CP TGP AULA1 2010-03-23 Leituraobrigatoria

Universidade Anhanguera-Uniderp
Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG

Instituto Panamericano de Poltica Criminal - IPAN
Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em
Cincias Penais
Disciplina
Teoria do Garantismo Penal

Aula 1
LEITURA OBRIGATRIA 1
Luiz Flvio Gomes Doutor em Direito penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri. Mestre em Direito penal pela USP. Consultor e Parecerista. Fundador e Presidente da LFG Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes.
A MACROGARANTIA DO ESTADO CONSTITUCIONAL E HUMANISTA DE DIREITO

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flvio. A macrogarantia do Estado Constitucional e Humanista de Direito. Indito. Material da 1 aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Cincias Penais - Universidade Anhanguera-Uniderp|REDE LFG.
Fontes normativas do ECHD: no Estado constitucional e humanista de direito, que constitui a ltima evoluo do sistema jurdico, so fontes normativas (que se dialogam): 1. as leis; 2. as leis codificadas (os cdigos); 3. a constituio; 4. a jurisprudncia interna que d vida conformidade constitucional do sistema jurdico; 5. os tratados internacionais, destacando-se os de direitos humanos; 6. a jurisprudncia internacional, principalmente a do nosso sistema interamericano de proteo dos direitos humanos e 7. o direito universal (que conta com valor supraconstitucional). Estado legalista de direito (primeira onda): as leis e os cdigos correspondem primeira evoluo (do Estado, do Direito e da Justia) do modelo liberal, forjado sobretudo pela Revoluo francesa (que depositou toda sua confiana na soberania do Parlamento).
Estado constitucionalista de direito (segunda onda): a constituio e a jurisprudncia interna decorrem da segunda evoluo ou segunda onda (Estado constitucional de direito); Estado internacionalista de direito (terceira onda): os tratados e a jurisprudncia internacional emanam da terceira evoluo ou terceira onda (Estado constitucional e internacional de direito); Direito universal (quarta onda): o direito universal a quarta evoluo ou quarta onda, inferindo-se de tudo isso uma nova sntese, a do Estado constitucional e humanista de direito, que constitui, hoje, uma macrogarantia de proteo dos direitos humanos fundamentais frente ao exerccio (ilegtimo) do poder. O ECHD como macrogarantia: a estruturao do Estado, do Direito e da Justia, destarte, a primeira e mais abrangente garantia dos direitos (macrogarantia), a que rene as melhores condies (programticas) de lograr o milagre cotidiano (Prosper Weil) de fazer com que o exerccio do poder acontea dentro das formas jurdicas vigentes, buscando-se o (difcil) ponto de equilbrio entre os interesses pblicos ou coletivos (que seriam perseguidos pelos governantes) e os dos indivduos (Pea Freire). As vrias pirmides jurdicas: cada modelo de Estado, de Direito e de Justia possui sua prpria pirmide jurdica. A noo de pirmide jurdica nos remete prontamente para a questo da existncia (ou no) de hierarquia entre as vrias normas que compem nosso ordenamento jurdico. No direito brasileiro, antes do desenvolvimento do movimento universalista (que retrata a quarta onda da evoluo do Direito e da Justia), j eram admitidas normas legais (primeira onda), constitucionais (segunda onda) e internacionais (terceira onda). Elas possuem o mesmo valor ou contariam com hierarquias distintas? Pirmide bidimensional formalista: at bem pouco tempo, no nosso pas, s se reconhecia hierarquia superior (distinta) para as normas constitucionais. Nossa pirmide jurdica, destarte, era composta de (apenas) dois nveis: (a) leis ordinrias na posio inferior e (b) constituio na parte superior. Claro que antes do advento do constitucionalismo (segunda onda) s se falava em leis e cdigos (como fontes do direito). E anteriormente a isso era a vontade do monarca a nica fonte do direito (nisso reside a onda zero). A provecta jurisprudncia do STF (com origem nos anos 70 do sculo XX, no RE 80.004/SE) consolidou a construo piramidal binria ou bidimensional (leis na base e constituio no topo), proclamando que os tratados internacionais, inclusive os de direitos humanos, valiam tanto quanto a lei, por fora do chamado sistema paritrio (ainda que isso pudesse implicar responsabilidade internacional para o Brasil). Leis ordinrias e tratados (inclusive os de direitos humanos) ocupavam o mesmo patamar jurdico (inferior) no que concerne hierarquia das normas (cf. Ximenes Rocha). Normas superiores eram apenas as constitucionais. Esquematicamente: (a) leis ordinrias e tratados internacionais na base da pirmide; (b) constituio na parte superior (mas com fora quase que exclusivamente formal). A isso estamos dando o nome de estrutura piramidal binria ou bidimensional (que contava com o beneplcito de Ferreira Filho, Celso Bastos, Zeno Velloso, Clmerson Clve, Francisco Rezek, Irineu Strenger etc.).
Pirmide bidimensional material (neoconstitucionalismo): essa clssica estrutura da nossa pirmide jurdica (ou seja: essa forma de compreender o Direito sob a tica legalista positivista ou civilista ou contratualista) est (hoje) absolutamente ultrapassada. Embora ainda ensinada (prejudicial e deficitariamente) em algumas faculdades, essa antiga pirmide kelseniana foi definitivamente sepultada pelo neoconstitucionalismo, que reconhece valor superior e substancial s normas constitucionais. A produo do direito est subordinada Constituio, incrementa-se o controle de constitucionalidade, da democracia formal passa-se para a material e o juiz surge como o controlador do produto legislativo (o juiz o senhor do direito). Pirmide tridimensional: o STF, em virtude do seu histrico julgamento do dia 03.12.08 (RE 466.343-SP), agregou um novo patamar nossa pirmide jurdica (que acabou sendo consolidado na Smula Vinculante n. 25, que reconheceu a ilicitude de toda forma de priso civil do depositrio infiel). A partir desta data nossa pirmide passou a contar com trs nveis: (a) na base acham-se as leis ordinrias e tratados que no cuidam dos direitos humanos; (b) acima delas, com valor supralegal, os tratados de direitos humanos no aprovados por quorum qualificado e (c) no topo encontra-se a constituio (assim como os tratados de direitos humanos aprovados por quorum qualificado pelo Congresso Nacional). Valor supralegal dos tratados de direitos humanos: no julgamento histrico do dia 03.12.08 o STF admitiu o valor (no mnimo) supralegal dos tratados de direitos humanos (ratificados pelo Brasil e incorporados no direito interno). Quando se cuida de um tratado de direitos humanos aprovado por quorum qualificado pelo Congresso Nacional (trs quintos em dois turnos em cada casa) seu valor de Emenda Constitucional (CF, art. 5, 3). Duas correntes existiam (defendidas pelo Min. GILMAR MENDES e pelo Min. CELSO DE MELLO): preponderou a primeira, reconhecendo o valor supralegal para os tratados de direitos humanos, com ressalva daqueles que so aprovados por quorum qualificado (nos termos do 3, do art. 5, da CF). A tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos conta com forte (e tradicional) apoio doutrinrio: Hildebrando Accioly, Oscar Tenrio, Haroldo Vallado, Celso A. de Mello etc. A corrente liderada pelo Min. Celso de Mello defendia o valor constitucional para todos os tratados de direitos humanos (tal como sustentado, doutrinariamente, por Grinover, Piovesan, Canado Trindade, Mazzuoli, L. F. Gomes, Sylvia Steiner, Jos Afonso da Silva, Ximenes Rocha, Gomes Filho, Scarance, M.E. Queijo etc.). O Estado brasileiro j no s (a partir da perspectiva aberta pelos votos referidos, que foram acompanhados por outros sete Ministros) apenas um Estado de Direito constitucional: agora passou a ser tambm um Estado de Direito internacional. Crtica: a tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos no aprovados por maioria qualificada (conforme defendida, v.g., pelo Min. GILMAR MENDES, no RE. 466.343-1/SP) acabou por regular assuntos iguais de maneira totalmente diferente (ou seja, desigualou os iguais, como afirma Valrio Mazzuoli), em franca oposio ao princpio constitucional da isonomia. De qualquer maneira, certo que nossa pirmide jurdica sofreu alterao, contando com trs nveis. Essa nova pirmide normativa tridimensional concebida a partir de algumas decises do STF (HC 87.585-TO, RE 466.343-1/SP, HC 90.172-SP, HC 88.420-PR) bem distinta daquela 3
(bidimensional) que, normalmente, sob os auspcios (desavisadamente) sendo citada por alguns doutrinadores.
de
KELSEN,
ainda
continua
Do plano da equivalncia com a legislao ordinria (teoria da paridade) o Direito internacional dos Direitos Humanos passou agora a ocupar uma posio hierrquica superior, no mnimo supralegal. Cinco votos foram proferidos nesse sentido (tese de GILMAR MENDES). Outros quatro reconheceram a constitucionalidade de tais tratados (tese de CELSO DE MELLO), tal como sempre defendemos. De qualquer maneira, so nove votos em favor da distino do direito internacional dos direitos humanos (eles valem mais que o direito ordinrio). J no se pode estudar, ensinar ou aplicar o Direito sem conhecer (tambm) o Direito internacional, especialmente o Direito internacional dos direitos humanos. Da estrutura piramidal bidimensional formalista (Kelsen), tpica do Estado legalista de direito, evoluiu-se para a estrutura bidimensional materialista (Estado constitucional de direito) e desta para a estrutura tridimensional (Estado constitucional e internacional de direito). Do princpio do domestic affair ao princpio do international concern: nessa fase internacionalista da evoluo do Estado, do Direito e da Justia o princpio do domestic affair (ou da no-ingerncia), que limitava o direito internacional s relaes entre Estados no contexto de uma sociedade internacional formal, evoluiu agora para o do international concern, que significa que o gozo efetivo, pelos cidados de todos os Estados, dos direitos e liberdades fundamentais passa a ser verdadeira questo de direito internacional.1 Antigamente a proteo dos direitos humanos fundamentais era uma questo puramente domstica (interna), de cada pas. O direito internacional no interferia nas questes internas. Agora no, pelo seguinte: a proteo dos direitos humanos fundamentais a finalidade precpua de todos os sistemas jurdicos internacionais. A tutela dos direitos humanos fundamentais uma questo tambm internacional. Quem sofre a violao de um desses direitos e no atendido internamente, pode s-lo internacionalmente (no nosso caso, pelo sistema interamericano de proteo dos direitos humanos). Os juzes internos, no modelo constitucionalista, passaram a ser os fiscais da constitucionalidade assim como da convencionalidade - das leis e da observncia dos direitos humanos fundamentais. As cortes internacionais, no modelo internacionalista, passaram a ser os fiscais da jurisdio interna de cada pas (porque agora vigora o princpio do international concern, que veio substituir o velho princpio do domestic affair). Pirmide quadridimensional: a novidade que agora se apresenta (no cenrio jurdico interno e externo) diz respeito ao direito universal, que conta com normas supraconstitucionais. O Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma, por exemplo, constitui fonte marcante do que estamos falando. Cuida-se de um tribunal supranacional. Suas normas derrogam (superam) todo tipo de norma do direito interno (chegamos finalmente na quarta onda do Estado constitucional e humanista de direito). Direito interno versus direito supraconstitucional: no se pode invocar o direito interno para se descumprir o Estatuto de Roma (1998), que criou o Tribunal Penal Internacional (e que competente para julgar crimes macro-polticos como genocdio, crimes de guerra etc.). Nem
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V. ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 19-20.
todas as garantias asseguradas nas constituies internas foram contempladas no referido Estatuto que, alis, prev uma srie de institutos totalmente conflitantes com as Cartas Magnas dos Estados soberanos (priso perptua, entrega do nacional, relativizao da coisa julgada etc.). Considerando-se que so normas supraconstitucionais, no h que se invocar o direito interno para afastar a sua aplicao. Com o advento do universalismo nossa pirmide jurdica passou a contar com quatro nveis (quadridimensional): (a) leis ordinrias e tratados internacionais no vinculados aos direitos humanos; (b) tratados de direitos humanos (salvo quando aprovados por quorum qualificado nos termos do 3, do art. 5, da CF); (c) constituio e tratados de direitos humanos aprovados com quorum qualificado e (d) normas supraconstitucionais (como o caso do Estatuto de Roma, v.g.). Fontes normativas do ECHD: conhecer o direito, na atualidade, significa conhecer todas as suas fontes, que (repita-se) so as seguintes: (a) leis e cdigos; (b) constituio e jurisprudncia interna que cuida da conformida constitucional de todo o sistema jurdico; (c) tratados internacionais, especialmente os que versam sobre direitos humanos, e jurisprudncia internacional (sobretudo a do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos; (d) direito universal. Mais sinteticamente, sete so as fontes que se dialogam: 1) leis; 2) cdigos; 3) constituio; 4) jurisprudncia interna; 5) tratados internacionais (especialmente os de direitos humanos); 6) jurisprudncia internacional e 7) direito supraconstitucional (universal). Controle de constitucionalidade e controle de convencionalidade: o ensino do Direito, no Estado constitucional e humanista de direito, no pode ignorar nem deixar de estudar as suas vrias fontes. No incomum que o estudante de direito conclua seu curso tendo noes apenas rudimentares (quando as tem) sobre a necessria articulao entre tais fontes normativas. A prioridade, no ensino jurdico, dada para o plano da legalidade que, de acordo com o positivismo legalista (formalista), seria o nico objeto da cincia jurdica. Esto sendo esquecidos os nveis normativos supralegais. Esse modelo kelseniano (ou positivista legalista ou positivista clssico) de ensino do Direito, consoante FERRAJOLI, confunde a vigncia com a validade da lei, a democracia formal com a substancial, no ensina a verdadeira funo do juiz no Estado constitucional (e humanista) de direito, no desperta nenhum sentido crtico no jurista e, alm de tudo, no evidencia com toda profundidade necessria o sistema de controle de constitucionalidade e de convencionalidade das leis. Vigncia e validade da lei: o equvoco metodolgico-cientfico do positivismo legalista decorre do pensamento do Estado Moderno, da Revoluo Francesa, dos cdigos napolenicos, que deram origem confuso entre a lei e o Direito. A lei foi destronada (mas no perdeu totalmente o seu valor). Quando incompatvel com a constituio ou com um tratado de direitos humanos ela no vale. Quando conflita com o direito universal, do mesmo modo (no possui validade ou eficcia). Cuida-se de lei vigente, mas invlida. Diferentemente do que pensava ROUSSEAU, o legislador da lei ordinria no infalvel e nem sempre representa a vontade geral, ao contrrio, com frequncia atua em favor de interesses particulares (e, s vezes, at escusos). Da o acerto da tese de que a lei vigente assim como todos os atos do legislativo, para serem vlidos, tm que ter concordncia com todas as normas que lhe so superiores (constitucionais, internacionais e universais). Dezenas ou 5
centenas de dspotas [ou de corruptos] juntos (no Parlamento), dizia Jefferson, so to opressivos [ou corruptos] quanto um nico s (do antigo modelo monrquico). Do dever ser ao ser (do normativismo efetividade): passamos do modelo de justia legal para os modelos constitucional, internacional e universal: o objetivo central dessa constante evoluo no outro seno a criao de uma arquitetura (desenhada pelo Estado constitucional e humanista de direito) que possa proteger com a maior efetividade possvel os direitos (humanos) fundamentais (assim como evitar os desvios que conspurcam contra eles). Esse, alis, o papel das garantias: o de maximizar a tutela dos direitos e dos valores que sustentam o Estado constitucional e humanista de direito. De qualquer modo, parece certo que no existe nenhum sistema totalmente garantista (ou seja: o garantismo s pode ser enfocado com graduaes). H uma certa distncia (e isso visto com certa normalidade) entre o dever ser e o ser: a funo primordial do modelo de Estado citado consiste em diminuir o mximo possvel esse distanciamento (transformando a normatividade em efetividade, como diz Ferrajoli). O fim do monismo de Kelsen (Estado submetido ao direito): o Estado constitucional e humanista de direito uma nova sntese (que certamente vai se transformar em tese, que ser rebatida por uma anttese e assim nascero outras snteses), com pretenso de constituir (ao mesmo tempo) um ser e um dever ser, que assume uma srie de fins, elementos, valores e exigncias e que aspira a dirigir os ordenamentos jurdicos e polticos do presente e do futuro. Essa nova sntese no segue a cartilha monista de Kelsen, que no admitia a separao entre o Estado e o Direito (o direito o que o Estado diz que ). Ao contrrio, parte-se agora da premissa de que o Direito limitao ao Estado (que o Estado no pode se separar do Direito, se quer exercer seu poder com legitimidade, que o Estado tem que seguir as formas do Direito porque forma tambm garantia). O Poder Poltico (Executivo e Legislativo) tem no direito um instrumento e um limite (das suas possibilidades de atuao). O Poder Poltico limitado (ou deve ser limitado) pelo Poder Jurdico, sob pena de perpetuao dos abusos e do arbtrio (ou mesmo dos descumprimentos dos imperativos sociais e econmicos ou dos valores que fundamentam nossa repblica). No existe rgo soberano (absoluto, ilimitado) dentro do novo modelo de Estado. Todo poder encontra seus limites no direito e na razoabilidade. Governo per leges (exercido por meio da lei) e sub leges (sob o imprio da lei, da constituio e dos tratados internacionais). O ECHD como uma cebola: se nos fosse permitida uma comparao simplificadora, diramos que o novo Estado constitucional e humanista de direito como uma cebola, porque deve ser compreendido por camadas. No Estado legalista de direito o Estado foi submetido (formalmente) lei e o juiz tambm seguia essa mesma lei (a preponderncia era do Parlamento). O Parlamento no tinha nenhum fiscal (nenhum controle). No Estado constitucionalista de direito surgiram novos limites (novas formas jurdicas) ao Estado: agora so os juzes que devem fiscalizar (controlar) o enquadramento dos atos pblicos nas formalidades jurdicas (o dono ltimo do direito passou a ser o juiz). No Estado internacional de direito, assim como no universalismo, outros limites mais foram impostos (ou seja: novas formas jurdicas foram criadas) ao Estado e tambm aos juzes locais. Para que essas novas formas jurdicas (internacionais) sejam seguidas rigorosamente pelo Estado e pelos juzes internos, outros juzes (internacionais) foram concebidos: no nosso caso, so os integrantes do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos.
O direito feito pelos legisladores e pelos juzes: j no o rei que faz o direito (rex facit legem), j no o legislador interno que faz o direito (Zagrebelsky), j no apenas o juiz local que faz o direito: o direito agora feito tambm pelos juzes internacionais, que so os fiscais da observncia das formas jurdicas humanistas desenhadas pelos tratados internacionais. A velha imagem da legalidade (a lei geral, abstrata, decorre da vontade geral e legitima todos os atos de poder) foi substituda por outra imagem (outra forma jurdica): a lei (ou qualquer outro ato legislativo ou ato pblico em geral) s vale quando compatvel com as demais normas jurdicas superiores. Centenas e centenas de dspotas reunidos no Parlamento podem ser mais tiranos [ou corruptos] que um nico monarca (Jefferson). Todo nazismo foi desenvolvido dentro da legalidade. Controles internos e internacionais: as novas formas jurdicas (tpicas do Estado constitucional e humanista de direito) contam com a pretenso de controlar todos os atos de todos os poderes estatais, assim como a prpria produo legislativa (tanto do Legislativo, como do Judicirio, por meio das smulas vinculantes). Cada onda evolutiva significa uma refundao do Estado, do Direito e da Justia. Agora todos os poderes estatais acham-se submetidos a uma pluralidade de formas jurdicas, que so cuidadas por organismos internacionais de proteo dos direitos humanos. Decises das maiorias e as decises democrticas: De outro lado, no Estado constitucional e humanista de direito nem tudo que a maioria decide (democracia formal) democrtico (do ponto de vista substancial), porque o democrtico (substancialmente falando) s pode ser o que tutela de forma efetiva os direitos (humanos) fundamentais (ou o que evita os desvios desses direitos). Nem todas as decises das maiorias parlamentares so democrticas. A lei de anistia aos torturadores pode constituir um bom exemplo disso. A preponderncia dos direitos humanos fundamentais: o modelo de Estado (de direito e de Justia) que alcanamos neste princpio do sculo XXI nada mais representa que um instrumento limitado, vinculado e funcionalmente orientado garantia dos direitos, especialmente dos direitos (humanos) fundamentais (Pea Freire). Todos os atos pblicos devem seguir essa orientao: a de fazer preponderar os direitos (humanos) fundamentais. Os atos que se desviam dessa finalidade devem ser fiscalizados e glosados pelo Poder Jurdico. E se retratam uma violao dos direitos humanos, devem ser fiscalizados e sancionados tanto internamente como externamente, pelos rgos internacionais. Os agentes de qualquer um dos poderes da repblica no podem cometer abusos, no podem transformar prerrogativas em privilgios, no podem transformar a coisa pblica em coisa privada, no podem desviar os interesses pblicos para interesses privados ou pessoais. A interferncia do Judicirio nos demais poderes, para alcanar obedincia irrestrita s formas jurdicas assim como aos valores fundantes do Estado, no constitui abuso, sim, faz parte da imunologia inerente ao sistema democrtico.
Cincias Penais
Disciplina

Aula 1
LIMITES DO IUS PUNIENDI E BASES PRINCIPIOLGICAS DO GARANTISMO PENAL

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flvio. Limites do Ius Puniendi e Bases Principiolgicas do Garantismo Penal. Material da 1 aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Cincias Penais - Universidade Anhanguera-Uniderp|REDE LFG.
