LE PRE-BARREAU

FORMATION SEMESTRIELLE
Droit du travail
Correction épreuve n° 8
Yannick Pagnerre

CORRECTION DU CAS PRATIQUE

Le Cabinet « Rose & Violette » vous a accepté en stage au motif que vous avez choisi la formation Pré-barreau.

Trois dossiers importants vous sont soumis.

1.- Une société allemande spécialisée dans la sidérurgie et la vente d’acier lourd détient, depuis 10 ans, une antenne à La
Défense qui emploie 15 salariés. Ces derniers assurent, par le biais de sous-traitants et d’agents commerciaux,
l’importation et la distribution de ses produits. Certains salariés se sont plaints de l’absence de représentant du
personnel, la société ayant refusé d’en discuter estimant ne pas être soumise aux règles françaises relatives à la
représentation des salariés. Ils menacent d’exercer une action pénale. Qu’en pensez-vous ? (4 points)

I. Sur les conditions de mise en place de la représentation du personnel

A. Sur les règles de droit applicables

Sur l’application du droit français : Conformément à l’article L. 2312-1 C. trav., « dès lors que des salariés d'une société
d'un autre Etat de l'Union européenne sont employés en permanence sur le territoire français, où ils ne bénéficient
d'aucune représentation du personnel pour l'exercice de leurs droits collectifs et la sauvegarde des intérêts spécifiques
défendus par les délégués du personnel, il en résulte que l'application immédiate de la loi française donnant le droit à ces
salariés d'être représentés par des délégués du personnel au niveau le plus approprié permet d'apporter une solution à
un litige ayant pour seul objet la demande d'organisation d'élections à cette fin » (Cass. soc., 14 janv. 2004, Bull. civ.,
n°17).
.
Le principe de territorialité de la loi française se déduit de l’art. 3 al. 1 C. civ. disposant que « les lois de police et de
sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire » ; il n'est pas expressément consacré par le Code du travail.
Certaines sociétés étrangères ont cru pouvoir échapper à la législation sociale, notamment en matière de
représentation du personnel, sous prétexte que leur siège social était à l'étranger : le Conseil d'État et la Cour de
cassation les ont immédiatement sanctionnées. Dans une décision rendue en 1973, le Conseil d'État a rappelé que « la
circonstance qu'une entreprise employant en France plus de cinquante salariés a son siège social à l'étranger ne
saurait la faire échapper à l'application de la législation sur les comités d'entreprise (...) » (CE, 29 juin 1973,
n° 77982Rec. Lebon 1973, p. 458). La Cour de cassation lui a emboîté le pas en qualifiant expressément de lois de
police les lois françaises relatives à la représentation des salariés et à la défense de leurs droits et intérêts pour en
conclure qu'elles s'imposent à toutes les entreprises et aux organismes assimilés exerçant leur activité en France
(Cass. soc., 3 mars 1988 ; Rec. Cr. DIP 1989, p. 63). La Cour de cassation a par la suite précisé que ces lois s'imposent
même si la loi applicable au contrat de travail du salarié travaillant en France est une loi étrangère (Cass. ass. plén.,
10 juill. 1992, Bull. civ., ass. plén., 1992, n° 9 RJS 1992, n° 1078) et même si la société étrangère n'a qu'une antenne en
France (Cass. soc., 14 févr. 2001, Bull. civ. 2001, V, n° 55). Ces décisions, qui rappellent que les sociétés qui exercent
une activité d'employeur en France, notamment par le biais d'une structure dépourvue de personnalité morale
(succursale, antenne, bureau, etc.), doivent respecter le Code du travail pour l'exercice de cette activité. Elles sont
l'illustration d'une application classique en droit du travail du principe de territorialité de la loi.

Sur la qualification d’établissement distinct : « Dès lors qu'une société d'un autre Etat de l'Union européenne, qui dispose
d'une organisation économique implantée sur le territoire français, exerce les responsabilités de l'employeur sur une
collectivité de travail formée sur ce territoire par plus de dix salariés en présence d'un directeur et ayant des intérêts
communs, il en résulte qu'il existe un établissement au sens de l'article L. 2312-1 du Code du travail et que l'employeur
doit organiser les élections des délégués du personnel » (Cass. soc., 14 janv. 2004, Bull. civ., n°17).

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B. Sur l’application des règles de droit

En l’espèce, les quinze salariés de la société allemande sont employés en permanence sur le territoire français. Pour
l’instant, ils ne bénéficient d’aucune représentation du personnel bien que la loi française donne droit à ces salariés d’être
représentés par des délégués du personnel au niveau le plus approprié.
La société dispose, également, d’une organisation économique implantée sur le territoire français comme l’atteste son
système d’importation et de distribution des produits. Signant des contrats de travail de droit français, elle exerce les
responsabilités d’employeur sur une collectivité de travail formée sur ce territoire. Sans doute, est alors présent un
directeur d’exploitation. En tout état de cause, ces salariés partagent des intérêts communs en raison d’un lieu et de
conditions d’exploitation communs.
Il en résulte que l’employeur devait organiser des élections professionnelles.

II. Sur l’atteinte à la libre désignation des délégués du personnel

C. trav., art. L. 2316-1: Le fait de porter ou de tenter de porter atteinte à la libre désignation des délégués du personnel ou
à l’exercice régulier de leurs fonctions est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 3750 euros. S’il s’agit
de la condamnation de la PM, la seule sanction est une amende de 18500 euros.
L’élément intentionnel: Cass. crim., 20 oct. 1970, Bull. crim. N°272 : « l’infraction est constitué (…) dès lors qu’il est
constaté qu’il a été volontairement porté atteinte à la libre désignation des délégués ».
L’élément matériel : Cass. crim., 29 janv. 1974, Bull. crim. N° 43 : « Caractérise le délit d’entrave le fait de refuser
d’organiser des élections ».

N.B. : Le chef d’entreprise qui s’oppose à la tenue des élections pour la mise en place des institutions représentatives du
personnel, en méconnaissance de ses obligations légales, commet une faute engageant sa responsabilité civile, un
syndicat pouvant ainsi obtenir des dommages-intérêts pour réparation du préjudice à l’intérêt collectif de la profession
qu’il représente (Cass. soc., 7 mars 2002, RJS 2002, n°995 ; C. trav., art. L. 2132-3).

Il est alors conseillé au Président de la société allemande d’organiser au plus vite des élections professionnelles.

