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seãiciosos CRIME, DIREITO E SOCIEDADE

ano 1 númer-o 1 1" semestr-e de 1996

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I �lIr A.Ç. Almeida Castro
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C. M.Nazareth Cerqueira
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Geraldo Carneiro
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Leonardo Boff
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Maria Lúcia Karam
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Maurício Murad
Muniz Sodré
Nilo Batista
Plínio Marcos
Sergio Verani
Sidney Chalhoub
Silviano, Sa
- ntiago
'era Ma,Jaguti Batista

J;;i
Uma publicação do INSTITUTO CARIOCA DE CRIMINOLOGIA

RELUME � DUMARÁ
)
DIREITO

l/Crime Organizado":
uma categorização
frustrada
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI

1. Introdução Ocupar-nos-emos aqui da primeira,


porque - como o adiantamos desde
o crime organizado constitui deno­ o título - cremos tratar-se de tarefa
minação aplicada a número incerto de infrutífera, pois a diversidade que
fenômenos delitivos por diversos espe­ aquela categoria pretende abranger
cialistas, pelos meios de comunicação continua dispersa e carente de uma
de massa, pelos autores de ficção, pe­ análise particularizada, prescindindo
los políticos e pelos operadores de de uma falsa classificação que, por
agências do sistema penal (especial­ não alcançar seus objetivos, obstacu­
mente policiais, ainda que também liza a compreensão dos fenômenos
juízes e administradores penitenciários), no campo científico.
cada um deles com objetivos próprios.
2. Pluralidade de agentes e
Para facilitar a compreensão do fe­ crime organizado
nômeno há que se estabelecer distin­
ção básica: é necessário assinalar que A pluralidade de agentes tem cha­
não é o mesmo explicar a pretensão mado a atenção de penalistas e cri­
de destacar certos fenômenos com o minólogos em todos os tempos e de
nome de crime organizado - isto é, diferentes maneiras. Assim, no sécu­
a explicação da categorização - e a lo passado e na Europa, particular­
explicação dos fenômenos que se as­ mente depois da Comuna de Paris, se
pira categorizar. produziu uma considerável literatura

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acerca do delito multitudinário, dan­ mesmo remotos, porque entram em
do lugar a várias valorações das mul­ contradição com as próprias premis­
tidões (1) e da responsabilidade pe­ sas classificatórias. É absolutamente
nai de seus líderes e condutores. (2) inútil buscar o crime organizado na
Antiguidade, na Idade Média, na Ásia
Em temas mais recentes, e por cer­ ou na China, na pirataria etc.(6L por­
to vinculados à proibição de sindica­ que isso não faz mais que indicar que
lização dos trabalhadores, generali­ se há olvidado uma ou mais das ca­
zou-se o conceito jurídico-penal de racterísticas em que se pretende fun­
associação ilícita, de malfeitores ou dar a categoria, como são a estrutura
para delinqüir - tipo hoje comumen­ empresarial e, particularmente, o mer­
te encontrado nos códigos penais de cado ilícito.
tradição européia continental, ainda
que existam dúvidas quanto a sua Se nos ativermos a essas duas ca­
constitucionalidade. Todavia, este racterísticas - a estrutura empresari­
conceito pouco tem a ver com a ca­ al e o mercado ilícito - é claro que
tegoria de crime organizado tal como quem fala de crime organizado não
se pretende na atualidade, entre ou­ está se referindo a qualquer plurali­
tras coisas porque esta última é pro­ dade de agentes nem a qualquer as­
duto da tradição norte-americana. sociação ilícita, senão a um fenôme­
no distinto, que é inconcebível no
Tampouco se vinculam ao concei­ mundo pré-capitalista, onde não ha­
to de crime organizado as qualifica­ via empresa nem mercado na forma
doras tradicionais de alguns tipos pe­ em que os conhecemos hoje. Remon­
nais quando são cometidos em ban­ tar-se a essas antigas organizações
do, quadrilha ou por três ou mais delitivas não seria mais que mencio­
agentes. No caso da pilhagem rural, nar formas anteriores de pluralidade
e, de modo geral, com relação ao bri­ de agentes ou de associações crimi­
gantismo, também há antiga literatu­ nais que não são úteis para precisar
ra criminológica(3L assim como nos o pretendido conceito que se busca.
delitos políticos cometidos por orga­
nizações(4L algumas das quais hoje Reconhecer que todas as tentativas
chamaríamos terroristas, como a pre­ de conceitualização partem do fenô­
ocupação dos positivistas com o anar­ meno da pluralidade de agentes, mas
quismo.(5) Entretanto, a mais superfi­ que o mesmo, por sua amplitude, não
cial análise nos revela que todo este serve para este fim, corresponde men­
campo é alheio ao que hoje se pre­ cionar os diferentes caminhos que se
tende entender como crime organiza­ tem ensaiado.
do.
3. O panorama das
o organized crime como tentativa conceitualizações
de categorização é um fenômeno de
nosso século e de pouco vale que os São muitos os autores que admi­
autores se percam em descobrir seus tem com sinceridade a falta de defi­
pretensos precedentes históricos, nição do chamado crime organizado,

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atribuindo-na, inclusive, ao domínio norte-americano o associou com o
de uma concepção "popular". Esses mercado ilegal, ou seja, com "Ia
mesmos autores advertem que os cri­ prohibición de bienes e servicios
minólogos não chegam a um acordo prohibidos" ("com a proibição de
e que a fronteira entre o organized bens e serviços proibidos/). (12) Este
crime e o white col/ar crime não está limite pré-científico do suposto con­
clara pela falta de definição do pri­ ceito não deixa de ser saudável, por­
meiro.(7) No campo político tampou­ que ao menos deixa fora de seu âm­
co existe uma definição: o comitê bito atividades que, de outro modo,
assessor do governo dos Estados Uni­ dariam lugar a uma confusão maior,
dos concluiu, em 1976, não existir como a inclusão do terrorismo, ban­
"uma definição suficientemente abran­ dos de ladrões, vândalos urbanos etc.
gente, que satisfaça as necessidades
dos indivíduos e grupos muito dife­ Não obstante, este limite pré-cien­
rentes que possam usá-Ia como meio tífico abriu o debate acerca do eixo
para desenvolver um esforço contro­ das tentativas de categorização, e
lador do crime organizado."(8) desde então se discute se devem
tentá-Ia partindo do tipo de organiza­
No plano legal, a situação não é ção ou do tipo de atividade criminal,
diferente, pois a Racketeer influenced sustentando outros que o correto é
and corrup t organizations, conhecida correlacionar ambos os tipos.(13)
com a sigla R ICO, integra o capítulo
96 do Federal Criminal Code and Na década passada foram muitos
Rules como instrumento legal especí­ os autores que se ocuparam destas di­
fico de luta contra o crime organiza­ ficuldades. Dentre eles citaremos
do nos Estados Unidos, contendo dois, que fizeram um balanço das ten­
uma larguíssima lista de atividades de­ tativas conceituais no plano teórico.
litivas, mas nenhuma categoriza­ Hagan revisou definições do crime or­
ção.(9) Na Alemanha, a situação não ganizado compulsando treze autores,
é muito diferente, pois assinala-se tendo observado consenso entre eles
com sinceridade o enorme déficit de nos seguintes pontos: a) importa uma
conceitos teóricos e de base empíri­ empresa permanente, que opera ra­
ca. (l O) O Brasil incorporou legalmen­ cionalmente para obter benefícios
te o conceito remetendo-o à tradici­ mediante atividades ilícitas; b) susten­
onal associação ilícita(11), que o ex­ ta sua ação mediante violência real
cede notoriamente, mas que não faz ou fícta; c) implica corrupção de fun­
mais que revelar a carência de outro cionários públicos. Acerca de outras
mais adequado. características, como monopólio de
serviços, códigos secretos e fecha­
Desde um âmbito que lhe é estra­ mento do grupo, há muito pouco con­
nho, a criminologia recebeu a tarefa senso doutrinário.(14) Maltz, por sua
de categorizar o crime organizado as­ vez, não avança muito a respeito do
sinalado por uma referência ao mer­ anterior, pois de sua pesquisa resulta
cado ilícito, pois desde a proibição apenas a abrangência de multiplicida­
alcoólica, e mesmo antes, o público de de empresas, mas nega a necessi-