O estudo e a natureza jurdica do poder punitivo do Estado poder ou direito subjetivo, potestas ou ius desemboca natural e necessariamente no questionamento relacionado com os seus limites. Nenhum poder dentro do Estado constitucional e humanitrio de Direito (ECHD) pode ser absoluto ou ilimitado. Esses limites, na atualidade, so revelados por meio de princpios, que contam (quase todos) com base constitucional expressa.
a) Importncia do problema dos limites do ius puniendi Dois fatores conferem especial relevncia ao estudo dos limites do ius puniendi. Em primeiro lugar, os drsticos efeitos da interveno penal: seu impacto destrutivo e irreversvel e os elevadssimos custos sociais da cirurgia penal. Em segundo lugar, a vocao intervencionista do Estado
(sobretudo o social), que potencializa a sua presena assim como o emprego de toda sorte de meios eficazes para resolver os conflitos e dirigir a convivncia social. Em outras palavras: a atuao punitiva do Estado qualitativamente drstica e quantitativamente intensa.
b) Enfoque do tema na doutrina penal A doutrina penal tem-se ocupado dos limites do ius puniendi 2 seguindo duas orientaes diversas. Alguns autores, sob tal epgrafe, compreendem exclusivamente os limites referidos faculdade ou direito do Estado de aplicar e executar as penas, isto , s queles limites que pressupem a norma penal objetiva e que derivam desta. Diz-se, ento, que o Direito penal objetivo um pressuposto ou limite fundamental do Direito penal subjetivo3 (o Estado s pode intervir nos limites do Direito penal normatizado). Outros autores ampliam seu ponto de partida, referindo-se, tambm, aos limites que pesam sobre a faculdade ou direito do Estado de ditar normas penais, por mais que este delineamento obrigue a ultrapassar em muito o mbito prprio da nossa disciplina4. Comungamos esse segundo ponto de vista, que , alis, majoritrio na doutrina penal. Partindo-se dessa premissa impe-se em seguida admitir que existem limites (puramente) "formais" (nullum crimen nulla poena sine praevia lege) bem como os "materiais" (interveno mnima do Direito penal, exclusiva proteo de bens jurdicos, princpio da culpabilidade, da ofensividade etc.). Todos esses limites, como j afirmado, revelam-se por meio de princpios. Da a importncia de se compreender seu contedo e sua natureza.
c) Princpios, regras, normas, preceitos, valores e garantias do ECHD Impe-se, por conseguinte, distinguir: princpio, regra, norma, preceito, valores e garantias5. O Direito se expressa por meio de normas. As normas emanam das regras e dos princpios. Toda norma, de outro lado, composta de um preceito primrio e de um preceito secundrio. Norma, princpio, regra e preceito, como se v, so conceitos interligados, porm, distintos. Os valores do ECHD so os seus vetores fundamentais, seus guias orientativos (ou seja: retratam suas bases epistemolgicas). O valor-meta do ECHD a justia; seu valor-sntese a dignidade humana. Garantias so os instrumentos criados pelo ordenamento jurdico para eliminar (ou reduzir) a distncia entre o normativismo (o direito contemplado na norma) e sua eficcia (a realizao prtica do direito normatizado - sua eficcia - s pode ser alcanada por meio das garantias). Os princpios - diferentemente das regras - no prescrevem uma determinada conduta, porque no contm a especificao suficiente de uma situao ftica e sua correlativa conseqncia jurdica6. Os princpios expressam critrios e razes para uma determinada deciso, mas no a definem
Sobre o problema dos limites do ius puniendi cf. GOMES, GARCA-PABLOS e BIANCHINI, Direito Penal-PG, So Paulo: RT, 2007, no prelo, assim como QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Derecho penal: parte general, cit., p. 57 e ss.; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. Barcelona: PPU, p. 97 e ss.; SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho penal contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 37 e ss.; POLAINO NAVARRETE, M. Derecho penal: parte general, cit., p. 39 e ss.; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio. Sobre el concepto del Derecho penal, cit., p. 313 e ss.; BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho penal espaol, cit., p. 66 e ss.; ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Fundamentos de Derecho penal, cit., p. 233 e ss. COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTN, Toms S. Derecho penal: parte general, cit., p. 61 e ss.; LUZN PEA, D.M. Curso de Derecho penal: parte general. I. Madri: Universitas, S.A., 1996, p. 81 e ss. 3 Neste sentido: RODRGUEZ DEVESA, J.M. Derecho penal espaol: parte general, cit., p. 39 e bibliografia ali citada. 4 Segundo crtica acertada de RODRGUEZ DEVESA, J.M. Derecho penal espaol: parte general, cit., p. 38. 5 Cf. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. 5. ed. Barcelona: Tecfoto, 1998, p. 26 e ss. 6 Cf. Santiago MIR PUIG, citando a opinio de LARENZ (Derecho penal: parte general, cit., p. 26).
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detalhadamente7. Distintamente do que se passa com as regras, os princpios podem se realizar em maior ou menor medida, porque so mandamentos de otimizao que tm uma dimenso de peso8. Regras e princpios: as regras disciplinam uma determinada situao ftica e definem suas conseqncias; quando ocorre essa situao ftica, a norma tem incidncia; quando no ocorre, no tem incidncia. Para as regras vale a lgica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em conflito de regras; ao caso concreto uma s ser aplicvel (uma afasta a aplicao da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clssicos de interpretao: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.. Princpios, por seu turno, so as diretrizes gerais de um ordenamento jurdico (ou de parte dele). Seu espectro de incidncia muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver coliso, no conflito. Quando colidem, no se excluem. Como mandados de otimizao que so (Alexy), sempre podem ter incidncia em casos concretos (s vezes, concomitantemente dois ou mais deles). Situao concreta versus multiplicidade de situaes: a diferena marcante entre as regras e os princpios, portanto, reside no seguinte: a regra cuida de uma situao concreta. Exemplo: o inqurito policial destina-se a apurar a infrao penal e sua autoria CPP, art. 4; o inqurito policial serve para instruir a futura ao penal (CPP, art. 12). Os princpios norteiam uma multiplicidade de situaes. O princpio da presuno de inocncia, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma srie de regras probatrias (o nus da prova cabe a quem faz a alegao, a responsabilidade do acusado s pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.). Funes dos princpios: fundamentadora, interpretativa e supletiva ou integradora: por fora da funo fundamentadora dos princpios, certo que outras normas jurdicas neles encontram o seu fundamento de validade. O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por fundamento os princpios constitucionais da ampla defesa, do contraditrio, da igualdade etc.. Os princpios, ademais, no s orientam a interpretao de todo o ordenamento jurdico, seno tambm cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema (funo supletiva ou integradora). No momento da deciso o juiz pode valer-se da interpretao extensiva, da aplicao analgica bem como do suplemento dos princpios gerais de direito (CPP, art. 3). Considerando-se que a lei processual penal admite interpretao extensiva, aplicao analgica bem como o suplemento dos princpios gerais de direito (CPP, art. 3), no havendo regra especfica regente do caso torna-se possvel solucion-lo s com a invocao de um princpio. Princpios constitucionais, internacionais e legais: de todos os princpios (que configuram as diretrizes gerais do ordenamento jurdico), gozam de supremacia (incontestvel) os constitucionais. Exemplos: princpio da ampla defesa (CF, art. 5, inc. LV), do contraditrio (CF, art. 5, inc. LV), da presuno de inocncia (CF, art. 5, inc. LVII) etc. Mas isso no significa que no existam princpios infraconstitucionais (leia-se: emanados de regras legais). Por exemplo: princpio do tantum devolutum quantum apellatum, que est contemplado no art. 599 do CPP. Os princpios constitucionais contam com maior valor e eficcia e so vinculantes (para o intrprete, para o juiz e para o legislador). Tambm existem princpios que derivam de regras internacionais. Por exemplo: princpio do duplo grau de jurisdio, que est contemplado na Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose), art. 8, II, h. Todo o Direito internacional posto em vigncia no Direito interno fonte do Direito e deve ser considerado para a soluo de conflitos. As smulas vinculantes so regras? Sim, so regras criadas por fora de interpretao do Supremo Tribunal Federal. A interpretao eleita pelo STF passa a ser a regra do caso concreto, no podendo o juiz deixar de observ-la. Cabe reclamao ao STF em caso de descumprimento da smula vinculante.
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Cf. Santiago MIR PUIG, seguindo a DWORKIN (Derecho penal: parte general, cit., p. 26). Cf. Santiago MIR PUIG, seguindo a DWARKIN (Derecho penal: parte general, cit., p. 261).
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d) Enumerao dos princpios fundamentais (cardeais) limitadores do ius puniendi Na era da globalizao, em virtude da incontrolada fora que conquistou a linha poltico-criminal punitivista, o Direito penal acabou experimentando uma exagerada e descontrolada expanso. O velho e clssico Direito penal liberal, construdo a partir do Iluminismo de Beccaria, Feuerbach etc., encontra-se totalmente deformado e desfigurado. Mas se pretendemos que o Direito penal tenha coerncia com o modelo de Estado que foi adotado no nosso pas (Estado constitucional e humanitrio de Direito), no h outro caminho a percorrer seno faz-lo observar todos os limites decorrentes da Constituio vigente. Em outras palavras: o Direito penal precisa voltar ao (ou no pode sair do) seu leito constitucional e humanitrio para cumprir, com observncia de todas as garantias, sua misso primria de proteo (fragmentria e subsidiria) de bens jurdicos. Da conjugao do Direito penal com a Constituio podemos (e devemos) extrair a concluso de que doze (pelo menos) so os mais relevantes princpios constitucionais penais, que funcionam como limites internos do poder punitivo. Alguns esto expressamente contemplados na Constituio (so explcitos: dignidade, igualdade, legalidade etc.), outros so implcitos. De qualquer modo, certo que todos convergem para o princpio-sntese do Estado constitucional e humanitrio de Direito, que o da dignidade humana. A fora imperativa, fundamentadora e interpretativa do princpio da dignidade humana (CF, art. 1., III) incontestvel. Nenhuma ordem jurdica (constitucional, internacional ou infraconstitucional) pode contrari-lo.