2.- Après le transfert de son entreprise « Kiloupas » dans l’entreprise « Absorbtout » , M. Gavras, membre élu de l'ancien
comité, a utilisé son crédit d'heures jusqu'au jour de la signature l'accord de liquidation de son ancien comité a été
conclu. Il a effectué pendant cette période diverses tâches, durant son temps de travail, comprenant la réunion du comité
d’entreprise (décidée d’un commun accord par l’employeur et le secrétaire du comité) sur sa liquidation et la distribution
de tracts syndicaux aux salariés. A posteriori, l'employeur, pourtant d’accord sur le principe de la réunion, refuse de
rémunérer le temps passé à ces missions. M. Gavras a envoyé plusieurs courriers à son employeur lui enjoignant de
régulariser la situation. Trois mois après la conclusion de l'accord mettant fin à ses fonctions, M. Gavras, toujours non
rémunéré de ses heures de délégation, cesse son travail et envoie une lettre par laquelle il déclare « démissionner à
cause des pressions insupportables exercées par Greenphone ». Il saisit alors un conseil de prud'hommes afin d'obtenir
diverses indemnités. Parmi les chefs de demande, il indique souhaiter réintégrer son poste. Quelle pourrait être l'issue de
ce litige ? (8 points)

Rappel : Sur la dissolution du comité d’entreprise en cas de transfert d’entreprise

CE 8 janv. 1997, RJS 1997, n°171.
L’article L. 2324-26 du code du travail prévoyant que, dans le cas où survient une modification de la situation juridique de
l'employeur au sens de l'article L. 1224-1 du même code, le mandat des membres du comité d'entreprise subsiste lorsque
cette entreprise conserve son autonomie juridique ou se poursuit jusqu'à son terme si cette entreprise devient un
établissement distinct du nouvel employeur. Il résulte de ces dispositions que lorsque l'entreprise perd son autonomie
juridique sans devenir un établissement distinct de celle qui l'a reprise, le mandat des membres élus de son comité
d'entreprise expire à la date d'effet de cette reprise, et que dans le cas où le nouvel employeur envisage de licencier un
salarié protégé de cette entreprise, le comité qui doit donner son avis, en application de l'article L. 436-1 du code du
travail, sur le projet de licenciement est celui de l'entreprise à laquelle les droits et obligations résultant du contrat de
travail de l'intéressé ont été transférés

Un membre élu de l'ancien comité a utilisé son crédit d'heures jusqu'au jour de la signature l'accord de liquidation de
l'ancien comité a été conclu.

Cet ancien élu est-il un salarié protégé ? Dans l’affirmative, de quelle protection bénéficie-t-il ?

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 I. Sur la qualité de salarié protégé

Le comité d'entreprise a été supprimé à la suite de la fusion. La date de la dissolution du comité est la date du transfert.
Mais sa date de liquidation est celle de la conclusion de l’accord entre l’employeur et les OSR (C. trav., art. L. 2322-7).

La loi reconnaît une protection aux salariés investis de mandats (C. trav., art. L. 2411-1 ; ex : délégué syndical, délégué du
personnel, représentant syndical au comité d'entreprise...).

L’ancien représentant du personnel bénéficie également d'un statut protecteur. Les délégués du personnel (L. 2411-5, al.
2) et les membres du comité d'entreprise (C. trav., art. L 2411-8, al. 2) continuent d'être protégés pendant les six premiers
mois suivant la fin de leur mandat.

Concernant les membres du comité d'entreprise, le Code précise que la protection reste acquise pendant les 6 mois
suivant « la disparition de l'institution » (C. trav., art. L 2411-8, al. 2). La notion « d’institution » est équivoque. Les juges
estiment qu’il ne faut pas tenir compte de la disparition de l’institution mais de la disparition du mandat du membre élu
du comité, c’est-à-dire la date du transfert (CE, 8 janv. 1997 ; rappr., Cass. soc., 17 déc. 2008).

M. Gavras reste donc protégé dans ce délai de 6 mois suivant la date du transfert et non suivant la date de conclusion de
l’accord liquidant le comité.

En l’espèce, il est possible de considérer que M. Gravas était encore un salarié protégé le jour où il a rompu son contrat.

II. Sur la protection du salarié protégé

A/ La qualification de la rupture du contrat de travail

La rupture procède d'une lettre du salarié mentionnant « lettre de démission ».

La rupture du contrat de travail est-elle une démission ?

La qualification de la lettre de rupture ne lie pas les juges. La Cour de cassation définit la démission comme :
Cass. soc. 19 déc. 2007 : « Attendu, cependant, que la démission est un acte unilatéral par lequel le
salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ;
que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de
sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son
employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission
qu'à la date à laquelle elle a été donnée, que celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte
de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits
invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission »

La démission est équivoque lorsque le salarié reproche des manquements imputables à l'employeur. Ces reproches
doivent être antérieurs ou contemporains de la démission.

En l'espèce, M. Gavras a envoyé plusieurs courriers à son employeur pour lui demander le paiement des heures de
délégation avant de quitter son poste de travail.

La démission est donc équivoque ; elle doit être qualifiée de prise d'acte de la rupture.

B/ Les effets d'une prise d'acte de la rupture initiée par un salarié protégé

1. Sur la possibilité de prendre acte

Le licenciement d'un salarié protégé doit respecter une procédure spéciale.

Les dispositions du statut protecteur constituent « une protection exceptionnelle exorbitante du droit commun ».

La procédure de licenciement est d'ordre public.

Cass. soc. 12 juill. 2006 : « Mais attendu d'abord, que, sauf dispositions légales contraires, la
protection exorbitante du droit commun, conférée à un salarié investi de mandats représentatifs ou
électifs instaurée par les dispositions d'ordre public des articles L. 512-4, L. 236-11 et L. 412-18 du code
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 du travail, oblige l'employeur à soumettre à la procédure administrative d'autorisation, toute rupture,
à son initiative, du contrat de travail d'un tel salarié quel qu'en soit le motif et quel que soit le statut de
l'entreprise qui l'emploie »
Les représentants du personnel peuvent-ils prendre acte de la rupture de leur contrat de travail ?

Malgré le caractère d'ordre public de la protection des représentants du personnel, la Cour de cassation a permis au
salarié protégé d'agir en résiliation judiciaire
Cass. soc. 16 mars 2005 : « Mais attendu que si la procédure de licenciement du salarié représentant du
personnel est d'ordre public, ce salarié ne peut être privé de la possibilité de poursuivre la résiliation judiciaire
de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement, par ce dernier, à ses obligations ».

Elle a également reconnu la possibilité de prendre acte de la rupture du contrat de travail (Cass. soc. 5 juill. 2006).

Dans ce cas, le juge judiciaire est compétent.

Cass. soc. 25 janv. 2006 : « la prise d'acte de la rupture par le salarié protégé a pour effet de rompre le contrat
de travail ; que le juge judiciaire ne méconnaît pas le principe de la séparation des pouvoirs en statuant sur les
effets de cette rupture, antérieure à la demande d'autorisation de licenciement présentée par l'employeur,
demande sur laquelle l'inspecteur du travail a dit qu'il n'avait pas à se prononcer au motif que le contrat était
déjà rompu »

Le Conseil de prud'hommes saisit par M. Gavras est donc compétent pour statuer sur le litige.

2. Sur les conditions de la prise d’acte

Cass. soc. 5 juill. 2006 : « Attendu cependant que lorsqu'un salarié titulaire d'un mandat électif ou de
représentation prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son
employeur, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut
protecteur lorsque les faits invoqués par le salarié la justifiaient, soit, dans le cas contraire, les effets
d'une démission »

Il en ressort que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par un salarié protégé produit :
- soit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits invoqués par le salarié la
justifiaient,
- soit, dans le cas contraire, les effets d'une démission.

Il s’agit alors de s’interroger sur les faits invoqués par le salarié pour savoir si ceux-ci justifiaient la rupture à l’initiative de
ce dernier.

En l'espèce, la lettre de rupture est peu motivée.

a. La lettre de prise d'acte fixe-t-elle les limites du litige ?

Comme pour le salarié ordinaire, l’écrit par lequel le salarié titulaire du mandat représentatif prend acte de la rupture en
raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est donc tenu d’examiner les
manquements de l’employeur invoqués devant lui par ce salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionné dans la prise
d’acte e la rupture.

Cass. soc. 5 juill. 2006 : « Mais attendu que l'écrit par lequel le salarié titulaire d'un mandat
représentatif prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son
employeur ne fixe pas les limites du litige ; que le juge est tenu d'examiner les manquements de
l'employeur invoqués devant lui par ce salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet
écrit »

b. Quels manquements justifient la prise d'acte ?

La Cour de cassation retient que les manquements de l’employeur invoqués doivent être « suffisamment graves » pour
justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur.

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 Cass. soc. 19 janv. 2005 : « en l'absence de faits suffisamment graves pour justifier la rupture aux
torts de l'employeur, la prise d'acte du salarié avait les effets d'une démission ».

L’exemple de manquement justifiant la prise d’acte par le salarié est le non paiement des salaires (Cass. soc. 6 juillet
2004).

Nous pouvons vraisemblablement y assimiler le non paiement des heures de délégation entrant dans le crédit d'heure,
l'employeur étant tenu de les payer à échéance normale même s'il les conteste par la suite.

Mais, que sont des heures de délégation ?

- Sur les manquements invoqués par le salarié :

Le temps passé aux réunions légales est qualifié de temps de travail effectif, les heures de délégation n’y correspondent
pas. Pour l’exécution des autres aspects de leur fonction, les salariés titulaires d’un mandat représentatif bénéficient d’un
certain nombre d’heures assimilées à des heures de travail effectif. Ce sont des heures permettant aux titulaires d’un
mandat d’exercer leur mission. Ce crédit d’heures, fixé par la loi et éventuellement les conventions collectives, varie selon
les fonctions exercées et la taille de l’entreprise.

D’une part, s’agissant d’un mandat d’élu du comité d’entreprise, et conformément à l’article l'article L. 2323-1 C. trav., il
n’entre pas dans la mission des élus du comité d’entreprise de distribuer des tracts syndicaux. A cela s’ajoute que le
temps passé en réunion du comité ne constitue pas l’utilisation des heures de délégation.

D’autre part, pour qu’il y ait des heures de délégation ou le paiement du temps en réunion du comité d’entreprise, encore
faut-il que les mandats persistent. Or, si les mandats sont éteints, il n’y a plus d’heures de délégation et le comité n’a plus
aucune attribution consultative. V. par ex. : Si l'action du comité ne tend qu'à obtenir, après sa dissolution, l'organisation
d'une nouvelle consultation, cette demande est irrecevable, la personnalité juridique du comité ne subsistant que pour
les besoins de sa liquidation (Cass. soc., 23 mai 2007, préc.).

En l’espèce, à s’en tenir à la lettre de rupture, la prise d’acte produit les effets d’une démission. Le salarié ne pouvait
reprocher le non paiement d’heures de délégation qui n’existaient pas.

- Sur la « requalification » des manquements :

La lettre de rupture ne fixant pas les limites du litige, il est possible de voir si, au-delà de l’erreur de qualification du
salarié, le comportement de l’employeur n’était pas fautif.

Selon l’art. L. 2325-4 du C. trav., « les dispositions du présent titre ne font pas obstacle aux dispositions plus favorables
relatives au fonctionnement ou aux pouvoirs du comité d’entreprise résultant d’accords collectifs de travail ou
d’usages ».

L’employeur peut donc prendre un engagement unilatéral plus favorable au profit des membres du comité.

En l’espèce, la réunion du comité d’entreprise a été décidée d’un commun accord par l’employeur et le secrétaire du
comité. Cet acte juridique prouve une manifestation de volonté claire et non équivoque de l’employeur d’effectuer une
réunion du comité d’entreprise comme s’il s’agissait d’une réunion légale. En outre, a posteriori, l'employeur, pourtant
d’accord sur le principe de la réunion, refuse de rémunérer le temps passé à ces missions. Or, l’employeur ne peut
remettre en cause un engagement unilatéral à exécution instantanée.

Le comportement de l’employeur est donc fautif. Cette faute a fait perdre au salarié un élément de rémunération, si bien
que ce manquement apparaît suffisamment grave surtout que le salarié lui a envoyé plusieurs mises en demeure.

c. Quels sont les effets du licenciement nul consécutif à une prise d'acte ?

En principe, le licenciement nul ne doit produire aucun effet. Le représentant doit normalement recouvrer son emploi
avec son ancienneté, son salaire, ses fonctions représentatives. Le salarié a droit à l'équivalent de sa rémunération depuis
le licenciement jusqu'à la date de la réintégration.

Mais le salarié n'est jamais tenu de solliciter sa réintégration. Il peut préférer réclamer des dommages-intérêts. Le
représentant du personnel a droit à titre d'indemnité :
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1. au versement des salaires correspondant à toute la période de protection (durée du mandat et période de protection
au terme du mandat). Pour les délégués syndicaux, la violation du statut protecteur donne droit à une indemnité de
12 mois de salaires.
2. aux indemnités de rupture (indemnités compensatrices de préavis et de licenciement).
3. à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement au moins égale à 6
mois de salaires.

M. Gavras peut donc obtenir les salaires correspondant aux trois mois de protection restants, aux indemnités de préavis
et de licenciement et à la réparation du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement.

Est-il possible de réintégrer l'entreprise après une prise d'acte de la rupture ?

En présence d'une prise d'acte de la rupture, le salarié est présumé renoncer à sa réintégration. Il ne peut que demander
ème
l'octroi de dommages et intérêts (Bull. trim. Dr. Trav., 2006, 3 trim., n°611).

3.- La Banque « Lycley », qui compte 500 salariés répartis sur 10 établissements, organise des élections professionnelles,
les mandats de quatre ans de ses délégués du personnel et membres du comité d’entreprise touchant à leur fin.

