LA FIANZA

1. Concepto:

Garantía personal, constituida por un tercero, en refuerzo de cualquier

tipo de obligaciones. De uso frecuente en la actividad bancaria. El fiador
se obliga frente al acreedor de responder por la deuda de otro. Esta, es
un refuerzo que se da al acreedor, de que la obligación primaria sea
cubierta.

2. Definición Legal:

Habrá contrato de fianza cuando una de las partes se hubiese obligado

accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su
obligación accesoria.

3. Naturaleza:

4. Características:

- Es un contrato, entre el fiador y el acreedor. Esta característica

explica la necesidad de incluir al fiador en cualquier pacto que
modifique las condiciones o modalidades de la obligación u
obligaciones amparadas por la fianza.

- Es un contrato consensual.

- Es bilateral, el fiador contrae la obligación de pagar la obligación

sino paga el deudor; y el acreedor, la obligación de no agravar el
riesgo del fiador. El incumplimiento de las obligaciones del acreedor
produce la extinción de la fianza.

- Es gratuita, salvo excepciones. Comúnmente la fianza la presta un

amigo del deudor. Depende si la fianza es prestada por una empresa
dedicada a otorgar fianzas o por un banco, esta es onerosa.

- Es accesoria, ya que esta no puede existir sin una obligación

principal válida. Si la obligación principal deriva de un acto o contrato
anulable, la fianza será anulable, a excepción, si la causa de la
nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador aunque
ignorase la incapacidad como único deudor.

- No es formal.

5. Tipo de Fianza:
 La fianza es civil o comercial según que la obligación principal a que
acceda sea civil o comercial. Así la fianza será comercial cuando se
constituya en garantía de una obligación mercantil.

- La fianza civil puede ser simple o solidaria. Es simple cuando

otorga al fiador los beneficios de excusión (derecho de ser ejecutado
después que el deudor principal) y división (derecho del fiador a
dividir la deuda entre todos los fiadores, cuando hay más de un
fiador).

- La fianza solidaria no tiene los beneficios de división y excusión.

- La fianza comercial es siempre solidaria.

- La fianza bancaria es comercial, y por tanto es siempre

solidaria.

Finalmente, la fianza puede ser total o parcial, es decir, garantizar toda

la obligación o una parte de ella. Además puede ser especifica o
permanente, es decir, garantizar una o más obligaciones perfectamente
individualizadas, o bien amparar todas las obligaciones que contraiga el
deudor durante determinado periodo de tiempo o por tiempo
indeterminado.

6. Fianzas por Obligaciones Futuras:

Se pueden afianzar obligaciones futuras sin que sea necesario que su

importe se limite a una suma fija. En tal caso debe tener un objeto
determinado.

Esto es muy importante, pues constituye una prohibición a las llamadas

fianzas abiertas. Es observable, en cambio, la fianza que pretenda
amparar operaciones futuras no individualizadas porque allí faltaría la
determinación del objeto de la obligación que se garantiza.

7. Cláusula de “Principal Pagador”:

Si en el contrato de fianza se agrega la clausula de “principal pagador” o

“liso y llano y principal pagador” o similar, el fiador se obliga como co-
deudor.

8. Capacidad para Constituir Fianza:

Todos aquellos que tienen capacidad para contratar empréstitos la

tienen para ser fiadores, con excepción de los siguientes:

a) Los menores emancipados.

 b) Los administradores de bienes de corporaciones en nombre
de las personas jurídicas.

c) Los tutores, curadores y todo representante necesario, en

nombre de sus representados.

d) Los administradores de sociedades.

e) Los mandatarios en nombre de sus mandantes.

Para que estos puedan constituir fianzas, es necesario:

1) Una decisión expresa del órgano de administración social.

2) Una autorización expresa al representante legal o

convencional.

9. Fianza Constituida por una Sociedad Comercial:

Nuestra Ley de Sociedades Comerciales ha adoptado la doctrina

del “ultravires”. A esta doctrina se la puede caracterizar, según
Colombres, diciendo que “la actividad indicada en el acto
constitutivo representa un límite, no solo al poder de los
administradores, sino también a la misma capacidad de la
sociedad, determinando como consecuencia que los actos
extraños al objeto social son insanablemente nulos, aun cuando el
cumplimiento de los mismos haya sido decidido por el acuerdo
unánime de los socios.

El objeto social marca un límite no solo para el órgano de

administración, que no puede exorbitar, sino también un limite a
la capacidad de la sociedad que no puede realizar todos los actos
y negocios, sino aquellos comprendidos en su objeto.

Si se trata de una sociedad comercial que va a actuar como

fiadora de otra sociedad, o de una persona física, cabe exigir:

• Presentación del estatuto o contrato social, para verificar si

el contrato o estatuto contiene alguna clausula que prohíbe
a la sociedad contraer fianzas.

• Presentación de un acta del órgano de administración de la

sociedad (directorio, gerencia o consejo), donde en forma
fundada se explique la vinculación de la obligación afianzada
con el objeto social. La sociedad debe tener un interés
 propio y real en constituir la fianza y la operación de crédito
afianzada debe tener relación con el objeto social.

• Deberá otorgarse poder especial si va a intervenir alguna

persona que no sea el representante legal de la sociedad.

10. Derechos del Acreedor:

El acreedor de fianza bancaria, que como vimos es siempre

solidaria, no tiene obligación de excluir previamente los bienes del
deudor, de modo que puede demandar directamente al fiador,
juntamente con el deudor o anticipadamente.

Si después de aceptada la fianza, el banco tomase conocimiento

de que el fiador se halla en estado de insolvencia, puede exigir
que el sea reemplazado por otro, a su satisfacción.

En el caso de obligaciones a plazo o de tracto sucesivo, aunque el

banco no hubiera exigido fianza al nacer la obligación, puede
hacerlo más adelante si el deudor se hiciere insolvente o
trasladara su domicilio a otra provincia.

11. Derechos del Fiador:

Tiene derecho a oponer al acreedor todas las defensas y

excepciones que el deudor tuviere contra él, e inclusive contra la
voluntad de éste y aun cuando hubiere renunciado a la
prescripción u otra causa de liberación.

Tiene derecho a intervenir en el juicio entre acreedor y deudor y

en la discusión sobre la existencia o validez de la obligación
principal.

Tiene derecho a pedir embargo sobre el deudor en los sgtes.

Casos:

- Cuando sea judicialmente demandados por el pago de la

fianza.

- Si la obligación hubiese vencido y no hubiese sido pagada.

- Si el deudor desaparece sus bienes, emprendiere negocios

peligrosos o los diese en garantía de otras obligaciones.
 - Si el deudor quisiere ausentarse del país sin dejar bienes
inmuebles suficientes para el pago de la deuda.

El fiador que paga se sustituye en todos los derechos, acciones,

privilegios y garantías anteriores y posteriores a la fianza, que el
acreedor tenia contra el deudor.

El fiador que paga sin ser demandado y sin conocimiento del

deudor, no podrá repetir lo pasado si el deudor probare que al
tiempo del pago tenía excepciones que extinguían la deuda.

12. Extinción de la Fianza:

La extinción de la fianza se producirá en los siguientes casos:

a) Por extinción de la obligación principal. Las obligaciones

principales se extinguen por pago, novación, compensación,
transacción, prescripción, confusión, renuncia, remisión y
por imposibilidad de pago.

b) Por modos propios en los siguientes casos:

- Cuando el acreedor extiende el vencimiento de la

obligación sin consentimiento del fiador. Se exige que
ne toda ampliación de plazos, salvo que se hubiere
previsto, expresamente, tal situación en el mismo
contrato de fianza, prestando conformidad al fiador
para que el banco renueve la operación de présatamo
y amplíe el plazo de vencimiento.

- Cuando por hechos positivos o por causas imputables

13. Vigencia y Prescripción de la Fianza:

14. Fianzas que Garantizan Obligaciones con Clausulas de

Ajustes de Capital:

15. Fianza y Aval:

16. Fianza y Cartas de Crédito: