Representación legal de las personas naturales René D.

Navarro Albiña

NOCIONES SOBRE REPRESENTACIÓN LEGAL

DE LAS PERSONAS NATURALES
(PATRIA POTESTAD – GUARDAS)

René D. Navarro Albiña

Abogado
Académico de Derecho Civil
Universidad de Atacama

I). BASES CONCEPTUALES SOBRE LA REPRESENTACIÓN1

1). CONCEPTO

La representación es una institución mediante la cual, una persona queda obligada

o adquiere un derecho como consecuencia inmediata o directa del acto jurídico celebrado
en su nombre por un tercero debidamente facultado para tal efecto.

Su utilidad es manifiesta, permite el desarrollo del comercio, facilita las relaciones

jurídicas, etc. Además es necesaria para que determinadas personas (incapaces), puedan
actuar en la vida del Derecho.

El Código Civil francés confunde representación y mandato. No ocurre lo mismo en

nuestro Código, art. 1.448:

“Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada

por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos como si hubiese contratado él
mismo”.

2). NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN.

En doctrina se han planteado diversas teorías para explicar la naturaleza jurídica de

la representación, o en otras palabras, para señalar qué es jurídicamente hablando la
representación:

a. Teoría de la ficción: (Pothier) Según esta doctrina hay una ficción legal que hace aparecer
actuando al representado, en vez del representante quien es el que, en realidad, ha
celebrado el acto jurídico.

1
NAVARRO A., René “Teoría General de los contratos y contratos en particular”, Ediciones Jurídicas de Santiago, Santiago, 2005.

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b. Teoría del mensajero: (Savigny) El que celebra el contrato es el representado, quien utiliza
un nuntius (mensajero) para que le transmita su voluntad al otro contratante. Este
mensajero sólo actúa como vehículo de la voluntad del representado.

c. Teoría de la cooperación de voluntades: (Mitteis) Lo que en realidad existe, es una

cooperación de las voluntades del representante y del representado, de modo que entre
ambos forman la voluntad que dará origen al acto jurídico que se celebrará con la otra
parte.

d. Teoría de la modalidad: (Pilon - Levy Ullman) Esta teoría sostiene que el acto lo celebra el
representante, pero los efectos se radican en el representado. Es una modalidad y como tal,
modifica los efectos de los actos jurídicos. Para muchos autores, esta teoría cabe
perfectamente en nuestro ordenamiento jurídico, ello se desprende del artículo 1.448: “lo
que una persona ejecuta a nombre de otra...”, vale decir, quien actúa es el representante; luego
el mismo artículo agrega: ...”produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese
contratado él mismo”. Aquí se contiene el sentido, en cuanto modalidad, de esta institución:
los efectos del acto no siguen la regla general, sino que se radican en el representado.

3). CONSECUENCIAS DE ACEPTAR LA TEORÍA DE LA MODALIDAD

• El acto lo celebra el representante y en él deberá mirarse si hubo o no vicios en su manifestación

de voluntad;

• La regla general es que el acto sea puro y simple, la modalidad no se presume y quien la alegue
deberá probarla;

• Todo acto jurídico es susceptible de modalidades, por lo que cabe la representación en todos
aquellos casos en que la ley no la prohíbe;

• Sólo pueden celebrarse por medio de representante, aquellos actos que el representado podría
haber celebrado por sí mismo.

4). NUESTRA POSICIÓN

Tomar posición respecto de la naturaleza jurídica de alguna institución, nunca ha

resultado ser un tema pacífico. Sin embargo, creemos que las teorías anteriormente
expuestas pueden tener cabida, en su gran mayoría, en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, cuando se trata de una representación de carácter convencional, no cabe

duda que la postura doctrinal que más de adecua a ella es la teoría de la modalidad,
atendidos los fundamentos enunciados precedentemente.

Mas, las otras también pueden encuadrar en otras hipótesis. En este entendido, la
teoría de la ficción, es la que más se amolda a los casos de representación legal de las
personas naturales, tema que es objeto central del presente trabajo.

Finalmente en este punto, en el caso del artículo 103 del Código Civil, esto es, en el
mandato para celebrar matrimonio, creemos que esta figura cuadra perfectamente con la teoría
del nuncio, ya que el mandatario en dicha figura, no es más que un mero mensajero de la
voluntad ya determinada de alguno de los futuros contrayentes.

2
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5). CLASES DE REPRESENTACIÓN

La representación puede ser legal o convencional. Será legal cuando emane de la

ley, artículo 43: “Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su
tutor o curador.” Será en cambio voluntaria o convencional, cuando un acto jurídico la
establezca como modalidad dentro de éste, vgr. mandato con representación.

No obstante lo anterior, podemos encontrar un tercer tipo de representación,

distinta de la representación legal y la convencional. Se trataría de la representación
cuasicontractual, derivada del cuasicontrato de agencia oficiosa (arts. 2286 y ss. C.C.).

II). LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LAS PERSONAS NATURALES

1). GENERALIDADES

El artículo 43 del Código Civil, señala que son representantes legales de una
persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.

Este artículo no es tan preciso. En efecto, una redacción correcta hubiere sido
aquella que declarara que son representantes legales de una persona el padre o madre que
tuviere la patria potestad, o en su caso su guardador (tutor o curador).2

Lo anterior, debido a que no es el padre o madre “a secas”, el representante legal,

sino que -como lo veremos a continuación- aquel que tenga la patria potestad sobre el menor.

Por su parte, la inclusión del adoptante es también inoficiosa, ya que éste pasa a
tener respecto del adoptado la calidad y estado de padre o madre, respecto de su hijo de
filiación adoptiva aplicándose en consecuencia la regla anteriormente anunciada (art. 37
Ley N° 19.620).3

Finalmente, sólo es aplicable a las personas naturales, la noción de representación

legal, toda vez que las personas jurídicas actúan en la vida del Derecho a través de sus
órganos, pudiendo ella misma nombrar representantes convencionales, habida
consideración que a los entes ficticios no se los considera hoy en día como incapaces.

2). PERSONAS QUE NECESITAN SER REPRESENTADAS LEGALMENTE

Los sujetos de derechos que necesitan de la figura de la representación legal, son las
personas naturales que se encuentran dentro de las categorías de incapacidad.

Como sabemos, la regla general es que todas las personas sean capaces de ejercicio,
y esta plena capacidad se adquiere a los 18 años. Se define la capacidad de ejercicio como la
aptitud legal para ejercer los derechos y contraer obligaciones por sí mismo, sin el
ministerio o autorización de otra persona. Esta capacidad no es atributo de la
personalidad.4

2
Ex profeso, hemos dejado de lado el caso de representación legal del juez cuando actúa a nombre del deudor en el juicio ejecutivo en
donde forzadamente se enajenan sus bienes para hacer pago al acreedor. Escapa al objeto de estudio del presente trabajo.
3
Art. 37 Ley 19.620: “La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes
recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos
para contraer matrimonio (...)”.
4
La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y poder ejercerlos por sí misma. Del concepto dado, la capacidad,
por regla general, es de dos tipos: capacidad de goce o adquisitiva y capacidad de ejercicio. La capacidad que es atributo de la

3
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En nuestro Derecho, conocemos dos grupos de incapaces: los incapaces absolutos y

los incapaces relativos.

Los incapaces absolutos, sólo pueden actuar en la vida del Derecho a través de sus
representantes legales, no cabe otra alternativa. Sus actos no producen ni aun obligaciones
naturales, y no admiten caución (art. 1447 inc. 2°)5. La sanción a este respecto es la nulidad
absoluta (art. 1682 inc. 2°).

En cambio, los incapaces relativos tienen más alternativas al respecto. Desde luego,
actúan validamente a través de sus representantes legales, pero además pueden actuar
autorizados por ellos (hipótesis ex ante), o bien que su representante legal ratifique con
posterioridad el acto del incapaz relativo (hipótesis ex post). El no cumplimiento de tales
requisitos, genera la posibilidad de demandar la nulidad relativa del acto.

Con todo, pueden actuar respecto de los actos que tuvieren lugar con ocasión de su
peculio profesional, y en otros actos de Derecho de Familia, como el caso del reconocimiento
de un hijo o para actos testamentarios, conforme el artículo 262 (menores adultos), o para
contraer matrimonio (mayores de 16 años), conforme al artículo 5° N° 2 de la Ley 19.947.

Son incapaces absolutos (art. 1447 inc. 1°):

i). Los dementes. Entendiendo este término en su sentido natural y obvio, mas no
en su acepción técnico-siquiátrica, cabiendo aquí todas las hipótesis de enajenación
mental. Tampoco es menester que sea previamente declarado en interdicción por
demencia.6

ii). Los impúberes. Esto es, las damas menores de 12 años, y los varones menores
de 14.7

iii). Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Esta
nueva categoría fue incorporada por la Ley N° 19.904 de fecha 03/10/2003.
Antiguamente, eran incapaces absolutos los sordomudos que no podían dar a
entender por escrito. Con la modificación, se elimina la incapacidad de aquellas
personas sordas o sordomudas que, por ejemplo manejan el lenguaje de señas.

Son incapaces relativos (art. 1447 inc. 3°):8

personalidad es la capacidad de goce o adquisitiva, y podemos definirla como aquel atributo de la personalidad que consiste en la
aptitud de un sujeto para adquirir derechos, vale decir, ser titular de ellos. Tan importante es para el sujeto la capacidad de goce, que
llega a confundirse con el concepto mismo de personalidad, vale decir, ser persona (sujeto de derechos) es, en realidad, tener capacidad
de goce; todo individuo tiene capacidad de goce. La capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, nunca a la inversa.
Por lo mismo, no existen las incapacidades de goce generales, porque no puede concebirse una persona que se halle privada de todos los
derechos subjetivos. Sólo por excepción, algunos sujetos no pueden adquirir ciertos y determinados derechos, fundado en razones
superiores como el interés nacional, la seguridad, o el orden público. Por ejemplo, los artículos 964, 965 y 1.601 establecen algunas
incapacidades para suceder, esto es, para adquirir derechos hereditarios; también, los extranjeros no pueden adquirir el dominio sobre
inmuebles que se encuentren en zonas limítrofes, etc.
5
Las referencias de artículos sin otra mención, han de ser entendidas hechas al Código Civil.
6
El incapaz absoluto en este punto es el demente a secas, no el demente declarado en interdicción por demencia. La declaración de
interdicción sólo tiene efectos probatorios, habida consideración a lo dispuesto en el artículo 465: “Los actos y contratos del demente,
posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el
contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó
o celebró estaba entonces demente.
7
La subdistinción dentro de los impúberes: infante o niño, esto es, los menores de siete años es relevante en materia de capacidad
extracontractual, y en materia posesoria (arts. 2319 inc. 1°; 723 inc. 2°). Para los efectos de la nueva Ley de Tribunales de Familia, se
llama niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años, y adolescente a los mayores de 14 y que no hubieren cumplido
18 (art. 16 inc. final Ley 19.968).

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i). Los menores adultos. Esto es, las damas mayores de 12 y menores de 18 años, y
los varones mayores de 14 y menores de 18.

ii). Los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. En este
caso del dilapidador, a contrario de lo que ocurría con el demente es conditio sine
qua non el decreto de interdicción.

3). CLASES DE REPRESENTACIÓN LEGAL DE LAS PERSONAS NATURALES

En el presente trabajo, nos abocaremos al estudio de las normas relativas a la patria

potestad y a las guardas, atendido lo dispuesto en el artículo 43 ya citado.

4). LA PATRIA POTESTAD

4.1). CONCEPTO Y REGULACIÓN

La patria potestad se encuentra definida en el artículo 243 del Código de Bello, y

consiste en el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden al padre o madre
sobre los bienes de sus hijos no emancipados.9 La patria potestad se ejercerá también
sobre los derechos eventuales del que está por nacer.

Esta materia se encuentra regulada en el título X del libro I del Código Civil,
artículos 243 a 273. Tiene 5 párrafos:

§1. Reglas generales;

§2. Del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo y de su administración;
§3. De la representación legal de los hijos;
§4. De la suspensión de la patria potestad; y
§5. De la emancipación.

4.2). EJERCICIO

Cuando los padres viven juntos, la patria potestad es ejercida por el padre o la
madre o ambos conjuntamente por acuerdo suscrito por escritura pública (o acta extendida
ante oficial del Registro Civil) subinscrita dentro de 30 días de otorgada, al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo (artículo 245 inciso 1º). Si no existiere tal acuerdo, la
patria potestad le corresponderá al padre.

Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por quien tenga a su
cargo la tuición del hijo(a) (inciso 2º, artículo 245).10

Por la razón antedicha, es menester referirnos brevemente a la tuición. El ex

régimen de tuición de los hijos (hoy cuidado personal), se encuentra regulado en los
artículos 224 a 228, ambos inclusive, del título IX del libro I, del Código Civil. Tales normas,
fueron modificadas por la Ley de Filiación Nº 19.585 de 1.999.

8
Recordemos que se eliminó la incapacidad relativa de la mujer casada en sociedad conyugal (Ley 18.802 del año 1989).
9
En Chile, la patria potestad sólo se refiere a los “bienes”, quedando el aspecto personal de los hijos reservado a la tuición. En otros
países ello no ocurre de la misma forma. Por ejemplo, en Argentina la patria potestad se define como el conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de
éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado (art. 264 C.C. argentino).
10
Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés superior del hijo, puede atribuirse la patria potestad
a quien carece de la tuición.

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El Código Civil al regular este tema, distingue según si los padres viven o no
juntos. En el caso que éstos vivan juntos, el artículo 224 señala que toca de consuno a los
padres (o al padre o madre sobreviviente, en caso de fallecimiento de uno de ellos), el
cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.

Si los padres viven separados, la regla general señala que a la madre toca el
cuidado personal de los hijos (inc. 1º artículo 225). Esta regla general, tiene las siguientes
excepciones:

a) Corresponderá la tuición al padre, cuando así se hubiere acordado entre ambos

por escritura pública (o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil), la
que además debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo dentro del plazo de 30 días de otorgada. Este acuerdo puede revocarse,
cumpliéndose los mismos requisitos de su otorgamiento;
b) Cuando por razones de maltrato, descuido u otra causa calificada, y cuando así
se requiera en atención al interés superior del hijo, puede confiarse el cuidado al
otro de los padres que no incurriere en estas conductas gravosas para él o los
menores.

La Ley, también se coloca en la hipótesis que ninguno de los padres pueda ejercer
esta labor, por hallarse inhabilitados física o moralmente. En este caso, puede confiarse el
cuidado de los hijos a otra persona o personas competentes (artículo 226). Cuando el
tribunal elija a éstas, ha de preferir siempre a los consanguíneos más próximos, y sobretodo
a los abuelos (ascendientes).

El artículo 227, señala que en los juicios de tuición, siempre se oirá a los hijos y a los
parientes. El procedimiento es de trámite y resolución, breve y sumaria. Las resoluciones
ejecutoriadas que se dicten sobre la materia, se subinscriben también al margen de la
inscripción de nacimiento.

Otorgada que sea la tuición por el tribunal a uno de los padres -o acordada ésta por
escritura pública- no inhibe en caso alguno el derecho de visitas11 que tiene el padre o
madre que carece de la tuición, ni tampoco lo exime del deber de prestar alimentos al que
legalmente está obligado (artículo 229).

Según el inciso segundo del artículo 224, el cuidado personal del hijo concebido
fuera del matrimonio, corresponde al cónyuge que lo reconoció; y si no fuere reconocido
por ninguno, el juez determinará quién se encargará de esta obligación (tutor).

Respecto a la educación de los hijos, el artículo 236 señala que los padres tienen el
derecho-deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las
distintas etapas de su vida. Relacionado con lo anterior, el artículo 234 expresa que los
padres tienen la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud
ni desarrollo personal.

4.3). QUÉ COMPRENDE LA PATRIA POTESTAD

11
El padre o madre que no tiene la tuición, no es privado por este hecho del derecho-deber de visitas, que consiste en mantener con el
hijo(a) una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada, o en su defecto, decretada por el juez. Sin
perjuicio de lo anterior, puede suspenderse o restringirse este derecho, cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que
debe ser declarado por resolución fundada del tribunal (artículo 229 del Código Civil chileno).

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Como se dijo, la patria potestad tiene que ver con los aspectos patrimoniales del
hijo(a), más no con sus aspectos personales los que se reservan a la tuición.

Esta institución comprende tres subinstitutos básicos. Quien tuviere la patria

potestad, tiene:

i). la representación legal de los hijos;

ii). el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo;12 y
iii). la administración respecto de los bienes de estos últimos.

A). REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS HIJOS MENORES

Como señala René Ramos P.,13 la representación legal de los hijos constituye un
atributo de la patria potestad.

