CAPITULO I:

NOCIONES GENERALES.

Tal como toda comunidad (regional o nacional) tiene su propio Derecho

(nacional o interno), en el ámbito internacional, la comunidad internacional
tiene su propio sistema jurídico. Este sistema es el que conocemos como
Derecho Internacional Público.

Este sistema jurídico tiene principios y reglas que se van a aplicar a los
Estados quienes los considerarán legalmente obligatorias y las aplicarán
entre sí.

El Derecho Internacional Público no esta contenido en un código especial,

sino que está formado, principalmente, por reglas derivadas de la Costumbre
o Derecho Consuetudinario y además por los tratados o convenciones
celebrados entre sujetos de Derecho Internacional Público llamado Derecho
Convencional.

Las normas consuetudinarias de carácter internacional van a regir temas o

cuestiones tales como:

 Reconocimiento de Estado.
 Reconocimiento de Gobierno.
 Responsabilidad Internacional.
 Adquisición de territorios.
 Altamar.
 Agentes diplomáticos y consulares.
 Arbitraje Internacional.
 Uso de la fuerza a nivel internacional, etc.

Por su parte, los tratados, convenios o acuerdos internacionales versan

sobre materias tan variadas como:

 La extradición.
 Las fronteras.
 El comercio internacional.
 Las relaciones diplomáticas.

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 La cooperación técnica.
 Las zonas económicas exclusivas, etc.

Hay materias que están reguladas tanto por tratados como por reglas
consuetudinarias.

El Derecho Internacional es básicamente un derecho entre los Estados,

toda vez que éstos van a ser los principales creadores y destinatarios de las
normas. Sin embargo, hay también normas jurídicas de carácter
internacional que van a regir entre los Estados y otros sujetos de Derecho
Internacional o entre otros entes de Derecho Internacional como: Naciones
Unidas, La Santa Sede, La Cruz Roja, o entre estas entidades entre sí. Ejemplo:
tratados entre 2 o más organizaciones internacionales.

Aún cuando el origen de alguna de las normas o reglas de Derecho

Internacional se remontan a tiempos pretéritos, lo cierto es que el Derecho
Internacional “Moderno” se inicia a partir del siglo XVI (1500); este derecho
viene a regular relaciones entre los Estados soberanos.

Podemos decir que desde fines del s XVI algunos autores en la materia se
dieron la tarea de exponer las reglas relativas a la conducta de las naciones y
de los soberanos. El más importante de estos autores es el holandés Hugo
Grocio, quien en 1625 publicó una obra llamada “De iure belli ac pacis” (El
derecho a la guerra y a la paz.)

En la elaboración de este nuevo sistema jurídico los autores se basaron

principalmente en el derecho natural y en la tradición que aun permanecía
vigente de lo que había sido el Ius Gentium del Derecho Romano.

Hasta fines del siglo XVIII la doctrina llamó “Derecho de Gentes” a este
conjunto de principios relativo a la conducta de los Estados y de los
soberanos. Sin embargo, fue un filósofo inglés llamado James Bentham quien
creó o acuñó la expresión inglesa “International Law”, expresión que terminó
por imponerse, aun cuando algunos autores franceses usen todavía el
termino Derecho de Gentes. Sin perjuicio de lo anterior se han propuesto
otros nombres tal como "Derecho Interestatal", pero éste no ha encontrado
acogida y actualmente la mayoría de los autores hablan de Derecho

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Internacional entendiéndose por tal: al conjunto de normas jurídicas que rigen
las relaciones internacionales.
La finalidad de este sistema jurídico es facilitar la coexistencia y
cooperación entre los Estados, que son los principales miembros de la
comunidad internacional.

 CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA JURIDICO INTERNACIONAL.

Existen marcadas diferencias entre el sistema normativo nacional

(derecho interno) y el Derecho Internacional. Es así como dentro de un
Estado encontramos:

 Un Poder Legislativo que dicta leyes.

 Un Poder Ejecutivo que tiene como función primordial hacer cumplir las
leyes y las decisiones de los tribunales.
 Un Poder Judicial que administra justicia.

Sin embargo, en el ámbito internacional, la situación es diferente: no existe

una legislatura que dicte leyes o que al menos dicte normas generales
obligatorias para todos los Estados. Las normas del Derecho Internacional
son creadas por los propios Estados mediante procedimientos
descentralizados que son básicamente los tratados y la costumbre.

¿Qué pasa con la justicia?

Aún cuando en el ámbito internacional existen algunos tribunales
internacionales, como La Corte Interamericana de Justicia, ningún Estado
estará obligado a someterles sus diferendos que tuviese con otro Estado, toda
vez que la competencia de un tribunal internacional depende de la voluntad
de las partes.

¿Qué pasa con el poder ejecutivo?

En el ámbito internacional no existe un órgano ejecutivo centralizado que
tenga un papel de ejecutor y que pueda hacer ejecutar, aún por la fuerza, las
normas de Derecho Internacional o las sentencias que dicten los órganos
judiciales y serán los propios Estados quienes, de manera individual o
colectiva, deberán tomar las medidas para hacer efectivos sus derechos. Estas

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medidas comprenden entre otras las represalias (Judíos y Palestinos),
retenciones o los recursos ante las organizaciones internacionales.

La amenaza o el uso de la fuerza, de carácter armada, están absolutamente

prohibida en el ámbito internacional, salvo en 2 excepciones:
 Legitima defensa
 Las acciones emprendidas por las Naciones Unidas o de acuerdo con
ellas en contra del Estado agresor.

En consecuencia, son estos rasgos del sistema internacional y

principalmente, la falta de un sistema centralizado de sanciones lo que
llevaron en el pasado a algunos autores (en su mayoría filósofos) a sostener
que se le negara la categoría de Derecho al Derecho Internacional,
sosteniendo que no constituía una categoría legal y en consecuencia, tampoco
constituía derecho. Sin embargo, la autoridad y efectividad del Derecho
Internacional, como la de todos los derechos, no dependerán, sino en forma
limitada, de la posibilidad de ser ejecutado por la fuerza.

Las normas legales no solo se cumplen por eventuales sanciones sino que
también por interés o conveniencia, por tener dichas normas el asentimiento
o tolerancia de la comunidad y más que nada por el respeto a la autoridad
legal sin el cual ningún ordenamiento jurídico, aun cuando use o estuviera
apoyado por la fuerza, podría subsistir.

 CARÁCTER JURÍDICO DEL DERECHO INTERNACIONAL.

Sin lugar a dudas que el Derecho Internacional es un ordenamiento

jurídico y no un sistema de reglas morales o de cortesía. Las normas del
Derecho Internacional funcionan como normas jurídicas en la comunidad
internacional. Tanto es así que los Estados las invocan en sus controversias o
diferendos, las exigen y además, pagan indemnizaciones por su infracción.

Los Estados tienen el convencimiento que no pueden sustraerse de su

cumplimiento y es aquí donde los tribunales internacionales aplican este
derecho valiéndose de todos los recursos de la técnica jurídica.

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 Por su parte, los tribunales nacionales las consideran como parte de su
derecho interno y las aplican cuando se les presenta la ocasión para ello. Sin
embargo es cierto que la sociedad internacional y el orden jurídico que rige
esta sociedad internacional no tienen el mismo grado de desarrollo e
integración entre los Estados modernos y sus respectivos ordenamientos
jurídicos. El Derecho Internacional es considerado, en la práctica, como una
categoría jurídica.

 DERECHO MORAL Y CORTESÍA.

El carácter jurídico del Derecho Internacional lo va a diferenciar de la

moral y de la cortesía internacional. La moral comprende los deberes de
carácter exclusivamente de orden moral. Ejemplo: el socorrer a un pueblo
frente a una catástrofe.
En cambio, la cortesía internacional o comitas gentium va estar formada
por aquellas prácticas que los Estados respetan justamente por razones de
cortesía, de conveniencia o tradición y no porque exista una convicción
jurídica de su obligatoriedad. Ejemplo: actos de protocolo, saludos de buques
de guerra de un país y otro, etc.
Los usos de esta cortesía podrían, con el tiempo, transformarse en reglas
de Derecho Internacional, como ocurrió con los privilegios de los agentes
diplomáticos.

Si un Estado infringe los derechos que están impuestos en el Derecho

Internacional cometerá un acto ilícito y va a incurrir, consecuencialmente, en
responsabilidad hacia el Estado perjudicado y tendrá la obligación de reparar
las consecuencias de dicho acto. En cambio, si infringe los deberes que
impone la moral o la cortesía, habrá cometido un acto reprochable, descortés,
pero no un acto ilícito internacional.

 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

En las diversas legislaciones de carácter interno, encontramos normas o

reglas que serán aplicables a situaciones o relaciones jurídicas que tienen

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algún elemento que es extranjero y estas son las llamadas “Reglas de Derecho
Internacional privado” o “Reglas de Conflicto”. Ejemplo:

1) Dos personas celebran un contrato en Argentina, siendo una de ellas es

argentina y la otra chilena; más tarde el chileno demanda en Chile ante
tribunales nacionales, solicitando que el contrato se declare nulo. Surge la
interrogante de si los tribunales chilenos son o no competentes para
conocer de esta demanda. Si es afirmativa la respuesta surge otra
interrogante: ¿deben ser los jueces chilenos quienes deberán aplicar las
disposiciones sobre nulidad de los contratos, los cuales también están
contenidos en la ley argentina?.

2) Un chileno domiciliado en Italia fallece en ese país dejando parientes y

bienes en Chile; ¿los tribunales de que país serán competentes para
conocer de la sucesión, los chilenos o los italianos? ¿Qué ley deberá
aplicarse en esta materia sucesoria, la chilena o la italiana?

Las reglas de Derecho Internacional privado de un determinado país

establecen si sus tribunales tienen o no competencia para conocer de una
determinada situación que tiene un elemento extranjero. En caso afirmativo
¿cual va a ser la legislación de fondo que deberá aplicar el tribunal para
resolver este caso?.
Las reglas nacionales del Derecho Internacional Privado no le van a dar al
juez la solución al problema, sino que solamente le van a indicar en que
legislación en particular deberá encontrarla. Para unificar las reglas de
Derecho Internacional privado los Estados han celebrado diversos tratados o
convenciones, ejemplo: Convención de La Haya sobre Derecho Internacional
Privado o Código de Bustamante del cual son parte varios países
latinoamericanos.
 DERECHO INTERNACIONAL GENERAL Y DERECHO INTERNACIONAL
PARTICULAR.

1.- Derecho Internacional General, Universal o Común: son aquellas normas de

Derecho de Internacional que tienen validez universal y son por lo mismo,
aplicables en principio, a todos los Estados; este Derecho Internacional
común, general o universal está formado por normas consuetudinarias de
validez universal y por principios generales del derecho. Ejemplo: Las

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inmunidades diplomáticas o el Principio Pacta Sunt Servanda ( Lo pactado
obliga.)

2.- Derecho Internacional Particular: comprende aquellas normas que serán

válidas sólo para cierto número de Estados que las han convenido o las han
aceptado y está constituido por los tratados o convenciones y por las reglas
consuetudinarias que tienen carácter regional o local.

 EL DOMINIO RESERVADO

Tanto el Derecho Internacional consuetudinario como los tratados van a

imponer a los Estados obligaciones internacionales respecto de ciertas
materias, en las cuales, un Estado no va a tener una plena discreción, en
consecuencia, deberá ajustar su conducta a estas obligaciones. Por ejemplo:

1) Aún cuando un Estado tiene competencia para fijar normas sobre la

adquisición de su nacionalidad; esta competencia no es exclusiva ni
discrecional, sino que es una competencia reglada por el Derecho
Internacional, en consecuencia, dicho Estado no podrá, por ejemplo,
conferir su nacionalidad a grupos de personas que fueren residentes en
el extranjero y que no tuvieren relación alguna con el Estado que
pretende conferir la nacionalidad.

2) Tampoco esta dentro de la competencia de un Estado el trato de los

extranjeros que se encuentren en su territorio, aun cuando los
extranjeros están sometidos a la legislación y a los tribunales locales y
este Estado deberá respetar lo que se conoce como Minimun Standard
que esta establecido en Derecho Internacional. Ejemplo una materia
que estuviera regulada por un tratado tampoco es de competencia el
Estado y si este se obliga por una sentencia o un tratado a ejecutar
cualquier resolución judicial, esta ejecución de sentencias extranjeras
que normalmente están dentro de la competencia exclusiva de los
Estado pasa a ser sacada o sustraída de la competencia exclusiva del
tribunal que es parte del tratado.

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 Existen en cambio otros ámbitos de actividades dentro de un Estado y que
no están regido por el Derecho Internacional sea consuetudinario o tratados.
Normalmente son asuntos como:
1) Forma de gobierno.
2) Organización constitucional de un Estado.
3) Materias relativas a la inmigración.
4) Régimen de comercio exterior.
Todas estas materias no están reguladas por el Derecho Internacional y
están dentro de lo que se conoce como la "competencia exclusiva del Estado”
y forman parte de su Dominio Reservado.
Dentro de este dominio reservado o su competencia exclusiva, el Estado va
a tener su Poder Discrecional o No Reglado y las acciones que emprenda o
realice dentro de esta esfera no van a ser contrarias a sus obligaciones
internacionales.
En consecuencia, no le acarrearan responsabilidad legal aun cuando
pudieran perjudicar a otro Estado. Ejemplo: Chile podría impedir el ingreso
de Peruanos o extranjeros como inmigrantes y ningún país podría decir algo,
aún cuando se sostuviera que Chile tiene recursos naturales abundantes cuya
producción proporciona trabajo a personas provenientes de países de una
fuerte demografía.

Desde el punto de vista jurídico, no hay asuntos o materia que por su

esencia o por su naturaleza misma sean reservadas, es decir que no sean
susceptibles de ser reguladas por el Derecho Internacional (formas de
gobierno, adquisición y pérdida de nacionalidad, problemas laborales, orden
socio-político, problemas religiosos, inmigración, tarifas, conflictos de
Derecho Penal (pena de muerte), conflictos de Derecho Civil, de
Procedimiento Civil, etc).

En consecuencia, un asunto o materia, cualquiera que fuere, sólo se

considerará reservada a la competencia exclusiva de cierto Estado porque ni
el Derecho Consuetudinario ni los tratados en los que es parte, le imponen a
ese Estado alguna obligación respecto de un determinado asunto o materia,
pero nada impide que el Derecho Internacional regule ese asunto o materia y
de esta forma, lo sustraiga de la esfera del dominio reservado de dicho
Estado.

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 ORIGEN HISTÓRICO DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

El Derecho Internacional Público moderno va a surgir al transformarse el

orden político de Europa, esto ocurre a fines de la Edad Media y a comienzos
de la Época Moderna. En la Edad Media, bajo el régimen feudal, el poder
político se encuentra disperso entre varios príncipes o señores quienes
ejercían autoridad sobre los vasallos que vivían en sus dominios.

En la cúspide de esta jerarquía feudal y sellando su unidad existían 2

poderes supremos:

 El del Papa (representante del poder espiritual).

 El del Emperador (representante del poder temporal).

A comienzos del siglo XVI y como resultado de un largo proceso histórico,

surgen en Europa occidental varios Estados nacionales cuyos monarcas
imponen obediencia a sus súbditos al tiempo que monopolizan las funciones
de gobierno y afirman su autoridad y su independencia de toda otra fuerza
externa a sus dominios. El tratado de Westfalia de 1648 que pone fin a al
guerra de los Treinta años, va a reflejar el nuevo orden político de Europa.

Las guerras y rivalidades que van a caracterizar a las relaciones entre

estos nuevos Estados demostraron la necesidad de un orden superior que, en
las nuevas condiciones históricas vienen a ocupar el lugar de la unidad feudal
y va a someter a estas nuevas entidades políticas conocidas como Estados
Soberanos al imperio de la ley.

Por otra parte, factores tales como la expansión de la navegación y del

comercio causada por el descubrimiento de América, la nueva ruta a las
Indias y la cruenta desolación provocada por las guerras religiosas y todo el
fondo intelectual creado por el Renacimiento contribuyeron a poner en
relieve que los Estados, lejos de actuar como unidades aisladas y amorales,
tenían la imperiosa necesidad de reconocer un orden jurídico superior.

El surgimiento del Derecho Internacional fue precisamente, el

reconocimiento de esta verdad, se aceptó el abandono de la idea que había

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primado en el medioevo de que existiera un Estado mundial y se adoptó, en
cambio, como un postulado fundamental la existencia de cierto número de
Estados que fueran seculares, nacionales y territoriales. Pero también se negó
su absoluta separación e irresponsabilidad y se proclamó que ellos estaban
unidos entre sí por la supremacía del derecho.

La enunciación de los principios del Derecho de Gentes fue realizada por

los escritores denominados “Clásicos”. Entre los autores que al ocuparse del
tema teológico tratan temas sobre el derecho de gentes se debe mencionar a
2 teólogos españoles:

 Francisco de Vitoria (1486-1545) fraile dominico, profesor de la

universidad de Salamanca.
 Francisco de Suárez (1548-1617) jesuita.

Las enseñanzas de Vitoria se conservan por apuntes de clases tomados por

sus alumnos en el texto “Reelecciones Teológicas”, el cual trata temas
relativos a:
* La conquista española en América.
* Los derechos de indios y derecho a la Guerra.

Por su parte, Francisco de Suárez en su obra “De Legibus Ac Deo

Legislatore” (De las leyes y de Dios Legislador), señala que las comunidades
humanas necesitan de algún derecho por el cual sean dirigidas y ordenadas
rectamente y que ello se hace por la razón natural y por el uso de las mismas
gentes.

Por otro lado, existió un autor italiano llamado Alberto Gentili (1552-
1608) que fue uno de los más notables dentro del siglo XVI; se radicó en
Inglaterra al huir de Italia por motivos religiosos, donde llegó a ser un
destacado profesor en la universidad de Oxford. Su libro más importante es
“De Iuri Beli” de 1548.

El autor clásico más destacado es el holandés Hugo Grocio (1583-1645)

quien en su libro “De Iure Belli Ac Pacis” (El derecho a la guerra y a la paz.)
publicado en 1625, presenta la primera exposición de conjunto sobre las
reglas que rigen las relaciones mutuas de las nuevas sociedades políticas.

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Grocio pone énfasis a las reglas relativas a la guerra y proclamó que los
Estados debían considerarse miembros de una gran sociedad y unidos por la
supremacía de una gran justicia.

Las relaciones de los pueblos, dice este autor, van a estar sometidas tanto
al Derecho Natural (derivado de la naturaleza racional del hombre) como al
Ius Gentium que es el derecho voluntario que esta basado en el
consentimiento. Grocio también distingue entre lo que son Guerras Justas y
Guerras Injustas, pero advierte las dificultades prácticas para aplicar el
criterio de distinción entre unas y otras.
Este autor publicó en 1609, siendo abogado de la Compañía de las Indias
Orientales Holandesas, un texto que llamó “Mare Liberum” (mar libre) donde
proclama el principio de la Libertad de los mares. John Sendell escribió “Mare
clausum”. A ambos les preocupaba los negocios de sus respectivos países en
las Indias Orientales y en relación a sus preocupación escribieron dichos
libros.

Durante los siglos XVII y XVIII, diversos autores continúan la obra dejada
por Grocio como Samuel Pufendorf, quién señala que el Derecho de Gentes
(Derecho Internacional en su acepción más antigua por los franceses) es sólo
el Derecho Natural aplicado a las relaciones entre Estados.

El más influyente de los autores del siglo XVIII fue el suizo Emerich de
Vattel, quien escribió una obra que influyó mucho en el siglo XVIII y XIX,
donde justamente mencionaba que el Derecho Natural de las personas era el
mismo derecho que debió emplearse por extensión a las relaciones entre los
Estados.

Desde el siglo XVII hasta nuestros días, el Derecho Internacional se ha ido

enriqueciendo con el aporte realizado por la práctica de los Estados, por la
realización de los tratados colectivos, por las sentencias arbitrales y
judiciales, por la actividad desarrollada por las organizaciones
internacionales, por los trabajos realizados por la doctrina, entre otros.

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 CAPÍTULO II:
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

El Derecho Internacional Público está constituido por principios y normas

que están revestidas de un carácter jurídico y que regulan las conductas entre
los Estados debiendo ser aplicadas para resolver los conflictos que surjan
entre ellos.

Las preguntas que surgen en estas materias son 2:

1. ¿De dónde emanan los principios y normas del Derecho Internacional
Público?
2. ¿Cuáles son los medios o las formas que van a servir para resolver y
revestir de validez jurídica a ciertos principios de conducta entre los
Estados?

En resumen ¿Cuáles son las fuentes del Derecho Internacional?

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 Algunos autores van a tratar de determinar estas fuentes partiendo de
ciertos criterios a priori. Ejemplo: "Todo Derecho Internacional deriva de
acuerdos de voluntad entre los Estados, los cuales son obligatorios en virtud
del principio Pacta Sunt Servanda.”

En consecuencia las 2 únicas fuentes del Derecho Internacional serían:

1. Los Tratados o convenciones (acuerdo expreso).
2. La Costumbre (acuerdo tácito).
Por lo tanto, a juicio de ellos, lo que no es el Pacto no es derecho. Esta
teoría no explica, al menos satisfactoriamente, algunas situaciones en que una
norma es oponible a un Estado sin necesidad de probar de que dicho Estado
la aceptó de manera expresa o tácita. Para enmarcar estas situaciones los
autores recurren a artificios dialécticos como: el Consentimiento Presunto,
que, al menos en Derecho Internacional, no explica nada.

Por otro lado, se estima que una base más sólida para determinar cuáles
son las fuentes formales del Derecho Internacional Público estaría constituida
por la práctica de los Tribunales de Mayor Jerarquía o de Mayor Autoridad.

¿Qué aplican estos tribunales cuando deben decidir conforme a derecho

(internacional) las controversias que le son sometidas?
¿A qué categorías de normas atribuyen ellos el sello de validez legal?

Un examen de la actividad de los tribunales nos revela que en sus

decisiones ellos aplican como normas de Derecho Internacional lo siguiente:

1. Los Tratados Internacionales (acuerdos expresos o tácitos de voluntad

entre 2 o más sujetos de Derecho Internacional.)
2. Las normas reglamentarias dictadas por un órgano Internacional en virtud
de un tratado.
3. Las normas consuetudinarias, es decir, las establecidas por la Costumbre
Internacional.
4. Los Principios Generales del Derecho.

Las normas de las 3 primeras categorías (tratados, normas reglamentarias

y normas consuetudinarias) van a derivar de una fuente formal que las crea o

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las establece. En cambio, los Principios Generales del Derecho no son derecho
creado o establecido, toda vez que ellos forman parte "Per Ce" del Derecho
Internacional Público. Sin embargo, también los Tribunales Internacionales
van a aplicar, aunque en menor medida, otros elementos de decisión que no
revisten una categoría normativa.
Ellos son:
5. Jurisprudencia
6. Doctrina
7. Equidad

Estos se conocen como “Otros Elementos” que influyen en la decisión de los

tribunales internos.

 El art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

El articulo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional

que es idéntico al texto del actual art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia (que reemplazó a la Corte Permanente de Justicia
creada por la Sociedad de las Naciones), establece una enumeración y expresa
lo siguiente:

Artículo 38: “ La Corte cuya función es decidir conforme al derecho

internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares que

establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
b. La Costumbre Internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho.
c. Los Principios Generales del Derecho que han sido reconocidos por las
naciones civilizadas.
d. Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas que sean de mayor
competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho.

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 La presente disposición no restringe la facultad de la corte para decidir un
litigio Ex aequo Bono, es decir, en equidad, si las partes así lo convinieren”

 Crítica al articulo 38.

Si esta disposición fuese considerada como un catálogo de las fuentes
formales del Derecho Internacional habría que reconocer que se trata de un
catálogo bastante incompleto, ya que no recoge ni los actos unilaterales de los
Estados que en determinadas condiciones pueden crear obligaciones
jurídicas a cargo de los Estados, ni tampoco reconoce los actos de contenido
normativo que son adoptados por órganos internacionales.

1º FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL:

LOS TRATADOS O ACUERDOS INTERNACIONALES

Son acuerdos internacionales celebrados generalmente por los Estados,

regidos ppor el Derecho Internacional, destinado a producir efectos jurídicos,
constituyendo una manifestación de su consentimiento expreso. También
reciben otros nombres como: Convenios, Protocolos, Cartas, Convenciones
entre otros.

Los tratados prevalecen en las relaciones entre las partes contratantes

sobre otras normas que sean de carácter más general o derivadas de otras
fuentes (normas de Derecho Internacional General o Común), aún cuando
todos los tratados establecen derechos y obligaciones u otras relaciones
jurídicas entre las partes contratantes. Particular interés tiene para el
Derecho Internacional aquellos tratados o convenciones generales que sean
celebrados por un gran número de Estados para regular de manera
permanente materias de interés común como:

 La Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 1982.

 Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 1961.

Algunos tratados son en gran medida declarativos de Derecho

Internacional Consuetudinario, ejemplo de éstos son las disposiciones de la
Convención de Ginebra sobre el Alta Mar son según sus propios preámbulos
lo siguiente: “Declaratorios en términos generales de los principios

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establecidos en el Derecho Internacional”. Estos tratados han sido
ampliamente aceptados para poder ser utilizados para probar normas de
Derecho Internacional Consuetudinario.

También las disposiciones normativas que están contenidas en un tratado

van a servir de base en la elaboración de una regla consuetudinaria. En este
caso la norma del tratado, aún cuando tiene origen convencional o
contractual es recibida por la costumbre y pasa a formar parte del Derecho
Internacional.

2º FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL:

NORMAS REGLAMENTARIAS DICTADAS POR UN ÓRGANO INTERNACIONAL
EN VIRTUD DE UN TRATADO.

Algunas organizaciones internacionales, supranacionales o sus órganos

(Las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad), han sido dotadas por su
tratado constitutivo de un poder reglamentario para dictar normas dentro del
ámbito de sus actividades.

Estas normas se van a adoptar por un quórum que está previamente

establecido en el respectivo tratado constitutivo y no requiere de una
posterior ratificación por parte de los Estados que son miembros de la
organización.

Las normas que son adoptadas en virtud del poder reglamentario pueden
ser relativas al funcionamiento de la propia organización u órgano. Ejemplo:
es el caso del reglamento interno de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, reglamento que fue dictado por la asamblea en virtud de la facultad
que le otorgaba el art. 21 de la carta de Naciones Unidas.

Sin perjuicio de lo dicho hasta ahora, estas normas emanadas de los

organismos internacionales, van a poder tener como destinatario a los
Estados miembros y aún a personas naturales y/o jurídicas que están dentro
de tales Estados. Por ejemplo: el Consejo de Seguridad estudió las medidas de
represalias de Israel contra el Estado Palestino y ordena a Israel el retiro de

16
las fuerzas militares de esa zona, también el Consejo de Seguridad en las
Malvinas le ordena a Argentina el retiro de las fuerzas de las islas.

Es así como varios organismos especializados de Naciones Unidas, están

autorizados por la misma carta para dictar o promulgar reglamentos de
carácter general y dentro del dominio de sus actividades. Ejemplo:

 OACI (Organización de la Aviación Civil e Internacional), organismo

técnico especializado de la Organización de las Naciones Unidas (ONU),
creado como un ente permanente el 4 de abril de 1947 para promocionar
el desarrollo seguro y ordenado de la aviación civil en todo el mundo.
Para ello establece normas internacionales y regulaciones necesarias para
la seguridad, la eficiencia y la regularidad del transporte aéreo. La OACI es
también un medio de cooperación en todos los campos de la aviación civil
entre los países socios, y proporciona asistencia técnica a los países que
necesitan ayuda para mantener instalaciones de aviación civil o para
alcanzar las normas establecidas por la OACI. La OACI también realiza
ediciones técnicas y estudios especiales.
Esta organización puede dictar reglamentos sobre cuestiones técnicas que
van a entrar en vigor a no ser que la mayoría de los Estados miembros
comuniquen su disconformidad.

 La OMS (Organización Mundial de la Salud), agencia especializada de la

Organización de las Naciones Unidas (ONU), establecida en 1948. Según su
constitución es “la autoridad directiva y coordinadora en materia de labor
sanitaria mundial”, siendo responsable de ayudar a todos los pueblos a
alcanzar “el máximo nivel posible de salud”. En 1997 estaba integrada por
190 países miembros. La OMS tiene su sede en Ginebra (Suiza).

Este Organismo puede adoptar procedimientos que estén destinados a

evitar la propagación de enfermedades de un país a otro. Hoy día el mejor
ejemplo lo encontramos en los organismos que forman parte de la Unión
Europea, estos organismos tienen injerencia en materias económica,
judicial, etc. respecto de los Estados miembros.

3º FUENTE DEL DERECHO INTERNACIONAL:

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 LA COSTUMBRE O DERECHO CONSUETUDINARIO EN MATERIA
INTERNACIONAL

Según la doctrina dominante la costumbre implica la concurrencia de dos

elementos:

1. Se refiere a una práctica de los Estados, que esta formada por la repetición
constante y uniforme de actos en un mismo sentido. Este es el elemento
material y es conocido como Precedente.
2. La convicción por parte de los Estados que al realizar estos actos ejercen
un derecho o se conforman a una obligación jurídica. Este segundo
elemento es conocido como Opinio Iuris.

Si se trata de una regla consuetudinaria de validez universal, es decir,

aplicable a todos los Estados, será necesario que ella haya sido aceptada por
la comunidad internacional y particularmente por los Estados que están
interesados en la materia que la costumbre rige.

En consecuencia no se va a requerir que el Estado en contra del cual se

está revocando una norma consuetudinaria le haya brindado su aceptación o
su reconocimiento, aquí solo basta con la aprobación general. Pero esto tiene
una excepción, una regla consuetudinaria va a ser oponible a aquel Estado
que durante el período de formación de una regla y ante que se cristalizara
como tal, se haya negado a aceptarla y haya mantenido esa actitud desde
entonces.

Otro concepto importante en la costumbre es que no es necesario que esta

practica constitutiva de la costumbre se haya prolongado por un largo
período de tiempo, por lo tanto tampoco será necesario que sea una práctica
inmemorial, toda vez que una práctica seguida durante un corto período
podría perfectamente llegar a constituirse en norma consuetudinaria.
Ejemplo: aquella norma que dice que el Estado va a tener soberanía exclusiva
sobre todo el espacio aéreo que cubra su territorio o la norma que establece
el carácter de Res Nullius del espacio ultraterrestre. Estas dos últimas reglas
se formaron en un corto período de tiempo.

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 ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE

1. Los precedentes: forman el elemento material de la costumbre. Son los

actos o abstenciones de los Estados que revelan su actitud en materia de
Derecho Internacional. Ejemplo: la correspondencia diplomática,
instrucciones a los agentes diplomáticos, las declaraciones y actitudes en
las conferencias internacionales, en materia de legislación interna, las
sentencias de los tribunales de justicia. Ejemplo: la Unión Europea,
Inglaterra y Holanda son más lentos que otros países en relaciones de
unión monetaria, de política externa, es una práctica y una costumbre.

2. La Opinio Iuris: es el elemento esencial de la costumbre, la cual diferencia a

la costumbre de los meros usos sociales, que sólo se siguen por razones de
cortesía, conveniencia o simplemente por tradición y no por que los
Estados se sientan obligados legalmente a conformarse a ellos. Ejemplo: el
ceremonial diplomático o de protocolo, el saludo entre buques de distintas
banderas, etc.
La opinio iuris puede ser difícil de probar y en definitiva hay que
determinarla en cada caso, a la luz de todas las circunstancias rodean los
actos que pretenden reflejarla. Estas normas consuetudinarias son muchas
veces lentas en su formación y pueden llegar a ser imprecisas en su
contenido, es por esta razón que algunas materias son reemplazadas por
normas convencionales expresas.
Sin embargo, estos nuevos tratados o convenciones no van a reemplazar
totalmente a las normas consuetudinarias, toda vez que la costumbre en
materia internacional suple el silencio en los tratados y además sirven
para interpretar las disposiciones, constituyendo normas de conducta
para los Estados que no son parte de los tratados.

4º FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL:

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO.

Esta expresión que, utilizada en un sentido estricto, va a designar aquellos

principios que son comunes a los sistemas jurídicos de los diversos Estados.
Se señala que ellos son adaptables a las necesidades del orden jurídico
internacional lo que justifica su recepción por éste.

19
 Entre los principios generales podemos señalar:

1) Pacta Sunt Servanda (Lo pactado obliga).

2) Nadie puede transferir más derechos de los que tiene.

3) Todo daño ilegalmente causado debe ser integralmente reparado.

4) Principio Nemoaudito (Nadie puede aprovecharse de su propio dolo).

5) Principio de la cosa juzgada.

6) La prescripción extintiva.

Todos estos principios son del Derecho Civil. Los Principios Generales del
Derecho en su conjunto nos recuerdan el Ius Gentium (principios
concordantes aplicables entre pueblos de una misma civilización).

Los tribunales arbitrales han aplicado desde los Principios Generales de

Derecho, el estatuto de la Corte Permanente de Justicia en el Art.36 y el art.
38 de la actual Corte internacional de Justicia, lo único que hace es confirmar
una práctica anterior al disponer en el art. 38 párrafo 1º que la Corte aplicaría
los Principios Generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

También estos principios han sido aplicados en la decisión de diferendos

internacionales llamados trasnacionales. Se trata de diferendos surgidos con
motivo de acuerdos o contratos que han sido celebrados entre gobiernos o
entre gobierno y una empresa o compañía extranjera con la intención de
someterlo a un derecho nacional determinado.

También incluimos algunos principios que son fundamentales e inherentes

al Derecho Internacional o constituyen presupuestos básicos de sus normas.
Dentro de este rubro de los Principios Generales del Derecho en materia
internacional, podemos concluir que al menos se reconocen los siguientes
entre otros:

20
1. Los tratados prevalecen sobre la ley interna en el plano internacional.

2. Un Estado o un gobierno no va a poder alegar las disposiciones o

deficiencias de su legislación interna como excusa o fundamento para no
cumplir con sus obligaciones internacionales.

3. Los cambios de régimen de gobierno o de soberano, incluso los gobiernos

de facto no van a afectar a las obligaciones internacionales que tenga ese
Estado, ni son excusa para abstenerse de su cumplimiento.

4. Tanto los Principios Generales del Derecho, en estricto sentido, como

aquellos principios generales de Derecho Internacional, reflejan reglas que
han alcanzado tal grado de universalidad que su aplicación en Derecho
Internacional no encuentra mayores dificultades.

5º FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL:

LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia en los tribunales internacionales ha ejercido gran

influencia en el desarrollo del Derecho Internacional al tiempo de que
constituye un testimonio autorizado de muchas de sus normas. Es por esta
razón que las decisiones de estos tribunales pueden ser utilizadas como un
medio de prueba del Derecho Internacional Consuetudinario y de los
Principios Generales del Derecho.

El mérito de una determinada sentencia va a depender de varios factores

tales como:

a. La autoridad que se le reconoce al tribunal que la pronunció;

b. La fuerza persuasiva de los argumentos;
c. La acogida que haya merecido en los medios jurídicos; y
d. En la medida en que esta sentencia haya sido seguida por decisiones
posteriores.

Especial importancia, dada su autoridad, reviste las sentencias dictadas

por la Corte Internacional de Justicia y su antecesora la Corte Permanente de

21
Justicia. La sentencia de los tribunales trasciende, en consecuencia, por los
efectos relativos formales, los cuales podrían incluso, terminar siendo una
norma de Derecho Internacional.

La sentencia pronunciada por la Corte Internacional de Justicia en el caso

anglo-noruego de las pesqueras constituye un buen ejemplo para esto.
En esta sentencia la corte declaró que, en ciertas circunstancias, la línea de
base desde la cual debe medirse la anchura del mar territorial no es la línea
de más baja marea a lo largo de la costa (que es la línea de base normal) sino
que, en este caso especifico, se iba a ocupar un sistema de línea de base recta
a través de las aberturas de la costa o entre ciertos puntos de ella.

Aplicando este criterio, que es el sostenido por Noruega, la corte admitió la

validez de la línea de base recta, criterio adoptado por Noruega y que era
impugnado por Gran Bretaña.
La importancia es que, teóricamente, el Reino Unido está obligado por esta
sentencia solamente a aceptar las líneas de base noruegas que habían sido
aprobada por la corte y no estaba obligado (formalmente) a aceptar un
sistema similar adoptado a otro país.
Por otra parte, ningún otro país que no fuera el Reino Unido estaba
obligado a aceptar el sistema de línea de base recta propuesto por Noruega.
Sin embargo, en el hecho, es evidente que ni el Reino Unido ni algún otro país
va a poder controvertir con éxito este principio de las bases rectas, en caso de
que fuera llevado nuevamente a la Corte o ante otro tribunal.

Finalmente en materia de jurisprudencia, las sentencias y otras decisiones

de la Corte Internacional de Justicia se publican en dos idiomas, francés e
inglés. En un libro llamado “Report of”. Existen también colecciones de
sentencias arbitrales publicadas por la ONU.

6º FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL:

LA DOCTRINA DE LOS AUTORES O TRATADISTAS.

22
 Los tratadistas o autores no crean normas de Derecho Internacional y
básicamente sus tareas son tres:

1. Las de determinar las normas vigentes, explicarlas y presentarlas de una

manera lógica en un sistema.
2. Hacer la evolución critica del derecho en vigor.
3. Formular propuestas para su reforma.

Es por esta razón que la opinión de los autores no son una fuente formal
de Derecho Internacional. Tales opiniones se citan para probar o determinar
la existencia, el alcance o la interpretación de determinadas normas jurídicas
internacionales.

En la época formativa del Derecho Internacional cuando estaba formado

en gran parte por las opiniones de los autores, la doctrina tenía obviamente
mayor autoridad que en nuestros días. Y era así como a falta de tratados y
precedentes, las cancillerías invocaban autores como Grocio o de Vattel y
otros autores de prestigio.

Sin embargo, actualmente, la práctica de los Estados, la jurisprudencia y la

publicación de los repertorios que las contienen, han reducido en importancia
a la doctrina como un medio de determinación de las reglas de Derecho
Internacional.

7º FUENTE DE DERECHO INTERNACIONAL: OTROS ELEMENTOS

Los tribunales internacionales utilizan también en sus decisiones otros

elementos o medios auxiliares.

a. Los tratados declarativos de Derecho Internacional.

b. Los tratados de la comisión de Derecho Internacional de la ONU.
c. Las resoluciones de la ONU en materias de índole jurídico.

23
 d. La equidad o la razón natural no contra leyes, sino para interpretar las
reglas de derecho positivo y complementar su contenido.

ACTOS JURÍDICOS UNILATERALES.

Estos actos son realizados por un Estado en el ámbito de las relaciones

internacionales y pueden producir consecuencias jurídicas, crear una
situación jurídica a su respecto. Estos actos jurídicos unilaterales implican la
manifestación de voluntad de un solo Estado y su validez va a ser
independiente de otros actos jurídicos.

Los principales actos jurídicos unilaterales son:

1. Notificación.
2. Reconocimiento.
3. Protesta.
4. Renuncia.
5. Promesa unilateral.

No son actos jurídicos unilaterales en el sentido definido, aquellos cuya

validez va a depender de otro acto jurídico. Ejemplo: la adhesión a un tratado.

1. La Notificación:
Es el acto jurídico unilateral por el cual un Estado comunica oficialmente a
otro Estado un hecho o situación jurídica o no jurídica. Como consecuencia
de la notificación, este hecho o situación se va a considerar validamente
comunicado a su destinatario.

La notificación es en un principio un acto facultativo, sin embargo, hay

casos en que el Derecho Internacional va a imponer la obligación de notificar.
Así por ejemplo, las potencias beligerantes deben notificar sin tardanza el
estado de guerra a las potencias que son neutrales.

En el año 1955, el gobierno austriaco comunicó al resto de los Estados la

ley constitucional del 25 de octubre de ese mismo año que declaraba la
neutralidad permanente de Austria a todos los países que tenían relaciones
diplomáticas con Austria y les solicitaba que reconocieran la neutralidad

24
declarada. Ciertos Estados la reconocieron de manera expresa, otros tomaron
conocimiento sin declarar objeciones.

2. Reconocimiento:
Acto o conjunto de actos por medio de los cuales el Estado va a admitir y
aceptar un hecho, una situación, un acto o una pretensión. El Estado que
presente el reconocimiento no va a poder objetar, con posterioridad, la
existencia, validez o legitimidad de lo que él mismo ha reconocido.

El reconocimiento tiene además, en el Derecho Internacional, una

aplicación amplia. Es así como se va a poder reconocer a un Estado, a un
gobierno; una situación territorial, la validez de un tratado o una sentencia, la
nacionalidad de una persona, etc.

El reconocimiento puede ser:

a. Expreso: cuando se realiza en términos formales y explícitos.
b. Tácito: cuando el reconocimiento se deduce de ciertos hechos que lo
manifiestan de manera inequívoca.
Ejemplo de reconocimiento tácito: guerra de las Malvinas. El
reconocimiento tácito de los demás que estaban en conflicto se ve que nadie
se mete en las 360º cercanos a la isla.

3. Protesta:
Es un acto jurídico, unilateral, expreso por medio del cual un Estado
declara su voluntad de no admitir o reconocer como legítima una pretensión,
una conducta o una situación determinada. Ella constituye la contrapartida
del reconocimiento. En consecuencia, el acto jurídico de la protesta permite
reservar y mantener el derecho del Estado que la formula en todos aquellos
casos en que su silencio se miraría como una aquiescencia, aceptación o
reconocimiento.

De esta manera, este tercer acto jurídico unilateral impide la consolidación

de una situación adversa. Ejemplo: en el caso que estudiábamos de las
pesqueras anglo-noruegas, la Corte Internacional de Justicia declaro que,
habiéndose abstenido el Reino Unido de formular una protesta o de

25
controvertir la legitimidad de los decretos noruegos sobre la delimitación de
su mar territorial, debía reconocerse que el Reino Unido había aceptado
implícitamente su validez y para esto la Corte tomó en consideración el largo
período de tiempo durante el cual Noruega había aplicado un sistema de
delimitación, tomó en cuenta también la notoriedad de la situación y
finalmente tomo en cuenta la posición que el Reino Unido ocupa en el Mar del
Norte.

4. Renuncia:
Es el abandono voluntario de un derecho que realiza un Estado. Es así
como el Estado va a poder renunciar a derechos territoriales, a la inmunidad
de sus agentes diplomáticos, a una reclamación diplomática, etc.
Ejemplo: la República popular de China estuvo pidiendo que Estados
Unidos pidiera disculpas por el problema ocurrido con su avión espía. EE.UU.
dijo que no lo iba a hacer. Podría perfectamente el gobierno chino renunciar a
su petición de una excusa diplomática.

La renuncia puede ser expresa o tácita, pero ella no se presume.

Ejemplo: en el tratado de paz, al término de la Segunda Guerra Mundial entre
los aliados y Japón del 8 de diciembre de 1951, Japón renuncia a toda
pretensión de cualquier derecho, título o interés que pudiera tener dicho país
sobre cualquier parte de la región antártica, ya sea que se derive de actividad
realizada por nacionales japoneses o por cualquier otro origen.

5. Promesa Unilateral:
Es un acto jurídico unilateral que consiste en una declaración formulada
por un Estado, con la clara intención de obligarse por sus términos pasando a
ser obligatoria para dicho Estado, el cual va a tener que ajustar su conducta a
esa declaración.
Ejemplo: la Corte Internacional de Justicia en el caso de los ensayos
nucleares de 1974, estimó que las declaraciones públicas formuladas por
Primeros Ministros o por el Presidente o por el Ministro de Defensa de
Francia, en el sentido de que este ultimo país se abstendría de seguir
realizando ensayos nucleares en la atmósfera constituían una obligación para
Francia hacia la comunidad Internacional.

26
CAPÍTULO III: LOS TRATADOS

27
 Concepto:

El tratado es un acuerdo internacional, celebrado generalmente entre

Estados, destinado a producir efectos jurídicos y regido por el Derecho
Internacional.

1) Los tratados se celebran generalmente entre Estados, toda vez que

también hay tratados celebrados entre Estados y otros sujetos de Derecho
Internacional Público, como podría ser la Santa Sede, Naciones Unidas, Cruz
Roja o tratados celebrados entre estos últimos entre sí.

2) Para que el tratado constituya un acuerdo debe estar regido por el

Derecho Internacional, en consecuencia, no va a ser considerado tratado si en
definitiva, este tratado está sometido a un derecho nacional determinado.
Ejemplo: en el caso de un convenio de compraventa de un reactor nuclear en
que se estipula que el convenio se va a regir por el derecho interno del Estado
vendedor.

3) El tratado además debe estar destinado a producir efectos jurídicos, a

establecer normas jurídicas, o sea, crear modificar o extinguir derechos y
obligaciones, reconocer situaciones jurídicas que después ninguna de las
partes va a poder controvertir.

Los tratados reciben en la practica diversas denominaciones, las cuales

son empleadas de manera indistinta:
 Convenios.
 Acuerdos.
 Protocolos.
 Cartas de Naciones Unidas.
 Etc.

 CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS

I.- Bilaterales o Multilaterales o Colectivos.

28
 Bilaterales: son aquellos que se celebran por dos Estados o por dos sujetos
de Derecho Internacional. Ejemplo: tratados limítrofes, como el Tratados
de Paz y Amistad entre Chile y Argentina del año 1984.
Multilaterales o colectivos: son aquellos celebrados entre varios Estados.
Ejemplo: la Carta de Naciones Unidas, la Convención sobre derecho del
mar, la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, etc.

