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a) Les actes pris par le pouvoir exécutif dans ses relations avec les autres pouvoirs
publics constitutionnels
Sont des actes de gouvernement les actes qui concernent directement les relations
diplomatiques, dont l’enjeu diplomatique est déterminant et prépondérant :
* L’acte même de ratification ou d’approbation d’un accord international. CE 5 fév. 1926,
Dame Caraco (mais mettre en rapport avec l’arrêt Blotzheim de 1998).
* La décision d’exercer ou de ne pas exercer la protection diplomatique : TC 2 déc. 1991,
COFACE.
* La décision de déclarer non grata le membre du personnel diplomatique d’une ambassade
étrangère : CE 16 nov. 1998, Lombo.
De même sont des actes de gouvernement les actes qui concernent directement la
politique militaire de la France :
* Instauration d’une zone de sécurité autour de l’atoll de Mururoa : CE 11 juil. 1975, Pâris de
la Bollardière.
* Décision de reprendre les essais nucléaires : CE 29 sept. 1995, Ass. Greenpeace France.
* Décision d’engager les forces françaises au Kosovo : CE 5 juil. 2000, Mégret et Mekhantar.
Toutefois sont détachables de la conduite des relations diplomatiques et constituent
des actes susceptibles de recours :
* Depuis un arrêt CE 1937 Decerf, les actes relatifs à l’extradition, à savoir la décision
d’extradition (CE 1952, Dame Kirkwood. Ou dans une affaire ayant défrayé la chronique :
CE 18 mars 2005, M. Battisti) aussi bien que le refus d’extradition (CE 15 oct. 1993,
Royaume-Uni, GAJA ; 14 déc. 1994, Confédération helvétique).
* Les décisions qui ne concernent pas directement les relations internationales. L’interdiction
de manifester à l’occasion de la venue à Paris d’un dirigeant étranger peut bien avoir des
mobiles politiques, elle n’est pas par son objet rattachable directement à la conduite des
relations extérieures. Ex, s’agissant de la venue du président Chinois à Paris, CE 12 nov.
1997, Min. int. c. Communauté Thibétaine de France. De même le permis de construire une
ambassade à Paris : CE 22 déc. 1978, Vo Thanh Nghia. De même si la décision d’engager
les forces françaises sur un théâtre d’opération est un acte de gouvernement, le décret fixant
les conditions d’engagement des forces aériennes stratégiques, qui n’est qu’un règlement
d’organisation militaire n’est pas un acte de gouvernement : CE 8 déc. 1995, Lavaurs.
CE 13 janvier 1961, Magnier : les décisions impératives, unilatérales prises par les
Fédérations départementales des groupements agréés de lutte contre les parasites sont des
AAU.
CE 22 nov. 1974, FIFAS : la décision d’homologation des balles de tennis de table
susceptibles d’être utilisées lors des compétitions officielles relèvent de la mission de SPA
exercée par la Fédération française de tennis de table (organisation des compétitions
sportives). Il s’agit d’un AAU susceptible de recours devant le JA.
CE 26 nov. 1976, Sieur Pingeon ; 2004, Fouad Chouki ; TC 13 janv. 1992, Ass. Girondins
de Bordeaux : les sanctions infligées par les Fédérations sportives sont des AAU.
CE 23 juin 2001, Toulouse FC : l’homologation des résultats du championnat de France de
football par la FFF est une décision administrative susceptible de recours devant le JA
CE 17 février 1992, Sté Textron : L’Agence française de normalisation (AFNOR) est une
association privée chargée d’une mission de SPA. En définissant des « normes
homologuées », qui sont obligatoires pour les fabricants, elle prend des AAU. En revanche
les simples « normes enregistrées », qui n’on pas de caractère obligatoire, parce qu’il leur
manque le caractère de « décision », ne sont pas des AAU.
b) La personne privée assure la gestion d’un SPIC
L’acte administratif unilatéral (AAU) n’est pas seulement celui qui porte le caractère
d’une décision, mais aussi l’acte dont les effets sont tournés vers l’extérieur de
l’administration. Traditionnellement, les actes pris dans le cadre exclusif de la « vie
intérieure des services publics » (Rivero) n’étaient pas considérés comme des AAU,
mais comme de simples mesures internes ne faisant pas grief. La jurisprudence a
évolué récemment à l’égard des mesures d’ordre interne et depuis plus longtemps à
l’égard des circulaires et des directives.
2. Les circulaires
* si étant réglementaire, elle est prise par une autorité incompétente ou viole des
règles de droit supérieures (comme on l’a dit supra)
* si, ordonnant l’application d’un texte, elle réitère une règle illégale, une « règle
contraire à une norme juridique supérieure ».
Il en résulte que, même si elle doit tenir compte de la directive, l’autorité d’application
doit procéder à l’examen intégral de la situation particulière et, le cas échéant,
déroger à la directive même. Elle peut également prendre en considération une
exigence d’intérêt général non prévu par la directive et qui peut l’obliger à déroger à
cette dernière.
Mais une question s’est alors posée : la directive est-elle un AAU au sens plein ?
Modifie-t-il l’ordonnancement juridique ? Le CE va avoir l’occasion de répondre à ces
questions: CE 29/06/73 Société Géa. Le CE décide que la directive ne modifie pas
par elle même la situation des intéressés et qu’elle n’est donc pas un AAU stricto
sensu : un administré ne peut pas former un recours pour excès de pouvoir contre
une directive.
En revanche même s’il ne s’agit pas d’un AAU, la directive est opposable aux
administrés par l’administration, qui peut fonder sur elle sa décision, si cette directive
a été publiée. Les administrés de leur côté pourront également se prévaloir de la
directive. Mais dans les deux cas, la possibilité d’une dérogation, pour les motifs ci-
dessus précisés, doit être réservée.
D’autre part, si un acte est pris sur le fondement d’une directive, le recours pour
excès de pouvoir contre l’acte est possible. L’administré peut invoquer le moyen
selon lequel la directive est illégale (par exemple pour des critères non conformes au
texte de loi), ou encore le moyen selon lequel la directive a été appliquée
mécaniquement (dans ce cas il y a une violation de la règle de l’examen particulier
du dossier).
Il y a trois catégories d’actes. CE 11 oct. 1985, Féd. nat. synd. des cadres des
industries chimiques vise un acte qui n’est ni individuel, ni réglementaire. C’est donc
que cet acte appartient à une troisième catégorie, celle qu’on peut appeler des
« actes particuliers ».
1) Une délégation, qu’elle soit délégation de pouvoir ou délégation de signature, est toujours
un acte réglementaire. Cela n’est pas justifiable par l’application du critère qui vient d’être
énoncé, à tout le moins s’agissant de la délégation de signature qui est donnée intuitu
personae, et ne s’explique que pour des motifs pratiques : acte réglementaire, une
délégation, pour être effective, devra toujours avoir été publiée et donc la répartition des
fonctions et compétences au sein de l’administration doit toujours être suffisamment
transparente au regard des citoyens.
2) Le refus de prendre un acte qui aurait été qualifié réglementaire est toujours un acte
réglementaire.
B. Les actes individuels
Ce sont l’ensemble des actes dont le destinataire est précisément identifiable,
personne physique ou personne morale. Ils sont nominatifs. L’acte collectif s’analyse
en une série de décisions individuelles.
a. Temps (ratione temporis) : l’autorité doit être régulièrement investie au moment où elle
prend l’acte, elle doit disposer d’une habilitation valide (voir par ex. la durée d’habilitation
donnée par le Parlement au Gouvernement pour prendre certaines mesures par voie
d’ordonnances (art. 38 C.). L’autorité doit être investie de ses fonctions au moment de la
prise de l’acte (pas de la publication). Cas du gouvernement démissionnaire : CE 4 avril
1952, Synd. quotidiens d’Algérie, GAJA. Tempérament imposé le cas échéant par le principe
de continuité des SP. Voir CE 2001, Préfet de police de Paris c/ Mtimet. Si l’investiture de
l’autorité publique doit être valide au moment de la prise de l’acte, la validité de ce dernier,
toutefois, ne s’éteint pas avec la désinvestiture de l’autorité qui l’a prise.
b. Lieu (ratione loci) : une autorité administrative ne peut prendre de mesure que dans le
ressort géographique dans lequel elle est habilitée, national ou circonscription locale.
S’agissant des actes réglementaires, leur champ d’application territorial ne peut dépasser le
ressort de la circonscription territoriale pour laquelle est habilité l’agent (ex. règlement de
police) ; pour les mesures individuelles, il faut examiner soigneusement l’objet de la mesure,
le critère sera, en fonction de cet objet, le domicile ou le lieu de résidence de la personne
(mesures visant la personne), le lieu d’implantation d’un immeuble (mesures visant les
biens). Ex. : une mesure de police prise par un préfet à l’égard d’une personne résidant dans
un autre département est entachée d’incompétence ; une opération communale d’urbanisme
ou de remembrement rural qui engloberait des terrains situées sur des communes voisines
‘CE 31 janvier 1955 Veuve Thomas).
c. Matière (ratione materiae) : les compétences sont également déterminées par la matière,
le contenu possible des décisions susceptibles d’être prises par l’autorité habilité, c’est le
cœur de la division administrative du travail. Une autorité administrative peut agir
incompétemment soit parce qu’elle prend un acte qui relève d’une autorité non
administrative (législative ou judiciaire), soit parce qu’elle prend un acte qui empiète sur le
domaine d’une autre autorité administrative. L’incompétence la plus grave est celle par
laquelle l’administrateur empiète sur les fonctions réservées au juge. Il y a dans ce cas une
incompétence aggravée souvent désignée « usurpation de pouvoir » et l’acte pris par
l’autorité administrative n’est pas seulement illégale et annulable, mais inexistant, « nul et
non avenu ». Voir CE Ass. 31 mai 1957 Rosan Girard, GAJA. Dans les autres cas, il y a
illégalité ordinaire et l’acte doit être annulé pour incompétence, même s’il entreprend sur les
compétences du législateur (par violation du domaine constitutionnellement réservé à la loi).
B. Le régime d’exercice de la compétence
La délégation de compétence
On distingue deux sortes de « délégations de compétence » : la délégation de
pouvoir, la délégation de signature.
a) Règles communes
* Toute délégation doit avoir été autorisée par un texte. Ex. : art. 21 C (délégations du
premier ministre aux ministres) ; art. 2122-10 CGCT (délégations du maire à ses adjoints).
* Une autorité ne saurait déléguer l’intégralité de ses compétences et toute délégation doit
être matériellement déterminée et suffisamment précisément délimitée.
* Une délégation est toujours expresse et doit être publiée (acte réglementaire, cf. supra).
b) La délégation de pouvoir
c) La délégation de signature
* Elle est donnée intuitu personae : la fin des fonctions du délégataire éteint la délégation.
* Le délégant n’est pas déssaisi.
* L’acte se situe dans la hiérarchie des actes administratifs au niveau hiérarchique du
délégant.
Si le délégataire peut agir en lieu et place du délégant, l’ordre des compétences n’est
pas substantiellement modifiée : seule la signature passe au délégataire, pas le
pouvoir.
d) La subdélégation
Tout décret (et donc tout décret réglementaire) délibéré effectivement en Conseil
des ministres doit être signé du PdR à peine d’illégalité : CE Ass., 10 sept. 1992,
Meyet. Un décret délibéré en Conseil des ministres ne peut être abrogé ou modifié
que par un décret délibéré en Conseil des ministres (et donc signé du PdR) : CE 27
avril 1994, Allamigeon. Par un décret lui-même délibéré en Conseil des ministres le
PdR peut toutefois prévoir pour l’avenir qu’un décret présidentiel pourra être modifié
ou abrogé par un décret simple du premier Ministre : CE 9 sept. 1996, Collas. Une
fois évoquée par le PdR, une affaire demeure donc de sa compétence aussi
longtemps qu’il n’a pas décidé de la remettre à l’autorité gouvernementale.
Que se passe-t-il si un décret qui n’a pas été délibéré en Conseil des ministres est
malgré cela revêtu de la signature du PdR ? L’acte n’est pas de ce seul fait illégal car
pris par une autorité incompétente : CE 27 avril 1962, Sicard.
1. La consultation
a) Classification
Par la volonté du législateur, le principe du respect des droits de la défense a fini par
déborder le cadre des seules « sanctions » administratives. La loi du 12 avril 2000
relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations pose,
dans son art. 24 un principe général applicable : 1°) aux actes de l’État, des
collectivités territoriales, des établissements publics et des organismes privés
chargés d’une mission de SPA, 2°) qui sont pris à l’égard des administrés (ne
concernent donc pas les agents de ces collectivités, qui sont aussi protégés par des
textes spéciaux, tels que les statuts de la fonction publique de l’Etat, de la FP
territoriale et de la FP hospitalière par ex.) et 3°) qui sont soumis à l’obligation de
motivation en application de la loi du 11 juillet 1979 (ce qui regroupe la plupart des
décisions individuelles défavorables, voir les précisions infra), ces actes ne peuvent
être prise qu’après que l’intéressé a été mis à même de présenter des observations
écrites et, sur sa demande, orales. Cette obligation ne s’efface que si l’acte est pris
sur la demande de l’intéressé, en cas de circonstances exceptionnelles ou
d’urgence, ou à raison d’exigences tirées de l’ordre public ou de la conduite des
relations internationales.
