A Terceirizao

Como
Planejamento
Tributrio
Csar Augusto Di Natale Nobre
OUTRAS PUBLICAES
DA EDITORA VERBATIM
Direito eDucacional
Motauri Ciocchetti de Souza
Direito Financeiro
Ivana Mussi Gabriel
Dispensa e inexigibiliDaDe
De licitao
Eduardo Martines Junior
e Valdemar Latance Neto
lei De licitaes
e contratos Da
aDministrao pblica
comentaDa
Evelise Pedroso Teixeira
Prado Vieira
lies preliminares
De Direito ambiental
Jos Roberto Marques
manual Dos Direitos
Da pessoa com DeFicincia
Lauro Luiz Gomes Ribeiro
teoria geral Do Direito civil
Oswaldo Peregrina Rodrigues e
Isa Gabriela de Almeida Stefano
www.editoraverbatim.com.br
VERBATIM
editora
VERBATIM
editora
C

s
a
r

a
u
g
u
s
t
o

D
i

N
a
t
a
l
e

N
o
b
r
e

a

t
e
r
C
e
i
r
i
z
a

o

C
o
m
o

P
l
a
N
e
j
a
m
e
N
t
o

t
r
i
b
u
t

r
i
o
Introduo
I. DelImItao Do tema e escopo Da anlIse
II. por que IDentIfIcar o plano Do contrIbuInte e DIscutIr a sua legItImIDaDe tornou-se
relevante?
III. Do estruturalIsmo trIbutrIo funcIonalIDaDe Da trIbutao: complementarIeDaDe en-
tre as teorIas
Iv. a terceIrIzao neste cenrIo
v. a tese proposta
Captulo 1 planejamento trIbutrIo e a terCeIrIzao
1.1 motIvao e fInalIDaDe Do planejamento trIbutrIo
1.2 o papel Do fIsco frente ao planejamento Dos contrIbuIntes
1.3 patologIas Do negcIo jurDIco
1.3.1 sImulao
1.3.2 frauDe leI
1.3.3 abuso De DIreIto
1.4 o outro ponto De vIsta
1.5 o teste De legItImIDaDe Da operao De marco aurlIo greco
Captulo 2 a terCeIrIzao na IndstrIa: o exemplo da empresa xpto
2.1 caracterIzao Do setor InDustrIal estuDaDo
2.2 olIgoplIo e vertIcalIzao Da proDuo
2.3 HorIzontalIzao proDutIva?
2.4 o caso Da empresa Xpto
2.4.1 antes Da terceIrIzao
2.4.2 aps a terceIrIzao
2.4.3 comparanDo os moDelos
Captulo 3 o teste de legItImIdade
3.1 crItrIos posItIvos
3.1.1 o crIvo Da legalIDaDe e Da lIcItuDe Da conDuta
3.1.2 o crIvo Das patologIas Dos negcIos jurDIcos
3.2 crItrIos negatIvos
3.2.1 o crIvo Da conteXtualIzao Interna Do negcIo jurDIco
3.2.2 o crIvo Da conteXtualIzao eXterna ao negcIo jurDIco.
3.2.2.1 aprofunDanDo o quarto crIvo: o teste posItIvo De corresponDncIa entre
o conteXto eXterno ao negcIo e o prprIo negcIo
3.2.2.2 coase e a DecIso Do make or buy
3.2.2.3 a coneXo entre a teorIa Da fIrma e a teorIa Da agncIa
3.2.2.4 as relaes socIetrIas como contratos
3.2.2.5 Importante traDe-off na DecIso De make or buy: custos De transao X custos
De suportar rIscos
3.2.2.6 engessamento ou fleXIbIlIzao Da legIslao como forma De otImIzar a
efIcIncIa?