A dignidade humana, sem sombra de dvida, a base ou o alicerce de todos os demais princpios constitucionais penais. Qualquer violao a outro princpio afeta igualmente o da dignidade da pessoa humana. O homem (o ser humano) no coisa, no s cidado, , antes de tudo, pessoa dotada de direitos, por fora da vinculao normativa da Constituio e do Direito humanitrio internacional. De qualquer modo, no mbito da teoria da pena, como veremos, a dignidade humana revela uma dimenso especfica, consistente na proibio de penas indignas. Os doze princpios constitucionais penais mais importantes (dos quais emanam, evidentemente, outros tantos princpios, como veremos mais adiante) podem ser sistematizados da seguinte maneira: (a) princpios relacionados com a misso fundamental do Direito penal: (1) princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos e (2) princpio da interveno mnima; (b) princpios relacionados com o fato do agente: (3) princpio da exteriorizao ou materializao do fato, (4) princpio da legalidade do fato e (5) princpio da ofensividade do fato; (c) princpios relacionados com o agente do fato: (6) princpio da responsabilidade pessoal, (7) princpio da responsabilidade subjetiva, (8) princpio da culpabilidade e (9) princpio da igualdade, e (d) princpios relacionados com a pena: (10) princpio da proibio da pena indigna, (11) princpio da humanizao das penas e (12) princpio da proporcionalidade, sendo certo que este ltimo possui vrias dimenses: princpio da necessidade concreta da pena, princpio da individualizao da pena, princpio da personalidade da pena, princpio da suficincia da pena alternativa e princpio da proporcionalidade em sentido estrito.
e) Minimalismo e garantismo Todos os princpios que acabam de ser enumerados integram o denominado Corpus Iuris bsico do movimento poltico criminal minimalista, que se ope ao denominado Direito penal mximo
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(exclusivamente punitivista). No se confunde, de outro lado, com o garantismo, embora ambos sejam convergentes e complementares, uma vez que se baseiam nos mesmos ideais e pressupostos (e contam, ademais, com os mesmo objetivos). Na atualidade, portanto, so indissociveis o minimalismo e o garantismo. De acordo com a doutrina de Ferrajoli (que o mximo expoente do garantismo), garantista o sistema penal em que a pena fica excluda da incerteza e da imprevisibilidade de sua interveno, ou seja, que se prende a um ideal de racionalidade, condicionado exclusivamente na direo do mximo grau de tutela da liberdade do cidado contra o arbtrio punitivo. No h como negar que so incontveis os pontos de contato entre o garantismo e o minimalismo penal9, do qual o autor citado (sem sobra de dvida) tambm um dos artfices. Mnima interveno penal com as mximas garantias: nisso pode ser sintetizado o garantismo de Ferrajoli, que est fundado em dez axiomas (seqenciais e lgicos): (a) Nulla poena sine crimine (no h pena sem crime); (b) Nullum crimen sine lege (no h crime sem lei); (c) Nulla lex (poenalis) sine necessitate (no h lei penal sem necessidade); (d) Nulla necessitas sine iniuria (no h necessidade sem ofensa ao bem jurdico); (e) Nulla iniuria sine actione (no h ofensa ao bem jurdico sem conduta); (f) Nulla actio sine culpa (no h conduta penalmente relevante sem culpa, ou seja, sem dolo ou culpa); (g) Nulla culpa sine judicio (no h culpabilidade ou responsabilidade sem o devido processo criminal); (h) Nullum judicium sine accusatione (no h processo sem acusao; nemo iudex sine actori); (i) Nulla accusatio sine probatione (no h acusao sem provas, ou seja, no se derruba a presuno de inocncia sem provas vlidas); (j) Nulla probatio sine defensione (no h provas sem defesa, ou seja, sem o contraditrio e a ampla defesa).
f) Sistema (penal) minimalista garantista A soma dos princpios do minimalismo penal com os axiomas do garantismo conduzem construo do seguinte sistema (penal) minimalista garantista, constitudo das seguintes premissas, que sero expostas em ordem lgica e complementar: 1) o Direito penal tem por finalidade (precpua) a exclusiva proteo de bens jurdicos (princpio da proteo exclusiva de bens jurdicos); 2) jamais pode o Direito penal ter incidncia seno quando absolutamente necessrio (princpio da interveno mnima - Nulla lex poenalis sine necessitate: no h lei penal sem necessidade); 3) o Direito penal (do fato) exige obrigatoriamente a exteriorizao de um fato criminoso (princpio da exteriorizao ou materializao do fato), mesmo porque no h pena sem crime - Nulla poena sine crimine - e no existe crime sem conduta - Nullum crimen sine actione; 4) fato previsto na lei (princpio da legalidade do fato - Nullum crimen sine lege fato formalmente tpico); 5) fato ofensivo a bens jurdicos de terceiros (princpio da ofensividade do fato - Nulla necessitas nullum crimen sine iniuria fato materialmente tpico); 6) fato prprio, ou seja, ningum pode ser punido por fato criminoso alheio (princpio da responsabilidade pessoal); 7) fato exteriozado por meio do dolo ou da culpa (princpio da responsabilidade subjetiva Nullum crimen nulla actio sine culpa); 8) a sano penal s pode incidir, ademais, contra o agente com capacidade de se motivar de acordo com a norma e de se comportar de forma distinta, conforme o Direito (princpio da culpabilidade);
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, So Paulo: RT, p. 81.
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9) no h culpabilidade (no h comprovao da responsabilidade penal) sem o devido processo criminal - Nulla culpa sine judicio; 10) no h processo criminal sem acusao - Nullum judicium sine accusatione ou nemo iudex sine actori (sistema acusatrio); 11) no h acusao sem provas, ou seja, no se derruba a presuno de inocncia sem provas vlidas e incriminatrias - Nulla accusatio sine probatione; 12) no h provas sem defesa, ou seja, sem o contraditrio e a ampla defesa - Nulla probatio sine defensione; 13) intolervel qualquer tipo de tratamento desigual discriminatrio, isto , os iguais devem ser tratados igualmente, os desiguais desigualmente (princpio da igualdade); 14) est probida a cominao ou aplicao de pena que seja indigna (princpio da proibio da pena indigna); 15) a cominao, aplicao e execuo das penas devem se orientar pelo princpio da humanizao e seguir rigorosamente a proporcionalidade, que se manifesta por meio de vrias dimenses: 16) princpio da necessidade concreta da pena, 17) princpio da individualizao da pena, 18) princpio da personalidade ou pessoalidade da pena, 19) princpio da suficincia da pena alternativa e 20) princpio da proporcionalidade em sentido estrito.
g) Para que serve o sistema (penal) minimalista garantista? Consoante a doutrina funcionalista (reducionista ou contencionista) de Zaffaroni, Alagia e Slokar,10 o sistema penal um meio e no um fim e existe para ser aplicado pelas agncias jurdicas (juzes) com certos objetivos polticos, destacando-se, dentre eles, o de conter ou reduzir o poder punitivo do Estado. A coerncia e racionalidade do sistema devem ser medidas de acordo com sua compatibilizao com os princpios minimalistas garantistas enunciados, que no so taxativos nem tampouco de realizao plena ou absoluta. As agncias jurdicas (juzes) devem cumprir a misso de incrementar o ECDH, distanciando-se o mximo possvel do Estado de polcia. A tarefa de consolidao das bases principiolgicas do ECHD uma funo jurdica inesgotvel, constante, perene (um unfinisched). No desempenho dessa funo estatal h progressos e retrocessos. O Estado histrico (real, atual) produto dessa dialtica entre o Estado de polcia e o ECHD.
h) O sistema penal minimalista garantista como paradigma reitor da funo jurisdicional A evoluo do Estado de Direito para o ECHD implica uma marcante mudana de paradigma: do juiz legalista (napolenico) chega-se ao juiz constitucionalista; do mtodo meramente subsuntivo (formalista) passa-se para o ponderativo (razoabilidade). No mbito criminal ser juiz constitucionalista significa adotar como paradigma (decisional) o sistema penal minimalista garantista inerente ao ECHD.
Cf. ZAFFARONI, E.R., ALAGIA, A. e SLOKAR, A., Manual de Derecho penal-PG, 2. ed., Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 95 e ss.
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Altera-se o mtodo do Direito penal assim como a posio do juiz: o triunfo do mtodo da ponderao sobre o da mera subsuno (dedutivista) conduz proeminncia do juiz, a quem cabe em cada caso concreto dizer qual dos princpios (ou valores) em conflito deve preponderar. Paralelamente aos dois modelos de Direito e de juiz que acabam de ser recordados (juiz legalista versus juiz constitucionalista), dois outros padres de juiz (e de jurisdio) devem ser trazidos tona: (a) juiz alternativista e (b) juiz nazista (autoritrio). Vejamos as caractersticas de cada um deles.
a) Viso tradicional ou clssica do Direito e do juiz: a viso tradicional ou clssica do Direito parte da premissa de uma sociedade harmnica, de um Estado dividido em trs poderes independentes (Legislativo, Executivo e Judicirio), de uma sociedade onde reina (ou deveria reinar) a ordem, a segurana e a paz social. O juiz, nesse contexto, deve sempre julgar de acordo com a lei, viabilizar decises iguais, para gerar certeza jurdica. O Direito se esgota na lei. O juiz no cria o Direito, ele aplica a lei. Todos so iguais perante a lei. O juiz a aplica de maneira neutra. Mesmo que se trata de uma lei injusta, deve o juiz adot-la (para gerar certeza jurdica). Ao legislador compete mudar a lei e adequ-la aos anseios sociais. O juiz no pode julgar a lei, no pode fazer consideraes econmicas, sociais, polticas ou ideolgicas. Sua atividade fruto de um raciocnio formal: premissa maior, premissa menor e concluso.11 O Direito, de acordo com essa viso clssica, instrumento indispensvel para a convivncia social. Da sua construo encarrega-se o Estado (o legislador), que atuaria consoante padres ticos incensurveis, s buscando o justo, a paz e a ordem. As leis so impessoais, iguais e justas. Logo, justia, ordem e segurana so os pilares do Direito. Boa parte da tradicional doutrina chega a confundir a lei com o Direito (dizendo que aquela a nica fonte deste ltimo). Ela cria a ordem jurdica, traz segurana e a base da imparcialidade do juiz, que no pode substituir o legislador nem formular sua regra jurdica. A sentena respeita a lei e a cincia do Direito. Ao juiz no dado ingressar em consideraes polticas, econmicas, culturais, sociais ou ideolgicas. A finalidade ltima da jurisdio a mesma da lei. A fonte normativa da sentena no pode ser outra seno a lei, porque sua funo a de restabelecer o imprio do Direito. O juiz cumpre a funo de longa manus do legislador. inconcebvel uma sentena contra legem. O juiz no pode discutir, alterar, corrigir, negar ou substituir a lei, mesmo que seja injusta (ou seja: de axiologia errnea). O judicirio imparcial porque respeita a lei, que geradora da certeza. E a certeza exige decises no mesmo sentido, de acordo com a jurisprudncia dominante, sobretudo quando sumulada. O mtodo tradicional de entender o Direito o dedutivo, lgico-formal ou silogstico: premissa maior (regra jurdica), premissa menor (fato) e concluso.
b) Viso alternativa ou crtica do Direito e do juiz: viso clssica do Direito (e do juiz) contrapese a corrente alternativa ou crtica (Portanova, Amilton Carvalho, Aguiar, Bastos, Dallari, Faria, J. Freitas, Herkenhoff, J. R. Lopes, Lyra Filho, B. Santos, Warat, Wolkmer etc.), que ganhou destaque singular no Brasil sobretudo na dcada de oitenta do sculo XX. No comungamos de todas as idias sustentadas por essa forma de pensar o Direito, a funo do juiz, o papel da lei etc., mas no podemos deixar de registrar o seu extraordinrio valor para a discusso (e reconstruo) do Direito no nosso pas. De acordo com Portanova, a viso alternativa parte da premissa de que o Direito est em crise: A cincia transita da metodologia tradicional para o Direito novo. O mtodo tradicional, escolstico, dogmtico e formalista busca a cincia ideologicamente neutra (avalorativa). J o Direito novo concebe o Direito como fenmeno social, v a cincia jurdica como sociovalorativa (no-formal), cincia de problemas prticos (e no simplificaes conceituais abstratas), cincia de resultados
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Cf. PORTANOVA, Rui, Motivaes ideolgicas da sentena, 3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 27.
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concretos (e no dedues apriorsticas), cincia, enfim, de decises criativas (e no decises automticas)12 Seguindo as idias centrais do autor citado13 nota-se que a viso crtica do Direito no segue o modelo tico interpretativo da ordem ou do consenso (estabilidade, equilbrio social, conservao, continuidade poltica, econmica etc.), ao contrrio, adota-se o mtodo do conflito (instabilidade, tenso, libertao, luta de classes etc.). No basta a igualdade formal, o objetivo a ser alcanado a igualdade material. A certeza jurdica instrumento retrico que visa a garantir a dominao. A sociedade no igual porque est dividida em classes; no harmnica porque essas classes vivem em conflito. No existe deciso neutra. A neutralidade do juiz um mito, que perdura em razo da ideologia da conservao (da segurana). A cincia no neutra: ela sempre est a servio da ideologia da segurana. Recorde-se que a cincia jurdica deu sustentao inclusive para o Estado nazista. O Direito no neutro (existe para servir os interesses dos que dominam; ele instrumento da conservao). O jurista no neutro (seu discurso conformista, legalista, comprova sua parcialidade). O legislador no neutro (tudo que faz atende a uma certa ideologia). A jurisdio, nesse contexto, nada mais retrata que a ideologia da conservao. A prpria educao jurdica do juiz encaminha-se para esse sentido. Sua formao jurdica, sua posio social, crenas, ideologia etc. o distanciam da realidade social. Consoante a viso alternativa o Direito no unvoco, no tem a lei como sua fonte nica. Direito no o que o legislador escreve na lei ou o que o doutrinador proclama nos livros ou o que o juiz estampa na sua sentena silogstica. O Direito deve ser interpretado e usado em favor dos oprimidos e dos espoliados pelo regime capitalista. A jurisdio tem que estar a favor da maioria dos cidados, das reivindicaes populares e dos interesses gerais. O juiz deve traduzir em sua sentena o sentimento de justia da comunidade, a luta dos marginalizados, a libertao dos oprimidos. Justia, poltica e tica so as fontes do Direito. Direito, em suma, o direito de no ser espoliado ou explorado. A lei esttica, enquanto o Direito dinmico. O jurista deve sempre dinamizar a lei para que no seja fora retrgrada dentro da sociedade. O juiz deve criar o Direito em cada caso concreto. Nada justifica estar o juiz a servio das classes dominantes.
c) Viso escatolgica do Direito penal e do juiz: os adeptos do Estado de polcia, que um estado de sub-legalidade, possuem uma viso escatolgica do Direito e do juiz. A mxima expresso dessa deturpada viso ocorreu com o nazismo, que por meio da denominada Escola de Kiel pugnou por um irracional Direito penal de autor (pune-se o agente pelo que , no pelo que fez).14 Suas leis defendiam a pureza da raa; qualquer delito constitui um ataque ao so sentimento do povo alemo; os julgamentos devem ser feitos pelos tribunais do povo (tribunais populares) e se eliminou o princpio da legalidade, consagrando-se a analogia in malam partem. Confunde-se o crime com o pecado, pena com medida de segurana etc. Do nenhuma pena sem lei passa-se para o nenhum delito sem pena.
d) Viso constitucional e humanitria do Direito e do juiz: h duas bsicas ideologias jurdicas: a da segurana e a da eqidade.15 A ideologia da segurana tpica do juiz legalista, positivista ou clssico (assim como do juiz nazista, do Estado de polcia). Se no reputamos essa ideologia como o
Cf. PORTANOVA, Rui, Motivaes ideolgicas da sentena, 3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 20. 13 Cf. PORTANOVA, Rui, Motivaes ideolgicas da sentena, 3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 27 e ss. 14 Cf. ZAFFARONI, E.R., ALAGIA, A. e SLOKAR, A., Manual de Derecho penal-PG, 2. ed., Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 254 e ss. 15 Cf. BRUM, Nilo Bairros de, Requisitos retricos da sentena penal, So Paulo: RT, 1980, p. 87.
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modelo ideal nem tampouco adotamos a ideologia da contestao alternativista, s nos resta filiar ideologia da eqidade. A postura clssica do Direito (e do juiz) deve ser totalmente revisada. Ela no se coaduna com o ECHD. As vises extremadas (nazista ou contestadora alternativista) so totalmente descartveis. In medio est virtus. Nem um extremo nem outro. Se a legitimao democrtica do juiz no a direta (eleio pelo voto popular), preciso sempre buscar o fundamento legitimante ltimo das suas decises, que (seguramente) no reside sempre na observncia estrita da lei, seno, sobretudo na sua aderncia ao Direito constitucional e humanitrio internacional. O juiz no tem sempre que acolher as reivindicaes sociais ou atender maioria da populao, que reclama, por exemplo, pela pena de morte. O juiz no pode atender os extremos: nem legalismo nem comunitarismo. A legitimao da sua deciso decorre da estrita observncia da lei, da Constituio e dos Tratados internacionais de direitos humanos. O juiz, destarte, j no pode ser concebido (somente) como a boca da lei (la bouche de la loi), nem tampouco (exclusivamente) como a boca do Direito, sim, como a boca dos direitos e garantias fundamentais (do indivduo) positivados na lei, na Constituio e no Direito humanitrio internacional. Isso significa que o juiz, quando vai dirimir qualquer conflito, deve desde logo e em primeiro lugar questionar a compatibilidade do texto legal com a CF e com o Direito humanitrio internacional. O juiz j no deve se apegar s vigncia da lei, antes de tudo necessita verificar se ela vlida. exatamente isso que est fazendo o STF, por exemplo, no julgamento da priso civil do depositrio infiel no caso de alienao fiduciria (RE 466.343-SP). Metodologicamente isso implica (na prtica) que o juiz, quase sempre, tem que proferir duas decises: primeiro para definir qual o sentido vlido da lei aplicvel; depois cuida da adequao do fato a esse Direito. Raciocinando em termos silogsticos: a premissa maior o Direito fundado na lei, na Constituio e no Direito internacional. Uma vez descoberto o Direito aplicvel (a premissa maior), de acordo com essa trplice dimenso, passa-se para a subsuno do fato (premissa menor). Por ltimo vem a concluso. De todos os significados vlidos que podem ser extrados de um texto legal, deve o juiz eleger o que for mais compatvel com os princpios, regras e valores constitucionais e humanitrios internacionais (ou seja: o que retratar com maior fidelidade a sua posio de garante dos direitos fundamentais). A sujeio irrestrita do juiz a esse Direito supralegal implica a adoo de uma postura crtica diante das leis invlidas. Nisso reside sua legitimao democrtica assim como a preocupao com sua independncia (interna ou externa, poltica ou funcional). O juiz dotado de uma srie de garantias funcionais, mas isso no pode ser entendido como privilgio pessoal, sim, como atributos necessrios para o exerccio livre e independente de sua funo (destacando-se, dentre elas, a de garante dos direitos fundamentais). O pressuposto bsico do juiz independente e imparcial no conta com outro significado, portanto, seno o de que ele no est subordinado a nenhuma deciso das maiorias, no est sujeito a nenhum vnculo interno (funcional) ou externo (poltico): a legitimao da sua funo advm da estrita observncia do Direito que est na lei e, especialmente, o que est acima da lei e isso que lhe possibilita censur-la, julg-la invlida, julgar no vlidos todos os atos conflitantes com esse Direito supralegal. Ao juiz, em suma, cabe reparar as injustias, cortar os abusos e conter as inclinaes ao autoritarismo, discriminao etc. Nenhuma maioria pode fazer verdadeiro o que falso ou falso o que verdadeiro (Ferrajoli).
No mbito criminal, especialmente, durante quase todo o sculo XX (no nosso entorno cultural), o juiz foi exageradamente tecnicista, formalista, meramente subsuntivo, dedutivista e lgico-formal. Essas foram as caractersticas marcantes da Justia penal, da Dogmtica penal e do Direito penal durante (praticamente) todo o sculo XX. O fundamento da punio penal residia, em ltima
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anlise, no aspecto subjetivo da rebelio ou insubordinao do sujeito diante de uma determinao normativa (adotou-se o conceito puramente imperativista de norma). O delito era visto como mera desobedincia ( norma imperativa). Esse prevencionismo exagerado no se coaduna com a construo constitucional da teoria do delito. Toda preocupao prevencionista, fundada na mera infrao da norma imperativa, deve ser disciplinada em outros ramos do Direito (administrativo, civil, tributrio, comercial, trabalhista etc.). O Direito penal deve sempre ser enfocado como soldado de reserva. Se os outros sistemas normativos extra-penais falharem, ento entra em ao o Direito penal, como ultima ratio. A mudana do paradigma metodolgico tem por fundamento o seguinte: a Constituio delimita os fins legitimadores do Direito penal, estes condicionam as normas penais e estas condicionam a teoria do delito. Da falar-se em teoria constitucionalista do delito. Se a norma primria possui dois aspectos fundamentais (o valorativo e o imperativo), s se pode falar em delito, desde logo, quando o fato viola o valor protegido por ela. Por conseguinte, no h delito sem ofensa ao bem jurdico. Numa espcie de despedida definitiva do positivismo formalista de Binding, von Liszt/Beling e de Rocco (tecnicismo-jurdico) e de muitos dos pressupostos metodolgicos do finalismo de Welzel, que marcaram a realizao prtica do Direito penal em todo o sculo XX, concebe-se agora a teoria do delito desde uma slida base constitucional (Palazzo, Sax, Brcola etc.). E com fundamento nessa premissa constitucional que novas exigncias (novos filtros) foram sendo construdas dentro da teoria do delito (mais precisamente: dentro da tipicidade): nessa linha acham-se a teoria da imputao objetiva de Roxin, a exigncia de resultado jurdico (ofensividade) em todo delito (Zaffaroni) etc. Para o juzo (positivo) de tipicidade penal, por conseguinte, j no bastar a mera realizao formal da conduta descrita na fattispecie (tipicidade legal). To relevante quanto a parte formal a material da tipicidade, sendo certo que esta ltima permite ao juiz concretizar uma srie de juzos ponderativos (desvalor da conduta, desvalor do resultado jurdico e imputao objetiva do resultado).