Los hijos son absolutamente o relativamente incapaces, dependiendo si son

impúberes o menores adultos, respectivamente. Ya señalamos precedentemente cómo
podían actuar ambos, en el caso de los impúberes sólo podían actuar válidamente en la vida
del Derecho a través de sus representantes legales.

Hemos destacado también, que el hijo(a) menor adulto tiene capacidad para
celebrar ciertos actos, como los actos (judiciales o extrajudiciales) que dicen relación con su
peculio profesional o industrial (art. 251)14; y ciertos actos del Derecho de Familia como
casarse, reconocer hijos y testar.

Fuera de los casos señalados, el hijo tiene que actuar representado, autorizado o
ratificado por su representante legal, el cual será quien tenga la patria potestad. Es menester
distinguir en este punto respecto de la representación extrajudicial y judicial del hijo.

a). Representación extrajudicial del hijo

El artículo 260 del Código Civil, dispone que los actos y contratos del hijo no
autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador
adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Pero
no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho
peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será
obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de
ellos.

Si el hijo menor adulto, celebra contratos ajenos a su peculio profesional,

representado o autorizado por su representante legal, es preciso distinguir si los padres
(que ejercen la patria potestad) se encuentran o no casados bajo el régimen de sociedad
conyugal.

Si hubiere régimen de sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre
fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria
potestad autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo,

12
Antiguo usufructo legal del padre o madre respecto de los bienes del hijo.
13
RAMOS P., René “Derecho de Familia”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 441 y ss.
14
No podemos perder de vista sin embargo, el artículo 254 que dispone: “No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes
raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con
conocimiento de causa.”

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obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen

de bienes (art. 1740) y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste
hubiere reportado de dichos actos o contratos (art. 261 inc. 1º).

Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo obligan, en la forma

señalada en el inciso anterior, al padre o madre que haya intervenido. Lo anterior no obsta
a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer
a las necesidades del hijo (art. 261 inc. 2º).

Como apunta René Ramos, no cabe autorización supletoria de la justicia para caso
de negativa del representante legal del hijo (como en el caso de las prohibiciones para
celebrar matrimonio). El fundamento, viene dado porque la judicatura sólo puede obrar a
virtud de texto expreso.15

En relación a la sanción a la falta del cumplimiento de esta formalidad ad

habilitatem, como señalamos, el artículo 260 establece que sólo obligará al hijo en su peculio
profesional. Si careciere de tal patrimonio especial, la sanción será la nulidad relativa del
acto o contrato (art. 1682).

Finalmente en este punto, es preciso que nos refiramos brevemente a los contratos
celebrados entre padres e hijos sujetos a patria potestad. El artículo 1796 prohíbe la
compraventa entre ellos (y la permuta por aplicación del artículo 1900), su sanción es la
nulidad absoluta (art. 10 y 1682). Sin embargo, respecto de los demás actos y contratos no
existe una prohibición expresa, de lo que se concluye que podrían contratar, siempre que
con ello no se produzca una incompatibilidad de intereses, la cual estaría vedada por el
principio de la proscripción del enriquecimiento ilícito o injusto.

b). Representación judicial del hijo

A esta temática, se refieren los artículos 263 y siguientes.

i). Juicios entre representante legal e hijo (art. 263)

Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que
ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le
dará un curador para la litis. El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con
el hijo, sea como demandante o como demandado, le proveerá de expensas para el juicio
(expensas para la litis), que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración
la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes.

ii). Juicios en donde el hijo es actor (art. 264)

El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o
representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen
de manera conjunta. Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la
acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo,
podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis.

iii). Juicios en donde el hijo es demandado civilmente (art. 265)

15
Ob. cit., cita el autor a Somarriva y a Rossel, p. 443.

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En las acciones civiles contra el hijo deberá el actor dirigirse al padre o madre que
tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en
conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos. Si el padre o
madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez
suplirla, y dará al hijo un curador para la litis.

iv). Acciones penales en contra del hijo (art. 266)

No será necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente

contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a
suministrarle los auxilios que necesite para su defensa.

B). DERECHO LEGAL DE GOCE

a). Concepto

El artículo 250, establece que la patria potestad confiere el derecho legal de goce
sobre todos los bienes del hijo. La definición legal de este instituto, la entrega el inciso
primero del artículo 252, que expresa:

“El derecho legal de goce es un derecho

personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes
del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la
forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no
son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son
fungibles.”16

La ley 19.585 cambió la nomenclatura, antiguamente esta temática hacía referencia a

un usufructo legal del titular de la patria potestad. El cambio se justifica, toda vez que no
estamos en presencia de un derecho real, porque no da derecho de persecución (esencia de
los derechos reales) contra terceros adquirentes de los bienes del menor; además, tampoco
exige caución ni inventario solemne de bienes como en el artículo 775. Sin perjuicio de lo
anterior -y para no confundir a aquellos operadores jurídicos que todavía le llaman
usufructo legal- el legislador expresa en el inciso final del artículo 252 que el derecho legal
de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los
bienes del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas
del derecho real de usufructo (Título IX del Libro II).

b). Bienes que comprende el derecho legal de goce

Sin perjuicio que el artículo 250, señala que el derecho legal de goce comprende
“todos” lo bienes del hijo, la misma norma exceptúa los siguientes bienes:

i). Los adquiridos a raíz del ejercicio de empleo, profesión, oficio o industria
(peculio profesional);
ii). Los adquiridos a título gratuito siempre que el donante o testador hubiere
dispuesto: que quien ejerza la patria potestad no tenga el goce o administración del
mismo bien; como condición la emancipación; o expresamente, que el goce lo tenga
el causahabiente;

16
Podríamos decir que este derecho, es la remuneración legal de quien ejerce la patria potestad.

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iii). Las herencias y legados que hubieren pasado al hijo por incapacidad,
indignidad o desheredamiento del que tuviere la patria potestad; y
iv). El 50% de los productos de las pertenencias mineras del hijo.

b). Características del derecho legal de goce

Como lo expresa el artículo 252, se trata de un derecho personalísimo, que lo

convierte en intransferible e incomerciable, adoleciendo de objeto ilícito su venta y
enajenación (arts. 1810, 1464 Nº 2). Es además inembargable (art. 2466 inc. final).

No obliga a rendir ni fianza o caución, ni facción de inventario solemne. El padre

o madre no es obligado, en razón de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caución de
conservación o restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 124.17 Pero si no hace inventario solemne, deberá llevar una
descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos (art. 252 inc. 2º).

Cuando el derecho legal de goce corresponda a la madre casada en sociedad

conyugal, ésta se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de
lo que en él obtenga. Esta separación se regirá por las normas del artículo 150 (art. 252 inc.
3º).

Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado

otra distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes (art. 252
inc. 4º).

C). ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO

a). Bienes que se administran

Respecto de los bienes que conforman el peculio profesional o industrial del

hijo(a) menor adulto, su administración corresponde a éste como si fuere mayor de edad. El
artículo 251 señala que el hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce
de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254. Este
último, establece que no se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del
hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios,
sin autorización del juez con conocimiento de causa.

Respecto de los otros bienes del hijo, se aplica el artículo 253 que señala:

“El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del
hijo tendrá su administración, y el que se encuentre privado de
ésta quedará también privado de aquél.
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no
puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo el derecho legal de
goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la
propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la
administración.”

17
Esta norma se refiere a ciertas prohibiciones especiales para contraer matrimonio, relativa a las segundas nupcias. El artículo 124,
establece: “El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse,
deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o
con cualquiera otro título. Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.”; por su parte, el artículo 127,
dispone: “El viudo o viuda por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo
124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.”

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Representación legal de las personas naturales René D. Navarro Albiña

Volveremos más adelante sobre la noción de administración, y qué comprende ésta

(reparación, conservación y cultivo), cuando tratemos sobre las guardas.

b). Facultades de administración

Se ha dicho, que las facultades de administración del titular de la patria potestad

son amplias, sin embargo tiene las siguientes limitaciones:

i). Por lo pronto, la establecida en el artículo 254 recién citado, respecto de la enajenación o
gravamen de inmuebles del hijo, aunque pertenezcan a su peculio profesional. Sólo podrá
llevarse a cabo, previa autorización judicial con conocimiento de causa. Sanción, nulidad
relativa.

ii). La contenida en el artículo 255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los
bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia
deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores.
Esta norma nos obliga a relacionarla con los artículos 402, 407 y 397.

- Donaciones de bienes inmuebles: no caben bajo ningún respecto, ni aun con

autorización judicial. Su sanción, nulidad absoluta por ilicitud del objeto, ya se
incumpliría una norma prohibitiva (art. 402 inc. 1º).