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dade do envolvimento em negócios maior entretenimento popular que o
i lícito s, a organização sobre paradig­ crime organizado" co mo o demons­
ma mafioso e a sofisticação das mes­ tram o êxito de Os intocáveis e de O
mas.( 1 5 \ Bymun considera C\ue estes poderoso chefão e o te\e\lisionamen­
aportes clarificam a questão, ainda to das audiências das comissões de
qUQ n5:o posso.m mai:; que reconhe­ investigdl,-dU UU Congresso norte­
cer a ambigüidade e a falta de con­ americano.(19) Tal fato está vincula­
senso que rodeiam o tema.(16) do ao sentido conspiratório com que
se tem interpretado o fenômeno den­
4. O poder impõe à tro do paradigma mafioso. Ao gene­
criminologia uma missão ralizar-se nos Estados Unidos a idéia
.. - . -

impossível de grande conspiração mafiosa a ní­


vel nacional, com organização secre­
o desconcerto dos criminólogos ta altamente sofisticada, a mesma
não é gratuito: eles têm de encontrar passou a exercer no público a fasci­
uma categoria que satisfaça os políti­ nação própria de toda conspiração.
cos, a polícia e, sobretudo, a impren­ O atrativo das versões conspiratórias
sa e, em certa medida, os autores de se explica, em parte, porque sempre
ficção. se produz uma descarga de ansieda­
de ao saber a quem atribuir a causa
o organized crime não é um con­ do mal, ao mesmo tempo em que se
ceito criminológico, mas uma tarefa admira a quem pode reter um segre­
que o poder impôs aos criminólogos. do sem debilidades, porque esta pes­
Há autores que reconhecem expres­ soa parece adquirir um enorme po­
samente a existência de quatro fon­ der de domínio.(20) Os tristemente
tes conceituais para o crime organi­ famosos "Protocolos" são uma lamen­
zado: a policial, a criminológica, a dos tável prova desta fascinação públi­
arrependidos" e a dos economistas (a ca,(21) da qual na literatura dá conta
estas acrescentaríamos a dos políti­ de forma magistral O pêndulo d e
cos, com base em diferentes comis­ Foucault.(22)
sões parlamentares). Mas os criminó­
logos e os economistas (e os políti­ Como é natural, tudo o que cha­
cos) trabalham sobre as informações ma a atenção pública move os políti­
proporcionadas por policiais e "arre­ cos a usá-lo no campo do clientelismo
pendidos", de modo que "este mono­ e a polícia a lhe dedicar atenção pre­
pólio sobre as informações deu à po­ ferencial. Dessa maneira, a polícia ter­
lícia um poder proeminente no desen­ mina dando as fontes para a elabora­
volvimento de políticas e estratégias ção política e os políticos proporcio­
referidas ao crime organizado."(17) nam documentos com que trabalha a
As agências policiais não permitem polícia.(23) Neste sistema de retroa­
que os cientistas tenham acesso às limentação se incluem várias comis­
informações.(18) sões parlamentares e comitês de in­
vestigação do Congresso norte-ame­
"Aparte o sexo e as disputas do­ ricano, como a presidida pelo Sena­
mésticas, não há tema que promova dor Kefauver em 1951, o comitê

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McClillian em 1962 e a comissão de esse grau de servilismo e parcialidade.
1967. Os lucros políticos destes em­
preendimentos não foram menores: Por fim, seguiram funcionando, por
Thomas Dewey, por duas vezes no­ um lado, o uso assistemático do ter­
minado pelos republicanos como can­ mo pela polícia, pelos políticos, pe­
didato a presidente dos Estados Uni­ los meios de comunicação e pelos au­
dos, adquiriu fama com a perseguição tores de ficção; e, por outro, o des­
a Lucky Luciano, enquanto E. Kefauver concerto criminológico: mal se podià
alcançou tal notoriedade com sua co­ construir uma categoria com base em
missão, que quase lhe valeu a nomi­ uma idéia conspiratória pouco crível.
nação a presidente pelos democratas
em 1952.(22) 5. Funcionalidade política da
versão cons piratória
Como está claro, a criminologia teve
muito pouco a ver com esta tentativa A idéia de que o organized crime é
de conceitualização - como não fosse uma conspiração nacional nos Estados
esta a recepção de uma tarefa enco­ Unidos - apesar de exercer o sólido
mendada pelo poder. Lamentavelmen­ atrativo popular de todas as teses
te não logrou cumpri-Ia, em que pese conspiratórias e de ser relativamente
não lhe faltar boa vontade, porque "o crível por parte de leigos, como tam­
crime organizado e os mercados ilegais bém por ser impulsionada pelos própri­
têm sido largamente utilizados como os delinqüentes, que desse modo apa­
fontes de mitos, enquanto a realidade recem como mais poderosos e dignos
é muito menos atraente."(25) de admiração (especialmente se em
momentos de crise se acrescentam al­
Os criminólogos não haviam se guns atributos de Robin Hood, reinvin­
ocupado muito do tema até este sé­ dicadores ou benfeitores sociais) -
culo. Como é lógico, os primeiros tra­ cumpriu uma dupla finalidade nos anos
balhos importantes surgiram com a de sua consagração no pós-guerra: a)
"escola de Chicago"(26), e Sutherland por um lado, sua consagração política
considerou que o crime organizado naquele tempo (comissão Kefauver em
crescia em unidade e oposição à so­ 1951), em plena guerra fria, serviu para
ciedade, por efeito da debilidade do comparar o organized crime com os es­
estado.(27) Será Cressey, muito mais tados ou regimes autoritários e totalitá­
tarde e, quem se encarregará da ver­ rios; b) por outro, para atribuir a cons­
são oficial do organized crime.(28) piração antinacional a grupos étnicos
externos e com conexões no exterior,
Todavia, ainda que a criminologia te­ ou seja, para colocar o mal em conspi­
nha nascido muito vinculada ao poder ração estrangeira. Se a primeira funcio­
e com grande permeabilidade ao mes­ nalidade desapareceu com a circunstân­
mo - pelo que sempre se pode dizer cia que lhe deu lugar, a segunda se
que é ciência "suspeita" - neste caso mantém até a atualidade, com algumas
não alcançou fundar a tese oficial variantes quanto aos grupos étnicos
conspiratória, porque a sociologia esta­ envolvidos.
va demasiado desenvolvida para tolerar

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A idéia da conspiração com estru­ De alguma maneira, nesta explicação
tura totalitária, análoga a do comunis­ se pode visualizar um paralelo com a
mo ou do nazismo - que se manifes­ profecia auto-realizada dos judeus na
ta nos informes de Kefauver e conti­ Europa: reduziriam-lhes o espaço so­
nua nas conclusões das conferências cial primeiro e logo lhes criticariam
de Oyster Bay, convocadas pelo go­ por fazer a única coisa que o espaço
vernador de Nova Iorque, Nélson social reduzido lhes permitia, ilO mes­
Rockfeller, nos anos sessenta, (29) de mo tempo em que isso reforçaria os
onde se destaca o grande poder, a argumentos redutores do espaço.(36)
centralização do mesmo, um pequeno
grupo diretor e até uma estrutura parami­ Ainda que a versão oficial - que
litar, como o afirma Cressey(30) - era alguns criminólogos chamam de "or­
ideal para os tempos de MacCarthy.(31) todoxa" - do organized crime não
Deste modo, a crença no controle tenha sustentação fática séria, pois
centralizado dos mercados constitui todos destacam até hoje a insuficiên­
o coração da doutrina e da política cia de investigação empírica,(37) a
oficial na matéria.(32) mesma foi objeto de uma versão cri­
minológica por parte de Cressey,(38)
Esta versão tem perdido importân­ considerada a mais coerente em sua
cia política em nossos dias, mas era linha, em que pese reconhecer que
acompanhada em seu tempo com a a mesma não traz qualquer dado
idéia de conspiração estrangeira, da que a sustente.(39)
qual era complementar naquele mo­
mento: Tanto o comunismo como o Não podemos deixar de observar,
crime eram conspirações externas de passagem, que a atribuição do
que atentavam contra a democracia organized Crime aos grupos étnicos
e o american way of life. (33) Esta fun­ imigrados aos Estados Unidos combi­
cionalidade tem a vantagem política na muito bem com toda a ideologia
de pôr o mal fora dos Estados Uni­ racista que tinha a política imigratória
dos, ocupando-se do mesmo como um desse país no período de entre-guer­
fenômeno invasor externo à sociedade ras, que fora elogiada pelo próprio
norte-americana. Tal assertiva, contu­ Hitler em Mein Kampf (40) e que res­
do, é quase tão grosseira em termos surge em nossos dias (41) até certo
científicos como útil em termos polí­ ponto apoiada financeiramente pelas
ticos, pois foram vários os autores mesmas fundações que sustentaram
que desde o começo apontaram que o racismo daqueles anos. (42)
se devia encarar o crime organizado
como um produto norte-americano e 6. A inconsistência
não como uma conspiração estrangei­ criminológica do paradigma
ra,(34) sendo Be", por exemplo, mafioso
quem, em 1953, por caminho próxi­
mo ao funcionalismo mertoriano, des­ Em criminologia ninguém duvida
tacou que se devia entendê-lo como da existência da máfia ou de máfias
uma via inovadora de acesso ao po­ nos Estados Unidos, mas sim do que
der por parte de minorias étnicas.(35) se pode chamar legitimamente de o

