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DIREITO COMERCIAL
Prof. Alexandre Gialluca
Aula 01 - 27/01/2009
Antes do advento do NCC, vigorava o Código Comercial de 1850, o qual estava dividido
em três partes.
A primeira parte tratava do “Comércio em Geral”; a parte II tratava do “Comércio
Marítimo”; a parte III tratava das “Quebras”.
A parte primeira do Código Comercial já havia sido revogada pelo Dec. Lei 7.661/45, que
tratava da falência e da concordata. Este Decreto-Lei, por sua vez, foi revogado pela
nova Lei de Falências (Lei 11.101/05).
Acerca da parte do Código Comercial que não foi revogada, uma observação se faz
necessária, que é a definição de arribada forçada.
Arribada forçada: artigo 740 do Código Comercial de 1850. Quando um navio sai do
porto, tem que ter todo o seu trajeto definido. Assim, o navio não pode parar em nenhum
porto que não os delimitados previamente no trajeto. Quando o navio é obrigado a fazer
uma parada forçada em porto que não está previamente definido, dar-se-á a arribada
forçada.
A Lei, no entanto, só permite a arribada forçada quando há justa causa. O Código
Comercial traz como justa causa o fundado receio de ataque de inimigo ou pirata.
Art. 740. Quando um navio entra por necessidade em algum porto ou lugar distinto dos
determinados na viagem a que se propusera, diz-se que fez arribada forçada (art. 510).
Vide art. 1.218, XVI, CPC.
Art. 741. São causas justas para arribada forçada:
O NCC, quando revogou a primeira parte do Código Comercial, também deixou de utilizar
a teoria francesa dos atos de comércio, passando a adotar a Teoria da Empresa, que é de
origem italiana.
A pessoa física não mais é chamada de comerciante, mas sim de empresário individual.
Já a pessoa jurídica passa a ser chamada de empresário coletivo ou sociedade
empresária.
I – EMPRESÁRIO:
1.1 Conceito: artigo 966 do NCC. Conceito serve tanto para o empresário individual
como para a sociedade empresária.
O empresário individual é pessoa física, só possuindo CNPJ para ter tratamento igual ao
da sociedade empresária. O empresário individual é aquele que sozinho organiza a sua
atividade empresarial.
Quando há sócios na sociedade, há a constituição de uma pessoa jurídica.
O parágrafo único do artigo 966 elenca aqueles que não podem ser considerados
empresários.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa.
O jornalista, artista plástico, ator, cantor, dançarino, desenhista, não podem ser
considerados como empresários.
Um juiz, promotor ou servidor público, militares na ativa não podem ser empresários
individuais, já que possuem impedimento legal para tanto.
Membros do MP, salvo se acionistas ou cotistas, obstada a função de administrador. Art.
44, III da LOMP.
No caso dos magistrados, art. 36, I da LOM não podem ser empresários individuais, mas
podem ser sócios desde que não exerçam a administração.
O STJ, recentemente, julgando Recurso Especial, decidiu que o farmacêutico não pode
exercer a medicina ou vice-versa, apesar de tal já está disposto expressamente em Lei
O menor pode ser empresário individual? Se o menor está enquadrado nas hipóteses de
emancipação, está em pleno gozo de sua capacidade civil, logo pode exercer a atividade
empresarial.
Já o menor não emancipado, não pode iniciar a atividade como empresário, mas poderá
continuar uma empresa antes exercida por seis pais ou por autor de herança. Essa
mesma regra se aplica para a figura daquele que teve incapacidade superveniente.
No direito brasileiro há o princípio da unidade patrimonial, que nada mais é senão o fato
de que tanto a pessoa física como a jurídica só possuem um único patrimônio. Não se
pode separar o patrimônio do empresário individual. As dívidas empresariais, portanto,
podem recair sobre os seus bens pessoais, justamente pela incidência do princípio da
unidade patrimonial.
Se se pretende separar patrimônio, a solução é montar uma sociedade. Nesse caso, se a
pessoa jurídica contrair dívidas, apenas os seus bens responderão por elas.
As dívidas recaem, no entanto, na pessoa dos sócios quando há a desconsideração da
personalidade jurídica.
Cabe a desconsideração da personalidade jurídica para o empresário individual? Não,
tendo em vista que o empresário individual não é pessoa jurídica. Mas, nesse caso, a
desconsideração não é necessária, pois os bens pessoais respondem pelas dívidas
contraídas como empresário.
No alvará de autorização devem constar os bens que o menor possuía assim que
começar a dar continuidade da empresa. Se não constar no alvará os bens continuarão
merecendo guarida, mas a prova, nesse caso, será bem mais complicada de ser
produzida.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem
autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que
seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou
gravá-los de ônus real.
O registro público de empresas mercantis está tratado na Lei 8.934/94. Nessa Lei há a
previsão do SINREM, que é o Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis, o qual
está subdividido em dois órgãos, a saber: DNRC (Departamento Nacional de Registro de
Comércio), que é um órgão normatizador e fiscalizado, sendo órgão federal e Junta
Comercial, que é um órgão executor, sendo estadual.
O empresário faz o registro na Junta Comercial pois é o órgão executor.
Quando é feito o registro, este não define se a sociedade é empresária ou não. O que
define são os seus elementos constitutivos, ou seja, se circula ou produz bens ou
serviços, se emprega pessoas, se tem continuidade etc. Assim, entende-se que o registro
é meramente declaratório, não possuindo caráter constitutivo. O registro na Junta é mera
condição de regularidade da atividade.
O enunciado do Conselho da Justiça Federal n.º 199 faz essa afirmação de modo
expresso.
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode,
observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer
inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que,
depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário
sujeito a registro.
Se o empresário rural optar por fazer o registro, terá o mesmo tratamento empresarial
que o empresário comum.
Qual a natureza do registro do empresário rural? Não é a mesma do empresário comum,
que é declaratória, sendo constitutiva, pois, só será considerado empresário se fizer o
registro. É o que reza o enunciado 202 do Conselho da Justiça Federal.
Tanto o empresário comum como o rural fazem o registro na Junta Comercial. Se esta
fizer uma nota devolutiva afirmando que não faz o registro, cabe MS contra o Presidente
da Junta Comercial para que seja obrigada a realizar o registro.
A Junta Comercial possui subordinação administrativa e técnica. No âmbito
administrativo, está subordinada ao Estado; porém, no âmbito técnico, a Junta Comercial
Art. 1.180. Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode
ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.
Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o
lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico.
Qual o princípio que rege a escrituração dos Livros Comerciais? Princípio da Sigilosidade.
Art. 1.190 do NCC:
Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal,
sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário
ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades
prescritas em lei.
Art. 1.191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de
escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão,
comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em
caso de falência.
§ 1o O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento
ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam
examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem,
ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão.
§ 2o Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo
juiz.
c) art. 1.193 do NCC, que afirma que essa sigilosidade não se aplica às autoridades
fazendárias, quando do exercício da fiscalização do pagamento de impostos:
Art. 1.193. As restrições estabelecidas neste Capítulo ao exame da escrituração, em
parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da
fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis
especiais.
2) ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL:
É também chamado de estabelecimento comercial.
Arts. 1.142 a 1.149 do NCC:
Como a Lei não faz distinção, os bens podem ser materiais e imateriais. Bens materiais
podem ser os móveis, utensílios, mercadorias, maquinários, o próprio imóvel etc.; bens
imateriais podem ser a marca, a patente, o nome empresarial, o ponto comercial etc.
Se o contrato de trespasse não for averbado na Junta, não produz efeitos? Produz sim,
mas apenas entre os contratantes, ou seja, alienante e adquirente. Só não produz efeitos
perante terceiros.
E se o trespasse ocorrer hoje, todas as dívidas do estabelecimento, daqui por diante, são
do adquirente.
O adquirente responderá pelas dívidas do alienante, ou seja, pelas dívidas anteriores do
estabelecimento? O NCC, no art. 1.146, afirma que o adquirente responde pelas dívidas
anteriores. Mas o NCC faz uma ressalva, quando afirma que responderá o adquirente
pelas dívidas anteriores, desde que essas dívidas estejam regularmente contabilizadas.
Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos
anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o
devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos
créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Essa regra do art. 1.146 possui duas exceções, as quais têm regras próprias:
- dívidas trabalhistas: aqui, há sucessão trabalhista, que são os arts. 10 e 448 da CLT.
Assim, o contrato pode permitir a concorrência, mas, caso não o faça, o NCC proíbe pelo
prazo de cinco anos. Portanto, a cláusula de não-restabelecimento está implícita ao
contrato de trespasse.
- fundo de comércio:
A posição majoritária entende que é a mesma coisa que estabelecimento empresarial.
Também é chamado de azienda.
Já a posição minoritária entende que fundo de comércio difere de estabelecimento
empresarial. Entendem que é a mesma coisa que aviamento, que é o potencial de
lucratividade do estabelecimento.
Oscar Barreto Filho afirma que o aviamento é um atributo do estabelecimento. Cita a
seguinte frase: “o aviamento está para o estabelecimento assim como a saúde e a
beleza estão para o corpo, assim como a velocidade está para o carro”.
Ex: quando a IBM adquiriu a Lotus, o valor contábil da Lotus era de 250 milhões de
dólares. A IBM comprou a empresa por 2 bilhões. Isso porque essa diferença consistia
Quando se fala em ponto comercial, pensa-se que protege o fundo de comércio. Tal não é
verdade. A ação regulatória protege o ponto comercial, que é a localização do
empresário ou sociedade empresária. Já o fundo de comércio é o estabelecimento
comercial. O ponto comercial deve ser protegido.
Qual a diferença entre clientela e freguesia? O freguês é aquele que compra um produto
ou serviço em razão da localização. Ex: quando se compra um café no aeroporto, assim é
feito pela localização. Já o cliente analisa os aspectos
subjetivos do empresário ou da sociedade empresária. Não freqüenta as dependências
em razão da localização.
O ponto comercial está diretamente relacionado tanto ao cliente quanto ao freguês. Essa
diferença, no entanto, não possui qualquer efeito prático.
O empresário, cajo esteja sendo despejado, pode interpor uma ação renovatória, que
está previsto na Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91). Assim, a finalidade da ação renovatória
é justamente a renovação compulsória do contrato de locação empresarial.
Para que tal ação seja ajuizada, alguns requisitos devem ser preenchidos (art. 51 da Lei
do Inquilinato):
- contrato escrito e com prazo determinado; se o contrato for com prazo indeterminado,
não cabe anão renovatória. Do mesmo modo, deve ser o contrato escrito, mesmo
quando se tratar de contrato verbal com duas testemunhas.
- o contrato ou a soma ininterrupta dos contratos deve totalizar prazo contratual mínimo
de cinco anos.
Não é requisito da ação renovatória o prazo do último contrato de cinco anos. Isso
porque a soma dos outros contratos já poderia ter somado cinco anos.
- é necessário que o locatário esteja explorando o mesmo ramo de atividade econômica
nos últimos três anos. Isso porque a Lei protege o ponto comercial e não o fundo de
comércio.
Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a
renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos
contratos escritos seja de cinco anos;
Caso haja sublocação do imóvel, o direito a renovação somente poderá ser exercido pelo
sublocatário. É a redação do § 1.º do art. 51 da Lei do Inquilinato. Assim o é porque ao se
dá ao locatário o direito de interpor a ação renovatória, está-se protegendo o ponto
comercial.
Ainda que tenha sido ajuizada a renovatória, cabe a exceção de retomada, que deve ser
interposta na contestação da ação renovatória.
Hipótese de exceção de retomada:
a) quando o Poder Público solicitar reforma no imóvel que implique em sua radical
transformação.
b) quando o proprietário realizar reforma no imóvel que implique em sua valorização.
c) proposta insuficiente.
d) proposta melhor de terceiro: nesse caso, a Lei exige que o terceiro dê declaração por
escrito sobre a proposta, com firma reconhecida. Nessa declaração, o terceiro tem que
colocar expressamente qual o seu ramo de atividade. Isso porque, caso seja a
renovatória julgada improcedente, se o terceiro tiver o mesmo ramo de atividade, o
locatário tem direito a uma indenização, porque perderá não só o imóvel, mas, também,
os clientes. O responsáveis pela indenização são o proprietário e o terceiro interessado.
