de los mismos, algunos de los cuales han sido denominados como, Directiva de Normas de Conciliacin de Contratos de Obras. En el que se establece entre otros aspectos: La definicin de los trminos relacionados con la conciliacin y en la que se define, por ejemplo, el concepto de conciliador, establecindose que:
Es la persona designada en forma conjunta por el contratante y por el contratista para resolver controversias en primera instancia y cuyo nombre y direccin se consigna en el contrato de obra.
Como vemos, se introduce en la resolucin del conflicto el concepto de primera instancia, debindose entender, entonces, que hay una se-
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gunda instancia que en este caso sera el arbitraje, pues el reglamento trata de ajustarse a lo establecido en las normas de la entidad prestataria, en este caso, el Banco Mundial. En realidad, como vamos a ver lo que termina siendo la conciliacin prearbitral en razn a lo establecido en el reglamento de la entidad, es en la prctica no una conciliacin, sino una primera instancia arbitral, en la que el conciliador es un rbitro nico y no un conciliador, prolongndose as la resolucin del conflicto. En un caso arbitral en el que soy parte del tribunal, para resolver un conflicto de inters surgido en la ejecucin de un contrato con prstamo multilateral suscrito en el ao 2004, entre una entidad y una empresa, en aplicacin de las normas que comentamos, se inici el proceso de conciliacin en el mes de julio del 2006, la solicitud de arbitraje fue interpuesta en septiembre del 2006 y el proceso arbitral an no concluye. La Directiva de Normas de Conciliacin de Contratos de Obra introduce aspectos reglamentarios y etapas procesales que desnaturalizan la conciliacin como medio alternativo de resolucin de conflictos, as establece entre los fines y deberes del conciliador y de las partes:
Las partes colaborarn de buena fe con el conciliador y, en particular, se esforzarn en cumplir con la solicitud de ste de presentar documentos escritos, aportar pruebas y asistir a las juntas de conciliacin.
Se establece todo un proceso y se introduce una especie de etapa probatoria, culminando el proceso conciliatorio con la emisin de la decisin del conciliador en un plazo que no deber exceder de 28 das calendarios. Si las partes no estuvieran de acuerdo con la decisin del conciliador, podrn recurrir al arbitraje dentro del plazo de 28 das calendarios a partir de la notificacin con la decisin del conciliador; si dentro de este plazo no se somete la decisin del conciliador a arbitraje sta ser definitiva y de cumplimiento obligatorio para las partes. La aplicacin de esta normatividad distorsiona el concepto de con-
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MARTN OR GUERRERO
ciliacin como medio alternativo de resolucin de conflictos, por cuanto sta es una institucin que se sustenta en la autonoma de la voluntad y el consenso entre las partes y en la que el conciliador puede plantear frmulas de solucin, pero no tomar decisiones ni menos imponerlas por encima de la voluntad de las mismas, por ello es que sostenemos que en realidad no estamos ante una conciliacin, sino ante una primera etapa arbitral con rbitro nico, lo cual tambin desvirta el arbitraje e introduce en l un proceso nico convirtindolo en uno de doble instancia, sin que las partes as lo hayan establecido. Como dicen, la medicina termin siendo peor que la enfermedad, si se buscaba con la conciliacin prearbitral acortar procesalmente la solucin del conflicto o evitar el arbitraje lo nico que se ha conseguido es prolongarlo tanto o ms que un proceso judicial. En el caso que motiva la presente reflexin, se estableci inicialmente. que de surgir el conflicto, ste debera someterse a la jurisdiccin del Centro Arbitral del Colegio de Abogados de Lima, sin percatarse las partes que el Colegio de Abogados de Lima no tiene Centro de Conciliacin, por lo que se tuvo que modificar el contrato y establecer en addenda que el conflicto se resolvera en el Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, luego el conciliador consignado en el contrato se inhibi por haber pasado a trabajar en la empresa contratante, debindose designar nuevo conciliador, prolongndose as la resolucin del conflicto.
4. QU CONCLUSIONES SE DESPRENDEN DEL PRESENTE CASO? 1. El Estado a travs de las entidades pblicas debera negociar adecuadamente con los organismos multilaterales, los convenios de prstamos, planteando sus puntos de vista y no aceptando a rajatabla los criterios que rigen las normas de contratacin de los prestatarios. Con una adecuada poltica de negociacin es posible modificar criterios que como los referidos a la conciliacin en los trminos
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planteados no son los ms convenientes. 2. Al momento de la suscripcin de los contratos de obra entre la entidad y la empresa ganadora de la buena pro, se debe mirar acuciosamente los contratos y verlos desde una ptica que permita a las partes implementarlos adecuadamente. Hay representantes de empresas que asumen que los contratos son prcticamente de adhesin y no plantean modificaciones en la etapa pertinente, razn por la que muchas veces surgen los conflictos en la ejecucin de los mismos. 3. Las instituciones en el mbito del Derecho van modificndose y adecundose a la sociedad y a los tiempos. Esto ha ocurrido, por ejemplo con el arbitraje, pero lo importante es no desvirtuar su naturaleza. Espero que la exposicin contribuya a efectos de modificar los aspectos sealados, de tal forma que la conciliacin en materia de contratacin de obras en el sector pblico recobre su carcter consensual y no obligatorio.
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EL ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS DE EJECUCIN Y CONSULTORA DE OBRAS EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Ricardo Gandolfo Corts
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RICARDO GANDOLFO CORTS
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EL ARBITRAJE EN LOS CONTRATOS DE EJECUCIN Y CONSULTORA DE OBRAS EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES CON EL ESTADO
Ricardo Gandolfo Corts*
Sumario: 1. Introduccin. 2. No hay muchas variaciones. 3. El carcter obligatorio del arbitraje en la contratacin pblica. 4. La conciliacin como mecanismo de solucin de controversias. 5. Plazo para iniciar el arbitraje. 6. Arbitraje de derecho sui gneris. 7. Por qu arbitraje de derecho? 8. Por qu ms requisitos? 9. La instancia nica. 10. Las restricciones del proyectista. 11. Prestaciones adicionales. 12. Conclusin.
1. INTRODUCCIN El arbitraje en los contratos de ejecucin y consultora de obras no tiene mayores diferencias con el arbitraje en los dems contratos que se regulan por la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) promulgada mediante Decreto Legislativo n. 10171 dentro del paquete de normas expedidas al amparo de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo por el Congreso de la Repblica2 para implementar el TLC con los Estados
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y experto en contratacin pblica. Es gerente legal de la firma consultora Cesel y director de la Asociacin Peruana de Consultora. Ha participado en la elaboracin de diversos anteproyectos de leyes y reglamentos sobre la materia. Ha realizado estudios e investigaciones para organismos internacionales e instituciones multilaterales de crdito. Es catedrtico, conferencista y rbitro. Escribe en distintos medios sobre su especialidad. 1 De fecha 3 de junio de 2008, publicado el 4 de junio de 2008. 2 Mediante la Ley n. 29157, promulgada el 19 de diciembre de 2007.
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Unidos de Amrica y para apoyar la competitividad econmica y mejorar el marco regulatorio, la simplificacin administrativa y la modernizacin del Estado. Tiene algunas peculiaridades, es cierto, derivadas de las particularidades propias de esta clase de contratos pero ms son las distinciones respecto del arbitraje comn no regido por esta norma especfica, sobre la que, dicho sea de paso, anotaremos algunas consideraciones importantes. Segn su propio texto, la nueva LCE debi empezar a regir a los treinta das calendario contados a partir de la publicacin de su nuevo Reglamento y del nuevo Reglamento de Organizacin y Funciones del Organismo Superior de las Contrataciones del Estado (OSCE), institucin que ella misma ha creado, oportunidad en la que, segn se dijo, iban a entrar en vigencia todas estas normas.3 No fue as, sin embargo, y sa es una crnica que merece revisarse en va de introduccin. El Reglamento de la LCE4 fue publicado el 1 de enero de 2009 y hasta ah todo iba bien, cumplindose con el primero de los requisitos. El 14 de enero, empero, se difundi la norma que aprob el Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF).5 Pero, el texto de este nuevo reglamento no se public. En esa norma se dijo que se iba a colgar en los portales del Estado Peruano del Ministerio de Economa y Finanzas y del extinto CONSUCODE6 y que todo el conjunto de dispositivos comenzara a regir al da siguiente, contraviniendo de esta forma lo que expresamente haba sealado la ley. Posteriormente, apareci un fugaz comunicado de este Consejo fijando el 12 de febrero como la fecha en que se pondra el ROF en los portales e insistiendo en que la entrada en vigencia de las tres normas, LCE, Reglamento y ROF, se producira al da siguiente, es decir, el 13 de febrero.7
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Dcimo Segunda Disposicin Final de la LCE. Aprobado mediante Decreto Supremo n. 184-2008-EF del 31.12.09. Decreto Supremo n. 006-2009-EF, aprobado el 13.01.09. Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, predecesor del OSCE, creado en 1998 por la Ley n. 26850. Comunicado n. 001-2009/PRE.
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Eso no era lo que dispona la ley. La ley preceptu claramente que las tres normas empezarn a regir a los treinta das calendario de la publicacin de los dos reglamentos. El 1 de enero fue publicado uno, como queda dicho. El segundo innecesariamente elevado a la categora de prerrequisito, desde mi punto de vista hasta entonces slo haba sido aprobado, no haba sido publicado. Lo sera, segn se anunciaba, el 12 de febrero. Si todo segua as, recin el 15 de marzo, a los treinta das del cumplimiento de esta segunda condicin, deba entrar en vigencia todo este conjunto normativo, tal como lo sealamos oportunamente 8 , para curarse en salud. De lo contrario, podan presumirse con vida propia antes de tiempo y ms adelante armarse la confusin y sobrevenir reclamos y litigios por su inconstitucional aplicacin, antes de que legalmente entren en vigencia. Eso haba que evitarlo y de esa manera acabar con las polmicas e inquietudes que se haban desatado en determinados crculos por el comprensible afn de tratar de observar todas las exigencias de un gran nmero de dispositivos que tenan que ponerse a punto a la brevedad y que haban sido emitidos en cumplimiento de esas facultades delegadas. As se entendi, por fortuna, y el sbado 31 de enero se public en el Diario Oficial El Peruano un Decreto de Urgencia9 que modific la fecha en que entraran en vigencia la nueva Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y el Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE, documento este ltimo que se difundi ese mismo da en los portales del Estado Peruano y del OSCE. El nuevo Decreto de Urgencia, que como se sabe, y a diferencia de los otros, tiene fuerza de ley, estim que haber adelantado la entrada en vigencia del Acuerdo de Promocin Comercial, suscrito entre el Per y los Estados Unidos para el 1 de febrero,10 en atencin a la certificacin de haber cul8
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PROPUESTA, edicin 132 del 19 de enero de 2009, vase en www.geocities.com/ perupropuesta. Decreto de Urgencia n. 014-2009, aprobado en Palacio de Gobierno el 30.01.2009. A juzgar por lo indicado en el Decreto Supremo n. 009-2009-MINCETUR del 16-01-2009, publicado el 17.01.2009.
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minado con su implementacin extendida por el gobierno norteamericano, constitua una situacin impredecible que exiga adoptar medidas extraordinarias que permitan que el Decreto Legislativo n. 017 adquiera vida de manera simultnea con ese TLC por recoger los compromisos en materia de contratacin pblica asumidos por el Per en el referido acuerdo. De esta forma, en consideracin de una situacin aparentemente imprevista, se subsan, sin admitirlo, el peligroso error que supona en la prctica modificar la ley por la va de un dispositivo de menor jerarqua normativa.
2. NO HAY MUCHAS VARIACIONES Una primera impresin favorable de la LCE, vlida tanto para la parte de los contratos de ejecucin y consultora de obras, como ciertamente para todo el conjunto, es que no ha introducido muchas variaciones. Las normas deben cambiarse con el paso del tiempo, sin duda. Es la forma como se adaptan a las nuevas realidades y se ajustan a las exigencias que su cotidiana aplicacin pone en evidencia. No era necesario cambiar la ley, es verdad. Bastaban algunos afinamientos para modernizarla y para que responda mejor al momento en que le toca operar. En las escasas pocas en las que invertir es una prioridad, se aceleran los procedimientos y se advierten ms rpidamente las deficiencias de los sistemas que impiden la pronta ejecucin de las obras y por eso mismo se modifican y se agilizan los trmites y las normas. En circunstancias en que hay escasez, todo es ms lento y no se apuran los mecanismos de aprobacin de expedientes ni los plazos para convocar licitaciones, evaluar propuestas y resolver impugnaciones. La eficiencia, no obstante, no puede estar condicionada al volumen de los recursos. Es indispensable que los procesos sean lo eficaces que deben ser y que se dote a las autoridades de la facultad de disponer la implementacin de sus proyectos en funcin de sus disponibilidades presupuestales, pero con todos los requisitos y obligaciones cumplidas. Tener o no tener dinero puede adelantar o atrasar la ejecucin de una
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obra. Lo peor es tener dinero y no tener proyectos listos para ser puestos en marcha. La nueva ley pretende dar solucin a ste y a otros problemas y slo sus resultados, medidos a mediano plazo, revelarn si tuvo xito en ese propsito. Al incorporar slo algunas modificaciones y desechar algunos proyectos que planteaban una transformacin total, como si hubiese algo que descubrir a estas alturas en materia de contratacin pblica, la LCE le evit al pas y a los operadores del sistema el riesgo de perder tiempo y recursos en estudiar y familiarizarse con la nueva normativa11 y en concordar una serie de disposiciones conexas y complementarias que hubieran tenido tambin que evaluarse y eventualmente cambiarse. Es un ahorro importante, ms an en perodos en los que, como se ha anotado, se prioriza la inversin y no hay espacios para el anlisis ni para el aprendizaje de nuevas instituciones y otras innovaciones. En el otro extremo, cabe anotar que la nueva LCE tuvo tambin un proceso accidentado porque su primer proyecto serio12 debi esperar casi un ao para finalmente no ser aprobado por el Parlamento. Recibido por el Congreso fue remitido a comisiones. El Poder Ejecutivo tuvo que rescatarlo de all para regresarlo a Palacio de Gobierno, hacerle algunos retoques y promulgarlo por la va del Decreto Legislativo. En la Casa de Pizarro, donde los plazos son ms cortos y no hay tiempo para mayores deliberaciones, se hicieron algunos importantes ajustes sobre la misma autgrafa que es justo reconocer y que corrigieron algunos graves errores antes de ingresarla al Consejo de Ministros. Esa prisa de ltima hora, de todos modos, le priv al proyecto
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Especficamente se descart el Proyecto de Ley n. 1305-2006-CR, presentado el 16.05.2007, que modificaba toda la estructura normativa vigente desde 1998 y que adoleca de severas deficiencias, era totalmente diferente, centralista y peligrosamente burocrtica. Eliminaba instituciones, creaba otras y lanzaba al pas a un despeadero legislativo. Proyecto de Ley n. 1490-2007-PE, presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Repblica mediante Oficio n. 157-2007-PR del 07.08.2007, con el carcter de urgente, segn lo establecido por el artculo 105 de la Constitucin Poltica del Per.
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de otros valiosos aportes que con la debida antelacin hubieran prestado gremios, autoridades y especialistas que interactan diariamente con estas disposiciones y que se quedaron esperando ser convocados para exponer sus posiciones. Quizs por eso, en materia de ejecucin y consultora de obras, como en otras, persisten sobre el tapete algunas tareas pendientes de las que hemos extrado slo dos que estimamos preciso repasar, entre otras razones, porque podran ser controvertidas o tener implicancias en la va arbitral. Previamente es pertinente revisar esos rasgos tpicos de esta clase de arbitrajes como son su carcter obligatorio, la creacin de un arbitraje de derecho sui gneris y la instancia nica.
3. EL CARCTER OBLIGATORIO DEL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA El arbitraje en la contratacin pblica es un mecanismo obligatorio para la solucin de controversias propuesto originalmente en 1996, recogido en la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE) sorprendentemente vigente hasta la fecha. El texto actual dispone que:
Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. En caso que no se incluya la clusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula 13 modelo que establezca el Reglamento.
Ms adelante la LCE precisar que el laudo con el que concluye el arbitraje es