La négociation du protocole préélectoral se déroule avec les syndicats CGT et FO, implantés et représentatifs dans
l’entreprise depuis dix ans, « Lycley Synd », reconnu représentatif par un jugement datant du 18 juillet 2008, et le
Syndicat Sud Banque.

Ce dernier syndicat est présent dans l’entreprise depuis deux ans ; il s’est implanté dans l’un des établissements en
désignant un délégué syndical et en constituant une section syndicale. Pour éviter tout conflit, l’employeur ne s’y est pas
opposé en justice. Toutefois, s’il a toléré sa présence, il a plusieurs fois déclaré que ce syndicat n’était pas, à ses yeux,
représentatif.

La Banque consulte le Cabinet « Rose & Violette » sur deux points importants :

1° Dans le cadre des négociations, les syndicats ont demandé à l’employeur de fournir le nombre exact de
salariés en prenant en compte notamment les salariés mis à disposition par la Société ANET qui s’occupe de l’entretien
des locaux depuis trois ans. Ces salariés sont au nombre de vingt. La Banque est dubitative. Si ces salariés travaillent bien
au sein des locaux de la banque, ils ne sont présents que de 6 h 30 à 8 h00 et de 19 h 30 à 20 h 00, du lundi au vendredi,
soit à des heures où le personnel ne travaille plus (si ce n’est quelques cadres dirigeants tard le soir). Selon la Banque, en
l’absence de conditions de travail communes entre ces travailleurs mis à disposition « à temps partiel » et les salariés
« permanents » de l’entreprise, il n’y aucune raison de les compter dans les effectifs. En outre, elle se demande comment
« identifier » et « décompter » ces salariés. La Banque a eu vent aussi d’un accord du 12 novembre 2008 exclut du
décompte des effectifs les salariés des entreprises extérieures de ménage, estimant qu’ils ne sont pas mis à disposition.
2° L’autre problème est concerne le Syndicat Sud Banque. Il a affirmé qu’il refuserait de signer le protocole
d’accord préélectoral afin de protester contre certaines conditions de travail qu’il juge inacceptable comme l’atteste le
rapport du CHSCT mettant l’accent sur l’état de stress important des salariés. Le syndicat CGT s’est joint à ce mouvement
et estime qu’il ne signera pas si l’employeur ne propose pas des engagements précis sur cette question. Par contre, les
syndicats FO et « Lycley Synd » sont prêts à signer. La Banque cherche à sortir de cette impasse. Selon elle, la
représentativité du Syndicat Sud Banque n’ayant jamais été reconnue, son refus de signer importe peu. Qu’en pensez-
vous ? D’autres solutions sont-elles envisageables ?
er
I. 1 problème

Dans le cadre des négociations, les syndicats ont demandé à l’employeur de fournir le nombre exact de salariés en
prenant en compte notamment les salariés mis à disposition par la Société ANET qui s’occupe de l’entretien des locaux
depuis trois ans. Ces salariés sont au nombre de vingt. La Banque est dubitative. Si ces salariés travaillent bien au sein des
locaux de la banque, ils ne sont présents que de 6 h 30 à 8 h00 et de 19 h 30 à 20 h 00, du lundi au vendredi, soit à des
heures où le personnel ne travaille plus (si ce n’est quelques cadres dirigeants tard le soir). Selon la Banque, en l’absence
de conditions de travail communes entre ces travailleurs mis à disposition « à temps partiel » et les salariés
« permanents » de l’entreprise, il n’y aucune raison de les compter dans les effectifs. En outre, elle se demande comment
« identifier » et « décompter » ces salariés.

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 A. Sur la situation des salariés mis à disposition

1. Sur l’intégration des salariés mis à disposition dans les effectifs

Les travailleurs mis à disposition sont décomptés dans les effectifs dès lors qu’ils sont intégrés de manière étroite et
permanente dans l’entreprise, sans qu’il y ait besoin d’un lien de subordination (Cons. const., 28 déc. 2006).

Pour la Cour de cassation, les salariés mis à disposition intégrés de manière étroite et permanente partagent « des
conditions de travail au moins en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs » (Cass. soc., 13 nov.
2008).

La loi du 20 août 2008 a précisé ce critère en déclarant que les salariés mis à disposition doivent être présents dans les
locaux de l’entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an (C. trav., art. L. 1111-2, 2°).

Si les conditions de l’article L. 1111-2 2° du Code du travail sont réunies, il en résulte mécaniquement que les salariés mis
à disposition sont comptés dans les effectifs en dépit du fait qu’ils ne sont présents que quelques heures.

Le fait qu’ils ne partagent pas la totalité des conditions de travail des autres salariés importe peu ; Travaillent dans les
mêmes locaux, ils ont des intérêts partiellement communs concernant les règles d’hygiènes et de sécurité. De même, aux
termes de l’article L. 2313-3 du Code du travail, « les salariés des entreprises extérieures qui, dans l’exercice de leur
activité, ne se trouvent pas placés sous la subordination directe de l’entreprise utilisatrice peuvent faire présenter leurs
réclamations individuelles et collectives concernant celles des conditions d’exécution du travail qui relèvent du chef
d’établissement, par les délégués du personnel de cet établissement ».

Dans un avenant du 12 novembre 2008 annexé à la CCN des entreprises de propreté, afin de « maintenir un dialogue
social effectif dans la branche et de préserver une représentation syndicale dans les entreprises de propreté », il a été
convenu « qu’au regard de la spécificité des organisations du travail de la propreté et dans le cadre des prestations
effectuées dans l’entreprise cliente, un salarié d’entreprise de propreté n’est pas mis à disposition de l’entreprise
cliente » ; « il n’est pas intégré de façon étroite et permanente à la communauté de travail de l’entreprise au sein de
laquelle les prestations sont réalisées ».

L’employeur ne pourrait s’en prévaloir. La position adoptée est illicite. Les règles relatives aux effectifs, à l’électorat et à
l’éligibilité sont d’ordre public absolu (Cass. soc., 24 juin 1998) en ce qu’elles mettent en cause les intérêts généraux de
l’organisation sociale considérés comme intangibles. Un jugement récent du tribunal de grande instance de Paris a
prononcé l’annulation de l’avenant du 12 novembre 2008 annexé à la CCN des entreprises de propreté qui stipulait qu’un
« salarié d’entreprise de propreté n’est pas mis à disposition de l’entreprise cliente » (TGI Paris, 9 févr. 2010 : RG n°
09/15138).

Par ailleurs, affirmer que les salariés s’occupant de l’entretien des bâtiments ne sont pas mis à disposition ou intégrés de
manière étroite et permanente contredit une jurisprudence constante (Cass. soc., 13 nov. 2008, Endesa).

L’avenant est donc atteint de nullité absolue. Un principe d’indisponibilité de la notion de mise à disposition doit être
affirmé par la Cour de cassation en application de l’article 12 CPC.