Art. 72. A contestação do locador, além da defesa de direito que IV - não estar obrigado
a renovar a locação (incisos I e II do art. 52).
No caso de shopping centre, podem ser ajuizadas ações renovatórias contra eles. Mas o
shopping só pode intentar exceção de retomada com fundamento nas hipóteses “a”, “b”,
“c” e “d”.
NOME EMPRESARIAL
b) denominação:
Na dia-a-dia forense chama-se tudo isso de razão social, mas tecnicamente não está
correto. Razão social é a mesma coisa que firma social, diferente, portanto, de
denominação.
Composição da denominação:
Tem como regra geral, na sua composição, de um “elemento fantasia”. Ex: Secos e
Molhados, Primavera, Alta Tensão, Pingo de Ouro etc. Assim, o elemento fantasia só pode
ser denominação.
T. Ayres e J. Aurélio: é uma firma social ou denominação? É uma firma social, porque o
art. 1.158, § 2.º do NCC diz que a denominação deve ter, obrigatoriamente, conter o
objeto social. Ex: Primavera comércio de Cosméticos.
Art. 1.158 (...)
§ 2o A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o
nome de um ou mais sócios.
Como se protege o nome empresarial? A resposta está na Lei 8.934/94 – Lei de Registros
Públicos de Empresas Mercantis.
A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do registro ou empresário ou
da sociedade empresária na Junta Comercial.
Art. 33. A proteção ao nome empresarial decorre automaticamente do arquivamento dos
atos constitutivos de firma individual e de sociedades, ou de suas alterações.
Se o empresário quiser proteger o nome em todo o território nacional, terá que fazer o
registro em todas as Juntas dos Estados da Federação. Isso porque não há Lei Especial
tratando do assunto, como reza o Parágrafo único do art. 1.166 do NCC.
A marca, para ser protegida, deve ser registrada. O registro da marca deve ser feito no
INPI, que é órgão federal. Logo, a marca, ao ser registrada, tem proteção em todo
território nacional.
O STJ tem entendido que não pode haver nome de fantasia que viole a realidade dos
fatos. Ex: Padaria ser chamada de Drogal, que lembra Drogaria.
b) novidade:
art. 1.163 do NCC:
Art. 1.163. O nome de empresário deve distinguir-se de qualquer outro já inscrito no
mesmo registro.
Parágrafo único. Se o empresário tiver nome idêntico ao de outros já inscritos, deverá
acrescentar designação que o distinga.
Não poderão coexistir na mesma unidade federativa dois nomes empresariais idênticos
ou semelhantes, prevalecendo aquele já protegido pelo prévio arquivamento.
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para
sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas,
aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social
e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
- marca: não tem limite de prorrogação. A prorrogação ocorre sempre por igual período,
ou seja, de dez em dez anos.
Bens patenteáveis:
- invenção: a doutrina não fala acerca do conceito de invenção, assim como a Lei.
Requisitos da invenção:
a) novidade:
b) atividade inventiva:
c) aplicação industrial:
d) não-impedimento:
Aula 03 03/03/2009
b) atividade inventiva:
Está prevista no art. 13 da Lei 9.27/96.
Art. 13. A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no
assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica.
Sempre que para um especialista no assunto não decorra de maneira óbvia ou evidente
do estado da técnica.
Estado da técnica são todos os fatores do estágio atual da ciência.
c) aplicação industrial:
Fábio Ulhoa Coelho dá como exemplo a invenção do motor mais rápido que só funciona
com combustível que não existe. Ora, se não tem aplicação industrial, não pode ser
considerada a invenção.
d) não-impedimento:
Art. 18 da Lei 9.279/96.
Art. 18. Não são patenteáveis:
I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à ordem e à saúde
públicas;
II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de qualquer espécie, bem
como a modificação de suas propriedades físico-químicas e os respectivos processos de
obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e
III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgênicos
que atendam aos três requisitos de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e
aplicação industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera descoberta.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, microorganismos transgênicos são organismos,
exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante intervenção
humana direta em sua composição genética, uma característica normalmente não
alcançável pela espécie em condições naturais.
Licença compulsória:
Se houver a expressão “O Presidente Lula quebrou a patente dos remédios de combate á
AIDS”. O correto não é quebra de patente, mas sim licença compulsória.
Modelo de Utilidade:
É o objeto de uso prático ou parte deste, suscetível de aplicação industrial que apresente
nova forma ou disposição, envolvendo ato inventido, que resulte em melhoria funcional
do seu uso ou em sua fabricação.
Art. 9º É patenteável como modelo de utilidade o objeto de uso prático, ou parte deste,
suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo
ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação.
É algo que se cria para se trazer uma utilidade maior para um invento existente.
Recentemente, o STJ entendeu que a churrasqueira sem fumaça era um modelo de
utilidade, ou seja, foi um mecanismo criado para melhorar um invento já existente.
Outro exemplo de modelo de utilidade é a haste flexível em um óculos.
Bens Registráveis:
- Desenho Industrial:
Art. 95 da Lei 9.279/96.
É a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores
que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e
original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.
A doutrina chama o desenho industrial de elemento fútil. Isso porque não traz nenhum
tipo de melhoria, utilidade ao produto, só tratando do visual. É o famoso design.
- Marca:
Art. 122 da Lei 9.279/96.
É o sinal distintivo visualmente perceptível não compreendido nas proibições legais.
Art. 122. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente
perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.
Requisitos da marca:
a) novidade:
É uma novidade relativa e não absoluta.
b) não colidência com marca notória:
Marca notória, em que pese a Lei não trazer a sua definição, é aquela de reconhecimento
internacional.
OBS: Marca notória independe de registro no INPI para ter a proteção no Pais. Isso porque
o Brasil é signatário da Convenção da União de Paris. No art. 6.º reza que os países
signatários devem proteger as marcas notórias.
Art. 126 da Lei 9.279/96:
Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art.
6º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza
de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou
registrada no Brasil.
§ 1º A proteção de que trata este artigo aplica-se também às marcas de serviço.
§ 2º O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou
imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.
c) não-impedimento:
Os casos de impedimento estão previstos no art. 124 da Lei de Propriedade Industrial:
Art. 124. Não são registráveis como marca:
I - brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumento
oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a
respectiva designação, figura ou imitação; (podem ser utilizados como marketing,
Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 20
mas não podem ser registrados).
II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma
distintiva;
III - expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons
costumes ou que ofenda a honra ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de
consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimento dignos de respeito e
veneração;
IV - designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o
registro pela própria entidade ou órgão público; (Não se pode registrar a marca de
um cursinho chamado STF).
V - reprodução ou imitação de elemento característico ou diferenciador de título de
estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou
associação com estes sinais distintivos;
VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente
descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou
aquele empregado comumente para designar uma característica do produto ou serviço,
quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de
prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva; (não se
pode registrar a marca de um feijão de simplesmente feijão).
VII - sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda;
VIII - cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e
distintivo;
IX - indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal
que possa falsamente induzir indicação geográfica; (não se pode registrar a marca
de um perfume feito em Irauçuba como sendo francês).
X - sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade
ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina;
XI - reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de
padrão de qualquer gênero ou natureza;
XII - reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou
de certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154;
XIII - nome, prêmio ou símbolo de evento esportivo, artístico, cultural, social, político,
econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imitação
suscetível de criar confusão, salvo quando autorizados pela autoridade competente ou
entidade promotora do evento;
XIV - reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, ou de país;
XV - nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de
terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
XVI - pseudônimo ou apelido notoriamente conhecidos, nome artístico singular ou
coletivo, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores;
XVII - obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos
pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com
consentimento do autor ou titular;
XVIII - termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o
produto ou serviço a distinguir;
XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca
alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou
afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia;
XX - dualidade de marcas de um só titular para o mesmo produto ou serviço, salvo
Aspectos processuais:
Pode-se buscar a nulidade de uma patente, de uma marca, de um desenho industrial.
- Patente:
no âmbito administrativo pode-se conseguir a nulidade de uma patente. O prazo é de
seis meses, contados da concessão da patente.
No âmbito judicial, esse prazo prorroga-se para enquanto a patente for vigente.
- Desenho Industrial:
No âmbito administrativo, o prazo é de cinco anos, contados da concessão.
No âmbito judicial, o prazo perdura enquanto for vigente o desenho industrial.
- Marca:
No âmbito administrativo, o prazo para requerer o cancelamento da marca é de cento e
oitenta dias (art. 189), contados expedição do certificado de registro.
No âmbito judicial, o prazo é de cinco anos, contados da concessão da marca.
DIREITO SOCIETÁRIO
De acordo com o art. 983 do NCC, a sociedade empresária dede ser constituída da
seguinte forma:
Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados
nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade
com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de
participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o
exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo
determinado tipo.
Os arts. 997 e seguintes tratam das sociedades simples. Caso as sociedades simples não
sejam constituídas em conformidade com os tipos do art. 983, devem ser observadas as
regras constantes nesses artigos do NCC.
Assim, sociedade simples pura é aquela que não sofre a interferência de qualquer outro
tipo societário, ou seja, só observa as regras referentes às sociedades simples.
Essas regras das sociedades simples são chamadas pela doutrina de Teoria Geral do
Direito Societário. Como prova, há os arts. 966, 1.040 e 1.053 do NCC, onde afirmam que
caso omissas as normas das sociedades específicas, devem ser aplicadas as normas
concernentes às sociedades simples.
Exceções:
- sociedade de advogados: o registro deve ser feito na OAB.
- cooperativa: o registro é feito na Junta Comercial. Mas há uma discussão se não deve
ser feito o registro nos cartórios. Mas, inclusive, a RFB não dá CNPJ se não for registrada
na Junta Comercial.
b) Sociedades Não-Personificadas:
É aquela que não possui personalidade jurídica. São apenas duas:
- Sociedade em comum:
Antes do advento do NCC, quando se tinha a sociedade que não tinha sido levada a
registro, havia uma polêmica se ela deveria ser chamada de sociedade de fato ou de
sociedade irregular. Se tivesse contrato que não registrado, seria irregular. Se não tivesse
nem contrato, seria uma sociedade de fato.
Com o advento do NCC, passou a existir a sociedade em comum, com disciplina no art.
986 do NCC, que é aquela que não foi devidamente registrada.
Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por
ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no
que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.
Responsabilidade:
Na sociedade em comum, o sócio tem responsabilidade ilimitada.
Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações
sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou
pela sociedade.
Há aqui a responsabilidade que o sócio tem para com a pessoa jurídica e aquela que ele
tem para com os demais sócios.
No que concerne à responsabilidade do sócio perante à sociedade, ela não é solidária,
mas sim subsidiária. É justamente o que reza o art. 1.024 do NCC:
Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da
sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
Os titulares desse patrimônio são os sócios. São co-titulares desse patrimônio especial.
O ato constitutivo da sociedade em comum, que não foi levado a registro, caso assim o
seja, passa a dotar a sociedade de personalidade jurídica.
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio
e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).
Assim, se a sociedade comum for levada a registro passa a ser uma sociedade
personificada. Deixa de ser sociedade em comum, passando a assumir uma das formas
das sociedades personificadas.
Como a sociedade em conta de participação não possui personalidade jurídica, ela não
tem nome, logo deve ser feita em nome do sócio.
Aula 04 07/03/2009
Justamente pelo fato de as pessoas não quererem ter responsabilidade ilimitada, é que
há pouquíssimas sociedades em comandita simples no Pais.
A sociedade em comandita simples é mista, pois há sócios tanto com responsabilidade
limitada como com ilimitada.
Sociedade Limitada:
Mais de 90% das sociedades empresárias registradas na Junta Comercial são Limitadas.