II.-Tratados Contratos y Tratados Leyes

Tratados contratos: son aquellos que imponen a cada una de las partes
contratantes una conducta o una prestación única. Ejemplo: tratado de
cesión de territorio a cambio de una indemnización (Alaska se vendió de
la URSS a EE.UU.)

Tratados leyes: son aquellos que rigen la conducta de los Estados que lo
han celebrado de una manera permanente y continua. Ejemplo: los países
que suscribieron la Carta de Naciones Unidas, la convención de derechos
del mar.
(Una 3º clasificación: tratados abiertos, cerrados y semicerrados).

Un tratado puede servir para diversos fines, como por ejemplo:

 Convenir reglas generales de derecho (tratados sobre relaciones o agentes

diplomáticos).
 Efectuar una cesión de territorio (Alaska, Florida, California).
 Convenir un régimen legal para un territorio.
 Fijar límites entre dos Estados.
 Establecer una organización internacional.
 Establecer pactos en materias económicas, comercial o de regulación.
 Establecer pactos de agresión externa. etc.

III.-Tratados regionales o Generales

Tratados Regionales: OTAN, MERCOSUR, U. Europea.

29
 ESTRUCTURA DE LOS TRATADOS.

1. Los tratados se inician habitualmente con un preámbulo; donde las partes

enumeran cual es el interés, el fundamento o los motivos que determinan
la celebración del tratado. Se designan a los Estados partes del mismo y
finalmente se expone el fin perseguido por los Estados signatarios.

2. Las disposiciones del tratado, es decir, sus artículos y disposiciones de

fondo. Finalmente vienen las cláusulas finales que se refieren:

 A la ratificación del tratado.

 A las reservas.
 A la entrada en vigor, etc.

3. Al final del tratado se va a señalar la fecha y el lugar en que se celebró y el

idioma o los idiomas en que se redacto el texto auténtico.

4. Finalmente, en esta parte de la estructura los tratados, van acompañados

de anexos que están destinados a tratar en detalle materias de orden
técnico.

 CAPACIDAD PARA CELEBRAR TRATADOS.

1. Todo Estado independiente va a tener capacidad para celebrar tratados.

2. Algunos Estados y territorios que no son plenamente independientes

podrían ser autorizados para celebrar tratados sobre ciertas materias,
poseyendo de esta manera capacidad limitada.
3. En el caso de los Estados federales la capacidad para celebrar tratados va a
corresponder, en principio, exclusivamente al Estado Federal; sin embargo
la constitución de algunos países federales (Suiza, Alemania y Rusia)
reconoce a los miembros componentes de la federación, una capacidad
limitada para celebrar cierto tipo de tratados con Estados extranjeros.

4. Poseen esta capacidad para celebrar tratados los insurgentes reconocidos

como beligerantes y algunas entidades no territoriales como la Santa Sede,

30
 Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales de carácter
intergubernamentales. (También pueden celebrar tratados).

El Derecho Internacional establece un procedimiento único para la

celebración de los tratados que se denomina procedimiento tradicional o
pueden celebrar el tratado a través de otra forma llamada procedimiento
simplificado.

Resumen.

Tienen capacidad para celebrar tratados:

1. Todo Estado independiente.
2. Estados y territorios que no son plenamente independientes.
3. Estados federales.
4. Insurgentes reconocidos como beligerantes, entidades no territoriales
y organizaciones internacionales de carácter gubernamental.

 PROCEDIMIENTO TRADICIONAL

El Derecho Internacional no establece el procedimiento único para

celebrar tratados, por lo tanto, los Estados que deseen contratar van a poder
adoptar un procedimiento que estimen conveniente, en particular pueden
adoptar un procedimiento tradicional u otro más simplificado.

El procedimiento Tradicional, contiene básicamente 5 ó 6 etapas:

1) Negociación: se realiza entre representantes de los Estados investidos

de plenos poderes, es decir, los plenipotenciarios. Los plenos poderes
son emitidos por la autoridad interna competente de cada Estado.
Pueden ser plenipotenciarios:
 El Presidente de la República.
 El Primer Ministro.
 Ministro de Relaciones Exteriores.
 Agentes Diplomáticos.
 Cualquier persona a quien se le entregue tal calidad.

31
 Los plenos poderes van a indicar en que etapa de la celebración del
tratado va a participar el representante. Antes de la negociación, los
plenipotenciarios van a verificar recíprocamente sus plenos poderes
para comprobar que éstos se encuentran en buena y debida forma. Sin
embargo, cuando la negociación se realiza en el marco de una
negociación, convención o conferencia internacional, estos plenos
poderes serán examinados por un comité especial denominado “Comité
de verificación de los plenos poderes”, el cual informará después a la
conferencia. Al término de la negociación los plenipotenciarios van a
proceder a adoptar el texto del futuro tratado.

2) Firma: el texto del tratado que ha sido adoptado por los negociadores,
será con posterioridad firmado por ellos. La firma le confiere a este
documento el carácter de auténtico y además la firma va a expresar la
intención de continuar con el procedimiento. En consecuencia, el
tratado que solamente ha sido firmado, su texto no tiene fuerza
obligatoria, pero los Estados signatarios (que firman) deberán
abstenerse de realizar actos que frustren su objetivo o fin.

3) Aprobación del Congreso: en este punto, las constituciones y las

prácticas internacionales seguidas por cada Estado, exigen
generalmente que antes de obligarse mediante la ratificación del
tratado, el órgano competente para celebrarlos obtenga la aprobación
del Congreso (como en Chile), el Parlamento o el Senado (en EE.UU.) u
otro órgano interno que sea de carácter Representativo. Algunas
constituciones sólo exigen la aprobación parlamentaria o del Congreso
respecto de determinadas categorías de tratados.

En Chile, según la Constitución de 1980, los tratados deben ser

sometidos a la aprobación del Congreso antes de ser ratificados por el
Presidente de la República. El congreso aprueba o rechaza el tratado.
(art. 50 de la Constitución.)
En EE.UU. el Presidente de la República, antes de proceder a ratificar un
tratado, debe obtener el consentimiento del Senado con la mayoría de
los dos tercios de los senadores presentes.
La constitución francesa exige una ley de aprobación para
determinadas categorías de tratados. Ejemplo:

32
  Aquellos tratados relativos a organizaciones internacionales.
 Aquellos tratados que comprometan las finanzas del Estado.

La constitución Holandesa contiene complejas y detalladas

disposiciones sobre la aprobación que debe realizar el parlamento
DISPOSICIONES LEGALES CHILENAS SOBRE CELEBRACIÓN DE LOS
TRATADOS.
La Constitución de 1980 en su art. 32 nº 17 dispone: “Son
atribuciones especiales del Presidente de la República:
Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir,
firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses
del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso
conforme a lo prescrito en el artículo 50 No. 1.º. Las discusiones y
deliberaciones sobre estos objetos serán secretas si el Presidente de la
República así lo exigiere”.
Por su parte, el art. 50 nº 1 dispone: “Son atribuciones exclusivas del
Congreso:
1. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el
Presidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un
tratado se someterá a los trámites de una ley”.

sobre los tratados.

4) Ratificación: obtenida la aprobación parlamentaria o del Congreso, el
órgano competente para celebrar tratados (en Chile es el Presidente de
la República), procede a ratificar los tratados y, en consecuencia, por
medio de este trámite, el Estado hace constar en el ámbito
internacional su consentimiento en obligarse definitivamente por el
tratado.
La ratificación se hace en un instrumento solemne que es firmado y
sellado por el Presidente y el Senado, en el que se acepta el tratado y en
el que se compromete el honor del Estado en lo que se refiere a su
cumplimiento.

Los Estados no tienen la obligación de ratificar un tratado que hayan

previamente firmado, en consecuencia, la ratificación es un acto libre o
discrecional. En la época del absolutismo, esta exigencia de ratificar

33
 tenia por objeto permitir al rey rechazar un tratado cuando sus
representantes habían excedido los plenos poderes. En la actualidad,
este requisito permite que antes que un Estado se obligue con un
tratado, se consulte al Congreso y se estudie nuevamente el tratado. El
congreso o lo aprueba o lo rechaza, pero no puede modificarlo.

5) Canje o Depósito de los instrumentos de ratificación: el instrumento de

ratificación que ha emanado de cada uno de los Estados partes debe ser
puesto en conocimiento de todos los demás. En los Tratados Bilaterales
ello se realiza mediante el canje de los instrumentos de ratificación
entre los 2 Estados que se obligan.
En los Tratados Multilaterales dichos instrumentos de ratificación se
depositan en poder de un Tercero Depositario que se designa en el
tratado. También puede darse que el depositario sea uno de los Estados
contratantes, pero esto no es usual. Este tercero depositario podría ser,
por ejemplo, el Secretario General de las Naciones Unidas.

En principio, el tratado será obligatorio para cada Estado contratante

desde la fecha del Canje o Deposito de su respectivo instrumento de
ratificación. Sin embargo, esta obligatoriedad podría quedar en
suspenso hasta que el tratado entre en vigencia.

6) Finalmente queda el trámite del Registro.

 PROCEDIMIENTOS SIMPLIFICADOS, SIMPLES O ABREVIADOS.

Estos procedimientos se aplican generalmente en la celebración de los

tratados bilaterales; en estos procedimientos se van a omitir etapas del
procedimiento tradicional como:

 Aprobación del Congreso o Parlamento

 La ratificación
 El canje de los instrumentos de ratificación

Los procedimientos simplificados más usuales son los siguientes:

34
 Una vez que se ha adoptado el texto del tratado con posterioridad a la
negociación, el que incluso puede hacerse por vía diplomática, los Estados se
obligan definitivamente mediante uno de estos 2 medios:
1. La Firma del tratado por los Plenipotenciarios
2. El Canje de los instrumentos que constituyen el tratado, conocido como el
“Cambio de Notas”. En este caso las firmas no se encuentran en un solo
instrumento, sino que en dos, que además son diferentes y que se canjean.
Cada Estado conserva el instrumento firmado por el otro Estado.

El tratado será obligatorio para las partes contratantes desde el momento

mismo de la firma o del canje del instrumento, a menos que la vigencia del
tratado esté suspendida por un determinado plazo o por otra forma.

La posibilidad de seguir un procedimiento simplificado va a depender,

básicamente, de las materias sobre las que trata el tratado y además de las
exigencias constitucionales internas de cada Estado. Es así como el tratado al
ser puesto en vigencia en el ámbito interno va a modificar normas de carácter
legislativo; por otro lado, si la constitución de los Estados contratantes exige
la aprobación por el Congreso o por el Parlamento, no va a ser posible
prescindir del procedimiento tradicional.
Hoy se recurre con frecuencia a los Procedimientos Simplificados para
acelerar la celebración de tratados y en dar con éste el trámite interno de
aprobación del tratado por parte del congreso.

 MODALIDADES DE LOS TRATADOS MULTILATERALES.

a. Firma Diferida: Consiste en fijar un plazo después de la adopción de un

tratado multilateral, dentro del cual los Estados que han participado en la
elaboración del tratado y, en algunos casos, otros Estados invitados a este
efecto, van a poder firmar el texto del mismo. Ejemplo: El tratado sobre
Proscripción (Prohibición) de Pruebas Nucleares que fue firmado en Moscú
en 1963 por los representantes de EE.UU., URSS y Gran Bretaña y según una
de las disposiciones de este tratado, éste quedaba abierto a la firma diferida
de todos los Estados hasta la fecha de su entrada en vigor y a la adhesión
después de esa fecha.

35
b. Adhesión: normal e históricamente es el acto mediante el cual un Estado
acepta la oferta o la oportunidad de llegar a ser parte en un tratado que ya ha
sido firmado por algunos otros Estados aunque no esté necesariamente en
vigor.

En virtud de la adhesión, el Estado adherente va a pasar a ser parte

contratante en el tratado a igual título que las partes originarias.

La adhesión sólo tiene lugar cuando ésta ha sido autorizada por las partes
originales, autorización que se da en el tratado mismo o en un documento ad-
hoc.

La adhesión se efectúa mediante un instrumento formal que el Estado

adherente dirige a las partes originales o que se deposita ante el gobierno o
ante el órgano que el mismo tratado señala. El depositario va a ser quien
comunica la adhesión a los demás contratantes.

La adhesión no requiere de ratificación, a menos que se haya hecho sujeto

a ella. En consecuencia, un Estado debe obtener la aprobación legislativa del
tratado antes de proceder a adherirse al mismo: en principio, el tratado será
obligatorio para el Estado adherente desde el momento en que depositó su
instrumento de adhesión.

6. Registro de los Tratados: El articulo 102 de la Carta de las Naciones Unidas

establece:
“Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualquier
miembro de las Naciones Unidas, después de entrar en vigor esta carta
(1945) serán registrados en la Secretaria y publicados por ésta a la mayor
brevedad posible.
Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya
sido registrado conforme a las disposiciones precedentemente señaladas de
este articulo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las
Naciones Unidas”

(Los tratados no son nulos, pero no son efectivos).

36
 El Pacto de la Sociedad de las Naciones contenía una disposición similar y
que fue insertada debido a que durante la Primera Guerra Mundial y poco
después de que finalizara, se revelaron ciertos tratados secretos.
La sanción por la falta de registro será que el tratado o acuerdo no podrá
ser invocado ante órgano alguno de Naciones Unidas, como la Corte
Internacional de Justicia.

Resumen.

TRATADOS

“Acuerdo internacional, celebrado entre Estados, destinados a

producir efectos jurídicos y regidos por el Derecho
Internacional”. 37

Clasificación.
 Estructura.

Preámbulo. Parte Dispositiva. Cláusulas. Anexos.

Capacidad para celebrar tratados.

Procedimientos para celebrar tratados.

Tradicional. Simplificado.

Negociación, firma, Firma por los plenipotenciarios.

Aprobación, ratificación, Canje de instrumentos.
16-04-2001
Canje o depósito, registro.

ERVAS:

38
 LAS RESERVAS.

Están tratadas en la convención de Viena sobre el derecho de los tratados

desde el art. 19 hasta el art. 23.

Consisten en una o más declaraciones de carácter unilateral hecha por un

Estado, ya sea al firmar, ratificar o adherir a un tratado multilateral, con el
objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del
respectivo tratado en su aplicación a ese Estado. La nación que formula la
reserva, lo que pretende es que las disposiciones que son objeto de la misma
no se apliquen a su respecto o se apliquen en el sentido que les atribuye.

El efecto de una reserva válida es que los demás Estados contratantes no

van a poder invocar en contra del Estado que formuló la reserva, la
disposición o disposiciones que han sido objeto de la misma o sólo van a
poder invocarlas en el sentido en que el Estado reservante las ha atribuido.
Por su parte, el Estado reservante tampoco va a poder invocar en su favor las
disposiciones reservadas ni darles otro sentido que el expresado en la
reserva.

En los tiempos de la Sociedad de las Naciones y en los 1º años de las

Naciones Unidas, se admitía que la reserva para ser válida debía ser aceptada
por todos los Estados parte en el tratado. En consecuencia, si uno de los
contratantes no aceptaba la reserva, el Estado reservante le quedaban 2
caminos:
1. Retirar la reserva.
2. No ser parte del tratado.
Este era conocido como el Sistema Tradicional o Clásico.

En el sistema panamericano se aplicaba, sin embargo, una práctica

diferente, en donde cada Estado tenia el derecho a formular reservas, pero
cada uno de los demás contratantes tenía el derecho a objetarla. El Estado

39
que había formulado la reserva era considerado parte en el tratado respecto
de los Estados que no la habían objetado, sin embargo el tratado no se iba a
aplicar a los Estados contratantes que si habían objetado la reserva. Es así
como dentro de este sistema panamericano un Estado podía ser parte de un
tratado respecto de algunos Estados, pero no de otros.

 DIFICULTADES QUE PRESENTA ESTE SISTEMA.

Por Ejemplo: Si el tratado hacía mención a que éste debía ser ratificado
por un cierto número de Estados. Ahora bien ¿Puede un Estado que es
considerado parte respecto de algunos contratantes pero no respecto de
otros, ser tomado en cuenta para completar el número mínimo, necesario de
ratificaciones para la entrada en vigor de la convención?.

En el año 1951, la Corte Internacional de Justicia emitió una opinión

consultiva en relación a las reservas y específicamente respecto de las que se
habían pronunciado en la “Convención de Genocidio”; en esa oportunidad la
Corte señaló que un Estado que había hecho y mantenido una reserva que ha
sido objetada por una o más de las partes contratantes en la convención, pero
no por otras, puede ser considerada también parte en la respectiva
convención, si la reserva era compatible con el fin y con el objeto de la
convención, en caso contrario, no puede ser considerado como parte del
tratado.

La convención de Viena sobre los tratados contiene normas detalladas

sobre las reservas y que están inspiradas en este dictamen de la Corte
Internacional de Justicia del año 1951.

 ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS.

Mediante la entrada en vigencia de los tratados, los Estados que

expresaron su consentimiento en obligarse a través de él, van a estar
obligados a cumplir sus disposiciones. Un tratado entra en vigencia (o vigor)
de la manera y en la fecha que están fijadas por sus disposiciones o por
acuerdo entre los Estados que participaron en su negociación. El tratado va a
poder condicionar su entrada en vigencia a todos los Estados participantes en

40
su negociación o a que cierto número de Estados manifiesten su
consentimiento en obligarse por dicho tratado (ratificación).

Ejemplo: la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961

dispuso que ella entraría en vigor 30 días después que se hubiere depositado
el vigésimo segundo instrumento de ratificación o de adhesión y que para
cada Estado que ratificara o se adhiriera con posterioridad a tal fecha la
convención entraría en vigor 30 días después del deposito de su respectivo
instrumento de ratificación o de adhesión.

A falta de una estipulación o acuerdo a este respecto, el tratado va a entrar

en vigor cuando todos los Estados que participaron en la negociación del
mismo hayan expresado su consentimiento en obligarse por el tratado.

 EFECTOS DE LOS TRATADOS.

Primer efecto: entre las partes contratantes, (Art. 26 de la convención) es un

principio fundamental en Derecho Internacional que todo tratado
regularmente celebrado, va a ser obligatorio para los Estados contratantes,
los cuales deben cumplirlos de buena fe; en consecuencia, el Principio Pacta
Sunt Servanda1, es la norma más importante de Derecho Internacional.

Cada una de las partes en un tratado debe adoptar todas las medidas que
sean necesarias para darle cumplimiento y aplicarlo en el orden interno, es
decir, deberá promulgarlo, publicarlo y dictar las normas internas de
ejecución, etc.

Un Estado no va a poder invocar su propia legislación ni las deficiencias

de ella para dejar de cumplir las obligaciones que le impone un tratado, en
consecuencia va a ser el orden jurídico interno el que deba adaptarse al
tratado y no el tratado al orden jurídico interno. (Art. 27 de la convención.)

Segundo efecto: respecto de terceros, (Art. 34 de la convención) en principio,

los tratados sólo confieren derechos e imponen obligaciones a los Estados

1
(En tratados fuentes y nociones generales aparece el Principio Pacta Sunt Servanda).

41
que son parte en ellos y no a terceros Estados. Según la convención de Viena
sobre los tratados, un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer
Estado sin su consentimiento.
Sin embargo es posible que la intención de las partes contratantes haya
sido conferir un verdadero derecho irrevocable a un tercer Estado. (Art. 35 de
la convención.)

Por Ejemplo: el derecho a navegar por un río que atraviesa el territorio de

dichas partes. Sin embargo, en este caso la convención señala que el tratado
sólo crea derechos a favor de un tercer Estado si este asiente en ello. (Art.
35.)
En cambio, para que un tratado cree una obligación para un tercer Estado, la
convención requiere que este tercer Estado acepte expresamente y por
escrito dicha obligación. En todo caso, las disposiciones de un tratado sólo
llegan a conferir derechos o a imponer obligaciones a terceros Estados
mediante el consentimiento de éstos. (Art. 34.)

 INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS.

Interpretar un tratado es determinar el sentido y el alcance de sus

disposiciones, esclarecer los puntos oscuros o ambiguos que ellos pudieren
contener.

El principio fundamental de la interpretación de los tratados está

enunciado en el Art. 31 de la convención de Viena sobre los tratados que dice:
“Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente q
haya de atribuirse a los términos del tratado y en el contexto de estos y
teniendo en cuenta su objetivo y su fin”. (Inc. 1º.)

Después de precisar que es lo que debe entender por contexto para los
fines de la interpretación, el Art. 31 establece que juntamente con el contexto
del tratado habrá de tenerse en cuenta lo siguiente:

a. Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del

tratado o de la
aplicación de sus disposiciones.

42
b. Toda práctica ulterior seguida en la aplicación del tratado, por la cual
conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado.

c. Toda norma pertinente de Derecho Internacional aplicable a las relaciones

entre las partes.

También se establece que debe darse a un término un sentido especial si

consta que esa fue la intención de las partes. En el caso de un tratado que ha
sido redactado en dos o más idiomas cuyos textos son igualmente auténticos,
debe adoptarse el sentido que mejor consigue esos textos, habida cuenta del
objeto y fin del tratado.
Si aplicamos el principio de que no se puede someter al tenor literal del
tratado, de esa forma el intérprete podría desprender un sentido razonable
del texto del tratado. Su labor debe detenerse ahí, no siéndole permitido ir
más allá, con el objeto de determinar la voluntad real de las partes
contratantes.
Si por el contrario, aplicado este principio el intérprete no consigue dar al
texto del tratado un sentido razonable, podrá determinar la voluntad común
de las partes en el tratado acudiendo a métodos complementarios de
interpretación.
Ejemplo:
1. Los tratados preparatorios. ( El art. 32 dice trabajos preparatorios del
tratado).
2. Circunstancia en que celebró el tratado, Art. 32, convención de Viena.

Los autores han formulado algunas máximas para guiar el razonamiento

interpretativo, como las siguientes:
* Deberá evitarse una interpretación que prive al tratado de su significado
jurídico y que lo prive de sus efectos.
* Deberá interpretarse una cláusula ambigua contra aquella parte que
estando particularmente interesada en la cláusula, la redactó y la propuso a la
otra parte.

 NULIDAD DE LOS TRATADOS.

43
 El consentimiento del Estado en obligarse por un tratado puede estar
afectado por diversos vicios. Estos vicios del consentimiento van a ocasionar
la nulidad del tratado. En consecuencia, las disposiciones de un tratado nulo
van a carecer de fuerza jurídica, entonces si se han ejecutado actos basados
en dicho tratado, todo Estado va a poder exigir de cualquier otra parte que en
la medida de lo posible reestablezca de sus relaciones mutuas la situación que
habría exigido si no se hubiera ejecutado esos actos.

 CAUSALES DE NULIDAD DE LOS TRATADOS.

1º Causal: Irregularidad del consentimiento, según el Derecho Interno.

El derecho interno de cada Estado va a determinar cuál es el órgano que

tiene competencia para celebrar tratados en nombre de ese Estado. También
le corresponde al derecho interno señalar las limitaciones constitucionales a
que dicho órgano debe ceñirse en el ejercicio de esa competencia. Ejemplo: la
aprobación de Congreso Nacional, como es el caso de Chile.

¿Qué ocurre si 2 Estados que han celebrado un tratado y posteriormente

uno de ellos que ratificó el tratado y en consecuencia se obligó
definitivamente por él pretendiere sostener que el tratado no lo obliga
porque no se respetaron en su celebración todas las reglas que estaban
previstas en su propia constitución?. Esto es conocido como la
Inconstitucionalidad Formal o como la Ratificación Imperfecta, lo que ha sido
muy debatido en la doctrina internacional.

La convención de Viena niega al Estado el derecho de invocar la violación

de su constitución en una situación de esta clase, pero establece una
excepción: a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de
importancia fundamental de su derecho interno.

¿Cuándo Se Considera La Violación Manifiesta?

Si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en
esta materia conforme a la práctica usual y de buena fe (Art. 46 de la
Convención de Viena).

44
 Sin embargo y de acuerdo a la propia convención, el Estado pierde el
derecho a alegar la nulidad del respectivo tratado si acuerda expresamente
en que el tratado es válido o si se a comportado de manera tal que debe
considerarse que ha dado su consentimiento a la validez del tratado. (Art.
45.)

2º Causal: El Error.

También vicia el consentimiento si se refiere a un hecho o situación que

constituye la base fundamental de dicho consentimiento. Sin embargo, un
Estado contratante no podría alegar este vicio si contribuyó con su conducta
al error o si las circunstancias eran tales que hubiera quedado advertido de la
posibilidad del error.

3º Causal: El Dolo.

Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta

fraudulenta de otro Estado negociador, se podrá alegar el dolo como vicio del
consentimiento.

4º Causal: Corrupción del representante de un Estado.

Aquí se señala que si el consentimiento definitivo de un Estado en

obligarse por un tratado a sido obtenido mediante la corrupción de su
representante, efectuado por un Estado negociador, el primero va a poder
alegar la corrupción como un vicio del consentimiento.

5º Causal: Coacción sobre representantes de un Estado.

La coacción mediante actos o amenazas que van dirigidas en contra del

representante del Estado vicia el consentimiento y va a viciar el tratado de
forma tal que lo priva de todo efecto jurídico (derechos, obligaciones o
situaciones jurídicas).

6º Causal: Coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza.

45
 A este respecto, la convención de Viena sobre los tratados dispone en el
Art. 52: “Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la
amenaza o uso de la fuerza en violación de los principios de Derecho
Internacional al que están incorporados en la Carta de Naciones Unidas”.

Este es otro ejemplo de un principio de Derecho Internacional general, así

lo ha reconocido la Corte Internacional de Justicia. Este principio enunciado
es una consecuencia de la prohibición de la amenaza y del uso de la fuerza en
las relaciones internacionales, que ha sido reconocido en el Derecho
Internacional. Hasta la época de la Sociedad de las Naciones (antes de la
Segunda Guerra Mundial), no se consideraba ilegal el empleo de la fuerza y se
admitía la validez de los tratados que eran impuestos por ella.

7º Causal: Violación de una norma imperativa de Derecho Internacional

General conocida como norma Ius Cogens.

En los escritos de los autores ius naturalistas se enuncia el postulado de

que existen ciertas normas imperativas de Derecho Internacional general que
los Estados no pueden desconocer por acuerdo entre ellos. En la época
moderna, esta teoría ha sido raramente invocada, ya sea por la doctrina o
jurisprudencia. Sin embargo, la convención de Viena consagró el siguiente
principio: “Es nulo todo tratado que en el momento de su celebración esté en
oposición de una norma imperativa de Derecho Internacional General”.

Una norma de esta clase, para los efectos de la convención, es aquella que
es aceptada y reconocida por la comunidad internacional, por los Estados en
su conjunto, como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo va a
poder ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional
General que tenga ese mismo carácter. (Art. 53.)

Ejemplo: Normas de Ius Cogens, aquella que prohíben:

- La agresión,
- La que prohíbe la esclavitud,
- Los crímenes contra la humanidad.

También la convención de Viena considera el caso del surgimiento de una

nueva norma imperativa de Derecho Internacional, es decir, una norma de Ius

46
Cogen surgida después de la celebración de tratado y que esté en oposición al
tratado. El problema es que está en presencia de un caso de terminación de
un tratado más que de nulidad.

 SANEAMIENTO DE LA NULIDAD.

En los cuatro primeros casos de nulidad, es decir, la irregularidad, el error,

el dolo y la corrupción, el Estado afectado no va a poder derogarla si ha
convenido expresamente en que el tratado es válido o si se ha comportado de
tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia a la validez
del tratado.

En cambio en los restantes casos, la coacción sobre el representante del

Estado, la coacción sobre el Estado mismo y violación de una norma ius
cogens, los efectos de la nulidad son drásticos; el vicio de nulidad no puede
ser saneado, ya sea por el consentimiento o comportamiento del Estado
afectado.

 TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS.

Esta es la cesación de sus efectos, es decir, la terminación de sus reglas, la

terminación de derechos, obligaciones y situaciones jurídica que de él
emanan.
La terminación de un tratado va a eximir a las partes de la obligación de
seguir cumpliéndolo, pero no va a afectar los derechos, obligaciones o
situaciones jurídicas de las partes creadas por la ejecución del tratado antes
de su terminación, por lo que no hay que confundir la terminación del tratado
con la nulidad de éste, toda vez que las disposiciones de un tratado nulo
carecen de fuerza jurídica y la nulidad va a operar con efecto retroactivo.
Las causales de terminación de los tratados se pueden agrupar en tres
categorías:

1. Causales previstas en el propio tratado.

2. La voluntad de una de las partes.
3. Causas contempladas en el Derecho Internacional General.

47
 CAUSALES DE TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS.

1. Previstas en el propio tratado.

a). Cumplimiento del plazo: hay dos maneras de indicar el plazo

extintivo en un tratado:
* Consiste en establecer una fecha determinada en la cual cesará la
vigencia del tratado.
* Fijar un periodo de tiempo durante el cual el tratado va a entrar en
vigor.

Cualquiera de estas 2 formas, cumplido el plazo extintivo que se ha

estipulado, el tratado llega a su fin.

b) Cumplimiento de la condición resolutoria: el tratado va a terminar al

cumplirse la condición resolutoria, es decir, un hecho futuro incierto
del cual se ha hecho depender el término de la vigencia del tratado.

c) Denuncia y retiro: algunos tratados estipulan que cualquiera de las

partes podrá renunciar al tratado o retirarse del mismo, después de
cierto plazo de su vigencia o mediante un pre-aviso que va a surtir
efecto en un plazo determinado.

La denuncia de un tratado bilateral provoca su término.

La denuncia o retiro de un tratado multilateral origina el término del
tratado o sólo hace cesar sus efectos respecto de la parte que lo
denuncia o que se retira (todo esto según se haya estipulado).

El art. 56 de la convención de Viena agrega en esta materia que a falta

de disposiciones sobre terminación, denuncia o retiro, el tratado no
puede ser objeto de denuncia o retiro a menos que:

- Conste que esa fue la intención de las partes, es decir, admitir la

posibilidad de la denuncia o del retiro.
- Que el derecho de retiro pueda inferirse en la naturaleza del tratado.

2. La voluntad de una de las partes.

48
 Un tratado puede terminar por la voluntad común de todas las partes
contratantes; esto se conoce como Abrogación. Esta puede ser:

- Expresa: resulta de un tratado que pone término expresamente a otro

tratado anterior.
- Tácita: se produce si todas las partes en un tratado celebran
ulteriormente otro tratado sobre la misma materia, con la intención de que
la materia se rija por el nuevo tratado o si las disposiciones del nuevo
tratado son tan incompatibles con las del tratado anterior que los 2
tratados no pueden aplicarse simultáneamente. En estos casos, el tratado
anterior llega a su fin.

3. Contemplada en el Derecho Internacional General

Las principales causas de terminación de los tratados establecidas en el

Derecho Internacional General son las siguientes:

a.- La formación de una costumbre posterior que abrogue al tratado: la

costumbre y el tratado tienen un valor derogatorio recíproco y es así
como una costumbre va a poder poner término a un tratado anterior
en 2 casos:

* Si el objeto de la costumbre es la abrogación del tratado anterior.

* Si el contenido de la costumbre es incompatible con el tratado o
por algunas de sus
disposiciones.

b.- La ejecución del tratado: la ejecución o el cumplimiento es un medio

de extinción de aquellos tratados que contemplan una conducta o
prestación única de las partes y el derecho correlativo para exigirla.
Ejemplo: los tratados en materia de cesión de territorio, ya que
cumplido el tratado terminan sus obligaciones, aún cuando subsiste la
situación jurídica que ha sido creada por el cumplimiento del tratado.

49
 c.- La imposibilidad subsiguiente de cumplimiento: un tratado va a
poder terminar si su cumplimiento se hace o deviene imposible.
Ejemplo: un Estado se obliga a ceder una isla y ésta desaparece por
causas naturales en el periodo comprendido entre la celebración del
tratado y la cesión material de la isla.

d.- La desaparición de la personalidad internacional de un Estado: en

este caso, va a poner término por regla general a los tratados en que era
parte. Sin embargo, las reglas de la desaparición de la personalidad
internacional serán estudiadas al tratar el tema de sucesión de Estados.

e.- Surgimiento de una norma de Ius Cogens: según el art. 54 de la

convención de Viena, si surge una nueva norma imperativa de Derecho
Internacional General, todo tratado existente que esté en oposición de
esta norma de Ius Cogens va a llegar a su término; en este caso, las
partes van a estar exentas de seguir cumpliendo el tratado.
Sin embargo, ello no afecta ningún derecho, obligación o situación
jurídica de las partes que han sido creados por la ejecución del tratado
antes de su término.

f.- Violación grave de un tratado: una violación grave de un tratado

bilateral por una de las partes contratantes, va a facultar a la otra para
alegar su terminación o su suspensión.

g.- Cambio fundamental de las circunstancias: la doctrina tradicional

señalaba que los tratados debían cumplirse, más que eso debían
considerarse celebrados con la cláusula tácita conocida como REBUS
SIC STANTIBUS, que significa “mientras las cosas permanezcan”, la cual
habilitaría a las partes para desligarse de las obligaciones que les
imponía un tratado cuando se produjere un cambio esencial de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración.
Sin embargo, los autores contemporáneos de Derecho Internacional no
recurren a esta ficción de la cláusula tácita y dan a la doctrina REBUS
SIC STANTIBUS el carácter de principio de Derecho Internacional.

La convención de Viena consagra esta doctrina en el art. 62 y dispone que

un cambio fundamental y no previsto por las circunstancias existentes al

50
tiempo de celebración de un tratado va a poder alegarse como causal de
terminación o de suspensión si se reúnen las 2 siguientes condiciones:

1) La existencia de estas circunstancias constituyen una base del

consentimiento de las partes en obligarse por el tratado.

2) El cambio modifica radicalmente el alcance de las obligaciones que

todavía deban cumplirse, es decir, el cambio debe hacer más onerosas
las obligaciones que deban cumplirse, hasta el punto de hacer que su
cumplimiento sea esencialmente diferente al aceptado originalmente.

Sin embargo, la convención señala que el cambio fundamental de

circunstancia no va a poder alegarse en 2 casos:
1. Si el tratado establece una frontera.
2. Si el cambio de circunstancia resulta de una violación por la parte
que alega de una obligación internacional respecto de cualquier
otra parte en el tratado.

La Corte Internacional de Justicia ha reconocido expresamente este

principio señalando que también es parte en el Derecho Internacional
General.
Este principio deberá invocarse en circunstancias muy excepcionales, de
otra manera podría erosionar y debilitar otro principio fundamental: el de
“Pacta Sunt Servanda” y pondría en peligro la seguridad de las relaciones
internacionales convencionales. En todo caso, la parte que lo alega no puede
poner término al tratado, sino que deberá obtener el consentimiento de la
otra parte o recurrir a otro método de solución pacifica de los diferendos
internacionales o controversias.

 PROCEDIMIENTO CON RESPECTO A LA TERMINACIÓN, SUSPENSIÓN Y

NULIDAD DE LOS TRATADOS.

La convención de Viena estableció un procedimiento a seguirse con

respecto de la nulidad, terminación y suspensión de un tratado y lo reguló en
los art. 65 y 66.

51
 Este procedimiento es básicamente el siguiente:

1º caso: consiste en que la parte que alega deberá notificar a las demás
partes su pretensión, su intención, indicando la medida que se proponga
adoptar respecto de un tratado y las razones en que se fundan.
Plazo, si dentro de 3 meses ninguna de las partes contratantes formula
objeciones, la parte que hizo la notificación va a poder adoptar la medida por
ella propuesta.

2º caso: Si por el contrario, alguna de las partes formula objeciones dentro

de este plazo, las partes deberán buscar una solución pacífica.
Plazo, si dentro de los 12 meses de la objeción no se ha llegado a una
solución, el diferendo va a ser objeto de un procedimiento de conciliación.
Este procedimiento está establecido en los anexos de la convención de Viena.

Excepcionalmente si el diferendo versa sobre disposiciones relativas al ius

cogens, cualquiera de las partes va a poder someterlo a la Corte Internacional
de Justicia.

52
 RELACION ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO
INTERNO.

Existen 2 teorías: Dualista y Monista, que han tratado de explicar las

relaciones entre estas 2 ramas del derecho.

Teoría Dualista: Su más conocido representante fueron el italiano Anzilloti y

Drippel.
Según esta, el Derecho Internacional y el Derecho Interno son 2 ordenes
jurídicos absolutamente diferentes y por lo mismo separados el uno del otro,
toda vez que el Derecho Internacional emana de las relaciones entre los
Estados y aparece el principio Pacta Sunt Servanda, en cambio el Derecho
Interno va a emanar de la voluntad exclusiva de un Estado y específicamente
del poder legislativo.

De esta separación entre ambos órdenes jurídicos, lo que postula la teoría

dualista deduce que cada uno de estos ordenamientos sólo va a ser válidos
dentro de la esfera propia y que además ninguna norma que pertenezca al
otro va a ser válida como tal dentro del otro orden jurídico.

En particular, sostiene que las normas de Derecho Internacional no son

parte del derecho de un Estado, ni aplicables directamente dentro del mismo;
para que el contenido de una norma de Derecho Internacional pueda tener
aplicación dentro de un Estado, va a ser necesario que ella se transforme en

53
una norma interna del Estado, es decir, que el Estado cree una norma interna
que admita o incorpore la norma internacional a su orden interno.

También sostiene esta teoría, que dada la separación completa de ambos

órdenes jurídicos no podría llegar a existir un conflicto propiamente tal entre
las reglas de uno y del otro.
Sostienen que hablar de conflictos entre el Derecho Internacional y el
derecho Interno sería tan inexacto como hablar de conflicto entre leyes de
distintos Estados.

Cada uno de estos sistemas jurídicos, ya sea el Derecho interno o el

Internacional, va a ser válido dentro de su propia esfera, en particular una
norma de Derecho Internacional en el plano interno, aún cuando ésta es
contraria al Derecho Internacional.

Teoría Monista: su representante más importante es Hans Kelsen; según él

todo el derecho constituye una sola unidad normativa, un solo sistema en que
las normas están subordinadas jerárquicamente unas a otras. Dentro de esta
jerarquía, el Derecho Interno estaría subordinado al Derecho Internacional,
del cual sería sólo una emanación o una derivación. Una norma de Derecho
Internacional podría ser automáticamente aplicable en el plano interno si se
basta a sí misma; es cierto que en algunos casos el derecho del Estado va a
poder exigir que esta aplicación sea precedida de un acto interno de
implementación. Ejemplo: la publicación de un tratado.

Pero así mismo se puede decir que un acto de implementación en ningún

caso es de transformación. La transformación de una norma internacional en
una norma interna, sólo es necesaria cuando el derecho nacional de un Estado
prescriba que los órganos judiciales y la administración del Estado sólo van a
poder aplicar normas que sean internas y no reglas de Derecho Internacional.

Los monistas van a reconocer, generalmente, que una norma interna

contraria a Derecho Internacional es válida en el orden jurídico interno, pero
estiman que ello no se debería a que ambos órdenes jurídicos sean diferentes
o estén abiertamente separados, sino más bien a que el Derecho Internacional
General no establece un procedimiento para hacer efectiva la nulidad de la
norma de derecho interno.

54
 La situación en este caso sería semejante a la de una ley inconstitucional
en un país cuyo sistema jurídico, no establece los medios para hacer efectiva
dicha nulidad.
Tanto la norma superior (Constitución) como la inferior (ley
inconstitucional), pertenecen al mismo sistema jurídico (Derecho nacional)
pero este sistema no dispone de los medios para hacer efectiva la nulidad de
la norma inferior.

Tanto el dualismo como el monismo constituyen notables construcciones

doctrinarias que sus expositores presentaron con claridad y riqueza de
argumentos.

Sin embargo, la discusión de estas doctrinas, que dominaron gran parte de

la literatura jurídica de los siglos XIX y comienzos del XX, contribuyó a
sistematizar ideas y también ayudó a estudiar con un mayor rigor jurídico, en
cuanto a los métodos, los problemas suscitados por la relación entre el
Derecho Internacional y el derecho interno.

Sin embargo, hoy en día este debate esta prácticamente agotado, de hecho
ninguna de estas 2 teorías está enteramente reflejada en la práctica
Internacional y ésta ha solucionado los problemas siguiendo criterios más
pragmáticos y sin sujeción a una u otra doctrina.

Por otra parte, las diferencias entre los autores de una y otra teoría son
más bien teóricas y son muchos los autores que partiendo de diversas
posiciones van a llegar al hecho de que ninguna de las dos va a solucionar
enteramente los problemas prácticos que se susciten.

Una distinción fundamental se impone desde el comienzo: la distinción

entre la aplicación del Derecho Internacional en el plano interno (dentro de
un Estado) y la aplicación del Derecho Internacional en el ámbito
internacional. La omisión de esta distinción ha sido fuente permanente de
confusiones tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

 LA APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL PLANO INTERNO

55
 Algunas normas de Derecho Internacional deben aplicarse dentro del
Estado, como por ejemplo: las normas consuetudinarias que reconocen
privilegios e inmunidades a agentes diplomáticos y deben ser aplicados por
tribunales de justicia y por autoridades administrativas o diplomáticos que
estén dentro del Estado.

Por otro lado, un tratado en que el Estado sea parte y en el cual otorgue
derechos comerciales o aduaneros a ciudadanos de otro país, deberá ser
también aplicado por los mismos tribunales y autoridades administrativas.
Para facilitar la tarea de aplicar las normas jurídicas internacionales en el
plano interno, podría ser conveniente (caso de Chile) que ellas fueren
introducidas en alguna forma en el orden jurídico interno, más aún en
algunos casos en que es el propio derecho interno el que va a exigir que se
produzca esta introducción.

¿Cómo se puede efectuar esta introducción, recepción o incorporación del

Derecho Internacional en el derecho interno?

El Derecho Internacional no impone a los Estados una modalidad

determinada para introducir sus normas en el plano interno del Estado, sólo
les impone la obligación de asegurar el cumplimiento de las normas del
Derecho Internacional correspondiendo, por lo tanto, a cada Estado
establecer las modalidades de la recepción en su constitución, o al menos en
su práctica jurídica y administrativa.

Para estudiar las modalidades de recepción del Derecho Internacional en

el orden interno hay que distinguir entonces entre:
1.La recepción de las normas de Derecho Internacional Consuetudinario y
2. La recepción de los tratados Internacionales.

1. La recepción del derecho consuetudinario: un Estado puede introducir

determinadas normas de Derecho Internacional consuetudinario en su
orden jurídico interno:

a. Dictando disposiciones legales (leyes) que reproduzcan el contenido

de dichas normas. Ejemplo: un Estado podría promulgar una ley que
confiera a los agentes diplomáticos que estuvieran acreditados en el país

56
determinados privilegios e inmunidades que les reconoce el Derecho
Internacional Consuetudinario. En consecuencia, la ley enumerará
detalladamente uno a uno los privilegios e inmunidades y así mismo
señalará las condiciones de aplicación. Cuando los tribunales apliquen esta
ley, en definitiva, lo que van a estar aplicando va a ser su propio derecho.

b. Recepción a través de una disposición legal: también la recepción

puede hacerse por medio de una disposición legal o de una ley que se
remita a determinadas normas consuetudinarias establecidas en el
Derecho Internacional, las cuales las haría aplicable en el ámbito interno.
Ejemplo: la ley interna se limita a disponer que en relación a los agentes
diplomáticos acreditados en Chile, ellos gozarán en el país de los
privilegios e inmunidades que le reconoce el Derecho Internacional. En
este 2º caso, la ley interna hace un reenvío al Derecho Internacional, es a
éste al que deben remitirse los tribunales internos para determinar las
normas del derecho aplicables a los agentes diplomáticos.

c. Recepción global del Derecho Internacional consuetudinario: Algunos

Estados han hecho una recepción global del Derecho Internacional
Consuetudinario en su orden jurídico interno, de manera que éste pueda
ser aplicado por los tribunales y por las autoridades administrativas
cuando se les presente alguna ocasión para ello.

En algunos casos, esta recepción global se ha realizado por medio de

una disposición constitucional (incorporar un art. a la constitución.)
Ejemplo: la Constitución alemana.
El caso de Inglaterra, donde no existe una disposición legal escrita que
establezca la recepción global del Derecho Internacional Consuetudinario
en el derecho inglés. Sin embargo, el "common law" considera que todas
las reglas del Derecho Internacional Consuetudinario que son
universalmente reconocidas o que en todo caso hubieren recibido el
asentimiento del país por ser parte del derecho interno, serán
consideradas incorporadas.

Sin embargo, pese a todo lo dicho, la doctrina de la incorporación

pudiera llegar a tener alguna limitación importante ya que una ley del
congreso o del parlamento prevalece sobre las reglas de Derecho

57
 Internacional Consuetudinario y debiera ser aplicado por los tribunales, en
todo caso sin averiguar su conformidad con el Derecho Internacional. En
Chile, los tribunales han reconocido que el Derecho Internacional General
forma parte de nuestro derecho interno.

 CONFLICTOS ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO

Y LA LEY INTERNA.

Como hemos visto, la recepción del Derecho Internacional

Consuetudinario en el derecho interno o nacional ha sido hecha con una
importante limitación, que es la primacía de la ley interna, aunque sus
disposiciones parecen ser contrarias al Derecho Internacional, aquí parece
ser que Alemania es el único país que ha establecido en su Constitución el
principio contrario, es decir, la primacía del Derecho Internacional
Consuetudinario sobre la legislación Interna.

Por su parte la jurisprudencia y la doctrina han estimado que en el caso de

conflicto entre normas consuetudinarias y normas internas, el juez interno
debe tratar de excluir un conflicto entre el Derecho Internacional y la ley
interna, dándole a la ley interna una interpretación que la armonice con el
Derecho Internacional, ya que no es de presumir que el legislador haya
querido infringir sus deberes constitucionales, pero también sostiene que si
la ley es clara y el conflicto se mantiene inevitable, el juez deberá aplicar la
ley; en esta parte es fundamental tener presente que si un tribunal interno
llega aplicar una ley que fuere contraria a las obligaciones que le impone su
Estado a través del Derecho Internacional, el juez habrá cumplido con su
deber como Tribunal Nacional, pero también habrá cometido un Acto
Internacionalmente Ilícito, que va a ser fuente de Responsabilidad para ese
Estado.

Ejemplo: La censura en Chile. La Corte Suprema que censuró la película la

“Ultima Tentación de Cristo” a pesar del fallo de la Corte Internacional de
justicia que condenó a Chile por esa censura. También satélites que caigan,
buques que le fallen frenos y destruya un muelle, etc.

58
  EJECUCION Y RECEPCION DE LOS TRATADOS.

Es frecuente que los tratados contengan disposiciones para cuyo

adecuado cumplimiento, los Estados partes deban tomar medidas de
ejecución o de recepción en el orden interno de cada Estado. Ejemplo: Un
tratado en que las partes se comprometen, se obligan a sancionar ciertas
formas de piratería aérea o a conferir la nacionalidad a los nacionales de los
demás Estados contratantes o conferir franquicias tributarias, comerciales o
aduaneras, etc. no va a ser automáticamente aplicable en el orden interno.

Para que el tratado sea aplicable dentro de cada uno de los Estados
contratantes, por sus tribunales y por las autoridades administrativas, va a
ser necesario que se efectúe una ejecución o una recepción de las
disposiciones del tratado en el orden jurídico interno. En esta materia el
Derecho Internacional Público no impone a los Estados una forma o una
modalidad de ejecución o de recepción de los tratados, el Derecho
Internacional sólo le va exigir el cumplimiento cabal del respectivo tratado
dejando que cada uno de los Estados adopte las medidas internas que le
parezcan necesarias para obtener el cumplimiento del tratado.

Sin embargo, van a ser 2 las modalidades que son más comunes para
obtener la recepción de los tratados en el orden interno:

1) Un Estado va a poder dictar una ley que reproduzca el contenido de

las obligaciones de carácter convencional. Esta ley aún cuando esta inspirada
en el tratado y ha sido dictada para obtener la ejecución del mismo, va a
subsistir independientemente del tratado en cuestión.

2) Es aquella que se aplica en algunos países en que los tratados, antes

de ser ratificados, deben ser aprobados por el congreso o por el parlamento.
En este 2º caso, lo que se ha preferido es introducir o poner en vigor el
tratado en el orden jurídico interno, mediante una formalidad determinada,
específica, esta es la publicación que tiene carácter de oficial. Ejemplo: el caso
de Francia, o su promulgación y publicación en Chile o en EE.UU. la
promulgación.

59
 Cumplida esta formalidad el tratado pasa a tener en el plano interno valor
y fuerza de ley y debe ser aplicado igual que una ley.

Esta última modalidad solamente va a ser de utilidad respecto de los

tratados conocidos con el nombre de “Self Executing”, es decir, aquellos que
contienen disposiciones que son suficientemente completas, detalladas y
susceptibles de ser aplicadas por sí mismas. También el tratado puede ser de
aquellos que son “Non Self Executing”, o sólo lo son algunas de sus
disposiciones, en este último caso va a ser necesario que se dicten normas
legislativas especiales en materia de ejecución.
Ejemplo: un tratado en que las partes se obligan a prevenir y castigar
ciertos delitos contra los agentes diplomáticos u otras personas que
estuvieren internacionalmente protegidas, va a requerir que sea ejecutado en
el plano interno de cada Estado por medio de una ley en que se definan esos
delitos, en que se establezcan las penas, sanciones y además que se extienda
la jurisdicción de los tribunales nacionales en esa materia.

 CONFLICTO ENTRE TRATADO Y LEY INTERNA

¿Qué ocurre en el ámbito nacional (interno) si se llegara a producir un

conflicto entre un tratado debidamente incorporado a la ley nacional y por
otro lado, existe una ley que es contraria al tratado?
Al respecto hay que distinguir 2 situaciones:

1. Si el tratado es posterior a la ley: Se va a admitir que prevalece el tratado

sobre la ley interna, el cual tiene la misma jerarquía de una ley, en virtud de
contener disposiciones posteriores y especiales que le van a dar al tratado
una aplicación preferente.

2. Cuando la ley es posterior al tratado: En este caso, al igual que en el

derecho consuetudinario, habrá que evitar el conflicto, dándole a la ley
nacional y en la eventualidad que ello fuere posible, una interpretación que
concilie a la ley interna con el tratado, ya que no sería dable presumir que el
legislador haya querido violar las obligaciones convencionales del Estado.

¿Pero si los términos de la ley son categórica e inequívocamente contrarios al

tratado?

60
 La respuesta la encontramos en el sistema constitucional de cada Estado y
en esta materia, en algunos sistemas constitucionales los tratados tienen en el
plano interno, la misma fuerza y autoridad que una ley, de modo que una ley
va a poder prevalecer sobre un tratado anterior. Este es el principio que
adopta por ejemplo. La jurisprudencia de EE.UU., Italia, Suiza, etc.

En cambio, según otros sistemas constitucionales, el tratado va a tener una

autoridad superior a las leyes, en consecuencia, prevalece siempre el tratado
sobre éstas. Ejemplo: La constitución francesa que dispone textualmente:
“Los tratados o acuerdos que hubieren sido regularmente ratificados o
aprobados tienen desde su publicación una autoridad superior a las de las
leyes ".

 LA APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL AMBITO

INTERNACIONAL

En esta materia se admite la prevalencia o superioridad del Derecho

Internacional sobre el derecho interno en el plano Internacional; en
consecuencia, un Estado no podría invocar las disposiciones de su derecho
interno ni las deficiencias o carencias de estas mismas para justificar el
incumplimiento de las obligaciones que le impone el Derecho Internacional,
no va a poder alegar que el poder legislativo se negó a dictar una ley que era
necesaria para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones Internacionales
o que impuso al poder legislativo o al ejecutivo una ley que consideraba y era
contraria al Derecho Internacional.

Tampoco podrá excusarse un Estado, aludiendo que su constitución

política se lo impide o en la independencia o separación de los poderes.

Capítulo IV: FUNCIONES NORMATIVAS, EJEMPLOECUTIVAS Y JUDICIALES EN

EL PLANO INTERNACIONAL

1. Función Normativa: En todo Estado moderno encontraremos un poder

legislativo que está centralizado, normalmente en un Congreso o Parlamento,
que va a dictar normas generales de conducta y que están destinadas a

61
organizar la comunidad. Además, le van dar expresión a las tendencias y
anhelos de la sociedad.

De esta forma, la legislación permite conciliar 2 tendencias que podemos

clasificar como tendencias sociales contradictorias pero necesarias, éstas son:

a. La Estabilidad: Sin la cual, el derecho no podría cumplir su función de orden

y de regularidad.
b. Movilidad: Permite que el derecho se transforme y se adapte a las
continuas renovaciones de la sociedad que rigen.

En cambio, en el ámbito internacional no existe una autoridad o un poder

Supraestatal que legisle para todos los Estados y que le impongan reglas
generales de conducta. En consecuencia, serán los propios Estados los que,
por medio de los tratados y de la costumbre, van a elaborar normas de
carácter general que regirán materias o situaciones que son de interés
común. Por ello se dice que mientras el Derecho Interno es un orden de
subordinación, el Derecho Internacional es un orden de coordinación.

En consecuencia, la función normativa en el plano internacional se realiza

principalmente, por medio de Tratados o Convenciones de carácter
Multilateral.

Ejemplo: Las convenciones del Derecho del mar (1982).

“ “ de la aviación civil Internacional (1944)
“ “ relaciones diplomáticas
“ “ sobre los tratados, etc.

A veces se ha empleado la expresión Legislación Internacional para

designar a: “Un conjunto de convenciones o tratados multilaterales que los
Estados han celebrados para regular asuntos o materias de interés general”.

Sin embargo, esta expresión de legislación Internacional es equívoca, toda

vez que la legislación es impuesta por vía de autoridad que está en un órgano
centralizado, mientras que los tratados son resultado de voluntades
concordantes de los propios destinatarios (los Estados que lo celebran).

62
 Por otra parte, la legislación va a tener validez general dentro de los
Estados, en tanto que la validez de las normas creadas por los tratados no
excede el ámbito de los Estados que en ellos son parte. Sin embargo, algunas
organizaciones internacionales y supranacionales han sido dotadas por sus
tratados constitutivos de competencia para dictar, en los dominios propios de
su actividad, normas generales para los Estados miembros.

En ciertos casos la organización respectiva deriva del poder, ya sea

legislativo o reglamentaria de la voluntad de los Estados miembros de la
organización, y que se han expresado en un tratado constitutivo. Ejemplo: La
Comunidad Europea (UE); MERCOSUR; la ONU; la OEA, etc.

2. Función Judicial: Es un principio bien establecidos en el Derecho

Internacional que ningún Estado está obligado a someter sus controversias
con otro Estado a la decisión de un tribunal sin su consentimiento.

La jurisdicción o competencia de un tribunal internacional para decidir un

conflicto o diferendo entre 2 o más Estados va a depender, en último término,
de la voluntad de las partes involucradas en el diferendo. En consecuencia,
sólo si ellos han conferido competencia al tribunal, éste va a poder conocer el
conflicto y decidirlo.

Este principio es opuesto al que preside la administración de justicia

dentro de un Estado moderno, toda vez que los tribunales nacionales derivan
su competencia de la ley del país y no de la voluntad de las partes, ejerciendo
sus atribuciones de 2 maneras:
a. De oficio.
b. A petición de parte.

Por lo tanto, dentro de un Estado existe un tribunal competente que es el

que va a decidir un conflicto entre los particulares afectados, inclusos las
partes pueden decidir y discutir cuál va a ser el tribunal competente que
conozca el caso, pero NO podrán discutir acerca de si existe o no un tribunal
con competencia.

63
 En el plano Internacional la situación es distinta, ya que puede ocurrir que
ningún tribunal tenga jurisdicción para decidir un diferendo determinado.

Así nace la pregunta, ¿Cómo pueden los Estados conferir jurisdicción a un

tribunal Internacional?

Los medios más usados para lograr esto son:

1. Dos Estados celebran un acuerdo especial, llamado compromiso

sometiendo a un tribunal una o varias controversias ya surgidas.

2. Los Estados acuerdan en un tratado de arbitraje o de solución

pacífica someter a un tribunal Internacional, a solicitud de cualquiera
de las partes, las controversias que surjan entre ellos o una más
categorías de dichas controversias.

3. Los Estados insertan en un tratado en que son partes una cláusula, en

virtud de la cual, acuerdan someter a un tribunal internacional que ya
está determinado, a solicitud de cualquiera de las partes, las
controversias que surgen con motivo de la interpretación o aplicación
de dicho tratado.

4. Un Estado formula o acepta una declaración unilateral, aceptando la

jurisdicción del tribunal internacional de carácter permanente respecto
de cualquier otro Estado que formule una declaración de aceptación
análoga.

La corte más importante y tradicional es la Corte Internacional de Justicia

que tiene su sede en la Haya y su jurisdicción es en principio facultativa, es
decir, los Estados no están obligados a someterle sus diferendos, pero varios
Estados han aceptado sin concurrencia obligatoria más o menos amplia.

Por su parte, la Corte Europea y específicamente la Corte de Derechos

Humanos, también tiene competencia facultativa, pero algunos Estados le han
reconocido competencia obligatoria.

64
 La Corte de la Unión Europea, en cambio, tiene competencia obligatoria
respecto de todos los asuntos comunitarios en virtud del propio tratado que
lo establece.

A parte de todos estos tribunales, los Estados han constituido tribunales

arbitrales para juzgar determinados asuntos.

Finalmente, los Estados no se han mostrado dispuestos a instituir un

“Tribunal Mundial”, dotado estatutariamente de una competencia obligatoria
para decidir con arreglo al Derecho Internacional, todos aquellos asuntos,
conflictos que se produzcan entre los Estados.

Entre los factores que explican esta renuncia están:

1. La incertidumbre e imprecisión de algunas reglas de carácter

internacional.
2. La insatisfacción de ciertos Estados con relación a alguna de estas reglas
de las situaciones jurídicas nacidas al amparo de esta normas.
3. La importancia de los intereses de carácter nacional que pudieren estar en
juego en un litigio internacional. Así como el formalismo inherente de la
función judicial.

Debe siempre tenerse presente que los tribunales internacionales sólo

pueden resolver controversias jurídicas y no conflictos políticos.

En los Conflictos jurídicos, los Estados, situándose dentro del marco de lo

que es el derecho vigente, van a castigar respecto de sus derechos sobre sus
derechos. La diferencia surge por un desacuerdo sobre los hechos, o sobre la
existencia, interpretación o alcance de las normas jurídicas internacionales
que sean aplicables al caso.

En cambio, en los Conflictos políticos (de intereses), un Estado formula

pretensiones para el cambio o revisión de una situación legal existente.
Ejemplo: cuando un Estado solicita a otro la ratificación o abrogación de un
tratado celebrado legalmente entre ambos, pero que uno de ellos considera
que ha sido injusto. El Estado remicionista no objeta la validez formal del
tratado sino que no está dispuesto a seguir tolerando la situación contractual

65
existente, por lo tanto, va a reclamar del otro Estado la abrogación o
modificación del tratado.

Los tribunales internacionales no pueden zanjar controversias de carácter

político porque no les corresponde alterar situaciones jurídicas existentes
entre las partes. La función de los tribunales es decidir con arreglo a las
normas del Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas y
reconocer las situaciones jurídicas nacidas a su amparo.

3. Función Ejecutiva: en un Estado moderno existe un poder ejecutivo que

tiene el monopolio de la fuerza y al cual le corresponde hacer cumplir la ley y
ejecutar las decisiones de los tribunales.

En casos excepcionales, la ley permite a las personas aplicar medidas

coercitivas (legitima defensa), pero somete la legalidad de su empleo en casos
concretos al control de los tribunales.

En el ámbito internacional no existe ningún órgano central, de carácter

internacional, que tenga el monopolio de las Fuerzas Armadas y que haga
cumplir las normas del Derecho Internacional o que disponga de los medios
materiales para su ejercicio y que haga cumplir las decisiones de los
tribunales por medio de la fuerza.

A falta de tal órgano, serán los propios Estados, que dentro de los límites
prescritos por el Derecho Internacional (carta de Naciones Unidas) adopten,
individual o colectivamente, las medidas necesarias para hacer efectivo sus
derechos locales.

Estas medidas pueden ser:

1. Ruptura de relaciones diplomáticas respecto del Estado infractor.

2. El no reconocimiento de una adquisición ilegal de un territorio.

3. Suspensión del cumplimiento de un tratado respecto de otro Estado

contratante, en que hubiere infringido las disposiciones del tratado.

66
 Esto se conoce como Congelamiento. También se puede aplicar esta
palabra respecto de los bienes de ese Estado.

Pero el Derecho Internacional moderno prohíbe a los Estados recurrir al

uso de la fuerza o a la amenaza del uso de la fuerza para ejecutar sus
derechos. El uso de la fuerza, en las relaciones internacionales, sólo se
permite en 2 casos:

1. La legítima defensa.
2. La acción coercitiva emprendida de acuerdo a la Carta de
Naciones Unidas por el Consejo de Seguridad que, invocando el
capítulo VII de dicha carta, contiene disposiciones que la
autorizan a decidir acciones de carácter coercitivo en caso de:
quebrantamiento, amenaza de la paz o actos de agresión.

Finalmente, a pesar de carecer de un órgano ejecutivo centralizado y de un

sistema organizado de sanciones, el Derecho Internacional en su conjunto,
tiene un alto grado de eficiencia, toda vez que sus normas se cumplen y
respetan regularmente y en donde las infracciones de carácter ocasional,
inciden en tratados de alto contenido político o en normas cuyos matices son
imprecisos.

Esta efectividad se explica porque en toda comunidad, cualquiera sea el

grado de organización, las normas legales no sólo se cumplen por el poder
disuasivo de las sanciones ejecutivas, sino que se cumplen también por:

1. Conveniencia.
2. Utilidad.
3. Hábito.
4. Reciprocidad.
5. Y principalmente, por el sentido de respeto hacia la obligación
jurídica, sin el cual, ningún orden legal, aún apoyado en la fuerza, podría
subsistir.

SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL.

67
 Concepto:
Se llaman sujetos de Derecho Internacional los destinatarios de sus
normas, o sea, las entidades a las cuales el Derecho Internacional Publico
confiere derechos e impone deberes.

Los principales sujetos de Derecho Internacional son los Estados

independientes y soberanos. Estos poseen la totalidad de los derechos y
deberes reconocidos por el Derecho Internacional Común, o sea, tienen
Personalidad Internacional Plena.

Además de los Estados existen otras entidades a las cuales el Derecho

Internacional confiere derechos e impone deberes. Estas entidades son
sujetos de Derecho Internacional sólo en la medida que éste las hace
destinatarias de sus normas. Ellas poseen una Personalidad Internacional
Limitada (Organización de Naciones Unidas, Cruz Roja.)

Pero las Naciones Unidas goza del derecho de celebrar Tratados, de

presentar declaraciones internacionales y de administrar territorios.

La Santa Sede es el sitial del Santo Pontífice de la iglesia Católica.

Tampoco es Estado, pero posee atributos de éstos como el enviar y recibir
agentes diplomáticos, celebrar tratados ser miembro de organizaciones
Internacionales, etc.

Pero no todos los sujetos de Derecho Internacional van a ser iguales en

cuanto a su naturaleza o la extensión de derechos y deberes. El señalar que
una determinada entidad es sujeto de Derecho Internacional nada nos dice
sobre el contenido de derechos o deberes que esta entidad tiene a la luz del
Derecho Internacional.

 PRIMER SUJETO DE DERECHO INERNACIONAL:

LOS ESTADOS.

68
* Noción de Estado: los Estados que son independientes o soberanos de los
demás van a ser considerados destinatarios principales, originarios y
normales de las reglas de Derecho Internacional.
La comunidad internacional hoy está compuesta por alrededor de 194
Estados independientes y su número ha aumentado considerablemente desde
el fin de la 2ª guerra mundial.
Un Estado independiente y soberano puede ser descrito como una
comunidad establecida en un territorio, que está organizada políticamente
bajo un determinado gobierno y no sometido a otro gobierno o a otra
autoridad externa, siendo sus elementos constitutivos los siguientes:

1. Territorio: una tribu nómade no podría constituir un Estado. Sin

embargo, no es necesario que las fronteras territoriales estén
completamente delimitadas.

2. Población: colectividad humana que está establecida en un territorio

determinado de manera permanente y estable.

3. Gobierno: que sea capaz de ejercer un control efectivo sobre el

territorio y sobre las personas, y además que sea capaz de mantener
relaciones con los otros Estados.

4. Independencia: el Estado soberano o independiente se gobierna a sí

mismo y conduce sus relaciones exteriores e internacionales sin estar
subordinado a otro Estado u autoridad externa.

- En el plano interno se gobierna con autonomía, y es así como:

- adopta libremente su régimen político.
- dicta y aplica sus propias leyes.
- organiza sus servicios públicos.

- En el ámbito internacional ejerce por sí mismo sus competencias

internacionales:
- celebrando tratados.
- acreditando y recibiendo agentes
diplomáticos.
- participando en reuniones internacionales.

69
 El Estado independiente está sujeto a las limitaciones que le impone el
Derecho Internacional, ya sea a través de los tratados, costumbre, etc. Sin
embargo, estas limitaciones jurídicas no privan al Estado de su condición de
independiente y soberano, mientras ellas no produzcan el efecto de colocar a
ese Estado bajo la dependencia jurídica de otro Estado.

Algunos Estados han agregado que la delegación de ciertos poderes o

competencias en otro Estado o en una organización internacional pudieren
llegar a restringir su independencia. Ejemplo:
- En Europa, Luxemburgo ha transferido por medio de un tratado a Bélgica, la
competencia para celebrar ciertos tratados en materia comercial.

- Los mismos países europeo dentro de la unión europea toda vez que han
atribuido competencia y han subordinado parte de la suya, ejemplo: en
materia judicial, para dictar ciertas normas o sentencias las cuales van a ser
directamente aplicadas dentro de cada uno de los países que conforman la
Unión Europea. Sin embargo, estas delegaciones de competencia son
limitadas, de manera que no se discute a los Estados que la han hecho la
calidad de soberanos e independientes.

Hay autores que refunden los 2 últimos elementos constitutivos de un

Estado (gobierno e independencia) en un solo concepto que denominan
Soberanía.

GOBIERNO + INDEPENDENCIA = SOBERANÍA.

 SOBERANIA Y DERECHO INTERNACIONAL.

En el ámbito internacional se discute hoy en día sobre el concepto de

soberanía, hay autores que sostienen, no con alguna veracidad, que los
Estados en este mundo globalizado han ido perdiendo soberanía. Un ejemplo
a nivel nacional fue la sentencia dictada por la Corte Suprema en relación a la
exhibición de la película “La última tentación de Cristo”. Esta materia fue
puesta en conocimiento de la Corte Internacional de DDHH de Costa Rica, de
la cual emanó una sentencia que obliga al Estado de Chile a que exhiba la

70
película. Con esto, se vulnera una decisión del gobierno que es una obligación
que emana de la Constitución, la cual es respetar las sentencias que emanan e
la Corte Suprema y también que este es el órgano superior en materia
judicial.

Otro ejemplo es el Tratado Antártico, en el cual, también habría una

pérdida de soberanía.
En relación a la Unión Europea, en materia comercial, es el Banco Central
Europeo quien fija la tasa de interés europea. Gran Bretaña no está bajo el
signo EURO y debe respetar esta tasa de interés.

Por otro lado, el jurista Alf Ross, sostiene que difícilmente se va a

encontrar un dominio en que la oscuridad y la confusión sean tan grandes
como el tema específico de la soberanía.

Mucha de esta confusión deriva a veces, de que se concibe o se ha

concebido a la soberanía como un poder supremo, irrestricto inminente a
todo Estado y que lo facultaría para actuar a su propio arbitrio en las
relaciones internacionales.

Según esta misma concepción, los Estados no tendrían otro límite que su
propia voluntad. En consecuencia, los tratados y otras normas de Derecho
Internacional cederían ante la voluntad suprema del Estado. (Constitución,
capítulo I, art. 3.)

Este concepto, soberanía, va a ser absolutamente incompatible con la idea

de lo que es el Derecho Internacional, ya que la función principal de ésta
rama del derecho va a ser posible la coexistencia de los diversos Estados
soberanos estableciendo como límites para la acción de cada uno de ellos los
principios de Derecho Internacional relativos a la buena fe, igualdad entre
ellos, al respeto de las naciones, etc.(principios estudiados en el
reconocimiento de Estado.)

ESTADOS DEPENDIENTES

Los Estados Dependientes o también conocidos como Estados Semi-

soberanos son aquellos, que aún cuando tienen personalidad internacional y

71
existencia propia van a depender legalmente de otro Estado, bajo cuya
dirección actúan o al menos le han entregado su manejo de las relaciones
exteriores.

Estas situaciones de dependencia son muy variadas y deben ser

examinadas a la luz del instrumento que las establezca, a la luz de la
aplicación práctica y del reconocimiento que de ello que ha sido objeto por
parte de los demás Estados.

Entre los tipos más conocidos de Estados dependientes mencionamos los

Estados bajo Protectorado. Estos Estados han renunciado al ejercicio
independiente de ciertas funciones, como podrían ser sus relaciones
exteriores en favor de otro Estado que se obliga a protegerlos en especial
contra la agresión de otros Estados. Ejemplo: Singapur en el protectorado de
Inglaterra, Palestina fue, por algún tiempo, protectorado inglés.

En estos casos va a ser el Estado protector el que represente al Estado

protegido en el ámbito internacional, aún cuando este último conserve un
tipo de independencia. En esta materia, podemos señalar que no corresponde
hacer generalizaciones, toda vez que el régimen de cada uno de estos Estados
dependientes debe ser determinado en forma específica. Ejemplo: Túnez
estuvo bajo protectorado de Francia desde 1881 hasta 1956, Marruecos
desde 1912 a 1957 estuvo bajo el protectorado de Francia.

Los protectorados son producto de la época colonial y la mayor parte de

ellos han pasado a ser Estados independientes. Hoy existen los Estados
diminutos. Ejemplo: San Marino, Mónaco.

ESTADOS FEDERALES

En estos Estados, la Constitución establece una distribución de

competencias respecto de las materias internas entre las autoridades
federales y las autoridades de los Estados miembros sean estos cantones,
landers, etc. Pero en definitiva, va a ser el gobierno federal el que tiene a su
cargo, en forma exclusiva, la conducción y control de las relaciones externas
del Estado federal.

72
 En el plano internacional, sólo va a existir un Estado que es el que celebra
los tratados internacionales, el que recibirá y enviará a los agentes
diplomáticos, el que representará ante organizaciones internacionales, el que
incurrirá en responsabilidad internacional, etc. Es en esta materia en que los
Estados miembros van a estar desprovistos de capacidad y personalidad
internacional. (EEUU, República Federal Alemana).

CONFEDERACIÓN DE ESTADOS

Es una unión de Estados soberanos que está fundada en un tratado

internacional según el cual, ciertos asuntos de interés general, como podría
ser la defensa, van a estar regulado por un órgano central.

En el plano internacional, todos los Estados confederados van a conservar

su personalidad y su independencia. Sin embargo, la confederación como tal
podrá actuar en los asuntos propios que sean de competencia internacional.
Ejemplo:
- Confederación de Estados fueron los EE.UU. de 1778 a 1787.
- La conferencia Helvética de 1315 a 1866.

ESTADOS NEUTRALIZADOS Y NEUTRALIZACION PERPETUA

Un Estado que ha sido neutralizado va a ser aquel que su independencia e

integridad van a estar garantizadas permanentemente por medio de un
tratado a condición que ese Estado se obligue a no participar en guerras,
salvo en defensa propia y a no contraer obligaciones que eventualmente
pudieran acarrearlo a una guerra. Ejemplo: Suiza fue neutralizada
permanentemente por el acta de Viena de 1815, no es miembro de Naciones
Unidas ni de la OTAN2, aún cuando recientemente algunas de las autoridades
estarían reconsiderando el punto e integrarse a Naciones Unidas.

Otro ejemplo: Austria: en su ley constitucional de 1955 proclamó su

neutralidad perpetua, comprometiéndose a mantenerla y defenderla por
2
OTAN: Organización del Tratado del Atlántico Norte.

73
todos los medios a su alcance y no formar, en el futuro, parte de ninguna
organización o alianza militar. Así mismo no permitiría el establecimiento en
su territorio de bases militares extranjeras. Esta ley fue notificada a todos los
Estados. Algunos la reconocieron expresamente y otros tomaron nota de ella
sin emitir ninguna objeción.
Dentro del territorio nacional existe un caso de neutralidad, Chile declaró
en 1880 la neutralidad del Estrecho de Magallanes.

COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE UN ESTADO

Los Estados pueden surgir de diversas formas. Una de ellas es el caso de

Polonia que declara su independencia y se separa de la madre patria o el caso
de 2 o más Estados que se fusionan para formar uno nuevo o el caso de varios
Estados nuevos que surgen del desmembramiento de un Estado antiguo, etc.
En todo caso, el Estado tendría existencia legal desde el momento que se unen
sus elementos constitutivos en éste, como en otros dominios del Derecho
Internacional va a prevalecer el principio de la efectividad.

En esta materia, no se podrá considerar que una provincia se haya

constituido en Estado mientras exista una lucha armada con la madre patria,
pero una resistencia simbólica de ésta última puede perfectamente carecer de
importancia decisiva; la mera declaración de independencia no será
suficiente para constituir un Estado, tampoco la falta de legitimidad de la
nueva entidad respecto de la antigua metrópoli, va a ser considerado como un
obstáculo para impedir esta constitución.

CONTINUIDAD DE LA EXISTENCIA DEL ESTADO.

En principio, la personalidad Internacional de un Estado permanece

idéntica a través de los cambios, sean estos constitucionales o
revolucionarios, que puedan ocurrir en el gobierno o en la estructura política
del Estado. Consecuencia de este principio va a ser que los cambios de
régimen, de gobierno o de soberano en un Estado, aún los cambios
inconstitucionales o revolucionarios no afectan o alteran por si mismo las
obligaciones Internacionales de ese Estado, ni tampoco construyen un
fundamento que se considere válido para justificar su incumplimiento. Las
obligaciones Internacionales contraídas por un gobierno en nombre de un

74
Estado, son obligaciones del Estado y no del gobierno, que en algún momento
las contrajo, en consecuencias éstas van a subsistir pese a los cambios de
gobierno.

DIMINUTOS = DEPENDIENTES. LOS FEDERADOS NO.

El principio señalado antes fue ratificado por Francia y en particular por

todos los gobiernos posteriores a la Revolución Francesa. En el año 1831 las
grandes potencias declararon en Londres:

“Es un principio de orden superior que los tratados no pierden su valor

cualquiera sean los cambios que ocurran en la organización interior de los
pueblos.”

Sin embargo, y específicamente en el caso de la Unión Soviética después de

la Revolución de octubre, este gobierno procedió a anular varios tratados y
algunos empréstitos que habían contraído el gobierno zarista con algunos
gobiernos europeos, incluso algunos empréstitos contraídos por el gobierno
provisional.

En el año 1949, el gobierno de la República Popular China declaró que

debía estudiar los tratados y los acuerdos que habían sido celebrados por el
gobierno anterior de Koumin tang con gobiernos extranjeros.

En esta materia, se perfila una tendencia a reconsiderar, en ciertos casos,

la regla general de que los cambios de régimen no alteran las obligaciones
internacionales contraídas por el Estado, como cuando el trastorno social o
político que siga a un cambio revolucionario de un determinado gobierno, ha
sido tal que es equitativo y razonable obtener una modificación de las
obligaciones que contrajo el régimen anterior.

Por otra parte, también se ha considerado que los cambios políticos

pudieran resultar, en definitiva, en circunstancias determinadas que
afectarán algunas categorías de las relaciones convencionales. Ejemplo: un
tratado en materia de cooperación militar. En Sudamérica, Chile y Argentina
tienen cooperación en algunas áreas.

75
 En esta materia de cambio de gobierno existe un caso que es típico, el
llamado “Caso Tinoco”.

 EL CASO TINOCO.

En el año 1917 el gobierno de Costa Rica fue derrocado por el ministro de

guerra el Sr. Federico Tinoco. Él asumió el poder. Sin embargo, 2 años más
tarde este gobernante se vio obligado a renunciar a su cargo y a huir del país.
Las nuevas autoridades procedieron a restablecer la antigua
constitucionalidad y en consecuencia, procedieron a realizar elecciones al
amparo de esta nueva Constitución.

En el año 1922, el congreso de Costa Rica aprobó una ley que tiene por
objeto invalidar los contratos celebrados por el gobierno del Sr. Tinoco.
Esta legislación de Costa Rica afectó, entre otras, a 2 compañías inglesas,
las cuales habían celebrado contratos con el gobierno depuesto. Inglaterra
procedió a reclamar por la nueva legislación y el caso fue sometido por los 2
gobiernos a un arbitraje.

El gobierno de Inglaterra sostuvo lo siguiente:

1. El gobierno de Tinoco había sido el único gobierno de Costa Rica y

que había administrado todo el país con el consentimiento indisputado
del pueblo.

2. Así mismo sostuvo que el nuevo de gobierno no podía, por medio de

una legislación, eludir la responsabilidad que tenía el Estado de Costa
Rica por actos que hayan sido realizados por el gobierno anterior y que
los contratos realizados válidamente por Tinoco debían ser amparados
por la nueva constitución.

Por su parte, el gobierno de Costa Rica argumentó que:

1. El gobierno de Tinoco no había sido el gobierno de acto o de iure que

había tenido Costa Rica, al menos según las reglas internacionales.

76
 2. Así mismo argumentó que los contratos y obligaciones de dicho
gobierno eran nulas y por lo tanto no creaban obligaciones jurídicas.

3. Finalmente señalaron que el gobierno inglés estaba impedido de

hacer una reclamación en nombre de sus súbditos porque éste no había
reconocido el gobierno de Tinoco. Este último argumento es conocido
como cláusula ESTOPPED.

El árbitro comprobó que Tinoco había ejercido realmente y en forma

exclusiva la administración pacífica de Costa Rica hasta pocos meses antes de
la renuncia de éste.

De esta forma los tribunales en Costa Rica funcionaron normalmente, el

congreso legisló, las funciones de gobierno se cumplieron debidamente; es
más, según el árbitro el propio pueblo había aparecido amparando, estar bien
dispuestos al señor Tinoco, al menos cuando éste comenzó a gobernar. Su
gobierno, desde este punto de vista, había sido efectivo y pacífico.
En consecuencia, sus actos obligaban a Costa Rica. En esta materia era
indiferente, al menos para el Derecho Internacional, sostuvo el arbitro, que el
gobierno de Tinoco hubiere sido inconstitucional y que por esto mismo no
fuese reconocido por varios Estados, entre ellos Inglaterra.

En consecuencia, el árbitro desestimó la parte del argumento de Costa

Rica, aún cuando, acogió sus argumentos de fondo.

EL FALLO FUE CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES.

EXTINCION DE LOS ESTADOS.

Los Estados pueden extinguirse por:

1. Fusión
2. Incorporación o anexión a otro Estado (sea esta voluntaria o
forzosa).
3. Desmembramiento.

77
1. Fusión: este es el caso de 2 o más Estados que se unen para formar un
nuevo Estado que será más extenso. Los Estados que se unen van a perder
su identidad internacional. Ejemplo: en 1870 los Estados que al unificarse
van a formar el imperio alemán o los Estados de la confederación
norteamericana que al unirse constituyeron los EE.UU.

2. Incorporación o anexión a otro Estado: un Estado va a poder incorporarse

o anexarse a otro Estado que va a pasar a formar parte. Ejemplo: en 1908
el llamado Estado libre del Congo va a ser incorporado a Bélgica o los
Estados Bálticos, Estonia y Lituania al término de la 2º Guerra Mundial,
fueron anexados por la Unión Soviética. También fue el caso de la
República Democrática Alemana (Alemania Oriental) se extinguió al
incorporarse en 1991 a la República Federal de Alemania.

A veces puede ocurrir que existe una situación en la cual hay dudas de
si estamos en presencia de una fusión o unión que va a hacer surgir a un
Estado nuevo; o en el caso de la incorporación que va a implicar la
continuidad de uno de los Estados predecesores.

Los 3º Estados se van a inclinar a reconocer que hay incorporación

cuando la población de uno de los Estados que eran predecesores han
tenido una participación más activa en la realización de esta unión y esta
población sigue siendo numérica y políticamente dominante en el Estado
ampliado.

3. Desmembramiento: un Estado va a poder dividirse en varias partes, cada

una de las cuales pasa a formar un Estado nuevo. El Estado desmembrado
va a perder su identidad internacional o existiendo una identidad real
entre los Estados nuevos y los Estados sucesores.

Diferente es el caso del desmembramiento que va a dejar subsistente al

Estado predecesor. Aun con un territorio obviamente disminuido,
hablamos aquí de una separación, ya que no existe una extinción del
Estado, éste continua existiendo como sujeto de Derecho Internacional
aunque sin los territorios que se han separado de él.

78
 Ejemplo: se considera el imperio Otomano, el cual no perdió su
identidad internacional por las sucesivas mermas territoriales sufridas y
que hoy en día la moderna República de Turquía es la continuación de
dicho imperio, aún cuando territorialmente reducido.

Se da en 1947 la joya del imperio británico, la India, la cual va a

constituir la república de India y Pakistán, la 1ª pasó a ser una
continuación del dominio de Inglaterra. Pakistán se formó como un Estado
nuevo.

Para decidir si en caso de desmembramiento que sufra un Estado se

produce la extinción de éste, o por si el dicho Estado continua en uno de
los Estados sucesores, los Estados van a tomar en cuenta diversos factores:

a. Si en uno de los Estados que son sucesores se encuentra la mayor

parte de trabajadores del país que ha sufrido el
desmembramiento.
b. O si se encuentra su núcleo administrativo o político .
c. O si dicho Estado se opuso a la separación o simplemente la
sufrió. Si fuere por razones políticas se señala que conviene
mantener la continuidad del Estado predecesor.

SEGUNDO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL.

LA SANTA SEDE
 Antes de 1929:

Se entiende por Santa Sede, en un sentido estricto: el oficio o el puesto del

jefe supremo de la iglesia católica cuyo titular es el Papa. En este sentido, el
Papa es quien ocupa la Santa Sede y es el órgano supremo de la Iglesia
Católica.

Hasta 1870, el Papa no era solamente el jefe supremo de la iglesia católica,

sino que también era el soberano de un Estado, el Estado Pontificio, tenía en
consecuencia 2 clases de poderes:

79
 a. Espiritual: el cual se extendía a todas las comunidades católicas del
mundo entero.

b. Temporal: consistía en la soberanía sobre el Estado pontificio.

Los Papas sostenían, hasta aquella época que la existencia de este poder
temporal era una garantía indispensable para el cumplimiento de su misión,
que era de carácter espiritual y que llevaba a cabo la Iglesia Católica.

Durante el proceso de unidad italiana, la incorporación del Estado

pontificio al reino de Italia fue una de las cuestiones más conflictivas, toda vez
que el sentimiento nacionalista italiano exigía una iglesia libre en un Estado
libre y que Roma, hasta entonces la capital del Estado Pontificio, pasara a ser
la capital de Italia.

En el año 1870 la ciudad de Roma fue ocupada por tropas del gobierno
italiano y de esta forma el Estado Pontificio fue anexado al reino de Italia y
Roma fue declarada capital del reino de Italia. El Estado pontificio y el poder
temporal del Papa dejaron de existir.

Un año después, en 1871, el parlamento italiano va a dictar una Ley de

Garantías sobre las prerrogativas del Soberano Pontífice y de la Santa Sede.
Además se incluían las prerrogativas y las relaciones del Estado con la Iglesia.
Esta ley confirió al Papa los derechos y honores de un soberano, le otorgó una
suma anual de dinero y reconoció la extraterritorialidad de todos los palacios
Papales. Sin embargo, el Papa no aceptó la Ley de Garantías y mantuvo una
protesta de carácter permanente contra lo que consideró una usurpación a su
territorio. De esta forma surgió entre la Santa Sede y el reino de Italia una
larga controversia conocida como “La cuestión romana” que sólo fue
solucionada en el año 1929 por los acuerdos de Letrán.

Entre 1870 y 1929, a pesar de carecer de una base territorial propia, la

Santa Sede va a continuar gozando de varias prerrogativas estatales, entre
ellas: la de tener personalidad internacional, así mismo siguió enviando y
recibiendo agentes diplomáticos, celebrando concordatos o acuerdos con
otros Estados para convenir la condición de la Iglesia Católica.

80
 Así mismo, varios Estados nuevos solicitaron a la Santa Sede que los
reconociera y algunos de ellos lo obtuvieron; EL Papa León XIII actuó como
mediador en la controversia entre Alemania y España sobre las islas
Carolinas. Algunos buques que navegaron bajo la bandera de la Santa Sede
fueron declarados neutrales. Durante la primera Guerra Mundial (1914-
1918), algunos barcos bajo la bandera del Vaticano lograron obtener la
Neutralidad.

ACUERDOS DE LETRÁN DE 1929 O LA CONCILIACIÓN.

Las relaciones entre la Santa Sede e Italia van a ser normalizadas y

definidas por estos acuerdos de fecha 11 de febrero de 1929, los cuales van a
poner término a “la cuestión romana”.

El más importante de estos acuerdos es el Tratado de Letrán, cuyas

disposiciones más importantes son las siguientes:

1. Italia va a reconocer la soberanía de la Santa Sede en el dominio

internacional y esto como un atributo de carácter inherente a su
naturaleza, en conformidad a la tradición y con las exigencias que tiene la
Santa Sede en el mundo.

2. Se establece la Ciudad del Vaticano sobre la cual Italia va a reconocer a

la Santa Sede la plena propiedad y soberanía exclusiva para garantizar, de
esta manera, una independencia visible y completa de todo poder
temporal. La Ciudad del Vaticano será considerada “territorio neutro e
inviolable”. La Ciudad del Vaticano está compuesta por 44 hectáreas.

3. Se declara sagrada e inviolable la figura del Soberano Pontífice y punible

el atentado en contra de ella.

4. Italia reconoce a la Santa Sede el derecho de Legación activo y pasivo, es

decir, puede enviar y recibir agentes diplomáticos, según las reglas del
Derecho Internacional. Además, ambas partes se comprometen a
establecer relaciones diplomáticas.

81
 5. La Santa Sede declara que va a permanecer ajena a toda rivalidad
temporal entre los demás Estados y a las reuniones de carácter
internacional que se convoquen con este objetivo, a menos que las partes
que estuvieren en litigio hicieren un llamado de carácter unánime a su
misión de paz, reservándose en este caso, (la Santa Sede) el hacer valer su
derecho moral y espiritual. Ejemplo: el caso de Chile y Argentina por el
canal Beagle (1978).

6. Como consecuencia de lo anterior, la Ciudad del Vaticano va a ser

considerada, siempre y en todo momento, como un territorio neutro e
inviolable.

Existen además otros 2 tratados:

1. Concordato: va a asegurar a la Iglesia Católica, en Italia, una situación

de privilegio ya que dispone que el catolicismo es la religión oficial del
Estado y además establece que la enseñanza de la doctrina católica
deberá efectuarse en el Estado. Asimismo, asegura la prestación de la
fuerza pública para obtener la ejecución de las sentencias eclesiásticas.

2. Convención Financiera: contempla el pago a la Santa Sede de una

congrua suma (limitada) de dinero y la Constitución de un título de
renta a favor de la Santa Sede.

El concordato ha dado lugar a algunos diferendos entre la Santa Sede y

el gobierno italiano. Uno de estos diferendos se produjo en 1970
cuando el gobierno italiano aprobó la ley de divorcio; en esa ocasión el
Papa Paulo VI consideró que la citada ley era contraria a las
estipulaciones concordatarias.

LA SANTA SEDE DESPUÉS DEL TRATADO DE LETRÁN.

Desde este tratado, la Santa Sede goza de soberanía sobre el Estado de la

Ciudad del Vaticano, cuyo pontífice, como ya vimos, es el Papa. Dicho Estado
tiene una extensión de superficie de aproximadamente 0,44 kilómetros
cuadrados.

82
 La Santa Sede podrá actuar, además, en el plano internacional en virtud de
un doble título:
- como órgano supremo de la Iglesia Católica
- como órgano supremo del Estado de la Ciudad del Vaticano

Los concordatos serán celebrados por la Santa Sede como un órgano

supremo de la Iglesia Católica.
Además la Santa Sede tiene derecho de legación activo y pasivo. Hoy en
día, mantiene misiones diplomáticas en varios países. Los jefes de misión de
la Santa Sede que tienen rango más alto se llaman Nuncios. En los países
católicos se reconoce al Nuncio la calidad de Decano del Cuerpo de
Diplomático residente. En los países que no reconocen al Nuncio esta calidad,
la Santa Sede acredita Pronuncios. Ambos tienen la misma jerarquía que los
embajadores. Los Internuncios son jefes de misión que tienen rango
equivalente al de ministros plenipotenciarios. A los Estados que no tienen
relaciones diplomáticas con la Santa Sede ésta envía un delegado apostólico,
el cual es representante del Papa ante la iglesia local.

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS ESTADOS

El Derecho Internacional reconoce a los Estados ciertos derechos que

nosotros le otorgamos la categoría de fundamentales, esto como miembro de
la comunidad de las Naciones y que los obliga a respetarse mutuamente en
virtud de tener estos derechos, los cuales corresponden a todo Estado en su
calidad de persona internacional. Los derechos fundamentales protegen la
personalidad y la integridad de los Estados en el orden internacional, al
mismo tiempo facilitan el mantenimiento de relaciones pacíficas entre los
Estados.

Sin embargo estos derechos fundamentales que tienen los Estados no

tienen el carácter de absoluto como en un principio pretendía la doctrina
clásica; por el contrario, ellos va a estar sujeto a restricciones y limitaciones,
sean estas convencionales (tratados) o consuetudinarias (costumbre) que
van a estar condicionando su ejercicio.

83
 En consecuencia, podemos decir que son derechos fundamentales de los
Estados los siguientes:

1. Respeto por la independencia política.

2. El respeto a la soberanía territorial.
3. El respeto del honor.
4. La igualdad jurídica.

1. El respeto a la independencia política: también se conoce como “el deber de

no intervención”. Debemos señalar que el Derecho Internacional va a
obligar a los Estados a respetarse mutuamente en lo que es su
independencia política, es decir, su facultad para decidir libremente acerca
de sus asuntos internos y externos dentro del límite de lo que son sus
obligaciones internacionales.

En particular, todo Estado tiene el deber de no intervenir en los asuntos

internos y externos de los demás Estados.

* ¿En que consiste la intervención?

La intervención consiste en la presión ejercida sobre un determinado

Estado para forzarlo a adoptar o abstenerse de adoptar un cierto curso de
conducta, las cuales están dentro de su propia competencia o en una
injerencia indebida en tales asuntos. Ella reviste, además en el hecho,
diversas formas como pueden ser:
a. La amenaza o el uso de la fuerza armada.
b. Presiones de carácter económicas.
c. Actividades subversivas.
d. Ayuda material a movimientos revolucionarios, etc.