3.2.2..7 a DecIso efIcIente e a oponIbIlIDaDe absoluta
O
autor Csar Augusto Di Natale No-
bre Especialista em Direito Tribu-
trio pela FGV/SP e mestrando em Di-
reito do Estado pela PUC/SP. Concluiu
o bacharelado em Cincias Econmicas
pela PUC/SP e em Direito pela FGV/SP,
assim como diversos cursos de educao
continuada em Cincias Contbeis. Pos-
sui artigos pela Revista de Direito Tribu-
trio Internacional RDTI - e tambm
pela Revista de Direito Tributrio e Fi-
nanas Pblicas - RDTFP, ambas em So
Paulo. Trabalhou em consultoria tribut-
ria nacional e internacional nos renoma-
dos escritrios paulistanos Mattos Filho,
Veiga Filho, Marrey Jnior e Quiroga
Advogados e Lacaz Martins, Halembeck,
Pereira Neto, Gurevich e Schoueri Ad-
vogados. Atua no setor de terceirizaes
e solues industriais na rea tributria
desde 2002, primeiramente como eco-
nomista e, posteriormente, como advo-
gado tributarista. Foi Diretor Jurdico de
empresa do setor e chegou a ser Adminis-
trador da mesma, hoje presta consultoria
tributria externa. Atualmente scio da
rea Tributria do escritrio Giovanini
Filho Advogados, especializado em pla-
nejamento sucessrio, estruturaes e re-
estruturaes societrias e patrimoniais,
nacionais e internacionais, em So Paulo.
capa2.indd 1 5/24/11 2:06 PM
A Terceirizao Como
Planejamento Tributrio
miolo novo.indd 1 5/24/11 2:10 PM
miolo novo.indd 2 5/24/11 2:10 PM
A Terceirizao Como
Planejamento Tributrio
Csar Augusto Di Natale Nobre
miolo novo.indd 3 5/24/11 2:10 PM
EDITOR: Antonio Carlos A P Serrano
CONSELHO EDITORIAL: Antonio Carlos Alves Pinto Serrano (presidente),
Felippe Nogueira Monteiro, Fernando Reverendo Vidal Akaoui, Hlio Pereira
Bicudo, Jos Luiz Ragazzi, Luiz Alberto David Araujo, Marcelo Sciorilli,
Marilena I. Lazzarini, Motauri Ciochetti de Souza, Oswaldo Peregrina Rodrigues,
Roberto Ferreira Archanjo da Silva, Vanderlei Siraque e Vidal Serrano Nunes Jnior.
CAPA E DIAGRAMAO: Manuel Rebelato Miramontes
Direitos reservados desta edio por
EDITORA VERBATIM LTDA.
Rua Zacarias de Gis, 2006
CEP 04610-000 So Paulo SP
Tel. (0xx11) 5533.0692
www.editoraverbatim.com.br
e-mail: editoraverbatim@editoraverbatim.com.br
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Nobre, Csar Augusto Di Natale
A terceirizao como planejamento tributrio / Csar Augusto Di Natale
Nobre. So Paulo : Editora Verbatim, 2011.
ISBN 978-85-61996-46-8
1. Direito tributrio - Legislao - Brasil 2. Negcios jurdicos 3.
Planejamento tributrio - Brasil 4. Terceirizao 5. Terceirizao da
indstria I. Ttulo.
11-03752 CDU-34:336.223(81)
ndices para catlogo sistemtico:
1. Brasil : Planejamento tributrio
e a terceirizao da indstria : Direito tributrio 34:336.223(81)
miolo novo.indd 4 5/24/11 2:10 PM
Ao meu amor, Renata, aos meus pais,
Carlos e Rossana,
s minhas irms que vi crescer,
Marina e Isadora
e a toda a minha famlia,
seja por sangue, seja por sintonia, seja por indignao,
pois todos participaram de mais esse ciclo.