A sociedade limitada é contratual. Significa que seu ato constitutivo é um contrato social.
A legislação aplicável às sociedades limitadas são os arts. 1.052 e seguintes do NCC. No
entanto, há alguns temas que não são tratados especificamente no capítulo reservado às
sociedade limitadas. Recorre-se, nesse caso, às regras que dispõem sobre as sociedades
simples. É o que reza o art. 1.053 do NCC:
Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da
sociedade simples.
Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade
limitada pelas normas da sociedade anônima.
Mas ainda é possível que a sociedade limitada estabeleça no contrato social regência
supletiva da lei de sociedade anônima. É o que reza o parágrafo único o artigo 1.053
acima transcrito.
Se o contrato social for omisso quanto à cláusula de regência supletiva, serão aplicadas
as regras da sociedade simples, dispostas nos arts. 997 e seguintes do NCC.
No caso dos juízes, promotores e servidores públicos, todos podem ser sócios de uma
limitada, desde que não exerçam a administração da empresa.
b) objeto lícito:
Ressalte-se que em alguns Estados a proibição da exploração de amianto, tendo o STF se
posicionado pela constitucionalidade dessas leis estaduais.
c) forma legal:
O contrato social pode ser tanto um instrumento público quanto particular.
De acordo com a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB), no art. 1.º, § 2.º, tanto o instrumento
público quanto o particular, precisam de visto do advogado, sob pena de nulidade. Logo,
o ato constitutivo que não tenha o visto de um advogado é nulo e não simplesmente
anulável.
Como exceção, temos o caso das micro empresas ou de empresas de pequeno porte,
onde, então, fica dispensado o visto do advogado.
Considere que o advogado tenha sido contratado para elaborar contrato social para
constituição de LTDA. composta por onze sócios e que tenha incluído as seguintes
opções:
O sócio que possuir o numero de quotas sociais a valor equivalente a menos de 1% do
capital integralizado, não poderá participar dos lucros e das perdas. Essa opção é falsa,
porque viola o art. 1.008 do NCC.
Pressupostos de existência de uma LTDA.:
a) pluralidade de sócios:
Para a sua existência, uma LTDA precisa de dois ou mais sócios. É chamada de sociedade
pluripessoal. Quando uma sociedade tem apenas um sócio, é chamada de sociedade
unipessoal.
A sociedade LTDA pode ser unipessoal? A unipessoalidade pode ser originária ou
incidental. Na LTDA não é possível unipessoalidade originária. Mas se há uma limitada
b) affectio societatis:
Fábio Ulhôa Coelho conceitua como sendo a disposição dos sócios em formar e manter a
sociedade uns com os outros. Quando não existe ou desaparece esse ânimo, a sociedade
não se constitui ou deve ser dissolvida.
Nada mais é senão o ajuste de vontade comum entre os sócios.
Cláusulas contratuais:
Podem ser:
a) essenciais:
São aquelas indispensáveis para a constituição da sociedade. Toda elas se encontram no
art. 997 do NCC:
O administrador pode ser pessoa jurídica? Tanto pessoas físicas como jurídicas podem
ser sócios, mas as pessoas jurídicas podem administrar a empresa?
A corrente minoritária entende que é possível. Entendem que não há uma vedação legal
expressa para tanto.
Mas a corrente majoritária entende que não é possível a administração da sociedade por
pessoa jurídica. Entendem que a regra do inciso VI art. 997 proíbe. Ora, o inciso fala de
pessoas naturais que podem administrar a sociedade. Ainda, elencam como fundamento
o § 2.º do art. 1.062 do NCC:
§ 2o Nos dez dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja
averbada sua nomeação no registro competente, mencionando o seu nome,
nacionalidade, estado civil, residência, com exibição de documento de
identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo de gestão.
b) acidentais:
São as cláusulas que não são necessárias para a constituição da sociedade.
Ex: cláusula que estabelece o recebimento de pro labore. Não se deve confundir pro
labore com lucro. Todos os sócios têm o direito de participar dos lucros, mas nem todos
tem pro labore. Este remunera o trabalho pela administração da sociedade. Os lucros
remuneram o investimento feito pelos sócios.
Na sociedade anônima, se um dos acionistas deixar de pagar as suas ações, tal fato não
gera solidariedade, o que não ocorrer com as sociedades limitadas.
Mas há exceções quanto à responsabilidade dos sócios nas limitadas. Nos casos abaixo,
os sócios respondem com patrimônio pessoal peãs dívidas da pessoa jurídica:
- dívida trabalhista:
A jurisprudência dos Tribunais entendem quem o sócio, se a sociedade não tem bens
suficientes, tal repercute no patrimônio pessoal dos sócios.
E as sociedades maritais que foram constituídas antes do NCC, quando tal era permitido?
No que pese alguns autores afirmarem que a o contrato da sociedade é de trato
sucessivo e por isso essa sociedade deveria se adaptar às regras do NCC, o DNRC
(Departamento Nacional de Registro de Comércio), por meio do parecer 125/2003,
entende que as sociedades constituídas antes do NCC, permanecerão como estão, em
razão do ato jurídico perfeito e do direito adquirido.
O art. 1.639, § 2.º do NCC admite a alteração do regime, desde que haja motivação e a
constituição de uma sociedade é motivo justo para tanto.
§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido
motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e
ressalvados os direitos de terceiros.
Havia outra exceção, que eram os casos de dívida com o INSS. A lei 8.620/93, no art. 13,
tratava da responsabilidade ilimitada dos sócios. Mas esse artigo foi revogado pela MP
449/2008. Assim, os sócios nãos mais respondem ilimitadamente pelas dívidas com o
INSS.
- débito tributário:
Nesse caso, há uma regra própria no art. 135, III do CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Assim, quando uma sociedade tem dívida tributária quem responde é o administrador e
não os sócios.
Ainda, a responsabilidade do administrador só ocorre quando agir com excesso de
poderes, infração à lei, ao contrato social ou estatuto.
Mas o simples fato de não pagamento de tributo, não configura violação à lei? O STJ
entende que existem duas situações, ou seja, a inadimplência e a sonegação.
Quando a sociedade deixa de pagar um tributo por ausência de recursos, está
inadimplente, o que não gera a responsabilidade do administrador.
Mas se a sociedade não paga mesmo tendo os recursos, o caso é de sonegação. Aqui, o
administrador responde de forma pessoal pelas obrigações tributárias.
Se houver cláusula contratual em sentido contrario, será ineficaz, porque a norma inserta
no art. 1.025 é de ordem pública.
Ainda, deve-se atentar para o capital aguado. Significa que pode haver uma super
valorização dos bens que integram o capital social, ou seja, não se tem no capital social
o valor real dons bens. Ocorre, pois, o capital aguado quando os sócios integralizam o
capital social com bens super valorizado. A lei trouxe uma forma de proteção desse
capital.
Ainda, deve-se atentar para o fato de que não incide ITBI nos casos de integralização do
capital social com bens imóveis. Art. 156, II e art. 156, § 2.º, II da CF:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis,
por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia,
bem como cessão de direitos a sua aquisição;
§ 2º - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao
patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a
transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou
extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do
adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou
arrendamento mercantil;
Muito ocorre no dia-a-dia a questão relativa às holding. Esta não é um tipo societário.
Pode ser uma LTDA., uma S/A etc. A holding é uma sociedade quem tem por objeto social
participar de outras sociedades. A holding poder ser pura, quando só tem por objeto a
participação em outras sociedades ou mista, quando tem participação em outras
sociedades, bem como possui outra atividade empresarial.
É muito comum a criação da chamada holding familiar. Ocorre quando a pessoa física
transfere os bens para a pessoa jurídica como forma de integralização do capital social.
Com isso, não há o pagamento do ITBI quando da transferência desses imóveis para o
patrimônio da holding. Se houver o falecimento dos sócios, o que vai para o inventário
são apenas as quotas e não os bens. O tributo pago quando do inventário será apenas
sobre as quotas e não sobre os bens.
Na sociedade limitada pode o capital social ser integralizado com prestação de serviços?
Art. 1.055, § 2.º do NCC:
Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou
diversas a cada sócio.
§ 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente
todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.
§ 2o É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.
O caput do art. 1.055 afirma que as quotas podem ser iguais ou desiguais. Significa dizer
que podem haver quotas com valores distintos. Ex: o capital social é dividido em duas
quotas, sendo uma no valor de R$ 3.000,00 e a outra de R$ 2.000,00, sendo, pois, o
capital social de R$ 5.000,00.
O valor nominal é a divisão do capital social pelo número de quotas. Ex: cinco mil quotas
de um real cada uma, sendo, pois, o capital social de cinco mil reais.
Transferência da quotas:
b) dever de lealdade:
Fábio Ulhôa Coelho conceitua o dever de lealdade como sendo dever do sócio colaborar
com o desenvolvimento da sociedade, abstendo-se de praticar atos que possam
prejudicar a sociedade. Ele deve portar-se, em outras palavras, com lealdade em relação
à limitada.
Não pode, por exemplo, tumultuar o ambiente de trabalho, desautorizar atos de gerência
ou, de modo geral, concorrer com a sociedade.
Todas as formalidades das assembleias estão elencadas no NCC. Mas pode se fazer com
que a reunião seja mais simplificada mas, para isso ocorrer, deve constar no contrato
social as regras simplificadas das reuniões. Se tal não for feito, aplica-se às reuniões as
regras da assembleia. É o que reza o art. 1.079 do NCC:
Art. 1.079. Aplica-se às reuniões dos sócios, nos casos omissos no contrato, o
estabelecido nesta Seção sobre a assembléia, obedecido o disposto no § 1 o do art. 1.072.
Formalidades da assembleia:
Deve haver um edital de convocação. Esse edital contém os dados essenciais como data,
horário, assunto etc. É obrigatória a publicação desse edital na imprensa oficial e em
jornal de grande circulação. Deve ser publicado o edital três vezes. Atente que entre a
data da primeira publicação e a data da realização da assembleia deve haver um prazo
mínimo de oito dias, sob pena de nulidade.
Para começar a assembleia deve ser verificado o quórum de instalação, que é a presença
de 3/4 do capital social. Se não houver a presença de 3/4 do capital social, deve haver
Qual o quórum da limitada que é micro empresa ou empresa de pequeno porte? Será o
da LC 123, art. 70.
Art. 70. As microempresas e as empresas de pequeno porte são desobrigadas da
realização de reuniões e assembléias em qualquer das situações previstas na legislação
civil, as quais serão substituídas por deliberação representativa do primeiro
número inteiro superior à metade do capital social.
§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica caso haja disposição contratual em
contrário, caso ocorra hipótese de justa causa que enseje a exclusão de sócio ou caso
um ou mais sócios ponham em risco a continuidade da empresa em virtude de atos de
inegável gravidade.
§ 2º Nos casos referidos no § 1º deste artigo, realizar-se-á reunião ou assembléia de
acordo com a legislação civil.
c) direito de fiscalização:
O sócio exerce esse direito de forma efetiva por meio do Conselho Fiscal da sociedade.
Na sociedade limitada, o Conselho Fiscal é facultstivo e não obrigatório. O art. 1.066 do
NCC trata do tema:
Art. 1.066. Sem prejuízo dos poderes da assembléia dos sócios, pode o contrato instituir
conselho fiscal composto de três ou mais membros e respectivos suplentes, sócios ou
não, residentes no País, eleitos na assembléia anual prevista no art. 1.078.
Tal ponto das limitadas difere das sociedades anônimas, onde o Conselho Fiscal é
obrigatório.
Composição dos Conselho Fiscal:
d) direito de preferência:
na sociedade limitada, deve-se seguir a regra do art. 1.081 do NCC, que trata do
aumento do capital social. Se a limitada resolve aumentar o seu capital social, poderá
fazê-lo aumentando o número de quotas sociais, devendo dasr preferência a quem já é
sócio da limitada.