La intervención, cualquiera sea la forma que ella revista, constituye un

acto internacionalmente ilícito, toda vez que ella es contraria al deber y al,

84
 va a imponer a los Estados respetar mutuamente su independencia
política.

Diversos instrumentos consagran el principio de la no intervención y

tratan de definir su alcance. Ejemplo: el art. 18 de la carta de la
Organización de los Estados Americanos dispone a este respecto lo
siguiente:

a. “ Ningún Estado o grupo de Estados tiene el derecho a intervenir,

directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo en los asuntos
internos y externos de cualquier otro. El principio anterior excluye no
solamente a la fuerza armada sino que también cualquier otra forma de
injerencia o tendencia atentatoria de la personalidad de un Estado de
los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen”.

b. La declaración sobre los principios de Derecho Internacional referente

a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados que
conforman la carta de Naciones Unidas, establece una disposición muy
similar a la anterior.

c. La propia carta de Naciones Unidas al hablar de sus principios en los

títulos 1º y 2º, menciona la no intervención, la igualdad entre los
Estados. Esta materia es bastante relativa. (intervención de la OTAN en
Yugoslavia).

Finalmente, en torno al principio de no intervención, éste ha sido

absorbido en gran parte por el de la prohibición de la amenaza y el uso de
la fuerza en las relaciones internacionales, que está contenido en la carta
de Naciones Unidas, por lo tanto, está incorporado al Derecho
Internacional Común.

2. El Respeto de la Soberanía Territorial: todo Estado tiene derecho al respeto

de su soberanía territorial entendiéndose por tal a:
Concepto: “su competencia plena y de carácter exclusiva para realizar
funciones estatales dentro de su territorio.”

85
 En aplicación a este principio, los Estados están obligados a abstenerse
de realizar actos coercitivos u otros actos de soberanía o poder público
dentro del territorio de otro Estado sin el consentimiento de éste último.
Son por ejemplo actos contrarios a la soberanía territorial los siguientes:
a. La invasión armada de su territorio o un ejército extranjero.
b. La violación de su espacio aéreo por aviones militares o extranjeros.
c. O el ejercicio por parte de agentes de otro Estado de actos de
autoridades o poder público, como notificaciones judiciales, arrestos y
embargos. Ejemplo: el juez Garzón no podría embargar las cuentas
corrientes que tenga el Gral. Pinochet en Chile. Otro ejemplo: el rapto
de una persona por agentes secretos de un país extranjero, etc.

La corte Internacional de Justicia hizo una aplicación de este principio

en su sentencia aplicada en el caso del estrecho de Corfú (1949).

Se pronunció la Corte sobre la llamada “operación Retail”. Esta

operación consistió en una limpieza de minas submarinas que realizaron
las fuerzas navales inglesas en las aguas territoriales albanesas del
estrecho de Corfú, después de que buques ingleses de guerra chocaron con
una de esta minas en dichas aguas (mar territorial) con pérdidas de vidas
y daños materiales.
La acción inglesa realizada en contra de la voluntad del gobierno de
Albania tuvo por objeto procurarse pruebas del delito. En definitiva, la
Corte no admitió la legalidad de la “Operación Retail”, aún cuando
reconoció que la actitud del gobierno de Albania después de la explosión
constituía, al menos, una circunstancia atenuante de la acción inglesa,
agregando la corte que entre Estados independientes el respeto de la
soberanía nacional es una de las bases esenciales de las relaciones
internacionales.

3. El respeto del honor: el Derecho Internacional impone a todo Estado el

deber de respetar el honor y la dignidad de los demás Estados. Al efecto,
no puede permitir que sus órganos insulten o denigren a otro Estado, a
otro gobierno o pueblo extranjero. Así mismo, tampoco puede permitir
que insulten o denigren sus símbolos nacionales, entendiéndose por éstos:
la bandera, el escudo, los uniformes militares, etc.

86
 Así mismo, un Estado tiene la obligación de impedir y sancionar los
actos cometidos por simples particulares dentro de su territorio en contra
del honor y dignidad de otro Estado. Sin embargo, este deber no lo obliga a
sancionar a aquellos actos que no tienen el carácter de delitos ni excedan
el ejercicio de una libertad bien entendida.

En caso de ataques de prensa que no constituyen delito en contra de un

gobierno extranjero sometidos por órganos privados, el gobierno local se
limita a declarar que lamenta las expresiones vertidas en tal o cual medio
de comunicación y que eventualmente no solidariza con ella.

4. La igualdad jurídica de los Estados: muchos autores y algunas instituciones

internacionales enuncian como principio de Derecho Internacional el la
igualdad jurídica. Sin embargo, no existe un acuerdo sobre las
consecuencias que derivarían de este principio. La carta de la OEA
proclama este principio de la igualdad jurídica en los siguientes términos.
(art. 6):
“Los Estados son jurídicamente iguales. Disfrutan de iguales derechos e
igual capacidad para ejercerlos y tienen iguales deberes. Los derechos de
cada uno no dependen del poder de que se disponga para asegurar su
ejercicio sino del simple hecho de su existencia como persona de derecho
internacional.”

Dos parecen ser las consecuencias que la disposición citada hace derivar
del principio en estudio:

1. Que todos los Estados tienen iguales derechos y deberes.

2. Que el goce o ejercicio por todo Estado de estos derechos no debe
depender de su poder efectivo sino de su sola existencia como Estado.

La 1ª afirmación de iguales derechos y deberes, podemos decir que sólo

puede ser cierta respecto del derecho internacional Común, no así del
Derecho Convencional. Esto es porque las reglas del Derecho
Internacional Común o General al menos por definición, se aplican a todos
los Estados por igual. En cambio, los tratados o Derecho convencional van
a crear reglas o regímenes jurídicos que sólo se van a aplicar a los Estados
contratantes y no a 3º Estados.

87
 La 2ª afirmación es cierta, aun cuando ella sea evidente, toda vez que
los derechos de todos los Estados, cualquiera sea su poder, deben ser
igualmente respetados en lo que es su goce, ejercicio y la debilidad
relativa que pudiera tener un Estado no puede constituir una excusa para
desconocer los derechos que le corresponden.

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ESTA CONTENIDO TAMBIEN EN LACARTA

DE LA ONU EN LOS ART. 1 Y 2.

 RECONOCIMIENTO DE ESTADO, GOBIERNO Y BELIGERANCIA

Tipos de Reconocimientos:
1.- De Estado.
2.- De Gobierno.
3.- De Beligerancia.

1.- RECONOCIMIENTO DE ESTADO

Cuando surge una entidad que reclama la calidad de Estado independiente,

cada uno de os otros Estados existentes va a enfrentar el problema de decidir
si va a reconocer como Estado a esta nueva entidad; normalmente ellos van a
otorgar el reconocimiento a la nueva comunidad y de esta forma van a entrar
en relaciones oficiales con ella; sin embargo, en algunas ocasiones los Estados
existentes se van a abstener por un tiempo mas o menos prolongado de
reconocer como Estado a esta nueva comunidad que pretende ser tal.

Motivos de esta abstención:

- que el nuevo país solicitante no reúna los caracteres de Estado
independiente o que existan dudas sobre si éste va a sobrevivir a futuro o
existe la circunstancia de que se desaprueba la forma en como fue
establecido o que el sistema de Derechos Humanos se hace incompatible
con su sistema político, etc.

88
 La falta de este reconocimiento no va a significar necesariamente que se
esté negando la existencia del nuevo Estado.

 Naturaleza y Alcance del Reconocimiento.

En torno al reconocimiento, existen 2 doctrinas que nos explican cual es la

naturaleza jurídica y cuales son sus alcances. Cada una con sus variantes
particulares que tratan de justificar cual es la naturaleza jurídica del
reconocimiento de Estado:

1.- Doctrina constitutiva: según ella, el reconocimiento de un nuevo Estado

por parte de otro ya existente será aplicable entre ambos las normas de
Derecho Internacional Común, y es así como antes de que se otorgue el
reconocimiento, el Derecho Internacional Común no va a regir entre el
nuevo Estado y los demás toda vez que es precisamente mediante el
reconocimiento y sólo mediante él que el Derecho Internacional Común se
hace aplicable entre el Estado que otorga el reconocimiento y el Estado
que lo recibe.

2.- Doctrina Declarativa: esta en cambio sostiene que el nuevo Estado

estará sujeto al Derecho Internacional desde que se establece con las
características, la efectividad y permanencia propias de un Estado y el
reconocimiento lo único que hace es comprobar estos hechos admitir o
certificarlos.

La primera doctrina conduce, de alguna manera, a resultados inadmisibles

ya que según ella un nuevo Estado estaría al margen del Derecho
Internacional respecto de aquellos Estados que aun no lo han reconocido,
en consecuencia, no tendría derecho al respeto de su independencia y de
su integridad territorial. Su territorio sería considerado como una res
nullius y en consecuencia podría ser apropiado.

En el derecho Marítimo no podría tener buques que naveguen en alta mar

enarbolando su pabellón, se encontraría privado del derecho a establecer
un mar territorial, no podría presentar reclamaciones internacionales, etc.

89
 Tampoco tendría el derecho de respetar las normas jurídicas
Internacionales y en consecuencia, no incurriría en la violación de tales
normas por no incurrir en responsabilidad por la violación de ellas.

La teoría declarativa al emitir que un Estado es un sujeto de Derecho

Internacional Común desde el momento en que se ha establecido de una
manera efectiva y permanente es bastante más satisfactoria que la
doctrina constitutiva y por esto mismo cuenta con más adherentes.

Si admitimos que el Estado está sometido ipso facto al Derecho

Internacional independientemente de su consentimiento y de su
reconocimiento la pregunta que surge será ¿Cuál es el alcance que tiene el
reconocimiento de un Estado?

La práctica en el ámbito internacional nos señala que este reconocimiento

tiene al menos 2 alcances o efectos:

1.- Comprueba o certifica la efectividad de un hecho; ese hecho es el

establecimiento de un Estado nuevo; desde el momento del
reconocimiento del Estado el Estado que lo reconoce así como sus
tribunales y autoridades administrativas, no podrán poner en duda la
existencia del Estado.

2.- Traducirá la intención o la voluntad del Estado que lo otorga de iniciar y

mantener relaciones oficiales que sean consideradas como normales con el
Estado reconocido, no serán, necesariamente, consideradas normales las
relaciones diplomáticas. En este respecto, el reconocimiento tiene una
indudable aplicación política, sin embargo el establecimiento de lo que
son relaciones diplomáticas requerirá el acuerdo previo de ambos
Estados.

 FORMAS DE OTORGAR EL RECONOCIMIENTO DE ESTADO.

Puede hacerse de 2 formas:

a.- Expresa
b.- Tácita

90
 a.- Expresa: aquella que se hace en términos formales y explícitos como
podría ser por medio de una declaración oficial o de una nota
diplomática que se dirija al nuevo Estado o de un tratado entre el
Estado que otorga el reconocimiento y el Estado que recibe tal
reconocimiento. Ejemplo: el reconocimiento que España otorga al Chile
como una nación libre, soberana e independiente con el art 1º de un
tratado celebrado el 25 de abril de 1844 entre ambos países.

b.- Tácita: aquel que se efectúa por medio de actos que implican de una
manera cierta e inequívoca la intención de reconocer al otro. Ejemplo:

- El establecimiento de relaciones diplomáticas con el nuevo

Estado.
- Envío de una misión oficial a la ceremonia de proclamación de
su independencia
- La celebración de un tratado político con el nuevo Estado.
- El votar favorablemente su admisión ante la Organización de
Naciones Unidas.

Hay ciertas formas que se han calificado como de cooperación con el

nuevo Estado que aun no ha sido reconocido y que no implican su
reconocimiento, como por ejemplo:

- La admisión de sus actos de Estado civil (matrimonio, un contrato,

legitimación de los hijos, etc.)
- Mantener cónsules en el territorio del Estado nuevo sin la necesidad
de un exequátur.
- Establecimiento de relaciones comerciales.
- Celebración de acuerdos en materias administrativas (materias
ferroviarias, aduaneras, postales.)
- Inclusión en un tratado multilateral.

 RECONOCIMIENTO DE IURE O DE FACTO

91
 En la práctica diplomática y en la doctrina se distingue entre estos 2
reconocimientos.
1.- seria definitivo y pleno
2.- seria un reconocimiento de carácter provisorio y estaría
limitado

Este último se otorgaría cuando existieren dudas acerca de la permanencia

o consolidación de la nueva entidad estatal. Esta ultima clasificación esta
cayendo en desuso.
Otra interrogante que surge es si el reconocimiento puede considerarse
como un acto libre; el Derecho Internacional Común no impone el deber de
reconocer a un Estado nuevo, en consecuencia, corresponderá a cada Estado
decidir libremente si reconoce o no como Estado o no a una comunidad que
tenga los caracteres de tal y su decisión estará condicionada por variados
factores políticos; en este sentido, se dice que el reconocimiento es un acto
libre y discrecional.

Sin embargo, un Estado no podría legalmente reconocer como Estado a

una provincia que intenta separarse de la madre patria, al menos mientras
continúe la lucha armada y la metrópoli prosiga con sus intentos efectivos de
someter a los insurgentes. De esta forma, el reconocimiento que sea
prematuro va a constituir una intervención ilícita en los asuntos internos del
país afectado, es decir, la madre patria: en este sentido el reconocimiento no
es discrecional.

 SITUACION DEL ESTADO NO RECONOCIDO.

El no reconocimiento de una entidad que reclama los caracteres de Estado

independiente puede significar que el Estado que se abstiene de prestar dicho
reconocimiento considera que dicha entidad no reúne los caracteres de
Estado independiente ni las condiciones de efectividad y permanencia. Pero
el no reconocimiento de un Estado que existe y que se ha consolidado
efectivamente se traduce generalmente en la renuncia del Estado que está
negando el reconocimiento a mantener relaciones oficiales que sean
normales con la nueva entidad.

92
 Sin embargo, en la mayor parte de los casos son necesidades de orden
práctico, humanitarias las que van a motivar ciertos tipos de contactos y
relaciones con un Estado o una entidad no reconocida como podrían ser:
- El mantenimiento de relaciones oficiosas, consulares y postales
- La concertación de algunos acuerdos de orden administrativo
(aduaneros ferroviarios de policía, etc)
- Reconocimiento de la validez de actos del Estado no reconocido
(inscripciones de nacimiento o matrimonio)
- Aplicación por parte de los tribunales del Estado de la legislación de
un Estado no reconocido en virtud de las leyes que regulan todas la
materias referidas a los conflictos de ellos (Derecho Internacional
privado)

Las situaciones del no reconocimiento pueden ser variadas, ya sea

respecto a su naturaleza o de su intensidad y en definitiva todo va a depender
de las formas de cooperación y las formas de relacionarse con el Estado no
reconocido, incluso puede llegar en un momento dado a ser difícil determinar
cual de estas relaciones han llegado a constituir un pleno reconocimiento de
carácter tácito del Estado con el cual se mantienen.

2.- RECONOCIMIENTO DE GOBIERNO

El problema con este reconocimiento se va a presentar cuando ocurran

cambios que son considerados como revolucionarios o inconstitucionales en
el gobierno de un país, como podría ser un pronunciamiento militar, una
revolución o una subversión de carácter popular que termine por derrocar al
gobierno, etc.

Mediante el reconocimiento los demás Estados admiten que el nuevo

gobierno va a ser el único que representa y puede obligar a su Estado y
además traducen su intención de mantener relaciones oficiales con ese
Gobierno.

En la práctica, un nuevo gobierno no va a solicitar expresamente que lo

reconozcan, se va a limitar a comunicar a cada uno de los demás Estado el
hecho de haberse formado y su intención de mantener relaciones amistosas.

93
 Por otra parte, los Estados que son destinatarios de esta comunicación van
a acusar recibo de ella y expresarán también su voluntad de seguir
manteniendo relaciones amistosas con el nuevo gobierno. Esta contestación
constituye un reconocimiento tácito del nuevo gobierno.

El reconocimiento de un nuevo gobierno al igual que el establecimiento o

mantenimiento de relaciones diplomáticas no va a importar necesariamente
la aprobación de su política ni menos del cambio de régimen ocurrido.

Dicho reconocimiento tan sólo es la comprobación de un hecho y nada mas

que eso. Con un gobierno que no es reconocido se van a poder mantener
relaciones muy similares a las que se mantienen con un gobierno reconocido,
el no reconocimiento de gobierno también admite graduaciones y matices.
Ejemplo:

- El gobierno de EE.UU. mantuvo durante años con el gobierno de la República

Popular China, pero con un nivel bajísimo y fue el presidente Nixon quien,
viajando a China normalizó en parte las relaciones con ese país.

Al igual que el reconocimiento de Estado, el de gobierno debe emanar de

los órganos competentes que puedan representar al Estado en sus relaciones
internacionales.

Este reconocimiento, al igual que el anterior, puede ser expreso o tácito y

de Iure o de Facto.
De Iure: se otorgará cuando el nuevo gobierno se ha consolidado y en
consecuencia, no merece reservas.
De facto: en cambio, se acordaría cuando hay dudas sobre la estabilidad
del nuevo gobierno o cuando éste no se muestre dispuesto a cumplir con sus
compromisos internacionales o cuando merece simplemente otra reserva.

Un Estado en materia de reconocimiento de gobierno no estará obligado a

hacerlo; en este sentido, se dice que el reconocimiento de gobierno es un acto
libre y en consecuencia, un Estado podría perfectamente abstenerse de
reconocer a un nuevo gobierno o también podría subordinar este
reconocimiento a ciertas exigencias, como por ejemplo a que el nuevo

94
gobierno cumpla con sus compromisos internacionales o a que respete los
Derechos Humanos.

Sin embargo, los Estados tienen la facultad para reconocer un nuevo

gobierno y la única condición es que este sea estable y efectivo; será
considerado un gobierno estable si el gobierno tiene probabilidades de
permanencia y será considerado efectivo si el nuevo gobierno ejerce el
control sobre el territorio y al mismo tiempo es obedecido por la población
del Estado.

En esta materia se señala que un reconocimiento prematuro, es decir,

aquel que se otorga mientras subsiste la lucha armada y las nuevas
autoridades no consoliden su poder, va a constituir una intervención ilícita en
los asuntos internacionales del Estado.
Por su parte, el Derecho Internacional moderno no requiere como una
condición del reconocimiento la legitimidad del nuevo gobierno o su
legitimación posterior. Las doctrinas que son consideradas legitimistas, al
menos las principales, han sido la de la Santa Alianza y la Doctrina Tobar.

La primera conocida como teoría de la Legitimidad Monárquica pretendía

no reconocer a los gobiernos representativos y de ello derivaba una política
de no reconocimiento y de intervención respecto de los gobiernos
republicanos.

La segunda teoría fue formulada por el canciller boliviano del mismo

nombre el año 1907 conocida como Doctrina de la Legitimidad Democrática.

Esta doctrina preconiza el no reconocimiento de gobiernos que han

surgido de un golpe de Estado o de una revolución mientras no se hayan
legitimado constitucionalmente por el asentimiento de los representantes del
pueblo libre. Generalmente el único requisito que van a exigir los Estados
para reconocer a un nuevo gobierno es la condición mínima que está
establecida por el Derecho Internacional que es que el gobierno sea estable y
efectivo.

La negativa de un Estado de reconocer a un gobierno que realmente existe,

pero que carece de legitimidad constitucional puede llegar a ocasionar serios

95
inconvenientes a dicho Estado. En efecto, este último podría tener interés en
amparar a nacionales residentes en el país en que ha ocurrido el cambio de
régimen o interés en proteger inversiones que se han realizado allí y mientras
no intervenga el reconocimiento no les será posible realizar gestiones
eficaces para ejercer dicho amparo o protección.

En esta materia, existe una ultima teoría que es la Doctrina Estrada,

formulada en 1928 por el ministro de relaciones exteriores de México quien
formuló una declaración según la cual el reconocimiento importa una
intromisión en los asuntos internos de un Estado, en consecuencia, el señor
Estrada sostenía que su país no se iba a pronunciar en el sentido de reconocer
o no a un nuevo gobierno sino que tan solo se limitaría a mantener o retirar
su misión diplomática en el país en que hubiera ocurrido el cambio de
régimen.

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO .

La existencia misma de un orden jurídico internacional va a requerir que

sus destinatarios, básicamente los Estados, respondan del incumplimiento de
los deberes que dicho orden les impone; es por lo tanto, un principio
fundamental de Derecho Internacional que todo comportamiento de un
Estado que constituya un acto internacionalmente ilícito va a incurrir a dicho
Estado en responsabilidad hacia el Estado perjudicado.

La consecuencia genérica del hecho ilícito es la obligación que tiene el

Estado responsable de dar una adecuada reparación a aquel Estado respecto
del cual se infringió una obligación internacional, de reparar todas aquellas
consecuencias prejudiciales derivadas de tal hecho.

En principio, la responsabilidad ha sido afirmada por la jurisprudencia

internacional y constituye un complemento indispensable del orden jurídico
internacional, toda vez que su negación suprimiría el deber de los Estados de
comportarse según las normas de ese orden.

Las reglas relativas a la responsabilidad de los Estados son de carácter

consuetudinarias.

96
 ELEMENTOS DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILÍCITO DEL ESTADO.

Acabamos de señalar que todo hecho internacionalmente ilícito de un

Estado va a dar lugar a la responsabilidad internacional de éste. Los
elementos del hecho internacionalmente ilícito de un Estado son los
siguientes:
1.- una acción u omisión que sea atribuible al Estado, según el Derecho
Internacional.
2.- que esa acción u omisión constituya una violación de una obligación
Internacional del Estado.

1.- Acto u omisión atribuible al Estado según el Derecho Internacional.

El Derecho Internacional atribuye al Estado el comportamiento (ya sea a

través de una acción o de una omisión) de todo órgano del Estado que tenga
la calidad de tal según el derecho interno siempre que, en el caso de que se
trate haya actuado en esa calidad.

La atribución del hecho del Estado no va a depender de la posición

superior o subordinada que tenga el órgano o el agente del Estado; en esta
materia, son atribuibles al Estado no sólo los comportamientos de los
funcionarios o agentes subordinados, como podrían ser los agentes de policía,
un funcionario de aduanas, etc., sino también los comportamientos de los
órganos superiores del Estado, como podrían ser los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial.

Para que sea atribuido a uno de los órganos del Estado este
comportamiento, será necesario que éste haya actuado en calidad de tal, aún
fuera del ejercicio regular de sus competencias, ejemplo: si un policía a cargo
de una investigación se le ocurre practicar un registro en la sede diplomática
de otro país sin obtener previamente una autorización, vamos a estar en
presencia de un acto atribuible a un Estado aún cuando el derecho de ese
Estado consagre el principio de la inviolabilidad de las sedes diplomáticas y el
agente diplomático haya actuado en una abierta contravención de este
principio.

97
 Por otra parte, naturalmente no es atribuible a un Estado un
comportamiento del órgano que sea manifiestamente ajeno a sus funciones,
como podría ser por ejemplo: el daño que este mismo agente ocasionara a un
diplomático durante una pelea de carácter privada.

Un Estado federal va a ser responsable de los actos ilícitos cometidos por

los Estados miembros y no podrá invocar la distribución de su competencia
de carácter constitucional para eximirse de la responsabilidad.

 ACTOS DE LOS PARTICULARES.

Los actos realizados por simple particulares no van a ser imputables al

Estado y la razón de este principio es que no se podría imponer a un Estado la
obligación de impedir en forma absoluta que las personas que se encuentran
en su territorio cometan actos lesivos en contra de otro Estado o sus
representantes o ciudadanos extranjeros; el Estado, en esta materia, sólo
tendrá el deber de adoptar todas las medidas que sean razonables y
oportunas para que tales actos en definitiva no ocurran y, en el caso de que se
produzcan, para perseguir, detener y sancionar a sus autores y asegurar la
reparación a las víctimas.

El acto individual o privado no será en sí mismo una fuente directa de

responsabilidad para un Estado. La responsabilidad del Estado va a derivar
de la infracción a sus propios deberes de prevención y represión. Las medidas
que un Estado debe tomar en cumplimiento de este deber de prevención son
múltiples y ellas van a depender de las circunstancias, ejemplo: un jefe de
Estado o de gobierno realiza una visita oficial al país, las autoridades deben
adoptar medidas especiales de vigilancia y protección; en caso de
manifestaciones locales en contra de embajadas extranjeras, se deben tomar
todas las medidas necesarias para proteger la inviolabilidad de la misión y de
su personal. Por ejemplo la visita del Papa, del secretario general de Naciones
Unidas, etc.

2.- Acto u omisión constituye una violación de una obligación internacional que
tiene el Estado.

98
 Esto es conocido como el carácter ilícito de la acción u omisión. En este 2º
elemento no es necesario que la obligación cuya violación representan el
elemento constitutivo del hecho ilícito derive de una norma (entendido el
concepto de norma en el sentido propio del término), la obligación puede
derivar de un acto jurídico particular como podría ser una sentencia judicial o
arbitral o la decisión de una organización internacional o simplemente el acto
unilateral de un Estado. En esta materia, va a ser indiferente al Derecho
Internacional que el acto u omisión sea lícito de acuerdo a la legislación
nacional del Estado que lo realiza, toda vez que lo jurídicamente relevante, al
menos en el plano internacional, será su calificación legal o ilegal, según el
Derecho Internacional y no según el derecho interno o nacional.

RESPONSABILIDAD OBJETIVA

En algunos dominios de la actividad internacional este Derecho

Internacional ha consagrado el principio de la Responsabilidad Objetiva;
consiste básicamente en que el Estado que crea un riesgo con una actividad
peligrosa va a ser considerado responsable de los perjuicios que se cause por
ella, aún cuando la actividad en si no constituya un hecho ilícito de carácter
internacional.
La responsabilidad aquí no surgirá de un hecho ilícito internacional, sino
que surgirá de un hecho totalmente licito; este principio de la responsabilidad
objetiva en el ámbito internacional se aplica en particular respecto de los
daños causados por actividades peligrosas, como la manipulación de
reactores nucleares, eliminación de desechos radioactivos, actividades
espaciales, entre otros.

DENEGACIÓN DE JUSTICIA

Esta expresión ha sido usualmente empleada para designar todo hecho

ilícito cometido en contra de un extranjero de cualquier autoridad que
provenga, sin embargo, podemos aseverar que éste no es su significado
técnico, toda vez que por denegación de justicia debemos entender aquellos
actos u omisiones relacionados con la administración de justicia y que
comprometen la responsabilidad del Estado.

99
 Estos actos u omisiones proviene principalmente de los tribunales del
Estado, pero también pueden provenir de otras autoridades relacionados con
lo que de una manera amplia llamamos Administración de Justicia. En esta
materia, no es posible enumerar todos los actos u omisiones que constituyen
denegación de justicia, pero podríamos mencionar la negativa injustificada de
admitir la comparecencia ante los tribunales de justicia o el abuso flagrante
por parte de un tribunal de sus propias reglas de procedimiento, las
detenciones arbitrarias o simplemente una ejecución sin juicio.

Igualmente debe tenerse presente que no toda sentencia que es errónea o

que es injusta constituye una denegación de justicia y compromete a la
responsabilidad del Estado; para que en definitiva esto ocurra, será necesario
que haya habido mala fe, fraude o simplemente parcialidad, que de alguna
manera estén demostrando una torcida administración de justicia o una
infracción grave a los principios elementales del procedimiento judicial.

Se admite, generalmente, que existen 2 casos en que una decisión interna,

aún si ésta ha sido pronunciada con absoluta buena fe por un tribunal
honesto y competente, pero que va a comprometer la responsabilidad
internacional del Estado:

1.- Si el tribunal aplica una ley interna que es contraria al Derecho

Internacional.
2.- Si el tribunal interno que está llamado a resolver según las normas
del Derecho Internacional lo aplica incorrectamente, como por ejemplo: el
tribunal interno no reconoce la inmunidad de un agente diplomático; en tal
caso podemos decir que ha existido una infracción a la norma internacional y
la norma no deja de ser tal al igual que la infracción, por el hecho de haber
sido aplicada de buena fe.

 CIRCUNSTANCIAS QUE EXCLUYEN LA ILEGITIMIDAD.

Normalmente un acto es ilícito cuando es contrario a las obligaciones

internacionales que tiene un Estado; sin embargo, existen ciertas
circunstancias que va a excluir la ilegitimidad de un acto que en principio es
ilícito y que, por lo tanto, van a eximir al Estado de su responsabilidad
internacional.

100
 Las circunstancias son las siguientes:

1. Las Represalias: es un acto ilícito realizado por un Estado en

contra de otro y que va a encontrar su justificación excepcional en el hecho de
que éste responde a un acto ilícito cometido previamente por el Estado en
contra del cual se dirige. La represalia tiende a poner término a una lesión
jurídica, a obtener una reparación por ella o simplemente a evitar o a
prevenir una nueva (como dicen los judíos).

Al contrario del Derecho Internacional, el derecho interno no admite las

represalias; en el ámbito internacional en el cual no existe un sistema judicial
y coercitivo orgánico, los Estados pueden reaccionar por sí mismos ante la
violencia, ante la violación de sus derechos, pero tienen un límite: dentro de
los límites que el Derecho Internacional les impone.

En esta materia el Derecho Internacional estableció 3 condiciones para la

legitimidad de las represalias:

1.- Debe haber habido un acto ilegal previo por parte del Estado en contra del
cual se dirige y debe imponerse responsabilidad hacia el Estado que realiza el
acto de represalia.

2.- La parte ofendida debe haber hecho esfuerzos para obtener la reparación
por otros medios sin haberlo podido conseguir.

3.- Las medidas de represalias no deben ser excesivas, es decir, fuera de

proporción de acuerdo a la provocación recibida.

En esta materia no será necesario que el acto de represalia sea dirigido

contra bienes de la misma índole que aquellos que fueron objetos de la
infracción que lo provoca.

A estas 3 condiciones establecidas por el derecho tradicional, el Derecho

Internacional Contemporáneo ha agregado una más y es que los actos de
represalia no deben considerar el uso de la fuerza armada, sólo quedan las
sanciones económicas.

101
 En consecuencia, no están admitidos los actos militares como los
bombardeos; en cambio, estarían comprendidos el incumplimiento de un
tratado o la confiscación de bienes de los ciudadanos del país infractor o el no
pago de deudas al Estado infractor o a sus nacionales.

No deben confundirse las represalias con las retorsiones que son actos
inamistosos, pero lícitos con los que se responde a aquellos actos de igual
naturaleza o a actos ilícitos de otro Estado como por ejemplo, el aumento de
los derechos aduaneros o la restricción en materia de inmigración de otro
Estado.

2. La legítima defensa: Este derecho de la legítima defensa es aquel

que tiene un Estado para rechazar por la fuerza una agresión en su contra.
Las condiciones de su procedencia y de su ejercicio la vamos a estudiar
detenidamente en el último capítulo. También hablaremos de legitima
defensa cuando veamos Naciones Unidas.

3. La fuerza mayor o el caso fortuito: éstas eximentes suponen la

imposibilidad de actuar de otra manera que aquella que es contraria a
derecho. Así sucedería, por ejemplo, si un avión de guerra o militar de un
Estado x estuviera obligado, por razones de mal tiempo, a sobrevolar el
territorio de otro Estado sin la previa autorización de éste último.

4. El consentimiento del Estado perjudicado: en este caso también

puede darse la eventualidad de que el consentimiento elimine la ilicitud del
hecho. Ejemplo: 2 Estados limítrofes pueden convenir que sus respectivas
policías crucen las fronteras cuando estén persiguiendo a delincuentes que
huyen a través de ella.

 CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL HECHO ILÍCITO.

Ya hemos estudiado que el hecho internacionalmente ilícito nace de una

relación jurídica que se traduce, en términos generales, en el deber de
reparar el daño que se ha causado y en el derecho correlativo de exigir tal
reparación. El deber que incumbe al Estado al cual se le atribuye el hecho. Por

102
su parte, el derecho va a pertenecer al Estado que puede reclamar el
incumplimiento del deber infringido de dicho hecho ilícito.

 FORMAS DE REPARACIÓN.

La práctica internacional permite distinguir 3 formas de reparación:

1. La satisfacción: ella va a tener como base el daño moral y tiende a

reparar el daño que se causa a la dignidad y al honor del Estado.
Ejemplos :
a. Las excusas o la presentación solemne de éstas al Estado
ofendido.
b. Los honores que se prestan a la bandera del Estado
ofendido.
c. El castigo o la sanción del funcionario responsable.

2. El restablecimiento de la situación anterior: la reparación tiende, en

primer término, a restablecer el Estado de las cosas que existían si el hecho
ilícito no se hubiese cometido. Ejemplo: poner en libertad a personas
injustamente detenidas, el retirar las tropas desde territorios que han sido
invadidos o el restituir bienes que han sido injustamente confiscados.

3. Indemnización de los daños y perjuicios: si no fuere posible o si no fuese

suficiente (cualquiera de las 2 alternativas) el restablecimiento de la
situación anterior al hecho ilícito, el Estado que es responsable de éste deberá
indemnizar los daños y prejuicios ocasionados por el hecho ilícito.

La determinación de la indemnización se va a regir por los principios

generales de derecho. En consecuencia, debe indemnizarse todos los
prejuicios que son consecuencia normal del hecho ilícito, incluso el lucro
cesante, es decir, la pérdida del beneficio que hubiese sido de esperar según
el curso ordinario de las cosas.

Esta indemnización se va a reducir proporcionalmente cuando el

perjudicado tiene parte de culpa. Esto es conocido como la compensación por
la culpa o cuando el hecho ilícito, en definitiva, hubiera resultado para el
afectado, ciertas ventajas, esto se conoce como compensación por el lucro.

103
 Estas 3 formas de reparación no se excluyen. En consecuencia, es
posible que ellas concurran respecto de un mismo hecho.

 LA PRESCRIPCIÓN DE LAS RECLAMACIONES DE REPARACIÓN.

En esta materia discute la doctrina si el principio de la prescripción

extintiva se aplica a las reclamaciones internacionales de reparación. ¿Puede
un Estado en contra del cual se ha interpuesto una reclamación oponer la
excepción de prescripción si el Estado reclamante ha dejado transcurrir un
largo período de tiempo sin haber presentado dicha reclamación? ¿O sin
haberla llevado adelante?
La jurisprudencia arbitral se ha inclinado, en esta materia, a aceptar la
aplicación de la prescripción extintiva, en los 2 casos señalados
anteriormente.
Como el Derecho Internacional no establece un plazo o tiempos
determinados para la aplicación del principio de la prescripción, en definitiva,
va a corresponder al tribunal que conoce de una reclamación el resolverlo.

3.- RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA

Este reconocimiento va a poder otorgarse cuando una parte de un Estado

se encuentra en rebelión en contra del gobierno, siempre y cuando
concurran:

1.- Que las fuerzas rebeldes dominen una parte determinada del
territorio nacional.
2.- Que estos rebeldes ejerzan en el hecho sobre dicha parte del
territorio su control y autoridad.
3.- Que la lucha sea conducida en su nombre por tropas que
puedan calificarse como organizadas.

Para que este reconocimiento pueda otorgarse va a ser necesario que el

país se encuentre dividido en una verdadera guerra civil, en que cada uno de
los 2 bandos controle una parte apreciable del territorio.

104
 El Estado que otorga este reconocimiento de beligerancia se va a colocar
en una situación de neutralidad frente a ambas partes combatientes y en esta
medida va a exigir el respeto de su derecho de neutral y a su vez va a otorgar
los derechos de beligerantes regulares a cada una de las partes en conflicto.
Además, este reconocimiento va a relevar al gobierno de turno de toda
responsabilidad respecto de los actos cometidos por las fuerzas rebeldes en
contra del Estado que la otorga a sus nacionales.

 EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO DE BELIGERANCIA.

Los efectos del reconocimiento de beligerancia son puramente

provisionales, toda vez que los bandos en lucha van a ser puestos en la
situación de Estados beligerantes, pero sólo para los propósitos de la guerra
civil y mientras ésta dure.
Ejemplo de reconocimiento de beligerancia lo encontramos en las colonias
españolas por parte de EE.UU. el año 1817 y también por parte de Gran
Bretaña en 1819. Otro ejemplo es el caso de la guerra de la Confederación
Americana, en donde la confederación del sur proclamó en 1861 su voluntad
de separarse de los EE.UU. y fueron reconocidos como beligerantes por
Francia e Inglaterra.

LA NACIONALIDAD.

Concepto: Es el vínculo jurídico y político que une a un individuo con un

Estado determinado, en virtud del cual, la persona asume hacia el Estado
obligaciones de lealtad y fidelidad y el Estado se compromete a protegerla.

Tiene relevancia para el Derecho Internacional para diferentes efectos. En

principio, un Estado sólo va a poder brindar amparo diplomático a una
persona que tenga su nacionalidad, así será una de las condiciones para la
admisibilidad del amparo diplomático.

Los extranjeros que residen en un Estado deben recibir de él un trato que

no sea inferior a un standard mínimo. La infracción de esto será un acto
internacionalmente ilícito.

105
 Un Estado va a poder sancionar a sus nacionales pero no los extranjeros
por hechos cometidos en otro Estado y que además no sean delitos según la
ley del país en que se cometieron. Por ejemplo sería ilegal que un Estado
sancionara por bigamia a un extranjero si este hubiere contraído el 2º
matrimonio en un país que no considera como delito la bigamia.

Un Estado no va a poder negarse a admitir en su territorio a sus nacionales

que sean expulsados de otro país.

Los tratados atribuyen, con frecuencia, relevancia a la nacionalidad de una

persona; es así como la Convención de Viena dispone que los miembros del
personal diplomático de la misión han de tener, en principio, la nacionalidad
del Estado acreditante.
 ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD .

Todo Estado tiene competencia para dictar legislación relativa a la

adquisición de su nacionalidad, sin embargo, pese a ser una materia que
podríamos incluir en el Dominio Reservado, puede darse el caso de que esté
limitado por tratados en que el Estado es parte y, además, por el Derecho
Internacional Común.

Este principio está enunciado en el art. 1 de la Convención sobre algunas

cuestiones relativas a Conflictos de Leyes sobre Nacionalidad de 1930, la cual
dice lo siguiente:
“Corresponde a cada Estado determinar en su legislación quienes son sus
nacionales; esta legislación debe ser admitida por los demás Estados siempre
que ella este de acuerdo con las convenciones internacionales, la costumbre
internacional y los principios generales del Derecho reconocidos en materia
de nacionalidad.”

Las legislaciones internas de cada Estado estableces distintas causales de

adquisición de la nacionalidad :
1. Una de ellas es el nacimiento de una persona en el territorio del
Estado, ius solis
2. El nacimiento de una persona fuera del territorio de un Estado, pero
de padres que tengan al nacionalidad de ese Estado, ius sanguinis

106
 3. La nacionalización, el matrimonio con un nacional, carta de
nacionalización, etc.

La constitución en el capítulo 2 y siguientes señala quienes son chilenos.

 LA OPONIBILIDAD DE LA NACIONALIDAD.

Para que la nacionalidad atribuida por un Estado a una persona pueda ser
oponible a los demás, van a ser necesarias las siguientes condiciones:

1. Que se hayan cumplido las condiciones que están establecidas por la ley
interna para su atribución: consiste en la validez interna de la nacionalidad,
así por ejemplo: si se trata de una naturalización, debe haberse cumplido
todas las condiciones establecidas por la ley para que sea válida (período de
residencia, dictación de un decreto).

2. Que la atribución de la nacionalidad no sea contraria a los tratados,

costumbre, principios generales del derecho en materia de nacionalidad:
exige que la atribución de la nacionalidad no sea contraria a los tratados, a la
costumbre, ni al Derecho Internacional común. Ya hemos visto que hay
tratados o convenciones que limitan la libertad del Estado para conferir su
nacionalidad, como las convenciones relativas a la nacionalidad de la mujer
casada.

La nacionalidad que ha sido conferida por un Estado en contravención a su

propia ley o al Derecho Internacional va a ser inoponible a los demás Estados.

 CASO DE NOTTENBOHM.

La Corte Internacional de Justicia sostuvo que para que un Estado pueda

prestar amparo diplomático o judicial a una persona que tiene su
nacionalidad es necesario que dicha persona traduzca un vínculo real y
efectivo entre ese Estado y la persona.

107
El caso consiste en lo siguiente:

Este era un ciudadano alemán por nacimiento pero residía en Guatemala

desde 1905, en dicho país tenía su domicilio y además la sede de sus
negocios, los que se desarrollaban en torno al comercio, a la banca y algunas
plantaciones. En 1939 Nottebohm va a viajar al Principado de Liechtenstein
donde vive su hermano mayor, un poco después de su llegada estalla la
Segunda Guerra Mundial, él inmediatamente solicita la nacionalidad de dicho
principado y obtiene su naturalización.

De acuerdo con la ley alemana de la época, Nottebohm pierde su

nacionalidad alemana. En 1940 tras su cambio de nacionalidad alemana la
cual le podría traer algunos inconvenientes, regresa a Guatemala y reinicia
sus actividades comerciales; al año siguiente, el gobierno de Guatemala va a
declarar la guerra a Alemania; al año siguiente en aplicación de su legislación
sobre extranjeros de países enemigos va a proceder a arrestar y a expulsar a
Nottebohm y se incautan todas sus propiedades.

Tiempo después como no obtuviere una reparación por vía diplomática,

Liechtenstein recurre a la Corte Internacional de Justicia en contra de
Guatemala, pero para desgracia suya, la sentencia es adversa, por estimar la
corte que el amparo sólo era procedente cuando la nacionalidad se traduce en
un vínculo real y efectivo entre el Estado que es reclamante y su nacional, y
que este vínculo no existía entre Nottebohm y el Principado.

Así mismo no todos los alcances de esta sentencia son tan evidentes,
aunque está claro que la corte no declaró nula para todos los efectos la
nacionalidad de Nottebohm, sino que sólo estimó que no podía servir de base
al amparo de su titular y que además subsistían algunas otras dudas respecto
a la doctrina del vínculo real: la duda era si esta doctrina se aplicaba cuando
al nacionalidad había sido adquirida por naturalización o también cuando
había sido adquirida por otra causal. Ejemplo: nacimiento o matrimonio. La
sentencia no aclaró estas dudas.

 LA DOBLE NACIONALIDAD.

108
 La diversidad de legislación en la materia de nacionalidad puede ocasionar
casos de doble nacionalidad. Ejemplo: una persona nace en el Estado A que
acepta el ius soli y los padres son nacionales del Estado B que acepta el ius
sanguinuis, en conformidad con la legislación del Estado A va a ser su
nacional por haber nacido en su territorio, pero según la opinión de B esa
persona tendría su nacionalidad por nacer de padres que son sus nacionales.

Los tribunales internacionales pueden tener que decidir cuál de las dos
nacionalidades que han sido regularmente adquiridas por una misma
persona debe prevalecer para un efecto determinado. La jurisprudencia se
inclina a preferir la Nacionalidad Efectiva para cuya determinación atienden a
varios factores:

1. Residencia habitual del individuo.

2. País en el cual donde tenga el centro de sus actividades comerciales o
profesionales.
3. El Estado donde ejerce sus derechos políticos
4. País donde tenga sus vínculos familiares más estrechos.

Distinta a la doble nacionalidad es la que resulta del acuerdo de 2 Estados

para permitir a sus nacionales la adquisición voluntaria de la nacionalidad del
otro sin renunciar a su nacionalidad de origen. Por ejemplo: el convenio entre
Chile y España de 1958.

 PERDIDA DE LA NACIONALIDAD.

Corresponde también a la legislación de cada Estado determinar cuales

son las causales de pérdida de la nacionalidad, contempladas en las
legislaciones internas se encuentran:
1. Renuncia.
2. Naturalización en un país extranjero.
3. Residencia prolongada en otro país.
4. Privación de ella en virtud de una sanción.

 DERECHO DE EXPATRIACIÓN.

109
 Dentro de eso se estudia el derecho de expatriación, que es: “derecho de
una persona que ha emigrado y que ha adquirido o está en vías de adquirir
una nueva nacionalidad y de renunciar a su nacionalidad de origen”.

Los EE.UU. han insistido vigorosamente en el reconocimiento que se debe

dar a este derecho (lo reconocen en 1868 y Inglaterra en 1870); por su parte
la Convención Americana de los DD.HH. de 1969 estipula en su art. 20 que “a
nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiarla.”

 LOS APARTIDAS.

“Todos los individuos que han perdido su nacionalidad sin haber

adquirido otra nueva”. Este problema ha afectado, a veces, a amplios sectores
de la población de un determinado Estado que, por razones raciales o
políticas, han sido privadas de la nacionalidad de dicho Estado. Ejemplo: una
legislación dictada por el régimen nazi del tercer Reich en Alemania privó de
la nacionalidad alemana a todas aquellas personas que no tuviesen sangre
aria.

La apatridia es una situación anómala, ya que toda persona debería tener

una nacionalidad.
Para evitar esta situación y palear sus efectos se celebraron convenciones
sobre la situación de los apátridas, New York 1954 y la convención sobre la
reducción de la apatridia (1961).

 LA NACIONALIDAD DE LOS BUQUES Y AERONAVES.

Ambos casos también tienen una nacionalidad, en el caso de los buques la

de su registro y en las aeronaves la de su matrícula.

LA PERSONA HUMANA EN EL DERECHO INTERNACIONAL.

110
 En el Derecho Internacional se encuentran normas que están destinadas a
beneficiar tanto a las personas naturales como jurídicas. Así por ejemplo, el
Derecho Internacional Consuetudinario contiene normas que protegen, que
benefician a los extranjeros; están los tratados relativos a la protección de las
minorías, a la represión de la esclavitud, tratados relativos a los derechos
humanos y a las condiciones de trabajo, todos éstos están destinados a
proteger a la persona humana en su calidad de seres humanos.

Sin embargo, el hecho de que los beneficiarios reales de estas reglas son
las personas no va a significar necesariamente que dichas reglas sean en
favor de tales personas, derechos que ellas puedan hacer valer por sí mismas
en el plano internacional.

En esta materia, normalmente los individuos sólo van a poder hacer valer,
por medio de su propio Estado, los derechos o intereses que los benefician; es
mediante el amparo diplomático que el Estado va a proteger a sus nacionales
y que eleva a la categoría de diferendo internacional la reclamación que dicho
nacional tenga en contra de ese Estado. Por su naturaleza, el amparo
diplomático sólo protege a una persona respecto de un Estado extranjero, no
respecto de su propio Estado.

Existe un pronunciamiento. (Ver amparo diplomático en indemnización de

daños) de la Corte Internacional de Justicia, que declaró que existen ciertas
obligaciones de un Estado hacia la comunidad internacional en su conjunto,
las cuales por su misma naturaleza conciernen a todos los Estados. Como por
ejemplo, las que derivan de la proscripción de los actos de agresión y
genocidio y además de las reglas relativas a los derechos fundamentales de la
persona humana.

Según la Corte, todos los Estados tienen interés jurídico en que los
derechos sean protegidos; este pronunciamiento permite pensar que en estos
casos un Estado va a poder manifestar su interés jurídico, presentando, para
estos efectos, una reclamación internacional en contra del Estado agresor.

Excepcionalmente y de manera limitada, algunos tratados confieren

derecho a ciertas categorías de personas que reconocen a ellas capacidad

111
para hacer valer por sí mismas estos derechos ante instancias
internacionales, aún en contra de su propio Estado; algunos tratados
celebrados al término de la 1º Guerra Mundial, confieren a determinados
grupos de individuos el derecho a recurrir a tribunales arbitrales mixtos que
entonces se establecieron.

El derecho comunitario europeo ofrece también algunos casos de acceso

de particulares a instancias supranacionales. En todos estos casos se dice que
los individuos o personas están investidos, para efectos limitados, de
personalidad internacional en virtud del tratado respectivo.

El Derecho Internacional contemporáneo trata de brindar protección a la

persona humana, existe una tendencia hacia la humanización del Derecho
Internacional; ésta se inicia al término de la 1º Guerra Mundial y se traduce
en la celebración de tratados multilaterales relativos a la supresión de la
esclavitud, a la protección del trabajo humano, a la realización de la justicia
social, a la protección de minorías étnicas o religiosas, eliminación e
discriminación racial, protección e los refugiados, a la discriminación racial,
etc.

Estos tratados y convenciones establecen a veces una organización

internacional para el mejor cumplimiento de sus objetivos.

El caso más típico es la Organización Internacional del Trabajo, O.I.T., con

sede en Ginebra y su finalidad es mejorar las condiciones de trabajo y elevar
el nivel de vida de los países.

En su afán de proteger a la persona humana, el Derecho Internacional

contemporáneo a condenado crímenes internacionales como el genocidio u
otros en contra de la humanidad, estableciendo la responsabilidad personal
de los individuos que los realizan.

SITUACION DE LOS EXTRANJEROS EN EL DERECHO INTERNACIONAL.

Los individuos que están en calidad de extranjeros en un Estado, ingresan

a este territorio y quedan sujetos en principio a lo que se conoce como

112
comunidad de fortuna en relación a la población local y en consecuencia no
pueden exigir un mejor trato que el que dicho Estado brinda a sus propios
nacionales.
Sin embargo, el Estado de residencia va a estar obligado a otorgar a los
extranjeros un trato que no sea inferior a un standard mínimo internacional.
Esta calificación no nos entrega parámetros precisos, la mayoría de los
autores creen que debiera incluir aquello considerado como los derechos
fundamentales y básicos, en el caso de Chile amparados en el art. 19 de la
Constitución. Estos no sólo dicen relación con la persona natural sino también
con los bienes que pudiera tener un extranjero. También un Estado puede
incurrir en responsabilidad internacional si comete un acto
internacionalmente ilícito.

Por otro lado, el Estado no va a infringir el standard mínimo internacional

en la persona o bienes que tenga un extranjero que pudiere cometer un acto
calificado internacionalmente de ilícito.
Por otra parte, el Estado del cual dicha persona es nacional, va poder
prestarle la figura del amparo diplomático.

Frente a esta doctrina expuesta algunos gobiernos han decidido hablar de

la doctrina conocida como trato nacional, en la que el extranjero no puede
exigir un mejor trato que el que se le da a los nacionales. Este principio es
válido sólo si el trato nacional no está ubicado bajo el standard mínimo
internacional.
Sin embargo si esto así ocurriere, la doctrina del trato nacional sería
considerada como vejatoria y el Estado local que está sometiendo a sus
nacionales a un trato arbitrario, va a poder por parte de los otros Estados, ser
sometido a responsabilidad internacional. En otras palabras, los demás
Estados no van a estar obligados a aceptar que sus nacionales corran igual
suerte que los nacionales del Estado infractor.

El Derecho Internacional permite a los Estados imponer ciertas

prohibiciones y restricciones a los extranjeros. Ejemplo, la prohibición de
ejercer ciertas profesiones o actividades o en relación de la adquisición de
bienes inmuebles o la prohibición de pescar en mar territorial o cabotaje. No
está obligado a hacer el servicio nacional en el estado de residencia. Por otro

113
lado, no tienen derechos políticos ni pueden exigir que se les admita a cargos
públicos.

 DAÑOS A EXTRANJEROS EN CASO DE GUERRA CIVIL, REVOLUCION O

DESORDEN INTERNO.

Un Estado no va a ser considerado como responsable por los daños que se

causen a los extranjeros como consecuencia de los daños militares realizados
tanto por el gobierno legítimo o por los revolucionarios. En estos casos el
extranjero va a estar sujeto a la comunidad de fortuna.

Sin embargo, es posible que con ocasión de las situaciones mencionadas, el

extranjero sufra daños derivados de actos que no son parte de las
operaciones militares, como saqueos o incendios; si estos actos son
realizados por las autoridades o agentes gubernamentales, el principio
general es que el Estado es responsable.
Pero si son realizados por insurgentes o fuerzas revolucionarias el
principio va a ser que el Estado no es responsable excepto en 2 casos:
- Si el gobierno de dicho Estado no empleó la debida diligencia para
evitar los daños.
- Si los revolucionarios logran establecerse como gobierno de dicho
Estado.

 EXPULSIÓN.

Un Estado va a poder expulsar o deportar de su territorio a todo

extranjero cuya presencia se juzgue indeseable. Esta expulsión debe hacerse
en forma humanitaria y solo después de que el extranjero haya hecho uso sin
éxito de los recursos que le franquea a la ley local, para impugnar la decisión
de expulsión o deportación o desde que hayan transcurrido todos los plazos
legales para interponer tales recursos sin haberlo hecho.

Son contrarios al Derecho Internacional las deportaciones o expulsiones

colectivas de extranjeros. Y tampoco un Estado va a poder expulsar o

114
deportar a un extranjero a un país en que corre peligro su vida o su libertad
(razones políticas, sociales, raza, religión, etc.).

 EXPROPIACIÓN O NACONALIZACIÓN DE LOS BIENES DEL EXTRANJERO.

Generalmente durante períodos revolucionarios que están destinados a

cambiar la estructura social y económica de un Estado, algunos de ellos
proceden a la expropiación de compañías que son extranjeras o proceden a
transferir al Estado o a sus entidades públicas, todas las actividades
determinadas de un sector de la economía (bancos, compañías eléctricas,
empresas de aguas, compañías mineras, etc.) que hasta entonces eran de
dominio privado.

El Derecho Internacional General reconoce a todo Estado el derecho de

expropiar o nacionalizar propiedades extranjeras situadas en su territorio.

Lo que se discute es el problema de la eventual indemnización. Es acá en

donde los Estado han hecho cuantiosas inversiones en el extranjero. Estiman
que el Derecho Internacional contiene dos reglas relativas a la expropiación:

1) Esta debe ser hecha por razones de utilidad pública. En

consecuencia, no tienen este carácter aquellas expropiaciones
cuando se trata de un determinado Estado.
2) Esta debe ir siempre acompañada del pago de una pronta,
adecuada y eficaz indemnización.

 DERECHOS HUMANOS.

La protección universal de los Derechos Humanos se va a iniciar después

de la segunda Guerra Mundial y específicamente con la Carta de Naciones
Unidas, el art. 55 dispone que las Naciones Unidas promoverán el respeto
universal de los Derechos Humanos de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza idioma o religión y la efectividad de tales derechos y

115
libertades. Para este efecto, tanto la Asamblea General como el Consejo
Económico y Social van a poder hacer estudios y formular recomendaciones.

Artículo 55: Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y

bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las
naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de
la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá:
a. niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones
de progreso y desarrollo económico y social;
b. La solución de problemas internacionales de carácter económico, social y
sanitario, y de otros problemas conexos; y la cooperación internacional en el
orden cultural y educativo; y
c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo,
idioma o religión, y la efectividad de tales derechos y libertades.

Por otra parte, el empleo que hace el art. 56, el cual establece que todos los
miembros de la organización se comprometen a tomar medidas conjunta o
separadamente para la realización de los propósitos del art. 55.
Artículo 56: Todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta
o separadamente, en cooperación con la Organización, para la realización de
los propósitos consignados en el Artículo 55.

Un año después de que la Carta fuese firmada (1946), se establecieron

comisiones de Derechos Humanos encargadas de realizar estudios y textos
acerca de Derechos Humanos. Esta comisión, sólo estaba limitada a dar el
traslado correspondiente de la respectiva denuncia al Estado respectivo en
caso de violaciones graves y persistentes.
La comisión podría llegar a establecer una investigación y recomendar por
esta vía algún uso o acción al Consejo Económico y Social (ECOSOC).

HITOS IMPORTANTES.

1) Declaración universal de Derechos Humanos: Fue aprobada el 10 de

diciembre de 1948 por la Asamblea General de Naciones Unidas. Proclama el

116
derecho a la vida, a la libertad, seguridad de la persona, prohibición de la
esclavitud, el derecho de la persona acusada de delitos a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe legalmente su culpabilidad.

Está declaración no tiene la fuerza obligatoria de un tratado internacional,

ella según su propio texto constituye solo un ideal común por el que todos los
pueblos y naciones deben esforzarse. Y de alguna manera a través de los años
a cobrado influencia tanto dentro de Naciones Unidas como de sus Estado
miembros.

2) Convención europea para la protección de Derechos Humanos y libertades

fundamentales: Entre los países europeos existe una diversidad cultural e
ideológica, lo que facilita llegar a acuerdos. Es así como en 1950 el Consejo de
Europa de lo que era la Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea)
procedió a elaborar una Convención europea para la protección de las
Derechos Humanos y libertades fundamentales. Posteriormente, 3 años
después se aprobaron distintos protocolos complementarios a ella.

3) Pactos sobre Derechos Humanos: En el año 1966 después de 12 años de

deliberaciones, las Naciones Unidas terminaron la elaboración de 2 pactos
destinados a convertir los principios de la Declaración de Derechos Humanos
en detalladas normas de carácter contractual.

- Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.

- Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Existe junto a éstos, un protocolo opcional que permite la presentación
e reclamaciones individuales.

4) Convención Americana sobre Derechos Humanos: Conocida como Pacto de

San José de Costa Rica.
Fue suscrita en 1969 (y promulgada por el Decreto supremo n° 873 del
Ministerio de Relaciones Exteriores de 1990). En ella los Estados americanos
contratantes se comprometen a respetar los derechos civiles y políticos que
proceden a detallar en forma acuciosa y así mismo a adoptar medidas para
lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos económicos,
sociales y culturales.

117
 En esta materia, son 2 los órganos competentes para conocer de los
asuntos relacionados con el cumplimiento de la convención; uno es la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.

TERRITORIO DEL ESTADO.

Los espacios en el Derecho Internacional, llámese, tierra y el espacio que la

rodea comprende regiones que son de naturaleza diversa.
La más común para nosotros es la tierra, pero también existe el espacio
acuático (agua), el espacio aéreo, el espacio ultraterrestre. También se hace
una diferenciación respecto de los fondos marinos.

Estos espacios o regiones pueden encontrarse en una de estas 3

situaciones:

- Res Nullius: Son territorios nullius aquellos que aún cuando son
susceptibles de apropiaciónno han sido adquiridos aún por ningún Estado.

- Res Comunis: o espacios comunes, son aquellas regiones que pueden ser
apropiadas por un Estado y que el Derecho Internacional entrega el uso
común de todas las naciones. Son ejemplos de esta situación el alta mar, los
fondos marinos y oceánicos fuera de los límites de la jurisdicción nacional, el
espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes.

La última categoría de regiones comprende aquellas que cualquiera sea su

naturaleza física se encuentra bajo la soberanía de un Estado.
En su conjunto estos requisitos constituyen el territorio del Estado en
sentido amplio.

Esta expresión (territorio de Estado) tiene en el Derecho Internacional un

sentido amplio, toda vez que ello no comprende sólo la tierra firme, sino que
también extensiones de otra naturaleza física.

El territorio comprende:

118
a) Territorio firme y subsuelo.
b) Aguas interiores (y dentro de estas: mares cerrados, bahías, ríos, canales,
etc) también el lecho (que es el fondo de ellas) y su subsuelo.
c) Mar territorial y su lecho (fondo) y el subsuelo.
d) Plataforma continental, pero esta ultima solo para los efectos de
exploración y explotación de recursos naturales (vivos y no vivos, que son
los minerales).
e) Zona contigua y zona económica exclusiva.
f) Espacio aéreo que cubre la tierra firme, las aguas interiores y mar
territorial.

La tierra firme y su subsuelo constituyen el llamado dominio terrestre del

Estado.
Las aguas interiores y el mar territorial con sus respectivos lechos y
subsuelos forman el dominio marítimo.
El espacio aéreo constituye el dominio aéreo del Estado.

Los dominios marítimos y aéreos del Estado son dependientes de su

dominio terrestre, es así como el Estado que adquiere un dominio terrestre,
lo adquiere ipso iure con todos sus dominios, en consecuencia la cesión de un
territorio va a comprender también la de su respectivo mar territorial.
Por otra parte un Estado no podrá ceder el espacio aéreo y las aguas
separadamente de la tierra firme que la accede. Excepción: el Estrecho de
Magallanes.

 SOBERANÍA TERRITORIAL.

El estudio de los derechos que tiene un Estado sobre su territorio, ha sido

oscurecido, tanto por las nociones patrimoniales históricas que han ido
dejando su huella en la lingüística, en el bagaje conceptual del Derecho
Internacional, como también por la variedad de terminología y confusión
semántica reinante en este tema.

¿Cuál es la naturaleza y contenido de el o de los derechos que va a tener el

Estado sobre su territorio?

119
 En general, podemos decir que todo Estado va a tener sobre su territorio
un derecho interno que se conoce como soberanía territorial.

Normalmente la soberanía territorial confiere a su titular dos importantes

derechos:

- El dominio internacional: Consiste en la pertenencia de un territorio a un

Estado determinado y de alguna manera reviste analogía con el concepto de
propiedad privada del derecho civil.

En ejercicio de este derecho, un Estado puede utilizar su territorio,

aprovechar sus recursos naturales, impedir que otros Estados lo usen y aún
transferir el territorio a otro Estado. (* Chile no le puede ceder a Bolivia sin la
autorización del Perú. *)

- La supremacía territorial o competencia: Consiste en el ejercicio de la

autoridad o poder público que tiene el Estado sobre todas las personas
presentes en su territorio, sobre los bienes que están en él situados y sobre
los hechos que en él ocurran.

En virtud de esta facultad, un Estado ejerce sus actividades estatales

dentro del marco de su territorio, es así como legisla, administra justicia,
realiza actos administrativos y coercitivos.

Esta competencia o supremacía territorial se caracteriza por su plenitud y

exclusividad.
- Es plena, pues comprende todos los actos jurídicos y actos
materiales inherentes al poder público del Estado.
- Es exclusiva, porque sólo ella va a poder ejercer su autoridad o
poder público con exclusión de los demás Estados.
En consecuencia, siendo en principio la competencia territorial plena y
exclusiva, toda manifestación de autoridad que es ejercida por un Estado,
dentro de lo que es su territorio, se va a presumir de legítima, es decir, y
concordando con la igualdad todo Estado debe ejercer su competencia
territorial respetando la obligación que le impone los tratados en que el
Estado fuere parte y que le impone el Derecho Internacional común. Sin
embargo, estas obligaciones no se presumen.

120
 LA DELIMITACION DEL TERRITORIO.

El territorio del Estado se encuentra delimitado (separado) del territorio

de otro Estado por una línea conocida como frontera.

Por su parte, la Corte Internacional de Justicia ha señalado que no existe en

esta materia, una regla, según la cual, la frontera terrestre de un Estado deban
estar completamente definidas y es frecuente que en ciertos lugares y
durante largos periodos no lo están (Campos de Hielo).

Sin embargo, una delimitación completa es muy recomendable, toda vez

que las fronteras constituyen el ámbito y el límite del poder estatal.

La delimitación consiste en fijar en la línea de la frontera, el límite del

territorio del Estado y ella debe ser distinguida de la demarcación puesto que
esta última es una operación técnica que materializa en el territorio los
términos de una delimitación.

La delimitación puede ser:

- Convencional: es la que hacen los Estados vecinos por medio de un tratado.

- Arbitral: un árbitro la fija.
- Judicial.

La demarcación consiste en establecer un terreno, mediante signos

visibles, el curso de la línea de frontera. Para estos efectos se utilizan postes y
principalmente, como en el caso chileno, hitos u otras señales que indiquen
claramente donde esta un límite.

Para demarcar una frontera y densificar (poner más) los hitos que la van a
hacer visible se establecen generalmente entre los Estados comisiones
demarcadoras.
La demarcación a veces suele ser una tarea difícil debido a las dificultades
de acceso al terreno, o a la falta de precisión en la descripción en la línea de la

121
frontera o a la inexactitud de las cartas geográficas en la que la línea aparece
trazada.

 LIMITACIONES DE LA SOBERANÍA TERRITORIAL RELATIVAS A LAS

PARTES DEL TERRITORIO.

Un Estado podría llegar a obligarse por medio de un tratado a abstenerse

de realizar ciertos actos de soberanía en determinadas partes de su territorio
que en él tuvieran lugar.
Así por ejemplo, un Estado podrá contraer la obligación de no ceder a otro
Estado una determinada provincia o región o a no introducir ni mantener
fuerzas militares en determinada parte de su territorio. Ejemplo de ello lo
encontramos en el caso de Chile:

- En el Tratado de Límites de Chile con Argentina de 1881, en el art.

5°, es el caso del Estrecho de Magallanes, éste quedaba neutralizado
a perpetuidad y esto era para asegurar la libertad de navegación y
neutralidad, no se construirán fortificación ni defensas militares que
pudieran contrariar ese propósito. (También en el caso Suizo y
Asturias).

- En el Tratado entre Chile y Perú de 1929 en el que el art. 1° del

protocolo complementario a este tratado se señala que los gobiernos
de Chile y del Perú no podrá sin previo acuerdo entre ellos ceder a
una tercera potencia la totalidad o parte de los territorios de Arica y
Tacna.

 TIPOS DE LIMITACIÓN.

1-. Arrendamiento de territorio: Por medio de este, un Estado confiere a otro

Estado por un tiempo determinado, el derecho de ejercer poderes soberanos
sobre un territorio que forma parte del primer Estado.
Ejemplo de esto es en el siglo XIX China arrendó parte de su territorio a
Francia, Portugal y Gran Bretaña. Otro ejemplo es que Estados Unidos tomó

122
en arrendamiento distintas zonas territoriales en el extranjero para
establecer bases militares (Filipinas, Guatemala, Terranova y Bermudas).

2-. Cesión de administración: Por medio de la cesión de administración un

Estado conserva el dominio que tiene sobre un territorio y concede a otro
Estado, a perpetuidad, la supremacía territorial sobre dicho territorio.

El caso típico de cesión de administración, es el Canal de Panamá. En

virtud de un tratado del año 1903 en que la República de Panamá cedió a
Estados Unidos, a perpetuidad el uso, ocupación y control de una zona de su
territorio de 10 millas de ancho que tenía por objeto la construcción y
funcionamiento de un canal interoceánico. Se puso término mediante un
tratado de ambos países llamado Carter-Torrijo.

3-. Servidumbre: Este término ha sido utilizado por la doctrina con

significados diversos e imprecisos.
Algunos autores la entienden como aquellas obligaciones que afectan al
territorio o parte del territorio de un Estado.
Otros autores restringiendo la noción, se refieren a servidumbre como
aquellos gravámenes de carácter real que gravan el territorio de un Estado en
beneficio de otro Estado, de manera tal que el gravamen va subsistir a pesar
de los cambios de soberanía que pudieran ocurrir en cualquiera de los dos
territorios, ya sea el dominante o el sirviente.

Esta noción de servidumbre fue utilizada por el Tratado de Lima entre

Chile y Perú de 1929. El tratado dispone a este respecto que Chile va a
constituir una servidumbre en la parte en que los canales Uchusuma y Mauri
que atraviesan sus territorios, el más amplios derecho de servidumbre a favor
del Perú. Tal servidumbre comprende un derecho de ampliar los canales,
modificar su curso y recoger toda las aguas captables en territorio chileno.

 LA ADQUISICIÓN DE TERRITORIO.

Los principios que tiene el Derecho Internacional relativos a esta materia,

se formaron en la época de las monarquías absolutas, cuando prevalecían las
concepciones monárquicas y patrimoniales del Estado. Según estas

123
concepciones, el territorio del Estado era propiedad del príncipe, el cual
podía disponer de éste por medio de una herencia, podía hacer pactos de
carácter familiar o simplemente a través de una venta.

Esta circunstancia, así como la analogía que existía entre la soberanía

territorial y la propiedad privada explican que los principios en materia de
adquisición de territorio fueron elaborados tomando como base los modos de
adquirir el dominio del Derecho Romano.

La analogía que se hacía referencia, entre soberanía territorial y

propiedad privada, dista en todo caso de ser verdad. La adquisición de un
territorio va a traer consigo el Derecho de ejercer autoridad estatal sobre el
territorio y esta ocasiona problemas que no van a poder ser resueltos
mediante una simple analogía con el Derecho privado.

La teoría tradicional de los modos de adquirir el territorio que tiene un

origen privatista es en, consecuencia, defectuosa e insuficiente para explicar
todos los títulos al territorio que son administrados conforme al Derecho
Internacional Público.

Incluso hay autores que dudan en incluir determinados modos de adquirir

en una categoría o modo tradicional. Por ejemplo: el caso de la ocupación y
prescripción, porque sus características y lineamientos no están claramente
delimitados. Se impone pues, una revaloración de lo que es la doctrina
tradicional.

Los modos de adquirir el territorio reconocidos por el Derecho Internacional

son:

1. Ocupación.
2. Accesión.
3. Cesión.
4. Adjudicación.
5. Prescripción.

1. La Ocupación: es la adquisición de un territorio res nullius, o sea,

territorios que no pertenecen a nadie.

124
 No debe confundirse un territorio nullius con uno deshabitado, es así
como una isla rocosa puede pertenecer a un Estado y no tener habitantes,
así mismo una isla puede estar habitada por una tribu sin organización de
carácter estatal y no haber sido apropiada por un Estado.

En la actualidad tiene escasa o nula importancia, ya que prácticamente no

existen territorios nullius. Sin embargo, su importancia es relativa a sus
principios, toda vez que sirven para decidir litigios relativos a ocupación
que se realizaron en el pasado.

¿Cuándo existe ocupación?

El territorio se considera que está ocupado cuando es puesto bajo el
control efectivo de un determinado Estado. En consecuencia, un requisito
esencial de la ocupación es que ésta haya sido efectiva.

Durante la época de los grandes descubrimientos geográficos, las

potencias marítimas de Inglaterra, Holanda, España, Francia, reclamaron
soberanía en tierras que eran descubiertas por sus navegantes, seguidas
de una ocupación simbólica. Ejemplo: como levantar un acta o coloca una
bandera.3

Desde mediados del siglo XVIII (1750 en adelante), el Derecho

Internacional exige que la ocupación sea efectiva, es decir, que el Estado
ocupante tome posesión del territorio con el ánimo de soberano y además,
establezca allí una administración local y que ésta sea suficiente para
asegurar el ejercicio de su autoridad.

El grado de efectividad depende de la naturaleza del territorio, como una

isla deshabitada o el polo, se disminuye en forma considerable.

Por otra parte, el mero descubrimiento geográfico sólo otorga al Estado

descubridor un título de carácter provisional para ocupar el territorio con
preferencia a otro Estado, pero ello dentro de un plazo razonable.

3
Todos los territorios descubiertos por las Potencias Marítimas son ocupación y Chile tiene el caso de Isla de Pascua.

125
 Es importante que el Estado que adquirió un territorio por ocupación
debe mantener su título mediante el ejercicio de la soberanía efectiva y
permanente sobre el territorio. En consecuencia, un Estado podría llegar a
perder el mismo simplemente por su inactividad, particularmente si otro
Estado despliega soberanía sobre dicho territorio en el periodo de
inactividad del primero.

Finalmente en un acta de la conferencia celebrada en Berlín en materia

de adquisición de territorios de 1865 se establece la necesidad de notificar
la ocupación, refiriéndose principalmente a las ocupaciones que se
realizaban en aquella época en África.

2. La Accesión: es el aumento, por medios naturales o artificiales, del

territorio de un Estado. Esto sucede cuando los mares se retiran o
producto de una erosión volcánica se forman nuevas islas en el mar
territorial. Este modo es de escasa importancia. Ejemplo: el caso del canal
Beagle, la accesión de la isla por parte de Argentina.

3. La Cesión: consiste en la transferencia de un territorio que realiza un

Estado a otro en virtud de un tratado. Ella se puede hacer bajo la forma de
venta, permuta, cesión gratuita, indemnización por guerra. Ejemplo: el
caso de Alaska, que fue cedida por Rusia a los EE.UU. en 1867. Así mismo y
después de la guerra entre EE.UU. y España, éste cedió lo que hoy es la
península de Florida en 1819 y Puerto Rico en 1898.

El Derecho Internacional General no subordina la validez de la cesión

del territorio a una decisión afirmativa de los habitantes del mismo. Sin
embargo, los Estados involucrados podrían acordar o convenir en un
tratado que se consulte a los habitantes del territorio sobre si aceptan o
rechazan la cesión. Esta consulta se denomina plebiscito. Ejemplo de esto
es que se discute hoy por el gobierno inglés y el español, si al primero le
compete la soberanía del Peñón de Gibraltar, por su parte, los habitantes
de Gibraltar a través de su gobierno, están enunciando que van a anticipar
ese plebiscito y que van a rechazar esa cesión.

126
4. La Adjudicación: este modo de adquirir consiste en la atribución de un
territorio a un Estado por sentencia de un tribunal Internacional o de un
órgano internacional que tenga poder de decisión para ello.

La adjudicación puede ser: declarativa o constitutiva.

- Es declarativa si tan sólo se limita a reconocer el título preexistente de

un Estado sobre determinado territorio.

- Es constitutiva si el tribunal u órgano autorizado por las partes que

reclaman el territorio atribuye a éste a una de las partes sobre la base
de la Equidad o de otro criterio que no sea estrictamente jurídico.

En consecuencia, la adjudicación declarativa no va a considerar como

un modo de adquirir el territorio. Sin embargo, otorga al Estado favorecido
un título adicional e indisputado sobre el territorio que ha sido objeto del
litigio.

Por su parte, la adjudicación constitutiva lo que hace es que le atribuye

el territorio y así va a constituir un modo de adquirir el dominio.

5. La Prescripción: en esta materia discuten los autores si el Derecho

Internacional admite a la prescripción como modo de adquirir. Sin
embargo, el Derecho Internacional reconoce una institución fundada en
este mismo principio, contemplado en la prescripción del Derecho civil y
que presenta analogías con la prescripción del Derecho Internacional.
Siguiendo a la mayor parte de los autores no se entra en discusión y le
llamaremos prescripción, sin perjuicio de que presenta diferencias con la
prescripción del Derecho Civil.

La prescripción supone el ejercicio de una soberanía continua, pacífica y

durante un tiempo suficiente sobre un territorio. La prescripción va a poder
invocarse frente a 2 situaciones principales:

1º caso: de las Reclamaciones Históricas: es aquella en que 2 o más

Estados van a pretender soberanía sobre un mismo territorio, pero

127
ninguno de ellos va a poder probar el origen de sus derechos que dice
tener, los cuales se pierden en el tiempo.
Ambos están de acuerdo que el territorio pertenece exclusivamente a uno
de ellos, pero discuten y se disputan a cual de ellos pertenece.
En este caso se va a aplicar el Principio en materia civil, es decir, que el
poseedor se reputará dueño y así, un tribunal Internacional va a adjudicar
el territorio en disputa al Estado poseedor, o sea, al que ejerció sobre el
territorio una soberanía continua, pacífica y durante un tiempo suficiente.

Si ninguno pudiere probar esta posesión y sin embargo cada uno de ellos
ha realizado sobre el territorio actos que en su conjunto no bastan por si
mismos para fundamentar el título, el tribunal procederá a pesar el valor
de los actos de cada uno de los Estados, va a comparar el valor relativo y
va adjudicar el territorio en disputa al litigante que ha fundamentado una
mejor reclamación.

2º caso: de la Prescripción Adversa: permite a un Estado adquirir un

territorio que ya pertenece a otro Estado mediante el ejercicio continuo y
pacífico de soberanía sobre dicho territorio.

En este caso existe un doble proceso:

El primer proceso consiste en el ejercicio de soberanía sobre un territorio
ajeno y segundo, esta la inacción paralela del soberano actual del
territorio, que lo pierde por abandono o su omisión en mantener su
derecho que es legítimo.

Es esta falta de reacción del soberano actual consistente en la tolerancia de

carácter permanente o aceptación de soberanía ajena la que determina la
prescripción.

En virtud de la prescripción, un Estado va a poder probar su título de

dominio o sus derechos sobre determinados territorios, sin necesidad de
tener que rastrear su título originario que le ha servido para adquirir el
dominio sobre dicho territorio, sólo le basta al Estado que adquiere por
prescripción probar que ha desplegado una soberanía continua y pacífica
durante un tiempo prolongado sobre el territorio que reclama como suyo.

128
 ¿Qué actos van a servir a un Estado para probar la prescripción?

Los actos de soberanía de autoridad como :

- Legislación.
- Administración de justicia.
- Actos del registro civil.
- Acciones policiales.
- Percepción de impuestos.
Los actos que no son realizados con este carácter de soberanía como los
trabajos hidrográficos, exploraciones marinas no bastan por si mismos
para fundar un título de prescripción.

Finalmente, en esta materia, el Derecho Internacional no ha establecido

plazo determinado para adquirir soberanía por medio de prescripción,
bastará el doble proceso de actividad de un Estado y de tolerancia por
parte de otro, consolide la situación.
La prescripción está inspirada en el deseo de no alterar un orden de
cosas que parecen consolidados; ella representa una concesión hecha por
la ley a una situación de hecho en nombre de la estabilidad y de la paz
social.

 PROHIBICION DE ADQUIRIR TERRITORIOS POR MEDIO DE LA FUERZA.

Hasta hace pocos años la doctrina admitía la adquisición de territorios

mediante la amenaza o el uso de la fuerza, esta actitud era lógica ya que
entonces el Derecho Internacional no prohibía el uso de la fuerza en las
relaciones internacionales.

Las limitaciones impuestas por la I Guerra Mundial, por el pacto de la

Sociedad de las Naciones y el Pacto de Briand-Kellogg o también conocido
como el Pacto de París y, oficialmente, como el Tratado para la Renuncia a la
Guerra de 1928 no fueron suficientes y derivaron la II Guerra Mundial.

 Pacto de Briand-Kellogg.

Acuerdo multilateral firmado en París por quince naciones el 27 de agosto

de 1928 y ratificado por casi todos los países posteriormente. Este documento

129
fue promovido y elaborado por el secretario de Estado para Asuntos
Exteriores de Estados Unidos, Frank B. Kellogg, y por el ministro de Asuntos
Exteriores francés Aristide Briand. Kellogg fue galardonado en 1929 con el
Premio Nobel de la Paz.

El pacto Briand-Kellogg tiene su origen en las conferencias

internacionales antibelicistas y de desarme que se celebraron en la década de
los años veinte ante la situación planteada después de la I Guerra Mundial.
Briand propuso en 1927 eliminar la posibilidad de un conflicto armado entre
Estados Unidos y Francia. Kellogg expresó el deseo Estadounidense de
plasmar esta propuesta en un acuerdo general que vinculara a todas las
potencias mundiales. En las negociaciones que siguieron se decidió que el
pacto obligaría a todas las naciones signatarias a renunciar a la guerra como
un instrumento de su política nacional y a solventar los conflictos
internacionales por medios pacíficos.
Sin embargo, este acuerdo no sirvió para cumplir los objetivos previstos:
no consiguió evitar las agresiones que ocurrieron en la década de los años
treinta —por ejemplo, la invasión de Manchuria por parte de Japón (1931) y la
guerra entre Etiopía (Abisinia) e Italia (1935)— y quedó totalmente
desacreditado cuando estalló la II Guerra Mundial. No obstante, desde el punto
de vista del Derecho Internacional, este tratado representó un paso
importante en la formación del nuevo concepto de la guerra del siglo XX,
considerada ahora como un acto ilegal cometido por un país agresor sobre
otro. Esta nueva definición contrasta con la anterior concepción, en la que los
conflictos bélicos se entendían como actos legítimos emprendidos por los
Estados y en los que no debían intervenir las naciones neutrales.

La prohibición casi absoluta de la amenaza o uso de la fuerza contenida en

la carta de Naciones Unidas fueron limitando y excluyendo la adquisición de
territorios por la fuerza. (1945).

El Derecho Internacional contemporáneo no admite la conquista ni la

validez legal de adquisiciones hechas como resultado de la amenaza o uso de
la fuerza, incluso ante un tratado de cesión obtenido de esta forma.

 LA DOCTRINA DE LA PROXIMIDAD GEOGRAFICA

130
 Según ésta, la soberanía territorial regularmente establecida sobre un
territorio se va a extender también a los territorios e islas geográficamente
próximos a él.

Sin embargo, en los últimos años, la Corte Internacional de Justicia declaró

que no podía aceptar como único fundamento, al menos en materia de
adquisición, que la mera proximidad geográfica confiriere por sí sola, un
título al territorio terrestre.

Por otro lado y considerando esta mera proximidad geográfica, no confiere

título al territorio terrestre, puede ser un índice o una presunción de tal título
que unida a otros factores puede contribuir a formar la soberanía que tiene
un Estado sobre un territorio vecino. (existe la teoría relativa a los polos).En
1959 se reunió en Washington una conferencia Antártica.

LA ANTARTIDA.

Esta conferencia no pretendió llegar a un acuerdo sobre lo que eran las

delimitaciones de territorios en la Antártica, sino tan sólo adoptar un tratado
para establecer un régimen de convivencia en él.

Las principales disposiciones de este tratado son:

1. La Antártida se usará exclusivamente para fines pacíficos, se prohíbe entre

otras, toda medida de carácter militar, como establecimiento de bases
militares o realización de maniobras militares

2. Queda prohibido toda explosión nuclear en la Antártica, así como la

eliminación en ella de desechos radioactivos.

3. Las partes contratantes acuerdan intercambiar información sobre

proyectos y resultados científicos y también proceder al intercambio de
personal científico, se acuerda también un sistema de inspección obligatorio.

131
4. Los representantes de las partes contratantes se comprometen a reunirse
periódicamente en reuniones consultivas con el objeto de intercambiar
observaciones, consultarse y recomendarse.

5. Ninguna disposición del tratado se interpretará como la renuncia por

cualquiera de las partes a sus derechos de soberanía territorial o de
reclamación en la Antártida.

6. Ningún acto o actividad que se lleve a efecto mientras el tratado se

encuentre en vigencia constituirá un fundamento para hacer valer, apoyar o
negar una determinada reclamación de soberanía territorial en la Antártida,
así como tampoco para crear derechos de soberanía territorial.

Así mismo se concluyó que no se harían nuevas reclamaciones de

soberanía territorial en la Antártida si se ampliarán las anteriores durante la
vigencia del tratado. Mientras tanto se está fijando con éxito el régimen de
colaboración internacional establecido por el tratado antártico.

En consecuencia, por el momento las reclamaciones de soberanía en la

Antártida están congeladas. En la parte reclamada por los chilenos existe un
conflicto de intereses entre Argentina y Gran Bretaña.

 LA ANTARTIDA CHILENA.

La República de Chile reclama soberanía en la Antártida, dentro del sector

antártico constituidos por los meridianos 53° y 90º de longitud oeste de
Greenwich. Los autores chilenos en esta materia (Zegers, Llanos y Benadava),
invocan diversos títulos para fundamentar la soberanía chilena en ese sector:

 Títulos españoles: Que atribuían a Chile durante la dominación

española, tierras y mares australes y también tierras y mares
antárticos.

 Tratado anglo-español de los siglos XVII y XVIII: Celebrado entre

ambos países en el cual se establecen ciertas actuaciones de las

132
 autoridades españolas en Chile, en los cuales existían referencias a
estas regiones.

 En 1906 el gobierno de Chile otorgó una concesión a los señores

Fabry y Toro en las islas Shetland y tierras que estaban situadas más
al sur, autorizó la existencia de la sociedad ballenera de Magallanes
para cazar ballenas desde bases construidas en la Antártida.

 Existe un criterio como fundamento de la continuidad del territorio

nacional en la región de la Antártida y se demuestra por la identidad
de los glaciares, flora y fauna de la región, además de la contigüidad
o vecindad geográfica de lo que es la Antártida con el territorio
austral chileno.

 Diversos actos de gobierno y de administración, así como la

presencia continua de balleneros chilenos en la región.

El 6 de Noviembre de 1940 el Presidente de la República dicta el Decreto

Supremo 1.747, que fija los límites del territorio antártico chileno. La
República Argentina que reclama soberanía entre los meridianos 25º y 74º de
longitud oeste y Gran Bretaña que pretende soberanía entre los meridianos
20º y 80º de longitud oeste.

Son pretensiones que se sobreponen en gran parte a las chilenas y estos

dos países formularon reservas de derechos sobre el decreto chileno, los
gobiernos de Chile y Argentina han declarado que los únicos derechos de
soberanía que reconocen en la Antártida sudamericana comprendida entre
los meridianos 25º y 90º de longitud oeste de Greenwich son los de sus
respectivos países.

En 1955, Gran Bretaña recurrió ante la Corte Internacional de Justicia en

contra de Chile y Argentina, para que este tribunal precisara el alcance de los
derechos británicos en esta zona. Sin embargo, ni Chile ni Argentina
aceptaron la jurisdicción de la Corte en la especie, de modo que la Corte se
abstuvo de conocer el caso.

133
  PRINCIPIO DEL UTIS POSSIDETIS.

Este se menciona cuando los países hispanoamericanos obtienen la

independencia de España; estos países adoptaron el principio del Utis
Possidetis con el objeto de fijar sus límites territoriales.
Según este principio, los Estados hispanoamericanos iban a tener los
mismos límites que se habían establecido por la metrópolis (España), en el
momento de llevarse a cabo la emancipación de éstos (virreinato, capitanías
generales, intendencias, etc.), de los cuales estos nuevos Estados se
consolidaban sucesores.

La aplicación del principio Utis Possidetis se tornó difícil con el tiempo, ya

que las Reales Cédulas españolas no eran precisas, los mapas coloniales no
correspondían con frecuencia a la realidad que se establecía en el territorio
mismo.

Por otro lado, algunas regiones lo desconocían y además existían límites

coloniales que estaban otorgados para distintos efectos: límites
administrativos y límites eclesiásticos.

Por otra parte y más tarde, el principio de Utis Possidetis recibió un nuevo
sentido y es así, como en algunas ocasiones no se empleaba para referirse a lo
que eran las delimitaciones contenidas en los documentos coloniales, sino
que para designar la efectiva posesión cierta de una región al tiempo de la
independencia pasó así a hablarse de Utis Possidetis Iuris y Utis Possidetis de
Facto.
Los países americanos invocaban uno y otro, según su propia
conveniencia. Sin embargo y aún cuando la forma del Utis possidetis resultó
de aplicación difícil y a veces imposible, también sirvió de base para
solucionar varios litigios de carácter territorial en America latina, ya sea a
través de arreglos directos y negociados o a través de arbitrajes.

 CASO DEL TEMPLO PREAH VIHEAR.

El templo denominado Preah Vihear, era un antiguo santuario y, en

consecuencia, lugar de culto situado en la región fronteriza entre Tailandia

134
(antes Siam) y Camboya. Ambos pretendían soberanía sobre el templo y
sobre la región en la que estaba situado el templo.
Camboya resolvió llevar el caso ante la Corte Internacional de Justicia la
cual se pronunció en su favor en 1962.

* Antecedentes del caso.

Existía un tratado de 1904 con la República Francesa, bajo cuyo

protectorado se encontraba toda la indochina francesa incluyendo Camboya.
Por otro lado, estaba Siam (actual Tailandia) y se estableció que el límite
entre los países en la región del templo iba a ser una línea divisoria de las
aguas.
Según lo previsto en este mismo tratado, una comisión mixta procedió a
delimitar la frontera entre estos dos países y en ese momento algunos de sus
miembros hicieron reconocimientos y levantamientos en la región
controvertida. Tiempo después el gobierno de Siam pide al gobierno de
Francia que confeccionara un mapa de la aludida región fronteriza, el
gobierno francés lo hace y los mapas son preparados por oficiales franceses
dándoseles a la publicidad en 1908.

En la región del templo figuraba una línea fronteriza que se presentaba

como el resultado de los trabajos de delimitación y que pretendía ser la línea
divisoria de las aguas convenida en el Tratado de 1904 y ella dejaba el templo
o la zona de éste, en territorio camboyano. Todos los mapas incluso
específicamente, el de la zona del templo fueron oportunamente comunicados
al gobierno de Siam. Aparentemente, Siam no advirtió que. Por efecto de este
error, el mapa dejaba el templo en Camboya y no en Siam.

Por su parte, el príncipe tailandés Damrong agradeció al gobierno francés

por su trabajo y además le solicitó más copias del mapa.

El problema es que ni entonces, ni más tarde, sino hasta 1958 Tailandia

formuló objeciones al mapa del templo a pesar de que, según la Corte,
Tailandia tuvo ocasiones para hacerlo, como cuando en 1934 y 1935 realizó
levantamientos propios en la zona, más aún en 1930 el propio príncipe
Damrong visitó el templo siendo recibido por el gobierno francés en el lugar,
mientras flameaba la bandera francesa.

135
 La Corte declaró en su sentencia que la conducta de Tailandia en relación
con el mapa en 1908, así como la falta de objeción al mismo dentro de un
período razonable de tiempo, equivalían a una aceptación tácita del mapa y
de la línea trazada.
La Corte agregó que aún si hubiere alguna duda sobre la aceptación del
mapa por parte de Tailandia, este país en razón de lo que era su conducta
posterior a 1908, no podía sostener ahora que no había aceptado dicho mapa.

Finalmente llama la atención en lo siguiente:

La Corte aplicó en este asunto, la doctrina conocida con el nombre de

estoped o preclusión.
El tribunal no definió cual era esta doctrina, sin embargo, ella aparece
caracterizada en algunas opiniones separadas de algunos magistrados
especialmente, en la opinión individual del vicepresidente de la Corte Don
Ricardo Alfaro, según él este principio consiste en que un Estado que es parte
en un litigio internacional, va a estar obligado por sus actos o actitudes
anteriores cuando ellos estén en contradicción con sus pretensiones en el
litigio.

En todo caso, cualquiera que sean los términos para designar el principio
tal como se ha aplicado en la esfera internacional, su esencia va a ser siempre
la misma y es que no es admisible la contradicción entre las reclamaciones o
alegaciones presentadas por un Estado y su anterior conducta a respecto.

 EFECTOS DE LAS TRANSFORMACIONES TERRITORIALES DE LOS

ESTADOS O SUCESIÒN DE ESTADOS.

Las transformaciones territoriales que puede sufrir un Estado pueden ser

variadas:

- Varios Estados se unen y constituyen un Estado nuevo.

- Un Estado se divide y de lugar a varios Estados nuevos.
- Un Estado se anexe a otro Estado que desaparece como tal.

136
 - Una provincia que se separa de un Estado para constituirse en un
nuevo Estado.
- Una colonia u otro Estado dependiente que se separa de lo que es la
Madre Patria o metrópolis estableciéndose como un nuevo Estado.
- Un Estado que sede parte de su territorio a otro Estado.

En estos casos la soberanía del Estado va a ser reemplazado por la

soberanía del Estado que adquiere el territorio o que se establece en él.

El Estado cuya soberanía ha sido reemplazada se denomina “Estado

predecesor” y los Estados que implantan su soberanía se llaman “Estados
sucesores”.

Estos cambios de soberanía, presentan el problema llamado de la sucesión

de Estado y va a consistir en saber si el Estado sucesor va a adquirir en virtud
del Derecho Internacional, derechos y obligaciones que corresponden al
Estado predecesor.

En esta materia, el Derecho Internacional no establece una sucesión

universal que pudiere calificarse análoga al Derecho Civil entre el Estado
predecesor y el Estado sucesor. Tampoco parece admitirse que el Estado
sucesor podría obligarse de las obligaciones que compondría al Estado
antecesor del territorio que ha cambiado de soberanía.

Sin embargo, cuando se trata de buscar lo que son las reglas comunes
aplicables en materia de sucesión de Estado, lo primero es que nos
encontramos con una doctrina que no es concordante en esta materia y
segundo es en relación a los precedentes, existe una incoherencia en torno a
este tema. Lo tercero deriva de la variedad de soluciones que se adoptan
concretamente.

La diversidad de situaciones en materia de sucesión territorial podría

explicar esta anarquía del Derecho Internacional Común.
Por otro lado, la doctrina no ha Estado ausente en esta materia, se han
tratado de buscar las soluciones políticas o soluciones inspiradas en lo que
pudiere ser la conveniencia de los Estados.

137
 Finalmente existieron en esta materia opiniones doctrinales que han sido
influidas por los procesos de colonización.

En consecuencia, en este cambio hay que señalar y convenir que es

imposible dar una solución que podríamos definir de genérica e idéntica para
cada hipótesis que se pudiera presentar en materia de sucesión Estado. Es
por esto que toda tentativa tendiente a formular una solución, debe
necesariamente fracasar en vista de la extrema diversidad de casos que se
producen en la especie. Por esta razón lo que vamos a hacer es limitarnos a
enunciar cuales son los principios generales en esta materia y exponer las
tendencias que se han dado en la práctica, además de la doctrina que va
surgiendo en relación con los problemas más importantes que ocurren en
este dominio o en este orden de ideas:

1º Sucesión en el Orden Interno.

En principio, el orden jurídico del Estado predecesor continua aplicándose

en el territorio que cambió de soberanía en todo aquello que no sea
incompatible con el establecimiento del nuevo Estado.
Sin embargo, el Estado sucesor podría reemplazar en todo o en parte el
orden jurídico anterior y lo puede hacer por medio de su propia legislación.

2º Derechos Adquiridos.

Consecuencia del principio anterior (orden interno) es que los derechos

privados que hayan sido legítimamente adquiridos no van a caducar por el
cambio de soberanía; sin embargo, cabe preguntarse si el Estado sucesor va a
estar obligado a respetar los derechos constituidos a favor de terceros,
específicamente a favor de extranjeros o si ellos solo subsisten mientras que
el Estado sucesor no los desconozca.
Algunos autores han sugerido que en el caso de la descolonización, el
Estado que se constituye en el territorio dependiente, no va a estar obligado a
respetar los derechos que se hayan constituidos al amparo del orden jurídico
de la antigua metrópolis.

138
 Se señala que imponer al Estado sucesor tal obligación, sería perpetuar
una situación calificada como de subdesarrollo colonial.

Otra corriente doctrinal sostiene que los derechos adquiridos de los

extranjeros se encuentran protegidos por normas del Derecho Internacional y
que el Estado sucesor sólo podría adueñarse de ellos mediante el pago de una
justa indemnización.

3º Tratados.

Si un Estado desaparece completamente, los tratados en que ese Estado

era parte no pasarán a obligar a los Estados sucesores.
Pero si un Estado sólo pierde una parte de lo que es su territorio, los
tratados en los que es parte, no van a seguir aplicándose en aquel territorio
que se ha perdido. En cambio, el Estado que adquirió para sí dicho territorio,
va aplicar en él su propio tratado. Esto se conoce como el “Principio de los
límites variables de los tratados”.

En otras palabras, la extensión espacial de la obligación sigue las

modificaciones de las fronteras. Sin embargo, y pese a lo dicho, se admite que
el Estado sucesor va a estar obligado a respetar algunas situaciones jurídicas
consideradas como objetivas y que derivan de tratados que afectan una parte
del territorio, como son las delimitaciones de fronteras, servidumbres,
neutralización de un territorio, etc.
Se conoce también como el seguimiento de los tratados al territorio que
cambia de soberanía.

En general, los Estados surgidos a la vida independiente después de un

proceso de descolonización no repudiaron en bloque todos los tratados que
habían sido celebrados por la antigua metrópolis y que seguía siendo
aplicable a los territorios coloniales, sino que adoptaron medidas para
asegurar continuidad a la aplicación del tratado.

139
 Algunos de estos países mantuvieron la vigencia de esos tratados durante
un período provisional mientras los estudiaban para pronunciarse sobre su
posterior vigencia.

Los tratados no confirmados durante ese período dejaron de aplicarse en

el territorio, excepto aquellos que debieron subsistir en virtud del Derecho
Internacional. Otros Estados mantuvieron la continuidad de los tratados
anteriores, pero reservándose el derecho de notificar a las demás partes a
aquellos tratados que hayan dejado de aplicarse a sus territorios.

4º Derecho Público Exterior o Deuda Pública Externa.

Si un Estado pierde solamente parte de su territorio, va a seguir siendo

responsable de las deudas contraídas con anterioridad. El Estado que
adquiere esa parte del territorio o se establece en ella no va a responder por
la deuda pública externa.

¿Cuál es la situación cuando el Estado predecesor se extingue totalmente

como consecuencia de la sucesión?
De todas las soluciones planteadas hipotéticamente, la opinión más
fundada es la que admite el traspaso de la deuda pública externa a aquellos
Estados sucesores, los cuales deben convenir entre ellos y además con los
acreedores, las modalidades de distribución de la deuda o el servicio de la
misma.
Sea la sucesión total o parcial van a pasar al Estado sucesor las deudas
locales que son aquellas contraídas en beneficio exclusivo del territorio, las
contraídas por las autoridades del territorio en ejercicio de su autonomía
financiera y que hayan sido garantizadas con rentas provenientes del
territorio o con bienes existentes en él.

Se excluyen en materia de sucesión, las deudas contraídas para fines

militares y políticos. Sin perjuicio de lo dicho, el Estado antecesor y sucesor
van a poder convenir por tratados reglas especiales para el pago de las
deudas.

140
5º Dominio Público.

Estos bienes de un Estado existentes en el territorio que cambia de

soberanía como pueden ser edificios públicos, museos, van a pasar a la
propiedad del Estado sucesor.

JURISDICCIÓN DE ESTADO.

Una de las manifestaciones más importantes de la soberanía territorial es

la Jurisdicción, es decir, la administración de justicia civil y criminal por
tribunales del Estado.

La jurisdicción de cada Estado y específicamente su legislación, incluyendo

en esta última sus reglas de conflicto o Derecho Internacional privado, van a
determinar la extensión de las atribuciones de los tribunales en materia civil.

A parte de las inmunidades de jurisdicción que se van a estudiar al final de

este capítulo, el Derecho Internacional no parece establecer reglas claras que
restrinjan la jurisdicción civil de un Estado.
En materia de jurisdicción criminal la situación es diferente, toda vez que
el Derecho Internacional establece límites de ejercicio de esta jurisdicción y el
Estado va a tener que ceñirse a ellas. Si el Estado respeta estos límites va a
tener una base o título de jurisdicción válidas, pero si se excede, va a cometer
un acto internacionalmente ilícito y que podrá llegar a comprometer su
responsabilidad.

Los principios que se invocan como base o título de jurisdicción por parte
de un Estado son los siguientes:

1.- Principio de Territorialidad.

2.- Principio de Nacionalidad.
3.- Principio de la Protección.
4.- Principio de la Personalidad Pasiva.
5.- Principio de la Universalidad.

141
1.- Principio de Territorialidad:

Podemos señalar que es universalmente aceptado y además constituye la

base de la jurisdicción más importante. En virtud de este principio, todo
Estado puede sancionar, tanto a sus nacionales como a los extranjeros por los
delitos que se cometen dentro de su territorio. En ciertas ocasiones puede
ocurrir que un delito comienza dentro de un Estado y completarse dentro de
otro. Ejemplo: una persona dispara desde los EE.UU a Canadá y mata a otra
que esta en territorio canadiense; en esta eventualidad ambos países van a
tener jurisdicción para conocer según el delito o también el caso de un
secuestro de una persona en EE.UU y se traslada a Canadá, ambos Estados
son igualmente competentes para conocer.

En estas materias, el art. 1º del CPP chileno establece una norma positiva
que es, el Principio General de la Territorialidad, esta norma dice que los
Tribunales de la República van a ejercer jurisdicción sobre los Chilenos y los
extranjeros para los efectos de juzgar los delitos que se cometan en su
territorio, salvo aquellos casos exceptuados por las reglas generales
reconocidas por el Derecho Internacional.
Ejemplo de ello son las llamadas Inmunidades de Jurisdicción. Las reglas
generales que están reconocidas por el Derecho Internacional y que hacen
alusión a esta norma, se refieren en otras palabras a los jefes de Estado y de
Gobierno, a los agentes diplomáticos o a algún representante de
organizaciones internacionales, a los casos de las aeronaves y buques de
guerra o de Estado.

2.- Principio de la Nacionalidad:

También el Derecho Internacional reconoce a los Estados el derecho de

ejercer jurisdicción criminal por actos que están sancionados por su ley penal
y cometidos fuera de su territorio. En la práctica, los Estados someten a su
jurisdicción criminal ciertos delitos cometidos por sus nacionales en el
extranjero, como los delitos que atentan contra la soberanía o la seguridad
exterior del Estado. (art. 5° COT) Esta jurisdicción sobre los propios
nacionales se llama Jurisdicción Personal.

142
3.- Principio de Protección:

Este principio es la aplicación de los 2 principios anteriores, en que un

Estado va a poder sancionar aquellos actos que afecten importantes intereses
del Estado, intereses nacionales, como por ejemplo la seguridad o el crédito
financiero que pudiera tener el Estado, aún cuando éstos sean cometidos por
ciudadanos extranjeros y en el exterior. En esta materia, la mayor parte de los
Estados van a adoptar al menos, en alguna medida, este principio de la
protección, de manera que va a constituir una base de la jurisdicción que
podríamos calificar como válida.

Por su parte, la ley chilena somete a la jurisdicción nacional algunos

delitos que son cometidos por chilenos o por extranjeros fuera del territorio
de Chile como podría ser la falsificación de la moneda nacional o de
documentos públicos que establezcan su crédito. (art. 6° COT.)

4.- Principio de Personalidad Pasiva:

Invocando este principio, países como Italia y Turquía han reclamado

jurisdicción en caso de delitos cometidos contra el Estado o sus nacionales
donde quiera que estos se cometan y cualquiera sea la nacionalidad que
tuviere el autor; respecto de estos delitos la jurisdicción en materia criminal
se va a extender a aquellos hechos cometidos en el exterior aunque sea por
extranjeros (estos son requisitos copulativos).
Otros países como EE.UU. y Gran Bretaña van a considerar que este
principio es contrario al Derecho Internacional Público y que, por lo tanto, no
constituye un título de jurisdicción válido. Este principio tiene jurisprudencia
importante, se refiere al Caso Lotus que se produce entre Francia y Turquía.

 CASO LOTUS.

Los hechos son los siguientes:

En la noche del 2 de agosto de 1926 se produjo en Altamar una colisión
entre 2 buques; uno era un buque correo francés llamado Lotus y el otro era
un buque carbonero llamado Boz Kourt. A consecuencia de esta colisión el
buque turco se hundió y fallecieron 8 tripulantes de nacionalidad turca y el
buque francés siguió viaje hasta llegar al puerto de Constantinopla (Turquía),

143
en donde el oficial navegante del buque francés, un teniente de apellido De
Mond y el capitán rescatado del buque turco fueron procesados y condenados
por tribunal turco.

Este tribunal ejerció jurisdicción en la especie sobre la base de una

disposición que estaba contenida en el código penal turco la que atribuía
competencia para juzgar a un extranjero que cometiera su delito en el
extranjero y que causara perjuicio a Turquía o a una persona turca.

El gobierno de Francia negó la validez de esta disposición (conforme al

Derecho Internacional) y ambos gobiernos decidieron que lo mejor para
resolver el conflicto era someter el diferendo a la Corte Permanente de
Justicia Internacional (antecesora de la actual Corte Internacional de Justicia)
con el objeto que decidiera si Turquía al procesar y condenar al vigía francés
había actuado en contra del Derecho Internacional.

Sin embargo, la sentencia de la Corte no se pronunció sobre la validez

internacional de la disposición del código turco, sino que asimilando al buque
turco en territorio turco declaró que ninguna regla de Derecho Internacional
prohibía a Turquía juzgar un hecho cuyos efectos se habían producido en
territorio turco.

Sin embargo, diversos magistrados que conocieron de este conflicto,

declararon que el principio que estaba informando la disposición del código
penal de Turquía, a juicio de ellos, era contraria al Derecho Internacional.

Los jueces se preguntaron en que consiste el sistema de la persona pasiva.

Ellos señalan que en el fondo significa que el nacional de un país que
estuviese de visita en otro país, lleve consigo para su protección la ley de su
propio Estado, la cual está sujeta a aquellos con quienes esta persona entra en
contacto al imperio de esa ley. De esta manera un habitante de una ciudad
comercial (Nueva York, Londres) en que se congregan extranjeros puede caer
sin quererlo ella, en el curso de un corto período de tiempo bajo un gran
número de legislación extranjera, específicamente de códigos penales
extranjeros.

144
 En la práctica este principio no ha suscitado muchas dificultades, toda vez
que los Estados que la consagran como parte de su legislación, rara vez lo
aplican en la práctica y esto en razón de la dificultad que este mismo trajo.

5.- Principio de Universalidad

Según este principio, un Estado puede ejercer jurisdicción para juzgar

cualquier hecho que sancione como delito en su legislación, aún cuando se
cometa en el extranjero y aún cuando sus autores sean extranjeros.
Las consideraciones hechas en el principio anterior se van a aplicar con
mayor fuerza respecto de este principio de la universalidad.
El Derecho Internacional sólo acepta este quinto principio como base de
jurisdicción respecto del delito de piratería y de los delitos contrarios al
Derecho Internacional.

Además de los títulos de jurisdicción basados en los principios ya

estudiados, subscribiéndonos a los límites de cada uno de ellos, el Derecho
Internacional va a atribuir jurisdicción a un Estado sobre los hechos
ocurridos a bordo de un buque o de una aeronave de su nacionalidad en las
condiciones de que éstos estén en altamar o mar territorial o espacios aéreos,
y dependiendo si son naves o aeronaves civiles o militares.

En todo caso, para que un Estado pueda ejercer jurisdicción de carácter

criminal debe haber un punto de relación, una vinculación de carácter real y
no meramente formal entre dicho Estado y el hecho o la persona sobre la cual
se está asumiendo la jurisdicción.

Teniendo un título o una base de jurisdicción, un Estado va a poder

enjuiciar a través de sus tribunales a una persona sometida a su jurisdicción,
si la persona se encuentra físicamente dentro del territorio del Estado, no va a
haber problema y el Estado va a poder enjuiciarla y condenarla y aplicar en
definitiva la pena que le imponga.

Sin embargo, la situación difiere cuando una persona respecto de la cual

un Estado cualquiera pretende ejercer jurisdicción criminal y la persona en
cuestión se encuentra en territorio de otro Estado. En este caso, el Estado que
no cuenta con la persona que no está en su territorio, va a poder juzgarla y

145
dictar sentencia en su ausencia, también podría llegar el caso en que imponga
penas a través de una sentencia que signifique un desembolso pecuniario en
los bienes que el reo tiene en el Estado en el cual la persona no está. Lo que en
definitiva el Estado afectado por la no concurrencia de la persona, no puede
hacer, es ejercer actos de jurisdicción o medidas coercitivas respecto del
acusado que no se encontrara dentro de su propio territorio a menos que el
otro Estado en donde sí se encuentra la persona otorgara previamente su
consentimiento y cooperación.

La relación de estos actos de jurisdicción e intromisión del Estado

constituiría una violación sobre la soberanía territorial del Estado en que
ellos se ejecutan.

 EXTRADICIÓN.

Consiste en la entrega que hace un Estado a otro de una persona que está
siendo acusado o ha sido condenado por delitos contra las leyes de este
último.

El objeto de la extradición es traer al acusado o al condenado a el país en el

cual ha cometido el o los delitos para ser juzgado en él o para que cumpla la
pena que se le ha impuesto.

En principio un Estado no esta obligado a conceder a otro Estado la

extradición de una persona que se encuentre en su territorio y solamente va a
tener la obligación de conceder la extradición si se ha celebrado un tratado en
esta materia con el Estado requirente y si la extradición es procedente según
el tratado. Sin embargo, algunos Estados han dispuesto en sus legislaciones
internas que a falta de tratado, sus tribunales podrían conceder la extradición
de criminales bajo una condición de Reciprocidad.

En los tratados sobre extradición se van a especificar los delitos que la

motivan o se va a disponer que la extradición procede respecto de aquellos
delitos sancionados con una pena no inferior a aquella que se indica. En

146
definitiva se habla de delitos graves como son el asesinato, la malversación de
caudales públicos, incendios.

Los delitos que reciban la denominación de Políticos no dan lugar a la

extradición como es el caso de Haya de La Torre (se estudia también en la
costumbre y en asilo diplomático) que era un político peruano que al
producirse una revolución en el Callao (Perú) solicita refugio en la embajada
colombiana la que pide el salvoconducto señalando que los delitos de este
señor se pueden calificar como políticos y por lo tanto le entrega asilo. El
gobierno peruano dice que son delitos comunes y decide no entregarlo. El
caso se somete a la Corte Internacional de Justicia la que en su sentencia dice
que Colombia se apresuró para calificar los delitos de políticos y no debería
otorgar el asilo; agrega la Corte que el gobierno colombiano no está obligado
a entregar a este señor al gobierno peruano. Este caso se relaciona con la
costumbre latinoamericana de dar asilo en casos de delitos políticos y se
ocupa en inmunidades.

También en los tratados en materia de extradición se va a estipular que la

persona que ha sido entregada solamente podrá ser juzgada respecto de
aquellos delitos en relación a los cuales se solicitó la extradición y que ésta
fue concedida. Esto es conocido como “Principio de los efectos especiales de la
extradición”.

Algunos tratados también estipulan que los Estados contratantes no van a

estar obligados a entregar a sus nacionales que hayan delinquido en el
territorio de la otra parte; hay Estados que adoptan este mismo principio.
Chile al igual que otros Estados podría conceder la extradición de sus
nacionales.
Frente a una solicitud de extradición no corresponde a las autoridades
competentes del país requerido (Tribunales de Justicia) juzgar el fondo del
caso que estaría motivando la extradición; sólo lo corresponde determinar si
las pruebas presentadas por el Estado requirente justificaría a primera vista
el juzgamiento que se está haciendo al acusado.

En Chile la extradición se encuentra regulado en Código de Procedimiento

Penal y tiene 2 subtítulos sobre extradición: activa o pasiva.

147
 DERECHO AÉREO O ESPACIO AÉREO Y ESPACIO ULTRATERRESTRE

 DERECHO AÉREO.

Hasta la Primera Guerra Mundial se formularon tres teorías respecto de la

situación del espacio aéreo. (El que está sobre el territorio de un Estado.)

1. El espacio aéreo es libre.

2. Sobre el territorio de un Estado existen 2 zonas: una interior que
se ubicaba dentro de lo que es la población del Estado y otra zona
superior que sería de espacio aéreo libre.
3. Un Estado va a tener completa soberanía sobre todo el espacio
aéreo que está ubicado sobre su territorio.

La práctica de los Estados durante la primera Guerra Mundial, consagró la

última de las teorías que acabamos de señalar. En consecuencia, todo Estado
va a tener una soberanía plena y exclusiva sobre el espacio aéreo que está
sobre su territorio incluyendo su mar territorial. Las aeronaves de los demás
Estados no van a tener derecho sobre vuelo sobre dicho espacio, a menos que
éstas hubieran obtenido la autorización del Estado subyacente. En cambio, el
espacio aéreo ubicado sobre el alta mar existe una completa libertad de
navegación aérea para todos los Estados.

Convención de París del año 1919.

En ese año (término de la Primera Guerra Mundial) se firmó una

convención que reglamentaba la navegación aérea internacional y en su art. 1
las partes contratantes reconocían la plena y exclusiva soberanía de los
Estados sobre el espacio aéreo que estaba sobre su territorio y sus aguas
jurisdiccionales. Además, cada uno de los Estados partes en la convención se
obligaba a acordar en tiempos de paz, la libertad de paso inocente y además
el derecho de aterrizaje a las aeronaves privadas de los demás Estados
contratantes.

Sin embargo, esta convención estipulaba que el establecimiento de líneas

internacionales de navegación (en materia aérea) requería la autorización
previa de los Estados sobrevolados.

148
Convención de Chicago sobre la aviación civil internacional del año 1944

En ese año (casi al término de la segunda Guerra Mundial) los delegados

de más o menos 54 países se van a reunir en la cuidad de Chicago con el
objetivo de establecer un régimen que sea internacional para el transporte
aéreo civil.

En esta conferencia se van a producir divergencias fundamentales entre

las posturas de EE.UU. y Gran Bretaña. EE.UU., que ya en esa época emergía
de la guerra con una gran disponibilidad de aviones y de personal de vuelo,
propuso un régimen de libertad del aire para el transporte aéreo
internacional y sostuvieron que una reglamentación estricta en esta materia,
traería como consecuencia la limitación de la competencia en materia
comercial que era necesaria para que se desarrollara la aviación civil.

Esta posición de los EE.UU no fue aceptada por varios países, los cuales se
mostraron temerosos de que un régimen de la naturaleza planteada por los
americanos, traería como consecuencia, que las líneas aéreas
norteamericanas terminarían por imponerse en el mercado mundial.

Por su parte, Gran Bretaña, quien representaba la posición de varios

países, propuso en Chicago el establecimiento de “un orden del aire” en el
cual, se regularían las tarifas y las frecuencias, donde se estableciera en forma
previa cuales iban a ser las líneas de tráfico aéreo presentes o futuras donde
se estableciera una división del mercado y donde se precisara y se limitara la
“Quinta Libertad del Aire”, que se refiere al derecho de transporte aéreo para
embarcar o desembarcar tráfico no originario de su propio país ni destinado
a él. (Ejemplo: un avión Lan Chile aterrice en Miami y embarca ciudadanos en
Argentina, Perú y Bolivia y termina en Santiago. Esto antes estaba prohibido.)

La Conferencia de Chicago sin superar estas divergencias, adoptó una

convención sobre aviación civil internacional en el año 1944 que reemplazó a
la convención de París de 1919.

 Principales Disposiciones de la Convención De Chicago.

149
1. Respecto de la soberanía del espacio aéreo: Confirmando la regla de
Derecho Internacional consuetudinario, la convención dispone que todo
Estado va a tener una soberanía exclusiva y absoluta sobre el espacio aéreo
que esta sobre su territorio y su mar territorial. Este principio va ser el punto
de partida de las relaciones aeronáuticas internacionales.

2. Ámbito de aplicación de la convención: La Convención de Chicago hace una

distinción fundamental entre aeronaves civiles y las aeronaves de Estado. Son
aeronaves de Estado aquellas que se emplean para los servicios de carácter
militar, aduaneros o policiales. Son civiles todos los demás.

El criterio de distinción radica en la afectación de la aeronave a uno de

estos tres servicios y no en el hecho de la propiedad pública o privada que
pudiera tener la aeronave. Ejemplo: los aviones de Air France son operados
por una empresa que es del Estado o con capitales del Estado en su mayoría,
del ministerio correspondiente, las cuales no están afectas al servicio militar,
aduaneras o policiales.
La convención de Chicago sólo es aplicable a las aeronaves civiles. Por su
parte, las aeronaves del Estado, particularmente, los aviones militares no
gozan de las libertades conferidas a las aeronaves civiles.

3. La nacionalidad de las aeronaves: Dispone la convención que las aeronaves

tendrán la nacionalidad del Estado en que estén matriculadas y además
agrega que ninguna aeronave podrá matricularse legalmente en más de un
Estado.

4. Reglas sobre la circulación aérea: Cada uno de los Estados contratantes se

compromete a adoptar medidas para garantizar que las aeronaves que vuelan
sobre su territorio o que tengan su nacionalidad respeten los reglamentos
sobre circulación aérea.

5. Los derechos a favor de las aeronaves: Para entender los derechos que la
convención de Chicago confiere a las aeronaves de los Estados contratantes,
es necesario estudiar previamente lo que nosotros entendemos por las
libertades del aire, además de entender cuales son los diversos tipos de
vuelos internacionales.

150
 LAS LIBERTADES DEL AIRE.

1. Libertad de sobrevolar sobre el territorio de otro Estado sin aterrizar.

2. Derecho de aterrizar para fines no comerciales como reparaciones,

aprovisionamiento, etc.

3. Derecho de llevar pasajeros, carga y correo desde el país cuya

nacionalidad posee la aeronave a otro Estado. Ejemplo, el derecho que
tendría Lan Chile de llevar pasajeros a todos lados.

4. Derecho que tiene un país de llevar pasajeros, carga y correo al país de la

aeronave, pero partiendo desde otro país.

5. Derecho de llevar pasajeros, carga y correo entre dos Estados que no son
los del país o del Estado de la aeronave. Ejemplo, desde Perú a Colombia.

Los vuelos internacionales pueden ser: comerciales y no comerciales.

- Vuelos No comerciales: los que se hacen con fines deportivos o

traslados del sumo pontífice.
- Vuelos comerciales: los que se realizan en forma remunerada. Las
grandes compañías aéreas que transportan pasajeros de un país a otro.

A su vez los servicios aéreos comerciales pueden ser: regulares y no

regulares.

- Los servicios aéreos comerciales regulares: son aquellos que pasan

sobre el territorio de más de un Estado y son realizados para el
transporte de pasajeros, carga, y correo mediante una remuneración y
de acuerdo a un itinerario previamente establecido o en forma regular.
Aquí pertenecen todas las compañías aéreas.

- Son servicios aéreos comerciales no regulares o aislados: son aquellos

que se realizan en forma esporádica y sin itinerario fijo, conocidos
como “Charters”.

151
 La convención de Chicago establece las siguientes reglas respecto de los
diversos tipos de vuelos o servicios:
Respecto de los vuelos no comerciales, cada Estado confiere a las
aeronaves de los demás Estados contratantes, que cumplan vuelos que
podamos calificar como no comerciales, el derecho de sobrevolar su territorio
y de hacer escalas técnicas sin necesidad de obtener un permiso previo. Estas
aeronaves gozan en consecuencia de las dos primeras libertades del aire.

Respecto de los servicios aéreos regulares, se considera como la situación

de estos servicios como aquellas que ocasionaron mayores dificultades en la
Conferencia de Chicago. Los EEUU favorecieron una amplia libertad para el
transporte aéreo internacional y el otorgamiento de las 5 libertades del aire a
las aeronaves que lo cumplan, pero este criterio en definitiva no prosperó.

La convención de Chicago no otorga a los servicios internacionales

regulares ninguna de las 5 libertades del aire.

Respecto de los servicios aéreos irregulares, las aeronaves que

efectivamente dan cumplimiento a estos servicios, recibieron en Chicago un
trato favorable, toda vez que la convención le confirió las 5 libertades del aire,
es decir, una amplia libertad comercial. Sin embargo, esta libertad está sujeta
al derecho que tiene el Estado en que se produzca el embarque o
desembarque para que este imponga todas aquellas reglamentaciones,
condiciones o limitaciones que considere convenientes.

 CABOTAJE.

La convención de Chicago permite a cada uno de los Estados partes,

rehusar a las demás aeronaves de los Estados contratantes, el permiso para
realizar transporte remunerado dentro de dos o más puntos de un Estado.

 ZONAS PROHIBIDAS .

152
 Por razones militares o de seguridad pública los Estados pueden prohibir
o limitar de una manera uniforme a vuelos de aeronaves de otro Estado sobre
ciertas zonas de su territorio. También tiene la facultad, pero solo en casos de
excepción, prohibir temporalmente los vuelos sobre la totalidad o parte del
territorio.

También tienen la obligación establecida en la convención, relacionada con

la cooperación y facultades recíprocas entre los Estados firmantes de la
convención. En este sentido de cooperación recíproca los Estados
contratantes se comprometieron hasta donde puedan, a establecer en su
territorio aeropuertos, servicios de radio, de meteorología y poner en
vigencia los sistemas adecuados de comunicación, claves, distintivos y señales
que se hayan establecido por los órganos competentes.

 TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL.

A iniciativa de los EE.UU en la Conferencia de Chicago se procedió a formar

un convenio en materia de transporte aéreo internacional, en virtud del cual,
los Estados partes conferían recíprocamente a sus respectivos servicios
aéreos de carácter regular, las cinco libertades del aire, es decir sobre vuelo,
escala técnica y amplia libertad en el transporte comercial.

La verdad que este convenio no recibió muchas firmas y los propios EE.UU
con posterioridad se retiró. Sin embargo, en la misma conferencia se
procedió a elaborar un segundo convenio, “Convenio del Tránsito”, este
corrió más suerte que el anterior, ampliamente aceptado y en él los Estados
contratantes confieren recíprocamente a sus servicios regulares las
libertades de sobrevuelo y de escala técnica, pero no la de transporte
comercial.

Acuerdo de Bermudas de 1946.

153
 Dos años después del Convenio de Chicago se celebra el Acuerdo de
Bermudas, realizado entre EE.UU y gran Bretaña, que se califica como una
solución de conflicto sostenida entre las posiciones de ambos países. Se
contienen algunos principios calificados como más flexibles y confieren a los
Estados contratantes una amplia libertad de tráfico aéreo, comercial, pero al
mismo tiempo, está sujeto a limitaciones precisas, al control de las tarifas y de
la frecuencia.

La importancia de este acuerdo de Bermudas es que ha servido como

modelo a varios acuerdos bilaterales entre otros países.

Convención de Varsovia de 1929.

Para regular aspectos de derecho privado en materia de transporte aéreo

internacional, se celebró en 1929 una convención denominada Convención de
Varsovia. Modificada y complementada por acuerdos posteriores. Somete a
un régimen uniforme de responsabilidad la casi totalidad de las relaciones
que se establecen entre los transportadores aéreos, por una parte y lo
relativo a los pasajeros o propietarios de mercancía por otra.

Algunas líneas aéreas comerciales, han celebrado entre sí "acuerdos de

pool" para funcionar paralelamente en un trayecto determinado,
sometiéndose a una reglamentación común de servicios y distribución de
utilidades.

En la Convención de Chicago se creó la OACI (Organización de Aviación

Civil Internacional) que tiene su sede en Montreal, Canadá. La OACI es un
organismo técnico, esencialmente especializado de las Naciones Unidas,
siendo su finalidad básica el desarrollar los principios y la técnica de la
navegación aérea internacional, así como el de fomentar el desarrollo del
transporte aéreo internacional.

Por su parte, las aerolíneas de navegación han establecido en Montreal la

IATA (Asociación Internacional de Transporte Aéreo), que trata de unificar
los temas relativos a las reglas de transporte aéreo, además de redactar las
condiciones generales del mismo, como la emisión de títulos de transporte

154
aéreo, las tarifas, las modificaciones de itinerario, además la IATA interpreta y
aplica aquellos principios que se consagraban en la Convención de Varsovia.

 JURISDICCIÓN SOBRE LAS AERONAVES

Existen aeronaves de Estado y aeronaves civiles.

a) Aeronaves del Estado: Las aeronaves del Estado y en particular los

aviones de guerra, donde quiera que se encuentren, están bajo
jurisdicción exclusiva del Estado al que pertenezcan. En
consecuencia, si estas se encuentran en país extranjero, estas
gozarán de inmunidad de jurisdicción.

b) Aeronaves civiles: Respecto de esta las que se encuentran en

territorio extranjero o volando sobre este, están en principio bajo la
jurisdicción y autoridad de este Estado. Sin embargo, nada va a
impedir que el Estado de la nacionalidad de la aeronave tenga en
esta materia una jurisdicción conocida como concurrente. Las
aeronaves civiles que sobrevuelen la alta mar están bajo autoridad y
jurisdicción exclusiva del Estado al que pertenezcan.

 EL ESPACIO ULTRATERRESTRE Y LOS CUERPOS CELESTES.

Las actividades espaciales que se realizan desde el lanzamiento del primer

satélite artificial en 1957 lanzado por la Unión Soviética, llamado “Sputnik”,
lleva a discutir el límite que separa el espacio aéreo del Estado que se
encuentra sometido a su soberanía, de lo que era el espacio Exterior o
Ultraterrestre, el cual no puede ser apropiado por nadie.

En este contexto, la invención de los satélites de comunicación, el empleo

de los satélites espías y finalmente con la instalación de armas atómicas o
cualquier potencial de uso militar que se le quisiera dar al espacio
ultraterrestre, hicieron necesario establecer cual era su límite.

155
 Para este efecto, se sugirieron varios criterios para lograr determinar cual
era el espacio aéreo ultraterrestre. Sin embargo, hasta ahora ninguno ha
logrado consolidarse o ser generalmente aceptado. La materia ha sido
prorrogada.

En esta materia, la ONU y específicamente la Asamblea General, ha

procedido a hacer algunas declaraciones, la más importante se llevó a efecto
el año 1962 (o 1963 dependiendo del año en que ingresó a la Secretaría de
Naciones Unidas).

En definitiva, sólo un acuerdo especial entre los Estados señala donde

termina y comienza el espacio exterior, o al menos establecer zonas
especiales para propósitos diversos, así se puede decir que las fechas en que
se iniciaron las actividades de los Estados en el espacio exterior, se consideró
que esos actos debían regirse por principios jurídicos y ellos encontraron su
expresión en una declaración pronunciada por la Asamblea General de
Naciones Unidas (1962).

También existe un tratado relativo a cuales son los principios que deben
regir las autoridades de los Estados en lo que es la explotación y utilización
del espacio ultraterrestre en donde se incluye la Luna y otros cuerpos
celestes de 1967, llamado también “Tratado del Espacio” (Space Tready).

Los principios fundamentales de este tratado son:

1. El espacio ultraterrestre, incluyendo la luna y cuerpos celestes, no van a

poder ser objeto de apropiación nacional. No pueden ser objeto de
reivindicación (acomodación) de soberanía, uso u ocupación o de
ninguna otra manera.

2. El espacio ultraterrestre estará abierto para la exploración, explotación

y utilización a todos los Estados en condiciones de igualdad. Además,
deberán hacerse en provecho e interés de todos los países, sea cual
fuere su grado de desarrollo en materia económica y científica.

3. Los Estados partes deberán realizar sus actividades en conformidad al

Derecho Internacional incluida la carta de Naciones Unidas.

156
 4. Respecto de la luna y otros cuerpos celestes, se utilizarán
exclusivamente con intenciones pacíficas y está prohibido establecer en
ellos bases, fortificaciones militares o efectuar ensayos de cualquier
clase. Se prohíbe realizar maniobras militares (Armas) En otras
palabras, se establece un régimen de no militarización.

5. No se colocará en órbita alrededor de la Tierra ningún objeto portador

de armas nucleares ni de ningún otro tipo de armas de destrucción de
masas, así mismo a no emplazar tales armas en el espacio terrestre en
ninguna otra forma.

6. Todo Estado parte que lance desde el cual se lance un objeto al espacio
ultraterrestre será responsable de los daños causados.
(responsabilidad objetiva).

7. El Estado parte en cuyo registro figure el objeto lanzado va a tener

jurisdicción y control del personal que vaya en él, mientras estén en el
espacio ultraterrestre o en alguno de los cuerpos celestes.

8. Los Estados partes van a considerar a los astronautas como enviados de

la humanidad y les prestarán toda la ayuda posible.

En 1968 se firmó un Acuerdo de Rescate y Retorno de Astronautas y

devolución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre.

En 1964 se celebró un acuerdo que establece un sistema comercial

mundial en materia de telecomunicaciones por medio de satélites.

LOS ORGANOS DEL ESTADO EN SUS RELACIONES EXTERIORES.

El Estado actúa en sus relaciones exteriores por medio de ciertos órganos

y agentes; los principales de ellos son:
1) El jefe de Estado.

157
 2) El primer ministro.
3) Ministro de relaciones exteriores
4) Misiones diplomáticas y
5) Los cónsules.

1. El Jefe de Estado: que puede ser: presidente, rey, emperador, etc.

invisten la plena representación de su país en las relaciones
internacionales, ellos pueden por sí o por un representante autorizado
ejercer todas las competencias de carácter internacional, es decir,
a) mantener relaciones con Estados extranjeros,
b) celebrar tratados,
c) acreditar agentes diplomáticos,
d) reconocer Estados y gobiernos,
e) declarar la guerra, etc,

Los jefes de Estado que visiten otro país van a gozar en él de privilegios o
inmunidades que van a ser análogos a los de los agentes diplomáticos y debe
cautelarse su seguridad y dignidad.

También se reconoce a los jefes de gobierno algunas competencias en el

orden internacional, como la celebración de tratados sin necesidad de estar
investidos de plenos poderes o la facultad de representar a su país en
organizaciones internacionales.

2. El Ministro de Relaciones Exteriores: o ministro de asuntos extranjeros

o secretario de Estado o canciller. Este servidor público lleva a efecto la
política exterior de un país y es el que mantiene las relaciones con los
Estados extranjeros.
El ministro de relaciones exteriores actúa bajo la dirección del jefe de
Estado o de gobierno. Sus funciones principales son:

a) la de mantener contacto con diplomáticos extranjeros,

b) dar instrucciones a diplomáticos nacionales,
c) participar en la celebración de tratados,
d) representar ocasionalmente al país en conferencias y
organizaciones internacionales.

158
 También el ministro goza durante su permanencia en el extranjero de
privilegios e inmunidades.

3. Misiones Diplomáticas: aún cuando desde antiguo existían entre las

naciones las misiones diplomáticas, consistente en la práctica de
acreditar y recibir representantes extranjeros para tratar asuntos
determinados, fue específicamente la república de Venencia la que
inauguró la institución de las misiones diplomáticas dándoles un
carácter de permanentes en el siglo XVI.. En los siglos siguientes esta
institución de los representantes se va generalizando, extendiendo,
adquiriendo un carácter mas definido.

La principal fuente del derecho diplomático o moderno es la tantas

veces nombrada, Convención de Viena sobre relaciones internacionales
del año 1961, la cual codificó y desarrolló las normas consuetudinarias
que permanecían vigentes hasta aquella época.

 LA MISIÓN DIPLOMÁTICA.

El establecimiento de relaciones diplomáticas entre los Estados y el envío

de misiones diplomáticas con el carácter de permanente se van a efectuar por
un consentimiento mutuo.

La función de una misión diplomática consiste, principalmente, en :

- Representar al Estado acreditante ante el Estado receptor.

- Proteger en éste último (el Estado receptor), los intereses del Estado
acreditante.

- Negociar ante el Estado receptor asuntos de gobierno.

- Informar al Estado acreditante sobre las condiciones y la evolución de

los acontecimientos en el Estado receptor.

- En definitiva fomentar las relaciones del Estado económicas, sociales

entre ambos Estados.

159
 El personal de la misión diplomática va a comprender:

1. El personal diplomático: entendiéndose por este personal, los embajadores,

los consejeros, los secretarios, los agregados militares (Militar, Naval y
Fuerza Aérea) además del agregado cultural, etc.

2.También dentro de este personal esta el personal administrativo y técnico:

éstos son las secretarios y secretarías, los traductores, etc.

3. El personal doméstico: los choferes, cocineros, jardineros, empleados en

general.

Cada misión va a ser dirigida por un jefe de misión y para determinar la

precedencia, la antigüedad entre ellos se van a establecer diversas categorías,
existiendo para tal efecto 3 categorías de jefe de misión:

1. Los Embajadores o Nuncios que están acreditados ante el Jefe de Estado,

pudiendo existir otros jefes de misión que tuvieren algún rango
equivalente.

2. Los Enviados: los Ministros o los Internuncios acreditados ante el jefe de

Estado.

3. Los encargados de negocios: éstos últimos se acreditan ante el Ministro de

Relaciones Exteriores.

Lo cierto es que no existe diferencia entre los jefes de misiones, esto en

noción de su categoría, salvo en lo que respecta a la procedencia y etiqueta, se
considera que el jefe de misión ha asumido el cargo para estos efectos desde
el momento en que éste presenta las cartas credenciales que lo van a
acreditar como tal.

Los Nuncios son los jefes de misión de la Santa Sede que tienen la
categoría de embajadores; es la expresión que acabamos de utilizar de otros
jefes de misión de rango equivalente que lo situamos en la 1º categoría
pudieren perfectamente incluirse a los altos comisionados enviados, por
ejemplo, por algunos de los miembros del comnonweath (la mancomunidad

160
británica de naciones); también dentro de éstos equivalentes estarían los
Pronuncios que la Santa Sede acredita en aquellos países que no reconocen al
nuncio como decano del cuerpo diplomático.

La precedencia de los jefes de misión dentro de cada clase se establece

siguiendo el orden de la fecha y la hora en que hayan asumido sus funciones.
Sin embargo, algunos países reconocen al Nuncio Papal precedencia sobre
todos los demás jefes de misión.

 Designación de los agentes diplomáticos.

Antes de acreditar a una persona como jefe de misión, el Estado

acreditante debe asegurarse que dicha persona ha obtenido el asentimiento
del gobierno receptor. Para esto deberá solicitarse por el Estado acreditante
el acuerdo respectivo. Este acuerdo recibe la denominación inglesa
“agreement”. Si el Estado receptor no otorga el citado acuerdo o agreement, la
persona propuesta no podrá ser acreditada.

Los demás miembros del personal diplomático, llámese consejeros, etc.,

pueden ser designados libremente pero, en el caso de los agregados Militar,
Naval y Aéreo, el Estado receptor podrá exigir que se le sometan de antemano
sus nombres para su aprobación, sin perjuicio de lo anterior, el Estado
receptor va a poder en cualquier momento declarar persona non grata al jefe
u otro miembro del personal diplomático de la misión. En este último caso, al
igual que en caso de la negativa otorgada por el agreement, el Estado receptor
no va a estar obligado a motivar su resolución.

 LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES.

Los miembros del personal diplomático y, en menor medida, algunos de

los demás miembros de una misión diplomática, van a gozar de ciertos
privilegios e inmunidades en el Estado receptor, específicamente en su
territorio.

Una concepción que se remonta desde Hugo Grocio trata de alguna manera
de explicar estos privilegios e inmunidades mediante la utilización de una

161
ficción, esta ficción es la de la extraterritorialidad. Según ella, aún cuando el
agente diplomático esté físicamente presente en el territorio del Estado
receptor va a continuar residiendo, para todos los efectos legales, en el
territorio del Estado que representa y los edificios ocupados por la misión
diplomática van a constituir una porción del territorio del Estado acreditante
enclavado en el Estado receptor.

Aún cuando esta teoría contribuye a explicar, en líneas generales, cual

sería la situación de los agentes diplomáticos así como el de los locales de la
misión, ella como ya dijimos, constituye una ficción que llevada a extremos
podría llegar a conducirnos a resultados absurdos.

La teoría de la extraterritorialidad ha sido rechazada por la doctrina

moderna. Una teoría más reciente que estaría recogida en la convención de
Viena ve o encuentra la razón de los privilegios e inmunidades diplomáticas
en la necesidad de garantizar el desempeño eficaz y eficiente de las funciones
de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados.

Los principales privilegios e inmunidades son:

1. La inviolabilidad.
2. La inmunidad de jurisdicción.
3. La exención de impuestos.

1. La inviolabilidad: de los enviados diplomáticos ha sido emitida desde

antiguo por la práctica de las naciones. Esta se extiende:

1. La inviolabilidad a la persona del agente diplomático.

2. La inviolabilidad de la residencia particular del agente y a los
documentos, correspondencia y bienes.
3. A los locales de la misión , a los archivos correspondiente y bienes de
ella.

En virtud de esta inviolabilidad, el agente diplomático no debe ser objeto

de ninguna forma de detención o arresto; en consecuencia, el Estado
receptor deberá tratarlo con respeto y adoptar todas las medidas
adecuadas para impedir cualquier atentado contra su persona, su libertad

162
o su dignidad. Los funcionarios locales (carabineros, detectives) no
pueden entrar a su residencia sin su previa autorización; sus bienes en
esta medida, tampoco van a poder ser objeto de embargo u otra medida
ejecutiva.

2. Inmunidades, específicamente, Inmunidad de Jurisdicción.

Los agentes diplomáticos gozan de inmunidad de jurisdicción penal ante el

Estado en el cual, están acreditados; en consecuencia, no pueden ser
procesados por los delitos o faltas que cometan.

También los agentes diplomáticos van a gozar de inmunidad de

jurisdicción civil y administrativa del Estado receptor, de manera tal que
no pueden ser objeto de un procedimiento judicial. Sin embargo, la
Convención de Viena de 1961 reconoce en esta materia algunas
excepciones, básicamente en el caso de la acción real sobre inmuebles
privados o en el caso de una acción sucesoria, la acción relativa a
cualquier actividad que ejerza en su carácter de profesional,
comercialmente ejerciera una acción o función fuera de sus tareas
oficiales.

Los agentes diplomáticos no tienen obligación de comparecer como

testigos ante los tribunales del Estado receptor. En los tribunales chilenos
nuestra jurisprudencia, en esta materia, ha reconocido y aplicado la
inmunidad de jurisdicción de los agentes diplomáticos, de hecho la Corte
Suprema en virtud de sus facultades disciplinarias ha declarado la nulidad
de procedimiento judicial seguido en contra de agentes diplomáticos,
incluso ha aclarado la nulidad de sentencias dictadas en un determinado
juicio.