Il en résulte, qu’en application de l’article L. 1111-2 du Code du travail, les salariés mis à disposition sont « pris en compte
dans l’effectif de l’entreprise à due proportion de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents », dès lors
qu’ils sont « présents dans [ses] locaux et y travaillent depuis au moins un an ».

La condition d’un an d’ancienneté doit être entendue largement. La loi ne formule aucune exigence de continuité (Contra,
G. Bellier et H.-J. Legrand, La négociation collective après la loi du 20 août 2008 : Liaisons 2009, n° 267), de la même
manière que la Cour de cassation, lorsque l’application d’un texte est subordonnée à une condition d’ancienneté, admet
que celle-ci peut résulter de « contrats distincts, séparés par des périodes d’interruption » (Cass. soc., 3 oct. 2007 : Bull.
civ. 2007, V, n° 149).

Enfin, pour être pris en compte, le travailleur mis à disposition doit-il être présent dans les locaux de l’entreprise d’accueil
au jour où les effectifs sont déterminés ? L’article L. 1111-2 du Code du travail, dans sa nouvelle rédaction, ne répond pas
directement à cette question. Sans doute est-il possible d’appliquer par analogie la jurisprudence intervenue à propos de
travailleurs temporaires, régis par les mêmes dispositions : « l’article [L. 1111-2] ne subordonne pas la prise en compte
des travailleurs temporaires dans l’effectif de l’entreprise pour les élections des membres du comité d’entreprise et des
délégués du personnel à la condition que les intéressés soient en activité lors desdites élections » (Cass. soc., 6 nov.
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1991 : Bull. civ. 1991, V, n° 480).

En l’espèce, si nous supposons qu’il s’agit des mêmes 20 salariés mis à disposition depuis un an, les effectifs doivent être
augmentés au prorata temporis de leur temps de présence.

Comme ils sont présents 2 h par jour sur 5 jours de la semaine, soit 10 h pour une semaine de 35 h, le temps de présence
dans la semaine de 28,5 %.
En reportant ce chiffre sur l’année (même si nous ne disposons pas de toutes les données), chaque salarié mis à
disposition doit être décompté à hauteur de 0,28 unité. Au total, les effectifs augmentent de 5,6 unités, soit 505,6
salariés.

2. Sur les modalités de décompte des salariés mis à disposition

L’arrêt Peugeot du 13 novembre 2008 précise que « l’organisation de l’élection incombant à l’employeur, c’est lui qui doit
fournir les informations nécessaires au contrôle de la régularité des listes et non pas au syndicat ou aux salariés qui les
contestent »( Cass. soc., 13 mai 2009, n° 08-60.530 : JurisData n° 2009-048170 : « l'employeur est tenu, dans le cadre de
la négociation préélectorale, de fournir aux syndicats participant à la négociation les éléments nécessaires au contrôle de
l'effectif de l'entreprise et de la régularité de la liste électorale »).

La circulaire du 13 novembre 2008 précise qu’il appartient à l’entreprise utilisatrice de procéder au décompte des salariés
mis à disposition. À cette fin, « avant le début des négociations du protocole d’accord préélectoral, l’entreprise utilisatrice
interroge par écrit les entreprises prestataires qui mettent à disposition des salariés travaillant dans ses locaux afin que
ces entreprises, dans un délai compatible avec l’organisation des négociations du protocole d’accord préélectoral, lui
fournissent la liste des salariés mis à disposition » (Circ. DGT n° 20, ann., fiche pratique salariés mis à disposition).

Selon un jugement du TI Versailles, du 30 juin 2009, la circulaire du 13 novembre 2008 n’autorise pas toutefois
« l’entreprise d’accueil à déterminer ses effectifs à partir de la (seule) liste fournie par le prestataire » ; au demeurant, une
société ne peut « déterminer les effectifs de l’entreprise, et partant le nombre de sièges à pourvoir et de délégués à élire,
en se fondant sur les données fournies par les entreprises extérieures qui n’ont d’utilité que pour l’établissement des
listes électorales. La disposition du protocole électoral sur ces salariés doit être déclarée irrégulière ; les élections doivent
être annulées ».

La Banque devra se montrer très vigilante en interrogeant par exemple, outre les sociétés prestataires, les salariés mis à
disposition notamment par un questionnaire afin de savoir depuis combien de temps ils sont présents.

Il est opportun d’indiquer aussi à la Banque que les salariés mis à disposition pourraient être électeurs voire éligibles. En
effet, depuis la loi du 20 août 2008, les salariés mis à dispositions sont électeurs s’ils remplissent les conditions pour être
décomptés dans les effectifs et sont présents dans l’entreprise utilisatrice depuis 12 mois continus (C. trav., art. L. 2314-
18-1 et L. 2324-17-1). Pour être éligible aux élections de DP, l’article L. 2314-18-1 du Code du travail dispose que les
salariés ne sont éligibles que s’ils sont présents dans l’entreprise utilisatrice depuis 24 mois continus. En revanche, la loi
du 20 août 2008 a interdit aux salariés mis à disposition toute possibilité d’être élus comme membres du comité
d’entreprise : « Un certain nombre d’informations sensibles est diffusé aux membres du comité d’entreprise ; il est apparu
gênant que des salariés mis à disposition qui n’appartiennent pas à l’entreprise utilisatrice, mais restent attachés à leur
employeur, puissent accéder à ces informations » (Circ. DGT n° 20, § 2.2.2. - V. égal., JO Sénat CR, 17 juill. 2008, p. 4870,
X. Bertrand).
ème
II. 2 problème

L’autre problème concerne le Syndicat Sud Banque. Il a affirmé qu’il refuserait de signer le protocole d’accord préélectoral
afin de protester contre certaines conditions de travail qu’il juge inacceptable comme l’atteste le rapport du CHSCT
mettant l’accent sur l’état de stress important des salariés. Le syndicat CGT s’est joint à ce mouvement et estime qu’il ne
signera pas si l’employeur ne propose pas des engagements précis sur cette question. Par contre, les syndicats FO et
« Lycley Synd » sont prêts à signer. La Banque cherche à sortir de cette impasse. Selon elle, la représentativité du Syndicat
Sud Banque n’ayant jamais été reconnue, son refus de signer importe peu. Qu’en pensez-vous ? D’autres solutions sont-
elles envisageables ?

A. Sur les conditions de validité du protocole préélectoral

La validité du protocole préélectoral conclu entre l’employeur et les organisations syndicales intéressées est subordonnée
à sa signature :
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1° par la majorité des organisations syndicales ayant participé à sa négociation,
2° dont les organisations syndicales représentatives ayant recueilli la majorité des suffrages exprimés lors des dernières
élections professionnelles ou, lorsque ces résultats ne sont pas disponibles, la majorité des organisations représentatives
dans l’entreprise (C. trav., art. L. 2314-3-1 ; L. 2324-4-1).