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paradigma mafioso na abordagem do que pese o fato de que muitos auto­
crime organizado, ou seja: a) da afir­ res o criticaram seriamente, em espe­
mação de que essas organizações têm cial porque muito poucas persecu­
uma estrutura tão sofisticada, centra­ ções penais se puseram em funciona­
lizada, hierarquizada, nacional etc. mento a partir dos dados proporcio­
quer dizer, tão fortemente conspira­ nados, enquanto outros observaram
tória, que seja compatível compará­ que o mesmo era quase coincid.ente
las à bolchevique ou à nacional soci­ com as versões correntes na impren­
alista; b) que respondam a fenôme­ sa e entre os policiais. (47) Em 1969
nos externos à sociedade norte-ame­ tratou-se de reforçar este testemunho
ricana e, fundamentalmente, a deter­ com registros magnetofônicos toma­
minantes culturais ou biológicas de dos clandestinamente nos escritórios
grupos imigrados; e c) que se possa de um renomado mafioso ( De Caval­
transferir o modelo máfia com essas cante).(48)
características a toda criminalidade
vinculada ao mercado ilegal de bens Dados tão escorregadios não po­
ou serviços. dem fundamen�r seriamente um pa­
radigma com o qual se pretende en­
Em realidade, esse paradigma ca­ globar conceitualmente o crime orga­
rece de dados sérios de sustentação nizado em sua totalidade, se por tal
empírica, (43) por mais que sejam se entende toda a criminalidade vin­
muitos os documentos e autores que culada ao mercado ilícito. Posteriores
falam dos capos e dos capos de to­ investigações empíricas têm sustenta­
dos os capos e que o mesmo tenha do que o FBI não pode trazer nenhu­
sido adotado e difundido pelo comi­ ma prova sobre sua costumeira afir­
tê Kefauver (1951), pelas conferênci­ mação de que o jogo proibido seja a
as de Oyster Bay, pela comissão de principal fonte de apoio político e
Law Enforcement and Administratian econômico da máfia, uma vez que
af justice de 1967, por J. Edgar tanto no jogo como na usura (ativi­
Hoover, pela comissão de 1976 etc., dades típicas da categoria que se pro­
(44) e - ainda - por mais que o mes­ jeta) em muito poucas circunstâncias
mo seja a descrição do crime organi­ é possível usar a violência para supri­
zado que, formada na temporada pós­ mir a competição e que, em geral, a
guerra, influi desde então nas atitude máfia está menos centralmente coor­
públicas daquele país e se introduz denada do que a lenda e a ideologia
como substrato ideológico dos manu­ popular nos podem fazer crer. (49)
ais de criminologia. (45) A principal
fonte de alimentação deste paradig­ As conclusões de Reuter a este res­
ma são os testemunhos de "arrepen­ peito são sumamente importantes,
didos", tendo havido grande reper­ pois para aquele autor a imprensa e
cussão o prestado por um deles -­ a polícia se alimentam reciprocamen­
Joseph Valachi -- perante o comitê te de um modo que assegura a sus­
McClellan do Senado em 1963 - pois tentação da reputação da máfia. "Des­
os aportes de dados da comissão de que o crime organizado é tratado
Kefauver foram mínimos (46) -- em amplamente nos jornais como diver-

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são, estes informam sobre os bandos significativa: todos os autores são
delitivos conhecidos pelos leitores, o acordes no sentido de que o crime
que levanta a máfia. As agências pe­ organizado existia nos Estados Unidos
nais, compreensivelmente desejosas com anterioridade ao V o/stead Act de
de chamar a atenção da imprensa so­ 1920, ou seja, a 18ª emenda consti­
bre suas atividades, são impulsiona­ tucional ou "lei seca", "proibição" ou
das a preferir a máfia a outros ban­ the noble experiment,(53) mas.não ti­
dos menos conhecidos. Deste modo, nha as características e o volume que
a proeminência da máfia aumenta." adquiriu a partir de então.(54) Não
(50) Para este autor, a máfia é a "mão podemos olvidar que o paradigma
visível" no mercado ilegal, mas con­ mafioso nasceu com essa experiência
sidera que também opera a "mão in­ e só se consolidou oficialmente no
visível"-- que são os interesses pes­ segundo período pós-guerra (duran­
soais e a tecnologia que modela os te a chamada "guerrà-fria"). Este pa­
mercados de bens e serviços legais - radigma se mantém sem alterações
e freqüentemente existe uma tensão importantes até o presente, e, ainda,
entre as duas mãos nos mercados ile­ até tempos muito recentes, nem se­
gais. Conclui que nos três mercados quer havia mudado o estereótipo ita­
investigados em seu trabalho (apos­ liano ou ítalo-americano, alimentado
tas em cavalos, loteria e usura) não é com detalhadas histórias da máfia, de
verdade que sejam monopolizados suas famílias e homicídios,(55) distin­
nem controlados centralmente, com guindo a máfia siciliana, a camorra
o que sai vitoriosa a "mão invisível", napolitana e a h o n o r ata società
considerando que há argumentos te­ calabresa - quer dizer, toda a imigra­
óricos que permitem supor que ela é ção do sul italiano (que é a imigra­
típica de toda a criminalidade do ção italiana predominante naquele
mercado ilegal.(51) "Em resumo - país),(56) Oll seja, uma das mais nu­
acrescenta - a ortodoxia está debil­ merosas minorias latinas ou não puri­
mente fundamentada. Afirmações so­ tanas, pertencentes à cultura da taber­
bre o domínio dos mercados pela na, contra a qual se orientava a pro­
máfia e a importância do poder da paganda anti-alcoólica do primeiro
máfia não se baseiam em nenhum pós-guerra.(57) Do mesmo modo,
esforço de verificação sistemático­ toda a luta contra tóxicos dos Esta­
acadêmica nem oficial. A literatura dos Unidos sempre esteve vinculada
acadêmica proporcionou algum sus­ publicamente a algum grupo imigra­
tento isolado ex post, mas nunca se do em particular.
desenvolveu bem a teoria nem esta
foi submetida à verificação rigorosa. 7. Crime organizado ou
Os melhores documentos disponíveis desorganizado?
levantam sérias dúvidas acerca de
toda a ortodoxia."(52) As atividades que, de modo geral,
os criminólogos consideram manifes­
Além de todo o assinalado, a indes­ tações do crime organizado são a ex­
cutível funcionalidade política do re­ torsão e outros atentados à liberda­
ferido paradigma é muito mais que de de trabalho pelos sindicatos, to-

52
das as formas de jogo proibido, a usu­ que aquelas que se afastam desta di­
ra, o tráfico de drogas, a corrupção mensão ou a subestimam. Não se deve
política, o tráfico de escravas brancas pensar que essas aproximações se en­
e de estrangeiros e, mais recentemen­ quadram em teorizações marxistas acer­
te, os delitos eletrônicos.(58) ca destes fenômenos - se bem que as
tenham havido e que desde sua pers­
Temos visto que, com diversas me­ pectiva tenham considerado o crime
todologias de campo (observador par­ organizado como um aliado do
ticipante, entrevistas, averiguações establishment, assegurando a hegemo­
etc.), tornou-se manifesto que nos nia social e contribuindo para a manu­
Estados Unidos estas atividades nor­ tenção da subordinação proletária.(61)
malmente são organizadas em forma Todavia, a grande maioria das aborda­
subcultural e local, e não têm a orga­ gens econômicas do crime .organizado
nização rígida ou burocrática que pre­ não se enquadra neste marco teórico.
tende a versão difundida pelos políti­
cos, pela polícia e pelos autores de Uma boa parte daqueles enfocam a
ficção.(59) Sem embargo, na posição questão privilegiando a perspectiva eco­
exatamente contrária parece encon­ nômica consideram-na atividades que
trar-se a Câmara de Comércio dos Es­ implicam continuação das práticas co­
tados Unidos, que afirma que o orga­ merciais ilegais do século XIX (os cha­
nized crime é um poder nacional, que mados "barões do roubo"), que se
opera impunemente e livre de todo infiltram e florescem em indústrias com
limite constitucional, indagando se excessiva competição, penetrando se­
não se trata do Fifth State.(60) tores pequenos da economia, onde rei­
na a desordem e a instabilidade. O cri­
Entre estas duas posições antagô­ me organizado trata de neutralizar ou
nicas, em princípio, não parece haver destruir a competição mediante amea­
nada em comum, mas, aprofundando­ ças e corrupção política e com isso traz
se a discussão, há algo que as une por estabilidade econômica através de um
baixo da superfície: a partir da análi­ monopólio ou oligopólio que discipli­
se detalhada da primeira é possível na o mercado, distribuído inclusive ter­
encontrar a razão da segunda. Com ritorialmente.(62)
efeito: a segunda reclama contra algo
que parece ser uma concorrência des­ Deste modo, o crime organizado
leal ou com vantagem e não se dife­ seria o conjunto de atividades ilícitas
rencia muito do tom dos protestos do que operam no mercado, disciplinan­
comércio formal contra o informal em do-o quando as atividades legais ou
muitas cidades latino-americanas. o estado não o fazem. Em termos mais
preciosos, sua função econômica se­
A classe de atividades que se preten­ ria a de abranger as áreas de capita­
de categorizar como organized crime se lismo selvagem que carecem de um
vincula ao mercado e, neste sentido, mercado disciplinado.
apresentam-se mais claras as aproxima­
ções dos economistas ou as criminoló­ Em uma linha parecida e de certa
gicas que apontam ao econômico, do forma complementar a esta explica-

53
r

ção, move-se o que poderíamos cha­ do? O suborno continuado, que favo­
mar de paradigma empresarial, próxi­ rece uma empresa em uma atividade
mo ao funcionalismo sociológico. ou indústria lícita, é crime organiza­
Partindo de que qualquer empresa se do? É crime organizado a atividade de
organiza para obter benefícios, Smith uma indústria lícita que emprega mas­
sustenta a teoria do espectro empre­ sivamente imigrantes clandestinos
sarial, em cujos extremos se encon­ para pagar salário menor? O seria se
·
tra�iam as atividades legais e as ile­ os emprega em menor quantidade ou
gais, mas as diferenças seriam prefe­ porcentagem do total de seu pesso­
rencialmente matéria de grau e não al? Um bando de seqüestradores é
de qualidade. Conclui que qualquer crime organizado? Um banco que oca­
explicação - como a conspiração e a sionalmente toma dinheiro sem preo­
etnicidade - se tem alguma relevân­ cupar-se com sua origem o constitui?
cia na interpretação do crime organi­
zado, será sempre subordinada à te­ Em síntese, tem-se a sensação, ao
oria da empresa.(63) Bynum observa, menos do ângulo econômico, de que,
com toda a razão,(64) que este enfo­ o crime organizado é um fenômeno
que pode remontar a Merton, que de mercado desorganizado ou não
sustenta não ser possível distinguir disciplinado, que se abre à disciplina
economicamente entre o crime orga­ produzida pela atividade empresarial
nizado e a corrupção política e os lícita ou menos lícita. É óbvio que es­
negócios ilícitos.(65) tas aberturas ou furos na disciplina do
mercado são muito diferentes, instá­
Em definitivo, seja porque no mer­ veis e variáveis, pois como todo mer­
cado existem áreas não disciplinadas cado é dinâmico, existem espaços
ou porque estas se criam em razão que se obstruem e outros que se
de que a proibição interfere no mes­ abrem. Daí que a conceitualização re­
mo elevando desmesuradamente a sulte impossível e as tentativas se ve­
renda, o certo é que se abrem espa­ jam frustradas e que, ademais, os es­
ços que, como em todo o mercado, paços mesmos não possam suprimir­
são ocupados empresarialmente por se, porque implicaria parar a dinâmi­
uma atividade que se apresenta em ca do mercado, ou seja, fazê-lo desa­
forma de espectro - como bem a des­ parecer.
creve Smith - em cujos extremos es­
tão o lícito e o delitivo, mas que apa­ Sem dúvida existem máfias e ban­
recem tão confundidos e dispersos dos, há atividades lícitas e ilícitas, mas
que se torna muito difícil distinguir as não há um conceito que possa abran­
matizes ou graus que se inclinam para ger todo o conjunto de atividades ilí­
um ou outro extremo. Por isso, res­ citas que podem aproveitar a indisci­
tam milhares de perguntas sem res­ plina do mercado e que, no geral, apa­
posta: até que ponto do circuito de recem mescladas ou confundidas de
capitais o dinheiro é negro ou desde forma indissolúvel com atividades lí­
que ponto começa a ser branco? Uma citas.
empresa lícita que ocasionalmente
laya dinheiro pratica crime organiza- Logo, a categorização que se v.em

54
tentando não pode se coroar, pois peculação, que terminou com a gran­
constitui a pretensão de prender em de recessão de 1929.(67) A desordem
um conceito criminológico a dinâmi­ desse mercado e sua interferência
ca do mercado. A empresa resulta com a 18ª emenda ("lei seca") pro­
tanto mais inalcançável quando se porcionaram as condições ideais para
pretende buscar uma categoria que a penetração de atividades ilegais
se transfira à lei penal. mescladas com as legais e, como .é
habitual naquele país, surgiram polí­
Por tudo isso, há um conjunto de ticos que viram aberta a via ao clien­
atividades e fenômenos econômicos, telismo, ganhando fama com suas fa­
dentre os quais alguns são incontes­ mosas "guerras" através do sistema
tavelmente criminais, mas não há uma penal, como também corporações po­
categoria capaz de abrangê-los no liciais que adotaram seus lemas e seus
campo criminológico e menos ainda discursos, e criminólogos que se dei­
no legal. xaram levar por uma opinião pública
imbuída do estereótipo mafioso e,
É natural que a questão se tenha também, com certo narcisismo, pró­
estabelecido nos Estados Unidos de prio de quem se sente possuidor do
forma prioritária, surgindo no perío­ saber - chave para a solução de to­
do de entre guerras, e que as tendên­ dos os problemas que acarretam a in­
cias políticas tenham tentado sua ca­ disciplina do maior mercado do pla­
tegorização no segundo pós-guerra. neta.
Explica-se porque a guerra de 1914-18
teve conseqüências que os políticos Passada a depressão e o New Oeal,
europeus nunca haviam imaginado. restando os Estados Unidos depois da
Acreditaram empreender uma guerra segunda guerra como o país mais
relativamente breve, mas não previ­ poderoso do mundo, as atividades ilí­
ram que a tecnologia os levava a uma citas no mercado haviam adquirido
contenda em que o vencedor seria o características e volume diferentes,
que durante mais tempo pudesse es­ adequados à nova situação econômi­
gotar seu potencial industrial.(66) Daí ca, enquanto os políticos seguiam
que, na Europa, praticamente os que ganhando clientela com os mesmos
ganharam, ganharam pouco, ficando métodos, e, por fim, o fenômeno per­
tão destruídos como os vencidos, en­ mitiu a ascensão de alguns do mes­
quanto os Estados Unidos alcançaram mo modo que a guerra fria brindou
posição privilegiada, atraindo uma MacCarthy com a oportunidade de
massa enorme de capital e de imigra­ ter em xeque a administração de
ção que não via perspectivas imedia­ Truman e a primeira de Eisenhower.
tas e seguras em uma Europa destruí­
da por uma guerra com conseqüênci­ 8. A extensão de uma
as jamais imaginadas. Esse foi o espa­ categoria frustrada
ço que permitiu aos Estados Unidos
implementar uma política imigratória A categoria frustrada do organized
racista em meio a uma verdadeira fes­ crime, associada ao estereótipo mafi­
ta de concentração de capitais e es- oso, se estendeu pelo mundo muito

55
antes dos tempos atuais. Ante qual­ acumulação de capital, antes desco­
quer manifestação mais ou menos nhecida: o dinheiro sujo proveniente
grave de organização criminosa, es­ de negócios ilícitos e evasões fiscais,
pecialmente quando envolvendo es­ o tráfico de bens e serviços proibidos,
trangeiros, surgia a categoria frustra­ a especulação financeira etc. Parece
da nas atitudes mais insólitas. A re­ que a economia cresce sem bens, ao
forma penal aprovada pelo senado ar­ menos em seu aspecto tradicional.
gentino em 1933 respondia à mesma,
até o ponto de implantar a pena de Ante a desordem que provoca a
morte por eletrocução.(68) globalização e que é própria do mer­
cado - somada a das interferências
Sem embargo, não se pode negar proibitivas e às características que as­
que a exportação massiva desta cate­ sume na periferia do poder mundial,
goria desde os Estados Unidos tem onde impera uma corrupção maior ou
lugar em tempos muito mais recen­ mais manifesta - era natural que se
tes e por efeito da chamada globali­ exportasse também a tecnologia de
zação do mercado. Qualquer que seja controle ou que, ao menos, se ten­
a opinião que se tenha acerca da na­ tasse fazê-lo. Trata-se de uma lei que
tureza, alcance e perspectivas deste se repete: quando se transfere um
fenômeno, não se pode negar que a problema social, segue-se a transfe­
circulação de bens e serviços através rência da ideologia de controle. O
das fronteiras tem adquirido uma fle­ transplante em massa de população,
xibilidade nunca conhecida, favoreci­ especialmente do sul da Europa, ao
da de forma extraordinária pela que­ cone sul da América,(69) entre 1880-
da do chamado "socialismo real", 1914, com a transferência do anar­
tecnologia, mercados regionais, sur­ quismo, do socialismo e dos protes­
gimento dos novos países industriali­ tos por reivindicações sociais, fez
zados no extremo oriente e indiscutí­ com que o positivismo criminológico
vel presença do Japão como potên­ racista europeu (70) e particularmen­
cia mundial. te italiano (71) chegasse rapidamen­
te, chamado pelas elites governantes
Ao se globalizar desta maneira, o que o assumiram como próprio.(72)
mercado mundial não se limitou ape­
nas a exportar seus âmbitos de Os operadores políticos da perife­
indisciplina, mas possibilitou novos e ria do poder não encontram qualquer
nunca imaginados espaços de indis­ inconveniente em assumir hoje como
ciplina, prontamente aproveitados próprio o discurso do organized cri­
pela atividade empresarial, legal ou me, entre outras coisas porque o con­
ilegal. É claro que se tem gerado ver­ sideram inócuo para limitar seu po­
dadeiras economias complementares der arbitrário, fundam esta crença em:
parcialmente ilícitas, como o caso da a) que resulta tão deslocado de seu
cocaína, mas, em geral, pode-se afir­ contexto genético, que sua incapaci­
mar que, dado o volume da atividade dade controladora é notória até para
ilegal mesclada com a legal, nos en­ os menos avisados; b) que confiam,
contramos ante uma nova forma de com razão, na forma com que con-

