Droit Des Obligations III, L3 Droit

Droit des obligations
Introduction au droit des obligations
Source des obligations : comment né une obligation. Le régime des

obligations c’est l’effet des obligations, transfert des obligations
(créances), l’extinction des obligations.
Bibliographie :
- Mr Flour et Savaux : « Les obligations, le rapport d’obligations »
Sirey 6ème édition.
- « Droit civil : les obligations »
- Le code civil
Partie 1 : Les effets des obligations
Présupposé : une obligation a pris naissance. Un lien s’est donc crée entre
le créancier et le débiteur de l’obligation. Obligation a une existence et
une valeur propre. L’obligation sera soumise à des règles qui vont
déterminer ses effets. Sous réserve de quelques exceptions, ce sont des
règles communes à toutes les obligations.
Les effets des obligations :
- Les effets généraux
- Les effets particuliers
Chapitre 1 : Les effets généraux
Le créancier d’une obligation dispose du droit d’exiger l’exécution de celle-

ci. Pour assurer l’efficacité de ce droit essentiel, le code civil a conféré au
créancier les moyens de sauvegarde de son droit de créance.
Section 1 : Les moyens de sauvegarde du droit de créance
Le créancier bénéficie d’un droit de gage général sur le patrimoine

de son débiteur. Ce droit lui permet de faire saisir et vendre les biens de
son débiteur, mais ne lui confère pas de droit de préférence ou de suite.
Ce droit ne s’exerce que sur le droit existant au jour de l’exécution.
Le code civil a voulu éviter que le risque de dépérissement soit accru ou

réalisé du fait du débiteur. Ex : débiteur néglige d’exercer ses droits
contre un tiers pour ne pas faire bénéficier son créancier. L’action qui va
permettre au créancier d’agir : action oblique et action paulienne.
Le législateur a conféré une action directe à certains créanciers : permet

d’agir directement contre le débiteur de son débiteur.
Action oblique : art 1166 C.Civ. « Les créanciers peuvent exercer tous
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les droits et actions de leur débiteur, sauf ceux qui sont attachés
exclusivement à la personne ». La nature juridique de cette action a
donné lieu à de nombreuses controverses : c’est une mesure
conservatoire ou déjà un acte d’exécution ? C’est plus qu’une mesure
conservatoire, car elle vise à reconstituer le patrimoine du débiteur tel
qu’il devrait être, mais c’est moins qu’une mesure d’exécution car l’action
oblique ne confère pas de satisfaction directe au créancier.
I. Domaine de l’action oblique
A. Le principe : tous les droits et actions du débiteur
L’action de se limite pas aux actions en paiement, on peut exercer

toutes les actions de caractère patrimonial : ex : action en nullité ou
en partage.
Il faut distinguer les droits des simples facultés. Art 1166 autorise-t-il le
créancier à s’imisser dans la gestion du patrimoine de son débiteur pour
passer des actes que le créancier considérerait comme opportuns. NON.
Ce droit d’ingérence ne concerne que des droits patrimoniaux déjà
nés.
B. Les exceptions
Droits attachés exclusivement à la personne. Quels sont ces droits ? Il

faut exclure les actions extrapatrimoniales. Les actions
extrapatrimoniales ne peuvent pas êtres exercés par une action
oblique.
Ex : action en révision ou en suppression d’une pension alimentaire. Une
donation peut être révoqué pour cause d’ingratitude, cette action ne peut
pas faire objet d’une action oblique.
Or, des actions obliques ont été admises pour des actions en nullités
passés par un incapable.
II. Les conditions de l’exercice de l’action oblique
A. Les conditions relatives au débiteur
Il faut une inaction de la part du débiteur. L’insolvabilité du débiteur. Il

faut que la négligence du débiteur compromette les droits des
créanciers.
B. Les conditions relatives à la créance
La nature de l’action oblique. Ce n’est pas un acte d’exécution, le

créancier n’a donc pas besoin d’un titre exécutoire. Mais c’est plus
qu’une mesure conservatoire, la créance doit être liquide, exigible
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et certaine.
III. Les effets de l’action oblique
A. Les effets à l’égard du défendeur à l’action (d2)
Le créancier agit au nom de son débiteur. Le débiteur du débiteur est

placé dans la même situation que si c’état son créancier qui exerçait
l’action. Le défendeur à l’action peut opposer au demandeur à l’action les
mêmes moyens de défense que ceux qu’il aurait pu invoquer si c’était son
créancier qui avait agi.
Si le créancier agi au nom de son débiteur, il n’y a pas pour autant
représentation, car le créancier n’agit pas pour le compte de son débiteur,
mais dans son intérêt personnel.
B. Les effets à l’égard du débiteur dont le droit est exercé (d1)
L’action du créancier ne dessaisit pas d1, il pourrait lui-même agir contre

d2 pour obtenir le paiement de sa créance. La décision qui va intervenir
n’aura pas l’autorité de chose jugée à l’égard de d1. Arrêt 1804. Cette
solution est-elle encore actuelle ?
C. Les effets à l’égard des autres créanciers du débiteur d1
Si l’action exercée est oblique, elle est exercée au nom du débiteur, même
s’il n’y a pas de représentation au sens juridique, l’effet de l’action oblique
sera identique à celui d’une action qui aurait été exercée pat le débiteur.
L’action a pour effet de reconstituer le patrimoine de d1, parce que le
bénéfice de l’action rentre dans le patrimoine de d1.
C’est un inconvénient majeur pour le créancier qui agit. Car les autres
créanciers profiteront de l’action.
Il existe une solution. Dans le cadre de la même action, il va agir en
action oblique et en même temps demander le paiement de sa créance.
Condition : il faut que d1 ait été mis en cause dans la procédure.
Pour les créances d’argent, il existe un autre moyen plus simple : agir par
voie de saisi conservatoire ou de saisi arrêt entre les mains de d2.
L’action oblique n’a de véritable intérêt que pour l’exercice de droits et
actions non monétaires.
Sou - Section 2 : L’action paulienne
Art 1167 C.Civ. « les créanciers peuvent aussi en leur nom

personnel attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de
leurs droits ». Ce texte permet au créancier d’attaquer les actes
frauduleux produits par son débiteur. Ces actes frauduleux
d’appauvrissement seront déclarés inopposables au créancier agissant.
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Cette action ne débouche pas sur une nullité, elle bénéficie qu’au
créancier demandeur.
L’acte attaqué n’est pas fictif, mais réel. Cette action était soumise au
délai de prescription de 30 ans, aujourd'hui ramené à 5 ans.
C’est une action personnelle car fondée sur un droit de créance et ne
bénéficie qu’au créancier agissant.
I. Les conditions de l’action paulienne
A. Les conditions relatives à la créance
La créance doit être antérieure à l’acte attaqué. Si la créance est

postérieure à l’acte, le créancier ne pourra pas attaquer l’acte.
L’acte attaqué doit avoir causé un préjudice au créancier.
La créance n’a pas besoin d’être constatée par un acte de force

exécutoire. La créance ne doit pas être liquide, exigible et certaine. Il
suffit que la créance existe de façon certaine en son principe avant l’acte
contesté.
Arrêt 1 chambre civile C.Cassation 13 avril 1988. L’obligation de la caution
(bancaire) né dès le jour où l’on s’engage autant que caution.
Exception de l’exigence d’antériorité : dans le cas où une fraude est

organisée en vue de porter préjudice à un créancier futur. 1ère chambre
civile C.Cass. 7 janvier 1982 N 80-15960.
La preuve de l’antériorité incombe au créancier et peut être rapportée par

tout moyen.
B. Les conditions relatives à l’acte
1. Un acte d’appauvrissement
- Les actés visés :

Il faut un acte d’appauvrissement, soit un qui diminue la valeur d’un droit,
soit un qui modifie la substance. Ex : vente à un prix dérisoire. Actes qui
emportent une dépréciation du patrimoine. Ex : remise d’une dette
importante faite à un créancier.
Actes qui modifient la consistance du patrimoine en diminuant les chances
de paiement du créancier. Ex : vente d’un fond de commerce qui permet
au commerçant de disposer d’espèces pour les faire disparaître plus
facilement. Ex : apports en société, car il est plus difficile de vendre les
parts de la société, plutôt que les biens de la société.
C.Cass. : « le créancier dispose de l’action paulienne lorsque la cession
d’un bien même faite à un prix normal a pour effet de le faire échapper
aux poursuites en le remplaçant par des fonds difficiles à appréhender ».
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- Les actes exclus :

Les partages de communauté et de succession, car il existe des règles
spécifiques dans ces deux hypothèses.
Impossibilité d’attaquer les actes qui augmentent le passif et les
paiements. On considère que cela ne touche pas à l’actif.
Les actes qui augmentent le passif : le débiteur reste libre de contracter
de nouvelles dettes, sauf si, l’acte est accompli frauduleusement au
préjudice du créancier.
Le paiement est une opération neutre. Il y a une augmentation de l’actif
et une diminution du passif. Exception : paiement est anormal. Ex :
paiement d’une dette non exigible, alors qu’il y a des dettes exigibles. Ex :
dation en paiement. Ex : paiement par compensation et les cessions de
créance. C. Cass. 4 avril 2008.
Il existe des règles spéciales dans le cadre du droit des procédures
collectives.
Nota :
FD : l’arrêt n’est pas publié.
P : publié dans le bulletin annuel
PB : publié dans le bulletin annuel et bimestriel
PBR : rapport annuel de la C.Cass (commentaire de l’arrêt)
PBRI : info spéciale. C.Cass y accorde une grande importance
2. L’acte préjudiciable et frauduleux
- Caractère préjudiciable de l’acte :

L’acte doit avoir causé un préjudice au créancier. Ex préjudice : pas
pouvoir être payé. L’acte doit avoir causé ou aggravé l’insolvabilité du
débiteur. Cet état d’insolvabilité doit exister au jour de l’acte attaqué. Cet
état doit exister au jour où l’action est intentée.
La preuve doit être fournie par le demandeur à l’action. Cette preuve est
difficile à apporter. La jurisprudence se contente de la preuve
d’insolvabilité apparente. Le défendeur doit prouver qu’il dispose de bien
de valeur suffisante pour payer son créancier.
Il existe des exceptions à cette exigence d’insolvabilité :
> Remplacement d’un bien aisément saisissable par un bien qui l’est
moins
> Les créanciers sont investis d’un droit particulier sur certains biens
de leur débiteur. Ex : créancier hypothécaire. Pour le bénéficiaire d’un tel
droit, l’action paulienne est admise qd l’acte diminue la valeur du bien ou
entrave son exécution en nature.
- Un acte frauduleux :
La fraude ne suppose pas l’intention de nuire, il suffit de démontrer que le
débiteur avait conscience du préjudice qu’il causait au créancier en se
rendant insolvable, ou en augmentant son insolvabilité.
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3. La complicité du tiers
La fraude paulienne consiste pour un débiteur D de conférer des droits à

un tiers C pour porter préjudice à son créancier A. Ce tiers doit-il être
complice ?
- Acte à titre gratuit : le tiers acquéreur subi l’action, même s’il est de
bonne foi. Le demandeur à l’action n’a pas à démontrer la complicité du
tiers. Le donataire ne lutte que pour conserver un gain, alors que le
créancier veut limiter une perte.
- Acte à titre onéreux : il faut démontrer que le tiers a été complice de la
fraude. Il faut démontrer qu’il avait conscience de participer à un acte
portant préjudice à un créancier.
Si le tiers n’est pas resté en possession du bien et l’a transmis à un autre

tiers. L’action peut-elle encore être intentée à l’égard du sous-acquéreur?
Si le bien est transmis à un sous-acquéreur celui ci sera toujours à l’abri
d’une action paulienne si son auteur C y échappait lui même. Dans le cas
contraire, il est possible d’agir contre le sous-acquéreur.
II. Les effets de l’action paulienne
Objet : protéger le créancier contre les actes frauduleux de son débiteur.

Sanction : inopposabilité. Le créancier pourra agir comme si cet acte
n’avait pas été passé. Il pourra donc saisir et vendre l’immeuble qui a été
donné en donation. Si c’est un droit consenti, le prononcé de
l’inopposabilité de l’acte permettra au créancier de poursuivre la vente
forcée du bien libre du droit consenti frauduleusement. 1ète chambre
civile 12 juillet 2005 N 0218298.
Cette sanction n’a qu’un effet relatif. Elle ne bénéficie qu’au créancier qui
a agi. Pour le tiers acquéreur et les autres créanciers, l’acte reste valable.
Le tiers acquéreur dispose d’un moyen d’éviter la restitution en
désintéressant le créancier. Il dispose d’une action contre le débiteur au
titre de la garantie d’éviction.
Sous - Section 3 : Les actions directes
Le créancier qui veut exercer son droit de gage sur le patrimoine de son
débiteur peut le faire par le biais d’une action oblique, si le débiteur est
lui-même le créancier de qqn. Ce créancier va pouvoir agir directement
contre le débiteur de son débiteur dans le cadre d’une action directe.
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La différence est que l’action directe confère au créancier un droit propre

contre le débiteur se son débiteur. Ex : action du propriétaire contre le
sous-locataire pour se faire payer par le sous-locataire les loyers qui lui
sont dus par le locataire. Ex : action du sous-traitant contre le maître de
l’ouvrage (propriétaire) pour obtenir le paiement des sommes dues par
l’entrepreneur principal au titre du contrat de sous-traitance qui lie
l’entrepreneur principal avec son sous-traitant. Il s’agit d’un mécanisme
dérogatoire de droit commun car confère un droit propre au bénéficiaire
qui va lui permettre d’agir pour son bénéfice exclusif. L’action directe
constitue un privilège. Cela déroge au principe d’égalité entre les
créanciers, et à l’effet relatif des contrats.
L’action directe ne peut exister qu’en vertu de la loi. Il existe des

exceptions.
Art 1798 code civil : action directe des maçons et des charpentiers contre
le maître de l‘ouvrage.
Moi 31 décembre 1975 : au profit des sous-traitants contre le maître de
l’ouvrage.
Art 123-3 code des assurances : de la victime contre l’assureur en
responsabilité de l’auteur de l’accident.
Loi 31 décembre 1982 : le routier sous-traitant peut agir directement
contre le donneur d’ordre.
Actions directes dégagées par la jurisprudence :

- Action du propriétaire contre le sous-locataire
- Action du sous mandataire contre le mandant pour le remboursement de
ses frais
Les effets des actions directes
- L’action directe crée un droit propre au profit du créancier qui va en

bénéficier. Le bénéficiaire échappe au concours avec les autres
créanciers, même privilégiés. Ce droit propre n’existe que parce que
le débiteur du titulaire de l’action directe est lui-même créancier à
l’égard d’un tiers. Le droit propre du sous-traitant n’existe que parce
qu’il y a une créance du sous-traitant à l’égard de l’entrepreneur
principal.
> L’action directe ne peut être exercée que dans la mesure de ce qui est
encore dû par le tiers au débiteur du titulaire de l’action directe. Si le
maître de l’ouvrage a totalement payé l’entrepreneur principal ne sous-
traitant ne peut plus exercer d’action directe à son encontre.
> Le tiers débiteur pourra opposer au créancier agissant les exceptions
qu’il aurait pu faire valoir contre son propre créancier, à condition que ces
moyens de défense soient antérieurs à l’exercice de l’action directe. Ex :
action directe en responsabilité de la victime d’un dommage contre
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l’assureur, l’assureur peut opposer à la victime la nullité du contrat de

l’assurance.
- L’action directe simplifie les paiements
- L’action directe constitue un mode d’action privilégiée car elle a pour
effet d’immobiliser et d’affecter une créance au paiement d’une
certaine dette. Cet effet est plus ou moins énergique selon les cas.Il
faut distinguer 2 types d’actions directes :
> Action directe imparfaite : l’immobilisation et l’affectation ne se
produisent qu’au moment où l’action directe est exercée.
> Action directe parfaite : la créance du bénéficiaire de l’action est
immédiatement et de plein droit affectée exclusivement a bénéficiaire de
l’action directe. Ex : art 124-3 code des assurances : l’assureur ne peut
payer à une autre personne que le tiers payé tout ou partie de la somme
due par lui, tant que le tiers bénéficiaire de l’action directe n’a pas été
désintéressé.
Section 2 : L’exécution de l’obligation
Sous – Section 1 : Le paiement volontaire
Art 1235 et 1266 code civil. Le paiement est le mode normal d’exécution
d’une obligation, c’est aussi le mode d’extinction d’une obligation du fait
de son exécution. En matière juridique il y a paiement à chaque fois qu’il y
a exécution de l’obligation quel que soit l’objet de l’obligation.
Le paiement est un acte ou un fait juridique ? Art 1108 code civil :

conditions de validité de l’acte juridique. La conception retenue : acte
juridique d’une nature particulière.
I. Les parties
Celui qui paie : SOLVENS. Celui qui reçoit : l’ ACCIPIENS
A. Le Solvens
Qui peut valablement payer ? Art 1236 Code civil : une obligation peut
être acquittée par toute personne qui en a un intérêt (coobligé ou une
caution), par un tiers qui n’y est point intéressé pourvu que ce tiers agisse
au nom et en l’acquit du débiteur, ou que s’il agit en son nom propre il ne
soit pas subrogé en droit du créancier ».
Principe : l’indifférence de la personnalité du solvens. S’il y a paiement par

un tiers, il peut agir au nom du débiteur : gestion d’affaire. En son nom
propre, sauf si le paiement est effectué par erreur, il paie soit parce qu’il
est intéressé (caution ou le coobligé), soit car elle est animée d’une
attention libérale (donation) ou parce qu’elle trouve un intérêt indirect
(salarié qui paie une dette de son employeur).
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Si le tiers n’est pas intéressé : il ne doit pas être subrogé au droit du

créancier. Cependant, rien n’interdit au créancier de consentir une
subrogation : subrogation conventionnelle.
Sauf dans l’hypothèse où le solvens est le débiteur, et, sauf si le paiement

procède d’une attention libérale, le tiers qui a payé, bénéficie d’un recours
contre le débiteur. Le tiers devra démontrer que la cause dont procède le
paiement implique une obligation de remboursement de la part du
débiteur.
1ère Chambre civile C. Cass. 30 mars 2004 Dalloz 2004 p. 1125.
Art 1237 code civil : une obligation de faire ne peut être acquittée par un
tiers, contre le grés du créancier, lorsque ce dernier a intérêt qu’elle soit
remplie par le débiteur lui-même.
Obligation de payer = obligation de donner et non une obligation de faire.
JP ancienne a admis le refus de la part du créancier dans le cas d’un

paiement causant un préjudice. Affaire : vente avec rente viagère. Il y a
eu des impayés de la rente, un tiers avait voulu payer à la place du
débiteur. C.Cass. a admis que le refus du créancier a été justifié : si le
tiers avait payé, le créancier n’aurait pas pu agir en résolution de la vente
avec rente viagère.
Art 1238 al 1 code civil : le solvens doit avoir la capacité d’aliéner la chose
donnée en paiement, il doit être propriétaire de la chose qu’il donne en
paiement.
B. L’Accipiens
Art 1239 code civil : le paiement n’est libératoire que s’il est effectué
entre les mains du créancier. Ce paiement n’est valable que si le créancier
lui-même est capable de recevoir.
Art 1241 code civil : le paiement fait à un incapable est nul sauf si
l’incapable en a tiré profit.
Art 1239 et 1240 : le paiement est valable s’il est effectué entre d’autres
mains que celles du créancier.
Paiement effectué entre les mains du mandataire du créancier. Le mandat
peut être express ou tacite, conventionnel, légal ou judiciaire.
Paiement effectué entre les mains du créancier apparent : art 1240 code
civil : paiement fait de bonne foi à celui qui est en possession de la
créance est valable.
Hypothèse : paiement effectué entre les mains du créancier originaire,
alors que celui-ci a cédé sa créance par ex à une banque. Dans le cas, le
solvens est de bonne foi s’il n’a pas été averti de la cession, pour lui le
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paiement est libératoire.
Cas où le paiement est effectué entre les mains d’une autre personne
(autre que celles dont on a parlé) : on est en principe en présence d’un
paiement nul, sauf si le créancier a ratifié le paiement ou s’il en a profité :
art 1239 al 2 : « le paiement fait à celui qui n’avait pas pouvoir de le
recevoir est valable se celui-ci le ratifie ou s’il en a profité ».
II. L’objet du paiement
A. Les règles générales
Le créancier ne peut être contraint de recevoir en paiement une autre

chose que ce que lui est dû. Il peut refuser tout paiement partiel.
a. Le créancier doit recevoir la chose même
Art 1243 code civil : le créancier ne peut être contraint de recevoir une
autre chose que celle qui lui est due, quoi que la chose qui lui est offerte
soit égale, ou même plus grande.
Si ce qui est du est une chose de genre, il doit fournir une chose de genre
convenue et de qualité moyenne (art 1246 code civil), sauf convention
contraire.
Si c’est un corps certain, le débiteur est libéré par la remise de la chose en
l'état où elle se trouve le jour de la livraison, sauf détérioration résultant
de sa faute (art 1245 code civil). L’acheteur assume le risque. Le transfert
de propriété s’opère au moment de la signature.
Hypothèse où la chose remise ne sera pas exactement celle qui a été

prévue : obligation alternative. Lorsque le créancier ou le débiteur a le
choix entre plusieurs obligations. Ex : remise d’un meuble ou d’une
somme d’argent.
Hypothèse de l’obligation facultative : le débiteur doit remettre un meuble

pour se libérer de sa dette, mais il peut également se libérer en remettant
une somme d’argent.
Pour une obligation facultative, si l’objet de l’obligation disparaît,

l’obligation disparaît toute entière. Dans le domaine de l’obligation
alternative, on n’est pas libéré de l’obligation si l’une d’elles disparaît.
La dation en paiement : après avoir convenu que ce serait telle chose qui
constiturait l’obligation, le créancier et le débiteur seraient d’accord pour
que le débiteur se libère d’une autre manière.
b. La totalité de la chose
Art 1244 al 1 code civil : le débiteur ne peut forcer le créancier à recevoir
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en partie le paiement d’une dette qui est divisible.

Art 1244-1 code civil : possibilité d’obtenir un délai de grâce (paiement
échelonné)
En matière de cheques ou de lettre de change : toutes les personnes qui
ont signés ces documents sont tenus solidairement.
B. Les règles particulières aux sommes d’argent
1. Les règles légales
La monnaie joue un rôle primordial. C’est un instrument de mesure de la

valeur des choses, un moyen de paiement et un bien.
La monnaie est un bien dont la valeur est variable en fonction de
l’évolution de l’économie et de la confiance qu’inspire cette monnaie.
a. La monnaie de paiement
Distinction entre la monnaie de paiement et le monnaie de compte.

- Monnaie de compte : sert à fixer le montant de la dette. Pour un
paiement devant avoir lieu en France, il doit être effectué en monnaie
française. Ceci même si le montant de la dette est stipulé en une monnaie
étrangère. Question : à quelle date faut-il se placer pour faire la
conversion. Il faut se placer au jour de l’échéance. Si le jour de paiement
effectif est différent de la date de l’échéance, il faudra prendre en compte
le jour du paiement, sauf si le retard est imputable à l’une des parties.
C.Cass. 20 mai 2009.
b. Principe du nominalisme monétaire
Malgré l’instabilité réelle de la monnaie, sa valeur ne varie pas en fonction

du temps. Ce principe n’est annoncé par aucun texte. Mais différents
textes du code civil e font application.
Art 1895 code civil relatif au prêt d’argent : « l’obligation qui résulte d’un
prêt d’argent, elle né toujours que de la somme numérique énoncée au
contrat ».
On ne tient pas compte de la dépréciation monétaire.
Ce mécanisme ne s’applique pas aux dettes de valeur. Une notion qui

consiste à utiliser l’argent non pour évaluer l’obligation, mais uniquement
pour la question du paiement. Ex : problème de responsabilité qui fait
naître un préjudice. La créance de dommages et intérêts est née le jour
où le préjudice est né. Le montant du préjudice sera fixé qu’au jour du
paiement des dommages et intérêts. On tient compte de la dépréciation
monétaire. Cette notion est utilisée en matière d’indivision ou de régimes
matrimoniaux.
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c. Les instruments de paiement
Art L 111- et suivant du Code monétaire et financier : « on peut payer soit

en espèces soit en monnaie scripturale ».
Cheques, effets de commerce, virements, cartes de paiement ou de crédit.
Paiement par cheque : la simple remise du cheque ne vaut pas paiement.
Il y a certains arrêts qui admettent que la remise du cheque vaut
paiement sous condition de son encaissement effectif. Hypothèse où il
fallait une certaine somme dans un certain délai (ex : le tiers
provisionnel).
Le virement : le paiement se réalise au moment de l’inscription de la

somme au compte du bénéficiaire. 1ère chambre civile 23 juin 1973.
Chambre commerciale 3 février 2009 N 0631184 : le virement vaut
paiement dès réception des fonds par le banquier du bénéficiaire, qui
détient les fonds pour le compte de son client. Le banquier du bénéficiaire
reçoit les fonds en tant que mandataire du bénéficiaire.
2. Les clauses relatives au paiement
Distinction entre les paiements internes et internationaux.
a. Les paiements internes
Volonté de la part du créancier de se prémunir contre les effets de

l’érosion monétaire.
- Clauses or : obligent à payer en or

- Clauses adoptant une monnaie de compte
- Clauses d’indexation
Les deux premières clauses sont la même chose que les clauses
d’indexation. Il existe un droit commun des clauses d’indexation et des
règles particulières pour es dette d’aliments.
Art L 112-1 CMF : les clauses d’indexation sont valables si l’indice retenu
est un indice spécial (pas général type SMIC) et il doit être en relation
avec l’objet du contrat ou avec l’activité de l’une des parties. Ex : indice
national du coût de la construction.
C’est une réglementation qui relève de l’ordre public de direction, on veut
éviter l’aspect inflationniste de ces clauses. S’il y a violation de cette
règle : nullité absolue.
b. Les paiements internationaux
Lorsqu’il y a transfert de fond d’un pays à un autre. Un très grand
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libéralisme. Toutes les clauses monétaires sont valables. Le but est de

favoriser le développement du commerce international.
III. La réalisation du paiement
A. Lieu, moment et frais du paiement
Art 1267 code civil : lieu normal est celui qui est fixé par la convention.
S’il n y a pas de convention et il s’agit d’un corps certain, c’est le lieu où
se trouve la chose au moment où le contrat donnant lieu au paiement a
été conclu.
Pour les autres dettes, la paiement est guérable, c’est au créancier d’aller
chercher l’argent chez le débiteur sauf pour les dettes d’aliments où le
paiement est portable.
Il faut payer à l’échéance prévue. Un paiement anticipé est-il possible ?

C’est possible que si le terme a été institué dans l’intérêt du débiteur.
Art 1248 code civil : les frais sont à la charge du débiteur, sauf convention
contraire.
B. La preuve du paiement
On considère que le paiement est plutôt un acte juridique, il doit se

prouver par écrit avec les exceptions de droit commun. C.Cass. 6 juillet
2004 N 01-14618 qui dit le contraire : la preuve du paiement qui est un
fait peut être rapportée paiement tout moyen. D’autres arrêts de la
C.Cass. sont revenus à la solution traditionnelle : paiement est un acte
juridique. 11 janvier 2006, 27 février 2008.
Mode traditionnel de preuve : la quittance qui fait foi à l’égard des tiers
jusqu’à preuve du contraire.
C. Les incidents du paiement
1. Refus du créancier
Chaque fois que la dette est assortie d’intérêts. Le débiteur soit passer
outre le refus du créancier.
Dette de somme d’argent : procédure des offres réelles et de la

consignation (art 1257 à 1264 code civil). Le débiteur offre le paiement au
créancier par l’intermédiaire d’un officier ministériel. Si le créancier
persiste dans son refus, le débiteur consigne la somme à la caisse des
dépôts et consignations. Si le créancier persiste dans son refus, le
débiteur pourra alors l’assigner devant le Tribunal pour faire valider ses
offres de paiement.
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Dette de corps certain art 1264 code civil : cette règle a été étendue aux
choses de genre. Le débiteur fait sommation au créancier de prendre
livraison et en cas de refus, le débiteur pourra se faire autoriser à déposer
la chose en un lieu déterminé, cela vaudra paiement.
2. Opposition du tiers au paiement
Le fait d’un tiers par lequel celui ci interdit au débiteur de se libérer entre
els mains de son créancier. Cette interdiction produit-elle un effet ? La
règle : une opposition de payer n’emporte interdiction de payer que dans
les cas prévus par la loi.
Ex : vente de fonds de commerce, les créanciers du vendeur du fond
peuvent faire opposition au paiement du prix de vente entre les mains du
vendeur.
En dehors des cas prévus par la loi, le tiers qui veut s’opposer au
paiement ne peut le faire que par le biais d’une saisi.
D. L’imputation des paiements
Art 1253 à 1256 code civil : paiement partiel et le créancier l’accepte. Les
règles sont différentes selon qu’il y a une ou plusieurs dettes.
Hypothèse : il y a une seule dette. En cas de paiement partiel, celui ci

s’impute d’abord sur les intérêts et ensuite sur le capital, car les intérêts
ne peuvent pas produire d’intérêts.
S’il s’agit d’une dette qui n’est garantie que partiellement, le paiement
s’impute d’abord sur la partie qui n’est pas garantie.
Toutes convention contraire est valable.
S’il y a plusieurs dettes, art 1253 code civil : c’est au débiteur de déclarer
quand il paie la dette qu’il entend acquitter. Si le débiteur ne choisi pas ,
c’est au créancier de déterminer cette imputation. Si cette imputation
effectuée par le créancier est refusée par le débiteur, il faudra appliquer
les règles posés par le code civil.
> Une dette échue et une dette non échue : on impute d’abord sur la
dette qui est échue
> Toutes le dettes sont échues : on impute d’abord que la dette . le
débiteur a plus intérêt à éteindre.Si les dettes échues sont pareillement
onéreuses, on impute sur la plus ancienne, si elles ont étés contractées le
même jour, on procède à l’imputation proportionnelle.
Sous-section 2 : le paiement forcé
14
S’il s’agit d’un simple retard, on peut demander des dommages et intérêts
moratoires. S’il s’agit d’une inexécution avéré, se pose la question de
l’exécution forcée en nature.
Les dommages et intérêts moratoires peuvent être obtenus quelle que

doit la source de l’obligation. Pour les obtenir, il faut une mise en
demeure. La dette doit être certaine et exigible. Pour les dettes d’argent,
il faut également qu’elle soit liquide. Une dette est liquide quand elle est
déterminée dans son montant ou si le titre contient toutes les modalités
de son évaluation. Certaine : pas contestée. Art 1153 al 3 code civil fixe le
poins de départ des intérêts moratoires au jour de la sommation de payer.
Ça peut être un acte équivalent. Sauf si la loi fait courir ce délai de plein
droit. Il faut que les conditions de la responsabilité soient réunies : faute
et un préjudice avec un lien de causalité. Le retard doit être imputable au
débiteur. Ce retard doit avoir causé un préjudice. L’exigence de la preuve
du préjudice : une exception qui concerne les dettes d’argent art 1153 al
2. Les intérêts de retard se calculent au taux légal, sauf convention
contraire.
On applique les règles de responsabilité civile sauf en matière de sommes
d’argent. Art 1153 al 4 permet d’obtenir des dommages et intérêts
supplémentaires si on arrive à démontrer la mauvaise foi du débiteur, et
que cette mauvaise foi a causé un préjudice indépendant du retard.
Existence d’un dommage indépendant de la perte de jouissance de la
somme d’argent pendant une certaine période. Ex : pour une entreprise le
fait d’être obligé à déposer son bilan à cause du retard dans le paiement.
On peut obtenir la capitalisation des intérêts art 1154 code civil. Pour que
celle-ci soit ordonnée par le juge, il faut que cela soit demandé. Cette
capitalisation ne peut être demandé que pour une année entière. Ces
règles ne sont pas d’ordre public, il est possible de prévoir des clauses
pénales ou limitatives de responsabilité. On peut stipuler la capitalisation
des intérêt sur une année entière.
Inexécution avérée : 2 possibilités. Cas où l’exécution forcée en nature

n’est pas possible parce que la chose a été détruite par ex. il peut y avoir
qu’une exécution par équivalent qui se fera sous la forme du paiement
d’une somme d’argent qui va remplacer l’obligation inexécutée :
dommages et intérêts compensatoires. Cela ne concerne que l’exécution
des obligations. Pour la jurisprudence, cette exécution par équivalent
relève de la responsabilité contractuelle. Il s’agit de la conception
traditionnelle qui fait objet de critiques. Huet a été le premier à mettre en
évidence le fait que cette responsabilité contractuelle a une double
fonction : fonction de paiement car son objet est de réaliser une exécution
forcée par équivalent ; fonction de réparation en cas d’indemnisation du
dommage causé par l’inexécution ou la mauvaise exécution. Certains
auteurs vont plus lois : M. Remy « Responsabilité ctuelle : histoire d’un
15
faux concept ». Il nie l’existence d’une responsabilité ctuelle. Le débiteur

qui n’exécute pas ou qui exécute mal doit des dommages et intérêts non
pas en raison du dommage qu’il a causé, mais parce qu’il n’a pas exécuté
son obligation. Tout ce qui ne relève pas de l’exécution forcée relève de la
responsabilité délictuelle.
Dans le cadre de la théorie classique on se base sur la responsabilité
contractuelle qui raisonne sur la responsabilité : fait générateur, préjudice
et un lien de causalité entre les deux.
Théorie de Rémy : pas besoin de démontrer une faute du débiteur, ni un
préjudice.
L’exécution par équivalent ne relève pas du paiement forcé car, dans ce

cas, il n’y a pas d’exécution forcée de l’obligation elle-.
Hypothèse où l’exécution forcée en nature est concevable. Il peut se poser

un problème : cette exécution peut porter atteinte à la liberté individuelle.
En droit anglais, l’exécution forcée en nature ne peut jouer que dans des
cas exceptionnels. En droit français, le principe d’exécution forcée en
nature est admis sauf en cas d’atteinte à la liberté individuelle du
débiteur. Cette exécution forcée en nature aboutit à une contrainte
directe. Si cette contrainte n’est paiement possible, la seule possibilité
reste de recourir à des moyens de contrainte indirecte : condamnation à
payer une astreinte.
I. La contrainte directe : exécution forcée en nature
Lorsqu’elle est possible, l’exécution forcée en nature procède d’un choix

qui n’appartient qu’à la victime de l’inexécution. Cour de Cassation 3ème
civile 28 septembre 2005 N 04-14586.
A. Domaine de l’exécution forcée en nature
Est refusés à chaque fois que cela porterait atteinte à la liberté physique
ou intellectuelle, ou lorsque cette exécution est matériellement ou
juridiquement impossible.
S’il s’agit d’une obligation de payer une somme d’argent : procédure
d’exécution, voir de saisie.
S’il s’agit de l’obligation de transférer la propriété d’un bien : pas de
problème d’exécution forcée en nature car le transfert de propriété résulte
du simple accord de volontés. Il peut y avoir un problème s’il n’y a pas
d’exécution de l’obligation de livrer la chose. Violation d’une obligation de
faire ou de ne pas faire. Art 1142 code civil : tout obligation de faire ou de
ne pas faire se résout en cas d’inexécution par des dommages et intérêts.
Mais la réalité est différente. La jurisprudence admet l’exécution forcée en
nature chaque fois que celle-ci est matériellement et juridiquement
possible et n’implique aucune contrainte sur la personne du débiteur.
Pour une obligation de faire, par ex livrer une chose, l’exécution forcée en
16
nature est possible.

S’il s’agit d’une obligation d’accomplir une prestation de service, et
l’obligation qui pèse qui le débiteur est une obligation intuitu personae, on
considère que l’exécution forcée en nature n’est pas possible : dommages
et intérêts.
Si l’obligation peut être exécuté par un tiers, il est possible de là faire
exécuter par ce tiers aux frais du débiteur : art 1144 code civil. Il faut
avoir obtenu une autorisation de justice préalable. Lorsque le tiers
exécute, il ne s’agit pas de l’exécution forcée en nature, c’est une
exécution par équivalent.
Une partie de plus en plus important de la doctrine adopte une position

radicale. Point de départ de la réflexion : Cour de Cassation a décidé que
la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté peut forcer
l’autre à l’exécution de la convention lorsque celle-ci est possible. Cour de
Cassation N 03-21136, N 06-13983.
Quelle est la notion d’impossibilité ? Pour ces auteurs, il peut y avoir une
impossibilité juridique : le tiers acquiert un droit qui interdit l’exécution
forcée, il faut que le tiers soit de bonne foi. L’impossibilité morale ne
concernerait que les obligations à caractère personnel pour lesquelles
contraindre à exécution entraverait la liberté individuelle du débiteur.
Principe qui se situe à l’inverse de l’art 1142 code civil.
En matière de promesse de contrat, la 3ème chambre civile de la Cour de

Cassation a une conception stricte en matière de rétractation d’une
promesse de vente avant que l’option ait été levée. Cour de Cassation :
pas de rencontre de l’offre et de l’acceptation : il ne peut pas y avoir
d’exécution forcée en nature.
Obligation de ne pas faire : art 1143 code civil « chaque fois que cela est
possible le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait en
violation de l’engagement soit détruit ». Il s’agit d’une exécution par
équivalent et pas d’une exécution forcée en nature.
Ex : violation d’une clause de non-concurrence, le créancier pourra
demander la fermeture de l’établissement ouvert par le débiteur au
mépris de l’obligation de non-concurrence. Ce type de mesure n’est pas
toujours possible.
Ex : violation d’une obligation de confidentialité. La seule sanction possible
ce sont des dommages et intérêts.
Cour de Cassation 16 janvier 2007 N 06-13983 : la victime de
l’inexécution a la faculté de forcer l’autre à l’exécution de la convention
lorsque celle-ci est encore possible, le créancier a un droit en exécution
forcée en nature. Cour de Cassation 31 mai 2007 N 05-19978 « si
l’obligation est une obligation de ne pas faire celui qui y contre vient doit
des dommages et intérêts par le seul fait de cette contravention ».
B. Les conditions de l’exécution forcée en nature
17
 Une créance certaine, liquide et exigible

 Constatation de la créance dans un acte exécutoire
 Une mise en demeure, sauf stimulation contraire
La détermination des mesures propres à réaliser cette exécution relève

des pouvoirs des juges du fond.
II. La contrainte indirecte
En dehors des clauses pénales moratoires prévues dans le contrat, le

législateur a prévu un autre moyen : les astreintes judiciaires (loi 9 juillet
1991). Le juge peut là prononcer pour toute obligation.
En pratique, on trouve souvent dans les contrats les clauses relatives aux
pénalités de retard. Ces clauses sont des clauses pénales : le juge peut y
exercer son pouvoir d’appréciation et de régulation.
Chapitre 2 : Les effets particuliers attachés à certaines modalités de

l’obligation
Concernent les obligations simples : sans terme ni condition.
Section 1 : Le terme
Art 1185 à 1188 code civil.
I. La notion de terme
Un événement futur et certain dont dépend l’exigibilité ou l’extinction de

l’obligation.
La certitude est importante. Cela permet de distinguer le terme de la
condition.
On peut établir plusieurs distinctions :

 Terme suspensif et le terme extinctif
 Terme certain et terme incertain : est certain lorsque l’événement
est situé dans le temps avec précision (date, délai, durée). Le terme
incertain lorsque l’événement se produira certainement mais la date
à laquelle cela arrivera est incertaine (ex : décès). Il est délicat de
distinguer ce qui relève du terme incertain ou de la condition. La
tendance de la jurisprudence est d’opter pour la qualification de
terme incertain chaque fois que cela est possible pour faire échapper
18
l’obligation à la nullité de l’art 1174 code civil qui sanctionne les

conditions potestatives. Art 1901 code civil (à voir).
 Terme stipulé dans l’intérêt d’une des parties ou d’une seule partie.
Dans l’intérêt d’une seule des parties : cette partie peut toujours y
renoncer. Si c’est en faveur du débiteur, il peut y renoncer et donc
rembourser par anticipation. Dans l’intérêt des deux parties : il ne
peut pas y avoir de renonciation unilatérale, il faut un accord des
deux.
 Distinction en fonction de l’origine du terme : origine
conventionnelle, légal, délai de grâce (émane des tribunaux).
II. Les effets du terme
Question d’exigibilité. Si le terme est suspensif, le créancier ne pourra pas

faire pratiquer des actes d’exécution tant que le terme n’est pas échu,
mais il pourra effectuer des actes conservatoires (action paulienne).
Terme extinctif : échéance du terme fait disparaître l’obligation. La
disparition opère pour l’avenir.
Les effets normaux du terme peuvent disparaître en cas de déchéance du

terme dans 3 cas :
 En cas de liquidation judiciaire du débiteur art 122-22 code de
commerce
 Art 888 code civil lorsque le débiteur diminue par son fait les sûretés
du créancier
 Une clause de déchéance du terme figurant dans le contrat :
survenance de tel événement entraînera immédiatement la
déchéance du terme
Ces clauses sont paralysées en cas d’ouverture d’une procédure de

sauvegarde ou de redressement juridique art L 622-29 code de
commerce.
Le terme permet de qualifier le contrat au regard de la distinction entre le

CDI et CDD. S’il y a un terme, même incertain, le contrat est à durée
déterminée. Ce qui veut dire qu’en pratique c’est un contrat qui ne pourra
être résilié unilatéralement par une des parties avant la survenance de ce
terme.
Section 2 : La condition art 1168 à art 11
Art 1168 : l’obligation est conditionnelle lorsqu’elle fait dépendre

l’obligation d’un événement futur et incertain.
On peut soit subordonner la naissance de l’obligation à la réalisation de la
condition : il s’agit d’une condition suspensive, ou on peut résilier une
19
obligation du fait de la survenance de la condition : condition résolutoire.

Ex condition suspensive : achat d’un terrain sous condition suspensive
d’obtention d’un permis de construire.
Ex condition résolutoire : achat d’un terrain sous condition résolutoire de
la non obtention d’un permis de construire. Il y a résolution du contrat en
cas de non obtention du permis de construire.
La différence entre les 2 : dans la 2nde hypothèse il y a transfert de
propriété immédiatement et si la condition joue il y a 2ème transfert. Dans
le cadre de la condition suspensive, le transfert de propriété est
subordonné à la réalisation de la condition.
I. La notion de condition conditionnelle
Une modalité de l’obligation. L’obligation doit pouvoir exister sans cette

modalité, de ce fait la condition ne peut pas porter sur un élément
constitutif de l’obligation (ex : le consentement).
La vente conclue sous condition que l’acquéreur confirme son
consentement n’est pas une vente conditionnelle, il n y a ni vente ni
obligation.
L’obligation conditionnelle constitue un problème distinct de celui des
conditions de validité de l’obligation.
Cette modalité de l’obligation dont la volonté des parties fait dépendre la

formation ou la survie de l’obligation, doit présenter certains caractères :
A. Événement futur et incertain
Il se peut que l’événement soit déjà arrivé mail qu’il ait été inconnu des
parties au moment où elles contracté, dans le cas l’obligation existe dès le
jour de la survenance de cet événement. L’événement doit être incertain
dans son existence même. Cour de Cassation 13 avril 1999 : engagement
pris par une société immobilière de supporter certaines charges relatives à
des cinémas au lieu et place du distributeur tant que le nombre d’entrées
annuelles de ces cinémas ne dépasse pas un certain chiffre. Sommes nous
en présence d’un terme ou d’une condition ? Cour de Cassation a
considérés qu’il s’agit d’une condition et non d’un terme: événement futur
et incertain.
Autre affaire : comment on apprécie la certitude ? Ou bien on raisonne de

manière objective ou de manière subjective (en tenant compte de la
volonté des parties). Il importe peu que les parties aient considérés que la
réalisation de l’événement était certaine, car il faut procéder à une
appréciation objective. Cour de Cassation 20 mars 2007.
20
Dans que délai cet événement doit se produire ou ne pas se produire ? En

général cela est stipulé dans la convention. Si aucun délai n’a été stipulé,
l’obligation ne tombe pas sous le coup de la prohibition des engagements
à titre perpétuel. Art 1176 civile : tant que la condition n’est pas réalisée
le débiteur ne doit rien. S’il n’y a pas de délai fixé, ce sera au juge de
trancher et fixer le délai, il doit se fonder sur ce que les parties ont
vraisemblablement voulus, à moins qu’on soit certains que l’événement de
se produire jamais.
B. L’événement ne doit pas être potestatif
Ex : je suis engagé si je le veux. Code civil a opéré plusieurs distinctions.

Condition casuelle est celle qui dépend du hasard et ne dépend nullement
ni du pouvoir du créancier ni de celui du débiteur. Art 1169 code civil. Ex :
la météo.
Condition potestative : dépend de la volonté de l’une des parties qui peut
en provoquer ou en empêcher la réalisation : art 1170 code civil.
Condition mixte : dépend à la fois de la volonté de l’une des parties et de
celle d’un tiers (ex : obtention d’un prêt bancaire).
La doctrine a cherchée à restreindre le plus possible la prohibition des

conditions potestatives de l’art 1174 code civil : toute obligation est nulle
lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de
celui qui s’oblige.
La doctrine classique a donc distingué les obligations purement
potestatives : celles qui ne dépendent que de la volonté du débiteur, des
obligation simplement potestatives : celles qui dépendent d’un fait du
débiteur qui lui est extérieur.
La doctrine applique la prohibition que pour les conditions suspensives qui
sont potestatives de la part du débiteur.
Aujourd'hui, la plupart de ces solutions sont écartés par la doctrine et la
jurisprudence. Art 1174 code civil est un instrument de protection des
parties contre l’arbitraire du cocontractant. Il n’y a pas de distinction a
établir entre les contrats synallagmatiques et unilatéraux, pas de
distinction entre condition suspensive et résolutoire, il faudra appliquer la
prohibition chaque fois que la condition stipulée permet à un débiteur de
se dégager arbitrairement de ses obligations sans que cela nuise à ses
propres intérêts et sans contrôle possible de la part du créancier.
Fondement : l’absence d’engagement sérieux.
Ex : Cour de Cassation 9 décembre 1980 N 79-11550.
21
C. L’événement ne doit pas être immoral ou illicite
II. Les effets de la condition conditionnelle
Manque 2h
Solidarité
Les effets secondaires :

 Tout acte qui interrompt la prescription à l’égard d’un coobligé,
l’interromps à l’égard des autres.
 La mise en demeure adressée à l’un des coobligés transfère les
risques à l’égard des autres coobligés. Art 1205 code civil.
 La demande d’intérêts moratoires faite à l’encontre de l’un des
débiteurs, fait courir ces intérêts à l’égard de tous les codébiteurs.
 L’autorité de chose jugée à l’égard de l’un des codébiteurs s’impose
aux autres si un seul a été assigné.
Volonté de faciliter l’action du créancier. Cela ne joue pas en matière de

présomption de solidarité en matière commerciale.
b.Rapport entre les débiteurs solidaires
Art 1213 code civil : l’obligation contractée solidairement se subdivise de

plein droit entre les débiteurs qui n’en sont tenus entre eux, chacun que
pour sa part et potion.
On applique le système de parts viriles avec l’exception de l’art 1216 code

civil : le cas du codébiteur solidaire qui n’était pas intéressé à la dette et
qui n’est intervenu qu’à titre de garant. Celui qui a payé alors qu’il n’était
pas intéressé à la dette peut se retourner contre le débiteur intéressé qui
est tenu pour le tout. Le débiteur non intéressé est dans la même
situation q’une caution.
Celui qui a payé pour les autres dispose d’un recours conte les coobligés.
2 types de recours :
 Action personnelle : mandat est son fondement. Solidarité
conventionnelle et gestion d’affaires s’il s’agit d’une solidarité légale.
 Action subrogatoire : subrogation légale. Celui qui a payé sera
22
subrogé dans les droits du créancier qu’il a désintéressé.
Art 1213 et 1214 code civil : celui qui a payé pour les autres ne peut
recourir contre chacun des codébiteurs que pour la part contributive de
celui-ci.
S’il y a insolvabilité de l’un des codébiteurs, art 1214 al 2 code civil : la
perte se repartit entre les autres codébiteurs solidaires et celui qui a fait le
paiement.
B.L’obligation in solidum
But : éviter les inconvénients qui résultent de la règle selon laquelle la

solidarité ne se présume pas. Les cas de solidarité légale sont limitatifs.
C’est gênant en matière de responsabilité civile. Tous les coauteurs d’un
même dommage sont tenus solidairement d’indemniser la victime. Chacun
des coauteurs est tenu à réparation intégrale.
En matière d’obligation alimentaire : le père et la mère sont tenus
solidairement pour le tout en ce qui concerne l’obligation d’entretenir leurs
enfants, mais dans leurs rapports il y aura lieu à répartition
proportionnelle à leurs ressources.
L’obligation infraction solidum a pour effet de permettre au créancier de

réclamer l’intégralité de la dette à l’un de codébiteurs infraction solidum.
Les mêmes effets principaux que l’obligation solidaire, pour ce qui
concerne les effets secondaires, ils ne s’appliquent pas dans cette
hypothèse. Recours entre les coobligés : même système que dans le cadre
d’une obligation solidaire.
c. L’obligation indivisible
Art 1217 à 1225 code civil : l’obligation indivisible n’est pas susceptible de
division, doit être exécuté pour le tout en une seule fois. Cette notion doit
être distingué de l’indivisibilité des obligations nées dans un même
contrat, et des obligations nées de plusieurs contrats. Question de
l’incidence de la nullité ou de l’inexécution de l’une des obligations sur les
autres. Incidence de la disparition de l’un des contrats sur les autres.
L’indivisibilité entre les obligations issues d’un même contrat : l’incidence

de la nullité de l’une des obligations sur l’autre.
Art 1217 à 1225 code civil : indivisibilité de l’obligation unique.

L’indivisibilité ne présence aucun intérêt lorsqu’on est en présence d’un
créancier et d’un débiteur. Car le créancier est toujours en droit de refuser
un paiement partiel. Il y a un intérêt où il y a plusieurs créanciers ou
débiteurs. L’indivisibilité empêche alors le fractionnement de la dette.
Ex : décès d’un des sujets de l’obligation. La créance ou la dette même
solidaire, se divise de plein droit entre les héritiers. `
23
Les sources de l’indivisibilité

 Indivisibilité objective ou matérielle : l’objet même de l’obligation
n’est pas susceptible de division. Ex : vente d’un bête vivante. Ne
peut pas jouer pour ce qui concerne les sommes d’argent. Peut
concerner les obligations de faire, les obligation de ne pas faire. Ces
hypothèses son assez rares.
 Indivisibilité conventionnelle : les parties vont rendre indivisible une
obligation qui naturellement ou objectivement est divisible. Ex :
obligation en somme d’argent. Si l’indivisibilité est stipulée, c’est
dans un but de garantie de créancier. Seul le créancier peut y
renoncer. En général, l’indivisibilité est stipulée en même temps que
a solidarité : la solidarité stipulée n’emporte pas l’indivisibilité.
Les effets de l’indivisibilité :

 Indivisibilité stipulée isolément : elle produit les effets principaux de
la solidarité, mais pas ses effets secondaires. Chacun des débiteurs
d’une obligation indivisible est tenu pour le tout. Il en va de même
pour les héritiers du ou des créanciers d’une obligation indivisible,
ainsi que pour les héritiers du ou des débiteurs. Pour les créanciers
d’une obligation indivisible on retrouve les mêmes effets que pour la
solidarité active, pour les débiteurs on retrouve les effets principaux
de la solidarité passive. Celui qui a payé pour les autres, a un
recours contre les autres.
Partie 2 : La circulation des obligations
Si une obligation n’est considérée que comme un lien entre 2 personnes,

elle ne peut pas être transmise.
Toute l’évolution postérieure s’est faite dans le sens de la
patrimonialisation de l’obligation. L’obligation pourra alors circuler : être
transféré à un tiers. Ex : intention libérale, en paiement d’une obligation,
en garantie d’exécution d’une autre obligation.
Les parties disposent de techniques neutres (payer, donner ou garantir)
car ces instruments permettent de réaliser l’une ou l’autre des obligations
en fonctions des objectifs poursuivis.
Distinction à faire : dans une première série de cas, c’est l’obligation

préexistante qui est transférée telle qu’elle est sans qu’il y ait création
d’une obligation nouvelle (ex : cession du bail). Dans une seconde série
de cas, une obligation nouvelle, mais identique, va lier l’initiateur du
transfert avec le bénéficiaire de celui-ci (ex : conclusion d’un nouveau bail
avec le nouveau locataire, mais aux mêmes conditions).
24
Chapitre 1 : La circulation par voie de transmission de l’obligation

originelle
Section 1 : Les cessions de créances
1689 et le suivant du code civil : le mécanisme prévu est trop lourd et

inadapté.
Sous-section 1 : La cession de créance des art 1689 et le suivant code

civil
Cession de créance : convention par laquelle un créancier (le cédant A)

transmet à son cocontractant (le cessionnaire B) sa créance préexistante
sur une 3ème personne (le débiteur cédé C).
But de cession de créance ex : vente. Raison de vente d’une créance :
besoin immédiat de trésorerie.
On peut aussi procéder à une donation de créance.

On peut réaliser un paiement par la remise de la créance.
La créance peut remplir une fonction de garantie. La cession est faite sans
prix ni intention libérale, mais, dans le seul but de garantir le paiement de
la créance : c’est une cession fiduciaire.
Peut-on procéder à des cessions fiduciaires en dehors des cas prévus par
la loi ? Cour de Cassation 19 décembre 2006 : « en dehors des cas
prévus par la loi, l’acte par lequel un débiteur cède et transporte à son
créancier à tire de garantie tous ses droits sur des créances constitue un
nantissement (gage sur créance) de créance ». En dehors des cas prévus
par la loi, on ne peut pas procéder à une cession fiduciaire.
Cette décision intervient avant la loi sur la fiducie.
§ 1. Les conditions
A. Conditions de fond
La cession de créance résulte d’un accord antre A et B. art 1108 code civil.
Il y a un lien personnel au niveau de la créance qui doit être cédée. Il faut
un accord entre A et B, le consentement de C est indifférent. La personne
du créancier est peu importante.
Pour le débiteur cédé le changement consiste en changement de la
personne de créancier.
Quelles sont les créances qui peuvent cédés ? Toutes les créances peuvent
êtres cédés. Cour de Cassation 20 mars 2001 : les créances futures ou
éventuelles peuvent faire l’objet d’un contrat sous réserve de leur
suffisante indentification.
25
Ce principe comporte des exceptions : créances déclarées comme

insaisissables par la loi (créances alimentaires) ; créances déclarées
incessibles dans le contrat.
La convention de cession doit satisfaire aux conditions de fond de

l’opération qui doit être réalisée.
B. Conditions de forme
Il faut appliquer les conditions de forme prévues pour l’opération que la

cession de créance doit permettre de réaliser (ex : donation, vente…).
§ 2. La publicité
Art 1690 code civil : le créancier n’est saisi à l’égard des tiers que par la
signification du transport faite au débiteur.
Al 2 : l’acceptation du transport par le débiteur par acte authentique
équivaut à cette signification.
A. Le fondement
Le contrat de cession art 1165 code civil n’intéresse que le cèdent et le

cessionnaire, il ne peut profiter ou nuire aux tiers (y/c au débiteur cédé).
Pour que la cession puisse produire les effets à l’égard de C il faut lier le
débiteur cédé au cessionnaire, ou du moins lui rendre opposable ladite
cession.
Il faut recueillir le consentement du débiteur cédé, s’il consent pas de
problème.
On peut aussi procéder à la saisine : l’accomplissement d’une formalité

qui va investir le cessionnaire du droit qu’avait le cédant à l’égard du
cédé.
Art 1690 code civil : le débiteur n’est saisi… C’est l’accomplissement de a
formalité qui va établir le lien de droit entre B et C. cette saisine devient
inutile si on considère que la convention de cession a pour effet de
transférer automatiquement la propriété de la créance du cédant au
cessionnaire. Le transfert de propriété est opposable erga omnes donc au
débiteur cédé.
La cession doit être considéré comme inopposable au débiteur cédé car
celui ci peut toujours valablement se libérer entre les mains du cédant
tant qu’il n’a pas été informé de la cession.
Art 1690 a pour rôle de permettre l’information du débiteur cédé et

l’information des tiers qui s’adresseraient au débiteur cédé pour faire
valoir leur droit sur la créance.
B. Les formalités de publicité
26
Signification par voie d’huissier. Acceptation du transport par le débiteur

par acte authentique. L’acceptation ne signifie par que le débiteur cédé a
donné son consentement à la cession. C’est un simple visa attestant de ce
que le débiteur a été alerté de la cession ? L’intérêt est d’économiser les
frais de signification.
Cette formalité est lourde. La jurisprudence admet des atténuations :

 Pour la signification elle-même : il n’est pas nécessaire de signifier
l’acte de cession de créance lui-même. Il peut s’agit d’une
assignation ou un acte de procédure si celle li contient des éléments
nécessaires à une parfaite information du débiteur cédé pour ce qui
concerne le transfert.
 Pour l’acceptation, la jurisprudence admet des équivalents, mais
seulement dans les rapports avec le débiteur cédé. Ex : lorsque le
débiteur cédé a accepté par acte sous seing privé. Débiteur qui a su
et accepté la créance de façon certaine et non équivoque ne peut
s’en prévaloir du défaut des formalités. La simple connaissance de la
cession par le débiteur cédé est insuffisante à lui rendre opposable
la cession, sauf si le débiteur cédé s’est rendu complice d’une fraude
au droit du cessionnaire.
C. Le domaine
La formalité a vocation à s’appliquer à toute cession de créance, sauf

texte contraire ou utilisation d’un mécanisme dérogatoire.
Pas exigible dans l’hypothèse de cession de créance résultant de la

cession et de la transmission d’une universalité de droit. Ex : opération de
fusion absorption entre 2 sociétés. Tout le patrimoine de la société
absorbée passe dans le patrimoine de la société absorbante. Dans ce
patrimoine, il peut y avoir des créances, on exclu l’application de l’art
1690 si la cession de création résulte d’une transmission universelle de
patrimoine.
Si les droits de créances font partie de l’universalité de fait, art 1690

devra être respecté.
§ 3. Les effets
A. Les effets entre les parties
a. L’effet translatif
Il y a un changement de créancier. Le rapport d’obligation reste le même.

Le créancier A cède sa position de créancier à B. la propriété de la créance
est transmise au cessionnaire. Le cessionnaire pourra exiger le paiement
27
du montant nominal de la créance alors même qu’il l’aurait acquis à un

prix moindre.
Exception art 1699 le retrait litigieux. Pour qu’il joue, il faut qu’il y ait eu
une cession de droits litigieux (litige entre le créancier et le débiteur).
Dans ce cas, le débiteur cédé peut faire cesser les poursuites exercées par
le cessionnaire en remboursant au cessionnaire le prix d’acquisition
augmenté des frais exposés.
Il doit exister au jour de la cession une contestation portant sur le fond,

l’existence ou la validité de la créance. Le retrait litigieux est une
expropriation du propriétaire de la créance. Conséquence : le retrait ne
peut être exercé que par le défendeur à l’instance qui conteste le droit
litigieux.
L’effet translatif joue également pour les accessoires de la créance. Les

sûretés attachées au service de la créance constituent des accessoires :
toutes les prérogatives conférées au créancier qui sont au service de la
créance.
 Clauses relatives au traitement des litiges
 Actions en justices qui étaient attachées à cette créance
Cour de Cassation 10 janvier 2006 et 19 juin 2007. Affaire : inscription

de 2 hypothèques pour garantir cette créance, par faute du notaire,
l’inscription n’a pas eu lieu, la banque a mené une action en responsabilité
contre le notaire, au cours de l’action, la banque a cédé la créance à un
tiers. La Cour de Cassation a considéré que l’action en responsabilité est
un accessoire de la créance, seul de cessionnaire peut agir. La banque,
suite à la cession de la créance, n’avait plus qualité à agir contre le
notaire.
Cour de Cassation 5 février 2008 N 06-17029.
b. Les garanties particulières en cas de cession à titre onéreux
Est traité comme une vente dans le code civil : art 1693 à 1695 code civil.
Art 1693 : le cédant garantie qu’au moment de la cession il est bien
créancier du cédé. Il garantit que la créance est valable et s’étend aux
accessoires de la créance (hypothèque). Cette garantie ne joue plus si
l’anéantissement est la conséquence d’événements survenus
postérieurement à la cession. Ex : la solvabilité du débiteur cédé.
Il est possible de déroger à ces règles : il peut y avoir une exclusion de

toute garantie de la part du cédant, le cessionnaire acquiert la créance à
ses risques.
Il peut y avoir un élargissement de la garantie : le cédant peut garantir la

solvabilité présente (au moment de la cession), solvabilité future du
débiteur cédé (il faut que cela soit expressément stipulé). En cas
28
d’extension de la garantie : la garantie ne va jouer qu’à concurrence du

prix qui a été payé par le cessionnaire.
B. Les effets à l’égard des tiers
La cession ne produit d’effet à l’égard des tiers qui si il y a eu signification

ou acceptation dans un acte authentique.
Un tiers (art 1690 code civil), Cour de Cassation 4 décembre 1985 : ne
sont tiers que ceux qui n’ont pas étés parties à l’acte de cession et qui ont
intérêt à ce que le cédant soit encore créancier.
La formule exclut les tiers absolus (aucun lien de droit avec les parties),
les créanciers chirographaires du cédant et du cessionnaire (subissent de
plein droit les fluctuations de patrimoine qui faut l’objet de leur droit de
gage général), les ayants cause universels du cédant (qui sont les
continuateurs de la personne du cédant).
Il reste le débiteur cédé : il n’a pas été parti et peut avoir intérêt à ce que
le cédant soit encore le créancier, surtout s’il peut jouer la compensation.
Il y a les éventuels cessionnaires de la même créance : qui ont tout
intérêt à ce que le cédant soit encore le créancier.
Il y a les créanciers du cédant : s’ils ont pratiqué une saisie, ont un droit
particulier portant sur la créance.
Les créanciers saisissants du cédant et les autres créanciers de la créance

sont des ayants cause à titre particulier du cédant : ils ont acquis du chef
de l’une des parties un droit sur l’objet du contrat.
1. Les effets à l’égard du débiteur cédé
La cession n’a d’effet à l’égard du débiteur cédé qu’à compter de la

signification de la cession ou de son acceptation par acte authentique : art
1690 code civil. L’accomplissement des formalités va rendre la cession
opposable au débiteur cédé, il ne peut plus méconnaître la cession qui est
intervenue, mais il peut opposer au cessionnaire les exceptions qu’il aurait
pu faire valoir à l’encontre du cédant.
a. L’opposabilité de la cession
 Avant la signification : la cession est inopposable au débiteur cédé

qui ne peut pas refuser le paiement au cédant. La jurisprudence
admet que le paiement volontaire entre les mains du cessionnaire
est valable. En payant le débiteur cédé a accepté tacitement la
cession. La jurisprudence admet également que le cessionnaire
puisse valablement poursuivre le débiteur cédé à condition que le
paiement exigé ne fasse grief à aucun droit advenu depuis la
naissance de la créance soit au débiteur cédé, soit à une autre
29
personne demeurée étrangère à la cession.

Cour de Cassation 26 février 1985. Le cessionnaire peut poursuivre
le débiteur cédé. Explication : l’assignation vaut elle-même
signification car elle est délivrée par un officie ministériel.
 Après signification : seul le cessionnaire peut poursuivre le débiteur
cédé. Si le débiteur cédé paye le cédant il s’expose à payer 2 fois.
b. L’opposabilité des exceptions
La créance est transmise avec toutes ses vertus et ses vices. Le débiteur
cédé pourra opposer au cessionnaire tous les moyens de défense qu’il
aurait pu opposer au cédant. Ex : la nullité de la créance, la prescription
de la créance, une exception d’inexécution. Il y a une seule condition : les
exceptions doivent êtres nés avant que la cession ne soit opposable au
débiteur cédé.
Parmi ces exceptions, la compensation joue le plus souvent. Art 1295 et
suivant code civil. si le débiteur cédé a accepté purement et simplement
(par acte authentique) sans se réserver la possibilité d’invoquer la
compensation il ne peut plus opposer au cessionnaire la compensation
légale qu’il aurait pu opposer au cédant. S’il y a une simple signification :
le débiteur cédé conserve la possibilité d’invoquer la compensation légale
qui serait intervenue après la cession, mais avant la signification. Si la
compensation est postérieure à la signification celle-ci ne pourra pas
opérer valablement, elle sera inopposable au cessionnaire.
La jurisprudence a apportée des correctifs à ces règles s’il s’agit de
créances connexes : la compensation joue même si elle intervient après la
signification.
2. Les effets à l’égard d’un autre cessionnaire de la même créance
Ex : A cède la même créance à B et à C. on peut raisonner à partir des

dates de cession : le premier cessionnaire dans le temps triomphe.
On raisonne à partir de la date d’accomplissement des formalités : celui
qui les a accomplis e premier triomphe. Art 1690 code civil écarte le
principe chronologique : impose les dates d’accomplissement des
formalités. Exception : coalition fraudeuse entre le cédant et l’un des
cessionnaire.
3. Les effets à l’égard des créanciers du cédant
La cession est opposable au créancier chirographaire. Le créancier peut

pratique une saisie pour améliorer sa situation.
a. Les effets à l’égard du créancier saisissant du cédant
Pour saisir une créancier, voie normale : la saisine attribution loi 9 juillet
1991 art 43 de la loi : a un effet d’attribution immédiate au profit du
30
créancier. Dès que la saisie est opérée : transfert du patrimoine de la

créance de la saisie (le cédant) vers le saisissant.
Hypothèse : la saisie attribution est antérieure à la signification ou
formalités : la saisie est opposable au cessionnaire qui ne pourra percevoir
que l’éventuel reliquat.
Hypothèse : la saisie est postérieure aux formalités : la cession de
créancier est pleinement opposable au créancier saisissant, la saisie est
inefficace car elle porte sur une créance indisponible puisque sortie du
patrimoine du cédant.
Saisie conservatoire : entraîne un effet de blocage. Les mêmes solutions

que pour la saisie attribution.
b. Les effets à l’égard du créancier gagiste du cédant
Conflit entre créancier gagiste et cessionnaire. Le créancier gagiste est

celui qui a un gage sur la créance. Pour qu’il y ait un conflit avec le
cessionnaire, il faut que le cédant ait consenti un droit de gage sur la
créance faisant l’objet de la cession.
Le conflit se résout selon les mêmes principes qu’en cas de conflit entre
deux cessionnaires d’une même créance. Cette solution est possible car
l’art 2075 code civil relatif au gage soumet les gages sur créance aux
mêmes formalités que celles prévues par l’art 1690 code civil. C’est donc
celui qui a signifié en premier qui est préféré :
Si la cession est signifiée en premier, le gage est inopposable au
cessionnaire ;
Si le gage a été signifié antérieurement, la cession porte sur une créance
gagée et le gage est opposable au cessionnaire qui ne pourra toucher que
l’éventuel surplus par rapport au montant gagé.
Les modes simplifiés de cession de créance
Justification des modes simplifiés. La cession de créance au sens du Code

civil présente trois inconvénients majeurs : la lourdeur des formalités (qui
nécessitent le passage systématique par un huissier), l’opposabilité des
exceptions, et l’absence de garantie de la part du cédant sauf stipulation
expresse. La cession de créance du droit civil est donc fondamentalement
inadaptée aux besoins de la vie financière.
Techniques simplifiées. Des techniques plus adaptées ont été mises en

place, qui imposent un formalisme plus simple mais érigé en condition de
validité, et des effets plus énergiques. Deux solutions existent : les titres
négociables et le bordereau de cession de créances professionnelles ou
cession-Dailly.
Titres négociables
Les titres négociables ou créances négociables connaissent trois formes
31
différentes.
 Titres au porteur
Ces titres se transmettaient à l’origine par tradition, c'est-à-dire de la

main à la main ; l’exemple type était constitué par les actions au porteur.
La transmission par tradition se justifiait par l’idée que la créance était
incorporée dans le titre. Ces titres existent encore aujourd’hui, mais pas
pour les valeurs mobilières (titres émis par les sociétés : actions,
obligations etc…).
Nominalement, la catégorie des titres au porteur existe toujours ; mais les
actions au porteur n’ont plus que le nom, puisqu’elles se transmettent par
virement de compte à compte, effectué en conséquence d’un ordre de
mouvement. Les valeurs mobilières au porteur se caractérisent
aujourd’hui par le fait que le compte sur lequel est inscrite l’action est
tenu par un intermédiaire agréé qui n’est jamais la personne morale
émettrice ; cela distingue les titres au porteur des titres nominatifs.
 Titres nominatifs
Les titres nominatifs (eg actions nominatives) se transmettent également

par virement de compte à compte, à la suite d’un ordre de mouvement, la
grande différence avec les titres au porteur résidant dans le fait que le
compte est tenu par la personne morale émettrice (qui peut donc savoir à
tout moment qui est propriétaire de la valeur mobilière).
 Titres à ordre
Il s’agit des titres qui contiennent une clause à ordre ; le débiteur, à partir
du moment où il a signé le titre, s’engage à payer la personne désignée
dans la clause à ordre ou toute personne que celui-ci désignerait. Ce titre
à ordre se transfère par endossement, qui est la mention (généralement
au dos du titre) de la personne à laquelle le titre est transmis
(l’endossataire, ou bénéficiaire de l’engagement) suivi de la signataire de
l’endosseur.
Caractéristiques. Les titres à ordres ont trois caractéristiques principales :

l’extrême simplicité de la transmission, l’inopposabilité des exceptions (le
débiteur ne peut pas faire valoir à l’encontre de l’endossataire les moyens
qu’il aurait pu faire valoir contre l’endosseur), et le fait que tous les
signataires sont solidairement responsables à l’égard du porteur. Ce
système peut permettre de combler facilement des besoins de trésoreries,
en cédant une créance sur un client.
Applications. Sauf texte législatif contraire, ces mécanismes peuvent être

utilisés en droit civil.
Exemples. Ainsi, les polices d’assurance sur la vie ne peuvent être au
32
porteur, mais peuvent être rendues transmissibles par le biais d’une

clause à ordre. De même, les copies exécutoires de créances
hypothécaires (titre permettant d’exécuter sans passer par une décision
de justice) peuvent être à ordre sous certaines conditions.
Bordereau de cession de créance professionnelle
A côté des titres négociables, il existe un autre mécanisme : le bordereau

de cession de créance professionnelle, ou cession-Dailly. Cette cession est
régie par les a L313-23s cmf. Le but poursuivi par cette technique est de
permettre aux professionnels de mobiliser leurs postes clientèles.
Fonctionnement et modalités
Le professionnel qui a un certain nombre de créances payables à terme

(30, 60 ou 90 jours) et a des besoins de trésorerie peut, pour faire face à
ces besoins, céder les créances à un banquier qui avance la somme
(moins sa commission) immédiatement. Cette cession de créance est
réservée aux créances professionnelles et aux établissements de crédit. La
cession peut être faite à titre d’escompte (l’escompte étant l’achat par la
banque de la créance) ou à titre de garantie (eg cession en garantie d’un
découvert).
Formalisme
Le formalisme est simplifié mais rigoureux. Il est simplifié, puisqu’il n’y a

pas de signification, la cession de créance résultant d’un bordereau qui
récapitule les créances cédées et sur lequel doivent impérativement
figurer certaines mentions (eg le fait qu’il s’agit d’une cession de créance
à titre professionnel). Il est plus rigoureux, car si les mentions obligatoires
manquent, la cession n’est pas valable.
Opposabilité
La cession sera opposable aux tiers à compter de la date figurant sur le

bordereau, apposée par l’établissement de crédit. En revanche, cette
cession n’est pas opposable au débiteur cédé : le débiteur va donc pouvoir
valablement se libérer entre les mains du cédant. Cela n’a rien d’anormal,
car le cédant reçoit les fonds au titre d’un mandat tacite de recouvrement
au profit de l’établissement de crédit. Cela signifie que le professionnel
reçoit l’argent en tant que mandataire de la banque, à laquelle il doit
ensuite rétrocéder les fonds.
L’établissement de crédit peut vouloir sécuriser la créance acquise, en
notifiant la cession de créance au débiteur cédé, par tous moyens. Cette
notification remet en cause le mandat de recouvrement : elle vaut
interdiction pour le cédé de payer en d’autres mains que celles de
33
l’établissement de crédit.
Solidarité
Enfin, le cédant reste garant solidaire du paiement par le débiteur cédé.
Section 2 : La cession de dette
I. Notion
L’opération envisagée ici est l’opération symétrique mais inverse de la

cession de créance : un débiteur A (le cédant) va transmettre sa dette
envers un créancier B (le créancier cédé) à C (le cessionnaire), par accord
entre A et C. On exclura ici tout transfert de dette accessoire à un bien (eg
la servitude attachée à un terrain), ainsi que les cessions de dettes
résultant de la cession d’un contrat synallagmatique (cf infra, Section 3).
1. Doctrine minoritaire
Pour une minorité de la doctrine, la cession de dette n’existe pas.

Selon certains auteurs, la cession de dette ainsi conçue est une opération
radicalement impossible, parce que les dettes ne constituent pas un
élément du patrimoine dans la mesure où elles ne constituent pas un bien.
L’objection que l’on peut formuler à cette doctrine minoritaire est que son
argumentation est fondée sur une conception dépassée du patrimoine,
puisqu’en réalité celui-ci comporte un actif et un passif (dont font partie
les dettes).
Pour d’autres auteurs, l’impossibilité résulterait de ce qu’en cas de
cession de dette, l’obligation de celui qui accepte de payer à la place du
débiteur initial a nécessairement une autre cause, et à partir de là
constitue une obligation nouvelle. Il n’y aurait donc pas de transmission de
la dette telle quelle, mais création d’une nouvelle obligation, différente.
L’argument n’est pas véritablement décisif, puisqu’on peut imaginer des
hypothèses où il n’y a pas de changement de cause (eg reprise de prêt :
une personne contracte un prêt pour acheter une maison, et avant le
remboursement du prêt, vend la maison à un acquéreur qui reprend, outre
la maison, le reste du prêt).
A l’encontre de tous ces auteurs, on peut objecter que leurs positions ne
correspondent pas à la réalité économique : la cession de contrat est une
opération reconnue et pratiquée qui emporte nécessairement cession de
dette.
2. Doctrine majoritaire.
Pour la majorité de la doctrine, l’opération est possible, mais elle nécessite

toujours l’accord du créancier. L’intervention obligatoire du créancier se
34
justifie par le fait que dans la cession de dette, la dimension de lien

obligatoire entre deux personnes reste prépondérante car pour le créancier
la considération de la personne du débiteur reste fondamentale
(notamment en raison de la solvabilité de celui-ci).
II. Utilisation de techniques de substitution
Le Code civil est muet sur cette question, au contraire de codes étrangers
(eg le code suisse des obligations ; code civil italien ; ces codes exigent
toujours l’accord du créancier). L’absence de réglementation explique que
la réalisation d’une cession de dette nécessite d’emprunter des techniques
de substitution.
1. Variété des techniques.
Diverses techniques sont envisagées pour réaliser une cession de dette.
a. Reprises interne de dette.

La technique dite de la reprise interne de dette est l’engagement pris par
un tiers envers le débiteur de payer sa dette à l’égard du créancier. C’est
possible sans l’accord du créancier s’il s’agit d’une obligation qui n’est pas
contractée intuitu personæ ; mais cet accord ne lien en rien le créancier,
qui peut donc exiger le paiement du débiteur.
b. Indication de paiement
Dans le procédé dit de l’indication de paiement (art 1277, al 2 code civil),
le débiteur avise le créancier qu’une autre personne paiera à sa place.
Cette indication de paiement ne libère pas le débiteur et ne crée pas de
droit au profit du créancier à l’encontre du tiers.
c. Reprise cumulative de dette
La technique de la reprise cumulative de dette prévoit l’acceptation par le

créancier du nouveau débiteur, lequel sera tenu à son encontre, mais le
débiteur primitif reste garant.
d. Stipulation pour autrui
Lorsqu’à l’occasion d’une convention quelconque le stipulant (ie le débiteur

initial) obtient du promettant (ie le nouveau débiteur) l’engagement de
payer sa dette à l’égard du tiers bénéficiaire (ie le créancier). Si le
mécanisme de la stipulation pour autrui est utilisé, l’obligation du
promettant à l’égard du tiers bénéficiaire constitue une obligation nouvelle
par rapport à la dette originaire.
e. Délégation, novation.
Une cession de dette peut encore être réalisée par le biais de la délégation
35
simple ou imparfaite, de la délégation parfaite, ou de la novation par

changement de débiteur (cf infra). Dans tous ces cas, il y aura création
d’une obligation nouvelle par rapport à la dette originaire.
2. Caractéristiques communes.
Dans tous ces substituts, ou bien il n’y a pas d’accord du créancier, et

donc aucun effet juridique à son égard, ou bien il y a accord du créancier,
mais alors il y a absence d’effet translatif car soit le premier débiteur reste
garant, soit il y a création d’une obligation nouvelle.
3. Véritable cession de dette.
Si l’on veut réaliser une cession de dette, il faut donc nécessairement

l’accord du créancier ; mais sur le fondement de la simple liberté
contractuelle il est tout à fait possible d’organiser une cession parfaite –
sans avoir recours à ces substituts – résultant de l’accord des trois
protagonistes. Par cette opération, il pourra alors y avoir transfert de la
dette même du cédant au cessionnaire avec tous ses accessoires,
moyennant la libération du cédant. Il s’agit là de la véritable cession de
dette.
Section 1 La cession de contrat
Notion
La cession de contrat est l’opération par laquelle une personne (le cédant)
cède sa position de contractant à une autre personne (le cessionnaire), de
telle sorte que cette dernière devienne partie au contrat à sa place.
Cette opération ne comporte de véritable spécificité que si le contrat
cédé est un contrat synallagmatique. En effet, s’il s’agit d’un contrat
unilatéral (eg contrat de prêt) la cession se ramène à une cession de
créance si l’on se place du côté du créancier (eg le prêteur) ou à une
cession de dette si l’on se place du côté du débiteur (eg l’emprunteur).
Existence dans la pratique.
Contrairement à la cession de créance ou à la cession de dette, la cession

de contrat est une opération très pratiquée et d’une importance
économique considérable. Eg le commerçant qui arrête son activité et cède
son carnet de commande ; cession de contrat de fourniture et
d’approvisionnement ; cession de bail ; transmission des contrats de
travail en cas de cession d’entreprise (a L122-12 ct) ; cession d’un contrat
de séjour ou de voyage conclu avec une agence de voyage.
36
Absence de réglementation générale.
Il n’y a aucune réglementation générale de la cession de contrat dans le

Code civil, mais de très nombreux statuts législatifs spéciaux existent (eg
a L122-12 ct ; a 1743 cc qui impose la continuation des baux en cas de
vente d’une chose louée ; a L121-10 cass qui prévoit le principe de la
transmission du contrat d’assurance avec la chose assurée).
C. Position de la doctrine.
Ce type de cession existe, alors qu’en doctrine son existence même est
discutée (depuis 1985). Schématiquement, trois conceptions s’opposent.
Le choix de l’une ou l’autre conception a des conséquences quant aux
effets de la cession.
Conception analytique.
La conception qui est historiquement la plus ancienne est la conception

dite analytique, qui consiste à décomposer l’opération en une double
cession de créance et de dette. Cela signifie donc que la cession de
contrat n’est possible que si l’on admet la cession de dette ; la cession de
contrat devra alors remplir à la fois les conditions de la cession de créance
et de dette.
Conception unitaire.
La conception unitaire, incarnée par Philippe MALAURIE et Laurent AYNÈS,

s’oppose à la conception analytique. Selon cette conception, la dette
serait indissociable de la créance ; l’opération aurait donc un
caractère unitaire. Il y a donc cession de la qualité de contractant, et
l’accord du cédé n’est pas en principe nécessaire.
Cette conception a pour objectif de faire disparaître l’obstacle que
constitue le consentement nécessaire du cédé ; elle aboutit à mettre
l’accent sur l’aspect patrimonial du contrat, plutôt que sur son aspect
de lien entre les parties. Mais cette conception ne permet pas de faire
disparaître l’obstacle de l’effet relatif du contrat de cession de contrat,
passé entre le cédant et le cessionnaire.
Conception « négationniste ».
La conception « négationniste » nie l’existence des cessions de contrat.

L’idée avancée par MM. BILLIAU, JAMAIN, et GHESTIN est que le contrat n’est
pas un bien mais un lien entre deux personnes. Dans cette
conception, même s’il y a acceptation par le cédé, il ne s’agit pas d’une
véritable cession de contrat car le cédé, en acceptant l’offre de
changement de contractant, va former un nouveau contrat avec le
cessionnaire. On peut objecter à cette conception que rien n’empêche
que l’accord tripartite ait pour objet la continuation du premier contrat que
37
l’on veut transférer.
D. Emergence d’un régime jurisprudentiel.
Il y a aujourd’hui émergence d’un régime juridique en jurisprudence, mais

ce régime n’est pas encore stabilisé. Ce régime concerne trois problèmes :
celui des conditions (§1), de la publicité (§2) et des effets (§3), que nous
envisagerons sans considération quelconque statut législatif spécial.
§ 1) Les conditions
E. Conditions du droit commun.
La cession résulte d’un accord de volontés entre le cédant et le

cessionnaire, donc d’un contrat de cession. Ce contrat devra bien sûr
répondre aux conditions de droit commun de validité des contrats.
F. Consentement du cédé.
Le véritable problème est de savoir s’il faut le consentement du cédé pour

que la cession puisse produire ses pleins effets.
Clause autorisant ou interdisant la cession.
La question peut avoir été prévue et réglée dans le contrat faisant l’objet
de la cession. Le contrat originaire peut en effet contenir une clause
interdisant ou au contraire autorisant la cession, ou bien soumettant
une éventuelle cession à l’agrément du cédé. Si une telle clause figure
dans le contrat faisant l’objet de la cession, elle devra être respectée :
s’il s’agit d’une clause d’interdiction, le contrat ne sera pas cessible.
Absence de clause.
La question est plus complexe lorsqu’il n’y a aucune stipulation de cet

ordre dans le contrat à céder. Une réponse nette a été apportée en 1997,
par deux arrêts de la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass
com, 06/05/1997, Dalloz 1997 p. 588 note BILLIAU et JAMAIN, Defrénois 1997
p. 977 note D. MAZEAUD, deux arrêts).
Dans ces arrêts, rendus sur le fondement a 1134 cc, la Cour de
cassation juge que « n’a pas donné de base légale à sa décision la cour
d'appel qui a condamné le contractant cédé à payer les factures émises
par le cessionnaire sans rechercher si, dans le contrat conclu entre le
cédant et le cédé ou ultérieurement, ce dernier avait donné son
consentement à la substitution de contractant ».
38
Le consentement du cédé est donc nécessaire ; mais ce

consentement peut intervenir de façon anticipée, dans le contrat
originaire.
§ 2) Les formalités
G. Formalités de l’a 1690 cc.
Par analogie avec la cession de créance, on peut se demander s’il faut

respecter les formalités de l’a 1690 cc.
Acceptation non équivoque du cédé.
Si la cession a été acceptée par le cédé, au moment de la cession du

contrat ou après, la Cour de cassation écarte le formalisme de l’a
1690 cc, à condition que l’acceptation soit dépourvue de tout équivoque.
La solution se justifie pleinement, puisque dans l’hypothèse de la cession
de contrat (et contrairement à la cession de créance) il n’y a pas le
problème du conflit entre ayants cause à titre particulier ; et le cédé ayant
accepté, il n’a pas besoin d’être informé.
Absence d’acceptation : information.
Si la cession n’a pas été acceptée mais est néanmoins valable (dans
l’hypothèse où le contrat était librement cessible, aux termes d’une de ses
clauses), le cédé doit être informé – il doit savoir à qui il doit payer et à
qui il peut réclamer l’exécution des obligations. Dans cette hypothèse, la
plupart des arrêts considèrent qu’il faut appliquer l’a 1690 cc, sauf bien sûr
si un mode simplifié de signification a été stipulé dans le contrat faisant
l’objet de la cession.
§ 3) Les effets
Sur ce point, la jurisprudence a beaucoup évolué et la matière n’est pas

encore certainement fixée. Les effets concernent chacun des
protagonistes.
H. Effets à l’égard du cessionnaire.
Le cessionnaire va être placé dans la même situation que le cédant, dont il

prend la place. Cela signifie que le cessionnaire recueille les droits du
cédant, et assume les obligations que celui-ci assumait auparavant ; mais
ces effets ne vont se produire que pour l’avenir.
I. Effets à l’égard du cédant.
Le cédant reste tenu des obligations antérieures, et corrélativement
39
bénéficie de tous les droits résultant antérieurement du contrat faisant

l’objet de la cession. Pour les obligations postérieures à la cession à l’égard
du cédé, il n’y a de jurisprudence qu’en matière de bail commercial –
même si cette solution devrait s’appliquer dans toutes les hypothèses. On
considère que le cédant est libéré pour l’avenir, sauf clause contraire (Cass
3ème civ, 15/01/1992, JCP E 1993 I n. 234 note IZORCHE). Cette solution a
été critiquée par certains auteurs, qui considèrent que pour qu’il y ait
libération du cédant il faudrait à tout le moins qu’il y ait consentement du
cédé pour cette libération.
J. Effets à l’égard du cédé.
Le cédé va pouvoir agir contre le cédant pour tout ce qui concerne les
obligations contractées par le cédant antérieurement à la cession. Il peut
également agir contre le cessionnaire pour la période postérieure à la
cession. Il devrait également pouvoir opposer au cessionnaire les
exceptions qu’il aurait pu faire valoir à l’égard du cédant – même si la
jurisprudence n’a pas encore tranché cette question.
Section 2 La subrogation personnelle
Notion.
La subrogation personnelle est une transmission de créance qui

s’effectue sur le fondement de son paiement. Eg X paie la dette de A
à l’égard de B, et de ce fait, X est substitué dans les droits de B à l’égard
de A.
Paiement.
Par définition, la subrogation personnelle suppose un paiement ; on parle

de paiement avec subrogation.
Cette subrogation peut être examinée sous l’angle du paiement. Sous
cet angle, la subrogation personnelle est originale puisqu’il n’y a pas
d’effet extinctif du paiement ; l’obligation ne disparaît pas du fait du
paiement, mais le payeur va exercer les droits du payé.
Le Code civil traite de la subrogation personnelle comme d’une modalité
du paiement (a 1249 à 1252 cc). Mais aujourd’hui, la subrogation
personnelle est avant tout, dans son utilisation quotidienne, un mode de
transfert des créances.
40
Paiement par un tiers.
La subrogation personnelle suppose non seulement un paiement, mais que

l’obligation soit exécutée par un tiers, et plus précisément par une autre
personne que le débiteur définitif (ce n’est donc pas le cas de la caution).
Effets.
Par application des règles relatives au paiement, celui qui paie la dette
d’autrui a un recours contre ce dernier, sauf s’il avait une intention
libérale. En droit commun, ce recours sera fondé sur la notion de mandat
ou celle de gestion d’affaires selon les hypothèses. Ce recours est
cependant en droit commun purement chirographaire ; c’est notamment
cette lacune que la subrogation personnelle vise à combler.
En matière de subrogation personnelle, le solvens, en payant,
acquiert la créance même du créancier désintéressé. Cela permet
donc au solvens de bénéficier des garanties qui avaient pu être
constituées au profit du créancier désintéressé.
La subrogation personnelle ne nuit pas au débiteur, qui va ainsi éviter
les poursuites du créancier désintéressé. Elle a également pour effet
d’inciter le créancier à intervenir, qui a tout intérêt à consentir la
subrogation puisqu’il sera désintéressé.
§ 1) Les sources
L’a 1249 cc indique que la subrogation personnelle peut procéder soit

d’une convention (A), soit de la loi (B).
A. Subrogation conventionnelle
Cette subrogation conventionnelle procède d’un accord entre le

solvens ou subrogé, et celui qui est désintéressé ou subrogeant.
Dans la plupart des cas, le subrogeant est le créancier – mais cela peut
également être le débiteur.
1. Subrogation consentie par le créancier
Conditions.
Cette subrogation est aussi appelée subrogation ex parte creditoris. Elle

suppose la réunion de quatre conditions.
 La subrogation suppose un accord entre le subrogeant et le
subrogé, donc un accord du subrogeant pour que le solvens puisse
bénéficier de la subrogation.
 La subrogation doit être expresse ; elle doit donc résulter sans
41
équivoque de l’accord.
 La subrogation doit intervenir en même temps que le paiement
(a 1250, 1° cc) : ni avant, ni après.
La jurisprudence apporte un assouplissement à cette condition en
considérant que la subrogation peut résulter d’un acte antérieur
au paiement par lequel le subrogeant manifeste expressément
sa volonté de subroger son cocontractant dans ses créances à
l’instant même du paiement (Cass com, 29/01/1991, BC IV n. 48,
RTD Civ. 1991 p. 531 obs. MESTRE).
En revanche, la jurisprudence ne tolère aucune subrogation
consentie après le paiement. Du fait du paiement, la créance est en
effet éteinte – il n’y a alors plus de subrogation possible.
Cela a des conséquences quant à la preuve : c’est au subrogé de
rapporter la preuve de la subrogation. Généralement, la preuve
est établie par une quittance subrogative qui n’est opposable aux
tiers que si elle a date certaine. Mais le subrogé doit également
rapporter la preuve de la concomitance du paiement et de la
subrogation (cf eg Cass 2ème civ, 23/03/1999, RTD Civ. 2000 p.
330 obs. MESTRE).
 Le paiement doit être effectué par le subrogé ou par son
mandataire (a 1250, 1° cc). Cela signifie que si le débiteur paye le
créancier avec des fonds prêtés par un tiers, ce tiers ne peut être
subrogé dans les droits du créancier (sauf bien sûr si le tiers avait
constitué le débiteur comme son mandataire). Cette condition est
interprétée strictement, selon une jurisprudence ancienne
(aujourd’hui critiquée).
Absence de formalités.
Ces conditions sont suffisantes : il n’est pas nécessaire d’accomplir

des formalités analogues à celles prévues par l’a 1690 cc. Il n’y a
donc pas besoin de notifier la subrogation au débiteur ; celle-ci lui est
pleinement opposable. L’absence de formalité s’explique par le fait que les
ayants cause du créancier n’ont pas à être protégés, puisque par définition
le subrogeant est payé (or l’une des principales raisons de l’a 1690 est la
protection des ayants cause à titre particulier du créancier cédant). En
pratique toutefois, le débiteur est généralement informé, pour éviter que
le débiteur de bonne foi ne paie entre les mains du subrogeant, ce qui
aurait pour effet d’éteindre la dette, le débiteur s’étant valablement libéré.
Du fait de l’absence de formalité, cette technique de transfert de créance
est beaucoup plus souple et plus simple que la cession de créance de l’a
1690 cc.
Application : affacturage.
Cela explique son utilisation dans le cadre des opérations d’affacturage

(factoring). L’affacturage est une technique de mobilisation des créances à
42
court terme, mise en œuvre par des organismes de crédit spécialisés. Le

fournisseur qui a besoin de fonds peut donc recourir à l’escompte, à la
cession-Dailly, ou à un contrat d’affacturage. L’un des plus grands
organismes d’affacturages (ou factors) est Eurofactor.
Le client du factor, aussi appelé l’adhérent, qui veut mobiliser ses
créances va lui céder celles-ci. Le factor va payer le montant nominal de la
créance, déduction faite de sa commission, et en même temps qu’il paye,
se fait subroger dans les droits de l’adhérent par ce dernier à l’encontre du
débiteur ; à l’échéance, le factor va recouvrer le montant nominal de sa
créance sur le client débiteur de l’adhérent.
En théorie, le factor garantit la bonne fin de l’opération : il assume les
risques d’impayé. En réalité, le contrat d’affacturage prévoit généralement
une possibilité de recours du factor contre l’adhérent ; si tel n’est pas le
cas, la prise de risque par le factor va évidement se monnayer.
2. Subrogation consentie par le débiteur
Notion
La subrogation ex parte debitoris, prévue par l’art 1250-2 cc, est consentie
par le débiteur à un tiers qui lui a fourni des fonds pour se libérer.
Pour certains, cette possibilité a un caractère totalement exorbitant
puisqu’elle signifierait que le débiteur va disposer de la créance de son
créancier sans le consentement de ce dernier. Mais en fait, le recours à
cette technique n’est possible qu’autant que le paiement anticipé l’est
(c'est-à-dire si le terme est consenti en faveur du débiteur, cf supra).
Origine
Ce texte s’explique par l’histoire : à la fin des guerres de religion, en

raison d’une baisse des taux d’intérêts, de nombreuses personnes
voulaient emprunter au nouveau taux, plus bas, pour rembourser leur
dette – ce que les créanciers ne souhaitaient évidemment pas. Depuis une
dizaine d’années, les taux d’intérêts sont en baisse (eg en matière de
crédit immobilier : en 1990, 10 à 12 % pour 15 ans ; aujourd’hui, 3,3%
pour 10 ans), rendant ce texte d’actualité (cf sur ce point : MALAURIE, Baisse
des taux d’intérêts…, Dalloz 1998, chron. p. 317 ; HUET, Un bienfait de
l’histoire : l’a 1250-2 cc, Dalloz 1999 chron. p. 303).
Formalités
Les formalités de la subrogation consentie par le débiteur sont très strictes

:
 L’acte d’emprunt et la quittance subrogative doivent être
établis par acte notarié ; et
 L’acte d’emprunt doit déclarer que l’emprunt a été contracté pour
payer une dette ; et
43
 La quittance doit indiquer que le paiement a été effectué avec les

fonds fourni par le nouveau créancier.
Fraude
Les formalités ont pour but d’éviter la fraude. En effet on peut imaginer
qu’un débiteur acquitte l’une des ses dettes avec son argent propre. La
dette acquittée était accompagnée d’une sûreté qui, lors du paiement, n’a
pas été radiée et qui, par conséquent, existe toujours. La fraude
consisterait, pour le débiteur, à contracter une nouvelle dette en
antidatant l’acte. Ceci ferait alors revivre au profit du prêteur la sûreté de
premier rang. Ce mécanisme préjudicierait alors aux créanciers ayant une
sûreté d’un rang inférieure.
B. La subrogation légale
Principe
Dans certaines situations, le législateur accorde la subrogation personnelle

à certaine personne ; cette subrogation se produisant alors de plein droit.
Si tel est le cas, il n’y a pas besoin de convention de subrogation. A
l’origine la plupart des cas de subrogation légale se trouvaient dans l’art
1251 code civil mais il y a de nombreux autres textes qui instituent de
telle subrogation.
Règle de l’art 1251 code civil
L’a 1251 cc prévoit quatre cas, dont trois que l’on n’abordera pas car ils
relèvent de situations particulières. Le cas étudié est de portée plus
générale. Ainsi, l’a 1251, al 3 cc prévoit que « la subrogation a lieu de
plein droit au profit de celui qui était tenu avec d’autres ou pour d’autres
au paiement de la dette et avait donc intérêt à l’acquitter ». Ce texte a été
prévu pour régler les problèmes des co-obligés ou des cautions. La caution
bénéficie donc d’un recours contre le débiteur principal à partir du moment
où elle a payé la somme.
Jurisprudence
Ce texte a été étendu par la jurisprudence à l’hypothèse d’un débiteur qui,

bien que tenu d’une dette personnelle fondée sur une cause qui lui est
propre, libère, en acquittant sa dette, un autre débiteur tenu à un titre
différent. La jurisprudence tire de ce texte un principe très général qui
permet d’assurer dans tous les cas le report automatique du poids de la
dette sur celui qui en est le débiteur final.
Exemple
Une transaction conclue entre un créancier et un débiteur qui vient à être
44
inexécutée par la faute de l’avocat du créancier. L’avocat a commis une

faute professionnelle pour laquelle il est assuré. A ce titre l’assureur de
l’avocat doit indemniser le créancier. En indemnisant le créancier,
l’assureur libère le débiteur alors que c’est sur ce dernier que doit peser la
charge définitive de la dette. Du fait du recours de l’assureur le débiteur
ne doit alors plus rien. Dans une telle hypothèse la charge définitive de la
dette doit peser sur le débiteur. Ainsi l’assureur va pouvoir invoquer la
subrogation légale. La jurisprudence nous dit ainsi que « le débiteur
(l’assureur) qui s’acquitte d’une dette qui lui ai personnelle peut
néanmoins prétendre bénéficier de la subrogation s’il a libéré par son
paiement, envers leur créancier commun, celui sur qui doit peser la charge
définitive de la dette », cf Cass 1ère civ, 07/11/1995, BC I n. 397.
Autres textes
D’autres textes traitent de la subrogation légale. Ils procèdent tous de la

même idée : permettre à des organismes de garantie d’exercer des
recours (eg fonds de garantie automobile, l’assureur ou la Sécurité
sociale…). Ces textes permettent à l’organisme garant d’être subrogé dans
les droits de la victime qu’ils ont indemnisé.
Exemple
En cas d’accident de circulation avec un autre véhicule non assuré, c’est le

fonds de garantie automobile qui va intervenir pour dédommager la
victime. Le fonds de garantie automobile va alors bénéficier d’une
subrogation légale des droits de la victime à l’égard de celui qui a commis
l’accident.
§ 2) Les effets
Principe
L’effet principal de la subrogation est la transmission de la créance au

subrogé dans la mesure de ce qui a été payé par le subrogé au
subrogeant. Cette transmission signifie que la créance initiale est
transmise au subrogé, c’est donc toujours la même créance. La créance va
donc conserver les caractères (eg civil ou commercial), sa date et les
accessoires (eg sûretés, clause d’indexation ou d’intérêts, clause de
compétence juridictionnelle…) qui y sont attachés.
La Cour de cassation élargit encore l’effet translatif en décidant que la
subrogation confère la créance au subrogé « qui dispose de toutes les
actions qui appartenaient au créancier et qui se rattachaient à cette
créance immédiatement avant le paiement », cf Cass 1ère civ,
15/03/1983, BC I n. 96.
Limites
45
La subrogation ne s’opère que dans les limites du paiement : elle est à la

mesure du paiement. La situation est différente selon que le créancier
donne quittance au subrogé ou non.
Quittance complète
Il s’agit du cas normal où le créancier donne au subrogé une quittance

complète : le subrogé est débiteur pour le tout vis-à-vis du créancier. Mais
s’il ne paye à ce dernier qu’une partie de la dette, il ne peut réclamer au
débiteur initial que ce qu’il a payé augmenté de l’intérêt légal1. Ceci
s’explique par le fait que l’idée de spéculation est étrangère à la
subrogation, qui n’est qu’une garantie donnée au solvens pour le
remboursement de ses avances.
Pas de quittance
Il s’agit du cas où le créancier, qui a reçu paiement par le subrogé d’une

partie de la dette, reste créancier, vis-à-vis du débiteur initial, du reste de
la dette. Dans ce cas, il y aura concours entre deux créanciers du
débiteur : le subrogeant et le subrogé.
Par dérogation au droit commun, l’art 1252 code civil prévoit que la
subrogation ne peut pas nuire au subrogeant, et donc que pour ce qui lui
reste dû, il peut exercer ses droits par préférence au subrogé, sauf
renonciation de sa part. La jurisprudence limite toutefois l’application de
cette règle aux cas de créance hypothécaire ou privilégiée.
Subrogé tenus avec d’autres
Lorsque le débiteur initial était tenu avec d’autres, le subrogé devra diviser
son recours en tenant compte de la part qu’il doit payer lui-même.
Opposabilité des exceptions
La créance est transmise avec ses vices et vertus ; le nouveau débiteur

pourra donc opposer au subrogé toutes les exceptions que l’ancien
débiteur aurait pu invoquer pour se libérer à l’encontre du subrogeant. Il
doit toutefois s’agir d’exceptions inhérentes à la dette (eg la prescription)
ou antérieures à la subrogation (eg la compensation doit être antérieure).
Le débiteur pourra même opposer le paiement fait de bonne foi au
subrogeant, par application des règles relatives au paiement. Ceci montre
l’intérêt d’avertir le débiteur de la subrogation – car une fois averti il ne
peut plus payer de bonne foi.
Créance inexistante
1
Cf Cass 1ère civ, 29/10/2002, BC I n. 257 : en l’espèce il s’agissait d’une caution qui avait payé une dette
assortie d’intérêts conventionnels. Elle a réclamé le paiement de la dette et des intérêts conventionnels ; la
Cour de cassation a affirmé que la caution ne pouvait demander que le paiement des intérêts au taux légal.
46
Lorsque la créance payée n’existait pas, se pose le problème du recours du

subrogé à l’encontre du subrogeant. Dans le système du Code civil, la
subrogation est avant tout un paiement, dont le transfert de droit n’est
que l’accessoire. Le subrogé, s’il veut récupérer la somme qu’il a versé au
subrogeant, devra placer son action sur le terrain de la répétition de l’indu.
47
Chapitre 2 La circulation par voie de création d’obligation nouvelle

Section 1 La novation
Principe
La novation est régie par les art 1271 à 1281 code civil. La novation est
la voie par laquelle les parties essayent de substituer une obligation
nouvelle à une obligation préexistante, la nouvelle obligation ne naissant
que pour remplacer l’ancienne. Du fait de ce remplacement, l’obligation
préexistante sera éteinte. L’élément fondamental de la novation résulte
donc de l’indivisibilité entre l’extinction de l’obligation ancienne et de la
création de l’obligation nouvelle.
Application
Selon l’art 1271 code civil la novation s’opère de trois manières :

 Lorsque le débiteur contracte, envers son créancier, une nouvelle
dette qui est substituée à l’ancienne, laquelle est alors éteinte.
 Lorsqu’un nouveau débiteur est substitué à l’ancien qui est déchargé
par le créancier.
 Lorsque, par l’effet d’un nouvel engagement, un nouveau créancier
est substitué à l’ancien envers lequel le débiteur est déchargé.
§ 1) Conditions de la novation
La novation résulte d’un accord qui doit satisfaire aux conditions de

droit commun des contrats. De plus, la novation implique la réunion de
trois conditions : l’existence d’une obligation ancienne (A), la naissance
d’une obligation nouvelle (B) et l’intention de nover (C).
A. Une obligation ancienne
Principe
L’existence d’une obligation ancienne est une évidence qui mérite d’être
rappelé car la nouvelle obligation ne peut remplacer l’ancienne que si
celle-ci existait. Cela signifie que l’obligation ancienne constitue la cause
de l’obligation nouvelle. Dès lors, si l’obligation ancienne vient à être
annulée, la nouvelle obligation sera dépourvue de cause et ne pourra donc
pas produire d’effets.
Exemple. Une personne s’était portée caution au profit d’une banque mais
ne pouvait pas payer. Afin de régler le problème, elle conclut un accord
avec la banque pour racheter son obligation de caution en souscrivant un
prêt auprès de celle-ci. La caution échange donc ses obligations de caution
contre celles d’emprunteuse. Le problème résulte du fait que la caution a
fait valoir que son engagement de caution était nul et que, par
48
conséquent, cela entraînait la nullité du prêt, cf Cass 1ère civ, 07/11/1995,

BC I n. 387.
Nullité relative
Si l’ancienne obligation est frappée de nullité relative et que la convention

de subrogation est passé en connaissance de cause il y aura confirmation
de l’obligation. Dès lors, l’obligation ancienne étant confirmée, l’obligation
nouvelle ne pourra pas tomber.
B. Une obligation nouvelle
Principe. La novation suppose la naissance d’une obligation nouvelle.
Nullité de l’obligation nouvelle. Si l’obligation nouvelle est entachée de

nullité, la novation ne pourra pas se produire, l’obligation ancienne ne
sera donc pas éteinte et continuera à s’appliquer. En effet, la nullité
entraînant l’annulation rétroactive de l’obligation, l’obligation ancienne
revivra.
Résolution de l’obligation nouvelle. La solution est la même que pour

la nullité, la novation ne pouvant se produire, l’obligation ancienne ne sera
pas éteinte et continuera à s’appliquer.
Nouveauté de l’obligation. Elle peut résulter soit du changement de

l’une des parties, soit d’un changement de l’obligation.
1. La novation par changement de créancier
K. Principe. La novation par changement de créancier suppose :

 L’accord du débiteur, et
 La volonté de l’ancien créancier de se décharger, et
 L’accord du nouveau créancier, et
 La création d’une obligation nouvelle.
L. Distinction. Cette opération se distingue de la cession de créances
et est moins souple que celle-ci.
2. La novation par changement de débiteur
M. Principe. La novation par changement de débiteur nécessite que le
nouveau débiteur soit substitué à l’ancien qui se trouve déchargé
par le créancier. On distingue deux cas :
L’hypothèse de l’expromission. Elle est régie par l’a 1274 cc. Selon
cette hypothèse, un tiers accepte de s’engager envers un créancier à
condition que celui-ci libère le débiteur primitif. Il faut préciser que
l’accord du débiteur primitif n’est pas nécessaire à l’opération.
La délégation parfaite. Elle est régie par l’a 1275 cc a contrario. Selon
cette hypothèse, un débiteur (A) demande à un tiers (B) de s’engager
envers un créancier (C) qui de ce fait accepte de décharger (A). Il
49
faut donc un double accord : l’un pour créer l’obligation nouvelle, l’autre
pour éteindre l’obligation ancienne. L’accord des trois personnes est donc
nécessaire. Exemple, un vendeur (A) demande à son acheteur (B) de
s’engager envers un de ses créanciers (C) pour le prix de la vente, le
créancier (C) déchargeant corrélativement son débiteur primitif (A).
3. La novation par changement de l’obligation
N. Principe. Les parties restent les mêmes mais conviennent de
substituer une obligation ancienne à une obligation nouvelle. C’est
la novation qui pose le plus de problème car le changement doit être
important, une simple modification étant insuffisante. On distingue
trois mécanismes.
Novation par changement d’objet. Il s’agit de l’hypothèse où le
créancier accepte l’engagement de son débiteur de lui fournir une
prestation différente (eg substituer une rente viagère à une dette de
capital). La novation par changement d’objet peut poser un problème de
distinction par rapport à la dation en paiement. Le critère de
distinction entre ces deux mécanismes réside dans le fait que la novation
suppose une obligation nouvelle. Dès lors, si la prestation nouvelle est
exécutée même temps que la prestation prévue à l’origine il n’y a pas de
création d’une obligation nouvelle et il s’agit alors d’une dation en
paiement.
Novation par changement de cause. Le débiteur s’engage envers le
créancier pour une prestation dont l’objet ne change pas, mais
l’engagement est fait sur le fondement d’un titre différent. L’intérêt
réside dans le fait que chaque obligation est soumise à des règles
distinctes.
Exemple. Un locataire est en retard pour le paiement de ses loyers.
Le bailleur accepte que le locataire conserve le montant correspondant
au retard des loyers mais à titre de prêt. Le locataire recevra donc une
quittance pour les loyers en retard mais sera obligé de rembourser, au
titre d’un prêt, le montant correspondant aux loyers en retard. Les
obligations au titre des loyers en retard sont donc remplacées par des
obligations au titre d’emprunteur).
Novation par changement dans les modalités. La jurisprudence n’admet
la novation que si le changement affecte l’existence même de
l’obligation (cf Cass Req, 08/11/1875, Dalloz 1876 I p. 438). En pratique
la novation par changement dans les modalités ne peut pas être
l’augmentation ou la diminution d’une dette, la fixation d’un terme plus
long ou plus cours, l’ajout ou le retranchement d’une hypothèque ou d’une
sûreté ou même le changement de l’espèce d’une obligation. Toutefois,
les parties peuvent exprimer la solution contraire.
C. L’intention de nover
O. Notion. L’intention de nover correspond à la volonté des parties
de créer une obligation nouvelle et de supprimer ainsi l’obligation
ancienne. La seule succession d’une obligation ancienne et d’une
obligation nouvelle est insuffisante, car il faut en plus cette volonté de
lier définitivement les deux opérations. L’a 1273 cc dispose que la
50
novation ne se présume point ; il faut que la volonté de l’opérer résulte

clairement de l’acte. Ce texte exige donc une volonté claire, dénuée
d’équivoque ; cette volonté peut être tacite, lorsqu’elle est certaine.
L’existence de cette volonté relève de l’appréciation souveraine des
juges du fond, sous réserve du contrôle par la Cour de cassation des
conséquences tirées par eux de leurs constatations.
P. Influence d’une modification de l’objet de l’obligation. Si cette
condition est nécessaire, on peut se demander si elle est suffisante. Il
s’agit de savoir ce qu’il en est en cas de modification mineure de l’objet de
l’obligation par les parties lorsque ces parties ont néanmoins exprimé
clairement leur intention de procéder à une novation.
La question de savoir ce qui prédomine entre l’importance du
changement opéré et l’intention reste discutée en doctrine ; l’arrêt de
1875 de la Chambre des requêtes posait la solution selon laquelle en cas
d’intention de nover clairement exprimée alors que le changement
est mineur, c’est l’intention qui doit prévaloir. Cette solution semble
contredite par un arrêt de 1967 (Cass 1ère civ, 20/11/1967, BC I n. 335).
La solution de l’arrêt de 1875 devrait pourtant prévaloir, puisque par
application du principe de la liberté contractuelle, rien n’interdit aux parties
à un contrat de supprimer une obligation ancienne pour la remplacer par
une opération nouvelle, en établissant expressément un lien entre les deux
opérations. Dans ce cas là, il y aura bien novation – rien ne semble s’y
opposer.
§ 2) Effets de la novation
Effets principaux
Les effets principaux sont déjà connus : extinction de l’obligation

ancienne, création de l’obligation nouvelle. Ces deux effets sont
liés : l’obligation ancienne n’est éteinte que si l’obligation nouvelle est
valablement créée, et inversement la création de l’obligation nouvelle est
subordonnée à la disparition de l’ancienne.
Effets secondaires
De ces effets principaux découlent des effets secondaires, qui concernent

le principe de l’opposabilité des exceptions et la question des sûretés.
1. Opposabilité des exceptions (non).
Puisqu’il y a création d’une obligation nouvelle, le débiteur ne peut pas

opposer au créancier, pour refuser de payer l’obligation nouvelle, la ou les
exceptions susceptibles de paralyser l’exécution de l’ancienne.
Ce principe d’inopposabilité connaît toutefois une exception, dans
l’hypothèse de la nullité de l’obligation ancienne : si l’obligation ancienne
est nulle, l’obligation nouvelle est dépourvue de cause (la raison d’être de
51
l’obligation nouvelle est de remplacer l’ancienne) et est donc privée d’effet.

Mais si l’obligation ancienne était atteinte d’une nullité relative et si la
convention novatoire a été conclue en connaissance de cause du vice, elle
vaudra confirmation ; dans ce cas là, le débiteur ne pourra plus faire valoir
la nullité de l’obligation ancienne.
En outre, les parties peuvent faire échec à l’inopposabilité des
exceptions en convenant de réserver telle ou telle exception – mais pas
toutes, car si toutes les exceptions sont réservées il n’y aurait pas création
d’une obligation nouvelle.
2. Sûretés
Les sûretés attachées à l’obligation ancienne vont logiquement disparaître

en même temps que celle-ci (puisqu’elles en sont l’accessoire). Cela peut
être fâcheux dans certaines hypothèses, aussi l’art 1278 code civil permet
de se réserver ces sûretés dans la convention novatoire.
S’il s’agit de sûretés consenties par des tiers, cette réserve est
insuffisante à elle seule ; pour qu’il y ait maintien de cette sûreté, il faudra
qu’il y ait également accord du tiers. Eg le tiers s’est porté caution au titre
de telle obligation, et non au titre de l’obligation nouvelle.
Dans les cas où il y a novation avec changement de débiteur (art 1279,
al 2 code civil), il faudra l’accord de l’ancien débiteur pour le maintien des
sûretés que celui-ci avait consenties. Eg le débiteur a consenti une
hypothèque conventionnelle sur ces biens pour garantir sa dette ; s’il y a
changement de débiteur, pour que les biens garantissent la dette souscrite
par le nouveau débiteur il faut évidemment accord de l’ancien débiteur).
Section 2 La délégation
Définition
La délégation est l’opération juridique par laquelle une personne, le

délégué, s’oblige sur instruction d’une autre personne, le délégant, envers
une troisième, le délégataire.
Délégant Délégataire
Eventuel rapport juridique
préexistant
Ordre Engagement
Délégué
La délégation
Dans le cas le plus fréquente, cette délégation est mise en place entre des
personnes qui sont liées par des rapports juridiques préexistants. Le
52
délégant, s’il peut donner un ordre au délégué, c’est parce qu’il est déjà
créancier du délégué ; et s’il donne cet ordre au délégué, c’est parce que
lui-même est débiteur du délégataire.
Si le délégué s’exécute, il va y avoir à la fois extinction de la dette du

délégant à l’égard du délégataire, et de celle du délégué à l’égard du
délégant, si les deux dettes sont d’un même montant. Il n’est toutefois pas
nécessaire que de tels rapports juridiques préexistent pour mettre en
œuvre une délégation.
La délégation n’est traitée que de façon incidente dans le Code civil,

parmi les dispositions relatives à la novation (art 1275, 1276 code civil).
La délégation, qui doit être distinguée de mécanismes distincts, connaît
certaines formes et certaines applications.
I. Différenciation entre la délégation et les autres mécanismes
La délégation doit être distinguée des mécanismes voisins que sont

l’indication de paiement, la stipulation pour autrui et la cession de créance.
1. Délégation et indication de paiement
L’indication de paiement est prévue par l’art 1277 code civil , qui dispose
que « la simple indication faite par le débiteur d’une personne qui doit
payer à sa place n’opère point novation. Il en est de même de la simple
indication faite par le créancier d’une personne qui doit recevoir pour lui ».
L’indication de paiement est tout simplement un mandat de payer ou de
recevoir paiement, qui ne fait naître aucune obligation nouvelle ou aucun
droit nouveau au profit du créancier, contrairement à la délégation
(puisque le rapport de droit entre délégué et délégataire est nouveau).
2. Délégation et stipulation pour autrui
Dans la stipulation pour autrui, tant que le bénéficiaire de la stipulation n’a

pas accepté, celle-ci est révocable. Au contraire, la délégation suppose dès
l’origine l’accord des trois personnes ; il n’y a véritablement de délégation
qu’à partir du moment où il y a accord. En outre, en cas de stipulation
pour autrui acceptée par le bénéficiaire, le promettant peut toujours
opposer au bénéficiaire les exceptions qu’il aurait pu opposer au stipulant.
Au contraire, la délégation fait naître une obligation nouvelle à la charge
du délégué.
3. Délégation et cession de créance
Par ses effets, la délégation se rapproche d’une cession de créance

puisque dans l’une et l’autre opération le bénéficiaire, c'est-à-dire le
délégataire ou le cessionnaire, pourra agir contre un débiteur,
53
respectivement le délégué ou le débiteur cédé. Il y a toutefois deux

importantes différences : concernant les conditions d’abord, dans la
cession de créance, le débiteur cédé joue un rôle purement passif
(puisqu’il n’a même pas besoin d’accepter) alors que dans le cadre de la
délégation, il y a un engagement spécial du délégué qui, de surcroît, va
être accepté par le délégataire. Au niveau des effets ensuite, la cession de
créance transmet la créance originaire, alors que dans l’hypothèse de la
délégation il y a création d’un droit nouveau au profit du délégataire à
l’encontre du délégué – ce qui a évidemment des conséquences sur
l’opposabilité ou l’inopposabilité des exceptions.
II. Types de délégation
Il y a deux distinctions fondamentales en matière de délégation.
1. Délégations parfaite, imparfaite
La première distinction fondamentale est opérée par le Code civil entre la

délégation simple ou imparfaite et la délégation novatoire ou parfaite. La
délégation simple constitue le principe : si la délégation n’est pas décrite
comme parfaite, on va la considérer imparfaite.
 Il y a délégation simple lorsque l’engagement du délégué à l’égard du
délégataire ne libère pas le délégant.
 Au contraire, dans la délégation parfaite, il y a libération du délégant
(puisqu’elle produit les effets de la novation). Pour qu’il y ait
délégation parfaite, il faut une volonté expresse du délégataire de
décharger le délégant.
Dans ce cas, la délégation produit les mêmes effets que la novation.
2. Délégation certaine, incertaine
La seconde distinction sépare délégation certaine et délégation incertaine.

 Il y a délégation certaine lorsque l’obligation du délégué est
totalement détachée des rapports juridiques préexistants (c'est-à-
dire de l’obligation du délégant à l’égard du délégataire et de celle du
délégué à l’égard du déléguant). Lorsque l’obligation du délégué est
détachée, on parle d’obligation autonome. Eg une délégation dans
laquelle le délégué s’engage à payer 100k € au délégataire.
 Par opposition, il y a délégation incertaine lorsque l’obligation du
délégué à l’égard du délégataire est définie par les parties en fonction
des rapports juridiques préexistants. Eg une délégation dans laquelle
le délégué s’engage à payer au délégataire ce que lui-même doit au
déléguant ; ou s’engage à payer au délégataire ce que le déléguant
doit au délégataire.
54
III. Fonctions de la délégation
Ces différents types de délégation, ainsi que la souplesse du mécanisme,

permettent à la délégation de remplir de multiples fonctions ; cela explique
le fait que la délégation donne lieu à de nombreuses utilisations. Eg le
système de la carte bancaire, qui comporte une garantie de paiement de la
part de l’établissement émetteur, relève du mécanisme de la délégation.
1. Instrument de paiement simplifié
Si on met de côté le cas de la délégation qui a pour objet une libéralité, la

délégation peut être un instrument de paiement simplifié, lorsqu’avant
l’opération de délégation le délégué était débiteur du délégataire. Lorsque
le délégué paye le délégataire, cela entraîne l’extinction de l’obligation des
deux rapports juridiques préexistants.
2. Instrument de transfert d’obligations
La délégation peut être un instrument de transfert d’obligations, c'est-à-

dire de transfert de créance et de dettes.
a. Transfert de créance.
Elle permet de réaliser un transfert de créance – mais avec création d’une
obligation nouvelle – lorsque par la délégation le délégant transfert au
délégataire la créance qu’il avait à l’encontre du délégué.
b.Transfert de dette.
La même opération considérée sous l’angle du délégué se rapproche d’une

cession de dette. En effet en fin de compte, le délégué qui avant était
débiteur du délégant devient débiteur du délégataire, dans l’hypothèse où
le délégué s’oblige à payer au délégataire ce que le délégant devait au
délégataire.
c. Instrument de garantie
Elle peut aussi être un instrument de garantie : cas lorsque l’engagement

nouveau du délégué s’ajoute à celui du délégant. Dans ce cas, le délégué
s’engage à titre de garant du délégant et il le fera dans le cadre d’une
délégation simple. S’il n’y avait pas d’obligation préalable du délégué à
l’égard du délégant et si le délégué s’engage à l’égard du délégataire, ce
peut être tout simplement pour se porter garant du délégant à l’égard du
délégataire.
§ 2) Conditions de la délégation
55
A. Conditions relatives à la délégation simple
1. Formalités (non)
Aucune formalité n’est requise, ni comme condition de validité ni au titre

d’opposabilité aux tiers.
2. Accord des trois parties
Les conditions se rattachent à l’idée selon laquelle la délégation est une

opération à trois personnes, qui nécessite l’accord des trois.
a. Accord du délégant
Il faut l’accord du délégant, ce qui ne pose pas de problèmes puisque c’est
lui qui est l’initiateur de l’opération.
b. Accord du délégué
L’accord du délégué, c'est-à-dire l’engagement du délégué à l’égard du
délégataire, est nécessaire. Cet engagement peut être pur et simple ou
assorti de modalités, de conditions2.
c. Accord du délégataire
Il faut enfin que le délégataire accepte l’engagement du délégué, de façon
expresse ou tacite. S’il ne l’accepte pas, l’opération n’est qu’une stipulation
pour autrui, une indication de paiement voire une simple offre de
délégation. L’acceptation du délégataire peut être donnée dans le cadre
d’un accord tripartite ou dans un acte distinct passé entre le délégué et le
délégataire ; cet acte peut être postérieur à l’accord entre le délégant et le
délégué.
Absence d’autres conditions. Aucune autre condition que l’accord des

trois protagonistes n’est requise. Il n’est donc pas nécessaire que la
délégation se greffe sur des rapports juridiques préexistants (ie qui existe
avant la mise en place de la délégation).
Ainsi il n’est pas nécessaire qu’il y ait une dette préexistante du délégant
envers le délégataire. Dans un tel cas, la délégation pourra tout de même
être utile afin de permettre réalisation d’une donation indirecte du
délégant au délégataire.
De même il n’est pas nécessaire qu’il existe une dette du délégué à
l’égard du délégant ; c’est notamment le cas lorsque la délégation est
utilisée comme instrument de garantie.
B. Conditions relatives à la délégation parfaite

2
Cf eg Cass 1ère civ, 09/12/1981, BC I p. 1974 : une personne s’engager à l’égard du délégué à la condition
qu’une opération immobilière dégage un bénéfice.
56
Les conditions de la délégation parfaite sont liées au fait qu’il s’agit à la

fois d’une délégation et d’une novation ; c’est une délégation qui va
notamment produire les effets de la novation. En conséquence, la
délégation parfaite doit respecter les conditions de la délégation et celles
de la novation.
Conditions de la délégation. Ce sont les mêmes qu’en matière de

délégation simple (cf supra).
Conditions de la novation. Pour les conditions de la novation, il faut

ajouter l’intention de nover. Selon l’a 1275 cc, le délégatoire doit avoir
expressément déclaré qu’il entend décharger son débiteur qui a fait la
délégation, c'est-à-dire le délégant. La lettre de ce texte exige une
déclaration expresse, ce qui exclut les manifestations de volonté tacite,
même si en matière de novation l’intention de nover peut être tacite.
Ainsi que l’a rappelé en plusieurs occasions la Cour de cassation, la

simple acceptation par le créancier d’un nouveau débiteur, même si elle
n’est assortie d’aucune réserve, n’implique pas en l’absence de déclaration
expresse qu’il ait entendu décharger son premier débiteur (cf eg Cass
3ème civ, 12/12/2001, BC III n. 153).
Rapports préexistants. Il résulte de la définition même de la délégation

parfaite que celle-ci ne peut se concevoir sans l’existence d’une dette
préalable du délégant à l’égard du délégataire.
§ 3) Effets de la délégation
Il convient de préciser les effets de la délégation dans les rapports entre

délégant et délégué (A), entre délégant et délégataire (B), ainsi qu’entre
délégué et délégataire (C).
A. Les rapports délégant/délégué
1. Dans le cadre d’une délégation simple
Il faut distinguer selon que le délégant était ou non créancier du délégué

en vertu d’un rapport juridique préexistant.
Délégant antérieurement créancier du délégué. L’engagement ancien

qui est contracté par le délégué à l’égard du délégant n’est pas éteint
puisqu’il n’y a pas de novation dans ce rapport ; cela signifie que le
57
délégant est toujours créancier du délégué.
Créance
préexistante Engagement
Ordre
Délégué
Les effets de la délégation simple lorsque le délégant est antérieurement créancier du délégué
Dans cette hypothèse, on peut se demander si le délégant peut toujours
exiger du délégué qu’il exécute cette obligation antérieure. La réponse
affirmative se heurte au fait qu’au moins implicitement le délégant a
renoncé à ses droits contre le délégué sous la condition que ce dernier
s’exécute de l’obligation nouvelle contractée avec le délégataire.
La jurisprudence considère que la créance du délégant sur le délégué

n’est pas éteinte du fait de la mise en place de la délégation, mais
seulement par l’exécution de l’obligation du délégué à l’égard du
délégataire. (Cass com, 16/04/1996, BC IV n. 120 : jugé que « si la
créance du délégant sur le délégué s’éteint non pas du fait de l’acceptation
par le délégataire de l’engagement du délégué à son égard mais
seulement par le fait de l’exécution de la délégation, ni le délégant ni ses
créancier ne peuvent, avant la défaillance du délégué envers le
délégataire, exiger paiement »). En conséquence tant que l’obligation n’est
pas exécutée, le délégant reste créancier du délégué bien qu’il ne puisse
pas, avant la défaillance du délégué envers le délégataire, exiger
paiement. Il en va de même pour les créanciers du délégant, qui ne
peuvent pratiquer de saisie entre les mains du délégué.
Mais cette solution n’est plus certaine, car la Cour de cassation a jugé
dans un arrêt plus récent et contradictoire qu’un créancier du délégant
pouvait pratiquer une saisie entre les mains du délégué, au motif que cette
créance n’est pas sortie du patrimoine du délégant (Cass com,
22/04/2002, BC IV n. 72). Cet arrêt entre en contradiction avec le
précédent, et il n’y a pas pour le moment de solution certains sur ce point.
Quoi qu’il en soit, lorsque le délégué exécute son obligation nouvelle
envers le délégataire, il se libère également de sa dette initiale envers le
délégant à due concurrence.
Délégant non antérieurement créancier du délégant. On se place ici

dans l’hypothèse de l’utilisation de la délégation à titre de garantie. Le
délégué, une fois qu’il a payé le délégataire, peut se retourner contre le
délégant, sauf si le délégué a agi à titre gratuit (le délégant étant alors le
bénéficiaire de la libéralité).
58
Possibilité
d’action, sauf en
cas de libéralité Engagement
Ordre exécuté
Délégué
Les effets de la délégation simple lorsque le délégant n’est pas antérieurement créancier du délégué
2. Dans le cadre d’une délégation parfaite
Maintien des rapports juridiques préexistants. En principe,

l’obligation qui liait le cas échéant le délégué au délégant subsiste.
Cette obligation n’est pas touchée par l’effet novatoire de la délégation
parfaite puisque cet effet ne concerne que les rapports entre le délégant
et le délégataire. Il est impossible de considérer que l’effet novatoire
concernerait également les rapports délégant/délégué puisque la novation
ne se présume pas. Donc, sauf volonté contraire des parties, la
libération du délégant envers le délégataire n’emporte pas
libération du délégué envers le délégant.
Rapport juridique
préexistant qui disparaît
Rapport juridique pré-

Ordre existant qui demeure Engagement
sauf volonté contraire exécuté
Délégué
Les effets de la délégation parfaite entre délégant et délégué

Cette solution est juridiquement fondée, mais a un côté paradoxal puisque
c’est grâce à l’engagement du délégué à l’égard du délégataire que le
délégant est libéré à l’égard du délégataire.
B. Les rapports délégant/ délégataire
Cette question ne va se poser que dans le cas où le délégataire est

créancier du délégant.
Survie de la créance du délégataire. Il y a survie de la créance du

délégataire à l’encontre du délégant. Le délégué est en quelque sorte
chargé de payer à la place du délégant mais ce dernier reste quand même
tenu de la dette.
59
Rapport juridique
préexistant qui demeure
tant que le délégué ne s’est
Ordre pas exécuté
Engagement
Délégué
Les effets de la délégation simple entre délégant et délégataire
Qualité de débiteur principal ou accessoire du délégant. Une fois

que la délégation est mise en place, on peut se demander si le délégant
reste tenu en tant que débiteur principal ou en tant que débiteur
accessoire.
Sur ce point la doctrine se divise et la jurisprudence n’est pas claire,

mais les principes conduisent à penser qu’à défaut de précisions contraires
de la part des parties, le délégant reste tenu au titre de débiteur principal.
Le délégant ne pourra pas faire valoir à l’égard du délégataire des
exceptions tirées de ses rapports avec le délégué.
Libération en cas d’exécution par le délégant. Si le délégué

s’exécute, le délégant est libéré de son obligation envers le
délégataire. Cette solution admise en jurisprudence, mais les solutions
divergent en doctrine quant à la justification de cette solution.
Certains auteurs justifient cette solution en disant que le délégataire a

deux débiteurs mais qu’une seule créance. D’autres auteurs, tels BILLIAU,
font valoir qu’il y aurait deux créances mais le délégataire n’a droit qu’à un
seul paiement. Le paiement effectué par le délégué emporte remise de la
dette du délégant envers le délégataire.
Extinction immédiate de l’obligation du délégant. En raison de l’effet

novatoire, il y a extinction immédiate de l’obligation du délégant envers le
délégataire (ie dès que la délégation est mise en place).
Rapport juridique
préexistant qui disparaît dès
la mise en place de la
Ordre délégation
Engagement
Délégué
Les effets de la délégation parfaite entre délégant et délégataire
60
Limites. Cet effet novatoire comporte deux limites posées par l’a 1276
cc. Le délégataire pourra exercer un recours contre le délégant :
 Dans le cas où l’opération a eu lieu à un moment ou le délégué était

déjà en faillite ou en déconfiture. Le délégant garantit quand même
la solvabilité du délégué au moment où celui-ci prend son
engagement.
 Lorsque le délégataire s’est réservé ce recours dans la convention de
délégation. Ce recours est subsidiaire.
C. Les rapports délégué/délégataire
Création d’une obligation nouvelle.
L’effet de la délégation dans les rapports délégué/délégataire touche à la

création d’une obligation nouvelle, et en principe autonome, à la
charge du délégué. Cette caractéristique n’a d’intérêt véritable que dans
le cas où il y a des rapports juridiques préexistants.
La conséquence majeure de la nouveauté de l’obligation est

l’inopposabilité des exceptions.
Inopposabilité des exceptions tirées du rapport délégué/délégant.

Cela signifie que le délégué ne peut pas opposer au délégataire les
exceptions tirées des rapports entre le délégué et le délégant ;
cette solution est posée par jurisprudence de façon constante depuis 1872
(cf eg Cass com, 22/04/1997, JCP II p. 1050).
Inopposabilité des exceptions tirées du rapport

délégant/délégataire. En outre, le délégué ne peut pas opposer au
délégataire les exceptions que le délégant aurait pu opposer au
délégataire. En fin de compte le délégataire est placé dans une situation
très favorable. Toutefois il y a, au moins en apparence, des solutions de
jurisprudence discordantes.
Dans un arrêt de 1992, la Chambre commerciale a jugé qu’en cas de

délégation simple le délégué ne peut, sauf clause contraire, opposer au
délégataire les exceptions dont le délégant pouvait se prévaloir à l’égard
de celui-ci (Cass com, 25/02/1992, JCP 1992 II n. 21922 note BILIAU).
Mais immédiatement après, la Chambre civile a considéré que sauf
convention contraire le délégué est seulement obligé au paiement de la
dette du délégant envers le délégataire, et il se trouve dégagé de son
obligation lorsque la créance de ce dernier est atteinte par la prescription
(Cass 1ère civ, 17/03/1992, Dalloz 1992 p. 481 note AYNÈS).
Il y a opposition manifeste entre ces deux arrêts, qui ont donné lieu à de
nombreux commentaires et explications. L’explication du deuxième arrêt
61
n’est pas très convaincante, car elle signifierait en fin de compte que le
principe de l’inopposabilité des exceptions tirées des relations entre le
délégant et le délégataire ait une portée plus que réduite – puisqu’en cas
de délégation incertaine il serait toujours possible de faire valoir toutes les
exceptions relatives à l’obligation elle-même.
Un arrêt plus récent affirme que l’obligation du délégué est une
obligation personnelle et indépendante de l’obligation du délégant (à
l’égard du délégataire) de sorte que l’extinction de la créance du
délégataire à l’encontre du délégant pour défaut de déclaration au passif
de la liquidation judiciaire du délégant laisse subsister l’obligation distincte
du délégué (Cass com, 07/12/2004, BC IV n. 214, Dalloz 2005 AJ p. 79). Il
résulte de cet arrêt que la Chambre commerciale maintient sa position de
l’arrêt du 25/02/1992.
Deux explications sont possibles : soit l’arrêt de la Chambre civile
suivant l’arrêt de 1992 était une erreur, soit les deux chambres sont en
opposition ; pour l’instant, il est impossible de trancher.
Effets identiques à la délégation simple. Il n’y a en principe aucune

raison pour que les choses changent par rapport à une délégation simple ;
en pratique, les mêmes solutions vont trouver à s’appliquer.
Problème de la nullité d’une l’obligation ancienne. Il reste tout de

même un problème : si l’on considère que la délégation parfaite
produit les effets d’une novation, il faut faire application de la solution
selon laquelle il n’y a pas de novation en cas de nullité de
l’obligation ancienne ; si en revanche l’on applique les règles relatives
à la délégation, du fait même de celle-ci il y a création d’une obligation
nouvelle, qui interdit au délégué d’opposer au délégataire toute
exception tirée soit des rapports entre délégué et délégant, soit des
rapports entre délégant et délégataire.
Si l’on faisait prévaloir l’effet novatoire, cela aurait pour conséquence de

permettre au délégué d’invoquer la nullité de l’obligation primitive pour
échapper à ses obligations dans l’hypothèse d’une délégation parfaite –
alors que cela serait impossible au même délégué dans l’hypothèse d’une
délégation imparfaite, solution peu heureuse.
En doctrine, certains tirent argument de cette situation pour nier tout
effet novatoire en cas de délégation parfaite. D’autres (tels SIMLER)
proposent la solution suivante : la nullité de l’obligation primitive (dans le
rapport délégant/délégataire) empêche l’effet novatoire de se produire,
mais la délégation n’est pas atteinte par cette nullité pour autant – il
s’agira tout simplement d’une délégation simple et non plus d’une
délégation parfaite.
Partie 3 : L’extinction des obligations
62
Causes d’extinction. L’a 1234 code de commerce énumère les causes

d’extinction des obligations : le paiement (cf supra), la novation (cf supra),
la remise volontaire, la compensation, la confusion, la perte de la chose, la
nullité, l’effet de la condition résolutoire ou de la prescription (cf RonRon).
Hormis celles déjà étudiées, on peut classer les causes en trois
catégories :
 L’extinction par satisfaction directe : le créancier reçoit ce qui lui est
dû (paiement).
 L’extinction par satisfaction indirecte : le créancier reçoit autre chose
mais se trouve désintéressé (eg novation, dation en paiement).
 L’extinction sans satisfaction du créancier (eg prescription)
Chapitre 1 : L’extinction des obligations par satisfaction indirecte du

créancier
Situations. C’est le cas chaque fois que le créancier obtient

satisfaction du fait de l’exécution d’une autre obligation que celle
qui était initialement prévue.
Il y a satisfaction indirecte dans des cas divers (novation, dation en
paiement, parfois délégation) ; notamment par le biais d’une
compensation : le créancier ne reçoit rien mais ne doit plus rien, ou dans
l’hypothèse d’une confusion (ie la réunion des qualités de créancier et de
débiteur d’une même dette sur une même tête).
Section 1 : Dation en paiement
C’est le fait pour le débiteur, en accord avec le créancier, de

remettre en paiement une chose autre que celle qui était prévue
aux termes de la convention. Ex : le débiteur d’une somme d’argent se
libère en remettant des marchandises.
La dation en paiement constitue une exception à l’art 1243 code de
commerce (qui dispose que le créancier ne peut être contraint à recevoir
autre chose que la chose qui lui est due), aussi nécessite-t-elle l’accord du
créancier.
Le Code civil ne donne aucune réglementation d’ensemble de la dation
en paiement : seuls quelques textes épars y font allusion. Dans le silence
des textes, la jurisprudence a défini les règles applicables à la dation en
paiement.
La doctrine s’oppose quant à la nature juridique de la dation en paiement.

Il existe schématiquement trois opinions.
Vente
63
La première consiste à considérer la dation en paiement comme une

vente, puisqu’en fin de compte un bien est remis à la place d’une
somme d’argent. On considère alors que le bien remis au créancier lui
est en réalité vendu pour un prix égal au montant de la créance. De ce
fait, le débiteur devient créancier de ce prix, et cette créance va se
compenser avec sa dette. Cette analyse aboutit cependant à scinder la
dation en deux opérations en deux temps (vente et compensation) alors
que dans la volonté des parties il s’agit d’une opération unique.
Paiement
La seconde consiste à considérer la dation comme un paiement. Elle n’est
certes pas un paiement régulier, mais la permission qui est donnée par le
créancier va régulariser l’opération par rapport à l’a 1243 cc et permettre
l’assimilation de la dation à un paiement.
Novation par changement d’objet

La troisième consiste à considérer la dation comme une novation par
changement d’objet. Le créancier accepte que son ancienne créance
soit éteinte parce que remplacée par une obligation nouvelle ayant
un objet différent.
Conclusion : un mécanisme sui generis.

Aucune de ces analyses ne rend compte intégralement des règles
applicables à la dation. En fait, la dation en paiement a une nature
propre : elle est un mécanisme sui generis, car relevant à la fois des
trois mécanismes que sont la vente, le paiement et la novation.
En tout état de cause, les règles de la dation peuvent être regroupées en

trois idées : la dation est une convention destinée à réaliser un paiement
(§1), elle est une convention qui emporte une modification du mode
d’exécution de l’obligation (§2), et elle est une convention qui a un effet
translatif (§3).
§ 1. La dation en paiement est une convention destinée à réaliser un

paiement
Conditions de validité des conventions.

L’essence même de la dation est d’éteindre une dette comme le ferait un
paiement véritable. En tant qu’exception à l’art 1243 code de commerce,
la dation suppose un accord de la part du créancier, donc une convention
qui est soumise aux conditions de validité de droit commun des actes
juridiques (art 1108 code de commerce).
Cela signifie par exemple que si un créancier a fait pression sur un
débiteur pour le contraindre à livrer un objet hors de proportion avec le
montant de la dette, le débiteur pourra faire annuler cette dation en
paiement sur le fondement du dol (s’il a été victime de manœuvres
64
frauduleuses pour le tromper sur la valeur de l’objet) ou de la violence (s’il

a été victime d’une violence matérielle ou morale). L’annulation de la
dation en paiement ne prive évidemment pas le débiteur de payer la dette
originaire.
Capacité de réaliser un paiement ; dette préexistante non éteinte.

Comme cette convention a pour objet de réaliser un paiement, c’est la
capacité nécessaire pour réaliser un paiement qui est requise, tant de la
part de celui qui reçoit que de celui qui fait la dation. Fondamentalement,
cela signifie qu’il faut de part et d’autre la capacité de disposer. Pour la
même raison, il faut une dette préexistante non éteinte.
Effet : libération du débiteur. Enfin la dation, lorsqu’elle est effectuée

valablement, va avoir pour effet de libérer le débiteur dans la mesure où
elle procure satisfaction au créancier, ainsi que l’éventuelle caution (art
2038 code de commerce).
§ 2. La dation en paiement emporte modification du mode d’exécution

de l’obligation
La dation est fondamentalement un paiement modifié, par la volonté des

parties, par rapport au mode d’exécution de l’obligation initialement prévu.
Du fait de cette modification, la dation présente pour le législateur un
caractère suspect.
Modification du mode d’exécution initialement prévu. De

nombreuses décisions de jurisprudence concernent cette exigence de
modification du mode d’exécution de l’obligation. Ainsi il n’y a pas de
dation en paiement dans l’opération – pourtant souvent qualifiée de dation
par la pratique – où l’on convient de la cession d’un terrain à un promoteur
contre remise d’appartement. De même, il n’y a pas dation en paiement
dans l’hypothèse d’une obligation alternative ou même facultative. Dans
ces deux cas, l’absence de dation en paiement résulte du fait qu’il n’y a
pas eu de modification puisque le mode d’exécution avait été prévu dès
l’origine.
En revanche, il y aura dation en paiement lorsque pour éteindre une
dette d’argent il y aura remise de marchandises, de titres de créances ou
encore d’immeuble. Il y aura encore dation en paiement lorsqu’à la place
du corps certain promis le débiteur remet un autre corps certain de même
nature (eg lorsqu’il est prévu la remise d’un appartement identifié, mais un
autre appartement du même immeuble sera remis ; cf Cass Plén,
22/04/1974, Dalloz 1974 p. 613). La solution ne s’applique évidemment
pas aux choses de genre.
Caractère suspect de la modification. La modification du mode de

paiement a pour le législateur un caractère suspect, car elle peut
constituer une fraude ou être la conséquence d’un abus. Cette constatation
65
explique plusieurs solutions.
Recevabilité de l’action paulienne. D’abord, l’action paulienne est admise

en matière de dation alors qu’un paiement normal ne peut être remis en
cause par ce biais. En matière de dation, il faudra donc démontrer une
disproportion matérielle entre l’étendue de la dette et la chose remise en
dation, ainsi bien sûr que les autres éléments de la fraude paulienne.
Procédures collectives.
Ensuite, dans le cadre des procédures collectives d’apurement du passif,
les dations en paiement effectuées par le débiteur alors qu’il est en état de
cessation des paiements sont considérées comme un mode anormal de
paiement et peuvent donc être annulées (art L621-107 code de commerce,
puis art L632-1 code de commerce à partir du 1er janvier 2006).
Prohibition des pactes commissoires.

Enfin, le pacte commissoire est interdit en matière de gage (art 2078 code
de commerce). Le pacte commissoire est la convention par laquelle, au
moment de la constitution de la sûreté, il est convenu que la chose donnée
en gage appartiendra de plein droit au créancier si la dette garantie par le
gage n’est pas payée à l’échéance. Cela s’explique par la crainte que le
débiteur, acculé au moment de la constitution du gage car placé en état de
dépendance par rapport à son créancier, soit en quelque sorte contraint
d’accepter une telle stipulation.
§ 3. La dation en paiement est une convention translative
Transfert de la propriété. Lorsque la dation a pour objet une chose, et

qu’elle n’est pas affectée d’un terme, l’obligation de livrer cette chose est
parfaite du seul fait du consentement des parties à la convention de
dation. Autrement dit cette dernière entraîne le transfert de la propriété de
la chose, exactement comme une vente. Cette question, autrefois
discutée, est aujourd’hui tranchée (Cass 1ère civ, 27/01/1993, JCP 1994 II
n. 22195).
Rescision pour lésion en matière immobilière. Parce qu’à certains

égards la dation relève de la vente, la Cour de cassation admet encore la
rescision pour lésion supérieure aux 7/12èmes en matière de dation en
paiement d’un immeuble (Cass 3ème civ, 04/07/1968, BC III n. 324).
Cette solution est d’autant plus remarquable que les textes relatifs à la
lésion ne visent que la vente et le partage…
Garantie d’éviction. Enfin, parce que la dation en paiement est un acte

translatif à titre onéreux, la jurisprudence considère que celui qui a reçu la
chose en dation bénéficie de la garantie d’éviction posée par l’a 1626 cc
pour la vente.
66
Section 1 La compensation
Notion. La compensation est régie par les art 1289 à 1299 code de
commerce. L’art 1289 code de commerce dispose que lorsque deux
personnes se trouvent débitrices l’une envers l’autre, il s’opère entre elles
une compensation qui éteint les dettes réciproques. La compensation va
jouer à due concurrence : si les dettes sont égales, elles sont annulées ; la
dette la plus importante va subsister pour la partie qui n’aura pas été
compensée.
Intérêts. La compensation joue un rôle important dans la vie des affaires,

car elle présente deux intérêts majeurs. D’abord, elle simplifie les
paiements puisqu’elle évite un double paiement. Ensuite, elle joue le rôle
d’une garantie ; en effet le créancier qui peut invoquer la compensation,
du fait même de celle-ci, évite d’avoir à procéder au recouvrement de sa
créance, et voit disparaître le risque de l’insolvabilité de son débiteur ainsi
que celui d’avoir à entrer en concours avec d’autres créanciers, même
privilégiés. Considérée sous l’angle d’une garantie, la compensation va
donc à l’encontre du principe d’égalité entre les créanciers ; ceci explique
que la compensation soit écartée, dans une certaine mesure, dans le cadre
des procédures collectives d’apurement du passif.
Le Code civil ne traite que d’une forme de compensation : la compensation

légale (Sous-section 1). La pratique a toutefois développé d’autres formes
de compensation : la compensation conventionnelle et la compensation
judiciaire (Sous-section 2).
Sous-section 1 La compensation légale
§ 1) Conditions
Conception du Code civil. Dans le Code civil, la compensation est conçue

comme un double paiement automatique.
Pour que la compensation puisse se produire, il faut que certaines
conditions positives soient remplies (A), et que n’existent pas certains
obstacles (B).
A. Conditions positives
Il existe quatre conditions positives.
1. L’existence de dettes réciproques
Dettes ou créances réciproques. L’existence de dettes (ou de créances)

réciproques implique qu’il est nécessaire que les deux personnes entre
67
lesquelles doit jouer la compensation soient simultanément et

personnellement créancières et débitrices l’un de l’autre.
Cette condition pose problème dans l’hypothèse où l’une des personnes

agit en deux qualités différentes. Si une personne agit d’une part à titre
personnel et d’autre part en tant que gérante d’une société. Dans une telle
situation, il ne peut y avoir de compensation entre la créance d’une
personne sur une société et la créance du gérant de la société sur cette
même personne.
De même, il n’y a pas de réciprocité si l’une des créances réciproques est

sortie du patrimoine de son titulaire avant que la compensation n’ait pu
produire ses effets.
2. Les dettes réciproques doivent être fongibles entre elles
Principe : condition de fongibilité. Cette condition résulte de l’art 1291,

al 1 code civil qui dispose que la compensation n’a lieu qu’entre deux
dettes qui ont également pour objet une somme d’argent ou une certaine
quantité de choses fongibles de la même espèce.
L’exigence de la fongibilité se justifie par le fait que les parties doivent en

définitive être placées dans la même situation, après la compensation, que
si elles avaient reçu un paiement classique : chacune des parties doit
recevoir ce à quoi elle a droit.
Il ne peut donc pas y avoir de compensation légale entre une somme

d’argent et la créance résultant du prêt à usage d’une chose (créance de
restitution de cette chose). De même, la Cour de cassation a considéré
qu’il ne pouvait y avoir de compensation entre une somme d’argent et des
bons de caisse anonymes (Cass 1ère civ, 24/02/1993, BC I n. 82).
Exception. L’art 1291, al 2 code civil prévoit une exception ; la

compensation peut intervenir entre une somme d’argent et une créance de
grains ou de denrées dont le prix est fixé par des mercuriales (barèmes
officiels). L’idée est que pour le créancier de denrées il est indifférent de
recevoir de l’argent ou des denrées si le cours de celles-ci est déterminé
ou déterminable par un barème officiel.
Par analogie, cela signifie que chaque fois que la valeur d’une chose est
déterminé ou déterminable par rapport à un barème officiel, on devrait
pouvoir admettre la compensation. La jurisprudence a cependant refusé ce
raisonnement, considérant que le texte étant exceptionnel, il doit être
interprété restrictivement.
68
3. Les dettes réciproques doivent être liquides et certaines
Dettes liquides, certaines. Cette condition résulte de l’art 1291 code

civil.
 Une dette ou une créance est liquide lorsqu’elle est déterminée dans
son montant, ou du moins lorsque le titre contient tous les éléments
permettant son évaluation.
 Une dette ou une créance est certaine lorsqu’elle n’est pas
conditionnelle, et lorsqu’elle n’est pas contestée. Une simple
contestation dilatoire ne suffit toutefois pas pour empêcher le jeu de
la compensation ; il faut au moins une contestation sérieuse pour que
la créance devienne incertaine.
4. Les dettes réciproques doivent être exigibles
Principe : condition d’exigibilité. Cette condition d’exigibilité (art 1291

code civil) s’explique par la conception de la compensation comme un
paiement. Elle fait qu’il est impossible pour un débiteur d’échapper à son
obligation de payer sa dette exigible en invoquant à l’encontre de son
créancier une créance non encore exigible.
Exception : délais de grâce. La condition d’exigibilité est toutefois

écartée par l’art 1292 code civil en cas de délai de grâce (la dette d’une
des deux personnes n’étant donc pas immédiatement exigible). Cette
solution s’explique par le fondement du délai de grâce, qui est accordé
à une personne qui n’a pas les moyens de s’acquitter de sa dette – or ici le
débiteur a les moyens de s’acquitter, puisqu’il dispose d’une créance à
l’égard de l’autre partie.
B. L’absence d’obstacles interdisant le jeu de la compensation
Dans un certain nombre de cas, le législateur va interdire le jeu de la

compensation légale. Certains cas sont visés par l’art 1293 code civil, un
autre par le Code du travail, et un dernier concerne les créances fiscales.
Dans tous ces cas, l’exclusion de la compensation s’explique par la nature
et/ou les caractères de l’une des créances. Enfin certaines exclusions se
justifient par la protection des droits des tiers.
Cas visés par l’art 1293 code civil. L’art 1293 code civil vise deux cas dans
lesquels la compensation ne peut jouer.
Créances alimentaires, insaisissables. La compensation ne joue pas en

matière de créances alimentaires. Le caractère vital de la créance
69
alimentaire interdit donc que le créancier d’aliments puisse se voir

opposer la compensation par son débiteur. Cet obstacle a pour objet de
protéger le créancier d’aliments ; celui-ci peut donc toujours se
libérer en invoquant la compensation. Cette solution est étendue à
toutes les créances insaisissables.
Créances de restitution. La compensation ne joue pas non plus en matière

de créances de restitution résultant d’un dépôt ou d’un prêt à usage, ou
encore de créances de restitution de choses dont on a été dépouillé de
façon illite.
Cas visé par le Code du travail. L’art L144-1 code du travail exclut en
principe la compensation en matière de créances de salaire, même pour la
fraction saisissable, sauf s’il s’agit de créances pour fournitures d’outils ou
d’instruments de travail. Le législateur a voulu empêcher que l’employeur
fasse jouer à l’égard du salarié la compensation entre la créance de salaire
et les fournitures que l’employeur aurait livrées à crédit au salarié. En effet
au 19ème siècle l’employeur fournissait au salarié un certain nombre de
biens à crédit, afin d’éviter que le salarié puisse se libérer (cette méthode
a ainsi été pratiquée aux Etats-Unis après la guerre de sécession pour
poursuivre l’esclavage).
Créances fiscales. La compensation est exclue en matière de créances

fiscales de l’Etat et des collectivités.
Préjudice aux tiers. Il y a également exclusion de la compensation

lorsque celle-ci préjudicie aux tiers, aux termes de l’art 1298 code civil.
Les droits acquis par les tiers sont ceux qui rendent une des créances
indisponible ou qui font sortir une des créances du patrimoine de l’une des
personnes à laquelle la compensation est opposée.
Saisie sur une des créances avant la compensation. Le texte donne

l’exemple de la saisie : c’est le cas où une saisie (cf supra) a été effectuée
sur l’une des créances avant que la compensation ait eu lieu. C’est le
cas en cas de saisie conservatoire (puisque celle-ci entraîne
l’indisponibilité de la créance) ou de saisie-attribution (puisque celle-ci a
un effet de transfert immédiat de la créance) pratiquée sur l’une des
créances que l’on veut compenser avant que la compensation ne puisse
produire effet.
Cession de créance. Il en va de même, en cas de cession de créance (cf

supra), à compter de la signification de cette cession au débiteur cédé, si
cette signification intervient avant que la compensation légale n’ait pu
produire ses effets (la cession est opposable aux tiers à compter de la
signification).
Subrogation. La solution est identique en cas de subrogation (cf supra),
70
si le paiement subrogatoire est intervenu avant que la compensation légale

n’ait pu produire ses effets (la subrogation est opposable aux tiers à partir
du moment où il y a eu paiement).
Procédure collective d’apurement du passif. Il ne peut y avoir

compensation lorsqu’une procédure collective d’apurement du passif a été
ouverte à l’encontre de l’une des parties à la compensation. Si la
procédure collective est ouverte avant que les conditions de la
compensation légale soient réunies, celle-ci ne pourra plus avoir lieu.
Autrement dit, la compensation légale, pour pouvoir produire effet, doit
opérer avant le jugement d’ouverture de la procédure collective.
§ 2) Effets
Effet extinctif. L’effet de la compensation légale est un effet extinctif.

L’art 1290 code civil précise que « la compensation s’opère de plein droit
par la seule force de la loi, même à l’insu des débiteurs ; les deux dettes
s’éteignent réciproquement jusqu’à concurrence de leur quotités
respectives ».
Mesure de l’extinction. Si les deux dettes sont d’un montant différent, la

plus forte subsistera partiellement. L’effet extinctif concerne à la fois
la créance et ses accessoires (ie les sûretés). Comme il s’agit d’un
paiement, la compensation légale interrompt la prescription.
Lorsqu’il y a plusieurs dettes compensables dues par une même personne,
on doit suivre les règles relatives à l’imputation des paiements (a 1297
cc). Si toutes les dettes ne peuvent être compensées, il s’agit de savoir
quelle dette sera compensée (à montant égal, la plus ancienne ; à
montant différent, la plus forte). Cf eg Cass com, 24/06/2003, JCP E 2004
p. 426, RTD Civ. 2004 p. 512.
Effet de plein droit. L’art 1290 code civil précise avec insistance que la
compensation s’opère de plein droit. Ces termes laissent à penser, à tort,
que la compensation va jouer de façon automatique.
Invocation par un des débiteurs. En réalité, la compensation légale ne va

jouer que si l’un des débiteurs s’en prévaut.
Caractère personnel de la compensation. En outre l’exception de

compensation est personnelle : seul le débiteur peut en principe
l’invoquer (dans l’hypothèse où l’on aurait d’un côté des codébiteurs
solidaires dont l’un pourrait invoquer la compensation à l’égard du
créancier commun) ; par exception à ce caractère personnel, la caution
peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au
débiteur principal (a 1294, al 1 cc) – la solution est fondée sur le
caractère accessoire du cautionnement, qui n’existe que s’il existe une
dette principale.
71
Renonciation. Enfin, l’expression du Code civil est encore trompeuse

puisque le débiteur peut renoncer à la compensation, ce qui ne se
conçoit pas en cas de véritable automaticité. Cette renonciation peut être
expresse ou tacite ; elle peut résulter notamment de l’acceptation sans
réserve d’une cession de créance (a 1295 cc : le débiteur qui accepte une
cession de créance sans réserve renonce par là même à opposer au
cessionnaire la compensation qu’il aurait pu lui opposer).
Cette renonciation ne peut nuire aux tiers, par application de l’a 1299
cc3 ; en effet, le créancier qui, en connaissance de cause, n’a pas
invoqué la compensation légale dont il bénéficiait et a donc payé la
dette qu’il devait à son débiteur perd les sûretés qui garantissaient sa
créance.
Moment de l’effet de la compensation. Si la compensation légale est

invoquée et les conditions sont réunies les créances sont réputées
éteintes au jour où les conditions de la compensation sont réunies,
et non pas au jour du jugement ou de l’accord constatant la compensation.
Ainsi, la compensation sera opposable au cessionnaire d’une créance si les
conditions de la compensation étaient réunies avant que la compensation
ne soit opposable au débiteur cédé. De même, la compensation légale
pourra être invoquée une fois que le délai de prescription de l’une des
créances est écoulé, ceci si les conditions de cette compensation étaient
réunies avant le moment où le délai de prescription était écoulé (Cf eg
Cass Com, 30/03/2005, RTD Com. 2005 p. 599). La compensation joue
donc au moment où les deux créances sont liquides, exigibles et
certaines.
ii. Les compensations conventionnelles et judiciaires
§ 1) La compensation conventionnelle
Principe. Par l’application du principe de la liberté contractuelle, les

parties peuvent accord décider d’une compensation entre leurs
créances lorsque certaines conditions de la compensation légale font
défauts (eg : les deux dettes ne sont pas encore exigibles, elles ont un
objet différent…).
Limites. La compensation conventionnelle n’est pas possible en

l’absence de réciprocité ou de disponibilité.
Effets. Contrairement à la compensation légale, la compensation

3
L’a 1299 cc dispose que « [c]elui qui a payé une dette qui était, de droit, éteinte par la compensation, ne peut
plus, en exerçant la créance dont il n’a point opposé la compensation, se prévaloir, au préjudice des tiers, des
privilèges ou hypothèques qui y étaient attachés, à moins qu’il n’ait eu une juste cause d’ignorer la créance qui
devait compenser sa dette ».
72
conventionnelle ne produira effet qu’à compter de la date de la

convention. Cette compensation conventionnelle constitue un mécanisme
qui pourrait permettre au débiteur d’avantager l’un de ses créanciers.
C’est pour cela qu’elle est considérée comme un mode anormal de
payement qui peut être annulé s’il intervient en période suspecte dans le
cadre du droit des procédures collectives.
§ 2) La compensation judiciaire
Notion. Comme la compensation conventionnelle, la compensation

judiciaire permet à la compensation de produire ses effets alors que toutes
les conditions de la compensation légale ne sont pas réunies. Il faut
distinguer la compensation judiciaire proprement (A) dite de l’hypothèse
d’une compensation pour dettes connexes (B) qui est une forme spéciale
de compensation judiciaire.
A. La compensation judiciaire proprement dite
Demande reconventionnelle en compensation. Cette compensation

est apparue sur la scène juridique grâce au Nouveau Code de procédure
civile. Les dispositions du Nouveau Code de procédure civile permettent au
défendeur de former une demande reconventionnelle (ie une demande
nouvelle en sens contraire, qui est recevable si elle se rattache à la
demande principale par un lien suffisant4). Le même Code autorise
également la demande reconventionnelle en compensation, en
l’absence de liens suffisants avec l’action principale.
Non respect des conditions de la compensation légale. La

compensation, dont on parle dans le Nouveau Code de procédure civile,
n’est pas la compensation légale telle que prévue par le Code civil puisque
celle-ci peut toujours être invoquée. Elle est donc nécessairement une
compensation qui doit intervenir alors que les conditions de la
compensation légale ne sont pas réunies. En conséquence le juge peut
accorder la compensation demandée reconventionnellement alors même
que les conditions de la compensation légale ne sont pas réunies.
Exemple. Le cas le plus fréquent est l’absence de liquidité d’une créance

de dommages-intérêts dont le montant n’est pas encore fixé. Si le juge
prononce la compensation c’est que qu’il a parfait les caractères de la
créance en la liquidant, c'est-à-dire qu’il crée les conditions de la
compensation légale.
La Cour de cassation est allée plus loin, en considérant que les juges
peuvent également ordonner la compensation judiciaire lorsque la
compensation légale ne peut jouer par application de l’a 1293 cc (cf
supra).
4
Eg si une demande principale en payement est formée par un créancier à l’encontre d’une caution, cette
dernière peut former une demande reconventionnelle en mettant en jeu la responsabilité du créancier pour
souscription d’un montant disproportionné.
73
Limites. En revanche, le juge ne peut pas passer outre les obstacles

qui tiennent à l’absence de réciprocité, de fongibilité et de
certitude. Ceci veut dire que certaines conditions doivent obligatoirement
être réunies.
Caractère facultatif. La compensation judiciaire ne constitue qu’une

faculté pour le juge et la Cour de cassation considère que le juge du
fond à un pouvoir discrétionnaire.
Effets. De plus, lorsque la compensation judiciaire est prononcée elle ne

produit ses effets qu’à compter du jour du jugement (il a un caractère
constitutif et non pas déclaratif).
B. Le cas particulier de la compensation pour dettes connexes
Compensation pour dettes connexes en cas de procédure

collective. Dans le cadre des procédures collectives, il s’est développé
une solution particulière ; en cas de connexité entre les créances
réciproques, la compensation peut produire ses effets (notamment
extinctif) postérieurement à l’ouverture de la procédure collective à
l’encontre de l’une des parties, ceci même si les conditions de la
compensation ne sont pas réunies.
Cette solution a été consacrée, en matière de procédure collective, en

1994 par le législateur (a L621-24 ccom, à partir du 1er janvier 2006 : a
L622-5 ccom).
Il faut ajouter que pour que la compensation pour dettes connexes puisse
jouer, il faut que la créance invoquée à l’encontre de la personne qui
est en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire soit déclarée.
Autres applications. Cette solution déborde le cadre des procédures

collectives puisque la compensation pour connexité est également
admise en matière de subrogation, de cession de créance de droit
commun ou Dailly ou encore en cas de saisie. La Cour de cassation
admet la possibilité de faire jouer la compensation chaque fois qu’il y a
connexité (Cass soc, 07/05/1987, BC V n° 294 p. 188 : en matière de
subrogation ; Cass 3ème civ, 12/07/1995, Dalloz 1997 p. 95 : en matière
de créance). En adoptant cette solution, la jurisprudence et le législateur
favorisent celui qui peut invoquer cette connexité.
Notion de connexité. En fait, il y a certainement connexité chaque fois

que les créances réciproques sont issues d’un même contrat, mais la Cour
de cassation admet également la connexité entre « les créances et les
74
dettes nées de ventes et d’achats, conclus en exécution d’une convention

ayant défini entre les parties le cadre du développement de leurs relations
d’affaires, ou de plusieurs conventions constituant des éléments d’un
ensemble contractuel unique servant de cadre à ces relations ».
Conditions, effets. La connexité permet d’écarter les conditions de

liquidité ou d’exigibilité, ce qui diffère par rapport à la compensation
judiciaire au sens classique est l’obligation du juge, en cas de
connexité, de constater le jeu de la compensation s’il estime que
les conditions de la connexité sont réunies (pas de pouvoir
d’appréciation). De plus, la compensation pour dettes connexes a un
effet rétroactif, c'est-à-dire qu’elle remonte au jour où les créances ont
coexistées.
Fondement. Le fondement de cette solution a été exprimé par la Cour de

cassation (Cass 1ère civ, 18/01/1967, Dalloz 1967 p. 258 note MAZEAUD) ;
la compensation est fondée sur l’idée selon la quelle la connexité constitue
une garantie pour les parties.
Section 2 La confusion
Notion. La confusion est prévue par les a 1300, 1301 cc. Il y a confusion
lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent dans la
même personne. Cette confusion opère de droit et éteint la créance.
Situations. La confusion peut se produire dans le cas où l’une des parties

à l’obligation devient héritière de l’autre5. Elle peut s’opérer dans
l’hypothèse de la circulation d’une créance, lorsqu’en fin de course le
débiteur devient cessionnaire de cette créance (eg : achat par un locataire
de l’immeuble qui lui est loué, il y a donc extinction du bail par confusion).
Enfin, dans l’hypothèse d’une fusion de sociétés ou une opération
assimilée, c'est-à-dire en cas de transmission universelle de patrimoine.
Conditions.
Créance et dette issues d’un même rapport d’obligation réunies dans un
seul patrimoine. Il doit s’agir d’une créance et d’une dette issues d’un
même rapport d’obligation qui se retrouvent dans un seul
patrimoine6.
Disponibilité de la créance. Pour que la confusion puisse opérer, il faut que

la créance soit disponible, ce qui ne serait pas le cas en cas de saisie
5
B est l’héritier de A ; si B est le seul héritier il y a extinction totale mais si B n’est héritier que pour partie il y
aura extinction partielle.
6
Eg hypothèse du locataire qui achète l’immeuble ; mais la condition n’est pas remplie lorsqu’il existe un
contrat de bail et un contrat de sous location (Cass 1ère civ, 02/10/2002, Dalloz 2003 p. 937 : la réunion dans la
même personne des qualités de propriétaire et de locataire principal n’opérant pas au sens de l’a 1300 cc
réunion des qualités de créancier et de débiteur des obligations nées du contrat de sous location, la disparition
du bail principal n’a pas entraîné la résiliation de la sous location).
75
conservatoire de cette créance pratiquée par un tiers.
Effet extinctif. D’après l’a 1300 cc la confusion a un effet extinctif en ce

qui concerne le rapport d’obligation et entraîne la disparition des sûretés
qui garantissaient cette créance (a 1301 cc7 à propos du cautionnement).
Extinction partielle. L’extinction peut toutefois n’être que partielle, ainsi,

en présence de plusieurs débiteurs solidaires une confusion qui joue pour
l’un d’entre eux, la confusion ne jouera que pour le codébiteur solidaire sur
la tête duquel sera réunie la créance et la dette, les autres ne pouvant
faire valoir cette confusion. Le libéré pourra réclamer à chacun des autres
débiteurs solidaires sa part contributive car la confusion ne profitera aux
autres débiteurs solidaires que pour la portion éteinte par confusion.
Caractère relatif de l’effet extinctif. L’effet extinctif doit être précisé

car il n’est que relatif. Une partie de la doctrine considère qu’il n’y a pas
un véritable effet extinctif, mais simplement une neutralisation, une
impossibilité d’exécution. L’effet relatif signifie que l’on doit tenir compte
de la créance, ou de la dette, chaque fois que l’impossibilité
d’exécution n’est pas en cause. Cette idée permet de comprendre
certaines solutions.
 Prise en compte de la créance ou dette éteinte. En ce qui concerne
l’évaluation des droits de succession, il faut tenir compte de la
créance ou de la dette éteinte par confusion (eg : A décède avec
quatre enfants, A était créancier de B, il va donc y avoir confusion
dans les rapports entre A et B. Doit-on, ou non, tenir compte dans la
succession, de la portion éteinte par confusion ?).
La réponse de la doctrine et qu’il faut tenir compte de la créance
éteinte dans la succession dans le calcul de la quotité disponible (ie la
portion qui peut être librement léguée par le défunt, qui ne doit donc
pas revenir automatiquement aux héritiers réservataires).
 Opposabilité du droit éteint par la confusion. La confusion n’éteint
pas de manière absolue le droit qu’elle concerne car elle laisse au
titulaire de celui-ci, la faculté de l’opposer aux tiers qui voudraient
porter atteinte aux droits découlant de la situation antérieure à la
confusion.
Il faut se référer à l’affaire du 02/10/2002 (op cit) dans laquelle A
louait à B et B sous louait à C. Il y a eu fusion entre A et B, ce qui
entraînait la disparition du contrat de bail principal à cause de la
confusion. C voulait tirer argument de cette confusion au niveau du
bail principal et prétendait être dégagé de ses obligations liées au
contrat de sous location. La Cour de cassation dit qu’il ne peut pas y
avoir de confusion au niveau du contrat de sous location et que la
disparition du contrat principal n’entraîne pas celle du contrat de sous
location car A peut opposer à C la situation telle qu’elle existait avant
que la confusion opère.
7
La confusion qui s’opère dans la personne du débiteur principal profite à la caution.
76
A l’inverse, la personne sur la tête de laquelle a opéré la confusion

ne peut pas invoquer cette confusion pour porter atteinte à des droits
acquis légitimement par des tiers avant la confusion (A ne peut pas
dire à C qu’a cause de la confusion le contrat n’existe plus).
Caractère exceptionnellement provisoire de l’effet. Dans certains cas

la confusion n’a qu’un effet provisoire, et les droits éteints par voie de
confusion vont « renaître ».
 C’est le cas lorsque la confusion est anéantie rétroactivement.
 En outre, dans un cas exceptionnel, les droits peuvent renaître alors
que la confusion n’a cessé que pour l’avenir (a 1696s cc), en
matière de vente par un héritier de ses droits successifs (eg : la
personne hérite mais vend l’héritage à un tiers).
L’a 1698 cc envisage une hypothèse particulière : c’est le cas où
l’héritier était créancier du défunt, il y a donc eu confusion ; mais si
l’hériter vend ses droits dans la succession à un tiers, il peut exiger le
paiement de sa créance alors que celle-ci était éteinte par voie de
confusion du fait de l’ouverture de la succession.
77
Chapitre 3 L’extinction de l’obligation sans satisfaction du créancier

1. Domaine. Cette situation peut se produire dans plusieurs cas : perte
de la chose par cas fortuit8, survenance d’une déchéance légale, remise de
dettes ou encore du fait de l’écoulement du temps (jeu de la prescription
extinctive).
Section 1 La remise de dette
2. Définition. La remise de dette est l’acte par lequel le créancier
libère volontairement le débiteur, de tout ou partie de sa dette, ceci sans
avoir obtenu satisfaction. C’est un acte juridique, ce qui induit qu’elle
suppose l’acceptation par le débiteur. Elle est régie par le Code Civil aux a
1282, 1283 cc.
3. Caractère de la remise de dette. Pour une grande partie de la
doctrine la remise de dette est toujours un acte à caractère gratuit. Cette
opinion n’est toutefois pas partagée par tous. En effet, certains font valoir
que dans certains cas la remise de dette peut aussi avoir un caractère
onéreux (eg : dans une transaction9 au sens de l’a 2044 cc, si la remise
de dette s’insère dans le cadre d’une dation en paiement ou encore toutes
les hypothèses dans lesquels le créancier accepte d’alléger la dette de son
débiteur afin de mieux recouvrer le reste).
4. Abandon partiel de créances. De la remise de dette
conventionnelle il faut distinguer les abandons partiels de créances qui
sont consentis dans le cadre de procédures collectives d’apurement du
passif. Le problème se pose car dans le cas d’un redressement judiciaire
certains créanciers peuvent abandonner une partie de leurs créances (car
ils disposent d’un recours contre une caution). La Cour de cassation
considère qu’il ne s’agit pas de remises conventionnelles et donc que les
cautions ne peuvent se prévaloir des a 1282, 1283 cc. La justification est
toutefois douteuse (cf Cass Com, 17/11/1992, BC IV n. 355 et concernant
le surendettement Cass 1ère civ, 03/03/1998, Dalloz 1998 p. 421 note
SAINT-ROSE).
§ 1) Conditions
5. Validité. Comme il s’agit d’une convention la remise de dette doit
remplir les conditions de validité du droit commun des conventions (a
1108 cc).
Consentement. Aucune forme particulière n’est exigée. Le
consentement du créancier peut être tacite, tout comme celui du débiteur.
On peut même faire valoir que le silence pourrait valoir acceptation pour le
débiteur car l’offre de remise est faite dans son intérêt exclusif. Si le
silence vaut acceptation, une fois celle-ci donnée, il ne peut plus y avoir de
rétraction de la part du créancier.
Capacité. Elle dépend de la nature de l’opération telle qu’elle a été
voulue par les parties (eg : si la remise s’insère dans une transaction il
faut la capacité pour transiger, si la remise procède d’une intention libérale
il faut la capacité de donner et de recevoir…).
8
La perte d’une chose par cas fortuit est régie par la théorie des risques (cf N. RONTCHEVSKY, Cours 2-2).
9
La transaction, au sens juridique du terme, est l’acte par lequel les parties mettent fin à une contestation née
ou provienne une contestation à naître. Pour qu’il y ait transaction il est donc nécessaire d’être en présence de
concessions réciproques.
78
§ 2) Preuve
6. Système de preuve. La remise de dette étant une convention on
applique les règles de preuve applicables aux actes juridiques dans le
domaine en question. Ainsi, en matière commerciale le système de la
liberté de preuves prévaut alors qu’en matière civile on applique le
système de la preuve écrite.
7. Présomption. Toutefois les a 1282, 1283 cc pose une
présomption. L’idée fondamentale à la base de ces deux textes est que la
remise volontaire du titre ne peut s’expliquer que par la renonciation à
exercer des poursuites.
Remise du titre original sous seing privé. L’a 1282 cc dispose que la
remise volontaire du titre original sous seing privé par le créancier au
débiteur fait preuve de la libération. Il s’agit d’une présomption
irréfragable de libération du débiteur. En effet, en remettant le titre
original sous seing privé, se dessaisi du seul moyen de faire valoir sa
créance.
Remise volontaire de la grosse. L’a 1283 cc prévoit que la remise
volontaire de la grosse10 du titre fait présumer la remise de dette ou le
paiement. Il ne s’agit ici que d’une présomption simple soit de payement,
soit de remise de dette. Ceci s’explique par le fait que la remise de la
grosse n’est en fin de compte que la remise d’une copie exécutoire,
l’original restant toujours en la position soit du tribunal, soit du notaire.
8. Conditions de la présomption.
Volonté. Il doit s’agir d’une remise volontaire, en connaissance de
cause.
Parties à l’acte. La remise doit avoir été faite par le créancier ou son
représentant au débiteur ou à son représentant.
Objet. On doit remettre l’original sous seing privé ou la copie
exécutoire.
9. Contestation. Les a 1282, 1283 cc dépassent la simple remise de
dette, la présomption posée par ces textes est donc alternative, la remise
fait présumer le paiement ou la remise de dette. En cas de contestation
sur ce point, la preuve incombe au demandeur.
§ 3) Effets
La remise de dette va produire les effets de l’opération que les parties
ont voulu réaliser (eg : s’il s’agit d’une libéralité on applique tous les effets
d’un libéralité).
10. Effet extinctif. La remise de dette à un effet extinctif, elle éteint
l’obligation et les sûretés qui y sont attachées. L’extinction pourra être
totale ou partielle selon ce que les parties auront voulus.
11. Pluralité de débiteurs.
Dette conjointe. S’il s’agissait d’une dette conjointe, la remise consentie
à l’un des débiteurs ne profite qu’à celui-ci.
Dette solidaire. S’il s’agit d’une dette solidaire, la remise accordée à l’un
des débiteurs libère, en principe, les autres. Il est toutefois possible de
stipuler le contraire pour le montant de la dette diminuée de la part du
10
La grosse est l’original d’un titre exécutoire d’un jugement ou d’un acte notarié.
79
débiteur libéré (a 1285 cc).