En l’espèce, 4 syndicats ont participé aux négociations. Mais deux refusent de signer le protocole d’accord préélectoral. Le
fait que l’employeur conteste la représentativité du Syndicat Sud Banque n’emporte aucun effet. La majorité des
« intéressées » doit signer l’accord.

En l’absence de majorité, l’accord ne peut être conclu.

Que pourrait faire l’employeur ?

B. Sur les effets du refus opposé par certains syndicats

Si le comportement des syndicats peut gêner temporairement la préparation des élections, il ne les paralyse pas.

En cas de refus des organisations syndicales pour la négociation d’un protocole, il appartient à l’employeur de fixer seul
les modalités des opérations électorales (Cass. soc., 5 févr. 1997).

Il appartiendra alors à l’employeur de mettre en place unilatéralement les modalités du scrutin.

S’agissant cependant de la répartition du personnel dans les collèges électoraux et la répartition des sièges entre les
différentes catégories de personnel, à défaut d’accord, l’autorité administrative procède à ces répartitions (C. trav., art. L.
2314-11 ; art. L. 2324-13).

Toute personne intéressée peut aussi saisir le tribunal d’instance, avant les élections, pour fixer les modalités
d’organisation et de déroulement des opérations électorales (C. trav., art. L. 2314-23, al. 2). Mais, même dans cette
hypothèse, le tribunal peut décider qu’en cas d’échec des négociations du protocole, l’employeur devra fixer lesdites
modalités (Cass. soc., 30 oct. 1991).

COMMENTAIRE D’ARRET

Cass. soc. 8 juill. 2009, Okaidi

La fédération CGT désigne, dans l’entreprise Okaidi, un salarié en qualité de délégué syndical, représentant syndical au
comité d’entreprise et au CHSCT le 3 novembre 2008 soit postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 20 aout 2008.
La société Okaidi conteste cette triple désignation et saisit le tribunal d’instance. Celui-ci accueille partiellement l’action :
sont annulées les désignations mais est reconnue la représentativité de la CGT dans l’entreprise.
Un pourvoi est formé contre ce jugement par l’entreprise Okaidi ; un autre est formé conjointement par le syndicat CGT et
le salarié bénéficiaire de la désignation.
L’entreprise soutient que le syndicat CGT n’est pas représentatif dans l’entreprise faute d’en avoir apporté la preuve. Son
pourvoi conduit ainsi à se demander si une fédération représentative au niveau national et interprofessionnel reste
représentative dans l’entreprise après l’entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008.
Sur ce point, la Cour de cassation donne raison au tribunal d’instance d’avoir reconnu la représentativité de la fédération
CGT. Les dispositions transitoires de la loi du 20 août 2008 prévues en cette matière doivent être interprétées comme
maintenant une présomption irréfragable de représentativité au profit des organisations antérieurement représentatives.
Le pourvoi formé par la CGT remet en cause l’annulation de la désignation. Le syndicat assure que les dispositions
nouvelles relatives à la section syndicale ne sont pas d’application immédiate. Cette affirmation revient à se demander si
un syndicat représentatif dans une entreprise est, sans autre condition, toujours apte à désigner un délégué syndical.
La Cour de cassation rejette le pourvoi sur ce point. La loi n’ayant pas prévu de disposition transitoire, la désignation d’un
délégué syndical est conditionnée à l’existence d’une section syndicale laquelle ne peut être créée que par une
organisation qui compte plusieurs adhérents.
Pour autant la Cour de cassation casse et annule le jugement en ce qu’il a imposé au syndicat CGT de communiquer
contradictoirement la liste de ses adhérents afin de vérifier si une section syndicale peut être créée dans l’entreprise.
Considérant que l’adhésion du salarié à un syndicat relève de sa vie personnelle, son accord est requis pour révéler son
adhésion. Le syndicat ne peut donc pas être contraint de produire une liste nominative. Il doit néanmoins apporter dans

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le respect du contradictoire les éléments utiles à établir la présence d’au moins deux adhérents sans identification de ces
adhérents. Seul le juge peut en prendre connaissance.
Les deux pourvois permettent d’éclairer l’application dans le temps de certaines dispositions nouvelles de la loi du 20
août 2008. En ce qui concerne les dispositions relatives à la section syndicale, la Cour de cassation retient son application
immédiate (II) et en ce qui concerne la preuve de la représentativité, son application différée (I).

I- Application différée des dispositions relatives à la représentativité syndicale

La loi du 20 août 2008 pose une présomption de représentativité au profit de certaines organisations syndicales. Il faut
préciser la nature de cette présomption (A) et les conditions de son application (B).
A. La nature de la présomption
1. Une présomption irréfragable

Jusqu'à l'adoption de la loi, tout syndicat affilié à l'une des cinq grandes confédérations nationales considérées comme
représentatives au niveau national bénéficiait d'une présomption irréfragable de représentativité au niveau de
l'entreprise. Ainsi, il pouvait, de plein droit, désigner un délégué syndical, constituer une section syndicale, disposer de
locaux et de panneaux d'affichage et présenter des listes au premier tour des élections professionnelles, sans avoir,
depuis un arrêt du 27 mai 1997 à justifier de la présence des adhérents constituant la section syndicale ou de son activité
au sein de l'entreprise.
Les autres organisations syndicales pouvaient, elles aussi, être reconnues comme représentatives au niveau d'une
entreprise ou d'une branche d'activité et bénéficier des mêmes avantages, à condition qu'elles soient indépendantes et
qu'elles démontrent leur influence dans l'entreprise compte tenu de leurs effectifs, des cotisations, de leur expérience et
de leur ancienneté.
La loi du 20 août 2008 a fixé de nouvelles règles de détermination de la représentativité des organisations syndicales aux
différents niveaux de l'action syndicale, entreprise ou établissement, branches professionnelles, niveau national et
interprofessionnel. Le seul fait d'adhérer à une confédération nationale considérée comme représentative au niveau
national ne suffit donc plus à faire présumer la représentativité du syndicat au sein de l'entreprise.
De façon transitoire, le législateur a prévu que les syndicats affiliés à l'une des cinq confédérations considérées comme
représentatives au niveau national demeureraient présumés représentatifs dans l'entreprise.
Une difficulté d'interprétation est cependant née du fait que la loi n'a pas précisé si cette présomption était simple ou
irréfragable, c'est-à-dire si elle pouvait ou non être contestée.
Dans l'arrêt rendu, la chambre sociale de la Cour de cassation tranche cette controverse en décidant, qu'à défaut de règle
contraire dans la loi, la représentativité d'un syndicat affilié à l'une des confédérations reconnues représentatives au plan
national antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008 ne pouvait pas être contestée. Il s'agit donc
toujours d'une présomption irréfragable.