Art. 1.081. Ressalvado o disposto em lei especial, integralizadas as quotas, pode ser o
capital aumentado, com a correspondente modificação do contrato.
§ 1o Até trinta dias após a deliberação, terão os sócios preferência para participar do
aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares.
§ 2o À cessão do direito de preferência, aplica-se o disposto no caput do art. 1.057.
§ 3o Decorrido o prazo da preferência, e assumida pelos sócios, ou por terceiros, a
totalidade do aumento, haverá reunião ou assembléia dos sócios, para que seja
aprovada a modificação do contrato.
Aula 05 24/03/2009
e) direito de retirada:
Nada tem a ver com lucro. Nada mais é senão a possibilidade que o sócio tem de retirar-
se da sociedade.
O art. 1.029 do NCC trata do tema:
Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se
da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com
antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando
judicialmente justa causa.
Parágrafo único. Nos trinta dias subseqüentes à notificação, podem os demais sócios
optar pela dissolução da sociedade.
Se a sociedade é por prazo indeterminado, basta que o sócio que quer se retirar faça a
notificação dos demais com antecedência de sessenta dias.
Podem ser administrador tanto o sócio como o não sócio. Para que este possa ser
administrador, é necessário o preenchimento dos requisitos do art. 1.061 do NCC, a
saber:
Significa dizer que se qualquer dessas hipóteses ocorrer, a sociedade não tem
responsabilidade, mas sim o administrador.
Ex: Se o contrato social disser que o administrador não pode prestar nem aval nem
fiança e mesmo assim ele o faz.
Porém, alguns autores tentam contra-balancear essa situação. Sérgio Campinho afirma
que no conflito entre essas duas teorias, deve-se aplicar a teoria ultra vires para
fornecedores e instituições financeiras. Mas para o consumidor, aplica-se a teoria da
aparência.
Exclusão extrajudicial:
Caso de exclusão extrajudicial é a ausência dos requisitos do art. 1.085 do NCC:
Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios,
representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios
estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de
inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do
contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.
Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia
especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir
seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.
O sócio deve ser minoritário; deve ter praticado ato de inegável gravidade; o contrato
social contenha uma cláusula prevendo exclusão por justa causa.
d) falência do sócio:
Para haver dissolução parcial a falência deve ser do sócio; se for da sociedade, é caso de
dissolução total.
-total:
Ocorre a extinção da sociedade, com a cessação de suas atividades.
SOCIEDADE ANÔNIMA
Espécies de S/A:
- companhia aberta:
É aquela em que seus valores mobiliários são admitidos à negociação no mercado de
valores mobiliários.
- companhia fechada:
É aquela em que seus valores mobiliários não são admitidos à negociação no mercado
de valores mobiliários.
Não existe companhia mista. O art. 4.º da Lei das S/A traz o conceito de ambas.
Art. 4º Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores
mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de
valores mobiliários.
Valores mobiliários são que se costumou chamar no dia a dia de papeis. São títulos de
investimento emitidos por uma S/A com o objetivo de captação de recursos. A debênture
é uma forma de emissão de título, ficando o dinheiro com a sociedade anônima por certo
tempo e depois devolve o dinheiro corrigido.
Assim, valores mobiliários são títulos de investimento que a sociedade anônima emite
para a obtenção dos recursos que necessita.
Assim, companhia aberta é aquela em que suas ações podem ser negociadas na bolsa
de valores. Quando as ações da companhia não podem ser negociadas na bolsa de
valores, é companhia fechada.
Quando se fala em mercado, é importante que se saiba que pode ser mercado primário
ou secundário.
- mercado primário:
Quando se adquire as ações diretamente da companhia, há mercado primário.
- mercado secundário:
Se a operação de compra das ações ocorre entre quem já é acionista e o investidor, tem-
se o mercado secundário.
Constituição da S/A:
Algumas etapas devem ser seguidas:
1) Requisitos Preliminares:
Tanto faz ser companhia aberta ou fechada, ambas precisam desses requisitos, os quais
estão dispostos no artigo 80 da Lei das S/A:
Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos
preliminares:
I - subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o
capital social fixado no estatuto;
II - realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão
das ações subscritas em dinheiro;
III - depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado
pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro.
Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às companhias para as quais a lei
exige realização inicial de parte maior do capital social.
a) pluralidade se sócios:
Há exceções: empresa pública e sociedade subsidiária integral (esta última prevista no
art. 251 da Lei das S/A Só admite um acionista que deve ser uma sociedade brasileira).
Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como
único acionista sociedade brasileira.
Companhia fechada:
A doutrina chama a subscrição de particular ou simultânea.
Nesse caso, ou o acionista faz a opção de uma assembleia de fundação ou então, no
tabelionato de notas, e faz uma escritura pública.
As ações podem ser pagas com bens, com créditos ou com dinheiro. As ações não
podem ser pagas com prestação de serviços.
a.2) preferenciais:
Promovem certa preferência ao acionista, ou seja, confere-lhe uma vantagem econômica
ou política. O art. 17 da lei 6.404/76 trata do tema:
Art. 17. As preferências ou vantagens das ações preferenciais podem consistir:
I - em prioridade na distribuição de dividendo, fixo ou mínimo;
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo
de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos
votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o
funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a
companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e
para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente
respeitar e atender.
Com a desestatização, o Estado tinha a maioria das ações com direito de voto de certas
empresas e aliena esse controle. Dependendo do tipo de sociedade que está sendo
privatizada, o Estado necessita ter o controle de certas decisões que serão tomadas. Por
isso que na desestatização, as ações preferências possuem vantagem política. Essa ação
é chamada de golden share.
É o que reza o § 7.º do art. 17 da Lei das S/A:
§ 7º Nas companhias objeto de desestatização poderá ser criada ação preferencial de
classe especial, de propriedade exclusiva do ente desestatizante, à qual o
estatuto social poderá conferir os poderes que especificar, inclusive o poder de
veto às deliberações da assembléia-geral nas matérias que especificar.
Se uma sociedade anônima é extinta deve passar por um processo de liquidação, onde é
nomeado um liquidante, que deve arrecadar todos os bens da S/A.
Depois, deve alienar esses bens. Com o dinheiro da venda dos bens, deve pagar os
credores. Se mesmo após o pagamento sobra dinheiro, essa sobra será chamada de
acervo.
O acervo deve ser repartido entre os acionistas, de acordo com a proporção de ações de
cada um.
Chama-se direito essencial porque nem o estatuto social nem a assembleia geral podem
privar o acionista desses direitos.
Não é direito essencial do acionista o direito de voto. Tanto não que a ação
preferencial não tem direito de voto.
Acordo e acionistas:
Deve ser formalizado. A previsão legal é a do art. 118 da Lei:
Art. 118. Os acordos de acionistas, sobre a compra e venda de suas ações, preferência
para adquiri-las, exercício do direito a voto, ou do poder de controle deverão ser
observados pela companhia quando arquivados na sua sede.
b) debêntures:
São títulos representativos de um contrato de mútuo, em que a companhia é a mutuaria
e o debenturista é o mutuante.
A definição de debênture está no art. 52 da Lei:
Art. 52. A companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito
de crédito contra ela, nas condições constantes da escritura de emissão e, se houver, do
certificado.
Assim, a companhia poderá emitir debêntures que conferirão aos seus titulares direito de
crédito contra ela.
A debênture poderá ser convertida em ação, mas na maioria das vezes não é. Assim,
nem sempre podem ser convertidas em ações.
c) comercial paper:
Qual a diferença entre debêntures e comercial paper, que também é chamado de nota
promissória da S/A?
Na debênture, o reembolso ocorre a médio e longo prazo, sem que a lei o defina. No caso
do comercial paper, a Instrução Normativa 134 da CVM diz que se for companhia aberta,
o reembolso ocorre no prazo de 30 a 360 dias; se for a companhia fechada, o reembolso
ocorre no prazo de 30 a 180 dias.
d) bônus de subscrição
Arts. 75 e 76 da Lei:
e) partes beneficiárias:
São títulos negociáveis, sem valor nominal, e estranhos ao capital social, que
conferirão aos seus titulares, direito de crédito eventual contra a companhia, consistente
na participação dos lucros anuais.
Quando se tem esse título, ele confere a participação nos lucros da S/A durante certo
tempo.
A parte beneficiária participa dos lucros, mas não tem os mesmos direitos do acionista.
Não tem preferência, não pode votar etc.
Era muito utilizado antes do direito do trabalho tratar da participação dos lucros.
Órgãos da S/A:
a) assembleia geral:
b) conselho de administração:
c) diretoria:
d) conselho fiscal:
a) assembleia geral:
É o órgão deliberativo máximo de uma S/A. As principais deliberações são tomadas em
assembleia geral. Pode ser uma assembleia geral ordinária ou extraordinária.
Esses quatro temas só podem ser objeto de assembleia geral ordinária, embora tal não
ocorra na prática.
Todo e qualquer tema que não seja um desses quatro, será objeto de assembleia geral
extraordinária.
Alteração do objeto social, assim, deve ser decidida em assembleia geral extraordinária.
Destituição de administrador deve, também, ser feita em assembleia geral
extraordinária.
Aula 06 07/04/2009
b) conselho de administração:
Deve ser destacado porque todos os órgãos da sociedade anônima são obrigatórios,
exceto justamente o conselho de administração, que é um órgão facultativo.
Porém, deve-se atentar para o fato de que o conselho de administração será obrigatório
em três situações:
1) Companhia aberta:
2) Sociedade de capital autorizado:
3) Sociedade de Economia Mista:
Sociedade de capital autorizado está prevista no art. 168 da Lei das S/A:
Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social
independentemente de reforma estatutária.
Quando uma S/A resolve aumentar o seu capital social, deve-se ter uma assembleia
geral e uma reforma do estatuto. Já a de capital autorizado, no próprio estatuto consta
uma permissão para o aumento do capital social. Se ela pode aumentar o capital há
qualquer tempo, deve ter um controle maior, logo o conselho de administração é
obrigatório.
Deve-se, ainda atentar para a composição do conselho de administração, que deve ter o
mínimo de três membros, sendo todos eles devem ser acionistas e pessoas naturais.
c) diretoria:
Composição:
- mínimo de dois membros, podendo ser acionistas ou não, mas devem ser residentes no
País.
d) conselho fiscal:
Art. 161 da Lei das S/A:
Art. 161. A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu
funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for
instalado a pedido de acionistas.
REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA
Hipóteses:
1) Transformação:
É a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e
liquidação, de um tipo societário para outro. Ex: passa de LTDA. passa a ser S/A.
A pessoa jurídica não é extinta, ocorrendo apenas a mudança do tipo societário.
2) Fusão:
É uma operação pela qual duas ou mais sociedades que se unem são extintas e dão
origem a uma outra sociedade. As sociedades que se uniram são todas extintas, dando
origem a uma nova pessoa jurídica.
É, pois, a operação por meio da qual se unem duas ou mais sociedades para formar
sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações.
Não é necessário que as duas ou mais empresas que se unem precisem ser do mesmo
tipo societário. Ex: uma S/A pode fundir com uma LTDA., dando origem a uma nova
empresa.
3) Incorporação:
A sociedade incorporadora absorve a sociedade incorporada, sendo extinta esta e
permanecendo aquela, que sofre um acréscimo.
Ex: A sociedade A permanece com o acréscimo de B, que é extinta.
É, pois, a operação por meio da qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra,
que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
4) Cisão:
Trata da venda de patrimônio.
Pode ser parcial ou total.
Ex: Sociedade A que possui patrimônio e o vende para B. Quando a sociedade A vende
parcela de seu patrimônio, há cisão parcial. Nesse caso, a sociedade cindida, não é
extinta, justamente porque vendeu apenas parte de seu patrimônio.
Se a sociedade A vende todo o se patrimônio, sendo para vendido para B e outra para C,
há cisão total, pois foi alienado todo o patrimônio da empresa. Nesse caso, a sociedade
cindida será extinta.