56
trolam todo o poder e em sua limita­ terferem no mercado, gerando um
da capacidade para prostituir qualquer crescimento desmesurado da renda
instituição e na de seus escribas para do proibido (serviços ou bens), o que
racionalizá-Ia, e c) em não menor medi­ se traduz em raro protecionismo, pois
da, na ignorância própria do problema, trata-se de protecionismo baseado
que para os operadores políticos peri­ nos critérios da seletividade penal, e
féricos sempre é secundário e somente não nos de seletividade econômica.
merece atenção quando urge implan­ Do ponto de vista econômico ess'e
tar alguma manobra clientelista e neu­ protecionismo é completamente irra­
tralizar algum problema desacreditador. cional e sua arbitrariedade pode ser
totalmente disfuncional.
Deste modo, o discurso abrangen­
te da categoria frustrada do organi­ Por outro lado, a intervenção pu­
zed crime se estende pelo mundo, é nitiva sempre é arbitrária. (seletiva)
recolhido pelos políticos de todas as mas, como o legal e o ilegal apare­
latitudes, se traduz em leis penais, é cem mesclados de forma indivisível,
difundido pelos meios de massa, dá uma noção nebulosa como idéia fun­
lugar a novos estereótipos etc. damentai da intervenção não faz mais
que somar maior arbitrariedade à elei­
9. Uma política criminal ção intervencionista penal, o que se
intervencionista em uma traduz em uma cota de insegurança
economia de mercado para a inversão em atividades legais,
que, de alguma maneira, se manifes­
o discurso que incorpora o orga­ ta em forma de abstenção (não inver­
nized crime não é tão inofensivo são ante a perspectiva de inseguran­
como pode crer a maioria dos opera­ ça) ou em exigência de uma renda
dores políticos dos países periféricos desproporcional com a magnitude do
do poder mundial, ao menos quanto investimento, como preço da insegu­
a suas conseqüências econômicas. Se­ rança.
ria demasiado simplista crer em sua
total ineficácia com respeito a suas A seletividade punitiva não é de
funções manifestas, uma vez que lhe todo arbitrária, pois em geral se ori­
restam funções latentes, nas quais não enta pelos padrões de vulnerabilida­
se parece reparar-se seriamente, pois de dos candidatos à criminalização,
se limita à discussão das primeiras. que neste caso são as empresas mais
débeis, presas mais fáceis da extor­
Em princípio, trata-se de uma cate­ são. Com isso, o sistema penal, mais
goria frustrada, ou seja, de uma tentati­ corrupto na periferia, se intromete no
va de categorização que acaba em uma mercado como monopolizador da ati­
noção difusa. Quando este é o marco vidade mafiosa extorsiva do empr'e­
de intervenção punitiva, à arbitrarieda­ sariado mais vulnerável por sua debi­
de seletiva de qualquer destas interven­ lidade, que, ao passar do tempo, ante
ções se agrega uma cota suplementar. a dificuldade de competir frente às
grandes corporações e ao custo agre­
Nestas condições, as proibições in- gado da proteção extorsiva, termina

57
por ser excluído do mercado. Desta que atentam contra a competição se
maneira, o sistema penal se converte traduz em uma das maiores ameaças
num fator de concentração econômi­ que pode ter o mercado, muito mais
ca, que não necessariamente impor­ irracional e destrutiva que as medidas
ta a exclusão das atividades ilegais do protecionistas inconsultas e erradas
mercado, senão somente sua concen­ que, ao menos, são discutíveis em
tração junto às atividades legais. termos econômicos, enquanto as in­
tervenções penais, por regra >geral,
Tudo isso seja dito sem contar que, ocultam seu caráter econômico por
junto com a competição entre gran­ baixo de um discurso de absolutismo
des corporações, o sistema penal tam­ ético. (73)
bém pode ser usado -- e normalmen­
te o é -- como fator que interfere nas 10 A criminalização mediante
.

disputas do poder hegemônico, sub­ uma categoria frustrada: o


traindo proteção à quele que é derro­ direito penal autoritário
tado na pendenga: os raros casos em
que o sistema penal cai sobre alguém o transporte de uma categoria frus­
invulnerável se devem a que este per­ trada ao campo da lei penal não é
deu sua invulnerabilidade em uma mais que uma criminalização que ape­
luta hegemônica com outro competi­ Ia a uma idéia difusa, indefinida, ca­
dor de quase igual poder. rente de limites certos e, por fim, uma
lesão ao princípio da legalidade -­

Em síntese, e contra o que usual­ isto é, à primeira e fundamental ca­


mente se pode crer, a intervenção racterística do direito penal liberal ou
punitiva no mercado é um fenômeno de garantias.
que se introduz em todos os mutan­
tes e instáveis buracos de indiscipli­ Ainda que desde a lógica científi­
na que este vai abrindo, sem uma ca­ ca o fracasso da categorização deves­
tegoria reitora e sem que possa dei­ se determinar que a mesma não pas­
xar de interferir também nas ativida­ sasse de uma tentativa no campo cri­
des legais. Termina sendo um conjun­ minológico, a lógica política opera de
to de medidas de protecionismo irraci­ outra maneira e, por fim, o crime or­
onal ou arbitrariamente selecionado, ganizado fez sua entrada na legisla­
que com demasiada freqüência aumen­ ção penal, com a previsível conse­
ta as próprias atividades ilícitas, a cor­ qüência de introdução de elementos
rupção (particularmente nos países pe­ de direito penal autoritários. O con­
riféricos), destrói a competividade do ceito fracassado em criminologia foi
empresariado mais débil e o elimina do levado à legislação para permitir me­
mercado, podendo tomar partido como didas penais e processuais penais ex­
elemento decisivo nas disputas entre os traordinárias e incompatíveis com as
mais fortes. Poucos intervencionismos garantias liberais.
podem ser mais negativos para uma
economia de mercado. Não é nossa intenção resenhar
aqui o tortuoso caminho da legisla­
Este suposto remédio de atividade ção penal e processual criada com

58
base nesta categorização fracassada coação penal e a policial, que comu­
no campo científico e exitosa no po­ mente se passa por alto na hora de
lítico. Nos limitaremos a assinalar as racionalizar o uso de meios imorais
principais conseqüências que comu­ por parte do estado ou do sistema
mente se associam a seu uso nas di­ penal.
versas legislações que a têm adotado
ou nos projetos legislativos que pos­ Confundindo ambas situações, Q
tulam sua adoção, tanto no penal estado autoriza o cometimento de de­
como no processual. litos a seus funcionários -- às vezes
com um âmbito ou extensão ainda
A. Em matéria penal mais inadmissíveis ou escandalosos -,
o que dá lugar a situações ambíguas
(a) A impunidade de agentes enco­ em que é possível que permaneçam
bertos e dos chamados "arrependi­ encobertos casos de corrup'ção invo­
dos" constitui uma séria lesão à cando o estado de necessidade etc.
eticidade do estado, ou seja, ao prin­
cípio que forma parte essencial do Quanto ao chamado "arrependi­
estado de direito: o estado não pode do", nada tem a ver com a tradicio­
se valer de meios imorais para evitar nal desistência voluntária. Esta clássi­
a impunidade. ca '
von Liszt (75) -- tem lugar antes da
Não se deve confundir a ação es­ consumação, enquanto o "arrependi­
tatal, tendente a descobrir e conde­ do" realiza uma ação posterior à mes­
nar um culpado, com a que este deve ma. Por outro lado -- e isto é mais
empregar para salvar uma vida huma­ determinante -- o que desiste deve
na ou outro bem jurídico importante ser um verdadeiro arrependido, pois
que está sendo agredido ou que se sua desistência deve ser completa­
encontre em perigo iminente de mente voluntária e livre, enquanto
agressão. Neste último caso nos de­ este falso "arrependido" não é mais
paramos com uma medida policial e que um deliqüente que negocia um
não penal (74) e os bens jurídicos que benefício em troca de informação, ou
entram em colisão são a vida ou a in­ seja, é um delator. O estado está se
tegridade física ou a liberdade de uma valendo da cooperação de um delin­
pessoa inocente e a administração quente, comprada ao preço de sua
da justiça, devendo sempre inclinar­ impunidade para "fazer justiça", o
se pela primeira em razão da conhe­ que o direito penal liberal repugna
cida ponderação de bens jurídicos desde os tempos de Beccaria (76).
(ou ponderação de males) do estado
de necessidade. E'sta Nada há em termos de direito pe­
ta que dá lugar à medida policial não nai ordinário e conforme os princípios
tem nada a ver com a lesão já sofri­ que regem a quantificação da pena
da, ou com o perigo de uma nova le­ que permita mitigar a pena de um
são no caso em que o autor ou outro deliqüente por sua delação induzida
realize uma nova conduta análoga. com um benefício, o que tampouco
Esta é a diferença substancial entre a significa um melhor prognóstico de