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Cincias Penais
Disciplina

Aula 1
PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS REITORES DO DIREITO PENAL E DA POLTICA CRIMINAL

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flvio. Princpios constitucionais reitores do Direito penal e da Poltica criminal. Material da 1 aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Cincias Penais Universidade Anhanguera-Uniderp|REDE LFG.
Considerando-se que a Constituio contm inmeros preceitos que direta ou indiretamente conformam ou modulam o sistema punitivo, dela parece mais do que lcito inferir desde logo um conjunto de postulados poltico-criminais genricos que devem demarcar o mbito da atuao concreta, primeiro do legislador e, depois do juiz. As leis penais, identicamente ao que se passa com as demais leis do ordenamento jurdico, devem, assim, ser elaboradas, interpretadas e aplicadas de acordo com a Constituio. Alguns desses princpios poltico-criminais e, agora, com Roxin (Poltica criminal e sistema jurdico-penal, trad. de Luis Greco, Rio Janeiro: Renovar, 2000), tambm penais, acham-se contemplados
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expressamente no texto constitucional (princpio da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade etc.), outros implicitamente. Os que merecem especial destaque so: 1) princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos; 2) da interveno mnima; 3) da materializao do fato; 4) da legalidade do fato; 5) da ofensividade do fato; 6) da responsabilidade pessoal; 7) da responsabilidade subjetiva; 8) da culpabilidade; 9) da igualdade; 10) da proibio da pena indigna; 11) da humanidade; 12) da proporcionalidade. Da conjugao do Direito penal com a Constituio podemos (e devemos) extrair a concluso de que so doze os princpios constitucionais poltico-criminais e ao mesmo tempo penais mais relevantes. Como voc acabou de ler, alguns so explcitos (dignidade, igualdade, legalidade etc.), outros so implcitos. De qualquer modo, acham-se todos ancorados no princpio-sntese do Estado Constitucional e Democrtico de Direito, que o da dignidade humana. O valor normativo do princpio da dignidade humana (CF, art. 1., III) incontestvel. Nenhuma ordem jurdica pode contrari-lo. A dignidade humana, sem sombra de dvida, a base ou o alicerce de todos os demais princpios constitucionais penais. Qualquer violao a outro princpio afeta igualmente o da dignidade da pessoa humana. O Homem no coisa, , antes de tudo, pessoa dotada de direitos, sobretudo perante o poder punitivo do Estado. De qualquer modo, no mbito da teoria da pena, a dignidade humana pode ser destacada como princpio com funo prpria, como voc ver mais adiante. Veja agora os mais relevantes princpios constitucionais poltico-criminais e penais:
1) Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos O Direito penal no serve para a tutela da moral, de funes governamentais, de uma ideologia, de uma religio, etc. Sua misso a de tutelar os bens jurdicos mais relevantes. preciso que o bem jurdico-penal esteja contemplado na Constituio expressamente? No. Fundamental que o bem jurdico no conflite com o quadro axiolgico constitucional, isto , com os valores que a Constituio contempla.
2) Princpio da interveno mnima Interveno penal deve ser fragmentria e subsidiria. Isso o que caracteriza o chamado Direito penal mnimo. O princpio da interveno mnima possui dois aspectos relevantes: fragmentariedade e subsidiariedade.
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A fragmentariedade do Direito penal possui, por sua vez, duas dimenses: (a) somente os bens mais relevantes devem merecer a tutela penal; e (b) exclusivamente os ataques mais intolerveis que devem ser punidos penalmente. Como se v, o Direito tem condies de oferecer aos bens uma proteo diferenciada, que pode ser civil, administrativa, penal etc. A tutela penal deve ser reservada para aquilo que efetivamente perturba o convvio social, em outras palavras, ao estritamente necessrio. Nesse ponto, o princpio da interveno mnima coliga-se com o princpio da proporcionalidade, como voc ver mais adiante. Ataques nfimos, irrisrios, devem ser regidos pelo princpio da insignificncia. O princpio da insignificncia tem como fundamento a fragmentariedade do Direito penal. No exatamente a mesma coisa que interveno mnima, seno uma manifestao dela. O mesmo pode-se dizer do princpio da adequao social ou do princpio da irrelevncia penal do fato. Condutas ou resultados socialmente adequados, tolerados, no entram no mbito do Direito penal (do tipo penal, considerado em sentido material) (STF, HC 84.412-SP, rel. Min. Celso de Mello). O Direito penal, de outro lado, subsidirio, isto , s tem lugar quando outros ramos do Direito no solucionam satisfatoriamente o conflito. O Direito penal, em suma, Direito de ultima ratio (TJSP, AC 113.999-3, rel. Luiz Betanho).
Quando o legislador, no ano de 2001, queria criminalizar o delito de assdio sexual, eclodiu um grande debate sobre se realmente seria ou no necessria a tutela penal. Acabou preponderando a corrente incriminadora; porm, hoje, como a pena de priso para esse delito no supera o limite de dois anos, cuida-se de infrao de menor potencial ofensivo e j ningum contesta tal criminalizao. A firme jurisprudncia no nosso pas, no sentido de que no se configura o delito de desobedincia quando h sano administrativa para a conduta, constitui outro exemplo de subsidiariedade do Direito penal. Por fora do princpio da interveno mnima, o que resulta proibido no nosso pas o chamado Direito penal mximo, que consiste no abuso do Direito penal para atender finalidades ilegtimas, para acalmar a ira da populao, etc.
3) Princpio da materializao do fato (nullum crimen sine actio) Ningum pode ser punido pelo que pensa (mera cogitao) ou pelo modo de viver. S responde penalmente quem realiza um fato (Direito penal do fato). Est proibido punir algum pelo seu estilo de vida, ou seja, est vedado o chamado Direito penal de autor, que pune o sujeito no pelo que ele fez, mas sim, pelo que ele . O Direito penal nazista, regido doutrinariamente pela denominada Escola de Kiel, exemplo histrico de Direito penal de autor. O sujeito, na poca nazista, era punido no pelo que fazia, seno pelo que era: judeu, prostituta, homossexual, africano, latinoamericano etc. O art. 59 da Lei das Contravenes Penais (Dec.-lei 3.688/41: vadiagem) tambm um exemplo de Direito penal de autor e, desse modo, inconstitucional. O crime omissivo no configura exceo ao princpio da materializao do fato. O agente exterioriza a conduta mediante comisso (ao) ou omisso. A forma omissiva (no fazer o que a lei determina) maneira de exteriorizao de uma conduta penalmente relevante. O princpio da materializao do fato, em suma, no pode ser entendido s em sentido naturalstico. Ele conta com sentido jurdico e abrange tanto a ao como a omisso.
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Ainda em virtude do princpio da materializao do fato, quando no h conduta humana penalmente relevante, no h que se falar em crime. A conduta o primeiro requisito do fato tpico. Logo, sem ela, no h que se falar em fato tpico, isto , em crime ou fato punvel.
4) Princpio da legalidade As quatro dimenses do princpio da legalidade nas cincias criminais so: a) b) c) princpio da legalidade criminal: no h crime sem lei anterior que o defina (CP, art. 1.o) nullum crimen sine lege; princpio da legalidade penal: no h pena sem prvia cominao legal (CP, art. 1.o) nulla poena sine lege; princpio da legalidade jurisdicional ou processual: no h processo sem lei, ou seja, ningum pode ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (nulla coatio sine lege CF, art. 5.o, inc. LIV) ou nemo damnetur nisi per legale iudicium; princpio da legalidade execucional: A jurisdio penal dos juzes ou tribunais de justia ordinria, em todo o territrio nacional, ser exercida, no processo de execuo, na conformidade desta Lei e do Cdigo de Processo Penal (LEP, art. 2.o) nulla executio sine lege.
d)
Do princpio da legalidade criminal cuida a CF, art. 5.o, inc. XXXIX: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Tambm o CP, art. 1.o: No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. A formulao clssica do princpio da legalidade (nulla poena sine lege, nulla poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali) deve-se a Feuerbach. Feuerbach foi um dos maiores expoentes da Escola clssica, que, por sua vez, concretizou no direito positivo o ideal iluminista.
Dimenses de garantia do princpio da legalidade criminal 1.a) lex scripta (lei escrita): nosso Direito pertence (famlia da) civil law, no commom law, isto , entre ns, o que vale o Direito escrito, no os costumes ou os precedentes jurisprudenciais. No h crime sem lei anterior que o defina. Isto significa, desde logo, que apenas e exclusivamente a lei que define crime no nosso pas. Os costumes no servem para essa finalidade. Podem ser vlidos para a interpretao da lei penal, mas no criam crime ou pena. Para ter vigncia a lei precisa ser aprovada, promulgada, sancionada e publicada. S pode ter valor jurdico a lei publicada na imprensa oficial (Dirio Oficial). E desde que publicada sem vcios. Na Lei 9.639/98, publicou-se um pargrafo nico ao art. 11 que concedia anistia ampla nos crimes previdencirios. Descobriu-se depois que esse pargrafo no havia sido discutido no Congresso. Sendo assim, era absolutamente inconstitucional. Jurisprudncia pacfica passou a reconhecer essa inconstitucionalidade (Penal. Crimes tributrios. Anistia veiculada no pargrafo nico do artigo 11 da Lei 9.639, de 26 de maio de 1998. Deciso do Pleno do colendo Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade do dispositivo. Incidente de inconstitucionalidade dispensado no mbito deste Tribunal, com base no pargrafo nico do artigo 481 do CPC. Recurso provido. Fonte: TRF 3.a Regio RC 1999.61.81.001152-6 rel. Theotonio Costa DJU 10.04.2001, Seo 2, p. 243). 2.a) lex populi (lei popular): S pode definir crime a lei formalmente discutida e aprovada pelo Parlamento (TFR, ED, rel. Assis Toledo, RTFR 149, p. 277). Somente os representantes diretos do povo que podem deliberar sobre o proibido ou sobre a sancionabilidade do fato. Nessa questo reside a fundamentao democrtico-representantiva do Direito penal.
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No se pode confundir o princpio da legalidade criminal com o princpio da reserva legal ou mesmo com o princpio da anterioridade. Veja a seguir por qu: Princpio da legalidade um gnero: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF, art. 5.o, inc. II). Princpio da legalidade criminal significa que no h crime sem lei (CF, art. 5.o, XXXIX; CP, art. 1.o). Conta hoje com vrias dimenses de garantia. Dentre elas acham-se o princpio da reserva legal e o da anterioridade. Princpio da reserva legal: significa que em matria penal somente o legislador pode intervir para prever crimes e penas ou medida de segurana (garantia da lex populi). Reserva legal, em sntese, significa reserva de lei aprovada pelo Parlamento. No Direito penal, em se tratando de normas incriminadoras, vigora o princpio da legalidade, alis, mais que isso, vigora o (plus) da reserva legal. Por fora do princpio da anterioridade, a lei penal nova deve entrar em vigor antes e s vale para fatos posteriores vigncia.