Cisão, é, pois, a operação por meio da qual a companhia transfere parcelas do seu
patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes,
extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou
dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
3) Sociedade controladora:
Para que uma sociedade seja controladora deve ter poder de eleger a maioria dos
administradores da outra sociedade e maioria de votos da outra sociedade.
Art. 1.098. É controlada:
I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas
deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos
administradores;
II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra,
mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já
controladas.
TÍTULOS DE CRÉDITO
Legislação aplicável:
Letra de câmbio e nota promissória: Decreto 57.663/66 (Lei Uniforme)
Cheque: Lei 7.357/85.
Duplicata: Lei 5.475/68.
Assim, só se aplica o NCC apenas quando lei especial não tiver disposto sobre o assunto.
No caso do aval parcial, há duas disposições diferentes sobre o assunto, no NCC e em lei
especial, devendo ser aplicado o art. 903 do NCC.
Cartularidade:
Vem de cártula, que significa pequeno papel.
O crédito deve estar materializado (representado) em um documento (título). Para a
transferência do crédito, é necessário a transferência do título. Não há que se falar em
exigibilidade do crédito sem a apresentação do documento.
Mas hoje já há uma mitigação do princípio da cartularidade. Isso porque temos no NCC,
no art. 889, § 3.º, uma permissão para os títulos de crédito eletrônicos.
Art. 889. Deve o título de crédito conter a data da emissão, a indicação precisa dos
direitos que confere, e a assinatura do emitente.
§ 1o É à vista o título de crédito que não contenha indicação de vencimento.
§ 2o Considera-se lugar de emissão e de pagamento, quando não indicado no título, o
domicílio do emitente.
§ 3o O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador
ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente,
observados os requisitos mínimos previstos neste artigo.
Há alguns autores, dentre eles Luiz Emydio Franco da Rosa Junior, que é o autor mais
respeitado no que concerne aos títulos de crédito, que dão outro nome para o princípio
da cartularidade.
Chama a cartularidade de incorporação. Afirma que o crédito está incorporado em um
documento, sem a necessidade de que seja um documento de papel. O documento
incorpora o crédito, podendo muito bem ser um documento eletrônico.
Literalidade:
Pelo princípio da literalidade, só terá validade para o direito cambiário aquilo que está
literalmente constando (escrito) no título de crédito.
Pode-se dar endosso ou aval em título de crédito, mas desde que seja no próprio título.
Assim, não se pode dar aval em contrato.
Do mesmo modo, a quitação deve ser dada no próprio título de crédito e não por um
simples termo de quitação.
A transferência de uma nota promissória, onde não há mais espaço para as devidas
assinaturas, só é possível por meio do prolongamento físico do título. Isso em obediência
ao princípio da literalidade.
Autonomia:
As relações jurídico-cambiais são autônomas e independentes entre si.
O credor não poderá opor exceções pessoais a terceiros de boa-fé. É o mesmo que
inoponibilidade das exceções pessoais.
Ao credor primitivo podem ser apresentadas exceções pessoais. Porém, caso seja o título
transferido, não poderá o devedor apresentar exceções pessoais. É a garantia que o
terceiro de boa-fé possui ao recebe um título de crédito, pouco importando a relação
causal.
A proteção é para o terceiro de boa-fé. A jurisprudência não protege o terceiro que age
com má-fé.
Assim, nota promissória vinculada a contrato não goza de autonomia.
Vivante definiu título de crédito como sendo o documento necessário para o exercício do
direito literal e autônomo nele mencionado.
Existe diferença entre esses dois conceitos?
O NCC adotou o conceito de Vivante.
b) livre:
É aquele cuja forma/formatação não está vinculado a uma padronização obrigatória.
Ex: nota promissória e letra de câmbio, podendo ambas serem expressas em qualquer
espaço de papel.
b) não-causal
Intensivo II - Direito Comercial - Prof. Alexandre Gialluca 53
É aquele que não necessita de uma causa específica para a sua emissão.
Ex: cheque.
b) nominativo:
É aquele que identifica o beneficiário.
A circulação depende se é título à ordem ou não à ordem.
Título nominativo à ordem circula por meio de endosso.
Título nominativo não à ordem circula por meio de cessão civil.
Quem transfere por endosso responde pela existência do título e também pelo seu
pagamento, por sua solvência.
Já quem transfere o título por cessão civil só responde pela existência do título, não
respondendo por sua solvência.
Exs: cheque clonado possui vício de existência. Logo, tanto faz ser transferido por
endosso ou cessão civil, pois em ambos os casos se responderá pela existência do título;
duplicata fria possui vício de existência, logo tanto faz se é endosso ou cessão civil.
Se o cheque não é clonado e volta por falta de fundos, deve-se levar em conta se foi
transferido por endosso ou cessão civil.
Há uma presunção de que os títulos de crédito são à ordem. Só passará a ser não à
ordem se se inserir uma cláusula expressa no título nesse sentido. É o entendimento
majoritário da doutrina.
O endosso que estamos a tratar é aquele previsto em lei especial e não no NCC.
A responsabilidade de quem endossa um título no NCC está expressa no art. 914:
Art. 914. Ressalvada cláusula expressa em contrário, constante do endosso, não
responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título.
§ 1o Assumindo responsabilidade pelo pagamento, o endossante se torna devedor
solidário.
§ 2o Pagando o título, tem o endossante ação de regresso contra os coobrigados
anteriores.
O efeito do endosso no NCC produz os mesmos efeitos da cessão civil. Isso porque quem
transfere o título não responde pela solvência, mas apenas pela existência do título.
Deve ser aplicada a lei especial, por conta do art. 903 do NCC.
O nome do beneficiário aqui não está no título, mas sim no registro do emitente. Deve-se
ter, pois, um livro de registro de emitente.
O título nominativo do NCC se transfere mediante termo.
4) quanto à estrutura:
a) ordem de pagamento:
Há três intervenientes:
- o que dá a ordem:
- o que recebe a ordem:
- tomador beneficiário, que nada mais é senão o credor do título.
Ex: cheque, duplicata e letra de câmbio.
b) promessa de pagamento:
Há apenas dois intervenientes:
- promitente:
- tomador beneficiário:
Ex: nota promissória.
Não se dá ordem para alguém pagar, ma sim uma promessa de pagamento.
Deve-se fazer uma pergunta: quem deve ser procurado, o devedor ou o credor?
O título de crédito é uma obrigação quesível, pois cabe ao credor procurar o devedor
para exigir o pagamento do título. O objetivo aqui é a circulação do título, afinal o
devedor pode não saber quem é o credor, ainda mais porque a circulação independe de
sua anuência ou autorização.
O título de crédito pode ser pro solvendo e pro soluto, mormente quando estamos a
tratar de notas promissórias. Qual a implicação de ser pro solvendo e pro soluto em uma
compra e venda de imóveis?
Pro solvendo significa para pagamento e pro soluto significa em pagamento.
Se se compra um imóvel e efetua o pagamento por meio de uma nota promissória. Se
esta for pro solvendo, ou seja, para pagamento, quando se entrega a nota promissória,
essa tradição não provocará a extinção da relação causal. Só haverá a extinção da
relação causal quando se pagar efetivamente a nota promissória.
Quando a nota promissória é pro soluto, tão logo seja feita a tradição, esta fará novação,
ou seja, extinção da dívida anterior, dando origem a uma nova dívida. Logo, a obrigação
Portanto, o título pro solvendo não implica em novação no que se refere à relação causal,
que subsiste junto com a relação cambiária.
O título é para pagamento e assim a relação causal somente será extinta com o devido
pagamento do título.
No caso de compra e venda de imóvel, a mera entrega do título não tem o condão de
extinguir a obrigação de pagamento do preço pelo comprador. As opções são a rescisão
do contrato ou a ação de execução.
O título terá natureza pro soluto quando emitido e entregue ao beneficiário visando
extinguir a obrigação que gerou a sua criação.
Nesse caso, o título de crédito opera novação, pois extingue a obrigação decorrente da
causa subjacente.
LETRA DE CÂMBIO:
Requisitos:
Não é um título vinculado, logo não precisa seguir uma padronização obrigatória. Mas
alguns requisitos devem ser preenchidos.
O art. 1.º da Lei Uniforme traz esses requisitos:
- deve conter a palavra “letra” no próprio texto.
- mandato puro e simples de pagar uma quantia determinada: é o que se chama de
ordem de pagamento.
- o nome daquele que deve pagar: é o sacado.
- a época do pagamento: nada mais é senão o vencimento da letra de Câmbio.
- a indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento:
- o nome da pessoa a quem u a ordem de quem deve ser paga a letra: é a pessoa do
credor.
- a indicação da data em que, e do lugar onde a letra é passada:
- a assinatura de quem passa a letra de câmbio:
São os chamados requisitos essenciais de uma letra de câmbio. Ora, o próprio art.
2.º afirma que se faltar um desses requisitos, não produz efeitos o título de crédito como
lera de câmbio.
Deve-se atentar para a assinatura, pois na sua falta o título não tem validade.
Há três requisitos dentro desses oito acima expostos, que são supríveis, no entanto.
Assim, o art. 2.º, § 2.º, diz que a letra em que não se indique a época do pagamento,
entende-se pagável à vista.
O segundo requisito suprível é o lugar de pagamento do título. Não sendo aposto na
letra, é aquele que consta do lado do nome do sacado.
O último requisito suprível é o lugar onde foi passada a letra. Em havendo omissão,
deve-se considerar o que está ao lado do nome do sacador.
Aula 07 28/04/2009
A dá a ordem a C para que este em dado dia efetue o pagamento a B. Quando se cria e
emite a letra de câmbio, tem-se o ato cambial denominado de saque, que é o ato de
criação/emissão do título de crédito.
O sacador dá a ordem ao sacado para efetuar o pagamento ao tomador/beneficiário.
No exemplo acima, o tomador será o credor da letra de câmbio emitida. Assim, o credor
procura o sacado para que este concorde ou não com o título. Em concordando, dá o
aceite, que é o ato de concordância com a ordem de pagamento dada.
OBS: o aceite é ato privativo do sacado, ou seja, só aquele que recebe uma ordem é que
pode concordar ou não com ela.
O aceite, na letra de câmbio, é ato facultativo e não obrigatório. Significa que o sacado
não está obrigado a dar o aceite.
OBS: Quais os casos de vencimento extraordinário para os títulos de crédito? São duas as
hipóteses: recusa do aceite e em caso de falência.
Endosso é, pois, o ato pelo qual o credor de um título de crédito com a cláusula “a
ordem” transmite o direito ao valor constante do título a outra pessoa, sendo
acompanhado da tradição do título, que transfere a posse deste.
Efeitos do endosso:
- transferência da titularidade do crédito do endossante para o endossatário;
- tornar o endossante o co-devedor do título de crédito.
O endossante, após fazer o endosso, se torna co-devedor do título de crédito.
Além do endosso, é necessário que haja a tradição do título. Assim, pode ser feito o
endosso parcial? Não. Caso seja feito, será nulo.
Endosso em preto:
Ocorre quando há a identificação do endossatário. Ex: “endosso a fulano”.
Endosso em branco:
Ocorre quando não se identifica o destinatário. Ex: “endosso a”.
A simples assinatura no verso do título, por óbvio, constitui-se em endosso em branco.
Mas atente que além do endosso próprio ou translativo, visto acima, há o endosso
impróprio. É denominado de endosso impróprio porque não há transferência de
titularidade.
Imagine a seguinte situação: A faz empréstimo bancário e dar como garantia uma letra
de câmbio, fazendo-o por meio de endosso caução. O endossante dá o endosso-caução
para o banco. O devedor da letra de câmbio será comunicado que foi dado um endosso-
caução. O devedor terá que pagar o valor do título para o credor da obrigação, ou seja,
do empréstimo e não para o credor do título, que é o endossante.
Concluindo, havendo endosso-caução, o devedor do título terá que efetuar o pagamento
nele constante para o endossatário.
Disso tudo se conclui que só existe endosso-caução quando o título for a prazo.