59
conduta da pessoa. Desde o ponto de em vias de uma catástrofe total e se
vista ético, a delação não é um ele­ ufanam em ter um milhão e meio de
mento que melhore o juízo sobre um presos, (8 1 ) se pode crer em seme­
comportamento anterior e, em geral, lhante absurdo: no resto do mundo
degrada ainda mais a pessoa. sabemos que dentro de quarenta ou
cinqüenta anos os governos terão ou­
( b ) O sistema de penas fixas tras preocupações mais importantes
(mand a t ory sentencing) do direito e os cárceres quiçá tenham sido su­
norte-americano recente ou as penas perados por outra tecnologia de con­
mínimas elevadas do direito escrito trole mais barata, ainda que por isso
de tradição continental européia -­ não menos perigosa.(82)
normalmente invocados no combate
ao crime organizado -- lesionam os Tão perigoso quanto a anterior é ape­
princípios de racionalidade, propor­ lar ao usual "embuste das etiquetas" e
cionalidade e humanidade das penas, trocar de nome as penas, chamando-as
ao tempo em que pretendem reduzir "medidas de segurança" ou outro nome
os juízes ao simples papel de máqui­ qualquer: não se trata de voltar ao ve­
nas computadoras que carecem de lho estratagema consistente em violar
qualquer capacidade valorativa. todos os limites do direito penal liberal
por via do velho recurso de chamar a
O sistema de penas fixas desapa­ pena de outro modo, permitindo assim
receu no século passado, depois de a aplicação retroativa, a desproporção,
ter estabelecido códigos como o re­ a irracionalidade, a crueldade etc.,
volucionário francês (77) e o imperi­ como freqüentemente se intenta nes­
al brasileiro, (78) mas ressurge no fi­ tas leis e projetos.
nal deste século, seja por causa das
regras de penas fixas norte-america­ ( c ) H á muitas maneiras de violar a
nas, tachadas de inconstitucionais por legalidade sem abandonar as tradicio­
vários juízes federais norte-america­ nais formas de fazê-lo no direito pe­
nos, (79) seja por causa das penas mí­ nai de tradição européia continental.
nimas altíssimas em algumas legisla­ Em não conformidade com este, po­
ções latino-americanas, que todavia rém a exportação da nebuloda idéia
ninguém se atreveu a tachar de de organized crime tem querido tra­
inconstitucionais.(80) zer a nossas legislações uma das mais
conhecidas, criticadas e formas claras
Não menos violadoras da mais ele­ de violá-lo que conhece o direito pe­
mentar racionalidade são as penas nai anglo-saxão: o conceito de cons­
máximas absurdas, que ultrapassam piracy. (83) Ao invés do cientificamen­
os quarenta e cinco anos de prisão. te correto, ou seja, adotar as institui­
A estas realmente falta seriedade, ções de outra tradição que sirvam
porque é inaceitável que os cárceres para melhorar a nossa, se adotam das
se convertam em asilos de anciãos que são suscetíveis de piorá-Ia.
com o corrrer dos anos. Somente nos
Estados Unidos - de onde se ensaia Conspiracy é um dos conceitos
uma política penal que �e encontra mais difusos e discutíveis do direito

60
penal anglo-saxão. Os historiadores não é menos grave a tendência geral
do direito inglês precisam que nasceu a criminalizar atos preparatórios
há séculos como delito independen­ atípicos desde o ângulo das tradicio­
te para falsas acusações e que logo nais fórmulas da tentativa.
se foi estendendo a todos os delitos,
à medida que se estendia a rule of B . Em matéria processual penal
law ou legalidade. Em outras palavras:
à medida que se reduzia a faculdade ( a ) Em quase todas as leis que se
dos tribunais para criar novos delitos, amparam na idéia de organized crime
por império da legalidade, a conspiracy ampliam-se as faculdades preventivas
ia se estendendo, como recurso judi­ da polícia, com a qual sofre um sério
cial para violá-Ia. detrimento o princípio de judicialida­
de, constituindo uma das formas mais
Com efeito: fixados claramente al­ idôneas para estender rapidamente o
guns delitos pelo common law e cria­ uso da tortura e as oportunidades de
dos outros pelo statute law (por leis corrupção.
do parlamento), sem que as cortes pu­
dessem ampliar o catálogo de uns ( b ) Ao mesmo tempo, tende-se a
nem de outros, estas apelaram a um limitar o direito de defesa em várias
suposto tipo penal difuso, no qual se formas, sendo uma das mais usuais o
pode arbitrariamente introduzir qual­ segredo do procedimento, estendido
quer ação imaginável e que definem indeterminadamente, a incomunicabi­
de modo original: agreement to do lidade do acusado, a proibição ou di­
an unlawfu l act or a lawfu l act b y ficuldade para comunicar-se com seu
unlawful means. (84) Para completar o defensor, o segredo acerca da identi­
panorama de incerteza, importa escla­ dade dos juízes, fiscais, testemunhas
recer que a palavra unlawful não se etc.
entende somente como o ilícito, mas
também como o "imoral". ( c) O caráter conspiratório que se
atribui ao crime organizado leva qua­
Não tem nada a ver com associa­ se sempre a restringir o princípio da
ção ilícita do direito continental, por­ publicidade do processo.
que basta que haja uma proposição
dirigida a uma pessoa, ainda que não ( d ) Com generosidade se autoriza
a admita; porque é suficiente que se a interceptar correspondências, cha­
proponha um só delito em particular; madas (telefônicas) e outras comu­
e porque o meio pode ser lawful. Não nicações, de forma que afeta seria­
é raro que esta curiosa fórmula tenha mente a reserva e a privacidade.
sido utilizada para perseguir o sindi­
calismo e certas forças políticas e que ( e ) Sem sombra de dúvida, todas
sua história não seja nada elogiosa vêm acompanhadas de limitações à
quanto ao serviço que prestou às li­ excarceração, de modo que se inver­
berdades públicas.(8S) te a presunção de inocência.

Além da introdução da conspiracy, (f) Admite-se provas de duvidosa

61
-- -------� --

procedência e, dentre elas, a manifes­ pol íticos norte-americanos são muito


tada pelos famosos agentes encober­ propen sos ao clientelismo político
tos e os delatores, o que não se re­ por este meio, de modo que não é a
solve com a pretensão de que devem primeira vez que se empreende uma
vir acompanhadas de provas objeti­ guerra contra um problema social ou
vas. Em nosso direito os delatores não de natureza econômica pela via pe­
são testemunhas, de modo que po­ nai -- e por desgraça, tampoucq será
dem falsear os fatos à vontade. a última -- com o sabido resultado
de que perderam todos essas guerras
( g ) Na expansão pelo mundo do (88) e puseram em perigo as institui­
conceito difuso de crime organizado, ções democráticas, sem contar com
não é raro vê-lo acompanhado de re­ o triste e negativo exemplo que pro­
gras que estabelecem competências porcionam essas fábulas ao mundo,
especiais, às vezes comissões especi­ dada a capacidade reprodutora do
ais de muito duvidoso caráter judici­ que se faz naquele país.
al, violações ao princípio do juiz na­
tural etc. 1 1 . Conclusões

Em geral, pode-se afirmar que o ( a ) Não há duvida acerca da exis­


transporte à lei de uma categoria cri­ tência de associações ilícitas, socie­
minológica frustrada, que trataram de dades para delinqüir, quadrilhas ou
inventar os criminólogos norte-ame­ bandos.
ricanos por pressão dos políticos, das
corporações policiais e dos meios de ( b ) Em toda a economia de merca­
massa, não tem outro efeito que do aparecem e desaparecem setores
lesionar de forma plural a legalidade indisciplinados, como resultado da
no direito penal e o acusatório no di­ sua própria dinâmica, que são ocupa­
reito processual penal, o que é expli­ dos por empresas, do mesmo modo
cável, posto que em realidade consti­ que os setores disciplinados, mas es­
tuem as duas faces do direito penal tas empresas muito poucas vezes são
liberal.(86} O direito penal autoritá­ associações ilícitas, posto que na ge­
rio ou antiliberal tem fixado suas ca­ neralidade dos casos combinam ati­
racterísticas desde há muitos séculos, vidades lícitas e ilícitas em diferente
especialmente através das obras medida.
fundacionais como o manual de
inquisidores,(87) e é o mesmo que ( c ) Fora dos casos de verdadeiras
voltamos a encontrar cada vez que, associações ilícitas, não há um limite
em casos como o presente, se que­ claro e nem sequer aproximado que
bra o direito penal liberal. permita distinguir, entre uma empre­
sa "legal" e outra "ilegal", porque
Sempre que se produzem estes fe­ sempre combinam atividades, sendo
nômenos na história, o fazem como inclusive muito raro que uma empre­
marca de uma guerra contra um ini­ sa "lícita" não incorra em alguma ati­
migo cósmico ou quase cósmico, em vidade ilegal. A tentativa de categori­
que se personifica o próprio mal. Os zar a atividade ilícita como "crime or-

62
ganizado" fracassou no plano cientí­ (1) V. por exemplo as diferentes valorações
fico, pois tudo o que se pode provar das multidões por a u tores como H. Tai n e,
é a existência de um fenômeno de Les origines de la France con temporaine, La

mercado. Revolution, tomo I, Paris, 1 8 78; G . Tarde.