- Donaciones de bienes muebles: sólo con previo decreto de juez podrán hacerse
donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez,
sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir
a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean
proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo
notable los capitales productivos (art. 402 inc. 2º). Su sanción, será la nulidad
relativa, habida consideración que se estaría omitiendo una formalidad habilitante,
establecida en atención al estado de las partes. Respecto a los gastos de poca monta, se
aplica el inciso final del artículo 402, que dispone: los gastos de poco valor para
objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la precedente
prohibición.

- Arriendos: quien tenga la patria potestad, no podrá dar en arriendo los bienes
raíces urbanos, por más de 5 años, ni por más de 8 si son rústicos, ni por más
tiempo que el que falte para que el menor adquiera la mayoría de edad (art. 407).
Sanción: inoponibilidad.

- Repudiación y aceptación de una herencia: el que tenga la patria potestad, no podrá

repudiar ninguna herencia deferida al hijo, sin decreto de juez con conocimiento de
causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario (art. 397).

iii). La contenida en el artículo 1.322, Partición. requiere de autorización judicial para

provocar la partición de las herencias o de bienes raíces en que tenga interés el hijo.

c). Responsabilidad del administrador

El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta

de la culpa leve. La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los

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frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita
a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes (art. 256).18

Si bien es cierto, no existe una obligación de rendir cuenta propiamente tal, como
ocurre con los mandatarios, al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos
en conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes.

d). Extinción de la administración

Termina la administración por:

- Emancipación;
- Suspensión de la patria potestad (art. 267 inc. 2º);
- Sentencia judicial, en caso de dolo o de grave negligencia habitual. Ésta
debe inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

4.4). SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la ejerce,
por su menor edad, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su
larga ausencia u otro impedimento físico, de los cuales se siga perjuicio grave en los
intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee. En estos casos la
patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las mismas
causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda (art. 267).

La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con

conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de
menores; salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre, caso en el cual la
suspensión se producirá de pleno derecho. El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el
padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la
suspensión. La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (art. 268).

4.5). EMANCIPACIÓN

El hecho que pone fin a la patria potestad, es la emancipación de los hijos. La

emancipación puede ser legal o judicial (artículo 269 y siguientes).

Las causales de emancipación legal y judicial, están señaladas taxativamente en la

Ley, en los artículos 270 y 271 del Código Civil, respectivamente.

Son causales de emancipación legal: la muerte del padre o madre (a menos que el
otro lo sobreviva y esté habilitado para ejercerla); el decreto de posesión provisoria de los
bienes del padre o madre desaparecido, dictado en el proceso judicial de declaración de
muerte por desaparecimiento (a menos que al otro le corresponda ejercerla); el matrimonio
del hijo; y la mayoría de edad del hijo.

Las causales de emancipación judicial, a su vez, son: maltrato habitual (a menos

que corresponda ejercerla al otro padre); abandono (a menos que corresponda ejercerla al

18
El artículo 2481 Nº 4, otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado de 4ª clase, “por los bienes de su propiedad que
fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.”

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otro padre); sentencia que condene al padre o madre a un delito que merezca pena aflictiva
(más de tres años y un día), a menos que el juez estime que no existe riesgo para el menor
atendida la naturaleza del delito, o que no corresponda al otro ejercerla; e inhabilidad física
o moral del padre o madre (si no le corresponde al otro ejercerla).

Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable. Se exceptúa de esta regla la

emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral
del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del
respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha
cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste que la recuperación de la patria
potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la revocación
sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo. La revocación de la emancipación procederá por una sola vez (art. 272).

El hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda (art. 273).

5). GUARDAS

5.1). CONCEPTO Y REGULACIÓN

Guardas es el término genérico que engloba a las tutelas y curatelas.

Etimológicamente hablando, la voz tutela proviene del latín tuere: defender, proteger; y
curatela de curatio, cuidado.

Su regulación se encuentra en el título XIX del Código Civil, artículos 338 y

siguientes.

Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a
favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus
negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección
debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente
guardadores (art. 338).

Los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman pupilos (art. 346).

5.2). DIFERENCIAS ENTRE TUTELAS Y CURADURÍAS19

Las tutelas se dan sólo a los impúberes (art. 341); las curatelas al resto de los
incapaces, e incluso a patrimonios sin titular, como en el caso de la herencia yacente.