É, pois, possível o endosso-caução no cheque? Não, porque o cheque é ordem de
pagamento à vista.
Não se deve confundir cheque caução com endosso-caução.
AVAL:
É o ato cambiário pelo qual uma pessoa, física ou jurídica (avalista), se compromete a
pagar título de crédito, nas mesmas condições que o devedor ou co-devedor desse título
(avalizado).
O avalizado ou é o devedor principal do título ou seu co-devedor.
Enquanto o endosse tem como característica fundamental a transferência, o aval tem a
garantia do pagamento.
O endosso pode ser dado tanto no verso como no anverso. No verso, é necessário
simples assinatura e no anverso deve-se ter a assinatura seguida de uma expressa
identificadora.
Simples assinatura no anverso, como dissemos, configura aval em branco. Nesse tipo de
aval, que é o avalizado? O emitente do título, que é o sacador, ou seja, o criador do título
de crédito.
É possível endosso parcial no título de crédito? Não, é nulo, como dissemos. Mas e o aval
parcial, é possível? A Lei Uniforme, quando trata do assunto, afirma que pode haver aval
parcial, mais precisamente no art. 30: “o pagamento de uma letra pode ser no todo ou
em parte garantido por aval”.
Mas o NCC, no art. 897, parágrafo único, afirma que não é possível haver aval parcial.
Art. 897. O pagamento de título de crédito, que contenha obrigação de pagar soma
determinada, pode ser garantido por aval.
Parágrafo único. É vedado o aval parcial.
Aplica-se, no entanto, a lei especial, ou seja, a Lei Uniforme, no caso da letra de câmbio.
O endosso dado depois do vencimento tem efeito de endosso. Mas se é dado depois do
vencimento e depois do protesto, tem efeito de cessão civil. E o aval dado depois do
vencimento e do protesto do título, tem qual efeito? Efeito de aval. A modificação dos
efeito ocorre tão somente no caso do endosso.
NOTA PROMISSÓRIA:
É uma promessa de pagamento e não uma ordem. Há poucas diferenças entre nota
promissória e letra de cambio, tendo em vista que a grande maioria dos assuntos
estudados na letra de câmbio se aplicam à nota promissória.
Logo, serão analisadas adiante as diferenças entre nota promissória e letra de câmbio.
b) na letra de câmbio havia o aceite, que era privativo do sacado. Já na nota promissória
não há sacado, pois este só existe quando há ordem de pagamento. Ora, na nota
promissória há uma promessa e não uma ordem de pagamento, logo não existe aqui a
figura do aceite.
Há vencimento há certo tempo de vista na nota promissória? Já que não há aceite e o
vencimento se conta da data do aceite, não haveria esse tipo de vencimento. Mas o art.
78 da Lei Uniforme admite expressamente a possibilidade de pagamento a certo tempo
de vista.
A dá nota promissória para B e coloca na nota que ela vence 20 dias da vista. Após esse
prazo, o promitente deve dar um visto para que a nota seja válida. Logo, o prazo começa
a correr da data em que é dado o visto pelo promitente.
DUPLICATA:
Tem previsão legal na Lei 5.474/68.
É uma ordem de pagamento, possuindo as seguintes figuras: sacador, sacado e
tomador/beneficiário.
A duplicata é um título de crédito causal, ou seja, só pode ser emitida em caso de
compra e venda mercantil ou prestação serviços.
O que é obrigatório é a emissão de uma fatura e no crédito representado da fatura é que
poderá ser emitida uma duplicata. Assim, a emissão de duplicata não é obrigatória. É
obrigatória a emissão da fatura. Por isso que na duplicata deverá constar
obrigatoriamente o número da fatura.
Mesmo sendo o aceite obrigatório, há algumas hipóteses legais de recusa do aceite (art.
8.º e 21 da Lei de Duplicatas):
- em caso de avarias, não recebimento da mercadoria e não prestação do serviço;
- em caso de vício ou defeito de quantidade ou qualidade do produto ou serviço;
- divergência quanto a prazo, preço e condições de pagamento.
a) falta de aceite:
b) falta de devolução:
Caso não devolva a duplicata no prazo de dez dias, deve ser feito o protesto por falta de
devolução.
c) falta de pagamento:
Se o sacado devolver com o aceite e não pagar no vencimento, deve ser feito o protesto
por falta de pagamento.
CHEQUE:
A lei de regência da matéria é a 7.357/85.
É uma ordem de pagamento à vista, incondicional, contra um banco ou instituição
financeira, em razão de provisão que o emitente possui junto ao sacado, proveniente
essa de contrato de depósito bancário ou de abertura de crédito.
OBS: o cheque é uma ordem de pagamento à vista e considera-se não escrita qualquer
menção em contrário.
O chamado cheque pré-datado, cuja nomenclatura correta seria cheque pós-datado,
representado pela expressão “bom para o dia”, é considerado como não escrito para o
direito cambial.
Mesmo o cheque pós-datado, apresentado ao banco que não o paga por falta de fundos,
pode ser protestado?
Aceite no cheque:
O cheque não admite o aceite. Ora, apresentado o cheque, tendo ele fundos, deve haver
o pagamento. Art. 6.º da Lei do Cheque:
Art. 6º O cheque não admite aceite, considerando-se não escrita qualquer declaração
com esse sentido.
O portador de um cheque pode recusar o pagamento parcial? O art. 38, parágrafo único
afirma que o portador não pode recusar o pagamento parcial do título.
Art. 38. O sacado pode exigir, ao pagar o cheque, que este lhe seja entregue quitado
pelo portador.
Parágrafo único. O portador não pode recusar pagamento parcial, e, nesse caso, o
sacado pode exigir que esse pagamento conste do cheque e que o portador lhe dê a
respectiva quitação.
O professor entende que tal dispositivo é inconstitucional, porque para que pudesse
haver o pagamento parcial, haveria a quebra do sigilo bancário sem que houversse
autorização judicial para tanto. Em provas objetivas deve-se seguir a letra da lei.
Dois ou mais cheques foram aprsentados ao mesmo tempo para pagamento, mas o
titular da conta não possui fundo disponível para efetuar o pagamento de ambos, qual
deles deve ser pago?
A Lei do Cheque afirma que deve ser pago o da data da emissão mais antiga. E se a data
de emissão for a mesma? Nesse caso, deve-se pagar o cheque de número inferior,
porque há presunção de que foi emitido em data anterior.
O STJ afirma que quando se tratar de cheque pós-datado haverá ampliação do prazo de
apresentação. Vide RESP 223.486/MG.
"A prática comercial de emissão de cheque com data futura de apresentação,
popularmente conhecido como cheque 'pré-datado', não desnatura a sua qualidade
cambiariforme, representando garantia de dívida com a consequência de ampliar o prazo
de apresentação" (STJ, REsp nº 223.486 Rel. Min. Menezes Direito).
Conta conjunta:
Ex: marido e mulher possuem conta conjunta e a mulher emite cheque sem fundos.
Quando o cheque não tem fundos em conta conjunta, quem responde por seu
pagamento?
O STJ afirma que na conta conjunta tem-se solidariedade ativa, no sentido de que ambos
podem movimentar a conta. Ainda, o STJ é pacífico no sentido de que na conta conjunta
não existe solidariedade passiva. Siginifica que só responderá pelo cheque sem fundo o
seu emitente. Se a ação for ajuizada também contra o outro integrante da conta
corrente, ela será parte ilegítima na execução. Por derradeiro, se a outra parte que não
emitiu o cheque for protestada, deverá ser indenizada por dano moral. Vide RESP
336.632.
OBS: não há necessidade de protesto para se executar devedor principal. Mas para que
seja o co-devedor executado deve haver necessariamente o protesto.
* O art. 47, II da Lei do Cheque afirma que o protesto poderá ser substituído por uma
declaração do banco sacado ou por uma declaração da câmara de compensação
(carimbo no verso do cheque quando volta por falta de fundos, por exemplo).
Ressalte-se que o endossante só pode ser executado quando o cheque for apresentado
dentro do prazo legal e quando a ação for interposta antes do prazo prescricional.
Aula 08 26/05/2009
DISPOSIÇÕES GERAIS:
São aquela que se aplicam aos três institutos acima mencionados.
Assim, a nova lei de falências só se aplicação ao empresário individual e a sociedade
empresária. É o que reza o art. 1.º da Lei:
Art. 1º Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência
do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como
devedor.
Totalmente excluídos: em hipótese alguma uma empresa pública ou uma SEM podem
falir.
Os parcialmente excluídos não podem falir, em princípio. Mas todos os entes do inciso II
podem passar pela chamada liquidação extrajudicial. Nesta, é nomeado um liquidante e
somente este é que poderá requerer a falência dos entes do inciso II. Assim, a falência
pode ser uma consequência da liquidação judicial.
FALÊNCIA:
Pressupostos da falência:
a) condição de empresário ou sociedade empresária:
b) insolvência:
b.1) insolvência confessada:
Ocorre nos casos de autofalência, ou seja, o propri empresário se declara insolvente.
c) declaração judicial:
Legitimidade ativa:
a) autofalência: está prevista no art. 105 da Lei de Falências:
Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos
requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua
b) sócio ou acionista:
d) qualquer credor:
Poderá o credor ser pessoa física ou jurídica. Porém, devem ser feitas algumas
observações.
Empresário ou sociedade empresária só podem ser autores da ação de falência se
estiverem devidamente registrados.
Credor que não tem domicílio no País pode pedir falência de uma sociedade nacional.
Mas nesse caso deve prestar caução.
Se o juiz verificar que o autor agiu com dolo, na própria sentença de improcedência,
condena-o por perdas e danos, sendo desnecessária uma ação autônoma.
Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que
julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em
liquidação de sentença.
Legitimidade passiva:
Empresário ou sociedade empresária.
E sociedade simples, pode falir? Sociedade simples é aquela tida por não empresária.
Logo, não pode sofrer pedido de falência. O STJ apreciou a questão da cooperativa, se
poderia ou não sofrer pedido de falência. Entendeu a Corte que não. O art. 982,
parágrafo único do NCC afirma que a cooperativa sempre será uma sociedade simples.
Assim, só pode sofrer pedido de falência o empresário individual ou a sociedade
empresária.
Pedido de falência:
Fundamentos jurídicos:
a) impontualidade injustificada:
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida
materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o
equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
b) execução frustrada:
Em MG e no RJ, o nome que se dá é tríplice omissão.
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
II - executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à
penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
c) atos de falência:
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação
judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio
ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar
pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da
totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os
credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a
legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens
livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar
os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de
sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de
recuperação judicial.
Se o devedor praticar qualquer desses atos, há uma presunção de que está em estado
de insolvência.
a) contestação:
O prazo é de dez dias.
Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.
b) depósito elisivo:
Após o depósito elisivo o juiz estará impedido de decretar a falência do empresário ou da
sociedade empresária.
Esse depósito deve ser feito dentro do prazo de contestação. O valor do depósito elisivo
consta do art. 98, parágrafo único, ou seja, é o valor principal acrescido da correção, dos
juros e honorários advocatícios.
Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o
devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do
crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em
que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz
ordenará o levantamento do valor pelo autor.
c) depósito e contestação:
d) recuperação judicial:
O pedido deve ser obrigatoriamente feito dentro do prazo de contestação.
Quando o devedor apresenta o pedido de recuperação judicial dentro do prazo de
contestação, o processo de falência ficará suspenso até o julgamento final da
recuperação judicial.
Sentença:
Se for procedente será declaratória, pois declara a quebra do empresário ou da
sociedade empresária.
Mas se a sentença for julgada improcedente, será denegatória.
O art. 100 da Lei de Falências traz os recursos cabíveis. Assim, se a sentença for
declaratória, comporta agravo de instrumento. Mas se for denegatória, o recurso é o de
apelação. Os prazos são os mesmos do CPC.
Art. 100. Da decisão que decreta a falência cabe agravo, e da sentença que julga a
improcedência do pedido cabe apelação.