Essais et mé/anges sociologiques, Lyon-Paris,
( d ) O "mito mafioso" estendido a 1 900; Scipio S i ghele, I delitti delia folia,
todas as atividades ilegais do merca­ Torino, 1 9 1 0; G. Le Bon, Psychologie des
do é uma teoria conspiratória cienti­ foules, Paris, 1 89 5 . Sobre esta época em ge­
ficamente falsa, sustentada pelos mei­ rai, Jaap van G i n neken, Folia, psicologia e
os de comunicação, pela ficção, pelo politica, Roma, 1 99 1 .
clientelismo político e pelas polícias,
que a criminologia se esforçou em (2) Em geral, quase todos os a u tores da época
elaborar, mas não pode fazê-lo, em buscam a pena para o l íder, e m quem b u s­
que pese ser do agrado de muitos cri­ cam encontrar s i n a i s d egenerativos. P o r
minólogos. exemplo, C Lombroso - R. Laschi, L e crime
politique et les revolutions pour rapport a u

( e ) A pretensão de levar o "mito droi!, à I'anthropologie criminelle et à la

mafioso" à lei penal implica uma in­ science du gouvernement, Paris, 1 892, es­
terferência totalmente arbitrária na pecialmente o tomo 1 1 ; Pascual Rossi, L os
economia de mercado que pode con­ sugestionadores y la muchedumbre, B a rce­
duzir a efeitos econômicos catastró­ lona, 1 906; a primeira edição de La folia
ficos: concentração econômica, elimi­ delinquente de Sighe/e, Torino, 1 89 1 .
nação da pequena e média empresa,
cor rupção nas corporações por con­ (3) Em castelhano se p o d e recordar o trabalho
centração da atividade ilegal, prote­ pioneiro de Constancio Bernaldo d e Q u i róz
cionismo despropositado, alterações n a Espanha, logo estendido ao México; em
irracionais de alguns bens e serviços português, C h rysolito Chaves d e Gusmão,
com conseguinte aumento da ativida­ O banditismo e associações para delinqüir,

de ilegal em razão da absurda renta­ Rio de J a n ei ro, 1 9 1 4.


bili·dade.
(4) Menciona-se toda a classe de organizações,
( f) No plano jurídico penal, esta in­ i n c l u i n d o a s p o l í t i c a s e, d e n t r e e l a s,
tervenção punitiva com base em um f re q ü e n t e m e n te s e f a z r e fe r ê n c i a a o s
conceito falso e ilimitado implica re­ carbonários. Sobre esses: I n d r o MontanelJi,
trocesso muito grave do direito pe­ L '/talia giacobina e carbonaria ( 1 789- 1 83 1 ),
nai liberal e o conseqüente restabe­ Rizzoli, M i la no, 1 9 78.
lecimento do direito penal autoritá­
rio (inquisitorial), lesionando as garan­ (5) P o r ex., C. Lom broso, Gli anarchici, To rino,
tias constitucionais e internacionais e 1 89 4 .
aumentando a cor rupção das agên­
cias do sistema penal. (6) P o r e x . August Bequai, Organized Crime, The
Fifth State, Lexington Books, 1 979, p. 9.

N otas (7) Timothy S . Bynum, Controversies in t h e Study


(*) ( tradução d e Rogério Marco l i n i ) of Organized Crime, em "Organized Crime

63
in A m erica: Concepts and Controversies" , (20) C f . J e a n C h e v a l i e r - A l a i n C e e r b r a n t,
e d i ted b y T.S.Bynum, New York, 1 98 7, p . 4. Dizionario dei Simboli, B i b . Univ. R i z z o li,
1 986, t. ii, p. 3 5 4.
(8) N a t i o n a l Advisory Com m ittes o n Crime

justice Standards and Coais, Report on the ( 2 1 ) V. Norman Cohn, EI mito de la conspiración
Task Force o n Organized Crime, Washi n g­ mundial. Los Protocolos de los Sabios de
ton, 1 9 76. Sión, M a d rid, 1 98 3 : C e o rge L. M osse, 1I
r a z z i s m o i n E u ro p a , D a lle o ri g i n e a li
(9) 7 993 Edition, Federal Criminal Code a n d Rules, Olocausto, Laterza, 1 992, p. 1 2 7.
as amended to February 7, 1 993, St. Paul,
M inn., West Publishing Co., p. 665. ( 2 2 ) U m be r l o Eco, 1 1 p e n d o l o di F o u c a u /t,
Bompiani, M i l ano, 1 988.
( 1 0) C f. Marion B o gel, Str uktur en und

Systemanalise der organisierten Kriminalitat (23) Reuter, op. cit., p.8.


in Deutschland, Berlin, 1 994.
( 2 4 ) I dem, p. 7.
( 1 1 ) Assim, a Lei nO 9.034, de 3 de maio de 1 995,
"dispõe sobre a u t i lização de meios opera­ (25) Idem, p. 5.
c ion ais para a p revenção e repressão de
ações praticadas por organizações crimino- ( 2 6 ) O trabalho de campo com os d iários de John
sas", Landesco, Organized Crime in Chicago,
1 92 9 (reimpresso pela Ch icago U n i versity
( 1 2) P e t e r R e u t e r , Disorga n ized Crime. Th e Press em 1 96 8 ) se inscreve na primeira tra­
Eco no m ics of the Visible Hand, The MIT dição desta classe d e trabalhos da escola
Press, 1 98 3 . de Ch icago. Sobre ela e m geral, M a r t i n s
Bulmer, The Chicago School o f Sociology,
( 1 3 ) Michael Maltz. Toward Defining Organized Institutionalization, Diversity, and the Rise D f
Crime, em "The Politics anel the Economics Sociological Research, The U niversity Df Chi­
of Organized Crime" ediled by H. Alexander cago Press, 1 984, especialme n te pp. 1 0 1 -
and C. Caiden, Lexington Books, 1 985, p. 2 1 . 1 02 . U m a seleção d e leituras que i n c l u e m
textos da época de diferentes tendências em
( 1 4) F r a n k H a g a n . T h e O r g a n i z e d C r i m e Cus Tyler, Organized Crime in America, A
conti u u m : A F u rther Specification o f a New B o o k o f R e a din g s , T h e U n i v e r s i t y o f
Conceptual Model, e m " C r i m i n a l J uslice Michigan Press, 1 96 2 .
Review", 1 983.
( 2 7) E d w i m H. S u th e r l a n d , Cri m i n o l o g y,
( 1 5 ) Ma ltz, op. cit., p. 7. Lippincott Co., 1 9 78, p. 2 70.

( 1 6) Bynum, op. cit., p.7. ( 2 8 ) Donald R. Creessey, Theft Df the Nation: The
Structure and Operations of Organized Cri­
( 1 7) Bequai, op. cit., p . 2 . me in America, New York, 1 96 9 .

( 1 8) Reuter, op. c i t . , p. 8. ( 2 9 ) Cf. B e q u a i , op. cit., p. 3 .

( 1 9) I dem, p.9. ( 3 0 ) Cressey, op. c i t . , p. 3 1 4.

64
(3 1 ) V. R i ch a rd H . R o v e r e , EI S e n a d o r j o e ( 4 3 ) Bequai, op. cit., p. 7 .
N/acCarthy, FCE, México, 1 98 7.
(44) V. Francis lanni - Elizabeth R e u s s l a n n i, A
( 3 2 ) Cf. Reu ter, op. ci t., p . 9 . Family Business: Kinship and Social Control

in Orga nized Crime, New York, 1 9 7 2 ;


( 3 3 ) Cf. B y n u m , op. cit., p. 7 . President's Commission on Law
Enforcement a n Administration o f J ustice,
( 3 4 ) C f . Reu ter, op. ci t., p.3 . The Challenge of Crime in a Free Society:
Washington, 1 96 7 .
( 3 5 ) D a n i e l Bell, Crime as an American Way of
Life, em "Antioch Review", j u nho de 1 95 3 . ( 4 5 ) Cf. J o h n Galliher-James Cain, Citation Support
for the Mafia Myth in Criminology textbooks,
( 3 6 ) Esta profecia a uto-realizada é i l u strada mui­ em "American Sociologist", 1 9 74.
to documentada mente pela clássica obra de
León Poliakov, Historia dei an tisemitismo, (46) Jay Albanese, Organized Crime in A merica,
Raices, Buenos Aires, 1 98 9 . C i ncinnati, 1 98 5 .

( 3 7 ) M a r i o n Bogel recon h ece o mesmo para a ( 4 7 ) Cf. Bynum, o p . cit., p . 6 ; Reuter, o p . cit., p . 9 .

Alemanha em op. cit.


( 4 8 ) Cf. Bequai, o p . cit., p . 4 .
(38) Cressey, op. cil.
( 4 9 ) Cr. Reu ter, op. cit., p. 3-4.
(39) Cf. Reuter, op. ci t., p. 9 .
(50) I dem, p. 4.
( 4 0 ) Adolf H itler, N/ i lucha, Santiago d o Chile, de­
zembro de 1 939, p. 1 26 : "Allis se niegan a ( 5 1 ) I dem, p. 7.
aceptar la inmigración de elementos nocivos
desde el punto de vista de la salud social y (52) Idem, p. 1 0.
prohiben en absoluto la naturalización de
ciertas y determinadas razas, dando asi a/gunos ( 5 3 ) Sobre este período, B i l l Severn, The End of
tímidos pasos en dirección a un modo de con­ the Roaring Twenties, Prohibition and Repeal,

templar las cosas que se parece muchisimo ai New York, 1 96 9 .


concepto dei Estado Nacional."
( 5 4 ) C f . Bequai, op. c i t . , p. 3 4 .
( 4 1 ) Nos referimos ao best-seller de Richard J .
Herrnstein e C h a rl es M urray, The Bell Cur­ ( 5 5 ) Por e x . a história relatada por B e q u a i , o p .
ve, I n te llige nc e a n d Class Str uctur e in cit., p. 1 2 .
A merican Life, New York, 1 994.
( 5 6 ) V. Ercole Sori, Las causas económicas de la
(42) V . J o h n Sedowick, I n s i d e the Pioneer Fund; e m i gración i taliana entre los siglos X I X y X X ,
Adam M i ller, Professors of H ate; ambos em em Devoto-Rosoli, "La i n migración Italiana
"The Bell C u rv e Debate. H i s t o ry, en la Argentina", B u enos Aires, 1 98 5 , p. 1 5.
Documents, O p i n ions", e d i ted by Russell
J a coby and N a o m i G l a u be r m a n , T i m e s ( 5 7 ) Cf. J oseph R. G u sfield, EI paso moral: el pro­
Books, 1 995, p p . 1 44 Y 1 62 . cesso sim bólico en las designaciones p ú b l i-

65
cas de la desviación, em " Estigmatización y ca, particularmente n a versão de Herbert
conducta desviada", compilação de Rosa dei Spencer (Principes de Sociologie, trad. de M.
O lm o, U n iversidad dei Z ulia, s. d ., p. 7 3 . E. Cazelles, Paris, 1 88 3 ) .

( 5 8 ) Por e x . Bequai. ( 7 1 ) É notória a tendência racista n o positivismo


italia no, e m especial em La Criminologia de
(59) A s s i m : A l b a n e s e , o p . c i t . ; A n n e l i s e Rafael Garofalo (traducción de P. Dorado,
A n derson, The Business o f Organized Crime, Madrid, s.f. ) .
S t a n fo rd , 1 9 7 9 ; H o w a r d A b a c:! i n s ky,
Organized Crime, Boston, 1 98 1 . ( 72 ) Pode se ver a pro d u çã o e m b r i o n á r i a d o
positivismo argentino: Luis Maria Drago, Los
(60) C i t . por Bequai, op. cit. hombres de presa, 2' ed., B uenos Ai res,
1 88 8 ; l ' b i b l i o g rafia i n dicada por H u g o
( 6 1 ) Willian J . Chambliss, Functional and Conflict Vezzetti, L a locura e n la Argentina, B u e n o s
Theories of Crime, em "Whose Law, What Ai res, 1 98 3 .
Order", edited by Chambliss-Mankoff, New
Y o rk, 1 9 7 6 , p . 8 ; do mesmo, Exploring ( 73 ) Para a recente crítica ao fundamenta l i s m o
Criminology, Macmillan, New York, 1 988, ético, Luigi Manconi, L i m i ta re la sofferenza.
p. 8 6 . Per u n programma d i riduzione dei d a n n i,
em " Lagalizare la droga", Feltrinel li, 1 99 1 ;
( 6 2 ) C f . Bequai, op. c i t . , p. 6. Douglas N . H u sak, D r ugs a n d R ig h ts,
Cambridge U nivers i ty Press, 1 99 2 .
( 6 3 ) Dwight Smith, Paragons, Pariahs and Pirates :
A Spectrum Based Theory of E n terprise, em ( 74 ) A esse respeito, l ii a k i Agirreazkuenaga, L a
"Crime and D e lin quency", 1 980, p. 3 5 8. coacción a dm i n istrativa directa, Civitas,
Madrid, 1 990.
(64) Bynllm, op. cit., p. 8.
( 7 5 ) Franz von Liszt, Lehrbuch des Deutschen
(65) R o b e r t K. M e r t o n , Te or ia y e s t r u c t u ra Strafrechts, Berli n, 1 89 1 , p. 2 1 6.
sociales, F C E, México, 1 9 70, p. 1 5 2 .
( 76 ) V. Ope r e diverse dei M a r ch e s e Ce s ar e
( 6 6 ) V. Marc Ferro, La Gran Guerra ( 1 9 1 4- 1 9 1 8), 8eccaria bonesana, Patrizio milanese, Parte

Buenos Aires, 1 98 5 . Prima, Prima Edzione Napoletana, N a p o l i,


1 7 70, I, p. 1 1 7; Dei delitti e delle pene, a
( 6 7 ) C f . M a urice N i veall, Historia de los hechos cura di Franco Venturi, Einaudi, 1 98 1 , p. 8 9 ;
económicos contemporâneos, B a rcelona, trad. de Laplaza, Buenos Aires, 1 955, p. 2 8 8 .
1 9 77.
( 7 7 ) Code Pénal. Des 2 5 Septembre 6 Octobre -

( 6 8 ) V. José Peco, La reforma penal en el Senado 1 79 1 .

de 1 933, B uenos Aires, 1 936.


( 78) Sancionado e m 1 83 1 , ver ed. d e J o s i n o do
( 6 9 ) V. Devotto-Rosoli, op. cit. Nascimento e S ilva, Código Criminal d o Im­
pério do Brasil, Rio de J a n e i ro, 1 86 3 ; Code
( 70 ) E m geral, todo o positivismo criminológico Criminel de l'Empire du Brésil, trad. de Victor
operava dentro do paradigma racista da épo- Foucher, Paris, 1 834.

66
( 79 ) A esse respei t o : G . M . Weiteka mp-5can ia Rev. Montagne Summers, Londres, 1 9 5 1 .
Herberger, Amerikanische 5trafrechtspolitik
a u f dem Weg i n die Katastrophe, em "Neue ( 8 8 ) Cf. W e i t o k a m p- H e r b e r g e r, o p . c i t . e n
Kriminalpol itik", 1 995, cuaderno 2. "Kriminalpoliti k", 1 9 9 5 .

( 80) A Corte Suprema a rgentina havia declara­


do a i nconstitucionalidade da pena m ín i ma
por roubo de automóvel à mão a rmada, que
é superior ao m ín i m o do homicídio simples.
P o s t e r i o r m e n te, com outra composição,
mudou de critério com argumento que im­
p l ica uma renúncia ao poder controlador da
constitucio n a l i d ade das penas, o que não
deixa de ser lamentável.

( 8 1 ) Cf. W e i twkamp-Herberger, op. cit.; Marc


M a u e r, T h e F ra g i l i ty o f C r i m n a l J u stice
Reform, e m "Social J u stice", 2 5 , nO 3: N i ls
C histie, Crime Contrai as Industry, Towards
Gulags Western Style?, Routledge, 1 993.

(82) v. D i eg o M a n u e l Luzón Pena, C o n t r o l


e l e t r ó n i c o y s a n c i o n e s a l te r n a t i v a s a la
p r i s i ó n , em "VI I I J o r n a d a s Penitenciárias
Andaluzas", Sevilla, 1 994.

( 8 3 ) A Lei nO 2 4 . 4 2 4 i ntroduziu n a Argentina a


"confabulación", que é Lima má tradução da
conspiracy, a inda que, dada a forma em que
a legisla, é claro q u e o legislador não sabia
do q u e se tratava.

(84) Cf. Smith and Hogan, Criminal Law, Londres,


1 992, p. 269.

( 8 5 ) E l is a be t t a G r a n d e, A ccordo criminoso e
"co nsp ira cy ". Tipicitá e stretta lega litá
nell'analisi comparata, C EDAM, 1 99 3 .

( 8 6 ) A a p r o fu n d a d e m o d o a d i m i rável L u i g i
F e r r a j o l i , D i ri tto e r a g i o n e . Teoria dei
garantismo penale, Laterza, 1 989.

( 8 7 ) Malleus Malefica rum Tra nslated with a n


Introduction, Bibliography a n d notes by the

67

: d