Medidas provisrias: no podem, conseqentemente, descrever crime ou pena ou mesmo cuidar diretamente de qualquer aspecto punitivo penal (CF, art. 62, 1.o, I, b). O Direito penal, pelas suas implicaes na esfera dos direitos fundamentais da pessoa, no pode emanar s do Executivo.
E se a medida provisria for convertida em lei?
Nesse caso sua validade se d a partir da lei, como expresso da vontade do Parlamento e no da data da medida provisria. Podem tais medidas, entretanto, beneficiar o ru, autorizando, por exemplo, uma determinada conduta descrita formalmente em lei penal. o caso da Medida Provisria 1.710, que criou um programa antipoluio, permitindo que as empresas possam poluir at determinados nveis e gradativamente reduzindo esses nveis. A conduta autorizada por uma norma no pode estar no mbito da proibio de outra (Zaffaroni, 2001, p. 461). Resulta totalmente equivocado, por conseguinte, segundo nosso juzo, o entendimento jurisprudencial que no aceita a tese de que as medidas provisrias podem beneficiar o agente. Nesse sentido, STJ, REsp 270.163, rel. Gilson Dipp, j. 06.06.2002, DJU 05.08.2002, p. 373, que refutou a aplicabilidade da MP 1.571, nos crimes previdencirios.Em favor do ru cabe inclusive analogia. At mesmo os costumes podem benefici-lo. Nesse contexto, no h como afastar a possibilidade de as medidas provisrias beneficiarem o agente (Gomes, 2001, p. 75). O princpio da legalidade estrita em Direito penal impede a medida provisria contra o ru, no em seu favor. A MP 1.571/97 tendo sido convalidada pela Lei 9.639/98 que suspendeu validamente a aplicabilidade da norma contida no art. 95, d, da Lei 8.212/91. Posio do STF: O STF, no RE 254.818-PR (cf. Informativo 209), rel. Seplveda Pertence, discutindo os efeitos benficos introduzidos no nosso ordenamento jurdico pela Medida Provisria 1.571/97 (6.a e 7.a edies essas edies permitiram o parcelamento de dbitos tributrios e previdencirios, com efeito extintivo da punibilidade) proclamou a sua validade. Para o STF as medidas provisrias podem beneficiar o ru. A questo das fontes do Direito penal deve ser bem compreendida. Uma coisa a adoo de medidas que restringem a liberdade; outra bem diferente a soluo quando a medida amplia o direito liberdade e diminui o espao do ius puniendi. Ningum discute a possibilidade de causas supralegais de excluso do delito (consentimento da vtima, inexigibilidade de conduta diversa, etc.). Se at causas supralegais so admitidas, com mais razo devemos acolher a medida provisria pro reo.
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Decreto-lei: incontveis leis penais no nosso pas foram institudas por decreto-lei. Como por exemplo: Dec.-lei 3.688/41, que instituiu a Lei das Contravenes Penais. So reputadas vlidas porque quando editadas o ordenamento constitucional assim permitia (STJ, RHC 5.416, rel. Adhemar Maciel, DJU de 26.08.1996, p. 29.725).
3.a) lex certa (lei certa): a lei penal deve ser indiscutvel em seus termos, isto , taxativa (princpio da taxatividade). No pode descrever o crime de forma vaga, aberta ou lacunosa. A segurana jurdica do cidado exige preciso no texto legal. So contrrias garantia da legalidade material as leis que descrevem os delitos de forma vaga e imprecisa, deixando nas mos dos juzes a definio do delito. Tal imposio, no entanto, no impede que o legislador ordinrio utilize-se, vez ou outra, aps uma enumerao casustica, uma formulao genrica que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados - por exemplo, CP, art. 121, 2.o, II e IV (interpretao analgica). 4.a) lex clara (lei clara): lei clara a lei inteligvel, compreensvel. O legislador deve utilizar expresses que possam ser entendidas pela populao. De outro lado, o melhor seria que todas as leis penais fossem inseridas num s cdigo (reserva de cdigo), pois, desta forma, estariam todas elas organizadas sistmica e racionalmente, resultando, por conseqncia, numa lei mais clara. Quanto mais esparsas as leis, menos inteligveis so. Isso conduz, em alguns casos, ao reconhecimento do erro de proibio. 5.a) lex determinata (lei determinada): a lei penal deve descrever fatos empiricamente comprovveis, isto , passveis de demonstrao em juzo. 6.a) lex stricta (lei estrita): a lei penal deve ser interpretada restritivamente. Sendo assim, est proibida a analogia contra o ru (leia-se: in malam partem). Admite-se, contudo, a analogia em benefcio do acusado (in bonam partem). 7.a) nulla lex sine iniuria (a lei deve descrever uma forma de ofensa ao bem jurdico): a lei penal deve utilizar sempre verbos que retratem uma ofensa ao bem jurdico: matar, subtrair, constranger, etc. Deve descrever com clareza a forma de ataque a esse bem. Essa garantia emana do princpio da ofensividade. 8.a) lex praevia (lei prvia): a garantia da lei prvia exprime o princpio da anterioridade que significa que a lei penal deve entrar em vigor antes e s vale para fatos que ocorram a partir dela (CP, art. 1.o). A lei penal nova incriminadora no retroage, isto , no alcana fatos passados. Todas essas dimenses de garantia emanadas da legalidade criminal valem tambm para as medidas de segurana, que inclusive esto sujeitas ao princpio da anterioridade (lex praevia). Valem ainda para as contravenes penais.
5) Princpio da ofensividade O fato cometido, para se transformar em fato punvel, deve afetar concretamente o bem jurdico protegido pela norma; no h crime sem leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico tutelado nullum crimen sine iniuria (Gomes, 2002b). Alguns autores preferem a denominao princpio da lesividade (Ferrajoli, Direito e razo, trad. de Zomer, Choukr, Tavares e Gomes, So Paulo: RT, 2002; Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal-PG, Buenos Aires: Ediar, 2001, etc.). Creio, entretanto, que o melhor ofensividade, porque compreende de modo mais claro as duas espcies de ataque ao bem jurdico admitidas pela poltica criminal minimalista, que so a leso e o perigo concreto de leso ao bem tutelado. Por fora do princpio que estamos analisando, se o fato no for ofensivo materialmente no haver crime (TACRIM-SP, AC 1.031.723-5, rel. Mrcio Brtoli). No h tipicidade. O falso, por exemplo, s punvel quando potencialmente lesivo (STJ, RHC 5.298, rel. Vicente Cernicchiaro, DJU 16.12.96, p. 50.953).
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Em virtude do princpio da ofensividade, de outro lado, est proibido no Direito penal o perigo abstrato. Porte de arma de fogo quebrada ou desmuniciada: para quem no considera o princpio da ofensividade, h crime. Essa concepo, entretanto, segundo nosso ponto de vista, inconstitucional, pois no se pode restringir direitos fundamentais bsicos como a liberdade ou o patrimnio sem que seja para tutelar concretas ofensas a outros direitos fundamentais. O princpio da ofensividade est atrelado concepo dualista da norma penal, isto , a norma pode ser: primria: delimita o mbito do proibido; ou secundria: cuida do castigo, do mbito da sancionabilidade.
A norma primria, por seu turno, possui dois aspectos: (a) ela valorativa: existe para a proteo de um valor; e (b) tambm imperativa: impe uma determinada pauta de conduta. Nesta disciplina estamos partindo da teoria que prioriza o aspecto valorativo. A norma existe para tutelar um bem jurdico e sem ofensa a esse bem no h delito. O aspecto valorativo da norma fundamenta o injusto penal, isto , coligado com o princpio da ofensividade, s existe crime quando h ofensa concreta a esse bem jurdico. Da se conclui que o crime exige, sempre: desvalor da ao: a realizao de uma conduta valorada negativamente; assim como desvalor do resultado: afetao concreta de um bem jurdico.
Sem ambos os desvalores no h injusto penal, ou seja, no h crime. Praticamente toda doutrina penal do sculo XX ignorou esse relevante aspecto do delito. Doravante impe-se o devido ajuste do Direito penal Constituio. Posio do STF sobre o assunto: HC 81.057-SP.
6) Princpio da responsabilidade pessoal No existe no Direito penal responsabilidade coletiva, societria ou familiar, ou seja, no h a responsabilidade por fato de outrem. Cada um responde pelo que fez, na medida da sua culpabilidade. Ningum pode ser punido no lugar de outra pessoa, mesmo porque a pena no pode passar do condenado (CF, art. 5.o, inc. XLV - Princpio da pessoalidade ou personalidade da pena). Nos crimes tributrios e previdencirios, na atualidade, nota-se enorme violao a esse princpio: isso se d quando a denncia oferecida contra todos os scios da empresa, sem se preocupar em descobrir quem efetivamente cuidava da sua administrao no momento do crime. Se A, B e C so scios de uma empresa, mas a administrao segue sob responsabilidade exclusiva de A, penalmente falando, a apenas ele deve ser imputado eventual delito tributrio ou previdencirio. O princpio da responsabilidade pessoal nos conduz a cuidar do tema da responsabilidade penal da pessoa jurdica (prevista, entre ns, na Lei ambiental 9.605/98, art. 3.o). A CF prev duas hipteses possveis de responsabilidade penal da pessoa jurdica: crimes ambientais e econmicos (CF, arts. 173 e 225). Mas at agora apenas no que concerne aos crimes ambientais o assunto foi regulamentado. Para ns, a nica interpretao possvel desse texto legal consiste em admitir que a responsabilidade da pessoa jurdica no penal no sentido estrito da palavra. Alis, segundo nossa viso, essa responsabilidade faz parte de um tipo novo de Direito, que estamos chamando de sancionador. Responsabilidade pessoal e responsabilidade penal da pessoa jurdica so duas realidades inconciliveis. Para os que admitem a responsabilidade penal da pessoa jurdica, parece inevitvel ao menos conceber a preponderante teoria da dupla imputao. Jamais poderia a pessoa jurdica isoladamente
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aparecer no plo passivo da ao penal; sempre seria necessrio descobrir quem dentro da empresa praticou o ato criminoso. Desse modo, so processadas a pessoa que praticou o crime e a pessoa jurdica. Do contrrio, a teoria da dupla imputao seria simplesmente abandonada.