Em síntese:
Pedido de falência
Citação
Defesa/depósito elisivo/recuperação judicial
Defesa: procedente ou improcedente (decretação da falência)
Depósito elisivo: não há decretação da falência.
Pedido de recuperação judicial: há a suspensão do processo, com base no art. 265, IV do
CPC.
A partir da sentença declaratória de falência, inicia-se a fase falimentar.
2) Fase falimentar:
Tem início com a sentença declaratória e o término com a sentença de encerramento.
Antes da nova Lei de Falências, o juiz nomeava o síndico, pois não havia a figura do
administrador judicial. O juiz chamava o maior credor para saber se ela queria ser o
síndico. Se recusasse, chamaria o segundo maior credor e assim por diante. Só podia
nomear o síndico, no entanto, após a terceira recusa. Hoje, tal não mais existe. O
administrador é aquele que representa a massa falida, bem como é auxiliar do juízo.
Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente
advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa
jurídica especializada.
Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á,
no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela
condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser
substituído sem autorização do juiz.
Outro requisito é o do art. 99, II, o qual afirma que o juiz, na sentença declaratória, tem
que fixar o termo legal na falência.
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:
II - fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa)
dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º
(primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os
protestos que tenham sido cancelados;
Por termo legal entende-se o lapso temporal que antecede a falência. Esse lapso
temporal deve ser fixado pelo juiz para que se evite que o devedor pratique atos
O art. 129 trata dos atos ineficazes. Esses casos são chamados por Fábio Ulhôa Coelho
de ineficácia objetiva. Isso porque esses atos são ineficazes mesmo não que tivesse o
devedor intenção de praticá-los. Por isso, a lei afirma que esses atos podem até ser
declarados de ofício pelo juiz.
De acordo com o parágrafo único do art. 129, a ineficácia pode ser pleiteada por ação
própria ou incidente.
O art. 130 trata dos atos revogáveis. Fábio Ulhôa Coelho chama de atos de ineficácia
subjetiva. Isso porque esses casos do art. 130 só serão revogados se for provada a
intenção do devedor, ou seja, deve ser provado o conluio fraudulento.
Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores,
provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o
efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.
O art. 132 afirma que os atos do art. 130 serão objeto da ação revocatória.
Art. 132. A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta Lei, deverá ser proposta pelo
administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três)
anos contado da decretação da falência.
A ação revocatória deve observar o rito ordinário, bem como deve ser proposta no prazo
de três anos, contados da decretação da falência.
Com a nova Lei de Falências, o art. 132 elenca quem pode ajuíza a revocatória são o
credor, administrador judicial e Ministério Público. Este não podia ajuizá-la antes da nova
lei.
O art. 99, II deve fixar o termo legal, o qual não poderá retrotrair por mais de 90 dias, os
quais são contados a partir do pedido de falência, da data do primeiro protesto ou da
data do pedido de recuperação judicial.
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:
II - fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias
contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º
(primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os
protestos que tenham sido cancelados;
Se se tem uma sociedade e esta tem sócio e este possui responsabilidade ilimitada,
significa dizer que ele responde com seu patrimônio pessoal pelas dívidas da pessoa
jurídica. Nesse caso, o juiz, quando decreta a falência da pessoa jurídica, deve,
obrigatoriamente, decretar a falência do sócio.
Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios
ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam
sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por
isso, deverão ser citados para apresentar contestação, se assim o desejarem.
§ 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se ao sócio que tenha se retirado
voluntariamente ou que tenha sido excluído da sociedade, há menos de 2 (dois) anos,
quanto às dívidas existentes na data do arquivamento da alteração do contrato, no caso
O credor com dívida vincenda, a princípio, não pode se habilitar na falência, porque a
dívida ainda não pode ser exigida. Com a decretação da falência, há o vencimento
antecipado da dívida.
Haverá um único processo de falência para o mesmo devedor, o que, além de evitar
repetição de atos (economia processual) e decisões contraditórias, dá tratamento
isonômico aos credores que venham a ostentar uma mesma condição jurídica em relação
aos bens que compõem a massa, assegurando maior celeridade e eficiência ao processo
falimentar.
Exceções ao juízo universal:
- ação trabalhista: isso ocorre porque a justiça do karalho se trata de uma justiça
especializada, não podendo a reclamação ser julgada pelo juízo da falência. Assim, o
processo continua tramitando na justiça do karalho até a apuração do valor da
condenação;
- ações fiscais: devem ser julgadas pelas varas da Fazenda Pública.
- ações que demandarem quantia ilíquida: ex: ação de dano moral, que tramita até se
apurar o valor.
- ações em que o falido for autor ou litisconsorte ativo:
- as causas previstas no art. 109, I da CF:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de
A suspensão começa com a sentença declaratória e volta a correr a partir do dia em que
transitar em julgado a sentença de encerramento.
Art. 157. O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a correr a partir
do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência.
O administrador judicial, depois de nomeado, irá proceder à arrecadação dos bens que
estão na posse do falido, não devendo verificar se a propriedade é do falido ou não.
Por isso, o art. 85 da Lei de Falências trata do pedido de restituição:
Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre
em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.
Aula 09 29/05/2009
Realização do ativo:
Ë a venda judicial de bens, como dito acima. Mas quais são as modalidades de realização
do ativo de acordo com a nova Lei de Falências.
Qualquer dessas figuras precisa da intimação pessoal do MP, sob pena de nulidade.
a) leilão:
b) proposta fechada:
c) pregão:
Foi incluído apenas com o advento da nova Lei de Falências. É modalidade híbrida,
porque mistura leilão com proposta fechada.
Depois da realização do ativo, ocorre o pagamento dos credores. Os bens são vendidos e
o produto é utilizado para o pagamento dos credores.
O juiz decreta a falência, por meio de uma sentença declaratória, que nomeia o
administrador judicial, bem como deve ser publicada por edital. Quando é publicado o
edital, há a arrecadação dos bens. Depois dessa arrecadação, há a realização do ativo.
Tudo isso, repita-se, é voltado para o pagamento dos credores.
Quando o juiz decreta a falência do empresário ou da sociedade empresária, é
necessário que haja o prazo para habilitação dos créditos na falência. Esse prazo e de 15
dias, contados da publicação do edital.
Depois, essa habilitação será encaminhada para o administrador judicial e não mais para
o juiz, como ocorria na lei antiga.
O administrador judicial, então, publica uma relação de credores, no prazo de 45 dias,
contados do término do prazo para habilitação que, como dissemos, é de 15 dias.
Publicada a habilitação, abre-se prazo para a impugnação dessa relação, que corre em
separado, podendo chegar em grau de recurso, em tese, até o STF.
Mas atente-se que só haverá pagamentos dos credores depois do transito em julgado da
última impugnação.
Se, por ventura, teve impugnação, deve-se aguardar o seu trânsito em julgado para que
o administrador judicial faça o quadro geral de credores.
Não tendo havido impugnação, a relação de credores é que será o próprio quadro geral
de credores.
Por fim, após o quadro geral, haverá o pagamento dos credores.
c) restituições;
Quando o administrador arrecada os bens do empresário, nem sempre são de
propriedade do falido. Se o bem já tiver sido vendido pelo falido, o proprietário será
restituído pelo valor da venda.
d) crédito extraconcursal:
Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência
sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:
I - remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos
derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho
relativos a serviços prestados após a decretação da falência; É o mais importante
dos créditos extraconcursais. A súmula 219 do STJ tratava da matéria antes da nova lei
de falências:
Súmula: 219Os créditos decorrentes de serviços prestados à massa falida, inclusive a
remuneração do síndico, gozam dos privilégios próprios dos trabalhistas.
e.7 multas:
A multa tributária se insere nesse rol.
3) Fase de reabilitação:
Tem início com a sentença de extinção das obrigações do falido.
O devedor pode pleitear essa reabilitação em quatro hipóteses, previstas no art. 158 da
Lei de Falências:
a) pagamento de todos os credores:
b) pagamento de mais de 50% dos credores quirografários:
c) decurso de 5 anos, contados da sentença de encerramento e se não tiver o falido
praticado crime previsto na Lei de Falências:
d) prazo de dez anos, contados do encerramento da falência, se o falido tiver cometido
crime previsto na lei de falências.
RECUPERAÇÃO JUDICIAL:
Deve ser feito um parâmetro entre recuperação e concordata.
Na idade média havia o pater familiae. Se o pai da família morresse por dívida, sua alma
não iria para o céu. Com isso, a família procurava os credores e quitava as dívidas. Essa
foi a origem da concordata, que teve totalmente desvirtuado o seu conceito original.
O Dec. Lei 7.661/45 dispunha sobre a concordata, que podia ser preventiva ou
suspensiva. Devia ser analisada a sentença declaratória de falência. Quando era pedida
antes da sentença declaratória era preventiva. Se depois da sentença, era suspensiva, já
que suspendia os efeitos da falência.
A concordata só trata do crédito quirografário. Mas nem sempre o problema do
empresário era com créditos quirografários.
Outro problema com a concordata era que só havia duas modalidades de superação de
crise, que eram a dilação de prazo e a remissão parcial da dívida.
d) não ter, há menos de oito anos, obtido concessão de recuperação judicial especial,
que é aquela para as micro-empresas e empresas de pequeno porte.
Vários autores têm entendido que esse requisito é inconstitucional. Isso porque o art. 179
da CF diz que o tratamento a essas empresas deve ser diferenciado com vistas a
incentivá-las, o que não ocorre nesse caso.
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução
destas por meio de lei.
Depois de interposta a inicial, esta é distribuída. O art. 52 da nova lei de falências afirma
que o juiz deve verificar se a inicial atendeu aos requisitos do art. 51. Assim estando,
deve o juiz deferir o processamento da recuperação judicial. Ressalte-se que com esse
despacho o juiz não o faz acerca do plano da recuperação, apenas defere o
processamento. Essa decisão do juiz é conhecida como despacho de processamento.
O despacho de processamento assoma em importância porque é nele que o juiz nomeia
o administrador judicial.
Esse despacho deve conter o seguinte:
- pedido do autor;
- termos da decisão que deferiu o processamento;
- relação de credores:
É a relação apresentada pelo devedor na petição inicial.
O despacho de processamento deverá ser publicado em edital, razão pela qual necessita
conter o que foi acima transcrito.
Quando ocorre o despacho de processamento e é publicado em edital, há a suspensão
de todas as ações e execuções contra o devedor, pelo prazo de 180 dias. Isso ocorre
porque o devedor tem que estar preocupado tão somente com o plano de recuperação
judicial, tendo em vista que este é o ato mais importante da recuperação, já que, se
rejeitado, deverá o juiz aplicar a falência do devedor.
Mas os créditos que não fazem parte do plano de recuperação, as ações que os
envolvam não poderão ser suspensas.
O que garante que a empresa continue em atividade já que essas ações não são
suspensas, é a garantia contida no § 3.º do art. 49 (...) não se permitindo, contudo,
durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a
venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital
essenciais a sua atividade empresarial.
Assim, o bem não pode ser vendido durante o prazo de suspensão. Isso ocorre porque os
esforços do devedor devem ser despendidos no plano de recuperação judicial.
Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá
o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:
Vide art. 161, Decreto-Lei nº 7.661/1945.
I - nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;
II - determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor
exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para
recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no
art. 69 desta Lei;
III - ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do
art. 6º desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam,
Mister que se ressalte que a lei diz que o prazo de recuperação judicial é improrrogável.
Ainda, se o plano não for apresentado dentro do prazo, haverá convolação em falência.
A própria lei de falências chama esse novo edital de “relação do art. 7.º, § 2.º”
Se passado o prazo de 30 dias e não houve objeção por patê dos credores, significa dizer
que os credores anuíram com o plano apresentado pelo devedor.
Porém, se no prazo de 30 dias qualquer dos credores apresentar objeção, o juiz deve
convocar uma assembleia geral de credores.
