PARALELO ENTRE A TEORIA DOS ATOS DO COMÉRCIO E A TEORIA DA EMPRESA SEGUNDO O PRECE

ITO DE ALBERTO ASQUINI

O Direito Comercial nasceu e se evoluiu através das dificuldades de conceituar o c
omércio e de diferenciar a atividade comercial das atividades produtivas não comerci
ais. Seu desenvolvimento se deu em três fases: subjetiva-corporativista; objetiva;
e subjetiva-moderna.
A primeira fase, conhecida como subjetiva-corporativista, era caracterizada por
uma tônica subjetiva que ligava o mercador a uma corporação de ofício mercantil. Em seu
conceito, o comerciante era aquele que praticava a mercancia, subordinando-se à co
rporação de mercadores e sujeitando-se às decisões dos cônsules dessas corporações.
A segunda fase foi denominada objetiva, era a fase da Teoria dos Atos do Comércio
cuja origem é francesa. Tinha como traço marcante o objeto da ação do agente, ou seja, o
próprio ato do comércio que caracterizava a profissão dos mercadores. Segundo Vivante
, "comerciante é aquele que pratica com habitualidade e profissionalidade os atos
do comércio".
A terceira fase é a empresarial, a fase subjetiva moderna de origem italiana adota
da pelo Código Civil Brasileiro, cujo conteúdo vem sendo construído nos últimos cem anos
. De acordo com o artigo 966 e parágrafo único do Código Civil, "considera-se empresário
quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a cir
culação de bens e serviços, excluída a profissão intelectual, de natureza científica, liter
a ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o ex
ercício da profissão constituir elemento de empresa".
A Teoria dos Atos do Comércio, denominada também de fase Napoleônica, teve seu início no
liberalismo econômico, um momento em que todos os cidadãos poderiam realizar a ativ
idade econômica, desde que seus atos estivessem previstos em lei. Assim, a qualifi
cação do comerciante não tinha mais sua importância no sujeito da ação, mas na prática de a
denominados comerciais.
Através do conceito objetivo estabelecido pelo Código Comercial Francês, qualquer pess
oa capaz que praticassem os atos de comércio de forma habitual e profissional, pod
eria ser qualificada como comerciante, mesmo que não fosse previamente aceita como
membro da corporação de comerciantes.
Essa fase foi marcada pela Revolução Francesa, período em que a burguesia assumiu o po
der político, e para proteger a propriedade burguesa, foi criado o Código de Napoleão.
Sobre a influência dessa época se construiu o Código Comercial Brasileiro de 1850, es
tabelecendo quais eram os atos comerciais por natureza ou profissionais.
Os atos do comércio foram classificados de forma enumerativa, na qual se relaciono
u as atividades consideradas mercantis pelo Código Napoleônico de 1807, e de forma d
escritiva, relação que exemplificava essas atividades. Porém, eles não eram determinados
claramente, pois se prendiam as relações da vida civil, sendo difícil de ser caracter
izados devidamente.
Assim, ocorreu uma transição radical. A Teoria dos Atos do Comércio foi substituída pela
Teoria da Empresa, que é mais fácil de ser conceituada, devido ao enquadramento da
atividade econômica organizada que independe de qualificação comercial ou civil.
Essa teoria originou-se na legislação italiana de 1942, que fez desaparecer o Código C
omercial como legislação separada, unificando o direito obrigacional no Código Civil (
Livro II, "Do direito da Empresa", CC/2002). Não definia a empresa, mas somente o
empresário, fazendo com que os doutrinadores buscassem um conceito jurídico.
Alberto Asquini, jurista italiano, disse que não existe um conceito unitário de empr
esa, ocorrendo uma falta de definição legislativa devido à diversidade das definições de e
mpresa. Ele criou a Teoria Poliédrica da Empresa, afirmando que esta pode ser estu
dada por vários ângulos. Assim, destacou quatros perfis ou idéias baseando-se no siste
ma adotado pela lei italiana.
O primeiro aspecto é o perfil subjetivo, que caracteriza aquele que exerce a empre
sa, ou seja, o empresário. Este é uma pessoa física ou jurídica, que exerce em nome própri
o uma atividade econômica organizada, com a finalidade de produzir, de forma profi
ssional, para o mercado e não para o consumo pessoal. Esse aspecto foi adotado pel
o Código Civil Brasileiro de 2002 (artigo 966).
O segundo é o perfil funcional, no qual a empresa surge como uma força em movimento,
que é a atividade empresarial dirigida para uma determinada abrangência produtiva.
Essa atividade é apta a produzir efeitos jurídicos.
O terceiro aspecto é o perfil objetivo ou patrimonial, sendo a empresa vista como
um patrimônio, um estabelecimento empresarial, ou um complexo de bens móveis e imóveis
, corpóreos e incorpóreos, utilizados pelo empresário para exercer sua atividade.
O quarto e o último é o perfil corporativo ou institucional, no qual a empresa é consi
derada um resultado da organização do pessoal, constituída pelo empresário e por seus co
laboradores.
Enquanto na Teoria dos Atos do Comércio, não importava o conceito subjetivo que dete
rminava a qualidade do comerciante, mas o conceito objetivo que visava descrever
a atividade realizada pelo comerciante, na Teoria da Empresa não se considerava a
atividade do comerciante que intermediava a produção e consumo, e nem os atos defin
idos como comerciais, mas a qualidade daquele que exerce a atividade empresarial
.
Na fase objetiva, ocorre uma distinção entre os campos civil e comercial que se dá pel
a adoção de adjetivos qualificadores: atos civis e atos comerciais, atividade civil
e atividade comercial, e sociedades civis e sociedades comerciais. Já na subjetiva
-moderna, não existe mais a relação dicotômica civil-comercial: a atividade será empresari
al ou não empresarial e as sociedades serão empresariais ou simples (não empresariais)
.
Os atos do comércio possuem um conceito francês de comerciante, é um sistema de comerc
ialidade, já o conceito da empresa é de origem italiana, é um sistema de empresarialid
ade. Neste último, são estabelecidas regras próprias à atividade definida em lei como em
presarial, e não mais àquele que pratica os atos de comércio com habitualidade e profi
ssionalidade.
Ao classificar pessoas físicas ou jurídicas como comerciantes, a Teoria dos Atos do
Comércio enfocava a prática habitual dos atos reputados como comerciantes historicam
ente ou por força da lei. Já a Teoria da Empresa, considera a atividade empresária com
o o exercício profissional de uma atividade econômica, organizada, e que produza ou
circule bens e serviços.