miolo novo.indd 5 5/24/11 2:10 PM
miolo novo.indd 6 5/24/11 2:10 PM
7
Agradecimentos
Poucos participaram na realizao deste trabalho. Assim, no posso deixar de
expressar minha gratido ao Professor Eurico Marcos Diniz de Santi pela orien-
tao precisa e pelos incentivos, ao Professor Marco Aurlio Greco pela excelente
base doutrinria e pacincia, ao Professor Daniel Peixoto pelas timas indicaes,
aos Professores Roberto Quiroga e Alexandre Siciliano por abrirem-me as portas
profissionais de nosso complicado sistema tributrio, ao Dr. Renato Giovanini
Filho pela oportunidade dada de continuar este aprendizado na profisso e por
ser modelo de brilhantismo e vanguardismo profissional na advocacia, toda
minha famlia pelo amor e pela pacincia e, especialmente, ao meu pai pelos
dados que fizeram este livro possvel, pelas conversas que originaram a ideia de
escrev-lo e por poder ter proporcionado-me toda a educao, a oportunidade e a
vida que desejou ter tido desde sempre.
Agradeo tambm e principalmente Renata, que deixou de ser minha fiel
escudeira para se tornar minha fiel amada, por sempre me apoiar com as me-
lhores palavras e gestos nos melhores momentos.
Agradeo a poucos, mas agradeo a todos que merecem. Sem vocs, este tra-
balho nunca sairia do plano das ideias. Obrigado por ajudarem a traz-lo para o
papel.
E se a vida a arte do encontro, embora haja tanto desencontro pela vida,
como disse o poetinha, sou eternamente grato por t-los desencontrado, que o
que faz com que os encontros sejam to artsticos.
miolo novo.indd 7 5/24/11 2:10 PM
miolo novo.indd 8 5/24/11 2:10 PM
9
Resumo
Este trabalho analisa a utilizao da terceirizao de operaes como mtodo
de planejamento tributrio no Brasil. So abordados principalmente conceitos
desenvolvidos por Marco Aurlio Greco sobre o tema, assim como a ideia de
reduo de custos de produo por meio da terceirizao. Dessa forma, aborda-se
um estudo de caso em que uma empresa transnacional terceirizou um departa-
mento com a empresa XPTO. Analisa-se se a empresa que terceirizou ganhou
em eficincia e conseguiu diminuir os custos de produo, visando um respaldo
de motivao extratributria para a realizao do planejamento tributrio. Sub-
mete-se toda esta operao ao teste de legitimidade de Greco para averiguar a
compatibilidade junto ao ordenamento jurdico ptrio. Contudo, fica em aberto
se este resultado restrito ao setor estudado ou se pode ser abrangido para toda
uma economia.
miolo novo.indd 9 5/24/11 2:10 PM
miolo novo.indd 10 5/24/11 2:10 PM
Sumrio
Notas 1 edio .................................................................................13
Prefcio ................................................................................................ 15
Apresentao do autor ......................................................................... 17
Introduo ........................................................................................... 21
I. Delimitao do tema e escopo da anlise ................................... 21
II. Por que identificar o plano do contribuinte e discutir
a sua legitimidade tornou-se relevante? ...................................... 22
III. Do estruturalismo tributrio funcionalidade da tributao:
Complementariedade entre as teorias ........................................ 26
IV. A terceirizao neste cenrio ...................................................... 29
V. A tese proposta .......................................................................... 31
CAPTULO 1
Planejamento tributrio e a terceirizao ............................................33
1.1 Motivao e finalidade do planejamento tributrio ................... 33
1.2 O papel do Fisco frente ao planejamento dos contribuintes ....... 38
1.3 Patologias do negcio jurdico ................................................... 39
1.3.1 Simulao........................................................................ 40
1.3.2 Fraude lei ...................................................................... 43
1.3.3 Abuso de direito .............................................................. 47
1.4 O outro ponto de vista ............................................................... 50
1.5 O teste de legitimidade da operao de Marco Aurlio Greco ... 53
CAPTULO 2