2. Une présomption limitée

La présomption de représentativité ne joue que jusqu'à l'organisation des premières élections professionnelles dans
l’entreprise. La date prise en compte pour savoir si l’élection est antérieure ou postérieure à la loi nouvelle est la date de
la première réunion de négociation du protocole d’accord préélectoral. La Cour de cassation a retenue dans un arrêt du
e
21 octobre 2009 que la date de la 1 réunion de négociation du protocole préélectoral détermine la loi applicable à
l’ensemble du processus électoral.
La mise en œuvre des dispositions nouvelles varie dans le temps selon les entreprises. Au maximum, quatre ans moins un
jour seront nécessaires pour que toutes les entreprises appliquent la loi nouvelle et que la disposition transitoire s’éteigne.
En attendant, certaines organisations bénéficient d’une présomption irréfragable de représentativité.
La solution est différente si un procès verbal de carence est dressé.
Cass. soc. 10 févr. 2010 : « l’organisation dans l’entreprise d’élections ayant donné lieu à
l’établissement d’un procès-verbal de carence, impliquant qu’aucune organisation syndicale ne
s’est présentée au scrutin, il en résulte que ces élections, qui ne permettent pas d’évaluer
l’audience syndicale, ne mettent pas fin à la période transitoire […] laquelle prend fin au plus
tard le 22 août 2012 ».
La Cour de cassation retient que, puisque l’audience du syndicat n’a pas pu être mesurée, il faut apprécier sa
représentativité selon les anciens critères. La représentativité par affiliation produit donc toujours ses effets.
En revanche à partir du 22 août 2012, date de fin de la période transitoire, l’affiliation ne produira plus aucun effet. A
défaut d’élection organisée dans l’entreprise ayant donné lieu à l’élection de représentants du personnel, aucun syndicat
ne sera représentatif.

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 B. Les conditions de la présomption
1. La représentativité présumée

a. Les syndicats « toujours » affiliés

C’est l’hypothèse de l’arrêt. Le syndicat affilié à une confédération et qui a gardé son affiliation après le 20 août 2008
bénéficie de la présomption de représentativité.
A noter que dans l’arrêt ce n’est pas un syndicat de l’entreprise qui procède à la désignation mais « la fédération CGT
commerce distribution services ». Celui-ci qui n’est pas nécessairement implanté dans l’entreprise y est pourtant
représentatif. En outre, lorsqu’elle note que la fédération CGT est dans le domaine « commerce distribution services »,
elle relève que le principe de spécialité est respecté.
C’est donc une double présomption irréfragable qui joue :
- d’abord la présomption de représentativité qui permet à une organisation extérieure à l’entreprise de se
comporter, sans aucune autre condition, comme représentative dans l’entreprise
- ensuite la présomption qu’il a conservé cette représentativité malgré l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.

b. Les syndicats « auparavant » affiliés ?

Technique de la « désaffiliation- ré-affiliation » : un syndicat est affilié à un syndicat représentatif au niveau national à la
date de la publication de la loi (comme FO ou CFTC). Toutefois, il sait que ce syndicat n’obtiendra pas l’audience de 10 %
aux prochaines élections professionnelles. Par conséquent, pour la négociation du prochaine accord électoral, il se
désaffilie et se ré-affilie avec un autre syndicat plus influent (comme Sud ou UNSA). Bénéficie-t-il de la présomption de
représentativité jusqu’aux prochaines élections professionnelles afin notamment de désigner un DS dans l’entreprise en
attendant ? Pour les juges du fond, la réponse est négative. L’article 11 IV de la loi exige que le syndicat soit affilié et non
qu’il ait été affilié au jour de la publication de la loi (TI Aulnay-sous-bois, 26 juin 2009).

2. La représentativité prouvée

Les syndicats qui n’étaient pas affiliés à une organisation syndicale représentative au niveau nationale et
interprofessionnel lorsque la loi a été promulguée, perdent-ils la représentativité qu’ils avaient prouvée selon les anciens
critères ? La loi précise que les syndicats qui sont représentatifs dans l’entreprise à la date de publication de la loi le reste
jusqu’aux prochaines élections professionnelles.
Reconnaissance judiciaire. – D’aucuns ont estimé que ceux qui ont été reconnus représentatifs par jugement bénéficient
de ladite présomption. Leur opinion a été suivie par des juges du fond (TI Douai, 19 déc. 2008).
Reconnaissance extrajudiciaire. – Qu’en est-il de ceux qui se sont vus reconnaître la qualité de syndicat représentatif sans
que cela ait donné lieu à un jugement, l’employeur les ayant admis à la table des négociations ou n’ayant pas contesté
leur représentativité en cas de désignation d’un DS ? Cette reconnaissance non contentieuse permet-elle de bénéficier de
la présomption de représentativité ? Selon nous, la réponse est positive. Mais les juges du fond ont adopté une
interprétation restrictive en limitant la présomption aux syndicats affiliés à une OSR au niveau national lors de la
publication et à ceux bénéficiant d’un jugement leur reconnaissant une telle représentativité dans l’entreprise.
Pour les autres syndicats qui n’ont pu prouver leur représentativité avant la promulgation de la loi du 20 août 2008, ils
doivent attendre les nouvelles élections professionnelles pour tenter de la conquérir en désignant le cas échéant un
représentant de la section syndicale (TI Lyon, 13 févr. 2009). Ces syndicats ne peuvent se prévaloir des anciens critères de
représentativité.
En tout état de cause, la présence syndicale des syndicats représentatifs ou non nécessite, depuis la loi du 20 août 2008,
la constitution d’une section syndicale et, par conséquent, la preuve d’une pluralité d’adhérents dans l’entreprise.

Cass. soc. 10 mars 2010 : « Mais attendu que si les dispositions transitoires des articles 11 IV et 13 de la loi n° 789 du 20
août 2008 ont maintenu jusqu' aux résultats des premières élections professionnelles postérieures à la date de la
publication de la loi, à titre de présomption qui n'est pas susceptible de preuve contraire, la représentativité des syndicats
à qui cette qualité était reconnue, avant cette date, soit par affiliation à l'une des organisations syndicales représentatives
au niveau national ou interprofessionnel, soit parce qu'ils remplissaient les critères énoncés à l'article L. 2121-1 du code
du travail alors en vigueur, les nouvelles dispositions légales, interprétées à la lumière des articles 6 et 8 du Préambule de
la Constitution du 27 octobre 1946 n'excluent pas qu'un syndicat qui ne bénéficie pas de cette présomption puisse établir
sa représentativité, soit par affiliation postérieure à l'une des organisations syndicales représentatives au niveau national
ou interprofessionnel, soit en apportant la preuve qu'il remplit les critères énoncés à l'article L. 2121-1 du code du travail
dans sa rédaction issue de cette loi, à la seule exception de l'obtention d'un score électoral de 10 % auquel il devra
satisfaire dès les premières élections professionnelles organisées dans l'entreprise ».