Las curatelas por regla general, sólo se refieren a los bienes. La tutela a la persona y
bienes del pupilo.

La tutela no admite clasificación, ya que sólo existe la del impúber. Como veremos
más adelante, las curatelas sí. El incapaz puede proponer a su curador, no así a su tutor.

5.3). CARACTERES COMUNES

- Son cargos obligatorios;

19
RAMOS ob. cit., p. 524 y 525.

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- Se otorgan a quienes no estén bajo patria potestad, o ésta se encuentre

suspendida. Lo que no obsta a que exista una curaduría adjunta
paralelamente con la patria potestad;
- Los guardadores por regla general son personas naturales.
Excepcionalmente pueden ser guardadores los Bancos,20 y las personas
naturales o jurídicas que se encuentren inscritas en el Registro Nacional
de Discapacidad.21

5.4). CLASIFICACIONES

Las guardas son tutelas y curatelas. Las tutelas, como dijimos se dan a los
impúberes y comprenden su persona y bienes.

Las curatelas pueden ser: generales, de bienes, adjuntas y especiales.

Curadurías generales: éstas, se extienden tanto a la persona y bienes del pupilo

(art. 340).

Según el artículo 342, están sometidos a curaduría general:

- los menores adultos;

- los disipadores interdictos de administrar lo suyo;
- los dementes interdictos; y
- los sordos o sordomudos que no puedan darse a entender claramente.

Curadurías de bienes: son aquellas que no alcanzan a la persona, sino que sólo a
los bienes. De acuerdo al artículo 343, se llaman curadores de bienes los que se dan a los
bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer.

Curadurías adjuntas: según el artículo 344, se llaman curadores adjuntos los que se
dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o
curaduría general, para que ejerzan una administración separada.

20
Ley General de Bancos art. 86 Nº 4.
21
El art. 18 bis. de la Ley Nº 18.600, modificada por la Ley Nº 19.735, dispone: “Las personas naturales o jurídicas que se encuentren
inscritas en el Registro Nacional de la Discapacidad y que tengan a su cargo personas con discapacidad mental, cualquiera sea su edad,
serán curadores provisorios de los bienes de éstos, por el solo ministerio de la ley, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1).
Que se encuentren bajo su cuidado permanente. Se entiende que se cumple dicho requisito: a) cuando existe dependencia alimentaria,
económica y educacional, diurna y nocturna, y b) cuando dicha dependencia es parcial, es decir, por jornada, siempre y cuando ésta
haya tenido lugar de manera continua e ininterrumpida, durante dos años a lo menos; 2) Que carezcan de curador o no se encuentren
sometidos a patria potestad; 3) Que la persona natural llamada a desempeñarse como curador provisorio o, en su caso, los
representantes legales de la persona jurídica, no estén afectados por alguna de las incapacidades para ejercer tutela o curaduría que
establece el párrafo 1° del Título XXX del Libro Primero del Código Civil. Si las circunstancias mencionadas en el inciso anterior
constaren en el Registro Nacional de la Discapacidad, bastará para acreditar la curaduría provisoria frente a terceros el certificado que
expida el Servicio de Registro Civil e Identificación. La curaduría provisoria durará mientras permanezcan bajo la dependencia y
cuidado de las personas inscritas en el Registro aludido y no se les designe curador de conformidad con las normas del Código Civil.
Para ejercer esta curaduría no será necesario el discernimiento, ni rendir fianza, ni hacer inventario. Estos curadores gozarán de
privilegio de pobreza en las actuaciones judiciales y extrajudiciales que realicen en relación a esta curaduría y no percibirán retribución
alguna por su gestión. Las disposiciones del Código Civil sobre los derechos y obligaciones de los curadores se aplicarán en todo lo que
resulte compatible con la curaduría que en este artículo se señala.”

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Curadurías especiales: son dadas para negocios particulares, por ejemplo un

curador ad litem (arts. 345, 154, 124).

Por otra parte, de acuerdo a su origen, las guardas admiten la siguiente

clasificación: testamentarias, legítimas y dativas (art. 353).

Guarda testamentaria: es aquella que se constituye por acto testamentario.

Guarda legítima: es aquella que confiere la ley a los parientes o cónyuge del
pupilo.

Guarda dativa: es la que confiere el juez.

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