A terceirizao na indstria: O exemplo da empresa XPTO ...............59
2.1 Caracterizao do setor industrial estudado ............................... 59
2.2 Oligoplio e verticalizao da produo .................................... 60
2.3 Horizontalizao produtiva? .................................................. 61
2.4 O caso da empresa XPTO ......................................................... 62
miolo novo.indd 11 5/24/11 2:10 PM
2.4.1 Antes da terceirizao ...................................................... 62
2.4.2 Aps a terceirizao ......................................................... 65
2.4.3 Comparando os modelos ................................................. 67
CAPTULO 3
O teste de legitimidade ........................................................................71
3.1 Critrios Positivos ...................................................................... 71
3.1.1 O crivo da legalidade e da licitude da conduta ................ 71
3.1.2 O crivo das patologias dos negcios jurdicos .................. 74
3.2 Critrios Negativos .................................................................... 75
3.2.1 O crivo da contextualizao interna do negcio jurdico . 75
3.2.2 O crivo da contextualizao externa ao negcio jurdico. 77
3.2.2.1 Aprofundando o quarto crivo: o teste positivo
de correspondncia entre o contexto externo
ao negcio e o prprio negcio ............................ 79
3.2.2.2 Coase e a deciso do make or buy .................... 81
3.2.2.3 A conexo entre a Teoria da Firma
e a Teoria da Agncia........................................... 82
3.2.2.4 As relaes societrias como contratos ................. 85
3.2.2.5 Importante trade-off na deciso de
make or buy: custos de transao x custos
de suportar riscos ................................................ 85
3.2.2.6 Engessamento ou flexibilizao da legislao
como forma de otimizar a eficincia? .................. 86
3.2.2.7 A deciso eficiente e a oponibilidade
absoluta ............................................................... 88
Concluso ............................................................................................ 91
Bibliografia ..........................................................................................95
miolo novo.indd 12 5/24/11 2:10 PM
13
Notas 1 edio
Prezado Leitor,
Esta obra o resultado de anos de estudo e mais anos ainda de prtica. Vi-
venciei o dia a dia desta operao de terceirizao de todo um departamento da
produo de uma grande fbrica por muito tempo para conseguir verificar os
ganhos operacionais, em termos de eficincia produtiva, que foram auferidos.
At porque sequer advogado o era quando participei da implementao desta
operao. poca do incio de tal operao, graduado em economia, sequer sabia
da existncia da doutrina da fundamentao econmica da operao, brilhante-
mente ensinada pelo Prof. Marco Aurlio Greco.
Posteriormente, concludos os estudos da graduao em Direito e da espe-
cializao em Direito Tributrio, passei a entender que a terceirizao poderia
ensejar excelente planejamento tributrio com a devida substncia econmica
exigida pela teoria mais atual do Direito Tributrio, pelas cortes de nosso pas e
pelas autoridades fiscais. Assim, surgiu a ideia de escrever estas linhas em tenta-
tiva humilde de contribuir para os estudos e para o aprimoramento dos negcios
dos agentes econmicos de nosso pas.
Espero que aproveite a leitura da mesma forma que aproveitei escrevendo.
So Paulo, 11 de abril de 2011.
miolo novo.indd 13 5/24/11 2:10 PM
miolo novo.indd 14 5/24/11 2:10 PM
15
Prefcio
O planejamento tributrio tem merecido, nos ltimos anos, especial ateno
dos que atuam no campo do Direito Tributrio.
De um tema relativamente pacfico que para assegurar os efeitos benficos
de reduo da carga tributria se resumia a exigir do contribuinte que realizasse
operaes lcitas, antes da ocorrncia do fato e no simuladas, passou-se para um
modelo de anlise dos pressupostos, finalidades, motivos e instrumentos utili-
zados para tanto, o que abriu espao para o questionamento de qualquer destes
aspectos.
Muitas so as hipteses atualmente submetidas a este crivo e alguns desdo-
bramentos deste novo modelo de compreenso ainda no foram suficientemente
elaborados, nem adequadamente enquadrados. Trabalho de flego ainda precisa
ser feito.