Finalmente, debe tenerse presente que la inmunidad no va eximir al

agente diplomático de tener que cumplir con las leyes del Estado receptor,
ella sólo impide que si las infringe se le pueda llevar ante la justicia local.

3. Exención de impuestos.

163
 La convención de Viena del año 1961 reconoce a los agentes diplomáticos
una amplia exención de impuestos con algunas excepciones y éstas se
refieren a los impuestos indirectos, o sea, (como el I.V.A.), todos aquellos
que graven sus bienes muebles e inmuebles privados (ejemplo, no se
puede exigir que se pague el impuesto a la renta).

También la convención de Viena exime los derechos de aduana a los

artículos importados para el uso oficial de la misión, del uso personal del
diplomático y de su familia.

 La extensión de los privilegios e inmunidades.

Los privilegios, al igual que las inmunidades diplomáticas, se extienden

también a los miembros de la familia del agente, pero los que formen parte de
su casa, siempre y cuando éstos no sean nacionales del Estado receptor, pero
también se extiende de manera limitada a los demás miembros de la misión
que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en el una residencia
permanente.

¿Cuál es el comienzo y el fin de los privilegios e inmunidades?

(Vigencia)

En esta materia, se señala que toda persona que tenga derecho a

inmunidades y privilegios va a gozar de ellos desde que ingrese en el Estado
receptor, pero que ingrese con el objetivo de tomar posesión de su cargo y
van a durar hasta que la persona abandone el país, o hasta el momento que
transcurra un plazo razonable para hacer abandono (de éste); pero esta
inmunidad no cesa respecto de los actos realizados por esta persona en el
ejercicio de sus funciones oficiales como miembro de la misión.

 Renuncia a la inmunidad de jurisdicción.

164
 Se puede señalar que el Estado acreditante podría renunciar
expresamente a la inmunidad de jurisdicción de que gozan sus agentes
diplomáticos y como acabamos de ver, de todo el personal de su familia o del
personal que conforman la misión.

La renuncia a la inmunidad de jurisdicción, respecto de las acciones civiles

o administrativas, no comprende la renuncia a la inmunidad en cuanto a la
ejecución del fallo, para lo cual va a ser necesario una nueva renuncia.

En esta materia, se destaca una resolución que fue adoptada en la

conferencia de Viena sobre relaciones diplomáticas considerando la
posibilidad de que el invocar la inmunidad diplomática, pudiere, en ciertos
casos, privar a las personas del Estado receptor de utilizar los recursos a que
tuvieren derecho en virtud de la ley.

En esta medida, se recomienda que el Estado acreditante renuncie a la

inmunidad de los miembros de la misión diplomática respecto de las
reclamaciones civiles que hubieren sido entabladas por particulares del
Estado receptor cuando pudiera hacerlo sin perjuicio del desempeño de las
funciones que estuviese realizando el agente diplomático.

Por otro lado, se ha señalado que si un diplomático entabla una acción

judicial no podría invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier
acción reconvencional que estuviere directamente relacionada con la
demanda principal.

EL ASILO DIPLOMÁTICO.

En tiempos de crisis política llámense revoluciones, golpes de Estado,

guerras civiles, etc., las misiones diplomáticas que se encuentren en ese país,
han procedido a dar lo que se conoce como Asilo Diplomático y consiste en la
ayuda que se le presta a personeros del régimen depuesto (que ha caído) o a
algunos de los jefes que hubieren participado en un intento revolucionario
que ha fracasado.

165
 Esta institución del asilo diplomático ha sido practicada, principalmente,
en América Latina. Sin embargo, a recibido una aplicación ocasional en otras
partes del mundo. Ejemplo: la embajada de Chile en Rusia que asilo al Sr.
Nuremberg..

El asilo sólo puede concederse en los locales que pertenecen a las misiones
diplomáticas, también puede concederse en los buques de guerra, en las
aeronaves de Estado y en los campamentos militares.

El asilo diplomático no puede ser otorgado en los oficios o dependencias

de los cónsules.

 Procedencia del Asilo Diplomático.

Para que proceda es necesario que exista básicamente un estado, que se

pueda calificar, de conmoción interna en el país en que se brinda y además
que la persona a la cual se le está otorgando el asilo esté perseguida por
delitos o por motivos políticos. En consecuencia, no procede el asilo
diplomático al inculpado o procesado de delitos comunes.

Por su parte, la misión diplomática que hubiere concedido el asilo deberá

informar de ello al gobierno local, y así mismo va a poder otorgarle
salvoconducto para que la persona asilada abandone el país.

Por su parte, el gobierno local va a poder otorgar el salvo conducto, pero

también va a tener la facultad de negarlo si considera que el asilo no es
procedente en el caso de que se trate. Como por ejemplo, sería el caso si se
considerara que el asilado es culpable de delitos comunes.

La pregunta que surge ¿Quién va a calificar si el delito es común o político?

¿Quién va a calificar la naturaleza de los hechos?

El Estado asilante va a poder hacer esta calificación pero de una manera

provisional y no permanente, no de un modo definitivo; en consecuencia, no

166
va a ser obligatoria para el Estado territorial. Este último, quien otorga el
asilo diplomático, va a tener el derecho de objetar esta calificación y si
efectivamente lo hace va a surgir entre ambos Estados una controversia
internacional.

La consecuencia de esta divergencia es que mientras más se dilate o

persista esta diferencia o desacuerdo deberá prolongarse la hospitalidad
forzosa del asilado en el local de refugio. Sin embargo, en caso alguno, va a
poder la autoridad local (FFAA, Carabineros, Investigaciones) extraer por la
fuerza al asilado del lugar en que se encuentra.

Los Estados americanos han celebrado entre sí convenciones sobre el

asilo. Ejemplo: la Convención de la Habana de 1928, 5 años después en 1933
está la Convención de Montevideo, en 1954 la de Caracas.

Un caso emblemático es el caso de Haya de la Torre.

 Caso Haya de la Torre.

En el año 1949, después de que se produjere un intento revolucionario en

el Puerto de Callao en Perú, un político peruano involucrado en estos hechos
llamado Víctor Raúl Haya de la Torre va a obtener asilo en la embajada de
Colombia, ubicada en la cuidad de Lima. El gobierno colombiano a través del
embajador, solicitó el salvo conducto a las autoridades peruanas, pero éstas
decidieron denegarlo y además exigieron que el asilo debía terminar toda vez
que ellos señalaban que Haya de la Torre era responsable de delitos comunes
y no de delitos políticos como de hecho lo pretendía Colombia.

Después de un largo intercambio de correspondencia diplomática, la cual

resultó infructuosa, los países en conflicto deciden someter el caso a la Corte
Internacional de Justicia.

La Corte declaró en su sentencia que la calificación de los hechos

incriminados en relación a si ellos tenían o no tenían el carácter político, sólo
podía ser hecha por el Estado asilante de una manera provisional, pero no de
una manera definitiva u obligatoria para el Estado local, toda vez que este
último, el Estado local, pudiera objetar esta clasificación de carácter

167
provisional, caso en el cual iba a surgir entre los dos países una controversia
la cual debía ser solucionada por métodos previstos por ellos para la solución
pacifica de las controversias.

En este caso, la Corte consideró que los hechos de los que se acusaban al
señor Haya de la Torre tenían carácter político, pero que el asilo había sido
otorgado sin que hubiere existido un carácter de urgente, es decir, sin que la
situación interna del Perú así lo testificara.

Por otro lado, la sentencia de la Corte tampoco señaló la manera práctica

de cómo se iba a poner término a este asilo. Sin embargo, en una decisión
posterior y complementaria que realiza la Corte, declaró que Colombia no
estaba obligada a entregar al asilado a las autoridades peruanas. En
definitiva, el señor Haya de la Torre debió permanecer por un largo período
de tiempo en la embajada Colombiana en Lima. Este asilo, se otorgó por
varios años hasta que las partes convinieron en una fórmula para terminar
este asilo y para que el afectado pudiera abandonar el país.

 TÉRMINO DE LAS FUNCIONES DE LOS AGENTES DIPLOMÁTICOS.

Según la Convención de Viena, las funciones de los agentes diplomáticos

pueden terminar por las siguientes causas:

1. Cuando el Estado acreditante comunica al Estado receptor que las

funciones del agente diplomático han terminado.

2. Cuando el Estado receptor comunique al Estado acreditante que se

niega a reconocer al agente diplomático como miembro de la misión. El
Estado receptor va a poder en cualquier momento y sin tener que exponer
los motivos en torno a su decisión, comunicar al Estado acreditante que el
jefe u otro miembro de la misión es considerada persona non grata o que
cualquier otro miembro de la misión no es aceptable. El Estado acreditante
entonces, deberá retirar a esta persona o poner término a sus funciones
según corresponda.

168
  LOS CÓNSULES.

Están en una categoría inferior a los agentes diplomáticos. Estos son

agentes oficiales, pero sin carácter de diplomático que un Estado establece en
las ciudades de otro Estado, con la expresa misión de ayudar a sus nacionales,
recoger información de carácter comercial, para extender pasaportes y
visarlos, para actuar como ministro de fe.
Los cónsules no representan al Estado que los envía, en consecuencia no
tienen carácter diplomático, ellos son mas bien órganos estatales que tiene un
país y que ejercen funciones en el territorio de otro Estado.

La institución consular es más antigua que la misión diplomática, sin

embargo su forma actual data del siglo XVI. En sus comienzo, los
comerciantes de un país que desempeñaban sus funciones en otro país y
elegían entre ellos a quien iba a desempeñar esta tares de cónsul. Con
posterioridad los Estados establecieron servicios consulares y van a acreditar
a cónsules de profesión en países extranjeros.

Hasta hace poco, las relaciones consulares entre los Estados estaban
regidas básicamente por tratados bilaterales, y por la costumbre
internacional, pero en el año 1963 una conferencia internacional también
celebrada en la cuidad de Viena adoptó una convención llamada “Convención
sobre las Relaciones Diplomáticas”, la cual contiene reglas detalladas y muy
precisas sobre esta materia.

Tanto en los tratados internacionales como en la costumbre internacional

se distinguía entre los cónsules de profesión y los cónsules honorarios.

* Cónsules de profesión: son funcionarios permanentes de un Estado que

desempeñan funciones exclusivamente en el ámbito consular, teniendo en
principio la misma nacionalidad del Estado que los envía.

*Cónsules honorarios: son aquellos que ejercen una profesión u oficio en el

país en que actúan y pueden ser nacionales de ese mismo país. Ejemplo:

169
 una persona con doble nacionalidad podría ser en cualquier ciudad cónsul
de ese país.

Los cónsules de profesión van a gozar de mayores prerrogativas que los

cónsules honorarios.

El cónsul es provisto por el Estado que lo envía de un documento llamado

carta patente, otros hablan de letras patentes. Estas acreditan la calidad de tal
al cónsul. Este documento se va a transmitir al Estado en que el cónsul va a
ejercer sus funciones y va a ser admitido al ejercicio de sus funciones por una
autorización expresa del Estado receptor llamado EXECUATUR. Si el Estado
receptor revoca al exequátur, va a traer como consecuencia la terminación de
las funciones del cónsul.

 Jurisdicción.

Los cónsules no están sometidos a la jurisdicción del Estado receptor, es

decir, de las autoridades judiciales y administrativas de ese Estado por
aquellos actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares; en
consecuencia, el cónsul no va a poder ser juzgado por tales actos ante la
justicia local. En cambio, van a estar sometidos a la jurisdicción local por los
actos de carácter privado.

Las inmunidades de que gozan los cónsules son, en consecuencia, más

restringidas que las inmunidades de que gozan los agentes diplomáticos.

La determinación de si un acto ha sido o no ejecutado en el ejercicio de las

funciones consulares, podría presentar enormes dificultades y que será
materia de un juicio a nivel local.

Finalmente, los locales consulares gozan de Inviolabilidad y las

autoridades locales no pueden entrar en la parte de ellos que se utilicen
exclusivamente para el trabajo de la oficina consular. Los archivos y los
documentos consulares son siempre de carácter inviolables donde quiera que
estos se encuentren, no pudiendo ser examinados o registrados por
autoridades locales bajo ningún pretexto.

170
 SOLUCION PACIFICA DE CONTROVERSIAS.

RELACIONADOS CON NACIONES UNIDAS:

Los diferendos o controversias que se pueden suscitar entre los Estados son
de 3 categorías:

1.- Diferendo sobre una situación de hecho.

Dice relación con las diferencias entre Estados sobre la existencia de hechos o
de un conjunto de hechos. Este tipo de conflictos son crecientes en las
relaciones internacionales y generalmente en desacuerdos sobre los hechos
suscita una divergencia sobre una situación jurídica. Ejemplo: de situación de
hecho es la de un Buque peruano que hace ingreso al mar territorial chileno,
pero esta situación produce efecto jurídicos.

2.- Diferendos Jurídicos.

Son aquellos en que las partes van a estar en desacuerdo sobre el Derecho
Internacional aplicable, es decir, sobre la existencia de validez, alcance o la
aplicación de los que son las normas jurídicas internacionales. Ejemplo: a
nivel nacional, el caso de Laguna del Desierto o Campo de Hielo Sur.

3.- Conflictos políticos.

En que los pretensiones de ambas partes o de alguna de ellas no se fundan en
un título jurídico o regla de Derecho Internacional, sino que en un argumento
extra legal como son intereses económicos, equidad o justicia de sus
reivindicaciones. Ejemplo: las declaraciones de Bolivia en contra de Chile con
el objeto de revisar el Tratado de 1904 y obtener una salida al Mar.

Estas tres categorías raramente se presentan en la realidad en un estado

puro, sino que revisten características más complejas. La naturaleza de un
conflicto va a tener influencia directa en la elección del medio de solución
apropiado para resolverlo, así por ejemplo un conflicto de orden político va a
poder ser solucionado por negociación directa, mediación o por conciliación,
pero no por arbitraje o arreglo judicial.

171
 En esta materia, la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional
General imponen a los Estados la obligación de solucionar sus controversias
internacionales por medios pacíficos sin recurrir a la amenaza o uso de la
Fuerza. Sin embargo, no les impone un determinado medio de solución, la
elección de un medio de solución depende del consentimiento de los Estados.

Los medios de solución son de dos categorías:

1.- Los Medios Políticos o Diplomáticos, éstos tienden a lograr o facilitar un

acuerdo entre las partes en litigio. Son: la negociación directa, los buenos
oficios, la mediación, la conciliación y la investigación. La solución lograda por
uno de estos medios se concreta en un acuerdo o tratado entre las partes.

2.- Medio Jurídicos, tienen por fin llegar a la dirección obligatoria de un tercer
Estado sobre el fondo de la materia en discusión. Consiste en someter el
litigio a un tribunal internacional para que lo resuelva mediante una
sentencia obligatoria. Son el arbitraje y la Solución Judicial. Ambos terminan
con una sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada.

1. MEDIOS DIPLOMÁTICOS O POLÍTICOS.

a. Negociación Directa: El más importante es la negociación directa, este

medio es el normal y común que se utiliza para resolver los conflictos
internacionales.

Algunos tratados de solución pacifica estipulan que las partes en un

diferendo sólo podrán someterlo al arbitraje o a la Corte Internacional de
Justicia en el caso de que no puedan resolverlo por la Negociación Directa.

b. Los Buenos Oficios: se trata de un tercer Estado que presta sus buenos
oficios cuando induce a las partes a negociar para buscar una solución.
Este Tercer Estado no propone bases de acuerdo. Los buenos oficios son
solicitados por las partes en conflicto u ofrecidos por un tercer Estado.

172
c. La Mediación: aquí un tercer Estado toma parte en las negociaciones y a
diferencia de lo anterior propone una solución al diferendo. Solución que
las partes no están obligadas a aceptar. En consecuencia, propone y no
impone, ya que si lo pretendiera caería en intervención. La mediación
puede ser solicitada por las partes en una controversia u ofrecida por un
tercer Estado. Ejemplo: la mediación Papal; 1898 Francia medio entre
EEUU y España que condujo a la firma del tratado de París, el cual puso fin
a la Guerra.

d. La Investigación: Los Estados partes en una controversia pueden

acordar la designación de una comisión imparcial para que esta comisión
proceda a investigar los hechos y los presente en un informe.

El objeto de la investigación es aclarar los hechos controvertidos y

preparar, de esta forma, el camino hacia una solución negociada. Sin
embargo, las partes no están obligadas a aceptar las conclusiones de la
comisión investigadora a menos que hayan convenido en esto.

Sin embargo, es importante que el establecimiento de los hechos

normalmente va a facilitar la conclusión de un acuerdo; por otro lado, la
designación de una comisión contribuye a reducir la tensión entre las
partes.

e. La Conciliación: consiste en la participación en el arreglo de un

diferendo de una comisión designada por las partes y cuya tarea principal
es examinar todos los aspectos del diferendo y proponer las bases de un
acuerdo. Las partes no van a esta obligadas a aceptar la solución que haya
propuesto esta comisión.

Este examen que realiza esta comisión no sólo se limita a los aspectos de
orden jurídico de la controversia, las proposiciones de ésta se consignan
en un informe. Generalmente lo que hacen es componer y ajustar las
pretensiones opuestas de las partes, lo que va a permitir llegar a las partes
a un acuerdo.

El proceso de conciliación ha sido convocado con poca frecuencia; sin

embargo, ha tenido una mayor aplicación en el ámbito de lo que son las

173
 organizaciones regionales, como por ejemplo la Organización de la Unidad
Africana.

2. MEDIOS JURÍDICOS.

Estos son el arbitraje y la solución judicial. La característica de ambos es

que terminan con la decisión obligatoria de un tribunal, pero con la diferencia
en que en el arbitraje son las partes las que designan a los árbitros, y son
éstas las que acuerdan el procedimiento aplicado por los jueces arbitro. El
arreglo judicial presupone la existencia de un tribunal permanente que tiene
sus propios jueces y propone reglas de procedimiento.

a. ARBITRAJE:
Tiene por objeto lograr pacíficamente la solución de los conflictos entre los
Estados por medio de una sentencia de carácter obligatorio que va a ser
pronunciada por jueces de su propia elección y basada en el derecho.

Para someter las controversias al arbitraje se requiere del consentimiento

de las partes con el objeto de lograr el acuerdo en torno a este medio de
solución pacifica, pero una vez que legalmente se ha sometido el diferendo al
arbitraje, la sentencia sometida por el tribunal arbitral es obligatoria sin la
necesidad de una aceptación o ratificación de las partes.

El arbitraje es un medio muy apropiado para la solución de las

controversias jurídicas como aquellas que se refieren a la interpretación o
aplicación de un tratado. Un ejemplo de esto es en el caso de problemas
territoriales, los que han sido resueltos por tribunales arbítrales
internacionales. Muchas veces los Estados prefieren los tribunales arbitrales
que los arreglos jurídicos (solución jurídica) ya que el primero es más
informal, su procedimiento es más flexible y por que su costo es menor.
Un ejemplo es el arbitraje de 1902 que realizó el rey de Inglaterra sobre la
división de la Cordillera de los Andes en lo que se refiere a los límites.

 COMO SE SOMETEN LOS LITIGIOS A ARBITRAJE.

174
 Es una regla bien establecida en el Derecho Internacional que ningún
Estado está obligado a someter sus conflictos a arbitraje o a otro medio de
solución pacifica sin su previo consentimiento.
La jurisdicción del tribunal arbitral va a depender de la voluntad de las
partes, surge así la pregunta: ¿Cómo pueden someter a arbitraje las
controversias por las partes?. Hay una doble distinción: las controversias
existentes se someten a arbitraje por medio de un acuerdo especial llamado
“Compromiso” y los que puedan suscitarse en el futuro mediante una
“Cláusula Compromisoria” o un “Tratado General de Arbitraje”.

a.-) EL COMPROMISO.
Este consiste en un acuerdo mediante el cual dos o más Estados convienen
en someter un diferendo existente entre ellos a la decisión de un tribunal
arbitral.

Aquí las partes van a determinar el objeto del litigio, señalan el árbitro o la
forma de nombrarlo, señalan el procedimiento del tribunal arbitral y además
convienen el derecho aplicable, y como tal, el compromiso estará sometido a
las reglas generales del Derecho Internacional de los tratados.

Las partes pueden facilitar la redacción del compromiso, sometiéndose a

las reglas establecidas en la Convención del Haya sobre solución pacífica de
controversias o conflicto internacionales del 1907, o bien conforme a las
reglas modelo que fueron establecidas por la comisión de Derecho
Internacional de la Naciones Unidas.

El compromiso es la ley del arbitraje y hasta del tribunal arbitral como las
partes litigantes, van a estar sujetas a sus disposiciones, lo que no estuviere
previsto en el compromiso se va a aplicar en el arbitraje las reglas del
Derecho Internacional Común.

El tribunal arbitral tiene la facultad para interpretar el compromiso y para

pronunciarse sobre el alcance del compromiso.

b.-) CLAUSULA COMPROMISORIA

Es la disposición de un tratado, por medio de la cual, las partes
contratantes se obligan a someterse a un arbitraje, a solicitud de cualquiera

175
de ellos, los litigios y las controversias que surgen entre sí sobre la
interpretación o aplicación del Tratado.

c.-) TRATADO GENERAL DE ARBITRAJE.

Consiste en el medio, por el cual, dos o más Estados someten al arbitraje
todas las controversias o determinada categoría que surjan entre ellas en el
futuro, a solicitud de cualquiera de las partes en la controversia. Así el
Tratado General de Arbitraje de 1902 entre Chile y Argentina que señalaba
que las partes contratantes se obligan a someter a juicio arbitral todas las
controversias, de cualquier naturaleza o que por cualquier causa surgiera
entre las partes, en cuanto afecten a la Constitución de uno u otro país y
siempre y cuando no pudiesen ser solucionadas mediante negociación
directa.

No son comunes y generalmente contienen limitaciones y reservas. Se

excluye del arbitraje ciertas categorías de controversias, como por ejemplo
las que tienen su origen anterior a la fecha a que afecten a la Constitución de
un país.

 TIPOS DE ARBITRAJE.

El arbitraje puede ser: facultativo y obligatorio.

El arbitraje es, en un principio, de carácter facultativo, es decir, los Estados

no están obligados a someter sus controversias al arbitraje. Los Estados que
desean someter al arbitraje una controversia determinada deben celebrar un
compromiso arbitral. Si no existe una obligación arbitral previa o si existía
esta obligación en principio, el arbitraje puede ser frustrado o paralizado por
una de las partes, ya que no convinieron normas detalladas para su
organización o que las partes son jueces de sus propias reservas.

El arbitraje es obligatorio cuando concurren dos condiciones:

1.- Cuando los Estados han contraído la obligación de someter el arbitraje
a solicitud de cualquiera de ellos sobre litigios que puedan surgir en el
futuro y

176
 2.- El proceso arbitral no puede ser frustrado o paralizado por resistencia
de una de las partes o por el simple desacuerdo entre ellos.

El arbitraje obligatorio supone una obligación arbitral anterior a la

controversia y que puede llegar a concretarse aún a falta de acuerdo entre las
partes.

El arbitraje obligatorio no significa que dicho arbitraje sea impuesto, ya

que la obligación de someterse a arbitraje deriva de la voluntad de las partes
contratantes. Todo esto no significa que las partes que hayan contratado la
obligación arbitral deban necesariamente recurrir al arbitraje y que nada
impide que las partes en un diferendo acuerden solucionarlo por otros
métodos o medios pacíficos, pero si una de las partes recurre al arbitraje, la
contraparte no tendrá nada más que someterse al proceso arbitral.

 DESIGNACIÓN ARBITRAL.
El tribunal arbitral puede estar formado por uno o varios árbitros, esto
según convenga a las partes. Estos pueden designar como árbitro a un Jefe de
Estado extranjero, o a un Jurisconsulto de reconocido prestigio, una
personalidad destacada, etc.

Hoy los Estados prefieren constituir el tribunal arbitral por un número

impar de miembros en que cada uno de las partes nombra a un árbitro de su
propia nacionalidad y otro extranjero y las personas ahí nombradas elijan a
un quinto integrante.

Los Estados pueden también bien convenir que a falta de acuerdo entre
ellos, que la designación del árbitro impar sea el Presidente de la Corte
Interamericana de Justicia.

Aquí quede!!!

 PROCEDIMIENTO ARBITRAL.
Las partes van a convenir el procedimiento que va a quedar sujeto a la
substanciación y el fallo del juicio arbitral o simplemente van a poder dejar

177
que el propio árbitro fije un procedimiento. Este consta generalmente de
memorias, contramemorias, diligencias judiciales, alegatos, etc.

 DERECHO APLICABLE AL ARBITRAJE .

Primero el arbitro o el tribunal debe decidir conforme al Derecho
Internacional, lo que debe hacer es aplicar la decisión al Derecho
Internacional vigente entre las partes, el derecho consuetudinario de
carácter internacional y los principios generales del derecho, sin embargo las
partes pueden autorizar al arbitro para que este decida el litigio ex aequo et
bono ( fallar con arreglo a la equidad) y el juez fallara de esta manera cuando
decida que el derecho estricto es contrario a la equidad.

 SENTENCIA O FALLO.

El juicio arbitral termina con la sentencia conocida como LAUDO

ARBITRAL, y es definitiva y obligatoria.

Es obligatoria desde el momento que arbitro procede a su dictación si

necesidad que las partes acepten o ratifiquen. Es precisamente esto lo que
distingue al arbitraje - que conlleva una obligación de ejecutar el fallo
(obligación jurídica)- de la conciliación o de la mediación en que las partes
no están obligadas a adoptar las proposiciones del arreglo que se le
formulen.

La sentencia tendrá efectos relativos, solo afecta a las partes litigantes y

respecto del caso que ha sido decidido

También la sentencia va a ser definitiva, pone fin irrevocablemente al litigio

que está decidiendo, sin embargo la nulidad de una sentencia de un tribunal
arbitral es admitida en el Derecho Internacional pero solo en casos graves
(3):

1.- el exceso de poder del tribunal

2.- la corrupción de un miembro del tribunal
3.- la infracción grave de una norma fundamental de procedimiento

178
la parte que alega la nulidad no puede declarar la nulidad por si misma y
ante si, deberá acompañar su rechazo de la sentencia con una oferta de
someter la cuestión de nulidad a la decisión de un nuevo tribunal.

Al pronunciarse sobre la nulidad o la calidez del primer LUDO, el nuevo

tribunal revisor, no esta revisando la primera sentencia, solo esta decidiendo
si ella recurrió o no a vicio que autorice a su declaración de nulidad, y solo si
el nuevo tribunal procede a anular la primera sentencia y las partes le han
atribuido jurisdicción para ello va a reconsiderar y decidir sobre el fondo
del caso.

 CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA.
En algunos casos no requiere de ninguna acción positiva de parte de los
Estados que litigan, pero en la mayoría de ellos va a ser necesario que la
sentencia sea ejecutada.

Las partes están obligadas a ejecutar de buena fe la sentencia dictada y a

adoptar todas las medidas que sean necesarias para asegurar su fiel y pronto
cumplimiento.

Sin perjuicio de esto las partes también se van a poder poner de acuerdo
que el propio árbitro ejecute la sentencia y que sea el mismo ejecute la
sentencia a interposita persona, ejemplo, si el arbitro puede acordar que
haga colocar en el terreno que estaba en litigio hitos que sean
imprescindibles para demarcar la línea de la frontera y que ha sido decidida
por la sentencia.

Entonces se llega a la conclusión que es conveniente siempre estipular en

el compromiso que la función del tribunal no se considere terminada sino
hasta que se haya ejecutado la sentencia a satisfacción de las partes y esto
es preciso para las dificultades que puede originar el cumplimiento de la
sentencia.

CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE

179
Con el propósito de facilitar el reconocimiento del arbitraje , la primera
conferencia de la Paz de la Haya 1899 creo la llamada corte permanente de
arbitraje que estaría a disposición de los Estados de común acuerdo hubieran
decidido recurrir a ella y con el objeto de dirimir conflictos.

Su jurisdicción iba a tener un carácter voluntario facultativo, pero como bien

lo decía el profesor ROSSEAU, la llamada corte permanente de arbitraje no
merece el nombre por que no es corte y no tiene el carácter de permanente.

Cada parte Estado, que se suscribió y ratifico la convención designara a las

personas de reconocida competencia en cuestiones de Derecho Internacional
que podrían o no ser nacionales con estos nombre, se confecciona una lista de
eventuales árbitros y de esta lista, llegado el caso, los Estados litigantes
seleccionaran los árbitros que han de constituir el tribunal y la sentencia iba
a ser dictada por la corte permanente de arbitraje.

Para facilitar su funcionamiento se creo una oficina en la Haya destinada a

ser la secretaria de la Corte , además para que tuviera los archivos de ella y
que controlara los asuntos administrativos.

Esta corte aun tiene solo una existencia formal, pero la verdad es que no le
han sometido muchos casos, ya que no existe una diferencia importante con
el método normal.

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Es actualmente la sucesora de la corte permanente de justicia internacional

establecida en el cumplimiento de lo establecido de lo dispuesto en el pacto
de las naciones ( primera guerra mundial). La corte Permanente de Justicia
fue inaugurada en 1922 y se mantuvo en funcionamiento hasta la Segunda
Guerra Mundial en la conferencia de San Francisco del año 45.

Se discutió mantener la corte permanente de justicia con algunas

modificaciones en su estatuto, o establecer una corte nueva. Favorecía a esto

180
la ultima solución el hecho de que algunos Estados eran parte de la corte
permanente no estaban representados en San Francisco.

Por otra parte, varios Estados representados en San Francisco EEUU, y la

UNION SOVIETICA no eran parte de dicho tratado, y finalmente se impuso la
idea de crear una nueva corte y específicamente en el articulo 92 de la carta
de las Naciones Unidas señala:

“La corte Internacional de Justicia se el órgano principal de Naciones Unidas

y funcionara de acuerdo con el estatuto anexo que esta basado en el de la
corte permanente de justicia internacional y que forma parte integrante de
esta carta”

Por otra parte, una disposición contenida en el estatuto de la nueva corte en

el articulo 36 transfirió a la nueva corte las aceptaciones de la jurisdicción de
la corte permanente a la nueva corte, de esta forma se mantuvo una
continuidad entre ambas cortes.

ORGANIZACIÓN DE LA CORTE

La corte es un cuerpo de magistrados independientes regidos sin tener en

cuenta su nacionalidad, que gozan de una alta consideración moral debiendo
reunir condiciones para el ejercicio de las mas altas funciones judiciales en
sus respectivos países, o si fueron consultos de reconocido prestigio a nivel
internacional.

En materia de Derecho Internacional la corte tiene su sede en la Haya, se

compone de 15 miembros, de los cuales no pueden haber dos que sean de un
mismo Estado, ellos van a ejercer su cargo por un periodo de 9 años
prohibiendo su reelección. El procedimiento de elección de los jueces es el
siguiente:

Cada uno de los grupos nacionales de la corte permanente de arbitraje va a

proponer a no mas de 4 candidatos cutos nombres serán comisionados al
secretario general de las Naciones Unidas y esta va a preparar una lista de
ellos por orden alfabético de todos lo propuesto.

181
Luego se presenta a la asamblea general y al Consejo de las Naciones Unidas,
ellos procederán en forma independiente, pero simultaneo al mismo tiempo,
a la elección de el o los miembros debiendo tomar en cuenta no solo que las
personas que hayan de elegirse reúnan individualmente las condiciones
requeridas, sino que además en el conjunto estén representados las grandes
civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del Mundo.

Se va a considerar electos los candidatos que obtengan una mayoría absoluta

de votos en la asamblea general y el Consejo de seguridad. La votación que se
realiza para elegir a los magistrados no existe distinción entre miembros
permanente un o permanentes, es decir, no opera el derecho a veto.

Los jueces de esta corte son absolutamente independientes de sus gobiernos

en lo que es el ejercicio de sus funciones y tienen privilegios e inmunidades,
son además inamovibles salvo decisión unánime del tribunal, y no pueden
desempeñar algún cargo político ni administrativo.

La corte generalmente ejerce sus funciones en sesiones plenarias y el

quórum mínimo es de 9 miembros y ellos mismo proceden a elegir a su
presidente y su vicepresidente quienes duran por tres años, además esta
misma corte elige a su secretario de la corte.

Solamente los Estados van a poder ser partes antes juicios de la corte
internacional, en consecuencia quedan excluidos organizaciones
internacionales y las personas naturales y jurídicas.

A todos los Estados que sean parte de esta corte sean o no miembros
permanentes de las Naciones Unidas queda abierta la competencia de la corte
incluso a aquellos que no sean parte de dicho estatuto, y que acepten las
condiciones que fueron establecidas en esa resolución del Consejo de
seguridad de las Naciones Unidas.

COMPETENCIA DE LA CORTE.

182
Al hablar de la competencia de la Corte Internacional de Justicia, nos
referimos a su poder de administrar justicia para la solución de diferencias o
controversias entre los países.

El tribunal deriva esta competencia de voluntad de las partes contratantes y

en este caso litigantes.

Ni el estatuto de la corte ni el Derecho Internacional general imponen a los

Estados la obligación de someter sus controversias a la corte sin su
consentimiento. Cuando se estaba estableciendo el estatuto de la corte, se
propuso en un principio que fuera obligatoria para los Estados, sin embargo
esta propuesta no prospero. Durante la redacción y la discusión del estatuto
fue previamente la URSS y los EEUU quienes se mostraron mas en
desacuerdo en que la competencia de la corte fuera obligatoria.

Finalmente lo que prevaleció que no fuera obligatoria, pero la opinión era

que era preferible una corte privada de jurisdicción obligatoria pero
aceptada por todos los Estados miembros de Naciones Unidas.

Los Estados partes pueden aceptar la competencia de la corte de las

siguientes formas:

1.- cometiendo un litigio ya surgido toda vez que la competencia de la corte

se extiende a todos los litigios que las partes le sometan, la manera normal
de someter un litigio ya surgido es mediante un convenio especial llamado
COMPROMISO, el cual se notifica al secretario del tribunal. La jurisprudencia
de la corte admite el caso en que si un Estado unilateralmente somete a la
corte un diferendo con otro Estado, este ultimo podría aceptar la
competencia del tribunal para decidir el caso ya sea de manera de una
declaración formal, tacita o de otra forma.

2.- Por medio de un tratado o de una convención la competencia de la corte

se extiende también a todos los asuntos especialmente previstos en el
tratado y convenciones vigentes. También los Estados que celebren un
tratado pueden insertar en su texto una cláusula compromisoria en virtud
de la cual los diferendos que pueden surgir entre ellos con motivo de la

183
interpretación o aplicación del tratado pudiendo ser sometidos a solicitud
de cualquiera de las partes a la corte internacional de justicia.

3.- Mediante la formulación de una declaración de aceptación de la

competencia de la corte respecto de cualquier otro Estado que acepte la
misma obligación tanto respecto de la competencia que deriva de un tratado
o convención como aquel que deriva de una formulación de esa declaración
de aceptación no acepta la competencia de la corte respecto de diferendo o
controversias que todavía no han surgido y respecto de este ultimo caso (
declaración de aceptación) el articulo 36 en su párrafo 2º del estatuto de la
corte llamado cláusula especial dispone que los Estados partes en el presente
estatuto van a poder declarar en cualquier momento que reconocen como
obligatoria ipso facto y sin convención especial respecto de cualquier otro
Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la corte en todas las
controversias jurídicas.

Esta declaración puede hacerse sujeta a reservas o por un determinado plazo

y deberá ser remitida al secretario general de las Naciones Unidas. Las
aceptaciones que se hicieron ante la corte permanente de justicia se
entienden transferida a la Corte actual.

PROCESO SOMETIDO A LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Este tiene dos fases que son sucesivas, una es escrita y la otra oral.

El procedimiento escrito comprende la presentación ante la corte de

Memorias, contra memorias, replicas y plazos de documentos en apoyo de las
mismas.

Por su parte la fase oral comprende la intervención de los abogados, testigos ,

agentes, etc,

Las audiencias por regla general son todas publicas y las decisiones de la
corte se establecen por mayoría de votos de los magistrados presentes,
decidiendo el presidente en caso de empate.

184
Los idiomas oficiales de la corte son el ingles y el frances pero la corte puede
autorizar el empleo de otro idioma.

DERECHO APLICABLE POR LA CORTE

El derecho aplicable por la corte esta en el articulo 38 del estatuto toda vez
que la corte decida conforma al Derecho Internacional todas las
controversias que se someten y por ello aplica todas las fuentes del Derecho
Internacional, sin embargo la corte va a resolver de acuerdo a la equidad si
las partes así lo convienen.

LA SENTENCIA

La sentencia de la corte es igual que las demas decisiones que esta adopta,
se realizan por la mayoría de votos de los magistrados presentes y esta
sentencia debe ser fundamentada. Cualquiera de los magistrados va a tener el
derecho a que se agregue en la sentencia su opinión individual ya que su
opinión puede ser disidente a algunos. Suele pasar que abusen de este
derecho. La sentencia va a ser obligatoria , definitiva e inapelable.

La obligación de la sentencia es relativa toda vez que se limite a las partes en

litigio y el caso que ha sido decidido respecto de ellas va a proceder los
siguientes recursos.

RECURSO DE INTERPRETACIÓN
En caso de desacuerdos sobre el sentido y alcance que tiene la sentencia ,
cualquiera de las partes va a poder solicitar a la corte la interpretación.

RECURSO DE REVISIÓN
Solo procede este recurso cuando se funda en el descubrimiento de un hecho
decisivo que al momento de pronunciarse la sentencia es desconocido por
la corte

La solicitud de revisión debe formularse dentro de los 6 meses después de su

descubrimiento del hecho nuevo y no procede el recurso después de 10 años
de la fecha de la sentencia.

185
Los miembros de la Naciones Unidas se han comprometido a cumplir el fallo
de la corte en todo litigio en que sean partes, si una de las partes dejara de
cumplir las obligaciones que les impone el fallo, la otra parte podrá recurrir
al Consejo de seguridad, el cual podrá si lo cree conveniente hacer
recomendaciones o dictar medidas con el objeto que se lleve a efecto la
ejecución del fallo.

La Corte Internacional de Justicia tiene la facultad para emitir opiniones

consultivas y a solicitud de la asamblea general o del Consejo de seguridad de
las Naciones Unidas.

Los demás órganos de las Naciones Unidas y las organizaciones

especializadas van a poder también solicitar una opinión pre-autorización
de la asamblea general pero siempre y cuando sea dentro de la esfera de sus
propias actividades

23-09-2002
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS.

 Concepción y características de los organismos internacionales.

Al menos el primer intento de organizar la comunidad internacional como

un ente político se realizó al término de la I Guerra Mundial con el
establecimiento de la Sociedad de las Naciones. Sin embargo las primeras
organizaciones internacionales fueron a consecuencia del desarrollo
tecnológico del siglo XIX, en que los Estados se encontraron individualmente
incapacitados para hacer frente a las consecuencias y los efectos que algunas
de sus manifestaciones representaban para su soberanía. Por ejemplo: el caso
de las comunicaciones o las enormes transformaciones tecnológicas,
materiales que representaban para la sociedad el uso del vapor, de la
electricidad, del motor a explosión, etc. A partir de las comunicaciones la
radio, el telégrafo etc., van a adquirir una dimensión y una intensidad que, en
el fondo, las transforman en inmanejables para los Estados individualmente,
traspasan las fronteras sin ningún control.

Entonces, fue el desarrollo industrial, con sus invenciones y

descubrimientos, lo que hizo necesario ocuparse de la defensa de los

186
derechos de propiedad industrial. Esto mismo ocurre en el campo de la
propiedad intelectual, es así como se convocaron conferencias
internacionales con el objetivo de estudiar estas materias y sus efectos en la
vida diaria. Muchas de estas conferencias requerían de una revisión
periódica, en consecuencia, se optó por la creación de cuerpos permanentes
dotados de autoridad que mantuvieran los problemas bajo un constante
estudio. Es así, como van a proponer algunas recomendaciones o regulaciones
específicas en la medida que se requieran. Así nacen las primeras
organizaciones internacionales. Ejemplo:

- En 1865, en el congreso de París, se crea la Unión Telegráfica

Internacional.
- En 1874 se crea la Unión Postal Internacional, U.P.U. Su sede está en
Berna, Suiza.
- En 1906 en Berlín, se crea la Unión Radiotelegráfica Internacional.
- En 1905, en Roma, nace el Instituto Internacional de la Agricultura.
- En 1907, en una convención en París, se crea la Oficina Internacional de
la Salud.

Con estos ensayos y con la experiencia adquirida en el terreno

multilateral se llegó al año 1918. (Término de la I Guerra Mundial). Sin
embargo, en ninguna de las áreas nombradas aparece el elemento político
contingente, ya que todas ellas respondían a necesidades eminentemente
colectivas para hacer frente a los avances tecnológicos. Fue entonces la
Sociedad de las Naciones el 1º intento de crear una tribuna político
internacional, al término de la I Guerra Mundial.

 Características de las Organizaciones Internacionales.

Todas las organizaciones internacionales poseen ciertos elementos que son

comunes a todas ellas.

Estos son:
1) Existencia de un acto jurídico creador, el cual va a determinar cual va a
ser la finalidad de la organización, su funcionamiento, su estructura, su
competencia, etc. Este instrumento jurídico puede llamarse carta,
estatuto, constitución, convenio constitutivo, etc., el cual, debe ser

187
 ratificado por las partes contratantes, con lo cual se van a solemnizar
sus derechos y obligaciones.

2) Esta compuesto por sujetos de Derecho Internacional en un sentido

amplio, se dice esto toda vez que se encuentran organismos que
participan que no son los sujetos clásicos de Derecho Internacional. Ej:
la O.L.P. es miembro pleno de la Liga Árabe, del grupo de los no
alineados.

3) Deben estar dotados de órganos permanentes, los cuales son distintos e

independientes de los miembros de la organización y es esto lo que los
diferencia de las conferencias y los congresos en un sentido tradicional.
Estos órganos están encargados de llevar a cabo los objetivos de la
organización y en ellos se forma la voluntad colectiva de la propia
organización que, jurídicamente, es diferente a la de sus miembros.

4) El organismo tiene un carácter estable, permanente, aún cuando sus

funciones no las ejerza en forma continua.

5) Cuenta con un secretariado propio.

6) Tiene financiamiento propio, el cual se logra mediante contribuciones

directas y obligatorias de sus miembros que se expresan en cuotas que
se establecen mediante negociaciones. Esto contribuye a reafirmar la
independencia y la autonomía del organismo respecto de otras
entidades.

Por lo tanto, un organismo internacional que no tenga configurado

estos 6 elementos, difícilmente va a ser considerado en esa calidad.
De lo anterior podemos tratar de inferir algún tipo de definición de lo
que son las organizaciones internacionales.

Medina, un autor español, las define en un sentido amplio: “como una

asociación que se extiende por sobre las fronteras de los Estados y que
adopta una estructura permanente”

188
 Benadava señala en un sentido estricto: “una asociación de Estados dotada
de órganos permanentes que tienen una personalidad distinta de los Estados
miembros y que persigue fines comunitarios de carácter internacional”.

Por nuestra parte la definiremos como “una entidad integrada por sujetos
de Derecho Internacional, dotada de una estructura orgánica, permanente,
destinada a cumplir las funciones y objetivos que le señala su instrumento
constitutivo”.

 Órganos de los organismos internacionales.

Cualquiera sea el tipo de organización internacional, su estructura va a

estar compuesta por 3 tipos de órganos:
a. Un órgano deliberante o una asamblea deliberante de carácter plenario. En
esta asamblea participan todos los miembros signatarios del instrumento
jurídico constitutivo. Se va a reunir con la periodicidad que establezcan
sus estatutos. (mensual, semestral, anual, etc).
Tiene una competencia general y amplia como la máxima autoridad de la
organización. Este cuerpo deliberante adquiere diversas denominaciones,
como por ejemplo tratándose de Naciones Unidas y de la O.E.A.4 se habla
de Asamblea General. En la O.I.T.5 se habla de Conferencias Generales. En
el F.M.I. y el B.I.D. se habla de Juntas de Gobernaciones o Gobernadores,
etc.

b. Un órgano ejecutivo o también puede llamarse consejo, comité ejecutivo,

junta ejecutiva, pero a diferencia del anterior, su composición va a ser
restringida y sus miembros van a ser elegidos por la Asamblea General.

Hay organismos que tienen ciertos criterios especiales para la elección de

los miembros del órgano ejecutivo. En algunos casos va a primar un
criterio respecto del monto de los aportes, como es el caso del F.M.I. o el
caso del Banco Mundial. En ellos, el monto de los aportes determina el
grado de permanencia de un país en el órgano ejecutivo y la posesión de
un voto.

4
Organización de Estados Americanos creada el 30 de abril de 1948.
5
Organización Internacional del Trabajo.

189
 Este consejo ejerce funciones de carácter ejecutivo en virtud de sus
propios estatutos o también por delegación del cuerpo plenario y su
competencia estará limitada por el marco que los propios reglamentos
determinen. Sus reuniones, al igual que el órgano anterior, podrán ser
periódicas. Ejemplo: el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.

c. Existe un órgano administrativo, se conoce también con el nombre de

secretariado o secretaría. No se concibe un órgano internacional que no
tenga su secretaría propia , que es financiada por medio de aportes de los
Estados miembros.

A la cabeza de la secretaría esta el Secretario General, quien es el

funcionario responsable de la marcha administrativa de la organización.
Además es responsable como ejecutor de las decisiones del cuerpo
deliberante o ejecutivo.

Las 2 grandes organizaciones internacionales que han existido: la

Sociedad de las Naciones y Naciones Unidas, incluso la O.E.A. son
organizaciones políticas. Han reconocido el hecho de que el poder, en
última instancia, radica en los Estados; en consecuencia, no se concibe a
las organizaciones internacionales como una autoridad autónoma en el
ámbito internacional.

Los fundadores de las organizaciones políticas internacionales siempre

entendieron que el Estado soberano continuaría siendo el actor principal, por
excelencia, en todo el sistema internacional que se estaba creando, es más,
nunca se ha intentado suprimir la soberanía, a lo más se ha intentado limar
alguna de sus manifestaciones mas ásperas, supeditándolas a las aplicación
de los tratados internacionales. La soberanía hay que tenerla muy presente al
momento de evaluar la acción en el campo político de las organizaciones
internacionales.

Clasificación
Las organizaciones internacionales no admiten clasificaciones rígidas, sin
embargo en razón de sus funciones , se pueden clasificar en:

190
1. Generales: comprenden el conjunto de actividades de la comunidad
internacional como políticas, económicas, sociales, culturales, etc. Ejemplo:
Naciones Unidas.

2. Especiales: tienen un objetivo delimitado. Ejemplo: O.I.T., U.P.U. 6

Algunas organizaciones internacionales tienen una base universal. Ejemplo:

Naciones Unidas, UNESCO7; otros, en cambio, tienen una base regional.
Ejemplo: el Pacto de la Liga Árabe.

ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS.

 Antecedentes de su creación.

A pesar de que la Sociedad de las Naciones no tuvo ciertamente un

balance que pudiéramos aplaudir, no se abandonó la idea de crear una
organización internacional, por el contrario, siempre se pensó en una más
perfeccionada, prácticamente no hubo reunión internacional durante la II
Guerra Mundial en que no se enunciaran cuales eran los principios bajo los
cuales se organizaría la post guerra y entre ellos siempre estuvo presente
una organización internacional.

Esta esperanza que un nuevo órgano internacional tuviese mayor éxito

que su predecesora, tenía propuestas, bases para sustentarse, ya que las
Naciones Unidas, a diferencia de la Sociedad de las Naciones, debía
presentar un cuadro de la familia humana a una escala universal. De esta
manera, todos los pueblos del mundo, debían reflejarse en sus miembros.
Participaron, inicialmente, los aliados y los países neutrales, no estuvieron
las potencias del Eje y las colonias.

Durante la II Guerra Mundial nunca hubo signos de un marginamiento

norteamericano, lo que había caracterizado a la Sociedad de las Naciones.
En esta oportunidad era precisamente el presidente de los EE.UU. quien
asumía junto con el primer ministro inglés, una suerte de liderazgo en el
plan de crear una nueva organización internacional, es más, el Presidente
6
Unión Postal Universal.
7
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura.

191
 Franklin Delano Roosevelt no tenía detractores como si los tuvo el
Presidente Woodrow Wilson.

Roosevelt se mostró tan interesado como Churchill acerca de la

creación de un organismo internacional. En esta época EE.UU. estaba en la
posición del universalismo.

Por otro lado, la idea de Naciones Unidas se hizo popular con Roosevelt
y la utilizó con el objeto de ganar adeptos y apoyo entre los ciudadanos
norteamericanos, con el objetivo de enfocar una política en materia
internacional basada en la responsabilidad internacional. También esta
idea de Naciones Unidas le suministraba el pretexto a Roosevelt para
luchar contra la enmascarada actitud norteamericana del aislacionismo
del mundo internacional del que había hecho gala.

Otro hecho importante, era el consenso de que Naciones Unidas no debía

ser una organización sin poder coercitivo como lo había sido la anterior;
ahora se proponía corregir este defecto en la concepción de seguridad
colectiva.

 Reuniones que precedieron a las Naciones Unidas.

1) Carta del Atlántico.

Con ese nombre se le conoce a la primera reunión que se llevo a cabo.

Fue una declaración conjunta de los gobiernos de Estados Unidos y Gran

Bretaña, realizada durante la II Guerra Mundial (antes de que Estados
Unidos entrara en la contienda), que expresaba ciertos principios comunes
de sus políticas nacionales que se seguirían durante el periodo de
posguerra. La declaración fue realizada y firmada el 14 de agosto de 1941,
por el presidente Estadounidense Franklin D. Roosevelt y el primer ministro
británico sir Winston Churchill después de una serie de conferencias a
bordo de un navío de guerra inglés llamado “ Prince of Waves”, en el
Atlántico Norte, frente a las costas de Terranova.
Este fue el primer intento de aunar voluntades en busca de la paz y de la
seguridad internacional. Ella consta básicamente de 8 puntos en los cuales se

192
esbozan grandes lineamientos de la política internacional a futuro y de los
principios que debían regir en tiempos de paz.

La carta tuvo un valor enorme para la época., puesto que no se pensaba en

la creación de Naciones Unidas, tan sólo se pensaba básicamente en estos
principios que dieran un sustento a la paz de post guerra. Con el tiempo
fueron incorporadas a la carta de Naciones Unidas.

Con posterioridad, el 1 de enero de 1942 se formuló la declaración de

Naciones Unidas, en Washington que fue suscrita por 26 países, entre ellos no
estaba Chile.

En este 2º documento, junto con asumir los firmantes el compromiso de

no suscribir una paz separada a futuro al término de la guerra, se
comprometieron a luchar por obtener la derrota total de los países que
conformaban el Eje (Alemania, Italia y Japón y además Hungría y
Checoslovaquia). Aquí se propuso, derechamente, la creación de Naciones
Unidas que reemplazaría a la Sociedad de las naciones.
Se pensó que si los países grandes de aquella época se mantenían unidos
(EE.UU., la Unión Soviética, China y Gran Bretaña) en la post guerra, sería fácil
dirimir y solucionar los problemas que surgieran a futuro. (China no era
comunista).

2) Conferencia de Teherán. (Irán)

Encuentro de los principales líderes aliados contra las potencias del Eje
durante el transcurso de la II Guerra Mundial, para discutir sobre cuestiones
políticas de la guerra y de la posguerra. Se celebró entre el 28 de noviembre y
el 1 de diciembre de 1943 en Teherán (Irán) y a ella asistieron el presidente
Estadounidense Franklin D. Roosevelt, el máximo dirigente soviético Iósiv
Stalin y el primer ministro británico Winston Churchill. Fue la primera
conferencia llevada a cabo por los aliados durante la guerra a la que asistió
Stalin.
En esta oportunidad se establecieron comisiones de expertos, los cuales
intercambiaron diversos puntos de vistas de como debiera ser esta
organización internacional. Luego, los 3 gobiernos sugirieron que se

193
celebrara una conferencia de expertos. Esta es conocida como la conferencia
de Dumbertone Oaks.8

Esta conferencia se realizó en 2 etapas, entre los meses de agosto y

octubre de 1944. De ella salen propuestas concretas llamadas “Propuestas de
Dumbertone Oaks”, que en 12 capítulos van a dejar sentadas las bases de la
futura organización de Naciones Unidas.

Sin embargo, no fueron consideradas en esta conferencia materias como el

establecimiento de un futuro Consejo Económico y Social, o un futuro Consejo
de Administración Fiduciaria, éstas 2 últimas materias si van a ser
consideradas en el texto final de la Conferencia de San Francisco. (No se quiso
hablar del tema de la legítima defensa).

2) Conferencia de Yalta.9

Se realiza entre el 4 y el 11 de febrero de 1945. en ella participan el

presidente de Estados Unidos, Franklin Delano Roosevelt; el primer ministro
británico, Winston Churchill, y el máximo dirigente de la Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas (URSS), Iósiv Stalin.

En esta reunión se trató en detalle el problema del veto, al cual iban a

tener derecho algunos de los países miembros en el futuro Consejo de
Seguridad de Naciones Unidas.

Se acordó en el acta convocar en la ciudad de San Francisco una

conferencia que redactaría un documento constitutivo de Naciones Unidas
sobre la base de las propuestas conocidas en las reuniones anteriores. Se
aceptó en Yalta la propuesta de EE.UU. de dar el veto exclusivamente a los
miembros permanentes del Consejo de Seguridad.

3) Conferencia de San Francisco.

8
Los robles de Dumbertone.
9
Esta en crinea, Ucrania.

194
 Se realiza entre el 25 de abril y el 26 de junio de 1945 y en ella
participan 50 Estados. Los documentos de trabajo fueron los proyectos de
Dumbertone Oaks, el acuerdo de Yalta y algunas enmiendas que habían
sido sugeridas por varios gobiernos aliados.

Es así como el 25 de junio de 1945 en el teatro de la ópera de San

Francisco se aprobó con unanimidad la carta de Naciones Unidas y el estatuto
de la Corte Internacional de Justicia, el cual forma parte integrante de la carta.

Al día siguiente ambos documentos fueron firmados por 51 países, ya que

al final se agregó Polonia. Dentro de estos 51 Estados también esta Chile. La
carta entró en vigencia el 24 de octubre de ese año (1945) y fue ratificada por
la mayoría de los firmantes.

* Esta carta es un tratado internacional, en virtud del cual se instituye una

organización internacional, seguida de un apéndice con el texto de la Corte
Internacional de Justicia.

24-09-2002

PROPOSITOS Y PRINCIPIOS DE LA CARTA DE NACIONES UNIDAS.

 Naturaleza Jurídica de la Carta.

La carta de Naciones Unidas es un tratado multilateral, en virtud del cual,

se crea o se instituye una organización también de carácter internacional.
Esta carta esta seguida de un apéndice o un anexo que contiene el texto del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Además la carta se inicia, como
todo tratado, con un preámbulo que se caracteriza por la expresión "los
pueblos de Naciones Unidas".

Lo importante de los dos primeros artículos de la carta es que éstos

contienen los propósitos y principios que se tuvieron en cuenta al momento

195
de su creación. Sin embargo, unos y otros han sido conceptualizados y
definidos en términos sumamente amplios lo que da lugar, por su puesto, a
interpretaciones igualmente amplias.

El art. 1° señala cuales son los Propósitos de la carta de Naciones Unidas.

Estos son los siguientes:
- 1° Es el mantenimiento de la paz y seguridad internacional. (El más
importante).
- 2° Fomentar entre las naciones las relaciones de amistad, apoyando e
impulsando la igualdad de derechos y la libre determinación de los
pueblos.
- 3° Promover la cooperación internacional.
- 4° Servir de centro o de foro para armonizar los esfuerzos por alcanzar
los citados propósitos.

El art. 2° señala específicamente los Principios de la carta de Naciones

Unidas, los cuales han de normar la conducta de los Estados en la realización
de los propósitos de la organización.

Desde este punto de vista, la Asamblea General de Naciones Unidas, por

medio de una declaración sobre el fortalecimiento de la seguridad
internacional en el año 1970, reafirmó la validez universal e internacional de
los propósitos y principios de la carta de Naciones Unidas como base de las
relaciones entre los Estados.

Estos son los siguientes:

1. El Principio de Igualdad Soberana de sus Miembros: hay algunos autores
que señalan que este principio se contradice con otros artículos,
particularmente con aquel que se refiere al derecho de veto que esta
manos de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. (art.
27). Sin embargo, esta igualdad entre los miembros se hace sentir en
las organizaciones internacionales en relación con los mini Estados o
los Estados más pequeños que estarían en igualdad de nivel con las
super potencias . Por ejemplo: en la asamblea General los votos valen
igual, independiente del Estado que sea.

196
2. Principio de la Buena Fe en el Cumplimiento de las Obligaciones
Contraídas de acuerdo con la carta de Naciones Unidas: este principio
de la buena fe es una guía en el cumplimiento de lo que son las
obligaciones internacionales. Pero es sumamente vago, toda vez que su
inclusión no aporta ningún esfuerzo a su obligación de tener que
respetarlo.

3. La Obligación de Solucionar Pacíficamente las Controversias

Internacionales: este principio si marca una diferencia enorme en la
evolución de lo que es la sociedad internacional hacia un régimen de
derecho.

4. La Prohibición del Uso o la Amenaza del Uso de la Fuerza en Contra de la

Integridad Territorial de Cualquier Estado: este es un principio que para
la sociedad internacional se ha ido elaborando a través del tiempo y su
progresiva observancia constituye una base esencial para el
mantenimiento de la paz.

5. La Obligación que tienen los Estados Miembros de Apoyar a Naciones

Unidas en las Acciones que ejerza de Acuerdo con la Carta: este inciso
ofrece 2 aspectos: el1° consiste en apoyar ala organización y el 2°
obliga a los Estados partes a abstenerse de dar ayuda a aquel Estado en
contra del cual la organización estuviere realizando una acción
coercitiva.

6. La Extensión de la Carta de Naciones Unidas a los Estados no miembros:

señala que la carta de Naciones Unidas y específicamente sus
obligaciones se hacían extensivas a los países o Estados no miembros.
En el fondo se hizo una imposición de los propósitos y principios de
este nuevo ordenamiento político internacional a los países que habían
sido derrotados en la 2° guerra Mundial.

7. El Principio de la no Intervención de la Organización en los Asuntos que

son de Jurisdicción Interna de los Estados Miembros: este es un
principio que se mantuvo exactamente igual al principio consagrado en
el pacto de la Sociedad de las Naciones. Este es un inciso que ha dado
lugar a grandes controversias y en la practica su interpretación sigue

197
 ofreciendo incertidumbres toda vez que en la mayoría de los casos los
votos que son omitidos por los Estados miembros están influidos por
consideraciones políticas.

8. El Promover el Respeto Universal de los DDHH: este principio no está

incluido en el art. 2 de la carta, se encuentra en el art. 55 de la carta de
Naciones Unidas y este art. 55 está dentro del capítulo 9º, el cual se
refiere a la cooperación internacional, económica y social.

 Estados Miembros.

En la carta de Naciones Unidas existe un sólo tipo de Estado los que son
miembros de la carta.
Sin embargo, a modo de estudio, podemos establecer una diferencia o
clases de miembros, lo cual, no implica una discriminación, esto es
resultado o consecuencia de una realidad política.

1. Los Miembros Fundadores u Originarios: éstos son aquellos que

participaron el año 1945 en San Francisco y suscribieron la carta en esa
oportunidad. Son 51 Estados, ya que al final se incorporó Polonia.
(Señalado en el art. 3 de la carta).

2. Los Países o Estados admitidos: son todos aquellos que con

posterioridad a San Francisco han ido solicitando su incorporación
como miembros a Naciones Unidas, siguiendo los procedimientos que
para tal efecto se contemplan en la misma carta.

A este respecto el art. 4 de la carta nos señala que la admisión se efectúa

por una decisión de la asamblea gral., pero esta decisión es una
recomendación del Consejo de Seguridad en donde deben concurrir los
votos favorables de los 5 miembros permanentes del Consejo de
Seguridad. (EE.UU., Rusia, China, Gran Bretaña, Francia).

Para ser admitidos como miembros de Naciones Unidas, la carta

contempla 5 condiciones que son esenciales estas son:

198
 1. Ser Estados. Esta es una condición que varía para aquellos países
que con posterioridad al año 1945 solicitaron su incorporación a la
carta, pero no fue válida para algunos países fundadores. Como por
ejemplo: el caso de Belorusia, Ucrania, Filipinas, India, que fueron
países signatarios pero al momento de hacerlo no eran Estados
independientes. Filipinas obtuvo su independencia el año 1946 y la
India en el año 1947.

2. Que sea un País Amante de la Paz. Tanto el contenido de esta

exigencia como la interpretación de la misma son eminentemente
políticos, en consecuencia, son confusos y vagos.

3. Que este Estado Acepte las Obligaciones Consignadas en la Carta. Este

es un principio obvio, ya que al firmar la carta se está contrayendo
un compromiso que supone una buena fe y una voluntad de cumplir
sus disposiciones.

4. Que esté Capacitado para Cumplir las Disposiciones, y las

Obligaciones que emanan de la Carta.

5. Que el Estado se haya Dispuesto a Cumplir con esas Obligaciones.

Esta es la más subjetiva de todas.10

La carta no prevé nada sobre el retiro voluntario de un Estado. En la

Sociedad de las Naciones si estaba previsto y este procedía después de un
aviso previo de 2 años y una vez que se hubieran cumplido todas las
obligaciones, entre otras, las financieras, del Estado que estaba en proceso
de retiro.

 La Expulsión.

El art. 6 de la carta nos menciona someramente el tema de la expulsión

y ésta procede por la violación repetida de los principios de la carta por

10
Todo lo anterior está señalado en el art. 4 de la carta de Naciones Unidas.

199
 parte del Estados miembros. La expulsión se realizará por la Asamblea
General, previa recomendación del Consejo de Seguridad.

La historia dice que hasta ahora ningún Estado miembro ha sido

expulsado. Pero debemos señalar que durante el período de Abertien en
África, algunos países africanos hicieron grandes esfuerzos por intentar
expulsar a Sudáfrica, pero no encontraron respaldo.

Respecto de las sanciones, existe un tipo de sanción, ésta corresponde a

aquella señalada en el art. 19 y se refiere a la suspensión de los derechos
de voto que tiene todo Estado. Esta suspensión procede cuando un Estado
miembro está en mora en el pago de sus cuotas y cuando la deuda es igual
o superior al total de las cuotas por los 2 años anteriores completos.

ORGANOS DE NACIONES UNIDAS.

Nos limitaremos ha indicar cuales son los 6 órganos principales de

Naciones Unidas. Estos son los señalados en el art. 7:

1. La Asamblea General.
2. El Consejo de Seguridad.
3. El Consejo Económico y Social.
4. Consejo de administración Fiduciaria.
5. La Corte Internacional de Justicia.
6. La Secretaria General.

1. La Asamblea General.

200
 Es el cuerpo plenario donde están representados todos los Estados
miembros y en donde todos tiene el mismo poder devoto, es decir, a cada
Estado le corresponde 1 voto.

Este órgano se va reunir al menos ordinariamente una vez al año y se

reúne a contar de la 3° semana de septiembre y esta en sesiones hasta
básicamente la 3° semana de diciembre.

También la Asamblea General va a poder reunirse en forma

extraordinaria y esto sucede cuando la convoca el secretario general a
solicitud del Consejo de Seguridad o a solicitud de la mayoría de los
Estados miembros.

La carta de Naciones Unidas no contempla, para el caso de la Asamblea

General, reuniones que se pudieran calificar de urgentes, y ello es así
porque las potencias que redactaron la carta, siempre consideraron que la
urgencia era un tema vinculado con la paz y la seguridad internacional y
ésta es una materia de conocimiento del Consejo de Seguridad, en donde
ellos tienen, como miembros permanentes, el derecho a veto.

Sin embargo y con posterioridad a San Francisco, se aprobó en el año

1950 una resolución llamada "Unión Pro Paz", la que entregó a la
Asamblea General algunas facultades relacionadas con la paz y seguridad y
con la facultad de convocarse en reunión de emergencia. Específicamente
esta reunión de emergencia la puede convocar el Secretario General de
Naciones Unidas a solicitud de cualquiera de los 9 miembros del Consejo
de Seguridad o de la mayoría de los miembros de la organización. En
virtud de esta convocatoria, la asamblea va a poder reunirse en un plazo
de 24 horas.

La Asamblea General va a elegir anualmente un presidente y 21

vicepresidente. La presidencia se rota todos los años en función de las 5
áreas geográficas en que se ha dividido la organización. Tenemos el grupo
Latinoamericano y del Caribe, el grupo de la Europa Occidental, el grupo
de la Europa Oriental, el Africano y el Asiático.

 Competencia De La Asamblea General.

201
 Tiene 3 tipos de competencia:

1. Una Competencia General: que se refiere a las cuestiones que se

puede deliberar y adoptar resoluciones.
2. Una Competencia Específica: son aquellos en que se adoptan
acuerdos jurídicamente obligatorios.
3. Una Competencia Excepcional: son aquellas materias que son
tratadas en virtud de la resolución “Unión Pro Paz”

1. Competencia General.
Esta en el art. 10 de la carta.
a) Se refiere a que en la asamblea van a poder discutirse cualquier
asunto o cuestión que este dentro de los límites de la carta y puede hacer
recomendaciones a los Estados miembros y/o al Consejo de Seguridad. Esta
facultad queda suspendida en el caso que el Consejo de Seguridad estuviere
estudiando o tratando esta misma materia.
En este caso va a ser el secretario general de Naciones Unidas el que va a
informar a la Asamblea General con el consentimiento del Consejo de
Seguridad sobre todo asunto que estuviere relacionado con el
mantenimiento de la paz y que estuviere siendo tratado por el Consejo de
Seguridad.

b) Aquellas que se refieren a principios generales de cooperación en el

mantenimiento de la paz e incluso principios que se refieren al desarme,
sobre esto puede hacer recomendaciones al Consejo de Seguridad o a sus
miembros.

c) Cuestiones relativas al mantenimiento de la paz: sobre esto la

Asamblea General: deberá remitirla antes o después de su discusión.

d) Arreglo pacífico de situaciones, esta competencia es amplísima y en

virtud de ella, la Asamblea General puede llegar a hacer recomendaciones
a las partes para lograr el arreglo pacífico de las controversias sea cual
fuere su origen.

202
 e) Puede promover la realización de estudios de cooperación en materia
internacional en el campo político, y la promoción del Derecho
Internacional en el campo económico, social y cultural. Aquí se incluyen
los DD.HH. y las libertades fundamentales.

f) Dentro de esto está la facultad de admitir, expulsar y suspender a Estados

miembros.

g) Elegir cuales van a ser los miembros del Consejo de Seguridad que no
son permanentes, del Consejo Económico y Social, del Consejo de
Administración fiduciaria y de la Corte Internacional de Justicia.

h) Recibir informes de los consejos, del Secretario General y de otros

organismos.

2. Competencia Específica.
Esta competencia dice relación con la facultad que tiene la Asamblea
General para adoptar desisiones que jurídicamente son obligatorias para
los Estados Miembros.

1) La reforma de la carta de Naciones Unidas. Consagrada en el art. 108,

se refiere a la posibilidad de reformar la cara con los 2/3 de los
miembros, cuya ratificación debe incluir a los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad. En este sentido, significa que
existe un veto en los efectos posteriores de la Asamblea General.

2) El dictar su propio reglamento, señalado en su art. 21.

3) También dentro del art. 21 se pueden dictar normas sobre la

situación jurídica de sus funcionarios, de la Secretaría General, del
Secretario General y de los magistrados y secretaría de la Corte
Internacional de Justicia.

4) Fija las cuotas o contribuciones. (art. 17.)

203
 5) Aprueba su presupuesto.

6) Puede establecer los cuerpos subsidiarios que estime necesarios

para el desempeño de sus funciones. Como por ejemplo la Comisión
de Derecho Internacional, la Conferencia de Naciones Unidas para el
Comercio y el Desarrollo, el Fondo de Naciones Unidas para la
infancia, etc.

Finalmente puede establecer los cuerpos subsidiarios que estime

convenientes para el desarrollo de sus funciones; uno de ellos es la
Comisión de Derecho Internacional, Conferencia de Naciones Unidas para
el Comercio y el Desarrollo (en inglés, United Nations Conference on Trade
and Development, UNCTAD), Fondo de las Naciones Unidas para la
Infancia (en inglés, United Nations Children's Fund, UNICEF), el Programa
de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), entre otros.

3. Competencia Excepcional.
Esta competencia no está establecida en la carta de Naciones Unidas, toda
vez que ella deriva de la aprobación de la resolución n° 377 de fecha 3 de
Noviembre del año 1950 conocida con el nombre "Unión Pro Paz", en
virtud de ella, la asamblea va a poder reunirse en períodos de emergencia
dentro de las 24 horas de ser convocada, sin establecer como obligación de
los Estados miembros para concurrir.

La convocatoria puede ser a solicitud del Consejo de Seguridad por una

mayoría de 9 votos, sin que sea necesaria la concurrencia, en esos 9 votos, de
todos los miembros permanentes del Consejo de Seguridad o, simplemente,
por la mayoría de los miembros de la Asamblea General.

La particularidad de este tipo de reuniones, es que la Asamblea General

pasa a asumir funciones o tareas que son privativas del Consejo de
Seguridad que se refieren al mantenimiento de la paz.

 Resolución 377 o “Unión Pro Paz”.

Lo que resolvió fue que si el Consejo de Seguridad, por falta de
unanimidad de sus miembros permanentes, deja de cumplir su
responsabilidad primordial: que es mantener la paz y seguridad

204
 internacional y en todo caso que resulte haber una amenaza o un
quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la Asamblea General va a
examinar inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a los miembros en
conflicto, recomendaciones apropiadas que busquen adoptar medidas
coercitivas si es el caso, pero siempre con el carácter de colectivas.

En aplicación de esta resolución "Unión Pro Paz", la Asamblea general

se ha reunido de emergencia para conocer situaciones de crisis graves en
el ámbito de seguridad internacional, en que el Consejo de Seguridad se
haya paralizado por el veto. Ejemplo de esto fue en 1950 con el problema
de Corea, en 1956 con la crisis del canal de Suez, ese mismo año la crisis de
Hungría, en 1960la guerra en el Congo, en el año 1967 la guerra del medio
oriente y en 1980 el problema de Afganistán con los rusos.

En síntesis cuando el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas está

paralizado por el veto, de cualquiera de los 5 miembros permanente de
dicho consejo, la Asamblea General de Naciones Unidas va a estar
facultada para asumir la responsabilidad sobre la paz y la seguridad
internacional.

 El caso Corea: en 1950 Corea del Norte invade a Corea del Sur, EE.UU.
convocó al Consejo de Seguridad y en un primer momento, cuando
EE.UU. solicitó una intervención de Naciones Unidas, la unión soviética
vetó la iniciativa. Con posterioridad y con la evidente agresión,
simplemente la Unión Soviética se abstuvo de participar en el Consejo
de Seguridad pensando que su ausencia iba a ser tomada como un veto;
obviamente no fue así y EE.UU. propuso la resolución 377 para que la
Asamblea General tomara el control del asunto. Esta asamblea no supo
que hacer aparte de realizar recomendaciones y en vista de que los
demás miembros permanentes no consideraban la ausencia de la Unión
Soviética como veto, ésta decidió volver al Consejo de Seguridad.
Ingresó China y EE.UU. a la guerra de Corea. De ésta nace la resolución
"Unión Pro Paz". *

CONTRIBUCIONES:
Los costos operativos de Naciones Unidas cubren con aportaciones
efectuadas por los Estados miembros de acuerdo con un programa de

205
contribuciones aprobado por la Asamblea General. Sólo el presupuesto
regular, destinado a actividades en curso recogidas en la Carta, se cubre con
aportaciones fijas. Programas especiales como los de la UNICEF y el PNUD
suelen financiarse gracias a las aportaciones voluntarias. Durante el periodo
correspondiente a 1990 y 1991, las asignaciones del presupuesto regular
ascendieron a más de 2.100 millones de dólares. Según el programa para
1990 y 1991, la mayoría de los miembros pagaron menos del 1% del
presupuesto. Sólo 15 países aportaron más del 1%.
Los principales contribuyentes fueron Estados Unidos (25%) del gasto
total de Naciones Unidas total y la URSS (10%).
De los miembros restantes, Francia coopera con un 6%, Inglaterra con
un 5,9%, Alemania con un 8,31%, Inglaterra el 7%, Brasil el 1,24% y Chile el
0,07%. (Va en relación al ingreso nacional).
A mediados de la década de 1980, la ONU sufrió una grave crisis
financiera. Muchos Estados miembros, incluidos Estados Unidos y la URSS,
se negaron a pagar parte de sus aportaciones debido a problemas fiscales
nacionales y al descontento provocado por ciertos aspectos del sistema de
funcionamiento de Naciones Unidas.

EL VOTO EN LA ASAMBLEA GENERAL.

El art. 18 de la carta de Naciones Unidas señala que la Asamblea General

deliberará por mayoría de votos y esta es :
a) La mayoría simple: que es la mitad más uno de los miembros
presentes en la sesión. (Esto para los asuntos no importantes.)
b) Para aquellos acuerdos que sean asuntos llamados importantes
se requerirá del voto de los 2/3 de los miembros presentes en
la sesión.

VALOR JURÍDICO DE LAS RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL.

El hecho de que la Asamblea General sea el órgano plenario más

importante de la era contemporánea y además de que esté integrada por casi
la totalidad de los Estados independientes, le confiere, ciertamente, una

206
importancia especial a sus resoluciones, toda vez que van a trascender en el
ámbito político como en el plano moral y jurídico.

Las resoluciones aprobadas por la Asamblea General sin duda alguna van a
obligar moralmente a aquellos países que la votaron favorablemente, no así a
aquellos países que se abstuvieron o votaron negativamente.

Entre las resoluciones de la Asamblea General, ocupan un lugar

importante aquellas conocidas como declaraciones. El valor jurídico de una
declaración de la Asamblea General es muy diferente al de una simple
resolución.
Una declaración, a diferencia de las resoluciones que han sido aprobadas
con unanimidad, va a tener una especial fuerza que incluso va a representar
un valor para los países que no fueran miembros de Naciones Unidas. En
tanto, aquellas resoluciones aprobadas sólo por consenso, va a ser sólo
demostrativa de un sentir generalizado de los gobiernos respecto de una
determinada materia.

En resumen, el valor jurídico de una declaración y su fuerza están

determinados por los siguientes hechos:
1. Por la intención de enunciar principios jurídicos.
2. Por la mayoría con que ella haya sido adoptada.
3. Por el contenido de la misma.
4. Por la práctica posterior de los Estados.

Tipos de resoluciones de Naciones Unidas.

- Simples resoluciones.
- Declaraciones .
- Las resoluciones aprobadas por consenso.

Todas aprobadas con los 4 requisitos ya mencionados.

30-09-2002

2. Consejo de Seguridad.

207
 Está integrado por 15 miembros, de los cuales 5 son miembros
permanentes y 10 son miembros no permanentes. Estos últimos duran 2
años en el cargo.

Los miembros permanentes son:

- EEUU.
- Rusia.
- El Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.
- Francia.
- China.

Por su parte, los miembros no permanentes están distribuidos por

áreas geográficas, correspondiéndoles 2 asientos a Asia, 3 para África, 2
para América Latina y 3 para Europa.

Los acuerdos del Consejo de Seguridad se van a adoptar por mayoría de

votos, los que para todos sus efectos son 9. Si se trata de asuntos
importantes, dentro de los 9 votos deben quedar incluidos los 5 miembros
permanentes y la oposición de uno de ellos basta para que no se produzca
acuerdo y es lo que se conoce como veto.

Para los asuntos que son meramente de procedimiento, la mayoría es

de 9 votos, cualquiera sean sus miembros, es decir, tratándose de asuntos
meramente de procedimiento perfectamente podría haber acuerdo sin la
concurrencia de todos los miembros permanentes.

Las resoluciones del Consejo de Seguridad son obligatorias, no sólo

para los países que son miembros del consejo que procedieron a votarlas
favorablemente, sino que para todos los miembros de Naciones Unidas.

El art. 25 de la carta señala claramente respecto de esta materia, que los

miembros de la organización convienen en aceptar y cumplir las
decisiones del Consejo de Seguridad, de acuerdo con esta carta. Este art. se
transforma en lo que es la base del sistema de seguridad colectiva al
permitirle a la organización la acción del Consejo de Seguridad sino a
quedado bloqueada por el desacuerdo de los miembros permanentes.

208
 Los idiomas en el Consejo de Seguridad son los mismos que se aplican
en la Asamblea General, tanto los oficiales como los de trabajo (inglés,
español, ruso, chino, francés, se dice que también sería aceptada como
lengua oficial el árabe).

La institución del veto aparece para algunos como un germen de

parálisis en lo que es el funcionamiento de la organización en aquellos
asuntos que puedan calificarse como de mayor importancia. Sin embargo,
algunos autores también señalan que ella es una garantía para el
funcionamiento y también para los Estados responsables.

Se señala que una hipotética modificación o reforma de la carta de

Naciones Unidas eliminando el veto, dejaría a los países moderados a
merced de los más radicales, formando mayoría para la adopción de una
variedad de medidas de carácter potencial que consigna la carta para
hacer respetar sus decisiones.

 El Veto.
Es un pronunciamiento negativo que realiza cualquiera delos miembros
permanentes del Consejo de Seguridad.
Cada uno de los miembros tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones
de procedimiento deben ser tomadas por el voto afirmativo de 9
miembros, decisiones sobre las demás cuestiones deben ser tomadas
también por el voto afirmativo de 9 miembros incluyendo los votos
afirmativos de todos los miembros permanentes.

Ejemplo de cuestiones que son de procedimiento:

1. La inscripción de un determinado problema en la orden del día.

2. La invitación que se hace a un Estado para participar del debate.
3. La conducción del debate.

En las decisiones que son relativas al arreglo pacífico de las

controversias, la parte o las partes de la controversia que sean miembros
del consejo se abstendrán de votar.

209
 Por su parte el art. 27 no señala cuales asuntos son de procedimiento y
cuales son las demás cuestiones. En consecuencia, tratándose de las demás
cuestiones se requiere el voto afirmativo de todos los miembros
permanentes permitiendo a cualquiera de ellos oponerse a la adopción de
la resolución mediante la emisión del voto negativo o veto y paralizar así la
acción del consejo. Este es el llamado veto, término que no figura en la
carta y que significa “me opongo”. La práctica del Consejo de Seguridad es
uniforme en el sentido de que la abstención voluntaria o la ausencia de un
miembro permanente no impide la adopción de una resolución del
consejo.

 El Doble Veto.
Aquí el problema deriva del procedimiento para determinar, para
decidir si un asunto es de procedimiento o de fondo. (La carta habla de las
“demás cuestiones”).

Para esto, uno de los miembros permanentes puede aplicar el veto para
que un asunto que se está conociendo de procedimiento se tramite como
de fondo y una vez que se estuviera conociendo como de fondo lo vuelve a
vetar.

 Anti Veto o Veto de los Pobres.

Esto es cuando no se reúnen los 9 votos para tomar la decisión, aún
cuando los 5 miembros permanentes si estuvieran de acuerdo en tomar la
decisión.

Funciones y Poderes del Consejo de Seguridad.

Cualquier miembro de Naciones Unidas, así como su secretario general

puede llamar la atención del Consejo de Seguridad sobre una situación que
estimen importante. Asó mismo van a poder informarle sobre ciertos hechos
que consideren convenientes o simplemente pedir su convocatoria.
El Consejo tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz, y la
seguridad internacional y los Estados miembros de Naciones Unidas
reconocen que dicho organismo actúa en nombre de ellos.

210
 Competencia del Consejo de Seguridad.

El Consejo de Seguridad está facultado para investigar toda controversia o

situación susceptible de originar controversia y determinar si ella puede o no
poner en peligro la paz internacional. En el desempeño de estas funciones, el
Consejo debe actuar de acuerdo a los propósitos y principios de la carta. (art.
1 y 2).

Así mismo, el Consejo puede determinar la existencia de una amenaza a la

paz o el quebrantamiento de ella o actos de agresión.

Para tal efecto debe tomar las medidas necesarias para mantenerla o
reestablecerla. Estas medidas pueden implicar el uso de la fuerza, como por
ejemplo las demostraciones de fuerza, los bloqueos, operaciones con fuerza
armadas, o bien puede tomar medidas que no impliquen el uso de la fuerza
como podrían ser la interrupción de las relaciones económicas o la
interrupción de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales,
el embargo de cuentas corrientes, ruptura de relaciones diplomáticas, etc.

En la aplicación de medidas coercitivas, el Consejo de Seguridad está

facultado para recurrir a la utilización de acuerdos u organizaciones
regionales.

El Consejo de Seguridad es competente para conocer reclamaciones de

países por el no cumplimiento por parte de otro Estado miembro de un fallo
de la Corte Internacional de Justicia. En este caso, el Consejo de Seguridad va
a poder hacer recomendaciones o dictar medidas para lograr la ejecución del
fallo.

El Consejo también puede establecer organismos subsidiarios que estime

convenientes, por ejemplo en 1977 se estableció por parte del Consejo de
Seguridad un comité que tenía que ver el problema del embargo de armas a
Sudáfrica.

Existe una competencia concurrente o especial, con la Asamblea General.

Así, por ejemplo, se necesita la aprobación de ambos cuerpos para que surtan

211
efecto las siguientes acciones, siendo la Asamblea General la que adopta con
posterioridad al Consejo de Seguridad.

Estas acciones son 5:

1. Recomendar la admisión de nuevos miembros.
2. Suspender o expulsar a algún miembro.
3. Nombramiento del secretario general.
4. Revisión de la carta.
5. Determinar las condiciones en que los Estados no miembros de Naciones
Unidas
pudieran ser parte del estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Finalmente, hay una competencia que se califica como conjunta y debe

ejercerse simultáneamente con la Asamblea General. Se refiere a la elección
de los jueces de la Corte Internacional de Justicia, la cual se realiza
simultáneamente en la Asamblea General y en el Consejo de Seguridad.

Respecto de la principal función del Consejo de Seguridad que es mantener

la paz y la seguridad, según la carta de Naciones Unidas está prohibido el uso
de la fuerza, está prohibida la guerra.

Sin embargo, esta carta contempla 2 excepciones:

a) La Legítima Defensa: Sea individual y colectiva en contra de un ataque

armado.
b) Acción de carácter coercitiva: por uso de la fuerza.

Hasta hace poco se mencionaba un 3º Estado de excepción que decía relación

con los países que estuvieran logrando su independencia proceso de
descolonización, proceso que hot en día está superado.

CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL.

Es el principal órgano coordinador de la labor económica y social que realiza

la ONU, está enfocado en este órgano.

212
Se relaciona con él organismos subsidiarios y algunos institutos
especializados. Todos ellos configuran lo que se denomina el sistema de
Naciones Unidas.

Este consejo es conocido como ECOSOC, está integrado por 54 miembros

elegidos por la Asamblea General por períodos de 3 años, renovándose por
terceras partes.

Las decisiones de este consejo se toman por simple mayoría de votos de los
miembros presentes y votantes. Cada Estado miembro tiene un voto; las
decisiones de los miembros del ECOSOC se realizan sobre la base de una
distribución geográfica equitativa.

Sus funciones principales son promover niveles de vida más elevados, trabajo
permanente, condiciones de progreso y desarrollo económico y social.

También le corresponde una importante labor en relación al respeto de los

DD.HH. y libertades individuales, va a poder hacer o iniciar estudios e
informes y podrá también hacer recomendaciones sobre asuntos de carácter
económico, social, cultural y educativo. formular proyectos de convenciones
y podrá convocar a conferencias internacionales, en asuntos económicos,
sociales, culturales, educativos y sanitarios.

También va a poder hacer arreglos, adecuados para celebrar consultas con

organismos no gubernamentales (ONG) que se ocupan de materias que están
dentro de su competencia, y establece comisiones de orden económico y
social, y para la promoción de los DD.HH.
Una de estas comisiones es la de DD.HH.

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA.

Antiguamente existían los llamados Mandatos, que se referían a territorios

que habían sido parte del Imperio Otomano. Estos mandatos surgieron al
término de la I Guerra Mundial, de lo cual sólo quedó Turquía y algunas
colonias alemanas como Irak, Siria, Líbano, Palestina, Camerún, etc.
Estos territorios fueron confiados a ciertos Estados llamados mandatarios
para que fueran administrados en nombre de la Sociedad de las Naciones y en

213
provecho de la población local. Estos Estados mandatarios debían presentar
un informe anual a la Sociedad de Naciones.

Con la llegada de la carta de Naciones Unidas se reemplazó este sistema por

el de fideicomisos, cuya finalidad era promover el adelanto político de los
habitantes del territorio dado en fideicomiso y propender a su desarrollo
hacia un gobierno propio o lisa y llanamente hacia la independencia.
La potencia que administraba el territorio ejercía sus funciones en nombre de
Naciones Unidas ante la cual era responsable.

La carta dispone que el régimen de administración fiduciaria podía aplicarse

a las siguientes categorías de territorios:

a) Territorios actualmente bajo mandato.

b) Territorios que como resultado de la II Guerra Mundial fueron

segregados de Estados enemigos. El único territorio segregado a
un Estado enemigo y colocado bajo régimen de administración
fiduciaria fue el de la Somalia italiana, hoy independiente.

c) Territorios que voluntariamente son colocados bajo este régimen

por los Estados responsables de su administración.

Un territorio se pone bajo este régimen mediante un acuerdo voluntario

entre los Estados directamente interesados. Sin embargo, este acuerdo debe
ser sometido a la aprobación de la Asamblea General si se trata de una zona
calificada como de no estratégica, o del Consejo de Seguridad si se trata de
una zona estratégica.

El control de los fideicomisos en las zonas no estratégicas le corresponde a la

Asamblea General y en las zonas estratégicas al Consejo de Seguridad.
Ambos organismos van a ejercer su control por medio del Consejo de
Administración Fiduciaria. Casi todos los territorios bajo fideicomiso han
alcanzado la independencia, manteniendo algunas islas del Pacífico que son
fideicomisos de EE.UU.

214
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA.

Este es el organismo judicial principal de la ONU y funciona en conformidad a

su estatuto que forma parte de la Carta, se estudia en la solución de
controversias

SECRETARIA GENERAL DE NACIONES UNIDAS.

Se compone del Secretario General, que es el funcionario administrativo de

más alto grado que tiene la organización, y del personal que está al servicio
de ella.

El Secretario General de Naciones Unidas es nombrado por la Asamblea

General, previa recomendación del Consejo de Seguridad.

El Secretario General puede asistir a las sesiones de casi todos los organismos
de Naciones Unidas y además puede llamar la atención del Consejo de
Seguridad hacia cualquier asunto que ponga en peligro el mantenimiento de
la paz y seguridad internacional.

Ni el secretario general ni su personal pueden solicitar o recibir instrucciones

de ningún gobierno ni de ninguna autoridad o de cualquier entidad ajena a la
organización.

Con el poder que tiene el secretario general es colocado en el acontecer

internacional a un nivel de influencia muy destacado.
Y esta facultad, todos quienes han sido secretarios la han ejercido
cuidadosamente con mesura y ponderación.

Kofi Annan
El diplomático ghanés Kofi Annan accedió a la secretaría general de Naciones
Unidas en 1997, convirtiéndose en el primer ciudadano del África
subsahariana en ocupar dicho cargo. Un año más tarde, obtuvo un acuerdo
con el presidente iraquí Saddam Husayn que evitó un ataque Estadounidense
y sirvió para relanzar el papel de la propia Naciones Unidas.

215
Reforma de la carta de Naciones Unidas.

El procedimiento de reforma de la carta y de sus números consta de 2 etapas

sucesivas:

1) La reforma debe ser aprobada en la Asamblea Generales con la

mayoría de los 2/3.

2) La reforma debe ser ratificada de conformidad con sus respectivos

procedimientos constitucionales por los 2/3 partes de los
miembros de Naciones Unidas incluyendo a todos los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad.

Cumplidas estas etapas, la reforma entra en vigencia para todos los Estados
miembros, incluso los que no ratificaron.
Hasta ahora la carta ha tratado de ser objeto de reformar para ampliar el
número de miembros del Consejo de Seguridad y del Consejo Económico y
Social.

Acuerdos Regionales.

La carta establece expresamente que ninguna de sus disposiciones se va a

oponer a la existencia de acuerdos u organismos regionales, siempre y
cuando estos sean compatibles con los propósitos y principios de Naciones
Unidas. Ejemplo: O.E.A., la Organización de Estados Africanos y la Liga Árabe.

Los miembros de Naciones Unidas que sean partes en organismos o acuerdos

regionales deberán hacer todo lo posible para lograr el arreglo pacífico de
crisis y controversias locales por medio de tales acuerdos u organismos
regionales, antes de someterlos al Consejo de Seguridad.

Por su parte, el Consejo de Seguridad puede utilizar los acuerdos u

organismos regionales para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad. Sin
embargo, no se pueden aplicar medidas coercitivas en virtud de acuerdos u
organismos regionales sin autorización previa del Consejo de Seguridad.
Ejemplo: acuerdo Perú Ecuador OEA se arregló a nivel local.

216
Organización especializados de Naciones Unidas.

“Son organizaciones establecidas por acuerdos Internacionales

Gubernamentales que tienen amplias atribuciones en materia económica,
social, cultural y que están vinculadas con las Naciones unidas por medio de
un acuerdo entre la organización respectiva y el Consejo Económico y Social.
Ejemplo: Organización del trabajo OIT, Organización para la alimentación y
agricultura FAO , ONESO, organización metereológica mundial OMS.

Personalidad de derecho interno (inmunidades).

La Carta establece que la organización de Naciones Unidas gozará en el

territorio de cada uno de sus miembros de la capacidad jurídica que sea
necesaria para el ejercicio de sus funciones y realización de sus propósitos
(artículo 104 ).
Sin embargo, en 1946 se suscribió una convención sobre prerrogativas e
inmunidades de Naciones Unidas que establece que tendrán personalidad
jurídica y estará capacitada para
1) contratar.
2) adquirir y disponer de propiedades , inmuebles y muebles.
3) entablar procedimientos judiciales.
Por otra parte la carta reconoce privilegios e inmunidades a Naciones
Unidas y representantes de sus miembros y funcionarios.

Personalidad Internacional.

Naciones Unidas tienen personalidad internacional propia, tomando en

cuenta las atribuciones y las funciones de la organización. La Corte
Internacional de Justicia declaró en 1949 que ella es un sujeto de Derecho
Internacional, capaz de tener derechos y deberes internacionales y de ejercer
estos derechos presentando reclamaciones internacionales.

217