A assembleia geral de credores pode aprovar o plano ou reprová-lo. O art. 56, § 4.º, diz
que se a assembleia reprova o plano, o juiz deve decretar a falência do empresário ou da
sociedade empresária.
§ 4º Rejeitado o plano de recuperação pela assembléia-geral de credores, o juiz
decretará a falência do devedor.
Assim, mesmo após o despacho de processamento, poderá haver desistência, desde que
haja aprovação pela assembleia geral de credores.
Se o plano for aprovado pelos credores, o mesmo só poderá ser cumprido após a decisão
concessiva do juiz.
Decisão concessiva:
O art. 59, caput da nova lei de falências diz que a decisão concessiva implica em
novação, ou seja, extinção da dívida anterior, criando nova dívida.
Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao
pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das
garantias, observado o disposto no § 1º do art. 50 desta Lei.
O art. 59, § 2.º afirma que da decisão concessiva cabe recurso de agravo de instrumento,
que poderá ser interposto por qualquer credor ou por membro do MP.
§ 2º Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo, que poderá
ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público.
Da decisão que não concede a recuperação, o juiz decreta a falência, sendo a sentença
declaratória de falência oponível também pela via do agravo de instrumento.
Na recuperação judicial comum, há liberdade de plano, uma vez que o rol do art. 50 é
exemplificativo. No caso da recuperação judicial especial, o plano é pronto, nos termos
seguintes:
- pagamento em até 36 parcelas, mensais, iguais e sucessivas, com correção e juros de
12% ao ano, sendo que a primeira parcela deverá ser paga em até 180 dias.
Art. 71 (...)
II - preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas,
corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano);
III - preverá o pagamento da 1ª (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial;
Recuperação extrajudicial:
É um acordo privado celebrado entre o devedor e seus credores, de forma extrajudicial.
Quando a recuperação é judicial pode ser convertida em falência. Já a extrajudicial não é
aprovada ou cumprida, não há a decretação da falência, justamente por não ser judicial.
Assim ,não pode haver falência na recuperação extrajudicial.
Aula 10 26/06/2009
CONTRATOS COMERCIAIS
Quando se fala em alienação fiduciária, deve-se observar o que preceitua o art. 1.361 do
NCC, que trata da propriedade fiduciária:
Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel
infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
Será aqui estudada a alienação fiduciária de bem móvel ocorrida no mercado de capitais,
uma vez que apenas esta cabe no estudo do direito empresarial.
Tal ocorre quando o credor for instituição financeira em sentido amplo e os consórcios.
Nessa operação, pois, não se aplica o NCC, mas sim, ao menos em primeiro momento, o
Decreto-Lei 911/69. O NCC só é aplicável quando o DL for omisso sobre algum ponto, ou
seja, o NCC só é aplicado subsidiariamente.
O art. 2º, § 2º do DL 911/69 afirma que para comprovar a mora basta um protesto ou
uma notificação no cartório de títulos e documentos. Ressalte-se apenas a notificação
precisa ser em cartório.
§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser
comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e
Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.
O credor passa a ter a posse e a propriedade plenas do bem. Este já passa a integrar o
patrimônio do credor. Este, por óbvio, já pode alienar o bem, sem que seja necessária
autorização judicial nesse sentido.
Mas para vender o bem, qual procedimento adota o credor?
O art. 2.º do DL 911/69 trata do tema:
Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas
mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a
Ex: o valor da dívida é de R$ 80.000,00. A busca e apreensão foi realizada e o veículo foi
alienado por R$ 42.000,00. Fica, pois, o saldo remanescente no valor de R$ 38.000,00.
Como é possível tanto a busca e apreensão como execução, era normal que o credor
vendesse o bem por um preço inferior e ajuizasse uma execução do restante da dívida.
Mas os tribunais passaram a dizer que o título não possuía liquidez para que o credor
pudesse interpor a execução. Esta, muitas vezes, era indeferida pelo juiz, ante a falta de
liquidez do título executivo.
O STJ, por conseguinte, editou a súmula 384, de junho de 2009.
“Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de
bem alienado fiduciariamente em garantia”.
Logo, não mais cabe execução, mas sim ação monitória para o credor cobrar saldo
remanescente quando há uma venda extrajudicial do bem.
Imagine que a liminar foi executada no momento X. Diz a lei que cinco dias após a
execução da liminar o bem pode ser vendido. Mas se pode contestar a ação de busca e
apreensão?
Sim, no prazo de 15 dias. Atente que até 2004 o prazo era de apenas 03 dias. Esses 15
dias são contados a partir da execução da liminar e não da citação:
§ 3º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução
da liminar.
Nos casos de uma pessoa emprestar o nome para outrem, há grave problema. Logo, há
autores que sustentam que esse prazo começa a correr da efetiva citação.
Caso seja apresentada a contestação no último dia do prazo, mas no sétimo dia o credor
vendeu o bem e, ao final do processo, o juiz julga a ação de busca e apreensão
improcedente, como fica a situação do credor?
A lei 1.0931/04, da mesma forma que criou uma estrutura para proteger o credor, nesse
caso, o juiz deve determinar uma multa pelo credor em favor do devedor. Essa multa
está prevista no § 3.º do art. 6.º do DL 911/69:
§ 6º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz
condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante,
equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado,
devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado.
Antes da lei 10.931/04 somente poderia alegar em contestação determinados temas, por
exemplo, não podia se discutir cláusulas contratuais.
Mas, a lei 10.931/04 exclui os dispositivos que limitavam a contestação, portanto, tem-se
ampla liberdade de discussão na contestação do DL 911/69, pode ser discutido qualquer
tema, inclusive discussão de cláusulas contratuais.
O leasing pode também envolver bem imóvel, ou seja pode ser celebrado com relação a
bens móveis ou imóveis. Aqui será tratado apenas o leasing de bens móveis.
b) Leasing operacional:
Há apenas dois intervenientes, que são o arrendador e o arrendatário.
Onde fica o fornecedor? A mesma pessoa que é a empresa de leasing é o fornecedor.
A resolução 2.309 do BACEN afirma que o valor total das prestações não pode superar
90% do preço do bem. Alguns autores falam em 75%, mas esse era o valor constante do
texto original da resolução, tendo esta sido modificada.
Ex: uma indústria têxtil que tem vários equipamentos modernos passa por uma crise e
não tem dinheiro para pagar seus fornecedores. Pode essa indústria fazer empréstimo
bancário, requerer a recuperação extrajudicial ou um lease back.
Transfere, pois, seu maquinário para empresa de leasing, para que, dessa forma, possa
se capitalizar.
O bem sai da propriedade da empresa ou por meio de compra e venda ou por meio da
dação em pagamento. O bem sai da esfera da propriedade da industria e vai para a
arrendadora. Esta, por sua vez, faz o arrendamento mercantil para a indústria
arrendatária.
É chamado de leasing de retorno porque o bem sai da indústria indo para a empresa
arrendadora e desta vai novamente para a indústria, que passa a ser a arrendatária.
Neste leasing, o arrendatário tem que ser obrigatoriamente pessoa jurídica.
FRANQUIA:
A previsão legal é a da lei 8.955/94.
Art. 1º Os contratos de franquia empresarial são disciplinados por esta Lei.
Art. 2º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado
o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou
semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de
tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional
desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta,
sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
A lei de franquia, no entanto, é de 1.994. depois, adveio a lei 9.279/96, que é a lei de
propriedade industrial. No art. 211 diz o seguinte:
Art. 211. O INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia,
contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros.
Parágrafo único. A decisão relativa aos pedidos de registro de contratos de que trata este
artigo será proferida no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do pedido de registro.
Ex: tem-se duplicatas a vencer em 120 dias. Para receber desde logo o dinheiro pode-se:
- Fazer o desconto bancário – apenas se não tiver a empresa uma restrição ao crédito.
- Busca-se uma empresa de fomento mercantil. A factoring compra o faturamento das
duplicatas e aplica o fator de compra.
Hoje as microempresas e EPP tem sua sobrevivência diretamente ligada a existência de
empresas de factoring. A empresa de factoring, ao comprar o credito, antecipa o valor às
empresas de pequeno porte (EPP).
Quando se vende o faturamento para factoring, a empresa que vende não responde pelo
pagamento do cheque ou da duplicata não solvida. Não há responsabilidade pelo
pagamento.
Tal não ocorre no chamado desconto bancário, que é feito junto a uma instituição
financeira. A sistemática é a mesma utilizada com as empresas de factoring. Mas no
desconto bancário, o banco, caso não seja honrada a obrigação, quem transfere o crédito
responde pelo pagamento.
Por essa razão, é que a empresa de factoring faz uma seleção dos títulos que irá adquirir.
O STJ entende que por não integrar o sistema financeiro nacional para a
empresa de factoring incidirá a lei de usura. Logo, o juros devem ser no
máximo de 12% ao ano.
Ex: imagine o caso das páginas amarelas, que possui cinco mil assinantes que se
comprometeram a pagar R$ 25,00 mensais durante 12 meses, dia 10 de cada mês. Esse
faturamento é vendido para a empresa de factoring. Caso não haja a venda, a empresa
necessitará controlar o envio de boletos, contratar banca de advogados para fazer a
cobrança etc. Mas se o faturamento for vendido por uma empresa de factoring, esta
pode comprar o faturamento pagando não mais R$ 25,00, mas sim R$ 23,00 por
assinante. Quem terá que realizar as cobranças é a empresa de factoring. Com isso, que
vende o faturamento das páginas amarelas não terá qualquer risco.
No caso de cobrança os juros irão para a factoring, como não fazem parte do sistema
financeiro nacional não poderá cobrar juros superior a 12% ao ano, pois incide sobre ela
a lei de usura.
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL:
É um contrato regido pela Lei 4886/65.
O detalhe mais importante é saber se o contrato de representação comercial é o mesmo
que contrato de agência. Maria Helena Diniz diz que são contratos semelhantes. Mas
essa não é a posição de concursos públicos.
Portanto, contrato de agência é distinto do contrato de representação comercial. Esta é
regida por lei especial. Já o contrato de agência é regido pelos arts. 710 e seguintes do
NCC.
Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem
vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante
retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a
distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.
Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o
represente na conclusão dos contratos.
O agente também faz a mediação, a aproximação. A diferença entre essas duas espécies
está no artigo 1.º da Lei 4.886;
Art. 1º Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física,
sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma
ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando
propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos
Tal difere do contrato de agência, o qual está previsto no art. 710 do NCC:
Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem
vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante
retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se
a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.
Parágrafo único. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o
represente na conclusão dos contratos.
Não se fala no contrato de agência em negócios empresarias, mas sim certos negócios.
Ex: vendedor oferecendo títulos de certo clube recreativo; agência de modelos, onde
uma profissional (agência) faz a mediação entre a modelo e uma televisão, por exemplo;
empresário de futebol (na verdade, não é empresário, mas agente, tanto é que é agente
FIFA, devendo fazer uma prova e se for aprovado fará parte do cadastro da FIFA).
b) exclusividade de representação:
Ex: empresa X possui um representante comercial. Mas esse representante pode apenas
representar a empresa X ou também a empresa Y? Quem define é o contrato e, sendo
Depois da EC 45/2004, que alterou o art. 114 da CF, surgou uma polêmica acerca da
competência da Justiça do Karalho.
O representante pode ser tanto pessoa jurídica como pessoa física. Se for pessoa
jurídica, pelos princípios basilares da JT, não é sua a competência, sendo o caso a ser
julgado pela justiça comum.
Já no que concerne às pessoas físicas, a posição majoritária entende que a competência
também é da justiça comum. Será, no entanto, da Justiça do Karalho quando o
representante pedir vínculo empregatício.
Mesmo sendo a competência da JT, aplica-se não a CLT, mas sim a lei de representação
comercial.
Mas há uma posição minoritária que afirma que em sendo pessoa física há uma relação
do trabalho, sendo a justiça do Trabalho a competente.
Vide Conflito de Competência 96.851, julgado em fevereiro de 2009 pelo STJ: