Sayfa 1 / 1

http://www.hiperkitap.com/images/covers/BOOK2009062119491847485770_f.jpg 25.03.2010
 · Ord. Prof. Dr. ALİ FUAD BAŞGİL
HUKUKUN ANA MESELERİ VE MÜESSESELERİ

- KONFERANSLAR -

Ne yükselme ülküsü, ne rasyonel iş nizamı, ne

de ilmf zeka /ianunsuzlu/ila asla hirlikte hulunmaz.
Çünkü kanunsuzluk; "Iansızlık ve "rogramsızlıktır.
Kanunsuzluk i"tidaililitir. Kanunsuzluk irticadır,
haşin kuvvetlerin çar"ıştığı devirlere dönmektir.
Kanunsuzluk hüliüm süren yerde emniyet ve güven
yoktur.
Ali Fuad BAŞGİL
Y·5-\f~ .......ı
Kurucusu: iSMAiı DAYI

HUKUKUN ANA MESElE VE MÜESSESELERi

- KONFERANSLAR -
Ord. Prof. Dr. ALİ FUAD BAŞGİL
© Bu eserin yayın hak1an Yağmur Yayınevi'ne aittir.

1. Basım: Nisan 2008

Yayın Sıra No.: 39

ISBN: 978-975-7747-70-3
Basıma hazırlayanlar:

Nazif GÜNER, Süleyman ÖZDEMİR, Müşerref ÖZDEMİR

Kapak Tasarım: Yunus KARAASLAN

Basım Yerİ i Cilt : Kitap Matbaacılık

TeL.: (0212) S67 48 84

Sertifilm No: 1206-34-004062

YAGMUR YAYıNEvi
Cağaloğlu Yokuşu No. 1 Özhekim İşhanı Kat 2/23
Eminönü i iSTANBUL
TeL.: (O 212) S13 5126 Faks: (O 212) S19 74 53
e-posta: yagmur@yagmuryayinevi.com.tr
www.yagmuryayinevi.com.tr
 Ord. Prof. Dr.
ALİ FUAD BAŞGİL

HUKUKUN ANA MESELE VE MÜESSESELERi

KONFERANSLAR
-SiYASi VE siviı HUKUK ÜZERiNE ETÜTlER-

iSTANBUL - 2008
 içiNDEKİLER

Hayatı ii
Önsöz 13

1. BÖLÜM

ANAYASA

Anayasa 17
1- Tarihte anayasa fikri ve anayasalann türlü şekilleri. . . . .. . . . . .. 17
Örfi anayasalar ....................................... 18
Dini anayasalar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Yazılı anayasalar ...... ~. .. .. .. .. .. ..... .. .. .. .. . . . .. .. 19
Ferman Şeklinde anayasalar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
Milli misak şeklinde anayasalar .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Kısa ve uzun anayasalar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
Beyannameli ve beyannamesiz anayasalar. . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
II- Anayasalann mevzu ve meseleleri ......................... 25
III- Türkiye anayasalan ..................................... 27
1. İmparatorluk devri anayasalan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
2. Cumhuriyet anayasasİ ,', , , , . , : , ......... , , . , , , , ... , . , . 29

2. BÖLÜM

TÜRKİYE ESAS TEşKİLATı VE SİYASİ REJİMİ

Türkiye siyasi teşkiıatı tarihçesi. , , ..................... , . . . . . . 35

ı. İstikıaı harplerinden önceki teşkilat ...... , .........' .. , . . . . . . . 36
a. Dini hükümdarlık safhası ......... , ..... ' .... , . . . . . . . . . 37
b. Meşru!i hükümdarlığa doğru . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
c. İlk kanunu esasİ ve kurduğu hükümet rejimi .: .... , ..,.... 41
d. 1909 tadilatı .. .. .. .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. .. . 43
2. İstikHil Harpleri esnasında ve sonunda kurulan teşkilat .......... 45
a,_ Mondros mütarekesi, Türk milliyetçiliğinin doğuşu ve Atatürk 45

7
 b. 1921 Teşkilat kanunu ve Büyük MiIIet meclisi hükümeti ... 47
c. Lozan sulh konferansı, Saltanatm ilgası, Cumhuriyetin ilanı ve
Hilafetin kaldırılması, 1924 Teşkilat kanunu. . . . . . . . . . . . . 49
d. Cumhuriyet Halk Partisi ve Türk inkılabı, 1924 Teşkilat
kanununun tadilatı . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

ŞİMDİKİ TEŞKİLAT REJİMİ ............................... 53

1- Şimdiki Teşkilat kanununun rnütemayiz vasıfları .............. 53
II- Kanunun umumi prensipleri ............................... 55
Milliyetçilik prensibi .................................. 56
Devletçilik prensibi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
İnkıhipçıhk prensibi ................................... 60

MODERN DEVLETTE İş ve SALAHİYET BÖLÜMÜ

ve ESKİ "TEFRİKİ KUVA" NAZARİYESİ .................... 63
İş bölümü ve Tefriki kuva ... _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

KLAsİK FERDİ HAK ve HÜRRİYETLER NAZARİYESİ

ve MUASIR DEVLETÇİLİK SİSTEMİ ........................ 83

TEşj<İLAT KAI\'UNUNUN ÜSTÜNLÜGÜ PRENSİBİ .... . . . . . . . 123

Münakaşa ........................................... ı 37
Prof. Ali Fuad Başgil'in cevabı... . . . . . . . . . .. .. . . .. . . . . . . . . . . . 138

VATANDAŞLARıN AMME HAKLARI ve MİLLİ CAMİANIN

ıı,VlNİYET ve DİsİPLİN MESELESİ . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 141

3. BÖLÜM

TÜRKİYE TEŞKİLAT HUKUKUNDA NİzA~1NAME MEFHUMU

NiZAMNAMELERİN MAHİYETİ ve TABİ OLDUGU HUKUKİ REJİM

1- Nizamnamelerİn devlet muameleleri arasındaki yeri ve tarifi ..... 159

2- Nizarnname1erİn mahiyeti üzerindeki münakaşalar ...... _. . . . . . ı 65

TÜRKİYE HUKUKİ TEAMÜLÜNDE NİZAMNAME . . . . . . . . . . . . ı 75

Eski Türkiye'de kanun ve nİzam fikri ve münasebetleri.. ..... .... . 176

8
 1- Tanzimat devrinde .................................. 178
Kararnameler .......... ;............................... 179
2- 1876 Kanunu esasisinde. . . . . . . . . . . . . .. .. .. .. . .. . .. .. . 183
3- 1909 Muaddel Kanunu esasİsinde kanun ve nizam.. .. .. .. . 185
4- Büyük Millet Meclisi hükümeti devrinde nizamname 189
BUGÜNKÜ MEVZUATIMIZDA NİZAMNAME
ve KANUN İLE MÜNASEBETİ ............................. 193
1- 1924 Teşkilat Kanununun ana umdesİ ve lojik strüktürü . . .. .. .. . 194
II- Bugünkü mevzuatımı.zda kanun karşısında nizamnamelenn yeri ..
1. Bugünkü mevzuatımııda kanun fikri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
2. Bugünkü mevzuatımızda nizarnname fikri .......... '.' . . . . 206
Fikirlerimizi hulasa edelim. . . . . .. .. .. ... . . .. . .. .. .. .. .. . 210
III- Teşkilat
Kanunumuzun 52. maddesinin tahlili ................ 213
ı. Nizamnamelerin icrai kaide muameleler arasındaki yeri .... 213
2. Vekalet talimatnameleri .............................. 214
3. İzahnarneler. . . . . . . . . . .. .. .. . . . .. . . . . . .. .. . . . .. .. .. . 214
4. Tamimler.......................................... 214
Kararname.. .. . . . . . . . .. . . . . . .. .. .. .. . . . . . . . . . . .. .. .. . 217
IV- Nizarnnamelerin nevileri. . . .. . . . . . .. .. .. . . . . . . . ... .. .. .. . 219
a- Kanunların tatbiki suretini gösteren nizarnnameler . . . . . . . . . 219
b- Kanunların emrettiği hususlan tespit eden nizarnnameler . .. . 219
V-Tanzim saHihiyetinin mahiyeti ............... :.............. 222
VI- Nizamnarnelerin haiz olması lazım gelen şartlar .............. 228
ı. Şekle ait şart ....................................... 228
2. Nizamnamelerin esasi şartı ........................... : 232
VII- Nizamnarnelerin tabi olduğu murakabe rejimi ................ 236
Birincİ faraziye . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
İkinci faraziye .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

DEVLETİN VE DiGER AMME HÜKMİ ŞAHISLARININ

MESULİYET MESELESİ .................................. 243
1- Devlet hukukan mesul müdür? ............................. 247
II- Devletin mesuliyet sahası ................................ 265
. III- Mesuıiyetin vüsati nedir? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
IV- Mesuliyetin hukuki esası nedir? ........................... 277
V-Devletin mesuliyeti ile memurun şahsi mes~liyeti
arasındaki münasebetin tayini ........................... 280
Hulasa ve netice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

9
 4. BÖLÜM

KANUN HAKİMİYETİ PRENSİBİ

Kanun hakimiyeti prensibi .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

Kanun nedir? Kanun Hakimiyeti ne demektir? Kanun hakimiyetinin
müeyyirlesi ve teminatı nelerdİr? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
KANUN HAKİMİYETİ PRENSİBİ KARŞısıNDA KANUNU TATBİK
İLE MÜKELLEF DEVLET MEMURLARININ VE HUSUSİYLE
HAKİMLERİN V AZİYETİ VE SALAHİYETİ MESELESİ . . . . . . . . 307

MUASIR DEVLETTE MEMUR MESELESİ

VE MEMURLARıN MESLEKİ FAZİLET VE TERBİYESİ 331

AİLE MÜESSESESİ VE TEKAMÜLÜ

VE MEDENİ KANUNUMUZUN AİLE ARKAMıNA GİRİş 349
a- Ailenin psikolojik faktörü ................................. 350
h- Aile müessesesinin tarihi faktörü ........................... 352
ı. Analık aile.. . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. 352
2. Atalık aile ......................................... 353
3. Pederane aile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
4. Zevci aile ......................................... 356
c- Ailenin hukuki unsuru (evlenme) ........................... 357
Ailede müsavat esası .................................. 363
Ailede himaye ve terbiye fikri ........................... 365
Ailede tesanüd ve mütekabi! muavenet fikri ................ 367
Hulasave netice. . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . .. .. .. . . .. .. .. .. . . .. . 368
Gayriresmi birleşmeler meselesi .............................. 369
ı. Derdin teşrihi ...................................... 370
2. Derdin ehemmiyeti ....................... .' . . . . . . . . . . 370
3. Derdin amiIleri ..................................... 373
4. Derdin tedavisi ..................................... 376

10
Ord. Prof. Dr.
ALİ FUAD BAŞGİL

Ali Fuad Başgil 1893

yıhnda Samsun'un Çarşamba kazasında doilmuştur. Baba·
sı Mehmet Şükrü Efendi, annesi Fatıma Hanım'dır. Dedesi
Bölükbaşıoiluııarından Hafız İbrahim Efendi'dir. Tanınmış
bir ailenin çocuilu olup, ilk öilrenimini Çarşamba'da, orta
öilreniminin bir kısmını İstanbul'da, son kısmını ise Pa·
ris'te görmüştür.
Vatani hizmetini yedeksubayolarak ı. Dünya Sava·
şı'nda Kafkas Cephesinde ve 4,5 yıl cepheden cepheye ko-
şarak tamamlamıştır. Öilrenimine askerlik hizmetini bitir·
dikten sonra devam etıniştir.
Grenoble Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun ol·
muş, Paris Hukuk Fakültesinde doktora yapmış ve Paris
Edebiyat Fakültesi Felsefe Kolu ile Paris Siyasi İlimler
Mektebi'nden diploma almıştır. Lahey Devletler Hukuku
Akademisi'nin kurlarını da tamamlayıp mezun olmuştur.
1929 yılında üç fakülte, bir yüksek okul diploması ve hu·
kuk doktoru ünvanı ile memleketine dönmüştür.
İlk resmi görevi Milli Eilitim Bakanhilı Yüksek Öilrenim
Genel Müdür Yardımcıhilıdır. 1930 yıhnda Ankara Hukuk
Fakültesinde açılan doçentlik imtihanını pekiyi derece ile
kazanarak aynı fakülteye doçent olmuştur. Bir sene sonra
bu fakültenin profesörlüilüne terfi ettirilerek tayin edilmiş·
tir. 1933 yılı sonlarına kadar faküItede "Roma Hukuku",
Gazi Eilitim Enstitüsünde "Medeniyet Tarihi" derslerini
okutmuştur. Daha sonra İstanbul Üniversitesi Hukuk Fa·
kültesi Anayasa Hukuku profesörlüilüne tayin edilmiştir.

11
 Bu görevinin yanı sıra Siyasal Bilgiler Yüksek Okulu
ögretim üyeligi görevinde de bulunmuştur. 1936 yılında İs­
tanbul Yüksek Ticaret ve İktisat Okulu Müdürlüi!üne atan-
mıştır. Bu okulda ve İstanbul Hukuk Fakültesinde ilk de-
fa "İş Hukuku" dersini kurup okutmuştur.
1937 - 1942 yılları arası İstanbul Üniversitesi Hukuk Fa-
kültesi Dekanlıllından sonra Ankara Hukuk Fakültesi ve
oraya taşınan Siyasal Bilgiler Yüksek Okulu (Mülkiye Mek-
tebi) Anayasa Hukuku profesör!üllü ile Mülkiye Mektebi
Müdürlüi!üne tayin edilmiştir. 1943 yılında Mülkiye Mek-
tebi Müdür!üi!ünden istifa edip, İstanbul Üniversitesi
Anayasa Hukuku Kürsüsü'nün Ordinaryüs Profesörü ola-
rak binlerce öi!renci yetiştirmiştir. Buradan emekli olmuş­
tur.
1961 yılında Samsun Senatörü seçilmiş, kısa bir zaman
sonra bu görevinden istifa ederek bir müddet İsviçre'de ça-
lışmış vearada Fransızca olarak yayınlanan, "27 Mayıs İh­
tilali ve Sebepleri" isimli sonradan Türkçeye çevirilen eser-
le meşguı olmuş, 1965 seçimlerinde İstanbul Milletvekili
olarak tekrar Büyük Millet Meclisi çatısı altına girmiş, ve-
fatlarına kadar bu görevde kalmıştır.
17 Nisan 1967 yılında eşi Fatma Nüvide Hanımefendi
ile birlikte oturdullu Kadıköy Feneryolu Eflatun Sokakta-
ki evinde hayata gözlerini yummuştur. Bugün bu sokak
"Ali Fuad Başgil Sokai!ı" ismini taşımaktadır. Kabri, Üskü-
dar Karacaahmet Mezarlıgı Çiçekçi Duragı karşısındadır.
Merhum ve muhterem Ord. Prof. Dr. Ali Fuad Başgil,
bir taraftan ilim ve irfan kürsülerinde hizmet edip öi!renci
yetiştirirken, pekçok uluslararası kongrelerde memleketini
temsil etmiştir. Türkçe ve Fransızca muhtelif eserler yayın­
lamıştır. 1930 yılından 1967 yılına kadar çeşitli gazeteler-
de yayınlanan birçok yazısı ile Türk halkının aydınlatılma­
sına çalışmıştır.
Onu rahmetle anmayı bir borç biliriz.

Yağmur Yayınevi

12
 ÖNSÖZ

Bu eser bölümlü, başlıklı ve sıkı bir mevzu birliği üzerinde klasik tas-
nilli bir kitap değildir. Hocalık mesleğine girişmeden, yani 1930 Nisan ayın­
dan beri, muhtelif tarihlerde yaptığım etüdlerle, muhtelif yerlerde verdiğim
ve kendimce ilmf sandığım konferansıarımdan müteşekkil bir derlemedir.
Mevzu birliğinden mahrum olması kusurunu gözönünde tutarak,
. esere, mütevazıca "dağarcık" demeyi düşünmüştüm. Fakat dikkatli okuyu-
cularım da göreceklerdir ki, bu bir dağarcık yahut kırkambar değildir; belki
düşüp kırılmış bir mozayiğin irili ufaklı parçalarının bir araya gelmesi şek­
linde bir bütündür. Ve eserin umumi muhtevasında on beş senelik bir za-
man içinde hiç renk ve istikamet değiştirmeden aynı yolda giden bir metod
anlayışı, bir görüş tarzı ve bir fikir akışı, hatta diyebilirim ki, geniş manasıy­
la, bir mevzu birliği bile vardır. Yersiz bir tevazu, ekseriya gizli bir gururu
perdeleyen riyadır ve her şeyi kendi adıyla .çağırmak edepliliktir, dedim ve
eseri "Hukukun Ana Mesele ve Müesseseleri" diye adlandırdım.
Filhakika müellif, b,j eserde hukukun ana mesele ve müesseseleri
üzerinde konuştuğuna kanidir. Zira, bilindiği gibi, bu meselelerin mihverini
millf bir camia içinde ve onun bir azası sıfatıyla yaşayan ferd ile devlet ve
devleti temsil eden hükümet heyeti arasındaki münasebetler teşkil eder.
Bu münasebetlerin şekli ve hududu da Anayasalarda gösterilmiştir. Eseri
vücuda getiren etüdler ise, kah umumi ve kah hususi hükümleriyle, Anaya-
sa çerçevesi içindedir.
•• •

13
 Okuyucularımın dikkatini eserdeki etüdlerde takip edilen tahlil, tefsir
ve terkip usulüyle tarihi ve sosyolojik metod tatbikatına çekmek isterim.
Müellifçe hak, sırf kanun demek olmadığı gibi;. hukuk ilmi de kanun metin-
lerinden mana çıkarmak ve kanun kaidelerini hayat ve münasebetlere tat-
bik etmekten ibaret bir nevi zeka oyunu demek değildir. Kanunlar, hukuk
nizamının nihayet birer tormel kaynağı ve ekseriya satıhta kalan kökleridir.
Bu nizamın temelleri ve derinliklerdeki kökleri, bizzat hayat ve münasebet-
lerdir. Hukukçu bu münasebetleri yakından tetkik etmeye; hukuki nizamın
reel kaynağı olan hayatın akışını görmeye mecburdur ve bunu görebildiği
nisbette hukukçudur. Hukuk ta bu şart ile ve camia hayat ve münasebet-
lerinin emperatif bir nizamı olmak itibariyle sosyal ilimler zümresinden bir
ilimdir. işte müellif, bu eserde ve bütün ilmi hayatında bu hakikate sadık
kalmaya, hukukun reel kaynaklarına inmemeye çalışmış ve daima kuru bir
şerhçilikten kaçınarak hukuku, muktedir olabildiği kadar, tarih ve sosyoloji
laboratuvarında işleyip incelemek istemiştir. Ewelce yayınlanmış, hatta
bazıları birkaç yerde yayınlanmış bu yazıları toplayıp, değiştirmeden, oldu-
ğu gibi ve zamanında yayınlandığı şekilde yeniden bir arada ve bir eser
halinde yayınlamakta kendimce fayda gördüm. Ewela, herbirine emek ve-
rip göz nuru döktüğüm etüdlerimi birer köşede unutulup kalma tehlikesin-
den korumak istedim. Birer, ikişer formalık küçük yazılar çok kere kaybo-
luyor ve unutulup gidiyor. Bir ana çocukları üzerine, kör topal da olsalar,
nasıl titrerse; bir müellif de manevi benliğinin birer parçası olan eserleri
üzerine, kıymetlerini düşünmeksizin, öylece titrer ve onların nisyan diyarı-o
na gömülüp kalmasına razı olmaz. Saniyen bu etüdleri, herbiri bir ayrı raf-
ta sokulu vaziyetten kurtarıp topluca ve mevzuları sırasıyla okuyucu istifa-
desine koymakla hukuk dünyasının genç ve tecrübesiz yolcularına küçük
bir hizmette bulunmak istedim. Beklenilen kıymet ve orjinallikten mahrum
da olsalar, bu etüdler, bir kısmı tahsil ve bir kısmı tedris ile geçen otuz kü-
sur senelik mütemadi bir çalışma hayatının usaresini taşımaktadır. Bu iti-
bar ile faydalı olacak tarafları hiç yok değildir, sanırım. Maamafih eser be-
nim ise, aziz okuyucu m, takdir hakkı senindir. Yalnız, kıymet ölçünü insaf
ile kullan ve kusurlarımı insan oluşuma bağışla! Unutma ki hatasız ve ku-
sursuz bir tek Allah var.
Ali Fuad BAŞGjı
Feneıyolu; 1 Eylül 1946

14
 ı.

BÖLÜM
 ANAYASA

Bir memleketin devlet çatısını kuran ve siyası nizamının

ana kaidelerini .gösteren kanundur. Bu kanunun Türkiye'de
resmı adı, eskiden "Kanunu Esası" idi, şimdi "Teşkilatı Esasi-
ye Kanunu"dur. Son senelerde bu iki tabirdeki izafl terkip
şekli kaldırılarak (Esas Kanun) ve (Esas Teşkilat Kanunu) de-
nildiği gibi; başlıca kaynağını anayasa kaidelerinde bulan hu-
kuk şubesine de (Hukuku - Esas Teşkilat Hukuku) yahut kısa­
ca (Esasiye Hukuku) denilmektedir.

Tarihte anayasa fikri

ve anayasalann türlü şekilleri

Anayasa fikri tarihte devlet teşekkülü kadar eski ve dev-

letle beraber doğup gelişmiş bir fikirdir. Biz bu fikre tarihin
her çağında ve hemen her memlekette az çok farklarla rastlı­
yoruz. Eski Türk Hanlıklanndan, Yunan ve Roma sitelerinden
itibaren bütün Uzakçağ devletlerinde, Ortaçağların İslam ve
Hıristiyan camialarında devlet teşkilatının esaslarını ve hükü-
met usullerini tayin eden anayasalar görüyoruz. Yalnız bu ya-
salar her çağda ve her yerde aynı bir şekil arz etmemektedir.

17
Ali Fuad Başgil

Umumiyetle Onsekizinci Asırdan önceki zamanlarda anayasa-

lar örfidir, yani atalar mirası gibi nesilden nesile geçip gelen
teamüller ve maşeri itiyatlar halindedir. Gene o asırdan önce-
ki devirlerde bunlar ekseriya dinidir, yani peygamber vasıta­
sıyla gönderilmiş mabut emirleri ve iradeleri şeklindedir. Za-
manımızda ise anayasalar, diğer kanunlar gibi, resmı birer
devlet buyurultusu ve yazılı kaideler mecmuası suretindedir.

a - Örff anayasalar
ört ve teamüller, hukuk ve ahlak gibi içtimai disiplinlerin
olduğu kadar, devlet hayat ve teşkilatının da bütün tarih bo-
yunca en köklü dayanağı olmuştur. Bütün eski devletlerde,
pek az bir istisna ile, devlet nizarnı ve hükümet usulleri, hü-
kümranlık hakkının iktisabı ve intikali şekilleri, hükümdann
hukuk ve imtiyazlan, hulasa bütün devlet adab ve merasimi
örf halinde kaidelere bağlanmış ve bu kaideler uzak atalann
kıymetli mirası gibi nesiller arasında muhafaza olunmuştur.
Bu usul devrini tamamıyla yaşamış ve zamanımızda tarihe ka-
rışmış da değildir. Çünkü, ewela, İngiltere gibi büyük bir
memleketin anayasası bugün bile, esas itibariyle, örtidir. Bu
memlekette gerçi ı 2 ı 5 ten itibaren muhtelif tarihlerde, kah
krallartarafından ısdaredilmiş fermanlarve kah krallara kabul
ettirilen şartnameler ile, bazı anayasa kaideleri vazolunmuş
ve yazılı bir şekil almış ise de; devlet teşkilatının en zengin
esaslarını hala örfler teşkil etmektedir. Saniyen, gene bugün
anayasası yazılı olan devletlerde de, kanunlaşan devlet ka-
ideleri yanında hatta bazan dışında, örfler teşekkül etmekte
ve bunlar devlet hayatında mühim roloynamaktadır.

18
 KONFERANSLAR

6 - Dinf anayasalar
Bilindiği üzere, eski devirlerde, ferdı hayatın olduğu gi-
bi, içtimaı hayat ve münaseb~tlerin icap ve ihtiyaçları da ek-
seriya dini bir ifade alır; bunlara mabut iradelerinin bir nevi
zuhuru nazarıyla bakılırdı. Bu inançtan devlet idaresi ve hükü-
met usulleri bile müstesna kalamamıştır. Eski devletlerde,
camia hayatının en mutlak bir lazimesi halinde devlet bünye-
sinde esasen mevcut olan amme otoritesi ve bunu temsil
eden makam dinı birer kutsiyete bürünür; bu otorite ilahi
kudretin hükümdar şahsında ve iradesinde esrarengiz bir te-
cellisi, hükümdarın kendisi de ilahı varlığın yeryüzünde bir
gölgesi.teıakki olunur. Devlet idaresinde bir takım usul ve er-
kan şeklinde dal budak salıp kaideleşen bu telakki eski dev-
letlerin bir"çoğunda; mesela, geçen asrın sonlarına kadar, Tür-
kiyemizin imparatorluk devrinde, siyası nizamın özünü teşkil
etmiş ve bu devletlerde "Kitabı Mukaddes"ler anayasa hiz-
metini görmüştür.
Öıflereve dinı kanaatlere dayanan anayasalar, tarihı
ehemmiyetlerine ve müstesna bir şekilde bugün bile yaşa­
malarına rağmen, zamanımızın devlet hayatında yerlerini laik
ve rasyonel mahiyette yazılı anayasalara bırakmıştır.

c- Yazılı anayasalar
Devrimiz, devlet hayat ve teşkilatının istikrarlı bir statü-
sü ve sabit bir planı şeklinde yazılı anayasa devridir. Bu dev-
rin açılmasını Onsekizinci asır sonlarında bir taraftan İngiliz
krallığının Amerika kolonilerinde kopan istiklal hareketleri-
ne, bir taraftan da bazı garp memleketlerinde değişen iktisa-
dı hayat şartlarıyla içtimaı sınıf münasebetlerine ve hususiy- .
le o devrin siyasiyatçı filozoflarının kanunsuz rejimIere ve
müstebit hükümdarlara karşı açtıkları kalem mücadelesine

19
Ali Fuad BaşgiJ

borçluyuz. Bu mücadelenin mihverini şu fikirler teşkil etmiş­

tir: İnsanlar, evvela, insan olmak sıfatıyla bir takım tabiı ve la-
yezal haklara maliktir.
Ve bu hakların başında her insanın canından, mal ve
mülklerinden, şeref ve haysiyetinden emin olarak korkusuz
ve endişesizce hür ve hukukan müsavi yaşamaya olan hakkı
gelir. Bir memlekette devlet otoritesi ve teşkilatının gayesi ve
varlığının hikmeti insan ferdine bu en tabil hakkını temin et-
mektir. İnsanlar, saniyen, muayyen bir devletin vatandaşı ol-
mak sıfatıyla mensup oldukları devletin hükümetine, doğru­
dan olamazsa, mebus ve mümessilleri vasıtasıyla olsun iştirak
etmek ve, bu suretle, itaate mecbur olacakları kanuna ve oto-
riteye rey ve rıza vermek hakkına maliktir. Biri insanların in-
sanlık tabiatından ve yaradılışından, diğeri vatandaşlık sıfa­
tından doğan bu hakları tanıyıp temin etmeyen bir devletin
anayasası ve meşru nizarnı yoktur. Ve böyle olan bir devlette
ise vatandaşların hükümet edenlere isyan edip karşı durma-
ya hakları vardır.
Bu türlü inkılapçı fikirlerden hareket eden Onsekizinci
asrın siyası felsefecileri, bir taraftan anayasa mefhumunu yep-
yeni bir sahaya nakletmiş ve bunu, eskiden olduğu gibi, her-
hangi bir hükümet şeklinin usulve erkanı değil: muayyen bir
siyası rejimin yani halk hükümeti sisteminin temeli ve vatan-
daş hak ve hürriyetlerinin teminatı görmüşlerdir, Diğer taraf-
tan da, halk hükümeti usulünün iç mantığına uyarak, anayasa-
nın muayyen bir usul dairesinde devletçe vazedilmesini ve
millı bir misak şeklinde yazılıp herkese ilan olunmasını iste-
mişlerdir. Ve bunu da şöyle müdafaa etmişlerdir:

J- Örf ve adetler çok kere yeter derecede vazıh ve sa-

bit değildir. Bunlar keyfl ve itibarı tefsirlere müsait kaypak

20
 KONFERANSLAR

kaidelerdir. Binaenaleyh örfi anayasalar, her şeyden evvel·

vuzuh ve istikrar istiyen, modem bir devlet nizamının temeli
olamaz. Buna mukabil, memleket halkının müşterek akıl ve
izanının ifadesi olarak ölçülü ve düşünüklü bir surette yazılan
bir anayasa keyfi anlayışa müsaade etmez, muhtelif tefsir\ere
meydan bırakmaz. Böyle bir anayasa herkesin cebinde taşıya­
bileceği ve icabında açarak hak ve vazifelerini okuyup öğre­
nebileceği bir el kitabı olur.

2 - Bir devletin anayasası hem vatandaşlar arasında ya-

pılmış bir nevi milli ve siyasi misak mahiyetindedir; hem de
halk ile hükümet münasebetlerinde karşılıklı hak ve vazifele-
ri tespit eden bir sınır taşı mesabesindedir. Bu yasa vatan-
daşların kendi aralarındaki münasebet ve muamelelerde her
. birinin esas hak ve vazifelerini tayin ettiği gibi, devlet namına
hareket edip iş gören hükümet heyetinin de salahiyetlerini
ve kullandıkları nüfuz ve otoritenin vatandaşlara karşı hudu-
dunu gösterir. Anayasaların bu mahiyet ve gayesi göz önünde
tutulunca, bunların yazılı olması, hatta al~lade kanun vazıı
fevkinde ve yüksek salahiyetli bir müessisler heyeti tarafın­
dan konulup tesis edilmesi gerektiği kendiliğinden meydana
çıkar.

3 - Anayasa, yalnız bir hak ve vazifeler sının değil, aynı

zamanda memlekette vatandaşlık terbiyesi ve siyasi ahlak
rehberidir. Vatandaş, milli bayrağın vatan ufuklarında dalga-
landığını görmek için nasıl düşünmesi ve nasılhareket etme-
si ve yapılması lazım geldiğini anayasadan öğrenecektir. Di-
ğer taraftan kanun vazıılan ve bütün hükümet ve idare heye-
ti de hareket ve faaliyetlerinin ruhunu ve yüksek direktifleri-
ni bu yasadan alacaktır. Örf ve teamü! halindeki anayasalar

21
Ali Fuad BaşgU

zamanımızın muğlak ve mudil devlet işlerinde bu hizmetleri

göremezler.
Yazılı anayasa etrafındaki bu düşünceler ilk defa 1776
da Şimall Amerikadaki İngiliz kolonilerinin İstiklal davalarıyle
tahakkuk sahasına girmiş ve biraz sonra, yani i 78Tde, Ameri-
ka konfederasyonu ve de şimdiki Birleşik Devletler yazılı ana-
yasası yapılmıştır. Yeni dünyada zuhur eden bu harekete Av-
rupa karasında en evvel Fransa ayak uydurmuştur. Fransızla­
rın meşhur "İnsan ve yurttaş hakimi beyannamesi"nin i 6 ncı
maddesinde: Ülkesinde insan hakları teminatlı bağlanmamış
ve kuvvetlere bölünüp ayrılmamış olan bir devletin anayasa-
sı yoktur, denilmek suretiyle yazılı anayasa prensibi vazalun-
muş ve bu prensibin tatbikatı olmak üzere de, i 791 Anayasa-
sı vücude getirilmiştir. Bundan sonra Fransa'da muhtelif tarih-
lerde, muhtelif ruh ve temayülde anayasalar yapılmış; Ondo-
kuzuncu asırda diğer Avrupa memleketlerine de yayılan bu
hareket, asrın sonlarına doğru, Osmanlı imparatorluğu hudut-
larından bile içeri girmiş ve Türkiyemizin ilk yazılı anayasası
olan i 876 "Kanunu Esasi"si ilan edilmiştir.
Geçen asırda bu suretle taammüm eden yazılı anayasa-
lar hep aynı formda değildir. Bililkis memleketlere ve karşıla­
şılan siyası vukuata göre muhtelif şekilde yapılmıştır. Bunla:
rın da başlıcalarını kısaca gözden geçirelim:

d - Ferman şeklinde anayasalar

Bunlar hükümdarlık rejimIerinde; ekseriya isyan ve
ayaklanmalar neticesinde, bazan da devletçe maruz kalınan
muhtıralar karşısında, hükümdarın örfi kaynaklardan veya di-
nı inançlardan aldığı mutlak ve hudutsuz salahiyetlerine bir
hudut tanımasını; köklü geleneklere dayanan hukuk ve imti-
yazlarından bazılarını halk hesabına terketmesini ifade eden

22
 KONFERANSLAR

yasalardır.Ondokuzuneu asır anayasalannın birçoğu bu kabil-

dendir. Buna memleketimiz tarihinden, demin adı geçen,
1876. "Kanunu Esası"sini misal verebiliriz. Mevzuu ve muhte-
vası bakımından tam manasiyle bir kanun olan bu yasa, o asır­
da devletin maruz kaldığı güçlükler karşısında ve başta Mithat
Paşa olduğu halde bazı devlet ricalinin ısran üzerine İkinci
Abdülhamid tarafından isdar olunmuş ferman şeklindedir.

e- Millı misak şeklindeanayasalar

Bunlar millı camiayı intihap yoluyla temsil eden bir me-

bus veya müessisler heyeti tarafından müzakere ile yapılıp
ilan olunan yasalardır. Bu nevi yasalara da, gene memleketi-
miz taıibinden,' en güzel misal 1921 tarihli "Teşkilatı Esa.siye
Kanunu" ile 1924 tarihli şimdiki "Teşkilatı Esasiye Kanunu'"
muzdur.

f- Kısa ve uzun anayasalar

Bazı memleketlerin anayasası sırf devlet nizamının esas-
lannı ihtiva etmek üzere kısaca yazılmıştır. Misalolarak Fran-
sızlann 1875 Anayasasıyla bizim 1921 "Teşkilatı Esasiye Kanu-
nu"muzu gösterebiliriz. Siyası vukuatın zoruyla çarçabuk yapı­
lan bu iki kanunun ikisi de sadece büyük teşkilat prensipleri
üzerinde kalmış, tafsilat ve teferruattan kaçınmıştır. Buna mu-
kabil, bazı anayasalar da birer ders kitabı gibi uzundur. Bu ne-
vi yasalann tipik misali de Almanlann 1919 Vaymar Anayasa-
sıdır. Birinci Dünya Harbinden sonra Almanya'nın siyası, içti-
maı ve iktisadı nizamını yeniden kurma iddiasıyla yapılan bu
yasa adeta bir içtimaı siyaset kitabıdır. Yüz beş madde ve al-
tı fasııdan mürekkep olan bizim şimdiki Anayasamız orta ge-
nişlikte bir kanundur.

23
Ali Fuad Başgil

İlave edelim ki, her iki şeklin faydaları ve mahzurları var-

dır. Umumiyetle uzun anayasalar hükümet edenlerin hareket
ve teşebbüs serbestliğini ve yeni vaziyetleri takdir saıahiye-·
tini fazla tahdid eder; devlet hayatının önceden görülüp tah-
min edilemeyen bin bir çeşit hadise ve ihtiyacını kanunun dar
ve donuk formüllerine bağlar ve neticede anayasanın tatbik
kabiliyeti azalır. Kısa anayasalarla bu mahzur önlenmiş olursa
da bunlar da anayasadan beklenen halka ve hükümete iş ve
teşebbüs direktifleri verme ve memlekette siyası terbiye ve
ahlak rehberi olma gibi mühim bir faydadan mahrum kuru bir
teşkilat planı şeklini alır.

9- Beyaııııameli ve 6eyaııııamesiz aııayasalar

Bazı memleketlerin anayasaları başta bir felsefı inanç

şeklinde ve muhtelif unvan altında bir beyanname taşır. Bun-
ların tipik misali Fransızların ı 79 ı İnsan ve yurttaş hakları be-
yannamesidir. Bu beyanname fertçi, hürriyetçi ve müsavatçı
demokrasinin felsefi akidlerini ihtiva etmiştir. Fransada Bü-
yük İhtilal senelerindeki anayasalarda tekrar edilen bu usul,
sonraları terkedilmiştir.

Türkiyemizde beyannameli Anayasa yoluna gidilmemiş­

tir. Şimdiki Anayasamızda beyanname yerini yasanın ikinci
maddesiyle beşinci faslı tutmaktadır. Hatırlanacağı veçhile,
ikinci maddede Türkiye Cumhuriyetinin içtimaı politika pren-
sipleri ve beşinci fasılda da vatandaşların amme hakları gös-
terilmiştir.

24
 KONFERANSLAR

II
Anayasalann mevzu ve meseleleri

Önce şunu kaydedelim ki, anayasalar birbirinden yalnız

şekilce değil, aynı zamanda mevzu ve muhteva bakımından
da ayrıdır. Binaenaleyh dünya anayasalarını derleyip top arlı­
yarak tek tipe irca etmek ve bunlan devletlerin müşterek bir
rejim rehberi halinde ele almak mümkün değildir. Memleket-
lerin dilleri, dinleri, hayat görüşleri, siyasi ve sosyal ülküleri
kadar, bütün bu hususiyetlerin bir zübdesi olan devlet bün-
yeleri ve anayasaları da başka başkadır.
Bununla beraber aynı bir devrin medeniyet havasını te-
neffüs eden milletlerin anayasaları arasında sıkı bir prensip
bağlılığı ve müşterek mevzu ve meseleler de vardır. Filhaki-
ka, dikkatle gözden geçirilirse, zamanımız anayasalarının bir-
çok esaslarda birleştiği ve müşterek mevzular ihtiva ettiği gö-
rülür. Bunların başlıcalarına kısaca işaret edelim:
Modern anayasaların müşterek mevzularından birini,
memleketin hükumeti başına kimlerin, ne usul ile ve ne kadar
müddetle geleceğini ve ne gibi şartlar altında hükümet icra
edeceğini tayin etmek meselesi teşkil eder. Zamanımız ana-
yasaları bu~ meselenin halline iki yoldan yürümüş ve iki pren-
sip - fikir kabul etmiştir ki, biri halk hükümeti, diğeri de huku-
ka bağlı devlet fikridir. Halk hükümeti, modern manasıyla,
devlet işlerinde memleket umumi efkarını rehber alan ve in-
tihap usulü üzerinden milli temsile dayanan hükümettir. Ger-
çi bugün her devletin anayasası geçen asırda parlamentarizm

25
Ali Fuad J3aşgil

adıyla klasikleşen halk hükümeti usulünü olduğu gibi kabul

etmiş değilse de; bu fikri millı tarihin akışına ve memleketin
şimdiki ihtiyaçlarıyla geleceğe ait temennilerine göre tadil ve
tefsir ederek millı temsile dar veya geniş bir yer vermiştir.
Hukuka bağlı devlet fikrine gelince; bunun da hulasası devlet
otoritesini, temsil yoluyla da olsa, kullanmaya memur olan
hükümet ve idare adamlarının iktidar ve salahiyetlerini hukuk
ile hudutlamak; bunların devlet namına icra edecekleri faali-
yetlerin meşruiyetini anayasa ile vatandaşlara tanınmış olan
haklara riayet şartına bağlamaktır.
Anayasaların diğer bir müşterek mevzuu da devletin si-
yası ve sosyal teşkilatını kurmak, merkezı devlet organ ve mü-
esseselerini tayin etmek meselesidir. Bu meselenin halli için
de muasır anayasaların kabul ettiği prensip, işbirliği esasına
dayanmak üzere devlette rasyonel bir vazife ve salahiyet bö-
]ümüdür. Filhakika bugün hemen bütün anayasalarda devlet
hayatı, her biri ayrı birer organ tarafından başarılmak üzere,
üç büyük fonksiyon halinde teşkilatlandırılmaktadır. Bu fonk-
siyonlardan biri teşri yani kaide ve kanun koyma, diğeri İCra
ve idare yani kaid"e ve kanunlar üzerinden gitmek şartıyla
devlet gemisini yürütme, üçüncüsü de kaza yani kaide ve ka-
nunların tatbikatını müstakil mahkemelerce kontrol etmedir.

İlave edelim ki, Amerika ve Sovyet Rusya gibi, birçok

devletçikIerden teşekkül eden siyası birliklerde, birlik mer-
kezini teşkil eden devletle birliğe dahil aza devletlerin karşı­
lıklı vazife ve salahiyetleri hududunu tayin etme meselesi de,
bu türlü devlet anayasalarında büyük bir ehemmiyet alan
müşterek bir mevzudur.

Dünya anayasaları hakkında verdiğimiz bu umumı malı1-

mattan sonra şimdi Türkiye anayasalarına çarçabuk bir göz
gezdirelim.

26
 KONFERANSLAR

III
TürkiyeAnayasalan

1- imparatorluk devri anayasalan

Tarihimizin imparatorluk devrinde devletin, ta Ondoku-
zuncu asır sonlarına kadar, ör!1 ve dini anayasa rejiminde ya-
şamış olduğuna yukarıda işaret etmiştik. Filhakika bu uzun
devirde Türkiyenin siyası teşkilatı ve hükümet usulleri kıs­
men ör! ve teamüllere, kısmen de dinı esaslara dayanmış ve
devlet hayatının ruhunu şeraitkanunları teşkil etmiştir. Fakat
Onsekizinci asrın sonlarına doğru ve Rusya ile yapılan ı 774
Küçük Kaynarca muahedesini takibeden yıllarda imparatorlu-
ğun devletlerarası durumu .gittikçe bozulmuş; Balkanlarda ko-
pan hürriyet ve istiklal davalarına Üçüncü Selim ve ikinci
Mahmud devirlerinirı ıslahat hareketleri ve Yeniçeri ayaklan-
maları ve felaketli Edirne Muahedesi (1829); derken uzun sü-
ren Mısır gailesi ile bu esnada gene Rusya ile yapılan üzüntü-
iü Hünkar iskelesi Muahedesi (ı 833) inzimam etmiş ve bütün
bu iç ve dış gaile ve güçlükler içinde nihayet Abdülmecidin
ilk saltanat yılında ilan edilen "Gülhane Hattı HümayunuO
(1839) ile yazılı anayasa rejimine doğru ilk adım atılmıştır.
Gerçi Gülhane Hattı bir anayasa sayılamazsa da can, mal
ve mülk emniyeti bahsinde halk ile hükümet münasebetleri-
ni nizamlaması ve tebaa arasında cins ve mezheb farklarını
kaldırarak hukuki müsavat ilan etmesi, hülasa Halife - Sulta-
nın örfi ve dinı. mutlak salahiyetlerini, nazavi de olsa hudud-
laması itibariyle mühim bir siyası vesikadır. Bu fermanın

27
Ali Fuad Başgil

Türkiyede laik mahiyette yazılı kanunlar devri açması, devlet

tarihimizdeki ehemmiyetini bir kat daha arttırır. Filhakika,
devlet hayatını yeni ihtiyaçlara göre nizamlamak üzere ka-
nunlar vazedilmesini emreden Gülhane Hattının ilanından
sonraki senelerde modern tarzda ceza, ticaret ve usul kanun-
ları tanzim edilmiş ve bu hareket, yukarıda bahsi geçen 1876
"Kanunu Esası" sinin neşrine müntehiolmuştur.
Türkiyenin bu ilk yazılı teşkilat kanunu ferman şeklinde
isdar edilmiş· olmasına, hükümdarın hak ve imtiyazlarına çok
geniş bir yer vermesine ve devlet teşkilatında dinı ruh ve
esasları muhafaza etmiş bulunmasına rağmen, devrine göre,
modern bir anayasa olmuştur. Yalnız, ikinci Abdülhamid, ken-
dince makul gördüğü bazı sebeplerle ve yasanın kendisine
verdiği salahiyetten istifade ederek, bu ilk anayasayı, ilanın­
dan pek kısa bir müddet sonra, fiilen yürürlükten kaldırmış ve
otuz küsur sene devleti koyu bir istibdat ve mutlakiyetle ida-
re etmiştir,
i 908 ihtilaliyle hükümeti ele alan İttihat ve Terakkiciler,
yeniden yürürlüğe giren ilk anayasada, 3 i Mart vak'asından
sonra, genişçe ve liberal temayülde değişiklik yapmaya, halk
hakları karşısında hükümdar kuvvetini sıkıca bağlamaya karar
vermiş ve bu değişiklik 1909 Ağustosunda yapılmıştır.

Bundan sonra, Birinci Dünya Harbine giren imparatorluk

hükümeti o badireden mağIGb ve perişan çıkmış ve (Mondros
Mütarekesi) ile imparatorluğun inkırazına, memleketi düşman
istilasına terketmek suretiyle de anayasa hükümlerinin filen
yürürlükten kalkmasına razı olmuştur.
imparatorluk dağılmış, fakat Türk milleti ölmemişti. Ata-
türk'ün yüksek dehasının miriyle aydınlanan memleket efka-
n, yakın Türk tarihinin bu an büyük önderinin kınlmaz azmi
etrafında toplanmış ve 1920 nisanında Ankara'da "Büyük

28
 KONFERANSLAR

Millet Meclisi Hükümeti" kurulmuştur. ilk aylarını cephe hare-

ketlerini takibe ve bazı uygunsuzluklan tenkile hasrede"n Bü-
yük Meclis, mukadderatını eline aldığı memlekete ı 92 ı ikin-
ci kanunda "Teşkilatı Esasiye Kanunu" adıyla kısa bir anayasa
vermiştir. Devlet teşkilatına milletin kayıtsız ve şartsız haki-
miyeti prensibinden ve geniş bir halk idaresi esasından hare-
ket eden bu yasa ile Türkiyede, meclis manevı şahsıyla tem-
sil edilen, orijinal şekilçle bir Cumhuriyet tesis olunmuştu.
istikliU Savaşının kazanılması, nihaı zaferin elde edilerek
Lozan Sulh Konferansının açılması üzerine, imparatorluk dev-
rinden artakalan saltanat ilga edilmiş, daha sonra hilafet de
kaldınlmış ve bu arada ı 323 birinci teşrin sonunda nonnal
şekliyle Cumhuriyet resmileştirilmiştir. Bu büyük siyası inkı­
laptan ve bütün bu teşkilat hareketlerinden sonra, Lozan Sulh
Muahedesiyle siyası vaziyeti esasen nonnalleşen cumhuıl
Türkiye'ye yeni bir anayasa verilmek lazım geliyordu. Bu işi
ikinci Büyük Millet Meclisi üstüne alarak 20 Nisan ı 924 de yi-
ne "Teşkilatı Esasiye Kanunu" unvanıyla şimdiki anayasamızı
müzakere ve kabul etmiştir.

.2 - CUmfıuriyet anayasası

ı 924'ten beri millı hayatımızı tanzim eden ve muhtelif

tarihlerde tadile uğrayan bu yasa ile Türkiyede temsilI de-
mokrasi esasına müstenit cumhuıl ve laik bir devlet kurul-
muştur, Bu yasamız, devlet teşkilatına Erzurum ve Sivas kong-
relerinden süzülüp gelen ve ı 92 ı anayasasında ilk defa teşriı
ifadesini bulmuş olan bir prensipten hareket etmektedir, Bu
prensip, kayıtsız ve şartsız millı camianın hakimiyeti yani
memleket içi ve, dışı işlerinde ve millet mukadderatını tayin
hususunda en yüksek salilhiyetin ve' son söz hakkının Türk
milletine ait olmasıdır. Millet bu salahiyetini, veraset hakkına

29
Ali Fuad Başgil

dayanan bir hükümdar ile paylaşmaz. Devlet Reisliği, İmpara­

torluk devri anayasalarında olduğu gibi, muayyen bir aile için-
de ve ailenin en yaşlı erkek evladına intikal etmek üzere irsı
değil; Cumhur Reisi sıfat ve unvanıyla ve yalnız ehliyet şartı­

na tabi olarak intihabldir.

Millı camia haiz olduğu hakimiyetin İCra ve istimalini, İn­
tihap Kanunu hükümleri dairesinde ve seçmenleri vasıtasıyla
müsavi, ihtiyari, gizli ve iki dereceli rey usulü ve ekseriyet
prensibi üzerinden seçtiği b.ir mebuslar heyetine emanet
eder. Büyük Millet Meclisi unvanıyla devlet merkezinde top-
lanan bu heyet, millı hakimiyetin en yüksek ifadesi olan teşri
salahiyetini bizzat kuııanır. Kanun vazetme yani hak, vazife ve
mükeııefiyet ihdas eden umumı ve mecburı kaideler koyma
salahiyeti; harbe ve sulha karar verme, devletlerle muahede
ve mukavele imzalama, umumı ve hususı mahiyette af ilan et-
me, idam cezalarının infazına izin verme, umumiyetle cezala-
rı tahvil ve tahfif etme ilah .. gibi hükümranlık tasarrufları mün-
hasıran Meclise aittir.

Hakimiyetin diğer bir ifadesi ve zuhuru şekli olan İCra ve

idare salahiyeti de Meclise aittir. Yalnız Meclis bu saIahiyetin
istimalini, icra ve idare kuvvetlerinin en yüksek amiri sıfatiyle
kendi içinden, gizli rey ve mutlak ekseriyetle seçtiği bir Cum-
hur Reisine tevdi eder. Cumhur Reisi de aynı salahiyeti Mec-
lis azası arasından tayin ettiği bir İcra Vekilleri Heyeti marife-
tiyle kuııanır. Bu heyet Meclise karşı mesul ve Meclisin mura-
kabesi altındadır.
İcra Vekilerlnin başında Hükümet Reisi sıfatıyla bir Baş­
vekil vardır. Vekillerden her biri kendi vekaleti işlerinden do-
layı münferid ve hükümetin umumı siyasetinden dolayı da
müşterek olarak mesuldür.

30
 KONFERA!'lSLAR

Millet hakimiyetinin son bir ifadesi de kaza yani haklılığı

ve haksızlığı ayırdetmek ve suçluIara ceza vermek salahiyeti-
dir. Bu salahiyetin istimali de, hükümlerinde hem Meclise ve
hem hükümete karşı istiklali haiz ve yalnız kanuna tabi hakim-
lerden müteşekkil mahkemelere tevdi edilmiştir.
İştedevlet teşkilatımızın üç büyük organik müessesesi,
Büyük Millet Meclisi, Cumhur Reisliği ve İcra Vekillikleri,
Mahkemeler Heyeti. Anayasamız bu müesseselerden başka,
biri muvakkat ve ikisi daimı olmak üzere, üç müessese daha
kurmuştur ki; bunlar Divanı Ali, Şurayı Devlet ve Divanı Mu-
hasebattır.

Bu teşkilat ve salahiyetler karşısında vatandaşlann ferdı

haklanna gelince; Yasanın beşinci faslında gösterilen bu hak-
lann en veciz ifadesi,' Hürriyet, emniyet, müsavat ve mülkiyet-
tir.

31
 2.
. BÖLÜM
 TÜRKİYE ESAS TEŞKİLATI
VE SİVASİ REJİMİ")

Türkiye siyası teşkiliitı tarihçesi

Modern Türkiye, demokrasi esasına müstenit cumhuri

bir devlettir. Türkiyede bu rejimin kuru lması sadece bir hükü-
met değişmesinden ibaret kalmamıştır; aynı zamanda mem-
leketin içtimai hayatında geniş ve cezrl bir inkılllp devrinin de
başlangıcı olmuştur. Milli hayatın, siyasi olduğu kadar, huku-
kı, iktisadi ve kültürel temelleri değişmiş; eski Osmanlı impa-
ratorluğu enkazı üzerinde, bugün yeni bir hayat ve devlet ku-
rulmuştur.

Son on beş yıl içinde olup biten bu değişmeyi ifade için,

bugünkü Türkiye'den bahsolunurken "Yeni Türkiye" yahut
"Kemalist Türkiye" denilmektedir. Şu son tabir ile Türk tarihi-
ne adını altınla yazan Kemal Atatürk'ün, gerek İstikıaı harple-
ri esnasında ve gerek bu harplerden sonra, memleketin mu-
kadderatı üzerinde dahice ifa ettiği hizmetlere işaret edilmek
isteniliyor.

[*] Bu etüdün aslım (La viejuridique des peııples) ün Türkiye uüshası için
Fransızca olarak yazmıştık. Hukuk İlmini Yayma Kurunili' mm değerli Başkaııı bu
niishamn ayrıca bir de Türkçesini çıkarmaya karar verdiğini söyleyince; etiicIü
Türkçeye, aynen tercüme değil, bazı fikirleri, bilhassa son kısmı hayli genişleterek
noklettik. (Millet/erin Hukuki Hayatı - Türkiye Hukuk ilmi Yayma Kurumu neşri­
yalı. 1939)

35
Ali Fuad BaşgiJ

Bugünkü Türkiyenin ana teşkilatını mütalaaya girişirken,

adı geçen. İstikliH harplerinin memleket hayatında yaptığı te-
sirleri ve Türkün kollektif psikolojisinde bıraktığı derin izleri
daima göz önünde tutmak lazımdır. Şüphe edilemez ki, bu
harpler Türkiye siyasi ve sosyal tarihinin mühim dönemeçle-
rinden birini teşkil etmiş ve bugünkü Türkiyenin oluşunda
hem bir son, hem de bir başlangıç noktası olmuştur. Osmanlı
devletinin, asırlar kaplayan hayatı bu harplerle sona ermemiş
midir? Yeni Türkiyenin varlığı da yine bu harplerle başlamaz
mı? İşte vukuatın seyrini ve müsb et mantığını takip ederek,
biz de, aşağıdaki izahlarımızda, İstiklal harplerini hem mazi-
ye, hem de bugüne doğru müşterek bir hareket noktası ola-
cak ve Türkiye teşkilat tarihini bu harplerden önce ve sonra
olmak üzere iki fasla ayıracağız.

i
İstiklal harplerinden önceki teşkilat

(Osmanlı İmparatorluğu ve Siyasi Rejimi)

Bilindiği üzere, Osmanlı İmparatorluğunun uzun ve ma-

cera ile dolu hayatı, i 299 da eski Selçuk devletinin mütevazi
bir köşesine yerleşmekle başlar. Selçuk ve Bizans imparator-
luklarının mirası üzerinde durmadan hudutlarını genişleten
devlet, Fatih devrinde (1481 - 1551), hususile Kanuni idare-
sinde (I 520 - i 560) büyüklüğünün en yüksek m~rtebesine
erişmiş ve böylece bu topraklar üstünde cihan tarihinin en
azametli imparatorluklarından biri kurulmuştur. Kanuniden
sonra, haddi zatında ilk tohumları bu muhteşem padişahın
son yıllarında atılmak üzere, gittikçe açığa vuran ve son iki

36
 KONFERANSLAR

asırda hakikı bir felaket halini alan bir gerileme başlamıştır.

On sekizinci asır nihayetlerinden itibaren bazı ıslahat teşeb­
büslerine girişilmiş ise de bütün gayretler neticesiz kalmış,
sanki meş'um bir kader bu büyük imparatorluğu yıkılmaya
mahkum etmiştir. Cihan harbi sonunda Osmanlı ülkesi taksi-
me uğramış ve İstiklal harpleri ferdasında da bu devlet göçüp
tarihe karışmıştır.
Altı asn aşan bu uZUn varlığında, Osmanlı devletinin si-
yası rejimini iki safhaya ayırarak mütalaa etmek mümkündür:
Dinı hükümdarlık, meşrutı hükümdarlık.

Bu iki safhanın siyasfteşkilat esaslarını, gayet hulasa ola-

rak, şöyle izah edebiliriz:

a. Dinf liükümdarlık safliası

Bir kere Devlet, ırkı ve dinı muhtelif cemaatlerden mü-

rekkeptir. Dinı cemaatler, heyeti mecmuasıyla, müslümanlar
ve, her mezhepten, gayri müslimler olmak üzere iki gurup teş­
kil eder. ı-ier gurup da, kendi içinde, daha küçük birçok ırki
guruplar ihtiva etmektedir. Hulasa, Osmanlı devletiilde ne
ırk, ne de din birliği yoktur.
Buna mukabil, Devlet hükmı şahsının resmen kabul ve
takip ettiği bir din vardır: İslam. İslamın bekasına ve büyük-
lüğüne hizmet etmek Osmanlı devletinde en yüksek bir ide-
al teşkil eder. Bu ideale doğru.yürümekle mükellef olanların
başında Padişah gelir ki, cismanı ve ruhanı, iki türlü kudret
ve salahiyetle münehhezdir. Ve, cismanı kudret ve salahiyet-
lerine nisbetle Sultan, ruhanı nüfuz ve kudretine nisbetle de
Halife unvanı alır. Halife - sultanlık, en yaşlı erkek evlada in-
tikal etmek üzere, Osmanlı hanedanına aittir. Şu halde, hü-
kümdar hem Osmanlı devletinin' şefi, hem de aynı zamanda
Halife sıfatıyla dünya müslümanlarının hamısi ve metbuudur.

37
Ali Fuad Başgil

Devletin siyası hudutları az çok muayyendir. Fakat devlet şe­

finin, Halife sıfatıyla, ruhanı nüfuz ve kudretinin hudutları gay-
ri muayyendir. Bu nüfuz ve kudret, nerede olursa olsun ve
hangi bir devletin tabiliği altında bulunursa bulunsun, yer yü-
zündeki bütün müslümanları ihata eder.
İslam dünyasının dinı ve siyası en yüksek metbuu olan
Halife-sultanın, hemen hemen hudutsuz denilebilecek geniş­
likte, salahiyetleri vardır. Bu salahiyetler üç şekil alır: Onun,
evvela, hiç iştirak kabul etmeyen ve bir veçhile taksimi kabil
olmayan bir salahiyeti vardır ki, tabirin en geniş manasıyla,
hükümet etmektir. Halife - sultan hakimdir, hükümdardır ve
devlet içinde bütün salahiyetlerin yegane kaynağıdır. Bütün
devlet memur ve makamları nüfuz ve salahiyetlerini ondan
alır; herkes vazife ve salahiyetlerini onun namına ifa eder ve
ona karşı mes'ul olur. Kendisi ise, devlet işlerinden dolayı,
yalnız Allah önünde mes'ul ve Allaha hesap vermekle mükel-
leftir.
Onun diğer bir salahiyeti de kazadır. Devlet içinde hatta
bütün islam dünyasında kaza hakkı. Halife - sultana aittir. Ha-
kimler bu hakkın ircasına ve istimaline, onun tarafından, sa-
dece birer vekildir. Nihayet Halife - sultanın islam dinini hi-
maye, islam alemini sevk ve idare ve dinı merasime riyaset
etmek gibi ruhanı ve yüksek vazife ve salahiyetleri vardır.
Halife - sultan bütün bu salahiyet ve kudretleri ilahı bir
menbadan alır. Çünkü o Peygamberin vekili, islam kanunları­
nın ve (sünneti seniyyelnin himayesini ve devamını temine
memurdur. Binaenaleyh, ona mutlak surette itaat lazımdır.
Yalnız şuna dikkat edilsin ki; Halife-sultan, kelimenin
tam manasıyla, teşriı salahiyeti haiz sayılmaz. Çünkü, islamın
ebedı kanunları vardır ki bunların başında Kur'an gelir: Kur'an
ruhanı ve cismanı hayatın ilahı düsturlarını ihtiva eden islam

38
 KONFERANSLAR

aleminin en üstün bir kanunudur. Hiç bir şey ve. hiç bir ml.
ebedı olarak tatbiki lazım olan, bu üstün kanunun, dışında
kalamaz. Halife - sultan, islam'dünyasının en yüksek metbuu
ve diyanetin hamisi olmak itibariyle,her müslümandan önce
ve her müslümandan daha sıkı bir surette bu kanunlara riayet
ve hükümlerini tatbik ile mükelleftir.
Peygamber Kur'anın birçok hükümlerini gerek sözleri ve
gerek fiilleriyle tefsir ve tayin etmiştir. Vefatından sonra bü-
yük bir itina ile toplanıp birermecelle şeklinde tedvin edilen
bu sözler ve fiiller-ki Hadıs adını alır- Kur'andan sonra huku-
kun ve fiil ve münasebet kaidelerinin ikinci bir kaynağını teş­
kil eder. Hukukı bir meselenin halli sureti bu iki mühim kay-
naktan hiç birinde bulunmazsa, aynı bir devirde yaşamış olan
.islam ulemasının o mesele hakkındaki müttefik reyine müra-
caat olunur. Böyle bir reye de tesadüf olunmazsa, büyük is-
lam hukukçularının rey ve kıyaslarına ve mevcut örf ve adet-
lere başvurulur. Bütün bu vasıtalarla da mesele halledilemez-
se, o zaman Halife-sultanın reyi ve içtihadıyla amel olunur.
İşte meratip silsilesi üzere, islamı hukukun, hususiyesi
ve ammesi ile birlikte, menbaları bunlardır ki heyeti umumi-
yesi "şerait" yani islam kanunlarını vücude getirir. Halife - sul-
tan, hükümlerinde ve icraatında bu kanunlarla bağlı olmakla
beraber, bunları tefsir etmek ve nassın sakit olduğu mesele-
ler hakkında içtihatta bulunmak hakkını haizdir ki bu hak do-
layısıyla sultanın iradeleri kanun hüküm ve kuweti iktisap et-
mektedir. Şüphesiz, sultan şeriat dışında reyde ve icraatta
bu lun am az. Şayet bulunacak olursa Allah", karşı ağır bir
mes'uliyet altında kalır ve hatta bu halde kendisinin hal'i bi-
le caiz olur. Şu kadar ki, islamın saf ananesinde, Halife - sul-
tanın hal 'ine iyi gözle bakılmamış, hal keyfiyetinde bir nevi
şeamet görüllnüştür. Netice olarak diyebiliriz ki, Halife - sul-
tanın nassın sarahati karşısında teşri! salahiyeti olmamakla

39
Ali Fuad Başgil

beraber, nassın sakit olduğu hususlarda rey ve iradesi kanun

hükmünü almakta ve devlet işlerinde hemen hemen hudut-
suz görünen salahiyetleri de bu noktadan neşet etmektedir.
Osmanlı hükümdarları, hulasa ettiğimiz, şu salahiyetleri-
nin İCra ve istimalini üç büyük memura tevdi etmişlerdi ki
bunların başında ehemmiyet sırasıyla "veziri azam" yahut
"sadrazam" gelir. Veziri azam, hükümdarı, cismanı salahiyet-
leri itibariyle, temsil eder ve "mührü hümayun"u hamildir. Di-
nı salahiyetlerin ifasına "Şeyhülislam" memurdur. Kazaı hak
ve salahiyetlerin ifasına da kadılar memur edilmiştir ki, bun-
ların meratip silsilesi başında "kadıasker" bulunur. Şu büyük
devlet adamlarıyla daha bazı büyük şahsiyetlerin meclis ha-
linde ve bizzat hükümdarın yahut gaybubetinde Veziri aza-
mın reisliğinde içtimai, büyük Devlet Şurasını, "Divanı hüma-
yun" u teşkil eder.
İşte hulasaten Osmanlı hükümdarlığı teşkilatının ana
hatları.Bu teşkilat teferruata ait bazı tadilat ile, esasında ve
ruhunda aynı kalmak üzere, on dokuzuncu asra kadar devam
edip gelmiştir.

6. Meşrutf hükümdarlığa doğru

"Gülhane Hattı hümayunu"
Osmanlı İmparatorluğu hayatında, 1839 tarihi, umumi-
yetle, teşkilat
hareketlerinin ve büyük ıslahat gayretlerinin
başlangıcı sayılır. Filhakika, bu tarihte, "Gülhane meyda-
nı"nda, büyük merasimle okunan, Sultan Abdülmecidin meş­
hur fermanıyla imparatorluğun, asırlar içinde yıpranan, teşki­
latında ıslahata girişilmiştir. Bu fermanda devletin bir buçuk
asra yakın bir zamandan beri uğradığı askerı bozgunluklar ile
devlet bünyesindeki inhilal ve inhitat, Şeriat kanunlarına layı­
kıyla riayet edilmemesine atfedilerek; badema ahalinin can

40
 KONfERANSLAR

ve mal emniyetini, askerlik hizmet ile vergilerin tarh ve tahsil

usullerini tanzim etmek üzere yeni bir takım kanunlann he-
men meriyete konulacağı bildiriliyordu. Abdülmedt bu ka-
nunlara bizzat riayet edeceğine ve riayet ettireceği~e, Allah'ı
istişhat ederek, söz veriyord,u.

Gülhane Hattı bir nevi şartnamedir. Burada hükümler o

zamana kadar hudutsuz bir halde bulunan salahiyetlerini, bir
dereceye kadar, hudutlamayı kabul ediyor ve dinı ve tarihı
hukuk ve salahiyetlerinin icrasını bazı şartlara bağlıyordu. Fa-
kat maalesef, çok geçmeden bu güzel vaitler unutulmuş; Ab-
dülmecidin bu yüksek tevazuu, Abdülaziz ile, ölçüsüz bir des-
potizme tehavvül etmiştir.
Abdülazizin ve halefi V. Muradın hal'inden sonra, devlet
postuna, siyasiyatçılann Kızıl Sultan lakabı verdikleri, II. Ab-
dülhamit geçmiştir. IL. Abdülha~it, iki evvelki selefinin hal'in-
de roloynayan "Yeni Osmanlılar"ın kendisine karşı olan te-
veccüh ve itimadını birden kaybetmemek için, az çok liberal
bir hükümet kurmakla işe başlamış ve meşrut! bir hükümet
esası kabulüne muvafakat etmiştir. Bu suretle Türkiyede ilk
defa olmak üzere bir "Kanunu esası" ilan edilmiştir. (23 birin-
ci kanun 1876).

c. ilk kanunu esası ve kurduğu fıükümet reiimi

Sadrazam Mithat Paşanın eseri' sayılan bu ilk kanun,
hükümet meselesine, oldukça dar bir manada alınmak şar­
tıyla, kuvvetler bölümü prensibinden hareket etmiştir. Buna
göre, Nazırıar, hükümdar tarafından ayrı ayrı ve şahsen inti-
hap ve tayin olunur ve her biri münferiden ona karşı mes'ul-
dür. Bununla beraber, Nazırlar Meclise girme hakkını da ha-
izdirler. Ve meclis ile Nazırlar arasında bir ihtilaf vukuunda,

41
AJj Fuad Başgil

ister nazırıarını değiştirmek, ister Meclisi feshetmek suretiyle

bu ihtilafı bertaraf etmek hükümdara aittir.
İcra salahiyeti, devletin şefi ve bütün dünya müslüman-
larının dinen metbuu olan, Halife - sultanındır. Ve o, icraı
kuvvetin yegane reisi olmak sıfatıyla, geniş salahiyetleri haiz-
dir. Ezcümle, Meclisi toplanmaya davet etmek, icabında vak-
tinden evvel açmak ve kapamak hatta dağıtmak hükümqarın
hakkıdır.

Teşri salahiyeti, Mebusan ve Ayandan mürekkep, bir

"Meclisi umumı" ye verilmiştir. Bunlardan "Meclisi Mebusan"
iki dereceli intihap ile halk tarafindan seçilen mebuslardan;
diğeri, "Meclisi Ayan" ise, doğrudan doğruya hükümdar tara-
fından, kaydı hayat şartıyla, seçilip nasbolunan azadan müte-
şekkildir, Bu iki meclisten mürekkep parlamento, nazarı ola-
rak, teşri salahiyetini haiz ise de, kanunların ne teklifinde, ne
de müzakere ve kabulünde, emsali parlamentolar gibi, ser-
best değildi. Çünkü teklif edilecek bir kanun, evvelemirde,
Sadrazam vasıtasıyla, Padişahın tasvibine arzolunmak lazım­
dır. Padişah ise, hoşuna gitmeyen bir teklifi tasvib etmeyebi-
lirdi. Ve böyle bir kanun projesi de meclis müzakeresine gel-
meye asla yol bulamazdı. Bundan başka, Padişah tarafından
tasvib ve mebuslar meclisi tarafından kabul edilen bir kanun
projesi, ayan meclisi tarafından, kül halinde, reddedilebilir ve
bu yolda reddedilen bir proje, mebuslar meclisi mDzakeresi-
ne, ancak müteakip içtima senesi içinde gelebilirdi.
Kaza salahiyeti müstakil hakimlere verilmişti. Bu hakim-
lerden bir kısmı yeni yapılan kanunlara, bir kısmı da eski is-
lam kanunlarına göre hükmetmek üzere "Nizamı ve serı" iki
türlü mahkeme teşkil etmekte idiler. Hususı hukukun, mese-
la, şahsın halleri, vesayet ve veraset gibi meseleleri islamı ka-
nunlara göre hükmeden seriye mahkemelerine aitti.

42
 KONFERANSLAR

Nihayet mütalaa ettiğimiz teşkilat kanunu, Osmanlı

va-
tandaşlarına birtakım siyası hak ve hürriyetlervermiş ve fakat
113. maddesinde, hükümdara tanıdığı mühim bir salahiyetle
bu hürriyetlerin istimaline fiilen imkan, bırakmamıştı: Adı ge-
çen madde mucibince, hükümdar, basit bir zabıta tahkika-
tıyla, bazı kimseleri, devlet emniyetini ihlal etme suçu ile, it-
ham ve nefyettirebiliyordu.
İşte ilk Osmanlı Kanunu Esasisinin ana hatları. Şu kısa
hulasadan anlaşıldığıüzere,
bu kanunu yapanlar, Osmanlı hü-
kümdarlarının an'anelik saIahiyet ve kuvvetlerini çekingen bir
surette tahdit etmek istemişler ve bunu yaparken de, aynı
kuvvetle mücadeleye girişmekten sakınmışlardı. Bu kanun ile
Osmanlı hükümdarlarının, eskiden hududunu dinı vicdanla-
rında bulan, kuvvet ve salahiyetleri bir takım şart ve esaslara
bağlanmış oluyordu.

Osmanlı hükümdarlarının en müstebitlerinden sayılan II.

Abdülhamit, pek ihtirazh bir surette de olsa, hükümdarlık sa-
lahiyetlerini hudutlayan bu kanuna karşı bir kin beslemiştir.
Bidayette, Kanunu Esasiye taraftar görünmüş ve aynı zaman-
da bütün otoriteyi kendinde toplamak ve bu kanunu yapan-
lardan intikam almak fırsatını beklemiştir. Ona bu fırsatı 1877
Türk - Rus harbi temin etmiştir. Çarçabuk kabul edilen mu-
vakkat bir intihap talimatnamesi mucibince sekseni müslim
ve ellisi gayri müslim azadan mürekkep olarak toplanmış olan
Mebuslar Meclisini ll. Abdülhamit, bu harbi vesile ittihaz ede-
rek, dağıtmıştır. Ve ta 1908 "Genç Türk" ihtilaline kadar bir da-
ha toplanmaya çağırmamıştır.

d. 1909 mdilah
"Genç Türkler" ihtilaliyle iade olunan meşruti rejimin ila- .
nı üzerinden h"müz bir sene bile geçmeden, 1909 Martında,

43
Ali Fuad Başgil

müthiş bir irtica hadisesi kopmuş ve bunu müteakip ıl. Abdül-

hamit, bu hadiseyi hazırlamış olmakla ith am olunarak, hal'
edilmiştir. Ve, saltanat hukukunu tahdit, hususuyla Padişahın
Meclisi, kendi arzusuna göre, dağıtması imkanları bertaraf
edilmek maksadıyla, tekrar mer'iyete konulan Kanunu Esasi-
de ehemmiyetlice tadilM yapılmıştır. Bu tadilM ile Osmanlı
hükümdarı, millı meclis karşısında, kudretsiz bir hale girmiş
ve bu suretle meclis üstünlüğüne müstenit bir sistem kurul-
muştur.

İttihat ve Terakki Partisi tarafindan teklif ve müdafaa edi-

len bu sistem, ekseriyet partisine, hükümet mevkiinde kal-
dıkça, müsait bir sistem idi ise de, bu partinin, mecliste zuhur
edecek kuvvetli bir muhalefet karşısında, ekseriyeti kaybet-
mesi tehlikesi halinde bazı mahzurlar da arzetmekten geri
kalmıyordu. Nitekim, çok geçmeden, bu hal zuhur etmiştir. İt­
tihat ve Terakki partisi, mecliste gittikçe kabaran ve kuvvetle-
nen muhalefet karşısında, tutunamayacağını anlayarak, kendi
teklif ve müdafaa ettiği sistemden vazgeçmiş ve i 876 sistemi-
ne gelmek istemiştir. Bu maksadı temin için, Kanunu Esasinin
35 inci maddesinde yeniden bir tadil teklif edilmiş, meclis
karşısında hükümetin salilhiyeti•.j:Emişletilmek istenilmiş ve,
bir kaç serıe süren, gürültülü münakaşalardan sonra, netice
itibariyle hemen hemen eski sisteme dönülmüştür. İşte bu
yolda tadil edilen Kanunu Esasi, İstiklal Harplerini müteakip,
imparatorluğun düşmesine kadar, Türkiyenin Anayasası ola-
rak kalmıştır.

44
 KONFERANSLAR

II
İstikliil harpleri esnasında

Ve sonunda kurulan teşkilat

(Yeni Türkiye Teşkila.t Kanunlan ve SiyaSı Rejimi)

a. Mondros Mütarekesi
Türk milliyetçiliğinin doğuşu ve Atatürk
Büyük harp Türkiyemiz için çok acı olmuş, millet bu
harpten perişan ve manevı kuvveti tamamıyla kınImış bir hal-
de ÇıkmıŞtı. Fakat Türk milleti için daha acısı, öz yurdunun da-
hi taksime uğramasını ve müstakil bir millet halinde yaşama­
ya olan ebedı hakkının inkar edilmesini görmek olmuştu. Fil-
hakika, Mondros mütarekesi ferdasında (30 Ekim 9 ı 8) ve Os-
manlı imparatorluğunun parçalanmasını müteakip, zaten as-
keri işgal altına alınmış bulunan, öz Türk ülkesinin de taksim
edilmesi düşünülmüş ve, bu tasavvuru mevkii fiile çıkarmak
için, Yunan ordulan İzmir ve havalisinin zaptına sürülmüştü.
Bu millı felaket karşısında, devlet başında bulunan, Vi. Meh-
met Vahdettin ise yalnız kendi saltanat ve hükümetini kurtar-
ma endişesine düşmüştü. Fakat tehlikenin büyüklüğünü se-
zen Türk milleti birliğini şuur edinmiş; bütünıÜğünü ve istik-
liilini kurtarma çar~lerini aramaya koyulmuştu.
İşte bu sırada, daha Büyük harpte, büyük yararlılıkla­
nyla, memleketin sevgisini ve itimadını kazanmış bir şahsi­
yetin sahneye girerek millı hareketin başına geçtiğini görüyo-
. ruz: Bu şahsiyet Kemal Atatürk idi. İstanbul'da iken halkın
uğradığı hakaret ve sefaletlere şahit olan Atatürk, üstün de-
hiisıyla, Türk istiklal ve namusunu kurtarmaya karar vererek,
ı 9 Mayıs ı 9 ı 9 da Samsuna çıkıyor, oradan Anadolu içlerine
atılıyor, memlekete tehlikeyi bütün açıklığıyla bildiren ve

45
Ali Fuad Başgil

kurtuluş çarelerini gösteren tamimler gönderiyor, kongreler

açıyor, ölgün yürekle re yeniden can veriyor, dağılmış memle-
ket kuvvetlerini toparlamaya koyuluyor. Artık, istiklal harp-
lerine hazırlık devresi başlamıştır.
Bu ilk devreye ait olmak üzere, esas teşkilat kıymetinde
üç dokümana tesadüf ediyoruz ki, her üçü de, müstakbel Türk
devletinin temelini vücude getirmek üzere, aynı bir ana fikir
taşımaktadır. Bunlardan birincisi, Atatürk tarafından, 22 Hazi-
ran 1919 da, valilere ve kolordu kumandanıanna hitaben neş­
redilen bir tamirndir. Bu tamirnin en esaslı noktasını "milletin
istiklalini yine milletin azmi ve iradesi kurtaracaktır" kanaati
teşkil etmekte idi. Tamimin bu fıkrasıyla Atatürk, anın felaket-
lerinden ürkerek memleketin kendi kendini idareye olan eh-
Iiyetinden şüpheye düşen ve bu sebeple Türkiye üzerinde
yabancı bir devletin himayesini istemeye kadar gidenlere
karşı cevap veriyor ve Türk milletinin hayatiliğine ve ebedlli-
ğine derin bir iman sakladığını gösteriyordu, işte, istiklal
harplerinin devamı müddetince, memleketin manevı kuvvet
ve mukavemetinin yegane kaynağı ve yeni Türk devletinin te-
meli bu iman olmuştur.
Diğer iki dokümana gelince, bunlar Erzurum Kongresi ile
(23Temmuz 1919) Sivas Kongresi (4 Eylül 1919) mukarreratı­
dır. Memleket mümessillerinden teşekkül etmiş ve Atatürkün
reisliği altında açılmış olan bu iki kongre, bir takım tarihı ka-
rarlar almıştır ki; bu kararlann başında, ve Amasya tamimini
ikmal ve teyit etmek üzere, "milletin iradesini ve millı kuvvet-
leri hakim kılmak esastır" kanaati geliyordu.
Bundan sonra harekete geçilmiş ve "Anadolu ve Rumeli
müdafaai hukuk cemiyeti" namıyla vatan ve istiklal müdafa-
asını sevk ve idare etmek üzere ilk bir teşekkü! vücuda geti-
rilmiştir. Milli müdafaa kuvvetlerinin merkezi ve ilk çekirde-
ği olan bu cemiyet; nihaı zaferi müteakip kurulan ve bugün

46
 KONFERANSLAR

Türkiyenin yegane siyasi partisini teşkil eden; "Cumhuriyet

Halk Partisi"nin tarihı başlangıcı ve esası olmuştur.
Bütün memleketi kaplamak ve farksız olarak bütün Türk-
leri sinesinde toplamak üzere teşekkül eden bu cemiyet, iki
organ ihtiva ediyordu. Organlardan biri, zaman zaman açıla­
cak olan kongrelerden ibaret bir karar organı; diğeri de, daimı
bir temsil heyeti halinde, icra organı idi. Cemiyetin ilk kong-
resi Sivas'da açılmış ve Atatürk, bütün bu fikir ve hareketlerin
ilham kaynağı ve tahakkuk ettirieisi sıfatıyla, teşkil edilen
"Heyeti temsiliye" reisliğine seçilmişti. Büyük kumandan, bu
andan itibaren, bütün varlığıyla müdafaa tertibatı almaya ko-
yulmuş, Anadolu ile İstanbul hükümeti arasındaki münase-
betleri kesmiş (I 2 Eylül i 9 i 9) ve nihayet, millı iradeyi temsil
etmek üzere, Ankara'da, memleket mebuslanndan mürek-
kep, bir Meclis açmaya karar vermiştir.

6. 1921 Teşkiltlt Kanunu ve

Büyük Millet Meclisi Hükü~eti

Intihap edilen halk mümessilleri, 23 Nisan 1920 de, Bi)-

yük Millet Meeisi halinde Ankara'da toplanmış; Atatürk Mec-
lis reisliğine seçilmiş ve sonra muvakkat bir hükümet teşkili
meselesi mevzubahis edilmiştir; ki bu mesele Meclisin ma-
hiyeti ve gayesi üzerinde şiddetli bir münakaşa açılmasına
sebep olmuştur. İşte bu esnada, Mecliste, birbirine zıt, iki fi-
kir ve kanaat akışı belirmiştir. Bunlardan Meclisin muhafaza-
kar elemanları tarafından müdafaa edilen kanaat saltanat ve
hilafet lehinde, diğeri ise aleyhinde zuhur etmiş ve Atatürk
bu son kanaatin mümessili olmuştur.
Bununla beraber, yine Atatürkün tavsiyesi üzerine, Mec-
lis, millı müdafaanın en kritikbir devrinde, bu çetin mesele
üstündeki münakaşayı uzatmamak basiretini göstermiş ve

47
Illi fuad lJaşgil

saltanat, hilafet müesseselerinden hiç bahsetmiyen bir Teşki­

Lat Kanununun müzakeresine geçilmiştir.
Kabul edilen bu ilk Teşkilat Kanunu, yalnız esaslarda
kalmak üzere, gayet kısadır. Kısalığına rağmen, modern Türki-
ye teşkilat hukukunda şartsız ve kayıtsız millı hakimiyet um-
desini vazeden ilk kanun bu olmuştur.
1921 kanunu, millı hakimiyet um desin in en mutak man-
tığını takip ederek, Türkiyede, ilk defa, bir mümessiller heye-
ti hükümeti kurmuş ve buna "Büyük Millet Meclisi Hükümeti"
adını vermiştir.

Bu kanunun ruhunda ve mantığında, Türkiye'de bütün

kuvvet ve salahiyetin hakikı ve yegane kaynağı millettir. Dev-
let, millı iradenin teşkilatlanması, yani teşri ve icra şeklinde
tahakkukudur. Millı iradeyi, millet namına, temsil eden ve ga-
yesine götürmeye memur olan tek bir makam vardır: Büyük
Millet Meclisi. Millı kuvvet ve salahiyetleri kendinde toplayan
bu Meclis, aynı zamanda tera Vekillerinin de reisliğini ifa et-
mek üzere, kendine kendi içinden bir reis seçer. Vekiller, bu
reis tarafından tanzim olunan bir liste üzerinden, yine Meclis-
çe intihap ve tayin olunur ve kendi içlerinden birini mes'ul re-
is intihap ederler.
Görülüyor ki, 1921 Teşkilat Kanununun kurduğu "Büyük
Millet Meclisi hükümeti", tam manasıyla bir millı birlik hükü-
meti olmuş ve, her şeyden evvel, bütün vatandaşların, her
türlü ayrılık ve ihtilaıları, şahsı görüş ve temayülleri bir tara-
fa bırakarak, milli kurtuluş uğrunda, gönül ve gaye birliği ya-
parak birlikte yürümeleri esasına dayanmıştır. Eski Kanunu
esasilerin ruhu monarşiye istinat ettiği halde, i 92 i kanunu-
nun mantığında, bilakis, monarşinin tam bir inkarı münde-
miçtir. Reissiz bir Cumhuriyet kuran bu kanunun ruhunu, mil-
lt dilek ve temayülden ibaret olmak ve Meclis tarafından
temsil ve icra edilmek üzere, tek kuvvet ve salahiyet prensi-
bi teşkil ediyordu. Bu prensip ise, memleketin karşılaştığı

48
 KONFERANSLAR

vukuat önünde, milli kuvvetlerin şuurlu bir merkezde toplan-

ması ve tek bir sevk ve idareye bağlanması zaruretine cevap
veriyordu.
ı 92 ıKanununun ruhu ve sistemi saltanat ve hilafet me-
selesinin, kat'i bir surette, hallini tazammun etmekle beraber,
kanun bu mevzua dair sarih olarak bir şey demiyordu. Bu sü-
kilttan, İstanbul hükümetinin şimdilik devamına müsaade
edildiği ve bu hükümetin kalkması için münasip bir zaman ve
fırsat gözetildiği anlaşılıyordu. Filhakika Ankara' da ve İstan­
bul'da birbirine zıt bu iki hükümetten birinin ilk fırsatta kalk-
ması ıazımdı. Bu fırsatı Lozan Sulh Konferansı hazırlamış ve
bu esnada saltanat ile birlikte İstanbul hükümeti de tarihe ka-
nşmıştır.

c. Lozan Sulh Konferansı, Saltanatın ilgası,

Cumhuriyetin resmen ilanı, Hilafetin kaldmıması,

J 924 Teşkilat Kanunu

ı 924 kışı sonlannda Türk ordulan taarruza geçiyor, İnönü
ve Sakarya zaferlerini kazanıyor. ı 922 Ağustosunda muhasım
ordular son çarpışmalara koyuluyor; neticede, düşman kuv-
vetleri mağlilp ve perişan bir halde, Türk topraklanndan tar-
dolunuyor.
Bu vaziyet karşısında Avrupa harekete geliyor, aktedilen
Mudanya Mütarekesi muhasematı durduruyor, İtilaf devletleri,
Şarkta sulh u tesis için, müdahaleye karar veriyor, Ankara ve
İstanbul hükümetlerini, birlikte, Lozan konferansına çağınyor.
İstanbul hükümeti, milli harekat şefinin şiddetli protes-
tolanna rağmen, Türk milletini ölüme mahkum eden "Sevr
Muahedesi"ni imza etmişti. Bu hükümet vatan hislerini çiğ­
nemiş, vatan müdafaası gayretlerine ve milletçe katlanılan
fedakarlığa iştirakten imtina etmişti. Binaenaleyh, BUyük Mil-
let Meclisi hükümeti sulh masasında kendisiyle birlikte bu

49
Ali Fuad Başgil

hükümetin de yer almasını ve söz sahibi olmasını kabul ede-

mezdi. Bir an evvel Türkiyede hükümet ikiliğine nihayet veril-
mek artık kat'ı bir zaruret halini almıştı. Bu zarurete cevap ola-
rak, Büyük Millet Meclisi, 2 İkinciteşrin i 922 de, akdettiği tari-
hı bir içtimada, resmen saltanatın ilgasına karar veriyor; İstan­
bul hükümeti istifa ederek çekiliyor; Osmanlı hanedanının
son hükümdarı da bir İngiliz harp gemisine iltica ediyor (17
ikinci teşrin i 922) ve, bu suretle, Türkiyede hükümdarlık reji-
mi tarihe karışıyor.
Lozan Sulh Muahedesinin imzasından (24 Temmuz 1923)
sonra, Büyük Millet Meclisi, Cumhuriyeti resmen ilan ve Ata-
türk'ü Cumhurreisliğine intihap ediyor (29 Birinciteşrin 1923).
i 924 başlarında da hilafetin ilgasına ve Osmanlı hanedanı
azasının Türkiye topraklarından çıkarılmasına karar veriyor.
Bütün bu icraattan doğan yeni vaziyeti teyit ve alınan kararla-
rı kanunlleştirmek için, 20 Nisan i 924'te, yeniden bir Teşkilat
Kanunu kabul ediyor ki, bugün devlet hayatımızın esas teşki­
latını tayin ve tanzim eden bu kanundur.

i 05 maddeden ibaret olan yeni kanun, şekil bakımın­

dan, büyük millı tehlikeler önünde yapılan her Teşkilat Ka-
nunu gibi sade ve basittir. Fakat an'anelik devlet telakkimiz-
de radikal bir inkılap ve tahavvül ihtiva ve ifade etmesi iti-
bariyle Türkiye tarihinin en orijinal bir kanunudur. Filhakika
bu tehavvüL, haddi zatında, milli istiklal hareketlerinin ilk
safhasından, Büyük Millet Meclisinin kurulmasından itiba-
ren başlamış ve milli müdafaanın trajik hadiseleri arasında
seyrini takip ederek 1921 Teşkilat Kanununda, mutlak bir
milli hakimiyet şeklinde, ilk bir teşri! ifadesini bulmuştur.
Bu itibarla, yeni kanun 1921 kanununun bir devamı sayılırsa
da; devlet telakkimizdeki tehavvülü, yani hükümdarlıktan
Cumhuriyete geçişi resmlleştirmekle i 924 kanunu hukukı bir
orijinalite almıştır. Hükümdarlıktan Cumhuriyete geniş ta-
biriyle ifade ettiğimiz bu ilk ve en derin tehavvüL, bilahare

so
 KONFERANSLAR

içtimaı, iktisadı, hukuKı

ve kültürel bir çok değişme ve yeni-
leşme hareketleriyle bütün memleket hayatını kaplayacak
olan, Türk inkılilbının mebdei ve tahakkukunun ilk ve en
esaslı şartı olmuştur.

d. CUmhuriyet Halk Partisi ve Türk fnkılii61

1924 Teşkiliit kanununun tadiliitı

Atatürk şu kanaatle millı müdafaa hareketleri başına geç-
mişti: Türk milletinin yaşaması mutlak surette istikliiline bağ­
lıdır. Bu istiklal ise bütün memleketçe kuvvetli bir menfaat ve
gaye birliğiyle elde edilebilir. Lozan sulhu ile neticelenen vu-
kuat bu kanaatin doğruluğunu ispat etmiş; el ve gönül birliği
sayesinde, Türk istiklali ve Türk hayatı kurtulmuştur. Lozan
muahedesinin Türkiyeye tanıdığı istiklal ve hürriyet hakkı,
haddizatında, memleketin gaye ve hareket birliğinden doğan
bir mucize idi. Binaenaleyh bu birliği sulh zamanında da de-
vam ettirmek ve kuvvetlendirrnek lazım idi. Çünkü, bir mem-
leketin istiklal ve hürriyete olan hakkı gösterebileceği birlik
kuvvetine dayanır.
İstiklalharpleri içindekiTürk birliği ilk mesnedini "Ana-
dolu ve Rumeli müdafaai hukuk cemiyeti"nde bulmuştu. Bu
cemiyet, harplerin devamınca, memleketin gönül ve gaye bir-
liğinin şuurlu ve faal bir kadrosu olmuştu. Lozan sulhiyle ilk
hedefine yetişmiş olan bu cemiyetin rolü bitmiş değildi, onun
yeni ideallere doğru yürüyen, yeni bir teşekkül halinde de-
vam etmesi ıazımdı. İşte şu mülahaza, Atatürk'ü, eski müdafa-
ai hukuk cemiyetinin istihaleli bir devamından ibaret olmak
üzere, "Cumhuriyet Halk Partisi" adile yeni bir siyası parti kur-
maya sevk etmiştir.
Cumhuriye't Halk Partisi klasik parlamenter memle-
ketlerdeki partiler gibi olmayacaktı. Bu parti, daimı bir
oluş ve tekilmül halinde,. bütün milleti ihata etmeyi hedef

51
Ali fuad Başgil

alan şuurlu ve faal bir terbiye ve disiplin kadrosu olmak üze-

re kurulacaktı. Millet bu kadroda vahdetinin son ifadesini bu-
lacak, Parti ile millet arasında tam bir intibak ve aynilik tahak-
kuk edecek, millet ve parti birbirinin içinde eriyerek istikbal-
de tek bir teşekkül halini alacaktı. işte Cumhuriyet Halk Parti-
sinin esasını teşkil eden fikir.
Bu !ikirden hareketle Atatürk, halkı dinledikten ve, şah­
sen yaptığı anketlerle, bu tasawur üzerinde efkan yokladık­
tan sonra, parti programının esaslannı tespit etmiştir. Bu
esasların başında, halka hayat ve faaliyetinde şuurlu bir piş­
tarlık hizmeti görme vazifesi gelmektedir.

Bu maksatla kurulan parti, muhtelif tarihlerde muhtelif

kongreler açmış ve her kongrede de, devlet ve memleket
hakkındaki görüşlerini biraz daha aydınlatmak ve genişlet­
mek üzere, kendine bir hareket planı çizmiştir ki; Cumhuriyet-
çilik, Laiklik, Halkçılık, Milliyetçilik, Devletçilik ve inkılapçılık,
formülleriyle ifade olunan prensipler, bu planın ana hatlarını
vücude getirir.
Bu prensipler peyderpey tatbike başlanmış ve memle-
ketin asırlık hukukı, iktisadı ve kültürel hayatı, yaşama ve gi-
yinme tarzlarına, yazıya ve lisana, kanaat ve düşüncelere var-
maya kadar, irkilmez bir azim ve cesaretle, baştan başa yeni-
leştirilmeye girişilmiş, kısa bir zaman içinde, tahmin ve ta-
hayyülleri aşan bir genişlikte, sosyal bir inkılap yapılmıştır.
Son Teşkilat Kanunundan sonra tahakkuk ettirilen bu yenileş­
me ve değişme hareketlerine hukukı bir kıymet vermek ve
yeni vaziyetleri tespit etmek için i 924 Teşkilat Kanunu bir ta-
kım tadilat ve ilavelerle tevsi ve ikmal edilmiştir. O suretle ki,
i 928'de devletin liilk esası kanunıleştirilmiş, i 927 de de, yu-
karıda gösterdiğimiz, parti prensipleri Teşkilat Kanununa
alınmıştır.

52
 ŞİMDİ Kİ TEŞKİLAT REJİMİ

l şimdiki Teşkilat kanununun mütemayiz vasıf/an

Türkiyemizin bugünkü esas teşkilatım tayin eden ı 924

kanunu birkaç yasıf ile temayüz eder. Bu kanun millıdir, re-
alisttir, birlikçidir,. otoriter ve camiacıdır.
aL ı 924 kanununun ilk ve en farik vash tamamıyla yerli ve
millı olmasıdır. O bir ithalat metaı değildir; millı ruh ve ihtiya-
cın ifadesi, kısaca izah ettiğimiz vukuatın, tarihı ve sosyal akış­
lann tabil bir müntehası ve neticesidir.
bL Kanunun diğer birvashm da; realist olması, yani ruhu-
nu ve sistemini, herhangi bir doktrin veya nazariyeden değil,
doğrudan doğruya memleket hayat ve ihtiyacından alması
teşkil eder.

Filhakika ı 924 kanununun vazileri kayıtsız ve şartsız mil-

ıı hakimiyet umdesini formüle ederken hiçbir nazariyeden
hareket etmiş değillerdir; yalmz Türkiye'de cereyan etmiş
olan vukuatı göz önünde tutmuşlardır. Bu vukuatın hulasası
şu idi: Türk milleti kendine hakim, hür ve müstakil bir varlık
temin etmek için, aym zamanda, hem işgal kuvvetleriyle, hem
de saltanat ile mücadele etmişti. Her iki kuvvete karşı zafer
elde ettikten sonra, millet, gerek dahilde ve gerek harice kar-
Şı, kendi mukadderatımn sahibi kalmaya karar vermiş ve bu
karanm Teşkililtkanununun üçüncü maddesinde "Hakimiyet
bilakaydü şart milletindir" formülüyle ifade etmiştir.
cl ı 924 kanununun üçüncü bir vasfım da taşıdığı birlik-
çi bir ruh ve temayül vücude getirir. Şartsız ve kayıtsız millet

53
Ali Fuad Başgil

hakimiyeti fikrinden hareket eden bu kanunun siyaSı sistemi,

devlet içinde, Büyük Millet Meclisi tarafından temsil olunan,
tek kuvvet prensibine dayanmaktadır. Kanunun şu birlikçi
vasıı, imparatorluk devri teşkilat sisteminde hakim olmuş
olan, kuvvet ve salahiyet ikiliği esasına karşı bir reaksiyon
teşkil eder. Filhakika, imparatorluk Teşkilat kanunları Padişa­
hın an'anelik kudret ve hakimiyetiyle yenice kazanılan halk
hakimiyeti arasında bir nevi muvazene ve uzlaşma temin et-
me esasına dayanmıştır. Fakat, İstiklal harpleri esnasında, sal-
tanatın Anadolu ile tenakuza düşmesi üzerine bu muvazene
ve uzlaşma esasından düşmüştür. istila orduları memleketten
kovulunca, saltanat mağlGp olup ilga edilince, ı 924 kanunu-
nun vazileri bu zaferin sahibi ve kahramanı olan milleti ve
millı kuvveti, yegane hakim kuvvet kabul etmişler ve bu kuv-
vetin zuhuruna ve devlet hayatındaki rolüne Büyük Millet
Meclisini yegane vasıta organ tanımışlardır.
d) ı 924 Teşkilat Kanununun, şu realist ve birlikçi vasıfla­
rından neşet etmek üzere, son orijinal bir vasfı daha vardır ki,
bu da otoriter ve camiacı olmasıdır. Filhakika bu kanun Türki-
ye'de bir nevi demokrasi tesis etmiştir ki; buna, liberal ve en-
divşidüalist demokrasiye mukabil, otoriter ve camiacı de-
mokrasi denilebilir. jnzibatçılık ve camiacılık, kanunda takip
edilen umumı temerküz usulünden ve kanunun birlikçi ve re-
alist ruhundan çıkmaktadır. Millı kuvvet ve salahiyet, kadınlar
da dahil olduğu halde, umumı bir intihap mekanizmasıyla te-
şekkül eden, tek bir organda temerküz edince tabiatıyla bu
organ devlette yegane şuur ve karar sahibi olacak ve bütün
kollektif hayat ve faaliyetleri ihata etmek üzere geniş bir ve-
sayet salahiyeti kullanacaktır.
Kanunun otoriter ve camiacılıkkarakteri, hususiyle, ı 937
tadilatında hukukileştirilen ve evvelce birer parti prensibi ha-
linde iken teşkilat kanununa alınarak hükümet icraatının

54
 KONFERANSLAR

umumı direktifleri şekline konulan prensiplerden doğmakta­

dır. Kanunun temerküz sistemi ve tek kuwet esası gibi, bu
prensipler de, herhangi .bir doktrinden iktibas ve taklit edil-
miş şeyler değildir; memleketçe karşılaşılan bir takım tarihı
ve sosyal zaruretlerin içtinabı kabil olmayan birer cevabıdır.

II. Kanunun umumf prensipleri

Şimdiki Teşkilat Kanunumuz, mana ve maksatta birbirin-
den ayrı, iki nevi prensip ihtiva etmektedir. Bu iki nevi pren-
sipten biri, Teşkilat hukuku tekniğine aittir; diğeri de, hükü-
met faaliyet ve icraatının takip etmesi lazım gelen hedef ve
istikameti tayin eder şekilde, sosyal politika prensipleridir.
Birinciler ferdi hak ve hayat için birer teminat mahiyetindedir.
İkinciler ise, memleketin maşeri hayatında uzun bir mazinin
mirasını ve hesaplarını tasfiye etmek ve istikbal için, bugün-
kü ve yarınki nesillere, geniş imkanlar hazırlamak üzere, dev-
letçe alınacak tedbirlerde ve girişilecek teşebbüslerde birer
üstün direktif teşkil etmektedir, Biz şimdilik şu ikinci nevi
prensipleri göstereceğiz ki bunlar, yukarıda da işaret ettiği­
miz gibi, kanunun yenice tadil edilen 2. maddesine alınmış­
tır. (5 Şubat 1937).

Önce şunu kaydedelim ki, mevzuubahis olan sosyal po-

litika prensipleri cumhuriyet tarihinde yepyeni değildir. Bila-
kis, cumhuriyetin teessüsünden beri iktidar mevkiinde bulu-
nan Halk Partisi hükümeti tarafından, parti programı şeklinde,
takip ve tatbik edilmiştir. Bu suretle tecrübeden geçirildi\(..
ten, memleket hayatında verdikleri neticeler tespit edildik-
ten sonradır ki, bu prensipler teşkilat kanununa alınmıştır.
Bunlar, demin de söylediğimiz gibi, herhangi bir doktrin en-
dişesinden doğmuş şeyler değil; memleket tarihinin seyrin-
den ve halin zaruretlerinden neşet etmiştir.

55
Ali Fuad Başgil

Hiç şüphe yok ki, Türkiyemizin, İstikliil harpleri esnasın­

da ve sonunda, karşılaŞtığı ilk ve en büyük zaruret, Türk mil-
letinin benliğine ve kudretine inan ve güven hasıl etmesin-
den; maddı ve manevı kuvvetlerini yüksek bir gaye uğrunda
temerküz ettirip birleştirmesinden ibaret olmuştur. Bu zaru-
rete, milliyetçilik prensibi ve politikasıyla, yani gönüllerdeki
vatan sevgisi ve duygusunun harekete getirilmesi ve şuurlaş­
tınlması ile, cevap verilmiştir.

Milliyetçilik prensi6i
Türk milliyetçiliği reel hayattan sızan bir takım duygular-
dan ve fikirlerden örülmüş (Complex) bir şeydir. Bu prensip,
hem Osmanlı kozmopolitizminin nefyini, hem de saltanat hü-
kümetinin üniversalist politikasına karşı bir reaksiyon tazam-
mun eder ve Türk soyunun ebedlliğine, Türk kudretlerinin na-
mütenahlliğine derin bir iman ifade eder.

Milliyet, yani aynı bir millete mensup olma duygusu,

Türklerde öteden beri mevcut olan bir şeydir. Yalnız, bunun
bir sosyal politika esası olarak zuhuru çok yenidir. Bir prensip
halinde, hükümet faaliyetinin ideal bir rehberi mahiyetinde,
bir milliyet fikri Osmanlı imparatorluğunda yer bulamazdı.
Çünkü bu manada bir milliyet fikri kozmopolitizmin ve üni:
versalizmin düşmanıdır. Halbuki, ırkı ve dinı, muhtelif unsur-
lardan mürekkep olan ve başında, islam dünyasının mümes-
sili şeklinde, bir Halife - sultan bulunan bir devlette kozmo-
polit ve üniversalist bir politika takibi zarurı idi.
Osmanlı devrinin bu politikası neticesi olarak Türk mille-
ti kendi halinde bırakılmış ve kendi varlığına yabancı olan
menfaatlere feda edilmişti. Mondros mütarekesini takip eden
ayların felaketleri içinde ve Osmanlı devletinin Türk olmayan
unsurları tarafından ihanet edildiğini görmekledir ki Türklük,

56
 KONFERANSLAR

birliğine, hayat1·menfaatleri itibariyle, ayn bir varlık teşkil et-

tiğine, şuur edinmiştir.Böylece doğan milliyet ve milli birlik
duygusu ve şuuru, İstikliU harpleri esnasında ve sonunda, bir-
birini takip eden muvaffakiyetler önünde, Türklüğün ebedıli­
ğe uzanan büyüklüğüne bir iman halini almıştır. Bugün bu
iman, yeni Türkiye halkı ve devlet adamlan için tükenmez bir
enerji ve ilham kaynağıdır.
Bir şuur
ve bir iman halinde başlayan milliyet duygusu,
yavaş yavaş, mistik sahadan çıkarak, vuzuh peyda etmiş, müs-
bet bir mana ve istikamet almış, huIasa hükümet faaliyeti için
yüksek bir prensip haline gelmiştir. Hükümet faaliyeti için bir
direktif ve bir prensip teşkil etmesi itibariyle Türk milliyetçi-
liği şu demektir: Türkiye'de hükümet daima gayret ve faali-
yetlerini Türklüğün büyüklüğüne ve tamamlığına yöneItmeye
ve bunun için de, millı menfaatleri, fert, zümre ve kılik men-
faatleri üstünde tutmaya; ferdı ve hususıyi, millı ve içtimaıye
tabi kılmaya ve bu sayede fertler ve nesiller arasında, gittik-
çe daha iyi şuurlaşmak ve kuvvetlenmek üzere, sağlam bir te-
sanüt ve bağlılık yaratmaya mecburdur.
Yine hükümet prensibi halinde Türk milliyetçiliğinin he-
defi, Türklüğü daima daha geniş bir istiklal ve hürriyete ka-
vuşturmaktır. Bu itibar ile, Türk milliyetçiliği esasında terbi-
yeci ve insaniyetçidir. Onun nazannda, kozmopolitizm ve üni-
versalizm Türk milletinin hayatı menfaatlerine ne kadar zarar-
lı ise, mütecaviz ve emperyalist bir milliyetçilik te o kadar za-
rarlıdır.

Türk nesillerinin, insaniyet ve medeniyet muvacehe-

sinde, yüksek vazifeleri vardır. Bu vazifelerin ifası için, her
şeyden önce, Türk ferdinin sağlam bir milli camia şuuru ve
terbiyesiyle yetişmesi lazımdır. Ancak vatanı ve milli bir ter-
biye ve. yetişkinlik sayesindedir ki, fertinsanlık camiasının
faydalı ve şerefli bir uzvu haline gelebilir. Türk milliyetçiliği

57
Ali Fuad Başgll

nazarında devletin en mühim rolü, ferdin bu şuur ve terbiye-

de yetişmesine imkan hazırlamak, ve bunun için de, memle-
kette tam bir nizam, emniyet ve disiplin temin etmektir.
İşte,Türk milliyetçiliğinin, bir sosyal politika prensibi ol-
mak itibariyle manası ve gayesi. Bu manayı tahakkuk ettirmek
ve bu gayeye erişmek için, uzun zaman kendine bırakılmış ve
hayatının hemen her safhası ihmal edilmiş olan, Türk milleti-
ne rasyonel bir disiplin vermek, memleketin iktisadı ve sos-
yal hayatını yenileştirmek ve teşkilatlandırmak lazım geliyor-
du. İşte bu disiplin, yetişme ve teşkilatlanma ihtiyacını, bu-
günkü Türkiye, "devletçilik" prensibi ile karşılamıştır.

Devletçilik prensihi
Bu kelimenin Fransızcası kulağa hoş gelmez, çünkü keli-
me Fransa'da bir takım nahoş hatıralar uyandırır. Fakat Türki-
yede devletçilik tabiri sadece iktisadı, içtimaı ve kültürel ha-
yat ve faaliyetlerde şuurlu bir disiplin ve teşkilat ifade eder.
işte, bu manada, devletçilik bizde hem millı ideale ulaşmak
için mücbir bir zaruret halini almış, hem de daima gaileden ve
haricı müdahaleden kaçan imparatorluk hükümetinin öteden
beri takip edegeldiği aciz ve atıl politikaya karşı bir reaksiyon
olmuştur. imparatorluk hükümetlerinin en bariz memleket içi
politikası, mümkün olabildiği kadar, iktisadı ve içtimaı hayata
el uzatmaktan çekinmek idi. Eskiden hükümetin halk ile mü-
nasebeti, hemen hemen, vergi ve asker toplamak ile bazı ci-
nayetleri takipten ibaret kalmakta idi. Ve ötesi için halkın
hükümetten beklıeyeceği çok bir şey yoktu. Bundan dolayı,
Cumhuriyet hükümeti iş başına geldiği zaman, memleketi,
millı hayat için lazım gelen disiplin ve teşkilattan adeta mah-
rum bir halde bulmuştu. Türkiyede milli denilebilecek bir
sanayi cihazı ve faaliyeti hemen hemen yoktu. Memleketin

58
 KONFERANSLAR

servet kaynakları ya tamamen metruk bir halde yahut da ya-

bancı sermayelerin istismarına bırakılmıştı. Türkiye geri bir
iktisadı hayat yaşamakta ve şu yirminci asırda bile, köylerde
olduğu gibi şehirlerde de, hayat hala Orta zaman manzarası
arzetmakte idi. Yollar, nakil vasıtaları, içtimaı sağlık tedbirleri
hiç mesabesinde idi. Hakikatte, Osmanlı imparatorluğu sana-
yici memleketler için geniş bir istismar sahası teşkil etmekte
ve, İstanbul, İzmir gibi, büyük şehirler birer açık beynelmilel
pazar yeri halinde idi. Sanayi, ticaret, nafta işleri, kara ve de-
niz nakliyatı, hulasa modern millı hayata lazım olan büyük iş­
ler yeniden kurulmaya muhtaçtı. Kanunları, adliyeyi ve tahsil
ve terbiyeyi tevhit etmek ve laikleştirmek icap ediyordu.
Çünkü yanyana işleyen dim ve liHk kanunlar, mahkemeler ve
tahsil müesseseleri memlekette ne bir millı ideal doğmasına,
ne de içtimaı hayatta bir insicam ve birlik kurulmasına imkan
bırakınıyordu.

Hulasa Türkiyemizin içtimaı, iktisadı, hukukı ve kültürel

hayatı baştan başa yeniden kurulmaya ve teşkilatlandırılma­
ya muhtaç idi. Bunsuz, kazanılan siyası istiklal boş bir kelime-
den ibaret kalmaya mahkum idi.
Memlekette hususı teşebbüslerin ve imkanların kifayet-
sizliği ve iktisadı terbiyenin, içtimaı iş birliği ve kollektif te-
şebbüs ruhunun hemen hemen yokluğu karşısında, tabiatiyle
bu muazzam işlerin başarılması, millı idealin hamili olan dev-
lete teveccüh etmekteydi. Devletin hem memleket nizam ve
emniyetini temin etmesi, hem de millı hayatın muhtaç oldu-
ğu disiplin ve teşkilat işini üstüne alması ve bu sayede Türk-
lüğün faal ve şuurlu bir merkezi haline gelmesi zarurf idi. İşte
Türk devletçiliğinin manası!
Demek ki, memleketimizde devletçilik, bir doktrin fan-
tezisi değil, hakikı zaruretlerin ifadesidir. Türk devletçiliği,
kuru bir otoritarizm değildir; memleketin içtimaı, iktisadı ve

59
Ali Fuad Başgil

kültürel faaliyetlerinin devletin yüksek siyasetine ve şuurlu

sevk ve idaresine bağlanmasım ifade eden sosyal bir prog-
ram prensibidir.
Devletçilik fikri üzerinde uzun uzadıya münakaşa edile-
bilir. Fakat bu münakaşalar nazarı kalır, Çünkü Türkiye'de
devletçilik millı hayat ve ekonomi sahasında şuurlu ve nizam-
lı bir hareket ve faaliyet prensibidir. Binaenaleyh onu nazan
ve mücerret bir surette değil, fiiliyatta verdiği neticelere göre
muhakeme etmek ve kıymetlendirmek lazım gelir. Türk dev-
letçiliğinin millt hayat için verdiği neticelerden uzun uzadıya
bahsetmek bu etüdün dar çerçevesini aşmak olur. Yalnız şu­
nu diyelim ki, bu prensip sayesinde bugün Türkiye, disiplinli
ve teşkilatlı bir memleket haline gelmiştir. Ve bu da devletçi-
lik prensibinin cumhuriyet hükümetine, millı hayatta derin in-
kılaplar vücude getirme yolunda, temin ettiği imkanlar saye-
sinde olmuştur.

inftıliipçılıft prensiM

Cezn bir surette değiştirme ve yeni baştan yapma mana-

sında alınmak şartıyla, inkılap fikri bir taraftan imparatorluk
devrinin sathı İslahat hareketleriyle geri metotlarına karşı du-
rur; diğer taraftan da, muayyen bir gaye istihdaf etmeyen ve
sadece yıkıp yakmadan ibaretKalan, ihtilal fikrini nefyeder: Şu
halde Türkiye'deki manasıyla inkılap, millı devlet eliyle, mem-
leketin sosyal hayatının ve büyük müesseselerinin rasyonel
bir metot ile radikal bir surette yenileştirilmesi demektir. Biz-
de inkılap fikri milliyetçilik ve millı hakimiyet prensiplerinden
doğmuş ve önce sırf siyası sahada tahakkuka başlamıştır.
ı 9 ı 9'dan beri birbirini takip eden Amasya tamimi. Erzurum
ve Sivas kongreleri mukarreratı, ı 92 ı Teşkilat kanunu gibi bü-
yük siyası dökümanlarda inkılap, fikir halinde mündemiçti.

60
 KONFERANSLAR

Saltanatın ve, daha sonra, Hilafetin ilgası ve Cumhuriyetin te-

essüsü ile bu tohum halindeki fikir filizlenmiş, gittikçe milli
hayatın her safhasını kaplamış ve Türk milliyetçi liğin de saklı
bulunan idealin tahakkukunun zarun bir şartı olmuştur.
Kemalist inkılabın esasını, memleketin manevi hayatının
mihverini değiştirme fikri teşkil etmiştir. Bu !ikirden hareket
edilerek, devrini yaşamış ve bugünkü ihtiyaçlara artık cevap
veremez hale gelmiş olan eski müesseseler, telakki ve kana-
atler değiştirilmiş ve yenileri kurulmuştur. Bu hususta takip
olun'an metot tamamıyla tecrübi olmuştur. O suretle ki hariç-
ten dahile, itiyatlardan ve göreneklerden zihniyet ve kanaat-
lere gidilmiş; önce yapılan icraatın yerindeliğirii iyice görme-
den yenisine girişilmemiştir. Bu sayede hareket ve icraat bir-
birine bağlanmış ve inkılap lojik bir silsile takip etmiştir.
İşte Teşkilat kanununun sosyal politikaya ait prensiple-
rinden başlıcalan bunlardır. Filvaki kanunun 2 nci maddesin-
de cumhuriyetçilik, halkçıiık ve laiklik gibi birkaç prensip . da-
ha sayılmıştır. Fakat bunlar, kısaca mütalaa ettiğimiz, şu üç .
büyük prensibe bağlanır ve bu üç prensibin birer mantıki ne-
ticesi gibi zuhur eder, Binaenaleyh, biz şu sonunculan yukan-
da mütalaa ettiklerimizde zımnen dahil kabul ederek, pren-
sip bahsinde bu kadarla iktifa edecek ve asıl teşkilat mesele-
lerine geçeceğiz.

61
 MODERN DEVLETTE iş VE SAıAHİYET BÖLÜMÜ
VE ESKi "TEFRiKi KUVA" NAZARIYESi'"

(Teşkilatı Esasiye Kanununun birinci faslı üzerinde etüd)

Sayın profesörler, münevver gençler!

Modern devlet makinası kuvvet birliği esası üzerinde
yükselen bir iş ve salahiyet bölümü prensibine dayanmakta-
dır. Bu prensip tatbikatta hususı bir hükrnilmet sistemi vücu-
da getirir ki, buna "salahiyetler muvazenesi sistemi" diyebili-
riz. İşte konferansımızın mevzuunu bu prensip ve bu sistem
teşkil edecektir. Burada kısaca, Devlette iş ve salahiyet bölü-
mü fikrinin doğuşunu ve geçirdiği istihalelerle muhtelif devir-
lerde aldığı manaları'-nihayet bugünkü formülünü ve Türkiye-
mizin teşkilat hukukundaki yerini göstermeye çalışacağız.

* *•

Görüşmelerimize Hükümet mefhumunun tahlili ile baş­

lıyacağız.Hükümet mefhumu iki elemandan mürekkeptir.
Bunlardan biri "Amme hizmetleri teşkilatı", diğeri de bu teş­
kilatı kurup bu hizmetleri başaracak olan "Heyet"tir. Bugün
her memlekette can, mal ve ırz emniyeti tesis için bir adliye
ve zabıta teşkilatı ve bir de bu teşkilatın başında hakimleri,

(*) 1937 - 1938 ders yı/mda İstanbul Üniversitesi Konferans salonunda ve-
. ri/miş konferansıır. (Üniversite Konferansıarı) 1939 sa. 227-240.

63
Ali Fuad Başgj}

polis ve iandarmasıyta bir Heyet vardır. Bunun gibi camia

hayatının her safhasına taaııGk eden işleri başarmak üzere hu-
susı birer teşkilat ve her birinin başında da bir kısım vatan-
daşlardan mürekkep Heyetler mevcuttur. Şu halde Hükümet,
en basit manasiyle, muayyen bir teşkilat ile muayyen bir He-
yetten ibaret, mürekkep bir mefhumdur.
Küçük büyük her camiada böyle bir teşkilatın ve Heye-
tin bulunması zarurıdir. Çünkü, genişliği ve medeniyetteki se-
viyesi ne olursa olsun, her camiada içtimaı sulhu ve inzibatı,
müşterek emniyet ve refahı temin için yapılması zarurı bir ta-
kım işler vardır. Amme hizmetleri dediğimiz bu işleri başar­
mak için de şöyle veya böyle bir Hükümet lazımdır.

İş Bölümü ve Teffiki kuva

Fakat bir camiada bir Hükümetin vücudu ne kadar zaru-

rı ise, bunun sırf camia hesabına ve menfaatine kurulup işle­
mesini temin etmek, Hükümet teşkilatı başındaki Heyetin ya-
ni Hükümet edenlerin otorite ve icraatı karşısında vatandaş
haklarını, emniyet ve hürriyetlerini teminata bağlamak da o
kadar zarurıdir. Aksi halde, Hükümet dediğimiz teşkilat şahıs,
zümre, sınıf hesabına ve menfaatine kurulmuş bir makam ha-
lini alır. Vatandaşın, mensup olduğu camia içinde, huzur ile
ve emniyetle yaşamaya ezell ve insanı bir hakkı vardır ve bu
hakkı mutlaktır. Şu manada ki, hem diğer vatandaşlara, hem

de Hükümet edenlere aynı veçhile ve farksız olarak hürmet

vazifesi tahrnil eden bir haktır. Vatandaşların huzura ve emni-
yete olan hakkı, yalnız diğer vatandaşların tecavüzüne karşı
değil, aynı zamanda ve aynı surette Hükümet edenlerin ha-
reket ve icraatına karşı da bir siperdir. Zaten iyi düşünülecek
olursa, bir memlekette bir Amme hizmetleri teşkilatının ve

64
 KONFERANSLAR

bir Hükümet edenler heyetinin varlığının en esaslı hikmeti de

vatandaşlara bu hakkı fiilen temin etmektir.

Vatandaşlara huzur ve emniyet ile yaşamak hakkını nasıl

ve ne vasıta ile temin etmelidir? İşte Hükümet meselesinin
en esaslı noktası! Herkes gibi Hükümet edenlerin de vatan-
daşhaklarına, vatandaşlık şereline hÜrmet etmesi lazımdır
demek kafi değildir. Bu sadece bir temenni olur. Hukuk te-
mennilerle meşgulolmaz. Hukuk mecbur edici kaide ve ni-
zam arar. Hükümet edenleri ferdin vatandaşlık şerefine saygı
göstermeye mecbur edici kaide koymak lazım gelir. Başka bir
deyişle, bir devlette amme hizmetleri t",şkilatını nasıl bir esa-
sa göre kurmalıdır ki vatandaş bu teşkilat içinde Hükümet
edenlerden hakikı hizmetler bekleyebilsin; ve vatandaşlık ve
insanlık şerefinin teminatını bulabilsin.

Medenı insaniyet, Hükümet meselesinin bu can noktası

üzerinde, iki çare düşünmüştür: Biri Hükümet edenlerin da-
yandığı kuvveti halklaştırmak = "Demokratize" etmek; diğeri

de amme hizmetleri teşkilatını "Rasyonalize" etmektir. Bu ça-

relerden birincisi muasır devletlere "Millı hakimiyet" prensi-
bini, ikincisi ise "Devlette iş ve salahiyet bölümü" prensibini
vermiştir.

Demek ki, iş ve salahiyet bölümü fikri, millı hakimiyet

kanalıyla, amme hizmetleri teşkilatını rasyonalize etme ihti-
yacına bağlanır ve dolayısıyla vatandaşın huzur ve emniyete
olan hakkının ve vatandaşlık şerefinin teminatını teşkil eder.
Nasıl ve niçin?

•••

65
Ali Fuad Başgil

Herhangi bir memlekette, hükümet edenler iki kuvvet-

ten birine dayanır. Bu kuvvet, ya memleket "Efkarı ammesi"
nden ve halkın emniyet ve itimadından doğan; yahut da işgal
ve istila kuvveti gibi; veya bir zümre sınıf imtiyazı ve nüfuzu
,gibi; veyahut bir hanedan hukuku an'anesi gibi bir kuvvettir.
Mahiyeti ne olursa olsun, kaynağını halktan almayan hükü-
metlerle halk kuvvetlerine, memleket efkarı ammesine, em-
niyet ve itimadına dayanan Hükümetler arasında, vatandaş
haklarının ve vatandaşlık şerefinin teminatı bakımından, iza-
lesi kabil olmayan farklar ve tezadlar vardır. Bu farkları bura-
da uzun uzadıya göstermeye lüzum görmeyiz. Kısaca diyece-
ğiz ki, dayandığı kuvveti memleket efkarı ammesinden başka
bir menbadan alan hükümetlerde, halk ve Hükümet edenler,
menfaatte, görüş ve duyuşta biribirinden ayrı, hatta biribirine
zıd, iki alem teşkil eder. Hükümet edenler, kendilerini halk-
tan üstün görür ve mefruz bir hakka ve imtiyaza dayanarak
Hükümet başına geldiklerine ve sanki Hükümet etmek için
yaratılmış olduklarına kail olurlar. Bunların mağrur gözünde
halk hiyanet ve ihanete hazır bir casus sürüşüdür. Bu türlü
Hükümetlerde halkın sadece vazifeleri Ve borçları vardır ve
bu vazifelerin başında Hükümet edenlere körü körüne kulluk
etmek, hayvan gibi çalışıp onları doyurmak gelir. Bu türlü Hü-
kümetlerde milli devlet gururu ve vatan sevgisi Hükümet
edenlerin adeta inhisarı altındadır. Halk ise kendi öz yurdun-
da sanki bir çiftlik yarıcısıdır.
Halklaşan, halk kuvvetlerine dayanan Hükümetlerde
ise; halk ile Hükümet biribirinden ayrı şeyler değildir. Bilakis
Hükümet demek, teşkilatlanmış halk demektir. Bu Hükümet-
lerde "Milli irade" yani halk efkarı umumiyesi hakimdir ve
yalnız bu hakimdir. Muasır devlette tek kuvvetin veya kuvvet
birliğinin manası da budur. Halklaşan Hükümetlerde Hükü-
met edenler halkın emniyet ve itimadını kazanmak suretiyle
iş başına gelir ve halka hizmet etmek şartıyla ve hizmet ettiği

66
 KONfERANSLAR

müddetçe Hükümetbaşında kalır. Bu Hükümetlerde halkga-

yede ve menfaatta birleşmiş, hak ve vazifede müsavi olmuş
vatandaşlardan mürekkep bir camia halini alır. Hükümet
edenler de bu camia içinden .çıkar ve amme efkan üzerinden
Hükümet eder. Bunların halktan ayrı ve halk üstünde asla bir
imtiyazı yoktur, Ellerindeki Hükümet kuvvetini tamamıyla bir
vedia telakki etmeye mecburdurlar.
Halklaşan Hükümetlerde, Hükümet başında bulunanla-
rın şu telakkilerine ve terbiyelerine ve bu suretle hareketleri-
ne "Democratie" denir. Demokrasi, muayyen bir Hükümet
şekli olmaktan çok, bir zihniyet, bir terbiye ve ruhtur. Bu ruh
ve terbiyedeki Hükümet edenlerin kuvvet menbaını vücuda
getiren "Milll irade" yahut "Efkarı amme" üstünlüğüne de
"Millı Hakimiyet" denir.

İştebir memlekette şahıs hesabına, zümre ve sınıf hesa-

bına, hısım akraba, dost, ahbap hesabına değil de; sırf fakat
sırf amme menfaatlerine, memleket ihtiyaçlarına çalışıldığını
görmek için; vatandaş haklarına ve vatandaşlık şerefine cid-
den saygı gösterildiğine şahit olmak için, her şeyden evvel,
Hükümetin böyle bir kuvvete dayanması, hakikı kuvvetini
amme efkanndan, memleketin sevgi ve sempatisinden alma-
sı ve Hükümet edenlerin böyle bir ruh taşımaları ve terbiye
edinmeleri lazımdır.'
Fakat, derhal ilave edelim ki, kafi değildir. Aynı zaman-
da amme hizmetleri teşkilatının da rasyonalize edilmesi, Hü-
kümet faaliyetlerinin objektif bir plana ve nizama bağlanması
da şarttir. Aksi halde, Hükümet Heyeti halk kuvvetine dayan-
sa bile; dediğimiz ruh ve terbiyeyi almış olsa dahi, bilmeye-
rek olsun, bu kuvveti normal hedefinden saptırabilir. Hükü-
met edenler mabut değildir, hepimiz gibi insandır. Yanılmak
insan içindir. Hususiyle Hükümet başındakiler gibi ellerinde
müthiş bir kuvvet tutan insanlar, bu kuvvetlerine bir hudut

67
Ali Fuad Başsil

b~lmadıkça, rasyonel ve objektif bir nizamatabi olmadıkça

normal yoldan çıkmaları, kuvveti suiistimale götürmeleri da-
ima mümkün ve muhtemeldir.
Hulasa edelim: Hükümet kuvvetinin suiistimal e gitme-
mesi için, her şeyden önce, Hükümetin halklaşması ve bu
kuvvetin sahibine yani memlekete karşı derin bir mesuliyet
duygusu taşıması şarttır, fakat son şart değildir; bundan baş­
ka teşkilatın ve Hükümet fonksiyonlarının da rasyonalize edil-
mesi lazımdır.

• **

Bir işi rasyonalize etmek demek, evvela, o işi tahlil ede-

rek en basit elemanlarına ayırmak ve her elemanı, husus! bir
iş mevzuu ve bir iş cüzütamı haline koymaktır. Saniyen, bu iş
cüzütamlarından birer husus! organ teşkil ederek heyeti umu-
miyesini üstün bir direksiyona, üstün bir sevk ve idare merke-
zine bağlamaktır. Sanayiciler bir fabrikasyon işini rasyonalize
etmek için bu işi plan ve kroki, atelye, kontroL, muhasebe ve
kalem işleri gibi bir takım iş parçalarına ayırıyor ve bunlardan
herbirini birer şahsa veya heyete tevdi ederek şahıs ile veya
heyet ile iktisadı ve teknik teşkilattan mürekkep organlar vü-
cuda getiriyorlar ve nihayet bütün bu organları üstün bir di-
reksiyona bağlıyorlar. Demek ki işde rasyonalizasyon, iş ve
direksiyon birliği içinde bir iş ve fonksiyon bölümü yapmak-
tır. İşte iktisadı hayatın her gün gözümüz önünde geçen bu
ame-liyesini, icaba göre tadil ederek, devlet hayat ve teşkila­
tına tatbik etme, Hükümet ve idareyi rasyonalize etmedir.

Her işte olduğu gibi, Hükümet işinde de en esaslı iki

ameliye vardır: Tasavvur ve karar, tatbik ve icra. Dikkat
edersek, bütün Hükümet faaliyetlerinin, uzaktan veya yakın-

68
 KONFERANSLAR

dan, bu ameliyelerden birine bağlandığını görürüz. Esasiye

hukuku diliyle bu ameliyelerden birincisine teşri, diğerine
de yerine göre kaza, icra, idare diyoruz. Şu halde Hükümet
teşkilat ve faaliyetlerinde ilk rasyonalizasyon, bu iki ameli-
yeyi birbirinden ayırmak ve her birini ayrı bir iş ve ihtisas sa-
hası haline koymakla başlar.

Bu noktayıbl.!ndan asırlarea evvel koca filozof Aristote

görmüş ve ilk defa olarak, Hükümet işlerinde bir tasnif tecrü-
besi yapmıştır. Filozofa göre, Devlette üç büyük iş vardır: Mü-
zakere ve karar -icra ve infaz- tatbik. Daha yeni devirlerde
mesela Jean Bodin, Puffendorf gibi filozof ve hukukçular da,
aynı telakkiden hareketle, Hükümet faaliyetlerini müteaddit
fonksiyon haline koymaya çalışmışlardır.
Bunlardan kimi bu fonksiyonların sayısını dörde çıkar­
mışO kimi de; Jean Bodin gibi, müzakere ve karar ile icra ve
tatbikten ibaret olmak üzere ikiye irea etmiştir.
Şurasına dikkat edelim ki, bu fonksiyonların ayrılmasıyla
tam bir rasyonalizasyon yapılmış olmaz. Rationalisation'un
tam olması için, ayrılan fonksiyonların ayrı ellere ve ihtisasla-
ra verilmesi ve bu ihtisasların birbirini itmam eder bir şekil al-
ması lazımdır. Asıl rasyonalizasyon ile alelade bir iş bölümü-
nü ayırdeden farikalardan biri de, malUm olduğu üzere, bu
noktadır. Demin bahsettiğimiz filozoflar, sırf bir ilmı tasnif he-
ve~iyle hareket ederek, fonkSiyonları tefrik ile iktifa etmişler;
bu fonksiyonların bir elde yahut birheyette toplanmasıyla
ayrı ayrı ihtisas ve salahiyetler haline konması meselesini
derpiş etmemişlerdir. Bu son meseleyi ilk defa ele alan ve
Hükümet teşkilatının rationnel bir taksime tabi tutulmasında­
ki faydaları gösteren, J 8 inci asrın iki meşhur siması olmuştur:
John Loeke ve Montesquieu.
Filozof Loeke, daha o zaman bile, bir fonkSiyon ve sala-
hiyet bölümün'e dayanan İngiliz Hükümet tarzını tasvire ve

69
Ali Fuad BaşgH

salahiyet bölümünün vatandaş hakları ve emniyeti bakımın­

dan arzettiği teminatı göstermeye çalışmıştır. Filhakika ingil-
terede ı 6 ncı asırdan beri Hükümet faaliyet ve saliihiyetleri
bir nevi tasnife tiibi tutulmuş; "Piirlament" teşri kuvvetinin sa-
hibi rolünü almış; Kral da hükümet ve idareyi temsil eder ol-
muştur. Filozof Locke, bu sistemi gözönünde tutarak ilk defa
Devlette bir iş ve saliihiyet bölümü nazariyesi kurmuştur. Fi-
lozofa göre bir memlekette kanun koyma saliihiyetini haiz
olanlar, aynı zamanda bunları icra salahiyetini de haiz olurlar-
sa; başka bir deyişle, icra eden, fiilinin kanununu bizzat ya-
parsa, bunlar yaptıkları kanunlardan kendilerini istisna etmek
suretiyle suiistimale gidebilirler. Buna mani olmak için yapı­
lacak şey, bu iki işi birbirirıden ayırmak ve her birini ayrı ayrı
iktidarlara tevdi etmektir.
Locke ile nazariyenin temelleri atılmış olmakla beraber,
meselenin Devlet hayatındaki ehemmiyeti ve büyüklüğü bü-
tün vuzuhiyle ortaya konulmuş değildir. Filozofun yaptığı ya-
hut yapmak istediği şey, ingilteredeki Hükümet tarzının bir
nevi izahı ve müdafaası olmaktan ibaret kalmıştır.
Meseleyi bütün ehemmiyeti ve vuzuhiyle sezen ve vaze-
den Fransız filozof Montesquieu olmuştur. Montesquieu, filo-
zof Locke gibi, iş ve saliihiyet bölümünü muayyen bir memle-
kette işlemekte olan bir Hükümet sisteminin tasviri ve müda-
faası şeklinde vazetmiyor. 0, bililkis, ırkının dehilsına has
olan bir tecrit ve tamim melekesiyle, meseleyi mücerretleşti­
riyor, um u mlleştiriyor ve Devlet hukukunun büyük mütearife-
lerinden biri haline, koyuyor. .
Bilindiği
üzere, Montesquieu'nün devrinde, mutlakiyetIe-
re ve müstebit idarelere karşı şiddetli bir mücadele açılmıştı.
Kalem sahipleri, hususiyle Fransada, bu rejimiere muhtelif
cephelerden hücum etmekte idiler. Hücum saflarının birinin
başında, meşhur halkçı filozof, ). ). Rousseau bulunmakta idi.

70
 KONFERANSLAR

Rousseau istibdada mani olmak çaresini, Hükümet kuwetinin

halklaştınlmasında buluyordu. Ona göre, mutlak hükün:ıdarlık­
larda Hükümet Heyeti, kuwetini halktan almadığı binaenaleyh
halka karşı hesap vermekle mükellef olmadığı içindir ki istib-
dat vardır. Diğer taraftan, alim gidişli Montesquieu, daha so-
ğukkanlılıkla ve tarihı mu'talara ve müşahedelere daha geniş
yer vererek, istibdadı doğuran amili Hükümet sisteminde,
kuwet ve fonksiyon telahukunda ve temerküzünde buluyor-
du. Montesquieu, zamanındaki Fransa ve İngiltere Hükümet-
lerine ve İngiliz ve Fransız vatandaşlarının haline ve vaziyeti-
ne.bakıyorve istibdada karşı aradığı devayı bu mukayeseden
çıkarıyordu. Montesquieu'ye göre, zamanının İngiltere'sinde
vatandaş hakları, emniyet ve hürriyetleri teminata inazhar ol-
muş ise; bunun sebebi ve amili orada Hükümet fonksiyon ve
faaliyetlerinin bir elde toplanmayıp müteaddit organlara ve
salahiyetlere tevdi edilmiş olmasıdır. Yine o zamanın Fransa-
sında bu teminatın mevcut olmasının sebebi de, bu fonksiy-
on ve salahiyetlerin bir elde, tek bir iktidarda yani hükümdar
kuwetinde toplanmış olmasıdır. Montesquieu'ce Hükümet
edenlerin dayandıkları kuwetin menşei ve mahiyeti ne olur-
sa olsun, istibdada ve tahakküme sapmamaları için başta ge-
len çare, DeVlet hayat ve faaliyetlerinde bir fonksiyon ve sa-
lahiyet bölümü sistemi tatbik etmektir. Aksi halde vatandaş
için hak ve hürriyetin teminatı kalmaz.
Kalmaz, çünkü, diyor Montesquieu, tecrübeler ve mü-
şahedeler gösteriyor ki; kanunu koyma sal ah iyetiyle icra sa-
lahiyeti aynı bir şahsın yahut heyetin iktidarında toplanırsa;
o şahıs yahut o heyet, ewela, yaptığı kanundan kendini ve
etbaını istisna edebilir. Saniyen, zulüm ile tatbik ve İCra et-
mek için zalimane kanun yapabilir ve bu takdirde tabiatıyla
vatandaş için hak ve hürriyet kalmaz. Dediği kanun olan şahıs
yahut heyet, kendini kanunun fevkinde görüp istisna edince;
yaptığı kanunun şiddetine hudut olmaz. Teşri salahiyetiyle

71
Ali Fuad BaşgiJ

kaza salahiyeti aynı iktidarda toplanırsa vatandaşların hayatı

ve hakkı keyfi ve şahsı bir iktidara bırakılmış, vatandaş için
müracaat· kapıları kapanmış olur. Adalet hakimin istiklaline
bağlıdır. Hakimin istiklali ise, hükmünün objektif ve garazdan
berı olmasındadır. Kaza Salahiyetiyle icra salahiyeti aynı bir
elde toplanır, hakim hükmünün jandarması rolünü alırsa; hük-
münü zalimane infaz etmek için zalimane hüküm verebilir.
Hulasa, Hükümet fonksiyon ve salahiyetlerinin aynı bir elde
temerküz ettiği bir memlekette hakkın, şahıs emniyetinin ve
vatandaşlık şerefinin asla teminatı kalmaz. Bu teminat, Hükü-
met fonksiyon ve faaliyetlerinin nevine ve mahiyetine göre
tasnif ve taksim edilerek herbirinin mütehassıs birer organa
tevdi edilmesindedir.
Montesquieu'nün şu dahiyane buluşu geçen asırların
medenı dünyasında fevkalade bir şöhret ve rağbet kazanmış­
tır. Bu filozof eski dilimizle "Tefriki kuva" denilen bu nazariye-

siyle adını tarihin en büyük adamları arasına koymuştur. Bu fi-

kir daha 18 inci asırda Fransadan Amerikaya geçmiş ve Ame-
rikan Teşkilat Kanununun en esaslı bir ilham kaynağı olmuş­
tur. Müstakil Amerikan teşkilatının Washington Madizon ve
Hamilton gibi büyük simaları diyorlardı ki:
"Zulm ün en hakikı tarifi teşri, icra ve kaza salahiyetleri-
nin bir elde toplanmasıdır. Bu el ister bu salahiyetleri vera-
setle iktisap etsin, ister nasp ve tayin ile, ister intihap ile ka-
zansın farksızdır". "Bir memlekette hakkın ve hürriyetin yega-
ne teminatı bu salahiyetlerin birbirini hudutlamasındadır."
Fransada 1789 da neşredilen meşhur "İnsan ve yurttaş
hakları beyannamesi" nin ı 6. maddesinde, Fransız inkılapçı­
ları daha ileriye giderek: "Vatandaş hakları temin edilmeyen
ve kuvvetlere bölünmeyen bir memleketin ana yasası yoktur"
diyorlardı.

•••

72
 KONFERANSLAR

Ne yazık ki, Montesquieu'nün bu veıud fikri, bir taraftan

bazı filozofların elinde metafizik bir tasavvura bürünerek bu-
günkü telakkilerimiz için asla kabul edilmeyecek bir sun'lIiğe
götürülmüş; diğer taraftan da dogmatist hukukçular elinde
normal mihverinden çıkarılarak Devlet hayatı için zararlı bir
mecraya sokulmuştur. Her büyük fikir gibi, Montesquieu'nün
aldıseİime hitap eden ve sırf tatbikı bir siyaset prensibi ifade
eden nazariyesi de bin bir tefsire yol açmış, bin bir şekle ko-
nulmuştur.

Devlette iş ve salahiyet bölümü fikrini önce filozoflar ele

almış, metafizik bir balta ile sağından solundan yontarak fikri
tanınmaz bir hale koymuştur. Bunlar hristiyanlığın (teslis) aki-
desinden hareket ederek Devletteki teşri, icra ve kaza foncti-
onlarını zatında tek fakat zuhuru itibariyle müteaddit ve bir-
birinden müstakil üç müşahhas kuvvet halinde tasavvur et-
mişlerdir. Güya Devlet şahsı manevisi, teşahhusunda ve fiili-
yattaki tahakkukunda, üç müstakil mevcut ve kuvvet gibi zu-
hur etmektedir. Bu türlü görüş, sahiplerinin başında koca filo-
zof Kant gelmektedir. Sonraları Hegel de, Kant'ın metafiziğini
altını üstüne çevirerek, kuvvetleri Devlet tasavvurunda topla-
yarak Devleti gök mabudunun yeryüzünde bir tahakkuku gör-
meye kadar gitmiştir.
Diğer taraftan, hukukçularla amatör siyasetçiler, Skolastik
bir zihniyetle, nazariyeyi normal mevzuundan çıkarmışlar, ifra-
ta götürmüşlerdir. Mademki, demişler, bir memlekette vatan-
daş haklarının teminatı Devlet kuvvetlerinin ayrılınasındadır;
o halde kuvvetler birbirinden ne kadar kat'! ayrılır, birbirine
karşı ne kadar müstakil ve mukavim bir hale konursa bu gaye-
ye o kadar emin yürünmüş olur.
Dogmatizmin bu mantık oyunu, Amerikanın ı 787 Teşki­
lat Kanunu ile Fransızların ı 79 ı Teşkilat Kanunu vazılarını
müfrit bir kuvvetler tefriki sistemitatbikine sevketmiştir. ı 787

73
 All Fuad BaşgH

Amerikan Teşkilat Kanunu, ilk üç faslını teşri, icra ye kaza kuv-

vetlerine tahsis ve bu kuwetleri birbirine karşı sıkı bir suret-
te tahdit etmiştir. Bu sayede gerek Federe Devletin merkeze
ve gerek Amerikan vatandaşların Hükümete karşı hak ve hür-
riyetlerini teminat altına almaya çalışmıştır. Bereket versin ki
sonraları Devlet hayatının icapları ve vukuatın seyri önünde
yerleşen teamüller ile bu teşkilatın ifrata giden kuwetler bö-
lümü sistemi hayliden hayliye şiddetini kaybetmiştir.
Fransızların i 791 Kanunu da, ayni kanaatten hareket
ederek, teşri kuwetini millı meclise, icra kuwetini krala, kaza
. kuwetini de halk tarafından müntehap hakimlere vermiş ve
bu fonksiyonları birbirinden tamamıyla ayrı birer kuwet hali-
rıe koymuştur. Fakat bu teşkilat yürümemiş, Kral ile Milli Mec-
lisin çarpışmasına yol açmış ve Krallığın sukutunu hazırlamış­
tır. 1793 de yeniden, fakat bu defa deminkinin aksine olarak,
kuwetlerin birleştirilmesi esasına müstenit bir teşkilat kanu-
nu yapılmıştır. i 848 de tekrar yine bir ifratçı kuwetler bölüm ü
fikrine gelinmiş, bu da yürümemiş, nihayet i 875 de kuwet
değil, fonksiyon ve salahiyet (Competence) bölümüne müste-
nit bugünkü teşkilat kurulmuştur.
Devlette iş
ve salahiyet bölümü meselesindeki tefsirler
ve münakaşalar bu kadarla kalmamış, bölünen kuwetlerin sa-
yısı üzerinde de hayli kalem yürütülmüştür.

Sözü uzatıp dağıtmadan hulasa olarak diyelim ki, Hükü-

met teşkilatının ve faaliyetlerinin rasyonalize edilmesi lüzu-
mu ve fikri tarihte iki şekil almıştır:

1- Birinci şekilde teşri, icra ve kaza fonksiyonları Devlet

iradesinin ve hakimiyetinin cevherinde tek fakat zuhurunda
üç müşahhas kuvveti olarak kabul edilmiş ve bu kuwetlere
birer müstakil faaliyet sahası çizilmiştir. Adeta hristiyanlıktaki

74
 KONFERANSLAR

üç şahısta temessül ve tecelli eden ve herbiri ayni bir ilahi vü-

cudun birer zuhuru kabul edilen (teslis) akidesi gibi; Devlet-
te de cevheri bir irade teşri kuvveti halinde teşri organında,
icra kudreti halinde İCra organında, kaza kudreti halinde kaza
organında tecessüm ve tezahür etmektedir.. Bunlar ayni bir
cevheri ferdinin tam olarak tecessüm ve zuhuru olduğundan,
her biri kendi aleminde müstakil ve tam bir şahsiyet vücuda
getirmektedir. Bu kuvvetler arasında tedahül ve müşareket
caiz olmaz; çünkü meselateşri kuvvetinin.icra ile müşareketi
her ikisinin de kendi şahsiyet ve kudretinden bir parçasını
kaybetmesi demek olur. Şu halde ve netice itibariyle, bu te-
lakki de milli iradeden ibaret olan hakimiyet, tam bir kuvvet
halinde, ayrı ayrı üç organda tecessüm etmektedir. Fakat ha-
kimiyet dediğimiz üstün irade, tarifi mucibince, kabili taksim
olmadığından bu kuvvetlerden herbiri kendi sahasında tam
birvarlık şeklinde hakimdir. Bunun gibi, hakimiyet tecezzi ka-
bul eden bir şeyolmadığından, hakim olan kuvvetler, müte-
addit olmakla beraber haddizatında hakimiyet yine cevherin-
de ve zatında tek kalmaktadır.
Görülüyor ki, telakki tamamıyla metafiziktir. Yani müsbet
ilim usulüyle müdafaası ve ispatı kabil olmayan, hakikatte ve
şeniyette yeri olmayan bir tasavvurdur. Esasında ve cevherin-
de tek, fakat zuhur ve tahakkukunda taaddüt eden bir hakimi-
yet fikrini modern Devlet telakkilerimiz kabul edemez. Haki-
miyet, millet camiasının efkar ve temayüllerinin bir muhassa-
lasıdır ki, menşei olan 'millet gibi o da tecezzi ve taaddüt et-
mez.
İlaveedelim ki, bu telakki yalnız metafizik olmakla kal-
maz; Devlet hayatında zararlı neticeler verebilir. Devlet or-
ganlarını, böyle bir müşahhas ve hakim kuvvet tasavvur ede-
rek, bunlar arasında işde ortaklaşma imkanlarını kaldırmak
hayatın icaplarını görmemek demektir. Şüphe yok ki, her

75
Ali Fuad Başgil

kollektif faaliyette olduğu gibi, Devlet faaliyetinde de bir n-

evi iş bölümü yapmak lazımgelir. Ancak, bu iş bolümünden
evvel Devlette bir iş ve gaye birliği kurmak; bölünen iş ve
fonksiyonları aynı zamanda aynı bir iş ve gaye etrafında top-
layıp birleştirmek icap eder. Çünkü, bir memlekette kanun

koyma işiyle icra ve tatbik etme işi gayesi itibariyle birbirin-

den tamamen ayrı işler değildir. Devlet hayatındaki iş bölü-
mü ile mesela sanayideki iş bölümü birbirinin her noktada
aynı olamaz. Birinde gaye materyel randımandır; diğerinde
ise memleketin huzur ve emniyetidir.
Şunu da unutmamak lazımdır ki, Devlette iş bölümü ne
kadar mü him ise bölünen işleri üstün bir direksiyon birliğine
bağlamak ta o kadar ve belki daha çok mühimdir. Bölünen iş­
lerin birlik noktasını teşkil eden bu üstün direksiyon, işte en
hakikı manasıyla Hükümet budur. Hükümet etme demek
yüksekten sevk ve idare etmek, önceden görmek, önleyici
tedbir almak demektir. Bu ise üstün bir direksiyon işidir. Bu
direksiyon halkçı Hükümetlerde halk iradesinin ve memleket
efkarı ammesinin gösterdiği istikamette yürümek üzere halk
tarafından müntehap bir heyete ve bu heyetin şeflerine veril-
miştir. Bilindiği üzere, bugünkü temsili Hükümetlerde Hükü-
met Heyetini teşkil eden kimseler, mümessiller ve memurlar
diye iki gruba ayrılır. Mümessiller halk tarafından intihap olu-
nan ve doğrudan doğruya memleket iradesinin ve efl<arının
tercümanı olduğu kabul edilen milletvekilleridir. İşte Hükü-
met dediğimiz üstün direksion bu kimselerden mürekkep
olan gruba, Heyete aittir ve böyle olması icap eder. Aksi tak-
dirde Devlet, kaptansız gemiye döner. Devlet gemisinin kap-
tanlığını':rıionarşilerde hükümdar, diktatörlüklerde diktatör,
demokrasilerde ise halk tarafından müntehap bir Mümessil-
ler Heyeti ve bu Heyetin liderleri ifa eder.

76
 KONFERANSLAR

Mütalaa ettiğimiz doktrinde Devlet haYCitında zarurI olan

bu direksiyon ve istikamet ibresi kaybolmakta ve bunun yeri-
ne Devlet organları arasına bir anarşi girmektedir. Bu yanlışlı­
ğından ve büyük mahzurundan dolayıdır ki. modern teşkilat
hukuku bu türlü bir "tefriki kuva" nazariyesini kat'! olarak red-
detmiş ve Devlet ilmi programından silmiştir.

•••

2- Hükümet teşkilatında rasyonalizasyon meselesinin

yine' tarihen ve ilmen aldığı ikinci bir hal şekli daha vardır ki,
bu da kuvvet ve gaye birliği esasına müstenit bir iş ve salahi-
yet bölümüdür. Türkiyemiz de dahil olduğu halde, bugünkü
teşkilat hukukunun kabul ettiği sistem de budur.

Bu sistemde Devlet organlaşacak, yani iş, ihtisas ve sa-

lahiyet dairelerine ayrılacak ve organlardan herbirinin vazi-
fe ve salahiyetleri sahası tayin ve tespit edilecektir. Organ-
lardan birine kanun koyma; diğerine İCra ve infaz etme, di-
ğerine de tatbik etme işi ve salahiyeti verilecek ve herbiri
işinin ve salahiyetinin hududun u Devletin ana yasasında
bulacaktır. Devlet hayatının ve düzeninin temelini vücuda
getirecek olan bu kanun, işlerin ve salahiyetlerin organlar
arasında tevezzünü tanzim ve tespit edecektir. Bu suretle
teşekkül eden organlardan her biri, salahiyetini ve faaliyet
sahasının hududunu Teşkilat Kanunundan alan, ayni bir kuv-
vetin ifadesi olan ve aynı bir mevzuu ve gaye üzerinde, yani
amme hizmetleri kurmak ve başarmak yolunda, çalışan birer
teşkilat organı ola-caktır. Bu organlar arasında tezat değil bi-
lakis bir iş ve gaye birliği, işte ve faaliyette müşareket ve iş
birliği bulunacaktır. O suretle ki, Hükümet dediğimiz teşkilat,
adeta bir makinanın mütemmim cüzüleri gibi, birbirini itmam

77
All fuad Başgil

eden ve herbiri, muayyen bir fonksiyon ifa etmekle beraber,

birlikte işleyen kısımlardan ve uzuvlardan terekküp ede-
cektir. Bununla beraber, bu müşareket ve iş birliği içinde,
uzuvlardan biri başı ala-cak ve heyeti umumiye teşkilat üze-
rinde üstün bir direksiyon vazifesi görecektir.
Bu direksiyon vazifesi organlardan hangisine ait olacak-
tır, meselesine gelince; bunu Teşkilat Kanunu tayin eder. Or-
taya metafizik bir kuwet meselesi çıkarmaya lüzum yoktur.
Devletin Teşkilat Kanunu organlardan hangisine daha büyük
bir ehemmiyet ve ağırlık vermiş ise, direksiyon yani yüksek-
ten sevk ve idare işini bu organ ifa eder. Bugün halk tarafın­
dan müntehap meclisli memleketlerde üstün direksiyon işi
tabiatıyla meclise ait kalmaktadır. Meclis Hükümet üzerinde-
ki geniş murakabe salahiyeti vasıtasıyla bu vazifesini yap-
maktadır.

Görülüyor ki, hakimiyetin taaddüdü, tecezzisi ve inkısa­

mı fikirlerini hiç de mevzuu bahsetmeksizin, Hükümet teşki­
latında rasyonel bir iş ve salahiyet bölümü tatbik etmek ve bu
sayede Devlet faaliyetlerini rasyonelleştirmek mümkündür,
hatta çok lazımdır. Bir kere amme hizmetlerinin layıkıyla ifa
edilebilmesi için lazımdır. Çünkü salahiyet bölümü sayesinde
Hükümet işlerinde ihtisas esasını hakim kılmak mümkün ola-
caktır. Vatandaş haklan bakımından da lazımdır, çünkü her sa-
lahiyet, Teşkilat Kanunu ile tayin edilen sahanın hududu için-
de kalacak ve vatandaş bu suretle objektifleşen bir teşkilat
karşısında bulunacaktır. Yine bu suretle vatandaş, Devlet sa-
lahiyetlerinden herbirinin mebdeini ve müntehasını önceden
bilecek ve bu sayede "Karakuşı" hüküm ve muamelelere uğ­
ramayacaktır.

Fikrimizi hulasa edelim: İktisadı ve sosyal hayatın meş­

hur iş bölümü fikri Devlet hayatına geçince, ewela metafi-
zik bir telakkiye saplanmış ve bir kuvvetler istiklilli şeklini

78
 KONFERANSLAR

almıştır. Şeniyetler ve zaruretler karşısında bu telakki gittik-

çe terkediimiş ve zamanımızda aynı fikir işte ve eserde birlik
esasına müstenit bir fonksiyon ve salilhiyet bölümü prensibi
haline gelmiştir. Bugün bütün medenı memleketle,le beraber
Türkiye teşkilatımız da bu prensibe dayanmaktadır..

•••

Filhakika Teşkilat Kanunumuzu dikkatle okuyunca, bu

kanunun kurduğu Hükümet sisteminin bir taraftan kuvvet bir-
liği, diğer taraftan da iş ve salahiyet bölümü esaslarına dayan-
dığını görürüz. Kuvvet birliği yahut tek kuvvet esası, millı ha-
kimiyet ve millı irade fikrine; iş ve salahiyet bölümü ise Hü-
kümet teşkilatı ve mekanizması fikrine bağlanır ve, bazıların
zannettiği gibi bunların biri diğerini nefyetmez.

Bizde tek kuvvet esasının tarihi ve siyasi bir manası var-

dır ki, Teşkilat Kanunumuz bunu "Hakimiyet bilakaydü şart
milletindir" diye ifade etmiştir. Bu formül, menşeini Erzurum
Kongresi'nin "Milli iradeyi hakim kılmak esastır" kanaatinden
alır. Sivas Kongresi'yle teyit olunan bu kanaat 23 Nisan ı 920
"Büyük Millet Meclisi Hükümeti"nin temelini teşkil etmiştir.
"Hakimiyet bilakaydü şart Milletindir" şeklini alan "Millı ira-
deyi hakim kılmak esastır" kanaati, haddizatında Osmanlı
devri Kanunu Esasisindeki kuvvet ikiliğine karşı bir reaksiyon
olmuş ve bu türlü Hükümet sistemini esasından nefyetmiştir.
Bilindiği üzere, Osmanlı Kanunu Esasisinde hakimiyet mefhu-
munda adeta bir ikilik tasavvur olunmuş; saltanatın an'anelik
"Hukuku hükümranı"sini millı irade fikri ile uzlaştırmak iste-
nilmişti, işte tek kuvvet fikri bu ikiliğe karşı yürümüş ve millı
kuvvet ve irade önünde saltanat "Hukuku hükümrani"sini nef-
yetmiştir.

79
Ali Fuad Başgil

iş ve sal€ıhiyet bölümü prensibine gelince; bu sade-

ce pratik bir siyaset kombinezonu halinde hükümet iş ve
icraatının rasyonel bir tasnifidir. Bu tasnif ile Teşkilat Kanu-
numuz hem millı irade kuvvetinin müşahhas hakimiyet/er ha-
linde taaddüdü fikrini yani eski "Tefriki Kuva" esasını, hem de
salahiyet/erin bir elde toplanması sistemini reddetmiş; kuv-
vet ve iş birliği esasına müstenit bir iş ve faaliyet bölümü sis-
temi kabul etmiş oluyor. Bunu anlamak için Teşkilat Kanunu-
'muzun hususiyle 5, 7, 15,26,35,44,46,52,54, 58'inci madde-
lerini dikkatle okumak kafidir. Bu maddelerden çıkan iş ve sa-
lahiyet bölümü sistemini kısaca şöyle hulasa edebiliriz:
Türkiye teşkilatında Hükümet faaliyet ve salahiyetleri
üçe ayrılır ve üç büyük organ tarafından ifa edilir. Bu organ-
Iar, işte ve eserde birleşmek üzere vazife ve salahiyet bakı­
mından müstakil çalışır. Teşri salahiyeti Büyük Millet Mecli-
sine; İCra salahiyeti, başta Cumhurreisi olmak üzere, İcra Ve-
killeri Heyetine aittir. Kaza fonksiyonu ise teşri ve icradan
ayrı bir vazife ve salahiyet halinde mahkemelere verilmiştir,
O suretle ki, mahkemelere son ve kat'ı olarak verilen hü-
kümleri teşri ve İCra organlarından hiçbiri bir veçhile tadil ve
infazını talik ve tehir edemez. Buna mukabil, mahkemeler
de kanunların ve nizamnamelerin hükümleri üzerinde mü-
nakaşa edemez. Bunları olduğu gibi tatbik ile mükellef olur.
Başka bir deyişle, hakim önündeki bir kanunun ne meşrulu­
ğunu ve yerindeliğini tetkike, ne de verdiği hükmün bilfiil
icra ve infazına salahiyettar değildir. Hakim kanuna göre hük-
meder, fakat asla icra ve idare faaliyetlerine müdahale ede-
mez.
Diğer taraftan Meclis ile Hükümet arasında da bir iş bö-
lümü, hem de bir iş birliği vardır. Bir kere kanun koyma sala-
hiyeti, doğrudan doğruya millı iradenin yegane mümessili sı­
fatıyla, Meclise aittir. Meclisten başka hiçbir makarnın hükmü

80.
 KONFERANSLAR

vekaran kanun değildir. Kanun vasfı yalnız Meclisin teşriı ka-

rarlanna mahsustur, Fakat Büyük Millet Meclisinin salahiyeti
bu kadarla nihayetlenmez. Meclis koyduğu kanunlann, aldığı
kararlann Hükümet tarafından ne yolda tatbik ve icra edildi-
ğini de yakından murakabe eder." Bu murakabe sua\, istizah
ve Meclis tahkikatı suretiyle olabildiği gibi, İcra Vekillerini ge-
rek münferiden ve gerek müştereken itham ve mesul etmek
şeklinde de olabilir. Buna mukabil, Hükümet de yalnız icra ile
kalmayarak bir dereceye kadar teşriı faaliyete iştirak eder. Bu
iştirak şu noktalarda gÖrülür: .Hükümet layiha halinde kanun
teklif eder. Kanun teklifi teşri! faaliyetin başlangıcıdır. Husu-
siyle Hükümet kanunlann, yapılmasını emrettiği hususlan
tanzim maksadıyla nizamname yapar. Nizamname, mahiyeti
ve muhtevası itibariyle "Kanun hükmünde"dir. Binaenaleyh
nizamname yapma salahiyetiyle, hükümet teşri faaliyetine iş­
tirak etmektedir. Kanunlan neşir ve ilan etmek icra kuvvetine
aittir. Hükümet örfı idare ilan ve bunu Meclisin tasvip ve tas-
dikine arzeder. Hükümet muvazenesi umurniye bütçe ve he-
sabı kat'! kanun layihalannı yapar. Meclis bunlan tetkik ve

tasdik eder.
Misaner üstünde sözü uzatarak muhterem dinleyicileri-
mi usandırmak istemem. Hulasa edelim: Modem devlette
. hem bir iş ve gaye birliği, hem de bir ihtisas, salahiyet ve iş
bölümü hüküm sürmesi lazımdır. Eski "Tefriki Kuva" fikri bu-
gün yerini iş, ihtisas ve salahiyet bölümü fikrine bırakmalı ve
bu suretle günün Hükümetleri bir nevi atölye manzarası alma-
lıdır. Nitekim Türkiye anayasasının ruhu ve yasanın birinci
faslının hakiki manası da bu esas üzerindedir.

81
 KLASİK FERDİ HAK VE HÜRRİYETLER NAZARİYESİ
VE MUASIR DEVLETÇİLİK SİSTEMİ'"
(Teşkilat Kanunumuzun beşinci faslı üzerinde etüd)

Sayın dinleyicilerim;
Bilirsiniz ki, Esas Teşkilat Kanunumuzun beşinci faslı
"Türklerin hukuku ammesi" unvanı altında bir takım "tabiı"
hak ve hürriyetlerden bahsetmekte ve heyeti umumiyesiyle
vatandaşlara mülk, mukavele, fikir, vicdan, söz, çalışma ve ça-
lıştırma gibi hak ve hürriyetler temin etmektedir.

Bu hak ve hürriyetler siyası doktrinler tarihinde 18 inci

asnn fikir ve felsefe hareketlerine ve bu hareketlerin ilk bir
düğüm noktasını teşkil etmiş olan Fransız İnkılabının ideolo-
jisine bağlanır ve klasik anlamıyla, yani esaslarını 18 inci asır
felsefesinden alan amme hukiıku çerçevesi dahilindeki ma-
nasıyla, ferdin tabil yani insanlık tabiat ve tıynetinden doğan
hakları ve imtiyazlan demek olur. Yine klasik anlamıyla, bu
haklar bir taraftan, ferclin diğer fertlerle olan münasebetleri-
nin hukukı hududunu teşkil eder ve .bu itibarla "ferdı haklar

(*) Bu konferans 23 Ocak 1937 tarihiilde Ankara Halkevinde verilmiş ve

1938 senesi Ad/iye Ceridesinde ve Hukuk İlmiııi Yayma Kurumunun Konferanslar
serisinde çıkmıştır (No. 33) Fikir Hareketleri mecmuası tarafından da iktibas edil-
miştir (1942).

83
Ali fuad Başg/l

yahut hürriyetler" namını alır. Buna göre ferdi hak demek fer ..
din insan olmak sıfatıyla tıynet ve tabiatında taşıdığı imtiyaz
demektir. Bu haklar, diğer taraftan, ferde karşı Devlet faaliyet
ve icraatının da yine hukukı hududunu teşkil eder ve bu iti-
barla da "amme haklan" namını alır ki bizim Teşkilat Kanunu-
muz bu tabiri tercih etmiştir. Şu halde amme hakları da ferdin
içinde yaşadığı ammeye yani hukuk bakımından hükmı bir şa­
hıs itibar edilen camiaya; diyelim, Devlete karşı haiz olduğu
salahiyet ve imtiyaz demektir.
Teşkilat Kanunumuzun beşinci faslında sayılan hak ve
hürriyetleri şu klasik manada mı almak ve anlamak lazımdır?
Türkiyemizde vatandaşların, mülk, mukavele, söz, yazı gibi
hürriyetleri vatandaşa karşı Devlet fonksiyonlarının, Devlet
faaliyet ve icraatının tabil birer hududu mudur? Eğer böyle
ise, beşinci fasıı ile vukuat ve filiyat arasında açık bir tezad
var.
Hemen her gün karşılaştığımız yasalar ve icraat vatan-
daşların bir nevi hürriyetini daraltmaktadır. Mesela bir iş ka-
nunu çalışma ve çalıştırma hürriyetini, bir ihracatı kontrol sis-
temi ticaret serbestliğini tahdit eden icraattır ki; bütün bunlar
ferdı hak ve hürriyet prensibine değil; bunun zıddı olan Dev-
letçilik sistemine bağlanmaktadır. Devletçilik sistemi ferdı ve
tabil hak ve hürriyet fikrini esasından nefyeden bir sistemdir.
Bu sistem sosyal hak fikrinden hareket eder. Ferdi tek başına
yaşıyan ve dilediği gibi hareket edebilen bir mahlCik almaz,
millet cemiyeti içinde ve bu cemiyete karşı vazifeleri olan bir
uzvu alır. Devletçilik ferdin haklarından evvel cemiyete karşı
vazifeleri vardır kanaatine dayanır ve ferdin hak ve salahiyet-
lerini bu vazifelerinin ifası için devletçe teminat altına alınmış
birer sosyal imkan telakki eder.
Hulasa, bu iki fikir yani Devletçilik ile ferdı ve tabil hak
ve hürriyet prensibinin klasik anlamı barışmayan ve birlikte

84
 KONFERANSLAR

gelmeyen şeylerdir. Biri Devlet faaliyet ve icraatını en geniş

haddine vardırmaya ve Devlet karşısında ferdı varlığı izafl
görmeye; öbürü ise bunu en küçük haddine indirmeye ve
Devlet karşısında fertlere tabii birer hakimiyet ve imtiyaz ta-
nımaya gitmektedir.

Eğer beşinci faslın hak ve hürriyetlerini klasik Devlet hu-

kukunun aldığı ve anladığı manadan farklı bir manada ve Dev-
letçilik sistemiyle telifi kabil bir tarzda alacak ve anlayacak
isek, bu mana nedir ve nasıl bir prensibe bağlanmak lazım ge-
lir?
İşte Türk hukukçularını ehemmiyetle düşünmeye ve ara-
maya mecbur eden bir mesele. Ve işte "Hukuk ilmini Yayma
Kurumu"nun ikinci yıl konferans serisi için hazırladığımız
mevzu. Bu mevzuda biz mümkün olduğu kadar kısaca evvela
ferdı hak ve hürriyetlerin klasik manasını ve nazariyesini iza-
ha; sonra da günün Devletçilik cereyanları karşısında hususiy-
le bugünkü Devletçi Türkiyemizde bu hak ve hürriyetlerin al-
ması ve bağlanması lazım gelen manayı ve prensibi göster-
meye çalışacağız ve netice olarak Teşkilat Kanunumuzun be-
şinci faslı üstünde bir izah derıemesi yapacağız.

Devlet muayyen bir ülke üzerinde yaşıyan bir insan bir-

liğininsiyasi ve sosyal bağlılığını ve teşkilatını ifade eden bir
varlık olduğuna göre; ferdin bu varlık içinde ve bu teşkilat
karşısındaki yeri ve değeri nedir? Başka bir deyişle, insan bir
cemiyet içinde doğup büyümekte, mukadderatını bu muhite
bağlamaktadır. Devlet bu muhitin siyası bir kadrosu ve sosyal
nazımının müeyyidesi olmak itibariyle neticesi gerek ferde ve
gerek umuma ait birtakım faaliyette, bulunacak ve amme hiz-
metleri dediğimiz, bir takım işler görecektir. Devletin bu faali-
yet ve ieraatının ferde karşı ve ferd hesabına bir hududu, var
mıdır? Devlet hükmü ve kuvveti hukukan nereye kadar gider?

85
Ali Fuad BaşgiJ

İşte ta eski Grek filozoflarından bugüne kadar Devlet doktrini

tarihini baştan aşağı hulasa eden bir mesele.
Bu meseleye tarihen iki türlü cevap verilmiştir. Biri me-
selenin halline cemiyetten yahut Devletten hareket etmekte
ferdi tabiı muhiti olan cemiyet içinde almakta, ferdı gaye ve
menfaatleri cemiyet gayesine ve menfaatlerine bağlamakta­
dır. Meseleye bu yolda verilen cevap sosyologların diliyle
"Cemiyetçilik"; siyası hukukçuların diliyle de "Devletçilik" na-
mı almaktadır.

İkinci cevap ise ferdden, ferdin (AutonomieJsinden, yani

manevı ve insanı tamamlılığından hareket etmekte, cemiye-
tin gaye ve menfaatlerinin tahakkukunu ferdı gaye ve menfa-
atlerin tahakkukundan ibaret almakta ve Devlet varlığının se-
bebini ve hikmetini ferdin hayat ve refahında, bulmaktadır.
Ve tabiatıyle Devletin faaliyet ve icraatını ferdin insan olmak
sıfatıyla haiz olduğunu kabul ettiği bir takım haklar ile hudut-
lamaktadır. Meseleye bu tarzda verilen cevap da sosyolojide
ve hukukta "fertçilik" adını almaktadır.
Fert ve Devlet varlıkları ne kadar eski ise şu (Fertçilik -
DevletçilikJ yahut (fertçilik - cemiyetçilikJ meselesi de o ka-
dar eski ve çetihdir. Ve bu mesele bugün de çetinliğinden
bir şey kaybetmiş değildir. Bilakis ihtirasları daha derinden
gıcıklıyan bir hal almıştır. Bugün medenı dünyaya bakınız,
memleketler fertçi ve devletçi diye adeta iki kampa ayrılmış
bulunuyor. Bugün dünya fikir ve içtihatları bu iki sistem ara-
sında bocalayıp duruyor. Bugün hemen her memleketin si-
yası ve sosyal hayatında çarpışan fikir ve kanaatler hulasası­
nı, son bir tahlil ile, fertçilik ve devletçilik prensiplerinde
bulmaktadır. Bulmaktadır, çünkü bu prensipler bugün artık
sadece birer filozofik kanaat kabilinden şeyler değil; sosyal
hayat için birer-hareket ve faaliyet direktitidir. Bunlar muay-
yen mekanizması olan prensiplerdir. Bir memleketin sosyal

86
 KONFERANSLAR

hayatının her safhasına

yüksekten kumanda eden umdeler-
dir. Hatta yalnız bugün değil, bütün tarih boyunca fertçilik ve
devletçilik sosyal hayat için birer hareket ve faaliyet direktili
olmuş; eski medeniyetlerden bugüne kadar düşünen insani-
yet sosyal ihtiyaçlar önünde bunlardan ldlh berikine kah öte-
kine sarılmıştır.

•••

Devletçilik siyası likir tarihinde Eflatun'a .bağlanır. Efla-

tun müfrit bir Devletçidir. Hatta bu yolda bir nevi komünizme
kadar gitmektedir. O, bizim bugün Devlet dediğimiz alem
içinde yalnız ferde ve ferdı mülke ve hürriyete değil; hatta ai-
leye bile yer vermemekte ve ferdi bütün var1ığıyla siteye ya-
ni bugünkü dilimizle Devlete bağlamaktadır.
Eflatun'a göre, ferd sitenin menfaatleri ve dilekleri karşı­
sında eriyecek ve kendini feda edecektir; Netekim 'Sokrat;
mahkum olduğu akibetten kendini kurtarma imkanı varken,
sitenin dileklerine yani kanunlarına boyun eğmiş ve kendini
f<;>da etmişti. Aristo, Eflatun kadar ileri gitmemekle beraber
bu noktada hocasından çok da ayrılmamaktadır.
Bu ihtiyar Devletçi filozoflar bu yoldaki kanaatlerinin
en derin kaynağını yaşadıkları. devrin vukuat ve filiyatın da
bulmakta idiler. Bilindiği üzere, eski Atina'nın hükümet tar-
zı demokratik olmakla beraber vatandaşlar !ikirde, akide ve
diyanette, ahlak ve adette sıkı bir Devletçiliğe bağlı idiler. O
suretle ki, vatandaş sitenin hükümet adamlarını intihap
eder, kanunlarına rey verir; fakat sosyal ve moral hayatında
egoist ve serazat kalmaz, tamamıyla sitenin bir cüzü ·ve tabii
olurdu. Her vatandaşın hususı hayatı bile sitenin akide ve
diyanetine, gaye ve menfaatlerine bağlı idi. Görülüyor ki

87
Ali Fuad Başgil

çoklannın zannettiği gibi demokrasi zamr! olarak ve mutlak

surette hürriyetçi değildir. Demokrasi ile liberalizmi birleşti­
ren ve hürriyet fikrini demokrasinin zarurı bir esası yapan,
aşağıda,göreceğimiz veçhile, ferdı ve tabiı hak telakkisi ve ka-
naati olmuştur.
Roma alemi de esasında Devletçidir ve otoriterdir. Çün-
kü Roma'nın Devlet hukukunda da ferdı ve tabii hak fikrinin
yeri yoktur. Filvald Roma'mn hukukiyat ve içtimaiyatının fert-
çi bir şöhreti vardır. Hatta bu gün bile medeni kanunlarda fer-
dı mülk tarif ve tavsif edilirken Roma'dan ilham alınmaktadır.
Bununla beraber, Roma Hukuku ile uğraşmış olanlarca bilinen
bir hakikattir ki; Roma'nın fertçi olan hukuku hususiyesidir.
Yani hulasasını mülk ve mukavele müesseselerinde bulan ve
sırf fertlerin birbiriyle münasebetlerini hedef alan hukuktur.
Roma hukuku mülk ve mUkavele etrafındaki münasebetlerde
ferde mutlak denilebilecek bir genişlikte salahiyetler tanın­
mıştır. Buna mukabil amme hukuku sahasında yani ferdin
devlete karşı vaziyetinde ve devletle olan münasebetlerin-
de, hiç şüphe yok ki, Roma da devletçidir. Fert aileden başlı­
yarak soğan zarlan gibi birbirini ihata eden ve en yüksek ifa-
desini Devlet grubunda bulan bir takım gruplar içindedir ve
bu gruplann akide ve mabutlanna, örf ve adetlerine, gaye ve
menfaatlerine sımsıkı bağlanmıştır.
Fertçiliğe gelince, bu da ilk kaynaklanm yine eski Yu-
nan 'ın sinizm ve stoisizm gibi felsefı doktrinlerinden alır. Si-
nizmin başlanndan sayılan Sinoplu Zenon, EflMun'un devlet-
çiliğine karşı ferdi sosyal vecibelerden, aile ve vatan bağlann­
dan çıkarmaya kadar giden müfrit ve anarşik bir fertçilik mü-
dafaa ve neşretmiştir. Şu var ki, eski filozoflann fertçiliği sırf
moral sahada kalmış ve asla Devlet ve teşkilat meselesine
geçmemiştir.

88
 KONFERANSLAR

Fertçilik, Devlet doktrini olarak, yeni zamanlarda ortaya

çıkmış ve on altıncı asırda rasyonalizm ile dinı liberalizmin
birleşmesinden doğmuştur. Fertçiliğe ilk felsefı formülünü
veren filozof Descartes olmuştur. Bu filozof meşhur "Je pense
done je suis" yani düşünüyorum binaenaleyh vanm, sözü ile
insan ferdinin, insan akıl ve iradesinin kainat içinde ayn bir
alem, ayrı bir varlık olduğunu müdafaa etmiştir. Bu fikir o de-
virde kilise dogmatizmi ile mücadeleye girişen Calvin tarafın­
dan vicdan hürriyeti ve ferdin manevı (autonomie)si fikriyle
birleştirilmiştir. 17. asrın, mesela Jean Bodin gibi, büyük hu-
kukçuları da rasyonalizm ile dinı liberalizmin müdafaa ettiği
bu fertçiliği hukuk sahasına naklederek hukuki fertçiliğin ilk
temellerini kurmuşlardır. Bu suretle tohumları atılan fertçilik,
18. asrın fikir ve felsefe hareketlerine karışmış· ve, bu asrın
sonlarında İngilterede, Amerika ve Fransada moral ve felsefi
bir doktrin olmaktan çıkarak siyası ve sosyal hayatın esası ve
Devlet nizamının en köklü temeli yapılmıştır.

.11

Bilindiği üzere, 18. asır ihtilal ve inkılap asrı olmuştur.

Bu asırda sanayi ve ticaret sahasında vukua gelen yeni hare-
ketler, fikir ve felsefe sahasındaki inkılaplarla karışmış ve bu
inkılilpların neticeleri Fransız üniversalisme'i sayesinde bü-
tün medenı dünyaya yayılmıştır. Yine bu asır, ekonomik ha-
yat bakımından, Avrupanın o devirde Fransa ve İngiltere gi-
bi müstemlekeci büyük devletlerinin zenginleştiği bir asır

89
Ali Fuad Başgil

olmuştur. 18. asır sosyal bakımdan aristokrasinin gerilediği

ve bu kadronun göçtüğü bir asırdır. Köklerini orta zamanların
feodal rejiminden alan aristokrasi ile bu asrın sosyaloluş ve
kanaatları arasında bir uçurum peyda olmuştur. Fikir ve felse-
fe bakımından ise, 18. asır müthiş birkritik tufanı halini almış­
tır. Bir taraftan iktisatçılar, bir tabil kanun namına, asrın eko-
nomik düzenini tenkit etmişler, bir taraftan filozoflar ve hu-
kukçular da, bir tabil hayat ve ferdı hürriyet namına, siyası ve
içtimaı düzeni, sınıf imtiyazlarını, mutlak idareleri, ferde karşı
hükümetlerin kanunsuz ve keyfl hareketlerini acı acı tenkide
girişmişlerdir. İşte mu asır fertçilik ve ferdı haklar nazariyesi
bu keşmekeşten ve bu tenkitlerden doğmuştur.
i 8. asrın
felsefl kritikleri esas itibariyle iki büyük hedef
takip etmişti. Hedeflerinden biri, mutlak hükümdarlıkları de-
virmek, diğeri de istibdada ve keyfl idarelere set çekmek ol-
muştur. Bu hedeflere varmak için asrın tenkitçileri iki büyük
prensibe sarılmışlardır. Prensiplerden biri halk hakimiyeti,
diğeri de ferdı hak ve hürriyetler prensibidir. Bu prensipleri
ispat ve müdafaa için de 18 inci asır felsefesi iki mebde ve iki
faraziye kabul etmiştir. Faraziyelerden biri "içtimaı mukave-
lem diğeri de "Tabil hukuk" faraziyesi idi.
İşte şu hedefler, şu prensip ve faraziyeler i 8 inci asrın
bütün sosyal ve siyası hareketlerinin dayandığı fikir ve felse-
feyi hulasa eder ve iki kaziyeli büyük bir dava şeklini alır.
Bu davanın
ilk kaziyesini şöyle ifade edebiliriz: insan ci-
hanşümul tabiattan bir parçadır ve cemiyetten, Devletten
evvel varolmuş ve tabiı bir halde yani sırf tabiatının kanunla-
rına uyarak yaşamıştır. Bu tabiı halde insanlar, diğer yaşayan
mevcutlar gibi, tamamıyla hür yani nefsinin dilek ve arzuları­
nın sahibi olmuştur. O suretle ki ferdin arzu ve hareket ser-
bestliğinin hududun u yalnız tabil manialar ve imkansızlıklar

90
 KONFERANSLAR

teşkil etmiştir. Herkes nefsini ve varını sırf kendi gücü ile mü-·
dafaa etmiş ve korumuştur. zekası ve iradesi inkişaf ettikçe
insan, nefsinin ve varlığının muhafazası için, sırf ferdı kuvvet
ve imkana dayanan bu türlü tabiı yaşama halinden çıkmayı
düşünmüş ve emniyet ve huzurunu daha iyi temin edecek
yeni bir yaşayış tarzı aramıştır ve bunu birleşmekte ve cemi-
; yet halinde yaşamakta bulmuştur. Ve nihayet insanlar arala-
rında birlikte yaşama mukavelesi yaparak bu suretle siyası
cemiyeti yani Devleti vücuda getirmişlerdir. Yaptıkları bu mu-
. kavele ile fertler tabil haldeki hürriyet ve salahiyetlerinden
bir kısmını karşılıklı olarak birbirlerine ve birbirleri vasıtasıy­
la ammeye terketmeye razı olmuşlardır. Bu suretle ammeye
terkedilen ferdı hak, hürriyet ve salahiyetlerin heyeti mecmu-
ası bir kül teşkil ederek amme kudretini yani Devlet kuvvet
ve hakimiyetini vücuda getirmiştir.
Şu halde Devlet kuvvetinin ve otoritesinin menşei, din-
lerin dediği gibi göklerde değil, yeryüzündedir. Ve yeryüzün-
de de bu kuvvet ve otoritenin sahibi ve menşeine hükümdar-
dır, ne bir sülaledir, ne bir aristokratik zümredir; fakat Devlet
cemiyetini vareden fertlerin her biridir. Her ferdin, her vatan-
daşın Devlet hakimiyet ve otoritesinde müsavi bir hissesi var-
dır. Binaenaleyh kimsenin kimseden fazla veya eksik hakkı ve
imtiyazı yoktur.

Demek ki, Devlet fertlerin içtimaı mukavele mucibince

ammeye terk ettikleri hak, hürriyet ve salahiyetlerden mürek-
kep bir varlık, hukukçuların dilile, bir manevı şahıstır. Hakimi-
yet ve otorite ise bu manevı şahsın gayesine varması yani
fertlerin emniyet ve huzurunu temin edebilmesi için haiz 01- .
duğu bir haktır,

Yine demek ki, biT Devlet birliğinin, Devlet otoritesi-

nin varlığının manası ve hikmeti vatandaşların tabiaten

91
Ali Fuad Başgi/

haiz oldukları hürriyetlerini, can ve mal emniyetlerini, hulasa

huzur ile yaşamalarını temin etmekten ibarettir. Fert içtimaı
mukavele ile kurduğu Devlet hayatını tabiı hayata bunun için
tercih etmiştir. Fert kendi üstünde, kendine emir ve kuman-
da eden Devlet kuvveti diye bir kuvvet ve salahiyet görme-
ye bunun için razı olmuştur. Yoksa bir hükümdarın, bir şahsın,
bir zümrenin bu salahiyeti eline geçirerek vatandaşlara zulüm
ve tahakküm etmesi için değiL. Binaenaleyh irsı hükümdarlık­
lar ve mutlakiyetler gayri meşrudur. Meşru ve rasyonelolan
hükümet, içtimaı mukavele esasına ve tabil hak ve hürriyet
prensibine uygun olan hükümettir. Bu ise halk hükümetidir.
İşte ı 8 inci asır tenkitçilerinin hususiyle Rousseau'nun, ele al-
dığı büyük davanın ilk kısmı. Davanın bu kısmı mutlakiyetle-
ri, şahsı hükümranlıkları ve aristokrasiyi devirmek için kafi
gelmiştir. Nitekim Fransız inkılapçıları bu tez ile Bourbol) hü-
kümranlığını yıkmış; nitekim Amerikalılar da yine bu tez ile
İngiltereye karşı Amerika Birleşik Cumhuriyetini kurmuşlardır.

Fakat, mutlakiyetleri ve şahsı hükümranlıldarı devirmeye

kafi gelen bu tez mutlak surette Devlet icraatında istibdada
ve tahakküme man i olmak için kafi gelmiyordu. Halbuki hü-
kümdarlığı ve mutlak idareyi devirmekten ve yerine halk ha-
kimiyetine dayanan bir idare kurmaktan maksat, istibdada ve
keyfi icraata set çekmek idi. Bu tez hükümdarların mutlak sa-
lahiyeti yerine halkın mutlak salahiyetini koyuyor; maruf ifa-
desiyle; Devlet tacını hükümdar başından alarak halk diye ka-
bul ettiği ve şahıslandırdığı bir "manevı şahsın" başına geçiri-
yordu. Fakat zamanımızın halk hükümetleri, eski medeniyet-
lerde olduğu gibi, doğrudan hükümet olmayacak; halkın inti-
hap ettiği mümessiller vasıtasıyla idare edilen temsill bir hü-
kümet olacaktı. Şu halde amme otoritesini, Devlet kuvvetini
hükümdar yerine halkı temsil ettiğini ve halk namına hareket
ettiğini söyleyen bir heyet kullanacaktı. Fakat bu heyetin de

92
 KONFERANSLAR

hükümdar gibi istibdada ve keyfı hükümet yoluna sapmaya-

cağını kim temin eder? Bir heyetten gelen istibdat bir şahıs­
tan gelen istibdattan daha acı ve daha ağır olabilir. O halde,
hükümet, ister hükümdarlık olsun ister halk hükümeti şeklin- .
de olsun asıl mesele Devlet kuvvetini ellerinde tutanların bu
kuvveti suiistimal ederek zulme gitmelerine, meydan bırak­
mamaktadır.

İşte meselenin bu en esaslı noktasında, doğmuş olan

ferdıhaklar fikri on sekizinci asır felsefesinin imdadına yetiş­
miştir. Ferdı haklar fikri bu asrın büyük davasının ikinci ve son
kaziyesini, teşkil eder ki bunu da şöyle hulasa edebiliriz:
Fertler içtimaı
mukavele ile Devlet cemiyetini, Devlet
şahsı manevısini, Devlet hakimiyet ve otoritesini vücuda ge-
tirdikleri zaman tabil hal ve·hayattaki haklarından tamamıyla
feragat etmiş, bunları tamamıyla· Devlete terketmiş değiller­
dir. Tabil haklarının yalnız can ve mal müdafaasına dair olan
kısmından vazgeçmişler; yalnız bu kadarını Devlete terket-
mişlerdir. Kendilerine bir kısım hak ve salahiyet alıkoymuş­
lardır ki, bunlar insan ferdinin insanlık mahiyetinden hiçbir
veçhile ayrılmayan haklar ve imtiyazlardır. Ferdin insan olmak
sıfat ve şerefi ancak kendine alıkoyduğu bu haklarla kaimdir.
Bu haklardan mahrum olan fert hayvanlığa düşmüş olur.
İşte
ferdin içtimaı mukavele ile ammeye terkettiği hak ve
salahiyetlerden hariç olarak kendine alıkoyduğu haklar ve im-
tiyazlar "ferdı haklar"l teşkil eder ki, bunlar yaşamak hakkı,
mülk hakkı, emniyet hakkı, zulme mukavemet hakkıdır ve he-
yeti umumiyesiyle hulasasını "ferdı hürriyet" fikrinde bulur.
Devlet ferdı hak ve hürriyete tecavüz edemez. Vatandaşları
temsil eden hükümet heyetinin temsil ve nama hareket saha-
sı ferdı hak ve hürriyetle hudutludur. Hükümet heyeti kanun-
lar yapar, emreder. Fakat bu kanunlar ferdin: maddı, fikri ve

93
Ali Fuad Başgil

manevı hürriyeti önünde durur; bundan ötesine geçemez.

Devletin fert üzerindeki tasarruflan ferdin tabil hak ve hürri-
yetlerini nefyedecek bir dereceye gidemez. Giderse Devlet
haksızlık yapmış ve zulme düşmüş olur, zulme karşı isyan ve

mukavemet ise ferdin yine tabil bir hakkıdır.

Filvaki ferdin bu hak ve hürriyetleri de mutlak değildir.
Çünkü fert bir cemiyet içinde yaşamakta ve diğer fertlerin mü-
savi hak ve hürriyetlerine hürmet etmek mecburiyetinde ve
binaenaleyh hareketlerini sınırlaması lazım gelmektedir. Aksi
takdirde cemiyet hayatı imkansız bir hale girer. İşte, ferdı hak
ve hürriyetler sahasında adeta bir hakem mevkiinde bulunan
Devlet bu hürriyetleri hudutlamak vazifesi karşısındadır. Fa-
kat Devletin bu tahdidi, evvela, bir kanun ile yani objektif ve
umumı kaideler; saniyen de sırf ferdı hürriyetlerin birbiriyle
çarpışmasına mani olmak kastıyla yapması lazımdır. Devlet

mesela amme menfaati namına, müphem ve indı bir Devlet

gayesi ve selameti namına; ferdi hürriyetleri tahdit edemez.
Zaten ferdı menfaat ve gayelerden ayn ve bunlarla tezat teş­
kil edecek şekilde bir amme menfaati yoktur, Menafii umumi-
ye denilen şey neticesi itibariyle birer birer ferdi menfaatler-
den ibaret ve bunlann bir muhassalasıdır.
Görülüyor ki, ferdi hak ve hürriyetler nazariyesi Devlet
meselesine fertten hareket etmekte; ferdi bir takım terk ve
ferağı kabil olmayan haklarla mücehhez almakta ve onu moral

bakımdan müstakil bir varlık farzetmektedir. Ona göre hakkın

ve hukukun kaynağı ferttir ve Devlet varlığının gayesi de fer-
de tabii hak ve hürriyetlerini temin etmektir. Bu suretle bir ta-
rafta ferdin tapil hak ve hürriyetleri, diğer tarafta da Devletin
hakimiyet ve otoritesi, karşılaşan iki kuvvet halinde, sosyal
hayatın muvazenesini vücuda getirecektir.

94
 KONFERANSLAR

İşte onsekizinci asrın rasyonalizminin yoğurduğu siyası

, ideoloji, bu idL Bu ideoloji o asrın inkılaplarının heyecan
. kaynağı olmuş ve Amerikan İstiklal beyannamesinde, husu-
siyle Fransızların "insan ve yurttaş hakları beyannamesi"nde
ifadesinin son ve klasik şeklini bulmuştur, Fransız beyanna-
mesiflin ilk maddesinde: "İnsanlar hukukan hür ve müsavİ
doğar ve yaşar"; ikinci maddesinde: "Siyası cemiyetin gaye-
si ferdin tabil haklarını himayedir, Bu haklar hürriyet, mülk,
emniyet ve zulme mukavemettir"; On yedinci maddesinde:
"Mülk mukaddes bir hak olduğundan kimse bundan mahrum'
edilemez" deniliyordu,
Bu prensipler on dokuzuncu asırda hemen bütün mede-
nı memleketleri dolaşmış ve adeta dünya amme hukukunun
temelini teşkil etmiştir. Bugün yeryüzünde yüz on altı devle-
tin teşkilat kanununda ferdı hak ve hürriyetlere birerfasıı açıl­
mış bulunuyor.

Aynı prensipler Tanzimat devrinin yenilik hareketleri

içinde Türkiyemize de geçmiş, 1876 Kanunu Esasisinde: "Te-
bai Devleti Osmaniyenin, hukuku umumiyesi" unvanı altında
bir fasıı teşkil etmiştir, Bu fasıı, bazı maddeleri tadil edilmek
suretiyle, 1909 muaddel Kanunu Esasisine geçirilmiştir, Niha-
yet 1924 Teşkilat Kanunumuzun vazn da bu fikir ve prensiple-
ri, biraz daha başka bir ifade ile, "Türklerin hukuku ammesi"
unvanı ile beşinci fasıla almıştır.

Hulasa, on dokuzuncu asır dünyası ekonomik ve sosyal

hayat ve faaliyetini ferdı hak ve hürriyet esası üzerine nizam-
lamış; ferdin hürriyeti mukaddes bir dogma, ispat ve izaha
muhtaç olmayan bir mütearife halini almıştır, Teşkilat Kanu,
numuzun beşinci faslının tarihı ve felsefi kaynaklarını da bu
mütearife teşkil etmiştir.

95
Ali Fuad /3a~gjJ

III

Ferdi hak ve hürriyetler prensibi Teşkilat Kanunlarında

fasıllar işgal ededursun; hukukçular bu prensip namına ferdi
Devlete ve camiaya karşı diretedursunlar; öbür taraftan sos-
yal hayat bambaşka bir gidiş almış; realiteler sahasında hayat
cemiyetçiliğe doğru yürümüştür. Ekonomik alemde gittikçe
Devlet müdahalesinin artması, Devletin ekonomik ve sosyal
faaliyetlerinin ister istemez genişlemesi şeklinde zuhur eden
bu gidiş önünde ferdin hürriyet ve istiklali nazari kalmaya
başlamış, ferdi hürriyet sahası gittikçe daralmıştır.

Sosyal hayatın aldığı

yeni istikameti daha on dokuzuncu
asır ortalarında bazı filozof-sosyologlar sezmiş ve fertçiliğe

karşı ilk bir mücadeleye girişmiştir. Auguste Compte bu yolda

başta gelenlerdendir. Bu filozof klasik fertçiliğin anladığı ma-
nadaki ferdi hürriyeti bir yalan ve safsata telakki ettiğini açık­
ça yazmış ve ferdi hak fikri yerine vazife fikri koymaya çalış­
mıştır. Asrın sonlarına doğru tesanütçü mektebin şefi sıyılan
Leon Bourgeois tarafından müdafaa edilen sosyal tesanüt fel-
sefesiyle Durkheim mektebinin sosyolojisi fertçiliğe karşı
adeta harp açmıştır. Nihayet, Durkheim mektebinin ilham la-
rıyla tesanüt felsefesini mezcederek modern hukuka nakil ve
tatbik eden büyük hukukçu-sosyolog Leon Duguit ile ferdi
hak ve hürriyetlerin klasik nazariyesi kat'i bir darbe yemiştir.
Fertçilik Almanya'da daha başka bir macera geçirmiştir.
F. List ile başlayan millı ekonomi etrafındaki fikir çıkışları Bis-
mark devrinde, açık bir devlet sosyalizmine yönelmiş ve ya-
pılan sosyal kanunlar ile Almanya'da müdahalecilik şeklinde
daha on dokuzuncu asırda bir nevi Devletçilik hareketi baş
göstermiştir.

96
 KONFERANSLAR

Bu arada Marx'çı ve sendikacı sosyalizmin tenkitleriyle

muhtelif memleketlerde millı iş sahasında alınan kanunı ted-
birleri de hesaba katarsak; büyük harbin arifesinde, hukuki ve
iktisadi manasıyla, fertçilik eski yerini ve ehemmiyetini kay-
betmiş idi, diyebiliriz.

***

Büyük Harp fertçilik ve Devletçilik meselesine yepyeni

bir fasıı ilave etmiştir. O suretle ki, harp sonu devrinin ne fert-
çiliği ne de devletçiliği eski devlrlerinkiyle kıyas kabul etme-
yecek bir şekil ve gidiş almıştır. Bir kere, dört sene birbiriyle
çarpışan milletler bu dört sene içinde bir hayat ve ölüm imti-
hanı geçirmiş ve tarihte görülmedik bir şekilde, zarurı bir dev-
letçilik tatbik etmiştir. Avrupa'nın en koyu fertçi memleketle-
ri bile büyük harp boyunca sıkı bir devletçilik rejimi yaşama­
ya razı olmuştur.
Büyük harpten sonra ise, bilindiği üzere, dünyanın gidi-
şi bambaşka bir istikamet almış, eski hayat şartları, eski sos-
yal ve beynelmilel işler ve münasebetler esasından değişmiş;
hususiyle hemen her memlekette ekonomik meseleler sosyal
meselelerin başına geçmiştir.
Harp sonu dünyasıyla on dokuzuneu asır alemi arasında,
birçok bakımdan olduğu gibi, hususiyle ekonomik bakımdan
derin farklar ortayaçıkınıştır, Ondokuzuneu asrın ekonomisi
esasında arzani istihsale giden bir yayılma ekonomisi olmuş­
tu. O asırda memleketler "sanayici", "çiftçi ve ham maddeci"
diye adeta ikiye ayrılmış ve berikiler iktisaden sanayici mem-
leketlere tabi kalmıştı. Sanayici milletler ise, dünyanın dört
köşesine yayılarak çiftçi ve ham maddeci memleketlerin ikti-
sadi mukadderatına hakim olmuşlardı.

97
Ali Fuad Başgil

Harp sonunda bu vaziyet değişmiş; siyası istikliHlerine

kavuşan memleketler bunu ekonomik istiklal ile tamamlama-
ya koyulmuş ve bu suretle Avrupa'nın sanayici memleketleri
mühim mahreçlerini ve ham madde menbalarını kaybetmiş­
tir. Gerek ekonomik istiklal arkasında koşan yeni milletler için
ve gerek eski devirdeki iktisadı imtiyazlarını ve müstemleke-
lerini kaybeden sanayici memleketler için artık yayılma eko-
. nomisi devri kapanmış ve yeni bir ekonomi ve istihsal devri
açılmıştır. Bu yeni devir mütemerkiz ekonomi ve kütlece
istihsal, yahut, kelimenin tam manasıyla, millet ekonomisi
devridir.
On dokuzuncu asrın yayılma ekonomisi ve arzani istihsa-
li, esas itibariyle ferdı teşebbüse ve hususı sermayeye dayan-
dığı halde; harp sonu dünyasının temerküz ekonomisi ve küt-
le istihsali, camiaca teşebbüs ve millı kuvvetlerin toparlan-
ması esasına dayanmış ve son ifadesini millı kuvvetlerin ras-
yonel bir surette teşkilatlanmasında bulmuştur. Hususile Tür-
kiyemiz gibi iktisadı istiklal elde etmeye azmetmiş olan mil-
letlerde, temerküz ekonomisi ve istihsal için teşkilatlanma
keyfiyeti daha büyük bir zaruret halini almıştır. Büyük harp
sonu devletçiliği de buna benzer zaruretlerden doğmuştur.
Bu prensip ve politika karşısında ve harp sonu dünyası­
nın değişen hayat şartları, kanaat ve inançlarıyla birlikte eski
ferdı hak ve hürriyetler prensibi de manasını zaruri olarak de-
ğiştirmesi lazım geliyordu.

Filvaki memleketlerin Teşkilat Kanunlarında insan hür

doğar ve yaşar, hürriyetin hududu başkalarının hürriyetidir.
Mülk tabiı ve mukaddes bir haktır, mukavele serbesttir, fert
çalışma ve çalıştırmada hürdür, ticaret serbesttir.

Ferdin söyleme ve yazma hürriyeti vardır, birleşme,

cemiyet kurma ve seyahat etme serbesttir ve saire gibi

98
 KONfERANSLAR

maddeler ve hükümler mevcuttur. Bununla beraber fiiliyatta

bugün hemen her memlekette, eski telakkiye göre olan, ferdı
hürriyet, devlet faaliyetinin hududunu teşkil eden hürriyet
devlet otoritesi ve kontrolü ile sımsıkı bağlanmıştır.
Ferdı hak ve hürriyetler prensibinin doğduğu ve klasik-
leştiği memleketlerde bile bugün fiiliyatta ferdin hürriyeti-
. nin hududu yalnız başka ferderin hürriyeti değildir ve dev-
let, faaliyetinin hududunu da ferdı hürriyette görmemekte-
dir. Bugün ferdı mülk sosyal menfaat ve gayelere göre birçok
kayıtlar altına alınmıştır. Matbuat kanunları, iş kanunları ve
muhtelif şekillerdeki devlet murakabesi mukavele, çalışma
ve çalıştırma, söz ve yazı hürriyetlerini bağlamıştır.
Bugün herkes biliyor ki, devletin gittikçe genişleyen ikti-
sadı faaliyetleri ve teşkilatı önünde ferdı teşebbüs ve ticaret
sahası daralmıştır. Hulilsa, bugün devlet vatandaşı yedi ya-
şından itibaren evvela kültürel, sonra askerı, daha sonra da
bütün ömrü boyunca sıkı bir iktisadı ve sosyal kontrole ve in-
zibata tabi kılmaktadır.
Bu suretle Teşkilat Kanunlarıyla hayat ve fiiliyat arasında
bir mesafe hatta bir tezat peyda olmuştur. Filhakika ferdin
hürriyetlerinden bahseden Teşkilat Kanunları bu hürriyetle-
rin ancak bir kanun ile tahdit ve tayin edilebileceğini de tas-
rih etmektedir. Zaten ferdı hak ve hürriyetlerin klasik nazari-
yecileri de ferdin hürriyetini mutlak ve hudutsuz bir başı boş­
luk tasavvur etmiyor; kanun ile hudutlu, tarif ve tayin edilmiş
bir serbestlik olarak kabul ediyordu. Şu halde, mademki hür-
riyetlerin bir kanun ile tahdidi lüzumu. zaten prensipte mün-
demiçtir ve mademki bugünkü devletçilik ve disiplin politi-
kası da icraatını bir kanuna istinat ettirmektir; o halde prensip
ile fiiliyat arasında aykırılık kalmaz gibi görünüyorsa da, had-
di zatında iş böyle değildir. Değildir, çünkü ferdı hürriyetlerin
klasik nazariyesine göre, hürriyet fikri yalnız fertler arasındaki

99
AJj Fuad BaşgiJ

münasebetlere kabili tatbik bir miyar olmayacak, aynı zaman~

da ve bilhassa devlet faaliyetinin de hududunu teşkil ede-

cektir ve zaten bütün mesele de buradadır. Demin de söyle-
diğimiz gibi, geçen asırlar felsefesindeki hürriyet fikri ferdı
münasebetlerden çok fert ile devlet münasebetlerini istihdaf
etmiş; devlet faaliyetleri ve İCraatı karşısında vatandaş için bir
sığınak yapılmıştır. Fert ile devlet karşı karşıya gelmiş iki mü-
bariz gibi alınmıştır ki bu mübarezede devlet kuwetine ve
hakimiyetine dayanarak ferdi hükmü altına almak istemekte,
fert ise buna karşı ferdı ve tabil hürriyetini siper olarak kullan-
maktadır, Hulasa, klasik nazariyenin hedefi devlet faaliyeti
karşısında ferdi himayedir.

Kanun yapma bu faaliyetin en mühim bir kısmıdır. Şu

halde, klasik anlama göre, ferdı hürriyet bu faaliyete de karşı
duracaktır. Aksi halde ferdl hürriyetin büyük bir manası ve
ehemmiyeti kalmaz. Çünkü, eğer vazıı kanunun müsaade etti-
ği kadar ferdin hürriyeti varsa, bu hürriyet, denildiği gibi, ta-
biı bir hak ve imtiyaz olmaz; sadece vaZll kanunun müsaade-
sine bağlı bir atıfet olur. Halbuki, klasik ferdı hürriyet prensi-
bi fert için hürriyet isterken bir atıfet değil; tabil bir hak, terki
ve izalesi, kabil olmayan bir salahiyet ve bir imtiyaz istiyor.
Görülüyor ki, teşkilat kanunlarındaki hürriyetlerin ancak
bir kanun ile tahdit ve tayin edileceği hakkındaki madde ve
hükümler bugünkü devletçilik gidişiyle ferdı hak ve hürriyet-
ten klasik hukukun anladığı mana arasındaki mesafeyi ve te-
zadı kaldırmaz.

Umumllikten çıkarak biraz Türkiyemize bakalım. Bilindi-

ği üzere, 1924 Teşkilat Kanunu ile hukukileşen Cumhuriyet
Hükümeti Türk milletinin mukadderatını ve yurdun imarını
üstüne alıp da işe giriştiği zaman; memleketi sosyal. ekono-
mik ve kültürel bakımdan bir iki asır geri bulmuştur. Ve millet
kanı ile yoğurulan siyası hürriyet ve istiklalimizi sosyal ve

100
 " ..
KONFERANSLAR

ekonomik istiklal ile tamamlamaya koyulmuş ve en kısa bir

yoldan yürümeye mecbur olmuştur. Fakat bu yolda memleket
kuvvetlerini ve millı enerjiyi şuurlu bir surette merkezleştir­
mek, memleket faaliyetinin her safhasını kaplayan geniş bir,
devlet politikasıyla millı hayatı teşkilatlandırmak, gaye ve
menfaatte birleşik ve teşkilatlı bir millet yaratmak zaruretiyle
karşılaşmıştır ve bu zarureti önlemek için devletçilik prensi-
bine bağlanmıştır.
Bu prensibe bağlanınca ve devletçilik faaliyetini geniş­
lettikçe; başka memleketlerde olduğu gibi, bizde de Teşkilat
Kanunununferdı hak ve hürriyetlerden bahseden beşinci fas-
lı ile hayat zaruretleri ve devlet politikamız arasında bir me-
safe peyda olmuştur. Bu mesafeyi kaldırmak, kanun ile hayat
ve zaruretleri barıştırmak lazım gelir. Demokrasiden başka
olan rejimIerde kanun ile fiiliyat arasındaki mesafe göze bat-
mayabilir, fakat, demokrasi esasında ve ruhunda tam mana-
sıyla kanunı bir rejimdir. Bu rejimde kanun, devlet faaliyet ve
icraatının adeta bir şartnamesidir. Binaenaleyh demokraside
kanun ile fiiliyat omuz omuza yürüyecektir. Aksi takdirde
memlekette kanuna saygı duygusu sarsılır ve demokrasi en
esaslı bir hedefini kaybetmiş olur.

Beşinci fasıl ile bugünkü millı zaruretlerimizi barıştırabil­

mek için iki yol var: Biri teşri yolu, diğeri de hukukl tefsir yo-
ludur. Başka bir ifade ile, ya beşinci fasıl günün realitelerine
uygun düşecek şekilde tadil ve yeniden tanzim etmek; yahut
da bu faslın ruhunu teşkil eden ferdi hak ve hürriyet prensibi-
ne devrin gidişirie ve millı ihtiyaçlarımıza uygun bir mana ver-
mek, yani ferdı hürriyet fikrini on sekizinci asır felsefesine
bağlayan an 'arıevı bağı kesmek, bu prensibin klasik manasını
tarihe bırakarak günün hayat şartlarına ve zaruretlerine göre
manalandırmak lazımdır. Teşri yolu, tadil işi doğrudan doğru­
ya bir devlet işidir. Biz buna karışamayız. Bunun yerinde olup

101
Ali Fuad Başgil

olmayacağını devlet mümessillerimiz bilir ve takdir eder. Biz

burada tefsir yolu üzerinde görüşeceğiz. Ferdi hak ve hürri-
yetten bugünkü realiteler karşısında ne anlamak lazım geldi-
ğini ve bu fikrin devletçilik sistemi ile nasıl telif edilebilece-
ğini göstermeye çalışacağız.

IV

Kelimeler, realitelerin ve ihtiyaçların ifadesi için birer re-

mizdir. Bunların manası ifade ettikleri realitelere ve ihtiyaçla-
ra göre değişir. Bir kelimenin bir asırdaki manasıyla diğer bir
asırdaki manası ve muhteviyatı aynı kalmaz. Mesela hak, dev-
let, kanun kelimeleri bundan bir iki asır evvel bugünkü mana-
larından çok başka manalar ifade etmekte idi. Hukuktan ilahf
bir nizam, devletten yer yüzünde ilahı iradenin bir nevi tecel-
lisi, kanundan ilahi nizamın müsbet kaideleri gibi manalar an-
laşılmakta idi. Hulasa kelimelerin de, bu alemdeki her şey gi-
bi, tarihi bir tekamülü, zaman içinde değişen bir hayatı vardır.
Yalnız, biz insanlar fikrı itiyat1arımızdan kendimizi kolay kolay

kurtaramadığımız için; manası ve m uhteviyatı çoktan değiş­

miş olan kelimeleri, muayyen bir devrin bambaşka realiteleri
içinde ve bu realitelere göz yumarak, hala, eski manalarına
bağlamak isteriz.

Bahsimize mevzu olan hürriyet, tabi! hak, gibi kelimeler

de böyledir. Harp sonu dünyasının aldığı gidiş önünde bu ke-
limelerin eski manası kalmamıştır. Fakat fikri bir itiyat ile biz
hala bu kelimelere geçen asırdaki manasını vermek; ferdi hak

102
 KONFERANSLAR

prensibinden geçen asırlardaki mantıkı neticelerini görmek

istiyoruz ve bugünkü hayata ve realitelere göz yumuyoruz.
Bugün milletler toparlanma ve bütün milli kuvvetleri bir
insicama bağlayarak hayat için tek bir cephe teşkil etme zaru-
retiyle karşılaşmaktadır. Hususile Türkiyemiz gibi sosyal ve
ekonomik hayatını yeni baştan kurmaya mecbur olan memle~
ketlerde sosyal kuvvetlerin toparlanması, merkezileşmesi ve
teşkilatlanması bir zaruret olmuştur. Hulasa bugün hemen her
memleket, bundan evvel de söylediğimiz gibi; az çok dar ve-
ya geniş, adı üstünde olsun veya olmasın bir nevi devletçilik
sistemi tatbik etmektedir.· Bu böyle devam edecek veya et-
meyecek, bunu bilmiyoruz. ilim istikbal için kehanette bulun-
maz. Muhakkak olan bir şey varsa, o da bugün, içinde yaşadı­
ğımız realitedir.

Devletçi sistem, fertçi devlet sisteminin aksine olarak,

millet cemiyetinden hareket eder; milll ve sosyal kuvvetleri
devletin şuurlu merkezine bağlamak, devletin düzenleyici
kontrolü ve otoritesi altına almak şeklinde tahakkuk eder.
Makul ve rasyonel bir otorite, nizam ve disiplin bu sistemin
ruhunu ve esasını vücuda getirir.
Bu sistemde fert içtimaHeşecektir. Yani yalnız kendini
düşünen ve hodbinliğinin hududunu sırf maddı imkansızlık­
larda veya başkasının hodbinliğinde bulan ve sırf kendi için
yaşayan müstakil bir varlık halinde kalmayacaktır. İçinde do-
ğup yaşadığı ve mukadderatını mukadderatına bağladığı ca-
miaya bağlanacak; geçen, yaşayan ve gelecek nesillere karşı
ifasına borçlu olduğu bir takım vazifeleri olan bir uzuv haline
gelecektir. Bunun için de ferdı faaliyetler, ferdı gaye ve men-
faatler camia gaye ve menfaatlerine bağlanacak ve camia
menfaatleriyle hudutlanacaktır.

103
Ali Fuad Başgil

Ferdı hak ve hürriyetlerin klasik nazariyesinin görmek

istediği devlette fert adeta kendi başına bir alem farzedil-
mekte ve yalnız bazı nevi hareketleriyle devlet nizamı altına
girmektedir. Halbuki devletçi sistem ferdi bir heyetin uzvu
olacak ve onu milli hayat atölyesinde muayyen bir fonksiyon
ifa eden bir işçi gibi görecektir.
Bu sistemde içtimalleşen fert ile beraber hak ve hürriyet
mefhumları da içtimalleşecektir. Hukuk fertten, ferdin tabii
imtiyaz ve istiklalinden değil; cemiyetten hareket edecek,
ferdi tabiı ve moral muhiti olan cemiyet içinde, kendine, etra-
fındakilere karşı muayyen vazifeleri olan bir insan alacaktır.
Devletçi sistemin hukuku, fertçi hukuk gibi mücerret bir hak
sahibi şahıs fikrinden ve mücerret bir müsavat telakkisinden
hareket etmeyecektir. içtimaı hayatta muayyen bir yer işgal
eden ve işgal ettiği yere göre sosyal vazifeleri bulunan şahıs­
tan hareket edecek ve mücerret olarak alınmakta olan müsa-
vat fikri yerine hakta ve vazitede muadelet fikri koyacaktır.
Devletçi sistemin hukuku millet fertlerinin birbirleriyle olan
münasebetlerine, fertçi hukuk gibi, sırf ferdı münasebet göz
ile bakmayacaktır. Bu münasebetleri bütün cemiyeti ve gele-
ceği alakalandıran birer sosyal iş ve münasebet telilkki ede-
cek ve bugün hukuku hususiye münasebetleri dediğimiz mü-
nasebet ve muamelelerin bile arkasında daima devlet çehre-
si peyda olacak; hakta ve vazifede muadelet esasından hare-
ket eden devlet, bu muamelelere müdahaleye daima hazır
bulunacaktır.

Bugün millet hukukunun, hususi ve amme diye ikiye ay-

rılması sırf mazinin fertçi devlet ve hukuk sisteminin mantığı­
na bağlanan bir tasniftir. Bu tasnif hususile bugünün devletçi-
lik politikası önünde manasını ve kıymetini kaybetmiş, içi
boş bir kasnak olmuştur. Bugün, hukukı vasıf alan bir müna-
sebet gösterilebilir mi ki ammeyi, devleti alakalandırmasın?

104
 KONFERANSLAR

Devletçi sistemin hukuku baştan aşağı amme hukukudur. Bu

sis-temde her hukukı münasebet ye faaliyet sosyaldir. Dev-
letçi sistem ne aile, ne mülk, ne de borçlar hukuku münase-
betlerine dağ başında iki kişi arasında geçen münasebet ve
muamele gözüyle bakamaz. Bakarsa kendi mantığı ile tenaku-
za düşmüş olur.
Hulasa, devletçilik sistemine yaraşan hukuk cemiyetçi
hukuktur. Yani hak ve vazifenin kaynağını mücerret bir in-
sanlık sıfat ve tabiatında değil, ferdin içtimaı oluşunda ve
sosyal münasebet ve tesanütte bulan hukuktur. Fertçi hukuk
ile cemiyetçi hukuk arasındaki fark çok derindir, ve pratik
neticeleri vardır. Ezcümle, fertçi hukuk ferdi cemiyetten önce
mevcut olan bir varlık aldığı için cemiyet, devlet, nizam ve di-
siplin gibi sosyal hayatın en esaslı icapları bu hukukun gözün-
de bir takim tahammülü zarur't şeylerdir. Fertçi hukukun ide-
ali ferdin mümkün olabildiği kadar geniş istikıalidir. Bu istik-
lali başka türlü temine imkan mevcut olmadığı içindir ki disip-
lin ve otoriteye razı oluyor. Cemiyetçi hukuk ise cemiyeti ilk
ve son bir mu'ta alır ve devlet, nizam ve disiplin gibi lazime-
leri bu mu'tanın en tabiı vasıfları görür. Bu iki telakki arasın­
daki fark bilhassa hürriyet fikrinde ve hürriyetin nizamlanma-
sı meselesinde daha iyi tebarüz eder.

Cemiyetçi hukukta ve bunun siyası ve sosyal formülünü

teşkil eden muasır devletçilik sisteminde fert ve hukuk içti-
malleştiği gibi hürriyet fikri de içtimalleşecektir. Hürriyet fert
için bir imtiyaz ve hakimiyet olmaktan çıkacak; ferdin nefsine,
ailesine, cemiyete karşı olan vazifelerini İfa edebilmesi için
lazım ve zarurı bir faaliyet halini alacaktır. Hürriyet devletin
temsil ettiği sosyal ve moral bağlılık ve tesanüt manzumesi
içinde ferdin. gerek şahsına ve gerek mensup olduğu camiaya
karşı olan vazifelerini ifa edebilmesi için ferde lazım ve zaru-
ri bir imkan olarak alınacaktır.

105
Ali Fuad Başgi!

Ferdt hak ve hürriyetlerin klasik nazariyesi esasında

daima cemiyetten evvel insan tasavvur etmekte ve hürri-
yeti de ferdin tabiatından fışkıran bir imtiyaz görmektedir.
Telakki bu olunca tabiatıyla devlet, otorite ve kanun gibi
sosyal müesseseler ferde hariçten vurulan birer bağ görülü-
yor; ferdı hürriyete maruz birer kuvvet almıyordu. Halbuki
cemiyetten evvel ve nizamlı bir devlet kadrosu dışında ne
hak, ne hürriyet hatta ne de insan mevcut olmadığı artık bu-
gün münakaşa götürmez bir hakikattir. Hak birlikte yaşayan
insanların riayet etmesi lazım gelen kaidedir. Hak da, hürri-
yet de cemiyet içinde hatta otoriteli ve nizamlı bir devlet
içinde vardır. Daha vaktiyle Aristo bu noktaya nazarı dikkat
celbetmiş ve "zannedilmesin ki demişti, hürriyet insanın dile-
diği gibi hareket etmesidir. Bu yanlış bir telakki olur. Sitenin
kanunlarına, menfaat ve gayelerine uyarak yaşamak esaret
değildir; belki hakiki hürriyetin en kuvvetli teminatıdır."

Evet, devletçi sistemde hürriyet fert için artık bir tabii

imtiyaz olmayacak; belki ferdi ve içtimai vazifelerin ifası için
bir imkan ve bir sosyal faaliyet telakki olunacaktır. Ferdin nef-
sine ve cemiyete karşı ifasıyla mükellef olduğu birçok borçla-
rı vardır. Bu borçlarını ödeyebilmek için ferde hürriyet lazım
bir faaliyet ve bir fonksiyondur. Çünkü hürriyet cemiyet için-
de yaşayan ferdin maddi, fikri ve manevi kuvvet ve kabiliyet-
lerini serbestçe kullanması ve inkişaf ettirmesidir. Bu ise fert-
liğin bir vazifedir.

Şu halde devlet hürriyetlerin hududunu tayin ederken

ferdin tabii bir hakkına ve imtiyazına tecavüz etmiş olmaya-
cak; sosyal bir faaliyet ve vazifenin sureti ifasını tanzim etmiş
olacaktır.

Bunu tanzim ederken, devletin de ferde karşı ifasıyla

mükellef olduğu vazifeler vardır. Sosyal nizam içinde ferdin
maddi, fikri ve manevi kuvvet ve kabiliyetlerini serbestçe

106
 KONFERANSLAR

istimaline ve inkişafına meydan ve imkan vermesi ve bu yol-

da amme hizmetleri kurması bu vazifelerin başında gelir.
Fert yaşamak için huzur ve emniyet içinde çalışmaya; maddI.
fikrl ve manevi kuvvet ve kabiliyetlerini kullanmaya ve bun-
lan inkişaf ettirmeye muhtaç ve mecburdur. Bu bir tabii hak
ve imtiyaz meselesi değil, cemiyet içinde yaşayan insan için
hayatı ve insanı bir zaruret ve-sosyal bir vazifedir. Buna mu-
kabil devlet de ferdi huzur ve emniyet içinde yaşatmaya, bu-
nun' için de ferdin kuvvet ve kabiliyetlerini kullanabilmesini,
inkişaf ettirebUmesini temin etmeye ve işbaşında ferdi ve sll-
yini himaye etmeye mecburdur. Bu temin ve himaye keyfiye-
ti devlet tarafından ferde karşı bir atıfet değil, bir mecburiyet
ve bir vazifedir. Görülüyor ki devletçilik sisteminde ve bu sis-
temin esasını teşkil eden cemiyetçi hukukta fert ile devlet
arasındaki münasebet tabii bir hak ve imtiyaz kabilinden bir
şey değil; bir sosyal iş, faaliyet ve vazife münasebetidir.
Ferdı hak ve hürriyetlerin klasik nazariyesinde hürriyetin
fert için tabii bir hak ve imtiyaz olmasının en derin sebebi,
fert ile devlet arasında izalesi kabil olmayan bir tezat görül-
mesindendir. Bu nazariyede fert hususı menfaatleri ve gaye-
leriyle kendi başına bir alem teşkil etmekte; devlet ise ferdı
kuvveti kat kat aşan ve ferde tahakküm etmeye daima hazır
bulunan bir siyası kuvvet telakki olunmaktadır ve bütün me-
sele bu kahir kuvvet karşısında ferdi himayedir. Ferdı ve tabii
hak ve imtiyaz #kri bu tasavvurdan doğmuştur.
Evet, Makyavelizm tatbik eden bir devletçilikte fert ile
devlet arasında, denildiği gibi, izalesi kabil olmayan bir tezat.
vardır ve devlet ferdi ezmeye ve istismar etmeye daima hazır
bir kuvvettir. Fakat, asrı devletçilikten biz bugün siyası ve as-
keıi bir sulta ve bir makyavelizm anlamıyoruz.

Devleti bir çiftlik, vatandaşları da bu çiftlikte çalıştırı­

lan yarıcı veya emekçi görmüyoruz. Biz burada bu türlü

107
Ali Fuad Başgil

devletten, devletçilikten bahsetmiyoruz. Biz devleti millet

cemiyetinin, millet ailesinin gayri şahsi ve objektif bir nizarnı
ve teşkilatı alıyor: ve devletçiliği de bu nizam ve teşkilatı na-
mütenahi terakki ve inkişaf ettirmeye matuf sosyal ve ekono-
mik bir siyaset telakki ediyoruz. Biz devleti, millet ailesinin
siyasi ve sosyal nizamı ve kadrosu manasına alıyoruz.
Devlet millet ailesinin nizam ve teşkilatının koruyucusu
ve kurucusu olunca, devlet müsavi millet şeklini alınca: fert
ile millet, fert ile devlet arasında tezat değil, hayat ve refah
için müşterek ve mütekabil bir vazife ve faaliyet münasebeti
ve tesanüdü hüküm sürer. Millet ailesinin, devlet dediğimiz,
bu nizam ve teşkilatı karşısında artık fert için sığınacak bir ka-
.le aramaya hacet kalmaz. Bilakis fert huzurunu, refah, hatta
saadetini bu nizam ve teşkilat içinde bulur.
Hürriyetin fert için tabii bir hak ve imtiyaz telakkisiyle,
birlik hayatının medeni ve zaruri bir fonksiyonu ve ferdin içti-
mai vazifelerini yerine getirebilmesi için lazım ve zarurı bir fa-
aliyet tarzı telakkisi arasındaki fark sırf nazari bir fark sanı lma-
malıdır. Bu nokta üzerindeki münakaşaya sırf bir ağız kavgası
gözüyle bakılmamalıdır. Bu fark: bütün bir hukuk sisteminin
ve devlet teşkilat ve faaliyetinin: esasını, ve temeltaşını.vücu­
da getiren bu farkı ve ehemmiyetini göstermek için hak ve va-
zife fikirlerini kısa bir tahlilden geçirelim:
Hak fikri bir iş ve hareket yapmak veya yapmamak şek­
linde zuhur eden bir salahiyet ve iktidar ifade eder. Mesela
çalışmak hakkımdır dediğim zaman, bir iş tutmak, bir iş yap-
mak salahiyet ve iktidarına malikim demek isterim. Fakat,
mademki bir iş yapmak salahiyet ve iktidarına malikim: o hal-
de, neticesini üstüme almak şartıyla, hiçbir iş yapmamak ve
çalışmamak salahiyet ve iktidarına da aynı zamanda ve aynı
prensibin mantıki icabı olarak malikim. İş yapmak bir nevi fiil
ve harekette bulunmaktır. Fiil ve hareket iktidarına malik olan

108
 KONFERANSLAR

bir kimse, isterse bu iktidarını hiç kullanmaz; fiil ve harekette

bulunmaz. Yine mesela, temellük ve tasarruf ferdın hakkıdır
dediğimiz zaman fert mülk sahibi olma, mülkünde tasarrufta
bulunma, mülkünü kullanma salahiyet ve iktidarına maliktir
demek isteriz. Mülkünü kullanmaya, mülkünde tasarrufta
bulunmaya salahiyeti olan ferdin kullanmamaya, tasarrufta
bulunmamaya; mesela Karaoğlan çarşısının işlek bir yerin-
deki dükkanını kapayıp battal bırakmaya da; salilhiyeti ola-
caktır. Hulasa, hak bir salahiyet ve iktidardır. Bunu kullanıp
kullanmamak hak sahibinin elindedir. Fakat iyi düşünülürse,
bu telakkinin bugünkü millı hayat ve zaruretler karşısında bi-
zi nereye götüreceği kolayca takdir edilir.
Vazifeyi alalım. Bu fikir, hususiyle sosyal vazife fikri, esa-
sında aktif olan, yani muhakkak surette bir nevi fiil ve hareket
halinde zuhur edecek olan bir fikirdir. Vazife bir nevi fiildir.
Bu nil müsbet veya gayri müsbet olabilir. Hak fikri muhayyer-
lik, vazife fikri ise mükellefiyet ve mecburiyet ifade eder.
Hak ile vazife fikri arasındaki şu farkı gözönünde tutarak
mevzuumuza gelelim; Hürriyet fert için ferdıye tabil bir hak
ve imtiyaz olunca; bundan, evvela, bu hakkın her fert için mü-
~avi ·olması, sonra da bunu kullanıp kullanmamakta ferdin
muhayyer ve muhtar olması lazım gelir. Çünkü, bu alışta hür-
riyet ferdin sırf insanlık tabiatının bir lazimesi oluyor. Bu tabi-
at ise ·her insanda müsavi surette mevcuttur; insanlık tabiatın­
da müsavi olan her ferdin hürriyete müsavi bir hakkı olur.
Böyle olunca, devletin millet efradından himayeye muhtaç
olanlarını him·aye maksadıyla hareket etmesi, mesela bir iş
kanunu yaparak işçiyi himaye etmesi, prensip noktasından,
mümkün olmaz. Çünkü, işçilerle iş ve sermaye sahiplerinin
müsavi surette çalışma ve çalıştırma hak ve hürriyetleri vardır.
Bundan dolayıdır ki, geçen asrın sonlarına kadar, mütalaa et-
tiğimiz prensipten hareket eden hukukçular, işçi himayesine

109
Ali Fuad Başgil

dair alınan kanunı tedbirlere iyi gözle bakmamış; bu muame-

leleri ferdı hak ve hürriyet prensibine aykırı görmüştür.
Saniyen, dedik, hürriyet fert için tabiı bir hak olunca
fert bunu kullanıp kullanmamakta muhtar olmak lazım gelir.
Çalışmakta ve faydalı bir iş görmekte hür olan fert çalışma­
makta, hiç bir iş görmeyerek kollarını kavuşturup oturmakta
da hürdür. Çünkü hürriyet bir haktır. Hak ise istimali mecbu-
rı olmayan bir iktidardır. Demek ki, devlet ferde, askerlik gi-
bi, vergi gibi ötedenberi alışılagelmiş hizmetlerden başka,
müsbet bir iş ve hizmet teklif edemez. Ederse tuttuğu pren-
sipten ayrılmış, kendi kabul ettiği bir esası yine kendisi inkar
etmiş olur. Biz burada fikrimizi izah için yalnız çalışma ve ça-
lıştırma hürriyetlerini misal aldık. Diğer hürriyetler de tahlil
edilirse aynı neticeye varılır.
ilave edelim ki, klasik telakki de, bundan evvel de dedi-
ğimiz gibi, ferdin hürriyetinin hududu başka fertlerin hürriye-
tidir. Yani fert başka fertlerin hürriyetine tecavüz etmedikçe,
bir kimseye maddı veya manevı bir zarar vermedikçe ve ver-
mediği nisbette hürdür. Şu halde ferdı hürriyet hududun u fer-
dı zarar fikrinde bulmaktadır. Buna göre, fert fizik, fikrl ve mo-
ral varlığının sahibi ve malikidir. Bu varlığını kullanıp kullan-
mamakta, inkişaf ettirip ettirmernekte ve kullandığı zaman
da, başkalarına bir gOna zarar vermedikçe, dilediği gibi kul-
lanmakta serbesttir. Mesela, ferdin çalışma hakkı ve hürriyeti
vardır. Fert dilediği gibi ve dilediği şartlar dahilinde çalışır.
Devlet bu hususlarda ferdi bazı şartlara ve kayıtlara bağlaya­
maz. Bağlarsa prensibine sadık kalmamış olur. Çünkü fert şöy­
le veya böyle çalışmakla yahut hiç çalışmamalda görünürde
bir ferdin hürriyetine tecavüz etmiş muayyen bir şahsa bir gO-
na zarar vermiş değildir. Görülüyor ki, fertçi sistem hürriyeti
bu manada almakla cemiyette parazitliğe yol açmaktadır.

ı 10
 KONFERANSLAR

Şimdi hürriyeti ferdin insan olmak sıfat ve tabiatından

doğan bir hak ve imtiyaz değil de, içtimaı ve millı hayat ve fa-
aliyetin bir lazimesi alalım. Göreceğiz ki, hürriyet mefhumu iç-
timatleşecek, dağ başında yalnız başına yaşıyan bir insana ya-
raşan antisosyal bir halolmaktan çıkacak, birlik içinde yaşa­
yan insana laik ve lazım bir mana alacaktır.
Cemiyet bir tesanüt, bağlılık ve mütekabil yardımlaşma
manzumesidir. Hususiyle bir millet cemiyeti, milyonlarca·
azası olan geniş bir ailedir: Bu aile fertlerinden her birinin ya-
şama gücüne ve sosyal vaziyetine göre yapmaya mecbur 01- .
duğu işler vardır. Bu işlerin başında, ferdin nefsini terbiye et-
mesi, fizik, fikrı ve moral benliğini yetiştirmesi, inkişaf ettir-
mesi ve bu sayede kendine, etrafındakilere faydalı bir unsur
olması, elde ettiği kuvvet ve kabiliyetlerden başkalarının da
faydalanmasını mümkün kılması gelir. Şu halde fert öğrene­
cek, okuyacak, düşünecek, yazacak, söyleyecek, inanacak bir
fikir taatisinde bulunacak, kazanacak, biriktirecek, ev ocak sa-
hibi olacak, hayatının refahı imkanlarını arayacak, hulasa mü-
temadi bir ceht ve gayrette bulunacaktır. Fizik, fikrı veya mo-
ral manasıyla çalışmak,kendine ve cemiyete faydalı iş gör-
mek fert için bir borçtur, bir vazifedir. Hayat ve cemiyet bu-
nunla kaimdir. Fert için çalışmak, hayat ve refahını alnının te-
riyle yoğurmak namusluluktur. Çalışmadan yemek, başkaları­
nın sırtından geçinmek parazitliktir.

Eğer bu noktada birleşiyorsak, mesele bu ceht ve gayre-

tin şeklini ve hududunu tayinde kalır. Ferdin hareket ve faali-
yetlerinin tarzını ve hududunu kim tayin edecektir? Klasik
nazariyenin dediği gibi, bunu fert mi tayin edecektir? Hare-
ket ve faaliyetlerimiz hududun u zarar fikrinde mi bulacaktır?
Hayır, ,bunu fert tayin edemez. Çünkü bir cemiyet içindeyiz.
Ferdı hedef ve menfaatlerimizin üstünde cemiyet var. Bir iş
ve hareketimiz muayyen bir şahsa zarar vermese de ammeyi

111
Ali Fuad Başgil

Evimdeki çöplerimi sokağa atmakla muay-

zararlandırabilir.
yen bir şahsa zararvermemiş olabilirim. Fakat bundan herhal-
de şehrin umumt sıhhati zarar görür.
Ferdt menfaatler ferdin muvakkat ve mahdut ömrüyle
mukayyettir. Bunların üstünde umumt bir menfaat vardır ki bu
daimtdir ve ferdt menfaatları olan bir şeydir. Bunun takdir ve
himayesi, mayası esasında egoist olan ferde bırakılamaz. Fer-
din şahsının, mülkünün ve menfaatlerinin olduğu gibi bu
umumt menfaatlerin ve işlerin de gözcülüğünü ve himayesini
üstüne alacak gayri şahst ve kollektif bir varlığa ihtiyaç vardır.
İşte bu gayri şahst ve kollektif varlık devlettir. Şu halde, ferdt
hareket ve faaliyetlerin ki, Teşkilat Kanurılarında temellük ve
tasarruf hürriyeti, çalışma ve çalıştırma hürriyeti, söyleme ve
yazma hürriyeti gibi namlar almaktadır. Şeklini ve hududunu
devlet takdir ve tayin edecektir. Demek ki devletin fertlere
nisbetle iki büyük vazifesi vardır; zabıta ve vesayet. Devletin
zabıta vazifesinin hedefi can ve mal emniyetidir. Vesayet
vazifesinin hedefi de umumı memleket menfaatleri, medeni-
yet ve terakki icapları ve halk terbiyesidir.
Üstüne aldığı vesayet vazifesini ifa için devlet, mesela,
mülkt tasarrufları sosyal bir nizama bağlayacak, milletin hima-
yeye muhtaç kısmını himaye için tedbirler alacak, çalışma ve
çahştırma meselesini millet cemiyetinin sıhhat ve selametine
en uygun bir tarzda tanzim edecek, umumt sıhhati, sulhu ve
nesiin beka ve inkişafını temin için çareler arayacaktır. Ve bü-
tün bu icraatı umumt, objektif ve gayri şahst bir surette yani
kan un ile yapacaktır.
Şüphesiz, ferdin devletten bu vazifelerini yerine getir-
mesini isternek hakkıdır. Bundan evvel de söylediğimiz gibi,
fert ile devlet arasındaki münasebet, sosyal faaliyet ve vazi-
fe münasebetidir. Maddt, fikri ve manevı varlığıma ve bu
varlığımı kuvvetlendirrnek ve inkişaf ettirmek yolundaki

112
 KONFERANSLAR

gayretlerime herkesken hürmet isternek hakkım olduğu gibi

devletten de hürmet isternek aynı surette hakkımdır. Buna
hürmet etmek herkesle beraber, devletin de vazifesidir. işte
hürriyetlerin hak manası alan tarah da budur ve bu itibarladır
ki hürriyetler fert için birer haktır. Tabil bir imtiyaz manasına
hak değil, vazife mukabili ve bir vazifenin ifasına imkan ver-
me manasında bir haktır. Fikrimizi bir inisal ile açalım: Bizim
hürriyet faaliyetimizde yahut, vazife telakkimizde mülk, keli-
menin tam manasıyla, bir içtimaı müessesedir. Mülk sahibi-
nin tasarrufları da birer içtimaı faaliyettir. Mülk sahibi tasarruf-
larıyla tabil bir hak ve imtiyaz kullanmıyor, bir içtimaı iş görü-
yor, Ferde temellük ve tasarruf salahiyeti tabil bir hak ve im-
tiyaz olarak değil, mülk sahibi vasitasıyla mülkün daha mü-
kemmel imar ve istismar edileceği ve, mülkten fert ve cemi-
yet daha büyük faydalar temin edeceği mülahazasıyla tanın­
mıştır. Binaenaleyh devlet mülk sahibinin mülkünü gerek
şahsına ve gerek şahsı vasitasıyla cemiyet menfaatlerine uy-
gun bir tarzda kullanmaya mecbur edebilir ve fakat mülk sa-
hibi de mülkünü sosyal menfaatlere uygun bir surette, kullan-
dıkça ve kullanmak için başka fertlerden olduğu gibi, devlet-
ten de mülküne hürmet istemeye hakkı vardır. Şuhalde bura-
daki hak tabil bir imtiyaz değil, sosyal bir vazifenin ifası için
lazım gelen imkandan doğan sosyal bir hak ve saıahiyetdir.

Hulasa, hürriyetler fert için lazım ve zarurı birer faaliyet

sahası ve birer sosyal vazifedir. Bu saha ve vazife hududunu
kah ferdı zarar fikrinde, kah millet menfaati ve umumı fayda
fikrinde bulur. Hürriyetler hududunu ferdı zararda bulması iti-
bariyle devletin zabıta vazifesiyle, umumı menfaat ve fayda-
da bulması itibariyle de vesayet vazifesiyle karşılaşır ve her-
halde bu hududun devlet tarafından tayin edilmesi lazım ge-
lir.

113
Ali Fuad Başgil

v
Fakat bu noktada biz, modern hukukun en çetin bir me-
selesiyle karşılaşıyoruz. Ferdi hak ve hürriyetlerin klasik naza-
riyesinin en esaslı hedefi, bundan evvel de söylediğimiz gibi,
devlet faaliyet ve icraatına bir hudut koymaktır. Klasik hukuk
bu hududu ferdin insan olmak sıfat ve tabiatından doğan ve
terki ve izalesi kabil olmayan ferdi ve tabii hak ve hürriyetler
kanaatinde bulmuştur. O diyordu ki, ferdin varlığı cemiyet ve
devlete mukaddemdir. Cemiyet ve devlet nihayet fertlerin
birleşmesinden hasıl olmuştur. Binaenaleyh devlet ferdi var-
lığa ve bu varlığın tabii imtiyazlarına dokunamaz. Devletin ka-
nuni icraatı bile ferdin hürriyetlerini nefyedecek bir raddeye,
gidemez. Giderse zulüm olur. Zulme karşı isyan etmek ferdin
yine tab il bir hakkıdır. Bu telakkinin sosyal hayattaki neticesi
devlet faaliyetlerini en küçük bir sahaya indirmektir.
Halbuki biz hürriyeti şu klasik telakkiden ayırıp da bir
sosyal faaliyet ve vazife fikrine bağlayınca; klasik hukukun
devlet faaliyetlerine çizdiği hududu kaldırmış ve devlete ge-
niş bir faaliyet ve icraat sahası tanımış oluyoruz. Şimdi bize
sorulsa yeridir ki, bu sahanın genişliği ne kadar olacaktır? Bu
telakkide devlet faaliyetinin ferde karşı bir hududu olmaya-
cak mıdır? Devlet kolu ve kuvveti nereye kadar uzanacaktır?
Meselenin bu can noktası başlı başına bir kaç konferans
mevzuu olur, biz diyeceklerimizi burada gayet telhis edece-
ğiz.

Evvela buraya kadar demek istediklerimizi bir hulasa

edelim. Klasik ferdı hürriyetler nazariyesi geçen asrın ekono-
mik fikir sahasında hakim olmuş olan, bırakınız yapsın, bırakı­
nız geçsin doktriniyle hemahenktir. Hukukçular fertçi doktrin-
lerini ekonomistlerin fertçiliğine uydurmuşlardır. Hukuktaki

114
 KONFERANSLAR

ferdı ve tabi! hürriyet, iktisatçıların iktisadı hürriyetlerinden

başka bir şey değildir. Hukukı ve iktisadı fertçilik paranın tu-
rasıyla, yazısı gibidir. Halbuki bugün iktisadı sahada hemen
her memlekette iktisadı hürriyet kuyruğu kanadı koparılmış
bir kuşa dönmüştür. Tatbikatta hukuki hürriyetler de böyle-
dir. Bununla beraber prensip ve fikir noktasından bizler, teş­
kilat kanunlannın ibaresine bakarak hala ferdı ve tabIT bir
hürriyet terennüm ediyoruz. Mademki fiiliyatta yüz bir çeşit'
tatbikat kanunlarıyla hukukI. ve iktisadı manadaki hürriyetler
sımsıkı bağlanmıştır ve bir devletçilik politikası takibi zarun
olmuştur, o halde fikir ile fiil, prensip ile tatbikat arasındaki
başkahğı da kaldırmak lazımgelir. Teşkilat kanununun ibaresi
karşısında hukukçu sıfatıyla bizim yapacağımız şey, ibareye
mücerret fikirlerden değil; realiteden hareket ederek mana
vermektir. Bunun için de hürriyeti, "bırakınız yapsın, bırakınız
geçsin" devrinde olduğu gibi, tabi! ve mücerret bir hak değil;
sosyal bir faaliyet ve vazifenin ifası için lazım ve zarun bir
prensip olarak almaya ve bunun tanzimini, içtimai disiplin na-
mına, devlete bırakmaya mecburuz, işte bu noktada, devletin
iş bu tanzim salahiyetinin hududu ne olacaktır meselesiyle
karşılaşıyoruz.

Önce şu noktayı iyice tespit edelim ki; medenı bir mem-

lekette devlet faaliyetinin ve icraatının bir hududu olmak la-
zımdır. Bu hususta memleketin fertçi veya devletçi olmasının
farkı yoktur. Bizim anladığımız manada devletçilik demek, ic-
raatına devlet asla bir hudut tanımayacaktır demek değildir.
Böyle bir telakki devletçilik değil, makyavelizmdir.

** *

115
Ali Fuad Başgil

Devletçilik, devlet diye hayalı bir mabut yaratmak ve

bunun gölgesine sığınarak hükümet edenlerin her yaptığını
ve bütün icraatını toptan meşrulaştırmak değildir. Bugün me-
denı olduğunu söyleyen bir millette devlet mabutlaştırıla­
maz. Devlet sadece millet cemiyetinin sosyal ve moral tesa-
nüdünü ve bağlılığını ifade eden ve bu cemiyeti gayesine gö-
türmeğe vasıta olan bir teşkilattır. Devletçilik ise bütün sos-
yal faaliyetleri faal bir devlet kadrosu içine almak ve bunlar
arasındaki tabit tesanüdü ve bağlılığı şuurlandırmak, devleti
sosyal faaliyetlerin şuurlu merkezi haline koymak siyasetidir.
Bu siyasetin hukukı bir değer alabilmesi için devlet, faaliyet
ve İCraatına bir hudut kabul etmesi ferde insanı bir değer ta-
nıması ve ferdi çorbaya sıkılan limon gibi bir şey, olmaması
lazımdır. Hulasa, Etatizm bugün devletin umumı vesayet va-
zifesini, faal bir surette başarmasından başka bir şey değildir.
Fakat şu var ki, bugünün devletçi bir memlekette devlet
faaliyetinin ferde karşı hududu geçen asnn tabit bir hürriyet
fikri ve inancı olamaz. Bu inanç, ne yapalım ki, vukuat karşı­
sında ve sosyal tekamü! önünde geçen asırdaki kuvvet ve kıy­
metini kaybetmiş bulunuyor.
Bugün bu hududu, evvelil, ferdı faaliyetlerin hududu gi-
bi, sosyal vazife fikrinde, duygusu ve terbiyesinde aramak la-
zım gelir. Devlet de, fert gibi sosyal vazife fikriyle bağlıdır ve
faaliyetlerin hududunu vazifelerinin vüs'atinde ve ehemmi-
yetinde bulur. Niçin bir memlekette devlet teşkilatı ve ferdı
faaliyetlerin üstünde devlet faaliyetleri vardır? Ferdı görüş­
lerin kavrayamıyacağı, ferdı kuvvetlerin başaramayacağı işler
vardır da onun için. O halde bu türlü işleri başarmak devletin
vazifesidir. Bu vazifenin hududun u ve ifası tarzını bir kriter-
yum ile tayin etmek mümkün değildir. Bunu ihtiyaçlar ve gö-
rülecek işin mahiyeti tayin eder. Bu bapta bir kriteryum ver-
meye kalkışmak fikir bağlanyla vukuatın hızını zaptetmeye

116
 KONFERANSLAR

kalkışmak demek olur. Geçen asır devlet faaliyetine ferdı ve

tabii' hak ve hürriyet fikrini hudut verdiği halde bu faaliyet bu
hudut içinde kalabilmiş midir? Sağlam bir vazife duygusu,
sevgisi ve terbiyesiyle yetişen ve işini bilen hükümet heyet-
leri hareket ve faaliyetlerinin planını asla bir doktrinde ara-
mamışlardır. Bu planı vukuattan ve ihtiyaçlardan almışlardır.
Doktrinler ise badelvuku hareket ve faaliyetleri mantıklaştır­
maya yaramıştır. Şu halde esas olan devlet başındakilerin bil-
gisi, vazife duygusu, sevgisi ve terbiyesidir. Bundan ötesi ha-
yaldir. Ne mutlu o memleketlere ki, işlerinin başında bilgili
ve vazife duygusuyla bezenmiş adamlar vardır ve ne mutlu o
milletlere ki işlerini böyle adamlara emanet eder.
Saniyen, bugün devlet faaliyetinin ve icraatının hududu-
nu, mücerret, fikirlerden ve prensiplerden çok, hukuk etkinli-
ğinde ve mevzu hukukun teminatında aramak lazımdır ve, iti-
raf edilmelidir ki, bu bakımdan bugün ferdin devlet karşısın­
daki vaziyeti geçen asırlardakinden daha kuvvetli ve teminat-
!ıdır. Zamanımızda geçen asırların ferdi' hak ve hürriyet inan-
cının zayıflamasına mukabil, bugün de kanimi' teminat kuv-
vetlenmiş; devlet icraatı bugün bir çok kanuni' kayıtlara ve hu-
dutlara bağlanmıştir.
Türkiyemizde b~ hudutların başında gelenleri hulasatan
şunlardır:

Bir kere Teşkilat Kanunumuzun teşrii' hükümler ve mu-

ameleler arasında kabul ettiği meratip silsilesi ferdin devlete
karşı en büyük teminatını teşkil eder. Bu meratip silsilesine
göre tegrii' hükümler, başta Teşkilat Kanunları gelmek üzere,
tatbikat kanunları, nizamnameler, kararnameler, talimatna-
meler, Vekalet emirleri ve tebliğleri diye, kuvvet ve ehemmi-
yette muayyen bir şekilde derecelenmiştir. O suretle ki, aşa­
ğıdan yukarıya doğru çıkmak üzere, mesela hiç bir nizamna-
me kanuna, hiç bir kanun Teşkilat Karıununa aykırı bir hüküm

117
Ali Fuad Başgil

ihtiva edemez. Demek ki hükümetin nizamname vazetme fa-

aliyeti, Meclisin kanun yapma faaliyetiyle ve bu da Teşkilat
Kanunuyla hudutlanmıştır. Yine demek ki, vazife duygusu ta-
şıyan bir hükümet heyeti rastgele bir nizamname, veya ka-
nun yapamayacak, daima Teşkilat Kanununu gözönünde tu-
tacaktır. Diğer taraftan devletin idari muamele ve icraatından
dolayı hukuki bir şahıs sıfatıyla ferde karşı mesul olması, am-
me hizmetlerinin kötü işlemesinden fert için hasıl olan şahsı
veya maıı bir zararı nakden tazmin etmesi esası da ferdin bü-
yük bir teminatıdır.
Devletin ferde karşı bu mesuliyeti prensibi muasır huku-
kun en büyük bir orijinalitesini vücuda getirir. Bugün devlet
gerek kullandığı memurunun vazifesini ifa sırasında yaptığı
bir yanlışlıktan ve gerek idarı servisin anormal işlemesinden
hatta bazı memleketlerde hiç işlememesinden fert için doğan
zararları tazmin etmektedir. Hususiyle devletçi bir idarede
devletin ferde karşı bu mesuliyetinin manasını ve ehemmiye-
tini anlamak için uzun boylu düşünmeye bile hacet yoktur.
Ferdin devlet faaliyetine karşı tabil hak ve hürriyetleri vardır
demek kafi değildir. Asıl mesele bu faaliyetten doğan zararla-
rın ferde tazminindedir ki bu esas geçen asırların hukukuna
hemen hemen yabancı kalmıştır.
Devlet memurlarının en küçüğünden en büyüğüne kadar
vazife ve salahiyetlerini ferde karşı suiistimal etmelerinden
yahut kanunen muayyen olan hedeften başka bir hedefe kul-
lanmalarından mesul olmaları da fert hakkında yine kuvvetti
bir, teminattır.
Mahkemelerin istiklali, hususile mahkeme hükümlerine
devletin de bir fert gibi riayete mecbur olması devlet faaliye-
tinin ferde karşı diğer bir hududunu teşkil eder. Mahkeme-
lerden çıkan son hükümlerin hiç bir veçhile ve hiç bir kuvvet
tarafından bozulamaması ve hükmünün infazına mümanaat

118
 KONFERANSLAR

edilememesi bugün en büyük bir prensiptir. Demek ki elinde

bir hakkı ispat için bir mahkeme hükmü taşıyan vatandaş,
devlete karşı bile bu hakkından kat'ı surette emin olabilecek-
tir.
. Fertler arasında usulüne uygun bir surette yapılan muka-
velelere devletin de riayete mecbur olması; bir ·vatandaşın
bir kanun hükmünden mesul tutulabilmesi için o kanunun
usulüne tevfikan ilan edilmiş bulunması, devlet faaliyetine
karşı fert için yine birer teminattır.

Kanunlann, prensip itibariyle, ilanından evvelki hal ve

vaziyedere şamil olmaması ve vatandaşlar,! mevcut bir kanu-
na göre iktisapettikleri vaziyetlerin müktesep bir hak tanın­
ması da devlet faaliyetinin aynca bir hududun u teşkil eder.

Ceza sahasına geçersek, bütün bir ceza kanunu ve ceza

muhakemeleri usillü bir taraftan ferdin ferde karşı, bir taraftan
da ferdin devlet icraatına karşı kuvvetli teminatını vücuda ge-
tirir.
Hulasa, modern hukuk, hükmi bir şahıs itibar edilen,
devletin ferde ve hususi patrimuvanlara karşı geniş bir ölçü-
de mesuliyeti esasını kabul etmiştir ki; bu esas bugün devlet
omnipotençe'ının ve otoritesinin müsbet ve reel hudutlannı
teşkil eder ve dikkat edelim ki, bu esas devlet faaliyetlerinin
genişlemesi hadisesi önünde doğmuş ve inkişaf etmiştir.

Hürriyetleri ferdi ve tabii hak telakki eden nazariyenin

en kuvvetle müdafaa edildiği zamanlarda bile, nazariye mü-
cerret bir kanaat halinden çıkarak fert hakkında hukuki ve
müsbet neticelere varamamıştır. Zamanımızda, eski inançla-
nn ve kanaatlerin kökünden sarsıldığı bu devirde hukuk, fert
ile devlet münasebetlerinin hududunu artık mücerret kanaat
kabilinden bir takım prensiplerde değil, müsbet neticeli ve
müeyyidesi hükümlerde ve esaslarda aramaktadır. Fert şunu·

119
Ali Fuad Başgil

bunu yapmakta kanun dairesinde hürdür demek, kanunun

yapıcısı devlet olduğuna göre, çok bir şey ifade etmez. Asil
olan ve lazım olan devletin de hukukı bir şahıs sıfatıyla, ken-
di yaptığı kanunların hududu içine girmesi, ferde karşı mesul
olmasıdır. Kendini yaptığı kanunların üstünde ve gayri mesul
gören bir devlette devlet faaliyetini ve hükümet edenlerin
İCraatını kanaatlar ve prensiplerle tahdide ve takyide imkan
yoktur. Böyle bir devlet sadece hak hududu haricinde işleyen
bir kuvvettir ki, buna karşı ancak yine bir kuvvetle karşı dura-
bilir. Geçen asırlarda hukukı devlet diye faaliyetinin hududu-
nu ferdı ve tabiı hak ve hürriyet fikrinde bulan devlete den i-
yordu. Zamanımızda ise hukukı devlet vasfı mevzu ve müsbet
hukukta aranmaktadır. Bugün hukukı devlet kendi yaptığı ka-
nunlaı:a kendisi de tabi olan devlettir. Devletin kendi yaptığı
kanunlara tabi kalmasının yegane teminatı ise devlet baş ın­
dakilerin; hükümet edenlerin, hak ve vazife duygusu ve terbi-
yesidir. Hususile devletçi bir memlekette bu duygu ve terbi-
ye ehemmiyetinin en yüksek derecesine çıkar. Çünkü böyle
bir memlekette devlet eli her yere uzanmakta, devlet faaliye-
ti memleketin iktisadi, sosyal ve moral hemen bütün hayatını
kucaklamaya gitmektedir.

•••

Hulasa ve netice: Bugünkü devletçilik realitesi karşısın­

da şahsınmuhtelif hürriyetlerini, eskiden olduğu gibi, birer
ferdı ve tabil hak telakki etmeye imkan yoktur. Böyle bir te-
lakki bugünkü hayat içinde yeri olmayan bir hayalolur, ve re-
alitelerle tezat teşkil eder. Böyle bir telakki devletin yalnız
bir emniyet ve zabıta teşkilatından ibaret alındığı devirlerde
gelişmekte idi. Muasır devlette emniyet ve zabıta teşkilatının

120
 KONFERANSLAR

yanı başında ve ehemmiyette bundan aşağı kalmamak üzere

bir de vesayet teşkilatı ve bu yoldaki faaliyetler vardır. Zarurf
bir sosyal tekamül bunun böyle olmasını istemiş ve icap et-
miştir.

Hürriyet fikrinin de buna göre ve bu tekamü! ile muvazi

gitmek üzere genişlemesi, içtimaııeşmesi, tekamülün zıddı­
na giden bir mefhum olmaktan çıkarak cemiyet hayatının bir
lazimesi halini alması zarurf olmuştur, işte biz bu zarureti göz
önünde tutarak hürriyeti bir sosyal faaliyet ve vazife fikrine
bağlıyoruz. Bu sayede Teşkilat Kanunu ile realiteler banşa­
cak, hürriyetin ferdı ve tabiı hak fikrine bağlanmasından hasıl
olan mesafe kalkacaktır.
Hürriyeti bu yolda anlamak, bu fikrin kuvvet ve ehemmi-
yetini düşürmek değildir. Bilakis, ona çarpıştığı ve mağlOp ol-
duğu realiteler önünde yeni bir kuvvet ve ehemmiyet kazan-
dırmak; muhtevasını kaybetmiş olan bir fikre yeni bir muhte-

va, fakat şeniyetlerden fışkıran· yeni bir mana vermektedir.

Hürriyeti fert için içtimaı bir lazime ve bir vazife alınca; evve-
la ferdin faaliyetlerinin, sonra da devlet faaliyetlerinin hudu-
dunu vazife fikrine bağlamış ve bu suretle ferdı ve tabit hak
telakkisi gibi pasif hatta menfi bir telakkiden aktif ve dinamik
bir telakkiye yükselmiş oluyoruz. Vazife fikri aktif ve dinamik
bir fikirdir; çünkü vazife hareketi müstelzimdir. Vazife yapıl­
ması, işlenmesi lazım ve mecburı olan iştir, harekettir.

Hürriyet vazife fikriyle kaynaşınca artık hukuk da baştan

aşağı dinamizme doğru gitmeye mecbur olacaktır. Artık hukuk
sistemi faraziyelerden ve pasif telakkilerden kurtularak haya-
tın gidişine uymak üzere realitelerden ve aktif esaslardan ha-

reket edecektir ve manasını ve hedefini yaşanılan hayattan

alacaktır.

121
AH fuad Başgil

Bu sayede artık ferdı ve tabii hak ve hürriyet nazariyesi-

nin fert ile devlet arasında tasavvur ettiği trajik mücadele sah-
nesi kapanacak; fert ile devlet yüksek ve aktif bir vazife fikrin-
de birleşeceı<, müşterek cemiyet hayatı için elele verecektir.

Sayın dinleyicilerim;
Şu uzun süren sözlerimi sabır ve dikkatle dinlemek
liltfunda bulunduğunuzdan dolayı sizlere ve hususile bu
baptaki düşündüklerimi sizler gibi seçkin bir vatandaş kütle-
si karşısında söylemek için bana fırsat hazırlıyan "Hukuk ilmi-
ni Yayma Kurumu" nun kıymetli erkanına samimı teşekkürle­
rimi sunanm.

122
 TEŞKİLAT KANUNUNUN
OSTÜNLÜÖÜ PRENSiBi")

Aziz meslekdaşlanm, sayın dinleyicilerim!

Musahabemizi Teşkilatı Esasiye Kanunumuzun umumi
esaslarından bazılarını gözden geçirmeye tahsis edeceğim.

Teşkilat kanunumuz, muhtelif kıymet ve mahiyette bir

çok prensip ihtiva etmektedir ki; bunların heyeti umumiyesi-
ni, ilk bir taksim ile, ikiye ayırabiliriz: Bir kısım esaslar Hükü-
met direktifleri şeklinde içtimal politikaya aittir. Teşkilat Ka-'
nununun ikinci maddesinde gösterilen Devletçilik, Mmiyetçi-
lik, İnkılilpçılık ve Laiklik; bunların başta gelenleridir. Bilindi-
ği üzere, bu prensipler. Cumhuriyetin ilk senelerinden itiba-
ren Halk Partisinin Umumi Hükümet Programışeklinde tatbik
edilmiş ve bu suretle kuvvet ve kıymetleri tecrübeden geçi-
rildikten sonra 1937 tadilatında Teşkilat Kanununa alınmıştır.
Teşkilat Kanununa alınmakla, bu prensipler birer Teşkilat Hu-
kuku umdesi kuvvet ve istikrarı iktisap etmiş ve, artık evvel-
ce olduğu gibi sırf bir parti içtihadı ve programı değil; Devle-
tin Hükümet icraat ve faaliyetlerinde umumi birer direktifi,
sabit birer esas halini almıştır.
Diğerbir kısım esaslar ise doğrudan doğruya Esasiye
Hukukuna ait muhtelif kıymet ve vüs'atte prensiplerdir. Bun-
larında başta gelenleri Mmi Hakimiyet prensibi, Cumhuriyet

(*) Erzurumda 1940 Temmuzunda yapılan ilk Üniversite Ha/tasındaki mes-

leki; musahabemdir. (Üniversite :jayınları No. ~43, Ahmet İhsan Matbaası 1941)

123
Ali Fuad Başgil

prensibi, Millı Hakimiyetin tek Bir Mecliste temsili prensibi,

Millı Hakimiyetin kanun ile ifadesi prensibi, kuwet birliği, va-
zife ve salahiyet bölümü prensibi, kaza salahiyetinin istiklali
prensibi, umumı mes'uliyet kaidesi, Devlet hükml şahsı ile
vatandaşlar arasındaki münasebetlerin tayini prensibi ve ni-
hayet, umuml kanunlar manzumesi içinde Teşkilat Kanunu-
nun üstünlüğü prensibidir.
Biz burada bu esaslar arasından yalnız sonuncusunu ya-
ni Teşkilat Kanununun üstünlüğü prensibini bahis mevzuu
edeceğiz.

***

Muasır Devletlerde mevzu hukukun kaideleri arasında

kuwet, vüs'at ve şümul itibariyle esaslı farklar gözetilmekte
ve hukukl mevzuat kat'l bir hiyerarşi~e tabi tutulmaktadır. Bu
hiyerarşide hukukı kaideler, ilk ve büyük bir taksim ile, teşri!
ve İCral olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bu iki nevi kaide ge-
rek kaideyi formüle eden makam ve gerek kaidenin kuweti
ve mahiyeti itibariyle birbirinden ayrılır.
Teşriı kaideler, Memleketin teşri yani re'sen hak ve vazi-
fe tesis etme saliihiyetini haiz olan makamı ve heyeti tarafın­
dan muayyen usule tevfikan vazolunur ve kanun adını alır. Bu
makam, Devletin Teşkilatı Esasiyesine göre, bazan mafevkat-
tabia bir kuwet itibar olunur. Bazan bir Meclis yahut bir şahıs
kabulolunur. Eski dinı Devletlerde teşri, ilahı bir iradenin te-
cellisinden ibaret görÜıürdü. Bugün, bizim gibi, Mi1l1 Hakimi-
yet rejimindeki memleketlerde teşri makamı, Millet Meclisle-
ridir. Mutlak monarşilerde bu makam hükümdardır. Muasır
diktatörlüklerde, diktatördür. Makarnın adı ve mahiyeti ne
olursa olsun; teşri' kaide yahut kanunun vasfı resen hüküm

124
 KONFERANSLAR

ifade etmesi; doğrudan doğruya hak ve mükellefiyet ihdas et-

mesidir.
İcraıkaidelere gelince; bunlar, başta Devlet reisi gelmek
üzere, Vekiller heyeti, Vekiiletler ve daireler gibi memleketin
icra ve idare salahiyetini haiz muhtelif makamları tarafından
vazolunur ve nizamname, kararname, talimatname, izahname
ve saire gibi muhtelif namlar alır. Bu akidelerin, bunlar arasın­
dan mesela nizamnamelerin bariz vasfını, kanunlarla mevzu
ahkamın tanzimi ve tatbiki suretlerini; kanunlarla, müesses
hal ve vazifelerin ifa ve istifa şekillerini tespit etmeleridir. Ve
nizamname kanuna muhalif bir hüküm ihtiva edemeyeceği gi-
bi kanunlarda mevcut olmayan bir hüküm de vazedemez.
Teşri"i
kaideleri tekrar ele alalım: Bu kaideler mahiyetçe
aynı olmakla beraber, kuvvet ve ehemmiyet bakımından ken-
di içlerinde ikiye ayrılırlar. Bunlardan bazıları memleketin
Teşkilatı Esasiyesini tayin eder; bazıları da Teşkilatı Esasiye
kaidelerinin çizdiği hudut dahilinde kalmak üzere muamelat .
ve tatbikata mütedairdir. Esas Teşkilat kaideleri Teşkilatı
Esasiye Kanununu, diğerleri de her, cins ve şekilden diğer
alelade kanunları vücuda, getirir.
Bu iki nevi kaide ve kanunun gerek vaz'ında, tadil ve il-
gasındave gerek ifade ettikleri hükümlerin kuvvet, şümul ve
vüs'atında esaslı farklar vardır. Bazı memleketlerde, mesela
Fransa' da, bu iki nevi kanunu vazeden, tadil veya ilgaya sala-
hiyetli olan makam ve h(::yet ayrıdır. Muamelat kanunları Par-
lamentoyu vücuda getiren Mebusan ve Ayan heyetlerinden
herbirinin ayrı ayrı müzakere ve kabulüyle tekemmül eder.
Halbuki Teşkilat Kanunları Kongrece yani Mebusan ve Ayanın
birleşmesinden hilsıl olan umumı heyetçe müzakere Ve kabul
olunmak şarttır.

125
 Ali Fuad Başgil

Bizde gerçi, Teşkilat ve Muamelat kanunlarını vazeden,

tadil ve ilgaya salahiyetli olan makam birdir. Büyük Millet
Meclisidir. Fakat bu iki nevi kanunun teklif, müzakere ve ka-
bul usul ve nisapları ayrıdır. Alelade kanunların tadilinde bir
nevi teklif nisabı gözetmeksizin serbestçe Meclis azası ve Ve-
killer tarafından teklif vaki olabildiği halde; Teşkilat Kanunu-
nun tadili teklifi Meclisin mürettep azasının en az üçte biri ta-
rafından tahriren yapılmak şarttır. Sonra, alelade kanunların
kabulünde kaide olan nisap yarıdan bir fazla ekseriyet oldu-
ğu halde, Teşkilat Kanununun kabulünde nisap mürettep aza
adedinin üçte iki ekseriyetidir.
Demek ki, kanunlar, umumı hukuk mevzuaları silsilesin-
de, nizamname, kararname, talimatname ve ilh ... gibi icraı ve
idarı mahiyetteki Devlet buyruklarından üstün olduğu, gibi;
Teşkilat Kanunu da bütün kanunlardan üstündür. Şu manada
ki, teşrit"olsun, icraı ve idari mahiyette olsun; bütün karar, ka-
ide ve icraatın Teşkilat Kanununun IMzına, ruh ve manasına
uygun olması lazımdır. Teşkilat Kanununun hududunu aşan
her nevi karar, kanun ve icraat hangi makamdan sad ır olursa
olsun, gayri meşrudur ve gayri kanunıdir; hukukan mevcudi-
yeti ve hiçbir kıymeti yoktur.

* • *

Hukuk! mevzualar arasında tesis olunan bu meratip si/si-

lesinin manası ve faidesi nedir? Niçin kanunlar nizamname-
lerden ve Teşkilat Kanunu diğer bütün kanunlardan üstün ka-
bul ediliyor? Memlekette kanuniliği ve kanun hakimiyetini,
'sosyal hayat ve münasebetlerde emniyet ve istikrarı, Devlet
faaliyet ve muamelatında vahdet ve insicamı temin için.

126
 KONFERANSLAR

Bu meratip silsilesi ve bu silsilede Teşkilat Kanununun

üstün gelmesi, memlekette kanuniliği ve kanun hakimiyetini
tesis eden en kuvvetli esaslardan biridir. Bu esası kabul eden.
bir Devlette umumı ve herkes için müsavi plan kaideler yani
kanunlar hüküm sürer. Devlet reisinden en küçük bir memu-
ra kadar, teşriı heyet azası da dahil olduğu halde, herkesin
başı yalnız kanuna bağlı kalır; Devlet İcraatından keyfilik ve .
şahstlik tardedilmiş olur. Bu sayede içtimm hayat ve münase-
betlerde kuvvetli bir emniyet ve istikrar teessüs eder; herkes
işine ve hayatına kanun hükümleri dairesinde bir nizam verir
ve bunu kanunun teminatına bağlar ve yine bu sayede De~­
let faaliyet ve muamelatında mantık! bir insicam temin edil-
miş, Devlet günlük faaliyet ve ieraatında tenakuzlara düşmek­
ten korunmuş olur.
Fakat kanun hakim olacaktır ve kanunlar arasında teşki­
lat Kanunu üstün gelecektir; hiç bir makarnın karar ve icraatı
kanuna ve hiç bir kanun Teşkilat Kanununa mugayir olamaya-
caktır demek kafi gelmez. Prensiplerin kıymeti ihtiva ettikleri
fikrin büyüklüğünde olmaktan çok, tatbikat ve teminatın da-
dır. Mugayereti önlemek ve bu hususta sıkı ve kat'ı bir mura-
kabe sistemi kurmak lazım gelir. Kanun hakimiyetinin ve Teş­
kilat Kanununun üstünlüğünün teminatı nedir ve ne olabilir?
Şüphe yok ki, bu teminat her şeyden evvel memleketin
siyası ve sosyal terbiyesiyle ahlakı vicdanıdır; halkta ve Hükü-
met edenlerde kanuna saygı ve bağlılık duygusu ve terbiye-
sidir. Bu duygu ve terbiye yok ise, kanun hakimiyeti, Teşkilat
Kanununun üstünlüğü bir laftan ibaret kalır ve düşünülebile­
cek her nevi teminat gayri kafi gelir. Bu bapta hakikı teminat
ve kat'ı murakabe amme vicdanıdır. Maamafih hukuki bir te-
minat da düşünülebilir. Nitekim düşünülmüş ve muhtelif
memleketlerde siyasi ve kazai olmak üzere iki nevi murakabe
ve teminat usulü tatbik edilmiştir.

127
Ali Fuad Başgil

Siyası murakabe usulü, teşri salahiyetini haiz Meclis ha-

ricinde bir muhafız Ayan heyeti teşkil ederek teşri ve icra fa-
aliyetlerinin kanunilik bakımından bu heyete murakabe ettir-
mekten ibarettir. Fransa'da birinci ve üçüncü Napoleon devir-
lerinde iki defa tecrübe edilen bu usul iyi netice vermemiştir.
Çünkü muhafızAyan, teşri! heyete karşı müstakil olabilmiş ise
de imparatora karşı istiklalini muhafaza edemem iş ve bir emir
kulu heyet şeklini almıştır.
Zamanımızda kanuniliğin ve Teşkilat Kanununun üstün-
lüğünün en kuvvetli teminatı kaza! murakabe usulünde görül-
mektedir. Bu Usulde bir muamelenin veya bir kanunun kanu-
niliğine ve Teşkilat Kanununa uygun olup olmadığına mahke-
me karar verir. .
Bu mahkeme, İsviçre'de ve Amerika'da doğrudan doğru­
ya umumı kaza salahiyetini haiz olan mahkemedir. Avusturya,
Çekoslovakya gibi diğer bazı memleketlerde ise mahsus! bir
surette teşkil olunan ve sırf Teşkilatı Esasiyeye mugayeret
davalarına bakan birer "Teşkilatı Esasiye Mahkemesi" dir.

Avusturya'da ı 920 tarihli Teşkilat Kanunuyla bir Teşkila­

tı Esasiye Mahkemesi kurulmuştu. Kanunun 89. ve ı 46. mad-
delerine göre, Teşkilatı Esasiye Mahkemesi yahut Divanı; ge-
rek Federal kanunların ve gerek Eyalet Meclislerince neşre­
dilen kanunların ve bilfimum icraı ve idarı muamelelerin
Teşkilatı Esasiyeye uygunluğunu, kontrol ve bu baptaki da-
valara hükmeder. Yalnız Avusturya Teşkilatı Esasiye Divanı­
na müracaat etme hakkı vatandaşlara değil; merkezi hükü-
met ile eyaletler hükümetlerine tanınmıştır. Çekoslovakya'-
da da buna benzer bir teşkilat vücuda getirilmişti. Çekoslo-
vakya Teşkilatı Esasiye Mahkemesi ı O sene müddetle muh-
telif Devlet organları arasından seçilmiş azalardan terekküp
etmektedir ve bu mahkemeye müracaat hakkı vatandaşlara

128
 KONFERANSLAR

değil, Parlamentoya, Hükümete, Temyiz Mahkemesine ve

idarı yüksek mahkemelere verilmiştir.

Asıl kazaı murakabe İsviçre ile bilhassa Amerika'da işle­

mektedir, İsviçre'de vatandaşlar tarafından doğrudan doğru­
ya Federal Mahkemeye müracaat edilerek Kantonlar tarafın­
dan kabul ve tatbik olunan bir kanunun Teşkilat Kanununa
mugayereti iddia olunabilir ve Federal Mahkeme iddiayı hak-
lı bulursa, kanunu iptal eder. Görülüyor ki İsviçre'de muraka-
be salahiyeti evvela normal hakime tanınmıştır, saniyen de
müracaat hakkı vatandaşlara verilmiştir. Yalnız şu var ki, Fe-
deral Mahkemenin bu salahiyeti Federal Meclisin neşrettiği
kanunlarla değil, Kantonların yaptığı kanunlara ve verdiği ka-
rarlara şamildir. Federal Mahkemeye Kantonların bütün karar
ve kanunları aleyhinde Teşkilat Kanununa mugayeret davası
ikame olunabilir. Bütünşartı, davada filhalyahut atiyen men-
faat sahibi olmaktır. Bu şartla herkes hatta İsviçre'de ikamet
eden ecnebiler bile Federal Mahkemeye müracaat edebilir.
Kazaı murakabe usulünün tarihı memleketi Amerika Bir-
leşik Devletleri'dir. Burada müracaat hakkı vatandaşlara ta-
nındığı gibi bütün mahkemeler de bu yoldaki bir müracaatı
kabule saıahiyetlidir. Amerika ittihadına dahil devletlerden
her birinin mahkemeleri o devlet tarafından yapılmış bir ka-
nunun Teşkilat Kanununa uygunluğunu murakabe eder. Bun-
dan başka aynı salahiyeti daha geniş bir surette Federal Mah-
kemede kullanır. Sonra, Amerika'da bu mugayeret meselesi
her nevi davada ortaya çıkabilir. Herhangi bir davada taraflar-
dan biri, tatbiki istenilen bir kanunun Teşkilat Kanununa mu-
gayir olduğunu ve binaenaleyh kabiliyeti tatbikiyeden mah-
rum bulunduğunu ileriye sürebilir ve hakim bu iddiayı tetki-
ke ve bir karara bağlamaya mecburdur. Eğer alelade mahke-
me hakimi bunu yapmazsa, dava mahalll Devlet Temyiz Mah-
kemesine geldiği zaman bu mahkeme ve nihayet Federal

129
Ali Fuad Başgil

Yüksek Mahkeme iddiayı nazara almaya mecburdur. Eğer da-

vanın· bidayeten görüldüğü mahkeme mugayeret iddiasını
nazara alır ve bir karara bağlarsa bundan sonra mugayeret
meselesi asıl dava ile birlikte Temyize yahut Federal Mahke-
meye gelir.
Mugayeret iddiasıyla karşılaşan mahkeme, meseleyi ev-
vela vazıı kanunun salahiyeti, saniyen de temaymü noktasın­
dan tetkik eder. Bu kanunun Teşkilat Kanununa aykınlığı ya
lafızda ve metinler arasında yahut da iki kanunun ruh ve te-
mayüIleri arasındadır. Birinci takdirde alelade kanunun vazıı
Teşkilat Kanununun lafzına mugayir kanun koymuştur, buna
salahiyeti yoktur. Mahkeme bu kanunun Teşkilat Kanununa
aykırı olduğuna kararverirve tatbikten imtina eder. İkinci tak-
dirde ise, mugayeret metinde değil, ruh ve manada, iki kanun
vazıının sosyal temayüıündedir. Bu halde hakim, alelade ka-
nun yazım ın eserini içtimaı ahlak ve adalet noktasından tak-
dir ve tetkik etmektedir. Mesela Teşkilat Kanunu endividü-
alist bir esası takip etmiş iken, alelade kanun vazıı memleket-
te sanayinin inkişafını teşvik ve sanayii himaye maksadıyla
devletçiliğe temaym etmiştir. Bu yoldaki kanunlar Mahkeme-
ye gelince, hakim Teşkilat Kanununun ruhu ve temayülü da-
iresinde mugayerete karar vererek alelade kanunu tatbikten
imtina eder.
Amerika'da hakimler daha ileriye giderek, Teşkilat Ka-
nununda yapılan tadilatın bile murakabesine kalkışmakta­
dırlar. Çünkü Amerika hukukçularına göre, alelade kanunIa-
rın üstünde Teşkilatı Esasiye Kanunu bulunduğu gibi, Teşki­
lat Kanununun üstünde de vatandaşların tabil hakları vard ır
ve Teşkilat Kanunu vazıı bu haklara riayet etmeye mecbur-
dur. Teşkilat Kanununun ilk vazıı bu haklara riayet etmiş ve
bu haklar dairesinde hükümler koymuştur. Bu hükümlerle

130
 KONFERANSLAR

birlikte gitmeyen her nevi tadilat vatandaşlann tabi! hukuku-

na mugayirdir.
Görülüyor ki, Amerika'da hakim fevkalade yüksek bir
ehemmiyet almakta ve kanuniliğin muhafızı olmaktadır.
Hakimin, karşısında yalnız İCra ve idare organlan değil,
teşriı heyetler bile küçük kalmaktadır. Bundan dolayıdır ki,
Amerika rejimine hakimler hükümeti denilmektedir.
Pek kısa ve noksanh bir surette gözden geçirdiğimiz sis-
temlerden her birinin lehinde ve aleyhinde bir çok şey söyle-
nebilir ve söylenmiştir. Bunlarla kıymetli vaktinizi israf etmek
istemem, yalnız şu kadar söylemek isterim ki, yetişkin ve ha-
kikaten kanaat ve vicdan istiklaline malik hakimleri bulunan
bir memlekette kanunun muhafız\ığı rolü ve Teşkilat Kanunu-
na uygunluğunun murakabesi tabiatıyla hakime aittir. Gerek
icraı, gerek teşrii kuvvet ve salahiyet karşısında kanun hakimi-
yetini temin için hakime bu rolü tanıtmaktan başka çare gö-
rünmüyor.
Türkiyemize gelince: Bizde nizamnamelere ve aleWmum
icraı ve idarı muamelelere karşı kanunun ve kanunlara karşı
Teşkilatı Esasiye Kanununun üstünlüğü nasıl temin edilmiş­
tir?
Nizamnameler meselesinde Teşkilat Kanununun 52 nci
maddesinin son fıkrası sarihtir: Nizamnamelerin kanuna mu-
gayereti iddiasının halli mercii Büyük Millet Meclisidir. Şu
halde, gerek vatandaşlarca ve gerek resmı otoritelerce bir ni-
zamname hükmünün kanunlara mugayir olduğu iddia olunur-
sa bu iddia Büyük Millet Meclisine arzedilecektir. Meclis ica-
bına göre, bahis mevzuu olan nizamname hükmünü ya iptal
veya tadil yahut da kanunu tefsir etmek suretiyle mugayereti
izale eder.

131
Ali Fuad Başgil

Kanunların TeşkilatıEsasiye Kanununa mugayereti me-

selesine gelince; burada Teşkilat Kanunumuz sakıttır. Yalnız
Meclis dahili nizamnamesi, 37. maddesinde, mugayereti ön-
leyici bir sistem kurmuştur ki, buna göre Meclisin her encü-
meninde bir kanun layihasının maddeleri müzakereye girişil­
mezden evvel layihanın Teşkilat Kanununun ıaızına, ruh ve
manasına uygun olup olmadığı tetkik edilir. Mugayeret halin-
de, maddelerin müzakeresine girişilmeksizin mucip sebepler
beyanile layiha reddolunur. Encümenlerde usul böyle olduğu
gibi, tabiatıyla umumı heyette de böyle olmak lazım gelir.
Umumı heyette bir kanunun müzakeresinin her safhasında
Teşkilat Kanununa mugayeret meselesi mevzuubahis edile-
bilir.
Dediğimiz gibi, bu sistem önleyicidir Bu sistem sayesin-
de Teşkilat Kanununa mugayir kanun çıkmayabilir. Fakat bu-
na rağmen, Meclisten çıkan bir kanunun Teşkilat Kanununa
mugayir olduğu iddiası da vaki olabilir. Bu halde ne yapılır?
Bir kere şurası muhakkaktır ki, bizde vatandaşların bir mahke-
me önünde bu yolda resen bir mugayeret davası açmaya sa-
lahiyeti yoktur. Fakat mahkemede esas en görülmekte olan
bir dava zımnında böyle bir mesele hadis olursa ve tarafların­
dan biri kendine tatbik edilmek istenilen bir kanunun Teşki­
lat Kanununa mugayir olduğu yolunda bir defi dermeyan
ederse hakim ne yapar? Bize göre, hakim bu iddiayı nazara
alır ve tetkik eder. İddiayı varit görürse, mevzubahis olan ka-
nun hükmünü tatbik etmez. Teşkilat Kanununda veya diğer
kanunlarda meseleye kabili tatbik hükümler arar. Bulamazsa
"Kendisi vazıı kanun olsaydı nasıl bir kanun vazedecek idi ise
ona göre hükmeder."
Bu fikrimizi belki bazı hukukçularımız kabul etmez. Fakat
bizce, TeşkWlt Kanununun ı 03 üncü maddesi bir ıarızdan iba-
ret kalmasın denirse; hakime bu salahiyeti tanımak zarurı

132
 KONFERANSLAR

91ur. Hakim, mugayeret iddiası karşısında asıl davayı hallede-

bilmek için evvelemirde bu iddiayı tetkike tabiatıyla mecbur-
dur. Çünkü şayet bu iddia sabit olursa, tatbiki istenilen kanun
hukukan muteber ve meşru bir hüküm ifade etmez. Hakim,
vazifesi itibariyle kanunu tatbika memurdur. Fakat kanunu
tatbika, bir kanun ise kanun olabilmek, kanun hüküm ve kuv-
veti iktisap edebilmek için ı 03. madde mucibince Teşkilat
Kanununa aykın olmaması şarttır.

• ••

Bu içtihadımıza karşı denilebilir ki; Teşkilatı Esasiye Ka-

nununun bahis mevzuu olan ı 03 üncü maddesi hakime değil,
vazıı kanuna hitap etmekte ve yalnız vazıı kaanunun Teşkilat
Kanununa aykın kanun yapmamasını emretmektedir. Meclis
dahill nizamnamesinin 37 inci maddesi de Teşkilat Kanunu-
nun bu emrini yerine getirmek için alelade vazıı kanunlara ta-
kip etmeleri lazım gelen yolu göstermektedir. Alelade vazıı
kanun Teşkilat Kanununa aykın kanun yapmamak için bütün
tedbirlerini alacak ve iyice düşünecektir. Şayet, buna rağmen,
yaptığı bir kanunu Teşkilat Kanununa aykın olduğu iddia olu-
nursa; nizamnamelerde olduğu gibi burada da merciin, hakim
değil, Büyük Millet Meclisi olması icap eder.

Hakim böyle bir iddiaya merci olamaz. Çünkü o yalnız

kanunu tatbik ile mükelleftir. Kanun ise, Mecliste müzakere
ve kabul olunup usulü dairesinde neşirve ilan olunan hüküm-
dür. Bir kanun Resmı Gazetede intişar edip de mer'iyete gi-
rince artık tekemmül etmiş ve her veçhile mu'ta ve mecbuı1
bir hale gelmiştir. Hakim de, herkes gibi, kanunun ifade etti-
ği bu mecburiyete tabidir. Bunun kanuniyetini yani ihtiva et-
tiği hükmün yerindeliğini tetkik ve münakaşa etmeye efradm

133
Ali Fuad Başgil

ve hiçbir kimsenin hakkı olmadığı gibi hakimin de hakkı yok-

tur. Eğer Teşkilat Kanununun 103 üncü maddesi, usulü daire-
sinde neşir ve ilan olunan bir kanuna her veçhile tebaiyet
mecburiyetinden hakimleri istisna etmek isteseydi, bunu tas-
rih etmesi lazım gelirdi. Halbuki etmemiştir. Binaenaleyh ha-
kim de herkes gibi kanunun mecburlliği dairesindedir. "Milli
Hakimiyetin yegane ve hakikı mümessili" olan Büyük Millet
Meclisinin eserini münakaşaya kabullenip onunla hükmetme-
ye hakim mecburdur.
Bu mütalaanın kuvvetini inkar etmemekle beraber şu
noktaya dikkati çekmek isteriz: i 03 üncü maddenin hakime
değil de yalnız vazıı kanuna hitap ettiği ve yalnız vazıı kanun
için bir mecburiyet tesis ettiği acaba nereden istidlal olunur?
Madde mutlaktır. Maddede "hiçbir kanun Teşkilatı Esasiye
Kanununa münafi olamaz" deniliyor. Büyük Millet Meclisi
Teşkilatı Esasiye Kanununa münafi kanun yapamaz denilmi-
yor. Eğer böyle denilmiş olsaydı, o zaman deminki mütalaa
varit olurdu. Halbuki dediğimiz gibi madde mutlaktır. Hukuk-
çular bilirler ki, mutlak bir hükmü ıtlakı dairesinde alıp tatbik
etmek kaidedir. Kanunda mutlak bir şekilde ifade edilen bir
hükme biz kendiliğimizden bir kayıt ilave edemeyiz.
Mademki i 03 üncü madde mutlaktır, o halde yalnız vazıı
kanuna değil, hakime hatta bütün Devlet memurlanna ve hat-
ta efrada bile hitap etmektedir, O surette ki, Teşkilat Kanunu-
na münafi olan bir kanunu memur tatbik ve icra edemez; ferd
böyle bir kanuna tabi olmaya mecbur tutulamaz. Şu kadar ki,
"memur yahut ferd sırf kendiliğinden Teşkilat Kanununa aykı­
rıdır, binaenaleyh onu tatbik ve icra etmeye yahut ona tabi ol-
maya mecbur değilim diyemez. Bunu ancak hakim der. Çün-
kü kanunun umumı ve mücerred hükümlerini münferit ve mü-
şahhas hal ve vaziyetlere tatbikiyle hakkı tespit etmek yalnız
hakimin hakkıdır. Hakim ihtilMları hal ve fasleden kimsedir.

134
 KONFERANSLAR

Bir kanunun Teşkilat Kanununa aykırı olup olmadığı iki kanun

hükmü arasında hadis olmuş bir ihtilaftır ve bunu halletmek
vazifeten ve tabiaten hakime aittir.
Bilakis, eğer Teşkilat Kanunu, vazıı ı 03 üncü madde ile
yalnız vazıı kanunlan, kasdetseydi ve bir kanunun kanuniye-
tini tetkike hakimleri: salahiyetsiz saysaydı bu ciheti tasrih
ederdi. Çünkü; "hilali zahir" olan bu cihettir. Tasrih etmemiş
olması, hakimi normal rolünde ve vazifesinde serbest bıraktı­
ğına delildir; Hakimin işi kanunun tatbik ve ihtilafta hakkın ki-
me ait olduğunu tayin etmektir.
Bir hüküm yahut bir kaide, iki şartın tahakkuku ile kanun
vasfını alır.Bunlardan biri şekle, diğeri esasa aittir. Şekle ait
şart, kaidenin Büyük Millet Meclisi tarafından vazıı ve Reisi-
cumhurca neşir ve ilan edilmesidir. Esasa ait olanşart ise, ı 03
üncü madde mucibince, kaidenin Teşkilatı Esasiye Kanunun-
da zikredilmiş olan esas kaidelere aykırı olmamasıdır. Bu
şartlardan her ikisini birden cami olmayan bir kaide ve hüküm
esasen kanun değildir ki hakim bunu tatbika mecbur olsun,
hatta tatbik ederse, vazifesini suiistimal etmiş, kanun olma-
yan bir hükmü kanun diye tatbik etmiş olur.
Binaenaleyh bir kanunun kanuniyetini yani şekli, esasa
ait şartlannı tetkik ederken hakim tamamıyla ve normalolarak
vazifesi ve rolü dahilindedir. Eğer hakim bundan menedil-
mek isteniliyorsa Teşkilat Kanununda buna dair bir hüküm
mevcut olmak lazımdır. Çünkü hakimin bir kanunun şeklen ve
esasen kanun olup olmadığını tetkik etmesi vazifesidir, Buna
salahiyeti olmaması "hilafı zahir" dir. Hilafı zahir ile amel et-
mek için bir sarahat ve bir kanun metni mevcut olmak icap
eder.
Zaten Amerika' da da hakimlerin bahsettiğim salahiye-
ti bu mantığın icabı ve neticesi olarak teessüs etmiştir.

135
Ali Fuad BaşgiJ

Amerika'nın i 787 kanunları buna muhtelif tarihlerde yapılan

ilavelerin hiç birinde hakime bu salahiyeti sarahaten veren
bir hüküm mevcut değildir. Fakat hakimi bundan meneden
bir hüküm de mevcut değildir. Amerikan hukukçuları ve ha-
kimleri Teşkilat Kanununun bu süklitunu hakimlik vazifesinin
mantığından hareket etmek suretiyle tefsir etmiş ve hakime

bu salahiyeti tanımışlardır.
Fikri bir misal ile açalım: Mülk hakkı mülk, tasarrutlara
mezuniyeti mantıkan ve tabiaten icap ettirir. Çünkü aksi tak-
dirde temellükün manası kalmaz. Mülk sahibini mülki tasar-
ruflardan birinden menetmek için bir kanun sarahati bulun-
mak lazım gelir. Böyle, bir sarahat mevcut olmadıkça mülk sa-
hibi mülkünde her nevi tasarrufta bulunabilir. Hakimin de ih-
tilatları kanun dairesinde hal ve fasletmek hakkıdır. Hakimi
bu hakkın bir veçhile istimalinden menetmek için sarahati ka-
nuniye bulunmak lazım gelir. Teşkilat Kanunununda böyle bir
sarahat yoktur.
Görülüyor ki, meselenin lehinde ve aleyhinde bir çok
söz söylenebilir. Mesele, dediğimiz gibi, çetin ve naziktir. Bil-
hassa Türkiyemiz gibi henüz inkılap safhasında bulunan bir
memlekette adliye siyaseti bakımından mesele bir kat daha
nezaket arzeder.
Evet gönül ister ki, hakimlerirniz halk ile hükümet arasın­
da, yahut, mevzuumuzun icap ettirdiği lisan ile konuşmak için
alelade kanun ile Teşkilatı Esasiye Kanunu arasında hakika-
ten yüksek bir hakem rolü ifa etsin. Fakat bu mücerret bir
mantıktır ve bir temenniden ibarettir. Realiteyi mantığa feda

etmek de karı akıl değildir. Hakimlere bu salahiyeti tanımak­

tan çıkacak mahzurlar, faidelerine nisbetle daha büyük olabi-
lir. Komşuya pirince giderken evdeki bulgurdan olmayalım.

136
 KONFERANSLAR

İlave edelim ki, Türkiyemiz gibi milli birlik ve bütünlük

esasına ve milliyet um desin e dayanan bir memleketin adli si-
yaseti ne Birleşik Amerjka Devletleri'ne, ne de İsviçre'ye kı­
yas edilemez. Bu memleketlerde hakimlere bahsettiğimiz sa-
lahiyeti şu veya bu şekilde tanımak bir zarurettir, Çünkü Ame-
rika ve İsviçre Federal Devletlerdir. Bu türlü devletlerde aza
devletlerle federal merkez arasındaki münasebetleri ve bağ­
lan tanzim etmek ve tutmak için Teşkilat Kanununu hakim kıl­
mak ve bu hakimiyetin temini salahiyetini de mahkemelere
tanımak lazım ve zarutidir. Tek hakimiyete müstenit Türkiye-
mizde ise böyle bir zaruret mevcut değildir.
İşte, muhterem meslekdaşlanm, muasır hukukta, mevzu-
alar arasındaki hiyerarşi sistemi ve bu sistemin zirvesini işgal
eden Teşkilat Kanununun üstünlüğü prensibi. Bu prensip, ar-
zettiğimiz gibi, memlekette 'kanuniliği ve kanun hakimiyetini
temine yarar ve Devlet muamelat ve icraatını yakından veya
uzaktan Teşkilat Kanununun ana esaslarına bağlar ve bu sa-
yede hukuki hayat ve münasebetlerde mantıki bir ıttırad ve
insicam husule gelir; emniyet ve istikrar doğar.

***

Münafıaşa

Erzurum valisi Burhan Ulter aşağıdaki suali sormuştur:

- Sayın
Profesör Fuat Başgil, Teşkilatı Esasiye Kanunu-
nun değişmez mahiyetinden bahsederlerken Amerika Birle-
şik Devletler'inde hakimler, kendilerine akseden hadiselere
tatbik edecekleri kanun hükmünün Ana Teşkilat Kanununa
muhalefetini görürlerse bu esbabı mucibe ile kanunu tatbik
etmezler buyurdular. Orada hakimlerin bu tarzı hareketi

137
Ali Fuad Başgjf

Teşkilatı Esasiye Kanunu hükümlerinin mahfuziyeti üzerinde

ne kadar hassasiyet gösterildiğini ifade etmek bakımından
şayanı dikkat olduğu kadar, teşriı teşekküllerin tedvin ettikle-
ri kanunların Devlet organları tarafından Esas Kanuna ademi
mu'tabakatı ileri sürülerek tatbikına gidilmemesi de o dere-
cede mühimdir.
Bu hakimlerin verdikleri kararlar acaba bizim Devlet Şu­
rasının her hangi hadisede verdiği karar ve hüküm gibi mün-
hasıran o hadiseye mi şamildir, yoksa umumı bir mahiyette
midir? Yani, herhangi bir kanunun hükmü Teşkilatı Esasiye
Kanununa muhaliftir denilirse teşriı teşekküllerce bu karar za-
rurı mu'ta olan bir tetkik mevzuu mudur, değil midir? Sonra
Devlet organlarının kanun tatbik etmemeklik gibi fiili muhale-
fetleri bir hak teşkil ediyorsa bunu teşkilatın ve vazifelerin se-
lamet ve intizamı ile nasıl telif etmek mümkündür?

Prof. Ali Fuat Başgil"ın cevabı

Sayın Vali, meselemizin en can alıcı noktalarına temas

buyurdular. Filhakika kanunların Teşkilatı Esasiye Kanununa
uygunluğu ne derece mühim ve ne büyük bir istikrar arnili ise,
şüphe yok ki, teşril meclislerce yapılan bir kanunun gerek
fertler ve gerek Devlet organları tarafından bir guna muhale-
fete uğramaksızın, olduğu gibi tatbik edilmesi ve mu'ta olma-
sı da o kadar mühimdir. Kanun, millı irade ve hakimiyetin
merkezi ve mümessili olan teşriı meclis tarafından vazedilen
umumı ve mecburı kaidedir ve bu kaide bir emir tazammun
eder ki, herkes ve her makam buna itaatle mükelleftir.
Ancak, dikkat buyurulsun ki, alelade teşri! meclislerin
salahiyeti Teşkilatı Esasiye Kanunu ile tayin ve tahdit edil-
miştir. Bu salahiyeti tecavüz eden ve Teşkilatı Esasiye Kanu-
nuna mugayir kanun yapan teşril meclis kanunilik hududunu

138
 KONFERANSLAR

aşmış ve salahiyeti dışına çıkmıştır. Hakimin böyle bir kanun

hükmünü, tatbikten imtina etmesi, teşri! meclisi kanunilik hu-
dudu içine girmeye bir davettir ve hakim bunu yaparken, ka-
nunlar arasında en üstün gelen bir kanunun yani Teşkilatı
Esasiye Kanununun hükmüne ve emrine itaat etmiş olur. Hiç-
bir kanun Teşkilatı Esasiyeye münafi olamaz hükmünü koyan
Teşkilat Kanunu bununla, evvela, alelade teşri! meclise Teş­
kWlt Kanununa aykırı kanun yapmaması hakkında bir emir
vermiş ve onun teşri! salahiyetini tahdit etmiştir. Saniyen, ay-
nı hüküm ile mahkemelere de emirvermiş ve kanunları tatbik
ile tavzif ettiği hakimlere: hükümlerinizde dikkatli olunuz,
Teşkilat Kanununa aykırı hükUm vermeyiniz, demek istemiş­
tir. Şu halde hakim, tamamıyla vazifesi ve hakimlik rolü dahi-
linde kalmış olur ve bu, teşri! salai)iyete bir müdahaleye ka-
nuna bir muhalefet manası tazammun etmez.
Bu esası kabul ve tatbik eden memleketlerde hakimin
mugayeret hakkındaki hükmü bir kanun mahiyeti almaz. Çün-
kü hakim bu hükmü ile umumı ve gayri şahsı bir kaide vazet-
miyor; muayyen, münferit ve müşahhas bir ihtilaıa hükmedi-
yor. Bu hüküm sırf hadiseye münhasır kalır ve Devlet ŞOrası
hükümleri gibi sırf bir mahkeme içtihadı teşkil eder. Yalnız,
şunu ilave .etmek lazım gelir ki, aynı bir kanun maddesi üze-
rinde mugayeret hükümleri taaddüt ve tevali edince, kanun
tabiatıyla hükümsüz kalır ve tatbik kıymetini tamamen kaybe-
der. Bundan dolayıdır ki, Amerikada bir mahkeme tarafından
mugayeret hükmü giymiş olan bir kanun maddesini artık tabi-
ler basmaz ve o madde kanundan çıkarılır. Bu yolda tatbik
kıymetini kaybeden bir kanunun veya bir kanun maddesinin
teşri! meclisçe tadil veya tefsir edilmek suretile yeniden kıy­
metlerıdirilmesi de mümkündür.

Sayın Vali takdir buyururlar ki, bir memlekette teşkilat

ve vazifelerin hakikı selilmeti ve intizamı kanuniliktedir.

139
Ali Fuad Başgil

Kanunlar arasında kıymet ve kuwetçe bir hiyerarşi kabul

eden memleketlerde kanunilik, teşri! meclis muameleleri de
dahilolmak üzere, bütün Devlet muamele ve icraatının Teş­
kilat Kanununun çizdiği hudut dairesinde cereyan etmesin-
dedir. Aksi takdirde kanun rejiminin ve kanun hakimiyetinin
tahakkukuna imkan yoktur.

140
 VATANDAŞLARıN AMME HAKLARI VE
MİLLı CAMiANıN EMNİYET VE DisiPLiNi MESELESi'"

Sayın dinleyicilerim!
Bugün çok büyük dünya vukuatına şahit olmaktayız. Bü-
tün memleketler bu vukuatı dikkatle ve ibretle takip etmekte
ve yannki yaşayışlan için bu vukuattan ders almaktadır. Zaten
ötedenberi büyük harpler beşer tarihinin mühim dönemeçle-
rini teşkil etmiş; her büyük harpten sonra insaniyet hayatında
yeni bir devir açılmıştır. Bu devir bazan bir terakki ve inkişaf,
bazan da bir gerileme ve sükut devri olmuştur. Cermen istila-
sı önünde Roma'nın inkırazıyla açılan Orta zamanlar bir nevi
sükut olmuş;" fakat, buna mukabil, Bizans İmparatorluğunun
imhasıyla neticelenen Osmanlı Bizans harbi ve İstanbul'un
zaptıyla açılan; Yeni zamanlar ise beşer hayatında bir inkişaf
devri olmuştur, 18 inci asır sonlanndan itibaren ı 8 ı 5 Viyana
muahedelerine kadar Avrupayı altüst eden Fransız ihtilal or-
dulan ve i inci Napolyon harpleri 19 uncu asrin makine ve tek-
nik medeniyetine, pozitivist ve maddeci hayatına bir geçit
teşkil etmiştir. Nihayet Umumi Harp sonunda açılan devirde
ise insaniyetin dünya ve hayat hakkındaki kanaatleri kökün-
den sarsılmıştır.

(*) Erzurumda 1940 Temmuzunda yapılan ilk Üniversite HajfaslIlda Halke-

vi konferans salonunda verilmiş konferansıır. (Üniversite Yayltlları No. 143; Ah-
met İhsan Matbaası 1941) ve Hukuk Fakültesi mecmuası. 1940 (6) sah. 289 - 300.

141
 Ali Fuad Başgil

işte, bugün esefle şahit olduğumuz Avrupa harbi de, hiç

şüphe etmiyelim ki, yarın bambaşka
bir devrin başlangıcı ola-
cak ve medenı dünyanın hemen bir buçuk asırdan beri müte-
arife halinde hakikat diye kabul ettiği hayat ve devlet pren-
sipleri belki esasından değişecektir. Filhakika günün Avrupa
harbinin muharip ve gayri muharip, bütün medenı memleket-
leri bilhassa devlet hukukunun bazı ana meseleleri üstünde
düşünmeye sevkettiği daha şimdiden hissolunmaktadır. Ve
bu gayet tabiidir.
Çünkü büyük harpler tesirlerini her şeyden çok fert ve
camia münasebetlerine ait telakkiler ile hükümet ve idare
usulleri üstünde gösterir; milletleri kendi hükümet ve idare
usullerinden şüpheye düşürür; bu telakki ve usuller üzerinde
yeniden düşünmeye mecbur eder. Geçen harpte müttefikle-
rin galebesi ve i 9 i 9 Versay muahedesi millı hakimiyet rejim-
lerine zaferinin tacını giydirmişti. Bundan sonra kurulan Avus-
turya, Macaristan, Çekoslovakya, Baltık devletleri, hatta Al-
manya bile millı hakimiyet umdesine sarılmışlardı. Çünkü
i 9 i 9 sulhu demokrasinin zafere götüren kudretinin bir tecel-
lisi telakki edilmişti.
Eğer tarihin verdiği şu işareti anlamakta yanılmıyorsak,
katiyette diyebiliriz ki, günün Avrupada cereyan eden kanlı
maceralarından yarın için ibret ve intibah dersi almaya ve üs-
tünde iyiden iyiye düşünmeye laik ortaya birçok mesele çıka­
caktır. Bence çıkacak olan meselelerin başında vatandaşların
amme haklarıyla millI camianın emniyet ve istiklalini telif me-
selesi gelecektir. Başka bir ifade ile, yarın bütün medenı dün-
ya şu mesele üstünde düşünecektir: millI camiaya nasıl bir si-
. yası teşkilat verelim ki, bu teşkilat içinde hem bir taraftan va-
tandaş haklarının hakikı teminatını bulsun, hem de diğer ta-

raftan millI hayat için lazım olan emniyet, tamamlık ve istiklal

hakkıyla korunmuş olsurı.

142
 KONFERANSLAR

itiraf ederim ki bu, yeni bir mesele değildir. Bilakis siya-

sı hukukun ötedenberi en mühim ve en çetrefil bir faslını teş­
kil etmiştir. Bununla beraber, bugünkü Avrupa harbi dolayı­
sıyla fevkalade bir ehemmiyet almış ve millı camialar için can
noktası olmuştur.

işte, Erzurumda yaptığımız ilk Üniversite Haftası için ha-

zırladığım konferansı bu meselenin, halline demiyorum, iza-
hına tahsis edeceğiz. Bu sahifelerde vatandaşların amme hak-
ları fikrinin kısaca tarihte geçirdiği istihaleleri ve bu fikre bu-
günün emperatifleri önünde verilmesi gereken vüs'at ve şü­
mulü, nihayet millı camianın emniyeti ve istiklali zaruretiyle
vatandaş haklarının telifi çarelerini araştıracağız.

***

Vatandaşların amme haklarından ne anlıyoruz? Evvela

bunu tespit edelim; Amme hakları diye millı camia azasından
her birinin, sıfatı, iktisadı ve içtimaı vaziyeti ve mevkii ne
olursa olsun, sırf insan olmak itibar!yle şahsını himaye eden;
insan şahsının ve insanlık cevherinin maddı, manevı ve fikrf
inkişaf ve tekemmülünü temin e yarayan müsaade ve salahi-
yetlere diyoruz. Can, mal ve mülk, mesken, aile şeref ve hay-
siyet masuniyeti; fikir, söz, yazı ve vicdan serbestliği amme
haklarının başta gelenleridir. Bu haklara insan tabiatının ve
yaradılışının ezell imtiyazları manasına, tabil haklar da denir.
Herkesin sıfat ve mevkiinden sarfınazar, sırf insanlık mahiye-
tinin imtiyazları manasına insan hakları da denir. Netekim
meşhur 1789 Fransız beyannamesi bunları insan hakları diye
tavsif etmişti. Bu haldara ekseriya ferdı haklar yahut hürriyet-
ler de denir. Çünkü bütün amme hakları son ifadesini ferdin
maddı, manevi ve fikri inkişafında ve vatandaşın hürriyeti

143
Ali Fuad Başgil

fikrinde bulur. Bir memlekette şahıs, mülk, mesken ilah ... te-
cazüzden masundur demek; herkesin, maddı ve manevı şah­
sında, mülkünde ve meskeninde kanunların çizdiği hudut da-
hilinde tasarruf etmeye ve kanun harici bir muameleye maruz
kalmaktan asla endişe etmeyerek emniyet ve huzur içinde
yaşamaya hakkı vardır demek olur. Herkesin böylece kanunı
hudutlar dahilinde korkusuzca ve endişesizce hareket ede-
bilmesine ve bu sayede duyduğu iç emniyet ve huzuruna ise,
hukuk dilile, hürriyet denir. Şu halde, amme hakları dediği­
miz müsaade ve salahiyet/er, netice itibariyle, ferdin liil ve
hareket, söz ve vicdan hürriyetinden başka bir şey değildir.
Ve bundan dolayı bunlara ferdı hürriyet/er denir.

* ••

Amme hakları yahut ferdı hürriyet/er fikrinin tahakkuku

Hukuk tarihinde nisbeten yenidir. Eski tarıkin bazı pek müs-
tesna anları bir tarafa bırakılırsa, bütün eski ve orta çağlarda
ferde amme hakları tabiriyle ifade ettiğimiz masuniyetler ta-
nınmamıştır. Filhakika eski devirlerde de ferdin can, mülk ve
mesken hürriyet ve masuniyet/eri hiç yoktu değiL. Fakat eski
devirlerde bu hürriyet ve masuniyetler ferdi yalnız diğer ferd-
lerin tecavüzünden himayeye matuf kalmakta idi. Ferdin, si-
yası kuvveti elerinde tutanlara yani hükümet edenlere karşı
hürriyet ve masuniyetinin asla maddı bir teminatı ve hukukı
bir mesnedi yoktu. Eski müstebit hükümdarlarırı ve etbaının
zulmünden şikayet edilecek tek bir kapı vardı, o da· Aııah ka-
pısı idi. Eski müstebit rejimlerce mutad olan kanunsuz takip-
ler, hapis ve idamlar, mal ve mülk müsadereleri, angarya ve
cerimeler o devirler için insan haklarından bahse bile imkan
bırakmazdı.

144
 KONFERANSLAR

Eski devirler için bunu tabiı görmek lazımdır. Çünkü bir

memlekette insan şahsını ve şerefini himayeye mahsus birta-
kım hak ve masuniyetlerin tanınması için, evvelemirde, insan
şahsının bütün değerlerin üstünde hizatihi bir değer olduğu­
nu ve bu bakımdan her sınıf ve zümreye mensup insanların,
hükümet edenlerle hüküm alanların müsaviligini kabul etmek
ve buna inanmak liizımgelir. Bütün eski ve orta çağlarda böy-
le bir inanç yalnız mahdut bir mütefekkir ve filozof. muhitine
münhasır kalmıştır. Gerçi İslamiyet insanı eşref ve "ahseni
mahlükat" diye tavsif etmiş ve bu suretle insan değerinin ve
şerefinin üstünlüğü prensibini vazetmi~ idi. Fakat İslamiyetin
koyduğu bu prensip sadece dinı bir ahlak prensibi mahiye-
tinde telakki edilmiş ve asla siyası bir umde halini alamamış­
tır. Bu prensibin siyasi bir kıymet alması ve bir Devlet umde-
si haline gelmesi, yeni zamanlar başlarında zuhur eden bazı
hareketlerle hususiyle reform hareketleriyle aıakalıdır. Bu ha-
reketlerledir ki amme hakları fikri uyanmış ve ehemmiyet al-
mıştır. İngiltereden sonra Fransaya geçen bu fikir, cihanşu­
mu\cü Fransız inkılapçıları tarafından Ayrupanın dört köşesi­
.ne yayılmıştır. Hatta Osmanlı imparatorluğunun Balkan hu-
dutlarını aşarak Devlet merkezine kadar gelmiş ve Sultan
Mecid'i ı 839 da bir "Hattı Hümayun" isdarına sevketmiştir.
Gülhane meydanında okunan ye "Gülhane Hattı Hümayunu"
diye meşhur olan bu ferman iledir ki, Türkiyemizde amme
hakları fikri ilk··defa resmen ortaya atılmıştır. Bu ferman Tür-
kiyede "emniyeti can ve mahfuziyeti ırz ve namus ve mal"
esasının vazolunduğunu ve bu suretle memlekette kanun
devrinin başladığını ilanetmiştir. Gülhane hattı bizde ferdı
hürriyet yahut vatandaş haklarının ·ilk resmı vesikasıdır. Bila-
hare ı 876 kanunu esasisile ı 909 mueaddel Kanunu Esasisin-
de kanuni ifadesini ve müeyyidesini bulan bu fikir, farklı bir

145
Ali Fuad Başgl!

ruh ve anlayışla, bugünkü teşkilatı esasiye kanunumuzda

"Türklerin hukuku ammesi" ünvanile 5. faslı teşkil etmektedir.

•••

Manasını ve kısaca tekamülünü gösterdiğimiz amme hak

ve hürriyetleri fikri son iki asırlık tekamülünde mutlak ve iza-
tl olmak üzere iki muhtelif telakkiye bürünmüştür.
Ferdı hürriyetin yahut ferdin amme haklarının mutlak te-
lakkisine göre; insan için hürriyet mutlak bir surette bir hak ve
imtiyazdır. Ve bu hak tabiıdir yani bir devlet camiası bile fark
etmez. Zaman ve mekan içinde değişmez. Cisimler için sükut
nasıl tabil bir kanun ifadesi ise, insan için de hürriyet tabil bir
kanun ifadesidir. Kuş serbest havada uçmak, balık geniş suda
yüzrnek ister. İnsan da hür olmak, yani serbest bir içtimaı mu-
hitte kendi akıl ve iradesine tabi olarak yaşamak ister. Devlet
teşkilatının gayesi ferde bu hürriyeti teminden ibarettir. Ve
yalnız bundan ibarettir. Bir memlekette bir hükümet ve idare
heyeti ve teşkilatı sırf bunun için vardır. Ferde hürriyetini
hakkıyla temin etmiş olan bir hükümet vazifesini hakkıyla
yapmış, aksi takdirde varlığının sebebini ve hikmetini kay-
betmiş olur.
Filhakika insan iyi kötü bir camia, içinde doğmakta ve
yaşamaktadır. Binaenaleyh zarurı olarak camiaya karşı bir ta-
kım vazife ve mükellefiyet kabul edecektir. Başka türlü camia
hayatı mümkün olmaz. Fakat bu vazife ve mükellefiyetler fer-
de devlet kuyvetiyle temin olunan hürriyet ve emniyetin bir
bedeli ve bir karşılığıdır. O suretle ki, devlet ferde temin et-
tiği hürriyet ve emniyet nisbetinde ve sırf bu hizmetin muka-
bili olarak ondan bir vazife ve mükellefiyet isteyebilir.

146
 KONFERANSLAR

Şüphesiz,ferdin bu hürriyet ve emniyet hakkı hudutsuz

değildir. Bir camia içinde yaşayan bir insanın hürriyet sahası
hudutsuz olamaz. Aksi takdirde cemiyet hayatı imkansız bir
hale gelir. Şu halde, bütün mesele bu hürriyetin hududunu
tayindedir. Ferdin hürriyetinin hududu nedir ve ne olabilir?
Bu hudut, hürriyetin mutlak telakkisine göre, başkasının
hürriyetidir. Başkasının hürriyetine tecavüzün delili de zarar-
dır. Netice itibariyle, ferdin hürriyeti, hududunu zarar fikrinde
bulur. Buna göre, her birimiz dilediğimiz işi görmeye hakkı­
mız olacaktır. Ve yalnız, başkalarının şahsına veya mülküne
zarar verebilecek bir harekette bulunamayacağız. Bulunursak
hürriyetimizin hududun u aşmış, başkasının hürriyetine teca-
vüz etmiş oluruz ve bundan dolayı cezalandırılırız. Yahut bu
fiilimizle vücude gelen zararı ödemeye mahkum oluruz.
Bir kaç misal ile fikri aydınlatalım: mesela, tarla sahibi
tarlasında dilediği gibi tasarruf edecek; ister kendisi ekecek
ister yarıya verip ektirecek, yahut hiçbir şey yapmayarak tar-
layı boş bırakabilecektir. Çarşının kalabalık bir pazar yerinde-
ki bir dükkAn sahibi ister dükkanını kendisi işletecek, ister ki-
raya yerecek yahut kapısını kapayıp onu muattal bırakabile­
cektir. Yine mesela evimi süpürüp çöplerimi sokağa atabile-
ceğim yahut hiç süpürmeyip çöplük içinde oturabileceğim.
Evimi dilediğim tarzda inşa ettirebilecek, ister penceresiz
yaptıracak, ister güneşe arkarnı verebileceğim. Çünkü böyle
hareket etmekle lalettayin kimsenin hürriyetine tecavüz et-
miş, muayyen bir şahsa zarar vermiş olmam. Eğer çöplerimi
sokağa atarken birinin üstünü başını kirletirsem, işte o zaman
başkasına zarar vermiş olacağım için bundan mes'ul tutulu-
rum.
Yine mesela, kalem sahibi bir kimse, başka birine
tecavüz etmemek şartiyla gazete, kitap ve risale çıkara­
rak beyendiği bir fikri ve kanaati fütursuzca müdafaa ve

147
Ali Fuad Başgi/

neşredebilecektir. Hulasa, herkes başkasının şahsına, mÜ!-

küne, şeref ve haysiyetine tecavüz teşkil etmeyen ve bir za-
rarla neticelenmeyen her işi ve hareketi yapmakta; her fikir ve
kanaati müdMaa ve neşretmekte serbest olacaktır.
İşte, hak ve hürriyetin mutlak telakkisi. Görülüyor ki, bu
telakkide fert muayyen bir camia içinde geniş bir hareket ser-
bestliği ile kendi başına bir iHem teşkil etmekte ve adeta taç-
Sız bir hükümdar kesilmektedir. Devlet ve idare ferdin had-
gam arzularına adeta bir hizmetkar yapılmaktadır. Camia, ha-
yatı ve bu hayatın icap ettiği emniyet ve disiplin lazimesi fer-
din hodgamlığı önünde ikinci plana düşürülmekte ve devlet
sadece polis, ve zabıta teşkilatı halinde ferdı hürriyetlerin
bekçisi rolüyle iktifa etmektedir.

•••

Geçen asır boyunca ve ta büyük harbe kadar, Türkiyemiz

de dahil olduğu halde, medenı memleketlerde hakim olan ve
uğrunda ihtilaııer koparılıp kanlar dökülen hürriyetin bu fert-
çi ve mutlak telakkisi, itiraf edelim ki, daha Büyük Harp so-
nunda tarihe karışmıştır. Büyük Harp sonunda milli ve bey-
nelmilel hayat ve münasebetlerin aldığı yeni şekiııer ve yeni
istikametler önünde bu telakkilerden ister istemez dönüle-
cekti. Zaten, kuvvetle hakim olduğu devirde bile bu telakki
bütün şiddet ve şümuliyle tatbik sahası bulamamıştı. Bula-
mazdı, çünkü, fert ve camia münasebetleri, meselesine böyle
bir hürriyet ve hak; telakkisinden hareket etmek, millı birliği
inhiliile mahkum etmek demek olurdu. Fikir ve kanaat, ifrat-
ları yaşanılan hayatın icap ve ihtiyaçları karşısında ister iste-
mez dökülmekte ve hayat, akan su gibi, kendi yolunu kendisi
açmaktadır.

148
 KONFERANSLAR

Büyük Harbin ahlaKi ve içtimaı hayatta hasır ettiği bit-

mez tükenmez neticelerinden biri ve belki başta geleni, orta-
" ya ye"ni bir hayat ve millet telakkisi çıkarmak olmuştur. Harp-
ten sonra, mim camialar müstakil ve kendilerine kifayet eder
birer cüzütam halini almaya yürümüşlerdir. Hususiyle yeni
kurulan millı devletler, haşin denilebilecek bir titizlikle milli-
yet umdesine sarılmış ve milliyet fikri artık eski romantik çer-
çeveden çıkarılarak müspet bir hükümet ve idare planı halini
almıştır. Şu vaziyet karşısında hak ve hürriyetin eski fertçi ve
mutlak telakkisi kıymet ve ehemmiyetini kaybetmeye ve ye-
rini millı hayat ve imkanlarla ölçülü yeni bir telakkiye bırak­
maya doğru gitmiştir. Artık, ferdin hak ve hürriyetleri, bu
alemdeki her şey gibi, nisbı ve izafl kabul edilmek ve buna
göre hudutlanmak lazımgeldiği hakkında kanaatler belirmiş­
tir. Günün Avrupa harbi bu kanaatleri umumileştirmiş ve bir
kat daha takviye etmiştir. Bugün muhakkak nazarıyla bakabi:
!iriz ki; ·yarının devlet hayatında her memlekette millet, millı
hayat, disiplin ve emniyet meselesi millı siyasetin ana direği
olacak ve ferdı hak ve hürriyetler millı hayat ve disiplin ihti-
yaçlarıyla ölçülecek ve ayarlanacaktır. Ferdin hürriyeti hatta
hayatı, refahı ve emniyeti millı camianın hürriyet ve istiklali-
ne; refah ve emniyetine bağlanacaktır. Ve muhakkak bağlan­
ması lazımdır. İnsan yalnız başına yaşıyan bir mahlilk değil­
dir, Her birimiz bir vatan toprağı üstünde ve bir millı cemiyet
içinde doğuyor ve yaşıyoruz. Hayat ve mukadderatımız el-
bette bu vatan ve cemiyetin hayatına ve mukadderatına bağ­
lıdır. Vatan parçalanır ve milli camia inhilal ederse benim hak
ve hürriyetimin gayesi hatta manası kalmaz. Binaenaleyh va-
tandaşların hak ve hürriyet sahalarını tayin ederek üstünde
doğup içinde yaşadıkları vatan ve cemiyetten sarfınazar ede-
"rek onları mutlak birer varlık gibi almaya aklıselim için imkan
yoktur. Vatandaşın hak ve hürriyeti millı, camianın hürriyet

149
Ali Fuad Başgil

ve istikliiliyle, yurdun refah ve emniyette ölçülü ve onunla

mukayyet olmak lazımgelir. Disiplin ve emniyetten mahrum
olan bir camiada kimse hak ve hürriyetinden emin olamaz.
Şu halde; gayet tabil olarak, milli camianın hürriyet ve is-
tiklalinin, emniyet ve refahının teminatçısı ve tahakkuk ettiri-
cisi sıfatıyla devlete daha geniş bir rol tanımak icabeder. Dev-
let kanunlan, nizam ve teşkilatıyla vatandaş haklarını ve ferdı
hürriyetleri tayin ve tahdit edecek; ferdı hayat ve hürriyeti
millı camianın emniyeti ve selameti bakımından muayyen bir
nizama bağlayacaktır.
Ferdin mülkü ve ailesi hatta şahsı bile yalnız ferde ait
kıymetler değildir. Bunlar aynı zamanda milli ve maşerı var-
lıklar ve kıymetlerdir. Vatandaşın bedenı ve ahlakı sıhhatini
koruması, ev ocak kurması, çocuklarını terbiye edip yetiştir­
mesi, mülkünü içtimaı fayda ve menfaate uygun bir surette iş­
letip istismar etmesi birer ferdı hak olmaktan ziyade birer
milli ve içtimaı vazife ve fonksiyondur. Millı servetin muhafızı
ve idare edicisi, içtimaı vazifelerin murakibi ise devlettir. Bi-
naenaleyh devlet ferdı hareket ve faaliyetlere istikamet ver-
meye, ferdı kuvvet ve kabiliyetleri vatan ve millet için daha
verimli ve faydalı bir hale koymaya mezun değil, mecburdur.
Evet, vatandaş
çöplerini sokağa atmakla belki muayyen
bir şahsa zarar vermiş olmuyor. Çarşının işlek bir yerindeki
dükkanını kapayıp atıl bırakmakla kimsenin hürriyetine te-
cavüz etmiyor. Kalem sahibi aklına geleni yazmakla kimseyi
incitmiş olmuyor. Vatandaş bedenı ve manevi sıhhatine iti-
na etmemekle nihayet nefsine zulüm etmiş oluyor. Fakat
bütün bu hareketlerle bu vatandaş; şehrin, camianın ve nes-
lin sıhhatine, menfaatine, emniyet ve istiklaline kastetmiş
oluyor. Milli servetin sıhhat, menfaat ve emniyetin koruyu-
cusu sıfatıyla, devlet bu hareketleri menedecek ve ferde
milli menfaat ve emniyetin müsaadesi nisbetinde hak ve

150
 KONFERANSLAR

hürriyet tanıyacaktır. Şu halde hak ve hürriyetimizin vüs'ati,

mukadderatımızın bağlı olduğu millı camianın haldeki ihti-
yaçları ile istikbaJe ait ilerleme ve yükselme ümit ve temen-
nileriyle hudutlanacaktır.
Hak ve hürriyeti böyle alma ve anlama, işte, izafl ve ca-
miacı telakki budur. Ve bugün hele yarının hakim telakkisi de
budur. Bunu şöyle hulasa edebiliriz:
Mensup olduğum camianın bir uzvu sıfatıyla haiz oldu-
ğum hak ve salahiyetlerimi dilediğim gibi kullanmakta ser-
bestim. Ancak, bu hürriyetimi, evvela başkalarının zararına
olarak kullanmamaya; saniyen de millı camia menfaatlerine,
emniyet ve istiklatine uygun bir surette kullanmaya mecbu-
rum. Bu mecburiyetimin hududunu yani hak ve vazifelerimin
vüsatini devlet kanun ile tayin edecektir.

•••

Hak ve hürriyetin şu mutlak ve izafl veyahut fertçi ve ca-

miacı telakkilerinden biz hangisini almalıyız? Biz bu iki telak-
kiden birincisini yani hak ve hürriyetin mutlak ve fertçi telak-
kisini kabul edemeyiz. Modası geçmiş olduğu için değil, filan
ve falan memleketler bu telakkiyi reddettikleri için de değiL.
Türkün içtimaı psikolojisine, Türkiye siyasal bünyesine ve
bugünkü memleket ihtiyaç ve menfaatlerine uygun düşmedi­
ği, hatta zararlı olduğu için kabul edemeyiz. Bir kere, Türk hu-
susı hayatında fertçi ise de siyası hayatındatamamıyla cami-
acıdır. Devlet ve otorite duygusu Türkün ruhunda mündemiç-
tir. Makul ve adil bir' devlet otoritesi Türk'e asla ağır gel-
meyen bir şeydir. Türk nu otoriteyi arzu eder ve arar. Bulama-
dığı yerde bunu icad eder. Buna en güzel ve en yakın misaL.
mütareke devri ve bunu takip eden, İstiklal hareketleridir.,

151
Ali Fuad Başgil

ı 9ı9 mUtareke devrinin devlet hukuku bakımından en !arik

vasfı devlet kudretinin inhililli, siyası otoritenin acze düşme­
si idi. Bu aczin neticesi Anadoluda yer yer eşkıya türemesi ol-
du. Halkta emniyet ve huzur kalmadı. Bu huzursuzluk içinde
herkes kuwetli bir devlet otoritesinin teşekkülünü temenni
eder oldu. Hemen herkes itaat edilecek, emirlerine inkıyat
edilecek bir camia kudretinin zuhurunu bekledi.
Erzurum ve Sivas kongrelerinde ve nihayet Ankarada ku-
rulan Büyük Millet Meclisi hükümetinde memleket halkı te-
menni ettiği ve beklediği bu otoriteyi buldu. İstiklill savaşla­
nmızda muvaffakiyetimizin psikolojik amillerinden biri de bu
olmuştur.

Hak ve hürriyetin mutlak ve fertçi telakkisi Türkiyemizin

siyası bünyesine de uygun değildir. Türkiyemizin siyası bün-
yesinin ruhu merkeziyettir. Yani tek irade ve hakimiyet, tek
mu'ta makamdır. Bu merkeziyeti temin için Osmanlı hüküm-
darları mütemadiyen çalışmış; dahildeki istiklal daiyeleriyle
durmadan mücadele etmiş, "hukuk ve istiklal saltanatı" tecez-
ziden vikayeye gayret etmiştir. Bugünkü Türkiyemizin temeli-
ni de siyası merkeziyet teşkil etmektedir. Sıkı bir siyası mer-
keziyet ise siyastcarrıiacılığın hususı bir şeklinden başka bir
şey değildir.

Bu telakki bugünkü memleket ihtiyaç ve menfaatlerimi-

ze de uymaz. Türkiyemizin bugün en çok muhtaç olduğu şey;
halk ile hükümetin ei. gönül ve menfaat birliği yaparak güzel
ve geniş yurdu imar etmektir. Halbuki hak ve hürriyetin mut-
lak ve fertçi telakkisi böyle bir birliğe engeldir. Çünkü bu te-
lakki, esasında, hodgamlığın ve şahsı menfaat kaygusunun
hak maskesine bürünerek meydana çıkmasından başka bir
şey değildir. Bu telakki zengin ve mamur memleketlerde bel-
ki bir zaman için tatbik sahası bulabilir. Netekim geçen asırda
bu telakkinin hakim olduğu memleketler geniş kolonileri ve

152
 KONFERANSLAR

gittikçe artan sanayi ve ticaret faaliyetleriyle zengin ve mamur

memleketlerdi. Bu vaziyette bulunan bir memlekette, işleri
çok yolunda giden fert, devlete karşı "gölge etme başka ihsan
istemem" diyordu.
Halbuki bizde vaziyet tamamıyla aksinedir. Fakir halkı­
mız, asırlarca bakımsız kalmış şehir ve köylerimiz devlet eline
ve himmetine muhtaçtır. Bizde halk hayatının liizamını; sıhhat
ve refahının imkanlarını bile devletin müdahalesinden ve
yardımından beklemektedir. Bizde hak ve hürriyetinmutlak
ve fertçi telakkisine sapmak, efradı ve halkı kendi başına bı­
rakmak ve hükümetle halkın münasebetlerini, eskiden oldu-
ğu gibi, yalnız vergi ve asker toplamaya hasretmek demek
olur. Türkiye bunu tecrübe etmiştir. Aynı tecrübeyi tekrar
eden hUsranla karşılaşır.
Binaenaleyh TUrkiyemizin devlet sisteminde hodgam
telakkilerin yeri olmamak ve vatandaş hak ve hürriyetleri me-
selesinde izafi telakkiyi tercih etmek lazımgelir.
Bu telakki millı devlet fikrine, millı emniyet, refah ve is-
tiklal ülküsUne cevap, yeren bir telakkidir. Ve millet fikrinin
mantık! bir neticesidir. Filhakika, dikkat edersek, millet geniş
ve ebedı bir aileden başka bir şey değildir. Bu ailenin efradı,
sönmek bilmeyen bir hararet ve heyecan ocağının yani mUş­
terek bir tarihin bağlayıcı ve kaynaştırıcı hatıraları etrafında
birleşmiştir. Damarlarında aynı ecdadın kanı dolaşan; gönül-
lerinde aynı bir camia ve vatan aşkı tutuşan bu geniş ve kala-
balık ailenin partneri eskiden hUkümar idi; bugün müteaddit
uzuvlar ile temsil olunan ve heyeti umumiyesi hukukan bir şa­
hıs itibar olunan devlettir.

Bir ailenin bir saadet yuvası halini alması için, baba-

sının şuurlu ve şefkatli otoritesi ve velayeti altında aile
efradının kendi şahıslarından ziyade yuva için çalışmaları

153
Ali Fuad Başgil

ve saadetlerini müşterek yuvanın refah ve saadetinden bek-

lemeleri lazımgelir. Bunun gibi millet ailesinin de mes'ut ola-
bilmesi için devletin şuurlu ve düzen verici sevk ve.idaresi al-
tında vatandaşların mütekabilen yardımlaşması ve durmadan
müşterek kovanlarına bal taşıyan arılar gibi, müşterek yurdun
imarına çalışması lazımgelir. Bunun tahakkukunun ilk ve son
şartı da, hodgam bir hak ve hürriyet telakkisinden sıyrılmak;
camia hak ve hürriyetini, emniyet ve selametini baş planda
tutma terbiyesidir.
İşte hak ve hürriyetin izafl telakkisi tamamıyla bu terbi-
yeye istinat etmektedir. Fakat bu terbiye yalnız fertte ve halk-
ta değil; aynı zamanda ve bilhassa hükümet edenlerde de
şarttır. Çünkü, hak ve hürriyetin izafl teıakkisinde, devlet yani
netice itibariyle hükümet ve idare başında bulunanlar ferdi
hareket ve faaliyetlere geniş ölçüde müdahale salahiyeti ka-
zanmaktadır. Meselemizin can noktası da burasıdır. Eğer, hu-
susiyle milli hakimiyet rejimindeki bir devlette, hükümet ve
idare başında bulunanlar haiz oldukları bu müdahale salahi-
yetini şuursuzca ve gelişigüzel kullanmak gafletine düşerler­
se o zaman müdahale siyaseti felakete inkılap eder. Devletin
milli vasfı kalmaz, Milli hakimiyet ve siyaset bir sözden ibaret
olur. Ve devlet esasından sanılır. Hak ve hürriyetin izafl ve ca-
miacı telakkisinden ve bu telakkinin icap ettiği müdahale ve
himaye siyasetinden memleket hakkında beklenilen hayır ve
selametin tahakkuku için her şeyden evvel hükümet ve idare-
nin hakkaniyete ve fazilete dayanması ve bu hususta vatan-
daşa örnek olması lazımdır.

Fikrimizi bir misal ile aydınlatalım: bir memlekette dev-

let kah bal toplayan arıcı, kah iyi bir aile babası gidişi alabilir.
MalUm olduğu üzere, bazı arıcı vardır ki, arılarını kendi başı­
na bırakır. Onları yalnız başkalarının çalmasından ve muzır
hayvanların zararından korur. Ve zaman zaman da kovanları

154
 KONFERANSLAR

açarak arıların biriktirdiği balı toplar. Bazı devletlerde hükü-

met ve idare bu türlü arıcıya benzer. Halkın içtimaı, siyası ve
iktisadı durumuyla alakadar olmaz. Onu yalnız başkalarının el
uzatmasından korumaya çalışır ve fakat halk ile münasebeti
vergi ve asker toplamaya münhasır kalır. Bu türlü devlet te-
lakkisine nefret!
Bazı arıcı da vardır ki, arılarını yalnız muzur hayvanların
zararından korumakla kalmaz, aynı zamanda arılarına güzel ve
temiz kovanlar yapar, onları her gün tımar eder ve besler. On-
lar için bahçesinde çiçek ve meyva yetiştirir. Fakat, bütün bu
dikkat ve itinayı bir maksat için yapar ki o da daha çok bal al-
maktır. Bu türlü bir devlet telakkisinin, memlekete arı kovanı
gözüyle bakan bir hükümet teşkilat ve faaliyetinin de bizim
idealimizde yeri yoktur. Bizim idealiinizde devlet, içtimaı ha-
yat ve menfaatlerin nazımı ve millı ülkülerin hamili yani bir
kelime ile millı ve aktif devlettir. Millı devlet ise şu veya bu
maksatla arı yetiştiren arıcıya değil; iyi ve namuslu bir aile ba-
basına benzer. O da böyle bir aile babası gibi, millet efradın­
dan her birinin refah ve saadetini bazı kimselerin refah ve sa-
adeti için bir vasıta değil, bizzat gaye alır.
Dikkat edersek, Teşkilatı Esasiye Kanunumuzun kabul
ettiği halkçılıkumdesinin hakikı manası da budur. Halkçı dev-
let halk üzerinde iyi ve namuslu bir aile babası vesayeti icra
eden Devlettir. Halkçı devletin hükümet ve idare adamları
halkın sıhhatini, huzur ve refahını kendilerinin bileceklerdir.
Halkçı hükümetin remzi, halk için hükümettir. Hükümet ve
idare teşkilatının halk için ve sırf halk için işlediği bir memle-
kette vatandaş hak ve hürriyetini fertçi ve mutlak telakki et-
rneğe imkan yoktur. Bu hak ve hürriyetler tabiatıyla izan kala-
cak yani camia hayat, emniyet ve refahına bağlanacaktır.
Nitekim bugünkü Türkiyemizde bağlanmıştır. Teşkilat·
Kanunumuzun kabul ettiği Devletçilik umdesi vatandaş hak

155
Ali Fuad Başgil

ve hürriyeti izafi ve camiacı

telakkisinin veciz bir ifadesidir.
Bu umde ise asıl milletimizin camiaca hürriyet ve istiklal uğ­
runda döktüğü kanlarla yoğrulmuştur.
Ötedenberi bazı hukukçular ferdı hak ve hürriyet fikriyle
millı emniyet ve disiplin zaruretinin istilzam ettiği devletçilik
politikasının telifini kabil görmezler. Filhakika hak ve hürriye-
te fertçi ve mutlak bir mana verilmesi kabil değildir. Fakat bu
alemin her kıymet ve nimeti gibi, hak ve hürriyet de izan alı­
nırsa ve ferde camia hayat ve menfaatlerinin müsaadesi nis-
betinde hak ve hürriyet tanınırsa yani devletçilik siyaseti
halkçılık umdesiyle ikmal edilirse, arada asla tezat kalmaz. Bi-
lakis bugünkü hayat ve menfaatlerin icap ettiği yeni bir sis-
tem vücuda gelir. Netekim bugünkü; Türkiye teşkilat hukuku
bu yolu tutmuş, hatta bu sistemi icad etmiştir. Bugünkü Avru-
pa harbi sonunda bir çok devletlerin bu yolu tutacaklarından
şüphe etmiyoruz.

Sayın Erzurumlular! Türkiyemizin tuttuğu bu yolun başı

sizin aziz beldeniz olmuştur. Mahvolmuş bir İmparatorluğun
enkazı üzerinde bugünkü hür ve müstakil Türkiye, tarihı "Er-
zurum Kongresi"inden doğmuştur. Erzurumlu vatandaşlar,
bununla Öğününüz!
Üniversite, haftasına karşı gösterdiğiniz alakadan ve biz-
lere ibzal ettiğiniz yürekten gelen hüsnü kabulden dolayı siz-
lere ve Erzurum'un değerli Valisine, teşekkürlerimizi sunarız.
Her taşında ve her karış toprağında şerefli tarihimizin ebedı
halıralan saklı bulunan bu vekarlı şehrin ve onun mert ve asıı
hemşehrilerinin bizlere gösterdiği sevgi ve samimiyetin şük­
ranını gönüllerimizde daima taşıyacağız. Var olun Erzurumlu-
lar! Var ol sayın Vali!

156
 3.
BÖLÜM
 TÜRKİYE TEŞKİLAT HUKUKUNDA

NİZAMNAME MEFHUMU VE NİZAMNAMELERİN

MAHİYETİ VE TAsİ OLDUGU HUKUKI REJİM

Nızamnamelerln Devlet muameleleri arasındaki yeri

ve tarifi
Devlet organlarının; mümessil ve memurlarının Devlet
hükmi şahsı namına yaptıkları faaliyet ve icraat kah maddi bir
fiil ve hareketten ibaret kalır; kah hukuki bir muamele şeklini
alır. Hukuki muamele diye, mevcut ve müesses hukuki nizam-
da yahut müktesep hukuki'vaziyet, hal ve sıfatta bir nevi ta-
havvül vücude getiren faaliyete diyoruz. Devletin bu manada-
ki muameleleri iki türlüdür:

ı - Karar şekil ve 'mahiyetindeki muameleler, taallilk et-

tikleri hal ve vaziyet itibariyle ferdi, şahsi ve sübjektiftir. Fila-
nın maluliyetine binaen affına, filanın idam cezasının ağır
hapse tahviline, filanın filan vilayet valiliğine tayinine, filan
yerdeki caddehin genişletilmesi için filana ait binanın istim-
lakine, filan kazanın filan vilayete bağlanmasına, filan hakkın­
da açılan davanın sukutuna, ilh ... dair olan karar ve hükümler
bu cümledendir.

159
Ali Fuad Başgil

2 - Kaide muameleler, deminkilerin aksine olarak, umu-

mı, gayri şahsı ve objektiftir. Bunlar muayyen ve musemma
bir şah sa veya şahıslara değil, mümasil hal ve vaziyette bulu-
nan ve prensip itibariyle namütenahi şahıslara, mümasil şe­
kilde zuhur eden namütenahi vaziyet ve hadiselere, her za-
man ve memleketin her tarafında seyyanen taalluk eder ve
tatbik olunur. Hulasa bu muameleler bir kaide vazeder.
. Şu iki nevi muamele arasında benzerlikler ve müşterek
vasıflar vardır. Bir kere, bunlardan her biri birer Devlet buyru-
ğu olmak itibariyle zecrıdir, emperatiftir vücüp ve mecburiyet
ifade eder. Saniyen, her iki nevi muamele de, Hukuki vaziyet-
te bir tahawül vücuda getirir; yeni bir nizam, vaziyet ve sıfat
ihdas eder. Mesela affa uğrayan şahsın mahkumiyet sıfatı zail
olmuştur; filan vilayet valiliğine tayin edilen vali yeni bir hu-
kukı statü ile bezenmiştir; evlilik devam etmekteyken, evlen-
meyi meneden kanunu medenı kaidesi dörde kadar evlenme
hakkını kaldırmıştır, ilah ...

Bununla beraber. karar muamelelerle kaide muameleler

arasında mahiyet, hedef ve hukukı netice bakımından esaslı
farklar vardır. Ferdı ve şahsı karar halindeki muameleler, mu-
ayyen şahsa veya şahıslara taalluk eder; muayyen ve müşah­
has bir hal ve vaziyeti gözönünde tutar; münferit ve geçici ih-
tiyaçlara, cevap verir ve sadece bir masebak ihdas eder; fakat
asla bir hukukı kategori yaratmaz. Filvaki hukukta masebakla-
rın kıymeti yok değildir. Fakat bu kıymet aynı bir kararın, tek-
rar tekrar tatbikinden doğar, yoksa masebak teşkil eden hadi-
se ve kararın zatından değiL. Ferdı ve şahsı muameleler, ya-
pıldığı andan itibaren bütün hukukı neticelerini hasıl eder ve

muamele biter. Bunların hukukı nizamda, hal ve vaziyette ha-

sıl ettiği tahawül, taalluk ettikleri şahsa veya şahıslara mün-
hasır kalır; zaman ve mekan içinde asla bir umumiyet almaz.

160
 KONFERANSLAR

Halbuki, kaide muameleler bir veya birkaç şahsa değil,

prensip itibariyle namahdut şahıslara, hal ve vaziyetlere hi-
tap eder. Bir kaidenin çerçevesine giren şahıslar muayyen,
müsemma ve mutenahi değildir; kaide mer'iyyette kaldıkça,
istihdaf ettiği her şahsa, içtimaı mevkiinden ve sıfatından sar-
fınazar, seyyanen hatta ekseriya otomatik olarak tatbik olu-
nur. Kaide ülkenin filan veya filan yerlerinde değil, prensip
itibariyle, her tarafında aynı zamanda ve aynı surette mer'ı
olur.
Karar muameleler sebebini ve menşeini halin muayyen
ve mahdut bir ihtiyacında bulur. Ve bu ihtiyaç anıdir; geçici-
dir. Halbuki kaide, sosyal hayatın umumı ve daimı bir ihtiya-
cından doğar ve tabiatıyla istikbale müteveccihtir ve netice-
leri istikbiilde ve z;:ımanların teakubu içinde zuhur edecektir.
Ferdı ve şahsı muameleler, esas itibariyle sübjektiftir,
yani manasını ve hikmetini, vücudunu muayyen şahısta ve şa­
hıslarda mülahaza olunan hususıhal ve şartlarda bulur. Kaide
ise objektiftir; onda şahıs mülahazası yoktur. Hukukı bir karar
ve hüküm gibi bir defa tatbik edilince hası! edebileceği neti-
celeri hasıl ederek nihayete ermez; meriyyette kaldıkça neti-
celer hasıl etmekte devam eder.
Kaidenin cüi'iyyata yani hususı hal, vaziyet ve şahıslara
intibakı çok kere otomatiktir. Hatta onun varlığı, intibakı ye
ona itaati temin için ekseriya i<afi gelir ve ayrıca bir cebir isti-
maline hacet göstermez. Elverir kı kaide, memleketin halde-
ki ihtiyaçlarına dair olan şuurunu yahut; istikbale dair olan te-
mennilerini zübdelesin.
Başka bir bakımdan, kaide muamele Devlet İçİn rasyo-
nel bir faaliyet tarzı vatandaş için de hak ve hürriyetinden bü-
yük teminatıdır. Bir kere, idare adamları, kaide sayesinde,
idarenin günlük bin bir çeşit muamelelerini sistemİeştirmeye

161
Ali Fuad Başgil

imkan bulur; ve bu suretle, idare makinesi otomatik bir hal

alabilir. Her hal ve hadise için birer birer karar almaya ve mu-
amele yapmaya, hususiyle zamanımızın, Devlet hayatında
imkan yoktur. Sonra, bu yoldaki muameleler Devlet faaliyet-
lerinde keyfiliğe yol açar; idare tenakuzlara düşer. Halbuki
kaidenin vaz'ında şahıs mülahazası, şahsı menfaat endişesi
yoktur, daha doğrusu olmamak lazım gelir. Şahıs için, sınıf ve-
ya zümre için hususı bir menfaattemin "etmek üzere kaide ko-
nulmaz. Vazedilen bir kaide, onun tesis ettiği kategoriye gi-
ren herkes için hüküm alan ve hükümet eden için aynıdır ve
müsavi surette tatbik edilmek lazım gelir.
Diğer bir bakımdan, kaide fert için emniyet ve huzur
menbaıdır. Bu ise içtimaı sulhun ve terakkinin esasıdır. Fert,
hususı hayatında yarınından emin olmalı ve gözünün önünde
yarınını emniyet altına alacak müessese görmelidir. Kaide bir

müessesedir, önceden tayin edilmiş yol. rehberdir. Fert işini

ona göre tutacak, münasebetlerinde ona göre hareket ede-
cektir. Kaide siyası ve sosyal istikrarın da en esaslı şartıdır.
Ferdı ve şahsı karar ve muameleler vaziyete göre pek kolay
değişebilir. Kaide kolay değişmez. 0, derin ve olgun bir te-
fekkür mahsuıüdür. Ve az çok merasimle vazolunur. Bu şartla­
rı yerine getirmek imkansız değil ise de, pek çabuk ve kolay
da olmaz. Bundan dolayıdır ki, müstebit ve diktatoriyal idare-
ler kaideden hoşlanmazlar; kaidelerle bağlanmak istemezler.
Ya adamına, yerine göre muamele yapmayı tercih ederler ya-
hut da sırf bulunsun diye kaide koyarlar, fakat bunu bütün va-
sıfları ve neticeleri ile herkese seyyanen tatbik etmezler. Hal-
buki hukukı Devlette, yani kaideye bağlanan, iş ve icraatını
kaide üzerinden yürüten Devlette, kaide hükumet ve idare
adamları için haricI tesirlere, iltimasıara ve tazyiklere karşı
kuwetli bir teminat olur, bir nevi kalkan hizmeti görür.

162
 KONFERANSLAR

Bununla, Devlet faaliyeti sırf kaide vaz'ına ve tatbikine

inhisar etmelidir, demek istemiyoruz. Devlethayatında; ferdf
ve şahsı muamelelerin de, geniş yeri ve ehemmiyeti vardır.
Şunu demek istiyoruz ki Devletin maddı ve fiili, ieraatı gibi
ferdı ve şahsı karar muameleleri de kaidelerle mevzu ve mü-
esses hukukı nizamın yakından veya uzaktan birer mantık! ve
tabil neticesi olarak zuhur etmelidir. Ancak bu şartlarla bir
Devlet hukukı Devlet vasfını alır.
Emperatif m'!hiyetleri itibariyle birer Devlet buyruğu
demek olan şu muamelelerden her biri, Devletin muhtelif or-
ganları tarafından ifa edilen birer fonksiyon ve saıahiyettir. Ve
muamelenin mahiyetine, muameleyi yapan organın, sıfatına
göre; teşri! veya ieraı ve idari olur. Büyük Millet Meclisinin,
mesela, bir idam hükmünü infaz-kararı teşriı; Cumhurreisinin
yüksek tasvibi altında, İcra Vekilleri heyetinin bir tayin yahut
terfi karan da icraldir. Bunun gibi, Büyük Millet Meclisinin va-
zettiği bir kanun yahut kabul ettiği bir muahede teşrildir. İcra
Vekilleri heyetinin yaptığı bir niz,amname, bir talimatname,
bir kararname de ieraı yahut, başka bir tabir ile, tanzimidir.
Teşriıkaide ihtiva eden Devlet buyruğuna Kanun; icraı
yahut tanzimi kaide ihtiva eden Devlet buyruğuna da, nevine
göre, nizamname, talimatiiarne, kararname, umumı talimat
denir.
Teşri demek, ölçü, miyar vermek, prensip, kaide koy-
mak, yol açmak, istikamet tayin etmek demektir. Nizam, dizi,
düzen demektir. Tanzim," dizmek, düzeltrnek, bir işe düzen
verme, işi tertibine koymak demektir. Şu halde teşri! bir ka-
ide ölçü, miyar, prensip teşkil eden kaide demektir. Tanzimi
kaide de, düzen verici, mevcut ve müesses bir hükme göre
tertibine koyucu, teknik ve metod kabilinden kaide demektir.

163
Ali Fuad Başgil

Bu iki türlü kaide manzumesi, bunları vaz eden makam

ve salahiyet itibariyle ve konulmalarında riayeti lazım gelen
usul ve merasim bakımından tamamıyla birbirinden ayrılır.
Bugün Türkiyemizde teşri! kaide vaz' etmek, yani kanun yap-
mak, yalnız Büyük Millet Meclisine aittir. Yalnız Büyük Millet
Meclisince konulan kaideler teşriıdir, kanundur. Ve Meclis bu
işi "bizzat kendisi" yapmaya mecburdur. Bunu başka bir ma-
kama devir ve tevdi edemez.
Meclisin, kanun koymada riayete mecbur olduğu usul ve
merasim, gerek teşkilat kanununda ve gerek "dahilI nizamna-
me"de ve kanunların neşir ve ilanı hakkındaki kanunu mah-
susta gösterilmiştir. Tarizimi kaide koymak, nizamname yap-
mak da hükumete aittir. Nizamnamenin layihasını ait olduğu
Vekalet tertip ve teklif eder. Şurayı Devlette tetkik olurıur.
Kanunı mevzuata uygun olup olmadığı incelenir ve bir maz-
bata ile Vekiller Heyetine sunulur. Bu Heyetçe de müzakere
olunduktan sonra, kabulünü beyan eden bir karar suretiyle
(kararname ile) Reisicumhura arzedilir. Ve nihayet, kanunlar
hakkındaki usul ve merasim dairesinde memlekete ilan olu-
nur.
Şu halde, nizamname hükümetçe yapılıp usulü dairesin-
de mer'iyete konulan; gayri şahsı ve objektif bir kaide, tazam-
mun eden emperatif bir Devlet buyruğudur.
Bir kaide muamele olmak itibariyle, nizamname Devle-
tin ferdı
ve şahsı karar muamelelerinden kat'ı bir surette ay-
rıldığı gibi; yine aynı itibar ile gerek vasıfta ve gerek hüküm-
de, kanuna yaklaşır. Şu kadar ki, kanunu Büyük Millet Meclisi
vaz eder, nizamnameyi ise hükümet yapar. Şu makam ve sa-
lahiyet ayrılığından şimdilik sarfınazar eden de nizamnameyi
sırf bir kaide halinde alırsak; o da kanun gibi emperatiftir, o
da, usulüne uygun bir surette neşir ve ilan edilince; kanun gi-
bi hem fert için, hem de hakim ve memur için itaati mecburı

164
 KONFERANSLAR

bir Devlet buyruğudur. Nizamnamelerin de ifade ettiği hü-

küm kanunlar gibi mecburiliktir; haiz olduğu vasıf umumılik­
tir. Hulasa, usulüne tevfikan mer'iyete konulan bir nizamna-
me her bakımdan kanun gibidir, kanun mesabesindedir.
Fakat kanun değildir. Kanun kıymetinde değildir. Ni-
zamname hükümde ve vasıfta kanuna benzemekle beraber
kanun gibi mutlak değildir. Nizamname kanun çerçevesi da-
hilinde hareket eder ve kanuna mülhak olarak kıymet ifade
eder. Cemiyetin bazı ihtiyaç ve münasebetleri nizamname ile
tespit olunamaz, bunlar için mutlaka bir kanun lazım gelir.
Hulasa, kanun ile nizamname arasında her noktada mu'taba-
kat ve aynılık yoktur.
Acaba bu fark, bu iki kaide muamele arasındaki bir ma-
hiyet ve zati madde farkından mı neş'et ediyor; yoksa baz;
hukukçulann iddia ettiği gibi, nizamname ile kanunu yapan
organlar, Meclis ile hükümet, arasındaki hiyerarşik farktan mı
ilefi geliyor?

II

Nızamnamelerin Mahiyeti Üzerindeni Münanaşalar

Alman ve Fransız klasik amme hukuku nizamname ile ka-
nun arasındaki farkı sade bir organ farkı değil, aynı zamanda
bir saha ve mahiyet farkı görmektedir.
ı - Alman "klasikleri, mesela Labande, bu iki kaide man-
zumesi arasında birbirine ircaı kabil olmayan mahiyet farklan

ll] Droil public, trod, F, 1901, Ci/d ll, soh. 377 ve 380.

165
Ali Fuad BaşgiJ

buluyoro kanun, objektif ve sübjektif yeni bir hak tesis eder;

mevcut ve müesses olan hukuki nizamda re'sen bir tahawül
vücuda getirir. Nizamname ise yeni bir hak tesis etmez, mev-
cut ve müesses olan hukukı nizam içinde hareket eder. Ni-
zamname kaideleri, umumı ve gayrı müşahhas olmakla bera-
ber, teşri! bir mahiyeti haiz değildir. i"
Profesör F. Flenier''l Alman hukukunun bu mesele hak-
kındaki görüşleri üzerinde bizi mükemmel tenvir ediyor:

Alman hukukunda, diyor Prof, Fleiner, kanun hukukı ka-

ide, düstur demektir, Hak tesisi, Teşkilat kanunu mucibince''l
kanunlara mevdu bir fonksiyondur. Nizamnameler ancak ka-
nun ile serbest bırakılmış olan sahalarda kuvvet ve ehemmi-
yette ikinci derecede bir teşri şeklinde kaide koyabilir. Bunu
da vazıı kanundan aldığı sarih bir vekalet ve salahiyete yahut
da kanunun müsaadesine binaen yapabilir; fakat asla kanuna
aykırı gidemez. Kanuna karşı gelen bütün hüküm ve muame-
leler kayaya çarpan buz parçaları gibi kırılır, düşer.
Alman hukuku başlıca iki nevi nizamname tanımaktadır.
Bir nevi nizamnameler idarı müratebede üstün otoriteler ta-
rafından madun otoritelere verilen umumı evam ir ve talimat-
tır. Bunlar madun otoriteyi adeta bir hukuk kaidesi, gibi bağ­
lar. Bunlara "İdarı nizamnameler", "Talimatnameler", "Tamim-
ler" ve ilh .. denir. Bütün bu dokümanlar kanunların icrasını ve
tatbikini temin e hizmet etmek üzere ya teknik, politik, eko-
nomik hükümler ihtiva eder; yahut kanunen tayin ve tahdit
edilen kadro dahilinde idarı hizmetlerin sureti tevzi ve taksi-
mini gösterir; yahut da bir daire veya servisin harid eleman-
larını yani idari işlerin sür'at ve emniyetle görülmesi için kap
eden formaliteleri tanzim eder.

[2J Les principes ganaraux du droit administ, Allemand. Sah. 41- 48 ve dv.
{3]1919 Weimar Teşkilat Kanunu.

166
 KONFERANSLAR

Bütün idari, makamlar, hiyerarşik salilhiyetlerine göre,

bu yolda hizmet talimatı ve nizarnı yapabilirler. Ancak bunlar
sadece idan mahiyette talimattır, memura ·hitap eder ve onu
yalnız mafevkine karşı bağlar. Bunlar hukukı bir saha tayin et-
mez, sadece idare makinesinin iyi işlemesini temin eder.
Bir nevi nizamname de idarenin vaZl! kanundan aldığı
salilhiyet ve vekillete müsteniden, koyduğu hukukı kaideler-
dir ki, "Realemenisde dfoit" adını alır. Biz Türkçemizde bun-
lara, idan nizamnamelere tekabül etmek üzere, "teşrii nizam- .
nameler" diyebiliriz. Almanya'nın klilsik hukukunda vazii ka-
nun hak tesis etmek vazifesini İCraı ve idan organlara tevdi
edebilir. Bu takdirde bu organlar teşrii, kuwet tarafından bir
vekillet ve salilhiyet almış olurlar. Vekillet alan organlar, ken-
dilerine tevdi olunan, bu vazifeyi, umumi buyruklar işdar et-
mek suretiyle ifa ederler. İşte, bu nevi buyruklar; kanunu ik-
mal eden ve kanunun yerine kaim olan "teşrii nizamnameler"
dir. Şu halde idan makamlarca konulan hukuki kaidelerin,
teşrii, bir vasıf alabilmesi, bir hak tesis edebilmesi için mut-
lak surette vazl! kanun tarafından verilmiş bir saliihiyet ve ve-
killete istinatetmesi şarttır. Vazl! kanun bu salilhiyeti verirken
saliihiyetin hududunu ve muhtevasını da tayin eder. Mamafih
bu, zaruri bir şart değildir. Vekillet hususi, olabileceği gibi
umumi de olabilir; sarih olabileceği gibi zımni de olabilir.
Bu yolda bir vekillete binaen idarenin, yaptığı "teşrii ni-
zamnameler" kanunlar gibi ve aynı usul ve formalite ile ililn
olunur. Ve kanunlar gibi fertler için, memur ve hakim için,
hattii nizamnameyi yapan· organ için mecburi olur. Hulasa
teşri! nizamname kanun gibidir, kanun gibi mecburiyet ifade
eder. Fakat kanun değildir. Mertebede kanundan sonra gelir.
0, yalnız kanunu itmam eder. Binaenaleyh nizamnameler
memur ve hakhn için, hattil sair şahıslar için ancak kanuna uy-
gun olmak şartıyla mecburidir. Kanun ile tayin edilen şekil ve

167
Ali Fuad Başgil

merasime uygun olmayan vazıı kanunun tayin ettiği salahiyet

hududunu aşan, kanunı bir hükme aykırı olan bir nizamname-
ye karşı gerek memurların ve gerek adlf ve idarı hakimlerin
murakabe salahiyetleri vardır.'"
2- Fransa'nın
klasik amme hukuku da nizamname ile ka-
nun arasındaki farkı bir mahiyet farkı görmektedir. Daha on
sekizinci asırda Montesquieu diyordu ki: "Zabıta faaliyeti anı­
dir. Bu faaliyet kanuni olmaktan çok nizamıdir. Kanunların ih-
laliyle zabıta nizamlarının ihlalini birbirine karıştırmamalıdır.
Bunlar ayrı cinsten şeylerdir."15)
Bu fikre ı 804
kanunu medenısini hazırlayan komisyon
azasından meşhur Portalis kat'ı formülünü vermiştir. Bu Fran-
sız hukukçusu da diyordu ki: "Kanunlar nizamnamelerden ay-
rılır. Her sahada ve her husus için esas kaideler vazetmek ve
(muamelelerin) esas formalarını tayin etmek kanunlara aittir,
tatbikata dair tafsilat, muvakkat yahut istisnaı ihtimamlar yanı
yahut çabuk değişen vaziyetler, bir kelime ile vaz ve tesis
eden otoritenin değil de idare "ilk mükellef olan, organın ne-
zaretini icap eden şeyler nizamnameler çerçevesine girer. Ni-
zamnameler hükümet adamlarının, kanun ise hakimiyetin
eseri ve buyruğudur. ",OJ
Klasik Fransız hukukunun bu meselede vardığı netice
hulasaten şudur: Kanun prensip ihtiva eder. Nizamname ise
tatbikat ve teferruata ait kaideler kolleksiyonudur. Kanun
sosyal hayatın prensiplerini ihtiva etmesi itibariyle devamlı
ve istikrarlı bir eserdir. Nizamname kolayca değişen ve ekse-

[4] Bugünkü nasyona/ sosyalizm rejiminde tabiatile 1919 Teşkilat Kanıınun­

daki teldkkileri altüst olmuştur.
f5] Bugün Almanya' da kanun da nizam da Fiilirer'in iradesidir.
[6] Proje! du code civil du 24 Thermidare an VIII. Discours preliminaire.
salı. XXLL.

168
 KOIVFERANSLAR

riya değişmesi lazım gelen daha az devamlı bir takım fer'i ka-
idelerdir. 11I

3 - Şekli ve maddi kanun nazariyesi: Bu görüş son za-

manlarda Fransa'da bazı hukukçular tarafından tenkit edil-
mekte ve klasik nazariyenin esas ve zati madde miyarı yerine,
şekil ve makam miyarı konulmak istenilmektedir. Buna göre
nizamname ile kanun yalnız formel bakımdan yani bunları ya-
pan organ ve salahiyet noktasından farklıdır; zatı madde ve
muhteva bakımından birbirinin aynıdır. Çünkü ikisi de empe-
ratif, umumi ve gayri müşahhas kaideler ihtiva eden birer
Devlet buyruğudur.
Profesör Felix Morau bu meseleye tahsis ettiği eserin-
de'"' hulasa olarak diyor ki:
Nizamnameler birer mecbuı1 ve umumi kaidedir. Ve bu
bakımdan kanun ile hiçbir farkı yoktur. Bunlar arasında mahi-
yette tamamıyla aynılık vardır. Fark yalnız bir makam farkıdır.
Kanunu meclis yapar, nizamnameyi ise Meclise, Devletin bu
. hakim organına, tabi olan hükümet yapar. Biri hakim, diğeri
tabi vaziyette bulunan şu iki makam arasındaki farktır ki, bu
iki kaide manzumesinin tabi olduğu hukuki rejim farkını vücu-
de getirir. Bundan dolayıdır ki, nizamname kanuna muhalif
hüküm ihtiva edemez. Bundan dolayıdır ki, nizamname ceza
ihdas ve vergi tesis edemez. Yine bundan dolayıdır ki, kanun
ile nizamnamenin müeyyideleri ve mecburiliklerinin kuvveti

[7J Bakımz: Ch. Beudant, Cours de droi! civif Français, 1896, ı.l.p. 49 51
Planlal, Traiıe elementaire de droit civil, t. I. p. 58. Hauriou ve A. Mes'tre'de
muhtelifyollardan gitmek üzere hemen aynı neticeye varmaktadır/ar. Bakımz: Ha-
uriou, Precis de droit administratif. sah. 451,458,460, Mestre, Revue du droit
public, 1904, sah. 623 ve dv.
[8J Le Reglement administratif, Ch. I. Definition du reglement.

169
Ali Fuad Başgil

bir değildir. Kanun bir gCına kazaı murakabeye tabi olmadığı

halde nizamname tabidir.

Hulasa Prof. Morau bu iki doküman arasındaki farkı sade-
ce formel bir fark görmekte; memur gözünde, hakim önünde
ve sair şahıslara nisbetle nizamname ile kanun arasında hu-
kukı bir ayrılık kabul etmemektedir.

Profesör Duguitl91 de, biraz daha farklı bir yoldan gitmek

üzere, ayni neticeye varmaktadır. Duguit, evvela hukukı ka-
ideleri inşaı (constitutives) ve tanzimi (constructives) diye iki-
ye ayırıyor. İnşaı kaideler, yap veya yapma gibi bir nevi iş ve
hareket emreden yahut bir nevi iş ve hareketten men ve tah-
zir eden ve heyeti umumiyesiyle bir cemiyetin ana statüsünü
vücuda getiren kaidelerdir. Bunların mir ve nehiy şeklinde ol-
ması şart değildir. Mana itibariyle hepsi emperatiftir, vücup
ifade ederler; aralarında bir nevi mahiyet farkı yoktur. Bunlar
cemiyetin, devamının şartı ve içtimaı bağlılığın özünü teşkil
ederler. Cemiyet içinde yaşayan insanlar vicdanlarının derin-
liklerinde bu kaideleri duyarlar; bunlar cemiyet hayatı için la-
zım ve zarurı olduğuna dair açık veya kapalı bir his, bir (intu-
ition) taşırlar. İşte inşaı manadaki bu kaidelerin hayata bilfiil
tatbik suretlerini tayin eden diğer hukukı kaideler de "tanzİ­
mi" yahut tekniktir. Bu sonuncular bir takım tedbirler, bir ta-
kım hükümlerdir ki günlük hayatın icaplarını tanzim ve salahi-
yetleri tespit ederler. Bir kelime ile, bunlar inşaı kaidelerin
müeyyideleridir.
Bugün bütün cemiyetler böyle inşal ve tanzimi hukuk ka-
idelerine tabidir. Bunlar muayyen bir cemiyetin hukukı nİza­
mını vucüda getirir ve yeni bir kaide konulduğu zaman yahut
mevcut bir kaide tadil veya ilga edildiği zaman müesses olan

[9J Bakınız: Traitti de droit Constitutio1ll1el, cilr T, salı. 325 ve müte. Cilt LI.
salı. 166 ve dv.

170
 KONfERANSLAR

hukukı nizamda bir nevi tavavvül husule gelir. İşte bunlann

heyeti umümiyesi bir memleketin objektif hukukunu teşkil
eder ve bunlarvaz'eden makama ve organa göre kanun ve ni-
zamname adını alır.
Binaenaleyh amme otoritesini temsil eden makamlar ta-
rafından, inşa! olsun, tanzimi olsun, vazedilen umumi ve gay-
ri müşahhas kaideler; nasıl bir dokümanda bulunursa bulun-
sun, adına ne denirse denilsin, zatı madde ve muhteva
itibariyle kanundur. Bilakis ferdı ve müşahhas karar ve hü-
kümler, yine nasıl bir dokümanda bulunursa bulunsun; adı ne
olursa olsun, nasıl bir makam tarafından yapılmış olursa ol-
sun; materiel manada yani maddesi ve muhtevası itibariyle
kanun değildir; Bunlar eğer memleketin Teşkilat kanunu mu-
cibince, teşri salahiyetini haiz organ tarafından konulmuş ise
formel manada yani sırf şekli itibariyle kanundur; fakat mad-
desi ve muhtevası itibariyle icraı yahut idaridir. Eğer bu ka-
ideleri yapan makam hükümet ise, bunlar madde ve muhte-'
va itibariyle kanun, formel bakımından her çeşidiyle nizamna-
medir. Binaenaleyh Meclisçe yapılan bir hususı af kanunu
şekle n kariun ise de maddeten idari bir karardır. Buna muka-
bil hükümetin yaptığı nizamnameler, küm ve gayri müşahhas
kaideler ihtiva etmesi itibariyle, kanundur, fakat şeklen idarı
ve icraidir.
Bununla beraber, nizammimeler kanuna mugayir ola-
maz, kanuna karşı hüküm koyamaz, bunlar kazai murakabe-
ye tabidir. ÇünkÜ, nizamnameleri yapan organ, kanunları ya-
pan organ gibi temsilf değildir. Bunları hükümet yapar. Bir
muamelenin mecburiliği ve kaza! murakabeye tabi olması
mahiyet ve muhtevasına değil; o muameleyi yapan organın
sıfatına bağlıdır. Kanun merasimiyle ve şeklinde yapılan bir
muamele ancak aynı şekil ve merasimle yapılan diğer bir
mUamele ile yani bir kanun ile tadil ve ilga olunabilir.

171
Ali Fuad Başgi}

Nizamname maddesi ve muhtevası itibariyle kanun ise de,

formu itibariyle İcraıdiL Binaenaleyh kanuna aykın hüküm ih-
tiva edemez.
Nizamnamelerin kazaı murakabeye tabi olmasına gelin-
ce; bu da aynı esasla izah olunabilir. Nizamname madde ve
muhtevası itibariyle kanundur, fakat formu itibariyle İcraı bir
muameledir. Çünkü onu yapan Vekiller Heyeti, onu tasdik ve
imza eden Reisicumhur icra! bir organdır. Binaenaleyh, diğer
icraı muameleler gibi, o da kazaı murakabeye tabidir.

Profesör G. Jeze de aynı mütalaadadır. Onagöre de, ni-

zamname ile kanun arasında mahiyet ve muhteva itibariyle
bir fark yoktur. Bunların muhtevaları farksız olarak, hukukı ka-
idedir. Hukuki kaide umumi, objektif ve gayri müşahhas hu-
kukı vaziyet ihdas eden bir hükümdür. Bu neticeyi hasıl eden
her kaide, adı ne olursa olsun, maddi manada bir teşriı mu-
ameledir. Ve bir muamelenin teşrii bir mahiyet alması için bu
neticeyi hasıl etmesi katidir. Teşrii muamelelerin muhtevası
daima bir kaide olmakla beraber, bu kaidenin mevzuu daima
aynı değildir. Hukuki kaideler, mevzuları itibariyle, inşai veya
tanzim i ol ur.
Nizamname ile kanun arasındaki şu mahiyet birliği bu iki
dokümanın esasta tabi olduğu hukuki rejim birliğini doğur­
muştur. Prensip itibariyle nizamname ile kanun aynı bir huku-

kı rejime tabidir. Her ikisi de umumi ve mecburi hüküm ifade

eder. Yalnız müstesna olarak bunları yapan makarnın sıfatı ta-
bi oldukları hukukı rejime müessir olabilirler. O suretle ki, ka-
nun üzerinde adli ve idari bir gGna kazai murakabe cari olma-
dığı halde nizamnameler tamamıyla kazai murakabeye tabi-
dir. Fakat bu netice bunlar arasında bir mahiyet farkı mevcut
olduğundan değil; yalnız bunları yapan makamların başka

172
 KONFERANSLAR

başka olmasından ileri gelmektedir. Ve bu fark Fransanın ta-

rihi ve siyasi tekiimülü ile izah olunur. 11·,
Hulasa, Profesör Duguit ve taraftarları nizamname ile ka- .
nun arasındaki farkı sırf formel görmekte; mana ve mahiyet
itibariyle bu iki kaide manzumesi arasında bir gOna fark kabul
etmemektedir. Nizamnamelerin tabi olduğu hukuki rejimide
yine bu formel farkın bir neticesi telakki etmektedir. '1I1
Türkiyemize gelince, bizde nizamnamelerin kanuna nis-
beti nedir? Türkiye Teşkilat hukuku bunlar arasında nasıl bir
fark görüyor? Bu fark, iddia edildiği gibi, sırf formel midir? İti­
raf edelim ki bu mesele bizde layikıyla incelenmemiştir. Bi-
naenaleyh şimdiden bir hüküm vermeyelim. Mütalea ettiği­
miz tezlerden hiç birine körü körüne bağlanmayalım. Hukuki
nazariye ve kanaatlerimiz memleketimizin tarihi tekamülün-
den ve hukuki mevzuatından tereşşüh etmelidir. Aksi takdir-
de indi ve mücerret kalır. Evvelemirde Türkiyemizin nizamna-
me ve kanun teamülünü gözden geçirelim, sonra da bugünkü
mevzuatını tetkik edelim.

{LO] Bkz: Les pricipes geneaux de droit administfatif, sh. 28, Paris, 1925.
[llJ Prof Roger Bonnard da aynı tezi müdafaa etmektedir. Bkz: Precis de
droif administr. 1935, sh. 246 ve müte. Çok muhterem, arkadaşım Prof. S. S.
Onar'ın Hukuki Bilgiler Mecmuasında bu konudaki güzel yazılarmı okuyunuz.
1938. Say.l2 108,141.

173
 TÜRKİYE HUKUKI TEAMÜLÜNDE
NİZAMNAME

,Bilindiği üzere, eski Türkiyemizin hukukı düzeni üç bü-

yük esasa dayanmakta idi: Şeri, kanun, nizam,
Şer'ı esasını kuran ve hadiseden olmak üzere, "Ahkam
ve kavanini diniye" dir ki; "füruu fıkıh" namile "kütübü fikhi-
ye"de münderiçti. "Kütübü fikhiye"nin ihtiva ettiği şer'ı ah-
kam Devletin "Kanunu esasi"si makamında idi. Bütün Devlet
İCraatı ve Devlet buyruklarının şer'e uygun olarak, "kavanini
münıfe"nin icra ve tatbikine yönelmek şarttır. "Ülülemr" in
buyrukları ancak bu şartla mu'tadır.

Bu noktayıuzun uzadıya izah ve ispata hacet görmeyiz,

Eski hukukı dokümanlardan hangisini açsak bu noktayı ten-
vir edecek sözler ve fikirler buluruz. Mesela "Gülhane hat-
tı"nda, Sultan Mecidin ve Azizin "Hattı hümayunlar"ında şer'i
daima üssül'esas alınmıştır. Bu kanaat Türkiyemizde ta' ı 924
Teşkilat kanununa, hatta ı 928 tadiline kadar az çok devam
etmiştir. Kanunu Esasinin ı 909 tarihinde ı ı 8 inci maddeye
ilave olunan şu fıkra bu kanaate kanunı formülünü vermiştir:
"Kavanin ve nizamatın tanziminde muamelatı nasa erfak ve
ihtiyacatı zamana evfak ahkamı fikhiyye ve hukukiyye ile
adap ve muamelat esas ittihaz kılınacaktır". i 92 i Teşkilat ka-
nununa da geçen, bu fıkranın manası şu idi; Kanun ve n'izam
koymakla mükellef Devlet organları, bunları yaparken akılla-
nna geldiği gibi hareket etmeyecekler, ahkamı fıkhiyyeden

175
Ali Fuad Başgil

zamanın ihtiyaçlarına ve muameUitın icaplarına en uygun

olanlarını
gözönünde tutacak ve bunları koyacakları kanun ve
nizam kaidelerine esas, ölçü ve miyar alacaklardır.

. Eski 1iirkiye 'de kanun ve nizam fikri

ve münaselietleri
Eski Türkiyemizde şer' ile kanun ve nizam arasındaki nis-
bet, bugünkü Türkiyemizde Teşkilatı Esasiye kanunu ile mu-
amelat kanunları arasındaki nisbet gibidir. Kanun, şer'in esa-
sında yani Kur'an ve Hadiste varid olan bir hükmün ruh ve
manasına uygun olmak şartıyla "ülülemr" tarafından isdar edi-
len buyruklardır. Hakikı "sari" Allahtır. "Ülülemr" evveIa, "ak-
val ve arayı fukuha" dan "zamana evfak" ve "muamelatı nasa
erfak" olanlarını tercilıve mucibince amel olunmayı emreder.
iIk manada kanun budur, Türkiyemizin eski kanunu medenisi
olan "Mecelle-i ahkamı Adliye" bu yolda yapılmıştır."" Sani-
yen, ülülemr, Devlet nizamını temin ile mükellef olmak
itibariyle, şer'an kendisine ait olan bir hak ve salahiyetin tat-
bikini ve icrası derecatını tayin eder. Kanunun ikinci bir ma-
nası da budur. Eski "Kanunnamei ceza" bu manada kanundur
ve bu esasa göre yapılmıştır. Ceza kanunu "ahkamı fikhiyye-
nin "ukubat" kısmını ihtiva eder ve şer'an "ülülemr"e ait olan
"Tasir" yani ceza verme hakkının tatbiki sureti ve dereceleri-

[12] Mecelle mazhatasına bak1111Z, Düsıur, ıerı. ev. ciiı I.

[l3] Kanunnameİ Cezanın J İnci maddesine bakınız, Düstur, ter. ev. ciı!. i.

176
 KONFERANSLAR

ni tayin eder."" Yine ülülemr, "usulü şer'iyye"ye mugayir oL-

mamak üzere, sırf devlet umur ve masalihini tanzim ve teyit
. gayesiyle ahkam vaz'eder. "Hukuku şer'iyye ve asliyye"ye
değil de, amme hizmetinin tanzimine dair olan kanunlar bu
cümledendir.
Nizamnameye gelince, eski Türkiyemizde kanun ile ni-
zamname ahkamı arasındaki nispet zamana ve bunların mev-
zülarına verilen ehemmiyete göre değişmiştir. Bir kere, pren-
sip olarak şunu tespit edelim ki, ülülemr şer'an tanzimi ken-
dine ait olanişleri ister bir kanun ile, ister bir nizamname ile
tespit eder. Bu cihet onun takdirine tabidir. Ancak, kanun
şeklinde olsun, nizam şeklinde olsun; ülülemrin buyrukları,
demin de işaret ettiğimiz gibi, asla "teşri!" mahiyette değildir.
Bugünkü dilimizle "tanzimi" mahiyettedir. Çünkü o devrin ka-
naatince, hakikt ve esas "şari" Allah'tır. Teşri' ancak Ilah! ira-
deye mahsus bir kudrettir. Şu halde "şari" karşısında kanun
da, nizamname de "tanzimi" ahkamdandır.
Bununla beraber, eski Türkiye'nin tanzimattan ewelki
devirlere ait kanunname ve nizamnameleri dikkatle okunun-
ca şu neticeye varılır: Devletçe çok mühim görülen devamlı
ve istikrarlı bir kaideye bağlanması, Devlet hayatı için zarun
sayılan münasebet ve meseleler mutlaka bir kanun ile tespit
olunmuştur. Şu kadar ki, işler ve meseleler zaman ve icabat
içinde izaf! bir ehemmiyet aldığından ve değiştiğinden, bir
zamanda nizamname ile tespit edilmiş olan bir husus, başka
bir zamanda tekrar bir kamin ile tespit olunmuştur. Mesela
i. Abdülhamid zamanında tanzimine ihtiyaç görülen timar ve
zeamet işleri bir "Nizamnamei timar ve şeamet" ile tanzim
olunmuştur. Bilahare bu işler tekrar karışmış, suiistimaller ön-
lenememiş ve ııı. Selim zamanında yeniden tesisine lüzum
hissedilmiş, fakat bu defa bir "Kanunu timar ve zeamet" ya-
pılmıştır.

177
 Ali Fuad Başgil

Yine bunun gibi, aynı bir zamanın icap ve ihtiyaçları kar-

şısında işler ve meseleler hep aynı bir ehemmiyet ve kıymet
almaz. Bir devirde bazı meselelere fevkalilde bir ehemmiyet
verilmiş ve bunlar esas meselelerden sayılmış ve bir kanun
ile tespit edilmiş olduğu halde diğer bazı meseleler teferru-
attan addedilmiş ve bir nizamnameye bağlanmıştır. Üçüncü
Selim zamanında yapılmış olan mesela "Lağımcı kanunname-
siD, "Topçu kanunnilmesi" "Vezaret kanunnamesi", "Levend
Çiftliği kanunnamesi" o zamana göre ehemmiyetli ve esas gö-
rülen meseleler hakkında yapılmış kanunlardır.
"Tanzimattan ewelki devirlerde çok kanun ve nizam ya-
pılmazdı. Her şey "şari"de var kabul edilir; hayat ve ahiret için
"şari" kafi görülür; ayrıca kanun ve nizam koymaya hacet yok
te lilkki edilird i.

J - Tanzimat devrinde
Türkiyemizde modern manasıyla kanun ve nizam devri
"GQlhane hattı" ile başlamış, ı 839 dan itibaren kaide mu-
ameleler sahası gittikçe genişlemiştir. Memlekette ferdı hür-
riyet, emniyet ve müsavat fikirlerinin inkişafıyla birlikte kanun
ve nizam telakkileri ve faaliyetleri de inkişaf etmiştir. Artık
-bütün on dokuzuncu asırda "Kanunname" ı er, "Nizamna-
me" ] er, "Kararname" ı er, "Talimatname" ı er, "Tarifname" 1er,
"Fıkarati nizamiye" ı er, "Buyuruldu samı" ı er, Tebligatı umu-
miye" ı er... birbirini takip etmiştir. Bütün bu dokümanlar vazıı
kanun tarafından yahut resmı makamlarca tarif edilmiş değil­
dir. Kanun nedir; nizamname, talimatname nedir? Bunlar her-
kesçe malilm ve müteamel şeyler farzedilmiştir.
Bununla beraber, her biri az çok muayyen ahkam ih-
tiva etmiş ve sahaları birbirine karıştırılmamış; bir kanun
ile yapılması lilzımgelen bir iş, bir nizamnameye yahut bir

178
 KONFERANSLAR

talimatnameye terkedilmemiştir."Başka bir deyişle" kanun, i

nizam ,ve talimat, hükümleri" mahiyet,:saha've' zatı ,madde
itibariyle' ,birbirinden ;aynlmıştır: J'anzimattan ,itibaren"eski
TürkiyeınizinJ~aide,muamel!"tazammul),eden;dokümanlan,
nı kısacagözdengeçirelim:;;;"" : 'i, :,",,' ;,,,,~: J"

Kıira;";~iıi~ie/ :i,' :",,,,, ,', 'i ';""'.'0,''':'':' '" 'o" "-"

rt\j"!..~-t"."-"_'
:,-L'; '._
o,,' ·.':_i~~) r~:,,~;H) ,'" ;::",;._:
Tanziına~ de!:,rincj",
. . ><,"", •. ,"
,k~~",r;n"meın
.,',
"':~'~-"
uflyyeI]JıJ~);lusus,un,
j'.n" ".
_'_-'-"
mu~
__ .,.- .".':.~' \._._.~,':-;-, ,.',1 "

ayyen bir usule bağlanması hakkında Devlet dairelerine veri-

_.':,', :::_'ii," ;';:' iı-;:;_"-'''.
:." '!.:-il:,_'-':~_-, ~;'i ,-;~,',:
;-,,:>(; _'.-' :';
len umumı emir ve talimatı ihtiva eder. ,Bunlar, taaııilk ettik-
':;;\1 j::-.'~r:.;-_,.; ";:";""".::- ,i~·:j!;:ii:'r-,~· i:~:'·;j!,-:-.,ı .~/:·,·,~,,1 ."-"':
leri daire veya nezaret tarafından hazırlanır, .-'ve' sadarete
'':; L"';'; ;C·
arze-
'J',:.;
,;;,~ j' ,;

dilir. Sadaretçe iradesi istihsal edildikten :, - c"

sonra
_' ,__ . "
dairelere
'_,: '_ ,o'
ve
vilayetlere tebliğ C'Ölıii\üi' '1866 d~ ŞQr!iY;' Dev'ı",tiri t~e~süsü
\::',"ı';'.-~-._-,- c.:·,:·~;,.-,,:? .~'-" iri ":-'·.r;·<:"" ,._. ",-,--,::_"
üzerine, kararnarifelenn Şaradiin~ geçili<?si \isulittihaz edilmiŞ'-
tiL Bu devrin ı<~r~;h~iHME!rihd' tip'iMsal' '6i~r~k; ·1 866 "t'iı'flıili
"Duhan resminin tadiline dair kararname"yi gösterebiliri'i;i""
Bu kararname baştan 'aşağitütUAre~iılihj'ı\istifiı~ı(ısulü hak-
kında rüsumat memui'ıiıiıniıvefilen' emifve taliinati ;h,rvidir, J)
_:_' ,'~ " ;: ,.-,:-..,':" _, "" _ır---) "",,:1,:.[,:<,-,1.'- ,r·,.::_ .-.;.
1876 kanunu esasisiilekararnaınelerin şekliVemaniyeti
değişmiştir. Fransızl~nn(I)ddet 'l~ir~; '\ie'Alma-nliı'iİn' (Regle:
ment de necessitejsigibi,'!aiiarnam'e de"'MEklisi'ufut.ıml" iç-
timamda kanuniyeti teklif edilriıek'üiere"Meclisi Vükela"riiri
"irade"ye iktiran eden karatlaiıiıa: denilriiişticBiı kararlar Ka;;
nunu esasinin 36 ncı maddesi mticil:ıiıite:' "Qevleti' biri muha'
taradan ve yahut emniyeti'ü'riıUmiyeyPhaleldeh'vikaye 'içiii
bir zarureti mübrime zuhıili 'ettigi"'ve Meclis CIe müri'akid '61::
madığı zamanda "Kanunu Esasi
'ankamiiia'fuügi4yirolm,iriıa[(
üzere" "Meclisi vükela" tarafında'nverilir ve:i'iiadei' :seniye,
muvakkaten kanun hüküm ve kuVVetiiktisap' eder,'!.",. ,:;' "i,Ci'
,) --' 'j-./ ; i !::' ": :

[14] Düst. tert. ev. cilt.l.

[J 5J Aynı maddenin 1909 muaddel ka.nunla,aldığl.şekle de, bakın!;,., ~

119
Ali Fuad Başgil

Kanun ve nizamname, Tanzimat devrinde her ikisi

de aynı bir salilhiyet (Hükümdar) tarafından aynı usul ve
merasimle vaz ve neşrolunur. i 289 tarihli bir kanun ile bu
usul ve merasim tayin olunmuştur. Şöyle ki, gerek yeniden
vaz'ı ve gerek tadil ve ilgası lazımgelen bir kanun veya nizam-
name, ewela, Şurayı Devlette, sonra "Meclisi vükel§." da mü-
talea ve müzakere olunarak karar altına alınır ve Padişahın ira-
desiyle mamulünbih olur. Bunlar, İstanbul'da "Takvimi vaka-
yı" ile, vilayetlerde resmı gazetelerle neşri tarihinden itibaren
mer'iyete girer. Ve cezaları hafifleten hükümler müstesna ol-
mak üzere, neşirleri tarihinden ewelki vaziyet ve hadiselere
tatbik olunmazlar. "Ol
Demek ki, kanun ile nizamı yapan ve mer'iyete koyan
makam ve salahiyet birdir. Bunların yapılması ve mer'iyete
girmesi usulü aynıdır. Hükümleri de herkes hakkında mecbu-
ridir.
Acaba ihtiva ettikleri ahkam ve mahiyet de aynı mıdır? O
devrin kanunları ve nizamnameleri dikkatle gözden geçirilir-
se aynı olmadıkları, kanunı ahkam ile nizamı ahkamın esasta
ve mahiyette birbirlerinden ayrıldıkları görülür:
a) Bir kere kanunu şer'an ve teamülen mevcut ve mües-
ses bir hak ve vazifenin iktisap ve ifası usulünü tayin eder.
Nizamname ise, karnin ile bu yolda tayin edilen hak ve va-
zifenin; sübutu şeklinde idarece usulüne tevfiki suretini gös-
terir. Mesela i 274'de neşredilen "Kanunnamei erazi" ile,
esası şer'an sabit olan, arazi mülkiyetinin sureti iktisap ve
tasarrufu tayin olunmuştur. 1275'de "Tapu nizamnamesi" ya-
pılarak bir taraftan arazi mülkiyetinin sübutu suretleri, diğer
taraftan da kanunun tayin ettiği esaslar dahilinde mülkiyetin
temini ve tanzimi ile mükellef memurların salahiyetleri ve

[16] Bakınız: Düsr. terI. ev. Cilt. J.

180
 KONFERANSLAR

daire muameleleri düzene konulmuştur. Bundan sonra ı 276

da "Tapu senedatı hakkında talimat" ve on günsonra bir de
"Tarifname" neşrolunmuştur. Bu iki doküman, sırf tapu daire-
lerinin iç nizamı, yani tapu senetlerinin tanzimi suretiyle kayıt
ve tescil muameleleri etrafında tapu memurlanna talimat ver-
miştir.

Bahsettiğimiz "Tarifname"nin mukaddemesi kafi derece-

de vazıhtır: "Erazii emıriyenin ahkamı kanuniyesi bin iki yüz
yetmiş dört senesi... ilan olunan erazi kanunnamei hümayu~
nuııda ve buna dair memurinin ve zaifi ve mamulatı saifesi
dahi yetmiş beş senesi tabı ve temsil ile her tarafa gönderi-
len Tapu nizamnamesinde meşruh ve mufassal olarak göste-
rilmiş, bunlann ahkamı bundan böyle dahi mer'iyül İCra ola-
cak olup ancak bu kere tapu senedatının tanzim ve itası husu-
su bir hüsnü nizam ve zabıta tahtına konulmak üzere nizam-
namei mezkGrede muharrer olan ahkamın ikmali ve teshili la-
zımgeldiği..." cihetle "işbu tarif name tanzim kılınmıştır."""
. . :)Demek ki, arazi mülkiyetinin evvela bir takım ahkamı ka-
nuniyesi vardır ki, bunlar arazi kanununda gösterilmiştir; bir
de memur1ann vazifele,ıyle tapu senetlerinin tanzim ve itası­
-na mütedair "ahkamı nizamiyesi" vardır ki, bu ·da tapu nizam~
namesinde gösterilmiştir. Nihayet bir de bu nizamnamehü-
kümlerini tavzih eder mahiyette "Talimat" ve. "Tarifname "si
vardır.

b) Kanun, mevzu ve müesses hukukf nizamda yahut hu-

kukı teamülde esaslı inkılap ve tadilat yapan ahkamı ihtiva
eder. Bu nevi ahkam, bir nizamname ile değil, bir kanuiı ile
tespit oiunur. Mesela, ı 285'de "Mesahat ve evzan ve ekyali
cedideye dair kanunname" neşrolunmuş ve litre esası kabul
edilmiştir. Kanunun ı 5 inci maddesinde "İş bu kanunname

[l7] Düst, tert, ev, cilt. I, sah. 165 209216.·

181
Ali Fuad Başgil

mucibince ittihaz olunan usulü cedidenin hüsnü cereyan ve

istimali için iktiza eden nizamat başkaca tanzim olunacaktır"
deniimiş ve bu suretle kanunun icra ve tatbikinin temini bir
nizamnameye bırakılmıştır, Şuna da dikkati çekelim ki, bu ka-
nunda "muamelatı şer'iyede mer'i olan dirhemi şer'i" gibi öl-
çüler "işbu kanunname ahkamından müstesna olacaktır' de-
nilmiştir. Böyle denilmesi o devrin hukukı mantığı icabından
idi.. Çünkü dirhemi şer'ı nas ilesabit idi. "Mevridi naşta" ise
kanuna yani "içtihada mesağ" yoktur, ölçüler kanununda mev-
zuubahis olan nizamat: "cedit mikyasların tatbik ve muayene-
sine dair nizamname" unvanıyla yapılmıştır. On beş maddelik
kanuna mukabil altmış dört uzunca maddeyi ihtiva eden bu
nizamnamenin şu unvanı bile maksadımızı kafi derecede an-
latmaktadır.

cl "Emniyeti can ve mahfuziyeti ırz ve namus ve mal" ile

"tayini vergi" ve "hizmeti askeriye" mesaili kanunı ahkamdan-
dır. Bunlar hep birer kanun ile tespit olunmuştur. Ceza kanu-
nu, Mecelle, kara ve deniz ticaret kanunları, usulü muhakema-
tı cezaiye ve usulü muhakematı hukukiyeye dair kanunlar bu
fikre müstenittir.
d) Buna mukabil, hemen bütün teşkilat meseleleri, me-
murin vezaifi ve devair muamelatı nizamnamelerle tespit
olunmuştur. Mesela "Divanı ahkamı Adliye nizamnamesi",
"İdarei umumiyeyi vilayet nizamnamesi", "Şilrayı Devlet ni-
zamname"leri, "Maarifiumilmiye nizamnamesi", "İdarei neva-
hı nizamnamesi", "Resmi damga nizamnamesi" ilah ...

İlave, edelim ki, teşkilata dair olan nizamnameler, muh-

tevaları itibariyle, ikiye ayrılır. Bir kısl~ları "nizamnamei esa-
sı" adını alır ve inşaı mahiyette kaideler ihtiva eder. "Divanı
ahkamı Adliye nizamnamesi esasisi", "Şilrayı Devlet nizamna-
mesi esasisi" gibi. Bir kısımları da "nizamnamei dahili" adını

182
 KONFERANSLAR

alır ve inzibatl kaideler ihtiva eder. Aynı dairelerin "nizamna-

mei dahilr' leri gibi.
Hulasa, mütalea ettiğimiz devirde kanun ve nizamname
aynı bir makam ve aynı bir salahiyet tarafından aynı merasim-
le yapıldığı halde; bu iki devlet buyruğu taallOk ettikleri saha
ve ahkamın ehemmiyeti itibariyle ayrılmış ve ayrı mahiyetler
almıştır. O suretle ki, kanun ile tespiti lazım gelen ahkiim ile
nizamname ile tanzimi icap eden muamelilt, birbirine yaban-
Ci olmamakla beraber, biribirinden esasta farklı gitmiştir.

2 - 1876 Kanunu Esasisinde:

1876 Kanunu Esasisi Tanzimat devrinin, mütalea ettiği­
miz kanun ve nizam teamülüne hem bir yenilik getirmiş, hem
de bir vuzuh vermiştir. Bir kere kanunu esası, kanun ve. nk
zamname yapma salahiyetlerini kat'ı bir surette .. ayırmış,ve,
ayrı makamlara tevdi etmiştir. Artık. kanuni·ŞOrayl Devlette.
müzakere ve layihası tarizim ,olunarak Mebusan~ve Aya.ndan,
mürekkep "Meclisi umumr'ye gönderilir, Meclisge,müzakere:
ve kabul olunduktan.sonra.da. hükümdaı;mtasdikine,
. , '_" i; "-. ,', '_,' __ ".' 'J ',' ':. .,.' "
• : , . ,<.' -~; <' - ,_ .: C_ • -','
arzedi-
;~ , _'
" ,'-"_ ; .~'

lir.~!~~mr,ıame,; ise: ",ski y~uIJH~e,ı;ine,~9r,!-YlfR"lvl",,~, .M.e,clj~i.

vükelaveh
""'_;~"
ükümdar . kanalından ',-geçer..n,..Şuhalde ,Kan.unu
,':"1 _o,,): ,,:~ ""'L:" .>_'
.:",'_ ._-'~-',.,i .j.~\ ,,~<!,"_-':")/: l,," _"~c

Esası. ,kanun k()yma. saliihiyetini, teamü/.en "it ,olduğUma"

. kiimd~n', hükil:rıd~rı&tı.n alarak Medis~ ya~i;';''e;';'i~ket efk~~
ve iradesini temsil ettiği. kabulolunan bir heyete vermiştir.
B~şkk birtai:H~ ilE?,Kiıih;iı~ E~a§ig~kideii :iI1eycui:'öl~n'vb ifa-
dk~irii P~dfş~hı'iişahsü\aii buıiih:' dlrifU;ıibn dJs, 'Y6ıivolr~,i Ye:'
;.-,,'_,',:',', D\i',j;::~-," ",:'j",i;,-:,;, ""_,',.:.-"\,, :;::-:: ; ":''';' ;",--':"-_;;;"',-,,0 '<:_~'(',:-.: .-·-,r(:
ririebirnevi,"separation des Pouvöİr': sistemı koymuştur. Ar~
t& bitiin sb'sya! h~iahri' Jırilıini'e~~~la;ınıir~ pte-;;ii~lerini ih'
tiva etmesi lazım gelen hükümler ve kaideler kabul edilmiş
ve Jabiatıyla ka~un koyma s<ılahiyetiamme ~ikarıniı,' ihtiyaç
. ve kanaatlerine tercüman 'olan memleket heyetine verilmiş­
tir. BiUlkis nizamname tanzimİ işi kraı vejd,uı bi.i iş. €;örül!'ir!"k

183
A/l Fuad Başgil

hükümete ve hükümdara bırakılmıştır. Filvaki Kanunu Esasiyi

yapanlar padişahın an'anelik "hukuku hükümranı"si karşısın­
da daha ileriye gidemeyerek Meclisi umumun kanun vaz'ı
hakkındaki salahiyetini müphem bırakmışlar ve zayıf bir esa-
sa bağlamışlardır. Bu başka bir meseledir. Esas nokta şudur
ki, Kanunu Esası ile artık kanunı salahiyet ve nizarnı salahiyet
birbirinden kat'ı surette aynımış ve bu iki nevi kaide manzu-
mesi esasında vazih bir hudut çizilmiştir. Artık Devlette bazı
işler muhakkak bir kanun ile tayin ve tespit edilmek lazımdır.
Ezcümle şahsı hürriyet/er, maıı ve mülkı hukuk ve hürriyetler,
vergi ve ceza meseleleri artık kanun işi olmuş, kanunı ahkam
sahasını teşkil etmiştir,

Nizamnameye gelince, Kanunu Esasinin 7. maddesi bu-

nu açık
bir surette tarif ve nizamname ahkamı sahasını tayin
etmiştir. Nizamname evvela "ahkarnı şer'iye ve kanuniyenin
icrası"na, saniyen "devairi devletin muamelatına" müteallik
ahkam ihtiva eder. Ve eskiden olduğu gibi Şurayı Devlette
müzakere, vükelaca kabulolunduktan sonra padişahın tasdi-
kine arzolunur.
Demek ki, evvelce teamüıı, bir surette aynımış bulunan
nizamname sahası artık vuzuh, ve kat'iyet/e hudut/aşmış
şer'an ve kanunen mevzu ve müesses hukukun icra ve infazi-
le devlet dairelerinin umur ve muamelatına inhisar ettirilmiş­
tir. ııaı
1877 de "Meclisi Mebusan" dağıtılarak Kanunu Esası
yalnız salnameleri süslemekle kalınca; ii. Abdülhamid, ka-
nun yapma salahiyetini Meclise veren Kanunu Esasiye riayet
eder görünmek için, ta ikinci Meşrutiyete kadar Devletin

[l8] İlIive edelim ki. Kanunu Esaside "teşri ve "teşrii" saldhiyet yahut
kuvvet diye bir şey yoktur ve olamaz. Çünkü, yukarıda da söylediğimiz gibi, o dev-
rjn mantığıııa "şari" yalnız Allahtır. Hükümdar olsun, Meclis o/sun, nihayet "şa­
ri" in gösterdiği yolda yürümek üzere umumi buyruk/ar isdar eder ki, buıılar ihti-
va ettikleri hükümler" rıöre kah kanun, kah nizam adıııı ahr.

184
 KONfERANSLAR

kaide muamelelerini nizamnameler, talimatnameler, bazen

de kararnameler ile tanzim etmiştir. Ve bu suretle eskiden
beri teamül halinde aynımış olan kanunı ve nizarnı sahalar ve
hükümler birbirine karışmıştır. O suretle ki, eskiden muhak-
kak bir kanun mevzuu teşkil edecek olan işler ve meseleler
bu devirde nizamnameler ile tespit olunmuştur. Fakat bu
keşmekeş bizi şaşırtmamahdır. Bu devir, aydın bir yolda geçi-
ci bir bulut karartısıdır. Nitekim, bu karartı geçmiş, i 908'den
itibaren tekrar ve bu defa daha büyük bir katiyette eski te-
amüle dönülmüştür.

3 - 1909 Muaddel Kanunu Esasisinde kanun ve nizam

Bilindiği üzere, meşrutiyetçiler 11. Abdülhamid'i düşür­
dükten sonra, 1909 Ağustosunda Kanunu Esasıde geniş tadi-
lat yapmışlardı. Bu tadilatın hedefi, hükümdar kuvvet ve sala-
hiyetini en küçük haddine indirmek, buna mukabil meclisin
hakimiyet ve saliihiyetlerini mümkün olabildiği kadar geniş­
letip teyit etmek olmuştu. Bu arada, hükümdann nizam koy-
ma saW.hiyetini havi olan, 7 nci madde de tadil edilmiş; hatta
üstünde durulan ve hayli münakaşa edilen bir madde olmuş­
tur.
Bununla beraber, nizamname yapma işi sırf İCral ve idari
bir iş görüldüğü, bu nevi kaide muamelelerde asla bir teşri!
mahiyet kokusu sezilmediği için müşkülatsız, hatta tevsien bu
iş hükümete ve kuvvet icraiye reisi sıfatıyla hükümdara bıra­
kılmıştır. Muaddel madde de hükümdann salahiyetleri sayı­
hrken bunlar arasında "devairi hükümetin muamelatının" ve
"kavaninin suveri icraiyesine müteallik nizamnameler tanzi-
mi" ve "ahkarnı şer'iye ve kanuniyenin muhafaza ve İCrası" da
gösterilmiştir.

Görülüyor ki, eski 7 nci maddeye nazaran muaddel ye-

dinci madde hükümdann bu baptaki salahiyetini "kavaninin

185
Ali Fuad Başgil

suveri icraiyesi" kaydıyla biraz daha kaypak bir hale ifrağ ede-
rek genişletiyor; fakat buna mukabil aynı kayıt ile nizamna-
melerin İCra! mahiyetine sarih bir işaret yerleştiriyordu. "Bu-
veri icraiye" kaydı kalemin ucundan gelişi güzel dökülmüş bir
kayıt değildir. Bilakis, vazn kanunun kafasında; kanun ile ni-
zamname arasındaki mahiyet aynlığının ifadesidir. Bu kayıt
ile vazıı kanun, nizamnamelerin devlet buyrukları arasındaki
yerini ve mevkiini tayin ediyordu. Eğer böyle olmasaydı, eğer
nizamnamede bir kanun manası birteşri! salahiyet kokusu se-
zilseydi; şüphe etmeyelim ki, meşrutiyetçiler bunu hükümda-
ra bırakmazlardı. Hükümdar ile meclis arasındaki münasebet-
lere dair olan meşhur 35 inci madde üzerinde birkaç hafta sü-
ren münakaşalar bunun delilidir. Meşrutiyetçiler, gayet tabi!
reaksiyon akışına uyarak, eski Kanunu Esasideki Meclisin ka-
nun teklif ve vaz'etme salahiyetinin ibhamlarını kaldırmışlar
ve meclisi teşri! sahada hakim kılmışlardı. Bununla beraber,
hükümdann nizamname yapma salahiyetine dokunmamışlar­
dır; çünkü, dediğimiz gibi, bu salahiyeti, sırf icra ve idare
fonkSiyonunun mahiyetine has ve ondan ayrılmayan bir sa la-
hiyet görmüşlerdir.
İşte, ta ı 92 ı Teşkilat kanununa kadar Türkiyenin hukuk!
teamülünde kanun ve nizam fikri ve bu nevi Devlet buyrukla-
rının yeri ve kanun ile münasebeti, Şu izahlanmızdan anlaşıl­
dığı üzere, hukuk! teamülümüzde kanun ve nizamname ayn
ayrı sahalar işgal, farklı hüküm ve mahiyet ihtiva ve ifade
eden şeylerdir. Kanun, sosyal hayatın esaslarına taallGk eder,
hak ve mükellefiyet tahmil eder. Nizamname ise İCra ve ida-
reye ait meselelerle amme hizmetlerinin ve Devlet daireleri-
nin düzenine ve muamelaıına temas eder. Filvaki her ikisinin
hükmü de mecburiliktir, fakat bu mecburilik nizamnamede
fer'! ve muktebestir.
Eğer kanun ve nizamname arasında bir mahiyet ve zatı
madde ayrılığı olmasaydı, bunlarO, mana ve mahiyette aynı

186
 KONFERANSLAR

şeyler olsaydı; kanunı ve nizarnı saıahiyetlerin aynı bir elde

ve makarnda toplandığı geçen asırda, Devlet buyruklarının
bazısına kanun, bazısına da nizamname denilmezdi. Söz ma-
naya delalet eder. Madem ki kanun ve nizam diye iki söz ve
iki tabir vardır; bunların kendilerine mahsus mana ve mahi-
yetleri de vardır ve şudur: Kanun sosyal hayatın direktifleri ve
düsturlarıdır, nizamname ise mevcut ve mevzu ahkam daire-
sinde muayyen bir tertip ve düzen ifade eder.
Sosyal hayatın esasları ve düsturları nelerdir? İcra ve
idareye dair tertibi ve tatbik! hükümler nelerdir? Profesör
Morau'nun ve Duguit'nin dediği gibi, bir Kanunu medenide,
bir teşvikı sanayi kanunurıda, bir iş kanununda mevcut olan
bütün hükümler sosyal hayatın esasları mıdır? Buna mukabil,
mesela bir tapu nizamnamesinde, bir jandarma nizamname-
sinde bütün hükümler fer'ı ve tatbikı midir? Mesele çetin ol-
makla beraber halli imkansız değildir.
Bir kaidenin, bir hükmün esasfliği yahut fer'iliği ve tatbi-
kmği, yukarda da işaret ettiğimiz gibi, izafldir. Hiç bir kanun
için, hatta Teşkilat kanunları için bile baştan aşağı sadece
prensipler ve esaslardan mürekkeptir, bir nizamnamenin ihti-
va'ettiği hükümler de tamamen fer'ı ve tatbikı mahiyettedir
deriilemez. Zaten böyle bir iddia da yoktur. Yalnız, şu da in-
kiiralunamaz ki, bir kanun sosyal bir hareketin; bir ihtiyacın
cevabıdır. Kanun vazıı ihtiyacı mütalea eder ve onu karşılayı­
ci hÜkümler düşünürken, düşüncelerini ve bulduğu tedbirle-
ri' Ön'eeden kabul "ettiği bir kıymet hükmü miyariyle ölçmek-
te, derecelendirmekte ve her düşüncesine ve tedbirine ayrı
bir:kıymet ve ehemmiyet izafe ederek bunları. tasnif etmek-
tedic.İşteşu tasnifte, kanun vazıı, sosyal hayat için daha de-
vamlı bii şekilde ve daha kuvvetli bir müeyyideye bağlan­
masını lazım gördüğü hüküm ve tedbirleri başa geçirir ve
bunları'kanuna dereeder. Diğer teknik teferruat ve metot ka-
bilinden caddettiklerini de, icra ve idare işlerinde ·ihtisas\'

187
Ali Fuad Başgil

olan hükümete bırakır. Kıymet ve ehemmiyet mefhumları

esasında sübjektiftir. Bunlar muayyen bir zaman içindeki vu-
ku atını ilham ettiği ruhı haletlere göre değişir. Bir zamanda
ve muayyen bir vazıı kanun gözünde prensip kıymeti alan bir
hüküm ve tedbir, başka bir zamanın vukuatı önünde bu
ehemmiyetini kaybedebilir ve teferruat kabilinden bir şey
görülebilir. Şu halde, haddi zatında değişen esaslılık vasfı de-
ğil, zaman ve vukuat ve bunlarla beraber nesillerin ruhı halet-
leri, ihtiyaç telakkileri, bir kelime ile, kıymet hükümleridir.
Üçüncü Selim zamanında yapılan bir "Topçu kanunnamesi"
hükümleri bugün bize bir kanun değil, bir nizamname, hatta
bir talimat mevzuu görünüyor. Buna mukabil eski "İdare i vila-
yet nizamnamesi" mevzuu bugün bizce esaslı bir kanun mev-
zuudur. Eski Şurayı Devlet nizamnamesi bugün Şilrayı Devlet
kanunu, eski memurin muhakemat nizamnamesi bugün me-
murin muhakemat kanunu olmuştur. Acaba gelecek nesiller
bugünkü bir Şapka kanununun, bir Soyadı kanununun, bir
Teşviki sanayi kanununun hükümlerini birer kanun mevzuu
görecekler midir?
Hulasa hükümlerin, kaidelerin esaslliği ve fer'lliği kanun
veya nizamnamenin yapıldığı zamana göredir. Her kanun, ya-
pıldığı zamanda ve kanun vazıının gözünde esaslı hükümler
ihtiva eder; Her nizamname de kanun vazıı gözünde ve kanu-
nı hükümlere nisbeten fer'ı ve muktebes hükümlere taallOk
eder. Binaenaleyh bu bakımdan bir kanunu veya nizamname-
yi zaman içinde ve yapılmasını icap eden vukuat önünde al-
malı ve böyle takdir etmelidir.

Böyle alınca, görüyoruz ki, ta ı 92 ı Büyük Millet Meclisi

hükümeti devrine kadar Türkiye hukuki teamülünde kanun,
esası ve direktif mahiyette telakki olunan hükümler ihtiva et-
miştir. Nizamname ise kanunlarca mevzu ve müesses ahkam
dairesinde dönüp dolaşmıştır. Başka bir ifade ile kanun ihti-
va ettiği kaidenin vüs'at ve şümulü derecesi ne olursa olsun

188
 KONFERANSLAR

teşriıbir muamele telakki olunmuş; nizamname ise icra! ve

idari mahiyette görülmüştür.
Acaba Cumhuriyet devri hukuku bu teamülden ayrılmış
kanun ve nizamnamelerin mahiyet ve münasebeti meselesin-
de bambaşka bir yol tutmuş mudur? Hükmümüzde acele et-
meyelim. Yine vukuat ve mevzuata soralım.

4 - Büyük Millet Meclisi Hükümeti devrinde nizamname

Bilindiği üzere, 1920 Nisanından 1923 birinciteşrin sonu-
na kadar Türkiyede, Büyük Millet Meclisinin manevı şahsıyla
temsil edilen, bir Meclis cumhuriyeti hakim olmuştur, 1921
ikinci kanuna kadar, bu cumhuriyetin teşriı esaslarını "Nisabı
müzakere kanunu"; icrai ve idarı teşkilatında "İcra. Vekilleri
kanunu".tanzim etmiştir. 1921 de kabul edilen kısa bir "Teşki­
latı Esasiye Kanunu" adı geçen iki kanun yerine kaim olmuş
ve bütün İstiklal mücadeleleri esnasında Türkiyemizin anaya-
salığını yapmıştır.

Bu kanunların hiç birinde nizamnameye dair bir hüküm

yoktur. Bununla beraber, 18 Haziran i 920 tarihli "Umuru Adli-
ye Vekaletinin intihabı memurin nizamnamesi"nden itibaren,
ta i 924 Teşkilat kanununun kabulüne kadar, İcra Vekilleri He-
yeti tarafından muhtelif işlere dair muhtelif nizamnameler ya-
pılmıştır.

Bu kanunlarda İcra Vekilleri Heyetinin tanzim salahiye-

tine dair bir hüküm bulunmadığına ve yine kanunlarla, Kimu-
nu Esasinin teşri ve icra salahiyetlerine mütedair olan hü-
kümleri mefsuh ve mülga olduğuna göre; İcra Vekillerinin
dediğimiz tarihte nizamname yapma salahiyeti, hiç şüphe
yok ki, sırf teamülı bir salahiyet olmuştur. Büyük Millet Mec-
lisi, nizamnamede teşri! bir mahiyet görmediği için, bu hu-
susta Türkiyenin öteden beri gelen an'anesine ve teamülüne
uyduğu içindir ki, İcra Vekillerinin nizamname yapmasına

189
Ali Fuad Başgil

müsaade etmiştir. Eğer nizamnamelerde kanun manası ve

teşriı bir mahiyet sezseydi, Devletin bütün kaide muamelele-
rini, ne cinsten olursa olsun, "bizzat kendisi" yapardı. Çünkü
1921 Teşkilat kanunu mucibince, Büyük Millet Meclisi teşriı
salahiyetini bizzat istimal etmeye; kaide muamelelerden teş­
riı mahiyette olanlarım yani re'sen bir hüküm ye mükellefiyet
ifade edenlerini bizzat yapmaya mecbur idi.
Filvaki, Büyük Millet Meclisi hükümeti devrinde İcra Ve-
killiğince yapılan nizamnameler Meclis Reisi tarafından imza
ve tasdik edilmiştir. Şu halde, bunlar, reisi vasıtasıyla, Büyük
Millet Meclisinin manevı şahsına izafe edilmiş; bilvasıta Bü-
yük Millet Meclisi eseri haline konulmuştur. Bu nokta, yani ni-
zamnamelerin Meclis Reisi tarahndan imza edilmek suretiyle
Büyük Millet Meclisinin manevı şahsına izafe edilmesi, te-
amülen teessüs eden nizamname telakkisinde bir tahayyül
vukua geldiğine delalet etmez; belki Kanunu Esası sistemine
karşı bir reaksiyon tazammun eder ve 1876 dan evvelki Türki-
yenin hükümet telakkisiyle bir nevi bideşiği ifade eder. Filha-
kika Büyük Millet Meclisi hükümeti sistemiyle 1876 dan önce-
ki hükümet sistemi esaslı bir noktada birleşmiştir.
Şöyle ki; Kanunu Esasinin bilfiil mer'iyete girmesinden
önceki sistemde kanun koyma, tatbik ve İcra etme kuvvet ve
salahiyetleri, yukarda da söylediğimiz gibi, tek bir makam da
temerküz etmekte ve muhtelif Devlet faaliyetleri bu makam
namına ve bu makamı temsilen icra edilmekte idi. Bu ma-
kam, Osmanlı hanedam içinde en yaşlı, erkek evlada intikal
edip gelmekte olan hükümdarlık, idi. Halife hükümdar, Pey-
gamberin vekili sıfatıyla, bütün Devlet kuvvet ve salahiyet-
lerinin yegane menbaı ve merkezi halinde idi. O suretle ki,
Devlette icraya, idare ve kazaya memur olanlar, Halife hü-
kümdarın sadece birer vekili, "naibi" idiler. Bütün Devlet
memurları salahiyetlerini gerek doğrudan doğruya ve gerek
sadrazamlar "vekili mutlaka şifalım aldıktan, Padişahın

190
 KONFERANSLAR

umuru devlette umumı vekaletini haiz bir makam haline gel-

dikten sonra" o vasıta ile Halife hükümdardan iktibas etmek-
te idiler.
1876 Kanunu Esasinin vazıı, o devrin Avrupa Teşkilat ka-
nunlanndan örnek alarak; Devlette bir nevi kuwet ve salahi-
yet bölümü tecrübesine girmişti. Vukuat bu tecrübenin mu-
valfakiyetle neticelenmediğini; Montesquieu ve Kant gibi fi-
lozoflann İngiltere an'anesinden mülhem olarak kendi mem-
leketleri için düşündükleri bir sistemin Türkiye tarihı tekamü-
\üne ve ırkı psikolojisine gelişmediğiİli gösterdi. Bütün ikinci.
Meşrutiyet tarihı Osmanlı Devletini temellerinden sarsan ha-
diselere sahne oldu.
İşte Büyük Millet Meclisi hükümeti sistemi ve bu siste-
min üssülesasını vücuda getiren tek kuwet ve salahiyet um- .
desi, Kanunu Esasinin şu kuwet bölümüne ve dualiste esası­
na karşı şiddetli bir reaksiyon olmuş ve eski Türkiye siyası te-
amü\üne yönelmiştir. Fakat, ircaı ve izalesi kabil olmayan bir
fark ile ki; eski Türkiye teamülünde kuwet birliği, menşeini
göklerden alan ve ilahı bir iradenin yer yüzünde, Halife - hü-
kümdar şahsında bir nevi tecell1si kabul edilen bir şey oldu-
ğu halde; Büyük Millet Meclisi hükümetinin kuwet ve salahi-
yet birliği, menşeini camiada bulmuş, ve millı iradeden ibaret
olmuştur. Başka bir ifade ile, hukukı esaslannı. Nisabı, "müza-
kere kanunu" ile İcra Vekilleri kanunu'ndan ve 1921 Teşkilat
kanunundan alan Büyük Millet Meclisi hükümeti sistemi, eski
devrin "dinı ve monarşik tek kuwet ve salahiyeti" yerine laik
ve demokratik tek kuwet ve salahiyet koymuştur. Eski Türki-
ye teamü\ünde Devlet, Halife hükümdann dinı ve an'anelik
kuwetine dayanan bir teşkilat alındığı halde; Büyük Millet
Meclisi hükümeti sisteminde bilakis teşkilatlanan millı cami-
adan ibret alınmıştır.

191
Ali Fuad Başgil

İşteeski ve yeni Türkiyenin iki sistem ve telakkisinin bir-

leştiği ve ayrıldığı noktalar. Tek kuvvet fikrinde birleşen bu iki
sistem, tabiatıyla ve mantıkan kanun ve nizam telakkisinde
de birleşecek; her ikisinde de teşri' ve tanzim salahiyetleri
menbaını tek bir el ve tek bir başta bulacaktı. Bu baş, eski
Türkiye'de hükümdar başı olmuştu, ı 920 - ı 923 Türkiye'sinde
de bu baş millet başı; daha doğrusu, millet dediğimiz ebedı­
liğe uzanan maşerin mümessillerinden mürekkep bir heyet,
yani Büyük Millet Meclisi olmuştu. Artık teşri de, tanzim de
hükümdar milletin "vekili mutlakıD, onun umumı vekaletini
haiz olan BüyUk Millet Meclisine ait kalacak; bütün Devlet
memur ve makamları sıfat ve salahiyetlerini, Büyük Millet
Meclisi vasıtasıyla, hükümdar milletten alacak; onun namına
hareket edecek ve hareketlefinden ona hesap verecekti.
Görülüyor ki, Büyük Millet Meclisi hükümeti devrinde ni-
zamnamelerin Meclis Reisi tarafından imza ve tasdik edilme-
sinin ve bu suretle tanzimi kaide muamelelerin Meclis şahsı­
na izafe kılınmasının dayandığı mantık, tek kuvvet ve salahi-
yet fikrinde ve esasında gizlidir. Bu esastan hareket ettiği
içindir ki, Büyük Millet Meclisi hükümeti ve onun anayasası.
nizamname yapma işini icra Vekilleri heyetine bırakmış; fakat
nizamname layihalarının zecrı ve emperatif birer Devlet buy-
ruğu vasfını alabilmelerini, Meclis manevı şahsı namına hare-
ket eden, Meclis Reisinin imza ve tasdikine bağlamıştı. De-
mek ki, nizamname bahsinde eskiden Halife hükümdara nis-
betle Meclisi vükela ne idiyse, Büyük Millet Meclisi hüküme-
ti devrinde de hükümdar millete ve onun mümessili olan
Meclise nisbetle İcra Vekilleri heyeti o olmuştu.
Hulasa; Büyük Millet Meclisi devrinde de nizamname te-
lakkisi esasında aynı kalmış; nizamname neşrinde ayrı bir mu-
amele, icra ve idare mefhumunun bir lazımesi görülmekte de-
vam etmiş ve göreceğiz ki, bugünkü mevzuatımızda da de-
vam edecektir.

192
 BUGÜNKÜ MEVZUATIMIZDA NİZAMNAME
VE KANUN İLE MÜNASEBETİ

Bugünkü hukukumuz, esaslarını doğrudan doğruya ı 924

"Teşkilatı Esasiye kanunu"ndan almaktadır. Cumhurreisinin
nizamname neşir ve Han salahiyeti de bu kanunun 52 inci
maddesine müstenittir, Maddeyi aynen okuyalım: "İcra Vekil-
leri heyeti, kanunların suveri tatbikiyesini irae (göstermek)
veyahut kanunun emrettiği hususatı tespit için ahkamı cedi-
deyi muhtevi olmamak ve Şurayı Devletin nazarı tetkikinden
geçirilrnek şartıyla, nizamnameler tedvin eder. Nizamnameler
Reisicumhurun imza ve ilanıyla mamulünbih olur. Nizamna-
melerin kavanine mugayereti iddia olundukta bunun mercii
halli Türkiye Büyük Millet Meclisidir."
Hukukçular bilirler ki, bir kanunun herhangi bir maddesi
tek başına alınmaz. Çünkü bir kanun bir küldür, bir sistem, bir
efkar manzumesidir. Maddeleri ve hükümleri kanunun umumi
sistemi ve lojik strüktürü içinde almak ve anlamak lazım gelir.
Hususile, mevzuumuzu teşkil eden tanzim salahiyeti gibi hü-
kümete mühim bir kuwet izafe eden bir maddeyi, yalnız ba-
şına almak, vazıı kanunun maksadına göz yummak demek
CL= .
Okuduğumuz 52. madde teşkilat kanununun 26. madde-
sine ve her ikisi de kanunun "Ahkarnı Esasiye" faslına bağla­
nır ve heyeti umumiyesi bir sistem ve bir lojik strüktür vücu-
de getirir. Binaenaleyh bugünkü mevzuatımızda nizamname
meselesini anlamak için kanunun bu sistem ve strüktürünü
gözden geçirmek lazım gelir.

193
Ali Fuad Başgil

i
ı 924 Teşkilat Kanununun ana umdesi
ve lojik strüktürü
Bu kanun 1921 Teşkilat kanunu ile, mübrim zaruretler
karşısında çarçabuk kurulan rejimi normalleştirmiş; fakat
onun millı ve orijinal ruhunu ve um desin i muhafaza etmiştir.
Filhakika ilk bakışta, 1924 kanunu, zamanımızın hemen her
Teşkilat kanunu gibi, başta müntahap bir Cumhurreisi olmak
üzere, Devleti teşri icra ve kaza diye üç merkeZı organ halin-
de teşkilatlandırmıştır. Yalnız, bu kanunda gerek Devlet Re-
isinin vaziyeti, gerek organların mahiyet ve münasebetleri
orijinal bir hususiyet almıştır. Bu hususiyet de, kanunun ya-
pılmasındaki amiller ile vazıılarının söz götürmez bir müteari-
fe halinde kabul ettikleri ilk bir ana um den in mantığından
doğmuştur.

Müzakere zabıtlarından anlaşıldığına göre, ı 924 kanunu

iki mühim am ilin sevkiyle yapılmıştır: Biri Lozan Konferansı
esnasında ve sonunda (constitutionnel) mahiyette verilen
saltanatın ilgası, Cumh uriyetin ilanı ve Hilafetin kaldırılması
gibi büyük ve tarihı kararları müteakip hadis olan yeni vazi-
yeti kanunlleştirmektL Diğeri de, Lozan sulh u ve erişilen
normal hayatın normal hükümet esaslarını tayin etmektL
İkinci Büyük Millet Meclisinde bazı azanın'''' ince bir vukuf ile
izah ve müdafaa, ettiği gibi; İstiklal savaşları içinde kısa ve
basit bir surette yapılmış olan ı 921 kanunu, yeni doğan sulh
devrinin ihtiyaçlarını karşılayamazdı. Bu devri n ihtiyaçlarını
karşılayacak yeni ve daha mükemmel bir hükümet mekaniz-
ması kurulmalıydı. Fakat, kurulacak yeni mekanizmanın esa-

sı ve ana umdesi ne olacaktı? Meclisin hemen ittifaka yakın

[19] Bilhassa saym Ahmet Ağaoğlu.

194
 KONFERANSLAR

bir ekseriyetince, bunun ı 92 ı Teşkilat kanunundaki esas ve

ana um de olması lazım geldiğine dair sarsılmaz bir kanaat
vardı. ı 92 ı kanununun esasını ve umdesini ise (tek kuvvet ve
salahiyet) fikri züptelemekteydi.
İşte, ı 924 Teşkilat kanununa hakim olan esas ve bu ka-
nunun, lojik strüktürüne kumanda eden umde budur; Tek
kuvvet. Bu umde, birbirine bağlı ve biri diğerinin neticesi gi-
bi zuhur eden bir kaç prensip halinde, ı 924 kanununun "Ah-
karnı Esasiye" faslını vücuda getirmiştir. Şu halde ı 924 kanu-
nunun ruhu ve sistemi, tek kuvvet ve salahiyet tabiriyle ifade
edilen umdede, bu umde isekanunun "Ahkarnı Esasiye" fas-
lında mündemiçtir. Biz bu faslın havi olduğu umdeyi ve pren-
sipleri şöyle hulasa edebiliriz:
Türkiye Devleti teşkilatlanan millı camiadan ibarettir.·
Camianın maşerfve kollektif iradesi, efkan ve menfaatleri, iş­
te hakimiyetin, Devlet otoritesi ve teşkilatının dayanacağı ye-
gane kuvvet! Bu kuvvetin, mutlakiyetlerde ve dikdatörlükler-
de olduğu gibi, fevkinde, yahut, meşrutı hükümdarlıklarda ol-
duğu gibi, bu kuvvete rakip olarak; bir hanedan, bir şahıs ve-
ya bir zümre ve sınıf kuvveti mevcut olamaz. Bu yegane kuv-
vet camianın manevı şahsını temsil ve onu sembolize eden,
tek bir heyette temerküz eder ve bu heyetin üstün emirleri ve
hükümleri halinde zuhur eder. Bu heyet, Büyük Millet Mecli-
sidir. Meclis teşri! muameleleri bizzat ila eder. İcra ve infaz iş­
lerini de, başta kendi tarafından müntehap Reisicumhur ol-
mak üzere, bir İcra Vekileri heyetine tefviz eder.
Hukuk diliyle bu demektir ki; Türkiyede camia işlerini
başarmakla mükellef iki heyet yahut makam vardır. Bunlardan
biri mümessi! heyetidir. (Büyük Millet Meclisi) Diğeri de, ke-
limenin lügat manasıyla, memur heyettir. (!cra, idare ve kaza
salahiyetlerile mücehhez makamlar) Bu iki heyetin iki de ayrı

195
Ali Fuad Başgil

fonksiyonu ve salahiyeti vardır. Mümessil heyetin fonksiyonu

"tesri" dir. Memur heyetin fonksiyonu da icra idare, ilh ... dir.""
Hukukta mümessil nedir; geniş manada, vazifedar mana-
sında memur nedir, biliriz. Mümessil, temsil ettiği ve yerine
kaim olduğu şahsın müdrike kuvveti. ağzı ve dili mesabesin-
dedir; onun irade ve efkarını hamil mevkiindedir. Memur ise,
sadece amirinden aldığı emri, muayyen ve mahdut bir salahi-
yeti, mevzu ve müesses ahkam ve usul dairesinde, yerine ge-
tirmekle mükelleftir.
Şuhalde Büyük Millet Meclisi mümessil heyettir, makam
yahut organdır demek; o, millı camianın ağzıdır, dilidir, irade
ve efkarının hamilidir demektir. Millı cami'; dediğimiz mane-
vı şahıs sanki Büyük Miller Meclisi vasıtasıyla konuşuyor, em-
rediyor, hükmediyordur. Onun iradesi millet iradesidir. Onun
sesi halkın sesidir. Onun karar ve kanunları, vatandaşlar cami-
asının maddileşmiş, objektifleşmiş idrak ve iradesidir.

Büyük Millet Meclisinin şu temsill mahiyeti nereden ge-

liyor? Evvela, onun müntahip vatandaşlar tarafından seçilmiş,
itimat edilmiş bir heyet olmasından geliyor. Teşkilat kanunu
vaZlllarının tasavvurunda, Büyük Millet Meclisi doğrudan doğ­
ruya vatandaşlann seçtiği ve kurduğu bir heyettir. Binaena-
leyh o, heyet halindeki vatandaşların bir misalidir. Hatta o,
yalnız vatandaşların değil, vatandaşlar şahsında mündemiç
olan müstakbel nesillerin de misalidir. Büyük Millet Meclisi
azasından her biri, yalnız müntahip vatandaşların değil;
"Um um milletin vekili", mümessilidir. Millet ise, malum oldu-
ğu üzere, yalnız yaşayan vatandaşlar camiasından ibaret de-
ğildir. Millet, ebediyete doğru durmadan akan bir ırmak gibi,
bütün geçmiş ve gelecek nesilleri ihtiva eden bir mefhumdur.

[20J Biz bıırada, kazanlıı ieradaıı ayn birfoııksiyon/eşkil edip etmediği me-
selesini karışıırmıyoruz. Bu iki saldlliyet, İcra ve kaza. ayrı olsun aynı o/smı; her
ikisi de tesrii saMfıiyete nisbetle asli ve evveli değil; ter'i ve muktebestir.

196
 KONFERANSLAR

Büyük Millet Meclisinin temsili mahiyeti, saniyen, ifa et-

tiği fonksiyonun mahiyetinden neş'et ediyor. Meclis temsili
mahiyette ve ancak temsil tariki ile ifası lazım ve mümkün
olan bir fonkSiyon ifa ettiği içindir ki, temsili bir heyettir. Mu-
asır millı camialarda maşerı işler ve faaliyetler, bizzat halk ta-
rafından değil, ancak mümessil bir heyet marifetiyle, ifası
mümkündür.
Şu halde "Büyük Millet Meclisi, milletin yegane ve haki-
ki mümessili olup millet namına hakkı hakimiyeti istimal
eder,"" demek; millı camia, yerine, namına hüküm verir, millı
camianın idrak ve iradesini hamildir; bütün, vatandaşlar Mil-
let Meclisi hariminde manen hazırdır; Millet Meclisi azasının
müzakere ve münakaşası vatandaşlar camiasının manevı hu-
zuruyla geçmektedir; Mecliste verilen reyler camianın rey pu-
sulası şeklinde objektifleşen irade ve idrakidir, demektir. Bu
fikrin neticesi şu olur: Büyük Millet Meclisi doğrudan doğruya
millı camia ile ittifak peyda etmekte, onunla birleşerek aynı
ve tek bir varlık vücuda getirmektedir, Binaenaleyh, onun hü-
küm ve iradesi milli irade ve hakimiyetin kendisidir. Milli ira-
de gibi, Meclisin iradesi de tamdır, şartsız ve kayıtsızdır; ma-
fevk bir iradeyle meşrut ve mukayyet, mafevk bir iradeye
munzam yahut mafevk ve evvell bir irade peşinden zuhur
eden bir irade değildir.
İşte, Teşkilatkanunu vazıınin; temsilden, mümessil he-
yetken 'anladığı
ve Büyük Millet Meclisine, Devlet organları
arasında ayırdığı mevki ve vaziyet budur. Gelelim memur he-
yete.
Yine Teşkilat kanununun mantığında, bu heyet millı ca-
miayı vasıtasızca, şartsız ve kayıtsızca temsil etmez. Millet
şahsı manevisiyle yekvucut bir varlık teşkil etmez. Büyük

[2l] Madde 4.

197
All Fuad Başgil

Millet Meclisi gibi, hakimiyeti bizzat istimal etmez. Re'sen

hüküm ve karar verme şeklinde milli iradeyi realize etmez.
Salahiyetini ve icraatının programını doğrudan doğruya milli
camiadan almaz, Meclisten alır. Memurheyetle milli camia
arasında Büyük Millet Meclisi vardır, "Hakkı hakimiyeti" mün-
hasıran Büyük Millet Meclisi "istimal eder".

Binaenaleyh, memur heyetin zati, gayri meşrut ve gayri

mukayyet bir iradesi olamaz. Onun iradesi, iş ve İCraatı mü-
messil heyetin iradesiyle ve bu iradenin eserleriyle yani Bü-
yük Millet Meclisinin karar, ve kanunlarıyla meşrut, ve mukay-
yettir. Memur heyet, mümessil heyetin peşinde ve onun açtı­
ğı çığırda yürümeye mecburdur. 0, bir otonam heyet, organ
değildir, onun fonksiyon ye salahiyeti de doğrudan doğruya
temsili ve otonam değildir. Memur, heyet, Büyük Millet Mec-
lisi tarafından gerek Teşkilat kanunu ve gerek MuameIat ka-
nunlarıyla, kendisine tevdi edilen vazife ve salahiyetleri, Mil-
let Meclisi yerine ve ona vekaleten ifa ve istimal eder.
Filhakika, memur heyet, yani Devlet reisi, icra Vekilleri,
idare amirieri, hulasa Meclis azasından başka olan şahsiyetin­
den terekküp eden heyet de milli irade kudretine dayanmak-
ta, camia namına hareket etmektedir. Çünkü "Hakimiyet bila
kaydü şart milletindir". Fakat bu heyette zuhur eden milli ira-
de doğrudan doğruya millet sesi şeklinde ve re'sen hakimiyet
derecesinde değildir. Bu heyet, hakimiyeti re'sen değil, Müf-
rit meclisinden iktibas suretiyle istimal eder.
Aynı fikri şöyle de ifade edebiliriz: Türkiye Devlet haya-
tında teşri ve İCra salahiyetleri şeklini alan milli irade ve haki-
miyet doğrudan doğruya Büyük Millet Meclisinin manevi şah­
sında "tecelli ve temerküz" eder. Meclis bu iki nevi salahiyet-
ten "teşri! salahiyeti bizzat istimal eder", "icra salahiyetini" de
"kendi tarafından müntehap" ve kendi kontroluna tabi bir

198
 KONFERANSLAR

"Reisicumhur ve onun tayin edeceği bir İcra Vekilleri heyeti

marifetiyle" yani vekaletiyle istimal eder.''''
Demek ki, Teşkilat kanunumuzun mantığında, mümessil
heyet, müsavi vatandaşlar camiasıdır. Fonksiyon ve salahiye-
ti doğrudan doğruya camiadan gelmektedir, binaenaleyhasli,
evvell, (orijinalldir. Memur heyet ise salahiyetini doğrudan
doğruya camiadan değil; küçük çapta Türk camiası demek
olan, Büyük Millet Meclisinden almaktadır! Binaenaleyh kud-
ret ve salahiyeti asıl değil, fer'ı, muktebes (derive)dir.
Teşkilat kanununun "ahkarnı esasiye" faslından çıkan bu
fikirlerin hukukıneticeleri şunlardır:

i - Büyük Millet Meclisi ile diğer icra, idare organlan ara-

sında, kat'ıbir hiyerarşi, bir mertebeleşme vardır. Bu merte-
beleşmede Büyük Millet Meclisi ve ifa ettiği fonksiyon üstün
gelir. Çünkü, Meclis temsilt bir heyettir, ıfa ettiği fonksiyon da
umumı ve milll irade ve efkann doğrudan doğruya ifadesidir.

2 - Teşri, millı iradenin Büyük Millet Meclisi vasıtasıyla

zuhur eden bütün hükümleridir, Bu hükümler hem bütün
Devlet makam ve memurlan için, hem de aynı zamanda va-
tandaşlar için zecn ve emperatiftir. Teşriı hükümler önünde,
en büyüğünden en küçüğüne kadar, bütün Devlet memur ve
makamlan eğilmeye mecburdur. Çünkü onlar mümessil heyet
diliyle tahakkuk eden camia iradesi ve efkandır. Vatandaşlar
da eğilmeye mecburdur. Çünkü vatandaşlar camiası, iradesi-
ni ve haiz olduğu "Hakkı hakimiyeti" ancak Meclis ile yani
temsil tarikiyle izhar ve istimal edebilir. Nüfusu milyonlara
baliğ olan Türk camiasında doğrudan demokrasiye maddeten

[22] 6. ve 7. maddeler.

199
Ali fuad BaşgiJ

ve hukukan imkan yoktur. Binaena\eyh temsil bir zarurettiL

laruretler ise binefsihf emperatiftir,

3 - Mademki teşri' milli camianın irade ve efkannın zu-

hurundan ibarettir ve mademki Millet Meclisi de, bu zuhurun
yegane vasıtasıdır: o halde Meclisten çıkan her muamele ve
hüküm, ne şekilde olursa olsun, teşrildir. Fakat yalnız ve mün-
hasıran 'Meclisten çıkan hüküm ve muameleler teşrildir. Bu
muameleler nelerdir? 26, madde bunları göstermiştir. Mad-
dede sayılan salahiyetlere dikkat edecek olursak görürüz ki,
bunlar, mevzularına göre, ikiye ayrılır:
a) Kanun koymak (tefsir, tadil, ilga etmek)
b) Karar vermek.
Başka bir tabir,. ile, umumı ve gayri müşahhas kaideler
vaz'etmek: münferit ve müşahhas karar vermek. İşte Meclis
muameleleri, işte Büyük Millet Meclisinin teşriı fonksiyon ve
saliihiyetleri: Kaide muameleler, karar muameleler. Bunlar-
dan birincilerin adına "kanun", ikincilerin adına da "Meclis ka-
rarı" deniL ınl

4 - İcraı fonksiyon ve salılhiyet ifasına memur olan organ,

teşriıden esaslı bir surette aynlır ve ona tabi ikinci sırada bir
organ ve salılhiyet teşkil eder.

[23] Birinci Büyük Millet Meclisinden beri birİnci nevi muamelelere Kanun,
ikinci nevi muamelelere de heyeti umumiye karan denilmek mutlari! bir itiyat ha-
liııe gelmişti. Bl/nımla beraber, birçok defalar da VGZlI kanun şu ımvan meselesine
ltlik olduğu elıemmiyeti esirgeyerek münferit ve müşahhas mahiyetteki kararlarına
da kanun adı vermektedir. Hakikatte kanun, teşrii mahiyette ve tesrii organ tarafin-
dan vazolunan kaidedir. Kanun kelimesinİn lügat manası da budur. Ferdi ve şahsı
kararlar ise Millet Meclisi tarajıııdan, yine tesrii mahiyette ve fakat husus! ve süb-
jektif vaziyeılere dair verilen hükümlerdir.

200
 KONFERANSLAR

Filvaki Teşkilat Kanunu ierayı ve teşri! tarif etmiş, bu ta-

birlerden ne anladığını göstermiş değildir. Yalnız bu tabirlere
izafe ettiği salahiyetleri teşri' ve icra fasıılannda, 26 ve 52 nci
maddelerde saymıştır. Kanun vazıı için bu kadan kafidir. Dev-
let organlanna, birbiriyle olan münasebetlerine ve birbirlerine
karşı olan vaziyetlerine dair esas telakkisini "Ahkamı Esasiye"
faslında gösterdikten sonra, artık teşri'den şunu anlıyorum, ie-
radan bunu anlıyorum, kanun şu demektir, nizamname bu de-
mektir, demesine lüzum kalmamıştır. Bunu anlamak ve çıkar­
mak hukukçulara düşen bir vazifedir.
Vazıı kanun "Vazifei icraiye" faslında İCraıorganın, Reisi-
cumhurluk makamı ile İCra Vekilleri heyetinin vazifelerini ve
salahiyetleri hududunu tayin etmiştir. Bu vazife ve salahiyet-
lerin bir kısmı, mesela, memuriyetlere tayin, kanunları neşir
ve ilan, Meclisten çıkan bir kanunun ikinci bir defa müzakere-
sini talep, Mecliste açış nutku verme vesaire gibi, mevzuu
muayyen ve müşahhas şeylerdir. Bir kısmı da "Kanunlann su-
veri tatbikiyesini irae" ve "Kanunun emrettiği hususatı tespit"
etmek gibi kaid e vaz'ı şeklinde saıahiyetlerdir.
Ne şekilde olursa olsun, ieraı fonksiyon ve salahiyet, ma-
hiyette teşriden tamamen ayn ve fakat teşriı salahiyetin pe-
şinden gelen; teşriı bir hükme, bir maddeye bir ibareye müs-
teniden hukukı bir kıymet alan salahiyettir, iera, idare ve ka-
za organları, ne neviden olursa olsun, bütün faaliyet ve mu-
amelelerinde yakından veya uzaktan, sarih veya zımnı bir me-
tin ile, bir "Hükmü şari" ile bağlıdır. Bu muameleler hukukı bir
kıymet alabilmek için mutlak surette teşriı bir hükme, bir
metne dayanmaya medjurdur. Bu hükmü Teşkilat kanununda
bulamazlarsa, her çeşidinden muamelat kanunlanna baş vu-
racaklardır.

İşte icraı
kuvvet yahut salahiyetin Türkiye Teşkilat hu-
kukundaki manası budur. Ve teşri! salahiyetten hukukan

201
Ali Fuad Başgil

ayrıldığı nokta da yine budur. Hulasa edelim: İcra, idare ve

kaza organları metne, teşri! bir hükme müsteniden hareket
edebilen, salahiyet ve muameleri ancak bu şart ile hukukı
bir kıymet alan organlardır. Teşri! organ ise, re'sen hareket
eden, hükmünde ve kararında kayda ve şarta tabi olmayan,
salahiyeti aslı, ilk ve evveıı bir şekilde zuhur eden organdır.
Teşkilat Kanununun 5 inci maddesinin manası da bundan
başka değildir: "Teşri salahiyeti ve icra kudreti Büyük Millet
Meclisinde teceııı ve temerküz eder" demek, Meclisin icra sa-
lahiyetini, tefviz ettiği makam ve memur heyet, Meclis irade-
sine yani bu mümessil heyetin vaz'ettiği kanunlara ve verdiği
kararlara tabi olur demektir.
Filhakika, İCra fonksiyonu sırf pasif bir surette Büyük Mil-
let Meclisinin karar ve kanunlarını tatbik ve infazdan ibaret
kalmaz. İcra ve idare yahut, bir kelimeyle, hükümet mefhumu
çok geniş bir saha işgal eder. Tatbik ve infaz işi bu sahanın
yalnız bir kısmıdır. O bir kısmını da önleyici tedbirler alma
teşkil eder. Hükümet faaliyeti bazan, mesela, idarei örfiye ila-
nı gibi Teşkilat Kanunu hükümlerini bile muvakkat bir zaman,
için de olsa bertaraf edebilecek genişliktedir. Ne genişlikte
olursa olsun, İCra ve idare faaliyeti teşri! hükümler çerçevesi
içinde olmak gerektir. Ancak bu şartla bu faaliyet hukukı bir
kıymet alır. İcra ve idare faaliyeti, teşri gibi, otonam ve re'sen
hareket eden bir faaliyet değildir. Önceden mevzu ve mües-
ses bir iktidara ve müsaadeye istinat eder. Bu iktidar ve mü-
saade ise yalnız ve münhasıran miııı camianın dili mesabesin-
de olan Büyük Millet Meclisinden gelir.
İşte, mevzuumuzun müsaadesi nisbetinde, Teşkilat Ka-
nunumuzun mantıkı strüktürüne kumanda eden ve "Tek kuv-
vet" tabiriyle ifade edilen ana fikir, Bugünkü amme hukuku-
muzun hareket noktasını teşkil etmesi lazım gelen bu fikri
kavradık ise; nizamname nedir, kanuna nazaran yeri ve tabi
olduğu murakabe rejimi neden ibarettir meselesini anlamak
ve halletmek artık işten bile değildir.

202
 KONFERANSLAR

II
Bugünkü mevzuatımızda kanun karşısında

nlzamnamelerin yeri ve kıymeti

i - Bugünkü mevzuatımııda kanun fikri

i 924 Teşkilat Kanunu ile kanun fikri, Meşrutiyet devrine
ve ondan evvelki devirler mevzuatına nazaran değişmiş ve
bir hususiyetalmıştır. Yukanda gösterdiğimiz gibi Meşrutiyet­
ten önceki devirlerde kanun, şer'e uygun Padişah iradesi idi.
Meşrutiyette, Padişahın "Hukuku, Hükümranısi" ni temsil
eden organ "Ayan" ile halk irade ve etkannı temsil eden "Me-
busan"ın "Ahkamı şer'iye" dairesinde birleşen ve Padişah,
iradesiyle Devlet buyruğu vasfı alan re'yidir.
Bugünkü mevzuatımızda kanun, millet iradesi ve efkan-
nın Büyük Millet Meclisi diliyle ifadesidir. Binaenaleyh men-
şei olan millet iradesi ve bunun zuhuruna vasıta olan Büyük
Millet Meclisi gibi, kanun da üstündür; Devlet muameleleri
hiyerarşisinde üstün gelir ve üstün bir kaide muamele teşkil
eder. Kanun hukukan mutlaktır. Onu yalnız maddı ve sosyal
imkanlar takyit edebilir. Kanun evveli ve re'sen hükümdür.
Sosyal hayatın her safhasına ve her nevi münasebetlerine da-
ir iptidaen ve re'sen kaide koyar. Ceza ve mükellefiyetler ih-
das eder. Vatandaşlann esas haklannı, vatandaş ile Devlet
münasebetlerinin hududunu tayin eder. İcra, idare ve kaza fa-
aliyetleri ise kanunı statü ile mukayyettir. Bütün bu faaliyet-
lere kanun yol açar, istikamet verir.
Kanuna bu üstünlük ve bu kuvvet nereden geliyor? Es-
kiden kanun ilahı bir iradenin yeryüzünde bir nevi tecellisi
kabul olunduğu devirlerde, üstünlüğünü ve kuvvetini men-
baı olan ilahı iradeden almakta idi. Fakat bugün, kanunlilnnı

203
All Fuad Başgil

kendi yapan laik Türkiye'de, kanuna bu üstünlük ve bu kuv-

vet nereden geliyor? Kanunu vaz' eden organın Büyük Millet
Meclisinin, deminden beri izahına çalıştığımız, temsili mahi-
yetinden geliyor. Bir kere bugün, kanunun menbaı milli cami-
adır. Bugün kanun vaz'eden organ, Teşkilat Kanunumuzun ru-
hunda ve mantığında, milli camianın yüreği ve dilidir de onun
için kanun en üstün ve en mutlak bir Devlet buyruğudur. Teş­
kilat Kanunumuzun mantığında, Büyük Millet Meclisi vaz'etti-
ği bir kanun ile, doğrudan doğruya milli camianın üstün emri-
ne ve dileğine tercüman oluyor. Sanki camianın emri ve dile-
ği Büyük Millet Meclisi dediğimiz heyetin diliyle zuhur edi-
yor. Ne icra Vekilleri heyeti hatta ne de Reisicumhur milli ira-
denin doğrudan doğruya tercümal)ı ve mümessili değildir. Ve
olamaz, çünkü, milli irade, irade olmak itibariyle, tecezzi ve
inkisam kabul etmeyen bir şeydir. Haddi zatında ve zuhurun-
da tek olan bir irade ne aynı zamanda, ne de mütenavip bir
surette iki organ tarafından temsil edilemez. Hukukan böyle
bir şey tasavvur olunamaz. Binaenaleyh Cumhurreisliği maka-
mının temsili bir mahiyeti yoktur. Olmadığı içindir ki, Teşkilat
Kanununun 35 inci maddesi mucibince Reisicumhur, "ilanını
muvafık görmediği kanunlan bir daha müzakere edilmek üze-
re Meclise iade eder." Fakat, Meclis Reisicumhurca işaret edi-
len tadilleri yapmayarak bu defa kanunu olduğu gibi "kabul
ederse; onun ilanı Reisicumhur için mecburl" olur. Çünkü, ka-
nun kristalize olmuş milli iradedir. Milli irade ise ancak ve
münhasıran "milletin hakiki ve yegane mümessili" olan Millet
Meclisi vasıtasıyla zuhur eder. Cumhurreisinin, Meclis tarafın­
dan müntahap Devlet reisi sıfatını haiz olmasına rağmen, biz-
zat ve doğrudan doğruya temsili sıfatı yoktur. Bundan dolayı­
dır ki, Cumhurreisi, "Meclis tarafından kabulolunan kanunlan
on gün zarfında" isdar yahut tasdik değil, sadece "ilan eder".
Yani mer'iyete girdiğini en yüksek icra ve idare amiri sıfatıyla

204
 KONFERANSLAR

memlekete bildirir. Hatta yine Cumhurreisliği makamının

temsil! bir mahiyeti olmadığından, dolayıdır ki, Türkiye Teş­
kilatı Esasiyesinde, Reisicumhurun Meclisi feshetme salahi:
yeti yoktur. Millı irade ve efkann bizzat tercümanı olan Mec-
lis, kendini bu efkar ve iradeye yeniden arzetmek lüzumunu:
hissedince "adedi mürettebinin ekseriyeti mutlakasıyla inti-
habat" in yenilenmesine karar verir.
Filhakika, Cumhurreisini, kendi azası arasından, bizzat
Meclis intihap eder. Bu suretle Reisicumhur Türkiye Devletin-
de muzaaf bir itimat taşıyan yegane ve en yüksek bir şahsiyet
olur. O, bir kere Büyük Millet Meclisi azalığına seçilmek sure-
tiyle umumi ve milli bir itimat kazanmıştır. Sonra da, Meclis
tarafından Devlet reisliğine seçilmesiyle ikinci ve muzaaf bir
itimada mazhar olmuş; seçkin şahsiyetler arasından en müm-
taz "bir şahsiyet" iktisap etmiştir. Bun·unla beraber, Reisicum-
hur bir defa "Vazifei icraiye" amiri sıfatını alınca artık vazife ve
salahiyetinin mahiyetine tabi olur ve icra başında, Büyük Mil-
let Meclisi azası sıfatıyla değil, icra ve idare amiri sıfatıyla bu-
lunur. Bundan dolayıdır ki "Reisicumhur, Riyaseti Cumhur
makamında bulundukça, Meclis münakaşat ve müzakeratına
iştirak edemez ve rey veremez." Vekiller de böyle. Oıilar, da
iş başında, teşriı heyet azası sıfatıyla değil, icraı organ azası
sıfatıyla bulunurlar. Buna binaendir ki, Vekiller vekaletlerine
ait işlerinden dolayı mallce cezaı mesuliyet kaidesine tabidir-
ler. Hulasa, Cumhurreisliği makamı çok yüksek ve Devlet için-
de en muhterem ve mümtaz bir makam olmakla beraber; Tür-
kiye Teşkilat hukukunda, millı irade ve hakimiyetin doğrudan
doğruya "tecelli ve temerküz" ettiği yegane makam, Büyük
Millet Meclisidir. Kanunun, Devlet muameleleri arasındaki
kuvvet ve üstünlüğüde buradan gelmektedir..
Demek ki, bugünkü hukukumuzda kanunun kuvvet ve
üstünlüğü milli irade ve efkan züpdelemesindedir. Büyük

205
Ali Fuad Başgil

Millet Meclisinin Devlet organları arasındaki üstün mevkii de

millı irade ve efkan doğrudan doğruya temsil etmesinden
doğmaktadır. Bütün Devlet faaliyet ve muameleleri ruhunu
kanundan alacak, hulasasını kanunda bulacaktır. Bütün Dev-
let organları da Büyük Millet Meclisinin kanunlarla tayin ede-
ceği istikamette yürüyecektir.

2 - Bugünkü mevzuatımızda nizamname fikri

1921 Teşkilat Kanununun sükOtuna mukabil, ı 924 kanu-
nu nizamnamelere dair sarih bir madde koymuş, hükümete
sarahaten, tanzim salahiyeti vermiştir. Niçin?
Çünkü ı 924 kanunu normal bir sulh devrine mahsus nor-
mal bir Devlet teşkilatı kurmakistemiştir. Normal Devlet teş­
kilatında ise hükümete tanzim saliihiyeti tanımak zarurıdir.
Teşriı organ Devlet hayat ve makinesinin bütün teferruatına
ve teknik icaplarına kadar inemez. Buna hem ehliyeti yoktur,
hem de inmesinde memleket için fayda yoktur. Ehliyeti yok-
tur, çünkü teşriı organ teşri' işi için kurulmuştur. Teşri' işi ise
umumı ve müşterek bir aklıselim işidir. Aklıselim, ilmı ve tek-
nik aklın esası ve şartı olmakla beraber, bunun aynı değildir.
Ehliyeti olduğunu farzetsek dahi, teferruata inmesinde fayda
yoktur. Çünkü, tanzim işi sırf İCral ve idarı bir iştir. Devlet or-
ganları arasında İCra ve idareye memur ayrı bir organ vardır
ve başta Cumhurreisi olmak üzere, hükümettir. Hükümet, bin
bir çeşit memur ve müstahdemiyle bilfiil icra ve idare işleri
içindedir. Binaenaleyh bu işlerin teknik icaplarını, memleket
aklıselimini temsil etme mevkiinde bulunan, Büyük Millet
Meclisinden daha iyi görür ve takdir eder. İcra ve idare, doğ­
rudan doğruya hükümete terettüp eden bir vazifedir. Bu va-
zifeyi başarmak için, hükümetin önünde iki yol vardır: Münfe-
rit ve müşahhas karar yolu, umumı ve gayri müşahhas kaide

206
 KONFERANSLAR

yolu. Yukarıda gösterdik ki, ikinci yol hükümetişlerinde hak-

kaniyeti, emniyet ve müsavatı daha iyi temin eden, keyfilikIe-
re mani olan yoldur. Binaenaleyh vazıı kanun hükümete tan-
zim salahiyeti tanımakla hem ona vazifesinin ifasına imkan
vermiş; hem de hükümet işlerinde emniyet ve müsavatı temi-
nata bağlamıştır.
İlave edelim ki, teşriı organın faaliyeti müstemit değildir,
vakit vakittir. Senenin altı ayında tatil etme mecburiyetinde
bulunan bir Millet Meclisi vaz'ettiği hükümlerin "suveri tatbi-
kiyesi"ni bizzat temine maddeten muktedir değildir. Bundan
dolayı idi ki, teşriı salahiyeti ile birlikte icra faaliyetini de bil-
fiil uhdesine almış olan ilk Büyük Millet Mecisi "Nisabı müza-
kere kanunu" ile, gayesinin; husulüne kadar, "müstemirren
in 'ikat" edeceğini kabul etmişti. Başka türlü olamazdı; ıCra ve
idare nevinden faaliyetler istimrar ister.
Şüphe yok ki,; bugünkü Devlet hayatımızın genişliği ve
giriftliği
göz önünde tutulursa, bütün kaide tedbirleri kanun
halinde tedvine imkan yoktur. Kanun ilk ve iptida! bir irade
şeklinde bütün Devlet muamelelerinin ve hükümet icraatının
esaslarını tespit ve bu muamele ve icraatı ifa ile mükellef
planların salahiyet ye meşguliyetleri hududunu tayin ile ikti-
faya mecburdur. Bundan ötesi için icra, idare makamları, bu
esaslar ve bu hudut dairesinde icabına göre kah münferit ve
müşahhas karar halinde, kah umumı ve gayri müşahhas kaide
halinde vazifelerini yerine getirmekle mükellef tutulur.
Şu halde, Teşkilat Kanununun mantığında, teşriı organ
ısdar ettiğikanunlar ile yol açacak, direktif verecek, istikamet
tayin edecek, mill! ve müşterek aklıselimin emperatiflerini
formüle edecektir. Hükümet de teşri! organın kontrolü altın­
da, alacağı kararları ve vaz 'edeceği teknik kaidelerle Devlet
gemisini bu yolda ve bu istikamette yürütecektir.

207
Ali Fuad Başgil

İşte
Türkiye Teşkilat Kanunun esas umde olarak kabul
ettiği"tek kuvvet" prensibi bu manada alınmak yani bütün
Devlet muamele ve faaliyetlerini uzaktan veya yakından ka-
nuna bağlamak ve kanun kuvvetine iera etmek şartıyla hem
despotizme düşmekten kurtulur, hem de Montesquieu'nün
tasavvur ettiği "Kuvvetler bölümü"nün bütün faydalarını ihzar
eder.
Evvela, despotizme düşmekten kurtulur; çünkü despo-
tizm tek kuvvetin ierayı hükümeti demektir. Bu tek kuvvet is-
ter şahıs, ister birlik veya bir heyet kuvveti olsun. Milli irade-
ye dayanan kanun kuvveti tektir, fakat despotik değildir. Çün-
kü, tarifi mucibince, kanun, milli ve umumi irade ve efkar ve
menfaatlerin ifadesidir. Kanunu formüle eden heyet, Büyük
Millet Meclisi, umumi intihap usulüyle milli ve umumi irada,
efkar ve menfaatleri temsil etmek üzere seçilecektir; Binaena-
leyh kanun umurnun iştiraki, re'yi ve rızasıyla vücude gelen
umumi, gayri şahsi ve müşterek bir eser olmuş olur.
Saniyen, kuvvetler bölümünden beklenen bütün fayda-
ları da ihraz eder; çünkü, bilindiği üzere, kuvvetler bölümü
prensibi vatandaşları bilhassa icrai kuvvetin tahakkümünden,
keyfi hareketlerinden korumak ve onlara siyasi ve hukuki ha-
yatta emniyet ve huzur vermek maksadından doğmuştur. Teş­
kWH kanunumuzun kuvvet birliği, izah ettiğimiz manada, yani
kanun kuvveti manasında alındığı takdirde bu maksat elde
edilmiş olur. Çünkü bu takdirde, hem Büyük Millet Meclisi,
hem de bütün icra ve idare makamlarının faaliyet ve muame-
leleri, ne neviden olursa olsun, netiee itibariyle, kanuna bağ­
lanmış ve bu sayede memlekette "Kanun hakimiyeti" temin
edilmiş olur.

Kanun ve nizam fikirleri üzerindeki şu görüşlerimiz doğ­

rudan doğruya Teşkilat Kanununun "Ahkarnı esasiye" faslıyla
26 ve 52. maddelerinin ruhuna ve mantığına dayanmaktadır.

208
 KONFERANSLAR

Bunu, 52. maddenin müzakeresi sırasında Mecliste geçen mü-

nakaşalar da teyit etmektedir. Büyük Millet Meclisinde "Ka-
nunu Esası Encümeni" mazbata muharriri[24 1vasıtasıyla, road . .
deyi aynen şöyle izah ve müdafaa etmiştir:

"... Bizim nizamnameden anladığımız mana şudur: Kanu-

nun tespit ve tefsiri. Yani kanun bir hükmü umumiyi ihtiva
ediyor, onun şerhi lazım geldikte hükümet teşhilen lilmasla- .
ha bir nizam yapıyor yahut kanunun emrettiği mevaddıri
tespitini ihtiva ediyor... "Mazbata muharririne göre kanun ah-
kamı umumiyeyi zikreder." Ve ahkamı hususiye ve fer'iyeyi
nizamnamelere bırakır, Yine mazbata muharririne göre, bu-
nun birçok faydalan vardır. Ezcümle, bu sayede "kanunı faali-
yetler hafifleşiyor. Kanun yalnız esasları tespit ediyor. Tefer-
ruatı nizamata bırakıyor." Bunun tatbikat bakımından da fay-
daları vardır. Bu sayede, icap ettiği zaman, "bası ahkamın teb-
dil ve tağyiri daha kolayoluyor. Halbuki kanunun tebdil ve
tağyiri daha güç oluyor."

. Mazbata muharriri, Encümenin nizamdan ne anladığını

uzun uzadıya izah ettikten sonra, bilhassa şu nokta üzerinde
ısrar ile duruyor: "Şunisı da malum olmak lazımdır ki, nizam-
name tedvini talt bir kuvvet teşriiye değildir." "Nizamname
yeni ahkamı cezaiye, yeni vergi tayin edemez." Çünkü ceza ve
vergi tayini vatandaşların aslt ve esası hukukuna taalluk eder.
Bu hususta hüküm vaz'ı ise mim irade ve hakimiyetin doğru­
dan doğruya ifadesi olan kanuna aittir. Bu, nizam işi değildir.
Bizim "nizamdan maksadımız, talt bir kuvvei teşriiye değil­
dir." "Nizamname" ne şekli ve ne de mahiyet ve muhtevası
itibariyle asla "kanun değildir." Türkiyede birtek teşri' kuvve-
ti vardır: Mecliste teceııı ve temerküz eden millı hakimiyet.
Türkiyede bir tek kanun vardır: Büyük Millet Meclisinin bizzat

[24] Merhum Celal Nuri.

209
Ali Fuad Başgil

isdar ettiği; kaideler. Nizamname ise "yalnız kanunun emret-

tiğiveyahut hükümetin re'sen bir kanun hükmünü şerh için
yaptığı bir izahnamedir. Şerhname mahiyetindedir. ,,""
Mazbata muharririnin şu müdafaa ve izahı, Teşkilat Ka-
nunu vazıılannın kanun ve nizamdan ne anladıklarını, kanun
ve nizam vaz'eden organların mütekabil vaziyetlerini, kanun
karşısında nizamnamelerin tutması lazım gelen yeri nasıl ta-
yin ettiklerini kafi bir vuzuh ile göstermektedir.

Fikirlerimizi nulasa edelim:

ı -
Türkiye Teşkilat hukukunda "nizamname kanun de-
ğildir." Nizamname tedvin eden salahiyet "tall bir kuvvei teş­
riiye değildir." Nizamnamelerin ne madde ve muhtavalan ve
de tabiatıyla formları itibariyle asla teşri! bir manası ve mahi-
yeti yoktur. Türkiye Teşkilat hukukunda iki muhtelif Devlet
organı tarafından yapılan iki çeşit kanun, iki çeşit teşri! mu-
amele yoktur. Bir çeşit kanun, bir çeşit teşrii muamele vardır:
Milli irade ve hakimiyetin ifadesi olmak üzere, Büyük Millet
Meclisinin kah kaide halinde, kah, karar şeklinde isdar ettiği
buyuruklardır. Şu halde Türkiyede teşri! muamele vasfı kanun
mahiyeti (dualiste), kanun nazariyesinde olduğu gibi, kaide
mefhumuna bağlanmaz, teşri! organ fikrine ve teşri! salahiye-
tin men şe ine ve mahiyetine bağlanır. Bir Devlet muamelesi-
nin kaide halinde olması o muameleye teşri! bir vasıf izafesi
için kafi değildir; aynı zamanda muamelenin teşri! mahiyette
ve teşri! organ tarafından yapılmış olması lazımdır. Binaena-
leyh (dualiste) kanun nazariyesinin, yani kanun fikrini kaide
mefhumuna bağlayan, kanun ile nizamname arasında madde
ve mahiyet bakımından fark görmeyen, nizamnameleri de

[25] Büyük Millet Meclisi Zabıı Ceridesi, devre 2, içtima 2, cilı 8/2, sahıle
1006 ve müteakip.

210
 KONFERANSLAR

ikinci neviden kanun sayan nazariyenin Türkiye'teşkilat huku-

kunda yeri ve kıymeti yoktur.
Çünkü bu nazariyede, netice itibariyle:
arKanun = Büyük Millet Meclisinin kaide muameleleri,
bL Kanun = Hükümetin kaide muameleleri yani nizam-
nameler olmuş olur ki, bu takdirde ıCra Vekilleri heyeti bir ne-
vi vazli kanun rolü ve kıymeti alır. Bu takdirde ise, İCraıorga­
na, Büyük Millet Meclisi gibi temsili bir mahiyet izafe edilmiş
olur. Halbuki Teşkilat Kanununun vazileri, İCral organdan asla
bir "tall kuvvei teşriıye" anlamamışlardır. Türkiyede temsili
mahiyeti haiz tek bir organ vardır: "Milletin yegane ve hakikı
mümessili" olan Büyük Millet Meclisi. Teşri, hakimiyetin doğ­
rudan doğruya mümessil marifetiyle ifadesidir. Türkiyede bu
salahiyet yalnız "Millet namına hakkı hakimiyeti istimale me-
zun olan Büyük Millet Meclisinindir."
Büyük Millet Meclisinin Türkiye Teşkilat Kanunundaki
bu yüksek mevkii millı tarihin ve millı zaruretlerin ifadesidir.
Teşkilat Kanununun vazıılan, kökleri asırlara uzanan bir hü-
kümdarlığı kaldırdıktan sonra, Türkiyede yegane üstün söz ve
rey sahibi ve milll hayatın mihveri halinde müstakar bir mü-
essese kurmak istemişlerdir. Memleketteki siyası Ve sosyal
kuvvet cereyanlannı nefsinde züpdeleyen; millı ve umumı ef-
kar, kanaat ve menfaatleri temsil eden mukaddes bir makam
yaratmak istemişlerdir. İşte o müessese ve o makam, Büyük
Millet Meclisidir. Teşri' onun dediğidir. Kanun onun koyduğu
kaidedir.

2 - Nizamnameler sadece icraı ve idari mahiyette kaide

muamelelerdir. Bunlar kanunlar ile mevzu ve müesses; huku-
ku tafsil, tefri, tefsir, tiıtbik ve tespit eder. Başka bir ifade ile,
teşri bir kaide veya karar muamelenin Büyük Millet Meclisi

211
Ali Fuad Başgjf

tarafından yapılması ile nihayete erer, neşir ve ilandan itiba-

ren (n eş ir ve ilan dahil) İCral ve idarf muamele safhası başlar.
Bu safhanın muamelesi kah münferit ve müşahhas karar şek­
linde olur; kah nizamnameler gibi, umumı ve gayri müşahhas
kaide halinde olur, Her iki nevi muamele de icraı mahiyette-
dir.

3 - Bununla beraber, nizamnameler kanun hüküm ve

kuvvetindedir. Yani kanun gibi umum içindir, kanun gibi em-
peratif ve mecburfdir.
"ŞOrayı Devletin nazan tetkikinden geçirilrnek şartıyla"
İCra Vekilleri heyetince kabulolunan bir nizamname, "Reisi-
cumhurun imza ve neşriyle bütün vatandaşlar ve Devlet ma-
kamlan için, hatta "ancak kanunun hükmüne tabi" ve "hüküm-
de müstakil ve her türlü" icraı ve idarı "müdahalattan azade"
olan mahkemeler için bile "mamulünbih olur."
Nizamnamelerin teşriı bir mahiyeti olmadığı halde ka-
nun hükmünü ve kuvvetini nereden alıyor? Şüphesiz, kanun-
dan. Çünkü Türkiye Teşkilat Kanununda, bir nizamname ya
bir kanunun "suveri tatbikiyesini irae" eder yahut ta kanunun,
yapılmasını "emrettiği hususatı tespit" eder. Her iki takdirde
de kanun, hükmü ve kuvveti nizamnamede devam etmekte-
dir. Kanunun "emrettiği hususatı tespit" eden makarnın mu-
amelesi nihayet kanun hükmünü ikmal ediyor, yerine getiri-
yordur. Kanun hükümleri İCra ve tatbik ile tamam olur. İcra ve
tatbik sahasına kadar, bir kanun, maıom olan bütün vasıfla­
nyla, yalnız bilkuvve mevcuttur. Onun bilfiil vücudu ancak ic- .
ra ve tatbik ile tahakktik edecektir. Henüz icra ve tatbik edil-
meyen bir kanunsadece bir fikir, bir tasavvur, bir formüldür.
Bu formüle hayat ve maddı bir kıymet verecek olan İCra ve
tatbiktır.

212
 KONFERANSLAR

Fakat, nizamnamelerin ve bunlar gibi icra ve idare uzuv-

larının kaide muamele halinde isdar ettikleri bütün hüküm-

lerin, kanun kuvvetini iktisap edebilmeleri ve "mamulün bih"

olmaları için muayyen şartları ihtiva etmeleri lazımdır. Kanun
şartsız ve kayıtsız hakimdir."" Nizamname,ise, ancak bazı şart­
lar altında "mamulünbih" olur. Böyle olması tabiıdir, çünkü
kanun şartsız ve kayıtsız bir hakimiyetin ifadesidir. Nizamna-
me ise kanun hakimiyetine tabidir. Nizamnamelerin muteber
olması için lazım gelen şartlar nelerdir? Bunları 52 nci madde
göstermiştir. Maddeyi tahlil edelim.

III
Teşkila Kanunumuzun 52. maddesinin tahlili

i - Nizamnamelerin icraı ka ide muameleler arasındaki

yeri· ve fıusıısiyetleri

Nizamnameler, icra! mahiyette kaide muamelelerdir. Fa-

kat, icraı mahiyetteki bütün kaide muameleler nizamname
değildir. Bugün Türkiyemizde gerek daire ve belediyeler, ge-
rek münferiden Vekiller ve gerekeumhurreisi muhtelif mev-
zulara dair muhtelif şekil ve kıymette icraı kaide muamele
yapar. Nizamname, bunlardan yalnız bir kısmını ifade eder ve
hususı bir murakabe rejimine tabi olur..

[26] Biz burada muameMı kanUlılarflım Teşkiliit Konuıııma uygun olması

meselesini kurcalamak istemiyoruz. Ya/mz şu kadar diyelim ki, kanunla/'ın Teşkilat
Kanununa uygtm olması liizumu muame/{jt kanun/ar/mil kuvvet ve hakimiyetini
takyif sayılmaz.

213
Ali Fuad Başgil

Bir kere, Vekiller münferiden, muayyen bir faaliyet da-

iresi başında bulunan İCra ve idare ilmiri sıfatıyla, kendi Vekil-
Ietleri işlerine ve muamelelerine dair kaideler vaz'eder. Bun-
lar "Vekillet talimatnameleri"'''', "izahnameler" ve "tamimler"
dir. Evvelil bunları çabucak gözden geçirelim:

2 - Velialet talimatnameleri
Bunlar, ötedenberi bilinegeldiği şekilde, muayyen bir
daire işlerini tanzim için dairesi tarafından yapılarak Vekilee
tasdik edilen kaideler ihtiva eder.

3 - İzalinameler
Bir kanunun bazı esaslı hükümlerinin tatbiki suretini
gösteren; kaidelerdir. Bunlar da, Vekillet talimatnameleri gi-
bi, dairesince yapılarak Vekilin tasdikine arzedilir. İzahname­
ler bugün eski "tarifname" ı er yerine kaim olmuştur denilebi-
lir. İzahnamelere tip misalolarak, iktisat Vekilletinin "bilfı­
mum sınaı müesseseleri alilkadar eden 8537 sayılı: kanunun
tatbikine ait izahname"sini gösterebiliriz.""

4 - Tamimler
Vekil tarafından Vekillet memurlarına verilen talimattır.
Bunlar muayyen bir meseleye münhasır kalabildikleri gibi,
umumi kaide halinde de olurlar. Tip misalolarak, Gümrük ve
İnhisarIar Vekilletinin "Kaçakçılık para cezalarının önemle

[27J Vekillere tasdik edilen talimatnameleri; aşağida göreceğimiz, Heyeti

Vekilece kabul edilip Cumhurreisi tarafindan İmza ve isdor edilen talimatnameler-
den ayırt etmek için; berikilere "Heyeti Vekile Talimatnameferi», öteki/ere de "Ve-
krilet tali' ma/name/eri" diyeceğiz.
[28} Resmf Gazete, 2 Eylül 1938. sayı 4001.

214
 KONFERANSLAR

güdülmesi hakkında"ki
tamimle "Kaçakçılık para cezalannın
infazı hakkında"ki tamimlerini gösterebiliriz. Bu tamimlerde
Vekil Gümrük ve İnhisarlar memurlanna vazifeye ait talimat
veriyor; fakat lalettayin fililnı istihdaf etmeyerek, umumı ka-
ideler vaz'ediyor. Bazı tamimler yalnız memurlara verilen ta-
limat mahiyetinde kalmayarak daha umumı ve mücerret ka-
ideler halini almaktadır. Bu gibi tamimlere de Nalia Vekilleti-
nin "Sıcak sulu ve buharlı kaloriler tesisatı için umumı ve fen-
nı şartname" başlıklı tamimini tip misal gösterebiliriz.""

Vekillerden başka, Reisicumhur da, Türkiyenin en yük-

sek icra ve idare ilmiri sıfat ve salilhiyetile, ya muayyen bir fa-
aliyet sahasını alilkadar etmek üzere maham ve mevziı mahi-
yette yahut bütün Türkiye'ye şamil olacak veçhile icraı kaide-
ler vaz'eder. Bunlar da, şekline göre, ya "Heyeti Vekile tali-
matnameleri" yahut "nizamnameler"dir.
Bunlar, mevzuları itibariyle, ait olduklan Vekillet veya
Vekaletlerce lilyiha halinde teklif olunarak Heyeti Veki\ce
müzakere ve kabul olunup Reisicuinhurun imzasına arzedilen
kaide muamelelerdir. İkisinin arasındaki fark. evvelil, şekııdir.
Heyeti Vekile talimatnameleri Şurayı Devletin tetkikinden
geçmemektedir.'''' Saniyen, bunlar arasında mevzu ve muhte-
. va farkı da vardır. Heyeti Vekile talimatnameleri, mevzu ve
muhteva bakımından, tamamıyla Vekillet talimatnameleri gi-
bidir. Yani muayyen bir daire muameliltının tanzimine dair-
dir. [31\

[29] ResmiGazete, 15 Teşrinievvel1937, sayı 373S.

[30] Birçok Heyeti Vekile ta/jmatnamelerini gözden geçirdik. Bunlar arasın­
da şaray; Devletten geçmiş olanına rastlamadık.

[31] Misal: "Mim Talim ve Terbiye Dairesinin teşkilat ve vezaiji hakkında­

ki talimatname" ,Düstur, tertip lll; sah. 1109 "Darülfünun Tıp Fakültesine ait ta-
limatname", kanun/arımız, ci/ı Vi, salı. 795 "Musikf Muallim Mektebi tafimatna-
mesi", Resme Ceride, sayı 169 "Pansiyon TaUrnatnarnesi", kanunlarımız, cilt VI,

215
Ali Fuad Başgil

Demek ki, alelade bir talimatnameye daha büyük bir

kuwet ve istikrar verilmek istenildiği zaman Heyeti Vekile ta-
limatnamesi şeklinde yapılıyor. Heyeti Vekile kararına ve Re-
isicumh urun tasd ikine iktiran eden talimatname en üstün ic-
raı makarnın otoritesine dayanmış ve bu sayede bir nevi ni-
zamname kuweti ve istikrarı kazanmış oluyor. Buna teşri' sa-
hasında da tesadüf edilmektedir. Ekseriya alelade bir nizam-
name ile hatta bir talimatname ile vaz'ı mümkün olan müte-
fenı bazı ahkamı teşkilat vazıı kanunu benimsiyor; bizzat
vaz'ediyor ve kendi otoritesi altına alıyor.""
Nizamnamelerin şeklen, Heyeti Vekile talimatnameleri-
ne nisbetle hususiyeti, sırf Şurayı Devletçe tetkik ve mütale-
adan geçmesidir. Aralarında şeklen başka bir fark görülme-
mektedir. Her ikisi de;
i - Muayyen bir kanunun ya umumı surette veya muay-
yen bir hükmünün tatbikini tazammun eder.
2 - Muayyen bir kanuna temas etmeksizin, umumı şekil­
de kanunen icra ve idare uzuvlarının vazifelerinden olan bir
hususun teminine taalluk eder.
3 - Vazu kanun tarafından sarahaten vaki olan bir davet
üzerine Heyeti Vekilece ve Reisicumhurca bir hususun
tespitine dair olur.
4 - Her ikisi de Heyeti Vekileden bir "kararname" ile çı-
kar.

salı. 873 - "Ankara su tesisa/ı İşletme ratimamamesi", Resmi Gazete, 22. Ağustos
1933. sayı 2385 "Ankara ve İstanbUl vi!tıyetleri idare Heyetleri hakkında ta/ima/-
name", ResmiGazete, 19 Teşrinievvel1933, sa)'12556 Bunlardan başka, 2056 nu-
maralı kanunun tatbik st/reıini gösteren talimatl/ame, Resmi Gazete 9 Ağustos
1933, sayı 2473.
[32J İktiSat VekcUeti İş dairesine ait bazı doküman/ar "Umumi Talimat",
"UmumfTa/imatnanıe", "Genel Emir" gibi başlıklar/o çtknlIştır. (Bakılılı: İktisat
Vekmctİ İş dairesi ııeşriyatı 21 Eylül Cumhuriyet gazetesi). İlk tabir/erIc çEkan do-
kümaıı dO,~rudml doğruya bir Heyeti Vekile talimatııanıesidir.

216
 KONFERANSLAR

Kararname
Heyeti Vekilece müzakere olunan bir hususa dair verilip
de Reisicumhur tarafından tasdik edilen kararırı kaleme alın­
mış sureti demektir. Birinci Büyük Millet Meclisi zamanından
beri devam eden bir teamü! ile, İcra Vekilleri heyetince .itti-
haz edilen her nevi karar sureti, kararname adını almıştır.
Meşrutiyet devrinde kararname diye, muvakkat kanun şeklin­
deki iradeye iktirak eden "Meclisi Vükela" kararlarına denili-
yordu. Bugünkü Teşkilat kanunumuzda "kanunu muvakkat"
fikrinin yeri yoktur. Teşkilat kanununun 86 ncı maddesi muci-
bince, icra Vekilleri heyetinin idarei örfiye ilan eden kararna-
mesi bir Heyeti Vekile kararıdır ve Büyük Millet Meclisi tara-
fından tasdik edilmekle kanun olur; Bugünkü Teşkilat kanu-
numuzun mantığı muvakkat kanun fikrini nefyeder.
Bugün kararnameler, taallOk ettikleri mevzulara göre, ya
bir nizamnamenin, bir talimatnamenin kabul ve tasdikine da-
irdir, yahut da muayyen ve müşahhas bir meseleye dairdir ki,
meselenin ait olduğu vekalet veya vekaletlerce teklif olunur
ve işin ehemmiyetine göre, bazan ŞOrayı Devletin tetkikin-
den geçer:bazan geçmez; Vekiller Heyetince kabulolunarak
Reisicumhurun tasdikinden sonra, resmı gazete ile ilan olu-
nur. Şu son şekildeki kararnamelerin büyük bir kısmı tayin ve
terfi kararnameleridir. Bir kısmı da, mesela filan uhtesindeki
bir maden imtiyazının feshi 3236 numaralı kanunun memleke-
tin nerelerinde tatbik edileceğinin tespiti gibi muayyen bir
husus veya bir şahıs hakkında verilen kararlardır. Türk parası­
nı koruma hakkındaki 1567 sayılı kanunun verdiği salahiyete
müsteniden !cra Vekilleri heyetince neşredilen i - i Onumara-
lı kararnameler bundan müstesna gibi görünürse de; bu karar-
nameler, şekil bakımından birer Heyeti Vekile talimatname-
sidir. Heyeti Vekile talimatnameleri gibi, bunlar da aİt olduğu
vekaletin, Maliyenin, teklifi üzerine Heyeti Vekilece kabul
olun up Şilrayı Devletten geçmeksizin Reisicumhur tarafından
mer'iyete konulan kaidelerdir. Yalnız, adı geçen kanunun bu

217
Ali Fuad Başgil

hususta hükümete verdiği salahiyet çok geniş ve çok mühim

olduğundan, bunlar talimatname ünvanıyla değil, eski kanu-
nu muvakkatleri andırır tarzda, kararname başlığıyla neşredil­
miştir.

Hulasa, bugün icra ve idare organları muhtelif tarzda ve

muhtelif unvanlarla kaide muamele yapmaktadır. Teşri' sala-
hiyeti tek bir makam tarafından kullanılan bir salahiyet oldu-
ğu halde, tanzim salahiyeti belediyelerden ve müdürü umu-
milerden itibaren Reisicumhura kadar muhtelif makamlarca
istimal edilmektedir. Bu da bu iki salahiyet arasındaki mahi-
yet ayrılığının diğer bir delilidir: Teşri' millı iradenin ifadesi-
dir, binaenaleyh esasında tektir. Halbuki tanzim, tatbik ve ic-
raya ait bir iştir. Teaddüt eden icra ve idare uzuvları gibi o da
tenevvü eder.
Tanzimi salahiyetin eseri ve zuhuru demek olan bu do-
kümanlar, taallGk ettikleri sahalarda ve hususlarda kanun me-
sabesindedir, kanun gibi "mamulünbih" dir. Ancak kuvvet ve
kıymetçe aralarında kat'ı bir hiyerarşi vardır. O suretle ki, Ve-
kalet talimatnameleri, Heyeti Vekile talimatnamelerine ve ni-
zamnamelere, bunlar da her neviden muamelaı kanunlarına,
bunlar da Teşkilaı Kanunlarına; lafzı, ruh ve manası itibariyle,
uygun olmak lazımdır. MalUm olduğu üzere, bizim Teşkilat
Kanunumuzun sistemi (rigide) dir. Yani muhtelif Devlet or-
ganları kuvvet ve kıymet müratebesine müstenittir. Şu halde
kaide ve karar nevinden bütün icraı ve idarı muameleler, ka-
nunlar vasıtası ve kanalıyla, anayasaya bağlanmakta ve bu
veçhile Türkiye Devleti "Hukukı Devlet" vasfını almaktadır.
Şu
kadar ki, bu bağlanışın takdirine ait salahiyet ve mer-
ci, icraı
ve idarı kaide-muamelelerin hepsinde aynı değildir.
Teşkilat Kanununun 52 nci maddesinin son fıkrası nizamna-
meleri, icra organları tarafından yapılan diğer kaide-muame-
le lerden esaslı bir surette ayırmış ve onları hususı şartlara ve
rejime tabi tutmuştur.

218
 KONFERANSLAR

IV
Nizamnamelerin nevileri

52 nci madde mucibince, nizamnameler ya kanunların

"suveri tatbikiyesini irae" yahutta "emrettiği hüsusatı tespit"
için yapılır. Şu halde, iki nevi nizamname var:

a- Kanunların tatliirıi suretini gösteren nlZamnameler

Hükümetin, vazıı kanundan ayrıca bir emir beklemeksi-
zin, resen muayyen bir kanunun tatbikini yahut kanunlarla sa-
bit olan bir vazife veya sal.3.hiyetin ifası tarzını ve şartlarını ta-
yin etmekle mükelleftir. Kanun, esasları göstermiş ve hükü-
mete, ierayı faaliyet için icap eden direktifleri vermiştir. Artık
teşri işi nihayete ermiştir. Bundan ötesinde icra ve tatbik saf-
hası başlar. Hükümet, yukarıda da söylediğimiz gibi, kanunu
tatbik ve icra için ya münferit ve müşahhas kararlar alır, yahut
ta önceden neşir ve ilan ettiği kaidelere göre hareket eder.
Bu iki şekildeki tatbik ve icra arasında bir gilna mahiyet farkı
yoktur. Her iki şekildeki hareketiyle de hükümet teşri! heye-
tin murakabesi altındadır.

b - Kanunlann emrettiifi hususlan tespit eden

nizamnameler
Vazıı kanun bazan esasları vazederek lüzumlu gördüğü
direktif hükümleri gösterdikten sonra; ihtisasa ve idare tekni-
ğine taallilk eden hususlar için hükümete salahiyet verir, ve
bir nizamname ile bu hususları tespit etmı:sini emreder.
Cumhuriyet Hükümetimiz bu tarzda aldığı salilhiyetler-
le bir çok nizamnameler yapmıştır. Mesela ı 624 numaralı

219
Ali Fuad Başgil

kanunun ı 2 nci maddesile 26 ıncı maddesine müsteniden ya-

pılan jandarma nizamnamesi; Belediyeler Bankası Kanunu-
nun ı o uncu maddesine tevfikan yapılan Belediye Bankası
esas nizamnamesi, ilh .. Hep bu yolda yapılmış nizamname-
lerdir. Hatta son İş Kanununun vaZll bu tarzda Hükümete sa-
lahiyet vermeyi adeta israf derecesine çıkarmıştır bile denile-
bilir. Bu kanunun 32, 33, 47, 55 ve daha bir çok maddeleri Hü-
kümeti nizamname yapmaya davet etmiştir. Büyük Millet
Meclisinin bu yoldaki davetlerini mübalağaya götürmesi, yü-
kü üzerinden atmasıdır ki, Teşkilat Kanunumuzun sistemine
tamamıyla uygun görünmüyor. Çünkü, 52. maddeye göre, ni-
zamname yeni hükümler ihtiva etmemek şartıyla "kanunun
emrettiği hususatı tespit" eder. Şu halde gayet aşikardır ki,
Teşkilat Kanunu vazıı, muamelaı kanunu vazılarına ne gibi hu-
suslar için Hükümeti nizamname yapmaya davet etmesi lazım
geleceğini tayin etmiştir. Bunlar, yeni hüküm vaz'ını istilzam
etmeyen ve sırf idarı ihtisasa ve icra tekniğine taallilk eden
hususlardır.

** *

1567 numaralı "Türk parasını koruma hakkında"ki "ka-

nun" ile bu kanunun verdiği fevkalade salahiyete binaen Hü-
kümetçe çıkarılan ı ı o numaralı kararnameler, bu zeminde
ayrı bir ehemmiyetle mütalaa edilmeye değer. Cumhuriyet
Hükümetinin hukukı mevzuatı tarihinde bir istisna teşkil
eden bu kanun ve bu kararnameler, şüphe yok ki, fevkalade
bir vaziyeti ve millı bir zarureti karşılamak üzere çıkarılmıştır.
Yalnız, adı geçen kanunun vazıı alelade bir teşri! meclis oldu-
ğuna göre, Hükümete verdiği bu salahiyeti, Teşkilat Kanunu-
nun hangi maddesinden ve hükmünden almıştır, meselesini

220
 KONFERANSLAR

kurcalamaya bu etüdün dar çerçevesi müsait değildir. Bizce

şurası muhakkak ki, bu kanun ve bu kararnameler, bugünkü
Teşkilat Kanunumuzun sistemindeki bir noksanı ortaya çıkar­
mıştır. Bu noksan !evkaliide salahiyet yahut muvakkat kanun
rejimi noksanıdır.
Teşkilat Kanunumuz fevkalade salahiyet meselesinı yal-
nız idarei örfiye ilanını mucip olan hallere hasretmektedir. Yi·
ne Teşkilat Kanunumuz muvakkat kanun diye bir şey tanıma­
maktadır. Halbuki vukuat ve şeniyetler böyle bir rejimin var-
lığını zarun kılmaktadır. Devlet hayatında önceden görülüp
kanunlarla tespiti mümkün olmayan haller zuhur edebilir. Sü-
ratle, şiddet ve katiyetle tehlikeyi ve fenalığı kaynağında boğ­
mayı emreden zaruretler çıkabilir. İş başındaki Hükümeti,
böyle bir hal karşısında, istinat edecek bir hüküm olmadığı
için hareket edemedim gibi vahi sözler; ne tarih nazarında, ne
de hukukan mesuliyetten kurtaramaz. İşte fevkalade salahi-
yet rejimi bu mülahazaya müstenittir.
. Adı geçen kanunun neşri tarihi olan 1930 kışının sonları­
na doğru dünyanın geçirmekte olduğu müthiş iktisadı buhran
karşısında yeni Türkiyemizin tehlikeli vaziyeti gözönüne geti-
rilsin. Böyle bir vaziyette Büyük Millet Meclisinin, mevzuat
fevkine çıkarak, Hükümete bahsettiğimiz kanun ile fevkalade
salahiyet vermesi adeta iktisadı ve malt bir idarei örfiye ilanı­
na müsaade etmesi demekti ve bu müsaade, karşısında mu-
kavemet kabil olmayan, bir zaruretti. Böyle bir zarurette Hü-
kümetin Meclisten bir kanun ile aldığı fevkalade salahiyete
binaen ittihaz ettiği tedbirleri, kısa veya uzun bir müddet
içinde, Büyük Millet Meclisinin tasvip ve tasdikine arzetmesi
kararnamelerini kanuntleştirmesi; işte kanunı fevkaliide salii-
hiyet rejimi de bu fikre müstenittir.
•••

221
All Fuad Başgil

Hulasa, Teşkilat Kanunu vazıı, 52. madde ile, Muamelat

Kanunu vazılarının bazı şartlar altında, kanunların tatbiki su-
retini göstermek yahut bazı hususları tespit etmek üzere; Hü-
kümete tanzim salahiyeti vermesine müsaade etmiştir. ı 567
numaralı kanun gibi, fevkalade vaziyet ve zaruretleri karşılı­
yan kanunlar müstesna olmak üzere; alelade ahvalde, Mu-
amelat Kanunu vazıı Hükümete şartsız ve kayıtsız toptan bir
salahiyet veremez, vereceği salahiyetin hududunu ve çerçe-
vesini tayin etmesi lazımgelir.

v
Tanzim salahiyelinin mahiyeti

Bu yolda ve Teşkilat Kanunumuzun um Um! ve lojik strük-

türüne uygun olarak Muamelat Kanunu vazıılarının Hükümete
verdiği tanzim salahiyetinin mahiyeti nedir? Bu salahiyet teş­
ri! bir vekalet mahiyetinde midir? Değil ise nedir?
Bu mesele modern Teşkilat Hukukunun en çok münaka-
şa edilen meselelerinden biridir"" ve bu, larZ! bir münakaşa
da değildir. Bilakis, nizamnamelerin tabi olacağı rejim bu mü-
nakaşanın varacağı neticeye bağlıdır. Eğer Hükümete filan hu-
susa dair tanzim salahiyeti veren vazıı kanun, bununla kendi-
nin olan bir salahiyetin ifasına Hükümeti tevkil ediyorsa; bu
vekalete müsteniden Hükümetin yapacağı nizamname bir ne-
vi teşri! kaide muamele mahiyeti alır ve bu takdirde, bütün

[33J Bakınız: Esmein, Droit Coııstitutioıınel. 1921, p. 80 Berthelemy. Tra-

ile elemanıaire de droit ad., 1926, p. 123 Duguit, Traife de droft eansti, t.IV, p.
705 Haurİau. Precis element. Dedroit administr., p. 196 Carre de Ma/berg, Con!.
ala TJıe. de ['Efat. t. J.

222
 KONFERANSLAR

teşri! muameleler gibi, kaza! murakabeden uzak kalır. İdar! ve

adı! mahkemelerin nizamnameleri, kanuna uygunluk nokta-
sından, murakabe ve tenkide salahiyeti olmaz. Nitekim, bizim
Teşkilat sistemimizde; kanunlann Teşkilat Kanununa uygun-.
luğunu takdir ve murakabeye mahkemelerin salahiyeti yok-
tuı.l"'. Evet, vazıı kanunun verdiği bir salahiyete müsteniden
yapılan nizamnamelerde teşri! bir vekalet manası varsa,
bunlar da bir nevi teşri! mahiyet alır ve kanunlar gibi mahke-
me takdir ve tenkidinden uzak kalması icap eder. Çünkü ve-
kilin, vekiilet hududu dahilindeki muamelesi, asile muzaf
olur. Nitekim, yakın zamanlara kadar Fransada bu tez müda-
faa edilmiş ve (Reglemets d'administration publiqueller, ya-
ni vazıı kanunun daveti üzerine yapılarak Şurayı Devlet He-
yeti Umumiyesinden geçen nizamnameler, bilhassa salahi-
yeti tecavüze müstenit iptal davalanndan istisna edilmişti.

[34J Dikkat edelim ki, bu hüküm Teşkilat Kanunumuıun sarahaline müste-

nit bir hüküm değildir. Teşkiıat Kanunu, 103 üncü maddede "Hiç bir kanun Teşki-·
ltıtı Esasiye Kanununa müııafi olamaz" dedikten sonra, böyle bir münafat Jarzo-
[uıısa bunun takdir ve murakabesinin kime ait olduğuna dair kanunda bir kayıt yok-
'tur. Bununla beraber, öteden beri Türkiyemizin hukuki teamülünde mahkemelerin
Kanun/arın Esas Teşkilat Kanununa uygunluk noktasından bir gana takdir ve mu-
rakabe sa/tihiyetleri olmadığı neticesine varılıyor. Bize göre, bu hükmün istinat el-
tiği esaslar evveld dediğimiz şu hukuki ıeamüldür. Bizde ötedenberi mahkemelerin
bu işe saldhiyetleri yok kabul edilmiş ve böyle bir teamül teessüs etmiştir. Saniyen,
bu hüküm, Teşkildt Kanununun 52 nci maddesinin sonftkrası deldietine ve diğer
taraftan Teşkilat Kanununun umumi ve lojik strüktürüne dayanmaktadır. 52 nci
maddenin son fıkrasında, nizamnamelerin kanuna mugayereti iddiasının mercii
hallinin Büyük Millet Meclisi olduğu gösteriliyar. Nizamnameler gibi İcraİ doküM
manlar hakkında hüküm bu olunca, kanunlar hakkında (aforlOri), evveliyetle bu
olmak lazım gelir. Diğer taraftan kanun doğrudan doğruya milli irade ve hakimi M
yeıin eseridir. Bu eserin, milli irade ve hdkimiyetin diğer eseri olan Teşkildt Kanu M
nuna uygunluğunun takdiri, bizim Teşkilat Kanunumuzun mantıki strüktürüde, hiJM
kime değil, milli irade ve hakimiyetin ağzı ve dili mesabesinde olan heyete, Büyük
Millet Meclisine düşer. Teşkilat Kanununa uygun görünmiyen bir kanun hükmünü
Meclis tefsir eder, yani bu hükümden ne kasr ettiğini tayin eder. Yalnız şuna dikkat
edelim ki. aşağıda nizamnamelerin kanuna uygunluğu meselesine verdiğimiz hal
sureti. bizce. kanunların Teşkildl Kanununa uygunluğu meselesine de aynen ve taM
mamen kabili tatbiktir. Bu noktaya aşağıda tekrar işaret .edeceğiz.

223
Ali Fuad Başgll

Fransız ŞOrayıDevletinin ısrar ile müdafaa ettiği bu nazariye-

ye son zamanlarda teşkilat hukukçuları hücum etmişler ve bu
noktaya idare hukukçularının dikkatini çekmişlerdir.
Bugünkü Fransa'da bu nazariye düşmüştür denilebilir.''''
Bize gelince, Türkiye hukukunda vekillet nazariyesi mü-
dafaa edilebilir mi? İlk bakışta müdafaa edilebilir gibi görü-
nüyor. Hattil o kadar ki 52 nci maddenin son fıkrası hükmü an-
cak bu yoldaki bir vekalet fikriyle izah edilebilir zannedilir.
Filhakika bu fıkrada nizamnamelerin kanuna mugayereti me-
selesinin halli mercii Meclistir; deniliyor. Eğer nizamname,
teşri! bir vekaletin istimali demek olmasaydı, bu meselenin
halli mercii Meclis değil; normalolarak kanunun muhafızı olan
ve hakkı demekle mükellef olan mahkeme olması lazım gelir-
di. Mademki Meclistir, şu halde, nizamname Meclisçe Hükü-
mete verilen bir teşri! vekilletin eseridir. Vekilin eserini ve
muamelesini kontrol ve iptal etmesi ise asile ait bir salilhiyet-
tir. Fakat, bu muhakeme hem Teşkilat Kanunumuzun ruhuna
ve umumı sistemine aykırıdır; hem de teşri! fonksiyon ye sa-
lilhiyetin mahiyetiyle telifi tabii değildir.
Bir kere amme hukukunda vekalet bir hususa izin ve ica-
zet yerine değil, bir salilhiyetin istimal hakkını devir ve ferağ
etme demektir. Bizim Teşkililt Kanunumuzun ruhunda ve
umumı sisteminde, Büyük Millet Meclisi teşri! salilhiyetin biz-
zat sahibi ve maliki değildir ki, bunu Hükümete devredebil-
sin, kendi yerine Hükümeti ikame edebilsin. "Hilkimliyet bi-
tilkaydüşart milletindir". Binaenaleyh teşriı salilhiyetin maliki,
milli camiadır. Meclisin millı camia yerine bunu yalnız istimal

[35J Fransa'da (dtılegation) nazariyesine ilk baltayı Teşkilat hukukçuları

meselti. Esmeiıı vurmuştur. (Bakmtz: Esmein, De ta delagation du pouvoir ligisla-
rif, Revue polirique et parlementaire, 1894, P (200). Soııra İdare hukukçuları da
Jıücum etmişlerdir. (Bakıııız: Berthelemy ve R, Bonnard, yukarda adı geçen eserle-
ri.)

224
 KONFERANSLAR

hakkı vardır ve bu salahiyeti "bizzat kendisi" istimale borçlu-

dur. Çünkü kendisi esasen vekildir. Asilden, millı camiadan,
bu saıaııiyeti bu şartla almıştır.
Sonra, hususiyle, teşriı salahiyet mahiyeti itibariyle dev-
ri ve nakli mümkün olmayan bir şeydir. Bu salahiyet, yukarıda
da görüştüğümüz gibi, temsili bir saliihiyettir, ancak mümes-
sil heyet tarafından ifa ve istimal edilebilir. kraı organ mü-
messil değil, memur bir organdır. Bu noktada, bir kanunun
tatbiki suretini gösteren ve vazıı kanun tarafından bir davet
vaki olmaksızın resen Hükümetçe, umumı icra ve idare salahi-
yetine müsteniden, yapılan bir nizamname ile vazıı kanunun
sarih bir daveti ve emri üzerine yapılan nizamname, hatta biz-
ce fevkalade salahiyete binaen Hükümetin çıkardığı ı ı o nu-
maralı kararnameler, arasında asla bir fark yoktur. Vazıı kanu-
nun Hükümeti nizamname yapmaya daveti, sırf vazifeye bir
davettir; bazı hususları tespit için memur heyete verdiği bir
"emir" dir, Nitekim, 52 nci madde bu noktaya kafi derecede
işaret etmektedir, Bu maddede "kanunun emrettiği hıususatı
tespit için" deniliyor. Şu halde, vazıı kanun memur heyete fi-
lan hususa dair nizamname yapmayı emrediyor, onu vazifeye
davet ediyor, daha doğrusu Hükümeti filan hususa dair bir ni-
zamname yapmaya mecbur ediyor. Vazıı kanunun böyle bir
emri olmasa, Hükümet nizamname yapıp yapmamakta ser-
best kalır. Böyle bir emri olunca artık bu serbesti kalkar. Hü-
kümetin o hususa dair bir nizamname yapması mecburı olur.
Hulasa, gerek Hükümet tarafından İCral vazifesinin ifası
zımmnda resen yapılan ve gerek vazıı kanunun emri ve su-
reti mahsusada daveti üzerine yapılan nizamnameler, asla
teşri! bir vekalet mahiyetinde değildir; sırf icraf bir vazifenin
ifasıdır. Filhakika, bizim teşkilat sistemimizde, Hükümetin
icra! vazifesi ve salahiyeti zaten Meclisten ayrılmadır. Muay-
yen bir Hükümet Heyeti, Meclis yerine ve ona vekaleten

225
Ali Fuad BaşgIl

icraı salahiyeti kullanmaktadır. Fakat bu vekalet teşrie değil,

sırf icra ve idareye vekalettir. Yukarıda da görüştüğümüz gibi,
bizim Teşkilat Kanunumuzun vazılarının nazarında, miııı ca-
mia, haiz olduğu teşri ve icra kudret ve salahiyetinin istimali-
ni birden Büyük Millet Meclisine tevdi etmektedir. Meclisin
bu iki nevi salahiyeti nasıl istimal edeceği yine Teşkilat Kanu-
nu vazıı taralından sarahaten tayin edilmiştir. Teşri, salahiye-
tini Meclis bizzat kullanacak, icrayı da kendi emrine ve kont-
rolüne tabi teşkil edeceği bir Hükümet Heyeti marifetiyle is-
timal edecektir. Nizamname de Hükümetin icraı işlerinden
biri olmak itibariyle binnetice Meclisten gelen bir salahiyetin
zuhuru demek olur. Fakat tekrar edelim ki, teşriı salahiyetin
değil, esasında istimali Meclise ait bir salahiyetin, icra salahi-
yetinin zuhurudur.
TeşkilatKanunumuzun vazıları böyle düşündükleri, teş­
ri ve icrayı böyle anladıkları içindir ki; nizamnamelerin kanu-
na mugayereti meselesinin hallini de Büyük Millet Meclisine
alıkoymuşlardır. Maksadımızı başka bir ifade ile tekrar ede-
lim: Mademki Teşkilat Kanunumuzun mantığında nizamna-
me ler, ne şekilde olursa olsun, teşriı bir salahiyetin Hükümet
tarafından vekalet tarikiyle ifasını tazammun etmez, nizamna-
me salahiyeti tamamıyla icraıdir; o halde niçin bir nizamna-
men in kanuna mugayereti meselesinin halli Büyük Millet
Meclisine ait oluyor? Mademki bunlar icraı muamelelerden-
dir, bir çok icraı işler gibi, nizamnameler de hakim murakabe-
sine ve takdirine tabi olsunlar.
Başlı başına
bir etüd mevzuu teşkil edebilecek olan bu
noktanın izahını, bizce, Teşkilat Hukuku tekniğinde değil,
Türkiyemizin hukukı tekamülünün tarihinde aramak lazımdır.
Filhakika, Türkiyemiz tarihinde hakim, Hükümet karşısında
daima zayıf kalmış; Hükümetin nizamname gibi kaidemuame-
leieri şöyle dursun, fiil ve kararlarını bile, tam bir otomoni

226
 KONFERANSLAR

içinde, tenkit edememiştir. Bunun sebebi, geçen devirlerin

"iradei şahane" ı er rejimidir. Yukarıda da söylediğimiz gibi,
Türkiyemizin din! hükümdarlık devrinde Halife-Hükümdar,
bütün Devlet kuvvet ve salahiyetlerinin yegane menbaı idi.
. Hakkı kaza esasında Halife-Hükümdara ait idi. Hakim ise
onun namına ve ona niyabet tarikiyle kaza! salahiyeti kullan-
makta idi. Bir işte hak sahibi, ben böyle istiyorum, iradem bu-
dur, dedikten sonra, artık vekilin iyi ama, bu iraden diğer bir
iradene uygun değildir; ben bunu değil, onu tatbik edeceğim
yolunda bir içtihatta bulunmaya hakkı olamazdı. Hakimin ya-
pacağı iş, hak ve irade sahibine sormak ve maksadını anlama-
ya çalışmaktı. Böyle bir rejimde tabiatıyla mahkemelerden
Hükümet parmağı eksik olmayacak; hakim kanuna tabi olmak-
tan ziyade, "Hikmeti Hükümete efsanesine bağlanacaktır. Ak-
si takdirde, aziller, nakiller, terfiden mahrumiyetler sahneye
girecektir. Bu noktayı gözönünde tuttuğu içindir ki, Teşkilat
Kanunu vazıı hakkı kaza müstakil mehakim tarafından istimal
olunur" demek suretiyle hakimlerin icra ve idare makamları­
na karşı istikliHini temin etmiş ve onlara kuvvet ve cesaret
vermek istemiştir. Bununla beraber, yine Teşkil~t Kanunu va-
zıı, memleketin tarihı oluşunu iyi bildiği için, bu maddeye
rağmen dahi hakimin terfi ve nakil gibi halleri gözönünde tu-
tarak, bu mükiifat ve mücazatı tevzi etme mevkiinde bulunan,
Hükümete karşı kendini zayıf hissetmesi ihtimalini önlemek
için; nizamnamelerin kanuna mugayereti meselesinin resen
. hallini hakime değil, Büyük Millet Meclisine vermiştir.
Şu halde, bizde nizamnamelerin resen tenkit ve mura-
kabesi hakkının hakimlere ait olmayıp da Büyük Millet Mec-
lisine ait olmasının manası, Teşkilat Kanunu vazıının hakim-
lere karşı beslediği bir itimatsızlı\< değil; Türkiye tarihinde
hemen daima ceberutl bir kuvvet gibi hareket etmiş olan ic-
raı makamları bizzat Büyük Millet Meclisinin yed'i zaptında

227
Ali Fuad Başgil

bulundurmak ve Hükümetin Meclise tabi bir organ olduğunu

bir kat daha tebarüz ettirmektir.
Şimdiden şuna dikkati çekelim ki; halli Büyük Millet
Meclisine ait olan mugayeret meselesi, yalnız ve münhasıran;
nizamnamelerin kanuna mugayereti meselesidir; yoksa İCral
makamların umumı surette vazife ve salahiyetlerini ifa zım­
nında yaptıkları her nevi kaide muamelelerden doğan muga-
yeret meselesi değildir. Binaenaleyh, bir İCral kaide muame-
le ne gibi şafilarla nizamname olur, şimdi bunu görelim.

VI
Nizamnamelerin haiz olması lazım gelen şartlar

52 nci madde mucibince, nizamnameler iki şartı haiz ol-

mak lazımdır. Şartlardan biri şekle aittir, tavsifidir. Diğeri de
esasa aittir, unsuridir. Şekle ait şart, İCra organı tarafından ya-
pılan herhangi bir kaide muamelenin nizamname adı ve vas-
fı alabilmesi ve 52 nci maddede tayin edilen murakabe reji-
mine tabi olması şartıdır. Esasa ait şart ise, İCra organı tarafın­
dan yapılan herhangi bir kaide muamelenın mamulünbih ol-
ması şartıdır.

i- Şekle ait şart

Bu şart nizamname layihasının ŞOrayı Devletin tetkik ve

müzakeresinden geçmesidir. Hangi dairesinin 52 nci madde
ile ŞOrayı Devlet Kanununun 19 uncu maddesine göre, heye-
ti umumiyeden geçmesi lazımdır. Bununla beraber, Vekiller
Heyetinin nizamname kabulüne dair olan kararnamelerde

228
 KONFERANSLAR

(Karar suretlerinde) bu cihet muttarit bir tarzda tasrih edilme-

mektedir. Mesela 1837 numaralı "Bina Vergisi Kanunu"nun 44.
maddesini tespit için yapılan "Bina Vergisi Nizamnamesi"nin
kabulüne dair olan kararnamede, (karar suretinde) layiha-
nın "Şurayı Devlet Tanzimat Dairesiyle Heyeti Umumiyesi ta-
rafından tetkik edildiği" tasrih olunduğu halde; diğer bir çok
nizamname kararlannda "Şurayı Devletçe tetkik edilerek"
ibareleri vardır.
Nizamnamelerin heyeti umumiyeden geçmesi ve bu ci-
hetin Heyeti Vekile kararnamesinde tasrih edilmesi lazım ge-
lir; çünkü, nizamname tetkik ve müzakeresinde heyeti umu-
miyeye nisbetle Şurayı Devlet Tanzimat Dairesi, adeta Büyük
Millet Meclisi Heyeti Umumiyesine nisbetle encümenler gibi-
dir. Bir kanun layihasının yalnız encümenden geçmesi, Büyük
Millet Meclisinden geçmesi demek olmadığı gibi; bir nizam-
name layihasının da yalnız Tanzimat Dairesinden geçmesi Şu­
rayı Devletten geçmesi demek olmaz.

Müzakere zabıtlanndan anlaşildığı üzere, Teşkilat Kanu-

nu vazl! nizamnamelerin Şuradan geçmesine hususı bi~
ehemmiyet ve kıymet vermiştir. Bu da takip ettiği mantığa ga-
yet uygundur. Çünkü, bizim Teşkilat sistemimizde, azası biz-
zat Meclis tarafından intihap edilen Devlet Şurası, Hükümeti
kanunilik yolunda tutmaya ve ona kanunlann tatbik ve İCra­
sında hem rehber, müşavir, hem de murakıp vazifesi görme-
ye Büyük Millet Meclisi tarafından memur edilmiş bir heyet-
tir. Bu heyet Hükümet nezdinde, bir taraftan kanuniliğin te-
. minatı; bir taraftan da kanunsuzluğun müeyyidesi rolünü ifa
etmek üzere kurulmuştur. İkinci rolü itibariyle, Şurayı Devlet
yüksek bir idarı mahkemedir. Birinci rolü itibariylede, Hükü-
metin kanunilik yolunda bilgin ve mütehassıs bir müşaviri­
dir. Reyi ve mütalaası ile Hükümeti korur ve bu suretle Hü-
kümetin Meclise karşı olan mesuliyetini önler. Çünkü, Meclis

229
Ali Fuad Başgil

Hükümetten, kanuna aykın olarak yaptığı bir nizamname hak-

kında, daima hesap sorabilir. Hükümeti yalnız fiilleri, karar-
muameleleri itibariyle değil, yaptığı bir nizamnamenin kanu-
na uygunluğu derecesi itibariyle de "her vakit murakabem,
mesul "ve iskat edebilir" (madde 32). Hükümetin yaptığı ka-
nuna aykın bir nizamnameden dolayı Meclis Azası Hükümet-
ten hesap sorar, Nizamnamenin kanunsuzluğuna kani olursa,
ademi itimat reyiyle Hükümeti istifaya mecbur eder. Hukukan
bu, mümkün ve muhtemeldir.
İşte, Teşkilat
Kanunu vazıı, Hükümeti bu vaziyete düş­
mekten kurtarmak istemiş; Hükümetin hüsnüniyetle yapacağı
kanunsuzluğu daha bidayette önlemek için, ilmine ve ihtisa-
sına emin olduğu bir heyetin, Devlet Şurasının rey ye mütala-
asını almaya Hükümeti mecbur tutmuştur. Yaptığı bir nizam-
namenin kanuna uygunsuzluğu hakkında yarın Meclis Önün-
de hesap vereceğini düşünen bir Hükümet, bunun kanuniliği­
ni önceden tetkik etmiş olmak için, Şurayı Devletin rey ve
mütalaasını almaya zaten kendini mecbur hisseder.

Hulasa, Teşkilat Kanunu vazıı nizamnamelerin Devlet

Şu rasında müzakeresini kanuna mugayeret ihtimalini önliye-
cek bir teminat saymıştır. Nizamnameleri resen kazat muraka-
beden istisna etmiş, fakat diğer taraftan bu murakabeyi ade-
ta lüzumsuz bırakacak tedbir almış, nizamnamenin, henüz la-
yiha halinde iken; Şuranın tetkikinden geçmesini şart kılmış­
tır. "

Şüphesiz, Şuranın İcra Vekilleri Heyetine karşı olan vazi-

yeti sırf istişart bir vaziyettir. 0, nizamname layihası üzerinde.
"beyanı mütalaa eder". Onun bu husustaki rolü bu kadardır.
Şura, Hükümetin teklif edeceği kanun layihaları ve yapacağı
nizamnameler üzerinde, memleket mevzuatına dair olan de-
rin vukufu ve ihtisasıyla, işleyen bir teknik büro, bir kaidemu-
amele laboratuvarıdır. Hukukta istişart rey ve mütalaaların

230
 KONFERANSLAR

kıymeti üzerinde duracak değiliz. Bilindiği üzere, istişarı rey-

ler, hem hakikati bulmak için bir ışıktır; h<;m de kuvveti ken-
dinden şüpheye düşürecek ve binnetice zaptedecek bir fren-
dir. Fakat, unutmayalım ki,idare ve Hükümet mesuliyeti doğ­
rudan doğruya İcra Vekilleri Heyetinin omuzlarındadır.
Binaenaleyh Hükümet bir nizamname layihası üzerinde
Şuranın mütalaasını kabul etmeyebilir. Şuranın mütalaasını
aldıktan sonra, kendi noktai nazarında ısrar edebilir. Bununla
beraber, Hükümet tarafından vazedilen bir kaidenin nizam-
name olabilmesi için, mutlaka Şuranın tetkikinden geçmesi
lazımdır. Geçmeyen kaide-muamele, sadece bir "Heyeti Ve-
kile Talimatnamesi" kalır. Nizamname adını ve vasfını almaz.
Binaenaleyh Şuradan' geçmeyen icraı kaidemuameleler
(devair ve Vekalet talimatnameleri, Heyeti Vekile talimatna-
meleri, hatta fevkalade salahiyete müsteniden rıeşredilen ka-
rarnameler) 52. maddenin nizamnameler için tayin ettiği mu-
rakabe rejimine tabi olmazlar. Bilakis, bütün icraı veidarı mu-
ameleler gibi, icraı mahiyetlerinin normal icabına yani kaza!
murakabeye tabi olurlar. Teşkilat Kanunumuzda, bunlar hak-
kında salahiyetsizliğe, salahiyeti tecavüze, salahiyeti saptır­
maya müstenit iptal davası açılabilmesi ve kanunsuzluk iddi-
ası dermeyan edilebilmesini meneqen bir hüküm ve işaret'
mevcut değildir. Binaerıaleyh, Teşkilat Kanununun bu sükutu
karşısında, idarıve adıi mahkemeler, vazifelerinin normal ica-
bına uyarak, bu hususları tetkik ve kanunu tatbik etmekle
mükelleftir. Hakimin normal rolü ve vazifesi budur. Hakim,
tatbik edeceği bir kaidenin, her şeyden evveL. kanun! olup
olmadığını, şekli ve maddesi itibariyle kanuna bağlanıp bağ­
lanmadığını, incelemeye mecburdur. Nizamnamelerin mad-
desi itibariyle kanuniliğini resen tetkik edememesi, 52 nci
maddenin son fıkrasile bundan menedilmiş olmasındandır.
Fakat, bu fıkra hakimi, icraı organ tarafından yapılan herhangi

231
Ali Fuad Başgil

bir kaidemuamelenin tetkik ve murakabesinden değil: yalnız,

fakat yalnız maddenin birinci fıkrasında tayin edilen vasıf ve
şartlarda yapılmış olan bir dokümanın yani nizamnamenin ka-
nuniliğini murakabeden menediyor. Başka bir deyişle Teşki­
lat Kanunu vazıı, 52 nci maddenin son fıkrasında hakimin nor-
mal rolüne, hakimlik vazifesi mahiyetinin tabi olduğu umumi
kaideye bir istisna koymuştur, istisnaların hükmü mevritleri-
ne münhasır kalır. İstisnai bir hükme kıyas yoluyla hüküm ve-
rilemez. Nizamnameler hakkındaki istisnai bir murakabe reji-
mi umumileştirilerek diğer icrai kaidemuamelelere, mesela
Heyeti Vekile talimatnamelerine teşrnil edilemez.

2 - Nizamnamelerin esasi şartı

52. madde nizamnamelerin esasına taallı1k etmek üzere,
veciz olduğu kadar şamil ve ihatalı bir şart dermeyan etmek-
tedir: "yeni hüküm ihtiva etmemek".
Nizamname gibi İCrai kaidemuameleler hiyerarşisinde
üstün gelen bir kaide, yeni hüküm ihtiva etmemek şartıyla
mamulünbih olunca: daire, Vekalet ve Heyeti Vekile talimat-
nameleri, izahnameler ve tamimler evleviyetle yeni hüküm
ihtiva edemez.
Edemez, çünkü Türkiye Teşkilat Hukukunda icrai ve
idari heyet ve salahiyetler, her iş ve teşebbüste, teşri! heye-
te ve salahiyete tabidir: teşrii heyetin emri ve direktifi altın­
dadır. Filvaki, Teşkilat Kanunu ayrı organlar tesis etmiş ve
Devlet fonksiyon ve salahiyetlerini bu organlar arasında tak-
sim ve tayin etmiştir: fakat bu organlar ve salahiyetleri ara-
sında, aynı zamanda, kat'i bir hiyerarşi gözetmiş, Devlette iş
ve direksiyon birliğinin mihverini teşrii heyet ve teşri! sala-
hiyet itibar etmiştir. Binaenaleyh Türkiyede bütün makam-
lar ve salahiyetler Büyük Millet Meclisinin direksiyonuna,

232
 KONFERANSLAR

emir ve iradesine bağlı olarak işleyecek ve iş görecektir. Hiç-

bir makam kendiliğinden vatandaş hukukunda tasarrufa giri-
şemeyecektir; bir külfet ve mükellefiyet ihdas edemeyecek,
hayat ve münasebetler hakkında resen hüküm veremeyecek-
tir. Bütün bu salahiyetler Türk camiasının "hakikı ve yegane
mümessili" olan Büyük Millet Meclisine aittir. Hayat ve müna-
sebetlerle daha yakından temasta bulunan kraı ve idan ma,
kamlar, içtimaı nizamda gördükleri eksiklikleri, milli hayat ve
faaliyetin terakki ve inkişafı için lüzumlu saydıklan tedbirleri,
kanun layihası halinde, Büyük Millet Meclisine teklif ederler.
Bu teklif, evvelemirde, Meclisin, kanun laboratuvan demek
olan, encümenlerinde incelenir. Sonra, heyeti umumiyeye ge-
lir, umumı ve alenı müzakereye konur. Yani memleket aklıse­
limi ile ölçülür, memleket muvacehesinde müzakere ve mü-
nakaşa edilir, lehte ve aleyhte reyler dinlenir. Bu sayede tek-
lif üzerinde memleket efkan umumiyesinin aldığı vaziyet te-
barüz eder. Neticede bu teklif kabulolunursa, efkan umumi-
yenin kontrolü ve iltihakiyle kanuniyet kesbetmiş olur.
Kanun ile nizamname arasındaki esaslı farklardan birini
de bu nokta teşkil eder. Kanun, efkan umumiyenin kontrolü
ve iltihakiyle teessüs eden umumı ve millı bir kaidedir. Ni-
zamnamede ve umumiyetle icraı muamelelerde bu vasıf yok,
tur. Nizamname, büroda, daireler arasında geçen ve yapılan
bir dokümandır. Nizamnameyi dairesi teklif eder, Heyeti Ve-
ki\ce, Şurayı Devletin mütalaası alındıktan sonra, müzakere
ve kabulolunarak Cumhurreisinin imzasına sunulur. Bütün bu
muameleler dairelerde ve mahdut heyetler huzurunda geçer.
Bunların müzakeresi alenı değildir. Efkan umumiye bir nizam-
namenin varlığına ekseriya neşir ve ilanıyla muttali olur.
ilave edelim ki, esasen nizamnamelerin aleniliğine, ef-
kan umumiyenin nizamname müzakerelerini takibine hacet
de yoktur. Çünkü herhangi bir nizamnamenin esas hükmünün

233
Ali Fuad Başgil

ve prensibinin mevzu ve müesses bir kanunda mevcut olma~

Si iktiza eder. Kanun ise zaten memleket muvacehesinde mü-

zakere ve münakaşa olunmuş, efkarı umumiyenin murakabe-
si altında kabul edilmiştir."" Nizamname, mevzu ve müesses
kanunlar dışında bir hüküm koymuyor ve koyamaz ki, hüküm
konulmazdan önce alenı surette müzakere ve münakaşa edil-
sin, efkarı umumiyenin iltihakı temin olunsun.
Demek ki, nizamname yeni bir hüküm ihtiva edemez.
Ancak, bu şartla hukukı bir kıymet alır. Yeni bir hüküm ihtiva
eden nizamname, bu hüküm ne olursa olsun, sırf yeni bir hü-
kümolduğu için kanuna mugayirdir. 52. maddenin "ahkarnı
cedideyi ihtiva etmemek" tabiri cidden iyi düşünÜımüş ve se-
çilmiştir. Vazıı kanun, nizamnameler, kanuna münali hüküm
ihtiva etmemek şartıyla mamulünbih olur da diyebilirdi. Nite-
kim, kanunların Teşkilat Kanununa uygunluğunu temin için
"hiç bir kanun Teşkilatı Esasiye Kanununa münal olamaz" de-
miştir. Nizamnamelerin kanuna uygunluğu lüzumunu ifade
için kanuna münaf1 olamaz, demiyor. Yeni hüküm ihtiva ede-
mez diyor. Bu iki tabirin ifade ettiği mana aynı değildir. Bir ka-
nun, Teşkilat Kanununun bir hükmünü nefyetmemek şartıyla
yeni bir hüküm koyabilir. Fakat, bir nizamname koyamaz.
Koyduğu bir hükmün, bir kanun hükmünü nefyetmese bile,
sırf yeni bir hüküm olması kanuna mugayir sayılması için kafi-
dir. Çünkü, bir nizamnamenin koyacağı yenibir hüküm, mu-
amelat kanunlarından hiçbirine münali olmasa bile, Teşkilat
Kanununun 52. maddesine mugayirdir. Binaenaleyh hakkında
henüz kanunı bir hüküm mevcut olmayan bir saha ve münase-
bet tasavvur edersek; hükümet bunu resen bir nizamname ile

[36} Bununla beraber Fransada 1926 kanul/ile hükümete verilenfevkallide

saltihiyer meselesinde, Prof. Jean Devaux yeniden veMlet nazariyesini müdafaa et-
mektedir. (Bakınız: Jean Devaux, le regime des dierers 1987 s. 4. ve mü/e.)

234
 KONFERANSLAR

tanzime kalkışamaz. Hakkında kanunı hüküm istihsaline,

Meclise bir kanun teklifine mecbur olur.
Huııısa, Hükümet bir nizamname (bir taHmatname, bir
umumi talimat, bir izahname, bir tamim) ile kanunu tefsir
eder. Kanun hükümlerinin icra ve infazı için icap eden idarI ve
teknik tedbirleri alır, büro nizarnı kurar, memur ve müstah-
demıerin vazife ve saıııhiyetlerini tayin eder. Kanun ve mües-
ses bir amme hizmetinden vatandaşların istifadesi tarzını mu-
ayyen bir usule ve düzene bağlar, Mevcut bir mükellefiyet ve-
ya va.zifenin vatandaşlar için en kolay ve en emin bir tarzda
ifası imkanlarını hazırlayacak ve temin edecek teşkilat yapar.
Kanunlar ile müesses hakların sahiplerine temini vasıtalarını
tayin eder. Fakat bütün bu işler için yaptığı bir nizamname-
nin, yahut daha umumı bir tabir ile, koyduğu kaidemuamele-
nin lafzıyla, ruh ve manasıyla, gayesi ve maksadıyla kanuna
uygun olması ve kanunda mevcut olan bir hükıne bağlanması
şarttır. Binaenaleyh resen hüküm koyan nizamname, kanunı
esaslarla muayyen olan hududu aşan nizamname, bir kanun
hükmünü, vazıı kanunun kasdettiği mana ve gayeden başka
bir gaye ve maksada tevcih eden nizamname, vazıı kanunun
verdiği salahiyeti normal hedefinden saptıran nizamname ka-
nununa mugayirdir. Hukukı bir kıymeti yoktur. Ne fert, ne me-
mur ve ne hakim için asla bir mecburiyet ifade etmez.
Fakat, meselenin en nazik noktasına geliyoruz, bu muga-
yereti kim murakabe ve takdir edecektir? Nizamnamenin ka-
nun çerçevesi dahilinde hareket edip etmediğini hangi ma-
kam ve salahiyet tayin edecektir?

235
Ali Fuad Başgil

VII
Nizamnamelerin tabi olduğu murakabe rejimi

Türkiyemiz gibi (Rigide) teşkilat sistemindeki memle-

ketlerde kanunıliğin şartı, bütün kanun ve nizamların Teşkilat
Kanununa uygun olmasıdır. Bu sistemde Teşkilat Kanunu üs-
tün bir değer alır ve bir "kanunların kanunu" olur, bir mihenk
taşı rol ü oynar.

Bu uygunluğu takdir edecek makama gelince bu cihet,

memleketin tarihl ve teamün hususiyetlerine göre değişir.
Hakim, yalnız vatandaşlara karşı değil, bütün Devlet makam-
larına karşı da kanuniliğin muhafızı yapılmıştır. Bazı memle-
ketIerde, Fransa'da olduğu gibi, nizamnamelerin kanuniliği­
nin takdiri hakimlere verilmiş,'''' kanunlarınki de teşri! organa
ait telakki edilmiştir.
Bize gelince, bizde hem kanunların, hem de 52 nci mad-
de mucibince nizamnamelerin kanuniliğinin resen takdiri ve
murakabesi Meclise bırakılmıştır. Bizi burada kanunların ka-
nuniliği meselesi alakadar etmiyecektir.""

Nizamnameler hakkında resen takdir salahiyetinin,

hususile bizim teşkilatımızda, hakime ait olması normal
idi. Çünkü bizim Teşkilat Kanunumuzun ruhunda ve mantı­
ğında, yukarıda gösterdiğimiz gibi, nizamnameleri icraı

{3l] Fransız Şarayi Devletinin 1907 tarihli kararına kadar, Fransada ni~
zamnamelerde tesrü vektilet manası görüldüğü için idari mahkeme bunları ıetkike
kendini sal/ilıiyetsiz buluyordu. Bahsettiğimiz kararı ile şaray; Devlet, bu nokta;
nazarını değiştirmiş, nizanınamelerde (Riglement d'administratiol1 publique), tesrii
vekmete kail olmakla beraber, bu vektiletin nizanmarnelerin kraı malıiyetini değiş­
tirmediğine, biııaeııaleyh Şarayi Devletin nİzanınameleri, her icral muamele gibi,
tetkik edeceğine karar vermiştir. Bu karar üzerine yukarıda verdiğimiz bibliogra-
jik eser/erde uzun uzadıya izahat verilmiştir.
[38] Mamafih nizamnameler hakkında göstereceğimiz hal sureti kanunların
Teşkilat Kanıınuna, uygunluğu
meselesine de kabili tatbiktir.

236
 KONFERANSLAR

muamelelerdendir. Bunlarda ne aslen, ile de vekillet yoluyla

teşriı mana ve ma~iyet yoktur. Binaenaleyh her İCral muame-
le gibi, bunlann da hakim takdirine tabiolması icap ederdi.
Bununla beraber, "nizamnamelerin kavanine mugayereti id-
dia olundukta bunun mercii halli Türkiye Büyük Millet Mecli-
sidir" .
Bu hükmün manası nedir? Burada Vazıı kanun, niçin "Ah-
karnı Esasiye" fashndaki mantığından aynımıştır? Bunun ma-
nası ve sebebi, bizce, tarihıdir. Bundan evvel de söylediğimiz
gibi, vazıı kanun bu hükmü hakime karşı değil; İCraıotoriteye
karşı koymuştur. Hükümeti bizzat kendi eli ve kontrolü altın­
da tutmak istemiştir, icra ve idare fonksiyonunun zaruretleri-
ne tabi olarak Hükümete tanzim salahiyeti veren muasır Teş­
kilat Kanunlan, ona müthiş bir kuvvet ve otorite menbaı te-
min etmişlerdir. Bu kuvveti zapt için, bu otoritenin tazyik edi-
ci bir gidiş almasını önlemek için de muhtelif fren tertibatı
kunnuşlardır ve Teşkilat Kanunlan bu tertibatı kurarken, mü-
cerret tasavvurlardan değil, tarihin ve halin icaplanndan hare-
ket etmişlerdir. Türkiye Hükümet tarihi, ı 924 Teşkililt Kanunu
vazıına, nizamnamelerin kanuniliğini resen takdir saIahiyeti-
nin Meclise verilmesini emretmiştir. 52. maddenin kurduğu
fren tertibatının martaSı budur.
Binaenaleyh lafzile, ruh ve manasıyla, gaye ve maksa-
dıyla kanunun lafzına, ruh ve manasına, gaye ve maksadına
aykırı olan bir nizamname hükmü, hakimi asla ilzam etmez.
Hiikim önündeki bir davada tatbiki istenilen bir nizamname
hükmünün bir kanun hükmüne yahut umumı surette kanunı
esaslara aykırı olduğuna kanaat edinirse; o hükmü tatbik et-
mez, kanuni esaslar dahilinde davayı halleder.
Nizamnameler meselesinin can noktasını teşkil eden bu
nokta 52. maddenin müzakeresi sırasında azayı hayli düşün­
dürmüştür. Mazbata muharriri, encümen namına maddeyi

237
Ali Fuad Başgil

müdafaa ettiği sırada,

"nizamdan maksadımız tali bir kuwei
teşriiye değildir, Kanun değildir." dedikten sonra; azadan bi-
ri'''' soruyor: "Bu nizamat mahakimde mamulünbih midir; bu
nizamatın herhangi maddesi mucibince mahkeme hükmede-
bilecek midir?" Mazbata muharriri buna cevap veriyor: "Arzet-
tiğim gibi" nizamname; yeni ahkamı cezaiye, yeni vergi tarh
edemez. Eğer böyle bir şey mahakime gelirse nizamnamenin
şerh ve izah ettiği "maddei kanuniyenin daha sarih bir suret-
te şerhi varsa", yani hakimce maddenin kanunı bir surette, ka-
nuna uygun olarak izahı ve tatbiki kabil ise, "onunla amel
eder" yani kanun maddesinden umumı ve kanunı esaslar da-
iresinde, kendisi ne anlıyors;' onunla hükmeder. Herhalde ni-
zamname "kanuna mugayir olduğu takdirde o vakit hükkam,
bununla amel edemez""".
Edemez de ne yapar? Hakim önüne gelen davayı halle
memurdur. Tatbiki istenilen nizamnameyi kanuna yahut ka-
nunı esaslara uygun bulmadım diye ihtilaıı halletmekten im-
tina edemez. Fakat, kanuna mugayir bulduğu bir hükmü de
tatbik edemez. O halde ne yapar? Mevzuu bahsolan nizamna-
me hükmünü bir tarafa bırakarak, kanun ile yahut kanunı
esaslara göre içtihaden hükmeder. .
Bu takdirde, mahkeme mugayeret meselesini tetkik et-
miş olmaz mı? Bu takdirde ise "Nizamnamelerin kanuna mu-
gayereti iddia olundukta bunun mercii halli Türkiye Büyük
Millet Meclisidir" hükmü manasız kalmaz mı? Bu fıkra, muga-
yeret meselesinin hallini sarahaten Meclise bırakıyor. Hakim,
kanuna uygun bulmadığı bir nizamname hükmünü tatbik et-
memek için, evvelemirde uygun olup olmadığım aramaya

[39] Şimdiki sayııı Adliye Vekili Tevfik FikI'e! Sı/ay.

(IDI Bakıııız: B. M. M. z. cerd., Devre II. iet. Il. Ci/d. 'SIl/, salı. 1007.

238
 KONFERANSLAR

. mecbur olacaktır. Bunu ararken de mugayeret meselesini tet-

kike girişmiş bulunacaktır.
İlk bakışta pek çapraşık görünen bu nokta, dikkat edilin-
ce vuzuh peyda etmekte, hatta mantıki bir gidiş almaktadır.
Teşkilat Kanunumuzun vazıı, nizamnamelerin kanuna
mugayereti iddiası meselesini, hakim önünde ve mahkeme
dışında olmak üzere, iki faraziye halinde mütalaa ve 52 nci
maddenin son fıkrasıyla bunlardan yalnız ikincisini istihdaf
etmiştir.

Birinci faraziye
idari veya adli mahkemede taraflardan biri filan nizam-
namenin filan hükmüne istinat etmektedir. Diğer taraf buna,
mevzuu bahsolan nizamname hükmünün filan kanunun filan
hükmüne yahut 52. maddede nizamnamelerin mamulünbih
olması için tayin edilen esas şarta uygun olmadığı yolunda bir
defi ile cevap vermektedir,
Hakim meseleyi tetkik eder. (Denis de justic) hatasına
düşmernek için tetkike mecburdur: Defi yoluyla vaki olan
böyle bir iddia mahkeme için bir meselei müteahhire teşkil
etmez. Hakim 52. maddenin son fıkrasına binaen, meselenin
Büyük Millet Meclisi tarafından halline talikan hükmünü tehir
edemez. Büyük Millet Meclisi hukukan mesul olmayan bir
makamdır. Hakim, hükmünü gayri mesul bir makarnın cevabı­
na talik edemez. Aksi takdirde davayı fiilen hükümsüz bırak­
mış olur. Çünkü Meclis cevap vermezse, buna mecbur ede-
cek hukuki bir müeyyide ve bir kuvvet yoktur. Binaenaleyh
hakim, meseleyi tetkike mecburdur. Neticede mugayerete
kani olursa,'nizamnameyi iptal etmez, birtarafa bırakırve ka-
nunu tatbik eder. Yahut meseleye tatbik edecek bir kanun
,hükmü bulamazsa "kendisi vazıı kanun olsaydı bu meseleye

239
Ali Fuad Başgil

dair nasıl bir kaide, vazedecek idiyse ona göre hükmeder" ve

bunun için de "ilmı içtihatlardan ve kazaı kararlardan istifade
eder". Şayet, mugayeret yolundaki defi varit görmezse, tabi-
atıyla nizamnameyi tatbik eder.

İşte, mazbata muharririnin, nizamname "kanuna mugayir

olduğu takdirde hükkam, bununla amel edemez" demekten
maksadı budur. Hakim, kanuna mugayir olduğuna kani oldu-
ğu bir nizamname ile elbette amel edemez. Çünkü, hakim ka-
nunu fakat yalnız kanunu tatbik ile mükelleftir. Vazıı kanun,
hakime, şu şartları haiz olan bir İCral kaidemuamele de, taal-
lak ettiği hususlarda, kanun gibi mamulünbih olacaktır, dedi-
ği içindir ki, hakim nizamname ile amel etmeye mecbur ol-
muştur. Faraziyemizde ise nizamname vazl\ kanunun tayin et-
tiği şartları haiz değildir.

Hatta daha ileriye giderek diyeceğiz ki, hakim önündeki

bir davada tatbik edeceği nizamname hükmünü, mugayeret
iddiasını beklemeksizin bile kanuna uygun olup olmadığına
dikkat edecektir. Uygun bulmadığı taktirde; nizamnameyi de-
ğil, kanunu tatbik edecek; kanunda da hüküm bulamazsa; Ka-
nunu Medenınin ı inci maddesine göre hükmedecektir.

İkinci faraziye
Mahkeme dışındayız. İdare bana bir nizamname tatbik
etmek istiyor. Bir nizamname hükmüne riayetsizlikle itham
ederek beni takip ediyor. Ben, mevzuubahis nizamname hük-
münün kanuna mugayir olduğunu ileri sürüyorum! Eğer bu id-
dianın mevzuu, bir nizamname değil de, idarenin herhangi
bir kararmuamelesi olsa idi, Şurayı Devlete müracaata hak-
kım olurdu. Şurayı Devletten muamelenin iptalini ve idareyi
tazminata mahkum etmesini istiyebilirdim, Faraziyemizde,
idarenin dayandığı esas, bir karar muamele değil, Teşkilat

240
 KONFERANSLAR

Kanununun 52. maddesi hükmüne giren bir nizamname oldu-

ğu için; resen bir iddia ile Şurayı Devlete gidemem. Şurayı
Devlet, nizamnamelerin kanuna mugayereti. hakkında resen
bir müracaat kabul edemez. Benim yapacağım iş, 52. madde-
nin son fıkrasına istinaden, bir arzuhal ile Büyük Millet Mecli-
sine müracaat etmek ve kanunsuzluğun tetkikini istemektir.
Ne idarı ve ne adıı mahkeme, nizamnamenin kanuna mugaye-
reti hakkında resen bir dava kabul edemez. Bu yoldaki resen
iddialann "mercii halli Türkiye Büyük Millet Meclisidir".
Şu halde, kanaatimizde isabet ediyorsak, 52. maddenin
son fıkrası, hakimin normal salahiyetine dokunmamaktadır.
Hakim, dava zımnında hadis olan mugayeret meselesini salil-
hiyetle tetkik eder ve bunu yaparken normal fonksiyonu için-
dedir. Yalnız, resen yapılan bir mugayeret iddiası dinleye-
mez. 52 nci madde hakimi yalnız bundan menetmektedir.

•••

Etüdümüze nihayet vermeden ewel, nizamnamelerin

Milletlerarası muahede ve mukaveleler karşısındaki yeri ve
kıymeti üzerinde de biraz durmak isteriz.

Bilindiği üzere, muahedeler; hem memleket içi, hem de

memleket dışı münasebetlerine bakan, iki cepheli muamele-
lerdir. Bunlar, Devletler Hukuku süjesi sıfatıyla, imzasını taşı­
dıklan devletlere nisbetle birer akittir. Akid Devletler, muahe-
de mevzuu üzerinde, mutabık kalmışlar ve kabullendikleri hü-
kümlere riayete karşılıklı söz vennişler ve bağlanmışlardır.
Muahedeler, akit devletlerin vatandaşlanna, hakim ve me-
murlanna nisbetle de birer teşri! muameledir, Devlet buyru-
ğudur. Türkiyede, muahede mevzuunu teşkil eden meseleler,
Hükümetçe diplomatik görüşme ve anlaşmalarla hazırlanır ve,

241
Ali Fuad BaşgiJ

bir kanun teklifi gibi, proje halinde Büyük Millet Meclisinin

tasdikine sunulur; Meclisçe müzakere ve kabulolunur. Bu su-
retle tasdik olunan bir muahede, Devletin, imza sahibi Dev-
letlerce münasebetlerinde, akdı bir taahhüt teşkil eder;
memleket içi işlerinde de bir kanun olur. Hatta muahede, ak-
dı vasfı ile kanundan, teşriı vasfı ile de alelade akitten ayrılır
ve, bu iki vasfı birden cami olması itibariyle, üstün bir değer
alır; milletlerarası emniyet ve sulhunun temeli olur.

Muahedelerin bu üstün değerinin hukukı neticelerini,

Sayın Profesör Cem il Bilsel şu fikirde hulasa ediyor: "Muahe-
de ile bağlanan Devlet, yaptığı kanunlarını ona göre düzeIt-
meli ve yapacaklarını da ona göre yapmalıdır".""
Profesörün, kanun ile muahede münasebeti hakkında
verdiği bu hükmünün, esasen kanuna tabi ve ancak kanun da-
iresinde kalmak şartıyla hukukı bir kıymet alan, nizamname-
ler ve bunların muahede ile münasebeti hakkında da aynen
ve eweliyetle tatbiki icap eder.
Binaenaleyh Hükümet, bir nizamname ile "kanunların
suveri tatbikiyesini" gösterir, hus\ısiyle bir "kanunun emretti-
ği hususatı tespit" ederken yalnız, kanunları değil, muahede
ve mukavelelerden doğan ahdı vecibelerini de göz önünde,
tutması lazım gelir.

[41] Devletler Hukuku. üçüncü kitap, seri A.IJ. Fasıl W. Sayfa 130. İstan­
bul Üniversitesi yayınları.

242
 DEVLETİN VE DİGER AMME HÜKMi ŞAHıSLARıNIN
MESULİYETİ MESELESİ'-'·

Sayın dinleyicilerim!
Bu salonda iki sene evvel klasik ferdı hak ve hürriyetler
üzerine verdiğimiz bir konferansı şu fikir ile neticel.endirmiş
ve hulasaten demiştik ki:
On sekizinci asır felsefesi, devlet faaliyet ve icraatının
(ferde karşı hududunu metafizik birkanaatta aramıştı. Bu ka-
naata göre, insan·, tıynet ve tabiatında bir takım ezell haklar
ve imtiyazlar taşımaktadır. Hürriyet, emniyet ve mülk haklan
bu imtiyazlann başında gelir ve devletin ferde karşı muame-
lelerine üstün birer hudut teşkil eder,
Halbuki, demiştik, devrimizin müsbet düşünceleri önün-
de bu kanaat sarsılmıştır; bugün böyle bir kanaat devlet kuv-
vetini zapt için kifayetsiz bir hale gelmiştir. Fakat, buna muka-
bil, zamanımızda aynı hudutlar müsbet ve mevzu hukuk ka-
ide ve prensiplerinde aranmaktadır. Bu prensiplerden biri
ve, belki ehemmiyet ve vüsatte, başta geleni devletin de hu-
kuki bir şahıs sıfatıyla, fert gibi, işlerinden ve icraatından hu-
. kukan mesul olması, idarı faaliyetlerinde gerek şahsa ve ge-
rek mülke karşı yaptığı zararlan bu zarar sahiplerine ödeme-
ye mecbur olması prensibidiL Bugünkü telakkilerimize göre,

(*) Bu konferans 4.3.939 tarihinde Ankarada verilmiş ve Adliye ceridesinin

1940 sah. 582613 sayılarında - Hukuk ilmini Yayma Kurumunun konferanslar
serisinde çıkmıştır (No. 59) 1940.

243
Ali Fuad Başgil

hukukı devlet, işlerinde ve icraatında hukuk kaidelerine tabi

olan devlettir. Hukuk kaidelerinin teminatı ve müeyyidesi ise
bunlara aykırı hareket edenlerin mesul olmasıdır. Şu halde
hukuki devlet, netice itibariyle, mesuliyet kabul eden devlet
demek olur.
İşte biz bu konferansımızda hukukı devletin bu en esas-
lı vasfını yani mesuliyet fikrini mevzu alacak ve klasik ferdı
hak ve hürriyetler üzerindeki konferansımızı en can alıcı nok-
tasında ikmale çalışacağız.

Evvela; mesuliyet fikri üzerindeki bilgilerimizi tazeliye-

lim: Hukukta mesuliyet, bir şahsın hakka ve kanuna uymayan
fiilinin başkası hakkındaki zararlı neticesinden hesap verme-
ye mecbur olmasıdır. Bu mecburiyetin müeyyidesine göre
mesuliyet ya cezaı olur, faile ceza kanunu hükümleri tatbik
olunur; yahut ta man olur. Yani hasılalan zararın imkan daire-
sinde izalesi cihetine gidilir; faile yaptığı zarar tamir ve tazmin
ettirilir.
Şuhalde, tarifimizden de anlaşıldığı üzere, mali mesuli-
yet tahakkuk etmek ve bir kimseye fiilinden h ukuken hesap
sorabilmek için:
aL O kimse bu fiilile başkasının şahsına
veya mülküne bir
zarar vermiş olmalıdır. Şahsa veya mülke karşı maddi veya
manevi bir zararla neticelenmeyen fiilimiz, hakka ve kanuna
aykırı görülse bile man mesuliyet doğurmaz. Çünkü bu türlü
mesuliyet meydana gelen bir zararın tamir ve tazmini şeklin­
de zuhur eden bir mecburiyettir. Ortada kırılan dökülen bir
şey yok ise tabiatıyla böyle bir mecburiyet de yoktur.

bL O kimse bu fiilini memleket mevzularına aykırı ola-

rak yapmış olmalıdır. Hakka ve kanuna uygun fiillerimizden
dolayı, başkaları hakkında zararla neticelenseler bile, pren-
sip itibariyle mesul olmayız. Bir tacir komşusu tacire meşru

244
 KONFERANSLAR

rekabette bulunduğundan ve müşterisini azaltıp onu bu su-

retle zarara soktuğundan dolayı mesul olmaz. Kanunun lafzı,
ruh ve maksadı dahilinde ve hüsnüniyetle idarl bir fiilde bu-
lunan bir memurun- bu fiili başkasına zarar vermiş olsa bile za-
rar memura ödettirilmez.
-c) Mali mesuliyet doğmak için ortada tazmin borcuyla
mükellef bir kimse, mesul bir "şahıs" mevcut olmalıdır. Hatta
vukua gelen zararın bu şahsa isnadı ve izafesi de kabil olma-
lıdır yahut hiç olmazsa zarar ile bu şahsın fiili arasında bir ne-
vi illiyet rabıtası bulunmalıdır.
Yalnız, şuna dikkat edelim ki, mesul şahsın Ali, Veli gibi
fizik bir kimse olması şart değildir. Hukukta hükmen şahıs iti-
bar olunan "manevi mevcutlar" da tazmin borcuna hem pasif,
hem de aktif surette süje olurlar. Başka bir ifade ile "hükmi
şahıslar cins, yaş, hısımhk gibi yaradılış icabı olarak insana
has olanlardan maada bütün hakları iktisap ve vecibeleri ilti-
zam edebilirler" (Kanunu Medeni, madde 46).
MaWm olduğu üzere, hukukta hükmi şahıs dediğimiz
manevi varlıklar iki nevidir. Bunlardan bazısı, cemiyet ve şir­
ket gibi, hususi hukuk kaidelerine göre teşekkül eder ve ikti-
sap ve iltizamda bu kaidelere, tabi olur. Diğer bazısı da am-
me menfaatlerini temsil etmek, amme otoritesine dayanarak
faaliyet icra etmek üzere teşekkül eder ve tabiatıyla amme
hukuku kaidelerine tabi olur. Bu berikiler, başta devlet gel-
mek üzere, viıayetler ve belediyeler gibi amme hükmi şahıs­
larıdır.

İşte biz bu konferansımızda şu amme hükm'i şahıslarının

ve bunlar arasında bilhassa devletin mesuliyetini mütalaa
edeceğiz. Devlet mesuliyeti hakkındaki hükümlerimizin, pren-
sip itibariyle, vilayetler, belediyeler ve amme menfaatleri için

245
Ali fuad· Başgil

kurulup işleyen diğer müesseseler gibi amme hükmı şahıs la-

nna da tatbiki kabil olacaktır.
Yalnız,
devletin mesuliyeti hukukun en geniş ve en çap-
raşık meselelerinden biridir ve itiraf edelim ki, bizde laik ol-
duğu ehemmiyet ve ciddiyetle de işlenmemiştir. Bunu göz
önünde tutarak, konferansımızın sayılı dakikaları içinde bu
geniş meseleyi bütün ihatasıyla mütalaaya girişmeyeceğiz;
meselenin büyük prensiplerini göstermeye ve ana hatlarını
çizmeye çalışacağız. Bunun için de mütalaalarımızı aşağıdaki
birkaç nokta, etr?fında toplıyacağız:
ı - Devlet de, hukukı bir şahıs sıfatıyla, işlerinin fert hak-
kındaki zararlı neticelerinden mesul müdür?
2 - Mesul ise bu mesuliyetin vüs'ati ve hukukı esası ne-
dir? Devletin hangi nevi faaliyetleri hukukun umumı mesuli-
yet kaidesine tabidir, hangileri değildir?
3 - Hükmı şahıslar bizzat değil, 7 uzuvları marifetiyle ya-
hut hükmı şahsı temsil eden kimseler vasıtasıyla iş ve icraat-
ta bulunacağına göre, devletin mesuliyeti ile devlet namına
hareket eden memurların şahsı mesuliyeti arasındaki müna-
sebet ve bu iki mesuliyeti ayırt etmek için miyar nedir?

246
 KONFERANSLAR

i
Devlet hukukan mesul müdür?

Eski hukukun hakimiyet telakkisine göre, asla! Devlet iş

ve icraatından kimseye hesap vermekle mükellef değildir.
Bu telakkide din ve devletin sahibi hükümdardır ve devlette'
hükümdar şahsıyla temsil olunan hükümranlık hakkı mutlak-
tır. Devletin ferde karşı mesuliyeti, netice itibariyle, hüküm-
darın mesuliyeti demek olur. Çünkü devlet müsavi hüküm-
dardır, Hükümdar ise hami ve metbudur. Fert sadece tabi ve
kuldur. Kulun efendisinden ve hamisinden hesap istemesi
metbulük ve tabilik sıfatlarının inkarı demek olur.
Bütün eski zaman devletlerinde hakim olan kanaat bu
olmuştur. Bu zalim kanaatı dinler bir dereceye kadar tehvine
çalışmış, hükümdarlara adalet ve hakkaniyet duyguları ve ahi-
ret korkusu telkin etmiştir.
On sekizinci asrın akliyeci ve ferdiyetçi felsefesi, insanı
mutlak bir değer, bir gaye değeri alarak vatandaşlık hukuku
tesis edince; bu türlü bir köhne hakimiyete kahir bir devlet
telakkisinin de tarihe karışması lazım geliyor idiyse de, ma-
alesef böyle olmamıştır. Çünkü bu felsefe, eski hakimiyet te-
lakkisini esasından değiştirmemiş, yalnız eskiden hükümdar
ile temsil olunan hakimiyeti bu defa camia ile temsil etmek
istemiştir ve eski Roma'dan sürüklenip gelen (imperium) ya-
ni sulta fikrini olduğu gibi muhafaza etmiştir. Başka bir deyiş­
le, bu felsefe devlet tacını hükümdarın başından alıp camia
yahut millet diye tasavvur ettiği manevi bir şahsın başına ge-
çirmiş ve eski hükümdar gibi bu manevı şahsı da layüsel ad-
detmiştir. Hulasa, eski hükümdarların layüselliği yerine on
sekizinCi asır felsefeSi devlet layüselliği koymuştur.

247
Ali Fuad Başgil

Bundan dolayıidi ki, muasır amme hukukunun en bü-

yük esaslarını vazeden Fransız inkılapçıları, devletin hukukı
bir şahıs sıfatıyla mesuliyetine dair ortaya müsbet bir kaide
koymamışlardır. Filhakika "insan ve yurttaş hakları beyanna-
mesi" nin ı 5. maddesinde "camianın her memurdan idaresi
hakkında hesap sormaya hakkı vardır" deniliyordu, Fakat bu
hüküm hukukt bir şahıs sıfatıyla bizzat devletin değil, devlet
namına hareket eden memurların şahsı mesuliyeti esasını
vazediyordu. Halbuki aşağıda göreceğiz ki yalnız memurun
şahsen mesuliyeti vatandaş hukukunu tam bir surette koru-
mak için kafi değildir. Sonra, Fransız beyannamesinin koydu-
ğu mesuliyet esası da hukuk tarihinde yeni bir şey değildi,
Fransız inkılapçılanndan asırlarca evvel islam hukuku "Hepi-
niz raisiniz ve her rai raiyesinden mesuldür" kaidesiyle bu
esası çoktan koymuştu.

Bugün bir çok memleketlerin hukukunda, memurun şah­

sı kusuruna müstenit şahsı mesuliyetinden başka, bu mesuli-
yetin yanı başında, hatta bu mesuliyeti de içine almak üzere,
umumı hizmetleri çekip çevirici bir hukukı ve hükmı şahıs sı­
fatıyla Devlet mesuliyeti kabul edilmiştir ve Devletin bu me-
suliyeti çok yeni bir fikirdir. Bu fikir geçen asnn, hususiyle as-
nmızın gittikçe umumlleşen müsavatçı demokrasi cereyanla-
rıyla iktisadi ve içtimaı tekamülünden ve bu tekamül önünde
Devlet fonksiyonlarında ve hakimiyet telakkilerinde vukua
gelen derin tahavvüllerden doğmuştur.
Eskiden ferdin Devletle münasebetleri vergi ve askerlik
işleriyle polis, zabıta ve adliye faaliyetleri gibi mahdut saha-
lara inhisar etmekte idi. Bu vaziyette fert ile Devlet menfaat-
leri arasında temas ve tesadüm fırsatlan hemen hemen hiçe
inmekte idi. Halbuki, geçen asırdan başlamak üzere, zamanı­
mızda Devletin fonksiyon ve faaliyet sahası gittikçe genişle­
miş, fert hemen her işinde ve her adımda Devletle karşılaşır

248
 KONFERANSLAR

olmuştur. Bugün, hususiyle Devletçilik politikası takip eden

memleketlerde Devlet elinin uzanmadığı yer kalmamıştır de-
nilebilir. Buna bir de karışık bir büro ve idare teşkilatı ve kö-
tü bir kırtasiyecilik de inzimam edince Devlet mesuliyeti fikri
ister istemez doğacaktı. Aksi takdirde eski Babil hükümdarlık­
ları devrine dönülınüş olur.

İlave edelim ki, bu noktada müsavatçı demokrasi hare-

ketleri ve demokratik fikirler de ayrıca roloynamış, devlet
hayatının hem nimet ve hem külfetlerinde herkesin müsavi
olduğu yolunda umumıvicdanda kuvvetli bir kanaat uyanmış­
tır. İdarenin hakka ve kanuna uymayan bir fiilinden. zarar gö-
ren bir vatandaşın bu zararı tazmin edilmezse, demokrasinin
en mühim esaslarından birini teşkil eden külfette müsavat ka-
idesi ihlal edilmiş olur.
İşte şu iki vakıa, yani bir taraftan iktisadı ve içtimaı haya-
tın icapları önünde Devletin faaliyet sahasının gittikçe geniş­
lemesi, diğer taraftan da müsavatçı demokrasi kanaatinin te-
ammümü; eski gayri mesul Devlet teliikkisini ve eski "ampe-
rium" fikrini esasından sarsmıştır. Artık Devlet hukukı bir şa­
hıs sıfatıyla işlerinden ferde karşı mesuldür fikri kafalarda yer
etmeye başlamış; artık hakimiyet, umumı ve millı menfaatler
için işleyen ve faaliyetlerinde hakka ve kanuna tiibi olan bir
saliihiyet manasını almaya gitmiştir. Bu suretle ortaya çıkan
/
Devlet mesuliyeti fikrinin tarihı tekamülü birkaç safha arze-
der. Bu safhaları çarçabuk gözden geçirelim:

ı - İlk
bir safhada, dediğimiz gibi, devlet mesu liyeti di-
ye bir şey yoktur. Devlet faaliyet ve kraatından eşhas hakkın- .
da hasıl olan zararların mesuliyeti, o faaliyeti icra eden kusur-
lu memura aittir. Fakat memurun kusuru yoksa, zarar memura
kabili isnatdeğilse mesuliyet bahis mevzuu olmaz. Zarar he-
der olur. Zarar sahibi bahtına Yansın.

249
Ali Fuad Başgil

Hatırlanz ki, Türkiyemizin eski hukukunda hakim olan

prensip de bu idi. Filhakika eski hukukumuzda Devlet işlerin­
den fert için hasıl olan zarardan o işi ifa eden memur veya
mümessil mesul olurdu. Tabii, kusuru varsa. Eğer memura
hiçbir veçhile kusur isnadı kabil değil ise, yani memur tama-
mıyla kanun ve nizam dairesinde hareket etmiş de bundan
şahıs hesabına bir nevi zarar husule gelmiş ise, memur için de
mesuliyet bahis mevzuu olmaz. Çünkü "cevazı şer'i zımana
manafidir"; yok eğer memur hareketinde "cevazı şer'i" haddi-
ni aşmış, kanun ve nizam dışında hareket etmiş ise, şahsen
kusur işlemiştir, fiilile yaptığı zaran şahsen ödemeye mecbur
oİur. Çünkü memur kanun ve nizam dairesinde hareket etmek
şartıyla ve böyle hareket ettiği müddetçe memurdur ve yal-
nız, bu sıfatla yaptığı işlerden dolayı kanununun' himayesi al-
tındadır. Mecelle hukukunda "raiyye üzerinde tasarruf masIa-
hata menut" olduğundan memurun kanun dışındaki hareketi
masıahat icabından değildir ve binaenaleyh memurluk sıfatı­
na yabancıdır. [42]

Nitekim bütün Avrupa memleketlerinde de on dördüncü

asrın hemen hemen sonlarına kadar hakim olan esas da bu
idi. Demin de söylediğimiz gibi, Fransız Beyannamesi yalnız
memurların şahsi kusurlarından dolayı şahsı mesuliyetlerini
tesis ile iktifa etmiş ve ayrıca Devlet mesuliyeti diye bir şey
tasavvur etmemişti.
On dokuzuncu asrın ikinci yarısından sonra, hususiyle
Avrupa karasında, iktisadi hayat ve faaliyete Devlet müdaha-
lesinin gittikçe artması vakıası karşısında bu esas, hakkaniyet
duygularını tatmin edemez olmuş ve yavaş yavaş memurun
şahsi kusuruna müstenit şahsi mesuliyetinin yanı başında ve
bundan ayrı olarak Devletin mesuliyeti esası kabul edilmeye

/42J Tırnak içindeki yazılar Mecellenin kavaidi külliyesi maddelerindendir.

250
 KONFERANSLAR

başlanmıştır. Ve bu suretle mesuliyet film ikinci bir tekamü!

safhasına girmiştir.

2 - Bu safhada, Devletçe icra edilen bin bir çeşit faaliyet

arasında bir mahiyet farkı aranmış ve Devlet faaliyetleri me-
suliyet bakımından bir tasnife tabi tutulmuştur.
Filhakika Devlet faaliyetlerine dikkatle bakacak olursak,
bunlardan bir kısmının doğrudan doğruya Devlet mefhumuna
bağlandığını, fertler yahut hususi şirketler tarafından ifasına
imkan tasavvur olunamayan işler olduğunu görürüz. Emniyet,
zabıta, adliye ve milli müdafaa gibi hizmetler bu kabildendir.
Bu işlerde Devlet amme otoritesine dayanmakta ve milli ide-
al ve menfaatlerin hamili ve mümessi!i sıfatıyla hareket et-
mektedir. Bu gibi hizmetlerin bir şirket veya husuS! bir cemi-
yet tarafından temini tasavvur bile olunamaz. Bunlar Devlet
mefhumundanayrılmaz.

Devlet faaliyetlerinden diğer bir kısım daha var ki bun-

lar, deminkilerin tamamıyla zıddına olarak, öteden beri fert-
lerin yahut şirketlerin yapageldiği ve daima da yapabileceği
patrimoniyal işler ve faaliyetleridir. Birçok nafta hizmetleri,
münakale ve her çeşidiyle istihsal ve ticaret işleri gibi Devle-
tin iktisadi faaliyetleri de bu kabildendir.
Bundan evvel Türkiye'de demiryollarını bir şirket işlet­
mekte idi. Bugün Devlet işletiyor. Daha geçen seneye kadar
İstanbul'un tramvay, su, elektrik, havagazı, telefon, tünel gibi
şehir hizmetlerini husuS! şirketler idare ediyordu. Bugün bun-
ları Devlet yahut belediye ele almıştır. Bugün Devlet buğday
satın alıyor; tütün, alkol satıyor. Devlete geçmekle yahut Dev-
let tarafından tesis olun up idare edilmekle bu işlerin hukuki
mahiyetleri değişmiş değildir. Sadece tesis uzvu ve idare
merkezi değişmiştir. Bu türlü işleri tesis ve idare eden Devlet

251
Ali Fuad Başgil

yahut belediye sadece fert yahut şirket yerine kaim oluşu, bir
nevi tacir, müteşebbis yahut müteahhit rolü almıştır.
Bu işleri fertler yahut husus! şirketler idare ettikleri za-
man husus! hukukun mesuliyet kaidelerine tabi olurlar. Yani
memur ve müstahdemlerinin zararlı fiillerinden cevap ver-
mekle mükeIIef tutulurlar. Hakkaniyet ister ki, bu gibi hizmet-
leri Devlet eline alınca o da aynı kaidelere tabi olsun. Çünkü
orman, vapur, tramvay işleten Devlet bu işlerde amme hükm!
şahsı sıfatıyla değil, fertler ve şirketler gibi husus! hukuk hük-
m! şahsı sıfatıyla hareket etmektedir. Binaenaleyh bu sıfatın
hukuk! icaplarına tabi olması lazım gelir. Şirketi Hayriyenin
müstahdemlerinden birinin fiilinden zarar gören bir kimse,
husus! hukuk kaideleri mucibince, şirket aleyhine dava aça-
bildiği gibi; Akay müstahdemlerinden birinin fiilinden zarar
gören de açabilmelidir. Çünkü bunların ikisi de şehir servisi-
dir. Ve mesuliyet bakımından aralarında hiçbir fark yoktur.
Bunlar arasında bu bakımdan bir fark görmek, Devleti imti-
yazIı bir hukuk süjesi kabul etmek olur.

İştetekamülün bu ikinci safhasında bu türlü mülahaza-

lardan hareket edilerek, evvela, hak ve vecibe süjesi sıfatıyla
Devlette, yaptığı işlere göre, iki nevi şahSiyet tasavvur olun-
muş; bazı işlerinden dolayı Devlet husus! hukuk hükm! şahsı,
bazı işlerinden dolayı da amme hükm! şahsı itibar olunmuş­
tur. Saniyen husus! hukuk hükm! şahsı sıfatıyla yani sırf malik,
mucir ve müstecir ve zilyet sıfatıyla gördüğü işlerden dolayı
Devletin de tamamıyla ve tıpkı fertler ve şirketleq~ibi husus!
hukukun mesuliyet kaidelerine tabi olması ve bu mesuliyetin
adIl kaza mercilerince tespit ve hükmedilmesi esası kabul
edilmiştir.

Hukukçular bu iki nevi muameleyi ayırt etmek için, Dev-

letin husus! hukuk hükm! şahsı sıfatıyla yaptığı muamelelere
"temşiyet tasarrufları", amme hukuku hükm! şahsı sıfatıyla

252
 KONFERANSLAR

yaptıklarına da "otorite tasarrulları" demişlerdir. Bu iki zümre

muamele arasındaki fark ve miyar meselesi üzerindeki müna-
kaşaları bir tarafa bırakırsak, diyebiliriz ki, bugün, Anglo-Ame-
rikan hukuk müstesna olmak üzere, hemen bütün memleket-
ler hukukunda bu esas; yani Devletin hususi hukuk hükmi
şahsı sıfatıyla yaptığı temşiyet tasarrullarından dolayı, hususı
hukuk kaidelerine göre, mesuliyeti esası yerleşmiştir.

YalnızAnglo-Amerikan hukuk bu esastan bir istisna

teşkil eder. Anglo-Amerikan hukukta yani İngiltere ve Ame-
rika Birleşik Devletlerile Kanadada, bazı istisnaı hükümler
bir tarafa bırakı\ırsa, ne Devlet mesuliyeti diye bir prensip,
ne de otorite ve temşiyet tasarrufları diye bir tasnif yoktur.
Devlet faaliyetlerinden dolayı hasıl olan zarar, eğer kanun
ve nizamın tatbikinden ileri gelmiş ise, mesuliyet mevzu-
ubahis olmaz. Yok eğer kanun ve nizamı tatbik eden memu-
run kusurlu fiilinden ileri gelmiş ise, tıpkı bizim eski mecel-
le hukukunda olduğu gibi, mesul olan memurdur. Şu halde
Devlet mesuliyeti meselesinde Anglo-Amerikan hukuk, Av-
rupa karası hukukundan prensip noktasından ayrılmakta ve
bizim eski mecelle hukukuyla birleşmektedir..Maamafih bu
memleketlerde de son zamanlarda, müdahaleciliğin az çok
ilerlemesi yüzünden, istisnaı hallerde Devletin mesuliyeti-
ne gidilmektedir.'o, Mecelle hukukuyla Anglo-Amerikan hu-
kuk zümresine Sovyetleri hukukunu da ilhak etmek lazım­
dır. Sovyetler hukuku da tıpkı, mecellede olduğu gibi Dev-
let, memurlarının gayri kanunı muamelelerinden dolayı,
mesuliyet kabul etmez. Kezalik Devlet, memurlarının kanun
dahilindeki muamelelerinden hasıl olan zararları ödemez.''''

[43} AngloAmerikan hukukta Devlet mesutiyeıi meselesi üzerine bakınız:

Memoiresde I'Academie lnternationale de Dröit compare. T. Il, Part. III, Pa. 49.
1935.
[44J Bakınız: Archives de philosbphie de droit et de sod%gie Juridique.
lll,1936, pa. 196.

253
All Fuad Başgil

3 - Devlet, mesuliyeti fikrinin üçüncü tekamül safhası,

Devletin hususı hukuk hükmı şahsı sıfatıylayaptığı patrimo-
niyal faaliyetlerindeki mesuliyeti esasinin amme hukuku
hükmı şahsı sıfatıyla yaptığı otorite tasarruflarından, bazıları­
na teşmili ile başlar. Bu safhada Devletin amme hükmı şahsı
sıfatıyla icra ettiği bazı faaliyetlere de husus! hukukun mesu-
Iiyet kaidesi, tatbike çalışılmıştır ve bu noktada kaza! merci-
Ier, hususı hukukun istihdam edenle işçi ve müstahdem ara-
sındaki münasebetten ve bu baptaki mesuliyet prensibinden
istifade etmişlerdir. Filhakika birçok kanunu, medenilerde bi-
zim; Borçlar Kanununun 55. maddesine benzer hükümler,
mevcuttur. MalUm olduğu üzere, bizim 55. maddeye göre is-
tihdam eden kimse, işinde ve nezareti altında çalıştırdığı
kimselerin iş üzerinde başkasının şahsına veya mülküne, ika
ettikleri zarardan zamin sıfatıyla mesuldür. Çünkü işçi ve müs-
tahdem kullanan kimsenin bunları iyi intihap etmesi lazım ge-
Iir. Zararın ikaı, iyi intihap edemediğine ve iyi bir nezaret al-
tında bulundurmadığına karinedir ve binaenaleyh iş sahibi
mesuldür. Ancak bu karinenin reddi ve cerhi kabildir, O suret-
le ki, iş sahibi ne intihapta; ve ne nezaret, hususunda hiçbir
gilna kusur etmediğini isbat ederse mesuliyetten kurtulur ve
zarara uğrayanın, zararı yapan işçi veya müstahdeme başvur­
ması icap eder.

İştetekamülün bahsettiğimiz üçüncü safhasında, Devlet

ile memuru arasındaki münasebet, iş sahibi ile işçi veya
müstahdem arasındaki münasebete kıyas edilerek Devletin
de amme hizmetlerine angaje ettiği memurlarını iyi seçmesi
ve onlarda bilgi, kuvvetli bir terbiye, dikkat, ihtiyat ve basi-
ret gibi ehliyet şartları araması lazım gelir, denilmiştir. Mese-
la, memleketin dahili emniyet hizmetleri için alacağı polis
memurunda bu'hizmetin icap ettirdiği bütün şart ve vasıfları

254
 KONFERANSLAR

görmesi icap eder. Memurun hizmet üstünde başkasının zara-

rını mucip olacak bir fiilde bulunması. Devletin bu memuru
iyi seçememiş ve lazım gelen .şart ve vasıfları iyice tahkik ve
tespit edemem iş olmasına bir karine teşkil eder ve istihdam
eden sıfatıyla; memurun yaptığı zarardan mesul olması lazım
gelir. denilmiştir.
ŞüpheSiZ bu mantıkkuvvetlidir ve Devletiıı hiç mesuli-
yet kabul etmediği devirlere nisbetle büyük bir terakkidir.
Fakat zamanımızda. Devletin pek çok genişlemiş ve mudileş­
miş olan fonkSiyon ve faaliyetleri karşısında. hakkaniyet duy-
.gusunu tatmine kafi gelmemektedir.
Bir kere bu mantık Devletin mesuliyetini sırf muayyen
bir memurun fiilile vaki olan zararlara hasretmektedir. Me-
sela; yenişehir polis merkezine mensup filan polisin filan
zamanda ve filan yerdeki hareketinden hası1 olan zararın
mesuliyeti bu mantığa girer. Fakat ortadaki zararı isnat
edecek ne bir muayyen liil. ne de bir muayyen fail buluna-
mayan hallerde bu kaideye göre mesuliyet. zamin sıfatıyla.
Devlete atfedilemez. Edilemez. çünkü 55 inci maddenin
verdiği kaide bir sigorta fikrine değil. kusur fikrine müste-
nittir. Böyle olunca. Devlet yalnız zararı işleyen memuru iyi
intihap edememek kusurlindan mesul olacaktır. Fakat ku-
suru isnat edecek ortada bir fail. muayyen bir memur bulu-
namayınca mesuliyet mevzuubahis olamayacaktır. Halbuki
zamanımızın amme hizmetlerine dikkatle bakarsak. ekseri-
ya bu hizmetlerin Hası sırasında şahsa veya mülke vaki ola-
cak zararları atf ve isnat edecek muayyen bir fail bulamayız.
En basit görünen bir amme hizmeti bile haddizatinda hiye-
rarşize olmuş bir çok memur ve müstahdemden. birbirine ek-
lenmiş bürolar ve kalemlerden müteşekkildir. Postada kaybo-
lan bir emanetin hangi istasyonda hangi nakil vasıtasında ve
hangi müvezzi elinde kaybolduğunu tespit etmek çok kere

255
Ali Fuad Başgil

mümkün olmaz. Kalabalık bir halk toplantısında intizamın la-

yıkıyla temin edilememesi yüzünden vukua gelen bir panik
esnasında birkaç kişi ayaklar altında ezilirse bu fecaatin ne fa-
ilini ve ne müsebbibini bulmak çok kere İmkansız bir hal alır.
Çünkü aynı bir hizmette zaman ve mekan içinde birçok el ve
salahiyet değişmektedir. Bununla beraber, malUm ve muay-
yen olan bir şey varsa o da postadaki emanetin kaybolması
ve bir kaç kişinin ezilmesidir. Hatta bu hallerde, farzedin ki,
fail bulunsun, mesuliyetin tahakkuku için yalnız failin bulun-
ması kafi gelmeyecek, aynı zamanda kusurunun sabit olması
icap edecektir. Fakat kusura delil olacak elemanlar çok kere
fail memurun, yahut mafevkinin, meslek arkadaşlarının kendi
eli altındadır, binaenaleyh kusurunun sübütu her zaman ko-
lay ve mümkün de olmayacaktır.
Şu da var ki, Devlet istihdam eden kimseye her nokta-
dan kıyas edilemez. İstihdam eden kişi, gerek fert olsun ve
gerek şirket ve cemiyet gibi manevi şahıs olsun, müstahde-
mini ve işçisini kendi işinde kullanmak üzere bizzat seçiyor
yahut seçtiriyor. İntihabın yerinde olmamasi onun için bir ku-
sur teşkil edebilir. Halbuki Devlet memurlarını, yine memur-
lar vasıtasıyla intihap ve tayin ediyor. Binaenaleyh Devlet di-
ye bir hükmi şahıs farzederek, memurlarını intihap noktasın­
dan bu şahsa kusur isnat etmek nihayet bir faraziye kurmak-
tır. Zaten Devletle memuru arasındaki münasebetin hukuki
mahiyeti istihdam edenle müstahdem arasındakinin aynı da
değildir. Beriki aktidir, öteki kanuni ve statüterdir. Devletle
memuru arasında bir mukavele yok bir kanuni vaziyet ve sta-
tü vardır.
Görülüyor ki, amme hükmi şahsı sıfatıyla Devletin ifa et-
tiğihizmetler dolayısıyla eşhas hakkında vukua gelen zararla-
rın tazmini meselesinde hususi hukukun istihdam edenle
müstahdem arasındaki münasebete ait mesuliyet kaidesi her

256
 KONFERANSLAR

noktadan kabili tatbik değildir. Bundan dolayı Devlet mesuli-

yeti hakkında, doğrudan doğruya amme hukukundan kaide
aranmak lazım gelmiş ve bu sureti mesuliyet fikrinin tekamü-
lünde dördüncü bir safha daha açılmıştır.

4 - Bu safhada, Devletin §mme hükmi şahsı sıfatıyla ve.

amme otoritesine dayanarak ifa ettiği hizmetlerde mesuliyet
meselesi doğrudan doğruya amme hukuku kaidelerine göre
halledilmeye başlanmıştır. Bu kaideler Almanya veIsviçre gi-
bi bazı memleketlerde sarahaten vazıı kanunlarea vazolun-
muş; Fransa gibi bazı memleketlerde de sırf kaza! içtihatlar-
dan tahassul etmiştir.
Gerek o, ve gerek bu şekilde olsun, mesuliyet fikrinin bu
safhası bir kaç hususiyetle farikalanır:Evvela, bu safhada,
Devlet ile memuru arasındaki münasebet bir nevi organ ve
organizm münasebeti alınmış ve memur Devlet dediğimiz or-
ganizmin bir organı, bir uzvu itibar olunmuştur. O suretle ki,
zarar vukuunda memura isnadı kabil bir kusur mevcut olma-
dığı takdirde, memurun şahsı ortadan silinerek, mesuliyeti,
. harıi1li irade bir organizm sıfatıyla, Devlet kendi üstüne almış
ve bunun için de memurun şahsi ve sübjektif kusurunun yan-
masında ve böyle bir kusurun fıkdam halinde, "hizmet kusu-
ru" diye sırf objektifyani hizmetin kötü işlemesinden veya hiç
işlememesinden veyahut geç işlemesinden ibaret bir kusur
tasavvur olunmuştur.
Saniyen, yine bu safhada hizmet kusuru fikrinin tabii bir
neticesi olarak, Devlet mesuliyeti sahası hayli genişlemiş; es-
kiden tamamen mesuliyet hududu haricinde kalan otorite
muamelelerinden bir çoklannı ihata etmiştir. Nihayet bu saf-
hada, Devletin mesuliyeti, bundan evvelkinde olduğu gibi,
istihdam eden sıfatıyla bilvasıta mesuliyet şeklinden çıkarak
doğrudan doğruya ve bizzat mesuliyet şeklini almış; hatta hiz-

257
Ali Fuad Başgil

metin ifası sırasında memurun şahsı fiili ve kusuru ile husule

gelen zararın mesuliyetini bile, bilahare memura rücu etmek
şartıyla, doğrudan doğruya Devlet deruhte etmiştir.

İşte, Anglo-Amerikan memleketler hukuku müstesna ol-

mak üzere, bugün hemen bütün memleketlerde amme hükm!
şahıslarının mesuliyeti fikri tekamülünün şu dördüncü safha-
sındadır. Hatta, Fransa gibi, bazı memleketlerde bu safha da-
hi aşılarak hata (Risque) fikrine müstenit ve tamamıyla objek-
tif bir Devlet mesuliyeti esasına bile yükselinmiştir. Biraz
sonra daha etraflıca görüşeceğimiz bu fikre göre, hizmet kusu-
ru esası bile bir tarafa bırakılarak amme hizmetlerinin ifası sı­
rasında eşhas hakkında vukua gelen zararlardan, içtimai haya-
tın umumı nizarnı ve fiili sıfatıyla, Devlet mesul tutulmaktadır.

Hulasa, son devrin umumi temayülü gözönünde tutulur-

sa denilebilir ki bugün memur ve mümessillerinin bu sıfatla
ika ettiği zarardan dolayı De1(letin mesuliyeti muttarit bir ka-
ide halini almıştır.

** *

Türkiyemize gelince, bizde, demin de söylediğimiz gibi,

memurun hizmete müterettip fiilinin neticesinden Devletin
mesuliyeti eski hukukumuza yabancı kalmış bir fikirdir. Bütün
eski devirler hukukunda olduğu gibi, Türkiyemizin eski isla-
mi hukukunda da memur ile devlet yani "hukuku hükümranı"
ve sahip hükümdar arasındaki münasebet bir nevi vekalet
alınmıştır. Bilindiği üzere, hususı hukukta asil vekilinin fiille-
rinden ancak ona verdiği salahiyet nisbetinde ve vekaletin
şümulü dairesinde mesul olur. Bu kaide Devlet sahasına nak-
ledilince şu netice çıkar: Devlet, memurunun yani vekilinin
hizmet haricindeki şahsı fiilinden mesul olmadığı gibi, hizmet

258
 KONFERANSLAR

üstündeki !iilinden de mesul olmaz. Çünkü iki şıktan biri ya

memur kanun ve nizam dahilinde yani haiz olduğu vekaletin
şümulü dairesinde hareket etmiştir; yahut ta bu hududu aş­
mıştır. Eğer kanuna ve nizama uygun bir sUTf;tte hareket etmiş
ise, bu hareketiyle başka bir şahsa zarar vermiş olsa bile bun-
dan mesuliyet doğmaz. Çünkü "ceyazı şer'i zımana münafidir"
yani kanun dahilinde vaki olan hareketten doğan zarar öden-
mez. Çünkü bu hareketi kanun, emretmiş veya müsaade et-
miştir. Kanunun emrine veya müsaadesine imtisa\, mesuliyet
değil, vücup ifade eder. Yok eğer, memur kanun ve nizama
uygun olmayan bir fiille başkasına zarar vermiş ise, bundan
Devlet değil, şahsen kendisi mesul olur. Çünkü "raiyye üze-
rinde tasarruf maslahata mehuttur",'''' binaenaleyh memur va-
zifesini ifa sırasında başkalanna zarar vermeye asla mezun
değildir. Zarar vermiş ise, izin ve icazet hududun u aşmıştır.
Fiilinden şahsen kendisi cevap verir.
Hulasa; mUteftassıslan bilirler ki, eski hukukumuzda,
vesayete ve evkafa müteallik bir iki riıüstesna mesele bir ta-
rafa bırakılırsa; umumi kaideler ahkamı dairesinde "beytUl-'
mal" ın yani Devlet hazinesinin mesuliyeti yoktur ve olamaz-
dı. Çünkü bugünkü Devlet mesuliyeti; yahut başka bir tabir
ile hazinei maliyenin tazmin borcu, amme yahut Devlet hu-
kuku telakkimizin mantığına bağlanan bir neticedir. Bu man-
tık ise Devleti camia, yurt, siyasi ve idari teşkilat gibi eleman-
lardan mUrekkep hükmi bir şahıs kabul eder. Halbuki eski is-
lami hukukta böyle bir amme hukuku telakkisi yoktu. Devle-
ti şahsan gayri mesul bir halife sultan temsil eder. Memur ise
halife-sultanın icra ve infaza vekili ve "naibi" dir. Amme işle­
rinden dolayı gayri mesul olan halife-sultan gibi memur da,
vekaletin şüriıulü dairesinde kaldığı müddetçe, gayri mesul

[45] Bunlar ve aşağıda söyliyeceğimiz kaideler Mecelle kaideleridir.

259
Ali Fuad Başgil

idi. Hizmet fiilinden dolayı eşhas hakkında vukua getirdiği za-

rarlan tazmin ile mükellef değildi.

•••

Bizde eski Şurayı

Devletin kurulması Devlet mesuliyeti-
ne doğru atılmış geniş bir adım gibi görünürse de, hakikatte
bu müessese eski hukukun hulasa ettiğimiz esaslarında dik-
kate değer bir tahavvül vücuda getirmemiştir. Filvaki 1868 de
tantanalı merasimle ve bizzat Abdülaziz'in de huzuruyla eski
"Meclisi valayi ahkamı adliye" yerine kaim olmak üzere kuru-
lan "Şurayı Devler'e büyük ümitler bağlanmış ve bu heyet. ef-
kan ammece kanuniliğin muhafızı mahiyetinde bir nevi mem-
leket meclisi telakki olunmuştu. Efkarı bu telakkiye sevkeden
Şuranın esası ve dahill nizamnamelerindeki sarahatler olmuş­
tu.
Filhakika, esası nizamnamesinin 2. maddesinde Şuranın
vazifeleri arasında "eşhas ile Hükümet beynindeki davalann"
halli de gösterilmişti. Ve dahill nizamnamesinin 3. maddesin-
de de "devairi idare ile eşhas beyninde tehaddüs" eden da-
valardan bazılarının istinafen ve "ehemmiyeti cihetiyle hava-
le kılınan" bazı davaların da bidayeten Şura tarafından rüyet
ve halledileceği tasrih edilmişti,
Bu sarahatlerden Şuranın Devlet mesuliyetini tayin için
tesis olunmuş kazaı bir merci olduğu manası anlaşılmak la-
zım geliyor idiyse de; bilahare kabul edilen 1876 Kanunu
Esasinin 85 inci maddesinde "eşhas ile Hükümet beyninde-
ki davalar dahi mehakimi umümiyeye aittir" deniimiş ve bu
suretle Şuranın işi sırf memurin muhakemelerine inhisar etti-
rilmişti. Hatta bir aralık, Şurayi Devlet nizamnamesinin; gös-
terdiğimiz hükümleriyle, Kanunu Esasinin 85 inci maddesi

260
 KONFERANSLAR

mahkemeleri ve Devlet dairelerini tereddüde bile düşür­

müştü. Çünkü bir taraftan "Şura nizamnamesinin 3 üncü mad-
desinde devairi idare ile eşhas beyninde tehaddüs" edecek
davaların Şurayi Devlette rüyet olunacağı söylendiği halde,
diğer taraftan Kanunu Esasinin 85 inci maddesi aynı davala-
rın umumı ve mutad mahkemelerce görüleceğini ilan ediyor-
du. Bu tereddüt ve iphamı izale için ı 877 te Şurayı Devletçe
verilen karar üzerine, Sadaretten mahkemelere ve dairelere
bir tebliğ gönderilmişti. Sadaret bu tebliğinde "eşhas ile Hü-
kümet beyninde tekevvün edecek davaların" umumı meha-
kimde rüyet olunacağını, fakat buna mukabil "icrayı memuri-
yetinden dolayı kanunen, mücazatı mucip harekette bulunan
memurin muhakemesinin" de vilayet idare meclislerinde "ve
istinaf en Şurayı Devlette" ierası lazım geleceğini bildirmişti.
Bundan başka, resmı daireler ile eşhas beyninde tehad-
düs edecek davalardan alınacak harç ve bu davalar için deva-
irden tayin kılınacak vekiller hakkındaki ı 877 tarihinde neşre­
dilen bir karamamede aynen "Dersaadet ve taşralarda deva-
ire müteallik tehaddüs edecek deavinin mehakimi nizamiye-
de rüyet ve fasıl olunacağı tasrih edilmiştir.
Şu halde ve netiee itibariyle, Şurayi Devlet yalnız me-
murların kanunen mücazatı mucip hareketlerinden dolayı
haklarında ikame olunan davaları rüyet edecek fakat şahıs
ile Devlet arasındaki davalar adlı kazaya ait kalacaktı. Bu çok
güzel idi, zaten idealolan da budur, nitekim idarı kaza diye
adlt kaza haricinde bir dava ve ihtilaı mercii tanımayan mem-
leketlerde, mesela İngilterede, iş böyledir. Fakat o devirde
adlt kazanınkanunu Mecelle idi. Mecellede ise, deminden
beri söylediğimiz gibi, akdi muamelelerden başka, sırf me-
murun hizmet !iilinden veya hizmetteki bir noksanından do-
layı şahıs hakkında hasıl olan zarardan Devleti mesul edecek
bir kaide mevcut değildi. Mecelle hukukunda, memuriyetini

261
Ali Fuad BaşgiJ

ila sırasında ika ettiği zarardan şahsen memur me sul dür, as-
la Devlet değiL. Çünkü Mecelle hukukunda "bir fiilin hükmü
failine muzaf kılınır ve mücbir olmadıkça amirine muzaf kılın­
maz". Mademki mevzuu bahsolan zarar memurun fiiliyle vu-
kua gelmiştir, şu halde mesul olan memurdur. Amir, yani bu-
rada Devlet, hiçbir zaman mücbir, olamaz, Çünkü Kanunu
Esasinin 41 inci maddesi mucibince, memurun amirine itaati
kanun dairesine münhasırdır ve kanun dairesindeki emirde
asla cebir mahiyeti yoktur, bilakis bu emre itaat; vazifedir. Fa-
kat "hilafı kanun umurda amire itaat mesuliyetten kurtulmaya
medar olamaz" yani kanun hilafında hareket amire itaat de-
mek olmaz; şahsı bir hareket olur ve şahsan memur mesul
olur.
Bundan başka, yine Mecellenin bir diğer kaidesi muci-
bince bir işde "Mübaşir ile mütesebbib müçtemi oldukta
hüküm mübaşire yani faile muzaf kılınır". Memurun amme
hizmeti sebebiyle bir şahsa ika ettiği zararda bu zararın mü-
başiri yani faili daima memurdur. Devlet ise nihayet bir mü-
tesebbip telakki olunabilir. Buna göre da mesuliyet Devle-
te değil memura raci olur. İlave edelim ki Mecelle hukukun-
da memur yalnız kasden yaptığı zarardan değil, ihmal ve te-
seyyübü ile vukua getirdiği zarardan da mesul olur. Çünkü
"Mübaşir yani fail, müteammiti olmasa da zamin olur". Bü-
tün, bu hükümleri Mecellenin, demin söylediğimiz, şu iki
büyük kaidesi züpdeler: "Cevazı şer'ı, zımana münafidır" ve
"Raiyye üzerinde tasarruf maslahata menuttur."
Şunu itiraf etmek lazımdır ki Mecelle hukukunun bu sis-
temi geridir denilemez, hayatın bugünkü gidişine, göre nok-
sandır denilebilir. Noksandır, çünkü, demin de söylediğimiz
gibi, şahsı kusurundan, dolayı memurun mesuliyeti ile hizmet
kusurundan dolayı Devletin mesuliyeti birbirinin aynı şeyler
ve aynı bir saha kaplayan mesuliyetler değildir. Mesuliyeti

262
 KONFERANSLAR

yalnız memurun şahsi kusurundan mütevellit hallere hasret-

mek, bugün Türkiye gibi, Devletçi ve müdahaleci memleket-
Ierde pek ziyade mOdilleşen idare makinesi karşısında vatan-
daşları çaresiz bir mevkiye düşürmek ve ferdı patrimuanları
sebepsiz zarara uğratmak demek olur.

• ,* *

Türkiyemizde bu lazimeyi gören ve memurun şahsi ku-

suruna, ihmal ve teseyyübüne müstenit şahsi mesuliyetinden
. başka ve hiçbir veçhile memura isnadı kabil olmayan zarar-
dan dolayı; doğrudan doğruya amme hükmi Şahsı sıfatıyla ve
hizmet kusuru fikrine müsteni olarak, Devletin mesuliyetini
tesis eden kaide Teşkilat Kanunumuzun 51 inci maddesi ol-
muştur. ŞOrayı Devleti yeniden ve yeni bir ruh ile kuran bu
maddede Şuranın vazifeleri başında "idari dava ve ih~ilafları
hal ve rüyet" etme vazifesi gelmektedir.
İdari dava tabiri Türkiye hukuku ıstııahları arasında yeni
bir tabirdir. Bu tabiri maddi ve organik olmak üzere iki mana-
da almak mümkündür. Maddi manada idari dava demek, da-
vanın zati maddesi ve mevzuu itibariyle idareyi alakalandıran
dava demektir. MalOm olduğu üzere, Devlet, vilayet ve bele-
diyeler gibi idare cüzütamlarının iki nevi faaliyetleri vardır:
Bir nevi faaliyetleri patrimonyaldir ki bunlar emlaki hususiye-
nin temşiyetine ve tasarrufuna mütedairdir. Diğer nevi faali-
yetleri de, mesela emniyet ve sıhhat zabıtaları gibi, idari ve
ammevidir. İşte idari dava, amme hükmi şahıslarının bu sıfat­
la İCra ettikleri idari ve ammevi hizmet ve faaliyetleri
itibariyle, alakalandıran davadır. Organik manada da kanunen
adll kazadan istisna edilerek idari kazaya terkedilen dava de-
mektir:

263
Ali Fuad Başgil

İster maddi, ister organik manada ahnsın, Teşkilat Kanu~

nunun 5 ı. maddesi, amme hizmetlerini kurucu ve idare, edici
sıfatıyla Devletin ve diğer amme hükmı şahıslarının mesuliye-
ti esasını vazetmekte ve bu mesuliyetin tayin ve tespitine
Devlet Şurasını merci göstermekle de böyle bir mesuliyeti
kabullenmektedir.
Nitekim, Mecliste 5 ı. maddenin müzakeresi sırasında
idari davadan maksadın ne olduğu hakkında hayli münakaşa
edilmiştir. Azadan Abdullah Azmi Efendi idari dava tabirinden
memurin muhakematına dair olan davaları anlamış ve bu
bapta idarı dava tabirini ıstılaha uygun bulmayarak bunun ye-
rine "idarı mesail ve ihtilaflar" denilmesini teklif etmiştir. Mü-
nakaşadan sonra, bu teklif reye konulmuş, ve bereket versin
ki, kabul edilmemiştir. Kabul edilse idi Şuranın işi yine eski-
si gibi memurun muhakematına münhasır kalacak ve Türkiye-
de Devlet mesuliyeti prensibi doğmayacaktı.
Bundan ewelki Şurayı Devlet Kanununun ı 9 uncu mad-
desi ve 2 ı kanunuewel ı 938 tarihli son Devlet Şurası Kanu-
nunun 23 üncü maddesinin A fıkrası Teşkilat Kanununun bah-
settiğimiz 5 ı inci maddesinin manasını sarih ve kat'ı bir suret-
te tayin etmiştir. Bu fıkraya göre, "idarı fiil ve kararlardan do-
layı hukuku muhtel olanlar tarafından" Devlet Şurasında dava
açılabilecek ve neticede dava sabit olursa, fiil ve kararın ait
olduğu idare patrimuanı, muhtel olan hukuku tazmine mah-
kum olacaktır. Demek ki, gerek 5 ı inci madde ve gerek bunun
manasını tayin eden Devlet Şurası Kanununun 23 üncü mad-
desi mucibince bugün Türkiyede Devlet de ferde karşı olan
haksız muamelelerinden mesuldür.

Şimdibize bu mesuliyetin sahasını ve vüsatini yani Dev-

letin hangi nevi faaliyetlerinde mevzuubahis olabileceğini
anlamak kalır.

264
 KONFERANSLAR

II
Devletin mesuliyet sahası

Demin de söylediğimiz gibi, muasır Devletin hareket ve

faaliyet sahası geniştir ve gittikçe de genişlemektedir. Bu sa-
ha tacirlikten, orman koruculuğundan başlayarak, diplomatik
münasebetlere, harp ilanına, ittifak ve sulh akdine kadar git-
mekte ve bin bir çeşit iş ihtiva etmektedir. Bütün bu işlerde
Devletin mesuliyeti alelitlak mevzuubahis olur mu?
Bu suale bugün muhtelif memleketler hukuku muhtelif
cevaplar vermektedir. Bazı memleketler büyük bir kısım Dev-
let faaliyetlerini mesuliyetten istisna etmektedir. Türkiyemiz-
de bunlar meydandadır. Bazıları da bilakis büyük bir kısım
Devlet faaliyetlerinde mesuliyeti esas almaktadır. Fransa ve
İsviçre'de bu memleketler meyanındadır. Diğer bazı memle-
ketler ise, yukarıda da mevzuubahis ettiğimiz gibi, memurun
şahsan mesuliyetinden başka Devlet mesuliyeti diye bir ka-
ide tanımamakta ve Devlet mesuliyetine pek istisnaı bir göz-
le bakmaktadır. İngiltere ve Amerika da bunlar arasındadır.
Şu sonuncular müstesna olmak üzere, hemen bütün
memleketlerde Devletin patrimoniya münasebetlerinde yani
Devletin, vilayet ve belediyelerin tacir, malik, müstecir ve zil-
yet sıfatıyla İCra ettiği faaliyetlerde hususı hukuk mesuliyeti
kabul edilmiştir. Şu halde, tramvay işleten, banka açan, tütün,
elektrik ve havagazı satan Devlet, aldığı tacir ve malik rolünün
hukukı mantığına uyacak ve fert yahut husus! bir şirket gibi o
da hususı hukuk hükümlerine tabi olacaktır. Kanunu Medenı­
mizİn 48 inci maddesi mucibince "hükmi şahsın uzuvları hu-
kukı tasarrufları veya diğer herhangi bir fiilleriyle hükmı şahsı
ilzam" edebileceklerine göre Devlet de patrimoniyal tasarruf-
larında memur ve müstahdemlerinin iş üzerinde başkalarına

265
Ali Fuad Başgil

verdiğizararlardan dolayı, hilalına kanunlarda ayrıca sarahat

olmadığı takdirde deminki kaideye göre mesul olacaktır.

Devletin patrimoniyal mahiyette olmayan münasebetle-

rine, doğrudan doğruya Devlet mefhumuna bağlanan ve Dev-
letin amme hükmı şahsı sıfatıyla ifa ettiği hizmetlere gelince;
işte ihtilal burada kopmaktadır.

Bu hizmetler, malı1m olduğu üzere, başta teşriı hüküm

ve kararlar gelmek üzere, kazaı muameleler, hükümet mu-
ameleleri ve diplomatik münasebetler ve nihayet her çeşi­
dinden idarı "fiil ve kararlar" dır.
Bütün bu muamelelerde Devletin mesuliyet kaidesine
tabi olup olmayacağı meselesi her memlekette aynı şekilde
mevzuubahis olmaz. Çünkü, mesela, Almanya, Yugoslavya ve
Türkiyemiz gibi memleketlerde bu hususta sarih birer kanun
metni vardır. Halbuki, Fransa gibi diğer bazılarında hiçbir ka-
nunı hüküm yoktur. Mesele tamamıyla hakimlerin ve hukuk-
çuların içtihadına bırakılmıştır. Tabiatıyla bu gibi memleket-
lerde mesuliyet hududu içtihatların ve ilmı münakaşaların
seyrine tabi kalır.
Bizde bu nokta üzerinde münakaşaya mahal yoktur.
Devlet Şurası Kanununun 23 üncü maddesinin A fıkrası sarih-
tir. Bu fıkrada "idarı fiil ve kararlardan dolayı hukuku muhtel
olanlar" deniliyor. Türkiyemizde adil ve idarı kaza salahiyet-
lerinin ayrılmasına ve Devletin amme hükmı şahsı sıfatıyla
olan mesuliyetinin adil kaza mercilerinde mevzuubahis ola-
mayacağına göre; Devlet Şurasının salahiyetine giren davalar,
şu halde, sırf idarı olanlardır. Yani sırf idarı faaliyetler sebe-
biyle hadis olan davalardır. Binaenaleyh bizde teşriı ve kazaı
hüküm ve kararlar toptan mesuliyet sahası dışında kalır ve
kalması vazıı kanunun takip ettiği mantığa uygundur. Çünkü A
fıkrasında "idarı fiil ve kararlardan dolayı hukuku muhtel olan-

266
 KONFERANSLAR

lar" denildiğine göre, Şuranın bir davaya vaz'ıyed edebilmesi

muhakkak surette ve filhal bir hakkın ihlal edilmiş olmasına
bağlıdır. Halbuki, teşrit bir karar yahut kanun hak ihlal etmez,
tesis eder.
Kanunun hak ihlal ettiğini, iddia etmek kanunun fevkin-
de hak vardır demek olur. Kanunun fevkinde tabii yahut ide-
al bir takım haklar tasavvur olunabilir fakat bunlar kazaı mer-
ciden ve binaenaleyh müeyyideden mahrum, birer tasavvur
kalır. Hatta, kanun, hukukçuların, müktesep hak dedikleri
hakları bile tanımasa bundan dolayı başvuracak mahkeme
yoktur.
Şüphesiz ki bununla teşrii salahiyet alabildiğine kanun
yapsın,. kanun üstündeki adalet vicdanından doğan yüksek
ahlak ve insaniyet duygularını tanımasın demek istemiyoruz,
Memlekette ah ve feryat işitmernek ve yaptığı kanunlara gö-
nüllerden kopan hakikı bir itaat temin etmek isteyen bir vazıı
kanun, tabiatıyla adalet vicdanının sesini duyacak, ve mükte-
sep haklara hususiyle, bunlardan akde müstenit olanlarına,
hürmet edecektir. Fakat etmemiş olursa, bundan zarar gören-
ler Devlet Şurasına başvuramazlar.
Yalnız tabil bundan kanunun yolunda yani ruh ve maksa-
dı dahilinde tatbik ve icra edilmemesinden hasıl olan zararlar
müstesnadır. Kanun dediğimiz teşri!. muamele ile kanunun
tatbik ve icrasından ibaret olan idafl ve icraı muameleyi biri-
birine karıştırmamak lazımdır. .. Teşri, bir kanunun Büyük Mil-
let Meclisince, kabulüyle biter. Neşir ve ilandan itibaren (ne-
şirve ilan dahil) icraı ve idarı muamele, başlar. Kanunun tat-
biki, ise sırf icraı ve idan bir muameledir ve daima mesuliyet
kaidesine tabidir.
Bu noktada nizamnameler de teşriı muamelelere ve
kanunlara mümasil hüküm alır, usulüne tevfikan Vekiller

267
Ali Fuad Başgil

Heyetince yapılıp Cumhurreisi tarahndan mer'iyete konulan

bir nizamnameden zarar gören vatandaş, bu nizamnamenin
kanuna aykın olduğu iddiasıyla doğrudan doğruya Devlet Şu­
rasına müracaat edemez. Bu hususta Teşkillat Kanununun 52
nci maddesi sarihtir. Yalnız, müracaat edememesi bazı müel-
lifterin zannettiği gibi, nizamnamelerin bir nevi teşri! muame-
le mahiyeti taşımasından ileri gelmez. Nizamnamelerin teşri!
mahiyeti yoktur. Bunlar idarı ve İCra! muamelelerdendir.'''' Ni-
zamnameler aleyhine Devlet Şurasına başvurulamaması, ev-
vela Teşkilat Kanununun sarahaten bunu menetmiş olmasın­
dan, saniyen de, nizamnamelerin Türkiye Teşkilat hukukunda
aldığı mana ve mahiyetten ileri gelir.

TeşkilatKanununun 52. maddesine göre, nizamnamele-

rin kanuna mugayereti iddiasının doğrudan doğruya tetkiki
Büyük Millet Meclisine aittir. Yine aynı maddeye göre, nizam-
nameler ya kanunun "suveri tatbikiyesini irae" yahut da "em-
rettiği hususatı tespit eder" ve her iki şekilde de, usulüne
tevfikan yapılan bir nizamname kanun hüküm ve kuvvetinde
ve kanun gibi "mamulünbih olur". Şu halde nizamname teşri!
bir muamele teşkil etmemekle beraber, kanuna mülhak olan,
kanunu ikmal eden ve devam ettiren ve bu sebeple kanun
hüküm ve kuvvetinin çerçevesine giren bir muameledir. Mah-
kemeler bir kanunun Teşkilat Kanununa mugayereti hakkında
resen bir müracaat kabul edemediği gibi, bir nizamnamenin
kanuna mugayereti hakkında da kabul edemez. Çünkü tekrar
edelim ki, nizamname idari veya ıCra! bir kaide muamele ol-
makla beraber; kanunun tatbiki ve ikmali yani kanun hükmü-
nün temadisi mahiyetindedir. Binaenaleyh kanun gibi o da
doğrudan bir kaza! murakabeye tabi değildir.

[46J Bu meseleyi neşrettiğimiz bir broşürde UZUJI uzadıya izah ettik.

Bakınız: Türkiye Teşkiliiı Hukukunda Nizanıname Mefhumu, Üniversite Kitabevi.

268
 KONFERANSLAR

Kazaı muamelelere gelince: Bunlar da yine A fıkfasının

"idarı Iiil ve karar... " kaydıyla mesuliyet hududu dışında kalır
ve kalması yerinde olur. Çünkü, bir kere, Türkiyemiz gibi ida-
rı ve kazaı otoritelerin biribirinden ayrıldığı memleketlerde
kazaı muameleler idari muamelelerden tamamen ayrı ve oto-
nom bir kategori teşkil eder ve tabiatıyla kanunun "idarlfiil ve
karar" tabirinin şümulünden hariçte kalır. Saniyen, hususiyle;
mahkeme hükümleri birer kaziyyei muhkeme teşkil eder, ya-
ni birer mütearife halinde hakikat itibar olunur ve böyle itibar
olunmasını içtimaı nizam zarureti emretmektedir. Eğer kazaı
mercilerden ön verilen hükümler Devlet mesuliyetine mey-
dan verse idi, bunların kaziyyei muhkeme vasfı kalmazdı ve
neticede ise memlekette davaları kesip atmaya imkan bulun-
mazdı.

Yalnız şu var ki, medenı veya· cezai bir mahkumiyetle

neticeİenen hükümler hakkında çok yerinde olan bu müta-
laa, muhakemenin men'i veya maznunun beraatıyla neticele-
nen hükümleri hakkında mantığının kuvvetinden· kaybet-
mektedir. Çünkü bu takdirde kaziyyei muhkeme teşkil eden
hüküm, beraat yahut meri'i muhakeme kararıdır. Bu karar ile
de maznunun masum olduğu sabit olmuş ve bundan evvelki
tevkif ve hapis gibi muamelelerin yanlışlığı ortaya çıkmıştır.
Beraat veya men'i muhakeme kararıyla, evvelce maznun hak-
kında verilmiş ve tatbik edilmiş olan tevkif ve hapis kararla-
rının birer işkenceden ibaret olduğu sabit olmuştur. Bundan
dolayı bu adamın tazminat istemeye hakkı olmasın mı? Fil-
vaki buna karşı denilebilir ki, maznunun beraat edip tahliye
edilmesi kazaı hizmetin pek mükemmel işlediğini gösterir.
Maznunun zaten istediği masumiyetinin sabit olması ve bir
ithamdan kurtulması idi. "Beraat kararıyla bu netice has ıl ol-
muş ve maznunun artık isteyeceği bir şey kalmamıştır. İtiraf
edelim ki meselenin· bu şekilde hallinde adalet vicdanını

269
Ali Fuad Başgjf

inciten bir demagoji vardır. Beraat eden maznuna tazminat

verilmesi şüphesiz Devlet ve adliye hizmetleri için nazik ve
tehlikeli bir şeyolmakla beraber bir masumun çektikleriyle
kalması da hakkaniyete uygun görünmüyor. Şu noktaya da
dikkati çekelim ki, masumiyeti sabit olarak tahliye edilen bir
mevkufun tazminat isteyeceği muameleler kaziyyei muhke-
me teşkil eden muameleler değildir; tevkif ve muvakkat tah-
liye kararından imtina gibi nihaı hükme hazırlayıcı kararlardır.
Bunlar ise zaten kazaı mahiyette değildir. Binaenaleyh bu ka-
rarlardan dolayı tazminat davası açılabilmek icap eder. Hele
adil hata halinde masum u tazminatsız bırakmak adalet vicda-
nını cidden rencide etmektedir. Tasawur olunsun ki, günün
birinde vatandaşlardan biri, cinayetle itham olunarak, takip
ve tevkif olunuyor. Bilahare mahkemece failin Ali değil Veli
olduğu anlaşılıyor ve Ali tahliye ediliyor. Ediliyor ama, zaval-
lı Ali kazaı idarenin bu körlüğünün·ve kötü işlemesinin kurba-
nı olsun gitsin mi? Şüphesiz mesele çok nazik. Fakat mesele-
nin nezaketi bir vatandaşın mağduriyetine mesai vermeli mi-
dir? Mesele Fransa'da hayli münakaşa edilmiş, nihayet 1895
de yapılan bir kanun ile yalnız cezaı meselelerde, adil hata
sabit olduğu takdirde, masuma tazminat verilmesi kabul edil-
miştir.

Filvaki bizde Ceza Usulü Kanununun 409. maddesinde,

beraatına yahut muhakemesinin men 'ine karar verilen kimse-
lerin, haklarında yapılan takibattan dolayı, vermeleri lazım
gelen masrafların hazinece tazmin edileceği kaydediliyorsa
da bu bir, tazmin değil, kanunı bir tavizdir.
Demin nizamnamelerin kazaı murakabeye tabi olmadık­
larını söylemiştim. Nizamnameler ve hatta kararnameler, He-
yeti Vekile ve Vekillet talimatnameleri gibi Hükümet ve ida-
renin yaptığı kaide muameleler de "idarı fiil ve karar" kay-
dıyla mail mesuliyet prensibinden hariç kalır.

270
 KONFERANSLAR

Filhakika, bu muameleler tamamıyla idran ve İCral mahi-

yettedirler. Bu itibarla tazminat davasına mevzu olabilmeleri
icap ederse de, bunlar karar kabilinden yani münferit ve mü-
şahhas bir hal ve hadiseye münhasır muameleler değildir, ka-
ide muamelelerctir. Yani umumı ve gayri müşahhas hal ve ha-
diselere mütealliktir Ye bu itibarla teşriı muameleye benzer-
ler.
•••

Hukukçular bir de Hükümet muameleleri diye bir kısım

muamele daha bulmakta ve bunlan da mesuliyet kaidesin-
den istisna etmektedir. Fakat Devlet faaliyetlerinden hangile-
ri Hükümet, hangileri idare muameleleridir noktasında birle-
şememektedir. Bazı müellifler Hükümet ve idare muamelele-
rini, muamelede takip edilen maksada ve gayeye göre; bazı­
lan da muamelenin mahiyetine göre tayin etmeye çalışmak­
tadır. Biz burada bu fikirlerin münakaşasına girişmeksizin kı­
saca diyeceğiz ki; ne beriki ve ne öteki nazariye bu bapta ka-
ti bir miyar vermemektedir. Hele maksat ve gaye nazariyesi
eski "hikmeti hükümet" efsanesinin hortlamasından başka bir
şey değildir.

Bu bapta, itiraf edelim ki, kat'ı bir miyar verilemez. Çün-

kü Hükümet ve idare muameleleri tefriki hukukı değil, siyası
bir tefriktir. İhtiyaca ve muayyen bir devrin hakkaniyet ülkü-
süne göre değişir. Meselede kat'i bir miyar aramaya da lüzum
yoktur. Yapılacak şey, muayyen bir zamanda ve muayyen bir
memlekette ihtiyaca göre Hükümet muamelelerinin nelerden
ibaret olduğunu sayıp tespit etmektir. Nitekim Fransada en
muteber hukukçulann en son başvurduklan çare bu olmuştur.
Türkiyemizde, prensip itibariyle diyebiliriz ki, Hükümet
tarafından rejimi, teşkilat ve inkılabı, dahili ve harid emniyeti

271
Ali Fuad Başgil

korumak için alınan zabıta, polis tedbirleriyle sıhhı ve askerı

tedbirler ve alelfimum diplomatik muameleler hükümet mu-
ameleleridir. Şu halde bugün hükümetçe emniyete mütedair
yahut sıhhı veya askerı mahiyette ittihaz edilen tedbirlerden
zarar gören bir vatandaşın başvuracağı kaza! bir merci yoktur.
Yalnız, şuna dikkat edelim ki, mesuliyetten müstesna olan
muamele tedbirin kendisidir, yoksa tatbikatı değildir. Bir za-
bıta tedbirini usul ve nizamına aykın tatbik eden bir zabıta
memuru şahsen daima mesuldür. Bu noktayı zabıta memurla-
rımızın ve hakimlerimizin gayet iyi anlamaları ve bizzat mu-
amele ve tedbir ile bunun tatbiki suretini birbirine karıştırma­
maiarı lazım gelir.

Demek ki, bugün Türkiyemizde teşri!, kazaı hüküm ye

kararlarla hükümet muameleleri dediğimiz yüksek siyası fa-
aliyetler çıktıktan sonra Devletin mesuliyeti sahası sırf idari
muamelelere inhisar etmektedir. Bunu anladıktan sonra, şu
idarı muameleleIerde Devlet mesuliyetinin vüsati nedir, me-
selesine geliyoruz.

272
 KONFERANSLAR

III
Mesuliyetin vüsati nedir?

Devletin idari faaliyetlerinde mesuliyetin vüsatini tayin

için hatıra iki sisteı:n gelir: Bu muamelelerde Devletin ademi
mesuliyetini kaide ve mesuliyetini istisna almak; yahut mesu-
liyetini kaide, ademi mesuliyetini istisna kabul etmek müm-
kündür.
Filhakika muhtelif memleketierin mevzuatına bakınca
görüyoruz ki; mesela İtalya ve Hollanda gibi, bazı memleket-
lerde Devletin ademi mesuliyeti kaide alınmış, fakat müstes-
na olarak kanunlarla bazı nevi idari faaliyetlerde Devlet me-
suliyetine gidilmiştir. Bu sistemde kaide, ademi mesuliyet ol-
makla beraber, nas ile sabit olan hallerde istinaden Devlet
mesuliyeti kabul edilmiştir. Hatta bu hallerde de mesuliyet
hususi hukuk kaidelerine tabi tutulmuştur. Yalnız, bu sistemi
tatbik eden memleketlerde istisnalar o kadar çoktur ki, bun~
lann yanında ademi mesuliyet kaidesi bir istisna gibi kalmak-
tadır.

İkinci sistemde, yani Devletinmesuliyetini umumı bir

kaide almakla beraber bu mesuliyeti kanunlarla tahdit etme
yolunu tutan memleketler de haddizatında ikiye aynlmakta-
dır. Bazılannda Devlet mesuliyeti kaidesi bir kanun ile hatta
teşkilat kanunu ile tesis olunmuştur. Mesela Almanya'da,
(1919 Weimar, mad, 131) ilhaktan evvelki Avusturya'da (1920
Teşk, K, M. 23), ilhaktan evvelki Çekoslavakya'da (1920 Teşk.
K. M. 92 ve 104), Yugoslavya'da (1921 Teşk.'K. M. 18) iş böyle-
dir. Fakat şu var ki, bu memleketlerde Devlet mesuliyeti bir
kaide alınmakla beraber, bu mesu!iyeti tespit edecek kafi bir
teşkilat ve müeyyide mevcut olmadığından buralarda, ademi

273
Ali Fuad Başgil

mesuliyeti kaide alan memleketlerden daha çok mesuliyet ci-

hetine gidilmiş değildir.
Mesuliyeti kaide kabul etmekle beraber bu bapta hiçbir
kanun metnine sahip olmayan bir memleket var ki bu da
Fransadır. Bugün Fransada diğer bütün memleketlere nisbet-
le en geniş bir sahada işleyen Devlet mesuliyeti vardır. Bu-
nunla beraber bu mesuliyet tamamıyla içtihadıdir. Fransız
Devlet Şurasının kademe kademe vücuda getirdiği eserdir.

* * *

Türkiyemize gelince; bizde ilk bakışta Devletin ademi

mesuliyeti bir kaide, mesuliyeti ise istisna gibi görünüyor.
Çünkü bazı kanunlarımızla, ezcümle Kanunu Medenınin 410
ve 917, ıcra ve İflas Kanununun 7 ve 8 inci maddeleriyle son
çıkan adlı tebligatın posta ile ierası hakkındaki kanun muci-
bince, Devletin gerek doğrudan ve gerek temınatçı sıfatıyla
mesul olacağı hallertespit edilmiştir. Bundan ilk hatıra gelen
bu ve daha bu gibi kanunı metin ile sabit olan hallerden baş­
ka yerlerde Devletin ademi mesuliyetinin bir kaide olmasıdır.
Filhakika, mademki Devletin mesul olacağı haIler kanunlarda
sayılmış ve gösterilmiştir, o halde hakkında kanunı bir hüküm
mevcut olmayan meselelerde Devlet mesuliyetine gıdilemi­
yeceği yolunda bir zan uyanır. Fakat bu sadece bir zandır. Bu-
gün Türkiye'de bilakis sistem, Devlet Şurasının salahiyetine
giren meselelerde yani idari fiil ve kararlarda mesuliyetin ka-
ide olmasıdır,
Evet, Türkiye'de idarı fiil ve kararlardan dolayı Devletin
mesuliyeti kaidedir. Çünkü, gerek Teşkilat Kanununun 5 i inci
maddesi ve gerek bu maddenin manasını tayin eden Devlet
Şurası Kanununun 23 üncü maddesinin A fıkrası mutlaktır. Bu

274
 KONFERANSLAR

maddeler idari meselelerde davaya mesağ vermekle ve kazaı

merci göstermekle Devlet mesuliyetini bir kaide kabul etmiş­
tir. Bu maddeler yalnız kanun ile mesuliyetsiz olunan haller-
de davaya merci göstermiştir denilemez. Çünkü, eğer böyle
olsaydı maddede "idari fiil ve kararlardan dolayı..." tabiriyle
iktifa edilmez; mesela kanunen davaya mesağ veril,m idari fi-
il ve kararlardan gibi maddeye bir kayıt ilave edilirdi. Malum
olduğu üzere, kanunların tefsirinde kaide, mutlak hükümleri
itlakı üzere almaktır. Kanunun mutlak bir hükmüne tefsir tari-
kiyle bifkayıt tazammun ettirmek kanuna "yeni bir hüküm ila-
ve etmek" demek olur ki, buna Teşkilat Kanununun 26 ve 52
nci maddeleri mucibince vazıı kanundan başka hiçbir maka-
mın salahiyeti yoktur. Şunu da dikkate arzedelim ki, Devlet
Şurası her şeyden ewel bir hakkaniyet mahkemesidir. Bura-
da, ceza mahkemelerinde olduğu gibi, hukukun meşhur "nuI-
la poena sine lege"· kaidesi cari olmaz. Şüphesiz bununla
Devlet Şurası hükümlerine metin aramayacaktır demek iste-
miyoruz. Devlet Şurası, diyoruz, önüne gelen bir davaya ev-
velemirde sırf hakkaniyet noktasından bakacak ve sonra me-
tin arayacaktır. Eğer hakkaniyet noktasından tasawur ettiği
kararı istinat ettirecek kanunı bir hüküm bulamazsa "kendisi
vazıı kanun olsa idi nasıl bir kanun koy.acak idiyse ona gÖre
hüküm edecektir". Ve bu hususta umumı mevzuatın ruhun-
dan, hakkaniyet kaidelerinden ve ilmı içtihatlardan istifade
edecektir.
İlave edelim ki, bu bapta Teşkilat Kanunumuzda Devlet
Şurası için kafi hükümler de yok değildir. idari bir muamele-
den dolayı davaya kalkışanlar hiç şüphe yok ki, ya şahısları
veya mal ve mülkleri itibariyle idarenin bir fiil veya kararın­
dan zarar gördüklerini iddia edecek ve zararın tazminini iste-
yeceklerdir. Bu hususta Teşkilat Kanununda hükümler vardır.
Teşkilat Kanununun 74 üncü maddesi bir kimsenin mal veya

275
Ali Fuad Başgil

mülkünden mahrum edilebilmesi için istimlak usulünü koy-

muştur ve istimlakın kanunı olması için de iki şart vazetmiştir:
Evvela, istimlakın umumı menfaatler İçin lüzumu sabit olacak-
tır. Saniyen de mülkün değer pahası peşin verilecektir. Şu
halde aksi takdirde yani evvelemirde umumı menfaatler için
lüzumu sabit olmadığı için yahut da pahası peşin verilmediği
takdirde mala ve mülke taarruz edilmiş olur. Mala ve mülke
taarruz ise, yine Teşkilat Kanunumuzun 71 inci maddesi hük-
münce yasaktır.
Şimdi aklıselim ile düşünelim istimWk hakkında hüküm
böyle olunca, idarı bir fiil ve karardan dolayı mülkünün tama-
mından yahut bir kısmından mahrum edilen ve bir kimsenin
muhtel olan hakkı bitarikılevla ödemek lazım gelmez mi?
Mülk hakkında hüküm böyle olunca, şahsa vaki olan zarar da
evveliyetle hüküm aynı olmak icap etmez mi? 71 inci madde
mucibince vatandaşların yalnız mal ve mülkleri değil, aynı za-
manda hatta daha evvel canları da taarruzdan masun değil
midir? Taarruzun yani haksız muamelenin bir fert tarahndan
gelmesiyle idare tarahndan gelmesi arasında fark var mıdır?
Bundan başka, Teşkilat kanununun 69. maddesi muci-
bince Türkler kanun nazarında yani kanun ile tesis olunan ni-
met ve külfetlerde müsavi değil midirler? İdarı bir fiil veya ka-
rar dolayısıyla hakkı ihlal edilen bir vatandaşın bu hakkı taz-
min edilmezse, başkalarına nisbetle daha ağır bir külfet karşı­
sında bırakılmış ve bu suretle kanunı müsavat kaidesi bozul-
muş olmaz mı?

Hulasa bizde idarı fiil ve kararlarda Devletin mesuliyeti

bir kaidedir ve mesuliyete hükmetmek için de kanunı metin-
ler yok değildir.
Burada belki denilebilir ki, mademki bizde Devletin me-
suliyeti kaidedir, o halde, niçin yukarıda adı geçen kanunlar-

276
 KONFERANSLAR

da mesuliyet tasrih edilmiştir? Eğer mesuliyet kaide olsa idi, .

böyle bir tasrihe lüzum hissedilmezdi.
Bizce bu itiraz varit değildir. Adı geçen kanunların saydı­
ğımız maddelerinde gözönünde tutulan hallere vazıı kanun
fevkalade bir ehemmiyet vermiş, kaza! merciler için mesuli-
yet kaidesinin tatbiki usulünü göstermek istemiş de onun için
tasrih etmiştir. Yoksa, bu tasrihten Devletin mesuliyeti mad-
deleri yalnız o kanunlarda zikredilen hallere inhisar eder ma-
nası asla çıkarılamaz.

Devletin mesuliyetinin sahasını ve vüsatini tayin ettik-

ten sonra şimdi meselenin daha mühim ve nazik bir noktası­
na geliyoruz: Bu mesuliyetin hukukı esası nedir ve Devletin
yahut idarenin mesuliyeti ile memurun şahsı mesuliyetini
ayırt etmek için miyarımız ne olacaktır?

iv
Mesuliyetinin hukuki esası nedir?

Bugün umumiyetle, idarl faaliyetlerde Devletin mesuli-

yetini kabul eden memleketlerde, bu mesuliyetin esası klasik
hukukun kusur fikrinde aranmaktadır. Bilindiği üzere, kusur
dar veya geniş manada alınabilir: Dar manada kusur, sahibin-
de az çok kötü bir niyet farzeder ki buna "sübjektif kusur" de-
nir. Geniş manada ise, niyetten sarfınazar, sırf hakka aykırı fi-
il yahut haksız fiildir ki, buna da "objektif kusur" denir.
Son zamanlarda, yukarıda işaret ettiğimiz gibi, bilhassa
Fransada şu klasik kusur fikrinin yanmasında bir de Risk yahut
hasar nazariyesi ortaya çıkmıştır. Bu nazariyede, fiilin haklı ve-
ya haksız olmasından sarhnazar, ortada mevcut olan zarar ile

217
Ali Fuad Başgil

hizmet fiili arasında sadece bir sebebiyet rabıtası aranmakta

ve böyle bir rabıta görülünce, meydandaki zaran amme patri-
mu anına mal ederek Devletin mesuliyetine gidilmektedir.
Eski kusur fikriyle şu hasar fikri arasında, mesuliyete
esas olmak bakımından, büyük farklar vardır. Ewela hasar na·
zariyesi, hemen bütün amme hizmetlerinin ifası sırasında eş·
has hakkında hasıl olabilecek zararlardan dolayı Devleti ade-
ta umumı bir teminatçı, sosyal sigortacı almaktadır. Devlet
böyle alınınca artık mesuliyet tahakkuk etmek için muhakkak
surette bir hakkın ihlal edilmiş olması şartı düşer; ortada hiz.
met sebebiyle bir zarar mevcut olması Devlet hesabına me·
suliyetintahakkuku için kafi gelir. Başka bir ifade ile bu naza-
riyede idari: bir fiil veya karar ile bir hak ihlal edilmiş midir
meselesinden ewel idari: bir fiil veya karar ile bir şah sa zarar
verilmiş midir meselesi mevzuubahis olur. Eğer zarar mevcut
ise, külfette müsavat fikrinden hareketle, bu zarar idareye
maledilmekte ve amme patrimuanı zaran ödemekle mükellef
tutulmaktadır. Şu halde bu nazariye kabul edilirse Devlet me-
suliyeti sahası fevkalade genişlemiş olur.
Genişlemiş olur, çünkü kusur fikri, klasik izahıyla alındığı
takdirde, mücbir sebeple ortadan kalkarve tabiatıyla mesuli.
yet de bertaraf olur. Halbuki hasar fikri mesuliyete esas alınır.
sa mücbir sebeple mesuliyet bertaraf olmaz. Hasar fikri sigor-
ta mefhumuna, kusur ise irade esasına dayanır. Saniyen, ku.
sur, failin niyetinden sarfınazar edilerek tamamıyla objektif
manada da alınsa yine az çok bir suçluluk, bir kabahat ifade
eder. Kusurundan dolayı vaki olan bir zaran tazmine mahkum
olan bir kimsenin bu mahkumiyetinin mesnedi normal bir ai·
le babası, iyi bir komşu, normal bir memur gibi lazım olan dik-
kat, ihtiyat ve itina ile hareket etmemiş olmasıdır. Şu halde
kusura müsteniden tazmine hükmeden hakim, netice
itibariyle kusurlu şahsın hareket tarzını tenkit etmiş oluyor.

278
 KONFERANSLAR

Halbuki, hasar nazariyesinde hakim idarenin yahut memuru-

nun hareket tarzını takdire veya tenkide gitmeksizin sadece
zarann vücudunu tespit edecek, zarar ile hizmet fiili arasında
bir sebebiyet rabıtası arayacaktır. Bu rabıtanın vücudu hazi-
neyitazmine mahkum etmek için kafi gelecektir. Şu halde, ku-
sur fikrinde mesuliyet bir nevi sübjektifliğe dayandığı halde
hasar fikrinde tamamıyla objektif ve otomatik bir hal almakta-
dır.

Bugün muhtelif memleketler mevzuatında şu hulasa et-

tiğimiz hasar fikrine müstenit mesuliyet bir istisna teşkil et-
mektedir. Fikrin hararetle müdafaa edildiği Fransa'da bile
Fransız Devlet Şurası tarafından mahdut ve müstesna bazı
hallere tatbik ile iktifa edilmektedir.
Binaenaleyh diyebiliriz ki, bugün fert mesuliyetinin ol-
duğu gibi amme hükmi şahıslannın mesuliyeti esası da bildi-
ğimiz klasik kusur fikridir.

Türkiyemize gelince, Devlet Şurası Kanununun 23 üncü

maddesinin A fıkrasından anlaşıldığına göre, bizde de Devle-
tin ve diğer amme hükmi şahıslannın mesuliyetinin esası ku-
sur fikridir. Bu fıkrada "İdarı bir fiil veya karardan dolayı huku-
ku muhtel olanlar" deniliyor. Şu halde, vazıı kanun idari dava
imkanını ve binnetice Devletin mesuliyetini yalnız bir zarann

vukuuna değil, aynı zamanda ve bilhassa haklan İhlal edilmiş

olmasına bağlamaktadır. Hakkın ihlali ise ancak hakka ve ka-
nuna uymayan bir fii! veya karar ile kabildir. Böyle bir fiil ve-
ya karar ise, klasik manasıyla, bir kusur teşkil eder. Eğer idarı
fiil veya karar her veçhile hakka ve kanuna uygun ise bundan
belki bir zarar doğabilir. Fakat asla bir hak ihlal edilmiş olmaz.
Çünkü hakka ve kanuna uygun bir fiil bizzat hakkın ve kanu-
nun keseri olur. Eğer vazıı akamın mesuliyete kusurdan baş­
ka bir esas almak isteseydi, "hukuku muhtel olanlar" tabiri ve

279
Ali Fuad Başgil

yine "zarar görenler" derdi. Zarann vücudu muhakkak surette

haksız bir fiil farzetmez.

Şu halde bizde Devlet mesuliyeti meselesinde hasar fik-

rinin ve risk esasının yeri yoktur. Bununla beraber, kusur fik-
ri bizimle beraber geniş ve objektif manada yani niyetten sar-
fınazar hakka ve kanuna aykın fiil manasına alınır ve tatbik
edilirse, hasar nazariyesinin neticelerine tamamen varılmış
olmasa bile mesuliyet sahası hayli genişletilmiş olur.
Hulasa Devlet aleyhine tazmin davasına yol açan fiil ve-
ya kararın evvela idarı, saniyen kusurlu olması yani hakka ve
kanuna aykırı olması icap eder. Binaenaleyh İdari mahiyette
olmayan fiil ve kararlar ile her veçhile hakka ve kanuna uygun
fiil ve kararlar, idarımde olsalar, tazmin davasına meydan ver-
mezler.

v
Devletin mesuliyeti ile memurun şahSı mesuliyeti
arasındaki münasebetin tayini

Mesuliyet meselesinin bu can noktasında evvelemirde

memura isnadı kabil kusur ile hizmete maledilmesi mümkün
olan kusuru birbirinden dikkatle ayırmak lazım gelir. Manevı
bir şahıs olmak itibariyle Devlet, vilayet gibi müesseselerin
mesuliyeti ancak bunlar namına hareket eden memur ve mü-
messillerin faaliyeti sebebiyle tahakkuk edecektir. Devlet de-
diğimiz şey binnefis hareket eden bir mahlGk değildir. Bir
amme hizmetini kuran ve çekip çeviren memurlardır. Bina-
enaleyh, bir hakkın ihlali dolayısıyla Devlete terettüp eden

280
 KONFERANSLAR

mesuliyetle hizmet başındakimemura terettüp eden mesuli-

yeti iyice ayırt etmelidir.
Bunu ayırt etmek için bakarız. Eğer hakkın ihlalini mucip
olan kusurlu fiil veya karar memurun şahsına isnadı kabil ise,
kusur şahsıdir, binaenaleyh mesul olan memurdur. Yok eğer
kusurlu fiil veya karar laalettayin bir veya bir kaç memura is-
nadı kabil değil de anonim ve gayri şahıs bir şekilde ise; ku-
sur hizmetindir, yani idare makinesindeki bozukluktan, neşet
etmiştir, binaenaleyh; mesut olan idaredir, Devlettir.

Yalnız itiraf edelim ki; bu gibi fiiller ve kusurlar şahsıdir,

ne gibileri hizmet, fiil ve kusurdur meselesi tatbikatta hayli
müşkülat çıkarmaktadır.

Almanya ve İtalya gibi bazı memleketler hukukunda her

şeyden önce fiilin ceza! olup olmamasına bakılır. Buna göre
hakkın ihlaline sebep olan fiil kanunen cezayı mucip fiiller-
den ise, fiil ve kusur her ikisi de şahsıdir, değil ise hizmetin-
dir. Hollanda gibi bazı memleketlerde ise salahiyet noktası
miyar alınmaktadır. Buna göre de memur, fiiliyle kanunı ve
normal şahsiyetini aşmış ise fiili ve kusuru şahsıdir, aksi hal-
de hizmet kusuru vardır. Fransa'nın mehakim içtihatlarında;
çıkan kaideye göre kusurlu fiilin, hizmetin normale icapların­
dan ve şartlarından kabili tefrik olup olmamasına bakılmakta­
dır. Eğ~r kusur, hizmetten aynıması kabil bir fiil ise şahsidir,
değil ise hizmet kusurudur. Şu halde memur hizmetin kanun!
ve normalhudutları dairesinde normal bir tarzda hareket et-
miş ise, mesuliyet idarenindir.

***
Bize gelince A fıkrası bu noktayı hal için de bize kafi bir
işaret vermiştir: Filhakika bu hkra idare aleyhinde mesuliyet
davası açılabilmek için iki sebep gösteriyor: İdari fiil ile yahut
idari karar ile bir hakkın muhtel olması.

281
Ali Fuad Başgll

İdarıfiil, kanun ve nizam dairesinde bir amme hizmeti-

nin icaplarını yerine getirmek üzere, memurun yaptığı iş ve
harekettir, idari karar da yine kanun ve nizam dairesinde bir
amme hizmetinin, tanzimi için icrası lazım emir ve direktif de-
mektir.
Bu tariflere dikkat edersek, idari liil ve karar ile şahsı liil
ve karar-ve binnetice hizmet kusuru ile şahsı kusuru kolayca
tefrik edebiliriz_ Şöyle ki, memur vazifesini yaparken, vazife-
nin mevzuunu teşkil eden hizmetin kanunı ve teamülı hudut-
ları ve icapları dairesinde hüsnüniyetle hareket etmiş ise, fiil
idarı ve zararı mucip olan kusur da hizmet kusurudur. Eğer

memurun bir hakkı ihlal eden hareketi hizmetin normal icap-

larına ve kanunı hudutlarına riayet etmeyi istememek gibi az
çok bir suiniyet gösteriyorsa fii! de kusur da şahsidir. Mesela
bir posta memuru posta kutusundaki mektupları ayırırken
Samsun'a gidecek bir mektubu (yanlışlıkla) Trabzon paketine
yerleştirir ve bu yüzden mektubun geç ulaşmasından dolayı
sahibi bir zarar görürse bakarız_ Eğer memurun asla bir suini-
yeti yok ise bu fiilin kusuru idaridir, zararın tazmini hazineye
teveccüh eder. Fakat farzedelim ki müvezzi mektubu sahibi-
ne götürüyor ve mektup sahibinin adresini değişmiş buluyor.
Mektubu sahibinin yeni adresine götürmesi icap ederken bir
tarafa atıyor. Bu memur hizmetin normal icabına riayet etme-
diği için kusur şahsıdir. Hem tazmine hem de cezaya uğrama­
sı lazım gelir. İcrası lazım idarı kararlara gelince; kararı veren
memurun bu kararında açık bir kanunsuzluk, kanuna uygun
bir surette karar vermek istemediğine delalet edecek bir hal
varsa, salahiyetin açık bir tarzda suiistimali mevcut ise kusur
şahsıdir. Bu karardan müteveIlit zararın tazmini karar sahibi-
ne aittir; Fakat böyle değil de, karar sırf bir salahiyeti tecavüz
mahiyetinde ise, salahiyeti tecavüzde suiniyet şart olmadı-

282
 KONfERANSLAR

ğından, kusuru şahsı görmemek ve idarenin mesuliyetine gi-

dilrnek lazımgelir.
Hulasa kanaatimizce kusurun şahsiliğinin miyarı memu-
run suiniyetidir. Suiniyetin delili de açık bir kanunsuzluk, açık
bir surette salahiyetin suiistimali ve ağır bir kusurdur. Yani iyi
ve vazifesine bağlı normal bir memurun yapmayacağı kusur-
dur.
Mesuliyeti idareye atfedilecek olan hizmet kusurlarının
nelerden ibaret olduğunu, her memleketin ihtiyaçlarına ve
hususiyle hakkaniyet duygusuna ve medeniyetinin seviyesi-
ne göre mahkeme içtihatları tayin eder. Bugün Devlet mesu-
Iiyetine geniş bir saha tanıyan Fransa gibi memleketlerde hiz-
metin fena kurulması, kötü işlemesi, hiç işlememesi yahut geç
ve ağır işlemesi hizmette kusur sayılmakta ve hazinenin taz-
minatına yol açmaktadır.

Kusurun şahsi veya idari olmasının tefriki, idarenin veya

memurun şahsan mesuliyetinin tayini noktasından mühim ol-
duğu gibi, kazaı salahiyet'noktasından da mühimdir. İdari ku-
surdan doğan mesuliyetin tayini Devlet Şurasına, şahsı kusu-
run mesuliyetini tayin ise adlı mahkemelere aittir.
Şu halde idari veya adlı mahkemeler, idareyi alakalandı­
ran bir tazminat davasıyla karşılaştıkları zaman, her şeyden
önce tazminata sebep gösterilen fiil sabit olsa idi idareye mi
yoksa memura'mı isnadı kabil olurdu meselesini halIetmele-
ri lazımdır. Tazminata sebep gösterilen fiil şahsı ise Devlet
Şurası, idarı ise adlı mahkeme ademı salahiyete karar vere-
cektir.
•••
Demek ki, kusur hizmette ise zararı hazine, memurda ise
şahsan memur tazmirı edecektir. Kusurun ve mesuliyetin şah­
sı ve idari diye tefriki mantıkan bu neticeye götürmektedir:

283
Ali Fuad Başgil

Fakat, mesul olan memur acaba bilfiil tazmine muktedir

olabilecek midir? Ekseriya hayır. Şu halde hizmet kusuru ile
zarara uğrayan bir kimse, karşısında Devlet gibi ödeme ka-
biliyeti yerinde bir borçlu bulacak; şahsi kusur ile zarara uğra­
yan ise ekseriya elindeki mahkumiyet ilamıyla kalacaktır. Bu-
nunla beraber hizmet kusuru daima hafif, şahsi kusur ise da-
ima ağır bir kusurdur. Berikinin zararı ödenmeyecek, ötekinin
ödenecektir.
Neticenin hakkaniyet hissini inciten şu mantıksızlığı kar-
şısında Alman ve Yugoslav hukuku doğrudan ve umumi me-
suliyet sistemini kabul etmiştir. Buna göre Devlet, memurla-
rının iş üzerinde üçüncü şahıslara ika ettiği zararlardan dola-
yı, umumi bir teminatçı sıfatıyla, kusur ister memurda ister
hizmette olsun, bilahare kusurlu memura rücu etmek şartıyla,
zararı tazmin eder. Bu suretle, zarara uğrayan kimse karşısın­
da daima Devleti bulur. Devlet evveIa zararı tazmin eder,
sonra da memura rücu eder.
Fransa'da evvelce Devlet, kusurlu memurun şahsı mesu-
liyetini kendi üstÜne almamakta idi. Son zamanlarda Fransız
mahkemesi içtihatları, mesuliyetin birleşmesi diye bir esas
kabul etmiştir. Bu esasa göre, memurun şahsı kusurundan
başka ve bunun yanı başında hizmette de bir veçhile kusur
sabit olursa; memurun şahsi kusurundan neşet eden mesuli-
yeti, bazı şartlar altında memura rücu etmek üzere, Devlet
deruhte etmektedir.
Bizde bu meselede Borçlar Kanununun maıam plan 55
inci maddesinin "istihdam eden kimsenin zamin olduğu şey
ile zararı ika eden şahsa karşı hakkı rücuu vardır" kaidesinden
istifade edilebilir.

284
 KONFERANSLAR

Bu/asa ve netice
Sayın dinleyicilerim ..
Uzun süren izahlarımla şu netieeye geliyorum. Asrımızda
bir Devletin hukuki vasıfve mahiyet alabilmesi için, işlerinde
ve ieraatında ferde karşı mesuliyet kabul etmesi lazımdır. Es-
kiden Devlet ferde karşı mesuliyet kabul etmiyordu. Hakimi-
yet ile mesuliyet birbirini nefyeden prensiplerdir zannedili-
yordu. Hakimiyet ferde karşı direnen bir kuwet telakki edili-
yordu. Bugün bu telakki esasından değişmiştir ve değişmeli­
dir. Hakimiyet ile sulta ve ceberrutluk birbirine karıştırılma­
malıdır. Hakimiyet cebir ve tahakküm demek değildir. Haki-
miyet memlekette memurlar zümresinin sultası demek değil­
dir. Bugün Hakimiyet ferdi ve kollektif emniyeti, huzuru, refa-
hı koruyan milli bir nizam demektir. Bu nizam, hükümet ve
idare teşkilat ve faaliyetinde maddileşmekte .ve fiiliyatta am-
me hizmetleri şeklini almaktadır. Evet, bugün Devlet umumi
hizmetleri kurmak, işletmek ve başarmakla muvazzaf teşkilat­
tır; milli ve maşen vazifeler kadrosudur. Bugün artık, eski ma-
-nasıyla, bir hakimiyet ve mesuliyet meselesi karşısında deği­
liz; vazife ve mesuliyet meselesi karşısındayız. Vazife ve me-
suliyet ise beraber giden ve birbirini istilzam eden fikirler ve
prensiplerdir. Binaenaleyh bugün Devlet mantıkan ve huku-
kan mesuliyet kabul etmeye mecburdur. Aksi takdirde eski
zamanların barbarlığına, düşeriz.

Şunakani olmalıyız ki, bir memleketin terakki ve inkişa­

fı her şeyden fakat her şeyden ewel birer birer fertlerin deru-
ni bir emniyet ve huzur duymasıyla mümkündür. Ferdin bu
emniyeti ve huzuru ise, her işte ve her adımda karşılaştığımız,
Devlet faaliyetinin ve idare makinesinin hakkaniyet miyarına

285
Ali Fuad Başgil

göre ölçülü ve rasyonelolmasıyla kabildir. Ferde iç emniyeti

ve huzuru veremeyen ölçüsüz bir Devlet faaliyeti, irrasyonel
bir idare makinesi memlekette, vatandaşlık duygusunun ve
sevgisinin, ferdı ve içtimaı faziletin; ilmı, fikrı ve iktisadı terak-
ki ve inkişafın en kahir düşmanıdır.
Hulasa, Devlet faaliyetinin ve idare makinesinin rasyo-
nel bir şekilde, vaktinde ve hakkaniyetin icap ettiği tarzda yü-
rümesi ve işlemesinin ilk ve en zarun şartı, Devletin idarı ve
icraı muameleleriyle ferde haksız olarak vereceği zararların.
mesuliyetini üstüne almasıdır. Bu hususta yalnız memurun
mesuliyeti kafi değildir. Memurun kusur ve mesuliyetini iddia
ve isbat etmek çok kere imkansız ve daima müşküldür. Bu
müşkülatı gözönünde tutan vatandaş ekseriya "zararın nere-
sinden dönülürse kardır" diyerek talihine küsmek mecburiye-
tinde kalır.
Fakat, itiraf edelim ki, Devletin mesuliyeti fil,rinin tatbi-
katı muasır hukukun en mühim ve en çetin bir meselesini teş­
kil etmektedir. Hatta bütün amme hukukunu zübdelemekte-
dir. Çünkü bu meselede bir taraftan hazine menfaatleri, bir ta-
raftan Devlet memurlarının mücehhez olması lazım gelen me-
suliyet duygusu, bir taraftan da hukuku zayi olan vatandaşın
tatmini lazimesi karşılaşmaktadır.
Ehemmiyeti bu üç faktörden hangisine verelim? Eğer sırf
hazine menfaatleri endişesiyle hareket eder de idarenin me-
suliyetini lüzumundan fazla tahdit edersek, hem memurda
mesuliyet duygusunu öldürmüş hem de vatandaşlar ile resmı
teşkilat arasına düşmanlık sokmuş oluruz. Bu iki neticeden ne
berikinin ve ne ötekinin halkçı bir Devlette yer bulmaması
icap, eder. Ehemmiyeti sırf memurun mesuliyeti noktasına

[47J Devlet" ştirasının Faaliyeti üzerine bakllllz: İsmail Hakkı Göreli,

B'izde ŞurayıDevlet, 1937 - Cumhuriyetin 10 uncu yıllığı salı 155.

286
 KONFERANSLAR

verirsek, memurda resen hareket ve teşebbüs kabiliyetini

dumura uğratıcı bir mesuliyet endişesi yaratır ve bu sebeple
memlekette menhus bir kırtasiyeciliğe yol açarız. Memur de-
rin bir mesuliyet duygusu tanımalıdır. Fakat bu duygu bir lik-
risabit halini alarak onu iş görmekten alıkoymamahdır. Me-
mur vazifesini bilmeli ve salahiyeti dairesinde resen hareket
etmeli, asla mafevkine bağlı bir otomat halini almamahdır.
Ehemmiyeti zarar görenleri tatmine verirsek, Devlet na-
mına hareket eden memurların kusurundan, "ihmal ve tesey-
yübünden yahut, sadece cehlinden, netice itibariyle, mükel-
lefleri yani ammeyi mesul tutmuş oluruz. Çünkü neticede za-
rarı ödeyecek onlardır.

Şu halde kabul edeceğimiz sistem hem hazineyi koru-

mah, hem memurda mesuliyet ve teşebbüs likir ve faziletle-
rini beslemeli, hem de idarenin kusurlu liil ve kararlarından
zarar görenleri sızlandırmamahdır.
Böyle bir sistemi vazıı kanundan değil, hakimlerden ve
hukukçulardan bekleyebiliriz. Nitekim Fransa'da Devlet me-
suliyeti sistemi hakimlerin ve hukukçuların eseridir. İngiltere
ve Amerika'da Devlet mesuliyeti diye bir prensip mevcut ol-
mamakla beraber İngiliz ve Amerikan ferdi, idari faaliyetler
karşısında, başka memleketlerden daha az haklarından emin
değildir.

Türkiyemizde Devlet mesuliyetinin esası on, on iki sene-

lik ömrü olan yeni Devlet Şurasıyla atılmıştır. Devlet Şurası­
mn değerli erkanından muhterem İsmail Hakkı Göreli bu sa-
landa verdiği zengin fikirli bir konferansta, Şuranın on sene
içinde baktığı dava yekununun 43631 e baliğ olduğunu söyle-
miştir. "" Bu rakam bizce çok manahdır. Bu rakamdan anlıyo­
ruz ki, henüz çok genç olmasına rağmen Devlet Şuramız mem-
lekette idarf faaliyetlerin yüksek mahkemesi rolünü başarma-

287
Ali Fuad BaşgU

ğa ve bu sayede Türkiyemizin bütün tarihinde muhtaç olduğu

bu büyük hizmeti ifaya başlamıştır. Temenni edelim ki, Şura­
mız bu yolda devam etsin ve memlekette kuvvetlerin üstün-
de kuvvet olan Devlet karşısında bile her Türk ferdi hakkın­
dan ve yarından emin olsun.
Ne mutlu o memlekete ki fertlerinin en zayıf ve acizi bi-
le, hakimleri sayesinde, iç emniyeti ve huzuruyla yaşar!
Aziz dinleyicilerim! Beni sabırla ve alaka ile dinlemek
zahmetinde bulunduğunuzdan dolayı sizlere teşekkür ede-
rim. Devlet mesuliyeti üzerindeki düşüncelerimi bana söyle-
mek fırsatını hazırladığından dolayı da Hukuk İlmini Yayma
Kurumunun faal idare heyetine teşekkürlerimi sunmayı vazi-
fe bilirim.

288
 4.
BÖLÜM
 KANUN HAKİMİYETİ PRENSİBİ'·'.

Sayın dinleyieilerim!
Evvela, bu konferans vesilesiyle bana güzel İzmirimizi
görmek ve sizlerle görüşmek fırsatını ve şerefini verdiklerin-
den dolayı İzmir Barosu meslektaşlarıma, hususiyle baronun
çok değerli ve sayın başkanı Mustafa Münir'e teşekkürlerimi
ve minnetlerimi sunarım.
Bugün size modern amme hukukuyla hususiye hukuku-
nun en mühim telaki noktasından birini teşkil eden çetin bir
mesele üzerinde bir etüd le geldim. Bu etüdde, modern am-
me hukukunun büyük prensiplerle Kanunu Medenimizin bi-
rinci, ikinci ve dördüncü maddelerini, hukuk felsefesi bakı­
mından, kısa bir surette izaha çalışacağım. Yalnız hukukçu ol-
mayan dinleyieilerimi sıkmamak için mümkün olduğu kadar
teknik tafsilattan kaçınacak ve umumı fikirler üstünde gidece-
ğim.

Etüdü iki kısım olarak iki konferansta vereceğim. Ve bu-

gün ilk bir kısım olarak kanun hakimiyeti fikri ve prensibi üze-
rinde görüşeceğim. İkinci konferansımda da, bu prensip kar-
şısında kanunu sosyal hayat ve münasebetlere tatbik ile mü-
kellef olan Devlet memurlarının ve hususiyle hakimlerin vazi-
yeti ve kanuna mana vermekteki salahiyetleri meselesini mü-
talaa edeceğim.

[*] Bu konferans 1935 Mayısmda İzmir Halkevi salommda verilmiştir. İzmir

Barosu Dergisi, sene"2, sayılS temmuz 1936 da neşredilmiştlr. Bilgi Basımevi, İzmir

291
Ali Fu<)d Başgil

Kanun nedir? Kanun hakimiyeti ne demektir?

Kanun hakimiyetinin müeyyidesi ve teminatı nelerdir? .

Hukuk dilinde kanun diye, salahiyetli bir organ tarafın­

dan usulü veçhile konulmuş ve neşredilmiş sosyal disiplin ve
tesanüt kaidelerine diyoruz. Bu kaidelerin heyeti umumiyesi
bir milletin yazılı hukukunu teşkil eder ve bir takım vasıflarla
başka türlü sosyal kaidelerden ayrılır.