Neste contexto, um tipo de deciso muitas vezes adotada na prtica pelas
empresas tem sido a terceirizao de alguns elementos de suas atividades-meio,
como instrumento para atribu-los a algum que possa mais eficientemente de-
sempenhar certa funo e, com isto, ganhar em escala obtendo-se, por decorrn-
cia, uma reduo de custos para aquela que promove a terceirizao.
Como fenmeno moderno no campo dos negcios, a terceirizao tem sido
objeto de anlise predominantemente focada dos aspectos financeiros e admi-
nistrativos (e, por vezes, trabalhistas) envolvidos, mas pouco se examinou da
perspectiva tributria.
Neste sentido, o trabalho de Csar Augusto Di Natale Nobre possui inegvel
mrito. Assumiu o risco de sair do campo abstrato dos conceitos jurdicos para
aplicar um modelo de abordagem a uma situao concreta no plano dos fatos.
Este a meu ver o principal desafio a ser enfrentado. O debate terico
essencial, mas ao lado dele, a aplicao concreta das concluses formuladas
igualmente indispensvel. Como dizia Popper, a vida feita de resolver proble-
mas e o Direito podemos dizer um dos instrumentos construdos pelas
civilizaes para solucion-los. Portanto, a aplicao prtica e a verificao da
adequao dos conceitos ao que ocorre no mundo concreto so elementos que
integram de forma indissocivel o fenmeno complexo que o Direito.
Da a atualidade e pertinncia da postura cientfica assumida pelo Professor
Eurico Diniz de Santi orientador do Csar na elaborao do trabalho que agora
vem a pblico quando insiste na necessidade de partir do fato para depois che-
gar norma, em importante e saudvel guinada na viso positivista, ou mesmo
miolo novo.indd 15 5/24/11 2:10 PM
16
normativista, que, durante tanto tempo, impregnou os estudos e debates do Di-
reito Tributrio no Brasil.
O trabalho que o leitor tem em mos no se limita a fazer uma automtica
aplicao de um modelo terico. Vai mais alm, procura traar o quadro admi-
nistrativo e econmico em que a terceirizao se insere, testando inclusive sua co-
erncia em relao a princpios e fundamentos da prpria teoria da administrao.
O Csar est de parabns pela elaborao do trabalho, no s por manter-se
fiel s premissas que assumiu (o que me honrou com a adoo do modelo que
proponho), como tambm pela riqueza de elementos fticos que trouxe para o
debate.
Estou certo que o leitor encontrar neste livro teis aplicaes de posturas
tericas (por exemplo, o teste de legitimidade) que o ajudaro em anlises seme-
lhantes que venham a ser feitas vista de estruturaes societrias e operacionais
que os contribuintes com tanta frequncia tm adotado na busca de eficincia
econmica da qual resulte uma legtima reduo da carga tributria.
Marco Aurlio Greco
SP-11/2.010
miolo novo.indd 16 5/24/11 2:10 PM
17
Apresentao do autor
O planejamento tributrio hoje um dos temas mais desafiadores para
aqueles que se dedicam ao estudo do direito tributrio positivo. No tarefa sim-
ples identificar se e quando existem, nas dobras do plano normativo, caminhos-
de economia fiscal dentro da licitude, termo queparece no mais significar a
simples subsuno da conduta ao consequente de umanorma jurdica permissiva.
Os negcios jurdicos modernamente desqualificados pelas autuaes fis-
caisso constantemente rotulados por vocbulos de extrema vagueza, como si-
mulao, abuso de direito eausncia de propsito negocial. A riqueza (e a
dificuldade) do tema justamente essa: tais conceitos no podem ser definidos
com o apoio em vocbulos precisos, mas em outros termos igualmente vagos
que, por sua vez, remetem,necessariamente,a propriedades valorativas.Acontece
que a principal caracterstica dos valores a bipolaridade cada personagem, no
embate Fisco-contribuinte, tem o seu.