Inapelable, definitivo y obligatorio.
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Artculo 40, inciso b). La institucin fue incorporada en el primer anteproyecto de la Ley n. 26850 que personalmente prepar a solicitud del extinto Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (CONSULCOP). Artculo 52, sexto prrafo.
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Se trata de una medida pionera en la legislacin universal que constituye un aporte significativo de la normativa nacional en beneficio de la difusin del arbitraje como instrumento real y efectivo de solucin de conflictos entre el Estado y los particulares. La doctrina define al arbitraje como un mecanismo alternativo para resolver discrepancias. Alternativo al ordinario y habitual que es el mecanismo que en ltima instancia recurre a la va judicial. Si es alternativo, es adems opcional, esto es voluntario, depende de la voluntad de las partes que libremente deciden dirimir desavenencias ante juzgadores privados que no integran la magistratura. Cmo convertir lo alternativo en obligatorio? Nosotros estimamos que la ley sustituye a la voluntad de las partes y advierte a quienes aspiran a contratar con el Estado que sta es la forma en que se resolvern los conflictos como les advierte los dems detalles del contrato, que si bien, en trminos generales, se debe regular tambin de acuerdo a las clusulas libremente convenidas entre ellas. Para estos efectos se rige por modelos preestablecidos en los que el postor no tiene mayores mrgenes para modificarlos al punto que puede sostenerse con propiedad y sin temor a equivocarse que slo le cabe adherirse o no a l.15 Hasta antes de 1998, cuando entr en vigencia la revolucin legislativa que unific reglamentos y procesos, las desavenencias en la contratacin pblica no se resolvan en la va arbitral salvo las que se derivaban de procesos financiados y regulados por organismos internacionales o multilaterales cuyas normas expresamente incluan de manera obligatoria esa frmula de resolver los conflictos. La pregunta era
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Tanto as que el inciso 1 del artculo 15 de la nueva Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo n. 1071, precepta, como lo han preceptuado las normas que la precedieron, que en el arbitraje nacional, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurdicas contenidas en clusulas generales de contratacin o contratos por adhesin sern exigibles slo si dichos convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redact, usando una diligencia ordinaria.
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obvia: Por qu lo que poda hacerse en los contratos que estaban al margen de la legislacin nacional no poda hacerse en los contratos que estaban dentro de ella? Por qu unos podan resolver sus controversias de una manera ms rpida y especializada que otros? Era cuestin de incorporar el precepto dentro de la legislacin nacional. Y as lo hicimos, introduciendo la figura en el primer anteproyecto elaborado en el ao 1996. Es verdad que en el 2002 la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control le clav una pica en Flandes a la institucin al crear una jurisdiccin especial a favor de la Contralora General de la Repblica cuyas decisiones en materia de adicionales de obra y mayores gastos de supervisin desde entonces no pueden ser objeto de arbitraje.16 Cul es la razn? Muy simple: la prohibicin de someter a arbitraje las controversias directamente concernientes a las atribuciones de imperio del Estado o de personas o entidades de Derecho Pblico.17 Tan simple como falsa, en realidad. Porque no es posible ejercer atribuciones de imperio cuando se trata de relaciones entre pares, entre iguales, entre uno que contrata un servicio o adquiere un bien, como la entidad, y otro que lo presta o lo vende, como el contratista. se es el motivo por el que antes de 1998, las discrepancias que se suscitaban entre ellos, en esta clase de contratos, se dilucidaban en ltima instancia en el Poder Judicial una vez agotada la va administrativa. Por eso, estimamos que esta excepcin no se ajusta a derecho y desde entonces sugerimos que se derogue, convencidos adems de que hacerlo sera una extraordinaria seal para los operadores e inversionistas a quienes se les ofreceran mayores seguridades y garantas al confiar la resolucin de todos sus conflictos, y no slo de algunos, al arbitrio de tribunales absolutamente imparciales, ajenos por completo a las partes.
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Artculo 23 de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control n. 27785. Artculo 1, inciso 4, de la Ley n. 26572, Ley General de Arbitraje, actualmente derogada.
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4. LA CONCILIACIN COMO MECANISMO DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS Las normas sobre contratacin pblica desde 1998, de otro lado, incluyen la posibilidad de que las partes resuelvan sus discrepancias mediante la conciliacin.18 El texto de la nueva LCE lo reitera no slo en el artculo relativo a las clusulas obligatorias de todos los contratos sino en el relativo a la solucin de controversias en el que expresamente refiere que las que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes.19 La verdad, sin embargo, es que esta alternativa de conciliar no ha tenido xito entre otras razones porque las autoridades y dems representantes de las entidades en la prctica no han tenido nunca facultades suficientes como para negociar y suscribir acuerdos con sus contratistas, al punto que, como hemos sealado en otras oportunidades, en aplicacin del Reglamento de la Ley de Conciliacin las partes convenan que cualquier discrepancia entre ellas se solucionar en la va arbitral [] [quedando] habilitadas para iniciar inmediatamente el arbitraje.20 Si las autoridades nunca tuvieron facultades suficientes, la realidad es que tampoco las pidieron porque en el fondo subsista un extendido temor que giraba alrededor de la absurda creencia de que detrs de una transaccin de esta naturaleza, ms an en temas que tienen relacin con la ejecucin de obras pblicas, siempre hay un acuerdo debajo de la mesa que no trasciende pero incrementa los ingresos econmicos de los funcionarios pblicos involucrados en estas operaciones, como si la corrupcin y las malas prcticas no puedan ser detectadas en la actualidad con otros procedimientos vinculados a los signos exteriores
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Actualmente, el artculo 40, inciso b) de la LCE, ya citado. Artculo 52, primera parte del primer prrafo. Artculo 7, numeral 1, inciso b), primer acpite del Reglamento de la Ley n. 26872, aprobado mediante Decreto Supremo n. 004-2005-JUS.
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de riqueza, al movimiento migratorio o a los reportes de los diversos registros pblicos, sin afectar o constreir la economa nacional. Est demostrado que un contratista a quien la entidad le adeuda legtimamente un determinado monto puede perfectamente, antes de ir al arbitraje, conciliar en uno menor, porque requiere liquidez para seguir operando y porque el pleito no es una opcin que le interesa. Si la entidad no concilia, al final terminar pagando mucho ms de lo que realmente debe, porque a ese monto el laudo le agregar los costos del proceso, de su trmite y de las pericias y dems pruebas que se acten; los honorarios de los rbitros y de los abogados, intereses, daos y perjuicios y otros conceptos. sa es la diferencia entre actuar de manera positiva en funcin de resultados concretos y hacerlo de manera negativa, confiando nicamente en dilatar los procesos y esperando que sea otro funcionario el que tenga que asumir las consecuencias. La situacin puede empezar a revertirse a partir de la promulgacin de la nueva Ley de Defensa Jurdica del Estado que ahora faculta a los funcionarios pblicos a conciliar, transigir o desistirse de demandas, para cuyo efecto bastar con que cuenten con una autorizacin del mismo nivel de la que se expidi para iniciar el respectivo proceso,21 lo que parece obvio, pero no lo era en los ltimos cuarenta aos, habida cuenta de que con la antigua Ley de Representacin y Defensa del Estado bastaba una resolucin del titular del pliego para empezar el proceso, en tanto que para terminarlo se exiga nada menos que una resolucin suprema, lo que constitua un contrasentido maysculo que equivala a prohibir cualquier acuerdo, obligndolo a ir hasta el final como quien pasa irremediablemente por las horcas caudinas.22 La frase aqulla de que el Estado siempre pierde los arbitrajes se difundi sobre la base de ese paso obligado, de ese inevitable trnsito
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Artculo 23, inciso 2 de la Ley de Defensa Jurdica del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo n. 1068. Artculos 12 y 19 de la Ley de Representacin y Defensa Judicial del Estado, aprobado mediante Decreto Ley n. 17537, publicado el 25.03.1969.
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hacia la horca en el que no est permitido transar ni conciliar. No es que el Estado siempre pierda. Lo que sucede es que el Estado siempre litiga y en esa lnea es evidente que no siempre acierta. Si el Estado fuese en la prctica menos ortodoxo y ms reflexivo, entrara en razn y discernira. Optara por litigar cuando tenga posibilidades de xito en el pleito y por transar o buscar el menor perjuicio cuando carezca de ellas. Pero no lo hace. No porque sus funcionarios adolezcan de perspicacia para realizar un adecuado anlisis de probabilidades, sino simplemente porque saben que despus de adoptar alguna decisin y convenir en un arreglo o conciliacin, como lgica consecuencia de ese balance, inevitablemente seran investigados por sus propios rganos de control que encontraran debajo de sa o de cualquier otra transaccin suficientes indicios de corrupcin o peculado. Como ninguna autoridad en su sano juicio pretende verse envuelta en esta clase de procesos para determinar supuestas responsabilidades, optan por evitar cualquier acto que pueda ser el punto de partida de una inspeccin con esos propsitos. Finalmente, quien ms pierde es el mismo Estado. Eso debe empezar a cambiar y esperamos, sinceramente, que tambin comience a cambiar la actitud de los rganos de control que deben realizar sus tareas sin prejuicios ni animadversiones. No hay que olvidar que un mal arreglo, en ocasiones, es preferible a un buen juicio, como lo recuerda un conocido aforismo del que se desprende la tesis que siempre sostengo de que el mejor abogado no es el que gana un litigio, sino el que lo evita en beneficio de su cliente. Y es que en el pleito, todos pierden. Pierde el que gana: tiempo, dinero y expectativas. Y naturalmente pierde, y en mayor medida, quien es vencido. El proveedor piensa exactamente lo mismo y se conduce exactamente de la misma manera. Slo cuando tiene posibilidades de xito se lanza al litigio. Si no las tiene, lo elude. Eso es bueno y recomendable. Por qu lo que es bueno y recomendable para el sector privado no puede ser bueno y recomendable para el sector pblico? Por qu el Estado no puede evitar el pleito que no le va a ser favorable?
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La respuesta escapa de los alcances de esta reflexin, pero se vincula, como queda dicho, a las normas de control y a las disposiciones relativas a la supervisin de la inversin de los fondos pblicos. En ese campo es el que hay que introducir urgentes modificaciones con el objeto de agilizar el desarrollo y dinamizar el flujo de capitales. Por lo pronto baste indicar que debe apostarse por el funcionario y dotarle de todas las herramientas indispensables para que pueda conducirse con propiedad en todo terreno, administrando sus responsabilidades con tino, dentro de los parmetros de la ley, pero con suficiente libertad como para adoptar las decisiones que juzgue ms convenientes a los intereses de la respectiva entidad. Los actos de concusin en agravio del Estado, peculado y dems ilcitos penales, pueden y deben perseguirse y sancionarse, pero a partir de indicios slidos, tales como el enriquecimiento sospechoso u otras muestras que inviten a presumir un comportamiento delictivo.
5. PLAZO PARA INICIAR EL ARBITRAJE Sobre el plazo para iniciar el arbitraje, la norma seala que ste puede solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato. 23 Enseguida acota que este plazo es de caducidad. Sin embargo, esta disposicin que parece tan clara entra en contradiccin con lo que se ha venido sosteniendo en los ltimos reglamentos, al fijar plazos especiales para determinadas reclamaciones, tales como nulidad y resolucin de contratos, ampliacin de plazos contractuales, discrepancias sobre valorizaciones o metrados y recepcin y liquidacin de obras, respectivamente, que pueden vencer perfectamente mucho antes de la culminacin formal del contrato. El nuevo Reglamento, pese a repetir estos plazos perentorios, pretende subsanar el error al estipular que cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de
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Artculo 52, primer prrafo de la LCE.
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caducidad previsto en los artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto, en el artculo 52 de la Ley.24 En el ltimo Reglamento se preceptuaba que cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el artculo 53 de la Ley, en armona con lo previsto en los artculos 202, 227, 232, 257, 259, 265, 267, 268 y 269 de este Reglamento.25 Definitivamente, hay una diferencia entre uno y otro texto, ms all de la numeracin de los artculos. La exigencia de que se emprenda el proceso dentro del plazo general en armona con los plazos especiales, no es lo mismo que se faculte a hacerlo dentro de los plazos especiales o en su defecto dentro del plazo general. En el primer caso, el de los anteriores reglamentos, revelaba el carcter compulsivo y preponderante de los plazos especiales. En el segundo caso, el del nuevo Reglamento, puede interpretarse que faculta a emprender el arbitraje en cualquiera de ambos plazos. Tambin puede interpretarse, es cierto, que permite hacerlo dentro del plazo general slo para aquellas causales que no estn taxativamente previstas en los plazos especiales. Ambos dispositivos sealan el derecho que les asiste a cualquiera de las partes para iniciar un arbitraje y ambos tambin subrayan que lo pueden hacer dentro de los plazos de caducidad especficos previstos en varios artculos de cada uno de esos reglamentos para determinadas causales. En lo que difieren es en la manera cmo los mismos dispositivos abordan ese otro plazo de caducidad que para idntico propsito estableci la derogada LCAE y la vigente LCE, que preceptan que el proceso puede empezarse en cualquier momento hasta antes de que el contrato concluya. As, por ejemplo, mientras el antiguo reglamento refiere que se puede emprender el proceso dentro del plazo de caducidad previsto en la
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Artculo 215 del nuevo Reglamento. Artculo 273 del Reglamento de la antigua LCAE, aprobado mediante Decreto Supremo n. 084-2004-PCM.
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Ley en armona con los plazos de caducidad especiales previstos en el reglamento, el nuevo, a su turno, refiere que se puede emprender el proceso dentro de los plazos de caducidad especiales, previstos en el reglamento, o en su defecto dentro del plazo de caducidad previsto en la ley. En qu radica la distincin? No es lo mismo hacer algo en armona con cierta disposicin, que hacerlo de una forma o en su defecto de otra. En aplicacin e interpretacin de las normas y definiciones de la lengua espaola, en armona es en unin o combinacin de ambas disposiciones que actan concertadamente, en correspondencia de una y otra. En cambio, en su defecto implica que a falta de una opera la otra o, dicho de otro modo, en ausencia de un requisito, debe observarse el otro. Uno acta si el otro no lo hace. Advirtase que el texto del nuevo Reglamento no slo dice en su defecto, dice o en su defecto. Esa o est ubicada all como una conjuncin disyuntiva que denota la diferencia que existe entre estos dos plazos. Si los plazos, el general previsto en la ley y los especficos previstos en el reglamento, son contrapuestos y el nuevo reglamento faculta a las partes a iniciar el proceso dentro de uno u otro, sin agregar alguna condicin particular como hubiera sido una frase tan simple como segn corresponda, que podra haber inducido a suponer que la aplicacin de uno u otro depende de la causal que lo motiva, est claro que no hay que distinguir donde ella no distingue, y por consiguiente, se puede comenzar el arbitraje dentro de los plazos especficos o fuera de ellos, dentro del plazo general, cualquiera que sea la razn que lo sustenta. Parece innecesario tener que decirlo. Es cierto. Es un defecto del reglamento. Pero constituye un relativo avance respecto del anterior que exiga a las partes proceder bajo el imperio de ambos plazos con lo que las obligaba en la prctica a sujetarse al ms perentorio y a subordinar el plazo previsto en la ley a los previstos en el reglamento. Era absurdo, pero ocurra y muy probablemente contine ocurriendo. Nosotros estimamos que si la ley faculta a comenzar el arbitraje en cualquier momento antes de que termine el contrato, carece de todo
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sentido establecer plazos parciales para determinadas causales y, peor an, reiterarlos en un artculo muy puntual en el que a rengln seguido se va a admitir que tambin se lo puede hacer en otro plazo ms amplio. Por eso mismo tenemos nuestras dudas de que la nueva redaccin contribuya a superar el problema. Pese a que el reglamento entra en confrontacin con la ley, al fijar sus propios plazos, y que debera elegirse esta ltima por un elemental principio de jerarqua normativa, las partes seguirn prefiriendo observar los plazos especficos al formular una peticin de arbitraje para evitarse complicaciones innecesarias. Si el asunto es irreversible y a algn contratista se le vence el plazo especial previsto en el reglamento muy probablemente solicite su arbitraje posteriormente, siempre que no haya concluido el contrato. En esa eventualidad los tribunales arbitrales se encontrarn obligados a optar como corresponde y a marcar el derrotero. Sin perjuicio de lo expuesto es evidente que las normas reglamentarias desean forzar el inicio de los procesos de conciliacin o arbitraje para evitarle a la entidad tener que verse involucrada en varias reclamaciones al final de cada contrato. Es una alternativa perfectamente vlida, pero que no se condice con el derecho natural que les asiste a ambas partes para formular sus peticiones e iniciar sus acciones cuando lo estimen pertinente, siempre que la liquidacin del contrato no haya quedado consentida. Queda pendiente resolver de manera definitiva esta dicotoma. Personalmente preferira que se mantenga la disposicin contenida en la ley que le permite al contratista evaluar si reclama o no o si acumula varias reclamaciones para formular una sola al final, o que se aclare. La interpretacin literal del reglamento podra estar empujndolo a iniciar arbitrajes que muy posiblemente al trmino del contrato y despus de hacer un rpido balance no emprendera. Dejar en libertad a las partes para optar por lo que entiendan ms conveniente y en el momento que lo crean pertinente, siempre es mejor que amarrarlas a plazos perentorios de vencimiento inexorable.
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6. ARBITRAJE DE DERECHO SUI GENERIS La LCE, al igual que las que la antecedieron, insiste en consagrar que el arbitraje ser de derecho.26 Reitera asimismo que el rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados para luego agregar una exigencia nueva que consiste en la especializacin acreditada en Derecho Administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.27
7. POR QU ARBITRAJE DE DERECHO? Al margen de que la distincin entre arbitraje de derecho y de conciencia ya es virtualmente anacrnica como lo demuestra en gran medida la nueva Ley de Arbitraje.28 Lo cierto es que el legislador no admite que los litigios del Estado puedan resolverse al margen del ordenamiento jurdico, segn los conocimientos y leal saber y entender29 de los rbitros y ello tambin explica de alguna manera los nuevos requisitos que se reclaman para los abogados que integran los tribunales arbitrales que, sin embargo, no se exigen a los dems integrantes del colegiado (que pueden) ser expertos o profesionales de otras materias,30 con lo que se configuran exigencias que, como hemos dicho en otras ocasiones, slo se aplican a un rbitro que para mayor abundamiento es el nico que est real y efectivamente en la posibilidad de garantizar un arbitraje de derecho, lo que puede ser un contrasentido. Si la norma opta por un tribunal multidisciplinario no debera
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Artculo 52, segundo prrafo de la LCE. Artculo 52, tercer prrafo de la LCE. Promulgada mediante Decreto Legislativo n. 1071, cuyo artculo 57, inciso 1, retoma la tradicin y engarza con la corriente universal de priorizar el arbitraje de derecho. Segn la definicin que recoge el segundo prrafo del artculo 3 de la derogada Ley General de Arbitraje n. 26752 y que se reproduce con algunas variantes en el inciso 3 del artculo 57 de la nueva Ley de Arbitraje. Artculo 52, tercer prrafo, ya citado.
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pretender un arbitraje de derecho. Si opta por un arbitraje de derecho no debera pretender un tribunal multidisciplinario. La ley pretende un arbitraje de derecho con un tribunal multidisciplinario y en ese propsito ha creado ese arbitraje de derecho sui gneris31 en el que, en el caso de un tribunal de tres miembros, cuando menos uno, el que lo preside, debe ser obligatoriamente abogado. En el caso de que en efecto slo uno lo sea, garantizar un laudo ajustado a derecho, por ms especialista que sea el hombre de derecho, no resulta muy fcil, a no ser que los otros miembros se avengan a lo que el presidente sugiera en este asunto o que se le otorguen facultades extraordinarias distintas de aqullas que slo ejerce en caso de empate.
8. POR QU MS REQUISITOS? La nueva ley no slo exige que el presidente del tribunal arbitral o el rbitro nico sean abogados. Tambin exige que tengan especializacin acreditada en Derecho Administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado. Tengo la impresin de que las autoridades quieren blindar los laudos y asegurarse de que, efectivamente, stos sean el colofn de autnticos arbitrajes de derecho. Sin embargo, todo parece indicar que la solucin no es la ms idnea, fundamentalmente por lo ya dicho. Si el abogado est en minora, por ms especialidades que tenga no estar en condiciones de garantizar un laudo estrictamente de derecho. La LCE exige que esas especialidades sean acreditadas. Cmo se acreditarn? El reglamento no dice nada sobre eso. Es ms, slo obliga
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Sui generis porque en el arbitraje de derecho todos los rbitros deben ser abogados tal como lo dispone la nueva Ley de Arbitraje, cuyo artculo 22, inciso 1, indica que en el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario y como lo dispona an ms categricamente la antigua Ley General de Arbitraje n. 26752, en su artculo 25, segundo prrafo, al precisar que el nombramiento de rbitros de derecho debe recaer en abogados.
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al rbitro designado a presentar una declaracin sobre su idoneidad y su capacidad en lo que concierne a contar con conocimientos suficientes para la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado.32 Si no est regulada la forma en que se acreditarn esas especialidades, no va a ser posible exigirlas. Personalmente, pienso que este requisito de las especialidades se ha incorporado en la ley al final del proceso. La prueba est en que el proyecto original se limitada a sealar, como hasta ahora, que el rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, pudiendo los dems integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. 33 Ese proyecto, como se ha anotado, fue rescatado por el Ejecutivo del Congreso para aprobarlo por la va ms expeditiva del Decreto Legislativo. Cabe suponer, por tanto, que el agregado de las exigencias se hizo en Palacio de Gobierno. Eso, sin embargo, forma parte de la ancdota. No interesa mayormente de dnde vino. En cualquier caso evidencia la preocupacin ya mencionada por ajustar cada vez ms esta clase de procesos a la normativa aplicable y alejarlos de cualquier intento de convertirlos en arbitrajes de conciencia. Sospecho que si no prospera la propuesta para modificar o eliminar estas exigencias el OSCE tendr que buscar una frmula para preservar su registro de neutrales apelando a la experiencia de los rbitros ya inscritos, a los diplomados y maestras cursados y a las ctedras y dems conferencias que varios de ellos suelen dictar. No ser suficiente, sin duda. Falta definir cmo se comprobarn las especialidades de los presidentes de tribunales o rbitros nicos que no designe este organismo y que no estn inscritos en su lista. Cualquier parte podra legtimamente interponer un recurso de recusacin en el en32 33
Artculo 224, tercer prrafo del Reglamento. Artculo 52, tercer prrafo del Proyecto n. 1490-2007-PE, presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Repblica mediante Oficio n. 157-2007-PR del 07.08.2007, con el carcter de urgente, segn lo establecido por el artculo 105 de la Constitucin Poltica del Per.
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tendido de que a su juicio no tienen tales especialidades, con lo que los procesos se dilataran que es precisamente lo que se pretende evitar con la nueva ley. Para evitar que el registro del OSCE se convierta en el nico capaz de acreditar rbitros con los requisitos exigidos ser necesario, de otro lado, que los otros centros o instituciones afines revelen las especialidades especficas de cada uno de los rbitros que tengan inscritos, a efectos de distinguir muy claramente a aqullos que estn en condiciones de desempearse como presidentes de tribunales o rbitros nicos y a aquellos otros que sin necesitar de esas especialidades pueden integrar tribunales con solvencia y conocimientos de esas materias. Pero, para todo ello se torna indispensable que se apruebe una directiva o una norma de superior jerarqua que establezca las reglas para que estos procesos no se detengan en discusiones sobre la idoneidad de un rbitro. En consultora y ejecucin de obras los arbitrajes giran mayormente sobre aspectos de carcter tcnico que suelen ser mejor entendidos por los propios ingenieros. Eso es una verdad de Perogrullo. Pese a ello no es muy frecuente encontrar a profesionales de esa especialidad integrando tribunales arbitrales. Cul es el motivo? No se ha podido aclarar aunque se puede intuir que las partes priorizan la necesidad de asegurar con la presencia de ms abogados un arbitraje de derecho que no pueda ser anulado ms adelante, frente a la posibilidad de tener un proceso en el que los miembros del tribunal entienden cabalmente todas y cada una de las pretensiones, pero que, por su propia formacin o desconocimiento de leyes y decretos, estn en riesgo de no redondear un proceso totalmente en lnea con la legislacin vigente. Finalmente, las mismas partes entienden que los aspectos puramente tcnicos y de alta especializacin pueden ser explicados por un perito, que puede percibir un honorario ms elevado incluso que los propios rbitros, que ofrezca la asistencia especializada que puede demandar un colegiado por completo ajeno a la ingeniera y a los vericuetos de las obras.
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Justo es reconocer, empero, que existen algunos ingenieros que se desempean con xito como rbitros en contratacin pblica y que dominan aspectos puntuales de la normativa al punto de encontrarse en condiciones de elaborar resoluciones y laudos de muy buena factura. Que su nmero aumente depende tanto de la formacin profesional que reciban como de la especializacin que adquieran en el desarrollo de sus labores cotidianas. se tendr que ser el objetivo de quienes desean consolidarse como rbitros a juzgar por la reiterada decisin del legislador de persistir en este arbitraje de derecho sui gneris que la LCE consagra.
9. LA INSTANCIA NICA La LCE estipula que el laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin. 34 En realidad lo dispuso desde su primera versin en 1997 35 adelantndose a la Ley de Arbitraje que recin incorpor la figura del arbitraje de instancia nica en el texto promulgado en el 2008.36 En consultora y ejecucin de obras esta medida es particularmente importante porque permite en muchas ocasiones que se pueda dirimir la discrepancia antes de que concluya la prestacin, lo que le significa un ahorro considerable al Estado. En el caso de que el arbitraje se inicie en las postrimeras del contrato la celeridad del proceso tambin permite que se proceda a la liquidacin de la obra sin mayores contratiempos. Con un proceso de doble instancia los plazos se extienden y crean otras dificultades impidiendo a veces la puesta en operaciones de la obra.
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Artculo 52, sexto prrafo. Artculo 41 de la Ley n. 26850. Artculo 59, inciso 1, del Decreto Legislativo n. 1071: Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes.
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Quienes siempre se han opuesto al arbitraje inapelable sostienen que no respeta el principio de la doble instancia que es una garanta constitucional. Se olvida a menudo que la pluralidad de instancias37 es, en efecto, un derecho, pero constitucionalmente reservado a la jurisdiccin del Poder Judicial que no alcanza a la jurisdiccin arbitral. Tambin se cuestiona que un arbitraje inapelable impide corregir los errores que pueden perpetrarse con una resolucin expedida muy rpidamente. Se olvida, en este caso, que justicia que tarda no es justicia, y que por ltimo, el margen de error que puede encontrarse en tribunales especializados, como los que de ordinario se constituyen en la va arbitral y ms precisamente en materia de ejecucin y consultora de obras, es infinitamente menor al que puede haber en tribunales o juzgados no especializados, como los que operan en la va judicial. La LCE ha priorizado la necesidad de solucionar los conflictos lo ms pronto posible, minimizando los riesgos de administrar justicia sin vuelta de pgina.
10. LAS RESTRICCIONES DEL PROYECTISTA Regresando a la ley, resulta oportuno examinar un par de cuestiones que todava quedan por corregirse y que pueden terminar en arbitrajes. Una de ellas, que deber abordarse cuanto antes, es la correcta regulacin del impedimento para desempearse como postor y/o contratista que afecta a las personas naturales o jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisin.38 Ya se sabe que esa prohibicin no alcanza desde hace once aos al consultor que puede ser supervisor de la obra que l
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Artculo 139, inciso 6, de la Constitucin Poltica del Per. Artculo 10, inciso e).
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mismo ha diseado.39 Falta aclarar que tampoco alcanza al proyectista que ha elaborado los estudios previos de una determinada obra respecto de los siguientes. O dicho de otro modo, que no hay impedimento para que quien haya hecho un estudio previo no pueda hacer otro ms adelante. En otras palabras, que quien haya hecho el estudio de prefactibilidad pueda perfectamente hacer el de factibilidad o el definitivo, y que quien hace ste pueda haber hecho cualquiera de los otros anteriores, salvo, claro est, que haya intervenido en definir aspectos de detalle respecto del contratista que deba seleccionarse porque obviamente podra inclinar los requisitos hacia l. Es verdad que en la ley anterior tambin se impeda actuar como postor y/o contratista a quien haya participado como tal en la elaboracin de los estudios o informacin tcnica previa que da origen al proceso de seleccin y sirve de base para el objeto del contrato. 40 y en ese contexto era imposible que un proyectista que haya realizado un determinado estudio previo, pueda participar en el proceso de seleccin del contratista para elaborar otro posterior porque la prohibicin lo alcanzaba directamente. Pero eso est bien o no? Mi opinin es que no debera existir ningn impedimento ms all del natural. Y con la misma conviccin con que combat la absurda prohibicin que impeda al proyectista supervisar su propia obra, batallo ahora para que tambin pueda elaborar nuevos diseos. Sobre la primera restriccin, felizmente ya superada, diremos que el Cdigo Civil, que regula las relaciones entre particulares, al ocuparse del dere-
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Antes de 1998 a travs de una equivocada interpretacin del segundo prrafo del artculo 1777 del Cdigo Civil se impeda al proyectista que haya participado en la elaboracin de cualquier estudio de una obra ser ms adelante su propio supervisor. Artculo 9, inciso h), de la Ley n. 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo ltimo Texto nico Ordenado se aprob mediante Decreto Supremo n. 083-2004-PCM de fecha 26.11.04, publicado en una separata especial del diario oficial El Peruano del 29.11.04, conjuntamente con su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo n. 084-2004-PCM.
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cho de inspeccin que le asiste al propietario de una obra, dispone que el inspector debe ser un tcnico calificado y no haber participado en la elaboracin de los estudios, planos y dems documentos necesarios para la ejecucin de la obra.41 Es un precepto que violenta la libertad de contratacin y que, pese a ello, fue empleado sistemticamente durante muchos aos para bloquear la participacin de los proyectistas en los procesos para elegir al supervisor de sus obras. Segn el Cdigo Civil, dgase de paso, el constructor s puede ser proyectista y al mismo tiempo ejecutar la obra.42 En cambio, el consultor no puede ser proyectista e inspector. Por eso, el primer anteproyecto de la nueva Ley de Contrataciones que elabor en 1997 incluy una disposicin transitoria que se limitaba a conciliar esta contradiccin y a dejar sin efecto esa prohibicin.43 No prosper, entre otros motivos, porque el legislador no quiso colisionar frontalmente con el Cdigo, llegndose a ltima hora y en el pleno del Congreso al texto glosado en el prrafo precedente, que finalmente cumpla y cumple con su cometido. Sobre la segunda restriccin, espero que en vas de superarse, cabe admitir, en primer trmino, que en el afn de restituir la equidad y suprimir el impedimento que afectaba al proyectista/supervisor, en la original Ley de Contrataciones se termin creando otro, tan pernicioso y grave como aqul que se elimin, que perjudica al proyectista que no puede intervenir en la elaboracin de un nuevo estudio para la misma obra. Es una limitacin que ahuyenta a los proyectistas de los estudios preliminares para no bloquear su intervencin en los estudios definitivos que reportan mayores ingresos, con lo que se condena al pas a prescindir de sus mejores empresas y profesionales de ingeniera que empujados por el impedimento se abstienen de realizar los estudios ms importantes, los que determinan la viabilidad de un pro-
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Artculo 1777, segundo prrafo, del Cdigo Civil, promulgado mediante Decreto Legislativo n. 295 de fecha 24.07.84, publicado en el diario oficial El Peruano el 25.07.84 y en vigencia desde el 14.11.84. Artculo 1784, segundo prrafo, del Cdigo Civil. Deca: Dergase el segundo prrafo del artculo 1777 del Cdigo Civil.
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yecto y trazan las lneas maestras que deben continuar los otros diseos. Est bien, como hemos reiterado en otras ocasiones, prohibir que participe en un concurso quien puede tener una posicin de ventaja frente a otros postores; no de quien ha preparado estudios previos que lo pueden dotar de mayores conocimientos de la obra, pero que no lo ubican en ninguna situacin de preferencia frente a otros postores, porque finalmente esos mismos trabajos, gracias a los adelantos de la modernidad, pueden ser evaluados y examinados en detalle por otros postores que podran llegar a conocerlos mucho mejor que sus propios autores, con lo que desaparece y se esfuma el supuesto privilegio. Una buena seal para eliminar esta segunda restriccin, adicional a la nueva redaccin del impedimento que ya no se refiere expresamente a quien haya participado en la elaboracin de un estudio previo, la ha emitido la primera reforma del Reglamento de la LCE, 44 publicada en el Diario Oficial El Peruano sintomtica o coincidentemente el mismo da en que entraron en vigencia la Ley, el Reglamento y el ROF. En virtud de esa modificacin, se ha introducido la figura del denominado proceso de seleccin por paquete, prevista en trminos generales para agrupar varios bienes o servicios en el entendido, reconocido por la norma, de que contratar en forma conjunta es ms eficiente o puede serlo en algunas ocasiones, agregamos nosotros que hacerlo por separado y subrayando que las entidades preferentemente contratarn por paquete la elaboracin de los estudios de preinversin de perfil, prefactibilidad y factibilidad, segn corresponda, as como la elaboracin del expediente tcnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse en los trminos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes, precisando que para la contratacin de estudios de preinversin y elaboracin de expediente tcnico y/o estudio definitivo, el rea usuaria en coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones, sustenta-
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Aprobada mediante Decreto Supremo n. 021-2009-EF de fecha 31.01.2009, publicado el 01.02.2009.
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r la convocatoria de los procesos de seleccin cuando tenga que realizarse por paquete, o en forma separada.45 Esta nueva redaccin permite colegir que es perfectamente posible que un mismo proyectista elabore en paquete, aunque en forma progresiva y no simultnea, obviamente, el perfil de un proyecto, as como los estudios de prefactibilidad, factibilidad y definitivo, a condicin, claro est, de que los resultados de cada uno de ellos sean incorporados en los siguientes o que si alguno concluye en que no es viable una obra o determinadas caractersticas de ella, se opte por una distinta o se reajusten sus trminos de referencia en el siguiente. Si un mismo proyectista puede elaborar todos los estudios de preinversin y de inversin en el marco de un mismo proceso, debera tambin poder elaborarlos en el marco de distintos procesos. Si fuese una hereja, como se ha llegado a sostener, no debera poder hacerlo ni en procesos separados ni en un mismo proceso. No debera distinguirse donde la norma no distingue. Cmo superar definitivamente el problema? Una forma es incluyendo en una futura modificacin del Reglamento o en una directiva del OSCE una expresa disposicin precisando que el impedimento a que se refiere la ley no alcanza a las personas naturales o jurdicas que hayan participado en la elaboracin de un estudio previo al que se convoca, salvo en el caso de que hayan intervenido en la definicin de los criterios de evaluacin que servirn para seleccionar a la que desarrollar el nuevo estudio.46 Sin perjuicio de ello, estimamos que las condiciones estn dadas, ms an a partir de la reforma mencionada y de la nueva redaccin del impedimento, para no persistir en el error.
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Artculo 19, tres ltimos prrafos, del Reglamento de la LCE modificado. Es la frmula que con ligeras variantes hemos propuesto desde 1998 y que reiteramos al examinar los primeros proyectos de esta nueva ley y, posteriormente cuando revisamos el proyecto de reglamento. Ahora las circunstancias pueden ser ms favorables considerando la modificacin introducida mediante el Decreto Supremo n. 021-2009-EF ya citado.
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Para m est claro, por eso, que resultara infundada la pretensin de demandar, en la va arbitral como corresponde, la nulidad de un contrato para la elaboracin de un estudio suscrito por un proyectista que anteriormente ha realizado otro estudio de la misma obra, independientemente del momento en que quien demanda toma conocimiento de este hecho, a no ser que como parte de ese servicio previo haya intervenido directamente en la redaccin de las bases, y en la determinacin de las caractersticas tcnicas, del valor referencial o de los factores de evaluacin para elegir al consultor o contratista que debe ejecutar o est ejecutando este nuevo encargo. Faltara indicar, por si fuere necesario, que en el mismo paquete tambin se puede incluir a la supervisin de la obra, de manera que se cierre el crculo y se permita que un proyecto pueda nacer y hacerse realidad con un mismo contratista/consultor. No hay impedimento, como se sabe, para que quien haya elaborado los estudios pueda hacer la supervisin, por tanto, tampoco debera haberlo para que sea seleccionado en el mismo proceso, del mismo modo en que es seleccionado en paquete quien elaborar todos los estudios. La condicin obvia, es la misma. Que en cada etapa se consideren e incorporen los resultados de las precedentes, de forma tal que de encontrarse algn error en una de ellas, se introduzcan las correcciones destinadas a superarlo en las siguientes. Nosotros estimamos que no se requiere ninguna disposicin especfica para que se proceda as. Sin embargo, no descartamos la posibilidad de que emitiendo alguna directiva expresa en este sentido, se facilite mucho esta alternativa, altamente recomendable en circunstancias en que hay un comprensible apuro por ejecutar nuevas inversiones.
11. PRESTACIONES ADICIONALES Hay otra referencia al arbitraje en la LCE que es necesario comentar. Es la que al abordar el siempre complejo asunto de las prestaciones adicionales dispone que la decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales, no podr ser sometida a arbitraje. Tampoco podrn ser sometidas a arbi-
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traje las controversias referidas a la ejecucin de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin que requieran aprobacin previa de la Contralora General de la Repblica.47 Al tratar sobre el arbitraje obligatorio, advertimos que la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control haba creado una jurisdiccin especial que resquebraj el carcter pretendidamente inexpugnable de la institucin. Por consiguiente, no es una disposicin nueva la que aparece ahora en la LCE. Es verdad que la constitucionalidad de la excepcin ha sido puesta en tela de juicio en mltiples ocasiones, aunque hasta la fecha nadie se ha atrevido a ponerle el cascabel al gato.48 En la prctica es un grave retroceso que puede marcar el inicio del desmantelamiento de esta rpida y eficaz manera de solucionar las controversias derivadas de la contratacin pblica. Especialmente grave es que aparezca la limitacin en la misma norma que introduce este importante avance legislativo que el derecho comparado reconoce y aplaude. Quienes seguimos de cerca los avatares de la ley, sabemos que el CONSUCODE, que en su momento present un anteproyecto modificatorio, obviamente no la haba considerado. Recin fue incorporada por la propia Contralora General, que rehizo el mismo anteproyecto, sin que ninguna otra autoridad lo impida o lo detenga. Segn la sealada Ley Orgnica tampoco se podr someter a arbitraje las controversias que versan sobre materias comprendidas en los alcances de esta misma atribucin que no podrn ser sustradas del pronunciamiento que compete a la misma Contralora General.49 Qu se quiere con esto ltimo? Hacer creer que no pueden ser cuestionadas en ninguna otra va que no sea la puramente administrativa? Por cierto que ello es imposible. En tanto no se resuelva la inconstitucionalidad de estas normas, tales disputas se sustraen de la va arbitral y una vez ago47 48
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Artculo 41, quinto prrafo de la LCE. Vase GANDOLFO CORTS, Ricardo. Obras en peligro de paralizacin. En El Ingeniero de Lima, 2003, ao VIII, n. 39. Artculo 23, segundo prrafo, de la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control, Ley n. 27785.
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tada la va administrativa que corresponda, regresan a la va judicial. Pero qu son los adicionales de obra, los metrados no previstos contractualmente y las mayores prestaciones de supervisin que la ley impide que sean sustrados de la competencia de la Contralora? Nada extraordinario, en realidad. Los adicionales son las actividades que no estn contempladas en los planos y, por tanto, en el presupuesto original de una obra, pero que resultan indispensables para hacerla. Un ejemplo simple: Imagnese que en la construccin de un hospital se ha omitido una sala de gastroenterologa. No es posible que no la tenga porque est incluido en las especificaciones tcnicas y hasta en la memoria descriptiva. Hay que hacerla. Pero, no est contemplada en los planos ni tiene las partidas indispensables para ejecutarla. Hay que incluirla en los planos y elaborar un presupuesto adicional. sa es una obra adicional. Un ejemplo ms complejo: Imagnese una carretera en cuyos estudios, por cierto, se han contemplado los materiales que deben colocarse debajo de la pista para que pueda soportar el trnsito previsto. En el momento de ejecutar la obra se descubre que en determinada zona, por la calidad particular del terreno, hay que reforzar esos materiales con otros de mayor concentracin de piedra para que la capa asfltica sea ms resistente. Los estudios geolgicos no lo detectaron porque stos se elaboran sobre la informacin que arrojan las perforaciones y anlisis que se hacen cada cierto tramo y no pueden adivinar la clase de terreno que se encuentra a lo largo de toda la va. Reforzar esas capas de subsuelo constituye una obra adicional no prevista originalmente, pero indispensable para alcanzar su objeto. Los mayores metrados se presentan mayormente en las obras a precios unitarios, en las que cada actividad especfica se divide en partidas. En los casos expuestos, imagnese que a la sala de gastroenterologa le falta la puerta de una habitacin. La partida de puertas slo alcanza para las previstas. Hay que ampliarla. Eso constituye un mayor metrado o que se haya omitido una hilera de maylicas y la parti-
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da slo alcanza para colocarlas hasta un nivel que no coincide con el previsto en los planos. Hay que ampliar la partida. En el caso de la carretera, siempre a precios unitarios, imagnese que la partida de movimiento de tierras no comprende el mayor movimiento que demanda reforzar las capas del subsuelo. Pues, hay que ampliar el metrado. Esas ampliaciones o adicionales de cada partida constituyen los mayores metrados no previstos inicialmente. Las mayores prestaciones de supervisin, finalmente, como su propio nombre lo indica, son las actividades adicionales no previstas originalmente en el respectivo contrato de consultora que se derivan, por lo general, de la necesidad de supervisar los adicionales de obra o los mayores metrados que habitualmente amplan el plazo de la supervisin y el monto de sus honorarios. Qu tienen de particular las controversias que se derivan de esas materias como para que no puedan llevarse a arbitraje? Comprometen realmente las funciones de imperio del Estado? La Contralora General se comporta como un auditor, inspector o revisor de una de las partes. Puede pretender que sus decisiones no puedan ser controvertidas? Y si eso no puede, por qu las sustrae del arbitraje? La respuesta es simple. No confa en este mecanismo de solucin de controversias. Cuando la verdad es que en esta va el Estado no ha perdido ms procesos que en el Poder Judicial. Sucede que siempre tiene la esperanza de que un largo litigio desaliente al particular y lo haga desistir de sus probablemente legtimos derechos. Pero, de eso no se trata. Lo deber decidir, curiosamente, el propio Poder Judicial cuando resuelva la accin de inconstitucionalidad que tarde o temprano eliminar estas inaceptables excepciones; o el propio Congreso de la Repblica en la eventualidad de que se anime a corregir este desaguisado. La entidad puede ordenar y pagar directamente esas prestaciones adicionales en el caso de bienes y servicios, entre los que se encuentra la consultora de obras, hasta por el 25% de su monto y en el caso de obras hasta el 15%, porcentaje este ltimo que ahora puede trepar hasta el 50%, siempre que previamente se cuente con la autorizacin
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expresa de la Contralora.50 En la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (LCAE) no se inclua ninguna disposicin sobre asuntos que no podran ser materia de arbitraje,51 entre otras razones, porque hasta el 2002 no se haba promulgado la Ley del Sistema Nacional de Control. Cuando sta entr en vigencia, la LCAE, en lugar de hacer respetar sus fueros, rpidamente se aline y en la parte relativa a las clusulas obligatorias de los contratos y especficamente al tratar sobre el arbitraje y la solucin de controversias, admiti que dicha disposicin no resulta aplicable a las controversias surgidas en la ejecucin de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisin, respecto de las cuales la Contralora General ejerce control previo y sern resueltas por sta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para el efecto.52 No hace mucho, hicimos notar que no haber considerado esta precisin en la norma equivalente de la nueva ley, al abordar el asunto de las clusulas obligatorias, no supone que se haya desechado esa excepcin del arbitraje obligatorio aplicable a determinadas desavenencias. Todo lo contrario. Se ha incorporado en la norma que regula los adicionales y al modificar ligeramente su redaccin, en realidad, se podra interpretar que se est pretendiendo ampliar el alcance de la misma excepcin al comprender no slo a las decisiones respecto de las cuales la Contralora General ejerce control previo, sino tambin a las
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Artculo 41, tres primeros prrafos, de la LCE. Los porcentajes y rangos han ido variando segn las polticas de Estado y la situacin de las finanzas pblicas. Mientras ms recursos hayan, ms amplios los mrgenes para que las entidades puedan aprobar directamente la ejecucin de prestaciones adicionales. Mientras menos recursos existan, ms estrechos los mrgenes. Tratando de priorizar bien la masiva inversin pblica en pocas de bonanza o bien el control estricto del gasto en pocas de escasez. Especficamente, el artculo 42 de la LCAE no inclua el quinto prrafo que se ha introducido ahora en el artculo 41, que es el equivalente de la LCE. Artculo 41, segundo prrafo, de la LCAE.
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decisiones de la Entidad, especialmente aqullas respecto de las cuales la Contralora no ejerce control previo porque simplemente no se someten a su revisin.53 El reglamento de la nueva ley debi haber aclarado que no se trata de las decisiones que estn tanto por encima como por debajo del lmite del 15%, como podra interpretarse equivocadamente, sino que se aplica slo a las primeras, a las que superan ese porcentaje y requieren de la aprobacin previa y expresa de la Contralora. sta es otra tarea pendiente. Lo que s se ha omitido en la nueva LCE es lo relativo a los metrados no previstos contractualmente que la Ley del Sistema Nacional de Control comprende, y eso s podra entenderse como una modificacin positiva, toda vez que aplicando esa excepcin contemplada en la derogada LCAE, se haba terminado distorsionando por completo el concepto de los contratos a tarifas o precios unitarios, en los que por definicin el postor oferta en funcin de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, y que se valorizan en relacin a su ejecucin real.54 Los mayores metrados estrictamente no pueden ser considerados como un adicional. Los que se consignan en los presupuestos tienen un carcter meramente referencial, y por tanto, su incremento no determina ningn adicional. Por consiguiente, para su aprobacin no puede seguirse el procedimiento que se ha creado para aqullos. El nuevo reglamento estipula que si surgieran discrepancias respecto de la formulacin, aprobacin o valorizacin de los metrados entre el contratista y el inspector o supervisor o la Entidad, segn sea el caso, se resolvern en la liquidacin del contrato, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida.55 A continuacin, agrega que slo ser
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Vase GANDOLFO CORTS, Ricardo. El arbitraje en la nueva Ley de Contrataciones del Estado. En Punto Medio, Revista del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, abril 2009, ao II, n. 2, p. 69. Artculo 40, inciso 2 del Reglamento de la LCE. Artculo 199, primer prrafo del Reglamento de la LCE.
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posible iniciar un procedimiento de conciliacin o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles despus de ocurrida la controversia, si la valorizacin de la parte en discusin representa un monto igual o superior al cinco por ciento (5%) del contrato actualizado.56 No es mucho, pero es algo. En realidad el nuevo reglamento repite lo que ya establecan los que lo precedieron. Sin embargo, mantener ese texto con la excepcin incluida por la Ley del Sistema Nacional de Control permite abrigar la esperanza de que, por lo pronto y pese a todo, los mayores metrados, una vez que superen ese lmite, podrn ir a arbitraje. Como la norma ms reciente prevalece sobre la ms antigua y como la norma especfica tambin prevalece sobre la general, entendemos perfectamente que la LCE prevalece en este aspecto sobre la Ley del Sistema Nacional de Control, y en consecuencia, los mayores metrados de obra no previstos contractualmente podrn ser controvertidos en la va arbitral sin ningn problema.
12. CONCLUSIN En lo que respecta al arbitraje en la ejecucin y consultora de obras, la nueva LCE introduce algunas modificaciones importantes y reincide en ciertos errores que debi subsanar. Entre los operadores del sistema queda la sensacin de que pudo ser mejor. Tambin queda el consuelo de que no se ha alterado mayormente la normativa y eso, como queda dicho, es bastante en un medio en el que es habitual que se aspire a descubrir alguna novedad cada cierto tiempo. Las leyes y reglamentos deben ir adaptndose progresivamente y sin sobresaltos a los cambios que se suscitan en el mundo que les toca regular. Esperemos que en ese propsito estas normas sean tan permeables y flexibles como las que las antecedieron, que cumplieron cabalmente con el rol que les toc desempear.
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Artculo 199, segundo prrafo del Reglamento de la LCE.
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RESOLUCIN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS POR EL ESTADO, SEGN LA LEY n. 26850 Emilio Cassina Rivas
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EMILIO CASSINA RIVAS
RESOLUCIN TOTAL O PARCIAL DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS...
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RESOLUCIN TOTAL O PARCIAL DE LOS