Bu vasıflardan biri ve başta geleni umumiliktir. Şu mana-

daki, bir kanün şahıs ve şahsı vaziyet gözetmeksizin, mücer-
ret ve objektif bir liil ve hareket kaidesi koyar; mücerret ve
objektif bir hukukı vaziyet ihdas veya bir salahiyet tesis eder.
Bu vaziyet ve salahiyet, ismen ve şahsen filan veya filana ait
olmaz, kaidenin tespit ettiği evsafı taşıyan herkese ait olur.
Mesela Kanunu Medeninin "bir şeye malik olan kimse, o şey­
de kanun dairesinde tasarruf etmek hakkını haizdir." Kaidesi-
nin hükmüne, mülk sahibi sınıfını taşıyan, herkes girer. Yine
mesela: "Taammüden adam öldüren kimse idam olunur." Ka-
idesinin hükmü, öldürenin ve ölenin şahsiyeti, içtimaı vaziye-
ti, mevki ve makamı ne olursa olsun herkese şamil olur.
Filvaki, her kanun kaidesi memleketin bütün fertlerini
birden şümulü altına almayabilir. Mesela, yüksek mektep
mezunu olan memurların her şu kadar senede bir terfi edebi-
lecekleri hakkındaki kaide aşikar ki, vatandaşlardan yalnız bir
kısmına yani memurlara dair bir hüküm koymaktadır. Bunun-
la beraber bu kaide umumıdir. Çünkü şartlarını haiz olan her
vatandaş tanışlarından sarfınazar, sırf devlet memuru olmak
sıfatıyla bu hükme tabi olur.

Hatta diyebiliriz ki, bir kanun kaidesi hükmüne haddiza-

tındatek bir şahıs girdiği halde bu hüküm umumlliğini, yani,
kaide olmak vasfını, muhafaza eder. Mesela, bir cumhurbaş-

29'1.
 KONFERANSLAR

kanı yahut bir hükümet başkanı hakkındaki bir kanun nihayet

tek bir kimse içindir. Fakat bu kimse, ismiyle ve şahsıyla mu-
ayyen bir kimse değil, bir (X) dır.
Yalnız şuna işaret edelim ki; bazan isim ve şahsı taayyün
eden ve umumı bir kaide halinde olmayan kanunlar da görül-
mektedir. Mesela İstiklal savaşlannda yararlık göstermiş bazı
vatandaşlar hakkındaki kanunlarla, hususı afta dair olan ka-
nunlar bu cümledendir. Hukuk tekniğinde bu türlü kanunlar,
kanun şeklinde kararlar sayılmaktadır.
Kanun kaidelerinin bir diğer vasfı da sabit ve daimı ol-
malandır. Yani bir kanun bir kaç vaziyete tatbik edildikten'
sonra hükmünün nihayet buhnaması ve konulduğu maksada.
ve tarif ettiği vasıflara uygun hal ve vaziyetler zuhur ettikçe in-
kitasız bir surette tatbik edilmesidir.

Filvaki bazı kanunlar muayyen bir müddet için konulmuş

olabilir. Ve bu türlü kanunlar da az değildir. Mesela bütçe ka-
nunu bir sene için konur. Sonra, bazı fevkalade ahval için mu-
vakkat kanunlar neşrolunur. Bununla beraber bir kanunun za-
man ile hatta mekan ile mukayyetliği daimiliğine münafi de-
ğildir. Elverir ki, o muayyen müddet ve mehil içinde inkitasız
bir surette adam ve vaziyet seçmeksizin, şamil olduğu bütün
meselelere tatbik olunsun.
Kanunlar daimı ve sabit kaidelerdir demek, kaya gibi kı­
mlldamaz, zaman ve hadisat içinde ebedı kalır demek değil­
dir. Hukuk kanunları insan iradesi ve zekası eserleridir. Her
insan eseri gibi onlar da eskir, varlığının, hikmetini ve gayesi-
ni kaybedebilir. Sosyal hayatın inkişafına ve akışına engel
olacak bir hal alabilir.
Yalnız;
usulü veçhile konulmuş olan bir kanun, usulü veç-
hile konulacak diğer bir kanun ile kaldırılmadıkça tatbikine
devam olunacak ve bu suretle, kanun kaideleri mekan içinde

293
Ali Fuad Başgil

olduğu gibi, zaman içinde de umumı kalacaktır. Bir kanun, ko-

nulduğu maksat dahilindeki bütün hal ve vaziyetlere aynı bir
ölçü ile aynı bir şekilde tatbik olunacaktır.
Hulasa, kanun daimı ve sabit kaidelerdir demek, bir ka-
nun kaidesi, adamına göre, bazıları için külfet, bazıları için de
menfaat vesilesi teşkil etmeyecek; temas ettiği meselelere
olduğu gibi ve bir objektif ittırat ile tatbik olunacak demektir.

Kanun kaidelerinin son bir vasfı da, herkes için müsavi

surette mecburı olması ve bu mecburiyetin yine herkes hak-
kında Devlet otoritesiyle temin ve teyit edilmesidir. Fakat bu
mecburilik yalnız halk için değil, aynı zamanda da hükümet
edenler içindir. Hatta kanun emir ve yasaklarının hükümet
edenlere yüklediği mecburiyet iki katlıdır. Bir devlet memu-
ru, ewela, vatandaş sıfatıyla herkes gibi; sonra da; Devlet me-
muru ve hükümet edici sıfatıyla ve ikinci bir bağ ile kanuna
bağlıdır; Bu iki katlı mecburiyeti görmek için, kanun kaidele-
rine dikkatle bakalım:
Bu kanun kaidesi haddizatında iki türlü emir ve kuman-
da ihtiva eder, ve bunlardan da ayrı ayrı iki türlü mecburiyet
doğar. Bu emirlerden biri, bir sosyal düstur mahiyetinde ve
bir ana kaide şeklindedir, Bu kaide kökünü ve kuwetini mu-
ayyen bir devrin ve muayyen bir cemiyetin sosyal ihtiyaçlarıy­
la ahlak ve adalet duygularından alır. Ve böyle olduğu için o
cemiyetin, hükümet eden ve hüküm alan, her ferdi hakkında
aynı derecede ve müsavi bir surette mecbur! olur. Çünkü mu-
asır medeniyet, bir memlekette halk için ve hükümet edenler
için ayrı ayrı bir ihtiyaç ölçüsü, bir ahlak ve adalet kaidesi ta-
nımamaktadır. Bugünkü demokratik medeniyetler hukukta
müsavat esasına dayanmakta; halk ve hükümet münasebetle-
rinde eski devirlerin çoban ve sürü telakkisinden nefret et-
mektedir.

294
 KONFERANSLAR

Kanun kaidesinin diğer emri ve kumandası ise, bu sosyal

düsturun ve bu ana kaidenin tanzimi, teyidi ve sıyaneti hak-
kında sırf hükümet edenlere hitap eder. Ve yalnız onlara hü-
kümet edici sıfatıyla mecburı vazifeler yükler.
Fikrimizi bir misal ile aydınlatalım ve ceza kanunumuzun
demin verdiğimiz bir hükmünü tekrar alalım: (Taammüden
adam öldüren idam olunur.) Burada evvela birliğin muhafaza-
sı ve idamesi ihtiyacıyla ahlak ve adalet vicdanının bir ifade-
si halinde bir emir ve bir ana kaide var: Adam öldürme! Ya-
hut, adam öldürmek yasaktır! İşte bu emir ve kaide, istisnasız
olarak ve müsavi bir mecburiyetle, herkes içindir. Saniyen,
aynı hükümde bir diğer emir ve kaide daha var: Adam öldür-
meye mani ol! Ve bunun içın icap eden ihtiyatı tedbirler al ve
teşkilat yap! Aldığın tedbirlere rağmen mani olamadın ise,
zecn tedbirler aL. Yani adam öldüreni takip et, tevkif, muha-
keme ve idam et! İşte şu ikinci emir ve mecburiyet yalnız hü-
kümet edenlere ait kalmamakta ve onlara ana kaidenin, sıya­
netini tevdi etmektedir.
Şu halde bir memleketin hükümet edenleri ve bütün
devlet memurları, evvela, o memleketin bir ferdi olmak
itibariyle, herkes gibi, kanunun umumlliği ye mecburlliği ka-
idesine tabidir. Sonra da, hükümet edici sıfatıyla kanunun
umumt\iğini ve mecbunliğirıi temin etmek vazifesi altındadır.
Kanun umumı, sabit ve daimı, mecburı ve müsavi kaide-
ler demek olunca; kanun hakimiyeti demek de, bir memleket-
te en büyüğünden en küçüğüne kadar, en kuvvetlisinden en
zayıf ve acizine kadar istisnasız olarak, herkesin başının kanu-
na bağlı olması; bütün hareket ve maksatların sosyal değerini
ve ölçüsünü lafzıyla ve manasıyla yalnız kanunun vermesi ve
hiç bir kuvvetin, arzu ve iradenin, kanunun kuvveti ve kanunı
irade üstüne çıkmaması; kanunun çizdiği hudut içinde her fer-
din endişesizce ve korkusuzca dilediği gibi hareket edebil-

295
Ali Fuad Başgil

mesi; ve kanun hükümlerinin hiçbir sebep ve bahane ile, hiç

bir kuwet ve irade ile maksadından ve hedefinden çıkarıla­
rak başka bir maksat ve hedefe kullanılmaması demektir.
İşte, içinde bu marıada kanun hakim olan bir memleke-
tin hükümetine (kanunlu hükümet), devletine (hukuki dev-
let), siyası rejimine de (kanunluluk rejimi) denir. Bu rejimde
gerek ferdin fertle ve gerek ferdin devletle olan münasebet-
leri kanun ile yani objektif hak kaideleriyle tayin edilmiş ve
devlet hayat ve faaliyetinde her türlü keyftlik tardedilmiştir.
Bundan dolayıdır ki, bir memlekette kanunluluğun ve hakka
riayetkarlığın derecesi, o memlekette ahlaklliğin ve insan ili-
ğin ölçüsünü verir. Bugün bir devletin büyükıüğü ve medenı­
liği, ne ülkesinin genişliği ile, ne nüfusunun çokluğu ile, ne ik-
tisadı servetinin bolluğu ile, ne de askerı zaferleriyle değil,
hak diye kabul ve tesis ettiği kaidelere yani kanunlara verdi-
·ği ehemmiyet, gösterdiği bağlılık ve temin ettiği riayetle öl-
çü Im ektedir. Bu da gayet tabiidir. Çünkü kanun hakim olma-
yan yerde, şahSılik ve keyftlik hakimdir. Şahstliğin ve keyftli-
ğin hakim olduğu yerde ise, ister istemez istibdat vardır, ce-
berrutluk ve zulüm vardır. İstibdat ve zulüm ise ahlakIliğin
düşmanıdı;
Binaenaleyh bir memlekette, hükümet ne şekil ve rejim-
de olursa olsun, kanunsuzluk, gayri ahlakilik ve gayri insanı­
liktir.
Kanun hakimiyeti prensibi halkçı ve laik cumhuriyetler-
dekıymet ve ehemmiyetinin en yüksek haddini bulur ve bu
rejimIerin ana temelini teşkil eder. Çünkü; ewela, laik bir
cumhuriyetin dayanacağı tek bir kuwet vardır; bu da fazilet,
yani ahlakılik ve insantliktir. Devlet hayatında faziletin ilk ba-
samağı ise, kanuna ve kaideye saygıdır. Kanuna ve kaideye
saygı ve riayetkarlık yerleşmeyen bir cumhuriyette fazilet

296
 KONFERANSLAR

tahakkuk edemez. Fazilete dayanmayan bir cumhuriyet ise

temelsiz kalır.
Saniyen, halkçı bir cumhuriyet, millet idaresine ve milli
temayüllere istinat eden bir rejimdir. Millet iradesi ve tema-
yülleri ise, bu rejimin mantığında, kanun şeklinde zuhur et-
mektedir. Şu halde kendisini kanun ile bağlı görmeyen, kan u-
. na riayetkarlık temin etmeyen bir cumhurı devlet, dayandığı
esasa ve mantığa aykın bir vaziyet almış, bastığı dalı kesmiş,
kendi prensibiyle tenakuza düşmüş olur.
Sonra, hususiyle halkçı ve laik cumhuriyetlerde sosyal
hayatta kuvvetli bir istikrar ve muvazene temin etmek, deği­
şen nesiller ve durmadan akan efkar ve temayüller arasında
sabit bir düğüm noktası bulmak meselesi, başka türlü rejim-
lerle kıyas kabul etmez bir ehemmiyet alır. Mesela bir hü-
kümdarlık rejimi, muhtaç olduğu istikrarı temin için an'aneler-
den öteden, beri sürüp gelen inançlardan ve çok kere de di-
ni akidelerden kuvvet alır. O türlü bir rejimde değişen nesil-
ler ve dalgalanan efkar ve temayüller içinde an'aneler ve aki-
deler nisbeten sabit kalır ve altüst olmalara mani olur. Halbu-
ki muasır .devrin halkçı ve laik cumhuriyetlerinde, an'aneler
yıkılmış ve yerlerini terakki aşkına, yenileşme ve yükselme
ülkülerine bırakmıştır. Dini akideler ferdi vicdanlara çekilmiş
ve, devlet hayatında, bunların yerini rasyonel bir iş ve konfek-
siyon düzeni ve ilmi zekil almıştır.
Ne yükselme ülküsü, ne rasyonel iş nizarnı, ne de ilmi
zeka kanunsuzlukla asla birlikte bulunmaz. Çünkü kanunsuz-
luk; plansızlık ve programsızlıktır. Kanunsuzluk iptidalliktir.
Kanunsuzluk irticadır, haşin kuvvetlerin çarpıştığı devirlere
dönmektir. Kanunsuzluk hüküm süren yerde emniyet ve gü-
ven yoktur.

297
Ali Fuad Başgil

Bu noktalarda şunu da hatırlayalım ki; bilindiği üzere,

halkçı cumhuriyetlerde devlet şefinden itibaren, yüksekte
bulunan, bütün devlet adamları muayyen müddetle halk se-
çimine tabi olduklarından, bu rejimIerde şahsı kudsiyet ve
şahsı imtiyaz yoktur. Bu türlü hükümetlerde devlet adamları
muhtaç oldukları kuvvet ve otoriteyi ne veraset an'anesinden
ve de şahsı bir kudsiyetten değil; milli irade dediğimiz halk
efkar ve temayülleriyle memleket ihtiyaçlarından ve bu tema-
yü! ve ihtiyaçları temin e olan kudret ve liyakatlarından almak.-
tadırlar. Temayül ve ihtiyaçlar ise daima değişmekte, bunları
duyan nesiller ve gönüller gibi, daima akmaktadır. Bu müte-
madi değişİş ve akış içinde, nisbı de olsa, sabit nokta kalacak
ve memlekette bir sosyal muvazene ve istikrar temin edecek
yalnız kanunlardır. Kanun ve kanunllik, işte cumhuriyetlerin
yegane ananesi; kuvvet ve otorite kaynağı. Hakkaniyete, ras-
yonel düşünüşlere ve reel ihtiyaçlara dayanan kanun, işte
cumhuriyetlerin yegane kudsiyet, inan ve güven abidesi!
Bir hükümdarlık rejiminde, kanunsuzluklar, an'aneleri ve
alddeleri siper yaparak bir dereceye kadar gizlenebilir. Fakat
bir halkçı cumhuriyet için kanunsuzluk felakettir. Çünkü bu re-
jimde kanunsuzluğun gizlenebileceği siper yoktur. Bu rejim-
de kanunsuzluk gizleneyim derse daha feci vaziyetlere düşer
ve dikkat edelim ki, cumhuriyetlerin bütün başka rejimIere
hakikı ve yegane üstünlüğü de buradadır. Yani fazilette ve ka-
nunlarına temin ettiği inan ve saygıdadır.

* * *

Kanun hakim olacaktır, demek kafi değil, bunun fikir ha-

linden filiyata geçmesi, kanunun bilfiil hakim kılınması lazım­
dır. Bir memlekette kanun hakimiyetinin teminatı ve müeyye-
des i nedir, ne olabilir?

298
 KONFERANSLAR

Dikkat edilecek olursa; fikir halinde bir kanun hakimiye-

ti çok eski zamanlardan beri var olan bir şeydir. İnsanlık, bü-
tün tarihi boyunca, bu fikri sevmiş ve bunun tahakkukunu, bii
memlekette, emniyet ve adaletin ilk şartı bilmiştir. Ve dene-
bilir ki medeniyet kanun hakimiyeti fikrinin derece derece ta-
hakkukunu takip etmiştir.
Filhakika biz bu fikre eski Elenlerde, Romalılarda ve İs­
hirnda rastlıyoruz. Eski Atina'da kanun saygısı ve kanunllik,
vatandaş için hürriyet ve emniyetin yegane teminatı sayıl­
makta v.e Atina demokratik cumhuriyeti kanun hakimiyetine
dayanmakta idi. Eski Romada on iki levha kanunlarına karşı
asırlarca duyulan saygı ve bağlılık meşhurdur. İslamda şerait
kanunlarının aldığı kuvvet ve kudsiyet ise hepimizce malum-
dur.
Bununla beraber tarih boyunca her devirde ve her mem-
lekette kanun bilfiil hakim olmuştur, denilemez. Kanun haki-
miyeti çok kere sözde kalır ve filiyatta ise hakim olan kuvvet,
nüfuz, hile ve keyfilik olur. Nitekim Türkiyemizin asırlarca sü-
ren tarihı hayatında, acı da olsa itiraf etmeliyiz ki, kanun zayıf­
lar ve acizler için hakim kesilmiş; fakat kaviler, kurnazlar ve
yolunu bulanlar için de bilakis menfaat yahut tahakküm vası­
tası olmuştur.

Evet, nasıl bir teşkilat ve mekanizma kurmalıdır ki mem-

lekette kanunilik teessüs etsin, kanun hakimiyeti prensibi te-
minata bağlansın? İşte modem hukukun en esaslı meselesi!
Biz bu meseleye, evvela halk tarafından bakarak diyece-
ğiz ki; kanun hakimiyetinin bilfiil teminatı, maddf ve manevı
iki kuvvettedir. Maddı kuvvet hukuki ve cezaı mesuliyet me-
kanizması ve bunu harekete getiren adliye, zabıta, ordu gibi
devletin maddı icbar vasıtalarıdır. Adam öldürmeyi yasak
eden kaidenin, şu halde, ilk bir teminatı adam öldürenin, kim

299
Ali Fuad Başgil

olursa olsun, mesul edilmesi yani adliye ve zabıtaca takip,

muhakeme ve idam olunmasıdır. İşte bir memlekette kanun
saygısının ilk ve en zaruri teminatı: Kanunların, istisnasız ola-
rak, herkes hakkında müsavi surette takip ve tatbik edildiğini
gören; kanuna saygısızlığın er geç cezasının çektirileceğini bi-
len bir halkın gözünde kanun yüksek bir ehemmiyet ve haki-
miyet kazanır.
Fakat hemen ilave edelim ki; kanun saygısının yalnız
böyle maddi mesuliyet ve müeyyide şeklindeki teminatı, çok
kere satıhta kalır ve vicdanların derinliklerine giremez. Eğer
kanuniliğin teminatı yalnız bu türlü hukuki ve cezai müeyyi-
delerden beklenirse aldanılır; ve devlet çok güçlüklerle karşı­
laşıiır. Binaenaleyh; maddi teminattan başka, diğer bir mane-
vi kuwet ve teminat lazım gelmektedir ki, bu da kanunların
adalet ve hakkaniyetine halkın inanı ve güvenidir.
Demin dedik ki, bir memlekette hakkaniyetin ve ahlaklı­
lığın ilk şartı kanuna hürmettir. Kanunsuzluk olan yerde keyfi-
lik vardır, adalet yoktur. Adalet olmayan yerde ise ahlakilik
yoktur. Kanun umumi ve mecburi kaideler halinde olduğun­
dan ve bu kaidelerin hükmüne, herkesle beraber ve herkes
gibi, kanunu yapanlar ve hükümet edenler de tabi olacağın­
dan çok mümkündür ki, bir memleketin kanunları o memleke-
tin umumı ahlak ve adalet duygularına uygun olsun, kanunun
umum1liği ve müsavi surette mecburiliği, hakkaniyete ve ah-
laka uygunluğunun ilk bir delili ve teminatıdır. Bu türlü ka-
nunlar, ağırda olsalar, kabilitahammüldür. Halkımızın dediği
gibi: Alemle gelen düğün bayramdır. Fakat bundan, her ka-
nun zaruri olarak ahlaka ve adalete uygundur, manası ve ne-
ticesi çıkmaz. Bir kanunun adaletine ve hakkaniyetine halkın
inanı ve itimadı olmayabilir. Çünkü kanunun umumiliği, fiili-
yatta nihayet, muayyen bir katagori içinde umumiliktir, yani
objektifliktir. Bir kategoriye ait olan ağır bir kanun, o kategori

300
 KONFERANSLAR

efradı için adaletsiz bir kanun görülebilir, işte bu takdirde za-

bıta ve polis kuvvetiyle ve maddı mesuliyet tehditleriyle ka-
nuna gönülden kopan bir saygı ve bağlılık temin edilemez.
Unutmayalım ki hukuk kanunları tabiat kanunları. gibi
mekanik şeyler değildir. Onlar insan iradesi ve zekası eseri-
dir. Ve insan iradesine, zekasına ve vicdanına hitap etmekte-
dir. Binaenaleyh, hukuk kanunları özünü ve esasını insan gön-
lünde ve vicdanında bulur, insan gönlünün ve vicdanının de-
rinliklerinde ise, ahlak ve adalet duyguları yatar. Bunu söyler-
ken bazı hukukçuların bu baptaki muhalif tezlerini unutuyo-
ruz değil; biz bu tezleri kabul edemiyoruz.
Bazı hukukçular materiyalist akışlara kapılarak, hukuk ka-
idelerini ve bunların birerformülü demek olan kanunları, .sırf
maddı ve ekonomik menfaat ve münasebetlerin bir ifadeSi
görmek istemektedirler. Buna göre hukuk, servetin ve hiz-
metlerin en faydalı ve ,en iyi bir şekilde istimali ve istismar!
kaideleridir. Hatta bazıları, daha ileriye giderek, hukukta bir
nevi marksiı;m yapmak istemekte; hukuk kaidelerini; sosyal
flayatın sadece bir formülü görmekte ve bu hayatın özünü
ekonomi,k 'münasebetlerde bulmaktadır. Bu telakkiye göre,
mesela bir borçlar hukuku, bir aynı haklar baştan aşağı mal ve
patrimuvan münasebetlerinden ibarettir. Bunlar gönül ve vic-
dan münasebetleri değil, mal ve patrimuvan münasebetleri-
,
dir.
Bu görüşte hakikat yok değiL. Şüphesiz ki, bir şahıslar hu-
kukuna ve bir ceza hukukuna nisbetle, bir ticaret hukuku, bir
borçlar hukuku, bir aynı haklar, ekonomik münasebetleri he-
def alan kaidelerdir. Bu kaideler ekonomik menfaat muvaze- ,
nesini istihdaf eder ve memlekette umumı servet istihsaline
ve inkısamına dair olan münasebetleri tanzim eder. Ancak, bu
muvazene, mesela bir terazinin iki kefesi arasındaki muvaze-
ne gibi fizik kanununa tabi maddı ve objektif bir muvazene

301
Ali Fuad Başgil

değil; bir sübjektif muvazene, bir kıymet hükmüdür. Bir alım

satım muamelesinde, iki tarafın menfaatleri arasındaki muva-
zene, hakikatta tarafların kastettikleri sübjektif neticeler mu-
vazenesidir. Ekonomik mübadelede ölçü, haddizatında, süb-
jektif bir kıymet hükmüdür. Kile, kantar, para bu takdirin ve
bu kıymet hükmünün birer maddi delilidir, o kadar. Unutma-
yalım ki, hukuk iyi hareketleri kötüden, doğruyu eğriden ayırt
eden kaideler sistemidir iyilik kötülük, doğruluk eğrilik ise
her şeyden önce bir derunl ve ahlaki hükümdür. Hukuk yalnız
hareketlerin zuhuruna hüküm vermez; hareketlerin bağlandı­
ğı niyete ve maksada da bakar. Hukukun bu çifte rolünü ifade
için eski mecellemiz (Bir işten maksat ne ise hüküm ona göre-
dir) diyordu. Bugünkü kanunu medenimiz de hüsniyet kaide-
sini ve hakkın suiistimali prensibini koyuyor.
Hukuku sırf bir teknikten ibaret görmek, kanunları sırf
maddi münasebetlerin ifadesi almak; netice itibariyle bunla-
rı hükümet edenler tı;ırafından, maddi münasebetleri görüşle­
rine göre, verilmiş emirler telakki etmek ve bu suretle kanun-
ları hakiki müeyyidelerinden mahrum bırakmak olur.

Hulasa, bir memleketin hukuku, kanunları, o memleketin

adalet ve hakkaniyet duygularına yani moral vicdanına da-
yanmak lazımdır. Dayanırsa ve dı;ıyı;ındığı nisbette gönülden
itaat celp eder, kanun hakkın ifadesi, silahlanmış hak olur.
Hukuk ile ahlak mahiyette ve gayede birbirinden zannedildi-
ği kadar ayrı şeyler değildir. Her ikisi de nihayet insanı kema-
li ve hakkaniyet duygusunu ideal alır. Her ikisi de insanlar
içindir ve insanlar arasındaki münasebetlerin nizamıdır. İn­
sanlar arasındaki münasebetler ise, ş~killer ne olursa olsun,
son bir tahlil ile nihayet iradeler ve vicdanlar arasındaki mü-
nasebetlerdir. Hukukçu ve vazıı kanun, iradeleri ve vicdanla-
rı bir tarafa bırakarak insan münasebetlerini hayvanlar ve şey-

302
 KONFERANSLAR

ler arasındaki münasebetler gibi alamaz. Alayım derse adalet

ülküsünü inkar etmiş ve insan gönlünü incitmiş olur.
Evet, hukuk ile ahlak ve adalet methumlan, birbirinin ay,
nı değildir. Bunlar birbirinden aynlır ve bir memlektte fikir ve
vicdan hürriyetini temin için, bunların ayrılması da lazımdır.
Aksi halde devleti muayyen ve resmı bir nevi ahlakın muhafı,
zı ve müdafii tanımış ve bu suretle eski devirlerin devlet ta,
assubuna ve vicdanlar üstündeki tah~kkümüne düşmüş olu,
ruz. Ancak bu ayrılış gayede ve mahiyette değil; sahada ve
müeyyidededir. O suretle ki, hukuk ile ahlak ve adalet kaide,
lerinin mahiyeti ve gayesi bir olmakla beraber, berikiler dev,
let otoritesiyle müeyyideleridiği ve kanunı bir hüküm haline
konulduğu zaman hukuk kaidesi olur. Şu halde mevzu hukuk
.ve kanunlar sadece birer hareket ve fiil koleksiyonu sayıla,
maz. Hukukun büyük prensipleri ahlak ve adalet prensiple,
rinden ayn şeyler olamaz. Kanunlar yalnız münasebetlerin
tekniğinden ibaret kalamaz. Aynı zamanda insanı terbiyeyi ve
ahlaklliği de temin etmeyi üstüne alır, alması lazım gelir. Eğer
almazsa yalnız polis ve jandanna kuweti gibi maddı kuwet,
ler bir memlekette kanun hakimiyetini temin için kafi gele,
mez. Bu hakimiyetin hakiki teminatı kanunların dayandıklan,
daha doğrusu dayanmalan ve tercüman olmalan lazım gelen
moral duygularda, adalet ve hakkaniyete uygunlukta aranmak
lazımdır. Eğer kanunlann teminatı sırf devlet kuwetinden
ibaret kalsaydı, bir memleket halkının yansını öbür yansı üze,
rine bekçi ve polis yapmak icap ederdi, Kanun; huzuru, sulh
ve emniyeti temin için vardır. Huzur ve emniyet ise herşey,
den önce moral duygu ve insanı terbiye meselesidir. Ahlakı,
lik ile alakadar olmayan camianın moral ve insanı terbiyesini
düşünmeyen vazıı kanunlar sosyal rollerinde muvaffak olarnı,
yacakları gibi yaptıkları kanunlar da hakikı ve en kuwetli te,
minat ve müeyyideden mahrum kalır.

303
Ali Fuad Başgil

Yalnız burada bir nokta kalır; biz kanunların hakikı temi-

natını adalet ülkülerinde ve ahliikı vicdan hükümlerinde bu-
luyorsak, bundan dini ahliik ve. adalet değil, Iii ik ahliik kast
ediyoruz. Devlet hayatında dinı ahliik devrini yaşamış, bugün
artık tarihe karışmıştır. Bunun bugün münakaşaya bile değer
tarafı kalmamıştır. O halde liiik ahliik ve adalet nedir, mesele-
sini anlamak kalır ki, bu da uzun ve güç bir meseledir. Biz bu-
rada şu kadar diyeceğiz ki, liiik ahliik ve adalet düşünen aklın,
ilmı zekiinın, realite ile karşılaştığı zaman verdiği iyilik hük-
müdür. (Realite) ve (Ratianalite) liiyik ahliikın birer unsuru-
dur. Liiik ahlak bu unsurlardan sızan vicdanı kanaatlardır. Şu
halde ve netice itibariyle bugün medenı bir memlekette ka-
nun hiikimiyeti prensibi, teminatını düşünen aklın realiteler-
den çıkardığı iç hükümlerinde bulur.
•••

Kanun hiikimiyeti um desin in hükümet edenlere nisbet-

le olan teminatına gelince, bu da yine huliisasını maddı ve
manevı iki kuvvette bulur. Maddı müeyyide modern iimme
hukukunun kabul ve tesis ettiği prensipler ve mesuliyet ka-
ideleridir. Bunlar meselii, devlet hayat ve faaliyetinde bir iş
ve saliihiyet bölümü kabul ve her saliihiyetin hududunu ka-
nun lle tayin etmek gibi teşkilat prensipleridir. Yahut kanun-
ları tatbik ve icra ile mükellef olanların muameleleri üzerinde,
kanuna uygunluk noktasından, sıkı bir murakabe tesis etmek;
saliihiyeti tecavüz ve saliihiyeti suiistimal hakkında hükümet
ve idare başındakilerin malt ve cezaı mesuliyetleri gibi Huku-
ku idare prensipleridir. Fakat bütün bu prensipler ve meka-
nizma nihayet bir manevı teminat ve müeyyidenin varlığını
farzeder ki, bu olmayınca kanun hiikimiyeti sözde kalır. Bu te-
minat kanun koyanların, tatbik ve icra ile mükellef olanların

304
 KONFERANSLAR

mesuliyet duygusu ve hak terbiyesidir. Hükümet adamların­

da ve memurlarda bu duygu ve terbiye mevcut olmazsa ka-
nun hakimiyeti, haddi zatında, teminatsız kalır; hükümet kuv-
vetini fiilen ellerinde tutanlara karşı hukukun bütün prensip-
leri ve mekanizması aciz kalır. Bir memlekette kanuna saygı­
da ve bağlılıkta hükümet edenler halka misalolacaklardır. Ak-
si takdirde halktan kanuna hürmet istemeleri kadar mantıksız
ve irrasyonel bir şeyolamaz. Hükümet edenlerin hukuka ve
kanuna bağlı kalmaları ve hizmet etmeleri için de içlerinde
derin bir mesuliyet duygusu ve hak terbiyesi taşır olmaları la-
zımdır. Bundan dolayı, daima söylediğimiz gibi, burada da;
tekrar edeceğiz ki; bir memlekette hukuk tahsili veren mües;' ..
seselerin rolü ve vazifeSi yalnız kanun okutmak ve kanun
maddelerini belletmek değildir. Aynı zamanda ve bilhassa
yarının hükümet edeceklerine sağlam bir mesuliyet duygusu
ve hak terbiyesi vermek, hakkı duyurmak ve kanun sevgisi
aşılamaktır. Bu duygu ve terbiye hususiyle hakkı ve kanunla-
rı tatbik etmekle mükellef olan hakimler için ehemmiyetinin
en yüksek haddini bulur. Çünkü bir memlekette kanunun ve_
kanuniliğin muhafızı ve murakıbı, doğrudan doğruya hakim-
. lerdir.Bunun içindir ki; hakimlerin, kanun hakimiyeti prensibi
karşısındaki vaziyet ve salahiyetıerini tayin etmek meselesi
modern hukukun en büyük meselelerinden biri olmuştur. Bu
meseleyi ikinci konferansımızda mütalaa etmek üzere mevzu-
umuzun ilk kısmına burada nihayet veriyoruz.

305
 KANUN HAKİMİYETİ PRENSİBİ KARŞıSıNDA
KANUNU TATBİK İLE MOKELLEF
DEVLET MEMURLARININ VE HUSUSİYLE HAKİMLERİN
VAZİYETİ VE sALAIfİYETİ MESELESİ'"

Sayın İzmirliler;

Dünkü konferansımızda kanun ve kanun hakimiyeti fikir-

leri üstünde görüştükten sonra, kanun hilkimiyetinin teminatı
meselesine gelmiş ve demiştik ki; halk tarafından bakılınca,
bir memlekette kanuniliğin son teminatı ve müeyyidesi hal-
kın kanun ve nizamların adaletine ve hakkaniyetine inanı ve
itimadıdır. Halkta bu inan ve itimat ise kanunların hakikate,
hakkaniyete, ahlaka ve ihtiyaca uygunluğundan doğar.
Kanunu tatbik edenler tarafından bakılınca, bu teminat
devlet memurlarının mesuliyet duygusunda ve hak terbiye-
sinde gizlidir. Bu terbiye ve duygu hususiyle hilkimler için
ehemmiyetinin, en yüksek derecesini bulur. Çünkü bir mem-
lekette hakkın ve kanunun koruyucusu, hakka ve kanuna uy-
gunluğun murakabecisi hilkimdir.

İşte bugünkü konferansımızda kanun ve nizamları tatbik

edenlerle beraber, bunların başında gelen hakimlerin bu mu-
hafızlığı ve murakıplığı nasıl yapacağını ve kanun karşısındaki

(*) Bu konferans 1935 Mayısında İzmir Halkevinde verilmiştir. İzmir Baro-

su Dergisi, sayı 26, Birinciteşrln 1936 da neşredilmiştir. Bilgi Basımevi, İzmir.

307
Ali Fuad Başgil

vaziyet ve salahiyetlerinin ne olduğunu göstermeye çalışaca­

ğız. Önce şu noktaya dikkat edelim, ki; kanun hakimiyeti de-
mek, cansız metinlilerin otomatik bir hal ve bir ruhaniyet al-
ması ve bu suretle insan zekasının namütenahlliğe do'ğru uza-
nan gidişine ve hızına engelolması demek değildir. Evet, ka-
nunilik demek, bu fikrin bir nevi tüle bürünerek sosyal haya-
tın serbest akışlanna set çekmeye kalkışması demek değildir.
Kanun da bu alemdeki her şey gibi izafldir, Kanunun sosyal
hedefleri, menfaatleri tanzim ve tevzin etmektir; hayatı ve
hürriyeti emniyet altına almaktır; tıynetimizdeki ezel1 hodbin-
liği zaptetmektir; ferdı hareket ve temayüller arasında bir te-
sanüt ve ahenk yaratmaktır. Bütün bu hedefler ise, hayatı, bil-
gi ve duygulan takiben değişen ve daima tekamül eden şey­
lerdir. Hayat durmadan akıyor. Bir zaman için yapılan ve bir
nevi münasebet ve ihtiyaç için kafi görülen bir kanun, başka
bir zamanda ve münasebetlerin tekamülü önünde noksan bir
unsur kalabilir. Bir zamandaki cevap verdiği ihtiyaçlara, diğer
bir zamanda cevap veremez bir hale gelebilir. Vazıı kanun da
nihayet insandır. Her insan gibi, onun da görüşü ve havsalası
mahdut ve mütenahidir. Sosyal hayatın namütenahi büküntü-
lerini ve temevvüçlerini önceden görmeye ve takdir etmeye
imkan yoktur. Bir zamandaki en mükemmel sayılan bir vazıı
kanun, nihayet mahdut bir istikbalin ihtiyaçlarını görebilir;
mahdut bir istikbalin nesillerine kumanda edebilir.
İmparator Justinionus, Roma hukukunu toplattırarak me-
celle haline koyunca, bu eseri zamanın ve gelecek nesillerin
pençesinden korumak ve ona bir nevi ebedllik temin etmek
için, kelimesinin bile değiştirilmesini ve üzerine şerh yazıl­
masını yasak etmişti. Heyhat!.. Ölümünden kısa bir zaman
sonra, Justinianus mecellesi tanınmaz bir hale gelmişti. Gele-
cekti, çünkü Justinianus gibi kudretini geleceğin namütenahı-

308
 KONFERANSLAR

liğine doğru uzatmak, istiyen vazıı kanunlar, hep hüsran ile

karşılaşmışlardır.

Fakat buna mukabil, sosyal hayatta devamlı bir istikrar

teessüsü de en büyük zaruretlerdendir. Yanna dair bir iç em-
niyeti ve huzuru beslemek, insan için en derin bir ihtiyaçtır.
Hatta medeniyet ve içtimai saadet bu emniyet ve huzura bağ­
lıdır ve bir memlekette devlet nizamının ve hükümet otorite-
sinin varlığının hikmeti de nihayet budur. İçtimai hayatın em-
peratifleri durmadan değişen bir cemiyette, iç huzuru ve em-
niyeti doğamaz; ferdin gönlünden daima bir yarın endişesi
eksik olmaz; fert kendini hayata ve işe bağlayamaz. Bir mem-
lekette istikran ve bu vasıta ile huzur ve emniyeti temin ede-
cek, sosyal hayatın akışlannı tesadüflerden kurtaracak ve bu
akışlan kanallaştıracak vasıta ise kanunlardır.

Şu halde, bir taraftan değişme, bir taraftan da istikrar ve

muvazene bulma gibi iki derin ihtiyacı karıştırmak; kanunu
hayata giydirmek lazım gelmektedir ki hakimlik ilminin ve sa-
natının gayesi de budur. Hakim kanunu hayata uyduran ve
giydiren bir sanatkardır.
•••

Hakim bu sanatın melekesini nasıl elde eder, kanunu

hayata ve hadisata nasıl tatbik eder? Kanun sarih ve hadise
basit olduğu zaman hakimin işi de baSittir. Şöyle ki, hakim
önüne gelen mesele ile kanun arasında bir alaim ve intibak
arar. Bunu bulduktan sonra kalan iş zihnin bir mantık ameliye-
sidir, bir kıyası adidir. Bu kıyası adiyi kurmak için, hakim ken-
disince sabit olan meseleyi "suğra" ve kanun kaidesini de
"kübra" alır. 5ugra ile kübra arasındaki müşterek hadleri bıra­
kır ve gayri müşterekleri birleştirerek elde ettiği netice ile .
hükmeder. Misal; maznunun taammüden adam öldürdüğü sa-

309
Ali Fuad BaşgJl

bit olmuştur (hadise suğra), taammüden adam öldürmenin

cezası ise idamdır
(kanun kaidesi kübra), o halde, maznunun
cezası idamdır (gayri müşterek hadlerden mürekkep netice
hüküm). Şu halde, dediğimiz gibi, mesele ve hadise basit, ka-
nun sarih olduğu takdirde hakime düşen kanunun umumi ve
objektif kaidesini münferit, cüz'i "concret" bir hadiseye giy-
dirmektir. Bunu yaparken, kanun kaidesinin ne kemalini ve
adaletini, ne de sosyal hayatın icaplarına uygunluğunu takdir
ve tenkide hakimin asla salahiyeti yoktur: Kanun, temas etti-
ği meselelerde hakim olacaktır. Kaidenin adalete, sosyal ha-
yata uygunluğunu hakim değil, vazıı kanun takdir edecektir.
Fakat bu kadarla iş bitseydi, hakimlik sanatı çok kolay
olurdu. Her zaman bizim burada farzettiğimiz gibi, hadiseler
basit ve kanun da normal bir surette açık değildir. Haddi za-
tın da meseleler çok girif! ve pürüzlüdür. Her mesele karşısın­
da vazıı kanunun maksadı aşikar değildir. Şüphesiz kanun bir
irade ve zeka eseridir. Hakimin ilk işi bu iradeyi görmek, bu
zekayı kavramaktır. Vazıı kanun koyduğu kaide ile bir şey de-
mek istemiştir. Hakime düşen bunu bulmaktır. Fakat vazıı ka-
nun, iradesini ve maksadı nı bir takım kelimeler ve tabirlerle
izhar etmiştir. Kelime ve tabirlerin manası ise zamana ve ye-
rine göre değişebilir. Bir ifade ve tabir yazıldığı zamandaki
manasını sonradan kaybedebilir. Kelimelerin de hayatı var-
dır. Lisan da millet gibi ve onunla beraber tekamül eder. Bir
maksadı ifade için vazıı kanunun bulduğu ve kullandığı keli-
me ve tabirler, o maksadı tamamı tamamına tercüme etmeye-
bilir ve bu sebeple ortaya koyduğu kaide müphem ve karan-
lık bir hale girebilir. Sonra, kanunun ifadesinden bir kaç mana
da çıkabilir. Her fikri ve maksadı ifade için hiçbir dilde ayrı ay-
rı kelime yoktur. Bir çok fikirler, maksatlar ve vaziyetler aynı
kelimeler ile ifade olunmakta ve aradaki farkların sezişi, din-
liyenin yahut okuyanın ferasetine ve anlayışına bırakılmakta-

310
 KONFERANSLAR

dır. Bundan başka, vazn kanun tanzim etmek istediği münase-

betlerin hepsini birden görmeyebilir. Bir kısım münasebetle-
ri ya hiç görmez, yahut tanzim etmek istediği münasebetler
cinsinden saymaz. Yahut da kendi zamanındakoyduğu kaide-
ye girmekte olan bazı münasebetler, zaman ile, girmez gibi
görUnür.
Sonra şu da var ki; bir vaZll kan un hadiseleri ve münase-
betleri objektif almaya mecburdur. Birinci konferansımızda
söylediğimiz gibi, kanun kaidelerinin, mühim vasıflanndan
biri de objektif, atak! olmaktır. Şu halde kanunun adaleti, afa-
kı bir adalettir. Yani iradeleri ve vaziyetleri maddı olan, şahıs­
tan ve şahsı hal ve vaziyetten sarfınazar eden bir adalettir.
Halbuki tatbikatta vaziyetler ve mUnasebetler çok gayri mü-
savi şartlar altında, çok gayri müsavi şekillerde zuhur edebi-
lir. Ayni bir fiil ve münasebetin hüsnüniyetle veya suiniyetle
olması ayrı ayrı birer adalet ölçüsü ister. Bu takdirde, kanu-
nun objektif adaletini sübjektif bir adaletle ikmal etmek; ya-
ni hakime kanunun umumı ve mücerred kaidesini münferit ve
müşahhas hal ve vaziyetlere tatbik ederken fiil ve münase-
betteki niyete ve maksada göre bir adalet kıstası kullanma
imkanı ve salahiyeti vermek lazım gelir. Gaye, adaleti yerine
getirmektir. Beşerı kanunlar fizik kanunlar gibi otomatik şey­
ler değillerdir; adalete birer vasıtadır.
Nihayet, hakim önündeki meseleye tatbik için kanunda,
müphem de olsun; hiç bir hüküm bulamayabilir. Asrımızda
yenilikler ve buluşlar birbirini kovalamakta ve bunlarla bera-
ber de münasebetler ve ihtiyaçlar süratle değişmektedir. Hu-
susiyle Türkiyemiz gibi derin inkııaplar yapan ve yııdan yıla
biraz daha yenileşen bir memlekette ihtiyaçlar, hayat tarzları
ve ekonomik faaliyet şekilleri daima değişmekte; sosyal
"structure" yenileşmektedir. Bu değişmeler içinde, vazn ka-
nunun beş on senelik vukuatı bile birden ihata edebilmesine

311
All Fuad Başgil

ve görebilmesine imkan yoktur. Bunun en açık misalini Borç-

lar Kanunumuzun "hizmet akdi" ahkamında görmek kabildir.
Bu ahkamı kaleme alan vazıı kanunun gözünün önündeki Tür-
kiye ile, bugünkü Türkiye çok farklıdır. ı 926 daki Türkiye sa-
nayii ve işçi hayatıyla bugünkü arasında kıyas kabul etmeye-
cek başkalıklar vardır. Türkiyemizin bugünkü sanayi faaliyeti-
ni ve bundan doğan ihtiyaçları daha i 926 da görüp etraf ile
tespit etmek ve bir kaideye bağlamak elbette mümkün değil­
di.
Eski devirlerde kanunların ömrü asırlarca sürerdi. Roma-
nın on iki levha kanunları yüz yıllarca yaşamıştır. İslamın şeri­
at kanunları on dört asırdan beri yaşamaktadır. Buna mukabil;
Fransa'nın bugünkü kanunu medenısi henüz yüz otuz iki ya-
şında olduğu halde eskimiş görünmekte ve, bir fukara abası
gibi, ötesinden berisinden yamalanmaktadır. Asrımız yenilik
ve sürat asrıdır. Fiili hayatın her gün ortaya döktüğü yığın yı­
ğın meseleler var ki bunlar sadece birer kıyası adı ve nazarı
ile halledilememektedir.

* * *

Şimdi, mademki bir zamandaki vazıı kanun, bütün bir

geleceğin bağrında sakladığı bin bir çeşit vukuatı görmeyebi-
lir, maksadını vuzuh ile ifade edemeyebilir, kullandığı kelime
ve tabirler maksadını ihata edemeyebilir; o halde biz her şey­
den önce şu suale cevap aramak mecburiyetindeyiz: Bir mil-
letin hukuku ve hakkaniyet kaideleri bir zamanda yazılmış
olan kanunlardan mı ibarettir? Yoksa, bu kanunların dışında
ve vazıı kanunların ihatası haricinde bir hukuk var mıdır?
Dikkat edelim ki, kanun karşısında kanunu tatbik ile mü-
kellef olanların, hususiyle hakimlerin vaziyet ve salahiyetini
tayin edebilmek için evvelemirde bu meselenin halli lazım

312
 KONFERANSLAR

gelii~ Çünkü bu vaziyet ve saıa.hiyet, hukuk ve kanun telakki-

mize, bunları alış ve anlayışımıza bağlıdır. O suretle ki, eğer
kanun, ıarzıyla ve ruhuyla temas ettiği meselelerde, mutlak
surette hakimdir ve kanun dışında hukuk yoktur; dersek, va-
zn kanuna bir nevi ülQhiyet atfetmiş ve hakimi kanun çerçeve-
si içinde hapsetmiş oluruz. Yok eğer, vazn kanun da her insan
gibi kusurlu ve noksanlı bir insandır; eserinin değeri ve kati-
yeti her insan eseri gibi izafidir, zaman ve vukuat ile mukay-
yettir;. binaenaleyh kanun hukukun yalnız bir kısmıdır; onun
dışında örfler ve sübjektif adalet kaideleri şeklinde daha bir
kısım hukuk vardır; dersek, hakimin salahiyetini genişletmiş
ve vazifesini güçleştirmiş oluruz. Hatta, bu takdirde, hakime
hükmettiği meselelerde, bir nevi vazıı kanunluk rolü bile ta-
nımış ve onu vazıı kanunluk faaliyetine iştirak ettirmiş oluruz.

İşte, hakimin vaziyeti ve salahiyeti meselesi üzerinde

karşılaşan iki tez ve iki zıt görüş; Birine. göre, kanun dışında
hukuk yoktur; hakim kanun ile bağlıdır. Diğerine göre, kanun
dışında hukuk vardır; hakim kanunu tefsir eder ve kanunda·
bulamadığı meselelere bu kanun dışındaki hukuk kaidele-
riyle hükmeder.
Bu iki tezin ikisi de tarihte gün görmüş, taraftar bulmuş
ve hemen her devirde hukukçuları birbirine, katmıştır. Daha
Roma medeniyetinin başlangıcında, Roma hukukunu Labeo
mektebi ile Sabinus mektebi arasında iki kola ayıran mesele
bu olmuştur..İsıam hukukunun bir çok mezheplere ayrılması­
nı icap eden meselelerden biri de yine bu olmuştur. Muasır
devirde on dokuzuncu asır hukukçularıyla yirminci asır hukuk-
çularının ayırıcı vasıını da yine bu mesele teşkil etmiştir.

Bu meseleye evvela İslam hukukunun, sonra Avrupa'nın

on dokuzuncu asır hukukçularının verdiği cevapları şöyle bir
hulasa ettikten sonra, İsviçre Kanunu Medenısi yolu ile, bu-
günkü Türk hukukunun kabul ettiği hal suretini görelim.

313
Ali Fuad Başgil

İslamın
müçtehitler devri hukuku, her şey Kur'an'da var-
dır mealindeki ayetten hareket ederek, nas'sı esas almış; fa-
kat Hazreti Muhammed'in Muaz ibni Cebel'e vaki olan meş­
hur beyanatını da bu ayeti tefsir mahiyetinde görerek hakim
oldukça geniş bir tefsir salahiyeti tanımıştı. O suretle ki, ha-
kim evvela nassın sarahat veya delaletinden hüküm çıkar­
makla mükellef idi. Olmadığı takdirde lemaı Ümmete, Kıyası
fukahaya ve örf ve adete başvuracaktı. Önündeki meseleyi
bütün bu vasıtalarla da halledemezse İslamı kanaatiyle hük-
medecekti.
Görülüyor ki İslam da hukuk kaynakları çok geniş alınmış,
hakkaniyet yalnız kanun metinlerinde aranmamıştır. Fakat ne
yazık ki, islam hukukunun skolastik devrinde bu kaynaklar
feyzini ve canlılığını kaybetmiş, hukuk esrarengiz bir kutsiyet
almış ve bir· taassuba bürünerek hayatın ilerleyişini takip
edememiştir. Yine bu devirde büyük müçtehitlerin tesis et-
tikleri "usulü fıkıh" ve "usulü tefsir" yani hukukun tatbik ve
tefsir usulleri, kuru birer mantık oyununa çevrilmiş ve yaşanı­
lan hayatın bin bir şekli bir takım umumı, mücerret ve ebedı
kaidelere bağlanmak istenmiştir. "İbni Nüceym" ve "Hadimı"
gibi hukukçular tarafından derlenen bu kaidelerden doksan
dokuzu Mecelle'nin başına konarak bu sayede kanun hüküm-
lerine ilanihaye devam edebilme imkanları verildiği zanne-
dilmişti. Bu suretle müçtehitler devrinde hakikı hayata geniş
yollar, açıldığı halde, skolastik devirde biIakis hayat mantık
oyunlarıyla bağlanmaya çalışılmıştı.

Hulasa, her hukukun alçalış devrinde görülen hal, islam

hukukunda da görülmüş; asıllar ve metinler yerine şerhler ve
haşiyeler ile bunların zekayı esir eden binbir çeşit mantık
oyunları kaim olmuştu ve memleketimizde hukuk ile hayat
arasındaki tezat da buradan doğmuştu.

314
 KONFERANSLAR

Avrupaya gelince; burada on dokuzuncu asra kadar hu-

kukun tatbik ve tefsiri, yani kanun karşısında hakimin vaziye-
ti ve salahiyeti meselesi neJilozofları, ne de hukukçuları uzun
boylu meşgul eden bir mesele olmamıştı. Filozoflardan Fran-
çois Bacon ve Leipniz gibileri hukukta tefsir ve metod mese-
lesine sade bir kalem serpmesi şeklinde temas etmekle kal-
mışlardı. Hemen bütün filozoflar hukuku sadece bir teknik ya-
ni amelI bir sanat telakki etmekte ve tatbikatını basit görmek--
te ve bu işi hukukçulara ve hakimlere bırakmakta idiler. Hu-
kukçular ve hakimler ise, bunlar da tatbik ve tefsir meselesiy-
le meşgulolmamakta ve, filozofları takiben, hukuku sadece
bir teknikten ibaret telakki etmekte idiler. Zaten Avrupa'nın
on dokuzuncu asırdan önceki hukuku, kısmen aslını kaybet-
miş bir Roma hukuku bakiyesi, kısmen de mahalli ve millı örf
ve adetler şekılnde idi. Bu örflerde, mesela, "kanunsuz vergi
olmaz", "kanunsuz ceza olmaz" gibi halk darbımeseli halinde
ve birer basit formül şeklinde ifade edilmekte idi.
Söz sırası gelmişken, hakikati demiş olmak için, söyleye-
lim ki; Roma'dan sonra hukuk, bütün orta ve yeni zamanlarda
. ilim olarak yalnız islam da kalmıştır. Avrupa on ikinci asırda bi-
le, mesela, birsuçun failini bulmakiçin maznunu kızgın demir
üzerinde yürütürken; müddei ve müddeialeyhten hangisinin
haklı olduğunu ortaya çıkarmak için her ikisini kilise kapısı
önünde kollarını açtınp haça gererken; islam memleketlerin-
de daha bizim beş on sene evveline kadar tabi olduğumuz
hukukı esaslar hakimdi.
Avrupa'da hukuk çok yakın zamanlarda ilim halini alabil-
di ve ilim halini almazdan, kanun karşısında hakimin vaziyeti
ve salahiyeti meselesi ortaya konulmazdan evvel; on sekizin-
ci asır sonlarında kanun hakimiyeti fikri meydana atıldı ve
muasır hukuk ilmi bL! fikrin tahakkuku için sarf edilen gayret
ve mücadeleden doğdu. Evet, on sekizinci asrın filozofları is-

315
Ali Fuad Başgil

tibdada ve keyfl idarelere karşı açılan mücadelede, her şey­

den evvel, kanun hakimiyeti fikrine sarıldılar ve bu fikrin ta-
hakkukunun ilk şartını hukukun yazılı ve sabit kanunlar haline
konulmasında buldular. Çünkü mesele memurların ve hakim-
lerin keyfl hükümlerinin ve muamelelerinin önüne geçmektL
Bunun için ise evvelemirde hukuk kaideleri yazılmalı ve sabit
bir hale konulmalı idi
Bu dava i 804 de Fransız Kanunu Medenısinin yapılma­
sıyla neticelendi. Fransızların bu teşebbüsü o devirde hayret-
le karşılandı ve diğer Avrupa devletleri de bunu taklide ko-
yuldu. O suretle ki, on dokuzuncu asrın sonlarına doğru he-
men her memlekette hukuk kanunlaştırıldı ve bundan tabi-
atıyla kanun karşısında hakimin vaziyeti ve salahiyeti mesele-
si ortaya çıktı. Bu mesele üstünde hukukçular iki mektebe ay-
rıldılar. Bu mekteplerden birine "Haset" diğerine "Tekamül-
cü" mektep diyebiliriz.

1- Nascı mektep şu fikirden hareket ediyordu: Bir mem-

lekette hukuku örf ve teamü! halinden çıkararak yazılı kanun
şekline koymaktan maksat, kanun hakimiyetini tesis etmek;
yani memurun ve hakimin keyfl hükmüne ve muamelesine
karş.ı durmak, kanuniliği temin etmektir. Bunu temin ise me-
muru ve hakimi, tatbik edeceği kanunun lafzına ve vazıı kanu-
nun maksadına bağlamakla mümkün olur. Şu halde, kanun dı­
şında hak yoktur ve bütün hukuk kanundadır.

i 872 de Fransız profesörlerinden Valette diyordu ki:

"Yetmiş senedenberi o kadar çok kanun yapıldı ki, bugün ka-

nun dışında bir tek yakaya bile tesadüf etmek adeta hayrete
değer bir şeyolmuştur." Yine 1892 de Th. Huc de diyordu ki:
"Bugün kanunun killi gelmediği haller o kadar nadir olmuştur
ki, bu hallerde de meseleyi hal için hakimin alelade bir kıyas

316
 KONFERANSLAR

yapması yetişir." Meşhur hukukçu Demolombe: "Her şeyden

evvel kanun metni" diyordu. Yine Profesör Bugnet: "Ben hu-
kuku medeniye diye bir şey bilmiyorum. Ben Napolyon kanu-
nunu biliyor ve onu okutuyorum" diyordu.
Hukukçuların bu kanaatini, filozoflar da ortaklaşıyor ve
hukuku hendeseye benzeterek, hendesenin istidiali kıyas
usulünü hukuka tatbik ediyorlardı. Filozof Stuart Mill diyordu
ki: "Yazılı kanun hakimiyeti altında hiikimin vazifesi hükme-
deceği meselede adaletin ne olduğunu aramak değil; vazıı
kanunun ne hükmetliğini aramaktır. Kanunun tatbik ve tefsi-
rinde usul tamamıyla mantığın istidlal usulü yani bir formülün
izahıdır."

Yine bir hukukçu Filozof L. Liard da diyordu ki: "Hukuk

yazı\! kanunlardan ibarettir... ve bir kanunun maddeleri birer
hendese meselesi gibidir. Hukukçunun işi mütalaa ettiği'ha­
dise ile bu maddeler arasındaki irtibatı bulmak ve neticeye
göre hükmetmektir. Hukukçu bir hendesecidir. Hakimin ve
avukatın vazifesi hadiseler içinde bir nokta yakalamak ve bu-
nu kanunun vazettiği bir kaideye bağlamaktır."
Hulasa, bu mektebin tanıdığı bir tek şey vardir; o da ka-
nun metnidir. Bunun dışında hakim için ne örf, ne hakkaniyet,
ne faidei umumiye mülahazası yoktur. Fakat ona kanun, baka-
caksın! diyorsa bakacaktır ki, bu takdirde hakimin hükmü ör-
fe değil, gene kanuna müstenit olmuş olur. Evet, hiikim örfe
bakacaktır. Örf ve adet hakim için ,çok değerli bir hocadır. Yal-
nız örften bir hüküm çıkarmak için değil, kanun metnini daha
iyi anlamak ve vazıı kanunun maksadına daha iyi nüfuz ede-
bilmek için bakacaktır. Örf ve adet hakim için doğrudan doğ­
ruya'medan hüküm olamaz.
Bu olamadığı gibi, masebak ve içtihadı mehakim de me-
dan hüküm olamaz. Kanun dışında hukuk kaynağı olarak bir

317
Ali Fuad Başgil

masebak, bir içtihadı mahakim yoktur. Çünkü kanun koyma,

hak kaidesi tesis etme salahiyeti bugün münhasıran milletve-
killerine aittir. Masebakları ve içtihadı mahallimi medarı hü-
küm tanımak, teşkilat hukuku dışında, bunlara bir nevi teşri
salahiyeti tanımak olur. Hukukçular ve mahkemeler vaz!! ka-
nun değildir. Bunların işi yalnız kanunu anlamak ve tatbik et-
mektir.
Kanun dışında hakkaniyet ve nısfet kaideleri de hükme
medar olamaz. Çünkü bu türlü kaideler duygu kabilinden
sübjektif şeylerdir ve sübjektif oldukları için her hakime göre
ve hatta aynı bir hakimin muhtelif zamanlardaki haleti ruhiye-
sine göre değişir ve şahsı bir temayül halini alır. Eğer kanun
dışında hakkaniyet ve nısfet denilen duygulara müsteniden
hükme kapı açarsak; sabahleyin evinden kavgalı çıkan bir ha-
kimin o gün mahkemesine gelen davacıların vay haline! Ka-
nun hakimiyetini tesisten maksat keyfi ve sübjektif hükümle-
re, şahsı temayül ve kanaatlere set çekmektir. Şüphesiz hu-
kuk hakkaniyet ve nısfetten ayrılamaz. Ancak bunu hakimin
değil, vaz!! kanunun gözönünde tutması lazımdır. Koyduğu
bir kanunun adalet vicdanını incitmemesini istiyen bir vazıı
kanunun her şeyden evvel hakkaniyet ve nısfet kaidelerini
hatırından çıkarmaması gerektir. Zaten kanun hakimiyeti ka-
bul edilince vazıı kanunun bu kaideleri gözönünde tutmuş ol-
duğu da farz ve kabul edilmiş demektir. Hakime hakkaniyet
ve nısfet kaidelerine göre hüküm salahiyeti tanımak, evvela
kanunun noksanlığını kabul etmektir; sonra da hakime bir ne-
vi kanun koyma salahiyeti vermektir. Bunu vermek ise keyfili-
ğe ve şahslliğe yol açmaktır. Kanun noksan ise gene vaz!! ka-
nun tarafından tefsir ve tadil yolu ile ikmal ve tashih edilme-
lidir.
Bununla beraber eğer hakim kanunda açık bir tenakuza
düşer; yahut açık bir noksan karşısında kalırsa; yahut da önün-

318
 KONFERANSLAR

deki meseleye dair kanunda hiçbir hüküm bulamazsa bu tak-

dirde mütenakız olan iki hükmün ikisini deyok farzederve bu
hükümlere dayanmak isteyen davacının talebini; yahut dava-
cılardan hangisi zahir bir halin hilafını iddia ediyorsa bu iddi-
ayı reddeder.

İşte geçen asrın, mesela Ch. Beudant, Demolombe, Ba-

udri La Cantineri, Aubri et Rau gibi büyük hukukçularının ile-
ri sürdükleri tez ve kanaat bu idi.
Yalnız şunoktada anlaşalım: Evet, hakim kanun ile bağ­
lıdır. Fakat kanunda iki şey var. Biri vazıı kanunun maksadı ve
ı;ıiyeti, diğeri de, bu maksattan sarfınazar, kanunun metni, ve
bunun ifade ettiği manadır. Hakim bunların hangisiyle bağlı­
dır? Mütalaa ettiğimiz mektep bu noktaya cevap veriyor; ve
hem metnin manasıyla, hem de vazıı kanunun maksadıyla di-
yor. Buna göre, kanun hakimdir demek, vazıı kanunun maksa-
dı ve iradesi hakimdir demektir. Kelimeler ve tabirler bu
maksadı ifadeye bu iradeyi izhar için birer vasıtadır. Nitekim,
diyorlar; mukaveleleriı\ ve vasiyetnamelerin tefsirinde de iş.
böyle değil midir? Bir mukavele taraflar hakkında kanun hü-
küm ve kuvvetindedir. Kanun hüküm ve kuvvetinde olan mu-
kavelenin lafzı değil; tarafların maksadı ve iradesidir. U.fızlar,
tarafların demek istediğini izhar ve ifadeye sadece birer vası­
tadan ibarettir.
Şu
halde hakim kanuna mana verirken kendini vazıı ka-
nunun yaşadığı zamana nakledecek ve kelime ve tabirlerden,
bugün ifade ettikleri manayı değil, vazıı kanunun maksadını,
ve iradesini arayacaktır.
Görülüyor, ki, nascı mektebin bütün gayreti eski devirle-
rin keyllliğine ve şahslliğine karşı durmak ve kanuna kat'ı bir
sabitlik temin ve bu sayede kanun hakimiyeti tesis etmektir.
Bu sistem sayesinde memlekette kanunilik yerleşecek ve ka-

319
Ali Fuad Başgjf

nun bütün kuwet ve şahsı takdirIerin üstünde yer alacaktır.

Yine bu sistem sayesinde memlekette hukukı efkar ve içtihat-
lar vazıı kanun etrafında toplanacak ve bu suretle mevzu hu-
kuka kuwet ve sabitlik temin edilecektir.

** *

Fakat iyi düşünülecek olursa; bu mektep kanun hakimi-

yeti tesis edeyim derken ölüler hakimiyetine ve hakimler is-
tibdadına yol açmaktadır. Yaşanılan hayatı ve sosyal faaliyeti
cansız ibareler çerçevesine sokmaya çalışmak; devrini yaşa­
mış bir iradeye bağlamak eski zamanların formalizmine dön-
mektir; hukukı tekamül ve terakkiye engel yaratmaktır. Haki-
mi ve hukukçuyu kanun metinleri içinde, hapsetmek; hayatın
icap ve ihtiyaçlarını kanunun yapıldığı zamana ve düşünceye
baclamak; yepyeni vaziyetlere eski bir fikir ve hareket zaviye-
sinden bakmak; yenilikleri boğmak ve ilerlemeye set çek-
mektir. Bu sistem ile yepyeni vaziyetler eskimiş ve devrini
yaşamış formüııerle izah edilmeye kalkışılır; eski bir kanunun
mantığına uydurulmaya çalışılır: Fakat bu yolda yüründükçe
nihayet bir zaman gelir ki; kanun da, hakim de değerini kay-
beder, gülünç bir hale girer ve artık eski kanun değiştirilmek,
yeni vaziyetlere uygun yeni kanunlar konulmak zarurı olur.
Çok geçmeden eski kanunun başına gelen yenisinin de başı­
na gelir. Bu yeni de öbürünün akıbetine uğrar ve kanunları
mütemadiyen değiştirmek ve yenileştirmek icap eder! Bu ise
mevzuatı içinden çıkılmaz bir hale sokar ve gitgide kanunu
kuwetlendireyim derken, halkta kanuna olan hürmet ve iti-
mat sarsılır.
Bu hususta Türkiyemiz tarihi bizi kafi derecede aydınlat­
maktadır. Bilindiği üzere, son devirlerin islam uleması asırla­
rın hayatını ve yeniliklerini, bir takım teviller ve tefsirlerle,

320
 KONFERANSLAR

nassa uydurmaya çalışmışlar

ve bu suretle hem hayatın inki-
şafına engelolmuşlar; hem de şeriat kanunlarını aslından ve
hakikatinden uzaklaştırarak karanlık bir skolastisizme düş ür-
müşlerdir.

Unutmamalıdır ki; hukuki hayatta vazıı kanunun rolü hu-

kukçuya ve hakime nisbetle daha az faydalı ve semerelidir.
Çünkü kanun vazıı nihayet bir zamanda mevcut olan ihtiyaç
ve münasebetleri görebilir ve bunlara bir sureti hal verir. Hal-
buki hukukçu ve hakim hayat ve ihtiyaçların seyri ve istihale-
leri içinde yaşamakta; her gün zuhur eden· yeni yeni vaziyet-
lere sureti hal aramaktadır. Bu itibarla denilebilir ki, bir mem-
leketin hukuki terakkisi vazıı kanunlarıyla olmaktan çok, ha-
kim, avukat ve [;ıukukçular iledir.
İlave edelim ki, kanunun metni çerçevesine sıkışıp kal-
mış, her vakayı ve vaziyeti vazıı kanunun maksadına bağlama­
ya çalışmak zahirde kanuna hürmet ve kanun hakimiyetini te-
min gibi görünüyorsa da; hakikatte kanunun ruhundan ve esa-
sından uzaklaşmak demektir. Vazıı kanunun haddi zatında
görmediği, aklından bile geçirmediği meseleleri, bir takım
mantık oyunlarıyla ona isnada çalışan bir hukukçu ve hakim,
kanun vazıının bile razı olamayacağı şekillere sokar ve adalet
vicdanını kanatacak vaziyetlere düşer ve haddi zatında kanun
tefsir ve tatbik edilmiş olmaz, kanun hakimiyeti perdesi arka-
sında zalim hükümlere ve iğrenç riya oyunlarına meydan ve-
rilıniş olur. Hakim de, kanun da şu İstanbul Şehir l)yatrosu-
nun oynadığı meşhur "Aynaroz Kadısı" piyesindeki gülünç fa-
kat acı vaziyete düşer.

2 - Nascı mektebin tezinin götürebileceği bu neticeleri

gözönünde tutan ve bu tezin tam zıddı olarak tarihı tekiimülü
esas alan bir tezden hareket eden öbür mektebe gelince; bu

321
Ali fuad Başgil

mektep, hukuk ve kanunu tarihı bir oluşa ve gidişe bağlamak­

ta ve bu tarihı oluş içinde kanunların maksat ve lI)anasının
mütemadiyen değişebileceğini, diğer vaziyetlere intibak
edebileceğini kabul etmektedir. Filvaki bu mektebe göre de
hakim kanun ile mukayyettir. Ancak, Nascı mektebin dediği
gibi, vazıı kanunun maksadı ve iradesiyle değil; kanunun met-
ni ile ve, vazıı kanunun maksadından sarfınazari bu metnin
manasıyla mukayyettir. Başka bir deyişle, bu mektebe göre
kanun, vazalunduğu zamandan ve vaz'ını icap eden sebep ve
vakalardan, vazıı kanunun maksadından ayrı olarak başlı ba-
şına yaşayan bir müessese vücuda getirir, ve cemiyetin tarihi
vukuat içindeki tekamülüne tabi olur, cemiyetle beraber te-
kamül eder. Hukuk kanun haline girince vazıının maksat ve
iradesinden ayrılır. Ayrı bir realite olur, ve zaman içinde vuku-
ata ve vaziyetlere göre mana ve kıymet alır. Binaenaleyh her
devrin hakimi ve hukukçusu tatbik edeceği kanunda, vazıının
maksadını değil; kendi yaşadığı devre, vukuata ve ihtiyaca
göre kanuna verilmesi lazımgelen manayı arar; vazıı kanunun
fikrini ve maksadını bir tarafa bırakarak, kanunu bugünkü bir
vazıı kanun koysaydı bu kelime ve tabirIerden nasıl bir mana
kastederdi ve bu ibareden ne anlardı noktasını düşünür ve
halleder.
Görülüyor ki. bu sistem hakime çok geniş salahiyet ver-
mekte ve onu adeta vazıı kanun yapmaktadır ve bu itibarla
hukukı hayatın terakkisine ve inkişafına daha müsait görün-
mektedir.
Yalnız bu sistem de, olduğu
gibi kabulolunamaz. Kanu-
nu vazıının maksadından ve yapıldığı zaman ve vukuattan ta-
mamıyla ayırmak, ayrı bir realite gibi almak, kanunlardan bek-
lenen istikrar ve emniyeti kaldırmak, başka bir yoldan gide-
rek, keyfl hükümlere ve hakimler saltanatına daha kötü bir yol
açmaktır. Eğer kaııunda vazıının kasdettiği manayı tamamıyla

322
 KONFERANSLAR

bir tarafa bırakacak isek, hangi manayı esas tutacağız? !<anu-

nu yapıldığı zaman ve vukuattan tamamıyla ayıracak isek;
önümüzdeki bir meseleye tatbik için hangi zamana ve hangi
vukuata dayanacağız? Bu suretle keyfiliğe ve şahsi görüşe yol
açılmış olmaz mı? Vazıı kanunun maksadı, kanunun yapıldığı
•
zaman ve vukuat hakim için objektif bir nirengi noktasıdır. Bu-
nu tamamıyla bir tarafa bırakırsak o zaman kanun değil, keyf!-
lik hakim olur. Hakim ve memur kanunu kendi anlayışına ve
şahsi kanaatına göre tefsir ve tatbik eder.

Çok kısa bir izahım yaptığımız şu iki doktrin birbiriyle

münakaşada iken; on dokuzuncu asrın sonlarına doğru, Nansi
Hukuk Fakültesi profesörlerinden, François Geny isminde,
büyük bir hukukçu filozofun sesi duyuldu. Profesör, neşrettiği
iki büyük eserle (Science et technique en droit prive positif
Methodes d'interpretatiov en droit prive positif) hukukta
ilim, teknik, metod, hakim ve kanun meselelerini derin birvu-
kuf ve salahiyetle eledi, ve mütalaa ettiğimiz doktrinlerin iki-
sini de şiddetle tenkit ederek, kanun hakimiyeti fikriyle ha-
kimlerin salahiyeti meselesini ilmı esaslar üzerinde telif etti.
Kanun ve hakim meselesine yeni bir veçhe vermeye muvaf-
fak oldu.
İşte Kanunu Medenımizin aslı olan İsviçre Kanunu Me-
denisinin vazıları bütün bu doktrin münakaşalarını adım adım
takip ederek herbirinin sağlam ve çürük taraflarını gördükten
sonra; meseleye F. Geny'nin verdiği sureti halli daha orijinal
bir şekle koyarak kabul ettiler. Bu suretle artık ı 907 den itiba-
ren meselemiz üstündeki münakaşalar eski kuvvet ve harare-
tini kaybetmişti. Bugün artık bu sureti hal modern hukukun
fethedilmiş bir kalesi oldu.

Şu halde, bizim Kanunu Medenımizin ve bu vasıta ile

bugünkü Türk hukukunun, kanun. karşısında hakimin (memu-
run, hukukçunun) vaziyet ve salahiyetini tayin meselesinde,

323
Ali Fuad Başgil

kabul ettiği hal sureti, görülüyor ki, hemen bir asırlık münaka-
şaların bir zübdesi ve neticesidir.
Şimdi yine kısaca bu hal suretinin neden ibaret olduğu­
nu görelim. Biz burada uzun uzadıya teknik tafsilata girişecek
değiliz. Zaten mesele üzerinde buraya kadar verdiğimiz izah-
larla kafi derecede aydınlandık. Konferansımızı neticelendir-
rnek için kısa bir hulasa yapalım.
•* •

Kanunu Medenimizin birinci maddesinin ilk fıkrasında

şunu okuyoruz: "Kanun lafzıyla ve ruhuyla temas ettiği bütün
meselelerde mer'idir." İşte bizim dünkü ve bugünkü konfe-
ranslarımızda kanun hakimiyeti dediğimiz prensibin teşrii for-
mülü budur. Demek ki, her hangi bir kanun, usulü veçhile ya-
pılıp neşir vı: ilan edilince, ihatasına giren bütün vaziyet ve
meselelerde, şahıslar ve şahsı mülahazalar bir tarafa bırakıla­
rak ve kanunun lafzı ve ruhu kıstas alınarak, istisnasız bir su-
rette herkese tatbik edilecektir.
Bundan sonra, Kanunu Medenımiz bu fıkrayı takip eden
fıkralarla ve ikinci ve dördüncü maddeleriyle hakimlere, şim­
diye kadar mevcut olan kanunu medenııerde görülmeyen bir
sarahatle, geniş bir salahiyet vermiş ve kanun hakimiyeti
prensibi karşısında hakimin rolünü ve vaziyetini kestirme bir
cevaba bağlamıştır. Buna göre, Türk hakimi (hukukçusu, avu-
katı) kanuna körü körüne, bir otomat gibi ve bir mabuda tapar
gibi değil; şuurlu ve canlı bir şekilde bağlı olacaktır. O suret-
le ki, hakim (hukukçu, avukat, memur, hulasa kanunu tatbik
ile mükellef olanlar) önlerindeki meselenin hallini ve cevabı­
nı, evvelemirde, kanunun metninde arayacaklardır. Metin sa-
rih ise, iphama ve tereddüde düşürmez şekilde ise bundan
çıkan hükmü tatbik edeceklerdir. Burada bulamazlarsa, lafzı

324
 KONFERANSLAR

ve ibareyi aşacaklar; metnin, metni havi olan faslın, faslı hiM

olan kanunun, hatta bütün memleket mevzualannın ruhunda
yani demek istediğinde ve gayesinde arayacaklardır.
Türk hakimi vazu kanunun, tekamü\cü mektebin dediği
gibi, kanunun sırf lafzıyla ve lafzın manasıyla değil; aynı za-
manda maksadıyla ve ruhuyla da mukayyettir. Çünkü, demin
de söylediğimiz gibi vazu kanunun maksadından tamamıyla
sarfınazar etmek ister istemez keyfiliğe yol açmak demektir.
Fakat, derhal ilave edelim ki, Türk hakimi, nascı mektebin de-
diği gibi de, vazu kanunun maksadını, kanunun yapıldığı za-
manın vukuatını, kanunun esbabı mucibesini mutlak bir de-
ğer alacak, bunu bir mabud gibi görecek değildir.

Bu noktada hakime kat'. bir miyar vermek, itiraf edelim

ki; güçtür. Hakim ne zaman ve ne gibi meselelerde kanun va-
zunın maksadıyla bağlıdır, ne zaman değildir? Başka bir de-
yişle, kanun ne zaman lafzıyla, manasıyla ve vazu kanunun
maksadıyla; ne zaman yalnız lafzıyla ve manasıyla hakim olur?
Meselenin en güç ve nazik noktası. Bu noktada biz kendi he-
sabımıza, F. Geny'yi takiben, şöyle bir miyar teklif edeceğiz.

Hakimin önündeki meselenin temas ettiği kanun ibaresi

ya bir "nizarnı amme kaidesi"dir, yahut alelade bir "muamelat
kaidesi"dir. Birinci halde, hakim vazu kanunun maksat ve ni-
yetini, kanunun esbabı mucibesini ve zamanını nazara alma-
yabilirve yalnız hüküm zamanında mevcut olan fikirleri, vuku-
at, esbab ve ihtiyacatı gözönünde tutabilir. Çünkü kanun va-
znnın iradesine bağlanmak kanuna muayyenlik ve istikrar te-
min etmek içindir. Halbuki "nizarnı amme kaideleri" zaten
mahiyeti itibariyle zamana ve vukuata göre muayyenlik alan
kaidelerdir. Bu türlü kaidelerin vazl! kanunun maksadını ve
iradesini ve bu iradeyi tayin eden esbab ve avamili aşan bir
varlığı ve hayatı vardır. Binaenaleyh bu türlü kaideler karşı­
sında vazn kanunun niyetini aramaktan sarfınazar etmek, is-

325
 Ali Fuad Başgll

tikrarı tehlikeye düşürecek ve keyfiliğe yol açacak bir şey de-

ğildir. İkinci halde ise, hakim'vazn kanunun maksadını ve ira-
desini aramaya mecburdur; Bu aramada hakimin takip edece-
ği yollar yani tefsir usulleri hukuk kitaplarında uzun uzadıya
mütalaa edilmiştir.
Hakim aradığı hükmü kanunun lafzında ve ruhunda bula-
mazsa "ört ve adete göre, ört ve adet dahi yok ise kendisi va-
zll kanun olsaydı bu meseleye dair nasıl bir kaide vazedecek
idiyse ona göre hüküm" edecektir. İşte Türk hukukunun ha-
kimlere verdiği en büyük saıahiyet.
Demek ki hakim, kanun hakimiyeti prensibi karşısında,
eli kolu bağlı ve otomat bir vaziyette kalmayacak; bilakis bir
nevi vazıı kanun rolü olacak, vazn kanunun nisyanını ve ihma-
lini, kanunun ibhamını ve noksanını ikmal edecek ve aydın la-
tacaktır. Demek ki, Türk hukuku, ört ve adet kaideleri şeklin­
de, kanun dışında hukuk kaynakları kabul etmekte ve haki-
me, hükmetmeye mecbur olduğu meseleye inhisar etmek
şartıyla, bir nevi kanun koyma salahiyeti tanımaktadır. Demek
ki, Türk hukukiyatında kanun hakimiyeti, mabudlaşan bir fikir,
bir put değil; insaniliğin, adalet ve hakkaniyetin icaplarına gö-
re tashih edilebilen, noksanını doldurabilen, hu!asa gayesi
insanilik olan bir hakimiyettir. Demek ki, Türk vazn kanunu,
mantık oyunlarına bürünen riyalara ve acayip tefsirlere mey-
dan vermemek için, kendi noksanını kendisi itiraf ve kabul et-
. mekte ve bu noksanın ikmalini hakime bırakarak onu kendi
faaliyetine iştirake davet etmektedir.
Şufarkla ki, hakimin kanunda yerini bulamadığı bir me-
seleye dair bir vazıı kanun gibi verdiği hüküm, ilk konferansı­
mızda mütalaa ettiğimiz kanun evsafını haiz bir kaide mahiye-
tini almaz; intibak ettiği meseleye münhasır ve bu mesele dı­
şında kuvvet cebriyeden ye müeyyideden mahrum münferit
bir hüküm kalır. Bu hüküm başka bir ihtilaıta veya başka bir

326
 KONFERANSLAR

hakim için, takibi ve tatbiki mecburı, umumı ve sabit bir ka-

ide olmaz; sadece bir kazaı karar olur. Bu türlü kazaı kararlar-
dan tenevvür ve istifade edilir, o kadar. Şu halde, hakimlerin
vazıı kanun rolü alarak verdikleri hükümlerin, bu itibarla, ka-
nundan esaslı bir farkı vardır ve bu fark ile modern hukukun
en büyük ve şamil prensibi olan kanun hakimiyeti korunmuş
oluyor.
Fakat bu hükümlerin kanun kaidesiyle birleştiği mühim
bir nokta da var ki; o da objektif olmalarıdır. O suretle ki, ha-
kim vazıı kanun rolü takınarak, verdiği hükmü hakkaniyet ve
nısfet gibi sübjektif duygulara istin~at ettirmeyecek, bir vazıı
kanun gibi düşünecek, yani hükmün taallOk ettiği şahısların
hal ve vaziyetine göz yumarak bir kaide koyuyormuş gibi ve-
recektir.
Demin de söylediğimiz gibi, bugünkü hukukumuzun ha-
kimlere tanıdığı salahiyetin, en feyizli tarafı bu nokta olduğu
gibi, en nazik ve tehlikeli tarafı da yine bu noktadır. Eğer ha-
kime kanun dışında vereceği hükümlerde hak ve nısfet gibi
sübjektif, yani şahsa göre ve bir şahsın muhtelif zamanlarda-
ki haline göre değişen duyguları esas almasına müsaade
edersek Türkiyemizde, başka başka duran ve hükmeden, bin-
lerce vazıı kanun görmek lazım gelir ve o zaman kanun haki-
miyetinin ve hukukı emniyet ve istikrarın manası kalmaz; ka-
nun hakimiyeti yerine bir hakimler sultası kurulur. Tekrar
edelim ki, vazıı kanun gibi hükmetme mecburiyetinde kalan
bir hakim, tamamıyla vazıı kanun rolünü alacak yani objektif-
!ikten asla ayrılmayacaktır. Mesela davacıların şahsına, haline
merhametten veya kızmaktan hasıl olabilecek herhangi bir
ruhı halete uymayacaki kendi mizacına, temayülüne mahsus
bir hakkaniyet kaidesi imal etmeyecektir. Hakimin hükmü, bir
kanun kaidesi gibi, külli ve gayri şahsı bir mahiyet alacaktır.

327
Ali Fuad Başgil

Filvaki Kanunu Medenimiz, dördüncü maddesiyle ha-

kimlerimize yalnız hak ve nısfete göre hüküm verme salahiye-
ti de tanımış ve bu suretle hukukun esasının hakkaniyet, in-
sanilik ve ahlaktlik olduğuna işaret etmiştir. Ancak, bu salahi-
yetin istimali kanunun sarahaten hakime takdir hakkı verdiği;
yahut hal ve vaziyetin icabına göre hükmetmekle mükellef
tuttuğu hallere münhasırdır. Bu halleri aşarak hakim kanunda
ve örfde yerini bulamadığı meselelere sübjektif bir kanaatle
asla hükmedemez. Evet, hakim nihayet kanaatiyle hükmeder.
Fakat bu kanaatin husulünü temin eden elemanların ve kay-
nakların mesela acıma ve hoşlanma yahut kızma ve iğrenme ...
gibi haleti nahiyelerden ibaret olmaması lazımdır. Kanaatinin
ve hükmünün kaynaklarının objektifliğini temin için, hakim ve
hukukçuların mesele üzerindeki fikirlerini ve mahkemelerin
meseleye dair vermiş oldukları kararları arar ve bunlarla te-
nevvür eder ve bu vasıtalarla hasıl edeceği ilmi yani objektif
kanaate göre hükmeder.
Sözü bitirmeden şu noktaya diki<ati çekelim ki; kanunun
takdir hakkı vermediği yerlerde, hakim hak ve nısfet kaidele-
ri gibi sübjektif duygularla hükmedemeyecektir demek; ah la-
ktliğe ve insaniliğe göz yumacaktır demek değildir. Hukuk ka-
ideleriyle ahlak ve insaniyet kaideleri mahiyette birbirinden
ayrılmaz. Gerek kanunu tatbik ederken, gerek kanun dışında
ve bir vazıı kanun gibi hükmederken; hakim iş deki niyete ya-
ni ahlakiliğe bakacak, işi ve şahsı bu noktadan imtihan ede-
cek, ölçecek ve buna göre hükmedecektir. Yine tekrar edelim
ki, kanun maddeleri ve hükümleri ölü birer kalıp değildir.
Bunlar tatbik edilecekleri işteki niyete, bu niyetin ahlaktliği­
ne ve insaniliğine göre mana ve kıymet alır. Kanunun ve haki-
min himayesine mazhar olmak için, bir işin hüsnüniyetle yani
ahlaki ve insani bir düşünce ile yapılmış olması lazımdır.
•*•

328
 KONFERANSLAR

Muhterem dinleyicilerim!
İşte kanun hakimiyeti ve kanun karşısında hakimin vazi-
yet ve salahiyeti meselesinin muasır hukuktaki vazolunuşu ve
memleketimiz hukukunca kabulolunan şekli.
Umumı bir hulasa ile sözü bitirelim: Muasır hukukun ve
medeniyetin en büyük prensibi kanunhakimiyetidir. Bir
memlekette hakkaniyet, hürriyet ve müsavatın tahakkukunun .
ilk ve en zarun şartı objektif, gayri şahsı ve küm kaideler sal-
tanatının teessüs etmesidir. Hak demek, bir manada, kaideye
uygunluk demektir. Kaide ve kanun hakim olmayan yerde
hak, hÜrriyet, adalet mevcut olamaz.
Kaide ve kanun tatbik edilmek için yapılır; varmış desin-
ler diye değiL. Kaide ve kanun olduğu gibi; şahıs, vaziyet seç-
meksizin, bütün şümulü ve neticeleriyle, zayıf ve kavi, zengin
ve fakir, herkese tatbik edilmek lazımdır.
Fakat bu, kanun mabutlaştınlacak demek değildir. Ka-
nun insanlar içindir, insanlar kanun için değiL. Kanun dışında
gerek teamü! halinde, gerek hakkaniyet ve nısfet kaideleri
şeklinde. tatbiki lazım hak kaideleri de vardır. Maksat ahlakı
ve insanı bir ölçü ile adalet vicdanını temin etmektir.
Binaenaleyh kanunu tatbik edecek olan hakimin ve dev-
let memurunun, her şeyden evvel, kelimenin en yüce mana-
sıyla, insanı olması, ahlak ve fazilet sahibi olması; gönlünde
derin bir hak sevgisi ve mesuliyet duygusu taşır olması lazım­
dır. Kanunu yapanlarda olsun, kanunları tatbik ve icra eden-
lerde olsun bu faziletler olmadıkça; kanun hakimiyeti sadece
bir hayalden ibaret kalır. Mesut o memlekettir ki, kanun ya-
panlan ve tatbik ve icra edenleri, faziletkarlıkta ve hak sever-
likte, halka numune olurlar.

329
 MUASIR DEVLETTE MEMUR MESELESİ VE

MEMURLARıN MESLEKI FAZiLET VE TERBİYEsi'·'

Aziz dinleyicilerim!
Medenı dünyanın ı 939 d? başlayan çetin mücadelesi
devam etmektedir. Bu mücadelenin ne zaman ve nasıl sona
ereceğini ve bundan sonra dünyanın nasıl bir gidiş alacağını
şimdiden kestirmek mümkün de değildir. Bu hususta ileriye
sürülecek her fikir nihayet bir tahminden ibaret kalmaya mah-
kumdur. Fakat, mücadele ne zaman ve nasıl sona ererse er-
sin, şimdiden muhakkak nazanyla bakabileceğimiz bir şey
varsa o da, bugünkü Avrupa harbisonunda, yalnız Milletlera-
rası münasebetlerin eski nizamı değişmekle kalmayacak. ay-
nı zamanda harbe giren ve girmeyen memleketlerin iç niza-
mında ve bilhassa halk ve hükümet münasebetlerinde deği­
şiklikler olacak; Devletler artık, şimdiye kadar olduğu gibi,
sözle değil, bilfiil millileşecek, Hükümet ve idare halklaşa­
caktır. Bundan sonra memleketler dahilinde siyası nizamın
üssülesası, bütün manası ve şumulile, millı birlik ve millı te-
sanüt olacaktır. Bundan sonra memleketler için istiklal ve is-
tikbal yalnız millı birlik ve bağlılığın hakkı olacaktır. Gerçi bu
hakikat hemen bugün ortaya çıkıvermiş bir şey değildir. Ta-
rihte millı Devlet esasları atılalıdan ve milliyet prensibi içti-
maı siyasetin ana umdeleri arasına gireliden beri bu hakikat

(*) 1941 Haziranmda' Diyarbakırda yapilan Üniversite haftasında verilmiş

konferanstır. İkinci Üniversite Ha/tası Diyarbakır 161941 İstanbUl Üniversitesi
yayınları no. 151 Kenan basımevi 1942 Hukuk Fakültesi mecmuası, 1942.

331
Ali Fuad Başgil

dünyaca bilinen bir şeydir. Hususiyle bu hakikat geçen umu-

mı harbin millet/ere öğrettiği derslerin en büyüklerinden biri
olmuştur. Nitekim Türkiyemiz bu dersten kendi hesabına is-
tifade etmiş ve çetin istiklal Savaşlannı dayandığı milli birlik
ve tesanüt kuvveti sayesinde kazanmıştır. ilk mahsulünü Lo-
zan Muahedesiyle aldığımız birlik ve bütünlük kuvvetimiz, o
günden bugüne kadar da Cumhuriyet Hükümetinin gerek
memleket içi ve gerek memleket dışı siyasetinin temeli ol-
muştur.

Yalnız, bugünkü ikinci Dünya Harbine kadar, hususiyle

bazı parlamento lu memleketlerde, millı birlik ve tesanüt si-
yaseti memleketçe karşılaşılan mühim anlara ve büyük tehli-
ke zamanlarına mahsus bir siyaset telakki edilmiş ve bir nevi
harp rejimi sayılmıştır. Ve zannedilmiştir ki, memleket dahi-
lindeki fikir ve menfaat mücadeleleri ve bu yüzden çıkan ay-
nlıklar, halk ve Hükümet münasebetlerindeki uygunsuzluk-
lardan doğan kinler millı bir tehlike karşısında unutulur; bü-
tün partiler yani fikir ve menfaat grupları birbiriyle sarmaş do-
laş olur ve birlikte tehlikeye karşı durulur. Harp içinde muh-
telif memleketlerde kurulan muvakkat millı birlik hükümetle-
ri ve parti kavgaları mütarekesi bu telakkinin artık bir tezahü-
rüdür.
işte bugünkü harp bu telakkinin yanlışlığını göstermiş
ve sırf tehlike zamanında müracaat edilen birlik ve bağlılığın
büyük sarsıntılara tahammülü olmadığını ortaya koymuştur.
Kim ne derse desin, koca Fransa'yı yıkan, çoklarının zannet-
tiği gibi, üstün tank ve tayyare kuvvetleri değildir. Fransa ma-
nevı bozgunluğun kurbanı olmuştur. Fransa'yı, muasır mede-
niyetin bu en yüksek merkezini, senelerce süren kötü bir
Devlet idaresinin milli birlik ve tesanüt bağlarını caniyane
bir surette törpülernesi yıkmıştır. Fransa bütün maddı ve ma-
nevı kuvvetleriyle milli bir Hükümet mihveri etrafında topar-
lanamamıştır. Bugün artık normal zamanlarda hakikı birlikten

332
 KONFERANSLAR

mahrum olan bir memleketin bunu tehlike karşısında çarça-

buk kuruvermesine imkan olmadığı anlaşılmıştır. Ve şu da an-
laşılmıştır ki, sulhte ve harpte, hakikı manasıyla, milli bir Hü-
kümet mihveri etrafında, saglam özlü bir aile efradı gibi, bir-
leşip kaynaşamayan bir memleket için istikbal yoktur.

Bir memleket halkı içinde birlik ve bağlılık nasıl ve ne gi-

bi şartlarla tahakkuk eder? Bugün bir memlekette hükümet
milli birliğin merkezi, mil\! tesanüdün düğüm noktası ve milli
bünyenin şuuru halini nasıl alır? Bu, uzun ve çetrefil bir içti-
maiyat meselesidir. Bizim burada bu meseleye girişecek ne
vaktimiz var, ne de buna mevzuumuz. müsaittir. Şu kadar di-
yelim ki, milli birliğin tahakkuku için ırkt, tarihi, içtima. ve ter-
biyevi bir çok şartların birleşmesi lazımdır. Ve bütün bu şart­
lar arasında biri var ki, kanaatimizce başta gelir ve millı birlik
ve tesanüdün doğrudan doğruya yapıcısı rolünü alır. Bu şart
faal, mazbut ve adil bir idare rejimidir. Böyle bir rejim ise, her
şeyden evvel, iyi idare adamları ve memurları eliyle ve dira-
yetiyle kurulup işleyebilir. Zamanımızda milli birlik ve tesa-
nüt meselesi hulasasını idare meselesinde ve bu da hulasası­
nı adam ve memur meselesinde bulur.

Memur nasılolmalı ve ne yolda hareket edip iş görmeli-

dir ki, memlekette birlik ve bağlılığın yapıcısı ve nazımı rolü-
nü ifa etsin? İşte burada görüşeceğimiz meselenin Özü budur.
Adam ve memur meselesi yeryüzünde Devlet teşekkülü
var olalıdan beri bütün Devlet meselelerinin başında gelmiş­
·tir. Tarihte parlak Devlet adamı şöhreti bırakan mesela Au-
gust, Justinianus, Harunurreşid, Kanunı Süleyman gibi büyük
hükümdarlar hep işe adam seçmesini ve memur kullanmasını
bilen kimseler olmuştur. Milletlerin zafer ve refah devirlerini
tetkikedecek olursak, bunun sırrını Hükümet ve idare adam-
larının yüksek liyakat ve seciyesin de bu luruz. Hususı hayatta,
mesela ailede yahut herhangi bir iktisadı teşebbüste, de iş
böyle değil midir? Mesut bir aile, basiretli bir ana babanın iyi

333
Ali Fuad Başgil

idaresinin eseridir. Bir fabrikanın,· bir ticaret evinin verimi ve

muvaffakiyeti her şeyden evvelonu idare edenlerin kudreti-
ne bağlıdır. Devlet de nihayet geniş bir amme hizmetleri te-
şebbüsüdür, içinde milyonlarca insan çalışan bir nevi atelye-
dir. Devlet atölyesinin işçileri vatandaşlardır; ustabaşıları mu-
rakıp ve mühendisleri de Hükümet ve idare adamlarıdır. Bir
ailede, bir iktisadı teşebbüste olduğu gibi Devlet teşebbü­
sünde de sevk ve idare edenlerin rolü, ilmı ve ahlakı değeri
elbette başta gelecektir.
Her devirde ve her Devlet için iş böyle olmakla beraber,
zamanımızda idare adamı ve memuru meselesi tarihte görül-
medik bir ehemmiyet almış ve bütün Devlet meselelerini
kendinde zübdeliyen bir mesele olmuştur ve bu da gayet ta-
bildir. Çünkü, zamanımızda Devletin nüfuz sahası genişlemiş,
Devlet faaliyetleri şimdiye kadar görülmedik bir şekilde ço-
ğalmıştır. Herkes bilir ki, eskiden Devletin nüfuz ve faaliyet
sahası gayet mahdut idi. Halk ile Hükümet ve idare arasında­
ki temas ve münasebetler inzibat, askerlik ve vergi mesele-
leri gibi bir kaç noktaya inhisar etmekte idi. Düşünelim ki,
bundan, mesela yirmi sene evvelki Türkiyemizde vergisini
vaktinde veren, zamanında askerliğini yapan ve kendi halin-
de yaşayan bir vatandaşın Hükümet ve idare ile hemen he-
men teması kalmazdı. Eskiden memleketin hukukı hayatı,
hususı münasebetler ve amme münasebetleri diye, iki saha-
ya ayrıımıştı ve Devlet hususı münasebetler sahasının sade-
ce bekçiliğini yapmakla iktifa etmekte idi. iktisadi ve ticari
faaliyetlerle bütün aile münasebetlerini ihtiva eden bu saha-
da herkes adeta kendi başına yaşamakta idi. Bundan dolayı­
dır ki, ta eski Romadan gelen bir anane ile, memleketlerin
hukukı nizamı, hususiye ve amme diye, ikiye ayrılır ve husu-
sı addedilen münasebetler hususı hukuk nizamına tabi kalır­
dı. Evlenme, velayet, vesayet, veraset, mülkiyet ve mülkı ta-
sarruflarla bütün akdı münasebetler hususı hukuk sahasını

334
 KONFERANSLAR

teşkil ederdi. Bu saha münasebetlerinin hukuk prensi!;ıi, ira-

de muhtariyeti tabiriyle ifade olunan geniş bir serbestlik idi.
O suretle ki, fertler teşebbüs ve münasebetlerinin vüs'at ve
neticelerini kendi iradeleriyle diledikleri gibi tayin etmek
hakkına malik idiler. Amme hukuku sahası ise yalnız hazine
menfaatleri .. ordu hizmetleri ve inzibat işleri etrafındaki mü-
nasebetlere inhisar etmekte ve bu münasebetler de bizim
eski hukukumuzda yine hususı hukuk kaideleriyle tanzim
edilmiş bulunmakta idi. Gerçi bugün de hukuku böyle tasnif
ediyoruz; fakat bugün"bu tasnifin realitede yeri kalmamış gi-
bidir ve sırf şekıı ve kitabı bir tasnif halini almıştır. Zamanı­
mızda realite ve telakki kökünden değişmiştir; Devletin nüfuz
vefaaliyet sahası adeta hudut tanımaz olmuştur. Bugün he-
men her nevi münasebet Devlet kadrosu içine girmiş ve eski
manasıyla, sırf hususı hukuk münasebeti hemen hemen kal-
mamıştır. Bugün Devlet vatandaşın doğumundan ölümüne
kadar bütün içtimaı, iktisadı, harsı ve terbiyevı hayat ve mü-
nasebetlerini kah doğrudan, kah dolayısıyla sıkı bir müdaha-
le ve murakabe altına almış bulunuyor.
Bugün, eskiden olduğu gibi, iki şahit önünde aldım ka-
bul ettim şeklinde evlenemiyoruz. Devletçe tayin edilen
usul ve merasimi yerine getirmek ve evlenme memuru huzu-
runa çıkmakla mükellefiz. Bugün eskiden olduğu gibi, bir çift
sözle eşimizden ayrılamıyoruz. Kanun ile muayyen sebeple-
re istinat ederek mahkemeden boşanma kararı almaya mec-
buruz. Çocuklarımızı dilediğimiz gibi okutmakta yahut oku-
tup okutmamakta serbest değiliz. Devletçe kabul edilen
esaslar dairesinde ve Devlet mekteplerinde okutmaya mec-
buruz. Bugün sanki çocuklarımız bize, ana baba sıfatıyla, mu-
ayyen bir yaşa kadar milli camia tarafından emanet edilmiş
vedialardır. Binaenaleyh bugün çocuklarımızla münasebeti-
miz, eskiden olduğu gibi, malik ve kul münasebeti değil; şu­
urlu ve şefkatli bir hami ve mürebbi münasebetidir. Bugün

335
Ali Fuad BaşgiJ

evimizde eşimizleolan; münasebetlerimiz bile Devletin göz-

cülüğü altındadır. Eşimizle münasebetimiz artık eskiden ol-
duğu gibi gayri müsavlliğe müstenit değil, iki müsavi vatanda-
şın Devletçe teminat altına alınmış bir mukavele münasebe-
tidir.
Bugün mülkümüzde yapacağımız maddı veya hukukı he-
men her tasarrufta Devleti karşımızda bulmaktayız. Bahçe-
mizdeki bir ağacı kesrnek için, oturacağımız evi inşa veya ta-
mir etmek için Devletten müsaade almaya ve Devlet muraka-
besine tabi olmaya mecburuz. Bugün bir iş yeri sahibi işçile­
rini Devletçe tayin edilen usul, müddet ve şartlar haricinde,
işçiler razı olsalar bile, çalıştıramamaktadır. Kazanıp biriktir-
diğimiz şahsı servetimizi bile dilediğimiz bir kimseye terke-
dip ölemiyoruz. Kanun ile tayin edilen mirasçılarımızın mah-
fuz hisselerini ayırmaya mecburuz. Hulasa, bugün Devlet mü-
dahalesinden yahut murakabesinden hariç kalan münasebet
hemen yok gibidir. Ve bu bakımdan hukukçuların hukukı mü-
nasebetleri hala hususiye ve amme diye ikiye ayırmalarının
ne tatbik sahası hatta ne de manası kalmamıştır. Bugün içti-
maı münasebetlerin hemen kaffesi hukukileşmiş yani muay-
yen ve müeyYideli kaidelere bağlanmış ve hukuKı münase-
betlerin de hemen kaffesi Devletleşmiştir. Hukukçular Devle-
tin faaliyet hududu meselesini hala mürıakaşa ededursunlar,
realitede bu sahanın hududu vatan hudutlarıyla birleşmiş ve
bütün içtimaı münasebetleri kucaklamıştır. O suretle ki, bu-
gün Devlet elinin uzanmadığı bir münasebet, Devlet nüfuzu-
nun girmediği bir köşe bucak kalmamıştır.
Şüphe yok ki, Devlet dediğimiz hukuKı mefhum yahut
hükmı şahıs bütün bu nüfuzunu, müdahale ve murakabesini
idare adamları ve memurları vasıtasıyla İCra edecektir. Ve bu
suretle vatandaş hemen her işinde ve her adımında Devletle
yani binnetice memur ile karşılaşacaktır. Bu vaziyette memur
ve adam meselesi tabiatıyla ehemmiyet alacaktır.

336
 KONFERANSLAR

İlave edelim ki, Devletin faaliyet sahası genişledikçe,

. her yeni faaliyetin nizamını tayin etmek ve Devlet bünyesini
mütemadi surette temevvüç eden ihtiyaç ve münasebetlere
intibak ettirmek üzere yeni yeni kanunlar çıkarmak lazım gel-
miş ve bu suretle muasır Devlet parlamentolan adeta birer

kanun fabrikası halini almış ve kanunlann sayısı akıllan şaşır­

tacak bir dereceyi bulmuştur. Bugün Türkiyemizi idare eden
kanunlann sayısı, İmparatorluk devrinden kalanlar müstesna
olmak üzere, dört bini geçmiştir. Gerek bu kanunlann tatbiki
suretlerini gösteren ve gerek resep idareye ve ieraya müteda-
ir nizamname, talimatname, izahname vesaire gibi binlerce
Devlet buyruklannı da hesaba katarsak, muasır Devlette ida-
re makinesinin azametini ve giriftliğini tasavvur etmek kolay-
laşır. Bu makineyi işletecek ve bütün bu kanun ve nizamlan
tatbik ve icra edecek adam ve memurdur.
Genişleyen Devlet faaliyetleri ve yekOnu kabaran kanun
ve nizam sayısıyla muvazi olarak, bir taraftan memur sayısı
mütemadiyen artmış; diğer taraftan da hususiyle memurlann
meslekı disiplini, fikrI ve ahlakı ehliyetleri nazik bir mesele
halini almıştır; 1939 dan evvelki istatistiklere nazaran Fransa'-
da ordu mensuplan hariç olmak üzere, Devlet bütçesiyle ma-
halli bütçelerden maaş veya ücret alan memur ve müstahdem
yekOnu bir milyona yaklaşmakta idi.'''' ı 938 istatistiklerine gö-
re Türkiyemizde Subaylar ve askeri memurlarla Devlet De-
miryolları memur ve müstahdemleri hariç olmak üzere, kırk
beş bine yakın maaş\ı memur ve otuz bine yakın da ücretli
müstahdem vardır.""

[48] Bakınız: Anna/es du droit et des sCİences sosiales. 2e Annee, 1934

(Riformes administraıives) faslı.
[49] Gerek memur ve müstahdemlerin tam sayısını görmek ve gerek bu
hususta daha etraflı n;ıalUmat edinmek için bakınız: İstatistik Yıllığı, Ci/ı X -
19371938. Sah. 396 ve mü/o

337
Ali Fuad Başgil

Şunuda ilave edelim ki, zamanımızda Devlet faaliyetle-

ri yalnız hacim itibariyle büyümüş değil, keyfiyet itibariyle de
bir hususiyet almış; faaliyetler teknikleşmiş ve devlet daire-
lerinden bir çoğu birer atölye haline gelmiştir. Bugün Devle-
tin milli emniyete, iktisada, ticaret ve sanayiye, münakaleye,
milll bankalara ait faaliyetleri baştan başa teknik ve ihtisas
mesaisi şekline girmiştir.
Hulasa, asrımızda Devlet; vatan toprakları üstünde ve al-
tında mevcut maddi ve beşen bütün kuvvet ve kıymetleri
muhafaza ve idare eden şuurlu bir merkez ve muazzam bir
makine olmuştur. Bu makinenin manivelası, şüphesiz ki, in-
san iradesi, zekiisı ve seciyesidir. Devlet muhiti içinde bu ira-
de ve zekayı temsil eden kuvvet ise, memurdur. Binaenaleyh
memur meselesi tabiatıyla bütün Devlet meselelerinin başın­
da gelecektir.
••*

Dikkat edersek, memur meselesi haddizatında tek bir

mesele değil; hukuki, iktisadı ve içtimai bakımıardan bir çok
meseleler halindedir. Memurların umumı yekunu ve muay-
yen bir amme hizmetine angaje edilen memur sayısı, memur
maaşları, memurların seçimi usulü, memur baremi, terfi, teş­
vik ve tecziye usulleri hep memleket hayatını ve milll birliği
yakından ilgilendiren müsavı ehemmiyette meselelerdir.

Fakat memurların mesleki terbiyesi, disiplin ve seciyesi

ciheti memur meselesinin en nazik ve en mühim cephesini
ve, arzettiğim gibi, millı birlik ve bağlılık lazımesinin temelini
teşkil eder. Bir memleketin kanunları ne kadar mükemmel
olursa olsun, eğer o kanunları tatbik edecek olanlar insafsız
ve ehliyetsiz iseler, kanunlar bunların elinde birer zulüm va-
sıtası olmaya mahkumdur. Kanunların mücerret bir kıymeti
yoktur. Tatbikatından sarfınazar edilirse, sırf fikir halindeki bir

338
 KONFERANSLAR

kanun için iyidir veya kÖtüdür denilemez. Kanunun en iyisi,

en iyi tatbik edilenidir. Bir kanunun kıymeti, tatbikinden ha-
sılolacak netice ile ölçülür. Bu neticeyi derhal tayin etmek
ekseriya mümkün değildir. Çünkü Devlet hayatında alınan bir
tedbirin ve yapılan bir kanunun neticesi ve izleri, adeta dur-
gun bir suya atılan bir taşın hasıl ettiği dalgacıklar gibi, içti-
maı, iktisadı ve ahlakı hayatta namütenahi akisler yapar ve
nesillere sürer. Binaenaleyh kanunların kıymeti, onları tatbik
eden memurların maharetine, basiret ve ehliyetine tabi kalır.
İyi bir memur elinde kanun, kötü de olsa, yavaş yavaş hayata.
intibak eder ve iyileşir. Fakat memurun insafsız ve ehliyetsi-
zi, kanun namına, halk ile hükümeti birbirine düşman eder ve
millı birliğin en zararlı bir elemanı kesilir.

İşte, biz burada memuru yalnız bu cepheden yani millı

birlik ve tesanüdün yapıcısı sıfatıyla mütalaa edecek ve onu
vazife başında ve vatandaşlarla temas halinde alacağız.
Ma\Qm olduğu üzere, memurda kanunun aradığı bazı
şartlar var ki bunların başında ehliyet gelir. Ehliyet, iki ele-
mandan mürekkep manevi bir servettir. Elemanlardan biri
umumı ve meslekı bilgidir; diğeri de ahlakı fazilet ve terbiye-
dir. Memurun umumı ve meslekı bilgisini bir taraftan, Devlet-
çe tesis olunan umumı mekteplerle meslek öğreten yüksek
tahsil müesseseleri; diğer taraftan da memurluk stajı temin
eder. Bu müesseselerden diplama .alan ve memuriyetinin
staj devresini ikmal eden bir kimse mesleğin istediği bilgi
şartını yerine getirmiş farzolunur. Ahlakı fazilet ve terbiyeye
gelince; itiraf edelim ki, bunun muayyen bir mektebi, stajı ve
diplaması yoktur. Gerçi hakikı ve hazmediimiş bir biJgi biza-
tihi ahlak ve fazilet yaratırsa da, bu bilginin delili diplama
değildir. Bununla beraber, memlekette millı birlik ve tesanü-
dü temin bakımından memurlukta başta gelen şart da bu fa-
zilet ve terbiyedir. Memurun cahili bir dereceye kadar mazur
görülÜr. Fakat memurun haini halkı hükümete düşman eder.

339
Ali Fuad Başgi!

Ahlakı fazilet ve terbiyenin esasları memurun meslekı vicda-

nındadır. Bu vicdan ise, üç yüksek ve insanı duygu halinde zu-
hur eder:
ı - Adalet duygusu,
2- Mesuliyet duygusu,
3- Vazife duygusu ve sevgisi.
Hukukçular, memuru, daimı bir amme hizmeti kadrosun-
dan maaş alan ve memurin kanunu hükümlerine tabi olan
kimsedir, yolunda tarif ederler ki, bu sırf şekıı ve teknik bir ta-
riftir. Hakikatte ve meslekı ahlak bakımından memuru şöyle
tarif etmek ]i\zım gelir: Memur, vicdanında adalet ve mesuli-
yet duygusu taşıyan ve gönlü vazife aşkıyla tutuşan insandır.
***

ı - Biliyorum, adalet kelimesi zamanımızda çok kullanıl­

mayan kelimeler arasına girmiş ve demode olmuş bir tabir
halini almıştır. Fakat bu da, bir modadır ki, geçecek ve dünya
durdukça adalet insan gönlünün en derin bir temayülü ve ih-
tiyacı olarak kalacaktır. Devletle adalet kaidesi arasındaki
münasebet asırlar içinde hiç değişmemiştir. Dün ve en uzak
devirlerde olduğu gibi, bugün de Devlet nizamının esası, hü-
kümet ve otoritenin manevi kaynağı adalettir. Ve daima böy-
le olacaktır. Zalim bir idarenin payidar olduğuna tarihte tek
bir misal gösterilemez. Buna mukabil, temel tutmuş Devletler
ve muvaffak olmuş idareler hep adalete dayanmışlardır. Hat-
ta diyebiliriz ki, insaniyette bütün terakki ve, medeniyet, da-
ha büyük adalet ve herkes için adalet arzusu ve temennisi yo-
lunda atılan adımlarla elde edilmiştir. Bugün bir Devletin me-
deniyetteki yeri ve derecesi, tahakkuk ettirdiği maddı terak-
kilerden çok ülkesi içinde adalet susuzluğunu gidermesi de-
recesiyle ölçü Im ek lazımgelir. Ve unutmayalım ki, maddı te-
rakkiler adalet ülküsünü daha büyük bir mikyasta tahakkuk

340
 KONFERANSLAR

ettirmeye yaradığı içindir ki, moral bir kıymet alır. Hulasa,

Devlet içtimaı saadetin muhiti ve şartıdır. İnsan için ise, ada-
letsiz saadet yoktur. Fakat, adalet nedir? Bunu bir kaç kelime
ile tarif etmek kolay değildir. Adaleti hep duyanz ve severiz;
adalete aykırı hareketlerden nefret ederiz. Ancak, adalet ne-
dir derlerse, bunu ifade edecek kelime bulamayız. Çünkü
adalet, kelimelerin havsalasına 'sığmayan, yüce ve mukaddes
bir duygudur; en yüksek insani ve ahlaki bir ülküdür, ve dik-
kat edelim ki, bu ülkü her devirde ve her millette aynı değil­
dir. Mi.netlerin tarihı çağlanna göre, ırkı ve pSikolojik temayül-
lerine, içtimaı hayat ve münasebetlerinin şekline ve kesafeti-
ne göre, az çok değişen bir adalet telakkisi vardır. Bununla
beraber bu telakkinin değişmeyen ve müsavi bir medeniyet
seviyesinde bulunan milletler ve nesillerde, daima aynı ka-
lan, iki sabit unsuru vardır ki; bunlardan biri müsavattır, diğe­
ri de insan şahsına ve şerefine hürrnettir.
Adalet ewela, muadelet ve müsavat demektir. Müsavat
da, ewela, vatandaş sıfatıyla her bireylerimiz arasındaki mü-
nasebetlerde mevzubahis olur. Bu münasebetler, netice
itibariyle, kıymet, hizmet ve menfaat mübadelesine müncer
olduğuna' göre; adaletin fertler arasındaki muamele ve müna-
sebetlerdeki manası; mübadele edilen 'kıymet, hizmet ve
menfaatlerde tevazün ve teadül bulunmasıdır. Sizin bana ver-
diğiniz kıymet, yaptığınız hizmet ve temin ettiğiniz menfaat
kadar ve o nisbette benim de size kıymet vermem, hizmet
yapmam ve menfaat temin etmem müsavat, yani adalettir.
Bundan daha az yapmam, size gadirdir. Daha çok yapmam, si-
ze ihsan ve atıfettir. Fakat hiç olmazsa sizinki kadar yapmam
ise müsavattır ki, adalet demektir.
Müsavat, saniyen, fert ile Devlet arasındaki münasebet-
lerde mevzubahis olur. Ve Devletin müsavı hal, vaziyet ve
şahıslara müsavi muamele etmesi yani aynı bir ölçü ve kaide
tatbik etmesi demek olur. Müsavatın bu iki şeklini birden

341
Ali Fuad Başgil

ifade etmek üzere, adaleti Teşkilatı Esasiye Kanunumuzun 69

uncu maddesi tarif etmiş ve herkese ve her Devlet memuru-
na bu adaleti yerine getirmeyi emretmiştir. Hatırlanacağı üze-
re, bu maddede Türkler kanun nazarında müsavidir. Ve istis-
nasız bir surette kanuna riayetle mükelleftir denilmektedir.
Şu halde, gerek fertler arasındaki hizmet ve menfaat mübade-
lesinde ve gerek Devletin ferde karşı muamelelerinde hakim
bir miyar, sabit bir ölçü vardır ki, o da kanundur.
Herkesin başı kanuna bağlı kalacak ve Devlet memuru,
herkes için müsavi olan kanunu, herkese müsavi surette tat-
bik edecektir; kanunu bazıları için nimet, bazıları için de kül-
fet vasıtası yapmayacaktır. Herkes için müsavi kanun koymak,
vazıı kanunun adaletidir. Kanunu herkese müsavi surette tat-
bik etmek de memurun adaletidir. Başka bir deyişle, adil ka-
nun herkes için aynı olan kanundur. Adil memur da, kanunu
herkese müsavi surette tatbik eden memurdur.
Dikkat edersek, kanun memurlar için iki nevi mecburiyet
ihtiva eder. Bunlardan biri, memurun bizzat kendisinin kanu-
na bağlı kalması ve itaat etmesidir. Kanuna itaat bakımından,
devlet memur ve mümessillerinin, en küçüğünden en yüksek
derecelisine kadar, hiç birinin vatandaşların en aciz ve sefilin-
den asla farkı yoktur. Memur da herkes gibi kanuna itaat ve
ona bağlanmakla mükelleftir. Çünkü memur da Türk vatan da-
şıdır. Türkler ise kanun nazarında müsavidir.

Memurun bir mecburiyeti daha vardır ki, bu da kanunu

adaletle yani müsavat dairesinde tatbik ve icra etmektir. Mü-
savat kadar insan ve vatandaş gönlünü çeken ve müsavatsız­
lık kadar da onu inciten ve kanatan bir hareket yoktur. Bunun
içindir ki, beşeriyet öteden beri hep müsavat yolunda müca-
dele etmiş ve adeta adaleti sırf müsavattan ibaret görmüştür.
Fakat, adalet sırf müsavattan ibaret değildir. Adaleti mü-
savattan ibaret görmek, bir hareket ve muamelenin misli ile

342
 KONFERANSLAR

mukavelesini de adalet telakki etmeye götürür. Mesela, sizin

bana yaptığınız iyilik kadar benim de size iyilikte bulunmam
müsavat, yani adalettir. Fakat, bana yaptığınız kötülüğe kötü-
lükle mukabele etmem de müsavattır, \akin bu adalet değil­
dir. Şu halde, adalet mefhumunda müsavattan başka bir şey
daha vardır ki, o da insan şahsının şerefine saygıdır. Bu saygı
bize ihsan, atıfet ve müsaadekarlık gibi müsavat fikrinden da-
ha üstün ve daha insanı ahlak kaideleri verir. Kötülüğe iyilik-
le mukabele etmek belki müsavat değildir; fakat ihsan, atıfet
ve müsaadekarlıktır. Bunlar ise adaletin en yüksek tezahürle-
ridir.
İş böyle olunca, memurun riayet etmesi lazım gelen mü-
savat kaidesi, kemiyetlere kabili tatbik olan riyazi müsavat
değil; insanı müsavattır. Yani can taşıyan, duyan, düşünen ve
dileyen en yüksek şeref sahibi mevcutlara yaraşan bir müsa-
vattır. Bu türlü müsavat ise ihsan, atıfet ve müsaadekarlık his-
leriyle ölçüıÜ bir müsavattır.
Hulasa, memur kanunu müsavat dairesinde ve fakat va-
tandaş şahsında insanlığın vekanna ve şerefine saygı hissiyle
tatbik edecek ve vatandaşlar kitlesini bir şalgam tarlası gör-
meyecektir. Bu yolda tatbik edilen bir kanun hükümleri ne
kadar ağır ve şiddetli olursa olsun, hafifler ve tahammülü ka-
bil bir hale gelir. Buna mukabil, adaletsizce tatbik edilen bir
kanun ne kadar yüksek vatanı ve insanı hislerle yapılmış olur-
sa olsun, ezer, vatandaş gönlünü kırar ve millı birlik bağlannın
çözülmesine sebep olur.
Dikkat edelim ki, halk ekseriya kanunun şiddetinden de-
ğil, buniı tatbik ve icra edenlerin adaletsizliğinden ve yersiz-
ce şiddet göstetmelerinden şikayet eder. Gerçi bir bakımdan
kanun, amme menfaatlerinin muhafazasına ve teminine mah'
sus kaideler ve devlet emirleri demektir. Ve tabiatıyla memu-
run ilk işi bu emirleri yerine getirmek, amme menfaatlerini
korumaktır. Bu vazifesini ifa için memurun icabında en büyük

343
Ali Fuad Başgil

şiddet göstermesi ve bütün hassasiyetiyle devlet nüfuzunu

istimal etmesi lazımgelir. Unutmamalıdır ki, insanlar kanunu-
nun ve onu tatbik eden irdelerin kuvvet ve şiddetinden ziya-
de zaafından ve aczinden şikayet eder. Ve bir memlekette
halkın hiç affedemediği tek bir hükümet vardır ki, o da aciz,
mütereddit ve zayıf hükümettir. Bu da gayet tabiidir, çünkü
hükümet ve idarenin tereddüdü ve aczi memlekette kargaşa­
lık doğurur. Kargaşalık ise halkın yıldığı en büyük bir illettir.

Evet memur diyorduk, amme menfaatlerini muhafaza ile

mükelleftir, fakat bütün mesele, evvela, amme menfaati mef-
humunu iyi kavramakta, saniyen de, bu menfaati koruma va-
sıtalarını iyi intihap etmektedir.

Amme menfaati, muayyen şahıslara değil, umuma yani

anonim bir yekOna ait olan menfaat demektir. Bu yekOn nere-
den hasıl olur? Yerden mi biter, gökten mi iner? Hayır, bu ye-
kOn her birimizin husus! ve ferdı menfaatlerinden hasıl olur.
Bir buğday yığını buğday tanelerinden teşekkül ettiği gibi,
amme yahut hazine menfaati de ferdı menfaatlerden teşekkül
eder. Bir buğday yığınından birer ikişer buğday tanelerini çe-
kerseniz, ortada yığın diye bir şey kalmayacağı gibi; ferdi
merıfaatleri de çıkarırsanız, ortada hazine menfaati diye bir
şey kalmaz. Binaenaleyh ferdı menfaatlerle amme" menfaati
arasında, ekseriya zannedildiği gibi, barışmaz bir tezat yok-
tur. Zahirde zıt gibi görünen bu iki nevi menfaat, haddi zatın­
da birbirinin lazımı, yaratıcısı ve mütemmimidir. Elverir ki,
amme menfaatlerini koruma vazifesiyle mükellef olan me-
mur, korumanın usulünü bilsin ve koruma vasıtalarını iyi ta-
yin edebilsin. Ve Devlet buyruğunu yerine getirmek için en
son müracaat edilmesi lazım gelen vasıtalara en evvel müra-
caat etmek gafletinde bulunmasın. Amme menfaatlerini ko-
ruma bahanesiyle elindeki kanunu bir hançer gibi ötekinin
berikinin bağrına saplamasın. Böyle bir memur, hakikatte

344
 KONFERANSLAR

amme menfaatlerinin muhafızı değil, düşmanıdır ve millı bir-

lik ve tesanüdün katilidir.

2 - Adaletin müeyyidesi nedir? Memur da nihayet insan-

dırve her insan gibi onun da ihtiraslan, kederi, infial ve tees-
sür haneri vardır. Memuru adalet kaidelerine riayet ettirecek
kuvvet ne olabilir? Bu mühim ve çok nazik nokta ile memurun
meslekı fazilet ve terbiyesi esaslannın ikinCisine geliyorum:

Memuru muamelelerinde adalet hududu içinde tutmak

için muasır hukuk ince ve girift bir mekanizma kurmuştur ki,
buna hukukt mesuliyet kaidesi diyoruz. Bu kaideyi şöyle hu-
lasa edebiliriz: En küçüğünden en büyüğüne kadar her Dev-
let memuru işlerinden ve muamelelerinden dolayı gerek fer-
de ve gerek Devlet hükmı şahsına karşı malı ve icabında ce-
zaı surette mesul ve hesap vermekle mükeIJeftir. Her memu-
run kanun ile tayin edilmiş vazifeleri ve salahiyetleri vardır.
Memurun salahiyeti, vazifesini ifa için memura verilmişmüsa­
ade ve imkan demektir. Binaenaleyh, evvela, hiç bir memur
için vazifeye tekabül etmeyen ve imtiyaz şeklini alan bir sala-
hiyet mevcut olamaz. Saniyen, her salahiyetin muayyen bir
hedefi, muayyen hududu ve muayyen bir ifa tarzı vardır. Me-
mur salahiyetini hedefine uygun bir surette kuIJanmaya ve sa-
lahiyetinin normal hududunu aşmamaya mecburdur. Bu ·hu-
dudu aşar ve salahıyetini şahsı bir maksat ve menfaat uğrun­
da ve yahut başkasını izrar maksadıyla kuIJanırsa mesul olur.
Fakat bu kaide adaletin kati bir teminatı mıdır? Hayır;
asla Devlet nUfuzuna dayanan salahiyet sahiplerini adalet
hududu içinde tutabilmek için, itiraf edelim ki, hukukun dü-
şündUğü bu mesuliyet mekanizması ikizdir. Ve bir memle- .
kette adaletin teminatını sırf hukukun formalist ve sathı me-
suliyet kaidesinden beklemek gaflettir. Çünkü, hukukı mesu-
liyet külfeti formalitelere bağlı ve tahakkuku ispata ve delile

345
Ali Fuad Başgil

muhtaçtır. Mesuliyeti bertaraf etmek isteyen suiniyetli bir

memur için, fiilin izlerini ve subut vasıtalannı yok etmek ek-
seriya güç bir iş değildir. Sonra, memurun mesuliyetini tahak-
kuk ettirmek yalnız uğraştıncı değil, çok kere de imkansızdır.
Salahiyetini, suiistimalden çekinmeyen bir memuru mesul et-
meye bir çok hallerde imkan yoktur. Küçük bir misal: Günün
birinde Belediye memuru bana haksız bir para cezası kesmiş­
tir. Buna itiraz ederek mahkemeye müracaat ettim. Üç beş du-
ruşmaya gitmek için işimden gücümden oldum; yorulup üzül-
düm. Neticede mahkeme cezanın kanunsuzluğuna karar ver-
di ve davayı kazandım. Fakat ne kazandım? Hiç yoktan başı­
ma kakılan bir zaran defettim, o kadar. Öbür taraftan, kanunu
suiniyetle tefsir ederek bana tatbik eden memur, maksadına
erdi: Beni üzdü, uğraştırdı, mahkeme koridorlannda dolaştır­
dı. Hulasa, insafsız ve suiniyetli bir memuru hukuken mesul
etme güç ve külfetli bir iştir. Çünkü memurdaki suiniyetin iz-
lerini yok etme"; ekseriya memurun kendi elindedir. Misali-
mize tekrar gelelim: Haksız yere on beş lira para cezası kesen
memur, pek ala diyebilir ki, ben kanunu doğru tefsir ve tatbik
ettiğime kani idim. Fakat mahkemenin kararı kanaatimde ya-
nılmış olduğumu gösterdi. Bundan sonra mahkemenin tefsiri
ve içtihat dairesinde hareket edeceğim. Eğer bu cevap gizli
bir suiniyetin sırf tevilinden ibaret olmasa, gayet yerinde ve
doğrudur. Fakat bu cevabın suiniyetin bir tevilinden ibaret
olduğunu nasıl ispat edersiniz? Hulasa, içi bozuk bir memuru
hukukun mesuliyet ağıyla yakalamaya filiyatta çok az imkan
vardır. Bundan dolayıdır ki, memurların kanuni mesuliyetleri
noktasında en çok hassasiyet gösteren memleketlerde bile
kusurundan veyahut suiistimalinden ötürü bilfiil mesul edi-
len memur sayısı çok değildir.

346
 KONFERANSLAR

3 - Hukukl mesuliyet sisteminin bu aczi karşısında adaletin

teminatını iki şeyde aramak lazım gelir: Biri ahlakı mesuliyet
duygusu, diğeri de vazife sevgisidir.
Ahlakı mesuliyetle hukukl mesuliyet birbirinin aynı değil­
dir. Fertte hukukı mesuliyet; kanunun emrettiğini yapmazsam
yahut menettiğini yaparsam cezaya çarpılınm gibi bi~ hesap ve
bir düşüncedir ki, ceza korkusuna istinad eder. Ve cezadan kur-
tuİma imkilin karşısında silinir gider. Fakat ahlakl mesuliyet vic-
danı bir duygudur. Kötü bir harekette bulunduğumuz zaman in-
sanı benliğimizde duyduğumuz bir acı ve iztıraptır; vicdanımızın
derinliklerinden yükselen bir ses ve itaptır ki, bizi kötülükten sa-
kındınr ve iyiliğe teşvik eder. Elverir ki, bu sesi duyabilecek bir
seciyede olalım. Gerçi, mesuliyetin, hukukl ve ahlakl, şu iki şek­
li birbirinden tamamıyla ayn ve birbirine zıt şeyler değildir. Her
ikisinin de menşei aynıdır. Her ikisi de aynı bir fikrin, kötü bir fi-
ilden dolayı hesap verme mecburiyeti fikrinin ifadesidir. Ancak,
dediğimiz gibi, hukukl mesuliyetin müeyyidesi cezadır. Diğeri­
nin ise iç azabı ve acısıdır. Hukukl mesuliyet korku şeklinde zu-
hur eder. Korku hayvani bir hisdir. Hayvanda da bir dereceye ka-
dar mesuliyet yahut ceza korkusu vardır. Fakat vicdanı bir duygu
halindeki mesuliyet tamamıyla insanıdir. Ve insanın ruhı mele-
kelerinin en yüksek bir ifadesidir.
Memurda ahlakl yahut vicdanı mesuliyet duygusunun fim
tezahürü vazifeye bağlılık ve vazife sevgisidir. Kötü fiilinden,
yanlış muamelelerinden dolayı, kanunen mesul olmasa da, ken-
dini vicdanen mesul duyan bir memur, vazifesine dört el ile sa-
nlır ve vazifesini temiz ve dürüst bir insan gibi yapar. Binaena-
leyh vazife sevgisi memur faziletinin en yüksek bir ifadesini teş­
kil eder. Ve bir memlekette adil ve rasyonel bir idare· rejiminin
temeli de bu fazilettir. Türkiyemiz gibi, Devlet hayatı asırlarca di-
m kanaatler tesiri altında kaldıktan sonra, birden bu kanaatler-'
den sıynlan bir memlekette, lllik ahlakın bu en mühim esası üze-
rinde çok durmalı ve düşlinmelidir: Ve memuru adalet ve dü-
rüstlUk hududu içinde tutabilmek için sırf kanun ve ceza korku-

347
Ali Fuad Başgil

sunun kati olmadığına inanmalıdır. Korku esasen yüksek insanı

melekeleri boğucu menfi bir haldir. Korkuya müstenid bir tarz
hareketin kıymeti yoktur. Kanun ve ceza ise sadece liil ve hare-
ketlerimize kumanda eder. Fiil ve hareketlerimizin menşeini ve
enerji kaynağını vücuda getiren şuur ve vicdana nüfuz edemez.
Şuur ve vicdana nüfuz eden ve bunu hüküm altında tutan yalnız
inan ve ülküdür. Dinı Devlette bu inan ve ülkü akidelerden do-
ğar. Laik Devlet ise, aynı inan ve ülküyü millı birlik ve tesanüd
şuurundan alır.

Türkiyemizin imparatorluk devrinin son bir buçuk asırlık

hayatının en bariz vasfı, iki kelime ile, kötü idare idi. Ve impara-
torluk da bu yüzden göçmüştür. idarenin kötülüğü yalnız idare
makinesinin köhneliğinden ileri gelmiyordu. Aynı zamanda ve
bilhassa Devlet memuriyetlerinin bir nevi sinekür haline gelme-
sinden ve hükümetin halktan ayn bir teşkilat halini almasından
neşet ediyordu. Eski azam et devrinin faziletli ve feragat sahibi
idare adamlannın yerini, son asırlarda, kendi çıkanndan başka
bir şey düşünmeyen fazilet düşkünü kimseler almıştı. Bunun ne-
ticesi ise halk ile hükümetin birbirine yabancı bir vaziyet alması
olmuştu. Halk hükümetten bahsettiği zaman "girerken han kapı­
sı çıkarken iğne deliği" derdi. Yani bir iş için hükümet konağına
gittiğin zaman, içeriye han kapısından girer gibi elinizi kolunuzu
sallayarak girersiniz; fakat çıkarken iğne deliğinden geçen iplik
gibi uzayıp çıkarsınız demek isterdi. Çünkü o devir idaresinin
remzi iş gönnemek, işleri pürüzleştinnek ve tavik etmek idi.
Cumhuri Türkiyemiz o devrin bu menhus zihniyetine ve
idare tarzına karşı aksüU\mel olmak üzere bir içtimaı siyaset um-
desi kabul etmiştir ki; bu um de halkçılıktır. Yani hükümet ve ida-
reyi halklaştınnak, halk ile idareyi aynı bir inan ve ülküde birleş­
tinnek ve idareyi sırf halk menfaatlerine işleyen bir makine hali-
ne koymaktır. Bu makineyi işletmeye memur olanlardan Türk
milli birliğinin istediği bir şey vardır; o da fazilettir. Memurda fa-
zilet ise, mesuliyet duygusu ve vazife sevgisinden ibaretti.

348
 AİLE MÜESSESESi ve TEKAMÜLÜ ve
MEDENi KANUNUMUZUN AiLE AHKAMINA GiRiş

Muhterem profesörlerim, talebe arkadaşlanm!

Geniş manasıyla aile, zevciyet veya neseb yahut da,

müstesna olarak, manevi evlatlık rabıtalanyla birbirine bağlı
kimselerden mürekkep bir cemiyettir. Dar manasıyla de, bir
şefin idaresine tabi ve bu şef vasıtasıyla geçinen ve aynı bir
çatı altında birlikte yaşayan kimselerin müşterek hayatıdır.
Aile ocağı ve aile hayatı tabirierinde aileyi bu manada kulla-
nıyoruz.

Bu küçücük cemiyet, insan için, en tabii ve zarun bir mu-

hittir. Çünkü insan, hayvanlann bir çoğu gibi, kısa bir çocukluk
devresinden sonra ·kendisine kifayet ederlik elde eden bir
mahlUk değildir; doğduktan sonra, aylarca hatta senelerce ba-
kılmaya, büyütülüp terbiye edilmeye muhtaçtır. Aile, insanın
bu ilk ve en zaruri ihtiyacına cevap veren bir teşekküldür. Bu
teşekkül ilk bir terbiye ve ahlak mektebidir. Hayatımızın ilk
derslerini bu yuvada ve bu ocakta alınz ve bu dersler, çok ke-
re, hayatımızın sonuna kadar, iyi veya fena, bir rehberimiz
olur. Bu mektebin disiplin prensibi, temiz ve mütekabil mu-
habbet, temiz ve mütekabil bir hürmettir. Gayesi de cemiye-
te namuslu insan, yetiştirmektir.
Bu ahlakl've içtimaı ehemmiyetine binaendir ki, aile mü-
essesesi içtimaı ilimierin her şubesinde müstesna bir mevki
tutar ve kıymet alır. Terbiye ve ahlak, iktisadiyat ve siyasiyat,

349
Ali Fuad Başgll

krimonoloji ve sosyoloji, hatta psikoloji bile bu müessese ile

ayrı ayn ve muhtelif noktai nazardan meşgulolur.

Bu meyanda aynı müessese ile yakından alakadar olan

diğer bir ilim şubesi daha vardır ki, bu ilirnde aile kıymet ve
ehemmiyetinin en yüksek derecesine çıkar. Bu ilim, hukuktur
ve hukuk içinde de, hukuku medeniyedir. Aile, hukuku mede-
niyenin, şahsın haklan ve ayni haklar ile beraber, en büyük ve
en esaslı fasıllarından birini teşkil eder. Bu itibar ile aile, hu-
kuki bir müessesedir. Fakat, hukukun icat ettiği bir şey ve sırf
bir hayatı medeniye mahsulü değil; cezirlerini insan ferdinin
psikolojik varlığından ve irsi temayüllerinden alan ve içtimai
hayatın tarihi yürüyüşü ile beraber zaman içinde tekamü!
ederek bugünkü çehresini almış olan bir müessesedir. Bina-
enaleyh aile müessesesi, sırf hukuk tekniği ile anlaşılıp izah
edilemez. Çünkü hukuk, bu müesseseyi sadece tanzim eder,
fakat ona vücut vermez. Hukuk, aile müessesesinin asli ve in-
şai bir faktörü değil; sadece tanzimi bir unsurudur. Onun asli
ve inşai faktörü, psikolojik ve tarihidir. Şu halde, hukukta aile
müessesesinin mahiyetini anlamak için, evvelemirde bu psi-
kolojik ve tarihi faktörleri gözden geçirmek icap eder.

a - Ailenin psikolojik faktörü

Ruhiyatçılara göre, ailenin ruhi esası, doğurma ve çoğal­
ma ve bu vasıta ile nev'i ipka etme sevki tabiisidir. Bu sevki
tabiiye yalnız insaniyette değil, hayvaniyette de hatta alelit-
lak uzviyet hayatında bile bilaistisna tesadüf edilmektedir.
Ve bu, başka bir sevld tabiiden istihale suretiyle doğmuş bir
sevki tabii değil, iptidai ve asıldir, yani başka bir sevki tabi-
iye gayrikabili ircadır. Binaenaleyh aile, cemiyetin esası ve
menşeidir. Şu manada ki, insanlardaki içtimailik tiyneti, yani
birlikte yaşama sevki tabiisi, doğurup çoğalma ve nev'i ipka

350
 KONFERANSLAR

etme sevki tabiisinden doğmuştur. Cemiyet, aile ile başlamış

ve ailenin tevessü kabileyi; ailelerin inkısam ve taaddüdü de,
millet gibi, daha geniş camialan vücuda getirmiştir. Hulasa,
aile ve cemiyet aynı bir psikolojik prensibin eseridir. Bu
prensip, doğurma ve nev'i ipka etme insiyakıdır.
Aslı ve iptidaı olan bu insiyak, Spencer felsefesi diliyle,
"evolution par differentiation" şeklinde fert hayatından cemi-
yet hayatına geçişin esası olmuştur.
Gerçi Ribot ve Durkheim gibi psikolog ve sosyologlar ce-
miyeti aileye irca etmiyor. Ve bu iki şeniyeti aynı bir faktörün
değil; ayn ayn iki nevi sevki tabiinin eseri kabul ediyor. Bun-
lardan biri doğurma ve nev'i ipka etme, diğeri de cem'anflik
insiyakı diyebileceğimiz "instinct gregaire" dir. Bu mütefek-
kirlere göre, bu iki sevki tabiıden birincisi aileyi, ikincisi de
cemiyeti vücuda getirmiştir.
Monist ve düalist, bu iki tezin sahipleri arasındaki ekol
münakaşasını bir tarafa bırakır da herkesin ittifak ettiği nokta-
yı alırsak; aile doğuriıp çoğalma ve bu sayede nesli devam et-
tirme ve nesiin şahsında ve hayatında yaşama sevki tabiısin-
. den doğmuştur. Yoksa, bazı ihtilalci nazariyelerin iddia ettiği
gibi, bu müessesenin psikolojik esası münasebeti cinsiye ""
instict sexuel değildir. Çünkü, münasebeti cinsiye sevki tabi-
ısi metres hayatı, tesadüfi, muvakkat veya daimı serbest bir~
leşmeler gibi bir çok şekillerde ifadesini bulmaktadır. Fakat
doğurma ve nesiin şahsında yaşamanın beşeriyette bir tek
ifadesi vardır: Aile.
Yalnız şu var ki, tevlid ve teksir sayesinde nev'i ipka et-
me insiyakından doğmuş olmakla beraber, aile her devirde
ve her cemiyette aynı bir teşekkül olmamıştır. Her içtimat'
müessese gibi bu müessese de, bugünkü şeklini -almaya ka-
dar, uzun bir tekamül geçirmiş ve tarih boyunca şekilden

351
Ali Fuad Başgil

şekle girmiştir. Bugünkü aile müessesesi, sırf bir psikolojik

faktörün eseri değil; aynı zamanda uzun bir tarihı oluşun mah-
sulüdür.

b - Aile müessesesinin tarihı faktörü

Ailenin tarihı menşeleri bugünkü ilmimize karanlıktır. İlk
in~anlarda doğurma ve nev'i ipka etme sevki tabiisinin sureti
zuhurunu kat'ı surette bilmiyoruz. Bu hususta söylenenlerin
hepsi birer tahmin ve faraziyeden ibarettir. Sosyologlardan
bazısı, mesela, Durkheim, ailenin tarihı menşeini Klan teşek­
külünde ve totem akidesinde bulmakta; diğer bir kısım sos-
yologlar da, bir nevi aile komünizmi demek olan, promiscu-
ite'ye yani izdivacı müştereke kaildir. Biz bu menşe mesele-
sini ve münakaşasını bir tarafa bırakır da, tarihı tekamülü na-
zara alırsak, aile müessesesinin geçirdiği tekamül safhalarını
dörde ayırabiliriz:
ı - Analık aile,
2- Atalık aile,
3- Pederane aile,
4- ZevCı aile.

J - Analık aile
Bu şekil ailenin en eski ve iptidaı bir aile olduğunda
şüphe yoktur. Aynı anaya mensup kimselerin, ana etrafında
birleşmesinden ibaret olan bu nevi aile, bizzat ananın idare-
si ve kumandası altında idi. Sosyolog Gaston Richard'''' in
verdiği maIGmata göre, analık aile, efradı arasında mevcut
itaat, sadakat, disiplin itibariyle, bir daha misli görülmeyen

[50J La Femme dans {,histoİre, sah. 97.

352
 KONFERANSLAR

bir tiptir. Bu ailede karabet dairesi gayet geniş idi. Ve bu da-

ireye dahil olanlar yekdiğerlerine münakaşa götürmez bir ta-
kım müşterek ve mütekabil vazifeler ilemerbut idiler. Aile ef-
radının yekdiğerine karşı vaziyet ve vazifeleri de gayet muay-
yen ve kat'ı ve herkes yekdiğerine mütekaben ve müştereken
muavenete ve yekdiğerini harice karşı müdafaaya mecbur idi.
Aile şefi ana olduğundan, evli\! ananın adını taşırve miras ana
vasıtasıyla ve nesebiyle giderdi. Erkekler arasında kudreti
übüvvet dayıya yani ananın erkek kardeşine ait idi. Nikah ve
izdivaç müesseselerinin henüz doğmadığı en eski devirlerde,
dünyaya gelen çocukların babasının muayyen olmaması bu
nevi ailenin zuhuruna sebep gösteriliyorsa da, bu bir tahmin-
den ibarettir. Evvelce de söylediğimiz gibi, bu hususlarda çok
bir şey bilmiyoruz.

2 - Atalık aile
Bu tip aile ile eski Atina ve Roma'nın ve umumiyetle es-
ki Şarkmedeniyetlerinin klasik bir aile şekline geliyoruz. Ar-
tık tamamıyla tarih devirlerindeyiz. Artık bilgimiz vesaike
müstenit ve kuvvetlidir. Yalnız, kat'ı surette bilmediğimiz şey,
analık aileden nasıl bir istihale ile atalık aileye geçildiğidir.
Bu noktada, teessüs eden ve gittikçe tevessü eden 'ecdad di-
nı ve ayinleri roloynamış olabilir. Ayrıca istihsal tarzlarının
değişmesi, kavim ve kabileler arasındaki münasebetlerin al-
dığı şekiller de bu istihaleye tesir etmiş bulunabilir. Her ne
ise, atalık ailede ailenin merkezi ve te.mel taşı ata, yani aile-
nin en yaşlı erkeğidir. Ata etrafında toplanan kadın, kız, oğul,
torun, köle, kUçUcUk.bir cemiyet hatta bir devletçik teşkil
eder. Bu devletin reisi, atadır.. Ve aile efradı üzerinde namü-
tenahi salahiyetleri haiz ve bunların terbiye ve tecziyeleri
münhasıran ona aittir. Atanın bu salahiyetleri dövmeden
başlayarak, öldürmeye ve aileden tardetmeye kadar gider.

353
 Ali Fuad Başgil

Aileden tardedilen bir kimse, sahipsiz kalır ve başkaları için

bir malı mubah olur. Atanın zevcesi üzerinde de hudutsuz
salahiyetleri vardır. Eski devirlerde evlenmek, iki aile reisinin
arasında fiyatı kararlaştırılmış bir nevi mubayaadan ibaret idi.
Zevc zevcesini satın alıyordu. Ve bir defa evinin çatısı altına
girince, kadın artık tamamıyla kocasının müthiş hakimiyetine
tabi idi. Onu boşamak, atmak ve kovmak kocanın elinde idi.
Maamafih ilave edelim ki. hukukı vaziyet böyle olmakla bera-
ber, fiiliyatta eski ailelerde, hususiyle Roma medeniyetinde
kadının fiilen pek muhterem bir mevkii vardı. Çünkü o zama-
nın telakkilerinde kadın bolluk, bereket remzi ve ecdad oca-
ğını yakmay.a memur idi.

Kezalik, aile reisinin evladı üzerindeki müthiş salahiyet-

lerini, eski devirlerin dinı akideleri hayli tahdit etmiş idi. Ev-
lat, bilhassa oğullar, ailenin devamını ve ecdat nesiinin beka-
sını temine vasıta olan bir mevcut idi ve bir baba için evlat-
sızlık, felaketlerin en büyüğü idi. Böyle bir baba, yalnız ailesi
içinde değil, bütün muhitinde ve mabutlar gözünde itibarını
kaybeder, menhus ve meş'um bir mahlı1k addedilirdi. Çünkü,
evlatsız ailede nihayet bulmaya, mukaddes aile ocağı sönme-
ye mahkum idi. Böyle bir aileye, mabutlar lanet etmiş telakki
olunurdu. Bundan dolayıdır ki, evlattan mahrum olan aile ba-
baları, bu lanet ve şeamete uğramamak için, ocağın sönme-
mesine bir çare olmak üzere, evlat edinme yoluna giderdi.
Hukukta tebenni yahut evlat edinme usulü bu ihtiyaçtan doğ­
muştur. EvIildı manevl, hakikı evlat yerine kaim oluyor ve bu
sayede aile ocağı sönmekten vikaye olunuyordu. Yine bun-
dan dolayıdır ki. kısmen bugün de görüldüğü üzere,' ailede
bir doğum olduğu zaman, hususiyle doğan çocuk erkek ise,
düğünler ve şenlikler yapılıyor; aile babası tebrik ediliyor,
hediyeler teati olunuyordu. içinde böyle bir akide taşıyan ai-
le reisinin, şüphe yok ki, evladına karşı büyük bir muhabbeti

·354
 KONFERANSLAR

ve alakası olacak, onlann büyütülmesine ve terbiyesine itina

. edilecekti.
Atalık ailedeki aile efradının bu fiili vaziyeti, devirler
içinde, yavaş yavaş hukukl bir teamü! ihraz ediyor ve eski hu-
kukun ataya tanıdığı sonsuz bir kumanda ve tahakküm kudre-
. ti gittikçe pederane bir velayet ve sevkuidare salahiyeti şek­
lini alıyor ki, ailenin bu şekline pederane aile diyebiliriz.

3 - Pederane aile:
Bu tip aile, bizim eski şer'! esaslara dayanan meden! hu-
kukumuzun ve geçen asır başlarına kadar, umumiyetle Avru-
pa hukukunun tanıdığı ve tanzim ettiği ailedir. Bu şekil aile-
de, aile babası, aile içinde hukuki ve fili üstün bir mevki tut-
makta ise de; bu üstünlük, atalık aile şefinin üstünlüğü gibi
bir sulta değil,sadece bir velayettir. Artık zevce olsun, evlat
olsun, şefle müsavi olmasalar da, her biri muayyen hak ve va-
zife sahibidir. Eski atalık ailelerin eşiğinden içeri giremeyen
Devlet otoritesi, artık aile işlerinde az çok söz sahibidir. Ge-
rek kadının ve gerek çocukların artık şikayet edeceği bir ma-
kam ve mahkeme vardır. Gerçi bu aile, aşağıda göreceğimiz
zevci aile gibi, tam müsavata müstenit değildir. Aile babası­
nın daima üstün bir mevkii ve salahiyetleri vardır. Fakat bu
salahiyetlerin hem hududu, hem de icrası şekli muayyendir.
Bu salaniyet artık bir tahakküm ve sulta değil, pederane bir
şefkatle bezenmiş otoriter bir velayettir.

Geçen asrın başlarından itibaren Avrupa'da ve şimdiki

Medenı Kanun ile de bizde modern bir aile tipi zuhur etmiş­
tir ki, zevCı aile yahut modern aile diyebileceğimiz bu tip, es-
ki <ıtalık aileden tamamen ayrıldığı gibi, pederane aileden de
bazı esaslarda ayrılmaktadır.

355
Ali Fuad Başgil

4 - Zevcf aile
Bugün Kanunu Medenimizle tanzim olunan bu şekil aile-
nin temel taşı hukukan müsavat, ahlakan da sevgi ve saygıdır.
Bu ailenin efradı arasında eski otoriter münasebat yerine,
müsavat esası caridir. Kan koca ve evlattan her biri müsavi
surette haizi hukuktur. Gerçi babanın gerek zevce ve gerek
evlat üzerinde müsavatı aşar gibi görünen bazı haklan var ise
de, bunlar birer imtiyaz değil, ailede hüsnü maişeti ve sevku-
idareyi temin maksadına müstenittir. Hususiyle babanın, re-
şit olmayan çocuklarının gerek şahısları ve gerek malları üze-
rindeki tasarruf salahiyeti ve intifa hakkı, zahirde bir imtiyaz
gibi görünüyorsa da, asla değildir. Sadece, çocuklar hesabına,
camiaya karşı deruhte ettiği talim ve terbiye gibi ağır vazife-
lerini yerine getirebilmek içindir.
Atalık aile devrinin hukuku gözünde aile, atanın hakimi-
yeti altında bir nevi Devletçik idi. Bugünkü hukukun gözünde
aile, bilakis, Devletin himayesi, nezaret ve hakimiyeti altında
ve milli camianın selülü mesabesinde bir terbiye ve ahlak yu-
vasıdır. Bugün Devlet, ailenin huzur ve emniyetiyle, istikrarı
ve devamıyla; çocuklann cemiyet için birer namuslu insan
olarak yetişmesi gibi işlerle en yakından ve bizzat alakadar-
dır. Ve bu işleri temin için kanuni tedbirler almaktadır. Aile
reisiyle efradı arasındaki münasebat, bugün keyfe ve arzuya
bırakılmamıştır. Bu münasebatın mahiyetini tayin ve müsavat
esası dairesinde cereyanını temin vazifesini kanun deruhte
etmiştir.

ZevCıaile de, eski aileler gibi, evlenme ile başlar ve ku-

rulur. Fakat evlenmen in bugünkü manası ve hasıl ettiği neti-
celerle evlenmeden doğan hak ve vazifeler, eskisiyle kıyas
edilemeyecek kadar başkadır.

356
 KONFERANSLAR

c - Ailenin fıukukf unsuru (evlenmeJ

Cezir\erini ferdı psikolojide bulan ve uzun bir tarihı teka-
mül içinde bugünkü şeklini alan aile, aynı zamanda hukukı bir
kıymet ve mahiyeti de haiz bir müessesedir. Çünkü aile, hu-
kukı bir muamele ile kurulur ki, buna evİenme diyoruz. Şu
. halde evlenme, ailenin vücut bulması için lazımgelen hukuk!
unsurdur.
Modern ailede evlenme, kadın ve erkek müsavatı esası
üzerine müstenit laik bir akiddir. Bu akid, eski devirlerde ol-
duğu gibi, ne bir satın almadır, ne bir,asalet tevcih etmedir,
ne de ilahı bir emri yerine getirmedir. Eski devirlerde evlen-
meler, 'ekseriya iki aile babasının, fiyat üzerinde uyuşarak, er-
kek tarafından kız 'satın alınması gibi bir şey idi. Bu şekildeki
evlenmede kadının, hatta erkeğin bile nzasına bakılmaz; sa-
dece babalann emri ve arzusu yerine getirilirdi. Bugünkü ev-
lenme ise tamamıyla nzaı bir akittir. Yine eski devirlerde ve
mesela Roma'da, evlenme muamelesi, ekseriya bir nevi asa-
.let tevcihi gibi bir şey idi. Roma'da her ailenin kendine mah-
sus mabutlan ve ecdad dini ve ayinleri vardı. Ve bu mabutlar
ve ayinler yabancılara katiyyen kapalı idi. Bir erkeğin evlen-
mesi demek, aile ocagına yabancı bir kadının girmesine mü-
saade etmek ve' onu aile mabutlarının as'il harimine kabul et-
mek demekti. Yine eski devir medeniyetlerinde ve bizde ya-
kın zamana kadar evlenme, tamamıyla dinı bir muamele, bir
mabet işi idi ve tamamıyla dinı ahkama tabi idi, Bugünkü zev-
cl aileyi kuran evlenmeden bu eski vasıflar silinmiş ve bu mu-
amele tamamıyla sivil ve laik bir akit mahiyetini almıştır.
Bununla beraber, evlenme akti diğer alelade akitlerden
başka bir takım mümeyyiz vasıflan da haizdir. Ve asıl zevd ai-
leyi bundan evvelki aile tiplerinden, hukuken ve ahlaken,
ayırteden de bu evsaftır. Evlenme aktinin mümeyyiz vasıflan
şunlardır:

357
Ali Fuad Başgil

i - Bu akit karı kocanın rızasıyla vücut bulduğu halde, ay-

nı veçhile nihayet bulmaz. Bilakis, tarafeyn hakkında mecbu-
rı ve daimı hüküm ifade eder.

2 - Bir evlenme aktiyle bağlı bulunan karı kocadan hiç

biri, diğer bir evlenme akti yapamaz.
3 - Evlenme akti karı koca ve evlat arasında bir takım
manevı ve ahlakı vecibeler doğurur.
•••

i - Evlenme akti, prensip itibariyle, mecburi ve daimi

hüküm ifade eder. iki tarafın rızasıyla vücut bulan bu rabıta,
iki tarafı mecburen ve daimı surette bağlar. Ancak, müstesna
olarak Kanunu Medeninin 4 üncü babında beyan olunan se-
bepler altında ve, bu noktaya dikkat edelim, hakimin hük-
mü yle çözülebilir.
Demek ki, ehliyeti olan herkes evlenebilir ve bir aile teş­
kil.edebilir. Fakat aile bir defa kurulunca, iki tarafın arzusuna
değil; kanunun himayesi ve hakimiyeti altına girer. Aile yuva-
sını kurmak karı kocanın elindedir. Fakat bozmak elinde de-
ğildir. Niçin? Çünkü aile, cemiyetin emniyet ve istikrarının
esasıdır. Cemiyetin hayat ve refahı, ailelerin istikrarıyla en ya-
kından alilkadardır. Arzu ile bozulan aile yuvası, istikrardan
mahrum demektir. Devam ve istikrardan mahrum ailelerden
teşekkül eden bir cemiyette ise, huzur ve istikrar kalmaz.
Bunsuz da cemiyet devam edemez ve medeniyet vücuda ge-
lemez. içtimaı huzur ve emniyetin ilk şartı istikrardır. Ailede
istikrar ve devam, terbiye ve ahlilkın kemal bulmasının da
şartıdır.

iki tarafın müşterek arzusuyla infisah edemeyen ev-

lenme akti, taraflardan birinin ve meselil zevcin arzusuyla

358
 KONFERANSLAR

bitarikulevla çözülemez. Şu halde, modern aile hukuku hem

Roma hukukundan, hem de bizim eski iSlami hukukumuzdan
esaslı bir surette ayrılır. Çünkü eski Roma hukukunun kocaya
tanıdığı kovma ve islam hukukunun boşama hakkının bugün-
kü ailede yeri yoktur. Eski devirler hukukunun aile analarına
karşı reva gördüğü bu harekete son verilmiş ve analık, aile
içinde laik olduğu hukukt mevkii artık almıştır. Ananın, istenil-
diği zaman yol verilebilir bir köle yahut bir hizmetçi dereke-
sine düştüğü bir ailede analığa mahsus ince hisler, evlada
karşı olan mukaddes vazife duyguları ister istemez reneide
olur. Karı koca arasındaki münasebetler, hizmetçi ve efendi
münasebetlerini. geçemez. Böyle bir aile de sadakat, vefa ve
manevi rabıtanın yerini korku, muhabbetin yerini endişe ve
hürmetin yerini riya alır.
Modern aile hukukunun bu infisahedememezlik esası,
kilise hukukundan' gelmektedir, diyenler ve tenkit edenler
var. Filhakika, kilise hukukunda evlenme, karı ile kocanın, ra-
hip önünde, ilahı iradeye uyarak birleşmesi ve mukaddes bir-
lik kurmasıdır. ilahi irade ile vücut bulan bu birlik, artık kul
iradesi ve arzusuyla infisah edemez. Gerçi bu telakkinin mo-
dern Kanunu medenilere olan tesiri inkar olunamazsa da, ev-
lenme akdinin iki tarafın rızası ve arzusuyla çözülememesi ka-
idesi bugün bu dim telakkiden ve tarihı menşeinden tama-
men ayrılmış, insanı ve ahlaki hislere istinad eden bir mües-
sese olmuştur. Kilise hukuku, bu kaidenin yerleşmesine sa-
dece bir basamak hizmeti görmüş, fakat kaide bugün kilise
hukuku çerçevesinden çıkarak yirminci asır medeniyetine mal
olmuştur.

İlave edelim ki, biz burada bu esası ve bu kaideyi mü-

dafaa eder bir vaziyet almak ve bu noktadaki uzun münaka-
şalara girişmek istemiyoruz; sadece kaideyi izah etmek isti-
yoruz. Meselenin münakaşası hakikaten uzundur ve lehte ve

359
Ali fuad Başgil

aleyhte çok söz söylenebilir. Yalnız, şurası da muhakkaktır ki,

bugün, Rusya müstesna olmak üzere, bütün medenı dünya
bu esası ildeta bir mütearife gibi kabul etmiş bulunmakta ve
evlenmeye bozulamamazlık mahiyeti vermektedir.
Hulilsa, tekrar edelim, evlenme, şeklen ve umumı pren-
sipler bakımından, her akit gibi bir akit ise de, iki taraf hakkın­
da hasıl ettiği daimIlik ve arzu ile infisah edememezlik neti-
cesi bakımından diğer bütün akidelerden ayrılır ve suigeneris
bir mahiyet alır.

2 - Evlenme akti yalnız daimı değil, aynı zamanda inhi-

sarı bir hüküm de ifade eder. Yani evlilik bakı iken, iki taraf-
tan biri tekrar evlenemez. Nikilh üzerine nikilh yapamaz. Ka-
nunu Medeninin ı ı 2 nci maddesi mucibince, "taaddüdü zev-
cat" memnudur. Eski hukukumuzun kadınlığa karşı reva gör-
düğü haksızlıklardan biri daha bu suretle tarihe karışmıştır.
Modern aile, bir karıya bir koca, bir kocaya bir karı esası üze-
rinde kurulan birliktir.
Bu esasın da kilise hukukundan geldiğini söyleyenler
var. Fakat hakikatte bu da, deminki gibi, insanı düşünceler ile
ve aile saadeti namına kabul edilen bir prensiptir. Evlenen
bir kadının evine, saadetine ve kocasının sevgisine güvenme-
ye ve günün birinde, başka bir kadının bu saadete ve bu sev-
giye iştirak edebileceği endişesinden beri olarak yaşamaya,
hakkı vardır. Sırf kocanın arzusuyla, günün birinde, evinden
ve ocağından kovulabileceğini düşünmek, kadın için, nasıl bir
müthiş tehdit ise; günün birinde saadeti ve sevgisine aynı ar-
zunun başka bir kadını teşrik edebileceğini düşünmek de za-
lim bir endişe ve tehdittir. Kocanın, karısından nasıl bir inhi-
sarı sevgi ve bağlılık istemeye hakkı var ise, müsavi olarak,
karının da aynı hakkı haiz olması adalet icabıdır. Hatta, yalnız

360
 KONFERANSLAR

adalet icabı değil, aynı zamanda ailenin saadeti ve camianın

yüksek menfaatleri bunu emreder.
Bu noktada, demin olduğu gibi, sırf bir izah sahasında
kalmayacak, müdafaa vaziyeti alacağız. Çünkü kaniiz ki, taad-
düdü zevcat usulü ve çok zevceli aile şekli bu asırda hiçbir
bakımdan müdafaası kabil bir usul ve şekil değildir. Dikkat
edersek, taaddüdü zevcatı müdafaa edenlerin ileri sürdüğü
fikirlerden nüfus meselesi en kuvvetlisi görünmektedir. Filva-
ki, çok zevceli aile ile memleket nüfusu yakından ilgili gibi gö-
rünüyor. Fakat bu görünüşe aldanmamak lazımdır. Eğer taad-
düdü zevcat ile nüfusun tekessürü beraber gitseydi, monga-
mi tatbik eden memleketlerde nüfus çoğalmaz, eksilirdi. Hal-
buki, bilakis bugün Almanya, İtalya ve Belçika gibi memleket-
ler mongam olmakla beraber, nüfusu daima artan memleket-
Ierdendir.
Poligami yani taaddüdü zevcat ile nüfusun çoğalması
arasında mevcut olduğu iddia edilen münasebet, asla ispat
edilememiştir ve' edilemez. Çünkü nüfus meselesi çok girift
şart ve faktörlere bağlı bir meseledir. İspat edildiği farzolun-
sa bile, bir memleket nüfusunun kıymeti, yalnız adete değil,
belki adetden ziyade keyfiyete yani maddı ve maneVı yetiş­
kinliğe tabidir. Nüfusun keyfiyeti bakımından ise, poligam ai-
le rejiminin müdafaa edilir tarafı hakikaten yoktur. Çünkü bu
türlü aileler, birer terbiye ocağı, muhabbet ve 'fazilet yuvası
olmaktan çok uzaktır. Poligam bir aile, içinde haset, kin ve ri-
ya, sahte sevgi, sahte rabıta ve entrika kaynayan ve efradına
hakikı huzur ve saadeti haram eden bir dan azaptır. Bundan
dolayıdır ki, hümanizma esası üzerinden yükselen büyük me-
deniyetler hep, monogam yani tek zevceli ailelerden müte-
şekkil cemiyetlerde zuhur etmiştir. Çünkü tabiatı insaniyeye
has olan yüksek ve ince hisler, akıı ve ruhı melekat inkişaf

361
Ali Fuad Başgil

edebilmek için iyi bir zemin lazımdır. Bu zemini ise, ancak

monogam aile hazırlar.
Dikkat edersek, poligam bir aile, haddi zatında tek bir
aile değildir; tek aile görünüşü içinde müteaddit ailedir. Böy-
le bir ailede ne analık ve babalık, ne de oğulluk hissi, fazilet
ve kemali vücut bulup inkişaf edemez. Çünkü böyle bir aile-
de analık tahkir edilmiş ve ana gönlü kınImıştır. Analara haka-
ret edilen ve ana gönlü kınlan cemiyetlerde yüksek bir mede-
niyet ve insanı ahlak teessüs edemez. Hulasa poligami bir ne-
vi tereddidir ve hayvaniyete düşüştür.
Bu rejimin ailede bir tereddi ve sukut amili olduğu, po-
ligamiye cevaz veren memleketlerde bile hissediimiş ve, hu-
kukı müsaadeye rağmen, fim hayatta poligamiye nadiren gi-
dilmiştir. Düşünülsün ki, bizde eski hukukun aile rejimi PQli-
gamiye müsaade etmiş olmakla beraber; fiiliyatta poligam ai-
lelerin adedi çok değildi. Köylerde ve büyük şehirlerin bazı
dejenere ailelerinde rastlanan poligami, fim hayatta bir istis-
na idi dersek mübalağa etmiş olmayız.
Bu noktada eski hukukumuzu uluorta itham etmek de
haksızlık olur. Zira eski hukuk poligamiyi sıkı şartlarla tecviz
etmiş idi ki, bu şartlara riayet etmek isteyen bir koca için po-
ligami fiilen imkansız bir hal almakta idi.

3 - Evlenme aktinin üçüncü bir vafı tariki şudur: Bu akit,

başka akitler gibi, iki taraf arasında yalnız hukukı neticeler,
yani ifadesini tazmin ve ceza gibi maddı bir mesuliyet ve mü-
eyyidede bulan vecibeler ihdas etmekle kalmaz; aynı zaman-
da moral ve manevı mecburiyetler de doğurur. Gerçi bütün
akitler, akitleri yalnız hukukan değil, ahlaken de bağlar. Hatta
akitlerden doğan borçlann esası ve mesnedi ahlaktır. Ve bir
akitten iki taraf hakkında doğan mecburiyetler ahlakı bir te-

362
 KONFERANSLAR

mel üzerine dayanır ki, bu temel serbest nza ve irade ile ve-
rilen sözü tutmak kaidesi, ahde vefa düsturudur.
Fakat bu kaidenin ehemmiyeti evlenme aktinde en yük-
sek bir dereceye çıkar ve başka akitlerle kıyas edilemeyecek
bir vüs'at alır. Çünkü evlenme aktinin mevzuu, başka akitler-
de olduğu gibi, mal veya malı menfaat ve gayesi de kar değil­
dir. İzdivaçta mal, mimfaat ve kar mülahazası en son planda
kalır. İlk planda gelen, kudret elinin, birleşmek ve nesillerinin
şahsında yaşamak ve ebedileşmek için, yarattığı iki mevcu-
dun, saadet gayesi üzerinde birleşmesi, gönül ve hayat birli-
ği kurmasıdır.

İşte, mevzu ve gayenin bu hususiyeti evlenme aktine hu-

susı bir mahiyet kazandırmış ve onu, neticeleri itibariyle, di-
ğer akitlerden esaslı bir surette ayırmıştır. Hulasa evlenme
akti, şekli ve hususiyle müeyyidesi bakımından hukuki ise de
mahiyeti itibariyle tamamen moraldir.
Bu aktin moral mahiyetinden doğan ahlakı vecibeleri üç
esaslı fikre irca edebiliriz. Bunlar; karı koca arasındaki müna-
sebetlerde müsavat, evlat ile ana baba arasındaki münase-
betlerde himaye, bütün aile efradının mütekabil münasebet-
lerinde de muavenettir. İşte modern' yahut zevd ailenin üç
ahlakı temeli: Müsavat, himaye ve muavenet.

Allede müsavat esası

Devrimizin Devlet hukukunda fertlerle hükümet edenler

arasında olduğu gibi, aile hukukunda da kan ile koca arasın­
daki münasebetlerde hak ve vazifenin ölçüsü müsavattır. Ya-
ni karı kocadan her birinin muayyen vaziyet ve kabiliyetine
muayyen vazife ve her birinin vazifesine de muayyen haklar
tanımak ve temin etmektir. Kanunu Medeninin ı ı 2, ı ı 6, ı ı 7,

363
Alİ Fuad Başgif

i 29, i 30 i 34, 161, i 62, i 65 ve bütün 5. babile 263, 265 ve ilh ..

maddelerinin ihtiva ettiği ahkamın esası budur.
Gerçi Kanunu Medenınin bilhassa i 52, i 53, i 54 ve 159
uncu maddeleri ahkamı, karı ve kocanın hukukan müsavat fik-
rine aykırı gibi görünmektedir. Hatırlanacağı üzere, bu mad-
deler, evlilik devam ettiği müddetçe, ailenin riyasetini ve
temsil salahiyetini kocaya veriyor ve, kadını, prensip
itibariyle, kocanın ikametgahında oturmaya, kocanın aile adı­
nı taşımaya ve bir iş ve sanatla iştigal edecek ise, kocadan izin
almaya mecbur ediyor, koca hesabına kadına tevcih edilen
bu mecburiyetler, ilk nazarda, müsavatı ihlal eder gibi görü-
nüyorsa da, dikkat edilirse bilakis, hakkaniyete uygun bir mü-
savat tesis ediyor. Hukukta müsavat, kemmı ve adedı bir şey
değil, nisbı ve izafldir. Yani tabiat, vaziyet ve kabiliyetçe mü-
savi olan kimselere müsavi muamele etmek, hak ve vazife ta-
nımak demektir. Yoksa gayri müsavi olan vaziyet ve kabiliyet-
lere müsavi muamele etmek demek değildir. Çünkü bu tak-
dirde müsavat yerine en kötü bir müsavatsızlık tatbik edilmiş
olur.
Tabiat kadını ve erkeği gayri müsavi bir vaziyet ve kabi-
!iyette yaratmış ve bunlara, bu vaziyet ve kabiliyetleri
itibariyle, ayrı ayrı iş ve fonksiyon takdir etmiştir. Bu iş ve
fonksiyon bölümünde içtimaı hayat ve ihtiyaç, erkeğe aile bir-
liğini sevk ve idare işini vermiştir. Kanunu Medenınin göster-
diğimiz madde ve hükümleri, kocanın bu ağır vazifesini yeri-
ne getirebilmesi için tanınmış saıahiyetlerdir. Şu halde bun-
lar, birer imtiyaz değil, sadece kanunı bir vazifenin ifası için
lazımgelen imkan ve müsaadelerdir. Kanunen kocaya tanın­
mış müsavat üstü bir vaziyet yoktur.

İlave edelim ki, karı ve koca arasındaki münasebetler-

,
de müsavat, şekıl müeyyidesi itibariyle hukuk! ise de, mahi-
yeti ve esası itibariyle ahlakı ve insanıdir. Hakkıyla insan

364
 KONFERANSLAR

olan karı koca birbiriyle esasen eş ve arkadaştır. Türkçe'de

zevç, eş ve refika, arkadaş demektir. Binaenaleyh karı koca
arasındaki münasebetlerde kanunun müsavat ilan etmesine
ve hükümler koymasına hacet bile yoktur. Çünkü normal bir
karı koca hak ve vazifelerini esasen mütekabil bilir ve birbiri-
ne karşı müsavi bir saygı gösterir. Kanunun bu çok tabii olan
müsavatı hukuklleştirmesi, mevcut olmayan bir şeyi tesis et-
mesi demek değil, sırf muhtemelolan fena vaziyetlere karşı
bir tedbirden ibarettir.

Aifede himaye ve terhiye fikri

Karı ile koca arasındaki münasebetlerin ahlaki mihveri
müsavat olduğu gibi, ana baba ile evlat arasındaki münase-
betlerin mihveri de himaye ve terbiyedir. Kanunu Medeninin
bütün velayet faslıyla 265 ve 268. maddeleri ahkamının esası
bu fikirdir.
Demek ki ana baba, evladını himaye etmeye yani her
türlü zarardan ve tehlikeden korumak ve terbiye etmeye yani
onların fizik, fikrı ve moral kuvvet ve kabiliyetlerinin yolunca
gelişip inkişaf etmesini temine çalışmakla; hulasa, çocuklarını
normal şekilde büyütüp yetiştirmekle mükelleftir. Bu mükel-
lefiyet kanunı bir vazife halinialmış olmakla beraber, haddi
zatında ahlakı ve insanı bir vazifedir. Ve burada Kanunu Me-
dem, bir taraftan normal ve yetişkin ana babaların en tabiı bir
temayülünü ifade etmekten; diğer taraftan da anormal ve de-
jenere ana babalara karşı küçük masumlara yardım elini uzat-
maktan başka bir şey yapmamıştır.
Başlarken de söylediğimiz gibi, karı koca birleşmesinin
en derin ruhı saiki, doğurma ve nesli ipka etme ve bu sayede
evlat ve ahfadın şahsında yaşama insiyakıdır. Bu insiyaktır ki,

365
Ali Fuad Başgil

kadınıve erkeği birbirini aramaya, birleşip birlikte yaşamaya

sevk ve mecbur etmektedir.
Düşünülsün ki, bugün yaşayan fert, yarın öleceğini ve
yok olup gideceğini içinin derinliğinden seziyor. Ve bu seziş,
şuurlu veya şuursuz bir halde, benliğinin her zerresini sarsan
derin bir endişe ve üzüntü membaı oluyor. Fakat yine fert bi-
liyor ki, varlıkta ebedileşmeye de imkan yoktur. İşte bu im-
kansızlık karşısında fert, içini üzen bu endişeden kurtulmak
için doğurmaktan, cisminin ve ruhunun bir parçası halinde
zürriyet meydana getirerek onun şahsında yaşamak ve onun
varlığında devam etmekten başka çare olmadığını anlıyor. İn­
sanın asıl korktuğu şey; ölüm değil, aderndir. Çünkü duyan ve
anlayan bir insan için doğmak nasıl bir emri tabii ise, ölmek
de öylece tabiidir. Filhakika vücut gibi, adem de tabildir.
Binaenaleyh adernden korkup endişeye düşmernek la-
zımdır. Fakat, şu var ki fert, vücudu, kendi varlığıyla duyup an-
ladığı için, onu tabii gördüğü halde, ademi öyle görmüyor ve
bundan dolayı da ademe karışmaktan, yok olup gitmekten
korkuyor. İşte zürriyet. bu korku ve endişeye karşı ferdin en
kuvvetli istisnatgahı ve medarı tesellisidir. Zürriyet sahibi bir
insan, içinin derinliğinden hisseder ki, ölümle yok olup git-
meyecektir; dünyaya gelen zürriyetinin şahsında yaşayacak­
tır. Çünkü insan yine hissediyor ki, kendi zürriyeti, bedeni ve
ruhı varlığının bir züpdesi ve usaresidir. Bundan dolayıdır ki,
hususiyle ihtiyar yaşta kaybedilen evlat acısı bu dünyada du-
yulan acıların en yakıcısıdır. Ve yine bundan dolayıdır ki, ihti-
yar yaşta zürriyetsiz kalmak, tesellisiz ve ümitsizce adem di-
yarının kapısını çalmaktır.

İşteana babayı evladına bağlayan ve akla sığmaz feda-

karlıklara katlandıran hatta icabında onlar için kendilerini fe-
daya kadar götüren ruhı saik budur. Bunun içindir ki. insan.
için ana baba sevgisi ve bağlılığından daha şefik ve sıcak bir

366
 KONFERANSLAR

sevgi yoktur. Yine bunun içindir ki, kanun emretse de etmese

de, ana baba çocuklarını canları gibi sevip esirgeyecek; ilkba-
har rüzgarından bile onları sakınıp kıskanacaktır. O ne vahi bir
iddiadır ki; çocuğu ana babasının şefkat kucağından alıp da
Devlet diye tasavvur edilen mevhum bir babaya mal etmek
ve bu suretle insan saadetinin bugün yegane melcei olarak
kalmış olan aileyi yıkmak ister!

Dünyaya gelen bir çocukta üç nevi cemiyetin hakkı var-

dır: Ailenin, millı cemiyetin, insaniyetin. Fakat ilk ve en tabiı
hak ailenin yani ana babanındır. Çocuk herkesten evveL, ana
babanın malıdır. Çünkü ana babanın varlığından bir parçadır.
Ana baba şefkati çocuk için hem kafi, hem de zaruridir. Bu şef­
katin yerini başka bir yabancı şefkat tutamaz. Çocuğu ana ba-
baya mal etmek ve çocuk üzerinde herkesten evvel ana baba-
nın hakkını tanımak, aile müessesesinin selameti için şarttır.
Bunun aksini iddia etmek, bu müesseseyi baltalamaktır. Bi-
rıaenaleyh kanunı bir sebep olmadıkça, çocuklar ana babadan
alınamaz (Kanunu Medenı, madde: 262). Çocuğu ana babasın­
dan ayırmaya cemiyetin hakkı yoktur. Ve çocuğun meslekı ve
dinı terbiyesini tayin ve idare etmek ana babaya aittir (Kanu-
nu Medenı, madde: 265, 266), ana baba çocuklarını, makul
haddi aşmamak üzere, tedip hakkına maliktir. (Madde 267)

Allede tesanüd ve mütekahil muavenet flkrl

Aile bugün, kan ve ırsiyet rabıtalarıyla birbirine bağlı
kimselerdenteşekkül eden bir tesanüd ve yardımlaşma bir-
liğidir. Yardımlaşma fikri, bu birliğin en kuvvetli esaslarından
birini vücuda getirir. Nitekim, Kanunu Medeninin 3 ı 5. mad-
desinden 320. maddesine kadar ihtiva ettiği hükümler ile ev-
lenmenin bütün umumı ahkamı, velayet, vesayet ve miras

367
Ali Fuad Başgil

hukukunun dayandığı temel prensip, tesanüd ve muavenet

fikridiL
Bir cemiyetin insanları arasında yardımlaşma en tabii ve
ahlakı bir vazifediL Bu vazife husiısiyle aile birliğinde ehem-
miyetin en yüksek derecesine çıkaL Muhtaç olan usule, füru-
un; fürua, usulün yardım elini uzatmasını bize yalnız kanun
değil, ahlakı ve insanı vicdanımız emretmektedir. Ve kanun
burada da nihayet ahlakı bir vecibeyi müeyyidelendirmekten
başka bir şey yapmamıştır.

•••

Huliisa ve netice
Özünü insan ruhunun derinliklerinden alan aile müesse-
sesi, tarih boyunca, şekilden şekle girmiş; ewela despotik,
sonra yan despotik ve nihayet, bugün de zevCı münasebetler
esasına dayanmıştır. Ve bu istihalelerinde bu müessese, me-
deniyetin ve ahlaki münasebet ve telakkilerin umumı teka-
mülünü takip etmiştir. Şurası muhakkaktır ki, bugünkü mede-
niyetlerin ahlakı vicdanı bu birliği müsavat, himaye ve mu-
avenet esasları üzerinde oturan bir eşlik ve arkadaşlık yuvası
ve bir sevgi ve saygı ocağı görmek istemektediL Devrimizin
medenı kanunları da, muasır medeniyet vicdanının bu empe-
ratifine tercüman olarak, aileyi bu esaslar üzerine kurmaya ve
demokratlaştırmaya çalışmışlardır. Hususiyle bugünkü Türk
Kanunu Medenisinin aile ahkamı hulasasını bir tek fikirde bu-
lur ki, bu da demokrasidiL
Fakat şu noktaya dikkati çekelim ki, demokrat aile ancak
demokrat bir Devlet muhiti ve teşkilatı içinde inkişaf eder ve
kemal buluL Çünkü aile ve Devlet, bu iki teşekkül arasında
gayet sıkı bir irtibat vardır, Despotik bir Devlet kadrosu için-
de, medenı kanunlar istediği kadar yazsın, demokrasiye

368
 KONFERANSLAR

müstenit bir aile rejimi tahakkuk edemez. Nitekim, despotik

rejimdeki ailelerden müteşekkil bir Devlet camiasında da, yi-
ne kanunlar istediği kadar yazsın, demokrasinin tahakkukuna
imkan yoktur. Çünkü kanunların ailede tesis ettiği demokrasi
gibi, Devlette tesis ettiği demokrasi de sadece şekll ve siya-
sfdir. Bu türlü bir demokrasi ahlak! demokrasiye dayanmadık­
ça büyük bir kıymet ifade etmez. Gerek ailede ve gerek Dev-
lette ahH\kl demokrasinin özü ve esası ise eşlik ve arkadaşlık,
mütekabilsevgi ve saygı ruhu ve terbiyesidir.
Türkiyemiz, büyük fedakarlıklar ile temin ettiği varlığını
ve istiklalini, sivil ve siyaSı hayatında, demokrasi idealine
bağlarken bu hakikati gözönünde tutması; aile ile Devleti ay-
m bir ruh ve terbiye üzerinde birbirine perçinlemeYi unutma-
ması lazımdır.

* *. *

Gayrimeşru Birleşmeler Meselesi

ilk bakışta göründüğü gibi basit ve sırf bir kanun vaz'ı.
meselesi olan bu mevzu pek derin ve şümullü bir mesele ve
millı hayat ve istikbalin can damarıdır. Binaenaleyh evvelce
söylenmiş sözlerden ve serdedilmiş fikirlerden tekrar ettikle-
rim olursa mazur görülmekliğim icap eder.
Evvela derdi teşhis edelim ve sonra devasını arayalım.
Tıpkı bir tabib gibi hukukçu da millet yahut cemiyet dediği­
miz kocaman adamın bünyesine arız olan bir marazı evvela
teşhis ve teşrih eder, marazın tarihı, içtimaı, iktisadı ve psiko-
lojik amillerini yani mikroplarım arar; bundan sonra tedaviye
koyulur. Yalmz tabipten şu noktada ayrılır ki, hukukçununteş­
his aleti müşahede, mukayese ve tahlildir; laboratuvarı da ta-
rih ve sosyolojidir.

369
Ali Fuad Başgil

i -l)erdin teşrini
ı 926dan yani Avrupa aile nizamını kabul edelidenberi
Türkiyemizde bir gayrimeşru birleşme ve nesebi gayri sahih
çocuklar meselesi doğmuştur. Cumhuriyetin onuncu yıldönü­
mü münasebetiyle hükümet meseleyi bir kanun ile halletmek
istemiş ve bir af kanunu çıkarmıştır. Bugün cumhuriyetin on
dokuzuncu yılına girerken görüyoruz ki; mesele halledilrnek
şöyle dursun, millı bünyemiz için gittikçe tehlikesi artan bir
yara halini almıştır. Bugün herkesçe bilinen bir şeydir ki, bil-
hassa köylerimizde ve küçük kasabalarda kanun dışında bir-
leşmeler ve bunlardan hasıl olma nesebi gayri sahih çocuklar
vardır. Bunların sayısını bilmiyorsak da, rivayetıere nazaran,
bazı vilayetlerimizde korkunç bir dereceye varmış ve kanun
nazarında ne idüğü belirsiz bir nesil türemiştir.

2 -l)erdin enemmiyeti
Bunu, başta hükümet olmak üzere, herkes hissetmekte,
milli camianın sıhhat ve selameti bakımından yaranın ne bü-
yükbir tehlike teşkil ettiğini sezmektedir. Türkiyemiz gibi
millet birliğine ve milliyet şuuruna dayanan bir memlekette
aile devletin temelini vücuda getirir. Böyle bir memlekette
millet, azası milyonlara çıkan ve birbirine maddı ve manevı
rabıtalarla bağlanan geniş bir aileden başka bir şey değildir.
Bu geniş ailenin temizliği ve hayatlliği ise hiç şüphe yok ki,
bunun selimlerini teşkil eden karı koca ailesinin temizliğine,
vahdet ve selabetine bağlıdır. Aile birliği ve kuvveti = millet
birliği ve kuvvetidir. Bu da = devlet birliği ve kuvvetidir. Böy-
le olduğu içindir ki, milliyet esası üzerinde oturan her devlet-
te aile hukuku ve aile nizamı bütün hukuk şubeleri arasında
başta gelen bir ehemmiyet ve kudsiyeti haizdiL En çok ihti-
yat ile dokunulması lazım gelen bir hukuk şubesi varsa o da,

370
 KONFERANSLAR

emin olun uz ki; aile hukukudur. 13uradi!lki kÜçük Bir ihtiyatsu/

lık tamiri ve telafisi güç, hatta bozan gayri mümkün neticeler
doğurur ve bütün bir milletin hayatına malolur.

Bu hususta tarih bize güzel tecrübeler vermektedir.

Fransa'da on dokuzuncu asır sonlarında başlayan nüfus azal-
ması felaketinin muhtelif sebepleri arasında sosyologların
ileriye sürdüğü bir sebep de Napolyon Kanunu Medenısinin
ananelik Fransız aile nizamına indirdiği darbedir. Napolyon
Kanunu Medenısi eski Fransız aile hukukuna üç yenilik getir-
miştir. Bu kanun, evvela nikahın dini ve moral kudsiyetini kal-
dırmış ve aileyi liiikleştirmiş ve bu suretle evlenmeyi karı ko-
ca arasında iideta bir alım satım mukavelesi menzelesine in-
dirmiştir.

Neticede halk nazarında manevı ehemmiyeti ve kudsi-

yeti kalkan evlenme ile serbest birleşme arasında bir fark kal-
mamış, evlenmeler gittikçe azalmış, serbest birleşmeler ve
bunu takiben ahlakı uygunsuzluklar, çocuk yapmaktan çekin-
meler, çocuklu aileyi bir yük telakki etmeler yol almıştır.
Saniyen, Napolyon Kanunu Medenısi Fransız inkılapçıla­
rınınmüsavat fikrini aile efradı arasında çok ileriye götürmüş'
ve bu sebeple aile çatısının direği olması lazım gelen baba-
nın otoritesini sarsmış, aile birliğini .anarşiye yuvarlamıştır.

Nihayet, yine müsavat fikrinin neticesi olmak üzere, mi-

rasta aile patrimuvanını çok fazla parçalayıcı bir sistem kabul
etmiş ve bununla da aile de kök bırakmamış, ailenin devam
ve istikrarını baltalamıştır.
Daha on dokuzuncu asırda Le Play içtimaiyat mektebinin
parmak bastığı bu noktalara, Büyük Harpten sonra Paris Hu-
kuk Fakültesi profesörlerinden Rouast gibi bazı hukukçular ıs­
rarla dikkati çekmişlerse de galibiyetin verdiği gurur içinde
kimseye dinletememişlerdir. Bugün mağlQbiyet acıları içinde

371
Ali Fuad Başgil

Fransa' nın kalkınması için sosyal ıslahata girişen Mareşal Pe-

tain hükümeti Fransız ailesine muhtaç olduğu milli ve moral
nizarnı yeniden vermeye çalışmaktadır.

Söz sırası gelmişken

ilave edeyim ki, tarihin kaydettiği
inkılapçıların en büyüğü olan Hazreti Muhammed, Napolyo-
nun yaptığı ihtiyatsızlığı yapmamış, zamanındaki cemiyetin
aile nizamına ve akidesine dokunmakta büyük ihtiyatlılık gös-
termiştir. Hazreti Muhammed yalnız Arabın namütenahi çok
zevceli aile sistemini tadil ile ve meşru zevce adedini dörde
indirmekle iktifa etmiştir.
Aile nizamında yapılan tecrübelerin en güzellerini bize
Roma hukuk tarihi öğretmektedir. Mümkün olsa da, size bu
tecrübeleri birer birer anlatsam, Pek kısa bir şekilde hulasa
edeyim: Her iptidaı millette olduğu gibi, eski Roma'da da ai-
le patriyarkal yani en yaşlı erkeğin mutlak otoritesine müste-
nit dinı bir teşekkül idi. Zevcenin ailede yüksek bir manevı
mevkii var idiyse de hukukan söz ve salahiyet yalnız aile ba-
basına aitti. Babiının çocuklar ve koca sıfatıyla karısı üzerinde-
ki salahiyetine adeta hudut yoktu, Koca, karısını isterse bir
sözle boşar, yani aile ocağından kovardı. Romanın cumhuriyet
devrinin son asırlarında zuhur eden içtimaı sınıf kavgaları ve
hukukı müsavat davaları neticesinde bu ananelik nizam de-
ğiştirildi.

Ailede babanın otoritesi tahdit edildi. Evlenmede ve

boşanmada karı kocaya geniş ve müsavi bir salahiyet verildi.
Kocalar istedikleri zaman ve istedikleri gibi karılarını boşaya­
bildikleri gibi, karılar da aynı şekilde kocalarını boşamak hak-
kını elde ettiler, Fakat bir zaman geldi ki, karılar boşayıp ye-
niden vardıkları erkeklerin adedini her sene değişen cumhur-
reisierinin adlarıyla sayar oldular. Oğul uşak müsavat namına
babalarına kafa tuttular. Ailede birlik ve düzen kalmadı. Ev-
lenmeler azaldı. Gayrimeşru birleşmeler alabildiğine çoğaldı.

372
 KONFERANSLAR

Bunun neticesi ise ahlak düşkünlüğü ve nüfusun eksilmesi ol-

du. Auguste devrinin büyük reform mevzulanndan birini de
bu mesele teşkil etti. Fakat bir defa bozulmuş olan nizam ta
hıristiyanlığın resmen kabulüne kadar düzeltilemedi; Roma'-
nın tereddiye giden ailesi kurtarılamadı. Nihayet hristiyanlık
boşanmayı bütün bütün kaldırarak evlenmenin daimiliği esa-
sını koydu ise de açılmış. olan yara tamamıyla iyileşmedi, Ro-
ma yıkıldı.
Tarihin ve tecrübelerin bu derslerinden çıkan netice şu­
dur: Aile hukuku çok kurcalamaya gelmez. Aile müessesesin-
de açılan bir yara neticeleri itibariyle çok vahimdir; çabucak
ve 'maharetle tedavi edilmezse kangren olmaya mahkumdur.
Bazı içtimaı dertler vardır ki, bunların vahametini gör-
mek için az çok bir hukukçu yahut sosyolog ihtisası lazım ge~
lir. Aile yaraları böyle değildir. Bunların ehemmiyetini sez-
mek için ne hukukçu ve ne de sosyolog olmaya hacet yoktur.
Fakat aile de açılan en küçük bir yarayı bile tedavi için en bü-
yük bir hukukçu ve sosyolog ihtisası lazım gelir. Bu bapta bü-
tun mesele derdin devasını bulmaktadır. Bu derdin devasını
bulmak için de evvelemirde amili keşfetmek lazımdır.

3 - Derdin amıııeri
Dert, 1926 dan beri başladı. Gerçi bundan evvel Türki-
yede serbest birleşme ve nesebi gayri sahih çocuk hiç yoktu
değildi. Fakat içtimaı bir mesele halinde yoktu. Bu hal bazı
büyük şehirlerde tek tük tesadüf edilen ve ağızdan ağıza işi­
tilen bir şeydi. Kanunu Medenınin tatbikine başlandıktan
sonradır ki, mesele bir yara şeklini aldı. Binaenaleyh derdin
amillerini Kanunu Medenıde, daha doğrusu bu kanunun aile
ahkamında aramak lazım gelir. Medenı Kanunun aile ahkamı
nasıl ve ne suretle bu derdin çıkmasına amil olmuştur? İşte

373
Ali Fuad Başgil

meselemizin ilk can noktası budur. Bir an için ham, yani kri-
tiksiz ve muhakemesizce yerleşmiş fikirlerden, dinı veya laik
taassuplardan ve partizanlıklardan uzaklaşarak sırf hakikati
görmek için beni soğukkanlılıkla takip ediniz.
Hukukçularımız bilirler ki, Medenı Kanunumuzun ahka-
mı, heyeti umumiyesiyle, dört büyük esasa dayanır. Bunlar:
ı - Tek zevceli aile esası
2 - Prensip itibariyle evliliğin daimlliği esası,

3 - Evlenmenin ladiniliği yahut laikliği esası

4 - Evlilik hayatında prensip Itibariyle karı kocanın mü-

saviliği esasıdır.

Hukukçularımız yine bilirler ki, eski yani ı 926 dan ewel-

ki aile hukukumuzun esasları da dörde irca olunabilir. Bu hu-
kukta aile:
ı - Çok zevcelidir
2- Dinı ve mukaddes bir müessesedir
3- Kocanın bir taraflı olarak irade izharıyla infisah eder
4- Kocanın hakimiyetine müstenittir
Görülüyor ki dört eski ve yeni, iki hukukun ana prensip-
leri birbirine taban tabana, ak ile kara gibi zıttır. Bu iki nevi ai-
le nizarnı ve telakkisi arasında tabiatıyla· bir mücadele yarat-
mış ve müslüman Türklük dünyasında on iki asırlık bir hayata
malik olan eski aile telakkisi ve i\iyadı, Devletin yasağına rağ­
men, yaşamakta devam etmiştir. Devlet yasakları Devlet eli-
nin kolayca uzanabildiği yerlerde yani şehirlerde kolayca tat-
bik edilir. Fakat kontrolden uzak yerlerde, köylerde ve küçük
kasabalarda yasaklar ekseriya tatbik edilemez ve eski itiyat
ve ananeler hüküm sürmekte devam eder. Meselemizde de
iş böyle olmuştur. Eski hukukun aile itiyat ve telakkileri ikti-
sadı ve ziraı ihtiyaçlarla kaynaşarak ve akla hayale gelmez

374
 KONFERANSLAR

muvazaalara bürünerekköylerde yaşama imkanı bulmuştur.

Kanunu Medenınin çok zevceli aile yasağını köylümüz dinı ni,
kah ile yahut uzun müddetli hizmet mukavelesi muvazaası ile
karşılamış ve çok zevceli aileyi gayri kanunı de olsa yine kur-
muştur. Bazı değerli hukukçularırnız bunu köy iktisadiyat! ih-
tiyacının bir ifadesi olarak görüyorlar. Bence asla. Köy iktisa-
diyatının ihtiyacı kalabalık ailedir. Kalabalık aile ise" mutlaka
çok zevceli aile demek değildir. Sonra köy iktisadiyatının ih-
tiyacı muhakkak surette çok zevceli aile icap etseydi bütün zi-
raı memleketlerde poligami, yani çok zevceli aile esası cari
olmak !azım gelirdi. Halbuki tarih bize gösteriyor ki, poligami
iktisadı bir ihtiyacın ifadesi olmadığı gibi iklim ve ırk şartla­
nyla da alakadar değildir. Belki aile müessesesi doğmazdan
evvelki iptidaı devirlerin (promiscuite)ye yani cinsı münase-
betlerin tesadüfiliğine müstenit hayat tarzının bilinmez se-
bepler altında bir devamından ibarettir. Bu hayat tarzı bazı
milletlerde poligami şeklinde devam etmiş, bazılannda ise
çabucak monogamiye yani tek zevceli aileye tahavvül ediver-
miştir.

Bugün garpta Araplann kadım ananeleri tesiri altında is-

lamiyet poligaminin, garpta da gerek latin kültürünün tesiri
altında Hristiyanlık monogaminin serdarlığinı yapmaktadır.

Çok zevceli aileye iktisadı bir ihtiyacın ifadesi gözüyle

bakmak doğru olmadığı gibi, bunu nüfusun çoğalmasına bir
vasıta görme de doğru değildir. Çünkü, bir kere, nüfusunun
artımı ileride bulunan memleketler monogamdır. Elli sene-
den beri bin bir çareye başvurulmuş, fakat poligami kimsenin
aklına bile gelmemiştir. Sonra, şunu da unutmayalım ki, nüfus
meselesinde kemmiyet kadar ve belki daha çok keyfiyet
ehemmiyeti haizdir. Çok zevceli bir aile keyfiyet ve ahlak ba-
kımından aşağı ve mütereddi bir ailedir.

375
Ali Fuad Başgil

Yalnız, şu noktaya dikkat edelim ki hayvaniyette hem

poligami hem de monogami vardır. Hatta yuvada yaşayan
kuşlardan başka hayvanlarda poligami daha çoktur. Kümesle-
rimizde sekiz on tavuğu tek bir horozun çekip çevirdiğini her
gün görürüz. Bu müşahedeye binaen ben öyle zannediyorum
ki, insan da poligam hayvanlardandır. Tek zevceli aile esası­
nın asırlardan beri cari olduğu garp memleketlerindeki met-
res hayatı da bunu göstermektedir. Nitekim içtimaı psikoloji
mütehassıslarından meşhur Paul Bourget'nin "La metraisse
legitime" adlı eseri de bu tez üzerinedir. İnsanı tek zevce ile
iktifaya mecbur eden, dinı ve ahlakı düşüncelerle aşk ve aile
muhabbeti gibi çok ince ruhı inkişaflardır. Bu aşk ve muhab-
betin zayıf olduğu gönüllerde ve hususiyle din ve ahlakın mü-
saade ettiği memleketlerde hayvan i tabiat hükmünü icra et-
mekte ve erkeği poligamiye sürüklemektedir.
İşte bence bugün köylerimizde kanun harici birleşme le-
rin ve bu sebeple çok zevceli aile sisteminin gizli bir halde
yaşamasının en mühim ve psikolojik sebebi budur. Köylü hal-
kımızın nazarında ve ahlaki vicdanı önünde dinı nikah ile ol-
duktan sonra bu birleşmelerde hiçbir fenalık yoktur. Köylü-
müz bundaki fenalığı, ancak derin bir zevce aşkı duyduğu
zevcesinin şahsında aile ocağına hürmet terbiyesi aldığı ve
kadın gönlünün hassasiyetini iyice anladığı zaman hisse de-
cektir ki, bu da ruhı melekelerinin inkişaf edip seviyesinin
yükselmesiyle mümkün olacaktır. Bu zamana kadar eski aile
hukukunun asırlar içinde yarattığı itiyat, telakki ve hayat tarzı
devam edecektir.
Bunun devam etmemesi için Medenı
Kanun alınırken,
aile ahkamında bazı rötuşlar yapılmak ve bu ahkam Türkiye
nüfusunun yüzde seksenini teşkil eden köylü ve küçük ka-
sabalı halkın asırlar boyunca tekevvün ve tahaccür etmiş

376
 KONFERANSLAR

itiyadlarına ve hayat tarzına, psikolojik temayüllerine intibak

ettirilrnek lazım gelirdi. Bu yapılmadı ve dert buradan doğdu.
Yalnız bu noktada iyice anlaşmamız lazımdır. Bir memle-
kette kanunların iki nevi rolü vardır ve birbirinden farklı iki
maksatla yapılır: Biri hayatta mevcut olan ihtiyaçları ve bunla-
rın birer ifadesi olan hakiki münasebetleri tanzim etmektir ki,
bu türlü kanunlar mevcut olan ihtiyaç ve münasebetlerin ar-
kasından gider ve bunları, cephe gerisindeki bir kumandan
gibi, sevk ve idare eder. Kanunların bir diğer rolü de yetiştir­
me, seviyeyi muayyen bir dereceye çıkarma, hayatı ve müna-
sebetleri rasyonel bir surette ahıakileştirmedir. Bu türlü ka-
nunlar münasebet ve ihtiyaçların önünde yürür, bunların yo-
lunu aydınlatır, bunları yüksek bir ideale doğru çeker ve sü-
rükler, işte Medenı Kanunumuz ve bu kanunun hususiyle aile
ahkarnı bu çeşit kanunlardandır. Devlet, Avrupa milletlerinin
aile ahkamını kabul etmekle Türk camiasına modern bir aile
teşkilatı vermek, asrın aile ahlakiyatı emperatiflerine uygun
bir aile nizarnı kurmak ve aile seviyesini yükseltmek istemiş­
tir. Medenı Kanunun aile ahkamında, yerleşmiş itiyatlara ve
telakkilere göre, rötuşlar yapmak kanunu bu rolünden' ve
maksadından çevirmek ve hukukı inkılabı yarı da bırakmak
demek olurdu. Bu düşünce iledir ki, bu ahkam olduğu gibi ka-
bul ve tatbik edilmiştir.
Bu noktada ve mülahazada tamamıyla mutabıkım. Mil-
l! ve sosyal hayatını yeni baştan yapıp kurma vaziyetinde
bulunan Türkiyemizin kuvvetli bir dinamizme ihtiyacı var-
dır. Türkiye vazıı kanunu yalnız emir veren ve kumanda
eden bir kuvvet değil, yetiştirme ve yükseltme vazifesiyle
mükellef bir nevi vesayet makamıdır. Esasen Kanunu Mede-
nınin kabulünden maksat, tahaccür etmiş itiyatları yıkmak,
kökleri orta zamanlarda kalmış müesseselere asrın ve me-
deniyetin emperatiflerine uygun yeni bir nizam vermekti.

377
Ali Fuad BaşgiJ

Eski aile hukukumuzun demin söylediğim esaslarından hiçbi-

risi bugünün medenı aile hayat ve teIa.kkisiyle telifi kabil de-
ğildir.

Bugün çok zevceli aile esasını müdafaa edecek medenı

bir insan tasavvur edemiyorum. Aile aşk ve muhabbet yuvası­
dır. Çok zevceli bir aile ise riya, haset, kin gibi ahlakı düşkün­
lüğün en korkunç kaynaklarını sinesinde saklayan bir intikam
ocağıdır. Böyle bir ailede yüksek bir karı koca sevgisi, ana ba-
ba bağlılığı tahakkuk edemez. Böyle bir aile de şen gönüller
ve güler yüzler yoktur. Bilakis, kin ve kıskançlık ateşiyle yanan
ana gönüllerinin acı ve sessiz ıztırabı vardır.
Bugün aileye sırf dinı bir teşekkül nazarıyla bakarak onu
kendi haline bırakmaya da imkan yoktur. Eskiden aile din ale-
mi içinde idi. Bugün kadrosu içindedir ve bu kadrodaki yerini
almaya ve Devletin laik nizamına tabi olmaya mecburdur.
Hele evliliğin koca hakimiyetine müstenit olması ve sırf
kocanın iradesiyle infisah etmesi yani talak esası bugünkü ah-
lak ve hakkaniyet telakkilerimizle asla barışmayan bir esastır
ve eski hukukun kadınlığa reva gördüğü hakaretlerin en büyü-
ğüdür. Devlet camiası içinde bile despot görmeye tahammül
edemeyen bugünkü müsavatçı nesil, ailede despotizme ta-
hammül edemez.
Bu böyle olmakla beraber, şunu da unutmıyalım ki,
Medenı Kanunun aile ahkamının istinat ettiği dört prensi-
bin dördü birden de aynı kuvvet ve kıymette değildir. Bun-
lardan tek zevceli aile esası m utlak ve söz götürmez bir kıy­
meti haiz ise de diğerlerinin kıymeti izafldir. Bence asrımız­
da medenı ailenin tek bir mümeyyiz vasfı vardır, o da tek
zevceli olmasıdır. Fakat evliliğin daimı ve tamamıyla laik ol-
ması, kan koca arasında tam bir müsavat hüküm sürmesi

378
 KONFERANSLAR

çok söz götürür esaslardır. Bunlardan evliliğin daimlliği esası

kilise hukukundan gelmektedir.
Ailedeki liliklik ve müsavat kaidesi ise Fransız inkılilpçı­
larının XVi. Louis idaresine karşı açtıkları mücadelenin mo-
dem hukuka intikal eden izleridir. Tal1 kıymetleri bu prensip-
lerin Türkiyemizin ihtiyaç ve itiyatlarına göre tadil edilmesi
Türk Aile Hukuku inkılilbının büyüklüğüne nakıse vermez; bi-
lakis derde mümkün mertebe deva olur. Nasıl? Bununla deva
aramaya geliyorum.

4 - Derdin tedavisi
Şimdi tedavi imkanlarını araştıracağım. Yalnız tekrar
edeyim ki, mesele cidden çetindir. Tek bir kafanın bütünlü-
ğüyle kavrayıp halledeceği bir iş değildir. Aile bünyemizde
açılan bu yaranın tedavisi geniş bir anket ve konsültasyon is-
temektedir. Ben burada derdin devası muhakkak şudur de-
meyeceğim. Meselenin nezaketim ve fevkalilde ehemmiyeti-
ni anlamış bir insan sıfatıyla bunu demeyi bir densizlik adde-
derim. Ben yalnız düşündüğüm imkan ve ihtimalleri ortaya
koyacağım, ve bunları Devlet adamlarımızın ve yüksek hukuk-
çularımızın teemmül ve tenkit nazarına arzetmekle iktifa ede-
ceğim.

Mevzuumuz birbirine bağlı ve birbirinin illet ve neticesi

şeklinde zuhur eden iki mesele halindedir. Bunlardan biri
gayrimeşru birleşmeler, diğeri de nesebi gayri sahih çocuklar-
dır.

Bilindiği üzere, hayvanlar hattil nebatlar illeminin umu-

mı ve ezell bir kanunu olan cinsı münasebet ihtiyacı ve ne-
sil üretme insiyakı insan cemiyetlerinde bir takım usul ve
merasime bürünmüş ve evlenme şeklini almıştır. Evlenme,
bir kadınla bir erkeğin birlikte yaşamaya ve birbiriyle hayat

379
Ali Fuad Başgil

ve saadet yoldaşlığı yapmaya resmen ve alenen söz vermele-

rinden ibaret mukaddes bir misaktır. İptidaı devirlerden beri
her cemiyet ve medeniyette cinsı münasebetlerin meşruiyeti
böyle bir misaka bağlanmış ve evlenme haricindeki münase-
betlere gayrimeşru nazarıyla bakılarak bunlarla mücadele
edilmiştir. Zamanımızda aile düşmanlığının şampiyonluğunu
yapan bolşeVik komünizm bile, serbest bir mukavele şeklin­
de olsun, evlenme müessesesini kabul etmek mecburiyetin-
de kalmıştır.
Evlenme haricinde kalan cinsı münasebetlerin hepsi
gayrimeşrudur. Fakat gayrimeşru münasebetlerin hepsi gayri-
meşru birleşme şeklinde değildir. Bazı münasebetler tesadü-
fi ve gelip geçicidir ki bunlara "fuhuş" denir. Fuhuş her devir-
den çok zamanımızda mühim bir içtimaı yara halini almış bir
mesele olmakla beraber, bizi burada meşgul etmeyecektir.
Gayrimeşru münasebetlerden az çok devamlıdır ve karı koca
yaşayış manzarası arzeder. İşte gayrimeşru birleşme diye bu
türlü münasebetlere diyoruz. Dikkat edersek, gayrimeşru bir-
leşmeler de birkaç şekil almaktadır. Bunların bir şekli, bekilr
bir erkekle bekilr bir kadının evliymiş gibi birlikte yaşayışları­
dır ki, buna "serbest birleşme" denir, ikinci bir şekli (Concu-
binage) dır ki, evli bir erkeğin meşru karısından yahut evli bir
kadının meşru kocasından başka biriyle devamlı bir surette
gizli veya açık münasebette bulunmasıdır. Buna da halk dilin-
de "metres hayatı" denir.
Gayrimeşru birleşmelerin şu iki şekli tarihin her dev-
rinde ve bugün de dünyanın her tarafında bilinen ve görü-
len şeylerdir. Fakat bir üçüncü şekil daha var ki, bu, muasır
Türkiyemize mahsustur, ve dinı nikilh kisvesine bürünmüş
maskeli bir poligamidir. Bu şekil Türkiyemize mahsustur,
dedim; çünkü ben bu türlü gayrimeşru birleşmeye ne ta-
rihten evveL, ve ne bugün yaşayan miııetlerden bir misal

380
 KONFERANSLAR

hatırlayamıyorum. Din maskesine bürünmüş poligami, Kanu-

nu Medenınin tatbikinden sonra bizde zuhur eden nev'i şah­
sına münhasır bir fenomendir, ve hukuk tarihinin en orijinal
bir faslını teşkil edecektir.
Bu şekil gayrimeşru birleşmelerin orijinalliği şurasında­
dır ki ewelki birleşmelerde, münasebette bulunan kadın ve
erkek vaziyetlerinin gayrimeşru olduğuna ve içinde yaşadık­
ları cemiyetin kanunlarına aykırı harekette bulunduklarına ka-
nidirler. Fakat şu veya bu sebepten dolayı vaziyetlerini meş­
rulaştırmamaktadırlar. Halbuki bizdeki maskeli poligami böy-
le değildir. Burada kanun harici birleşme kadın ve erkek bu
birleşmenin gayrimeşru olduğuna kani değildir. Çünkü dini'
nikilh ile birleşmişlerdir. Bunların nazarında, evlenme Allah'ın
emridir. Allah "evleniniz, çoğalınız" demiş ve dörde kadar
müsaade etmiştir.
Bu tahlil ve tasnif ile bizdeki gayrimeşru birleşmelere
'milni olmadaki fevkalilde güçlüğü anlatmış oluyorum. Gayri-
meşru birleşmelerle mücadele her memlekette çetin olmuş­
tur. Fakat bizdeki, nev'i şahsına münhasır şekli bu güçlüğü bir
kat daha arttırmaktadır. Hukuki' bir müessese kökünü ve cev-
herini maşerı vicdandan, kollektif telakki ve itiyat1arından al-
mazsa bunu yaşatmak hususı bir itina ve maharete muhtaçtır,
suiistimallerle mücadele tabiatıyla çok güçleşir.
Şimdi gayrimeşru birleşmelere milni olacak tedbirlere
gelelim. Bu tedbirler, zecrı ve doğrudan doğruya yahut dilfi
ve bilvasıta olmak üzere iki şekilde tasawur olunabilir. Zec-
rı tedbirler polis kuweti ve adlt zabıta müdahalesini icap et-
tirir ki, ben kendi hesabıma, içtimaı meselelerde bunun
müsmir olacağına kani değilim. Bence içtimal dertler polis ve
zabıta müdahalesi, teşbihte mazur görüleyim, frengiyi tedavi
ederken karaciğeri harap eden zehirli ilaç gibidir ki buna en
son müracaat edilmesi lilzım gelir. Nitekim tecrübeler de onu

381
Ali Fuad Başgil

gösteriyor. Bazı memleketlerde bekarlıkla mücadele etmek

ve evlenmeleri çoğaltmak için bekarlık vergisi tecrübesi ya-
pılmış, yahut intiharlara mani olmak için intihara teşebbüs fi-
ili cezalandırılmıştır. Fakat bunlar ne bekarlığa, ne de intiha-
ra mani olamamış, bilakis memlekette küskünleri ve bed-
bahtları çoğaltmıştır. İçtimaı meseleleri cezri tedbirlerle, po-
lis ve zabıta müdahalesiyle halle kalkışmak, hastalığın arazı­
na hücum etmektir ki, bu usul bugün tababette olduğu gibi iç-
timaiyatta da ekseriya tesirsiz görülmüş ve terkediimiştir.
Hastalığı arazında değil, kaynağında arayıp kökünden tedavi
lazımdır.

Bu metod üzerinden gidince, gayrimeşru birleşmelerde

müessir surette mücadele için, evvelemirde meşru birleşme­
yi yani evlenmeyi tanzim etmek ve yoluna koymak icap eder.
Çünkü bir memlekette gayrimeşru birleşmelerin çoğalması,
evlenme müessesesinin geçirmekte olduğu bir hastalığın ve
hazımsızlığın işareti arazıdır. Bu arazı bırakınız! Baş ağrısını,
başınızı sarmakla geçiştirmeye bırakmayınız; midenizdeki bo-
zukluğu yahut deverandaki bir arızayı gidermeye çalışınız.
Gayrimeşru birleşmeleri de hastalık sanmayınız. Bunlar araz-
dır ve asıl hastalık evlenme müessesesindedir. Şimdi size
bazı rakamlar vereceğim ki bunda şüpheniz kalmayacaktır.

ı 938 senesi istatistiklerine göre, Türkiyede bir sene için-

deki evlenme sayısı 30272'dir. Medenı Kanuna göre yapılmış
ve tescil edilmiş olan bu evlenmelerin 2952 ı 'i vilayet ve kaza
merkezlerinde, bine yakın miktarı da köy ve kasabalardadır.
Bu rakamların ifade ettiği manayı anlamak için, nüfusumuzun
köy, kasaba ve şehirlere tevezzuu suretini görelim. Bugün
Türkiyemizin mecmu nüfusundan on dört milyonu küçük
kasabalarda yaşamaktadır. Buna mukabil, üç milyon gibi
küçükbir parçası da şehirlerde oturmaktadır. Şu halde,
yukarıda verdiğimiz rakamlara göre, köy ve kasabalarda

382
 KONFERANSLAR

yaşayan yüzde seksen bir nisbetteki büyük bir kütle nüfusa,

sene~i bin kadar evlenme düşer ki bu, hiç demektir. Tutalım
ki, köylü evlenmek için şehre geliyor ve şehirde akit yapılıyor
da onun için şehir evlenmeleri rakamı kabarıktır. Bunu kabul
edelim. Fakat on sekiz milyona yakın nüfusu olan Türkiye'de
topu topu senede otuz bin küsür kişi mi evleniyor? Eğer böy-
le ise, Türkiyemiz bir girdaba doğru gidiyor demektir. Çünkü
dünyanın hiçbir memleketinde bu kadar az evlenme yoktur.
Nüfusu nüfusumuza az çok yakın olan Romanyada senede f85
bin, Yugoslavyada ı 08 bin evlenrne vardır. Halkı ekseriyetle
denizci ve gezgin olan yedi milyonluk Yunanistanda bile
senede 38 bin kişi evleniyor.'" Hayır, endişeye mahal yoktur.
Muhakkak ki Türkiye, dünyanın en çok evlenen memleket-
lerinden biridir. Bu noktanın teşrihi ayrıca ele alınacakbir
mevzu teşkil etmektedir.

383
 Sayfa 1 / 1

http://www.hiperkitap.com/images/covers/BOOK2009062119491847485770_b.jpg 25.03.2010