Tudo entra em discusso: o sentido da existncia de uma regra que permite a
utilizao de determinado modelo negocial; o propsito que normalmente se de-
veria buscar com uma dada operao e, em ltimo plano, os valores que subjazem
prpria existncia de regras no direito tributrio positivo. Devem estas regras (i)
ser tomadas como razes opacas para as decises, em nome da distribuio hie-
rrquica de autoridade, da previsibilidade das relaes e da eficincia decisria,
ou (ii) devem ser tomadas como razes transparentes aos valores, permitindoa
sua desconsiderao episdica quando entender o Fiscoque houve determinada
patologia no emprego da legalidade?
Do contato com o tema, percebe-se que a ilicitude que gera a desqualificao
de determinados negcios jurdicos no mais decorre, pura e simplesmente, do
descumprimento do teor mandatrio de uma regra. A conduta, a priori, lcita,
subsume-se aos contornos de uma regra permissiva. No entanto, dotada de
atributos adicionais que, segundo o juzo do aplicador, desbordam o teor justifi-
cativo dos valores que amparam aquela permisso: licitude, se considerado o teor
a priori da regra; ilicitude, num segundo momento, se a regra for contrastada
com os princpios que a justificam e com as caractersticas do caso concreto. Os
juristas espanhis Atienza e Manero, para designar esse tipo de raciocnio, utili-
zam o intrigante vocbulo ilicitude atpica, que desafia a tradicional noo de
ilicitude baseada em tipicidade, no caminho de uma ilicitude baseada em valores
que subjazem s regras
1
. Ocorre que nunca devemos deixar de nos questionar
1
Cf. ATIENZA, Manuel; MANERO, Juan Ruiz. Ilicitosatipicos: sobre el abuso del derecho, el fraude de ley e
miolo novo.indd 17 5/24/11 2:10 PM
18
at que ponto cabe ao aplicador, no direito tributrio, suplantar a tipicidade em
direo a um modelo decisrio baseado em clusulas gerais.
O trabalho que tenho aqui a honra de apresentar, escrito por Csar Augusto
Di Natale Nobre, no deixa de lado essa preocupao, mas percebe claramente a
necessidade de ir alm dos modelos tradicionais do raciocnio jurdico para que se
possa enfrentar, de forma adequada, este tormentoso objeto de estudo.
Nessa postura, o autor discorre com naturalidade sobre as principais escolas
do pensamento jurdico e as limitaes de cada uma no equacionamento dopro-
blema, encontrando na anlise funcional do direito um terreno privilegiado de
especulao, onde so ponderados, principalmente: valores inerentes s regras
tributrias e aos tipos negociais; importncia do motivo extratributrio na justi-
ficao de um planejamento, e; relevncia da livre iniciativa, na articulao mais
eficiente dos fatores de produo.
Como estratgia de abordagem, toma de emprstimo parte do ferramental
terico do Prof. Dr. Marco Aurlio Greco no tocante aoteste de legitimidade
das operaes de planejamento, que utiliza como roteiro para a anlise do tema
proposto: legitimidade da economia tributria em dada operao de terceirizao
empresarial.
Demonstra, ainda, com base em elementos de Law and Economics colhidos
de expoentes como Ronald Coase, a possibilidade de um enfoque interdisciplinar
do tema, quando se ocupa de aprofundar o quarto critrio do teste de legitimi-
dade - contextualizao externa ao negcio jurdico. Nesse ponto, os elementos
de anlise trazidos (de forma indita com relao ao tema da monografia) permi-
tem ao jovem autor continuar caminhando no estudo e no aprofundamento do
problema quando a doutrina tradicional j teria encerrado questo.
Esta forma de aproximao do objeto permite estudar, alm dos elementos
propriamente jurdicos legalidade estrita e correspondncia a vetores axiolgi-
cos aspectos relativos prpria natureza da operao no contexto empresarial.
Na hiptese, com base nas referncias tericas adotadas(a exemplo da anlise
make or buy, de Coase), o autor demonstrou haver meios de se constatar que a
terceirizao empreendida significou, para a empresa estudada, ganhos de efici-
ncia com reduo de custos de transao, o que forneceria um elemento a mais
para se justificar a legitimidade do negcio jurdico levado a efeito.
A aventura pela anlise interdisciplinar do direito foi trilhada de forma bas-
tante cautelosa pelo autor, talvez por ter tido o privilgio da segura orientao
do Prof. Dr. Eurico de Santi e de ter frequentado na graduao, com proveito, a
cadeira do Prof. Dr. Marcelo Neves, mestres no sentido mais nobre termo que,
abertos para o discurso interdisciplinar, sempre advertem para a importncia em
la desviacin de poder. Madrid: Editorial Trota, 2000.
miolo novo.indd 18 5/24/11 2:10 PM
19
nose perder de vista os limites temticos e metodolgicos da Cincia do Direito.
Assim, v-se que, no avano pelo campo de Law and Economics, o autor foge da
tentao de propor soluo econmica para problema jurdico; ao revs, apenas
demonstra que a ferramenta pode ajudar a elucidar elementos que, por vezes,
esto no pano de fundo de determinadas anlises jurdicas.
Cabe abrir aqui um parnteses para registrar que essa habilidade de aprofun-
damento e de articulao entre saberes decorre, alm do reconhecido empenho
institucional da Fundao Getlio Vargas, de grande esforo pessoal do autor,
que conseguiu conciliar dupla jornada na Graduao formando-se, quase simul-
taneamente, em Economia pela prestigiosa Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo (PUC/SP) e em Direito pela Escola de Direito de So Paulo da
Fundao Getlio Vargas (DireitoGV), ingressando, ainda no quarto ano da
graduao em Direito, no programa de Especializao em Direito Tributrio do
GVLaw e, logo em sequncia no programa de mestrado em Direito Pblico (n-
cleo de Direito Administrativo) da PUC/SP.
No papel de ento pesquisador do Ncleo de Tributao da DireitoGV e de
professor da Especializao em Direito Tributrio do GVLaw, tive o privilgio
de acompanhar a trajetria de Cesinha (assim chamado pelos amigos, dentre
os quais hoje me incluo) como integrante da primeira Turma da Graduao,
onde j se destacava pela diferenciada maturidade intelectual e pela capacidade
de articular os problemas mais abstratos do Direito com as variadas pautas do
cotidiano empresarial.
Portanto, motivo de grande alegria para mim apresentar o trabalho em
apreo, na esperana de que muitos outros leitores encontrem nesse estudo fonte
de aprendizado e de reflexo sobre o planejamento tributrio.
So Paulo, 21 de dezembro de 2010
Daniel Monteiro Peixoto
Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP
Coordenador Acadmico e Professor no Programa de Ps-Graduao
Lato Sensu da FGV/GVLaw
Advogado em So Paulo
miolo novo.indd 19 5/24/11 2:10 PM
miolo novo.indd 20 5/24/11 2:10 PM
21
Introduo
I. Delimitao do tema e escopo da anlise
O presente trabalho visa analisar a terceirizao de operaes como forma de
planejamento tributrio na indstria.
Dessa forma, o escopo de anlise ser o planejamento tributrio
2
e seus limi-
tes legais para que o Fisco no descaracterize a operao. Ou seja, estudaremos
quais os limites que o contribuinte possui para auto-organizar e planejar sua
atividade negocial para encarar a menor carga tributria possvel sem cometer um
ilcito e nem tampouco fraudar o ordenamento. Assim, tentar-se- comprovar a
tese de que a terceirizao realizada nos termos legais gera uma economia tribut-
ria para o contribuinte que terceiriza, maximizando seus ganhos com a atividade
econmica exercida, alm do ganho em eficincia produtiva.
Para que uma melhor viso da matria seja encontrada, utilizaremos o exem-
plo concreto da empresa XPTO
3
, no qual uma empresa transnacional terceirizou
com uma empresa menor um departamento de sua produo que era constante-
mente considerado ineficiente. Este departamento consiste na pesagem e envasa-
mento das matrias-primas que fazem parte da composio qumica do produto
comercializado.