CONTRATOS CELEBRADOS POR EL
ESTADO, SEGN LA LEY n. 26850

Emilio Cassina Rivas*
Sumario: 1. Normatividad. 2. Formalidades y normas que regulan los contratos antes mencionados. 3. La resolucin del contrato: consideraciones generales. 4. Naturaleza jurdica de la resolucin del contrato. 5. Desarrollo de la resolucin contractual. 6. Aplicacin de la resolucin contractual al caso concreto. 7. Examen de las causas de la resolucin de los contratos y aplicacin de la normatividad del Estado para la adquisicin de bienes y contrataciones de servicios y obras, Ley n. 26850. 7.1. Incumplimiento injustificado. 7.l.1. Resolucin por la entidad.. 7.1.2. Resolucin del contrato por el contratista. 7.2. Resolucin contractual por demora excesiva injustificada en la ejecucin de las prestaciones. 7.3. Resolucin por incumplimiento involuntario de las partes por causas fortuitas o de fuerza mayor. 7.4. Resolucin contractual por incumplimiento de alguna de las partes de sus obligaciones negativas. 7.5. Resolucin del contrato por no obtenerse el resultado previsto. 7.6. Resolucin contractual por acuerdo de las partes (mutuo disenso o resciliacin). 7.7. Resolucin por falta de saneamiento. 7.8. Casos especiales de resolucin. 8. Efectos de la resolucin de los contratos.
1. NORMATIVIDAD La Ley n. 26850 (la Ley) y su Reglamento (el Reglamento) vigentes, cuyos textos nicos han sido aprobados por los Decretos Supremos n.s 083-2004 y 084-2004; ambos PCM, rigen las adquisiciones de bie* Abogado en ejercicio. Socio del Estudio Cassina.
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nes y suministros realizados por el Estado para cubrir sus necesidades, as como los contratos de servicios y de ejecucin de obras que requiere. Prximamente regir el Decreto Legislativo n. 1017 de fecha 3 de junio de 2008 que derogar la Ley n. 26850 y cuyo reglamento est en proceso de elaboracin.
2. FORMALIDADES Y NORMAS QUE REGULAN LOS CONTRATOS ANTES MENCIONADOS
El artculo 36 de la Ley y los artculos 196 al 201 del Reglamento indican que los contratos se celebran por escrito ajustndose a la proforma incluida en las bases, a la cual se le introducen las modificaciones surgidas durante el proceso de seleccin. El contrato est conformado por el documento que lo contiene, las bases integradas y la oferta ganadora, as como los documentos derivados del proceso de seleccin que establezcan obligaciones para las partes y que se sealen expresamente. El contrato se regula por las normas contenidas en la ley y el reglamento y, supletoriamente, por el Cdigo Civil.
3. LA RESOLUCIN DEL CONTRATO: CONSIDERACIONES GENERALES De acuerdo a su configuracin, los derechos se dividen en constitutivos, modificatorios y extintivos. La resolucin es un derecho extintivo concedido a las partes por la ley o el contrato y que las faculta para que, cualquiera de ellas judicial o extrajudicialmente, solicite o declare la disolucin de un contrato por incumplimiento de la otra, o por otros hechos que lo ameriten.
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De acuerdo con el artculo 1371 del Cdigo Civil la resolucin deja sin efecto un contrato vlido por causal sobreviniente a su celebracin. Este derecho se aplica, por lo general, en los contratos con prestaciones recprocas de carcter patrimonial. Los maestros Planiol y Ripert decan que la resolucin de un contrato puede operarse de dos maneras: es posible que al producirse la causa de la resolucin del contrato ste sea resuelto de pleno derecho; pero puede suceder, tambin, que la resolucin no tenga lugar de pleno derecho y que deba decretarse por los tribunales. En el primer caso se dice que hay condicin resolutoria, y en el segundo caso se habla de accin de resolucin por incumplimiento. La condicin resolutoria de un contrato puede nacer de una ley, en cuyo caso se le llama ley comisoria o puede consignarse en el contrato, en cuyo caso es un pacto comisorio. La accin resolutoria por incumplimiento difiere de la condicin resolutoria en que sta produce sus efectos ipso jure, de pleno derecho, nada ms que al producirse el evento puesto como condicin, de modo que la parte cumpliente puede declarar disuelto el contrato por s misma y sin necesidad de acudir a la va judicial; en tanto que la accin resolutoria por incumplimiento de una o ms de las obligaciones, no produce por s sola la resolucin del contrato, sino que es potestativo de la parte perjudicada optar por requerir la ejecucin del contrato o exigir su resolucin solicitando que sta sea declarada judicialmente. La resolucin del contrato por incumplimiento, celebrado de acuerdo con la Ley n. 26850, se ejercita como condicin resolutoria segn el inciso c) del artculo 41 de la ley citada.
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4. NATURALEZA JURDICA DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO Sobre ese aspecto, la opinin ms elaborada y respetada es la del maestro Messineo, quien manifiesta al respecto: La justificacin de la resolucin del contrato ha de buscarse no tanto en el evento causante del incumplimiento (culpa o dolo, estado subjetivo de la contra parte) cuanto en el hecho objetivo del incumplimiento considerado en s mismo. En realidad la exigencia a la que satisface el instituto de la resolucin por el incumplimiento es que la parte respecto a la cual viene a faltar el beneficio causado por el incumplimiento sea puesto en condicin de procurarse eventualmente aliunde (ms all, en otro sitio) la prestacin que ha venido a faltar; eso exige, ante todo, que dicha parte pueda liberarse del actual vnculo. Por tanto, yo dira que la resolucin no es una sancin a cargo del incumpliente, sino sobre todo, un medio para liberar a la parte no incumpliente y para restituirle la posibilidad de recurrir a otro contrato con el cual obtener una prestacin idntica o equivalente a la que ha faltado. Se entiende, de este modo, que viene a quedar liberado tambin el incumpliente, salvo de la obligacin de resarcir el dao. Resarcir el dao es la sancin, que es un deber autnomo pero indefectible. En consecuencia, la resolucin del contrato no es una sancin sino un medio para liberarse de un contrato incumplido. La sancin es el pago de una indemnizacin por los daos y perjuicios.
5. DESARROLLO DE LA RESOLUCIN CONTRACTUAL Los autores reconocen que, para que se produzca una resolucin eficaz por incumplimiento en el pacto comisorio, es preciso efectuar los siguientes pasos: a) Intimacin o requerimiento. La decisin de resolver el contrato es un derecho de la parte cumpliente. Si decide ejercerla tiene la obli-
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gacin de requerir al incumpliente para que satisfaga su obligacin dentro de un determinado plazo e indicando que, si la prestacin no se cumple dentro del plazo sealado, el contrato quedar resuelto de pleno derecho. Este requerimiento debe ser claro y preciso, indicando la obligacin u obligaciones no cumplidas y su carcter de trascendente y si la resolucin del contrato es total o slo parcial. Un incumplimiento leve no justifica la resolucin del contrato sino cuando el deudor se muestre realmente decidido a no satisfacerlo, pese a varias intimaciones. El incumplimiento del contrato no es total en ciertas ocasiones, pero aun as, puede acarrear la resolucin total del contrato si la prestacin parcial no le sirve al acreedor para el propsito que l tuvo en mente al celebrar el contrato. Empero, cuando las prestaciones del contrato son divisibles o son de tracto sucesivo o cuando el objeto del contrato est ya casi terminado, no se justificara la resolucin total del contrato. b) Esencialidad del incumpliente. En otros casos, especialmente cuando el Estado es el adquiriente de los bienes, servicios u obras, se tiene por esencial su incumplimiento frente al contratista si es por el pago en dinero de las contraprestaciones, el que tambin puede ser total o parcial. En lo referente a otro tipo de obligaciones, diferentes a las prestaciones principales, determinar si ellas son esenciales o no constituye un problema difcil de solucionar debido a su subjetividad. Generalmente, se entiende por obligaciones no esenciales aqullas que son elementos accidentales de ste como la condicin, el trmino, el modo, la clusula penal, los adelantos de dinero, las seas y pagos a cuenta. La solucin ms eficaz consiste en determinar en el mismo contrato cules son las obligaciones esenciales y cules no. c) Vigencia del incumplimiento. Para que proceda la resolucin del contrato es necesario que el incumplimiento de la parte deudora
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sea actual, que est vivo. Messineo dice al respecto: adems es necesario que el incumplimiento est en accin: no es tal si hubiese sido subsanado o hubiese perdido importancia o si, faltando un trmino para el cumplimiento no se hubiese dado un aviso previo al deudor o, si fuese el caso, no se hubiese instado al Juez para que fije previamente el trmino. Tngase en cuenta que, si la obligacin incumplida es satisfecha por el deudor aun despus del requerimiento; o cuando contina realizando las prestaciones que le corresponde segn el contrato sin que la parte cumpliente resuelva el contrato, ste se considera tcitamente prorrogado, pues el acreedor estara as renunciando a aplicar la clusula comisoria.
6. APLICACIN DE LA RESOLUCIN CONTRACTUAL AL CASO CONCRETO La resolucin pone fin al contrato cuando ocurre uno de los siguientes casos. A. Incumplimiento injustificado total o parcial en la ejecucin de las obligaciones previstas en el contrato. B. Demora excesiva e injustificada en la ejecucin de las prestaciones. C. Incumplimiento involuntario de las obligaciones del contrato debido a causas fortuitas o de fuerza mayor. D. Incumplimiento del deudor de sus obligaciones negativas o de no hacer. E. La no obtencin del resultado previsto, en las obligaciones de resultado. F. Por acuerdo de las partes.
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G. Por falta de saneamiento de vicios ocultos en bienes y servicios y en obras. H. Otras causas de resolucin o de excepcin de cumplimiento: Excesiva Onerosidad - Causa Sobreviniente. Las causas anteriores son las tpicas de la resolucin de los contratos, pero existe una, muy importante, que no siempre es bien entendida por los operadores del Derecho ni por los mismos incumplientes del contrato, que invocan como defensa el caso fortuito o la fuerza mayor, cuando de lo que se trata es una causa sobreviniente a la suscripcin del contrato y que, si bien no puede ser calificada como impredecible ni extraordinaria, ni capaz de hacer imposible el cumplimiento de las obligaciones, lo hacen difcil en extremo o muy oneroso. Nos estamos refiriendo tanto a la excesiva onerosidad de la prestacin calificada como objetiva, como tambin a la causal sobreviniente de carcter subjetivo como es, por ejemplo, una enfermedad del incumpliente o la falta de un producto.
7. EXAMEN DE LAS CAUSAS DE LA RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS Y APLICACIN DE LA NORMATIVIDAD DEL ESTADO PARA LA ADQUISICIN DE BIENES Y CONTRATACIONES DE SERVICIOS Y OBRAS LEY N. 26850 7.1. Incumplimiento injustificado La resolucin de un contrato por incumplimiento opera de pleno derecho, en forma automtica, segn el inciso c) del artculo 41 de la Ley n. 25850 (el Decreto Legislativo n. 1017 la consigna en el artculo 40). Slo se justifica cuando la no ejecucin de las obligaciones se perciba como algo definitivo e irreversible por lo que no sera admisible para el acreedor aceptar un cumplimiento tardo por no ser ya de su inters. Como la resolucin del contrato es una decisin muy trascendente y tiene el carcter extintivo, adems de ser de aplicacin de una clu-
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sula comisoria que extingue el contrato de puro derecho ipso jure, tanto la Ley n. 26850 como el Decreto Legislativo n. 1017 que la derogar prximamente, exigen el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles tanto por la entidad como por el contratista, sobre todo en el caso de los contratos de ejecucin de obra. Esto se produce en la forma siguiente. 7.1.1 Resolucin por la entidad
El inciso c) del artculo 41 de la Ley n. 26850 establece que en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista, la entidad deber hacer la observacin correspondiente y concederle al incumpliente un plazo para que lo subsane y, de no hacerlo, podr resolver el contrato en forma total o parcial mediante la emisin, por la va notarial, de un documento en el que se manifieste esta decisin y el motivo que la justifique. La carta de resolucin debe ser aprobada por una autoridad del mismo nivel jerrquico de aqulla que suscribi el contrato. Una vez que esta comunicacin resolutoria haya sido recibida por el contratista, el contrato queda resuelto de pleno derecho. El inciso c) del artculo 40 del Decreto Legislativo n. 1017 permitir prescindir del requerimiento previo en los casos que establecer el reglamento.
Los requisitos formales que la entidad debe cumplir para resolver el contrato estn descritos en el artculo 225 del reglamento y varan segn se trate de bienes y servicios o de la ejecucin de obras. Acotamos que los plazos contractuales se computan por das calendario segn el artculo 206 del reglamento. En bienes y servicios. Si se trata de la resolucin de contratos de bienes y servicios el requerimiento debe ser notarial y el plazo de subsanacin no mayor de cinco das, bajo el apercibimiento de apli-
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car la resolucin. Dependiendo del monto del contrato y de la complejidad, envergadura o sofisticacin de estos bienes y servicios el plazo puede ser mayor de cinco das sin exceder de quince das.
En obras. En el caso de ejecucin de obras, la resolucin no slo opera en forma automtica, ipso jure, sino que, adems, es totalmente irreversible, por lo que lo nico que resulta controvertible es si existi o no la responsabilidad del contratista y la procedencia o no del pago de los daos y perjuicios. En efecto, el artculo 267 del reglamento prescribe que la resolucin del contrato de obra, una vez vencido el plazo nico de 15 das, que se concede para subsanar el incumplimiento atribuido, determina la inmediata paralizacin de sta salvo que, estrictamente por razones de seguridad o disposiciones especficas reglamentarias de construccin, ello no sea posible. La comunicacin respectiva debe indicar la fecha y hora para que se realice la constatacin fsica y el inventario de la obra, con presencia de un notario o, en su defecto, de un juez de paz. Hechas estas diligencias, la obra queda bajo la responsabilidad de la entidad y se procede a la liquidacin del contrato en la que deben incluirse las penalidades a pagar por el deudor. La entidad queda autorizada por este artculo para culminar lo que falta de la obra mediante ejecucin directa, por convenio con otra entidad del Estado o convocando a un proceso de seleccin complementario.
Por prestaciones adicionales. Cabe indicar que el artculo 42 de la Ley n. 26850, otorga a la entidad el derecho de exigir al contratista que realice prestaciones adicionales hasta por un 15% del monto contractual, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato, tratndose de bienes, servicios o ejecucin de obras. Tambin tiene derecho a disponer el recorte del contrato hasta por el mismo 15%, pero slo en el caso de obras y servicios, pero no en el de bienes.
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Si el contratista se niega sin motivo justificado, podra originarse tambin la resolucin del contrato despus del requerimiento respectivo. Tngase en cuenta que, conforme al artculo 41 del Decreto Legislativo n. 1017, prximamente el porcentaje de 15% se elevar al 25% en el caso de prestaciones adicionales de bienes y servicios; pudiendo disponerse la reduccin de los contratos de servicios y ejecucin de obras hasta por el mismo porcentaje. Para obras, las prestaciones adicionales pueden disponerse hasta por el 15% del monto total del contrato original. Sin embargo, en casos especiales se puede pactar prestaciones adicionales de obra hasta el 50% con autorizacin del titular de la entidad y la aprobacin de la Contralora General de la Repblica. Cabe hacer aqu una precisin importante. Si bien el contratista est obligado a efectuar prestaciones adicionales hasta por el 15% en bienes y servicios y hasta el 10% en obras, as como a reducir el contrato hasta por un 15% en obras y servicios, no lo est si la entidad pretende sobrepasar esos porcentajes y si se niega, no procede la resolucin del contrato. Las prestaciones adicionales mayores al 15% requieren de acuerdo de las partes. Si el contratista no est de acuerdo con la decisin resolutoria de la entidad, deber poner en accin los mecanismos de solucin establecidos por la ley y el reglamento, esto es, la conciliacin y/o el arbitraje, dentro de los diez das siguientes de haber recibido la notificacin de resolucin contractual. Vencido este plazo sin haberse activado estos mecanismos, el derecho caduca y la resolucin del contrato queda consentida definitivamente. 7.1.2. Resolucin del contrato por el contratista
Si la entidad falta al cumplimiento de sus obligaciones esenciales, el contratista tiene, por el mismo inciso c) del artculo 41 de la Ley n. 26580, idntico derecho a resolver el contrato cumpliendo iguales
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requisitos, tanto para el caso de bienes y servicios como para las obras. Naturalmente, si se trata de una obra, sta debe ser entregada por el contratista a la entidad en el caso previsto en el referido artculo 267 del reglamento, aun cuando sea a sta a la que se le atribuye el incumplimiento del contrato y la consiguiente resolucin del mismo, pues es la entidad la que debe asumir la responsabilidad de la obra.
La resolucin ipso jure del contrato slo se puede declarar cuando la entidad falta al cumplimiento de sus obligaciones esenciales. El artculo 225 del reglamento se refiere a stas, pero no las define y se limita a decir que son aqullas que estn consignadas en las bases o en el Contrato. El anterior reglamento, aprobado por el Decreto Supremo n. 013-2001-PCM, en sus artculos 143 y 144 indicaba que las obligaciones esenciales eran el pago oportuno de las prestaciones realizadas por el contratista. En la actualidad, son obligaciones no esenciales las contenidas en el artculo 240 del reglamento vigente referentes a las obligaciones de la entidad con el contratista para dar inicio al contrato de obra. La doctrina se ha pronunciado sobre las obligaciones esenciales y de ello hemos tratado en los puntos anteriores.
Cuando el contrato es de obra y la resolucin es decidida por el contratista por causas atribuibles a la entidad, sta deber reconocerle a aqul, en la liquidacin del contrato, el 50% de la utilidad prevista sobre el saldo de lo que se dej de ejecutar; sin perjuicio naturalmente, de los daos y perjuicios que pueda reclamar y acreditar.
7.2. Resolucin contractual por demora excesiva injustificada en la ejecucin de las prestaciones
De acuerdo al inciso a) del artculo 41 de la ley y los artculos 222 y 225 del reglamento, en caso de retraso injustificado en la ejecucin de las prestaciones objeto del contrato, la entidad puede aplicar al contratista una penalidad por cada da de atraso hasta por un monto
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mximo de 10% del monto del contrato o, de ser el caso, del tem, tramo, etapa o lote que debi ejecutarse o de la prestacin parcial en el caso de la ejecucin peridica. Sin embargo, en el caso de ejecucin de obras, la penalidad se aplica al monto total del contrato. Esta penalidad se deduce de los pagos a cuenta, del pago final o de la liquidacin final o, si fuese el caso, de la ejecucin de las garantas de fiel cumplimiento. La penalidad se aplicar automticamente. La resolucin del contrato se puede decidir cuando se llegue a cubrir el monto mximo de la penalidad, esto es, cuando se alcance mediante las multas el 10% del monto del contrato.
Pero si la resolucin se refiere a las prestaciones parciales aludidas en el primer prrafo, ella tendra que ser tambin parcial salvo que su falta de ejecucin tenga incidencia en el resultado final del objeto del contrato. El procedimiento de resolucin es el mismo que ya se ha citado, siendo indispensable el requerimiento previo. Dentro de estos mismos conceptos se engloba la paralizacin o reduccin de las prestaciones, no obstante haber existido un requerimiento para corregir la situacin.
Cuando se trate de demoras injustificadas del contratista en la ejecucin de obras y el monto de la valorizacin acumulada ejecutada, a una fecha determinada, sea menor al 80% del monto de la valorizacin acumulada programada a dicha fecha, la entidad, por medio del Supervisor o el Inspector de la obra, ordenar al contratista que presente, dentro de los siete das siguientes un nuevo calendario que muestre una aceleracin de los trabajos de modo que se garantice el cumplimiento de la obra dentro del plazo previsto. Si no se presenta este calendario dentro del plazo de siete das anotado, podr ser causal para que la entidad intervenga econmicamente la obra o para declarar la resolucin del contrato, sin perjui-
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cio de las penalidades aplicadas. Pero, si en el nuevo calendario se vuelve a incurrir en un atraso similar sobre el 80%, se puede volver a intervenir econmicamente la obra o resolver el contrato. La intervencin econmica consiste en que la entidad, por razones de orden tcnico y/o econmico y con la finalidad de asegurar la ejecucin de contrato sin tener que resolverlo, entra a manejar la economa del contrato en conjunto con el propio contratista. Si el contratista rechaza la intervencin econmica la entidad, resolver el contrato siguiendo los procedimientos establecidos. No es motivo de este trabajo tratar de la intervencin econmica de la obra pero, en mi concepto, este tema debe ser exhaustivamente examinado porque puede convertirse, en algunos casos, en un abuso de derecho.
El contratista tiene igual derecho que la entidad para declarar la resolucin del contrato cuando exista por parte de sta demoras o paralizaciones en el cumplimiento de las prestaciones esenciales, previo requerimiento para que cumpla sus obligaciones. El contratista no est facultado para imponer penalidades a la entidad pero s a cobrarle los intereses pertinentes por las demoras en los pagos, segn el artculo 49 de la Ley n. 26850.
7.3. Resolucin por incumplimiento involuntario de las partes por causas fortuitas o de fuerza mayor
Si cualquiera de las partes no puede cumplir sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad, esas obligaciones se extinguen sin responsabilidad para ellas. Cuando, segn lo previsto en el artculo 42 de la ley, se presenten casos de ejecucin en que, por errores del expediente tcnico o situaciones imprevisibles surgidas con posterioridad a la celebracin del contrato, fuese necesario realizar obras adicionales por un valor superior al 10%, la entidad puede autorizarlas y acordar con el con-
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tratista su ejecucin sin que ste se halle obligado a aceptarlas ms all de ese porcentaje, pues pudiese ser que superase su capacidad de accin. Pero la entidad puede, en esta situacin en que se tuviese que superar el 10% del monto contractual, optar por resolver el contrato sin que se genere responsabilidad para la partes.
Tambin la entidad queda liberada del pago de intereses y/o de la resolucin del contrato, cuando no puede cumplir sus obligaciones de pago por caso fortuito o fuerza mayor, tal como lo prescribe el artculo 49 de la ley. Por su parte, el contratista puede solicitar la ampliacin del plazo pactado cuando hubiese atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, atribuibles a la entidad o generadas por caso fortuito o fuerza mayor que modifiquen el calendario contractual y, si no fuese atendido, puede resolver el contrato.
7.4. Resolucin contractual por incumplimiento de alguna de las partes de sus obligaciones negativas
Las partes suelen pactar en los contratos algunas obligaciones de no hacer, como por ejemplo, no efectuar subcontrataciones ni cesin de derechos o de posicin contractual, como est previsto en los artculos 38 de la ley y 208 del reglamento. Cuando esta infraccin estuviese comprobada, la resolucin contractual podra ser declarada directamente y sin requerimiento previo, pues, si el contratista hubiese subcontratado o cedido el contrato, el incumplimiento es obvio y no susceptible fsicamente de subsanacin.
7.5. Resolucin del contrato por no obtenerse el resultado previsto
Prescribe el artculo 233 del reglamento que, tratndose de bienes y servicios, la entidad debe hacer recepcin de ellos y darles su con-
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formidad en cuanto a la calidad, cantidad y cumplimiento de las especificaciones tcnicas. De existir observaciones se consignarn en un acta indicndose el sentido de stas y dndose al contratista un plazo prudencial para que las subsane, el cual no podr ser menor de dos das ni mayor a diez. Si, pese al transcurso del plazo, no se cumple a cabalidad con la subsanacin solicitada, la entidad puede resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.
Las obras que se ejecutan deben ser objeto de recepcin, segn lo establecido en el artculo 268. La entidad y el contratista deben efectuar la verificacin del fiel cumplimiento del trabajo. Si existieran observaciones se dar al contratista un plazo equivalente al 10% del plazo de ejecucin de la obra para que proceda a subsanarlas, incluyendo los casos de vicios ocultos que se pudiesen detectar.
Si el contratista no estuviese de acuerdo con las observaciones de la entidad, tiene el derecho de consignarlo en el acta respectiva. En caso de que las discrepancias persistan por parte de la entidad, debe recurrirse en un plazo de quince das calendarios, al procedimiento de conciliacin y/o arbitraje. Hay que considerar que, en caso de que el contratista acepte las observaciones y vencido el 50% del plazo para subsanacin no hubiese empezado injustificadamente los trabajos para cumplirlas, la entidad tomar el control de la obra, la intervendr econmicamente y realizar la subsanacin con cargo a las valorizaciones pendientes de pago. En fin, todo retraso en la subsanacin de las observaciones se considera como demora y da lugar a la resolucin del contrato por incumplimiento.
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7.6. Resolucin contractual por acuerdo de las partes (mutuo disenso o resciliacin)
El artculo 45 de la ley prev que las partes puedan acordar la resolucin del contrato por causas no atribuibles a stas o por caso fortuito o fuerza mayor, estableciendo los trminos de ella. En estos casos no hay responsabilidad para las partes.
7.7. Resolucin por falta de saneamiento Mediante la accin redhibitoria es posible que las entidades puedan solicitar la resolucin del contrato cuando se transfiere la propiedad, la posesin o el uso de un bien y se presentan vicios ocultos en el bien o en la obra o por hechos propios del transferente, que no permiten destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuya su valor (artculos 1484 y 1485 del Cdigo Civil). En cuanto a obras, rigen los artculos 1782, 1783, 1784, 1785, 1788 y 1789 del Cdigo Civil. En el Cdigo Civil no se hace mencin de los servicios porque el saneamiento slo afecta los servicios sujetos a resultados y stos, segn el artculo 177 del Cdigo Civil son considerados contratos de obra. Para el artculo 51 de la Ley n. 26850, el saneamiento alcanza a los bienes, servicios y obras diferencindose los servicios de las obras en que stas son slo aqullas vinculadas con bienes inmuebles. En consecuencia, por la naturaleza de las cosas, el saneamiento aqu slo se aplicar a los servicios sujetos a resultados que, doctrinariamente, son obras tambin. La responsabilidad por vicios ocultos es de un ao contado a partir de la conformidad otorgada por la entidad o de la liquidacin del contrato de obra. En el caso de las obras, el plazo de responsabilidad es de siete aos. Es obvio que este plazo slo es aplicable para el caso de destruccin
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total o parcial de la obra, peligro evidente de ruina o defecto grave por vicio de construccin, como se establece tambin en el artculo 1784 del Cdigo Civil. 7.8. Casos especiales de resolucin
Excesiva onerosidad de la prestacin Aun cuando ni la Ley n. 26850 ni su reglamento consideren expresamente el caso rebus sic stantibus, expresin latina que reconoce la necesidad de guardar equilibrio entre las prestaciones y contraprestaciones, no hay duda de que deber aplicarse si se dan casos en que se produce un grave o serio desequilibrio entre ellas. Messineo deca que un hecho de sobrevinencia contractual que puede originar la resolucin del contrato es el acontecimiento extraordinario e imprevisible que rompe la ecuacin contractual. Agregaba extraordinario es el acontecimiento que no es normal que se verifique y en el que las partes no han pensado porque est fuera de su imaginacin, por lo que el carecer extraordinario del acontecimiento debe ligarse adems a su imprevisibilidad. El instituto de la excesiva onerosidad est previsto por el artculo 1440 de nuestro Cdigo Civil en el sentido antes indicado. No es que la obligacin sea imposible como en el caso fortuito o la fuerza mayor, sino que por hechos extraordinarios e imprevisibles la ejecucin de la obligacin es tan difcil que cumplirlas se hace excesivamente onerosa. En ese caso, si la obligacin onerosa no puede ser reducida o la contraprestacin aumentada por impedirlo su naturaleza o por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, procede que se resuelva el contrato, lo que no se extiende a las prestaciones ya ejecutadas. Pero, como seala Spota, hay casos de imposibilidad subjetiva, es decir, dependiente de la persona del deudor que no se refiere al objeto mismo de la prestacin sino a la situacin del sujeto con
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relacin a esa prestacin. Puede darse una hiptesis como sta: la enfermedad del deudor, en un caso de locacin de obra siendo relevante la cualidad del locador. En este caso, la enfermedad puede ser la causa que extingue la obligacin por la imposibilidad del empresario. Por la misma razn de esa enfermedad, la otra parte puede solicitar tambin la resolucin del contrato, pero no podr considerarla como de responsabilidad del locador ni como una sancin, sino como la herramienta para liberarse de ese contrato y buscar otro locador de obra. Hay tambin casos en que el deudor, aun siendo diligente como lo manda el artculo 1314 del Cdigo Civil, no puede cumplir con una obligacin porque surge un acontecimiento que, pudiendo ser previsible y no siendo fuera de lo comn, tal como la escasez de un bien, por ejemplo, puede tornar una obligacin en extremadamente difcil de cumplir. Conozco un caso en que un proveedor minorista fue invitado a ofrecer a una entidad un nmero de llantas importadas por una pequea cantidad de dinero, siendo el plazo de entrega de cinco das. El minorista invitado, contando con una carta de compromiso del importador principal de que le proveera el producto en la oportunidad convenida, se oblig con la entidad, sin conocer que el importador principal tambin haba sido invitado a hacer la misma provisin a esa entidad. En consecuencia, el importador principal se desisti por escrito de entregarle las llantas al minorista y ste no pudo cumplir con entregarlas, a su vez, a la entidad en la fecha prometida, aunque aqul s lo hizo. No obstante la entidad resolvi el contrato del minorista, un rbitro decret la resolucin del contrato por incumplimiento del invitado y, por ltimo, result inhabilitado para contratar con el Estado. El minorista aleg que, ciertamente, l hubiera podido cumplir con la obligacin viajando al extranjero y trayendo el producto, pero
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este gasto era mucho mayor que el valor que pagara la entidad por las llantas. Este caso, en mi criterio, ameritaba la resolucin del contrato, pero no el pago de una indemnizacin ni la imposicin de una sancin, todo lo cual es obviamente injusto.
8. EFECTOS DE LA RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS
Conforme a lo previsto en el artculo 43 de la ley, los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepcin de la ltima prestacin, mientras que los de ejecucin de obra culminan con la liquidacin. El artculo 233 del reglamento precisa que la resolucin del contrato puede ser declarada si no hay una entrega sin observaciones de los servicios adquiridos y contratados. El artculo 268 del reglamento establece que, cuando se trate de obras, la resolucin puede declararse hasta el momento de la recepcin si sta no resulta conforme. Una vez declarada la resolucin del contrato por incumplimiento, la parte que lo haya originado por su defeccin resulta responsable de los daos y perjuicios ocasionados a la parte cumpliente. En caso de que la entidad sea la responsable, debe pagar al contratista el 50% de la utilidad, sin perjuicio de los daos y perjuicios. Pero, si la parte incumpliente sin justificacin es el contratista, adems de los daos y perjuicios, deber asumir el pago de las multas por demora, perder el importe de la garanta de fiel cumplimiento del contrato y quedar sujeto a la sancin de inhabilitacin para contratar con el Estado segn el artculo 42 de la ley y el numeral 2 del artculo 294 del reglamento. La ejecucin de la garanta de fiel cumplimiento slo puede ser ejecutada por la entidad si el contratista acepta la resolucin por el incumplimiento que se le atribuye o cuando, pese a haberla impug-
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nado mediante un proceso arbitral, el laudo arbitral definitivo declara procedente la resolucin por hallarlo responsable (artculo 220 del reglamento). Conforme al artculo 1372 del Cdigo Civil, los efectos de la resolucin, en general, se retrotraen al momento en que se produjo la causa que la motiva, de modo que las prestaciones anteriores a ese momento son totalmente vlidas. Por razn de la resolucin, las partes deben restituir las prestaciones en el estado en que se encontraban al momento indicado en el prrafo anterior y, si ello no puede ser posible, deben hacer el reembolso en dinero al valor que tenan en dicho momento. La sancin de inhabilitacin requiere de un proceso previo que se sigue ante el tribunal del OSCE, el cual no es un mero aplicador de sanciones, o no debiera serlo, sino un ente discernidor de justicia considerando que, ya desde el ilustre Aristteles, se haba sentado el principio de que no hay sancin cuando no hay culpa ni dolo.
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BIBLIOGRAFA
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EL ABUSO DEL ASEGURAMIENTO EN EL CONTROL JUDICIAL

DEL LAUDO ARBITRAL
Marianella Ledesma Narvez
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MARIANELLA LEDESMA NARVEZ
EL ABUSO DEL ASEGURAMIENTO EN EL CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO
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EL ABUSO DEL ASEGURAMIENTO EN EL

CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO
Marianella Ledesma Narvez*
Sumario: 1. Introduccin. 2. La cautela en el procedimiento arbitral. 3. La fianza en el recurso de anulacin. 4. La nueva visin de los efectos del recurso de anulacin a partir del Decreto Legislativo n. 1071. 5. Concurrencia de la cautela y fianza en la revisin del laudo arbitral. 6. Conclusiones.
1. INTRODUCCIN Cuando en el mbito privado frente a los rbitros se inicia la discusin de una pretensin jurdica, en tanto se define sta, la tutela cautelar se convierte en uno de los mecanismos para asegurar con xito la futura decisin arbitral. No hay legislacin procesal que no contemple dicha posibilidad, pues, el aseguramiento constituye una expresin de medidas precautorias orientadas a construir a futuro tutelas efectivas en relacin al derecho en conflicto. Tanto la derogada Ley General de Arbitraje (LGA), como la actual redaccin del Decreto Legislativo n. 1071, coinciden en sealar que una vez constituido, el tribunal arbitral, cualquiera de las partes, podra adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para ga-
* Juez Supernumerario en lo Civil. Profesora en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y la Universidad de Lima.
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rantizar la eficacia del laudo;1 sin embargo, se debe precisar dos situaciones: a) que las medidas cautelares tambin pueden ser dictadas, sin haberse constituido el tribunal arbitral; y b) que no slo es atribucin de los rbitros dictar dichas medidas, sino que tambin lo pueden realizar los jueces estatales, como expresin del ejercicio de la tutela jurisdiccional, al cual tiene acceso todo sujeto de derecho; en tanto no se constituya el tribunal arbitral. La medida cautelar, por su naturaleza, tiene una lectura especial: es una medida temporal, previa a la emisin del laudo, mediante la cual, el tribunal arbitral ordena mantener o restablecer el statu quo en espera de que se resuelva la controversia; ordena se adopten medidas para impedir algn dao actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral; dispone abstenerse de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionaran dao o menoscabo al proceso arbitral; preserva elementos de prueba que pudieren ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia; sin embargo, frente a todas estas posibilidades que acoge el artculo 47 del Decreto Legislativo n. 1071, concurre tambin como expresin de cautela la alternativa de asegurar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente a futuro. Precisamente, el objeto de este comentario se ubica en esta ltima alternativa, que opera bajo el contexto de la existencia de un laudo que contiene una prestacin de condena. En este supuesto, el embargo, en todas sus expresiones se presenta como la medida cautelar idnea para dicha satisfaccin, para lo cual, un escenario favorable para la ejecucin exitosa de las pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, requiere contar con un mnimo de bienes de propiedad del ejecutado; caso contrario, ingresaran a la esfera de los laudos inejecutables, no por vicios en su propia constitucin, sino por ausencia de bienes sobre los que se materialice la condena.
Ver artculo 81 de la Ley General de Arbitraje LGA derogada y artculo 47 del Decreto Legislativo n. 1071.
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2. LA CAUTELA EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL La cautela es un aseguramiento orientado a lograr eficacia en la declaracin final. Este aseguramiento puede ser solicitado, por cualquiera de las partes, debiendo los rbitros exigir las garantas que estimen convenientes para el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda ocasionar la ejecucin de la medida. Como se aprecia, la posibilidad de la cautela no slo la puede invocar la parte solicitante del arbitraje, sino cualquiera de ellas; y an ms, deja a la libertad de los propios rbitros exigir las garantas que estimen convenientes para asegurar un posible dao que pudiera generar la ejecucin cautelar. Ello se justifica porque las medidas cautelares se dictan sin la certeza del derecho en discusin. Hay un riego que asumir y garantizar, pues, las medidas se dictan bajo una mera aproximacin, bajo la simple apariencia del derecho, por tanto, quien se beneficie con la cautela asume el riesgo del dao que su ejecucin pudiere generar; y por tanto, debe ste beneficiado garantizar su resarcimiento. A diferencia del inaudita pars que rige las medidas cautelares dictadas en sede judicial, en el arbitraje a partir del Decreto Legislativo n. 1071 se da la posibilidad de que cualquiera de las partes la pueda invocar y que sta se dicte con el previo conocimiento de la contraparte; sin embargo, podra lograrse una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre; como sera en el caso de la afectacin de bienes para asegurar futuras ejecuciones dinerarias. Sea una u otra forma, la esencia de la cautela se orienta a la realizacin de una tutela efectiva, al margen de que sta se origine en un campo privado o pblico. La cautela, a travs del aseguramiento o conservacin de bienes, contribuye a esa eficacia del laudo final.
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3. LA FIANZA EN EL RECURSO DE ANULACIN La actividad de los rbitros est sujeta a un posterior control por la jurisdiccin, post-laudo. A travs de la impugnacin recursiva, la parte afectada con el procedimiento arbitral, puede solicitar la revisin de ste, a fin de verificar la validez formal del laudo. Se recurre para ello al recurso de anulacin, ante la Sala Civil del lugar del arbitraje y en tanto dure la revisin formal del laudo, la ejecucin de ste se suspende. Como sealaba el derogado artculo 84 de la LGA, la mera interposicin del recurso de anulacin suspenda la ejecucin del laudo. Este recurso requiere de ciertos requisitos para su admisibilidad, destacando, bajo la LGA derogada, el siguiente:
El recibo de pago o comprobante de depsito en cualquier entidad bancaria, o fianza solidaria por la cantidad a favor de la parte vencedora, si se hubiera pactado en el convenio o dispuesto en el reglamento de la institucin arbitral a la que las partes hubieran sometido la controversia, como requisito para la 2 interposicin del recurso .
El nuevo texto legal contenido en el Decreto Legislativo n. 1071 tambin contempla dicho supuesto, pero parte de la regla que dicha garanta opera si la parte que impugna el laudo solicita la suspensin; esto es, si se interpone recurso de anulacin y no se solicita la suspensin, no se requiere entregar la garanta acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Dicha garanta es apreciada como un requisito para la admisin del recurso; sin embargo, si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, el Colegiado Superior:
Conceder la suspensin, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realizacin automtica en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trmite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena conte3 nida en el laudo.
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Ver inciso 4 del artculo 72 de la LGA. Ver inciso 2 del artculo 66 del Decreto Legislativo n. 1071.
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Como se podr apreciar, en ambos textos legales, se exigen garantas para la admisibilidad del recurso de anulacin en sede judicial; sin embargo, debemos precisar que las garantas se establecen y exigen para contrarrestar los efectos de la suspensin en la ejecucin del laudo. La derogada LGA expresamente sealaba que el juez suspenda la ejecucin del laudo si se acreditaba documentalmente la interposicin del recurso de anulacin ante el Poder Judicial; en ese mismo sentido, el Decreto Legislativo n. 1071, tambin permite suspender la ejecucin del laudo, pero condicionada a dos supuestos: a) la entrega de una garanta; y b) la parte que impugna el laudo solicite expresamente se suspenda su ejecucin. Ello es atendible, pues, los efectos suspensivos del control jurisdiccional sobre el laudo, debe ser contrarrestado con la entrega de la garanta acordada por las partes o establecida en el Reglamento del Centro de Arbitraje. Si no se exigieran este tipo de garantas, la satisfaccin del laudo, tendra recin que pasar por la espera de agotar el control jurisdiccional, para luego, recin con el laudo firme, proceder a iniciar su ejecucin, con la consecuente postergacin de la satisfaccin del derecho en conflicto. Como ya se ha sealado, la mera interposicin del recurso de anulacin provocaba la suspensin de la ejecucin del laudo, con la derogada LGA; sin embargo, los efectos que generaba la suspensin de la ejecucin del laudo se vea atenuada con el depsito dinerario bancario por el monto de la condena lquida o liquidable del laudo, pero no haba la misma garanta cuando se trataba de laudos ilquidos. Felizmente el texto del Decreto Legislativo n. 1071 ha contemplado dicha situacin y seala:
Si la condena, en todo o en parte, es puramente declarativa o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidacin o determinacin que no sea nicamente una operacin matemtica, el tribunal arbitral podr sealar un monto razonable en el laudo para la constitucin de la fianza bancaria en las mismas condiciones referidas en el numeral anterior, como requisito para dispo4 ner la suspensin de la ejecucin, salvo acuerdo distinto de las partes.
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Ver inciso 3 del artculo 66 del Decreto Legislativo n. 1071.
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Esta exigencia, aparentemente razonable, se vena y viene exigiendo para quien promueva la revisin jurisdiccional del recurso de anulacin y genere con ello la suspensin de la ejecucin del laudo; sin embargo, lo razonable dejaba de ser tal, cuando se exige dichas garantas para admitir el recurso de anulacin, a pesar de haberse trabado y ejecutado satisfactoriamente, en el procedimiento arbitral, una medida cautelar en forma de retencin dineraria por un monto igual o superior a la condena del laudo. La parte afectada con la medida cautelar, que ya vena garantizando con sus bienes, la eficacia futura del laudo, tena que presentar adems, si recurra al control jurisdiccional, una fianza o garanta por el monto del laudo de condena. Esto generaba dos alternativas: a) si se entregaba, adems de la cautela ya ejecutada, otra garanta o fianza bancaria, generaba una doble afectacin al demandado condenado para cautelar el derecho contenido en el laudo; b) si no se entregaba la garanta, el recurso de anulacin, no se admita, a pesar deque la parte que impugna el laudo tenga sus bienes afectados con una retencin, para asegurar a futuro la eficacia de ste. En relacin al tema en anlisis, mostramos la siguiente evidencia emprica, tomado del procedimiento arbitral seguido por Empresa Minera Huaica Rumi SA (EMHURSA) sobre nulidad de contrato, indemnizacin y otros con CC&S Corporation S.A. Se trab embargo sobre bienes de propiedad de la empresa minera citada, por un monto inicial de $ 1600,000 dlares.5 Contra el laudo arbitral de derecho6 la empresa Minera Huaica Rumi S.A. interpuso recurso de anulacin;
Por resolucin cautelar del Cuarto Juzgado Civil de Lima. Expediente n. 19994540, 26 de febrero de 1999, se haba procedido a admitir las medidas cautelares solicitadas por CC y & S Corporation S.A. contra el Sindicato de los Trabajadores Mineros de la Compaa Millotingo, Sindicato de Empleados de la Compaa Minera Millotingo y contra la Empresa Huaica SA, emitindose la resolucin n. 02, en los siguientes trminos: a) Trbese medida cautelar en forma de depsito hasta la suma de cuatrocientos mil dlares sobre un milln quinientos mil toneladas mtricas de rela-
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sin embargo, CC&S Corporation S.A. pidi se declare inadmisible el recurso de anulacin porque, como lo establece el artculo 72, inciso 4, LGA n. 26572 y artculo 38 del Reglamento del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, se ha incumplido con acompaar el recibo de pago o comprobante de depsito en cualquier entidad bancaria o la constitucin de fianza solidaria, por la canves de propiedad de las emplazadas (...); b) Trbese embargo en forma de inscripcin hasta por la suma de cuatrocientos mil dlares sobre el bien ubicado en el Fundo Bocanegra, que aparece inscrita en las fichas (...); c) Trbese embargo en forma de inscripcin hasta por la suma de cuatrocientos mil dlares sobre los derechos y acciones mineras que tengan registrados a favor de los demandados, en el Registro Pblico de Minera sobre los siguientes derechos mineros (...), debiendo cursarse los partes respectivos al Registro Pblico de Minera; d) Admtase la medida cautelar en forma de administracin sobre la Planta Concentradora Millotingo hasta por la suma de cuatrocientos mil dlares amricanos, designndose como rgano de auxilio judicial al ingeniero Emilio Uribe Alegria; aceptndose como contra cautela la fianza expedida por el Banco Continental por cien mil nuevos soles y la caucin juratoria por la suma de Un milln, quinientos sesenta mil, quinientos ochenta y nueve dlares americanos. Fdo: Paredes Flores: juez; Pereira Murrugarra: especialista legal. Dichas medidas cautelares fueron ejecutadas por el juez de Matucana-Huarochir en marzo de 1999. FALLO del laudo: infundada en todos sus extremos la demanda arbitral, interpuesta por la Empresa Minera Huaica Rumi S.A. contra CC&S Corporation S.A. (tanto la pretensin principal como la pretensin accesoria); declarando FUNDADA en parte la pretensin arbitral acumulada y reconvencional formulada por CC&S Corporation S.A. en el extremo que solicita la nulidad del contrato de fecha 22 de mayo de 1998, en consecuencia, nulo y sin efecto legal alguno el mencionado contrato, FUNDADA la pretensin arbitral acumulada de devolucin de la suma de US $1080,238.74 en la ejecucin del contrato cuya nulidad se est declarando ms intereses legales; INFUNDADA en el extremo que se refiere a la indemnizacin por los daos y perjuicios demandados por CC&S Corporation S.A. INFUNDADA en el extremo que se refiere a la pretensin de devolucin de 18.20 TM hmedas de concentrados de mineral y FUNDADA en el extremo referido a la solicitud de restitucin total de gastos incurridos por parte de CC&S Corporation S.A. en el presente arbitraje, proceso de medida cautelar, honorarios legales, gastos de fianza, costos del tribunal arbitral, tasas administrativas e intereses, los cuales constituyen los costos y costas del presente proceso arbitral que ser liquidado en la etapa de ejecucin del presente laudo.
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tidad establecida a cargo de la actora y a favor de la recurrente en el laudo arbitral que se pretende anular. Dicho pedido fue amparado por la Sala Superior de Lima y concedi un plazo a la empresa minera para presentar la garanta. 7 No habiendo la parte demandante cumplido con el mandato y hacindose efectivo el apercibimiento decretado en la misma, se procedi a rechazar la interposicin del recurso de anulacin.8 Frente al caso expuesto podemos opinar que la fianza u otra garanta bancaria que se otorga para admitir el recurso de anulacin, tiene un particular objetivo: garantizar a la parte vencedora que el efecto suspensivo del recurso de anulacin no perjudique los intereses de sta, en cuanto a su real satisfaccin y contrarreste los efectos frente a
7
La Sala Superior de Lima en el Expediente n. 5826-2000. Resolucin 4 de abril del 2001 resolvi el pedido bajo las siguientes consideraciones: Se advierte de la revisin de la citada demanda como de sus anexos, la misma no cumple con el requisito de admisibilidad contemplado en el inciso cuatro del artculo 72 de la LGA, por cuya razn se ha incurrido en causal de nulidad, siendo necesario renovar el acto procesal afectado; Tercero: Que, consecuentemente, el escrito de fecha 31 de enero ltimo presentado por la demandada debe estarse a lo resuelto en la presente resolucin ya que el mismo no resulta un acto independiente del cuestionado auto admisorio []; declararon NULA la resolucin de fecha 4 de diciembre de 2000; y en consecuencia, declararon INADMISIBLE la presente demanda, concedindole al demandante el plazo de cinco das a fin de que cumpla con lo establecido en el inciso 4 del artculo 72 LGA; bajo apercibimiento de rechazarse la presente demanda. Resolucin del 21 de mayo del 2001. Esta incidencia termin en la Corte Suprema, quien resolviendo la apelacin promovida (ver apelacin n. 14-2002-Limade fecha 28 de agosto de 2002) seal La LGA no contempla la interposicin del recurso de apelacin contra el auto que deniega el recurso de anulacin por falta de uno de los requisitos de admisibilidad detallados en su artculo 62, como ha ocurrido en el presente caso con el inciso 4 de la aludida norma, no obstante que la Sala Superior concedi al recurrente un plazo para subsanar la omisin anotada, hecho que adems ha generado las dems incidencias y nulidades; que siendo as el medio impugnatorio utilizado no resulta idneo para que este Supremo Tribunal conozca los de la materia, al no darse el supuesto del artculo 77 LGA; por estas razones, DECLARARON NULO el concesorio de apelacin de fojas, e inadmisible la solicitud de su propsito; en los seguidos por Empresa Minera Huaico Rumi S.A. con empresa CC&C Corporation S.A. sobre anulacin de laudo arbitral.
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un recurso dilatorio, provocado por la parte vencida para dicho fin. Si la naturaleza de la fianza tiene un fin asegurador frente al laudo suspendido por la revisin, resulta claro que la empresa minera recurrente, al haber sido afectada con las medidas cautelares ha otorgado por mandato judicial, garantas respecto de las pretensiones demandadas y laudadas para su futura ejecucin. En el caso expuesto nos permite afirmar la concurrencia de un doble aseguramiento sobre el laudo: la garanta (fianza o bancaria) como presupuesto para conceder el recurso de anulacin y la garanta proveniente de la medida cautelar ya ejecutada. En ambos casos se aprecia que concurren a un objeto en comn: la satisfaccin del laudo. Hay diferencia entre ambas? A nuestro parecer, no encontramos diferencias de fondo, pues, en ambos casos encontramos aseguramiento para la eficacia del derecho definido en el laudo. Entonces, si esto es as, podemos afirmar que no se permitira la posibilidad del control jurisdiccional sobre la actividad privada de los rbitros, por el abuso, de la cautela a favor del beneficiado con el laudo. El tema se vuelve ms preocupante cuando las medidas cautelares trabadas con antelacin al laudo han recado sobre depsitos dinerarios, los mismos que se encuentran retenidos hasta la futura ejecucin del laudo; sin embargo, a pesar de contar con dicha garanta dineraria de pronta realizacin y por un monto igual o superior al laudado, se exige una fianza u depsito bancario, si el afectado con dichas medidas decide invocar el control jurisdiccional sobre el arbitraje, en aplicacin del artculo 66 del Decreto Legislativo n. 1071.9 Esto no slo provoca una doble afectacin sobre el ejecutado, un exceso en ella que supera
Artculo 66. Garanta de cumplimiento. 1. La interposicin del recurso de anulacin no suspende la obligacin de cumplimiento del laudo ni su ejecucin arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensin y cumpla con el requhit de la garanta acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisin del recurso, la Corte Superior verificar el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, conceder la suspensin.
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inclusive el monto de la condena en el laudo, sino algo peor, como es, negarle el acceso al control jurisdiccional sobre el arbitraje. Tratndose de medidas cautelares dinerarias, la negacin a admitir a trmite el recurso de anulacin por ausencia de fianza o depsito bancario es agraviante al derecho a la tutela jurisdiccional del afectado con el laudo; situacin que todava habra que reflexionar cuando las medidas cautelares ejecutadas, no recaen sobre dinero en efectivo, sino sobre bienes muebles e inmuebles, de futura realizacin. En este supuesto, si bien hay cautela para la futura ejecucin, la realizacin de sta estar sujeta al agotamiento de la ejecucin forzada, situacin que no procede en el caso de las cautelas dinerarias. A pesar del tramo procesal que tendra que recorrer el beneficiado con dicha cautela no dineraria, no podemos dejar de reconocer que su derecho se encuentra garantizado, y cuya satisfaccin se encontrar sujeta al xito del remate judicial en la ejecucin forzada.
4. LA
DEL
NUEVA VISIN DE LOS EFECTOS DEL RECURSO DE ANULACIN A PARTIR
DECRETO LEGISLATIVO N. 1071
Uno de los cambios que ha incorporado la nueva legislacin es dejar sin efecto la suspensin en la ejecucin de los laudos por la mera interposicin del recurso de anulacin. Esa prctica casi generalizada que se vena incrementado o reforzando, ha sido intervenida, a fin de que slo proceda la suspensin de la ejecucin del laudo, si previamente las partes as lo hubieren pactado; entonces, si la interposicin del recurso de anulacin no suspende el laudo, nos preguntamos se justifica exigir la fianza u otra garanta?
2. Si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior conceder la suspensin, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realizacin automtica en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trmite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo.
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Evidentemente que no, pues, no hay un efecto inmediato y dilatorio que trasladar al sujeto beneficiado con el laudo, pues, igual se ejecutar dicho ttulo, a pesar de la revisin. No es que no haya control jurisdiccional; si lo hay, pero el efecto del control ya no suspendera la ejecucin. Entonces si esto es as, para qu condicionar el recurso a la existencia de esa garanta? El presupuesto pasa por advertir la necesidad de dicho depsito para la suspensin de la ejecucin, sin embargo, se justificar buscar un depsito bancario para un laudo cuya ejecucin no se suspende? En mi opinin no, pues, la ejecucin contina a pesar del recurso de anulacin y no requiere garanta dineraria alguna, pues no hay suspensin. La ausencia del efecto suspensivo del laudo, debera llevar a mirar con cierta reflexin, la consecuencia que pudiere generar la nulidad del laudo, como respuesta del control jurisdiccional a travs del recurso de anulacin. El diseo del Decreto Legislativo n. 1071 mira hacia el beneficiado con la condena de laudo, y busca evitar dilaciones en la ejecucin; sin embargo, dicha mirada no es del todo equilibrada, pues no se ubica en la posibilidad de que el laudo ejecutado se declare nulo. Quin repone y resarce el dao generado con dicha ejecucin al afectado? El condenado s ha garantizado la ejecucin satisfactoria de laudo con el depsito bancario o fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realizacin automtica en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trmite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo; a tal punto, que si se declara infundado el recurso, la Sala Superior entregar inmediatamente dicho monto al beneficiado con el laudo;10 pero, asumamos tambin la posibilidad que la Sala declare fundado el recurso de anulacin, y por tanto nulo el laudo, resolucin que queda firme ante la Sala Suprema: Se ha dise-
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Artculo 66, inciso 6 del Decreto Legislativo n. 1071: Si el recurso de anulacin es desestimado, la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregar la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, lo devolver a la parte que interpuso el recurso.
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ado un mecanismo que pueda responder satisfactoriamente por la ejecucin anticipada del laudo, al afectado con ella?
5. CONCURRENCIA DE LA CAUTELA Y FIANZA EN LA REVISIN DEL LAUDO ARBITRAL
Bajo la visin de la derogada LGA podamos hablar de dos tipos de afianzamientos: la de la medida cautelar y la de la fianza post-laudo. Con el Decreto Legislativo n. 1071 tambin se reproduce esa misma lnea de pensamiento, pero, aqu surge el siguiente cuestionamiento: Se justificara exigir otro aseguramiento, post-laudo, sobre una situacin de hecho, ya asegurada, con medida cautelar exitosa? Consideramos que no. Asumir una lgica as permitira afectar doblemente al recurrente con el recurso de anulacin, pues, no slo se inmovilizar el dinero de la cautela ya entregada por el recurrente, sino que adems tendr que inmovilizar este mismo, otra cantidad igual a la fijada en la condena, generando con ello: a) abuso en el aseguramiento de las pretensiones dinerarias; y b)vulneracin a recurrir a la tutela jurisdiccional a travs del recurso de anulacin, pues, su intervencin est condicionada a una carta fianza por el monto del laudo; a pesar de existir trabado ya un embargo en forma de retencin dineraria por un monto igual o superior a la condena del laudo. Frente a ello es importante apreciar la posicin que asume la judicatura. Tomando la evidencia emprica del caso citado,11 se advierte la aplicacin literal del artculo 72 de la LGA derogada y artculo 66 del Decreto Legislativo n. 1071. Sin embargo, podra llevar a reflexin la posibilidad de apartarse de esa exigencia, si en el procedimiento arbitral, la parte
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Expediente n. 5826-2000 seguido por Empresa Minera Huaica Rumi S.A. (EMHURSA) sobre nulidad de contrato, indemnizacin y otros con CC & Corporation S.A. Laudo emitido el 29 de setiembre del 2000.
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recurrente con el recurso de anulacin, se encuentra afectada con una medida cautelar en forma de retencin dineraria por un monto igual o superior a la condena del laudo. Asumir un criterio contrario a nuestra propuesta, permitira como ya se ha dicho una doble afectacin sobre el recurrente: una proveniente de la cautela en s, previo al laudo; y otra, con posterioridad al laudo, para contrarrestar los efectos de la suspensin en la ejecucin de ste. Esta afectacin se tornara ms traumtica, cuando se trata de retenciones dinerarias; pero, tambin es cierto que se debe reconocer que si no existe una afectacin en la forma citada retencin dineraria sino sobre otros bienes (vase el caso del embargo en forma de inscripcin, secuestro de bienes, administracin, etc.) aqu, la fianza o garanta bancaria para justificar la admisin a trmite del recurso de anulacin tendra que ser apreciada bajo la reflexin de que dichas garantas no son de realizacin inmediata como es el dinero; pues, todava hay que ingresar a la fase de la ejecucin forzada, por tanto, habra dos alternativas: a) Liberar de la afectacin cautelar dichos bienes y exigir previamente la entrega de la fianza o depsito bancario, para que sean stos, los que permitan la satisfaccin final del laudo, pues, concluida la discusin judicial sobre la validez formal de ste, la Sala Superior proceder a entregar dicho monto depositado a la parte vencedora del laudo; b) Reducir o graduar el monto del depsito bancario o fianza, en atencin a la afectacin cautelar ya existente. El inciso 4 del artculo 66 del Decreto Legislativo n. 1071 permite que la parte impugnante podr solicitar su graduacin, cuando no estuviere de acuerdo con la determinacin efectuada por el tribunal arbitral. La Corte Superior luego de dar traslado a la otra parte por tres (3) das, fijar el monto definitivo en decisin inimpugnable.
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6. CONCLUSIONES 1. No se justifica que se entregue fianzas si no se suspende la ejecucin del laudo. Ello era razonable bajo el modelo de la derogada LGA que suspenda la ejecucin del laudo con la mera interposicin del recurso de anulacin. 2. Si hay una medida cautelar de retencin dineraria ejecutada con xito, por igual o mayor monto al de la condena en el laudo, tampoco se justifica la entrega de fianza o depsito bancario para admitir el recurso de anulacin, pues, se estara generando una doble afectacin al condenado con el laudo. 3. Condicionar el recurso de anulacin a la entrega de fianza, a pesar de existir una medida cautelar trabada por igual o superior monto al laudo, no slo genera un doble aseguramiento a favor del vencedor; sino que limita la tutela jurisdiccional del vencido, quien no ingresar, a la revisin judicial por no poder satisfacer la garanta excesiva. 4. Si previamente al laudo se han ejecutado medidas cautelares sobre bienes, que no sea dinero en efectivo, por un monto igual o superior a la condena del laudo; la admisin del recurso de anulacin se podra condicionar a una fianza por un monto menor de la condena o la sustitucin de la cautela por la fianza o depsito bancario, de inmediata realizacin. Lima, septiembre del 2008
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RECONOCIMIENTO EN EL PER DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS EN

EL EXTRANJERO
Felipe Osterling Parodi
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FELIPE OSTERLING PARODI
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RECONOCIMIENTO EN EL PER DE LAUDOS ARBITRALES

DICTADOS EN EL EXTRANJERO
Felipe Osterling Parodi*
Sumario: 1. Introduccin. 2. Dictado de un laudo en el extranjero, su reconocimiento puede ser denegado por las razones previstas en la propia Ley General de Arbitraje.
1. INTRODUCCIN La nueva Ley General de Arbitraje peruana que ha entrado en plena vigencia el 1 de septiembre del presente ao, establece que son laudos extranjeros los pronunciados en un lugar que se halle fuera del territorio peruano, y que sern reconocidos y ejecutados en el Per teniendo en cuenta la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Arbitrales Extranjeras aprobada en Nueva York en 1958; o la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, aprobada en Panam en 1975; o cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales del cual sea parte el Per.1 La
* Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ex Decano del Colegio de Abogados de Lima y ex Presidente de la Academia Peruana de Derecho. Socio del Estudio Osterling. 1 Entre ellos la Convencin de Lima de 1878, la Convencin de Montevideo de 1889, la Convencin de Caracas de 1911, el Cdigo Bustamante o Cdigo de La Habana de 1928, la Convencin de Montevideo de 1940 y la Convencin Interamericana de 1979, entre otros tratados multilaterales, adems de numerosos convenios bilaterales. Tambin cabe mencionar la convencin firmada entre el Per y la Repblica Popular China en 1994, concerniente a la promocin y proteccin de inversiones para el caso de conflictos entre el Estado peruano e inversionistas chinos.
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ley peruana agrega que, salvo que las partes hayan pactado algo distinto, el tratado aplicable ser el ms favorable a la parte que solicite el reconocimiento y ejecucin de un laudo extranjero.
2. DICTADO DE UN LAUDO EN EL EXTRANJERO, SU RECONOCIMIENTO PUEDE SER DENEGADO POR LAS RAZONES PREVISTAS EN LA PROPIA LEY GENERAL DE ARBITRAJE 2.1. Cuando una de las partes en el convenio arbitral estaba afectada por alguna incapacidad, o si el convenio no era vlido en virtud de la ley al que las partes lo hubieran sometido; o cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no fue debidamente notificada o no pudo hacer valer sus derechos; o cuando el laudo se refiere a una controversia no prevista en el convenio arbitral o excede sus trminos; o cuando la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se ajustaron al acuerdo entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, a la ley donde se realiz el arbitraje; o cuando el laudo no es an obligatorio para las partes o ha sido anulado o suspendido por una autoridad judicial competente del pas en el que se ha dictado. 2.2. Cuando el objeto de la controversia no puede ser susceptible de arbitraje o cuando el laudo es contrario al orden pblico internacional. Los casos previstos en el apartado anterior que he reservado con el 2.1 son generalmente materias de sencilla percepcin. Ms complejo, desde luego, puede ser determinar qu tema no es susceptible de arbitraje y cundo el laudo es contrario al orden pblico internacional, a los que se refiere el apartado 2.2. En el primer caso de este ltimo apartado, algunas materias, sobre todo las vinculadas al Derecho de Familia o al Derecho de Sucesiones, no son susceptibles de arbitraje. Por ejemplo, a nadie puede ocurrrsele razonablemente someter a arbitraje un caso de filiacin o un caso de
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disolucin del vnculo matrimonial o un caso de desheredacin del cnyuge. Existen otros casos, sin embargo, en que los temas se han prestado a debate. Hace un ao patrocin a una empresa en un arbitraje contra el Estado relativo a la estabilidad tributaria que se haba pactado en el contrato y a los derechos de reinversin de utilidades, exentos de tributos que correspondan a mi patrocinada. La defensa del Estado, aunque luego se declar improcedente, se centr enfticamente en el argumento de que un tema de reinversin tributaria no poda debatirse en un proceso arbitral. Refiere Guillermo Lohmann, sobre el particular, que es requisito primario para que pueda instaurarse un proceso arbitral que entre dos o ms partes haya o pueda haber un conflicto. Mas no cualquier conflicto, sino uno con implicancias jurdicas de Derecho Privado y sobre cuestiones respecto de las cuales dichas partes poseen facultad legal de decisin y, a la postre, de disposicin. Se requiere, asimismo, que los sujetos involucrados acuerden que el conflicto sea resuelto o dirimido por un tercero el rbitro cuyo poder de decisin, como es lgico, derivar del poder que las partes le han conferido, por lo que deber entenderse circunscrito solamente a aquellas materias ubicadas dentro de la esfera de libre disposicin de las partes. Conforme lo sealan Fernando Cantuarias y Manuel Diego Arambur, con relacin a los temas o controversias arbitrables, es notorio que la regla ha querido ser bastante amplia. Una enumeracin siempre sugiere exclusin. Por tanto, cuando se alude a facultad de libre disposicin ha de entenderse que el legislador ha querido emplear tales conceptos para traducir lo que es el poder decisorio y la autonoma de la voluntad. De este modo, salvo excepciones expresas, todo aquello que no haya quedado legalmente excluido del mbito dispositivo, como posibilidad de libertad decisoria sobre un bien o derecho; todo aquello sobre lo que a su vez puede celebrarse una transaccin o renunciarse, es susceptible de arbitraje. En este orden de ideas, como afirma Juan Montero Aroca, la disponibilidad de la materia controvertida resulta determinante para esta-
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blecer su carcter arbitrable. En efecto, debe tenerse presente que el arbitraje es una institucin jurdica heterocompositiva, en virtud de la cual una tercera persona, objetiva e imparcial, nombrada por las partes mediante convenio, resuelve en base a una potestad especfica el conflicto intersubjetivo de intereses jurdicos, en caso de ser la materia susceptible de libre disposicin por las personas afectadas por la discrepancia. Pero, la materia realmente acuciante en la ejecucin de laudos expedidos en el extranjero es la referente al orden pblico, llmese interno o internacional. Para analizar la nocin de orden pblico he revisado, entre otros tratados, el excelente trabajo de los profesores Delgado y Candela sobre el Derecho Internacional Privado. Dicen all, y con razn, que algn autor afirma que la nocin de orden pblico constituye el tema ms angustiante de la Teora General del Derecho Internacional Privado, ciencia jurdica estrechamente vinculada a la ejecucin de laudos dictados en el extranjero para ser cumplidos en el Per. El tema es an ms complejo al distinguir entre los conceptos de orden pblico interno y orden pblico internacional. Un ejemplo. En el Per el estatuto personal se rige por la ley del domicilio, pero un extranjero domiciliado en un pas musulmn que permite la poligamia no podra casarse en el Per con una segunda esposa, aunque su estatuto personal se lo permita, por ser contrario al orden pblico. Sin embargo, si en el Per se mantuviera la antigua distincin respecto a las cuotas hereditarias entre hijos legtimos e ilegtimos, el hijo de un musulmn que contrajo matrimonio con su segunda esposa en el pas musulmn, tendra que ser considerado como legtimo. Existe, adems, un antiguo debate para conocer cul es la verdadera naturaleza jurdica del orden pblico interno. Hay una corriente que considera que las normas de orden pblico interno no se confunden
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necesariamente con las disposiciones imperativas que persiguen fines especficos. Se dice que la intervencin del orden pblico concierne sobre todo al Derecho de Familia y Sucesiones, en tanto que la aplicacin de las disposiciones imperativas tiene lugar principalmente en materia de obligaciones contractuales. Afirma el profesor Marcial Rubio, sin embargo, que para fijar el concepto de orden pblico debemos distinguir entre las normas imperativas y las normas dispositivas o supletorias y que, desde esta ptica, el orden pblico estara conformado por el conjunto de disposiciones imperativas existentes dentro del sistema positivo y, adems, por los principios subyacentes a tales normas susceptibles de ser obtenidos mediante ciertos procedimientos de interpretacin. Rubio se refiere, para efectuar esta afirmacin, al propio texto del artculo V del Cdigo Civil, cuando l alude a las leyes que interesan al orden pblico. Dicen los profesores Delgado y Candela, por su parte, que el estado de las personas es de orden pblico interno, porque no se pueden derogar por convencin las normas sobre la materia. Pero agregan que no todo estado de las personas es de orden pblico internacional, porque esto significara que nunca podra aplicarse la ley extranjera a un domiciliado fuera del pas y, en consecuencia, que no existira el estatuto personal. Dicho en otras palabras, si bien toda norma de orden pblico internacional lo es tambin de orden pblico interno, no todas las normas de orden pblico interno requieren ser defendidas por el orden pblico internacional. Volviendo a otro ejemplo, en 1860 el divorcio estaba prohibido en Francia y se le consideraba contrario al orden pblico, en el sentido, por lo menos, que no poda lograrse en Francia. Sin embargo, la Corte de Casacin admiti que el extranjero divorciado en el extranjero poda volver a casarse en Francia sin que el orden pblico se opusiera. Existe en fin, aaden los profesores citados, un efecto reflejo que nace de la jurisprudencia belga en el ao 1922. Se trataba del caso de dos polacos de religin diferente, uno catlico y el otro judo, que se casaron
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en Blgica. La legislacin polaca de esa poca prohiba el matrimonio interconfesional, salvo dispensa legal. Esa prohibicin, sin embargo, era considerada por los belgas contraria al orden pblico, el cual proscriba toda discriminacin fundada sobre la diferencia de religin. Por eso el matrimonio se celebr en Blgica sin dispensa. Posteriormente, la pareja se domicilia en Francia, y all el marido plantea el problema de la invalidez del matrimonio por inobservancia de la ley polaca. No obstante lo borroso que puede ser en algunos casos la institucin del orden pblico internacional, a esa expresin se alude literalmente, entre otros textos, en el Cdigo Bustamante o Cdigo de La Habana de 1928, en el artculo 2049 del Cdigo Civil peruano y en el artculo 75 de la nueva Ley General de Arbitraje que, como antes lo seal, ha empezado a regir plenamente en el Per el da 1 del mes en curso. En das pasados una distinguida colega vinculada a la Corte Internacional de Pars me manifestaba, con sorpresa, que en la fecha no exista ningn caso arbitral de personas naturales o jurdicas peruanas o extranjeras domiciliadas en el Per ante esa Corte. A m tambin me caus sorpresa tal afirmacin, porque en el pasado he intervenido como rbitro internacional en varios casos auspiciados por esa Corte. El problema, en mi opinin, no se debe al monto de los honorarios y gastos que demanda un arbitraje internacional, porque ellos con frecuencia son inferiores a los que en el Per exige un arbitraje ad-hoc. Creo que ello podra obedecer a dos razones: 1) a los problemas derivados del orden pblico internacional que pudieran surgir en la ejecucin del laudo, y 2) a los trmites originados por el exequatur para lograr la ejecucin del laudo en el Per, que pueden demorar considerablemente, no obstante las previsiones que consigna sobre la materia la nueva Ley General de Arbitraje. Sin embargo, en mi opinin nada justifica que en algunos casos en que existan intereses multinacionales en juego no se acuda a los centros internacionales de arbitraje, que suelen constituir una garanta para un proceso justo y un laudo adecuado.
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Pero, para este caso me parece importante sealar que las partes deban cuidarse de conocer previamente la ley interna del pas donde se conducir el arbitraje. Si bien es verdad que la Ley General de Arbitraje peruana seala que, en el caso de los arbitrajes internacionales, el tribunal arbitral decidir la controversia de conformidad con las normas jurdicas elegidas por las partes como aplicables al fondo del asunto, la ley agrega que si las partes no indican las normas jurdicas aplicables, el tribunal arbitral decidir las que estime apropiadas. En este orden de ideas, mi experiencia me ensea que algunas veces las partes, casi por inercia, convienen que la ley aplicable ser la del pas donde se conduce el arbitraje, sin conocer cabalmente esta ley. O la decisin, en caso de que no se sealara la ley aplicable, o en caso de que no existiera acuerdo entre las partes sobre la ley aplicable, quedara en manos del tribunal, que usualmente es proclive a optar por la ley donde se desarrolla el arbitraje. Y aqu nuevamente podemos ingresar a los problemas a los que antes me refer, vinculados al orden pblico interno y al orden pblico internacional. No quiero concluir sin unos comentarios finales. Menciono, en primer trmino, que el Poder Judicial peruano no tiene mayor jurisprudencia sobre la aplicacin de laudos extranjeros en el Per. Ello se debe a que el auge de los casos arbitrales en el Per slo tiene aproximadamente quince aos, y que son pocos los laudos dictados en el extranjero que han requerido de un exequatur para cumplirse en el Per, porque muchas veces la parte vencida en un proceso arbitral en el extranjero acata, simplemente, dicho laudo, sin necesidad de exequatur alguno. Sin embargo, vale la pena mencionar tres sentencias. La primera recada en el Expediente n. 1528-98 que estableci que se presume que existe reciprocidad respecto de la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias pronunciadas en el Per. Son materia de reconocimiento y ejecucin las sentencias y fallos arbitrales extranjeros. Asimismo, la sentencia dictada en el Expediente n. 384-97-Lima, por la
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Corte Superior de Justicia, la misma que dispuso que el reconocimiento en el Per de las resoluciones judiciales y laudos expedidos en el extranjero no tiene por finalidad el reexamen de lo juzgado o el anlisis del proceso mismo. El fin ltimo del exequtur es verificar el cumplimiento formal de los requisitos de homologacin que nuestra normatividad exige para su concesin. Aqu es relevante destacar que cuando en esta sentencia se dice que ella se limita a verificar el cumplimiento de los aspectos formales, tal expresin podra interpretarse sesgadamente en relacin a temas de fondo como el objeto de la controversia o el orden pblico a los que antes alud. Y algo similar podra haber ocurrido en el ao 2005, y lo pongo en condicional, en el Expediente n. 323-2005-Lima, en un caso que sigui la empresa Energoprojekt Niskograndnja contra El Pacfico Peruano-Suiza, Compaa de Seguros y Reaseguros, en que la sociedad demandante solicit a la Corte Superior de Lima el reconocimiento de un laudo arbitral dictado en Londres y, al otorgarlo dicha Corte, la compaa de seguros interpuso recurso de casacin, el mismo que fue declarado improcedente por la Corte Suprema al sealar que ste slo procede cuando se haya denegado en todo o en parte el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero. Finalizo expresando que el arbitraje y, por tanto, la aplicacin de laudos dictados tanto en el Per como en el extranjero, cada da adquieren mayor firmeza e independencia jurdica, debido no slo al texto de las leyes de arbitraje que se han ido perfeccionando, sino a la jurisprudencia que ha venido dictando, tanto la Corte Suprema de Justicia de la Repblica como el Tribunal Constitucional, este ltimo en su sentencia de 28 de febrero de 2006, en la que:
Reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible, con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad administrativa o judicial ordinaria.
Lima, 11 de setiembre de 2008
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LA FUNCIN JURISDICCIONAL DE APOYO Y CONTROL DE ARBITRAJE Bernardo M. Cremades
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BERNARDO M. CREMADES
LA FUNSIN JURISDICCIONAL DE APOYO Y CONTROL DEL ARBITRAJE
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LA FUNCIN JURISDICCIONAL DE APOYO Y