Caution. En cas de cautionnement (a 1287 cc), la remise de dette
accordée au débiteur principal libère la caution (puisque l’engagement de
la caution n’est qu’accessoire, et que l’accessoire suit le principal). Si la
remise est accordée à la caution, elle ne libère pas le débiteur principal.
Enfin, la remise consentie à l’une des cautions ne libère pas les autres. Ces
solutions ne valent que pour les remises conventionnelles et ne
s’appliquent donc pas, au moins jusqu'au 01/01/2006, pour les procédures
collectives (a 626-11 cc).
Section 2 La prescription extinctive
12. Définition. La prescription extinctive ou libératoire est un mode
d’extinction des obligations qui résulte du défaut d’exercice des droits
pendant un certain temps (a 2219 cc). Cette prescription s’oppose à la
prescription acquisitive, qui permet de devenir titulaires d’un droit du fait
de l’écoulement d’un certain délai.
13. Exclusions. La seule question envisagée ici est celle de la
prescription extinctive des obligations, c'est-à-dire des droits de créance.
La prescription des actions en nullité et les délais préfix sont donc exclus.
Prescription des actions en nullité. Celle-ci a pour effet d’éteindre le
droit de critique d’une obligation irrégulièrement formée.
Délais préfix. Ce sont les délais – généralement très brefs – accordés
par la loi pour accomplir un acte ou exercer une action en justice dont
l’inobservation est sanctionnée par la forclusion ou la déchéance (eg l’a
L313-37 ccons institue un délai de forclusion de 2 ans pour tous les
litiges relatifs à un crédit à la consommation ; l’a 1676 cc institue un délai
de 2 ans en matière de lésion). Les délais préfix sont des délais d’ordre
public, que le juge peut donc relever d’office, insusceptibles d’interruption
ou de suspension. Ils expriment la volonté du législateur d’obliger le
titulaire d’un droit à faire diligence.
14. Distinction. Il n’existe pas de véritable critère de distinction entre
les délais de prescription et les délais préfix. Certes, les délais préfix sont
tous des délais brefs (2 ans maximum), mais certains délais de
prescription sont de deux ans ou mois. En l’absence de mention expresse
du législateur, il faut donc obtenir une réponse de la jurisprudence.
15. Fondement. Les prescriptions extinctives reposent sur un double
fondement. D’abord, elles ont pour but de favoriser la paix sociale en
évitant les procédures qui portent sur des faits trop lointains ; on
considère que l’ordre social serait davantage perturbé par des
revendications tardives que par la consolidation de certaines situations de
fait qui seraient non-conformes au droit. Ensuite, elles ont un rôle
probatoire ; en effet, si la prescription extinctive n’existait pas, le débiteur
– et même sa succession – devrait conserver indéfiniment les preuves de
chaque paiement ou de tout autre mode de libération.
Le régime juridique varie selon que l’un ou l’autre de ces fondements
prédomine. La seule condition est celle de durée.
§ 1) La durée de la prescription
A. Les délais
80
Les délais sont fixés par la loi, mais peuvent faire l’objet de certains
aménagements conventionnels.
1. Délais légaux
L’énumération des délais légaux serait fastidieuse ; on peut plus
simplement distinguer les longs, moyens et cours.
16. Prescriptions longues. Il y a deux délais.
Prescription trentenaire. La prescription trentenaire est le délai de
droit commun qui s’applique pour toutes les obligations pour lesquelles
une prescription plus brève n’a pas été prévue par la loi (a 2262 cc).
Cette prescription est particulièrement critiquée, et beaucoup d’auteurs
préconisent de revenir à un délai décennal.
Prescription décennale. La prescription décennale est importante en
pratique, car elle s’applique en matière de responsabilité civile
extracontractuelle (a 2270-1 cc), de responsabilité des constructeurs en
matières immobilière (a 1792 cc), et en matière commerciale (a L110-4
ccom) pour tous les actes de commerce et les actes mixtes.
17. Prescriptions moyennes. Les prescriptions moyennes sont pour
l’essentiel réparties en un délai de 5 et de 3 ans.
Prescription quinquennale. Le fondement de la prescription
quinquennale est la volonté du législateur de « punir » le créancier pour
avoir laissé s’accumuler trop d’arriérés dont le paiement ruinerait le
débiteur.
Domaine. La prescription quinquennale (a 2277 cc) concerne les
actions en paiement des créances périodiques, notamment en matière de
salaires, d’arrérages de rentes, de loyers, de fermages, de charges
locatives, d’intérêts des sommes prêtés, et plus généralement tout ce qui
est payable par année ou à des termes plus courts.
Intervention législative. L’a 2277 cc vise les actions en paiement, aussi
les tribunaux n’appliquent-ils pas cette prescription à l’action en répétition
de l’indu de toute somme à caractère périodique11. Cette jurisprudence a
entraîné une réaction du législateur par la loi du 18/01/2005, qui a
complété l’a 2277 cc en précisant que se prescrivent également par 5 ans
les actions en répétition des loyers, des fermages, et des charges
locatives. Le champ d’application de cette modification est moins large que
l’a 2277 cc : la prescription ne s’applique en effet que dans ces trois
hypothèses, et donc pas, par exemple, en matière de répétition des
intérêts12.
Caractères. Pour que cette prescription quinquennale puisse
s’appliquer, il faut d’après une jurisprudence constante que le montant soit
déterminé au moment de l’échéance, ou qu’il puisse l’être par référence à
des éléments connus du créancier, ne dépendant pas de déclarations du
débiteur. Eg le montant des cotisations à certaines mutuelles se calcule à
partir de la déclaration par l’adhérent de ses revenus; tant que le débiteur
n’a fait cette déclaration, le créancier ne peut pas réclamer, aussi la
prescription de l’a 2277 cc ne va pas s’appliquer.
Portée. La prescription n’atteint que les créances exigibles depuis plus
11
Cf Cass mixte, 12/04/2002, BCM n. 2, Dalloz 2002 p. 2433.
12
Cf Cass 1ère civ, 01/03/2005, BC I n. 110.
81
de 5 ans, mais pas le titre qui donne naissance à ces créances.

Prescription triennale. Le délai triennal est notamment celui qui
s’applique en matière de nullité de société et d’actes de société (cf Droit
commercial).
18. Prescriptions courtes. Il s’agit des prescriptions inférieures à 3
ans.
Présomption de paiement. Parmi les prescriptions courtes, il faut
réserver une place particulière aux prescriptions prévues par les a 2271 à
2273 cc, qui sont fondées sur une présomption de paiement.
Règles. En raison de ce fondement, des règles particulières vont
s’appliquer, notamment le fait de pouvoir déférer le serment au débiteur,
et au niveau des effets, l’interversion de la prescription. Si le délai est
écoulé, cela signifie que le débiteur est en principe libéré ; mais le
créancier peut déférer le serment au débiteur, qui doit alors jurer qu’il ne
doit plus rien – s’il ne jure pas, il est obligé de payer.
Domaine d’application. Ces prescriptions conceent toutes les dettes qu’il
est d’usage de payer rapidement, sans exiger de quittance. Eg l’a 2271 cc
prévoit une prescription de 6 mois pour les hôteliers et les traiteurs à
raison du logement et de la nourriture qu’ils fournissent ; une prescription
d’1 an pour l’action des maîtres de pension pour ce qui doit être versé au
titre de la pension de l’enfant ; l’a 2272 cc prévoit une prescription de 2
ans pour les honoraires des médecins et chirurgiens, ainsi que pour
l’action des marchands pour les marchandises qu’ils vendent aux
particuliers non marchands.
Autres textes. De nombreux textes particuliers instituent de courtes
prescriptions mais qui ne relèvent pas d’une présomption de paiement. Eg
l’a L114-1 cass prévoit un délai de 2 ans pour les actions qui dérivent
d’un contrat d’assurance ; l’a L145-60 ccom prévoit un délai de 2 ans en
matière de baux commerciaux ; un texte inconnu prévoit une prescription
d’1 an en matière de transport.
2. Possibilités d’aménagement conventionnelles
19. Principe. L’a 2220 cc interdit de renoncer par avance à la
prescription, mais permet d’y renoncer une fois que celle-ci est acquise.
20. Jurisprudence. La jurisprudence a pris position concernant
l’allongement ou le raccourcissement des délais.
Allongement des délais. La jurisprudence considère que les clauses qui
allongent les délais sont interdites. Cette interdiction se justifie par le fait
que l’allongement correspond à une renonciation limitée à la prescription
voulue par les textes, ce qui va à l’encontre de l’a 2220 cc ; en outre,
l’admission de telles clauses rendrait trop facile le contournement de la
prohibition de ce texte.
Raccourcissement de délais. La Cour de cassation considère que sont en
principe licites les clauses qui abrègent les délais. Ces clauses sont licites
car elles sont favorables au débiteur. Ces clauses deviennent toutefois
illicites si le délai stipulé est tellement bref qu’il ne permet pas au
créancier d’agir13, ou s’il existe un texte d’ordre public contraire (eg l’a
13
Cf Cass Com, 17/12/1973, BC IV n. 567 : en l’espèce les conditions générales de vente prévoyaient « que les
réclamations doivent être adressées dans les 8 jours suivant la livraison ». La Cour d’appel avait jugé
82
L114-2 cass interdit d’abréger le délai pour protéger l’assuré).

B. La computation des délais
Il faut connaître le point de départ ainsi que le mode de calcul.
1. Point de départ
Dans de nombreux cas, la loi précise le point de départ. Dans les autres
cas, il faut appliquer les règles générales posées par le Code civil ou à
défaut le principe contra non valentem dont l’application a été généralisée
par la jurisprudence.
a. Les règles générales
21. Dettes sous condition suspensive. En matière de dette sous
condition suspensive, l’a 2257 cc prévoit que le point de départ de la
prescription est fixé au jour de réalisation de la condition. Pour tout droit
découlant d’un évènement incertain, la prescription ne cours pas avant
que cet évènement ne se soit produit.
22. Créance à terme. Pour les créances à terme, la prescription
commence à courir avec l’arrivée du terme.
23. Applicabilité. Ces solutions ne sont applicables qu’en matière de
créances contractuelles mais même pas pour toutes les créances
contractuelles.
b. Le principe contra non valentem agere non courrit praescriptio
24. Principe. De nombreux textes fixent un autre point de départ issu
du principe contra non valentem agere non courrit praescriptio. Ainsi, le
point de départ de la prescription est fixé au jour où le titulaire de l’action
est en mesure d’agir. La prescription fait un large usage de cet adage,
chaque fois qu’une partie est dans l’impossibilité d’agir pour une certaine
raison la prescription ne commencera à courir que lorsque l’impossibilité
aura cessé.
Exemple. Cf Cass soc, 01/04/1997, BC V n.130 : en l’espèce un
employeur qui avait omis de cotiser pour la retraite d’un de ses
salariés. Celui-ci ne s’est aperçu du problème que le jour où il a fait
valoir ses droits à la retraite. Il intente action en responsabilité contre
son employeur. la Cour d’appel juge que l’action est prescrite puisque
le délai court depuis plus de 30 ans. Mais, pour la Cour de cassation, la
prescription d’une action en responsabilité résultant d’un manquement
aux obligations nées du contrat de travail ne court qu’à compté de la
date où le manquement est révélé à la victime si celle-ci établis qu’elle
n’en avait pas précédemment connaissance.
2. Le mode de calcul
25. Principe. La matière est régie par les a 2260, 2261 cc.
Départ. L’a 2260 cc dispose que « la prescription se compte par jours
et non par heures ». Dès lors, le jour du point de départ de la prescription
sera exclut du décompte de celle-ci.
Arrivée. L’a 2261 cc dispose qu’ « elle [la prescription] est acquise
lorsque le dernier jour du terme est accompli ». Dès lors, la prescription
est acquise lorsque le dernier jour de celle-ci est achevé.
C. L’interruption et la suspension de la prescription
irrecevable l’action introduite 29 mois après la livraison.
83
1. L’interruption
26. Principe. Elle peut résulter d’un acte du créancier qui affirme sa
volonté de voir le paiement de sa créance ou d’une reconnaissance de sa
dette par le débiteur.
a. Les actes du créancier interruptif de la prescription
27. Principe. La matière est régie par l’a 2244 cc14, la liste qu’il fournit
est limitative. Toutefois, les dispositions de l’a 2244 cc n’étant pas d’ordre
public il est donc possible d’y déroger conventionnellement (eg une simple
lettre peut être interruptive de prescription), sauf exceptions prévues par
les textes.
28. Actes interrompant la prescription. Il faut distinguer entre le cas
où le créancier bénéficie d’un titre exécutoire et le cas ou le créancier n’en
bénéficie pas.
Titre exécutoire. Si le créancier bénéficie déjà d’un acte exécutoire un
commandement de payer par acte extra judicaire ou une saisie suffiront à
interrompre la prescription.
Absence de titre exécutoire. Si le créancier ne bénéficie pas d’un titre
exécutoire, une assignation ou citation en justice seront nécessaires. Ces
deux actions sont interruptible de prescription même s’il s’agit d’une
citation devant une juridiction incompétente, dans l’hypothèse où la
citation a été délivrée dans les conditions exclusive de toute bonne foi (cf
Cass 2ème civ, 16/12/2004, BC II n. 531).
29. Délais préfix. Les délais préfix, par opposition aux délais de
prescription, ne peuvent pas être interrompu.
b. La reconnaissance de sa dette par le débiteur
30. Principe. L’a 2248 cc prévoit que la prescription est interrompu par
la reconnaissance que le débiteur fait du droit contre lequel il prescrivait.
Cette reconnaissance peut être expresse ou tacite (eg paiement d’un
intérêt, demande d’un délai pour payer, invocation d’un compensation).
c. Les effets de l’interruption
31. Principe. En cas d’interruption, un nouveau délai commence à courir
et, en principe, la prescription nouvelle est de même nature que
l’ancienne.
32. Interversion. Les courtes prescriptions des a 227115, 227316 cc
sont fondées sur présomption de paiement. Dès lors, si la prescription est
interrompu pour l’une des cause limitativement prévue par l’a 2274 cc17, il
y a interversion de la prescription. Ainsi le délai de prescription ancien va
être remplacé par le délai trentenaire de droit commun. L’idée que l’aveu
et l’engagement du débiteur prouvent que le paiement n’a pas eu lieu et
14
L’a 2244 cc prévoit qu’ « une citation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie, signifiés
à celui qu'on veut empêcher de prescrire, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir ».
15
L’a 2271 cc prévoit que « l'action des maîtres et instituteurs des sciences et arts, pour les leçons qu'ils
donnent au mois; Celle des hôteliers et traiteurs à raison du logement et de la nourriture qu'ils fournissent, se
prescrivent par six mois ».
16
L’a 2273 cc dispose que « l'action des avoués [avocats] , pour le payement de leurs frais et salaires, se
prescrit par deux ans, à compter du jugement des procès ou de la conciliation des parties, ou depuis la
révocation desdits avoués [avocats]. A l'égard des affaires non terminées, ils ne peuvent former de demandes
pour leurs frais et salaires qui remonteraient à plus de cinq ans ».
17
L’a 2274 cc nous indique que « la prescription, dans les cas ci-dessus, a lieu, quoiqu'il y ait eu continuation
de fournitures, livraisons, services et travaux. Elle ne cesse de courir que lorsqu'il y a eu compte arrêté, cédule
ou obligation, ou citation en justice non périmée ».
84
qu’il existe un nouveau titre qui doit donc être soumis au droit commun.
2. La suspension
33. Principe. La suspension n’écarte pas le délai déjà couru ; elle arrête
temporairement le cours de a prescription qui recommence à courir
lorsque la cause de la suspension a disparu. Selon l’a 2251 cc, seule la loi
peut énoncer les causes de suspension d’une prescription. On distingue
deux cas principaux, l’incapacité (a 2252 cc) et le fait d’être époux (a
2253 cc).
34. Jurisprudence. La jurisprudence en fait une interprétation
extensive qui procède de l’application de l’adage contra non valentem.
Loi, convention, force majeure. Le caractère limitatif du code civil est
comblé par l’interprétation extensive de la jurisprudence qui considère de
manière générale que la prescription ne court pas contre celui qui est dans
l’impossibilité absolue d’agir par suite d’un empêchement quelque
résultant soit de la loi, de la convention ou de la force majeure (cf Cass
1ère civ, 04/02/1987, JCP 1987 II n. 20818).
Impossibilité morale. La jurisprudence a considéré qu’il peut y avoir
suspension en raison d’une impossibilité morale, dans le cas où le
créancier est dans l’ignorance de ses droits ou dans le cas où le débiteur a
obtenue un sursis d’exécution.
Fin de l’empêchement. La jurisprudence refuse d’appliquer l’adage
contra non valentem une fois que la cause de l’empêchement a pris fin si
le débiteur avait encore suffisamment de temps pour agir ensuite.
35. Délais préfix. En matière de délais préfix, contrairement aux délais
de prescription, aucune suspension n’est possible.
§ 2) Les effets de la prescription
36. Principe. L’effet majeur de la prescription est l’extinction de
l’obligation. Toutefois, elle ne se produit que si le débiteur se prévaut de la
prescription. Selon l’a 2223 cc18, le juge ne peut pas relever d’office le
moyen tiré de la prescription. Procéduralement, la prescription est
généralement invoquée en défense. Elle constitue une fin de non recevoir.
De plus, elle peut être soulevée en tout état de cause devant le juge du
fond (a 122 ncpc et a 2224 cc19).
37. Doctrine. En doctrine il existe une controverse sans grand intérêt
pratique quant à la portée de l’effet extinctif de la prescription. Deux
courants de pensées s’opposent :
Courant processualiste. La prescription n’atteint que l’action en justice
et laisse subsister l’obligation elle-même. Autrement dit la prescription
n’éteint pas l’obligation.
Thèse dite substantialiste. La prescription éteint à la fois l’action et
l’obligation. Cette thèse est majoritaire en doctrine et correspond à la
position de la jurisprudence. L’argument majeur invoqué est un
raisonnement par l’absurde, si la prescription avait pour seul effet
d’éteindre le droit d’agir en justice, cela aurait pour conséquence
l’imprescriptibilité des obligations qui ne nécessite pas d’une action en
18
L’a 2223 cc dispose que « les juges ne peuvent pas suppléer d'office le moyen résultant de la prescription ».
19
L’a 2224 cc prévoit que « la prescription peut être opposée en tout état de cause, même devant la cour
royale [la cour d'appel], à moins que la partie qui n'aurait pas opposé le moyen de la prescription ne doive, par
les circonstances, être présumée y avoir renoncé ».
85
justice.
86

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Droit des obligations

Introduction au droit des obligations

Source des obligations : comment né une obligation. Le régime des

Partie 1 : Les effets des obligations

Chapitre 1 : Les effets généraux

Le créancier d’une obligation dispose du droit d’exiger l’exécution de celle-

Section 1 : Les moyens de sauvegarde du droit de créance

Le créancier bénéficie d’un droit de gage général sur le patrimoine

Le code civil a voulu éviter que le risque de dépérissement soit accru ou

Le législateur a conféré une action directe à certains créanciers : permet

I. Domaine de l’action oblique

A. Le principe : tous les droits et actions du débiteur

L’action de se limite pas aux actions en paiement, on peut exercer

Droits attachés exclusivement à la personne. Quels sont ces droits ? Il

II. Les conditions de l’exercice de l’action oblique

A. Les conditions relatives au débiteur

Il faut une inaction de la part du débiteur. L’insolvabilité du débiteur. Il

B. Les conditions relatives à la créance

La nature de l’action oblique. Ce n’est pas un acte d’exécution, le

III. Les effets de l’action oblique

A. Les effets à l’égard du défendeur à l’action (d2)

Le créancier agit au nom de son débiteur. Le débiteur du débiteur est

B. Les effets à l’égard du débiteur dont le droit est exercé (d1)

L’action du créancier ne dessaisit pas d1, il pourrait lui-même agir contre

C. Les effets à l’égard des autres créanciers du débiteur d1

Sou - Section 2 : L’action paulienne

Art 1167 C.Civ. « les créanciers peuvent aussi en leur nom

I. Les conditions de l’action paulienne

A. Les conditions relatives à la créance

La créance doit être antérieure à l’acte attaqué. Si la créance est

La créance n’a pas besoin d’être constatée par un acte de force

Exception de l’exigence d’antériorité : dans le cas où une fraude est

La preuve de l’antériorité incombe au créancier et peut être rapportée par

B. Les conditions relatives à l’acte

- Les actés visés :

- Les actes exclus :

2. L’acte préjudiciable et frauduleux

- Caractère préjudiciable de l’acte :

La fraude paulienne consiste pour un débiteur D de conférer des droits à

Si le tiers n’est pas resté en possession du bien et l’a transmis à un autre

II. Les effets de l’action paulienne

Objet : protéger le créancier contre les actes frauduleux de son débiteur.

Sous - Section 3 : Les actions directes

La différence est que l’action directe confère au créancier un droit propre

L’action directe ne peut exister qu’en vertu de la loi. Il existe des

Actions directes dégagées par la jurisprudence :

Les effets des actions directes

- L’action directe crée un droit propre au profit du créancier qui va en

l’assureur, l’assureur peut opposer à la victime la nullité du contrat de

Section 2 : L’exécution de l’obligation

Sous – Section 1 : Le paiement volontaire

Le paiement est un acte ou un fait juridique ? Art 1108 code civil :

Celui qui paie : SOLVENS. Celui qui reçoit : l’ ACCIPIENS

Principe : l’indifférence de la personnalité du solvens. S’il y a paiement par

Si le tiers n’est pas intéressé : il ne doit pas être subrogé au droit du

Sauf dans l’hypothèse où le solvens est le débiteur, et, sauf si le paiement

Obligation de payer = obligation de donner et non une obligation de faire.

JP ancienne a admis le refus de la part du créancier dans le cas d’un

paiement est libératoire.

A. Les règles générales

Le créancier ne peut être contraint de recevoir en paiement une autre

a. Le créancier doit recevoir la chose même

Hypothèse où la chose remise ne sera pas exactement celle qui a été

Hypothèse de l’obligation facultative : le débiteur doit remettre un meuble