Com este exemplo, vislumbraremos quais so os tributos incidentes na ope-
rao e como se deu a economia tributria com este planejamento de terceirizar
todo um departamento da produo.
Quando se lida com o tema do planejamento tributrio, logo de incio esbar-
ra-se em um grande preconceito de que este fenmeno constitui algo negativo,
algo que o contribuinte utiliza-se para fraudulentamente pagar menos tributo.
2
Neste trabalho utilizar-se- o termo planejamento tributrio para identicao do fenmeno que
caracterizado pelo contribuinte buscando, dentro dos limites legais, a menor carga tributria para sua
atividade econmica. Alguns autores utilizam diversos outros termos e vocbulos, como eliso scal,
evaso scal lcita dentre outros. Como o escopo de anlise o fenmeno em si, e no o nome que
se d, no aprofundaremos esta questo, utilizando como premissa a nomenclatura aqui escolhida para
caracterizar o fenmeno.
3
O caso estudado real e os dados fornecidos pela empresa que foi contratada para operar como a terceira
na relao contratual. Os nomes verdadeiros, contudo, foram deixados omissos para que a idoneidade e
o sigilo empresarial fossem respeitados, tendo em vista que h uma clusula de sigilo neste contrato aqui
estudado.
miolo novo.indd 21 5/24/11 2:10 PM
22 Csar Augusto Di Natale Nobre
Esta concepo no deve proceder, pois planejar a menor carga tributria para a
atividade negocial exercida algo intrnseco ao mundo competitivo dos negcios.
Principalmente quando estamos diante do setor industrial, escopo de anlise des-
te trabalho, onde a margem de lucratividade menor do que nos outros setores
4

da economia. Ou seja, aquele que mais economizar em termos tributrios com
um bom planejamento, claro, dentro dos limites legais, possuir at uma vanta-
gem concorrencial sobre os outros agentes de seu nicho de mercado, o que torna
a matria ainda mais relevante!
Em um cenrio nacional onde a Receita Federal publicou recentemente em
notcia veiculada em todos os jornais brasileiros que a carga tributria brasileira,
que a relao entre o PIB e o volume cobrado a ttulo de tributos, em 2008 foi
de 35,8%, o planejamento tributrio encontra-se na pauta de discusso mais do
que nunca.
5
II. Por que identificar o plano do
contribuinte e discutir a sua
legitimidade tornou-se relevante?
Frente a este debate de planejamento, deve-se primeiramente delimitar a rele-
vncia na identificao do plano do contribuinte. Assim, faz-se mister eviden-
ciar que a mera existncia de um plano no caracteriza a priori algo eminente-
mente negativo. Planejar a vida, assim como planejar os negcios, algo inerente
ao ser humano e, logo, inerente atividade negocial.
Quando se fala em relevncia na identificao de um plano no mbito do
denominado planejamento tributrio a questo principal relacionada justa-
mente com a necessariedade de delimitao de um escopo de trabalho. Ou seja,
para que se possa delimitar o que faz parte e o que no faz do dito planejamento
essencial que se identifique o plano.
Vejamos como os julgadores do Conselho de Contribuintes tratam da mat-
ria neste Acrdo de 2006:
4
Para que se verique isso, basta olharmos para o percentual de lucratividade que a opo de recolhimento
do Imposto sobre a Renda pelo lucro presumido utiliza para o setor. Enquanto este percentual para o setor
comercial de 16% sobre a receita auferida e para o setor de servios de 32% sobre a mesma, se a atividade
exercida enquadra-se como industrial, tal percentual cai para 8%.
5
http://www.receita.fazenda.gov.br/AutomaticoSRFsi not/2009/07/07/2009_07_07_15_41_43_
479246904.HTML, acessado em 08/07/2009, as 10:47.
miolo novo.indd 22 5/24/11 2:10 PM