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 II- Application immédiate des dispositions relatives à la section syndicale

Même s’il bénéficie d’un maintien de la présomption de représentativité, un syndicat affilié peut ne pas avoir plusieurs
membres dans l’entreprise. Par conséquent, dès lors qu’il est présumé représentatif, ne bénéficie-t-il pas de l’ancienne
jurisprudence l’exonérant de l’obligation de prouver la pluralité de membres en cas de création d’une section syndicale et
de désignation d’un DS ?
La Cour de cassation en décide autrement en exigeant une pluralité d’adhérents comme condition de création d’une
section (A) ; la preuve de ces adhérents impose un aménagement du principe du contradictoire (B).

A. L’exigence d’une pluralité d’adhérents

1. L’immédiateté de l’exigence

Cet arrêt apporte des réponses très attendues sur les conditions de la constitution d'une section syndicale qui exige
désormais selon l'article L. 2142-1 la présence de plusieurs adhérents. Puisqu’en la matière la loi n’a prévu aucune
disposition transitoire, la Cour de cassation retient que cette condition est d'application immédiate pour la désignation
des délégués syndicaux.
Mais cette exigence d’une pluralité d’adhérents pour créer une section syndicale n’est pas nécessairement antérieure à la
désignation d’un DS. La constitution d'une section syndicale peut s'effectuer concomitamment à la désignation du
délégué syndical.
2. Les caractères de l’exigence

En exigeant la présence de plusieurs adhérents dans l'entreprise pour constituer une section syndicale, le législateur a fait
renaître un débat lié aux réticences légitimes des syndicats à communiquer l'identité de leurs adhérents et que la
chambre sociale avait clos par un arrêt du 27 mai 1997 en décidant que la désignation d'un délégué syndical suffisait à
établir l'existence d'une section syndicale.
Désormais, la loi du 20 août 2008 rend obsolète cette jurisprudence. La Cour de cassation interprète dans l’arrêt Okaidi le
terme de "plusieurs adhérents" employé par la loi en considérant que l'existence d'une section syndicale nécessite que le
syndicat ait, dans l'entreprise ou l'établissement en cause, au moins deux adhérents.

B. La preuve d’une pluralité d’adhérents

Il appartient au syndicat de faire la preuve de la présence d'au moins deux adhérents dans l'entreprise. L’arrêt précise que
cette preuve répond à un régime procédural dérogatoire.
1. Une preuve impossible

La Cour de cassation tient un raisonnement en deux temps pour démontrer que la preuve de l’adhésion est impossible :
Lien adhésion syndicale, vie personnelle. – La Cour de cassation inscrit au visa de l’arrêt l’article 11 de la Convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’alinéa 6 du préambule de la Constitution de 1946 et
l’article 9 du Code civil.
Les deux premiers textes protègent la liberté syndicale.
Al. 6 préambule, « Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l'action syndicale
et adhérer au syndicat de son choix »
Art. 11 CEDH, « Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté
d'association, y compris le droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des
syndicats pour la défense de ses intérêts. »
Avec ces textes, la Cour de cassation rappelle que la liberté syndicale est une liberté individuelle protégée par la
Constitution et par certaines sources internationales. Le juge interne est ainsi tenu de veiller à son respect.
A ce titre, il serait possible de démontrer que la divulgation des adhérents emporte un risque pour ces salariés : sauf
mandat particulier, les simples adhérents ne bénéficient d’aucun statut protecteur. Ils risquent d’être soumis à des
représailles ou des discriminations, argument que la Cour de cassation recueillait dans une jurisprudence ancienne (Cass.
soc., 12 févr. 1970, Dr. soc. 1970, p. 233, obs. J. Savatier). Mais la Cour de cassation ne se fonde plus sur ce risque de
représailles.
En visant l’article 9 du Code civil, protégeant le droit pour chacun au respect de sa vie privée, elle tire la conclusion que
« l’adhésion du salarié à un syndicat relève de sa vie personnelle ». Cette formule peut paraitre étonnante car l’article 9
du Code civil ne vise que la vie privée. La vie privée est une partie de la vie personnelle qui regroupe également des
éléments de la vie accomplie par le salarié en dehors de sa vie professionnelle.
Nécessité de l’accord individuel des salariés. – « L'adhésion du salarié à un syndicat relève de sa vie personnelle et ne
peut être divulguée sans son accord ; (...) à défaut d'un tel accord, le syndicat qui entend créer ou démontrer l'existence
d'une section syndicale dans une entreprise, alors que sa présence y est contestée, ne peut produire ou être contraint de
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produire une liste nominative de ses adhérents ».
Puisque la liberté syndicale est une liberté individuelle qui intègre la vie personnelle des salariés, seuls ces derniers ont le
droit de disposer librement de cette information. Ils peuvent ainsi librement accepter ou refuser la divulgation de
l’information. Dès lors que deux salariés au moins acceptent, la preuve ne fait plus difficultés. Le syndicat qui souhaite
démontrer l'existence d'une section peut fort bien produire la liste des adhérents qui y ont consenti.
À défaut d'accord des intéressés, le syndicat ne dispose pas du droit de se prévaloir de leur adhésion. Puisque cette
preuve est impossible, le syndicat ne saurait être contraint de produire leurs noms. La possibilité de ne plus révéler à la
partie adverse l'identité des militants ne dépend plus que du refus opposé par ceux-ci à la révélation de leur identité.

2. Le contradictoire aménagé

« En cas de contestation sur l'existence d'une section syndicale, le syndicat doit apporter les éléments de preuve utiles à
établir la présence d'au moins deux adhérents dans l'entreprise, dans le respect du contradictoire, à l'exclusion des
éléments susceptibles de permettre l'identification des adhérents du syndicat, dont seul le juge peut prendre
connaissance ». Il convient donc de distinguer l'information transmise à l'avocat de la partie adverse de l'information
transmise au juge.
a. Eléments utiles soumis au contradictoire

La Cour de cassation impose tout de même de respecter le contradictoire. Il faut apporter des éléments de preuve à la
partie adverse qui démontrent que le syndicat a plusieurs adhérents, autre que leurs noms.
Quels sont les éléments utiles à cette démonstration ? Les cotisations versées peuvent démontrer que plusieurs salariés
de l’entreprise sont à jour de celles-ci, ce qui démontre qu’ils adhèrent à l’organisation. Il est toutefois difficile d’apporter
les éléments de preuve sans faire apparaitre le nom des intéressés (chèque nominatif, espèce sans lien nécessaire avec
l’adhésion, liste d’émargement qui démontre le paiement de la cotisation…).

b. Eléments d’identification exclus du contradictoire

En distinguant ce qui est donné à la partie adverse et ce qui est donné au juge, la Cour de cassation impose toujours de
donner les noms des adhérents de l’organisation syndicale.
La portée de cette solution dépasse le seul contentieux relatif à la constitution d’une section syndicale. Le mode de
preuve retenu pourrait également être utilisé pour démontrer, en matière de représentativité, que le critère des effectifs
est rempli par l’organisation syndicale.

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