CONTROL DEL ARBITRAJE
Bernardo M. Cremades*
Sumario:1. Introduccin.2. La funcin del juez y la misin del rbitro. 3. La labor judicial de apoyo al arbitraje. 4. La labor judicial de control del arbitraje. 5. La descoordinacin en la doctrina jurisprudencial. 6. La hora del recurso en inters de la ley. 7. La necesaria especializacin de jueces y tribunales en materias. 8. La seguridad jurdica.
1. INTRODUCCIN En la dcada de los 60 y de los aos 70 en Espaa se hizo un gran esfuerzo para la ratificacin y ulterior aplicacin de los tratados internacionales sobre arbitraje internacional, tanto comercial como de proteccin de inversiones. El arbitraje internacional hizo fortuna entre nuestros empresarios y asesores jurdicos, de forma que se lleg a decir con toda razn que toda relacin econmica internacional que no estuviera cubierta por un contrato con clusula de arbitraje implicaba una patologa grave desde el punto de vista jurdico. Nuestros empresarios y sus asesores jurdicos se acostumbraron y tomaron confianza en el mundo del arbitraje internacional; tambin los rbitros espaoles adquirieron un gran prestigio en sus actividades profesionales.
* Socio del Estudio B. Cremades y Asociados (Madrid). Abogado del ilustre Colegio de Madrid.
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En la dcada de los 80, las Cmaras de Comercio y los Colegios de Abogados trabajaron conjuntamente para obtener la aprobacin de una ley de arbitraje, de corte moderno, que admitiera el arbitraje institucional y colocara al convenio arbitral como centro del arbitraje, derogando la tradicional distincin entre clusula y compromiso arbitral. El arbitraje adquira carta de legalidad por la ley de 1988, por la que se derogaba las restricciones a la solucin arbitral impuestas por el rgimen anterior, presidido por el monopolio jurisdiccional del Estado. Ante los avatares de la crisis econmica en diferentes pases latinoamericanos, y muy especialmente en Argentina, las empresas espaolas debieron recurrir al arbitraje de proteccin de inversiones, en aplicacin del Convenio de Washington de 1965 y de los numerosos convenios bilaterales de proteccin de inversin suscritos por Espaa. Los empresarios espaoles se pusieron al efecto en manos de despachos anglosajones. Los abogados de lite espaoles vean como, por falta de experiencia, los macro arbitrajes de empresas espaolas se les escapaban de las manos. A partir de entonces se monta una hasta entonces desconocida campaa de marketing, consistente en modificar la ley de 1988 para conseguir que Espaa fuera un importante centro de arbitraje, muy especialmente pensando en los pases de Amrica Latina. En esa idea, se convenci al Ministerio de Justicia sobre la necesidad de introducir la Ley Modelo de Arbitraje elaborada, en su da, en el marco de Naciones Unidas por UNCITRAL, dando lugar a lo que sera la Ley de Arbitraje del 2003. La presentacin que se hizo, primero, por el Ministerio de Justicia y despus por el Parlamento espaol levant enormes expectativas en torno al arbitraje. El internacional funcionaba muy bien en Espaa desde la ratificacin de los tratados internacionales. La Ley de Arbitraje de 2003 sigue en grandes lneas la importante reforma sobre la materia de 1988, pero se present como un texto revolucionario que permitira pensar en nuestro pas como el lugar ms apropiado para celebrar arbitrajes, fomentando as la labor de nuestros abogados y rbitros internacionales.
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Han pasado ya unos aos desde la entrada en vigor de la Ley de Arbitraje del ao 2003. Las expectativas generadas en aquel entonces, con actos incluso presididos por el Jefe del Estado, no se han visto correspondidos por la realidad. El arbitraje se present errneamente como solucin a la lentitud de la justicia estatal. El tiempo se ha encargado de confirmar que en un pas slo funciona bien el arbitraje cuando se puede tambin confiar en la eficacia y celeridad de la Justicia estatal. Es el momento, pues, de reflexionar sobre la situacin de arbitraje en Espaa y, ms en concreto, del arbitraje celebrado en territorio espaol. En el ao 2003 se convirti en ley, aprobada por el Parlamento espaol, la Ley Uniforme sobre Arbitraje Comercial Internacional elaborada en el ao 1985 en el marco de Naciones Unidas por UNCITRAL. Era ya un texto anticuado y se alzaban numerosas voces sobre la conveniencia de su reforma. Adems, pretender introducir en un rgimen monista, una regulacin de arbitraje comercial internacional para un arbitraje domstico hace difcil su asimilacin por los operadores del trfico mercantil. Pero, el principal problema radica en la coordinacin entre la labor de los rbitros y de quienes intervienen en el procedimiento arbitral con la funcin de tutela judicial efectiva encomendada por nuestra Constitucin a los jueces y tribunales. Ya entonces, cuando se anunci en el ltimo momento antes de su remisin a las Cortes el correspondiente proyecto de ley elaborado por la Comisin de Codificacin, las Cmaras de Comercio espaolas llamaron la atencin del legislador sobre la conveniencia de matizar este punto. Su consejo, sabio por proceder de quienes tenan en aquel entonces el conocimiento prctico del arbitraje, fue desechado; el Subsecretario de Justicia sorprendentemente rechaz la oferta de colaboracin cameral diciendo que si en este pas se tuviera en cuenta la opinin de todo el mundo, no saldra adelante ningn texto legislativo. Transcurridos todos estos aos sera bueno releer el informe de las Cmaras Espaolas de Comercio y ver que el taln de Aquiles de la Ley 2003 de Arbitraje del 2003 radica en la dispersin jurisprudencial de los jueces que intervienen de una forma u otra en materia de arbi-
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traje, la inexistencia de un criterio de unificacin de doctrina en materia jurisprudencial relativa a arbitraje y la difcil delimitacin en la prctica de la competencia de la jurisdiccin civil y mercantil en lo que hace relacin a la competencia de los jueces en materia arbitral. Las Cmaras de Comercio llamaban la atencin sobre la imposibilidad de atraer arbitrajes internacionales a Espaa si no se garantizaba la seguridad jurdica, si no se evitaba la sensacin de que acudir a un juez en temas de arbitraje puede ser en cierta forma dependiente de a qu juez o de a qu seccin de la audiencia corresponde decidir, sin que quepa cauce alguno para coordinar las dispares decisiones jurisdiccionales. Por lo dems, las Cmaras de Comercio vienen insistiendo desde hace muchos aos en la conveniencia de medidas, no ya legislativas, sino de prctica en la poltica judicial, que conduzcan a una mayor especializacin de los jueces y tribunales espaoles en materia de arbitraje. Slo cuando se sepa la doctrina reiterada de un juez o tribunal se puede hablar de seguridad jurdica a la hora de solicitar su apoyo o control en un procedimiento arbitral.
2. LA FUNCIN DEL JUEZ Y LA MISIN DEL RBITRO Con razn se ha dicho que slo en un rgimen de libertades cabe con toda la propiedad la admisin del arbitraje. Esta frmula de solucin de conflictos deriva de la autonoma de la voluntad, de la libertad contractual. Las partes son libres de decidir, en los lmites de las normas imperativas, si sus diferencias van a solucionarse ante un Juez o ante un rbitro elegido directa o indirectamente de comn acuerdo. El convenio arbitral tiene unos efectos positivos y otros tambin negativos. Positivos, consistentes en que surgido el conflicto las partes podrn solucionarlo por los cauces contractualmente previstos y, muy especialmente, por el convenio arbitral. Negativos, en cuanto que, con palabras del Convenio de Nueva York 1958 (artculo 2, prrafo 3), el tribunal de uno de los estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido
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del presente artculo, remitir a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable. El artculo 11 de la Ley de Arbitraje 2003 expresa ambos efectos de forma clara cuando indica que el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien le interese lo invoque mediante declinatoria. Es sabido que el arbitraje tiene, con expresin de Carnelutti, cuerpo de contrato y alma de proceso. Surge por va de contrato y tiene unos efectos procesales, por lo que nuestro Tribunal Constitucional no ha dudado en calificarlo como equivalente jurisdiccional. Las partes han querido que unos rbitros, designados directa o indirectamente de comn acuerdo, decidan definitivamente sobre sus actuales o futuras diferencias. El juez natural de tales conflictos es, en consecuencia, el rbitro. Los jueces deben, en consecuencia, en el ejercicio de su tutela judicial efectiva garantizar la voluntad de las partes y que la solucin de sus litigios se realice por va arbitral de acuerdo con el pacto formulado. Es en este momento cuando debemos plantearnos en qu consiste esa funcin judicial en materia de arbitraje. Respetar, s, la voluntad de las partes; garantizar, tambin, que el proceder de los rbitros se realiza conforme a lo pactado y dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento jurdico. Por eso, cabe hablar de una labor judicial de apoyo y, en su caso, de control del procedimiento arbitral. Los rbitros y los jueces tienen, en consecuencia, bien delimitadas sus competencias y sus intervenciones. Por ello, Howard Holtztmann caracteriz con una ptica acertada del derecho comparado a los rbitros y a los jueces estatales como verdaderos socios en la administracin de la justicia. No indica otra cosa, aunque con palabras distintas, indica el artculo 7 de la Ley de Arbitraje 2003: En los asuntos que se rijan por esta Ley no intervendr ningn tribunal, salvo en los casos en que sta as lo disponga.
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3. LA LABOR JUDICIAL DE APOYO AL ARBITRAJE Los jueces y tribunales tienen por misin constitucional la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Disfrutan, como es sabido, de una auctoritas, pero tambin de una potestas. Actan, incluso imperativamente, haciendo ejecutar lo juzgado. Los rbitros, por el contrario, tienen una indudable auctoritas, por eso son elegidos directa o indirectamente por las partes, pero carecen de potestas; su labor termina una vez emitido su juicio, sin que puedan imponer su decisin. El ordenamiento jurdico, al admitir el arbitraje como manifestacin de la autonoma de la voluntad, tiene que establecer unos cauces de colaboracin entre los rbitros y la eventual intervencin de los jueces y tribunales. En unos casos, porque las partes al redactar el convenio arbitral lo hicieron de forma defectuosa o con lagunas al respecto, dando lugar a lo que la doctrina denomina clusulas arbitrales patolgicas. Ante la imposibilidad de aclarar los trminos de un convenio arbitral, de complementarlo ante lagunas imprevistas en la redaccin del mismo o ante eventuales interpretaciones contradictorias, el juez debe resolver lo necesario para que el procedimiento arbitral contine y se ponga en marcha. Son esas las funciones de apoyo al arbitraje. El artculo 8 de la Ley de Arbitraje 2003 encomienda a los jueces las siguientes funciones de apoyo al arbitraje: a) El nombramiento judicial de los rbitros. Si el arbitraje fuera institucional, la institucin nombrara y, en su caso, sustituira al o a los rbitros conforme a sus reglas o estatutos. Sin embargo, hay casos en los que se puede dudar de la institucin elegida por las partes o, al no haber elegido institucin alguna, las partes deben ponerse de acuerdo en el nombramiento de los rbitros, que si no hicieran el procedimiento arbitral quedara bloqueado y de ah la necesaria intervencin de apoyo judicial. b) En la prctica de pruebas el rbitro carece de facultades coercitivas.
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c) Por ello, el juez debe apoyar al arbitraje garantizando por los medios que se le solicite que las pruebas no sern destruidas o que ciertos medios de prueba sean aportados a la decisin de los rbitros incluso ante la voluntad reticente de quien deba colaborar en la buena administracin del arbitraje. Los jueces suplen, de esta forma, con su imperium la imposibilidad de los rbitros por carecer sus decisiones de fuerza coercitiva. d) De la misma forma, los jueces deben apoyar la labor arbitral adoptando las medidas cautelares que les fueran solicitadas, si as lo juzgan oportuno. Bien es sabido que la Ley de Arbitraje 2003 permite, en su artculo 23, que los rbitros puedan adoptar medidas cautelares: Salvo acuerdo en contrario de las partes, los rbitros podrn, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Sin embargo, la Ley de Arbitraje 2003 ha querido que los jueces pudieran tambin adoptar medidas cautelares, conforme a lo establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta forma, se garantiza, tanto arbitralmente como por va judicial el buen desarrollo del procedimiento arbitral y el cumplimiento en su momento de la decisin del litigio. e) Los jueces son, adems, los nicos competentes para la ejecucin forzosa del laudo. Al emitir el mismo los rbitros terminan su funcin. La labor de ejecutar lo juzgado, si no se realiza voluntariamente por las partes, corresponde a los jueces y tribunales, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en los artculos 44 y siguientes de la Ley de Arbitraje 2003. Los jueces y tribunales tienen, pues, una funcin de apoyo a la labor de los rbitros. Su decisin respecto de clusulas patolgicas o incompletas, su colaboracin en la prctica de pruebas, la posible adopcin judicial de medidas cautelares y su intervencin en la ejecucin forzosa de los laudos arbitrales, ya sean finales o simplemente laudos parciales, son manifestacin clara del deseo legislativo de colaboracin estrecha entre rbitros y jueces o tribunales. En la prctica, as lo han
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entendido, permitiendo su colaboracin para garantizar la autonoma de la voluntad en un rgimen jurdico de libertades.
4. LA LABOR JUDICIAL DE CONTROL DEL ARBITRAJE No cabe duda de que la piedra angular del arbitraje es el convenio arbitral y que, como todo contrato, tiene unos lmites que el ordenamiento jurdico establece que las partes no pueden derogar. Los jueces y tribunales tienen, en consecuencia, una labor de control sobre el arbitraje para impedir posibles transgresiones a los lmites imperativamente establecidos a las partes. Dicho control se efecta en un doble momento: cuando quien se considere agraviado acte solicitando la nulidad del laudo arbitral o cuando quien est legitimado pretenda solicitar el exequatur de un laudo que la Ley de Arbitraje 2003 denomina extranjero en Espaa: a) La Audiencia Provincial del lugar donde se hubiera dictado el laudo conocer de la eventual accin de anulacin del mismo. La Ley de Arbitraje 2003 indica, en su artculo 41, que el laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: a) que el convenio arbitral no existe o no es vlido; b) que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos; c) que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin; d) que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; e) que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; f) que el laudo es contrato al orden pblico. La Audiencia Provincial sustanciar la accin de anulacin por los cauces del juicio verbal y frente a la sentencia que se dicte no cabr recurso alguno (artculo 42, 2, Ley de Arbitraje 2003).
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b) El laudo arbitral, indica el artculo 43 de la Ley de Arbitraje 2003, siendo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a l slo cabr solicitar la revisin conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes. Conforme al artculo 510 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habr lugar a la revisin de una sentencia firme: 1) si despus de pronunciada, se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiera dictado; 2) si hubiere recado en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados falsos en un proceso penal o, cuya falsedad declarare despus penalmente; 3) si hubiera recado en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dadas las declaraciones que sirvieran de fundamento a la sentencia; 4) si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinacin fraudulenta. Es lgico que, en estos casos tan graves, se admita, al igual que frente a las sentencias judiciales firmes, el recurso extraordinario de revisin. c) El rgano judicial al que el ordenamiento procesal civil atribuye la ejecucin de las sentencias dictadas por tribunales extranjeros ser el competente para conocer del exequatur de laudos extranjeros. Se entiende, conforme al artculo 46 de la Ley de Arbitraje de 2003, por laudo extranjero el pronunciado fuera del territorio espaol. Adems, indica dicho precepto que el exequatur de laudos extranjeros se regir por el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York, el 10 de junio de 1958, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios internacionales ms favorables a su concesin, sustancindose segn el procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el de sentencias dictadas por tribunales extranjeros. El artculo 5 del Convenio de Nueva York restringe los casos en los que se pueda denegar el reconocimiento y la ejecucin del laudo arbitral extranjero y previa prueba por la parte que se oponga; slo se podr denegar de oficio si el juez espaol al que se pide el reconocimiento y ejecucin comprueba que el objeto de la diferencia no es susceptible de solucin por va arbitral o que su
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reconocimiento o ejecucin seran contrarios al orden pblico del ordenamiento espaol. Los jueces y tribunales espaoles, en consecuencia, tienen encomendada una labor de control sobre el procedimiento arbitral en caso de que se cuestionara la nulidad del laudo dictado en Espaa, si concurrieran los graves supuestos que legitiman para poner en marcha el recurso extraordinario de revisin o para el reconocimiento y ejecucin en Espaa de los laudos arbitrales extranjeros. sta es una verdadera labor de control judicial sobre el convenio arbitral y el procedimiento desarrollado en su ejecucin, teniendo en cuenta los lmites imperativos establecidos por el ordenamiento jurdico espaol o, en su caso, el internacional. La estrecha colaboracin de rbitros y jueces o tribunales en esta labor de control ha sido resaltada de forma clara en los ltimos aos. El trfico mercantil internacional ha sufrido los avatares de la corrupcin, del trfico de influencias, del lavado criminal del dinero o de los grandes fraudes societarios. Se ha elaborado lo que la doctrina internacionalista ha caracterizado como orden pblico transnacional. Es decir, ese orden pblico que por la gravedad de sus manifestaciones y el rechazo generalizado merece una atencin especial en la administracin de justicia. Los rbitros han adquirido conciencia de que la aplicacin formal de contratos o incluso de legislaciones nacionales no puede amparar la cobertura real de actuaciones delictivas altamente daosas para la comunidad internacional. Por eso, en sus decisiones han sido ms cuidadosos y han permitido que los jueces y tribunales puedan descansar en los laudos arbitrales para su labor de control sobre el orden pblico, sea domstico, internacional o transnacional.
5. LA DESCOORDINACIN EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL El legislador del 2003 quiso introducir en la Ley de Arbitraje mayor agilidad y rapidez de las decisiones judiciales. Descongestion al Tri-
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bunal Supremo, remitiendo a otras instancias sus competencias anteriores en materia de arbitraje. En materia de nombramiento de rbitros, el artculo 15 establece que contra las resoluciones definitivas que decidan los jueces sobre el nombramiento de los rbitros no cabr recurso alguno, salvo aquellas que rechacen la peticin formulada, cuando el Tribunal aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral. Igualmente, el artculo 42 de la Ley de Arbitraje 2003, en materia de anulacin del laudo, frente a la sentencia que se dicte no cabr recurso alguno. El exquatur de laudos extranjeros, dado el incumplimiento del calendario legislativo del Gobierno en la presentacin del proyecto de ley sobre cooperacin jurdica internacional, acaba aterrizando en los numerosos juzgados de primera instancia a lo largo y a lo ancho de la geografa espaola. Sin duda es loable la intencin del legislador en el ao 2003: descongestionar los tribunales de justicia, especialmente el Tribunal Supremo; facilitar el desarrollo del procedimiento arbitral con las mnimas intervenciones judiciales y, en definitiva, acelerar la administracin de justicia arbitral. El problema de todo ello consiste en la repercusin que tales medidas puedan tener en la seguridad jurdica de la administracin de justicia. Un tribunal de primera instancia de Madrid puede tener una lnea jurisprudencial distinta de otro juzgado de la misma capital y, por supuesto, de otra ciudad espaola; ese mismo juzgado civil no tiene por que seguir la misma lnea jurisprudencial del juzgado mercantil; una seccin puede tener una lnea jurisprudencial distinta de otra seccin en una misma audiencia provincial o, por supuesto, de otras audiencias provinciales en Espaa. Dnde queda la seguridad jurdica? Qu garantas tiene quien solicite una determinada decisin judicial al respecto, dependiendo del reparto de los asuntos jurisdiccionales? Con razn, se ha dicho que esta situacin crea una verdadera situacin de inseguridad jurdica. El legislador fue advertido en el ao 2003 por las Cmaras de Comercio de esta descoordinacin doctrinal que, con
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tan buenas intenciones, se estaba introduciendo en la actividad judicial de apoyo o control al arbitraje.
6. LA HORA DEL RECURSO EN INTERS DE LA LEY Las Cmaras de Comercio manifestaron en el ao 2003 su conformidad a la agilizacin de la labor judicial de apoyo y control del arbitraje, pero tambin que era el momento de pensar en cauces procesales que permitieran la unificacin de doctrina; en el recurso en inters de la L ley que permite la unificacin de doctrina, sin modificacin de la ejecutoria; en garantizar la agilidad de los procedimientos judiciales de apoyo y control al arbitraje, pero estableciendo un cauce para que se pudiera en inters de la ley establecer la doctrina correcta frente a contradicciones en las decisiones jurisdiccionales. El recurso en inters de la ley aparece ligado desde el primer momento al recurso de casacin. La aparicin de un Tribunal Supremo, el recurso de casacin y el recurso en inters de la ley como recurso de casacin por excelencia son instituciones de profundo arraigo en la Revolucin Francesa, primero, y despus en nuestros textos constitucionales y legislativos, a partir de las Cortes de Cdiz. El recurso de casacin aparece inicialmente vinculado al ius constitutionis y posteriormente al ius litigatoris. La doctrina procesal ms reciente y, en concreto, la que triunf en la nueva y vigente Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, quita de la escena jurisdiccional el ius constitutionis dando protagonismo absoluto y excluyente al ius litigatoris. El recurso en inters de la ley queda deformado y sin nada que se le parezca al recurso en inters de la ley que surgi en momentos revolucionarios al mismo paso que el recurso de casacin y la aparicin del Tribunal Supremo. En la segunda Repblica Espaola cuando se establecen las limitaciones a la recurribilidad en casacin al objeto de descongestionar el Tribunal Supremo, se revitaliza la casacin en inters de la ley; los decretos del 2 y 8 de mayo de 1931 fueron de las primeras disposiciones dictadas en la Repblica, limitando la recurribilidad en casacin y agilizando la posibilidad de interponer recurso de casacin
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en inters de la ley; si se quiere garantizar la seguridad jurdica, la limitacin de la recurribilidad en casacin debe ir acompaada de un fortalecimiento del recurso en inters de la ley. As ha sucedido, tambin, durante el anterior rgimen que limitaba el acceso al Tribunal Supremo en materia laboral, contencioso-administrativa o de arrendamientos, dando lugar a la posibilidad de unificar doctrina sin modificacin de la ejecutoria por la va de sentencia en inters de la ley. Quiz es el momento tambin ahora de recordar al Ministerio de Justicia el fortalecimiento del arbitraje no pasa slo por la descongestin de los altos tribunales judiciales en la labor de apoyo o control, sino en introducir la posibilidad de recursos en inters de la Ley, por instituciones debidamente legitimadas al efecto para as unificar la doctrina de los numerosos jueces y tribunales que hoy tienen competencia judicial en materia de arbitraje.
7. LA NECESARIA
ARBITRAJE
ESPECIALIZACIN DE JUECES Y TRIBUNALES EN MATERIAS DE
Desde hace muchos aos preocupa a las Cmaras de Comercio la colaboracin con el Consejo del Poder Judicial en materia de formacin mercantil de nuestros jueces y tribunales. Por ello, no es de extraar que desde hace dos dcadas vengan reclamando, no slo la formacin, sino tambin la especializacin de jueces y tribunales en materia de arbitraje en general y, muy especialmente, de arbitraje internacional. Se pidi que la labor judicial de apoyo y control del arbitraje se centralizara en determinados juzgados de primera instancia y secciones de las audiencias provinciales. Poco caso se ha hecho a esta solicitud. Recuerdo que este tema se llev hace ms de quince aos a la Junta de Jueces de Primera Instancia de Madrid y, por unanimidad, se rechaz la propuesta en la idea de que dado el escaso nmero de procedimientos judiciales en materia de arbitraje, el juez especializado al respecto tendra poca actividad.
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Aprovechando la aparicin de los juzgados mercantiles, con ocasin de la Ley Concursal, las Cmaras de Comercio pidieron igualmente que la competencia judicial en la labor de apoyo y control del arbitraje pasara a los juzgados mercantiles, ms sensibles al arbitraje comercial. El resultado fue la modificacin de la Ley Orgnica del Poder Judicial, introduciendo un apartado g) del artculo 86, ter. 2 que atribuye a los juzgados de lo mercantil el conocimiento de los asuntos atribuidos a los juzgados de primera instancia por el artculo 8 de la Ley de Arbitraje 2003 cuando vengan referidos a las materias en las que tengan competencia. Yo no s si se pudiera decir que ha sido peor el remedio que la enfermedad, en el sentido de que hay una enorme falta de claridad en la delimitacin al respecto entre la competencia de los juzgados de primera instancia y los mercantiles. Por poner un ejemplo, en el contrato de compraventa de una empresa, si se introduce una clusula arbitral, se puede plantear la duda de que en caso de necesitar el apoyo o el control judicial, debera acudirse al Juzgado Civil o al Mercantil; el contrato, en s, es civil, pero si las cuestiones que se disputan giran en torno a acuerdos societarios, se abre de lleno la competencia del Juzgado Mercantil. Hoy son grandes las incertidumbres que en la prctica se estn planteando al respecto. La especializacin judicial no requiere modificaciones legislativas, sino simplemente decisiones puramente administrativas de cooperacin conjunta entre el Ministerio de Justicia, el Consejo General del Poder Judicial, las Comunidades Autnomas, las respectivas Junta de Jueces y los rganos de Gobierno de las Audiencias Provinciales. Sin duda, la especializacin judicial permitira conocer de antemano, por decisiones anteriores, cul es la doctrina seguida por ese juzgado o tribunal al que se va a solicitar el apoyo o el control.
8. LA SEGURIDAD JURDICA En materia de arbitraje, en Espaa hemos dado grandes y eficaces pasos. La ratificacin de tratados internacionales fue el espaldarazo inicial para otorgar carta de naturaleza al arbitraje internacional. La acti-
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vidad de nuestros jueces y tribunales ha sido muy constructiva para la vida y el desarrollo del arbitraje en Espaa. La ley de 1988, primero y, despus, la del ao 2003 ha permitido el desarrollo del arbitraje moderno superando los formalismos de la clusula y del compromiso, en favor del convenio arbitral, al igual que la legitimacin del arbitraje institucional. Hoy, conviene dar pasos definitivos para la coordinacin de nuestros jueces y tribunales, unificando su doctrina en la labor de apoyo y control del arbitraje y, para ello, su especializacin es condicin imprescindible. El enorme esfuerzo que est realizando la doctrina espaola en la publicacin y comentarios de autos y sentencias judiciales en materia de arbitraje son un buen acicate para su definitiva consolidacin. La transparencia que supone la cada vez ms amplia divulgacin de estas decisiones judiciales son garanta de la seguridad jurdica que tan imprescindible resulta para el desarrollo y consolidacin del arbitraje en Espaa.
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ANULACIN DEL LAUDO ARBITRAL. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY DE ARBITRAJE (DECRETO LEGISLATIVO n. 1071) Ral Ferrero Costa
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LA ANULACIN DE LAUDO ARBITRAL Modificaciones introducidas por la Nueva Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo n. 1071)
Rul Ferrero Costa*
Sumario: 1. A modo de introduccin. 2. Sobre la anulacin del laudo arbitral. 3. Sobre las modificaciones en materia de anulacin de laudo arbitral contenidas en el Decreto Legislativo n. 1071. 3.1. Restriccin del control jurisdiccional al laudo arbitral. 3.2. Causales de procedencia del recurso de anulacin del laudo arbitral. 3.3. El procedimiento de anulacin del laudo arbitral. 4. Vacos de la nueva Ley de Arbitraje: la afectacin del debido proceso como causal de anulacin. 5. Comentario final.
1. A MODO DE INTRODUCCIN La nueva Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo n. 1071) introduce una serie de modificaciones e innovaciones normativas que son de particular importancia, pues promueven el fortalecimiento de la jurisdiccin arbitral, brindando una mayor seguridad jurdica a quienes opten por esta va para resolver sus conflictos. Dentro de las modificaciones que nos permitimos comentar se encuentran las vinculadas con la anulacin de laudo arbitral, cuyo trmite con la nueva ley se ha visto mejorado en diversos aspectos, no obstante ello, an podemos encontrar algunos vacos.
* Profesor de Derecho Civil (Obligaciones) y Derecho Constitucional en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Socio del Estudio Ferrero Abogados.
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Un aspecto positivo que merece resaltarse es el hecho de que con esta nueva Ley se institucionaliza la administracin del arbitraje, reforzando su carcter autnomo, a fin de garantizar con mayor eficacia la posibilidad de evitar eventuales interferencias del Poder Judicial, muchas veces motivadas por quienes, a travs de ciertos recursos, como por ejemplo el de anulacin, pretenden desconocer los alcances de un laudo vlidamente emitido. Esta proteccin se traduce en una mejor y ms eficiente regulacin de los presupuestos de procedencia, trmite y efectos legales del recurso de anulacin, restringiendo as, los supuestos de intervencin judicial y regulando de mejor manera cuando procede que intervenga aqul en aquellos casos en que las partes hayan escogido la jurisdiccin arbitral. Sin embargo, existen todava algunos vacos en la norma, como el no haber regulado de manera expresa, el supuesto de afectacin al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, como una causal adicional de anulacin. 2. SOBRE LA ANULACIN DEL LAUDO ARBITRAL La anulacin de laudo arbitral, constituye un recurso extraordinario que se interpone ante el Poder Judicial con la finalidad de revisar defectos de ndole formal contenidos en el laudo, y cuya naturaleza impide toda posibilidad de revisin de elementos de fondo. De esta forma, el recurso de anulacin, an cuando se tramita en sede judicial, no configura bajo ninguna circunstancia, una demanda, una accin o una apelacin. En tal sentido, y siguiendo a la doctrina espaola, el recurso de anulacin no es una instancia ms en la que se haya de examinar el fondo del asunto, sino una va para comprobar que el laudo no va contra el orden pblico y se ajusta a los puntos sometidos a decisin arbitral y a las normas bsicas por las que se rige la institucin.1
CHOCRN GIRLDEZ, Ana Mara. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelona: Jos Mara Bosch Editor. 2000, p. 211.
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Suponer lo contrario implicara privar al arbitraje de un elemento intrnseco a su naturaleza: la autonoma de la voluntad de los sujetos privados, autonoma que los lleva, precisamente, a someterse a dicha jurisdiccin. Por esta razn es que el laudo slo podr anularse atendiendo a las causales expresamente previstas en la ley de la materia. Esto quiere decir, que los motivos de anulacin tienen un carcter eminentemente taxativo y no puede promoverse una nulidad acudiendo a supuestos que an cuando parezcan vlidos escapen o excedan a las causales de nulidad prescritas en el ordenamiento jurdico.
3. SOBRE
LAS MODIFICACIONES EN MATERIA DE ANULACIN DE LAUDO ARBI-
TRAL CONTENIDAS EN EL
DECRETO LEGISLATIVO N. 1071
La nueva Ley de Arbitraje presenta diversas modificaciones en materia de anulacin de laudos arbitrales, modificaciones que afectan varias de las aristas de esta institucin, que van desde su propia naturaleza como recurso de revisin de forma, hasta aspectos vinculados al procedimiento que debe seguirse ante el Poder Judicial. A continuacin, analizaremos algunos de estos rubros afectados, en nuestro concepto con acierto, por las disposiciones contenidas en la nueva normativa. 3.1. Restriccin del control jurisdiccional al laudo arbitral Dentro de las modificaciones vinculadas a la anulacin de laudo arbitral, podemos mencionar en primer orden a la eliminacin del recurso de apelacin como mecanismo de impugnacin del laudo. Con ello no slo se restringe el control jurisdiccional nicamente al recurso de anulacin del laudo, sino que adems se deja de reconocer a nivel normativo (es decir, en la nueva Ley de Arbitraje) una figura cuya utilizacin era prcticamente nula por parte de quienes deciden someterse a la jurisdiccin arbitral. Contados eran los casos en que las partes, pactando un convenio arbitral, decidan al propio tiempo, discutir su validez a travs de una apelacin.
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En ese sentido, consideramos que se ha hecho bien al eliminar esta figura no slo porque se ubica al recurso de anulacin como el nico mecanismo o posibilidad de revisin ex post del laudo arbitral por una autoridad distinta del rgano arbitral que lo emiti; sino adems porque se elimina del plano normativo una figura como la apelacin, por no estar en correlato con las caractersticas y naturaleza del arbitraje. Otro tema en el que se ve reflejada, la autonoma y proteccin de los laudos arbitrales y consecuentemente, de la jurisdiccin arbitral la encontramos en el artculo 62, inciso 2, de la nueva norma, en tanto prescribe de manera expresa que el Poder Judicial est prohibido de pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el rgano arbitral. 3.2. Causales de procedencia del recurso de anulacin del laudo arbitral La nueva Ley de Arbitraje regula con mayor precisin los presupuestos o causales taxativamente normados a travs de los cuales es posible recurrir al Poder Judicial a efectos de solicitar la anulacin de un laudo arbitral. As por ejemplo, el artculo 78 de la derogada Ley n. 26572 estableca que si el laudo arbitral haba sido anulado en virtud de la causal establecida en el inciso 5 del artculo 73 (expedido el laudo fuera del plazo), la competencia del Poder Judicial quedaba restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes. Sin embargo, con la nueva norma la situacin es distinta. El reciente Decreto Legislativo n. 1071 seala que si el laudo se anula por la causal contenida en su artculo 63, numeral 1, inciso g) (la controversia ha sido decidida fuera del plazo) puede iniciarse un nuevo arbitraje, salvo que las partes acuerden componer un nuevo tribunal arbitral para que sobre la base de las actuaciones dirima la controversia o, tratndose de arbitraje nacional, dentro de los quince das siguientes de
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notificada la resolucin que anula el laudo, decidan por acuerdo, que la Corte Superior que conoci del recurso de anulacin resuelva en nica instancia sobre el fondo de la controversia (as lo dispone expresamente el inciso f), numeral 1, del artculo 65 de la nueva ley). En esta misma lnea, y dotando de una mayor seguridad jurdica a la decisin adoptada en el proceso arbitral, la nueva norma hace bien al sealar que la anulacin del laudo no procede si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificacin, interpretacin, integracin o exclusin del laudo, y la parte interesada no haya cumplido con solicitarla. 3.3. El procedimiento de anulacin de laudo arbitral Destaca en la nueva Ley de Arbitraje la mejor y ms detallada regulacin del procedimiento de anulacin de laudo arbitral. As, se manifiesta claramente en las innovaciones vinculadas por ejemplo con la suspensin de la ejecucin del laudo. En efecto, los incisos 1) y 2) del artculo 66 de la nueva norma disponen que la interposicin del recurso de anulacin no suspende la obligacin de cumplimiento del laudo ni su ejecucin arbitral o judicial; siendo el nico supuesto en que procede tal suspensin, cuando la parte que lo impugna cumple con dar la garanta acordada o establecida en el reglamento arbitral aplicable. De esta forma, la Corte Superior al examinar la admisin del recurso, verificar el cumplimiento del requisito antes sealado y, de ser el caso, conceder la suspensin. Asimismo, si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior puede conceder la suspensin, solamente si se otorga fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realizacin automtica en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis meses renovables por todo el tiempo que dure el trmite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo. Como resulta evidente, esta disposicin fue pensada a efectos de desincentivar a aquellos que interponen recursos de anulacin contra el laudo arbitral con la nica finalidad de retrasar su ejecucin.
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Tambin es importante relevar la mayor precisin con que se regula el recurso de casacin en el caso de la anulacin del laudo arbitral. La anterior Ley de Arbitraje slo estableca que el recurso de casacin tena por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, la actual regulacin en materia de arbitraje va ms all, incorporando un ltimo prrafo al artculo 384 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual en los casos previstos en la Ley de Arbitraje, el recurso de casacin tiene por finalidad la revisin de las resoluciones de las Cortes Superiores, para una correcta aplicacin de las causales de anulacin del laudo arbitral y de las causales de reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros. A lo anterior se suman modificaciones de naturaleza formal, pero que son interesantes, pues contribuyen a agilizar el proceso de anulacin. As, tenemos por ejemplo, la acertada decisin de eliminar la obligacin contenida en el artculo 66 de la antigua ley, que exiga a la sala el tener que oficiar al rbitro o al presidente del tribunal arbitral para que ste remita el expediente. Una disposicin como sta no haca ms que dilatar a veces meses el trmite de la anulacin. Sin embargo, con la nueva norma (artculo 64, inciso 2) esto ya no es necesario, salvo en casos excepcionales y por razones atendibles referidas por las partes o bien por la Corte, y aun en estos supuestos podrn remitirse las copias de las actuaciones, no siendo necesario el envo de los originales. Adicionalmente, se ha modificado el plazo para solicitar la anulacin del laudo. La norma anterior, estableca diez das contados a partir del da siguiente de la notificacin del laudo arbitral. La nueva Ley de Arbitraje ha extendido dicho perodo a veinte das. En trminos generales se han ampliado los plazos para que la Corte Superior admita a trmite el recurso, se corra traslado a la otra parte, se fije fecha para la vista de la causa y se resuelva.
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4. VACOS DE LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE: LA AFECTACIN DEL DEBIDO PROCESO COMO CAUSAL DE ANULACIN
Si bien la nueva Ley de Arbitraje contiene interesantes modificaciones en materia de anulacin de laudos, consideramos que se ha dejado un importante vaco en cuanto a las causales de anulacin. En estricto, en lo que respecta a la posibilidad de solicitar la anulacin de un laudo arbitral cuando ste importa una afectacin del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Considerar a las trasgresiones al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva como motivo suficiente para declarar la nulidad de un laudo resulta una posibilidad vlida y coherente con los principios que informan nuestro ordenamiento jurdico. Mxime, si dicha posibilidad ha sido reconocida de forma expresa por el propio Tribunal Constitucional, mediante jurisprudencia de carcter vinculante, en la que se incluye a la afectacin al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva dentro de los alcances del inciso 2 del artculo 73 de la derogada Ley de Arbitraje,2 cuyo smil en la nueva ley se ubica en el artculo 63, numeral 1, literal b).3 En efecto, mediante sentencia emitida el 20 de octubre de 2006 en el expediente n. 08229-2006-PA/TC se seala expresamente en el fundamento n. 6 que el Tribunal Constitucional considera que cual-
Artculo 73.- El laudo arbitral slo podr ser anulado por las causales siguientes, siempre y cuando la parte que alegue pruebe: [] 2. Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido el incumplimiento u omisin objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente. []. Artculo 63.- Causales de anulacin. 1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: [] b) Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn hacer valer sus derechos.
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quier tema relativo a las afectaciones al debido proceso, deben ser esclarecidas en el trmite del recurso de anulacin, mediando una interpretacin extensiva del inciso 2 del artculo 73 de la Ley General de Arbitraje. En esta misma lnea, la sentencia n. 06167-2005-HC/TC expedida el 28 de febrero de 2006, indica que los laudos arbitrales son susceptibles de ser cuestionados por infraccin de la tutela procesal efectiva. El fundamento de la interpretacin efectuada por el Tribunal Constitucional, extendiendo los alcances del inciso 2 del artculo 73 de la derogada Ley General de Arbitraje resulta evidente: la ratio legis del artculo 73, inciso 2 al referirse al derecho de defensa y no al debido proceso no era la de restringir los supuestos de anulacin por esta causal a slo alguna de sus manifestaciones; sino a todas aquellas que resulten consustanciales al arbitraje, tal es el caso de la falsa o aparente motivacin de las resoluciones, que como puede verse es una causal de afectacin al debido proceso, no referida al procedimiento, sino al contenido mismo del laudo arbitral. Lo anterior resulta completamente lgico si tenemos en cuenta que el respeto al debido proceso no es una garanta exclusiva de los procesos de naturaleza judicial, sino que el derecho al debido proceso debe ser observado en todo tipo de procedimiento, cualquiera fuere su naturaleza; siendo que el principio de interdiccin de la arbitrariedad es inherente a los postulados esenciales de un Estado constitucional democrtico, as como a los principios y valores que la propia Constitucin recoge. En ese sentido, y dada la trascendencia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, creemos que la trasgresin de tales principios debi regularse como una causal autnoma.
5. COMENTARIO FINAL Consideramos que los cambios e innovaciones sobre la anulacin del laudo arbitral contenidas en la nueva Ley de Arbitraje tendrn un efecto
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positivo en la administracin de justicia, tanto desde un plano pblico como privado. En efecto, se ha establecido un filtro ms eficiente para evitar la proliferacin de recursos de anulacin interpuestos con el nico objetivo de dilatar innecesariamente la ejecucin de laudos vlidamente emitidos. Ello evidencia al propio tiempo un reconocimiento efectivo de la autonoma de la jurisdiccin arbitral que se concreta en el respeto de los laudos arbitrales expedidos en el marco de un debido proceso arbitral. No obstante lo anterior, todava existen aspectos importantes, cuya regulacin ha sido omitida por la nueva Ley de Arbitraje, aun cuando tales aspectos son con sustanciales con un estado constitucional y democrtico de derecho. Lima, 12 de septiembre de 2008
ANOTACIONES SOBRE LOS CONFLICTOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES...
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ANOTACIONES SOBRE LOS CONFLICTOS EN LOS

CONTRATOS ESTATALES A PARTIR DE LAUDOS ARBITRALES DEL
CIADI Y CONSUCODE
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RODOLFO GUILLERMO MIRANDA MIRANDA
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ANOTACIONES SOBRE LOS CONFLICTOS EN LOS

CONTRATOS ESTATALES A PARTIR DE LAUDOS ARBITRALES DEL
CIADI Y CONSUCODE1
Rodolfo Guillermo Miranda Miranda*
Sumario: 1. El CIADI. 2. Caso Azrix vs. Argentina en la propia Ley General de Arbitraje. 2.1. Breve descripcin de los hechos. 2.2. Problemas jurdicos de inters. 2.2.1. El clari loqui en materia de contratacin administrativa. 2.3. La aceptacin de las condiciones iniciales como supuesto de responsabilidad del inversionista. 2.4. Las ofertas agresivas. 3. Autopista Concesionada de Venezuela C.A. (AUCOVEN) vs. Repblica Bolivariana de Venezuela (Venezuela) (CIADI). 3.1. Breve descripcin de los hechos. 3.2. Problemas legales de inters. 3.2.1. El cumplimiento de las cargas como requisito del ejercicio de los derechos. 3.2.2. El riesgo de la ilegalidad. 3.2.3. Lucro cesante. 4. Robert Azinian, Kenneth Davitian y Ellen Baca vs. Mxico (CIADI). 4.1. Breve descripcin de los hechos. 4.2. Temas jurdicos de inters. 4.2.1. La buena fe pre-contractual de los postores y su relevancia en la responsabilidad. 4.3. Algunos casos peruanos bajo la LCAE. 4.3.1. Caso Graa y Montero (GYM) vs. Sedapal. 4.3.2. Consorcio Energoprojekt, Cosapi S.A., Constructora Upaca S.A. y Construcciones Villasol S.A. con Proyecto Especial Chira-Piura.
A Lorenita, por todo su amor, su compaa, sus consejos, su entusiasmo y apoyo. A mis paps, Guillermo y Rosalba, por su gran amor y formacin y por incentivarme. 2 Por sus diferentes aportes a este artculo, agradezco mucho a Alfonso Rebaza Gonzles, Carlos Nez Caballero, Jorge Dans Ordez y Jos Antonio Tirado Barrera. * Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Especialista en Derecho de la construccin, concesiones de obras pblicas de infraestructura, contratacin administrativa, arbitraje y de agua y saneamiento.
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Este artculo tiene un enfoque jurisprudencial. La metodologa de este artculo ser hacer un breve recuento de ciertos laudos del CIADI y CONSUCODE, explicando sus antecedentes, y lneas abajo, analizar los principales aspectos contractuales-administrativos discutidos. En muchos casos, los laudos sern slo la base para discutir asuntos controversiales sobre los contratos pblicos.
1. El CIADI El CIADI es el Centro Internacional de Arreglo de Disputas Relativas3 a Inversin, donde se llevan a cabo procedimientos de conciliacin y arbitraje entre los Estados que forman parte del Convenio de Constitucin del CIADI y los Inversionistas Extranjeros (Nacionales de otros Estados). Se considera inversionista extranjero no slo al que domicilia afuera sino a las empresas constituidas en el Estado Receptor que son controladas por inversionistas extranjeros.4 El CIADI, principalmente, analiza conflictos vinculados a los Tratos de Inversin, los mismos que pueden ser multilaterales o bilaterales (BITs).5 6 No obstante, en ciertos casos, tambin tiene competencia
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En ingls, ICSID, International Center for Settlement of Investment Disputes, perteneciente al Grupo del Banco Mundial y cuya pgina web es www.worldbank.org/icsid, pgina de la cual obtuve los laudos citados. Se constituy por el Convenio sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, que entr en vigor el 14 de octubre de 1966. Existen reglamentos adicionales, entre los cuales principalmente encontramos el Reglamento de Arbitraje y las Reglas de Iniciacin de los Procesos de Conciliacin. Por ejemplo, en los Contratos de Concesin de Carreteras en Per, los Concesionarios que tienen accionistas extranjeros, pero que son sociedades constituidas en el Per, son considerados inversionistas extranjeros a efectos de que tengan ius standi ante el CIADI. Por sus siglas en ingls, Bilateral Investment Treatments. Para un mejor conocimiento del arbitraje y la promocin de las inversiones, ver en la web TAWIL, Guido Santiago. Los tratados de proteccin y promocin recproca de inversiones y el arbitraje internacional: el caso de la Argentina.
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en virtud del Contrato, en cuyo caso podr analizar ms a fondo la controversia.7 En cambio, cuando se trata de un arbitraje bajo tratado y hay de por medio un contrato, las violaciones contractuales que no constituyan violaciones de tratados no pueden ser resueltas por el CIADI,8 salvo que las partes en conflicto amplen su competencia arbitral de mutuo acuerdo. Por ejemplo, una primigenia violacin contractual puede ser una expropiacin bajo un Tratado de Inversin si el Estado ejerce su autoridad ejecutiva o legislativa, para destruir los derechos contractuales como un activo,9 pero no todo incumplimiento contractual es una violacin de Tratado. Si bien hay muchos casos del CIADI, no los hay tantos donde se toque a profundidad conceptos de contratacin estatal, pues en la gran mayora el parmetro de decisin es el Derecho Internacional a travs de los Tratados de Inversin, razn por la que slo nos referiremos a aquellos laudos con alto contenido de discusin contractual.
2. CASO AZRIX VS. ARGENTINA 2.1. Breve descripcin de los hechos Ante un deficiente servicio de agua y saneamiento, el Gobierno de Buenos Aires convoc a una licitacin para la adjudicacin de la concesin del servicio. Hubo varias ofertas, donde el factor de competencia fue el pago del mayor canon al Estado (concesin onerosa). Gan Azurix, empresa del Grupo Enron, ofertando ms de US$ 400 millones de canon, mientras que las otras ofertaron un canon diez veces menor.
Por ejemplo, en ciertos contratos de concesin de carreteras en Per, a partir de una suma determinada las controversias contractuales se resuelven mediante arbitraje ante el CIADI. Ver partes del laudo Azurix vs. Argentina y numeral 87 del Laudo Robert Azinian vs. Mxico. Cita del Laudo Robert Azinian vs. Mxico.
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Se firm el contrato de concesin con ABA (Azurix Buenos Aires S.A.) y desde el inicio hubo una serie de problemas: incumplimiento en los aumentos tarifarios, obras pre-existentes inservibles, continuidad de subsidios que no debieron continuar, sanciones, incumplimiento de metas de gestin, intervencin poltica y meditica contra el concesionario, inviabilidad financiera del negocio, oferta de canon demasiado alto, entre otros. Por ello, Azurix demand a Argentina por los incumplimientos de la Provincia de Buenos Aires10 del TBI (Tratado Bilateral de Inversin) suscrito entre los Estados Unidos de Amrica y Argentina. A pesar de que ste sea un arbitraje de tratado y no de contrato, el Tribunal analiza una serie de cuestiones contractuales. Algunas pretensiones fueron infundadas, pero esencialmente podemos hablar de una victoria del demandante porque el Tribunal consider que se haba cometido expropiacin y se haba infringido las obligaciones de trato justo y equitativo conforme al TBI. 2.2. Problemas jurdicos de inters 2.2.1. El clari loqui en materia de contratacin administrativa El clari loqui significa hablar claro. Y hablar claro es un deber de la administracin que surge del principio de transparencia, predictibilidad, debido procedimiento11 y, a nivel contractual, del principio de buena fe.12 13 La referencia en este caso es a que en el perodo de la licitacin,
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A nivel internacional, los Estados a travs de su Gobierno Central, responden por los actos de sus subdivisiones polticas. Pinsese por ejemplo en el Caso Luchetti, que tambin lleg el CIADI sin solucin de fondo por razones de competencia del Tribunal en virtud de la aplicacin temporal del TBI Per-Chile. Ley n. 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, LPAG, artculo IV, incisos 1.2 y 1.15. Artculo 1362 del Cdigo Civil. En el mbito de la contratacin administrativa el contenido de la buena fe se vuelve ms intenso, en atencin a los intereses o necesidades pblicas que se tiende a satisfacer, lo que naturalmente conlleva a que el Estado se encuentre
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los postores formularon preguntas concretas sobre los aspectos tarifarios (referidos a la continuacin de un coeficiente en la factura que era un subsidio que aplicado sobre la tarifa resultaba en un descuento a los usuarios)14 y el Estado respondi en forma absolutamente genrica, sin indicar que el coeficiente que tena como efecto una disminucin en la recaudacin seguira o no existiendo. Luego, el ya concesionario, factur por sus servicios de agua sin aplicar ese coeficiente, pues no estaba mencionado en el anexo tarifario del contrato y fue multado e impedido de hacer ello por parte del regulador. Finalmente, el Tribunal en este aspecto le dio la razn al demandante, usando entre otros argumentos, el de la necesidad de responder claramente las preguntas de los postores a travs de las circulares durante la licitacin. Con ello, a diferencia de la frase norteamericana de los arrestos policiales de tiene derecho a guardar silencio, todo lo que usted diga ser usado en su contra, habra que indicarle a la Administracin todo lo que usted NO diga o no diga CLARO ser utilizado posteriormente en su contra.15 2.3. La aceptacin de las condiciones iniciales como supuesto de responsabilidad del inversionista Azurix busc que se declarara que Argentina fue responsable porque ABA no obtuviera el financiamiento necesario para la concesin. El Tribunal no ampar la tesis de Azurix, debido a que OPIC, en su carta
impedido de actuar como si se tratara de un negocio lucrativo del que deba obtener la mayor cantidad de ganancias legtimas, en perjuicio del contratista. CASSAGNE, Juan Carlos. Contratacin Administrativa, p. 73. En el laudo, pueden apreciarse que las referencias a la mala fe o, por decir lo menos, poca diligencia del Gobierno de Buenos Aires en la fase previa de licitacin, son reiteradas. Cdigo Civil. Artculo 1401.- Interpretacin de las estipulaciones Las estipulaciones insertas en las clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra.
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denegando el pedido de prstamo, hizo referencia a la inadecuada relacin costo/tarifa. Y esta relacin se refiere a la estructura del diseo financiero original y no al incumplimiento del Gobierno en el aumento de las tarifas. Con ello, en conexin con lo que se seala en el numeral siguiente referente a ofertas agresivas, queda claro que el inversionista puede hacer reclamaciones por incumplimientos previos o luego de la firma del contrato, cambios en la ecuacin econmica, pero cuando realiza una oferta, la hace sobre bases econmicas que luego tiene que respetar (aun cuando fueran negativas a sus intereses). En tal sentido, no puede haber responsabilidad del Estado, aun cuando el inversionista privado pierda dinero, si los supuestos econmicos sobre los cuales se suscribi el contrato, se cumplen y el proyecto no resulta viable, esto es, como dira Granillo Ocampo, un lea empresarial.16 2.4. Las ofertas agresivas El Estado, cuando formula las bases y disea los factores de competencia debe, segn el caso del proyecto licitado, cuidar de diversos intereses: el de la sociedad que representa, el suyo propio y el de los usuarios. Si se trata de una concesin cofinanciada, sin duda, debe cuidar el
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[] el riesgo est configurado por el grado de certeza con el cual el empresario ha valorado su prestacin (riesgo empresario presente en todo contrato) y no por un acontecimiento futuro e incierto (lea pura y tpica del contrato aleatorio). [] El rea empresaria est integrada por lo que podramos llamar riesgos comerciales internos del negocio, entre los que cabe mencionar las equivocaciones o errores de clculo (error calculi), daos o destrucciones a la obra (periculum rei) o las dificultades materiales de ejecucin del proyecto que, sin producir dao a la obra o al servicio, los encarecen considerablemente [] La parte que incurre en error de hecho sobre los datos y circunstancias de la obra (por ejemplo calcular como metros lineales tems pensados en metros cbicos; no valorar adecuadamente elementos que inciden en el precio; errnea interpretacin de los planos; etc.), estn, en mrito a las expresas disposiciones legales mencionadas, obligada a asumir la responsabilidad por su error. GRANILLO OCAMPO, Ral. La distribucin de los riesgos en la contratacin administrativa. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1990, pp. 4, 5 y 7.
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presupuesto, por lo que en esos casos el factor de competencia suele ser el menor aporte estatal como pago regular por las obras (PAO, Pago Anual de Obras, para el caso de las carreteras en Per y, en general, las concesiones donde la construccin es ms significativa econmicamente que la operacin), la menor retribucin o tambin puede ser el menor valor presente de los Ingresos Mnimos Garantizados (concesiones donde la operacin es ms significativa que la construccin). Precisamente, ste fue el factor de competencia de la concesin de Tumbes. En cambio, en las concesiones autofinanciadas y onerosas, el Factor de Competencia suele ser el mayor aporte del concesionario al Estado, sea un aporte inicial o el aporte peridico o la menor tarifa al usuario si lo que se desea es privilegiar el acceso a los servicios.17 Una pregunta interesante que surgi con ocasin del caso Azurix vs. Argentina en el CIADI, es la siguiente: El canon que le paga el Concesionario al Estado por el derecho de concesin es recuperable va tarifas? La respuesta que dio el tribunal arbitral es que s, pero que las tarifas se ajustarn con el tiempo segn lo establecido en el contrato y en la regulacin aplicable. Yo coincido con esta postura, la cual merece el siguiente comentario. Resulta importante, antes de adjudicar una concesin, que el Estado brinde a los inversionistas un adecuado marco tarifario y que las tarifas estn absolutamente claras. De esta manera, cuando el postor realiza su oferta de canon a favor del Estado sabe que ste tiene que estar dentro del margen de ingresos que le van a dar las tarifas establecidas (nico o al menos el principal ingreso en las concesiones autofinanciadas).
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En la concesin del Puerto del Callao se utiliz, en primer trmino, este factor de competencia.
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Es decir, el canon, que es la contraprestacin a favor del Estado por el derecho de concesin, no deja de ser un costo ms para el empresario, (as como los costos de inversin, operacin, mantenimiento, financieros, abogados y ambientales), que tendr que recuperar con los ingresos, los cuales en los proyectos autofinanciados se dan con las tarifas y peajes y en los proyectos cofinanciados total o parcialmente, segn el caso, con los aportes del Estado. Entonces, al saber el postor al momento de su oferta que el costo del canon lo va a recuperar va tarifa (concesiones autofinanciadas),18 deber hacer un anlisis serio y responsable de si los ingresos proyectados del negocio de inters pblico que pretende llevar a cabo se compensan con los ingresos proyectados. El postor debe preguntarse: dentro de este marco econmico si ofrezco mucho como canon por acceder al negocio de concesin, el proyecto es viable y rentable? Si la respuesta es que s, deber proceder con su oferta, si la respuesta es que no, deber formular una oferta ms baja. En otras palabras, el canon se recupera va tarifa, pero a la tarifa no se le debe trasladar los excesos del canon ofrecido.19
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El TUO de la Ley de Concesiones (Decreto Supremo n. 059-96-PCM), regula tambin a las concesiones mixtas, que son unas en las que se combinan diversas categoras. A continuacin un ejemplo. Pinsese en cualquier infraestructura de muy alto costo de construccin, con bastante riesgo, pero cuyo uso vaya a ser extendido en el futuro. Entonces, primero el Estado podr aportar recursos para la construccin (cofinanciamiento) y el privado no pagar nada al principio por el derecho de concesin. Luego, en el perodo de operacin, cuando ya se han amortizado sustancialmente las inversiones, el privado podr entregarle al Estado un porcentaje de sus ingresos (concesin onerosa), pero si el negocio no camina como es deseado por falta de consumo de la infraestructura, el Estado podr realizar unos aportes para el inversionista obtenga una cantidad fija mnima anual (ingresos mnimos garantizados). Nuevamente, Jos Luis Guasch seala: Lo que evidentemente no debera usarse para determinar el valor de la concesin en la base de capital a partir de la cual se permite al operador obtener una justa tasa de rendimiento es el valor pagado en la etapa de licitacin, sea cual fuere el mtodo de depreciacin aplicado. Hacerlo eliminara el elemento de eficiencia-competitividad de la licitacin, al permitir una tasa de rendimiento independiente del precio pagado por la concesin. Laudo Azurix vs. Argentina, p. 81.
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Por tal motivo, la posicin legal de Argentina en ese arbitraje que seala que el canon no se recupera con tarifa, no es cierta. El canon s se recupera con la tarifa, pero si no varan las circunstancias que ameriten un aumento de la tarifa o de la retribucin del Estado, entonces, el exceso de canon no debe ser causal de aumento de la tarifa o causal de excepcin que permita el incumplimiento de las metas de gestin. En sentido parecido, se pronuncia Juan Carlos Cassagne cuando seala que la modificabilidad de las ofertas puede surgir a posteriori de la adjudicacin a raz de un cambio de circunstancias que plantee la necesidad de adaptar o reajustar el contrato y mantener el equilibrio de las prestaciones inicialmente comprometidas, siempre que tal cambio hubiese ocurrido igualmente con cualquiera de los oferentes,20 porque no hubo variacin de circunstancias. Como seala Cassagne, en forma concordante con el enunciado de rebus sic stantibus, si el postor realiza una oferta agresiva y el resto de costos de la actividad (financieros, de operacin, construccin, entre otros) se mantiene inclume, no se generara ningn derecho a favor del contratado. Decir lo contrario afectara el principio de igualdad. En efecto, este principio tiene especial relevancia en los contratos administrativos. Algunos piensan que este principio impide la modificacin de los contratos de concesin. Ello es parcialmente cierto. Sobre la base de este principio, las modificaciones que se realicen por circunstancias personales del postor (lo que en la seleccin son los requisitos subjetivos) o circunstancias vinculadas a su oferta, que se presumen no se hubiesen hecho si otro postor hubiese sido el adjudicatario, son invlidas, porque justamente la administracin contrat con X, porque ste tena tales o cuales condiciones y porque su oferta fue la ms competitiva, de lo contrario Y hubiese resultado adjudicatario.
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CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1999, p.56
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Absolutamente diferente es el supuesto de las modificaciones a los contratos de concesin que se hacen en razn de factores objetivos vinculados al proyecto o al inters pblico. Como bien dice Garca de Enterra,21 la sociedad no debe estar atada a la existencia de un mal puerto, porque ste se dise mal. En tales casos, se cambia el diseo y se compensa al concesionario, de ser el caso. Por ejemplo, se discuta la posibilidad de modificar el Contrato de Concesin del Aeropuerto Jorge Chvez en relacin a la obligacin de construir una segunda pista de aterrizaje. Por lo que s del caso, esta obligacin existira a la fecha, pero an no se ha cumplido. Sin embargo, a pesar de que existe un incumplimiento del Contrato de Concesin, entiendo que no existira la necesidad real de hacer la pista a la fecha, pues el nmero de aviones no lo justifica. En este caso o en uno parecido, debe prevalecer el inters pblico por sobre el pacta sunt servanda del contrato y no hacer inversiones ineficientes. Ello no significa que se le perdona al concesionario la ejecucin de esta obra, sino que se toman otro tipo de medidas. En las concesiones, en ciertos casos las soluciones a los problemas son abordables a travs de diversas soluciones, cual arcilla: puedes estirar la concesin (ampliacin de plazo), achatarla (reduccin de obligaciones), ponerle ms material (aporte directo del Estado), puedes hacerla ms alta (aumento de tarifa) y estas soluciones son combinables. En el caso de la pista, se podra, simplemente, realizar una adenda retrasando su construccin, o si se piensa que sta es innecesaria, se
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Lmites en este sentido no existen ni pueden existir, porque las exigencias del inters pblico, al servicio de la comunidad, no pueden quedar comprometidos por el error inicial de la Administracin contratante o por un cambio en las circunstancias originariamente tenidas en cuenta en el momento de contratar. [] Obligar a la comunidad a soportar una carretera, un puerto o un embalse mal planteado ab initio, intiles o ineficaces desde su misa concepcin, por un simple respeto al contractus lex, no tendra sentido. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms FERNNDEZ, Toms. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Cvitas Ediciones, 2000, tomo 1, p. 726.
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podra pactar con el concesionario que la misma inversin se d en calidad de aporte al Estado para infraestructura aeroportuaria al interior o se utilice la no-construccin como medio de amortizar eventuales desequilibrios, o se obligue al concesionario a realizar una inversin en el Aeropuerto Jorge Chvez, pero una inversin que s sea necesaria para el inters pblico. Me he referido a este caso para que quede claro que una cuestin es modificar la concesin por razones objetivos del proyecto y otra totalmente diferente es por la dificultad financiera que en la prctica puede tener la realizacin de una oferta agresiva, e incluso temeraria. Como bien dice Jos Luis Guasch del Banco Mundial, los operadores deben hacerse responsables de sus ofertas y si les rechazan las solicitudes de negociacin, deberan sentirse libres de abandonar el proyecto si as lo deciden (con las penalidades correspondientes). La conducta adecuada que debe adoptar la administracin es la de respetar la invariabilidad de la oferta y no ceder a las peticiones oportunistas de renegociacin, dejando incluso que las concesiones fracasen en tales casos. Consecuencias de esta ndole reduciran la frecuencia con que se presentan los pedidos de renegociacin.22 Igual de grfico es el Tribunal cuando seala:23 El Canon no puede considerarse como una inversin no incluida en la tarifa existente al momento de la transferencia. El Tribunal no tiene duda de que el Canon es una inversin, pero, a los efectos del establecimiento y de la amortizacin de la tarifa, para preparar la oferta referente al valor del flujo de ingresos de la Concesin, el inversionista debi efectuar un clculo, cuyo resultado es el precio pagado por la Concesin. []
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Laudo Azurix vs. Argentina, p. 81. Laudo, p. 95.
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Aunque el principio de amortizacin puede haberse aplicado al Canon inicial como cuestin de principio, el que el Canon se amortizara o no durante el plazo de la Concesin dependera de que el Concesionario hubiese estimado correctamente el valor de los futuros ingresos de la concesin basndose en la tarifa inicial y en la tasa de descuento que hubiera de aplicarse a esa estimacin de los ingresos futuros. []. Existe, por supuesto, una responsabilidad del Estado para desincentivar las ofertas temerarias. Primero, porque su obligacin es velar por el inters pblico y ello se consigue a travs de la obra/servicio que se contrata; y si el proyecto es inviable por oferta temeraria, no se llegar a concluir esa obra/servicio necesario para la sociedad. Segundo, por el explicado principio de igualdad de los oferentes. Tercero, por el equilibrio econmico financiero (EEF). Roberto Dromi seala que La ecuacin se define desde la preparacin del procedimiento contractual y de la celebracin del contrato, precisando el equilibrio de la prestacin del contratista, [].24 En ese sentido, siendo la oferta un factor que es previo al contrato, no puede ser sustento de pedidos de revisin o renegociacin por equilibrio econmico financiero, pues este presupone la variacin de las circunstancias en forma posterior a la suscripcin del contrato.25
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DROMI, Roberto. Las ecuaciones en los contratos pblicos. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2001, p. 233. Clusula 8.28 de los Contratos IIRSA SUR. 8.28 sobre el EEF donde se aprecia que ste protege situaciones posteriores. 8.28.- Las Partes declaran su compromiso de mantener a lo largo de todo el perodo de duracin del Contrato el equilibrio econmico-financiero de ste, para lo cual se seala que el presente Contrato se encuentra en una situacin de equilibrio econmico-financiero en trminos de derechos, responsabilidades y riesgos asignados a las Partes. El presente Contrato estipula un mecanismo de reestablecimiento del equilibrio econmico-financiero al cual tendr derecho el CONCESIONARIO y el CONCEDENTE en caso que se modifique la Concesin exclusiva y explcitamente debido a cambios en la normativa legal y reglamentaria aplicable. De igual modo, las Partes podrn presentar una solicitud al REGULADOR destinada a la revisin del equilibrio econmico financiero del Contrato, por causas
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En otras palabras, la oferta se enmarca dentro de unas proyecciones econmicas, las mismas que luego hacen un todo y son la base de clculo del equilibrio econmico financiero. No es al revs, no es que segn la oferta todas las cifras van a variar, pues de lo contrario, el riesgo de la sobre-oferta se traslada del ofertante hacia los pagadores (Estado en los cofinanciamientos y usuarios con el peaje). Esto ltimo ocurrira si toda la retribucin ofrecida por el postor ganador fuese trasladable sin tamices a los usuarios o al Estado, a fin de que el negocio funcione. En resumen, el canon es un factor recuperable va tarifas u otros ingresos, pero si lo ofrecido fue excesivo, ste es un riesgo que debe ser asumido por el concesionario.
3. AUTOPISTA CONCESIONADA DE VENEZUELA C.A. (AUCOVEN) VS. REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (VENEZUELA) (CIADI) 3.1. Breve descripcin de los hechos Venezuela quiso mejorar su infraestructura vial en la parte periurbana de Caracas, a travs de una va Caracas-La Guaira, donde adems se tena que construir un puente de un valor aproximado de US$ 215 millones. Venezuela otorg una concesin a Aucoven (empresa del Grupo Ingenieros Civiles Asociados ICA grupo constructor de Mxico) a 30 aos para la construccin y conservacin de esta va. En el Contrato de Concesin con AUCOVEN se pact una clusula de reajuste de tarifas que iba a operar casi de inmediato a la firma, se previ el EEF26 y tambin se fij una Tasa Interna de Retorno (TIR de 15,21%), que Venezuela iba a apoyar dando garantas, Ingresos Mnisobrevinientes al Contrato y que a criterio de una de las Partes no se haya previsto a la Fecha de Suscripcin del Contrato. Segn Venezuela, el EEF y el lucro cesante no eran derechos de Aucoven, porque ste no haba llegado a construir las obras. Sobre el particular, cabe discrepar con esta posicin porque tales derechos no se adquieren con la ejecucin de obras en el marco del contrato, sino slo por el hecho de ser parte contratante y de haber cumplido las obligaciones propias.
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mos Garantizados (IMG). Lamentablemente, luego de la entrega de la concesin, Venezuela no acept la subida de tarifas debido a que hubo protestas sociales. En el Laudo, el Tribunal le dio la razn parcialmente a Aucoven. Finalmente, el Contrato culmin con la resolucin de parte de Aucoven y en el Laudo se apreciar, que la victoria de AUCOVEN fue parcial. 3.2. Problemas legales de inters 3.2.1. El cumplimiento de las cargas como requisito del ejercicio de los derechos La importancia de una adecuada administracin contractual es clara, dado que por ms que AUCOVEN pudiese tener derecho al aumento de tarifas, a la compensacin de mayores costos de obra, a la compensacin por no exencin de impuestos, el hecho que no prob en el arbitraje que present el Plan Econmico Financiero27 para los fines tarifarios y de aplicacin del EEF28 lo cual eximi a Venezuela de responsabilidad.29 El aumento de las tarifas se trata de un derecho contractual y la presentacin del PEF una carga,30 un requisito, sin el cual no
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Este argumento de la no presentacin del PEF fue desarrollado por Venezuela para defenderse de varias imputaciones, pero por ejemplo, en la de no pago del Ingreso Mnimo Garantizado (IMG), el Tribunal sostuvo acertadamente que la actualizacin del PEF no era necesaria porque en los documentos de licitacin figuraba el flujo de vehculos, con lo cual esa debi ser la base para el pago de los IMG. Aucoven s haba presentado el PEF, pero para otros fines, concretamente, una gestin para un prstamo del BID. Por el comportamiento de Venezuela sealado en el Laudo, casi con seguridad, puedo decir que si AUCOVEN le entregaba el Plan Matemtico Financiero, igual no iba a haber aumento de tarifas. Tales, la carga y el status: la primera, definida tambin como deber libre y destinado a ubicarse entre la libertad y la obligacin, se traducira en un comportamiento necesitado para la realizacin de un inters propio del titular. As que su incumplimiento eventual hara imposible la satisfaccin de dicho inters, pero no incidira en la realizacin de un inters ajeno y no sera, entonces, fuente de
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se puede ejercer el derecho.31 Generalmente, los conflictos sociales no constituyen fuerza mayor. El que los Gobiernos no pueden escudarse en las protestas sociales para sostener el incumplimiento de un Contrato de Concesin, pues hay ciertos aspectos necesarios para la mejora de los servicios, pero que se saben puede traer conflictos, con lo que no se cumple el requisito de la imprevisibilidad, conditio sine quanon para que opere la fuerza mayor, salvo pacto expreso en contrario, donde las partes prevn de antemano posibles supuestos de fuerza mayor. Ms an, en los pases donde ha habido conflictos sociales anteriormente, se puede prever que ciertos cambios derivados de un contrato pblico (principalmente, la subida de tarifas), puede traer consigo conflictos. Buena la decisin del Tribunal porque conforme asigna el riesgo social y poltico a quien est en mejores condiciones de mitigarlo: el Estado.
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responsabilidad para con nadie. BRECCIA, Umberto, Lina BIGLIAZI y otros. Derecho Civil. Normas, sujetos y relacin jurdica. Bogot: Universidad Externado de Colombia, vol. I, tomo I, p. 447. Otras cuestiones interesantes en el laudo, son que se admiti como dao emergente indemnizable los costos de negociacin del Contrato de Concesin, luego de la adjudicacin de la buena pro (p. 93), tambin son recuperables los costos de abogados por investigaciones iniciadas por el Congreso y por los costos de abogados ante incumplimientos del Concedente. No reconoci los costos de abogados por la defensa ante otros licitantes que quisieron impugnar la buena pro de Aucoven, porque ese es un riesgo comercial. Tambin reconoci como indemnizable los costos de los estudios de las obras que se planearon hacer, pero no se hicieron por la resolucin del Contrato (p. 99). AUCOVEN pidi indemnizacin por los altos intereses de los prstamos de corto plazo que tuvo que pedir por falta de liquidez por el no-aumento de tarifas; sin embargo, el Tribunal deneg el pedido, basado en que hubo un incumplimiento del accionista principal de pagar por las acciones de la Concesionaria (p. 105). En el Per, el MTC tambin ha reconocido los costos de los estudios de obras adicionales a los concesionarios que hicieron los estudios e iban a ejecutar obras, pero al final stas no se llegaron a ejecutar.
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3.2.2. El riesgo de la ilegalidad En el Contrato de Concesin se pact una garanta que deba otorgar Venezuela a favor de AUCOVEN a efectos de que ste pudiera obtener financiamiento. Lo cierto es que haba un conflicto entre leyes que el Concesionario y el Estado saban de antemano.32 El Tribunal declar que Venezuela incumpli con emitir la garanta, basado en que en el prembulo del Contrato de Concesin, Venezuela declar que el Contrato era conforme a las leyes, con lo que an cuando AUCOVEN supiese del riesgo de la ilegalidad, ste estaba colocado en manos de Venezuela. Discrepo de la decisin del Tribunal, dado que estamos ante un arbitraje bajo contrato y no bajo tratado, donde se aplicaron las leyes nacionales de Venezuela, estimo que adems de un anlisis del prembulo del contrato, el Tribunal debi analizar si en efecto la supuesta contradiccin entre las normas venezolanas llevaba consigo a que la Repblica no pudiese emitir la garanta a favor de AUCOVEN. Si el Tribunal llegaba a la conclusin de que legalmente no se poda, entonces la clusula contractual era invlida y, por tanto, no surge la obligacin del Estado de otorgar la garanta. Naturalmente, si se llegaba a la conclusin contraria s se hubiese declarado el incumplimiento de Venezuela. Sin decirlo expresamente, el Tribunal ha dispuesto que una declaracin de cumplimiento de una ley hace que un eventual incumplimiento de la ley sea trasladable al declarante. En realidad, la declaracin no debe tener ningn efecto convalidatorio del incumplimiento de la ley.
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Segn GERSCOVICH y TAVARONE. El riesgo legal abarca la posibilidad de cambios en el ordenamiento jurdico del pas donde se ejecuta el proyecto, con consecuencias que afecten directa o indirecta al proyecto. []. Tambin constituyen cuestiones de suma importancia la exigibilidad de las obligaciones asumidas por las partes y la existencia de tribunales y procedimientos adecuados para su ejecucin forzada. GERSCOVICH, Carlos y Marcelo TAVARONE. Financiacin de proyectos-Project Finance. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 2000, pp. 128129.
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Es que, por ms que el contrato sea estatal y las leyes sean dictadas por el Estado, no tiene porqu automticamente decirse que se traslada al Estado el riesgo de la ilegalidad sin ms. En todo caso, si un Estado pretende incumplir una obligacin contractual, basado en la ilegalidad de la clusula, y en efecto se demuestra que esto es as, entonces, ese supuesto incumplimiento no lo es tal y, por tanto, no genera responsabilidad. Quizs si estamos en un supuesto de contravencin no tan palmaria, podra hablarse de una responsabilidad pre-contractual del Estado por dao a la confianza del inversionista, el cual podra haber elegido esa inversin por ese beneficio contractual (que termin siendo ilegal), pero una declaracin no sirve para sustentar la legalidad de un contrato. A nivel peruano, el sustento de esta eventual responsabilidad precontractual lo encontramos en los mismos contratos pblicos que suelen contener una clusula de declaracin del Estado de la legalidad de los mismos, en los Contratos de Garantas y en el artculo 1362 del Cdigo Civil. Respecto de la prevalencia de la ley, el sustento lo encontramos en los artculos 62 de la Constitucin, en el principio de legalidad sealado en la Ley n. 27444 (LPAG), artculos 219.3 y 4 y especialmente el 135433 del Cdigo Civil. El silencio positivo y las comunicaciones informales. En el Contrato de Concesin se pact el silencio contractual positivo a favor de AUCOVEN para la presentacin de un contrato de fideicomiso. Resulta que la Concesionaria haba enviado una carta adjuntando el proyecto de fideicomiso al Concedente, pero en el arbitraje, demostr que si bien no hubo respuesta formal en el plazo establecido con lo cual, en teora hubiese operado el silencio contractual positivo Venezuela prob la existencia de comunicaciones informales en ese plazo. El Tribunal seala que la finalidad del silencio positivo es la respuesta oportuna y que si bien no se dio por escrito tal como seala el Contrato de
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Artculo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
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Concesin, lo cierto es que el Gobierno s emiti sus observaciones oportunamente al Contrato.34 Asimismo, el Tribunal evalu que el proyecto de fideicomiso que present AUCOVEN difera sustancialmente de los aspectos principales que sealaron las bases deba tener tal proyecto de contrato, con lo cual, concluye que el silencio contractual positivo no es aplicable cuando lo presentado no reuna los requisitos convenidos. El resultado fue que el Tribunal ampar la tesis de Venezuela y seal la inexistencia de silencio contractual positivo. Sobre el particular, debo decir que estoy de acuerdo con la decisin del Tribunal, pues invocar el silencio sin haberlo invocado antes y habiendo aceptado ese dilogo informal, sera contravenir la doctrina de los actos propios, pues implcitamente, el Concesionario est aceptando la existencia de observaciones de parte de Venezuela al seguir en las conversaciones informales. Diferente sera el supuesto si en medio de esas comunicaciones informales, el Concesionario plantea una comunicacin formal exigiendo las observaciones por escrito y sin seguir en contacto por la va informal, en este caso, el Concesionario habra regresado al cauce formal de notificaciones del Contrato, con lo que transcurrido el plazo establecido s operara el silencio contractual positivo.
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En nuestro pas hubo un importante arbitraje por silencio contractual positivo, se trata del arbitraje entre Concesiones de Carreteras S.A. (Concar, empresa del Grupo Graa y Montero, ex concesionaria de la Carretera Arequipa-Matarani) y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC). En este arbitraje, se valid la existencia de una clusula de silencio contractual positivo y el Tribunal ampar la propuesta de Concar para el reestablecimiento del equilibrio econmico financiero. En este caso, el MTC no aleg que haba tenido comunicaciones informales con Concar durante el plazo que tena para responder. Ms bien, defendi la tesis (errada) que los das aplicables eran hbiles por tratarse de un procedimiento administrativo, cuando en realidad, se trata de la ejecucin de un contrato y ello se rige por das calendario.
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Respecto de la diferencia de fondo, tambin estoy de acuerdo con la respuesta del Tribunal, porque los derechos en un contrato se ejecutan conforme a la buena fe (artculo 1362 del Cdigo Civil)35 y, si se prueba que la propuesta (cuya no respuesta genera silencio positivo) es diferente de lo precisamente acordado, podemos hablar de la existencia de mala fe, si no por mala intencin, al menos por escasa diligencia a favor de la otra parte. Naturalmente, si las diferencias son mnimas aspecto casustico el Tribunal deber reconocer el silencio positivo adquirido. 3.2.3. Lucro cesante Como quiera que la concesin se extingui a los pocos aos de su otorgamiento, Aucoven, como lucro cesante, solicita en dinero lo equivalente al retorno anual real del 15,21% que Aucoven habra ganado durante los treinta aos del plazo de la Concesin sobre su inversin proyectada.36 Por su lado, Venezuela sostuvo que esa TIR era por inversin efectiva y AUCOVEN no efectu ninguna de las inversiones en obras. El Tribunal no otorg el lucro cesante solicitado por AUCOVEN. No lo hizo, porque no lleg al suficiente grado de certidumbre sobre su existencia, los tribunales del CIADI no suelen reconocer el lucro cesante a empresas con actividades recientes y por inversiones no realizadas, las consideraciones econmicas son especulativas, la tasa de descuento utilizada por Aucoven era muy baja por estar hecha sin riesgos, cuando stos debieron tomarse en cuenta, y el Tribunal consider convincente la evidencia del perito de Venezuela presentada, que estableci que el Contrato de Concesin no habra generado utilidades an si se hubiese ejecutado en sus propios trminos. No estoy de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal. En mi opinin, el lucro cesante debe proceder en los contratos que culminan en forma reciente a su suscripcin y los que terminan poco antes de la fecha
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Artculo 1362.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. Laudo, p. 116.
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regular de finalizacin, porque en ambos casos hay ganancia dejada de percibir37 . Dependiendo del contrato, mayor puede ser el lucro cesante en los contratos jvenes que se resuelven por causa imputable a la Administracin o en forma unilateral por sta, que en los contratos ya maduros. Ello es as, porque en los segundos, el inversionista ya ha ido recuperando su inversin ms fuerte que en los contratos jvenes, por cierto con los ingresos del proyecto. El derecho al lucro cesante no se obtiene por la ejecucin de las obras sino por la sola suscripcin del contrato y el cumplimiento de las obligaciones propias. Decir lo contrario, sera crear un incentivo perverso para que el Estado o cualquier otro contratante, contrate y luego antes de la ejecucin de las obras, se arrepienta o pretenda tener un comportamiento oportunista y no otorgue el lucro cesante. Sobre el particular, Ral Granillo seala que [] la prdida del beneficio constituye una lesin de igual naturaleza que el dao emergente [] del principio de equivalencia honesta de las prestaciones que obliga a una compensacin objetiva e integral, cuando la Administracin elige cumplir con el contrato no mediante la ejecucin directa de las prestaciones previstas sino por equivalente, esto es, abonando el importe necesario para resguardar el inters econmico del contratista particular. Indubitablemente, ese inters econmico est constituido, entre otros rubros, por el beneficio esperado. [] el principio de igualdad ante las cargas pblicas [] el aporte diferencial para sufragar la carga pblica o la afectacin patrimonial se concretan tanto cuando el contratista absorbe parte del costo de la obra como cuando cede todo a parte de su beneficio.38 Asimismo, Juan Carlos Cassagne seala que seguimos sosteniendo el criterio que abona la indemnizacin integral (comprensiva del
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Es un criterio en muchos casos del CIADI, que el lucro cesante no se compensa cuando la expropiacin de la inversin se da en los aos iniciales de sta. Ver principalmente Metalclad Corporation vs. Mxico. GRANILLO OCAMPO, Ral. pp. 105, 106, 166 y 167
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dao emergente y del lucro cesante) [] y protege contra la tentacin en que muchas veces incurren los funcionarios con el objeto de incumplir el contrato [] Adems, la indemnizacin para ser justa y armonizar con dicha garanta constitucional tiene que representar, como mnimo, el valor objetivo del contrato que se mide, como es obvio, de acuerdo al plazo faltante para su ejecucin y a la rentabilidad calculada.39 El lucro cesante es la compensacin por la ganancia dejada de percibir y esto se puede dar a comienzos o a las finales de la ejecucin de un contrato. Igual hay ganancia dejada de percibir. Incluso por razones de equidad, el lucro cesante podra reducir moderadamente en los contratos jvenes donde no se lleg a realizar fuertes inversiones, ni el esfuerzo del contratista se llev a plenitud en forma total; pero no se puede desconocer este derecho.40 41 42
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CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 97-98 Roberto Dromi sostiene que cuando hay rescate de la concesin s se indemniza el lucro cesante al concesionario (p. 716), en cambio, al referirse a la parte de obras seala No sera procedente una indemnizacin por el beneficio que hubiera podido obtener el contratista sobre las obras no ejecutadas, y por ello no se encontrara comprendido en este supuesto el resarcimiento por lucro cesante (p.786). DROMI, Roberto. Licitacin Pblica. Lima: Gaceta Jurdica, 2006. No comparto la distincin de Dromi, pues en ambos casos el Estado es titular de la obra y el servicio y en ambos casos la finalizacin del Contrato se debe o a una decisin unilateral permitida (all) o en incumplimientos (lo que es peor), en suma, no considero base suficiente para realizar distinciones. Una de las razones por las cuales se considera que ante una revocacin o resolucin del Estado no imputable al contratista no procede la indemnizacin por el lucro cesante en Argentina es que se asimila la revocacin o el rescate a la expropiacin y en sta no se paga el lucro cesante. Discrepo de esta opinin, porque cuando uno tiene una propiedad no la compra pensando en recibir una compensacin por la expropiacin, en cambio, cuando uno contrata uno ejerce determinada actividad a favor del Estado y s espera obtener una rentabilidad. Adems, no es lo mismo la titularidad contractual de derechos que la titularidad en la propiedad. Vase http://www.ptn.gov.ar/Dictamenes/s233-256.htm Oscar Aguilar seala que hay varios modelos indemnizatorios. Uno, donde el objeto es compensar el valor no amortizado de una inversin que fue efectivamente realizada en la concesin y que, a causa de la caducidad, no podr repagar-
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Para graficar mi posicin pongamos 4 ejemplos de concesiones autofinanciadas donde hay fuerte inversin en construccin que dura 4 aos y en total la concesin 20 (es decir, 16 para operar y mantener la carretera y recuperar la inversin y ganar utilidades con los ingresos de peaje) y se resuelven por causas imputables al Estado: a) Resolucin al da 10. b) Resolucin al Ao 1, luego de la movilizacin de equipos y poca construccin. c) Resolucin al Ao 5, luego de culminada la construccin. d) Resolucin al Ao 17.43 En principio,44 qu lucro cesante sera ms alto? Como cuestin previa, debo decir que en todos los casos se debe reconocer el lucro cesante, incluso en el caso a) donde no se ejecut ninguna inversin. Si
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se con la explotacin. Dos, donde lo relevante no es la consideracin individual y particularizada del valor de cada inversin efectuada por el concesionario, sino que lo es la utilidad que la inversin o activo le confiere a la concesin globalmente considerada. As lo que se pretende es, en lo sustancial, que el valor a compensar no sea mayor a aqul que el mercado est dispuesto a pagar por la concesin en su totalidad. Respecto de lo dicho por Oscar Aguilar, opino que, en realidad, no se trata de 2 modelos, sino dos componentes de una sola indemnizacin, pues al hablar en el modelo 1 de inversiones no amortizadas, est hablando de gastos efectuados y no recuperados: dao emergente. Y al hablar de utilidad en el modelo 2 est refirindose al lucro cesante. Por eso, creo que los 2 modelos planteados por Aguilar son concurrentes. AGUILAR VALDEZ, scar. La extincin anticipada de concesiones en materia de infraestructura y servicios pblicos. En Revista del Crculo de Derecho Administrativo. Lima, 2007, n. 2, p. 150. Este criterio de a mayor tiempo de concesin, menor indemnizacin se ve reflejado claramente en ciertos contratos de concesin. Para tal efecto, ver clusula 14.8 referida a resolucin unilateral del Concedente en los Contratos de Concesin IIRSA SUR TRAMOS 2, 3 y 4. Digo en principio porque en la realidad la estructura de inversiones y su recuperacin vara segn cada proyecto.
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yo tuviese que decidir, el lucro cesante en orden de mayor a menor sera el siguiente: c), d), b) y a), porque en c) el inversionista ya hizo toda su inversin y su esfuerzo y no ha recuperado nada, en d) porque ya ejecut toda su inversin y se le est privando de sus 3 aos finales, donde hay una gran ganancia, en b) porque si bien hay inversin, sta no es mucha y la recuperacin de la movilizacin de equipos se da por el dao emergente, en a) porque si bien no se ejecut inversin, s hubo un esfuerzo de los postores en la licitacin y negar lucro cesante en a), como dije, es incentivar al Estado a romper contratos jvenes. En el Per, el tema del lucro cesante se regula diferente, segn los tipos de contrato. Existe la regulacin expresa en el mismo contrato, en las normas especiales de contratacin estatal y, supletoriamente, en el Cdigo Civil. Por ejemplo, ante la resolucin por parte del Estado por causas no imputables al contratista (denominado desistimiento), en Espaa se reconoce como lucro cesante el 6% del valor no ejecutado de las obras, segn el artculo 222.4 de la Ley de Contratos del Sector Pblico de Espaa (LCSPE). En el Per, conforme al artculo 267 del Reglamento de la LCAE, se reconocer el 50% de la utilidad dejada de percibir por la inversin dejada de realizar en obras, mientras que en el resto de contratos regidos por la LCAE no existe limitaciones al lucro cesante. En efecto, conforme al artculo 45 de la LCAE, Cuando se ponga trmino al contrato por causas imputables a la Entidad, sta deber liquidarle al contratista la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daos y perjuicios ocasionados.45 En la LCAE no se contempla expresamente el derecho al desistimiento (resolucin por libre decisin del Estado sin que haya habido incumplimiento del contratista, ni condicin resolutoria), mientras que en la Ley de Concesiones se contempla esta posibilidad con cargo a que el concedente indemnice al concesionario. Considero que en el Per, una interpretacin como la del Tribunal de CIADI, no tiene cabida pues al evaluar el lucro cesante ante una
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En similar sentido se pronuncia el artculo 227 del Reglamento de la LCAE.
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resolucin irregular de contrato (si resuelve la parte que no tiene derecho a hacerlo) o ante una resolucin vlida (resuelve la vctima del incumplimiento), en ambos casos con prestaciones pendientes de cumplirse, la Ley no hace distinciones. Algunos de los aspectos que se regulan en las clusulas de terminacin de los contratos de concesin por aspectos no imputables al concesionario es el derecho al pago de las prestaciones ya realizadas, la no afectacin a los titulares de derechos de cobro contra el Estado (mecanismos que fomenta la financiacin de las concesiones), exclusin de daos por terminacin de mutuo acuerdo, procedimientos de subsanacin, opinin del regulador, causales taxativas y varias, no se suele colocar expresamente la existencia de una indemnizacin por resolucin por incumplimiento imputable al Concedente, en cambio, se coloca una penalidad por resolucin unilateral sin causa del Concedente. A mi juicio, est bien que se coloque una penalidad por resolucin unilateral, pero tambin debera colocarse en caso el Concesionario tenga que resolver el contrato por incumplimiento del Concedente, pues de lo contrario, se estara incentivando el incumplimiento del Concedente. Ahora bien, el hecho que una penalidad o indemnizacin en caso de un acto irregular en el marco de un contrato estatal (sea resolucin arbitraria, incumplimiento u otro) no est especificada en el contrato, se aplicar la legislacin sectorial, contractual administrativa o civil (en ese orden) y se evaluar si segn tales normas existira una penalidad o indemnizacin. Por eso, incluso para el Estado, podra ser estratgicamente recomendable colocar penalidades por incumplimiento o por resolucin arbitraria.
4. ROBERT AZINIAN, KENNETH DAVITIAN Y ELLEN BACA VS. MXICO (CIADI) 4.1. Breve descripcin de los hechos En la Colonia (Distrito) de Naucalpan en el Distrito Federal haba un mal servicio de recoleccin de residuos slidos, motivo por el cual, el
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Alcalde acudi a los Estados Unidos de Amrica a una invitacin de una empresa supuestamente muy solvente y con mucha experiencia, la cual luego realiz una oferta y finalmente constituy una empresa en Mxico que suscribi un Contrato de Concesin con la Municipalidad de Naucalpan. Lamentablemente, al momento del cumplimiento, la concesionaria se demor, no realiz las inversiones prometidas, no se incorpor al socio estratgico que se seal en las presentaciones previas, entre otros. La Municipalidad demand la nulidad del contrato de concesin ante los tribunales mexicanos, resultando amparada su pretensin. Ante ello, y sin cuestionar el fallo, los demandantes acudieron al CIADI al amparo del Tratado NAFTA entre Estados Unidos de Amrica, Canad y Mxico (donde se otorga competencia al CIADI) y demandaron al Estado Mexicano por una indemnizacin por incumplimiento de sus obligaciones internacionales de proteccin de la inversin, trato justo e igualitario. El CIADI en forma acertada rechaz la pretensin de los demandantes. El arbitraje ante el CIADI fue uno de tratado y no de contrato, pero como el origen del conflicto es un contrato de concesin, hay una serie de elementos precontractuales interesantes que se analizan. 4.2. Temas jurdicos de inters 4.2.1. La buena fe pre-contractual de los postores y su relevancia en la responsabilidad Ms all del contrato, las expectativas creadas a la otra parte en el marco de una negociacin, tambin llegan a tener relevancia jurdica en ciertos casos. Por ejemplo, en una presentacin de la empresa ante la Municipalidad antes de la firma del contrato, aqulla ofreci a sta la participacin de una importante empresa estadounidense en la materia, empresa que cancel su participacin das antes de la firma del Contrato de Concesin, sin que los demandantes hayan comunicado esto a la Municipalidad. Adems, la empresa asumi obligaciones de construccin de una planta generadora con un costo sobrevaluado y una capacidad mucho mayor a la necesaria en Mxico.
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Adems, se le hizo creer a la Municipalidad, ms aos de experiencia y mejores antecedentes de las personas naturales, que los realmente existentes. En el Per este aspecto no est regulado en detalle en las normas de contratacin estatal, donde se sealan los documentos de la propuesta,46 pero no se refiere a otras cuestiones adicionales ms all de los aspectos formales de la propuesta. No obstante, por aplicacin del artculo 1362 del Cdigo Civil, la negociacin de los contratos debe ser de buena fe.47 Las personas que defienden la buena fe restringida podran argumentar que la incorporacin de los socios extranjeros, los aos de experiencia y otros pergaminos que el inversionista norteamericano hizo creer a la municipalidad mexicana no formaban parte de su oferta, en consecuencia, no habra diferencia entre lo ofertado y lo cumplido (no incumplimiento); sin embargo, yo no soy partidario de la buena fe restringida. La anulacin por dolo en el caso Robert Azinian y la nulidad de los contratos estatales Las causales de nulidad o anulacin de los contratos o negocios jurdicos regidos por el Derecho Civil se aplican a los contratos estatales. Por ejemplo el artculo 36 de la LCSPE de Espaa lo reconoce expresamente. Asimismo, por ejemplo, considero que la lesin tambin puede ser de aplicacin a la contratacin estatal.48 Y ello a qu viene al caso?
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Artculo 75 del Reglamento de la LCAE. Shoshana Zusman, citando a Robert Summers, seala supuestos de mala fe en las negociaciones cuando, entre otros, [] celebrar un contrato a sabiendas que su cumplimiento ser imposible (informacin privilegiada sobre la quiebra inminente de la empresa) o ser realmente, es decir, omitir revelar a la otra parte caractersticas del bien que podran desalentarla a celebrar el contrato no revelar al comprador que el caballo tiene una lesin en la rodilla que le impide competir. ZUSMAN TINMAN, Shoshana. La buena fe contractual. Obtenido de: www.estudiozusman.com Por ejemplo, el profesor Jorge Pando sostiene que la lesin es una figura que en principio no debera aplicarse al Estado. PANDO VLCHEZ, Jorge. La Resolucin
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A que en Mxico, antes del arbitraje internacional, el Poder Judicial declar la nulidad de la concesin. Algunos sostienen que en los contratos estatales las normas civiles son de aplicacin muy limitada y hasta se sostiene que las causales de nulidad del Cdigo Civil no se aplican en sede administrativa. La Constitucin no hace diferencia en cuanto a la validez entre los contratos estatales y los privados, el artculo 4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil dispone que ste se aplica de manera supletoria a otros ordenamientos, los artculos 3 y 4 de la LCAE disponen en sentido parecido que primero se aplican la LCAE, su Reglamento y otras posibles normas administrativas (esencialmente, la LPAG en lo que sea de aplicacin) y supletoriamente el Cdigo Civil. De este bloque normativo se concluye que el Cdigo Civil s es de aplicacin aunque supletoria a la contratacin estatal.49
Administrativa por Lesin en la Contratacin Pblica de Bienes y Servicios: Un Acto Administrativo Nulo. En Derecho & Sociedad, 2007, ao XVIII, n. 29, pp. 132-138. A mi juicio, la figura de la lesin no tiene alguna norma o principio que la haga contradictoria con la dinmica contractual administrativa, por lo que de darse los supuestos, considero que el Estado puede ser tanto lesionante como lesionado. Pinsese por ejemplo en un derrumbe grave en una localidad donde hay pocos o un solo constructor y el Estado tiene que contratar por emergencia para remover los escombros. Si el contratista cobra en exceso a la municipalidad y ese exceso supera el umbral del 40% que seala el Cdigo Civil y el contratista cobra as porque sabe que la municipalidad no tiene tiempo para llevar a cabo un procedimiento de seleccin, entonces, se dan los elementos objetivos (cantidad desproporcional superior al 40%) y subjetivos (estado de necesidad y aprovechamiento) de la lesin. Cabe recalcar que de nada la sirve al Estado tener su estudio de mercado previo e informacin si las posibilidades inmediatas de contratacin apuntan a uno o uno o un pequeo crculo de contratistas. Por ello, no veo razn alguna, que impida al Estado pedir la rescisin del contrato por lesin o en todo caso la correccin del desequilibrio. En cuanto al resto, coincido con el profesor Pando cuando con un cuidadoso anlisis destaca la barbaridad jurdica cometida por la Resolucin Ministerial n. 0135-2007-ED, publicada el 29 de marzo del 2007. Para los temas de invalidez de los contratos estatales, recomiendo el libro La Invalidez de los Contratos Pblicos de Vctor Sebastin Baca Oneto.
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Por tal razn, los institutos civiles, en la medida en que no sean incompatibles con normas o principios administrativos de aplicacin preferente, tambin sern de aplicacin a la contratacin pblica. En ese abanico, tenemos a la nulidad, la anulacin, la mora, la responsabilidad civil, la lesin, la excesiva onerosidad de la prestacin (esta ltima se aplicar en menor medida porque en sede administrativa incluso hay ms proteccin que en sede civil ante la variacin de las circunstancias, rebus sic stantibus, como por ejemplo, la aplicacin del equilibrio econmico financiero, la revisin de precios, las frmulas polinmicas, entre otras). En sede administrativa, dado que se tiene ms leyes que cumplir por la gran cantidad de sistemas administrativos (endeudamiento, presupuesto, contrataciones, inversin pblica y adquisiciones, control),50 es ms probable que se den causales de invalidez. La pregunta que surge inmediatamente es: y se tiene que trasladar al contratista el riesgo del incumplimiento de toda esa gran cantidad de sistemas? No creo que se puedan dar absolutos en esta materia. All resultan relevantes la gravedad del vicio y el principio de conservacin. Por un extremo, no se puede decir que el cumplimiento de esos sistemas es responsabilidad de una de las partes, Estado, y por tanto, si los ha incumplido habr responsabilidad administrativa de los funcionarios involucrados, pero ningn efecto contractual. Con una respuesta como esa, corremos el riesgo de un acuerdo entre un privado y unos funcionarios pblicos para pasarse los sistemas de costado y suscribir un contrato a sabiendas de ello, ocasionndole un grave dao al pas. Por el otro extremo, tampoco se puede decir que cualquier incumpli-
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Ley n. 26853, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento; Ley n. 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto; Ley n. 27785, Ley General del Sistema Nacional de Control; Decreto Supremo n. 083-2004-PCM, Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley n. 27293, Ley que crea el Sistema Nacional de Inversin Pblica, Ley n. 29151, Ley del Sistema Nacional de Bienes Estatales, entre otras.
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miento a uno de esos sistemas (la fase interna del procedimiento contractual) podra causar la nulidad del contrato. Con una respuesta como esa, corremos el riesgo contrario, por ejemplo, un inversionista de buena fe comienza a hacer negocios con el Estado para lo cual suscribe un contrato, pero en plena ejecucin se percibe que falt un informe o una autorizacin intermedia y se pretende anular el contrato por eso. Por eso, a mi juicio, depende de la gravedad del vicio. Por ejemplo, en una obra grande que no cuente con la declaracin de Viabilidad en el marco del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP), considero que ese contrato es nulo por contravenir el principio de legalidad y por no tener el Estado habilitacin para el gasto. Adems, cualquier contratista con el estado con un estndar normal de diligencia y experiencia debe saber que gran parte de las obras pblicas deben cumplir con el SNIP. Diferente sera el supuesto, por ejemplo, si falt la aprobacin del perfil, pero finalmente a nivel de factibilidad, el proyecto fue aprobado, en ese caso, el vicio no es tan grave y obligar a que un contratista investigue hasta esos detalles sera aumentar los costos de transaccin, lo cual finalmente se va a ver reflejado en un aumento del precio de la obra.51 En la LCSPE de Espaa eso se trata como vicios de los actos preparatorios (que son la fase previa a la licitacin) y ello es causal de nulidad, conforme a su artculo 31 que reconoce como causales de nulidad a vicios de orden administrativo y de orden civil.52 A mi juicio, hay una serie de causales de invalidez de un contrato estatal. Ello depender de cada legislacin contractual, pero esencial51
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Por ejemplo, un contrato de obra sin expediente tcnico o un contrato cuyo procedimiento de seleccin debi publicarse son nulos. Artculo 31.- Supuestos de invalidez.- Adems de los casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las Administraciones Pblicas y los contratos sujetos a regulacin armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artculo 17, sern invlidos cuando lo sea algunos de sus actos preparatorios o los de adjudicacin provisional o definitiva, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artculos siguientes.
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mente puedo decir que son las siguientes: a) Causales de invalidez sealadas especficamente en la norma contractual administrativa.53 b) Causales de invalidez del otorgamiento de la buena pro o del acto administrativo que adjudica a un privado un contrato. c) Causales de invalidez de por incumplimiento de normas vinculadas a los sistemas administrativos (presupuesto, inversin pblica) y otras normas administrativas. d) Causales de invalidez sealadas en el Derecho Civil. No todo vicio en el procedimiento de seleccin debe acarrear la nulidad del contrato, siendo que tendra que ser un vicio muy trascendente que debiera afectar los principios de la contratacin pblica.54 Algunos sostienen que las nicas causales de nulidad de los contratos regidos por la LCAE son la incompatibilidad y el atentado contra el principio de presuncin de veracidad55 , sin embargo, de una interpretacin literal del artculo 57 de la LCAE se llega a la conclusin que tales causales son las nicas referentes a la nulidad de ofi-
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Artculo 57.- Nulidad.- [] Despus de celebrados los contratos slo es posible declarar la nulidad de oficio para efectos del artculo 9 de la presente Ley [incompatibilidad] y cuando se verifique la transgresin del principio de presuncin de veracidad [falsedad]. Esta facultad es indelegable. Diferente es una contratacin donde no se hizo publicacin de la convocatoria a una contratacin donde imaginemos que la norma dispone 3 medios de publicidad y slo se cumpli con 2. A mi juicio, la primera debera ser nula; la segunda, no. Reglamento de la LCAE.- Artculo 202.- Nulidad del contrato.- Son causales de nulidad del contrato las previstas por el Artculo 9 de la Ley as como cuando, una vez efectuada la fiscalizacin posterior, se determine la trasgresin del principio de presuncin de veracidad. La Entidad declarar la nulidad de oficio []. La redaccin de la norma no es la adecuada porque no precisa si las causales sealadas son las nicas, lo cual a mi juicio no ocurre.
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cio.56 Pero ello no excluye la aplicacin de otras causales de nulidad o anulacin que tengan que ser declaradas ante un rgano jurisdiccional, principalmente en sede arbitral. No confundamos nulidad de oficio con nulidad. Los elementos de validez que acarreen la nulidad o anulacin del contrato administrativo, se debern analizar caso por caso ante un rgano jurisdiccional. De esta manera, an cuando el origen de la nulidad es administrativo, por los efectos que se tiene sobre un contrato ya suscrito, el tribunal arbitral analizar si el vicio administrativo es trascendente (principio de conservacin)57 y si encuadra dentro de los supuestos de nulidad establecidos en las leyes especiales o el Cdigo Civil. El dolo en este caso. Concretamente, y sin perjuicio de otras causales de invalidez que detectaron los tribunales internos mexicanos cuando declararon la nulidad del contrato, estimo que si se resolviese el caso conforme a las normas peruanas, la Municipalidad hubiese sido vctima del dolo y con ello podra solicitar la anulacin del contrato, conforme a los artculos 210 y 21258 del Cdigo Civil.
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Imaginemos que peligroso sera que el Estado dicte la nulidad de oficio de un contrato por ejemplo, por el incumplimiento de un paso en el marco del sistema de endeudamiento. Con ello, la seguridad jurdica sera nula. Ley [...] del Procedimiento Administrativo General. Artculo 14.- Conservacin del acto 14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad emisora. Artculo 210.- Anulacin por dolo El dolo es causa de anulacin del acto jurdico cuando el engao usado por una de las partes haya sido tal que sin l la otra parte no hubiera celebrado el acto. Cuando el engao sea empleado por un tercero, el acto es anulable si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de l. Artculo 212.- Omisin dolosa La omisin dolosa produce los mismos efectos que la accin dolosa.
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Dolo comisivo porque los inversionistas se promocionaron como si tuviesen mucha experiencia en la materia de residuos slidos y dolo omisivo por no informarle a la Municipalidad antes de la suscripcin del contrato que la empresa que supuestamente iba a entrar en el negocio ya no lo iba a hacer. Ejemplo de intimidacin. De la misma manera, un privado tambin puede ser vctima de la Administracin a travs de un acto viciado. El siguiente caso es real: En el 2001, una universidad privada limea contrat a una empresa de sistemas. En el marco de la ejecucin del contrato, la compaa de sistemas haba cumplido todas sus obligaciones, pero la universidad puso una serie de objeciones y se neg a recibir sus productos y consecuentemente no le pag. La compaa de sistemas firm una serie de adendas a su contrato en virtud del cual con tal que le paguen asumi obligaciones adicionales. Acaso no es esto una intimidacin, en los trminos del Cdigo Civil? Ahora, imaginemos simplemente que esa universidad no es privada sino pblica. cambiara en algo la figura? Dejara de ser un acto anulable por intimidacin? Particularmente, pienso que no. Tampoco existe remedios especficos (salvo penalidades y responsabilidad) para este tipo de casos en la LCAE ni su Reglamento, por lo que estimo que tendra que aplicarse el Cdigo Civil en forma supletoria. 4.3. Algunos casos peruanos bajo la LCAE59 4.3.1. Caso Graa y Montero (GYM) vs. Sedapal Breve descripcin de los hechos.- GYM y SEDAPAL suscribieron un contrato de mantenimiento de sistemas de agua potable, por un monto aproximado de S/. 65 millones. Tras una normal ejecucin, hubo ciertas discrepancias entre las partes que se sometieron a arbitraje. De
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Laudos obtenidos de la pgina web de CONSUCODE.
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stas, destacan el pedido de GYM para que SEDAPAL le compense por el aumento de la Remuneracin Mnima Vital (RMV) y de SEDAPAL para que se rebaje una parte de la retribucin habida cuenta que al momento de la oferta la tasa del Impuesto Extraordinario de Solidaridad (IES) y durante la ejecucin del contrato, este impuesto se derog siendo un ahorro para el contratista que se deba trasladar al Estado. El Tribunal rechaz ambas pretensiones. Comentario.- En las bases estaba establecido el ajuste a favor del contratista en caso el Gobierno Central aumente la RMV. Ello est vinculado con un monto mnimo de hora por diferentes rangos de operarios que deban cumplir los contratistas. SEDAPAL sostuvo que GYM no haba demostrado cmo el aumento de la RMV afect la economa del contrato. El Tribunal con acierto rechaza la pretensin de GYM porque sus operarios deban estar ganando por encima de la RMV, porque en las Bases se coloc como montos/hora mnimos, montos superiores a la RMV tanto la vigente al momento de la firma del contrato, como la que hubo luego del aumento dictado por el Gobierno Central. Si yo en virtud al contrato debo pagar 8, y en la prctica estoy pagando 6. Paralelamente, la RMV primero es de 5 y luego el Gobierno la sube a 7, queda claro que yo no puedo pedir un ajuste porque en las condiciones iniciales yo deb estar pagando 8, con lo que el aumento a 7 es irrelevante. Y si estoy pagando 6 y luego me afecta el incremento gubernamental de la RMV a 7 eso es algo irrelevante legalmente, porque yo estoy en situacin de incumplimiento. En tal sentido, queda claro que los ajustes presuponen una variacin de circunstancias entre un momento inicial y un segundo momento, pero si ni siquiera se est cumpliendo con las condiciones establecidas en el momento inicial no se puede pedir luego un ajuste, an cuando haya realmente un impacto econmico negativo, decir lo contrario, sera que una parte se beneficie de su propio incumplimiento.
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Respecto del ajuste para abajo por disminucin del IES, el Tribunal seal60 que en las Bases se seal que dentro del monto por hora mnimo por operario que los postores deban tomar en consideracin al formular su oferta un porcentaje de 2,17% para el IES. Posteriormente, en plena ejecucin del Contrato a fines del 2004 se derog el IES, con lo que, disminuyeron los costos para GYM. El Tribunal no concedi la pretensin de SEDAPAL porque el contrato celebrado entre las partes ha sido suscrito bajo la modalidad de precios unitarios; por ello, en el caso de presentarse variaciones en los precios, cada una de ellas debe asumir, independientemente, los riesgos que le correspondan, salvo en el caso especficamente estipulado en el Numeral 4.1 de las Condiciones Generales de Contratacin. Comparto la decisin del Tribunal, mas no comparto su fundamentacin. Primero, el hecho que sea un contrato a precios unitarios no tiene relacin con los riesgos vinculados al aumento o la disminucin de tributos. La distincin precios unitarios con la suma alzada se refiere al compromiso de construccin a cambio de la retribucin. Mientras que en los precios unitarios se paga por unidad de medida ejecutada para lo cual se divide la obra en partidas y metrados, en la suma alzada el contratista se obliga a ejecutar el ntegro de la obra sealada en el expediente tcnico, asumiendo la ventura de si la obra tiene menos unidades de la pensada y el riesgo de si la obra tiene ms unidades.61 se es el mbito de la suma alzada/precios unitarios, un elemento de riesgo por la cantidad de obra.62 Para otro tipo de riesgos, ambas modalidades tienen los mismos efectos.
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Laudo, pp. 28 y 29. En el Per, en las obras a suma alzada, los riesgos de deficiencias en el expediente tcnico los asume la entidad, slo asumiendo el contratista el riesgo de la variacin de metrados (an cuando estn mal sealados en el expediente tcnico). En Espaa se ha optado por limitar el uso de la suma alzada al cumplimiento de una serie de requisitos, pero si se opta por esta modalidad, el contratista asume los riesgos del expediente tcnico. Ver artculo 216 de la LCSPE. Respecto de los precios unitarios, Granillo seala que es la restriccin del rea empresaria, ya que al ajustar el precio a las unidades efectivamente realizadas,
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Respecto de los riesgos, asumiendo que en el contrato entre GYM y SEDAPAL no hubiese habido una clusula que seale que la prestacin pecuniaria de SEDAPAL a GYM variar para arriba o abajo ante cualquier cambio en los costos o al menos en los tributos, como en efecto estimo no la ha habido, entonces, SEDAPAL no tiene sustento contractual para pedir el ajuste por la disminucin del IES a su favor. La excesiva onerosidad de la prestacin aplicada por el Estado. Ahora bien, vamos a imaginar un supuesto donde no existe clusula de ajuste para abajo a favor del Estado y un gran porcentaje del monto contractual va a pagar impuestos, tampoco hay una clusula de equilibrio econmico financiero que opere para los dos lados (recalco que las clusulas de revisin de costos, frmulas polinmicas, EEF benefician a ambos lados),63 como si las hay en muchos contratos de concesin viales. Imaginemos para tal caso un contrato de suministro de combustible para las Fuerzas Armadas donde el Impuesto Selectivo al Consumo asciende a un importante porcentaje del precio del bien y el IGV el 19%, con lo cual imaginemos que sumados ambos, ms de 40% Imaginemos que era un suministro a 5 aos y en el ao 2, eliminan el IGV y el ISC para los combustibles, pero no se ha sealado nada en el contrato, porque las partes nunca imaginaron que tal eliminacin tributaria iba a ocurrir. Para empezar, basta con sealar que la carga tributaria del ISC en materia de combustibles es muy pero muy superior a la carga tributael contratista ve limitado su riesgo (perjuicio inesperado derivado de la necesidad de mayor cantidad de obra que la prevista) y ventura (beneficio inesperado derivado de la situacin inversa). GRANILLO OCAMPO. Ob cit., p. 53. Granillo, en la pgina 162 de su libro, sostiene que la Administracin no puede invocar a su favor la teora de la imprevisin, porque no est pensada para ello. Sin embargo, estimo que si por diversos motivos imprevistos la obra debera ser ms barata, la Administracin s debera poder acudir a esta teora (si es aceptable para el privado cuando los costos suben, debe serlo tambin para la Administracin cuando los costos bajen). Lo bueno de no tener que llegar a estos extremos jurdicos es la existencia de las FF.PP. que juegan para ambos lados y no implican la imprevisibilidad del aumento o la disminucin.
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ria del IES en un contrato de mantenimiento donde el IES slo afecta al elemento mano de obra. Generalmente, la excesiva onerosidad de la prestacin es aplicada por el deudor del bien o servicio cuando por diversos acontecimientos posteriores a la firma del contrato lo que recibe en dinero, es poco proporcionalmente con el aumento de los costos de su prestacin. Pregunta: Pero la excesiva onerosidad de la prestacin no puede ser invocada por el deudor del dinero/acreedor del bien cuando la prestacin del acreedor del dinero/deudor del bien se vuelve mucho ms barata por razones ajenas a l y posteriores a la suscripcin del contrato? Hemos visto que el inters pblico es lo que sustenta muchas instituciones de proteccin al contratista a fin que el precio final del contrato no sea caro y los riesgos, cuando se den, se trasladen al Estado. Pero acaso ese mismo inters pblico y el principio de eficiencia en el gasto pblico no aconsejan que cuando por razones imprevisibles el Estado pueda ahorrar en el pago de sus deudas, sin sacrificar las expectativas de los particulares (claro, porque el contratista recibi gran parte de su prestacin para automticamente pagarle el ISC a la SUNAT, es decir, no era ganancia de l). Acaso no sera una afectacin al principio de equivalencia de las prestaciones? Leamos el artculo de excesiva onerosidad de la prestacin:
Artculo 1440.- Definicin En los contratos conmutativos de ejecucin continuada, peridica o diferida, si la prestacin llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestacin, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestacin, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidir la resolucin del contrato. La resolucin no se extiende a las prestaciones ejecutadas. El principio que justifica esta norma es el de equivalencia de las prestaciones ante el cambio de circunstancias (rebus sic stantibus). Esta institucin no tiene como principal foco de aplicacin la comparacin entre una prestacin y la
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otra y como las circunstancias han podido variar y afectar esta relacin inicial de la cual se parti al momento de la suscripcin del contrato, sino cmo los costos asumidos para ejecutar una prestacin han encarecido, con lo que fruto de ello la contraprestacin pierda la equivalencia inicial con la prestacin encarecida en el transcurso del tiempo. Sin embargo, nada obsta a que se aplique tambin el primer supuesto, porque realmente una prestacin sin variar los costos de la misma puede quedarse como excesivamente cara cuando por factores extraordinarias e imprevisibles la contraprestacin se hace mucho ms barata, lo cual evidentemente afecta la equivalencia de las prestaciones porque al suscribir el contrato una parte pag tanto porque previ que su contraparte iba a asumir grandes costos para cumplir con su contraprestacin; de no haber habido esos costos al inicio del contrato, la prestacin (en este caso el precio que paga el Estado por la gasoli64 na) hubiese sido mucho menor. En conclusin en un supuesto como ese, ante la ausencia de frmulas polinmicas legales o contractuales, de una clusula de variacin de costos o de una de equilibrio econmico financiero u otra institucin propia del contrato estatal, considero que el Estado s podra invocar la excesiva onerosidad de la prestacin a su favor. Finalmente, debe sealarse que as como existen diseos que protegen a los privados de los sobrecostos, tambin es lgico, justo y eficiente que existan diseos que protejan al Estado cuando por diversas razones existen posibilidades de que las obras y los servicios cuesten menos de lo pensado y con ese dinero se puede satisfacer otras necesidades pblicas (necesidades varias/dinero escaso). Sobre el particular, en muchos contratos de concesin viales las clusulas de EEF, frmulas polinmicas, tienen como beneficiarios a ambos lados y existen otras clusulas que posibilitan al Concedente y al Concesionario ponerse de acuerdo y ejecutar obras de forma diferente a lo pactado con el fin de ahorrar 65 recursos, naturalmente siempre que no se comprometa la seguridad de la va.
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[] La solucin queda al prudente arbitrio del Magistrado, quien deber ponderar, caso por caso, si la onerosidad de la prestacin (que tambin se podr depender de la disminucin del valor de la otra prestacin) lleg o no a una magnitud tal como para comprometer gravemente el equilibrio contractual. []. SCONAMIGLIO, Renato. Teora general del contrato, p. 378. Solucin Tcnicas, clusula 6.4.A.3 de los Contratos de Concesin IIRSA SUR.
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4.3.2. Consorcio Energoprojekt, Cosapi S.A., Constructora Upaca S.A. y Construcciones Villasol S.A. con Proyecto Especial Chira-Piura66 Breve descripcin de los hechos.- El origen del Contrato del Consorcio con el Proyecto data de la dcada del 80 y su objeto es la construccin del Proyecto Especial Chira-Piura. Pasaron una serie de fenmenos, incluyendo el del Nio, en 1998. Luego, se tuvieron que volver a confeccionar los costos de algunas partidas remanentes de la obra que an no se haban ejecutado o se tenan que reconstruir, lo cual justific segn el Consorcio, la adopcin de unas nuevas frmulas polinmicas (FF.PP.). El problema surge, porque para la Addenda, el Proyecto expidi mediante Resolucin Directoral unas frmulas polinmicas que no se ajustaron al principio del equilibrio econmico financiero, ni a la normas pertinentes (Decretos Supremos N 011-79-VC y 011-89-VC) ni incorpora el ajuste por precios del alza del petrleo en todas las partes de la frmula necesarias.67 Comentario.- Las FF.PP. son frmulas que representan los costos de la obra y se le asigna porcentajes a cada costo, se compara a travs de divisiones los costos de obra de origen y los costos reales en ejecucin de obra. Generalmente, los costos reales de ejecucin son el multiplicador y los de origen el denominador con lo que si los costos suben la divisin ser mayor a 1 (por ejemplo, 1,1 1,23) y se (10% 23%) ser el ajuste (por subida de precios a favor del Privado). Viceversa, si se reducen los precios la divisin saldr por ejemplo 0,9 0,87
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Laudo obtenido de la Revista Peruana de Arbitraje, 2007, n. 5, pp. 259 y ss. El Proyecto seal que no iba a aplicar las FF.PP. para el petrleo porque se trataba de una obra y no de un contrato de adquisicin de combustibles en cuyo caso la retribucin s vara segn la variacin internacional de los precios. Tal razonamiento es incorrecto porque el petrleo es un costo importante en las obras porque es lo que da energa a la gran cantidad de equipos que se utilizan para movimiento de tierras, asfaltado, etctera, con lo que excluir de la FF.PP. al petrleo es reducir el impacto real de la FF.PP. al mnimo, por estar reajustando slo algunos costos de la obra, p. 286.
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y el ajuste ser en 90% o en 87% (por bajada de precios a favor del Estado). En el tipo de cambio, sucede a la inversa, pues ante la devaluacin del dlar, el contratista pierde si su pago es en dlares y los costos son en soles. Obviamente, la frmula es ms compleja que eso, pero esta es la base. Las FF.PP. tienen como finalidad preservar el equilibrio de las prestaciones y que la obra sea pagada conforme a su real costo, el mismo que suele variar en el tiempo. A diferencia de la Teora de la Imprevisin, en la FF.PP. (o revisin de costos), las partes ya saben que los costos pueden variar, pero no saben cunto, por lo que de antemano ya elaboran una frmula para actualizar los costos. Uno de los aspectos principales de los laudos vistos en conjunto es que se aprecia que el EEF (Equilibrio econmico financiero) es un principio que forma parte no slo de las concesiones sino otros contratos ms, tal como el de obra. Y las FF.PP. tienen relacin con el EEF porque como dice Granillo Ocampo ste no es otra cosa que una proteccin excepcionalmente intensa del objetivo econmico del contratista particular, como lmite y contrapeso de las facultades exorbitantes de que goza la Administracin []. De alguna manera las notas tpicas de la contratacin administrativa permiten sostener que el contrato le asegura al contratante la obtencin del beneficio que resulta de la ecuacin que se estableciera al momento de contratar.68 En este caso, el Consorcio reclama al Proyecto por la aprobacin de FF.PP. que no se ajustan a los Decretos Supremos aplicables, por tener un mal clculo de los elementos que conforman las FF.PP.69
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GRANILLO OCAMPO. Ob. cit., pp. 97-99. El artculo 256 del Reglamento de la LCAE de Per, en forma absurda, seala que las FF.PP. slo aplican a contratos pactados en moneda nacional. Lo absurdo radica en que a pesar que no haya problemas de tipo de cambio, y la obra se pague en dlares, si los costos de obra (mano de obra, energa, materiales, equipos) suben, igual se va a romper el equilibrio inicial pensado en el presupuesto de obra, es decir, los costos de obra son una variable independiente del tipo de cambio. Y
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El Tribunal recalca que el EEF opera para los 2: Estado y contratista. Seala que an cuando la FF.PP. sea un aspecto de competencia exclusiva de la entidad, los FF.PP. deben respetar el equilibrio contractual y la buena fe. En tal sentido, no colocar todos los costos de obra que pueden sufrir alzas y por tanto dejarlos fuera de la FF.PP. sin reajuste alguno es algo que afecta el principio de buena fe y el EEF. Acertadamente, el Tribunal rechaza la argumentacin del Proyecto en el sentido que como las FF.PP. fueron aprobados por Resolucin Directoral y ello es un acto administrativo, por tanto se est ante un caso de materia no arbitrable. Sobre el particular, estimamos que no debe confundirse Resolucin con Acto Administrativo, (puede ser una resolucin, un oficio, una orden siempre que manifieste la voluntad de la administracin) y es consecuencia de un procedimiento administrativo.70 An as, en caso se determine que se expidi un acto, si ste se dict en el marco de un contrato, entonces, se trata de material arbitrable, pinsese por ejemplo, en el acto que aprueba o no una liquidacin. En tal sentido, se debe analizar si la sucesin de actos que sustentan la decisin y sta misma son parte de un procedimiento administrativo o de uno contractual. El Tribunal seal que las FF.PP. no respetan el equilibrio ni las normas legales vigentes porque en ciertos tems (maquinaria nacional y extranjera) que forman parte de ella, no se previ una serie de costos que estn dentro de ese tem: mano de obra, petrleo, materiales, con lo que ese sobrecosto est siendo asumido por el contratista y que las
ahora con el revaluacin de Nuevo Sol y la devaluacin del Dlar, los contratos pactados en moneda extranjera van a sufrir prdidas, pues van a necesitar ms dlares para poder pagar en nuevos soles sus costos de obra. Por ello, la clusula 8.23.m) de los Contratos de Concesin IIRSA SUR contemplan a las variaciones del tipo de cambio (as como a las de los costos de obra) como elementos de las FF.PP. Respecto a los actos administrativos en el marco de la ejecucin de un contrato, lase a LATORRE BOZA, Derik. Una mirada iconoclasta y profanadora de la Catedral: Competencia arbitral para declarar la nulidad de los actos administrativos fictos En Derecho & Sociedad. 2007, ao VIII, n. 29, Lima, pp. 94 y ss.
70
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FF.PP. para respetar el principio de buena fe y de equivalencia de las prestaciones, deben partir de un clculo real de los costos de la obra71 e incluir stos en la frmula. Asimismo, el Laudo resalta que el INEI (autoridad que seala los ndices de Precios de la Construccin) y el Consorcio hayan emitido opinin sobre las FF.PP. antes de su aprobacin y el Proyecto hizo caso omiso a ellos revela una conducta contraria a la buena fe. Comentarios finales.El equivalente econmico.- A diferencia de lo que seala Granillo Ocampo no es un principio absoluto de la contratacin pblica, por eso fue que se neg a SEDAPAL la disminucin de su contraprestacin por la disminucin del IES que benefici a GYM. Convertirlo en absoluto elevara los costos de transaccin, pues por cada cambio, las partes se sentaran a renegociar. Tiene como base el principio de equivalencia de las prestaciones, teniendo ms fuerza en el Derecho Administrativo (por la continuidad del servicio pblico, la igualdad de las cargas pblicas y la contrapartida a las facultades especiales de la Administracin) que en el Derecho Civil. Del equivalente econmico surgen una serie de regulaciones especficas entre las cuales podemos mencionar a las siguientes: el EEF propiamente dicho (equilibrio econmico financiero), la indexacin de
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Siendo entonces necesario establecer que cada tipo de obra tendr una frmula polinmica, que deber ser el fiel reflejo de la estructura de costos, para elaborar la frmula polinmica de precios es necesario conocer el anlisis del costo de cada partida que integra el presupuesto, ya que, a partir del metrado y el anlisis de costo, se calcula la incidencia de cada elemento para luego formar los monomios. El coeficiente de incidencia de cada monomio puede comprender un elemento o un grupo de elementos y la suma de todos los coeficientes de incidencia de la frmula ser siempre igual a la unidad (1). Laudo, p. 302.
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precios, las FF.PP. (frmulas polinmicas), pago por obras adicionales, pago por variaciones de metrados en caso de precios unitarios, pago por obras que resulten necesarias de variaciones del expediente tcnico, compensacin por las obras derivadas del riesgo de suelo, compensaciones por prdidas el tipo de cambio, ajustes por tasa de inters cuando el financiamiento resulta ms oneroso de lo planeado, ampliacin de plazo y reconocimiento de los gastos generales, reconocimiento de daos y perjuicios por suspensin no imputable al concesionario, indemnizacin por resolucin arbitraria (o desistimiento), penalidad tasada por obras dejadas de ejecutar, reajuste por obras que requieren materiales cuyo corte es ms difcil y oneroso de lo pensado, teora de la imprevisin, entre otras. Adicionalmente, del principio de equivalencia de las prestaciones, tenemos otros remedios en el Derecho Civil como el inters (moratorio y compensatorio), la excesiva onerosidad de la prestacin, la lesin, el ajuste del precio en los casos de compraventa, la responsabilidad civil, el enriquecimiento sin causa. Todos ellos, los propiamente administrativos y los civiles, tienen como sustrato reponer las cosas al estado anterior cuando hay circunstancias (imputables o no a la contraparte) que afectan una situacin inicial de equivalencia presupuesta. Estos supuestos de reajuste no son automticos, pues tienen que tener sustento en la ley o en el contrato (sea a travs de los remedios especficos o los generales y entendindose ley en el sentido lato del trmino, incluyendo a los principio constitucionales) y adems tiene que demostrarse una afectacin real a la economa del contrato y adems el hecho que afecta no puede ser imputable a la parte que solicita la aplicacin del remedio. Respecto de los dos laudos peruanos, sin decirlo expresamente, ambos tribunales aplican esos criterios en los dos casos. Recurdese: No se ampar la pretensin de reajuste de aumento de la RMV de GYM a SEDAPAL porque no hubiese habido afectacin econmica y
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porque GYM parti de una situacin de incumplimiento. No se ampar la pretensin de SEDAPAL de rebajar la retribucin a GYM por la baja del IES porque era un concepto poco relevante y ese ajuste no estaba contemplado. Y por contraposicin se ampar la pretensin del Consorcio contra el Proyecto Chira-Piura porque se demostr mala fe, conducta contraria a normas legales y afectacin a la ecuacin econmica del contrato, al no incorporar a las FF.PP. los valores reales que se modifican y hacen ms gravosa la construccin de la obra. Adems, hemos apreciado que el equivalente econmico requiere un cambio de circunstancias para que sea de aplicacin, no protegiendo las ofertas aventureras o un mal diseo financiero original, los mismos que deben ser asumidos por el privado al haber emitido su oferta en y con esas condiciones. Invalidez.- A mi juicio, la invalidez en los contratos pblicos podra ser ms frecuente que en los contratos privados, pues tenemos una serie de vicios propios de la contratacin administrativa (falta de presupuesto, incapacidad, violacin al principio de transparencia), vicios del acto administrativo de adjudicacin, vicios por incumplimientos graves de las normas que rigen los sistemas administrativos (presupuesto, inversin pblica, control, entre otros) y finalmente tambin los vicios de Derecho Civil. Naturalmente, por el inters pblico en juego el principio de conservacin juega un rol importante para convalidar aquellos vicios que no sean graves como para justificar la invalidez. Lucro cesante.- De plano, los incumplimientos de la Administracin deben resarcir en forma total el lucro cesante. El arrepentimiento o resolucin unilateral, a pesar de lo dicho por cierto sector de la doctrina, tambin debe reconocer el lucro cesante lo ms ntegro posible. Quizs pueda haber reducciones, modulaciones (segn las ganancias ya obtenidas por ejemplo), pero siempre se debe reconocer el lucro cesante lo ms ntegro posible, pues de lo contrario se desincentiva la seriedad de la Administracin contratante o buenos precios por parte del privado. Asimismo, considero que ante hechos ajenos al Privado
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que generen un aumento de costos o de plazo, debe reconocrsele el lucro cesante a su favor, pues de lo contrario como dice Granillo Ocampo, se estara vulnerando el principio de igualdad de las cargas pblicas y se le obliga a hacer ms esfuerzo por el mismo beneficio, lo cual no es otra cosa que quitarle su beneficio esperado por razones no imputables. Instituciones del Derecho Civil.- Las normas de contratacin administrativa en especial y administrativas en general proporcionan una serie de remedios a una serie de vicios y situaciones pre y post suscripcin del contrato (equilibrio econmico financiero, frmulas polinmicas, entre muchos otros), pero cuando un aspecto no est regulado en tales normas, sern de aplicacin las instituciones de derecho civil pues stas son supletorias (lesin, excesiva onerosidad de la prestacin, vicios del consentimiento) y en muchos casos no afectan la especificidad de las instituciones administrativas. Lo comn en los cinco laudos.- Se ha comprobado la serie de instituciones jurdicas, conceptos y principios aplicados en los 5 laudos comentados. Pero para cerrar estas lneas me pregunt qu tienen en comn los 5 laudos, aun cuando no lo hayan dicho expresamente y traten sobre temas tan diversos? Hay una serie de incumplimientos de diferentes clusulas, leyes, principios, pero todos tienen algo en comn, lo que responder con diversas preguntas.
Qu le falt al Estado que dise los factores de competencia fomentando no un buen servicio sino ofertas agresivas para obtener beneficios de corto plazo? Qu le falt al Privado que, como consecuencia de la pregunta anterior, lanz una oferta agresivsima y luego tuvo dificultades para cumplir sus obligaciones, queriendo renegociar el contrato? Qu le falt al Estado que se haba comprometido a aumentar la tarifa para poder hacer una obra de infraestructura, cumpliendo un
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contrato de concesin y sobretodo que a la larga iba a beneficiar a la poblacin y finalmente no cumpli el aumento tarifario?
Qu le falt al Estado que no dio respuestas concretas a las preguntas de los postores en la licitacin acerca de la continuacin de un subsidio luego del otorgamiento de la concesin? Qu le falt al Privado que pretendi una indemnizacin por no obtencin de financiamiento cuando el modelo financiero de la concesin desde un origen no era el adecuado y a pesar de ello emiti una oferta agresiva? Qu le falt al Privado que present un contrato financiero en condiciones diferentes al marco establecido en el contrato de concesin y a pesar de la diferencia de fondo quiso obtener la aprobacin por silencio positivo? Qu le falt al Privado que se mostr como muy experimentado en servicios pblicos de recojo de residuos slidos, que hizo creer al Estado que una importante empresa tambin iba a participar en el proyecto, empresa que desisti su participacin antes de la firma, sin que el concesionario haya comunicado esto al Estado? Qu le falt a ese mismo Privado al comprometerse a construir una planta que ni siquiera es necesaria? Qu le falt al Privado que estaba obligado a pagar un monto mnimo por hora a sus operarios, monto que no pag y a pesar de eso se quiso beneficiar con el ajuste a su contrato por aumento en la remuneracin mnima vital decretado por el Gobierno? Qu le falt al Estado al no haber tomado en consideracin las opiniones de entidades expertas y del contratista en la elaboracin de las frmulas polinmicas, hecho que termin con frmulas polinmicas que no servan para su propsito de mantener el equilibrio del contrato por no incorporar todos los costos relevantes de la obra?
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A todos les falt buena fe, con lo cual se revela cmo actitudes as arruinan o al menos aumentan los costos de proyectos pblico-privados que con lealtad, previsin, diligencia, esfuerzo, no ver a la contraparte como un enemigo, hubiesen podido llevar a resultados ms satisfactorios. Como dije, ms all de las instituciones jurdicas invocadas, es importante hacer una reflexin sobre la conducta de las partes, sus consecuencias y con ello realzar la importancia gravitante que tiene la buena fe en el contrato administrativo, desde el diseo, la oferta, la ejecucin y finalmente la terminacin del contrato estatal. Muchas gracias.
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PONENCIAS DEL SEGUNDO CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE se termin de imprimir en el mes de agosto del 2009, con F.M. Servicios Grficos S.A., Henry Revett 220 Urb. Santa Rita Santiago de Surco, Telefax: 444-2007 Lima 33, Per

Volumen Viii - Ponencias Del Segundo Congreso Nacional de Arbitraje

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del ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE

CENTRO DE ARBITRAJE PUCP

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7. CONTROVERSIAS RELACIONADAS CON EL LEVANTAMIENTO

Rita Sabroso Minaya

Marianella Ledesma Narvez 23. RECONOCIMIENTO EN EL PER DE LAUDOS ARBITRALES DICTADOS

Felipe Osterling Parodi 24. LA ESPECIALIZACIN EN MATERIA DE ARBITRAJE DEL JUEZ

Lima, agosto del 2009

Mario Castillo Freyre Director de la Biblioteca de Arbitraje

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