7) Princpio da responsabilidade subjetiva No existe responsabilidade penal objetiva no Direito penal, isto , o agente que se envolveu num fato ofensivo a bens jurdicos s pode por ele ser responsvel penalmente se agiu com dolo ou culpa. Quem adquire veculo zero quilmetro e na primeira viagem quebra a barra de direo, causando uma morte, no pode ser responsabilizado penalmente porque nessa conduta no h dolo e tampouco era previsvel o risco proibido criado. A simples participao material no fato no significa automaticamente responsabilidade penal. Est extinta no Direito penal a responsabilidade objetiva (a versari in re illicita): quem pratica um ato ilcito deve ser responsabilizado por todas as suas conseqncias, independentemente de serem previsveis, desejadas ou fortuitas. Entendida a culpabilidade em sentido puramente normativo, no h mais como se conceber o dolo e a culpa dentro dela. Logo, se dolo e culpa foram deslocados para a tipicidade, o princpio que rege essa exigncia (de dolo ou culpa) o da responsabilidade subjetiva, no mais o da culpabilidade. Se a culpa normativa (se juzo de valor que se faz sobre uma conduta para se descobrir se criou ou no risco proibido), no parece adequado o nome princpio da responsabilidade subjetiva. De qualquer modo, cuida-se de locuo to arraigada na cincia penal que o melhor preserv-la.
8) Princpio da culpabilidade S pode ser punido penalmente, de outro lado, o autor do fato punvel que podia comportar-se de forma distinta, conforme o Direito. O poder agir de modo distinto, conforme o Direito, constitui a essncia do princpio da culpabilidade, que, por seu turno, expressa o fundamento e o limite da pena. No pode ser penalmente responsabilizado que: no tinha capacidade de entender, em tese, o sentido das proibies; no tinha capacidade de querer (inimputveis); no tinha acesso ao sentido da ilicitude concreta; no podia comportar-se de forma distinta.
O princpio da culpabilidade na atualidade, em suma, significa: (a) que no h pena sem culpabilidade; e (b) que est proibida a responsabilidade penal de quem no podia agir de modo diverso (inimputabilidade, erro de proibio etc.). Todas as causas de excluso da culpabilidade (inimputabilidade por loucura, erro de proibio etc.), que so chamadas de eximentes ou dirimentes, afetam a possibilidade de agir de modo diverso, conforme o Direito.
9) Princpio da igualdade Existem historicamente duas concepes da igualdade: a paritria e a valorativa.
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Por fora da igualdade paritria a lei deve ser genrica, impessoal e no pode comportar distines. Pela igualdade valorativa possvel que haja distines, desde que justificada a diferena de tratamento. a corrente que hoje prepondera. No pode haver tratamento injustificado e discriminatrio entre iguais. A diferena de tratamento deve ser sempre devidamente justificada. O mesmo rgo jurisdicional pode conferir tratamento distinto a uma situao semelhante, desde que justifique razoavelmente a distino.
O princpio da igualdade foi a base constitucional do recente entendimento de que a Lei 10.259/2001, que criou os juizados no mbito federal, deve tambm ter aplicao ao mbito estadual. Essa lei definiu como infrao de menor potencial ofensivo o delito at dois anos. Como no podemos tratar desigualmente crimes iguais, chegou-se concluso de que esse novo limite tinha que ter incidncia tambm no mbito dos juizados estaduais. Essa alterao, entretanto, em nada modificou a suspenso condicional do processo, que continua cabvel em relao pena mnima no superior a um ano.
10) Princpio da proibio da pena indigna O princpio da dignidade configura a base de todos os demais, assim como do prprio modelo de Estado que adotamos. De qualquer maneira, no mbito penal, cabe destacar o seguinte aspecto da sua forma normativa: nem a lei e muito menos a pena podem ser ofensivas dignidade humana, sob pena de inconstitucionalidade patente. O juiz no pode, por exemplo, aplicar pena degradante, humilhante ou vexatria. Isso ocorreu num caso em que um advogado foi condenado a limpar as ruas de uma determinada cidade. Limpar ruas no uma tarefa degradante, em regra, mas para quem tem o ttulo de bacharel em direito pode s-lo concretamente, mesmo porque, como diz a LEP, toda pena deve ser fixada levando em conta a situao de cada condenado. 11) Princpio da humanidade A humanidade como princpio do Direito penal probe tratamento cruel, desumano ou degradante (CF, art. 5.o, inc. III) e, ao mesmo tempo, impe respeito integridade fsica do detento (CF, art. 5.o, inc. XLIX) etc. Nenhum tratamento, ademais, pode ser imposto compulsoriamente. Primeiro, porque o sujeito tem direito de ser diferente; segundo, porque tratamento sem a adeso do interessado no produz efeito algum na prtica. 12) Princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade ou da proibio de excesso Toda interveno penal, na medida em que constitui uma restrio da liberdade, s se justifica se: (a) adequada ao fim a que se prope (o meio tem aptido para alcanar o fim almejado); (b) necessria, isto , toda medida restritiva de direitos deve ser a menos onerosa possvel; (c) desde que haja proporcionalidade e equilbrio na medida ou na pena. Impe-se sempre um juzo de ponderao entre a restrio liberdade que vai ser imposta (os custos disso decorrente) e o fim perseguido pela punio (os benefcios que se pode obter). Os bens em conflito devem ser sopesados. O princpio da individualizao da pena (CF, art. 5, inc. XLVI), nos seus trs nveis: no momento da cominao, da aplicao ou da execuo, faz parte do princpio da proporcionalidade e , alis, expresso dele. Est proibida, dessa forma, a pena exemplar. O fundamento constitucional desse princpio est no art. 5.o, inc. LIV, da CF, que cuida do devido processo legal bem como da proporcionalidade. O aspecto substantivo do devido processo legal coincide justamente com o princpio da proporcionalidade. Tanto o legislador como o juiz acha-se limitado pelo princpio da proporcionalidade. E sempre que o legislador no cumpre referido princpio, deve o juiz fazer os devidos ajustes.
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Pena de seis anos para um beijo lascivo (CP, art. 214): cuida-se de pena totalmente desproporcional. Cabe ao juiz refutar sua aplicao. A soluo melhor, para o caso, a aplicao da pena anterior lei dos crimes hediondos para o caso do beijo. Em se tratando de um coito anal tudo diferente. Justifica-se a pena de seis anos, tal como descrita na lei penal. O homicdio culposo no trnsito (art. 302 do CTB Lei 9.503/97) punido com pena maior que o homicdio do CP (art. 121, 3.o). Isso poderia at entrar no mbito de liberdade do legislador de punir mais gravemente um especfico injusto penal. Diferente a situao da leso culposa no trnsito (CTB, art. 303 Lei 9.503/97) que tem pena em dobro ante a leso dolosa do CP (art. 129). Aqui h evidente desproporcionalidade. Veja a posio do STF: ADIN 3112 (Estatuto do Desarmamento). mbito de eficcia prtica dos princpios constitucionais: a eficcia prtica dos princpios constitucionais irradia-se no s ao momento legislativo do Direito penal (o legislador deve estar atento para todos eles), seno tambm ao aplicativo e interpretativo (nem o intrprete nem o juiz tampouco podem ignor-los). Em outras palavras, todos esses princpios norteiam a construo tanto da norma de conduta (norma primria), que descreve a esfera do proibido, como da norma de sano (secundria), que cuida do castigo. Tanto o delito como a pena (ou a medida segurana, mutatis mutandis) so regidos pelos doze princpios que acabamos de analisar. Desde a dcada de setenta, alis, quem estuda, interpreta ou aplica o Direito penal sem conhecer a fora normativa e cogente desses princpios no um penalista que se pode dizer atualizado. E mencionamos dcada de setenta em razo de toda construo terica de Roxin, que parte da constatao de que o Direito penal no pode ter existncia isolada, sem o influxo dos princpios constitucionais fundamentais. Direito penal e Poltica criminal (minimalista) constituem duas realidades inseparveis. J no se estuda o Direito penal sem ter na devida conta seus princpios reitores.
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Cincias Penais
Disciplina

Aula 1
LEITURA OBRIGATRIA 4 TRECHOS SELECIONADOS

Trechos selecionados. Material da 1 aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Cincias Penais - Universidade Anhanguera-Uniderp|REDE LFG.
Trechos selecionados pela Profa. Alice Bianchini, extrados da obra

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 2. ed. So Paulo: RT, 2006.
O sistema garantista - SG: Trata- se de um modelo-limite, apenas tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatvel. Garantismo penal: (...) mximo grau de racionalidade e confiabilidade do juzo e, portanto, de limitao do poder punitivo e de tutela da pessoa contra a arbitrariedade.
Os 10 axiomas da Teoria do Garantismo Penal de Ferrajoli: A1 No h pena sem crime A2 No h crime sem lei
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A3 No h lei penal sem necessidade Quando e como punir? Garantias relativas pena Princpios de Direito penal A4 No h necessidade sem ofensa A5 No h ofensa sem ao A6 No h ao sem culpa Quando e como proibir? Garantias relativas ao delito Princpios de Direito penal A7 No h culpa sem processo A8 No h processo sem acusao A9 No h acusao sem provas A10 No h prova sem defesa Quando e como julgar? Garantias relativas ao processo Princpios de DPP
Trechos selecionados e traduzidos livremente pela Profa. Alice Bianchini, extrados de artigo de autoria de Luigi Ferrajoli, realizado por ocasio do 22 Congresso Mundial de Filosofia do Direito e Filosofia Social, Granada, Mayo 2005: FERRAJOLI, Luigi, La Crisis de la democracia en la era de la globalizacion, in M.Escamilla y M. Saavedra (cood.), Derecho y justicia en una sociedad global, "Anaes da Ctedra Francisco Surez", n. 39, Granada: Granada, 2005, pp.37-51:
Os documentos internacionais que contemplam direitos fundamentais prometem paz, segurana, garantia das liberdades fundamentais e dos direitos sociais a todos os habitantes do planeta. Porm brilham por sua ausncia do que poderamos denominar de leis de atuao, quer dizer as garantias dos direitos proclamados. (p. 42) Enquanto no se elimina, ou pelo menos, se reduz a opresso, a fome, a pobreza que padecem milhares de milhes de pessoas, tudo no passar de um desmentido categrico. (p. 43) A era dos direitos, para usar a expresso de Norberto Bobbio, tambm a era em se que se encontra mais ampliada a violao deles, a era das mais profundas desigualdades. (p. 43) necessidade de criao de funes e de instituies de garantia custo dos direitos e custo da falta de garantias dos direitos os direitos fundamentais se reforam reciprocamente, e cada um deles se enfraquece ao diminuir as garantias do outro. (p. 45) lamentavelmente no existem razes para ser otimistas. (p. 50) No entanto: nos processos que esto em curso no h nada de natural nem de necessrio; e, portanto, to pouco de inevitvel; (p. 50) so fruto de decises polticas. (p. 50) por isso que no se deve ser apresentado como utpico e irrealizvel, ocultando as responsabilidades da poltica, aquilo que simplesmente no se quer fazer porque entra em conflito com os interesses dominantes, de nenhuma forma imutveis... (p. 50) Pois esta modalidade de realismo acaba por legitimar e assumir como inevitvel aquilo que, ao final de contas, simplesmente obra dos homens, tendo grande parte da responsabilidade os poderes econmicos e polticos mais fortes. (p. 50)
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FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn, So Paulo: RT, p. 81.

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