Il faut distinguer les motifs et la motivation. Les motifs sont l’ensemble des
« antécédents objectifs » de l’acte (Duguit) càd les raisons de fait et de droit
susceptibles de justifier l’acte. La motivation touche à la question de la
communication des motifs, c’est, dans l’acte, l’exposé de ses motifs.
Enfin, il existe tout de même un cas dans lequel un acte administratif peut avoir une
portée rétroactive : lorsque le retrait de l’acte administratif est possible, ce retrait
possède en effet, à la différence de la simple abrogation, un effet rétroactif.
C’est ce qui résulte de la jurisprudence CE 27 janv. 1960 Vannier, Rec. 60, 5 mai
1972, Vannier, Rec. 342.
c) L’acte individuel doit par lui-même créer les droits. La volonté que manifeste
l’acte individuel doit être par elle-même créatrice. Ce qui suppose que
l’administration qui prend l’acte doit disposer d’un certain pouvoir discrétionnaire,
d’une marge d’appréciation et ne pas agir sans volonté propre, en exécution d’une
compétence strictement liée (sinon on parle de décisions « purement recognitives »).
Exception : CE 6 novembre 2002, Madame Soulier, Rec. 369, les décisions
recognitives « purement pécuniaires » (qui attribuent en vertu d’une compétence liée
une somme d’argent) étaient considérées comme insusceptibles de créer des droits.
Désormais :
« Une décision accordant un avantage financier crée des droits au profit de son bénéficiaire
alors même que l’administration avait l’obligation de refuser cet avantage. » (déc. Soulier).
d) L’acte inexistant, en effet, quel que soit son objet, n’est pas susceptible de créer
des droits.
e) Le droit doit être « acquis », ce qui suppose qu’il soit bien acquis. Un droit mal
acquis ne saurait profiter, n’est jamais définitif. C’est le cas de l’acte obtenu par
fraude. Par ex. : CE sect. 29 nov. 2002, Assistance publique Hôpitaux de Marseille,
AJ 2003, 277, chron.
a) Un acte non créateur de droits peut être abrogé à tout moment. Nul n’a le droit au
maintien d’un règlement. Toutefois, le changement de réglementation peut imposer,
quand il aurait des incidences sérieuses sur la situation des personnes, des
précautions transitoires.
CE 24 mars 2006, Sté KPMG et al. : « Considérant que (…) il incombe à l'autorité investie
du pouvoir réglementaire d'édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures
transitoires qu'implique, s'il y a lieu, une réglementation nouvelle. »
b) L’acte créateur de droits, illégal ou légal, ne peut être abrogé que si et dans les
conditions où un texte le prévoit (révocation d’un fonctionnaire : abrogation de son
acte de nomination à titre de sanction ; mise à la retraite : abrogation de l’acte de
nomination par réalisation de la condition d’âge légalement prévue). Une exception à
ce principe est donnée par l’affaire Soulier précitée : les actes purement pécuniaires
sont créateurs de droits et ne peuvent être retirés mais ils peuvent être abrogés à
tout moment s’ils sont illégaux, même sans texte.
* CE ass. 3 février 1989, Cie Al Italia, GAJA : l’acte réglementaire illégal, que cette illégalité
ait été constituée ab initio ou qu’elle résulte d’un changement dans les circonstance de fait
ou de droit, lorsque l’administré en fait la demande, doit être abrogé par l’autorité
compétente.
* Le même principe s’applique à l’acte non réglementaire, individuel ou d’espèce, dans la
mesure où il n’est pas créateur de droits et s’il est devenu illégal en raison d’un changement
dans les circonstances de fait ou de droit (pas si l’illégalité était constituée à l’origine).
C. Le retrait des AAU
1) Le retrait des actes non créateurs de droits.
a) Un acte réglementaire ne peut être retiré (donc avec effet rétroactif) que s’il n’a
encore produit aucun effet, s’il n’a encore reçu aucune application : CE Ass. 21 oct.
1966, Sté Graciet, Rec. 560.
b) Les actes non réglementaires non créateurs de droits peuvent être retirés :
* À tout moment s’ils sont illégaux.
* À tout moment même s’ils sont légaux, mais à la condition que, au moment de son
édiction, l’administration ait disposé d’un pouvoir discrétionnaire, qu’elle aurait pu ne pas
prendre cet acte. Si l’administration était tenue de prendre l’acte qu’elle a pris (par ex. : cas
de la décision purement recognitive, non créatrice de droits), si elle n’avait qu’une
compétence liée, elle ne peut pas retirer et donc effacer la seule décision légale qu’elle
pouvait prendre. Un tel retrait est lui-même illégal.
2) Le retrait des actes créateurs de droits
a) Si cet acte est légal, qu’il ait été pris en vertu d’un pouvoir discrétionnaire (ce qui
est le cas général, cf. surpa) ou d’une compétence liée (exception des décisions
purement pécuniaires par application de la jp Mme Soulier), cet acte ne peut être
retiré dès qu’il est pris. On se souvient que l’acte favorable entre en vigueur au profit
de son destinataire dès sa signature. L’acte créateur de droits est par définition un
acte favorable, il fait acquérir à son destinataire les droits créés dès le moment de
son édiction (et non de sa notification) et devient aussitôt intangible.
Arrêt de principe : CE Ass. 26 oct. 2001, Ternon (qui remplace Dame Cachet
désormais aux GAJA). Toutefois, intervient ici une complication importante qui tient à
la manière dont la décision a été rendue, selon qu’elle a été explicite ou implicite.
Texte de base conclusions du CduGvt Romieu sur l’arrêt TC 2 déc. 1902, Sté
immobilère de Saint-Just, GAJA.
Le principe est que l’administration ne saurait procéder d’office à l’exécution forcée
de ses propres décisions. Elle doit obtenir d’un juge un titre exécutoire, l’exécution
forcée étant alors licite, mais plus « d’office ». Ce juge peut être, selon les cas le juge
pénal, le juge civil ou le juge administratif. La procédure juridictionnelle peut être une
procédure d’urgence (référé). Mais à ce principe il y a trois exceptions, alternatives :
1°) Soit : La loi autorise expressément l’exécution forcée d’office de certaines décisions
administratives. C’est fréquent. La décision de mise en fourrière d’un véhicule automobile
peut être exécutée d’office (malheureusement !!!). La décision ordonnant au propriétaire d’un
terrain de débroussailler peut être exécutée d’office.
2°) Soit : En cas d’urgence : si la décision doit être promptement exécutée pour éviter la
réalisation d’un danger imminent, l’exécution administrative d’office est licite. Ex. : après un
attentat en Corse (il y en a parfois !!! Sur ce point : J. Pétillon, L’enquête corse, qui n’est pas
chez Dalloz) la sécurité n’est pas assurée dans un établissement ouvert au public, mais qui
n’a pas reçu l’autorisation administrative d’ouverture au public (on dit que ça existe aussi
parfois en Corse, mais on n’ose le croire !!!) ; l’apposition d’office de scellés sur le bâtiment
par l’autorité administrative est légale vue l’urgence.
3°) Soit : il n’existe aucune autre voie de droit, notamment aucun recours juridictionnel
permettant d’infliger une sanction à l’administré récalcitrant et d’obtenir le titre exécutoire. Ce
cas est rare en vérité et l’on cite pratiquement exclusivement la réquisition de logement.
Dans tous les cas parce que l’exécution d’office est un acte grave de contrainte, elle
est entourée de précautions procédurales :
1°) La récalcitrance doit être caractérisée par une mise en demeure de l’intéressé, sauf cas
d’urgence. (Note à l’intention de ceux que choquerait l’emploi du mot récalcitrance, on trouve
dans Cyrano de Bergerac, d’Edmond Rostand, l’expression « Quoi ! Tu récalcitres ! » ce qui
m’autorise suffisamment, je crois, à faire usage de l’improbable substantif
« récalcitrance »…)
2°) L’exécution doit être adaptée, proportionnée au but poursuivi.
3°) Sauf texte contraire, l’exécution forcée se fait aux frais de la collectivité publique.
4°) L’exécution d’office illégale (qui ne respecte pas les conditions de fond et de forme
énumérées), même d’une décision légale, si elle porte atteinte à une liberté publique ou à la
propriété privée est une violation si grave du droit qu’elle est considérée comme une « voie
de fait » (cf. infra pour les conséquences).