LE CREDIT A LA CONSOMMATION

TITRE PRELIMINAIRE : PRET D'ARGENT ET TAUX

D'INTERET

* Depuis la Rome Antique, il est communément admis que la fixation du

taux d'intérêt dans les prêts d'argent ne peut être abandonnée à la liberté
contractuelle, sans risquer de voir les emprunteurs abusés par des taux
excessifs pratiqués par les usuriers. Cette méfiance à l'égard du taux
d'intérêt a abouti en droit canonique à la prohibition du principe même
du prêt à intérêt, interdiction reprise ensuite par le Droit de l'Ancien
Régime.

Après l'abolition de ces contraintes sous la période révolutionnaire, le

Code Civil de 1804, bien que proclamant le principe de l'autonomie de la
volonté, instaura néanmoins dans son article 1907 la règle selon laquelle
le taux d'intérêt ne pouvait pas dépasser une certaine limite fixée par
l'autorité réglementaire. Le législateur contemporain, plus souvent dans
le but de maîtriser le développement du crédit et de lutter contre les
tendances inflationnistes que de protéger les intérêts individuels des
emprunteurs, adopta une réglementation d'ordre public économique dont
le texte actuellement en vigueur résulte de la loi n°66-1010 du 28
décembre 1966 relative à l'usure, modifiée par les lois n°72-06 du 3
janvier 1972, n°75-601 du 10 juillet 1975, n° 79-596 du 13 juillet 1979,
n°85-1321 du 14 décembre 1985 et n°89-1010 du 31 décembre 1989,
devenue depuis articles L 313-1 et suivants du Code de la
Consommation, dispositions qui complètent par ailleurs celles des articles
1905 à 1908 du Code Civil sur le prêt à intérêt.

Il ne s'agit pas de règles propres au droit de la consommation car elles

ont vocation à s'appliquer à l'ensemble des opérations de prêt à intérêt, et
ce, quelle que soit la qualité des parties. Il existe une réglementation
spécifique relative aux prêts souscrits par les consommateurs et résultant
des lois du 10 janvier 1978 et du 13 juillet 1979 que nous exposerons en
détail dans le présent chapitre. Cependant, dans la mesure où ces
dispositions de droit commun s'appliquent à l'ensemble des prêts
d'argent, et donc à ceux souscrits par les consommateurs, il nous a paru
indispensable d'en exposer, à titre préliminaire, les règles essentielles.

CHAPITRE I LA FORMATION DU CONTRAT DE PRET

La fixation d'un taux d'intérêt est le point essentiel qui distingue le

prêt à intérêt, régi par les articles 1905 à 1908 du Code Civil, du prêt
de consommation, régi par les articles 1892 à 1904.

Alors que le contrat de prêt est traditionnellement rangé dans la

catégorie des contrats réels, c’est à dire qui se forment par la remise

222
 de la chose prêtée, la Cour de cassation exclue depuis peu de cette
catégorie les prêts consentis par des professionnels du crédit (Cass
Civ I 27 mai 1998, Bull Civ I, n° 186, Defrenois 1998, p 1054 obs
Delebecque, p 21 note Piedelièvre, D 1999, somm p 28 obs Jobard-
Bachelier, jur p 194 note Brushi, RGDA 1998 p 757 obs Mayaux en
ce qui concerne les prêts immobiliers soumis au code de la
consommation et, de façon générale, Cass Civ I 28 mars 2000, Bull
Civ I n° 105 D 2000, comm p 482 note Piedelièvre).

Cependant, et bien avant que cette distinction ait été faite, il a

toujours été considéré que le caractère onéreux du prêt à intérêt
justifiait que sa conclusion soit soumise à des conditions de forme et
de fond plus rigoureuses que celles affectant les prêts à titre gratuit.

Section I CONDITIONS DE FORME

* A l'inverse du prêt gratuit, le contrat de prêt onéreux obéit à des règles

de forme strictes. Interprété a contrario, l'article 1905 du Code Civil
suggère qu'en principe le prêt d'argent est gratuit. La Doctrine et la
Jurisprudence en déduisent qu'il ne peut produire d'intérêt que
moyennant une stipulation expresse du contrat (Cass Civ I 23 juillet
1974, D 1975, 586 note Stoufflet). Cette règle ne reçoit exception que
lorsque les sommes prêtées entrent en compte courant pour lequel la
jurisprudence admet que le solde débiteur produit intérêt de plein droit
au profit de la banque. Mise à part cette exception, et à défaut d'une telle
stipulation, le prêt est réputé être consenti à titre gratuit.

• Portée de la stipulation d'intérêt Si le principe de la nécessité

d'une stipulation expresse d'intérêt a communément été admis par
la doctrine et la jurisprudence, la portée d'une telle stipulation
quant au montant du taux pratiqué a fait l'objet d'une controverse
aussi profonde que durable. Le second alinéa de l'article 1907 du
Code Civil dispose clairement que "le taux de l'intérêt
conventionnel doit être fixé par écrit". Le problème s'est tout de
suite posé de savoir si cette formalité était requise ad
probationem ou ad solemnitatem. Après une longue période
d'incertitude, la Cour de Cassation en combinant ce texte avec les
dispositions de la loi du 28 décembre 1966 devait trancher
clairement le débat en faveur des partisans de la thèse de la
validité. L'article 4 de la loi du 28 Décembre 1966, aujourd'hui
article L.313-2 du Code de la Consommation, dispose en effet
que le taux effectif global doit être mentionné dans tout écrit
constatant un contrat de prêt. La Cour de Cassation en déduit
qu'"il résulte de la combinaison des articles 1907 alinéa 2 du
Code Civil et 4 de la loi du 28 Décembre 1966 qu'en matière de
prêt d'argent, l'exigence d'un écrit mentionnant le taux effectif
global est une condition de validité de la stipulation d'intérêt"

223
 (Cass Civ I 24 juin 1981, Bull Civ I 233 et 234, D 1982, 397
note Boizard, JCP 1982, II 19713, note Vasseur, Banque 1982,
236 obs Martin). Cette règle est de porté générale et
s’applique à tous les prêts, y compris ceux conclu sous la forme
authentique et à destination professionnelle (Cass. 1re civ., 22
janvier 2002, SARL Mathy c/ Banque Française de Crédit
Coopératif (BFCC): Juris-Data n° 2002-012662, BICC 15 mars
2002, n° 268 p 16, D 2002, Jur. P 2670 note Anne Debet, JCP E
2002, 1205, note A. Morin, JCP N 2002, n° 39, 1529, note
Laurent Leveneur, également l’étude de Marc Mariani in JCP E
2002, Commentaires n° 15050 , également 1ere civ 6 mai 2003,
17 janvier 1995, bull n° 36 qui juge qu’à défaut d’écrit
mentionnant le taux d’intérêt conventionnel, l’indication du taux
d’intérêt sur les relevés de compte ne répond pas au exigences
légales.)

Pour les découverts en compte, cette obligation ne s’arrêt pas à la

souscription du contrat de prêt. Elle se poursuit au délà, la
jurisprudence imposant à la banque de faire figurer sur les relevés de
compte ou les tickets d’agios le taux pratiqué. A défaut, le taux légal
est appliqué à compter du premier relevé omettant la mention (Cass
com 5 octobre 2004, pourvoi n° 01-12.435, D 2004 AJ p 2711)

Lorsque le taux d’intérêt est assorti d’une clause de variabilité, le

prêteur est tenu de faire figurer le TEG sur ses relevés, quand bien
même il s’agirait d’une lause de variabilité automatique prévue par
un contrat de prêt notarié ( 1ere civ 19 octobre 2004, D 2004, jur p
2932, obs Valérie Avena-Robardet)

En cas d'inobservation de cette règle, la jurisprudence sanctionne la

stipulation d'intérêt irrégulière non pas par la nullité mais en substituant
au taux conventionnel le taux de l'intérêt légal (Cass Civ I 24 juin 1981
précité).

On précisera enfin que les dispositions de l'article L 313-2 du Code de la

Consommation sont édictées sous peine d'une amende de 30.000 francs.

* Comptes bancaires Curieusement, et malgré les termes clairs

employés par la Cour de Cassation, les établissements bancaires avaient
(et ont toujours) maintenu l'habitude de calculer des intérêts en dehors
de toute stipulation écrite sur les débits des comptes de leurs clients à un
taux d'intérêt différent de l'intérêt légal et dénommé trop souvent à tort
"intérêt conventionnel", justifiant leur attitude par une référence à des
"usages bancaires".

En édictant que cette règle, prescrite pour la validité de la stipulation

d'intérêt, était d'application générale, qu'il ne pouvait y être dérogé,

224
même en matière d'intérêts afférents au solde débiteur d'un compte
courant et qu'à défaut d'écrit fixant le taux de l'intérêt conventionnel, le
taux légal était seul applicable au solde débiteur du compte courant, la
Cour de Cassation a bouleversé la douce quiétude qui prévalait dans le
landerneau bancaire (Cass Civ 1ere 9 février 1988, Bull Civ I n° 34, JCP
1988 II 21026 note Gavalda et Stoufflet, Rev Banque 1988, 590, note
Rives-Lange, Cass Com 12 avril 1988, D 1988, 309, concl Jéol, RTDCiv
1988, 733 obs Mestre, cf Vasseur, D 1988, Chron p 157, Cass Com 23
novembre 1990, JCP 1991, Jur n° 21710 note Stoufflet).

Ces décisions étaient d'autant plus embarrassantes pour les banques que
la Cour de Cassation, écartant l'argument tiré par ces dernières des
dispositions de l'article 1906 du Code Civil, ouvrait par ailleurs la voie au
remboursement des intérêts échus postérieurement à la date d'entrée en
vigueur du décret n° 85-944 du 4 septembre 1985 qui détermine le mode
de calcul du TEG (taux effectif global), lorsqu'il s'agit d'un découvert en
compte en énonçant que "si en application de l'article 1906, le paiement
d'intérêt fait preuve du caractère onéreux du prêt, ce texte ne s'oppose
cependant pas à la répétition de la partie du prêt illégalement perçue au
regard des articles 1907 du Code Civil et 4 de la loi du 26 décembre
1966" (Cass Com 9 avril 1991, D 1991 385 note Vasseur, JCP ed. N
1992 II 344 note Stoufflet).

La Cour de Cassation devait ensuite préciser qu'en l'absence d'une

stipulation écrite portant sur le taux de l'intérêt conventionnel, l'indication
du taux sur les relevés de compte ne répondait pas à l'exigence de l'article
1907 alinéa 2 du Code Civil, lors même qu'elle ne faisait pas l'objet d'une
protestation du client (Cass Civ I 17 janvier 1995, D 1995 Jur p 231 note
(très critique Martin), et que la réception sans protestation ni réserve,
par le titulaire du compte, des relevés qui lui étaient adressés, ne
pouvaient suppléer l'absence de fixation préalable par écrit du taux
conventionnel, du moins en ce qui concerne les agios perçus après
l’entrée en vigueur du décret du 4 septembre 1985 (Cass Com 10 mai
1994, D 1994, Jur p 550 note Martin, Cass Com 9 mars 1993, D 1993
IR 1994, Cass Com 13 février 1996, RJDA mai 1996 n° 353 p 478, Cass
Com 9 mars 1999, JCP 1999, II 10173 note Auckenthaler).

• La loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001. La loi du 11 décembre

2001, dite Loi Murcef , est venue préciser le cadre juridique des
relations entre les banques et leurs clients1. Elle devrait sensiblement
améliorer l’information des consommateurs et clarifier les droits et
obligations des parties en ce domaine. A compter du 14 décembre
2002, les banques sont tenues, par l’article L 312-1-1 du code
1
Patrice Bouteiller, Le nouveau cadre
juridique des relations entre les banques et
leurs clients, Contrats, concurrence,
consommation mars 2004 chronique n° 5

225
 monétaire et financier, de faire signer à leurs clients une convention
de gestion de compte portant notamment sur les conditions générales
et tarifaires d’ouverture, de fonctionnement et de clôture selon des
modalités définies par un arrêté du ministre de l’économie et des
finances après avis d’un comité consultatif.

L’article L 122-4 du code de la consommation, modifié par la loi du

11 décembre 2001, ajoute que la convention doit préciser le montant ou
le mode de calcul des intérêts et autres frais ou commission prélevés en
rémunération des découverts et facilité de caisse.

Lorsqu’il envisage de modifier ses conditions tarifaires,

l’établissement bancaire doit, selon l’article L 312-1 du CMF, le faire
savoir trois mois à l’avance à son client qui dispose de deux mois à
compter de cette notification pour faire connaître éventuellement son
refus. L’absence de contestation dans ce délai vaut acceptation des
nouveaux tarifs.

Section II CONDITIONS DE FOND

* Les parties tirent du premier alinéa de l'article 1907 du Code Civil le

droit de déterminer librement le taux d'intérêt du prêt qu'elles concluent.
Si elles omettent d'en préciser le montant, le taux appliqué sera celui de
l'intérêt légal. Celui-ci, depuis la loi du 23 juin 1989, est fixé par décret
pour la durée de l'année civile, et est égal, pour l'année considérée, à la
moyenne arithmétique des douze dernières moyennes mensuelles des
taux de rendement actuariel des adjudications des Bons du Trésor à taux
fixe à treize semaines.

Ce taux sera également appliqué, mais cette fois-ci sur le fondement de

l'article 1153 du Code Civil, lorsque le capital d'un prêt gratuit n'a pas été
honoré à son échéance (Cass Civ I 16 février 1988, JCP 1988, G IV,
154) et ce, à compter de la mise en demeure du débiteur. Cela étant, si
les parties conviennent d'un intérêt conventionnel, il doit, pour être
valable, répondre à deux conditions de fond essentielles : il doit être
déterminé (I) et ne pas être usuraire (II).

Sous-section I La détermination du taux d'intérêt

§ 1 Le taux effectif global

* Le taux d'intérêt constitue la rémunération par l'emprunteur du capital

prêté. Il dépend d'un certain nombre de facteurs, dont le délai dans lequel
les parties ont convenu de rembourser le prêt, le taux de rendement du

226
marché pour des opérations financières similaires, les frais de
fonctionnement de l'organisme prêteur et les risques d'insolvabilité de
l'emprunteur.

Très étrangement, l'article 1907 du Code Civil n'en donne aucune

définition. Si on admet en règle générale que l'intérêt se calcule au moyen
d'un taux appliqué au capital et s'exprime en somme d'argent, aucune
disposition légale n'interdit qu'il puisse s'exprimer en une autre chose
fongible. De même, le Code Civil ne précise pas la façon dont être
calculé le taux d'intérêt et, si une méthode de calcul a pu être choisie, il
n'indique pas l'assiette à partir de laquelle elle doit être appliquée. S'il est
traditionnellement exprimé en pourcentage par rapport au capital prêté,
la pratique bancaire ajoute à ce taux nominal proprement dit un certain
nombre de frais et commissions qui viennent compléter la rémunération
du prêteur.

De façon à pouvoir comparer valablement la véritable rémunération du

prêteur au taux de l'usure, le législateur de 1966 a introduit la notion de
taux effectif global qui détermine l'assiette et la méthode de calcul du
taux d'intérêt. C'est ce taux effectif global qui doit être, sous peine
d'amende de 30.000 francs selon l'article L 313-2 du Code de la
Consommation, mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt
et qui détermine la rémunération du prêteur (sur l’application de ce texte
en dehors du droit de la consommation après la loi du 26 juillet 1993, cf
Mathieu, GP 15/16 novembre 2000, chron p 2).

* L'assiette du taux effectif global Au taux nominal proprement dit,

l'article L 313-1 du Code de la Consommation ajoute, pour constituer le
taux effectif global, les frais, commissions ou rémunérations de toute
nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont payés ou dûs à des
intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l'octroi du
prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent à
des débours réels.

Dès lors qu'un coût est mis à la charge de l'emprunteur, il doit entrer dans
la détermination du TEG. Ainsi, des frais et commissions versés à des
intermédiaires même en vertu d'un acte distinct du prêt (Cass Crim 30
Janvier 1975, Bull Crim n° 38), des primes d'assurance-vie imposées par
le prêteur (Cass Crim 12 octobre 1976, GP 1976, 2, jur p 762), des frais
de dossier (Cass Crim 4 octobre 1978, Bull Crim n° 258), des impôts et
taxes (Cass Civ I 21 Janvier 1992, Bull Civ I n° 22, D 1992, IR 72), des
frais d’acte notarié et d’inscription hypothécaire – tout le moins s’ils sont
déterminables lors de la réalisation de l’acte (Cass 1ere civ 30 mars 2005,
RTDCom 2005. 575 obs Dominique Legeais, D 2005, jur p 2757 note
G. Biardeaud et P. Flores) sont intégrés par la jurisprudence dans le
calcul du TEG.

Il a par contre été jugé que les sommes dues en vertu d'une clause pénale

227
n'entraient pas dans la détermination du TEG (Cass Com 22 février
1977, D 1977, IR 244), tout comme les frais d'une assurance librement
consentie par l'emprunteur (Paris 11 janvier 1982, D 1982, IR 413 obs
Vasseur), ou la TVA lorsqu'elle est récupérée par l'emprunteur (CA
Bordeaux 22 Janvier 1980, JCP ed G IV p 392).

• Méthode de calcul La méthode de calcul, initialement fixée par

l'article 1er du décret du 4 septembre 1985, devenu R 313-1 du code
de la consommation, pris en application de la loi de 1966, a été
modifiée partiellement par les décrets n° 2002-927 et 2002-928 du
10 juin 2002 (JO du 11 juin 2002 p 10357, voir à ce sujet l’étude
d’Yves Husset in JCP ed E, I n° 1506). Ces textes, qui mettent la
France en conformité avec la Directive européenne n° 98-7 du 16
février 1998 (D 1998, Leg, p 157) qui a choisi de retenir, pour
l’ensemble de la Communauté européenne, qu’une seule méthode de
calcul (D 2002, actualités législatives p 2035), distinguent selon la
nature des prêts.
.

1°) Pour les prêts destinés à financer les besoins d’une activité
professionnelle, les prêts aux personnes morales de droit public et les
prêts immobilier, ainsi que les prêts souscrits avant le 1er juillet 2002 :

le taux effectif global d'un prêt est un taux annuel, proportionnel au

taux de période, à terme échu et exprimé pour cent unités
monétaires.

Cette méthode consiste à multiplier le taux de période par le nombre de

périodes comprises dans l’année.

Ainsi, pour un taux mensuel de 1%, le taux annuel est de 1 * 12 = 12 %,

même si, en cours d’année, l’emprunteur a effectué à des
remboursements.

2°) Pour les prêts mobiliers souscrits à des consommateurs à partir

du 1er juillet 2002 :

le taux effectif global est un taux annuel, à terme échu et calculé selon la
méthode d’ équivalence.

Cette méthode consiste à prendre en compte le montant et la périodicité

des paiements d’intérêts payés en cours d’année. Elle retient donc le
paiement anticipé des intérêts sur une période plus courte que l’année,
ces intérêts étant capitalisés à un taux équivalent au taux consenti par le
prêteur . (V. Dictionnaire permanent Epargne et produits financiers, v
Taux d’intérêts, n° 14a)

228
Dans les deux hypothèses, le taux de période et la durée de la période
doivent être expressément communiqués à l’emprunteur

Lorsqu'il s'agit de calculer un intérêt à partir d'un taux donné sur une
période unique à l'expiration de laquelle le capital doit être entièrement
remboursé, les deux méthodes aboutissent à faire appliquer la même
formule simple selon laquelle :

intérêt = Kin
100

et dans lequel K est le capital

in est le taux annuel calculé en multipliant le taux de
période par le nombre de périodes.

Par exemple, pour une somme prêté de 1000 € le 1 er juillet 2001, la

somme est remboursée en un seul versement le 1 er juillet 2002,
moyennant un taux de 12,92%

L’intérêt est donc de 1000* 12.92%* (547.5/356) = 197.67 €

Cette situation idéale se retrouve cependant très rarement dans la

pratique. Dans la plupart des prêts d'argent, il est prévu un
amortissement échelonné du capital .

Dans ce cas, en revanche, le calcul de l’intérêt annuel sera différent,

puisque, selon la méthode par équivalence, il conviendra de tenir compte
de l’incidence des paiements intervenus en cours d’année qui diminuent
à chaque échéance de la part de celle-ci excédant le montant de l'intérêt
échu à l'échéance.

En outre, et ce quel que soit la méthode retenue pour le calcul du taux

annuel, le calcul du taux effectif global doit être calculé en tenant compte
des modalités de l'amortissement de la créance sur plusieurs années.

Selon le deuxième alinéa de l'article R 313-1, le taux de période est

calculé actuariellement à partir d'une période unitaire correspondant à la
périodicité des versements effectués par l'emprunteur. Il assure, selon la
méthode des intérêts composés, l'égalité entre, d'une part, les sommes
prêtées et, d'autre part, tous les versements dus par l'emprunteur au titre
de ce prêt, en capital, intérêts et frais divers. Lorsque les versements sont
effectués avec une fréquence autre qu'annuelle, le taux effectif global est
obtenu en multipliant le taux de période par le rapport entre la durée de
l'année civile et celle de la période unitaire. Le rapport est calculé, le cas
échéant, avec une précision d'au moins une décimale.

On applique alors la méthode dite des intérêts composés telle que :

229
M = [ C x T/1200] [1 + T/1200]N
[1 + T/1200]N - 1

dans laquelle : C est le capital

M le montant de chaque mensualité
N le nombre de mensualités
T le taux d’intérêt

exemple pour un prêt de 15 000 € au TEG de 16,92% (T) le montant

(M) de chaque mensualité sur 28 mois (N) s’élève à 652,125 €, soit :

[211,5] x [1,48] = 313,02 = 652,125 €

0,48 0,48

variante :
a = Kim (1+ im)n
(1 + im)n - 1

dans laquelle a est le montant des échéances mensuelles

K est le capital prêté
im est le taux d'intérêt mensuel
n est le nombre de mois

(voir sur ce point Yves Husset, Calcul de taux et usure dans les prêts
remboursables par mensualité, D 1977, Chron p 131).

* Lorsque la périodicité des versements est irrégulière, la période unitaire

est celle qui correspond au plus petit intervalle séparant deux versements.
Le plus petit intervalle de calcul ne peut cependant pas être inférieur à un
mois.

Lorsqu'il s'agit de découvert en compte (article 2 du décret), le montant

du crédit à prendre en considération pour le calcul du taux effectif global
est rapporté, selon la méthode des nombres, à une période d'un jour à
l'expiration de laquelle il est réputé remboursé en même temps que les
agios y afférents. A cet effet, chacun des soldes débiteurs successivement
inscrits en compte au cours de l'intervalle séparant deux arrêtés
contractuels est multiplié par sa propre durée en jours (Dudognon, Le
taux effectif global et le compte courant, GP 10/11 janvier 1996,
Doctrine p 5).

Lorsque le montant du découvert est inférieur à un montant fixé par

arrêté du ministre des finances (2.500 francs selon l'arrêté du 16
septembre 1986), il peut être perçu pour chaque opération un minimum
forfaitaire qui n'est pas pris en compte pour déterminer le TEG. Ce

230
minimum doit être porté à la connaissance de l'emprunteur (article 4 du
décret).

* La Cour de Cassation a précisé que le taux annuel de l'intérêt doit être

déterminé par référence à l'année civile, laquelle comporte 365 ou 366
jours, et non, comme le veut l'usage bancaire par référence à une année
fictive de 360 jours (Cass Com 10 janvier 1995, D 1995 jur p 229 note
Gavalda, Antoine Plateaux, La durée de l'année bancaire et son influence
sur les taux d'intérêts, GP 28/30 juillet 1996, doctrine p 9).

Lorsque l'octroi d'un prêt est subordonné à une phase d'épargne préalable
(article 5 du décret), le taux effectif global est calculé sans tenir compte
de cette phase d'épargne.

§ II L'anatocisme

* La convention d'anatocisme est celle par laquelle les parties

conviennent que les intérêts échus seront intégrés au capital et porteront
eux mêmes à leur tour intérêt. Il s'agit d'une disposition particulièrement
défavorable à l'emprunteur puisqu'elle a pour effet de démultiplier le taux
d'intérêt conventionnel . Selon l'article 1154 du Code Civil, les intérêts
échus des capitaux ne peuvent produire des intérêts que s'ils ont fait
l'objet d'une demande judiciaire (anatocisme judiciaire) ou une
convention spéciale (anatocisme conventionnel).

L'anatocisme doit, selon ce texte, remplir deux conditions de validité:

- il doit, s'agissant de l'anatocisme conventionnel, résulter d'une

convention spéciale expresse (Cass Civ I 7 décembre 1926, S 1927, 1, p
85), et à l'avance (Cass Civ III, 26 février 1974, D 1974, somm p 79).
Aucune condition de forme n'est par contre exigée. Une clause
d'anatocisme stipulée en annexe à un acte de prêt est valable (CA
Limoges, 19 Septembre 1994, BICC 1er juin 1995 n° 597).

- il ne doit porter que sur des intérêts échus au moins depuis une année.
Il s'ensuit que sont illicites et doivent être déclarées non écrites les
conventions d'anatocisme prévoyant la capitalisation des intérêts par
mois, trimestre ou semestre (Cass Civ 18 mars 1850, S 1850, 1, 381).

Par contre, il n'est pas exigé par la jurisprudence que la capitalisation des
intérêts soit subordonnée à un arrêté de compte à l'expiration de chaque
période annuelle (Cass Com 13 novembre 1961, D 1962, somm p 81).

On admet cependant que la capitalisation des intérêts peut être refusée

lorsque c'est par la faute du créancier et par suite du retard ou obstacle
apporté par lui qu'il n'a pu être procédé à la liquidation de la dette (Cass
Civ I 14 mai 1992, Bull Civ I n° 142).

231
* Il s'agit pour la jurisprudence de règles d'ordre public qui ne peuvent
être écartées par la volonté des parties (Cass Civ 9 juillet 1895, DP 1896,
1, p 85). On admet néanmoins qu'elles reçoivent exception en matière de
compte courant pour laquelle la capitalisation peut intervenir de plein
droit en dehors de toute convention spéciale et pour des intérêts échus
par trimestre (Cass Com 11 Janvier 1984, Bull Civ IV n° 15, D 1985, inf
rap 339 obs Vasseur, JCP 1985, I, 3221 n° 41 obs Gavalda et Stoufflet,
Cass Com 6 avril 1993, D 1993 jur p 310), au motif que "l'inscription
périodique au débit des intérêts vaut paiement de ces intérêts, lesquels
perdent leur autonomie par fusion dans le solde".

§ III Les clauses de variabilité

* Le recours à un taux d'intérêt variable est licite (Cass Com 15 mars

1971, D 1971, somm p 207, Bull Civ IV n° 80) à condition bien sûr que
la clause de variabilité repose sur un indice conforme à l'article 79 de
l'ordonnance du 30 décembre 1958 ayant une relation directe avec l'objet
de la convention ou l'activité de l'une des parties.

Il a été jugé pendant de nombreuses années par la jurisprudence que la

validité d'une telle clause était en outre subordonnée par l'article 1129 du
Code Civil à ce qu'elle soit déterminable par référence à des éléments
extérieurs à la volonté du prêteur et que tel n'était pas le cas d'une clause
variation faisant évoluer le taux d'intérêt en fonction du taux de
référence de la banque prêteuse (Cass Civ I 2 mai 1990, D 1991, 41 note
Gavalda, JCP 91 II 21655 note Stoufflet, D Martin, D 1991 Chronique p
125). Toutefois, à la suite de quatre arrêts rendus par l'Assemblée
plénière de la Cour de Cassation ayant jugé que l'article 1129 du Code
Civil ne s'appliquait à la détermination du prix (Cass Ass Plein 1er
décembre 1995, GP 8 décembre 1995 p 8 note de Fontbressin, D 1996,
17 note Aynès, JCP ed G 1996, II, 22565 note Ghestin, RJDA 1/96 p 3
note Frison Roche, conclusions de M. Jeol RJDA 1/96 p 11, Contrats,
Conc. Consom 1996 p 1 note Leveneur), la Chambre Commerciale, puis
la première chambre civile ont considéré que le taux d'intérêt convenu
dans une convention d'ouverture de crédit pouvait varier en fonction de
l'évolution du taux de base de l'établissement bancaire (Cass Com 9
juillet 1996, D 1996 Bull Civ IV n° 205 p 176 n° 29 Flash Actualité p 2,
JCP ed Entreprise 1998 n° 6 p224 obs de Balanda, également le rapport
annuel de la Cour de Cassation 1997 p 235, Cass Civ I 17 novembre
1998, Audijuris n° ? ? p ? ? note Vigneau, également X. Lagarde, Crédit
à la consomamtion : licéité de la clause de variation du taux de
l’intérêt ? D 2004, Chron, p 2702).

En cas de clause de variation illicite, le taux d'intérêt devant être

appliqué est le taux conventionnel déterminé au moment de la conclusion
du contrat (Com 9 juin 1992, D 1992, 529 note Gavalda, JCP 1992, II

232
21892 concl Curti, JCP ed N 1992, II, 289 note Hannoun, GP 26 nov
1992 Concl Curti), une telle irrégularité n'entraînant pas la nullité du
contrat de prêt (Cass Civ I9 février 1994, Bull CivI n° 54).

Sous-Section II L'usure

* Deuxième condition de fond de validité de la stipulation d'intérêt, le

taux d'intérêt conventionnel ne doit pas être usuraire. Aux termes de
l'article L 313-3 du Code de la Consommation, constitue un prêt usuraire
tout prêt conventionnel consenti à un taux effectif global qui excède, au
moment où il est consenti, de plus du tiers le taux effectif moyen pratiqué
au cours du trimestre précédent par les établissements de crédit pour les
opérations de même nature comportant des risques analogues, telles que
définies par l'autorité administrative après avis du conseil national du
crédit.

§ I Champ d'application de l'usure

* Les dispositions des articles L 313-3 et suivants du Code de la

Consommation s'appliquent à tout prêt d'argent à condition qu'il soit
conventionnel et à intérêt. Ainsi, tous les prêteurs, qu'ils soient
organismes bancaires ou simples particuliers sont soumis à cette
réglementation. La jurisprudence assimile au prêt à intérêts au sens strict,
les découverts en compte (Cass Com 12 avril 1980, JCP ed G 1988, II, n
° 21026 note Gavalda et Stoufflet), les opérations d'escompte (Cass
Crim 18 octobre 1946, GP 1946, 2, p 236), et les ouvertures de crédit si
le crédit mis à la disposition du client est utilisé (Cass Com 17 mai 1982n
Bull Civ IV n° 181). La dénomination retenue par les parties ne lie pas le
juge qui dispose du pouvoir de redonner l'exacte qualification au contrat.
Il peut ainsi, éventuellement, requalifier en contrat de prêt un contrat de
société en participation (Cass Crim 3 mai 1966, Bull Crim p 299) ou en
vente à tempérament un contrat de location vente (Cass Crim 26 juillet
1965, JCP ed G 1966, II n° 14472).

L'article L 313-3 assimile aux prêts d'argent les crédits accordés à

l'occasion de ventes à tempérament.

Par contre, ne sont pas considérés comme relevant de la réglementation

sur l'usure les contrats de crédit-bail (CA Toulouse 8 mai 1970, JCP
1971, II 16481 note Bey, Rouen 8 mai 1970, JCP 1971 16581 note
Boccara) et les contrats dits aléatoires, c'est-à-dire ceux pour lesquels la
rémunération du bailleur de fond dépend d'un évènement incertain, par
exemple la plus-value réalisée lors de la vente d'un fond de commerce
(CA Paris, 11 Mars 1967, JCP 1968 II n° 1534 note HB).

§ II Détermination du taux de l'usure.

233
* Le taux de l'usure est défini à l'article L 313-3. Il est fixé, pour chaque
contrat de prêt, à hauteur du taux effectif moyen majoré d'un tiers
pratiqué au cours du trimestre précédent sa conclusion par les
établissements de crédit pour les opérations de même nature comportant
des risques analogues telles que définies par l'autorité administrative
après avis du conseil national du crédit.

En application du décret n° 90-506 du 25 juin 1990, modifié par le

décret n° 92-1165 du 26 octobre 1992, la Banque de France calcule
chaque trimestre pour chaque catégorie d'opération la moyenne des taux
effectifs pratiqués par les établissements de crédit. Un arrêté du 25 juin
1990 distingue trois types d'opérations : les prêts aux particuliers entrant
dans le champ d'application de la loi du 13 juillet 1979, (et au sein de
cette catégorie les prêts à taux fixe, les prêts à taux variable et les prêts-
relais), les prêts aux particuliers n'entrant pas dans le champ d'application
de la loi de 1979 (et au sein de cette catégorie les prêts inférieurs à
10.000 francs, les découverts en compte, les prêts permanents et les prêts
accessoires à une vente supérieurs à 10.000 francs) et les prêts aux
entreprises (et au sein de cette catégorie les prêts accessoires à une
vente, les prêts d'une durée intiale supérieure à deux ans à taux fixe, les
découverts en compte et les autres prêts d'une durée initiale inférieure ou
égale à deux ans). Le Ministre chargé de l'économie et des finances fait
procéder à la publication au Journal Officiel des taux collectés par la
Banque de France ainsi que des seuils de l'usure correspondants qui
serviront de référence pour le trimestre suivant.

En cas de variation d'une ampleur exceptionnelledu coût des ressources

des établissements de crédit entre la période d'enquête et la date de leur
publication au journal officiel, les taux effectifs moyens observés par la
Banque de France peuvent être corrigés pour tenir compte de cette
variation.

L'article 3 du décret du 25 juin 1990 impose aux prêteurs de porter à la

connaissance des emprunteurs les seuils de l'usure correspondants aux
prêts qu'ils leur proposent. Les établissements de crédit doivent à cet
effet tenir cette information à la disposition de leur clientèle comme pour
les conditions générales de banque visées à l'article 7 du décret du 24
juillet 1984 relatif à l'activité et au contrôle des établissements de crédit.

§ III La sanction du taux usuraire

La conclusion d'un prêt usuraire est sanctionnée civilement et

pénalement.

A Sanctions civiles

* Lorsqu'un prêt conventionnel est usuraire, les perceptions dépassant le

234
taux de l'usure sont, en application de l'article L 313-4 du Code de la
Consommation, imputées de plein droit sur les intérêts normaux échus
et, subsidiairement, sur le capital de la créance.

Si la créance est éteinte en capital et intérêts, les sommes indûment

perçues doivent être restituées par l'emprunteur avec intérêt au taux légal
à compter du jour où elles ont été payées.

La constatation qu'un prêt est usuraire n'entraîne par contre pas la nullité
du prêt (Cass Civ I 19 juillet 1978, GP 1978, 2, som p 417).

B Sanctions pénales

* L'article L 313-5 du Code de la Consommation punit le fait de

consentir à autrui un prêt usuraire ou d'apporter sciemment à quelque
titre que ce soit, directement ou indirectement, son concours à
l'obtention ou à l'octroi d'un prêt usuraire ou d'un prêt qui deviendrait
usuraire du fait de son concours, d'un emprisonnement de deux ans et
d'une peine d'amende de 300.000 francs.

A côté de ces peines principales, la juridiction répressive peut également

ordonner :

- la publication intégrale ou partielle de sa décision aux frais du

condamné,

- la fermeture provisoire ou définitive de l'entreprise dont l'une des

personnes chargées de l'administration ou de la direction est condamnée,
assortie éventuellement de la nomination d'un administrateur ou d'un
liquidateur.

La prescription de l'action publique court à compter du jour de la

dernière perception, soit d'intérêt, soit de capital.

SECTION II L'exécution du contrat de prêt

* L'emprunteur est tenu de rembourser le capital emprunté et les intérêts

échus aux termes prévus. A ce titre, le contrat de prêt à intérêt ne déroge
pas aux règles de la théorie générale des obligations. Toutefois, il
comporte quelques règles spécifiques qu'il convient d'examiner
brièvement.

Sous-section I Le mode de paiement

§ I L' imputation des paiements.

* L'article 1254 du Code Civil édicte la règle générale selon laquelle, sauf

235
clause contraire ou consentement du créancier, les paiements s'imputent
en priorité sur les intérêts échus. Appliqué au prêt à intérêt, ce texte
constitue le fondement de la méthode de calcul des intérêts composés.
Les paiements effectués par l'emprunteur n'amortissent le capital qu'à
hauteur de la part excédant le montant des intérêts échus. Par
conséquent, tant que les paiements effectués par le débiteur ne dépassent
pas le montant des intérêts échus, ils n'entraînent aucun remboursement
du capital.

Lorsque plusieurs mensualités de remboursement sont impayées, les

paiements effectués par le débiteur s'imputent, en application de l'article
1256 du Code Civil, sur l'échéance la plus ancienne (Cass Civ I 25
octobre 1994, Revue des Huissiers de Justice 1995 n° 1 p 115).

§ II La preuve du paiement

* Le paiement constitue un fait juridique qui, en tant que tel, peut être
prouvé par tout moyen. A côté des moyens de preuve habituels, l'article
1908 du Code Civil instaure une présomption originale quant au
paiement des intérêts. Selon ce texte, la quittance du capital donnée sans
réserve des intérêts, en fait présumer le paiement, et en opère la
libération.

§ III La répétition des intérêts payés.

* L'article 1906 du Code Civil prévoit que l'emprunteur qui a payé des
intérêts qui n'étaient pas stipulés, ne peut ni les répéter, ni les imputer sur
le capital. Cette règle, qui n'est pas d'ordre public, reçoit cependant deux
exceptions. En premier lieu, elle ne s'applique pas aux paiement effectués
par erreur ou lorsque les paiements n'ont pas été effectués de façon
volontaire, par exemple lorsqu'une banque impute unilatéralement au
débit du compte de son client des intérêts (Cass Cim 23 octobre 1990, D
1991, 73 note Gavalda). Elle ne fait donc pas obstacle à la répétition de
la partie d'intérêts illégalement perçue par une banque sur un compte
débiteur au regard des dispositions de l'article 1907 et de l'article 4 de la
loi du 28 décembre 1966 (Cass Com 9 avril 1991, D 1991 385 note
Vasseur, JCP ed. N 1992 II 344 note Stoufflet).

D'autre part, il est admis que l'emprunteur peut répéter les intérêts non
dus payés postérieurement à l'amortissement du capital (Cass Civ 29
juillet 1879, DP 80, I, 38).

§ IV Prescription

* L'article 2277 du Code Civil prévoit que les actions en paiement des
intérêts des sommes prêtées se prescrivent par cinq ans.Cette règle,
fondée sur une présomption de paiement (Cass Soc 18 juin 1980, Bull
CIv V n° 537), suppose qu'il s'agisse d'intérêts échus à termes

236
périodiques, (et non d'intérêts payables en une seule fois en même temps
que le capital), et que leur montant soit déterminé. Ainsi, la règle ne
s'applique pas lorsque le principe ou la quotité des intérêts est contestée
par le débiteur (Cass Civ I 7 février 1967, D 1967, 505 note Mazeau).
D'autre part, la convention d'anatocisme qui intègre les intérêts échus au
capital, et leur fait donc perdre leur caractère d'intérêt, fait obstacle à la
règle de l'article 2277 (Cass Soc 15 juillet 1953, JCP 1943, II, 2443).

Sous-section II L'inexécution par l'emprunteur de son obligation

§ I Résolution du contrat

* La plupart des contrats de prêt contiennent des clauses prévoyant la

résolution du contrat en cas de défaut de paiement des échéances de
remboursement à leur terme convenu. Il peut être stipulé qu'une telle
sanction intervient de plein droit sans mise en demeure. En ce cas, la
défaillance de l'emprunteur au terme convenu provoque
automatiquement la déchéance du terme et entraîne l'obligation pour
l'emprunteur de procéder au remboursement immédiat du capital et des
intérêts échus.

A défaut de clause résolutoire, la jurisprudence admet, bien que le

contrat de prêt ne soit pas un contrat synallagmatique et, de ce fait, ne
bénéficie pas des dispositions de l'article 1184 du Code Civil, que le
défaut de paiement du débiteur au terme convenu peut entraîner la
résolution judiciaire du contrat. A la différence de la résolution
provoquée par une clause résolutoire, la résolution judiciaire n'intervient
pas de plein droit et doit être demandée en justice. Le juge dispose à cet
effet d'un pouvoir d'appréciation et peut accorder au débiteur un délai
pour s'exécuter.

La présence d'une clause résolutoire ne permet cependant pas au

créancier de se prévaloir de la résolution du contrat dans toutes les
circonstances. En effet, la jurisprudence considère, en se fondant sur
l'article 1134 alinéa 3 du Code Civil, selon lequel les conventions doivent
être exécutées de bonne foi, qu'une clause résolutoire n'est pas acquise si
elle a été mise en oeuvre de mauvaise foi par le créancier, notamment
lorsqu'il omet de réclamer sa créance pendant une très longue période
(Cass Com 7 janvier 1963, Bull CIv III n° 16, Cass Civ III 8 avril 1987,
Bull CIv III n° 88, JCP 1988, II, 21037 note Picod, Cass Civ I 31
Janvier 1995, D 1995, 389 note Jamin).

§ II Dommages-intérêts

* A côté des clauses résolutoires, il est fréquemment inséré dans les

contrats de prêt des clauses pénales qui prévoient en cas de défaillance
du débiteur le paiement d'une indemnité contractuelle et qui peut, si elle
est manifestement excessive, faire l'objet d'une réduction par le juge en

237
application de l'artile 1152 du Code Civil. Il peut être également prévu la
capitalisation des intérêts et le paiement d'intérêts de retard qui, eux, ne
constituent pas une clause pénale, et ne peuvent être réduits par le juge
(Cass Com 9 juillet 1991, Bull Civ IV n° 254, D 1993, somm 72 obs
Honorat).

Même en l'absence d'une clause spéciale, les sommes non payées à

l'échéance portent intérêt au taux contractuel sans qu'il soit besoin d'une
mise en demeure (Cass Civ II 12 juin 1978, Bull Civ II n° 441). Par
contre, le taux des intérêts d'un compte courant après sa clôture est, à
défaut de clause contraire, le taux légal (Cass Com 31 Mai 1983, Bull
CIv IV n° 161). Les intérêts courent en ce cas de plein droit à compter
de la clôture, sans mise en demeure préalable (Cass Com 4 novembre
1981, Bull Civ IV n° 378).

TITRE I : LE CREDIT A LA CONSOMMATION

* Quelques chiffres illustrent l'importance du crédit à la consommation :

7 voitures sur 10, 1 lave-linge sur 4, 1 téléviseur sur 3 sont achetés à
crédit.( Le Monde Argent dimanche 25 lundi 26 novembre 2001). Plus de
25% du chiffre d'affaires de la grande distribution non alimentaire et de la
vente par correspondance sont réalisés par l'intermédiaire de cartes de
crédit privatives associées à une ligne de crédit. Plus de 12 millions de
familles ont en ce moment au moins un crédit en cours, avec un encours
moyen de 1536 euros par habitants). L’association des sociétés
financières estime à 20 millions le nombre de cartes privatives de crédit.

A la fin de l'année 1987, l'encours des crédits à l'équipement des

particuliers s'élevait à 258 milliards de francs. A la fin 1990, il s'élevait à
391 milliards. Fin 91, il s'élevait à 381 milliards. En 2004, il est de 108
milliards d’euros et représente 13 % de la consommation des ménages.

45% des crédits sont de type renouvelable, 30 % sont affectés à une

opération de vente ou de prestation de service et 20 % sont des prêts dits
personnels, c’est à dire sans affectation contractuelle. La location avec
option d’achat ne représente de 5% des crédits 2
Une étude faite par le Ministère de la Justice en 1990 a montré que le
contentieux résultant des crédits à la consommation (prêts et crédit-bail
réunis) impayés représentait 27% de l'ensemble du contentieux soumis
aux Tribunaux d'Instance, soit, pour la seule année 1988, 264.141
affaires (Infostat n° 12 avril 1990, Ministère de la Justice). 10% des
crédits à la consommation sont affectés par des problèmes d’impayés. Si
2
chiffres produits par Jean-Claude Nasse,
délégué général de l’association française des
sociétés financières, Revue de droit bancaire
et financier juillet-août 2005 p 80

238
80% d’entre eux sont réglés amiablement, 20% vont au contentieux
(avec 60% de perte pour les organismes de crédit)

Le crédit à la consommation est réglementé par la loi n°78-22 du 10

janvier 1978 (dite "Loi Scrivener" du nom du secrétaire d'Etat qui en est
l'auteur) insérée aux articles L 311-1 et suivants du Code de la
Consommation.

CHAPITRE I Domaine d'application

Les dispositions de la loi du 10 janvier 1978 sont d'ordre public (article

28 de la Loi ou L 313-16 du Code de la Consommation). Les parties ne
peuvent donc y déroger ( Cass Civ I 7 juillet 1992, Audijuris n° 22-23 p
61, Cass Civ 17 mars 1993, Bull Civ I p 78, Audijuris n° 31 p 43) et les
règles qu'elles contiennent ne peuvent être couvertes par une
renonciation, même expresse, du consommateur (Cass Civ I 10 avril
1996, Audijuris n° 64 mai 1996 p 28).

La loi de 1978 est en outre considérée comme une loi de police au sens
du droit international privé. Elle est donc d’application impérative pour
le juge français du for (Cass Civ I, 19 octobre 1999, Bull Civ n° 281).

En revanche, les parties peuvent convenir de soumettre à la loi du 10

janvier 1978 une opération de crédit qui en serait exclue (Cass Civ I 6
juillet 1988, JCP ed. G. 1989, II n° 21194 obs Taisne, D 1988 somm p
405 obs Aubert pour un crédit d'un montant supérieur à 100.000 francs,
plafond prévu antérieurement au décret du 25 mars 1988 ; Cass Civ I 30
mars 1994 Audijuris n° ?? p ?? pour un prêt destiné à financer une
activité professionnelle, Cass Civ I 9 décembre 1997, Bull n° 364,
Revue des huissiers de justice 1997 p 953, Dalloz Affaires, 1998, 192),
dès lors que "rien n’interdit aux parties de soumettre volontairement les
opérations de crédit qu’elles concluent aux règles édictées” par cette loi.
La première chambre civile de la Cour de cassation est venue par la suite
préciser que cette que cette soumission volontaire devait être exprimée
par une manifestation non équivoque de volonté, appréciée
souverainement par les juges du fond (Cass Civ I 6 juin 2000, pourvoi n°
S 98-14.552).

Section I Les personnes visées par la loi

Sous-section I Le prêteur

* La définition donnée par la loi est extrêmement large. Elle vise toute
personne qui consent des prêts, contrats ou crédit visés à l'article 2
(L.311-2 du Code de la Consommation).

239
Elle ne distingue pas entre personnes physiques et personnes morales, ni
entre celles agissant à titre onéreux et celles agissant à titre gratuit.

Ainsi, outre les établissements bancaires ou financiers, sont soumis à la

loi le vendeur ou le prestataire de service qui consent un crédit, la Caisse
d'Allocation Familiales qui accorde des prêts d'honneurs, mais aussi une
personne morale de droit public comme le crédit municipal (Cass Avis 14
juin 1993, Bull Civ p 8 GP du 8 août 1993 p 27, Cass Civ I 9 mai 1996,
Audijuris n° ?? p ?? note Vigneau) à l'exception du recouvrement pour ce
dernier qui bénéficie du privilège de l'exécutoire prévu par l'article 2 du
Décret du 13 avril 1981.

L'opération doit cependant être consentie dans un cadre habituel. Ne

sont donc pas soumis à la loi ceux qui consentent un crédit à titre
exceptionnel (comme par exemple le particulier qui accorde une facilité
de paiement à l'acheteur de son véhicule d'occasion (TI Soissons, 19
janvier 1979, GP 1980 p 92). Par contre l'exploitant d'une galerie de
peinture qui accorde de manière habituelle des facilités de paiement est
soumis à la loi (CA Paris 20 décembre 1991, D 1992 IR p 84).

Sous-section II L'emprunteur

* La seule exclusion que contient la loi concerne les personnes morales

de droit public. Il convient donc d'en déduire que la loi s'applique, que
l'emprunteur soit une personne physique ou une personne morale de
droit privé.

Section II Les opérations visées par la loi

Sous-section I Les opérations de crédit soumises à la loi

* Le domaine d'application de la loi du 10 janvier 1978 est

particulièrement vaste puisqu'elle entend régir "toute opération de crédit
consentie à titre habituel par des personnes physiques ou morales, que ce
soit à titre onéreux ou gratuit." (article 2 de la Loi ou L 311-2 du Code
de la Consommation).

La loi du 23 juin 1989 y a ajouté le cautionnement des opérations de

crédit soumises à la loi (bien qu'une partie de la doctrine, considérant
l'acte de caution comme une opération de crédit au sens économique du
terme, était favorable à sa soumission à la loi du 10 janvier 1978 prise
dans sa rédaction initiale. cf Simler, Cautionnement et Garanties
Autonomes, Litec, p 434).

La Loi s'attache à l'aspect économique du crédit et non à sa définition

juridique (Calais-Auloy, Droit de la Consommation n°244, G.Raymond,

240
La protection du consommateur dans les opérations de crédit; GP 1978,
2, doctr, 556, p 557)). C'est ainsi qu'elle assimile, en son article 2 (L 311-
2), aux opérations de crédit la location vente et la location avec option
d'achat ainsi que les ventes ou prestations de service dont le paiement est
échelonné, différé ou fractionné.

A la différence de la loi de 1966 qui ne concernait que les prêts d'argent,

la loi Scrivener ne se limite pas à ce seul type de contrat et a vocation à
s'appliquer à tous ceux pour lesquels l'obligation de délivrance (de fonds,
de biens ou de service) du professionnel est dissociée dans le temps de
l'obligation de paiement à la charge du consommateur.

Sont soumis sans ambiguïté à la loi les prêts d'argent, affectés ou non (on
parle alors de prêt personnel ou de prêt accessoire à une vente), les
ouvertures de crédit assorties ou non d'une carte de crédit (art L 311-9
du Code de la Consommation), mais aussi les découverts bancaires,
mêmes consentis tacitement.

En effet, pour la Cour de cassation, " lorsqu'une banque consent à son

client des avances de fonds pendant plus de trois mois, ce découvert en
compte constitue une ouverture de crédit soumise aux dispositions
d'ordre public de la loi du 10 janvier 1978".( Cass Avis 9 octobre 1992
JCP 93, Jurisprudence n°22024 p 127 note Morgan de Revery-Guillaud,
GP 25 oct 92 p 19, Cass Civ I 30 mars 1994 Audijuris n°43 p 15, revue
des Huissiers de Justice 1995 n° 1 p 9, JCP 1995 jur n° 22405 note
Gramaize, Cass Civ I 16 janvier 1996, D IR 1996 p 39, Audijuris n° 64
mai 1996 p 24 note Vigneau) .

Dés lors, qu’il soit conventionnellement accordé ou tacitement autorisé,

le découvert bancaire est soumis aux dispositions de la loi Scrivener, à
condition, toutefois, qu’il ne dépasse pas le plafond fixé
réglementairement en exécution de l’article L 311-3 2° à l’issue de ses
trois premiers mois d’utilisation (Cass Civ 1ere 9 octobre 2001,
Contrats, concurrence, consommation février 2002, comm. 35 note G.
Raymond).

En revanche, s’il dépasse ultérieurement ce seuil, il demeure soumis aux

mêmes règles (Cass Civ I 27 mai 1997, Audijuris n° ? ? p ? ? note
Vigneau, Bull Civ I, n° 331, Contrats, concurrence, consommation 1997,
comm. 156 Cass Civ I 7 octobre 1998, Audijuris n° ? ? p ? ? BICC 1er
février 1999 n° 116 p 33, Revue des Huissiers de justice 2000 p 89 obs
Hesbert) .

Etrangement, la Cour de cassation considère que la convention de

compte courant n'était pas soumise aux dispositions de la loi Scrivener3.

3
Cass Civ 1ere 26 novembre 2002, JCP ed E 2000
act. N° 50

241
De façon aussi étonnante, la cour d’appel de Colmar a, quant à elle, jugé
que l’avenant à une convention de découvert autorisé, aux termes duquel
le solde débiteur d’un compte correspondant à une somme déterminée
serait apurée par des versements mensuels, porte sur une somme fixée à
l’avance et intégralement débloquée et ne concerne pas la mise à
disposition fractionnée de fonds, de sorte qu’il n’est pas assujetti aux
dispositions de l’article L 311-9 du Code de la consommation4.

Sont également inclus dans le champ d’application de la loi les crédits

fondés sur un contrat de location de meubles, comme la location vente
(Cass Civ I 1er décembre 1993, Audijuris n° 39 p 31, JCP 1994, IV n°
366) ou la location avec option d'achat (article 2 alinéa 2 de la loi ou L
311-2 du Code de la Consommation), la location doublée de la vente du
bien loué (Cass Civ I 19 juin 1990, Bull Civ I n° 173, JCP 90 ed. G. IV
316), la location avec promesse de vente (Cass Civ I 1er décembre 1993
D 1994 IR p 10, JCP ed G. 1994,IV, p 47). En revanche, n'est pas
soumis à la loi le contrat de location pur et simple ne comportant aucune
option en fin de bail, même si le matériel loué a été acheté à un
établissement de crédit, conformément au choix de l'utilisateur (ce que
l'on appelle le "renting") (Cass Civ I 11 octobre 1989, Quot Jur 1990 n°
121 p 13, RTDCom 1990 p 244 obs Bouloc).

Bien qu'il fasse l'objet d'une réglementation spéciale par la loi du 2 juillet
1966, rien ne permet d'exclure de la loi le crédit bail.

* La loi s'applique également lorsque le crédit est consenti par le vendeur

ou le prestataire de service. Cela correspond aux hypothèses où le
paiement est "échelonné, différé ou fractionné". Ainsi, les modalités de
paiement consenties par une agence matrimoniale (Cass crim 24 février
2004, Contrats, concurrence consommation 2004,comm. N° 131 obs
Guy Raymond, TI Saint Etienne 6 novembre 1985, Consommateurs
Actualités 1987 n° 547), mais encore faut-il que ces paiements
correspondent à une véritable opération de crédit.

Pour la Cour de Cassation, le simple fait que le paiement d'un contrat

soit échelonné ne suffit pas à caractériser une opération de crédit. Selon
elle, une opération de crédit suppose que le prêteur consente à
l'emprunteur un délai pour payer le prix de la vente ou de la prestation de
service, après livraison du bien ou exécution de cette prestation.

Ne constitue donc pas une opération de crédit au sens de la loi Scrivener

le contrat d'enseignement payable au moyen d'un acompte versé au
moment de l'inscription suivi de trois versements trimestriels payables
d'avance (Cass Civ I 15 décembre 1993, Audijuris n° 45 p 3, JCP ed G
1004 IV p 62, D 1994 IR p 37, D 1994 Jur p 297 note H. Davo), ou
4
Colmar (3e ch civ, sect. B) 24 avril 2002 ?
n° 02-754, BICC 1er février 2003 n° 122 p 30

242
l'achat d'une cuisine payable en trois fractions, la première à la
commande, la seconde à la livraison et la dernière à l'installation du
mobilier (Cass Civ I 26 mai 1994, Audijuris n° 45 p 3, D 1994 IR p 153,
Revue des Huissiers de Justice 1995 n° 1 p 76 note Bazin, Contrats,
Conc. Consom. 1994 n° 211, dans le même sens, Cass Civ I 13 février
1996 revue des Huissiers de Justice 1996 p 983 note Bazin, Contrats,
Conc. Consom. 1996 n° 70 obs Raymond, également Cass Civ I 7 juillet
1998, Revue des Huissiers de justice 1998 p 548 obs Bourdillat).

On peut s'étonner de cette jurisprudence. En effet, en subordonnant la

notion de crédit au caractère postérieur du paiement par rapport à
livraison du bien ou du service, elle contredit l'article 2 de la loi qui
distingue les opérations dont le paiement est échelonné, différé ou
fractionné. Si la loi avait entendu réserver son bénéfice aux seules
opérations dans lesquelles le vendeur consent un délai de paiement après
livraison du bien, elle aurait mentionné qu'elle s'appliquait aux opérations
dont le paiement, échelonné ou fractionné, est différé.

Le danger de toutes les opérations par lesquelles le paiement, antérieur

ou postérieur, est dissocié de la livraison, vient de ce qu'il permet au
professionnel de présenter au consommateur un mode apparemment
facile de règlement, de sorte que le consentement de ce dernier est plus
rapidement acquis. Le danger des ventes avec paiement échelonné mais
non différé étant sensiblement le même, on voit mal pour quelle raison la
Cour de Cassation a cru devoir, contre la lettre du texte, exclure cette
catégorie de contrat.

Sous-section II Les opérations exclues par la loi

* La loi du 10 janvier 1978 (article L 311-3 du Code de la

Consommation) énonce quatre séries d'exclusions :

- les prêts, contrats et opérations souscrits en la forme authentique.

- les prêts consentis pour une durée inférieure à trois mois5 ainsi que
ceux dont le montant est supérieur à une certaine somme fixée par
décret. Cette somme, initialement de 100.000 francs, a été fixée à 140.
000 francs (21 500 euros) par le décret du 25 mars 1988. Seule la
somme empruntée doit être pris en compte, et non le coût total de
l’opération (Cass Civ I 28 avril 1998,).

- les opérations destinées à financer les besoins d'une activité

5
pour rappel de cette règle : CA Metz 25 mars
2004, Contrats, concurrence, consommation 2005,
comm. N° 16 note G. Raymond, qui fait partir le
point de départ au jour de la livraison du bien
acquis à l’aide du crédit

243
professionnelle6. Cependant, nous avons vu sur ce point que la
jurisprudence assimile au consommateur agissant pour ses besoins
personnels le professionnel qui passe des contrats qui n'ont pas un
"rapport direct avec son activité" (voir sur ce point infra "la notion de
consommateur" n ° ??)

Un prêt d'études accordé à un élève d'une école de commerce n'est pas

considéré comme un prêt destiné à financer une activité professionnelle
(Cass Civ I 17 novembre 1993, JCP ed E 1994, IV p 22 n° 171, Bull Civ
I p 230, audijuris n° 39 p 35, Revue des Huissiers de Justice 1994 p
461).

- les opérations de crédit portant sur des immeubles, notamment les

opérations de crédit bail immobilier et celles qui sont liées :

- à l'acquisition d'un immeuble en propriété ou en jouissance,

- à la souscription ou à l'achat de parts ou d'actions de société
donnant vocation à une attribution en jouissance ou en propriété d'un
immeuble,
- à des dépenses de construction, de réparation, d'amélioration ou
d'entretien d'un immeuble lorsque le montant de ces dépenses est
supérieur à un chiffre fixé par décret. Ce chiffre a été fixé à 140.000
(21500 euros) francs par le décret du 25 mars 1988. Cette dernière
disposition ne doit cependant pas faire double emploi avec l'exclusion des
opérations de crédit donc le montant dépasse 140.000 francs. Pour la
Cour de Cassation, lorsque les dépenses de construction, d'amélioration
ou de réparation sont financées au moyen de plusieurs prêts, ce seuil
s'applique au montant global des dépenses envisagées et non au montant
de chacun des prêts (Cass Civ I 15 décembre 1993, Bull Civ n° 173,
Audijuris n° 45 p 1 note Vigneau, Contrats, conc., consom., 1993,
comm. 38, D.1994, p 217 note Davo, Cass 1ere civ 29 octobre 2002,
Contrats, conc., consomm.2003 Comm. n° 48 p 38 obs Guy Raymond).

En revanche, ne constitue pas une opération portant sur un immeuble le

prêt accordé dans l'attente de la vente d'un immeuble (CA Paris 6 juillet
1994, revue des Huissiers de Justice 1995 n° 1 p 115).

Ces opérations de crédit portant sur des immeubles sont soumises à la loi
6
il convient pour cela de rechercher la destination
contractuelle du crédit : Cass Civ 1ere 22 mai 2002,
Contrat, concurrence, consommation 2002, commentaires n°
147 note Guy Raymond, étant précisé que, pour la Ocur de
cassation, celle-ci ne peut résulter que d’une
stipulation expresse du contrat : cass civ 1ere 27 mai
2003, JCP 2004, II, 10 050 note David Bonnet, solution
réafirmée par un arrêt du 21 octobre 2003 bull I, n°
208, JCP G 2003, IV, 2945, D 2003, act. Jur. P 2820 obs
C. Rondey, Contrats, conc., consomm., 2004, com 15, note
G. Raymond

244
du 13 juillet 1979.

La Cour de cassation a ajouté à ces exclusions les aides consenties par la

caisse d’allocations familiales à leurs allocataires au titre des dispositions
de l’article L 223-1 du code de la sécurité sociale.(Cass Civ I 10 juillet
2001, Contrats, Concurrence, Consommation, nov 2001 p 25)

CHAPITRE II LE DISPOSITIF DE PROTECTION DE

L'EMPRUNTEUR

Section I PREVENTION

* La loi du 10 janvier 1978 instaure un mécanisme de prévention, qui

consiste à assurer la transparence des opérations de crédit.

Sous-section I Réglementation de la publicité

L’article L 311-4 du Code de la Consommation dispose que toute

publicité faite, reçue ou perçue en France qui, quel que soit son
support, porte sur l'une des opérations de crédit à la consommation
visées à l'article L. 311-2, est loyale et informative.

A ce titre, elle doit :

1º Préciser l'identité du prêteur, la nature, l'objet et la durée de

l'opération proposée ainsi que le coût total et, s'il y a lieu, le taux
effectif global annuel du crédit, à l'exclusion de tout autre taux, ainsi
que les perceptions forfaitaires ;

2º Préciser le montant, en euros, des remboursements par échéance

ou, en cas d'impossibilité, le moyen de le déterminer. Ce montant inclut
le coût de l'assurance lorsque celle-ci est obligatoire pour obtenir le
financement et, le cas échéant, le coût des perceptions forfaitaires ;

3º Indiquer, pour les opérations à durée déterminée, le nombre

d'échéances.

Dans toute publicité écrite, quel que soit le support utilisé, les
informations relatives à la nature de l'opération, à sa durée, au taux
effectif global, s'il y a lieu, et, s'il s'agit d'un taux promotionnel, à la
période durant laquelle ce taux s'applique, au caractère "fixe ou
révisable" du taux effectif global et au montant des remboursements
par échéance doivent figurer dans une taille de caractères au moins
aussi importante que celle utilisée pour indiquer toute autre
information relative aux caractéristiques du financement et s'inscrire
dans le corps principal du texte publicitaire.

245
Il est interdit, dans toute publicité, quel que soit le support utilisé,
d'indiquer qu'un prêt peut être octroyé sans élément d'information
permettant d'apprécier la situation financière de l'emprunteur, ou de
suggérer que le prêt entraîne une augmentation de ressources ou
accorde une réserve automatique d'argent immédiatement disponible,
sans contrepartie financière identifiable.

L'offre préalable de crédit doit être distincte de tout support ou

document publicitaire

Cette disposition est sanctionnée par l'article L 311-34 du Code de la

Consommation (amende de 1500 € ).

Par ailleurs, l’article L 311-6 dispose que Toute publicité comportant la

mention "crédit gratuit" ou proposant un avantage équivalent doit
indiquer le montant de l'escompte consenti en cas de paiement
comptant et préciser qui prend en charge le coût du crédit consenti
gratuitement au consommateur.

Est par ailleurs interdite toute publicité hors des lieux de vente (article L
311-5 modifié par la loi du 28 janvier 2005) relative aux opérations
visées à l'article L. 311-2 proposant une période de franchise de
paiement de loyers ou de remboursement des échéances du crédit
supérieure à trois mois est interdite hors des lieux de vente.

Pour protéger l'acheteur à crédit en cas de "crédit gratuit", l’article L

311-7 prévoit que lorsqu'une opération de financement comporte une
prise en charge totale ou partielle des frais au sens des articles L. 311-4
à L. 311-6, le vendeur ne peut demander à l'acheteur à crédit ou au
locataire une somme d'argent supérieure au prix le plus bas
effectivement pratiqué pour l'achat au comptant d'un article ou d'une
prestation similaire, dans le même établissement de vente au détail, au
cours des trente derniers jours précédant le début de la publicité ou de
l'offre.

Pour protéger l'acheteur au comptant en cas de publicité pour un "crédit

gratuit le vendeur doit, en outre, proposer un prix pour paiement
comptant inférieur à la somme proposée pour l'achat à crédit ou la
location et calculé selon des modalités fixées par décret.

Les sanctions assortissant les dispositions relatives au "crédit gratuit"

sont les mêmes que celles relatives à la publicité.

Sous-section II Rémunération du prêteur

* Article L 313-11 du Code de la Consommation : tout vendeur, salarié

246
ou non d'un organisme bancaire ou de crédit ne peut, en aucun cas, être
rémunéré en fonction du taux de crédit qu'il a fait contracter à l'acheteur
d'un bien mobilier.

Cette disposition n'est toutefois assortie d'aucune sanction, civile ou

pénale. On pourrait seulement considérer qu'une clause d'un contrat de
travail prévoyant ce type de rémunération pourrait être déclarée non
écrite car contraire à l'ordre public.

Section II LA FORMATION DU CONTRAT

Section I L'offre de crédit

* L'article 5 de la loi (devenu article L 311-8 du Code de la

Consommation) impose au prêteur qui envisage de procéder à une
opération de crédit de remettre en double exemplaire au candidat
emprunteur une offre préalable de crédit. Celle-ci engage le prêteur à
maintenir les conditions qu'elle indique pendant une durée minimale de
15 jours à compter de son émission.

Elle doit également correspondre à des règles de fond et de forme.

§I Règles de fond

* Le montant inscrit sur l'offre doit correspondre au montant de

l'opération de crédit envisagé. En effet, l'article 6 (L 311-14) interdit au
vendeur ou au prestataire de service de faire signer à un même client une
ou plusieurs offres préalables d'un montant en capital supérieur à la
valeur payable à crédit du bien acheté ou de la prestation de service
fournie.

Cette disposition ne s'applique cependant pas aux offres préalables

d'ouvertures de crédit permanent.

Elle est sanctionnée par l'article 25 (L 311-35) de la loi qui prévoit une
amende de 2.000 à 200.000 francs.

* le taux d'intérêt pratiqué est limité par les règles relatives à la

répression de l'usure (voir supra n°???).

§ II Règles de forme

* L'article 5 de la loi (article L 311-10 du Code de la Consommation)

énumère très précisément les mentions que l'offre préalable de crédit doit
comporter :

247
- l'identité des parties et le cas échéant de la caution,
- le montant du crédit et éventuellement ses fractions périodiquement
disponibles,
- la nature, l'objet et les modalités du contrat,
- le coût total ventilé du crédit et, s'il y a lieu, son taux effectif global
ainsi que le total des perceptions forfaitaires demandées en sus des
intérêts en ventilant celles qui correspondent aux frais de dossier et celles
qui correspondent aux frais d'échéance.

L'offre doit en outre rappeler les dispositions des articles 7 et 22 et, s'il y
a lieu (en cas de crédit accessoire à une vente), des articles 9 à 17 et 19 à
21 et reproduire celles de l'article 27 (articles L 311-15 à L 311-17, L
311-32, L 311-20 à L 311-31 et L 311-37 du Code de la
Consommation).

Elle indique le cas échéant le bien ou la prestation de service financé.

Pour les opérations à durée déterminée, elle précise pour chaque

échéance le coût de l'assurance et les perceptions forfaitaires
éventuellement demandées ainsi que l'échelonnement des
remboursements ou, en cas d'impossibilité, le moyen de les déterminer.

Lorsque l'offre préalable est assortie d'une proposition d'assurance, une

notice doit être remise à l'emprunteur, qui comporte des extraits des
conditions générales de l'assurance le concernant, notamment les nom et
adresse de l'assureur, la durée du crédit et les risques couverts ainsi que
ceux qui sont exclus. Depuis le 2 février 2004,date d’entrée en vigueur
de la loi du 1er août 2003 sur la sécurité financière qui a modifié l’article
L. 311-12 du code de la consommation l’offre préalable de crédit doit
aussi rappeler, en cas d’assurance obligatoire, la possibilité pour
l’emprunteur de souscrire à une assurance équivalente auprès de
l’assureur de son choix. Si l’assurance est facultative, l’offre préalable
doit rappeler les modalités suivant lesquelles l’emprunteur peut ne pas y
adhérer.

Crédit permanent

Lorsqu'il s'agit d'une ouverture de crédit qui, assortie ou non d'une carte
de crédit, offre à son bénéficiaire la possibilité de disposer de façon
fractionnée, aux dates de son choix, du montant du crédit consenti, l'offre
préalable n'est obligatoire que pour le contrat initial. Elle précise que la
durée du contrat est limitée à un an renouvelable et que le prêteur devra
indiquer, trois mois avant l'échéance, les conditions de reconduction du
contrat7. L’offre doit également fixer les modalités du remboursement,
7
un décret n° 2004-202 du 4 mars 2004 est venu
préciser que le prêteur doit joindre aux
informations qu'il communique à l'emprunteur à
l’occasion du renouvellement un bordereau-

248
qui doit être échelonné, sauf volonté du prêteur, des sommes restant dues
dans le cas où le débiteur demande à ne plus bénéficier de son ouverture
de crédit8.

Consacrant une règle élaborée par la jurisprudence (Cass civ 3 juillet

1996, D 1996, IR p 191, contrats, conc, consom 1996, comm 160 obs
Guy Raymond, Cass Civ I 17 mars 1998, Bull Civ n°119, JCP ed G
1998, IV, 2096 ; D 2000, som p 49 obs. JP Pizzio, contrats, conc.,
consomm 1998 comm 122 obs Guy Raymond, RTDCiv 1998 p 699 obs
PY Gautier ; RTDCom 1998 p 907 obs Bouloc, Cass Civ 1ere 18 janvier
2000, Bull Civ I n° 14), la loi du 28 janvier 2005 est venue préciser
qu’en cas d’augmentation du crédit consenti, le prêteur doit soumettre à
l’emprunteur une nouvelle offre préalable (sur ce point Hélène Claret, La
loi n° 2005-67 du 28 janvier 2005 tendant à conforter la confiance et la
protection du consommateur ; JCP ed G 2005, I, 140, Guy Raymond,
Contrats, conc., consom, 2005 Actualité législative n° 3) . En revanche,
la reconduction du contrat aux mêmes conditions dispense le prêteur
d’une nouvelle offre préalable (en ce sens, Hélène Claret op. cit.).

Ont ainsi été regardées par la jurisprudence antérieure à la loi du 28

janvier 2005 comme justifiant la remise d’une nouvelle offre la
modification du TEG (1ere civ 18 janvier 2000, bull n° 14) ou l’offre de
crédit prévoyant outre une réserve d’achat initiale, un montant maximum
de découvert global utilisé constituant un plafond (1ere civ 26 octobre
2004, pourvoi n° 02-20.564Les annonces de la Seine 2005 n° 65,
supplément p 4 )

Pour la Cour de cassation, le prêteur doit apporter la preuve qu’il a

satisfait à l’obligation d’information qui lui incombe en ce qui concerne
l’envoi des conditions de renouvellement et le contenu de cette
information (Civ. 1ère, 28 septembre 2004, pourvoi n° 02-20.517 et
Civ. 1ère, 1er février 2005, pourvoi n° 01-16.733). Dans cette dernière
espèce, la cour a jugé abusive une clause de l’offre préalable de crédit
prévoyant que la délivrance de cette information serait établie par la
production de l’enregistrement informatique de l’envoi, dans la mesure
où la société de crédit, s’exonérant ainsi de la preuve qui lui incombe
du contenu de l’information de l’emprunteur sur les conditions de
reconduction du contrat, la dite clause inversait au détriment du
consommateur, la charge de la preuve.

réponse de refus des modifications proposées

établi selon un modèle-type annexé au décret .
8
L’obligation d’information du prêteur, introduite par la loi du 31
décembre 1989, s’impose pour les renouvellements ou reconductions
intervenues après la date d’entrée en vigueur de la loi des ouvertures de
crédit souscrites avant cette loi (Cass Civ 1ere 13 Mai 2003, Sovac/D,
juris-data n° 2003-019049)

249
La loi du 1er août 2003, (art. 87, I, 2°) est venu ajouter que l’emprunteur
doit pouvoir s'opposer aux modifications proposées, lors de la
reconduction du contrat, jusqu'au moins vingt jours avant la date où
celles-ci deviennent effectives, en utilisant un bordereau-réponse annexé
aux informations écrites communiquées par le prêteur.

La loi du 28 janvier 2005 est venue ajouter que l’emprunteur disposait

du droit « de demander à tout moment la réduction de sa réserve de
crédit, la suspension de son droit à l'utiliser ou la résiliation de son
contrat ». Ainsi que le fait remarquer Hélène Claret, cette modification
apparaît bien comme un trompe-l’oeil puisque le consommateur
pouvait tout aussi bien de lui-même réduire ou suspendre l’utilisation
de son crédit et que, s’agissant d’un contrat d’une durée d’un an, il a
toujours la possibilité de refuser le renouvellement à son échéance.

Le texte précise qu’en cas de résiliation, l’emprunteur demeure tenu de

rembourser, aux conditions du contrat, le montant de la réserve
d'argent déjà utilisé.

Enfin, la loi du 28 janvier 2005 est venu ajouter à l’article L 31169 un

avant dernier paragraphe qui dispose que si, pendant trois années
consécutives, le contrat d'ouverture de crédit ou tout moyen de
paiement associé n'ont fait l'objet d'aucune utilisation, le prêteur qui
entend proposer la reconduction du contrat adresse à l'emprunteur, à
l'échéance de la troisième année, un document annexé aux conditions
de cette reconduction.

Ce document indique l'identité des parties, la nature de l'opération, le

montant du crédit disponible, le taux annuel effectif global ainsi que le
montant des remboursements par échéance et par fractions de crédit
utilisées.

A défaut pour l'emprunteur de retourner ce document, signé et daté, au

plus tard vingt jours avant la date d'échéance du contrat, ce dernier est
résilié de plein droit à cette date.

Dans le cas où cette ouverture de crédit est assortie d’une carte, celle-ci
doit comporter , depuis la loi du 11 décembre 2001, la mention « carte
de crédit ».

Bien qu’il ne s’agisse pas d’une question de formation du contrat mais

de son exécution, on ajoutera que l’article L 311-9-1 impose au prêteur,
en cas de crédit permanent, d'adresser à l'emprunteur, mensuellement
et dans un délai raisonnable avant la date de paiement, un état actualisé
de l'exécution du contrat de crédit, faisant clairement référence à l'état
précédent et précisant :

- la date d'arrêté du relevé et la date du paiement ;

250
 - la fraction du capital disponible ;
- le montant de l'échéance, dont la part correspondant aux intérêts ;
- le taux de la période et le taux effectif global ;
- le cas échéant, le coût de l'assurance ;
- la totalité des sommes exigibles ;
- le montant des remboursements déjà effectués depuis le dernier
renouvellement, en faisant ressortir la part respective versée au
titre du capital emprunté et celle versée au titre des intérêts et
frais divers liés à l'opération de crédit ;
- la possibilité pour l'emprunteur de demander à tout moment la
réduction de sa réserve de crédit, la suspension de son droit à
l'utiliser ou la résiliation de son contrat ;
- le fait qu'à tout moment l'emprunteur peut payer comptant tout ou
partie du montant restant dû, sans se limiter au montant de la seule
dernière échéance.

Modèle-type Jusqu'en 1984, l'offre devait être en outre établie selon l'un
des modèles-type fixés par décret. Le décret du 24 mars 1978 en
prévoyait neuf. La loi du 24 janvier 1984 a modifié ce texte en prévoyant
que les modèles-type seraient établis par le comité de la réglementation
bancaire, après consultation du comité national de la consommation.

Les modèles-type établis par le décret de 1978 restent valables. Seul le

modèle-type n° 8, d'offre préalable de location avec promesse de vente, a
été modifié par un règlement du 22 juillet 1987.

Si l'offre doit être conforme à un modèle-type, elle ne doit pas pour

autant en être la copie servile dès lors qu'elle comporte les mentions qui y
figurent (Cass Civ I 25 avril 1989, Pizzio, Code de la Consommation
Commenté, p 262). Bien entendu, les parties ne peuvent adopter des
stipulations qui, au regard des modèles type, aggravent le sort de
l’emprunteur (Cass Civ 1er décembre 1993, Bull Civ I n° 354, également,
1ere civ 28 avril 1989, RD bancaire et bourse 1989, p 711, n° 3, obs F.J.
Crédit et Y. Gérard, s’agissant d’une clause dite de « défaut croisé » qui
permet au créancier de provoquer la déchéance du terme d’un prêt à la
suite de la défaillance de l’emprunteur dans un autre contrat, TI Roubaix
11 juin 2004, Contrats, concurrence, consommation 2004, comm. N°
132, obs Guy Raymond, d’une clause prévoyant la résolution du
contrat en cas de départ du territoire français métropolitain9, de mise
sous régime d’incapacité10, en cas d’inexactitude des renseignements
confidentiels fournis11 ou encore en cas de modification de la situation
9
TI Niort, 16 déc. 1998, RTD civ. 1999, p.
493, obs. MARGUÉNAUD.
10
TI Niort, 7 oct. 1998, CRCAM Charente-
maritime Deux-Sèvres c/ Dubin, cité in BIARDEAUD
(G), FLORÈS (P), Le contentieux du droit de la
consommation, éd. ENM, 2003, p. 297.
11
TI Rochechouart, 8 nov. 2002, Sté Cetelem c/

251
familiale, professionnelle ou patrimoniale12 ) .

En revanche l’emprunteur n’est pas dispensé de satisfaire à des exigences

de forme supplémentaire imposées par la loi, bien que non retranscrites
dans le modèle type, lorsque celui-ci n’a pas été adapté à une
modificative législative ultérieure (Cass Civ I 17 juillet 2001, bull n° 233,
JCP ed Entr, somm n° 1356, D 2001, Jur p 71 note Denis Mazeau, JCP
G 2002 II, 10097 note E. Bazin)

La forme de l'offre est également réglementée par le décret du 24 mars

1978 qui prévoit qu'elle doit être rédigée "de manière claire et lisible, en
caractère dont la hauteur ne peut être inférieure à celle du corps huit".

Crédit gratuit

L’article L 311-7-1 (introduit par la loi du 28 janvier 2005)

prévoit que lorsqu’une opération de crédit à titre onéreux est proposée
concomitamment à une opération de crédit gratuit ou promotionnel,
elle doit est conclue dans les termes d'une offre préalable de crédit
distincte

§ III Sanctions

* sanctions pénales Selon l'article L 311-34 du Code de la

Consommation, le prêteur qui omet de respecter ces formalités est puni
d'une peine d'amende de 6.000 à 12.000 francs.

* Sanction civiles L'article L 311-33 du Code de la Consommation

sanctionne le non-respect des formalités prévues aux articles L 311-8 à L
311-13 du code de la consommation de la déchéance du droit aux
intérêts. L'emprunteur n'est plus tenu qu'au seul remboursement du
capital suivant l'échéancier prévu. Les sommes qui auraient été perçues
au titre des intérêts sont productives d'intérêts au taux légal à compter du
jour de leur versement et doivent être restituées ou imputées sur le
capital restant dû.

Rippe et Cofidis c/ Lecerf, cité in FADLALLAH

(I.), BAUDE-TEXIDOR (C.), FADLALLAH (I.), BAUDE-TEXIDOR
(C.), « L’office du juge en matière de crédit à
la consommation : éloge de la neutralité
judiciaire », D. 2003, Chron., p. 752
12
TI Vienne, 29 nov. 2002, cité in FADLALLAH
(I.), BAUDE-TEXIDOR , FADLALLAH (I.), BAUDE-TEXIDOR
(C.), « L’office du juge en matière de crédit à
la consommation : éloge de la neutralité
judiciaire », D. 2003, Chron., p. 752

252
La déchéance peut résulter de l'absence de l'une des mentions
obligatoires exigées par la loi ( Cass civ I 3 mars 1993 Audijuris n° 31 p
43, Cass Civ I 9 décembre 1997 pour l’absence de taux effectif global,
Revue des huissiers de justice 1997 p 953), ou de la non conformité de
l'offre aux modèles-types. Jugé qu'en introduisant une clause qui
augmente les sommes mises à la charge du consommateur, le prêteur ne
saisit plus ce dernier d'une offre préalable correspondant aux conditions
de forme prévues par la combinaison des articles 5, 22 et 23 et encourt la
déchéance du droit aux intérêts (Cass Civ I 1er décembre 1993, Bull n°
354, Audijuris n° 39 p 31? JCP 1994 IV n° 366, D 1994, IR p 10). De
même, encourt la déchéance du droit aux intérêts le prêteur qui présente
une offre de prêt surchargée et remaniée (Cass Civ I 29 novembre 1995,
Audijuris n° ?? p ?? note Vigneau).

Il convient de préciser, qu’en revanche, la sanction de la déchéance du

droit aux intérêts ne s'applique qu'au non respect des dispositions des
articles L 311-8 à L 311-13 du code de la consommation. 13. Il a ainsi été
jugé que le défaut de mention de la date d’acceptation de l’offre
préalable du crédit n’était pas une irrégularité sanctionnée par l’article L
311-33 (CA Bordeaux, 1ere ch A, 26 juin 1997, Revue des Huissiers de
Justice 1998 p 61. Dans uns sens contraire CA Limoges 16 janvier 1996,
Contrats, Conc, Consom 1996, n° 68, note G. Raymond) Dans ce cas,
l’offre est réputée acceptée le jour de la remise effective des fonds
intervenue durant le délai légal de validité de l’offre, conformément aux
règles du droit commun du prêt.

De même, la différence de 60 francs constatée entre le montant de la

mensualité avec assurance mentionnée dans l’offre de crédit et celui
indiqué dans le tableau d’amortissement n’est pas sanctionné par la
déchéance du droit aux intérêts14, ainsi que les irrégularités affectant le
versement du crédit mis à la disposition del’emprunteur (1ere civ 10 mai
2000, bull n° 139).

Cette sanction s'applique de plein droit, l'emprunteur n'ayant pas besoin

de démontrer l'existence d'un préjudice (CA Paris 27 oct 1987, D 1987
inf rap 249). Elle doit recevoir application même dans le cas où un
emprunteur a régulièrement payé les intérêts convenus (Cass Civ I 18
février 1997 Revue des Huissiers de Justice 1998 p 61, GP 1997 Pan p
245).

Il convient de préciser que la déchéance du droit aux intérêts contractuel

ne fait pas perdre à l’emprunteur le droit de réclamer les intérêts

13
Cass Civ 1ere 4 juin 2002, Contrats,
concurrence, consommation 2002, commentaires n°
148 note Guy Raymond
14
Cass civ 1ere 4 juin 2002 précité

253
moratoire, au taux légal, qui courent à compter de la mise en demeure 15,
et ne fait pas disparaître le lien contractuel qui subsiste (Cass 1ere civ 16
octobre 2001, bull n° 258).

Les dispositions de la loi étant d'ordre public, l'emprunteur ne peut

renoncer à s'en prévaloir, notamment en acceptant, postérieurement à
l'acceptation d'une offre ne comportant pas le coût du crédit, un nouveau
plan d'amortissement (Cass civ I 3 mars 1993, Bull n° 116, Audijuris n°
31 p 43). En revanche, cette renonciation peut valablement intervenir
après acquisition des effets de la protection (Cass Civ I 17 mars 1998,
Bull n° 120).

Mais il ne s’agit que d’un ordre public de protection . Selon la Cour de

cassation, les dispositions de la loi n’ont pour objet que de protéger et
d’informer les emprunteurs, de sorte que seuls ceux-ci peuvent en
invoquer le bénéfice devant le juge qui ne peut, quant à lui, soulever
d’office le défaut de conformité d’une offre préalable16.

Les dispositions protectrices du consommateur étant aussi sanctionnées

par des dispositions pénales, la Cour de cassation en a déduit qu’elles
pouvaient aussi être sanctionnées par la nullité du contrat (Cass Civ I 3
mars 1993, Bull n° 95 - Pour une solution inverse en matière de crédit
immobilier : Cass Civ I 9 mars 1999, Bull n° 89, Cass Civ I 23 novembre
1999, Bull n° 321, voir à cet effet Jean-Pierre Bouschain et Marie-Sophie
Richard qui estiment que cette position divergente en matière de crédit
immobilier annonce l’abandon de cette jurisprudence, Le crédit
permanent : politique jursiprudentielle, Revue de droit bancaire et
financier juillet-août 2005, p 75) ), mais à la condition qu’elle
sanctionne une irrégularité pour laquelle le législateur n’a pas prévu la
déchéance du droit aux intérêts. En ce cas, l’irrégularité ne peut entraîner
que la déchéance (Cass 1ere civ 2 juillet 1996, bull n° 283, 9 mars 1999,
bull n° 86) .

* Le défaut de conformité de l’offre peut être soulevée par voie d’action

ou d’exception. La Cour de cassation, considérant que l’article L 311-37
du code de la consommation, qui dispose que toute action née de
15
Cass Civ 1ere 28 novembre 1995, Bull Civ I
n° 439, Cass Civ 1ere 26 novembre 2002,bull n°
288, D 2002, act. Jur. P 273, JCP E 2002, act.
n°50, Cass. 1re civ., 27 mai 2003, bull n° 131
16
Cass Civ I 15 février 2000, Bull n° 49, JCP 2001, II 10477 note O.
Gout, CA Caen 1ere ch 8 novembre 2001, BICC 1er avril 2002, n° 348 p
36, Cass Civ 1ere 10 juillet 2002, Dalloz 2003, Jur p 549 note Olivier
Gout, voir également l’étude de X. Lagarde « Office du juge et ordre
public de protection », JCP ed G Doctrine I n° 312, solution confirmée
par la 1ere chambre le 16 mars 2004, D 2004, act. Jur. P 947 obs Valérie
Avena-Robardet et suivie par la 2eme chambre civile le 4 décembre
2003, BRDA n° 24 p 12, Les annonces de la Seine 6 mai 2004 n° 31 p 9

254
l'application de la loi du 10 janvier 1978 doit, à peine de forclusion, être
introduite, dans les deux ans de l'événement qui lui a donné naissance,
pouvait être opposé à l'emprunteur qui soulevait, par voie d'action ou
d'exception, la déchéance du droit aux intérêts du prêteur en raison du
défaut de régularité de l'offre préalable (Cass. avis, 9 octobre 1992,
demandes n° 06/92 et 07/92, BICC n° 356, 15 novembre 1992 p 7, GP
25-27 octobre 1992 p 20, D 1992, IR, p 268, Cass Civ 3 novembre
1993, Audijuris n° 39 p 28, Bull Civ I p 217, Cass Civ I 3 janvier 1996,
D 96 IR 3 janvier 1996, Cass Civ I 18 janvier 2000, pourvoi 97-21.020,
Cass Civ I 15 février 2000, pourvoi 98-14.093, 23 novembre 2004,
BICC 1er mars 2005 n° 385, D 2005, jur p 443, note Tricoit, Contrats,
conc . consomm, février 2005, n°35 obs G. Raymond, également sur ce
point Xavier Lagarde Crédit à la consommation : la distinction entre
clause abusive et irrégularité formelle, D 2005, Chron p 2222). Par
conséquent, les emprunteurs étaient forclos à contester la régularité du
contrat plus deux ans après son acceptation, que ce soit pour s’opposer à
une demande en paiement ou pour solliciter la déchéance du droit aux
intérêts. En ce cas, le point de départ de l’action était la date à laquelle le
contrat de crédit était définitivement formé (1ere civ 10 avril 1996, bull
n° 178). En ce qui concernait les contrats renouvelés, le délai de
forclusion courait en cas de contestation de la régularité des conditions
de la reconduction ou du renouvellement à compter de chaque
reconduction ou renouvellement (Civ. 1ère, 27 mai 2003, pourvoi
n° 01-12.489 et Civ. 1ère, 16 mars 2004, Bull. n° 90, Les annonces de
la Seine 2005 n° 38 supplément p 7 obs Aurélie Maeght).

Pour mettre fin à cette jurisprudence, que certains considéraient comme

trop favorable au prêteur, la loi du 11 décembre 2001 a modifié le texte
de l’article L 311-37 en limitant aux seules actions engagées à
l’occasion de la défaillance de l’emprunteur, c’est à dire,
concrètement, aux actions en paiement introduites par le prêteur. (Xavier
Lagarde, Forclusion et crédit à la consommation, JCP ed G 2002
Doctrine I 106). L’emprunteur peut donc contester la régularité de l’offre
de crédit plus de deux ans après son acceptation. Conformément au
principe de la non-rétroactivité, cette règle nouvelle ne s’applique qu’aux
contrats conclu antérieurement. Ceux passés avant la loi du 11 décembre
2001demeurent donc soumis à la règle du délai de deux ans dégagée par
la Cour de cassation.

Mais l’action de l’emprunteur demeure cependant enfermée dans

certaines conditions de délais. Bien que la Cour de cassation ne se soit
pas encore prononcé sur ce point, on peut légitimement penser, en
raisonnant par analogie, qu’elle fera application des mêmes règles qu’en
matière de crédit immobilier . Elle considère, en ce dernier domaine, que
l’action en déchéance du droit aux intérêts est soumise à la prescription
décennale de l’article 189 bis du code de commerce, qu’elle soit
présentée par voie d’action principal ou par voie d’exception (Cass Civ I
4 mais 1999, Bull Civ I n° 151, JCP G 1999, IV 2162, Cass Civ I 13

255
mars 2001, BICC 1er juin 2001, n° 566 p 16).(en ce sens, Marie-Sophie
Richard in Les sanctions civiles de nature à assurer la protection des
consommateurs en matière de crédit, rapport annuel de la Cour de
cassation 2003)

Sous-section II La faculté de rétractation

* Elle constitue l'un des points centraux de la protection du

consommateur dans la loi du 10 janvier 1978.

L' article L 311-15 du Code de la Consommation accorde à l'emprunteur

un délai de sept jours pour revenir sur son engagement.

Ce délai court à compter de son acceptation de l'offre.

L'article L 311-19 du Code de la Consommation dispose que lorsque le

délai expire normalement un samedi, un dimanche, un jour férié ou
chômé, il est prorogé jusqu'au premier jour ouvrable suivant. Le jour de
l'acceptation ne compte pas (Cass Crim 5 oct 1987, D 1987, inf rap 236,
GP 1988, 1, 307).

Lorsque l'offre contient une clause qui stipule que le prêteur se réserve le
droit d'agréer la personne de l'emprunteur, le contrat accepté par ce
dernier ne devient parfait qu'à la double condition que, dans ce même
délai de sept jours, ledit emprunteur n'ait pas usé de sa faculté de
rétractation et que le prêteur ait fait connaître sa décision d'accorder le
crédit. L'agrément de l'emprunteur par le prêteur est réputé refusé si, à
l'expiration de ce délai, celui-ci n'a pas fait connaître sa décision.
Toutefois, l'agrément de la personne de l'emprunteur parvenu à sa
connaissance à l'expiration de ce délai reste valable si celui-ci entend
toujours bénéficier du crédit.

Pour la Cour de Cassation, l'agrément doit être notifié à la personne de

l'emprunteur, sous une forme quelconque, mais de façon expresse, par le
prêteur qui doit pouvoir en justifier pour que le crédit soit valablement
formé. La notification ne peut être implicite et déduite du fait que
l'emprunteur n'aurait pas donné son accord à l'exécution des travaux par
le vendeur s'il n'avait pas eu l'agrément (Cass Civ I 7 février 1995, BICC
1er avril 1995 p 12 n° 365, Bull Civ I n° 78, Audijuris n° 52 avril 1995 p
6 note Vigneau, D 1995 Som Com p 313 note Pizzio).

Toutefois, il a été jugé que le contrat était valablement formé bien que le
prêteur n'ait pas manifesté son agrément dans le délai de sept jours,

256
lorsque l'emprunteur a accepté et utilisé les fonds mis à sa disposition et
qu'il a entendu ainsi bénéficier du crédit (Cass Civ I 28 novembre 1995,
Audijuris n° 60 janvier 1996 p 42 note Vigneau, Revue des Huissiers
mars 1996 p 281, GP 5/6 juillet 1996 Pan p 165, Cass Civ I 9 décembre
1997, Revue des huissiers de justice 1997 p 953).

La faculté de rétractation reconnue à l'emprunteur est discrétionnaire,

elle n'a pas besoin d'être motivée et ne peut donner lieu à dommages
intérêts.

* Pour permettre à l'emprunteur d'exercer sa faculté de rétractation,

l'article L 311-15 dispose qu'un formulaire de rétractation est joint à
l'offre préalable, étant précisé cependant que l'emprunteur n'est pas tenu
de l'utiliser pour effectuer sa rétractation qui peut être exercée au moyen
d'autres procédés appropriés (Cass Civ 12 février 1991, D 1991, IR p
87, RTDC 1991, p 525, obs Mestre, Bull Civ I n° 62 p 39).

Ce bordereau, doit être conforme à un modèle-type établi par la

réglementation bancaire et figurant en annexe du Code de la
consommation, sous peine d’une contravention de 5ème classe. Il ne
peut comporter au verso, selon le second alinéa de l’article R 311-7,
aucune autre mention que le nom et l’adresse du prêteur (Cass 1ere civ
17 juillet 2001, Bull Civ I n° 233 ; D 2001, AJ p 2676, obs C. Rondey ;
D 2002, p 71 note D. Mazeaud). Cela ne signifie cependant pas pour
autant que ces mentions doivent obligatoirement y figurer (Cass civ Iere
17 juillet 2001, bull n° 233, Cass Civ 1ere 13 novembre 2002, Bull n°
267, Contrats, conc., consomm.2003 Comm. n° 49 p 38 obs Guy
Raymond).

En revanche, encourt donc la déchéance du droit aux intérêts le prêteur

qui mentionne au verso de ce document non pas ces mentions
obligatoires mais un slogan publicitaire. (Cass Civ 1ere 8 juillet 1997,
bull n° 240 )

L'enregistrement sur un fichier de l'exercice par un emprunteur de sa

faculté de rétractation est interdite et punie d'une amende de 2.000 à
200.000 francs.

* Tant que le délai de rétractation ne s'est pas écoulé, aucun paiement

sous quelque forme que ce soit et à quelque titre que ce soit ne peut être
fait par le prêteur à l'emprunteur ou pour le compte de celui-ci, ni par
l'emprunteur au prêteur. Pendant ce délai, l'emprunteur ne peut non plus
effectuer, au titre de l'opération en cause, aucun dépôt au profit du
prêteur ou pour le compte de celui-ci. Si une autorisation de prélèvement
sur compte bancaire ou postal est signé par l'emprunteur, sa validité et sa
prise d'effet sont subordonnées à celles du contrat de crédit.

Le prêteur qui, avant l'expiration du délai de rétractation, réclame ou

257
reçoit de l'emprunteur un paiement sous quelque forme que ce soit est
puni d'une amende de 2.000 à 200.000 francs.

Si l'emprunteur demande la livraison immédiate du bien financé, le délai

de rétractation expire au jour de la livraison sans pouvoir être inférieur à
trois jours (article L 311-24 du Code de la Consommation). Dans ce cas,
il doit rédiger, dater et signer de sa main la demande suivante instaurée
par le décret du 24 Mars 1978 :

"je demande à être livré immédiatement. Je reconnais avoir été

informé que cette demande a pour effet de réduire le délai légal
de rétractation. Celui-ci expirera le jour de la livraison du bien
sans pouvoir être inférieur à trois jours ni supérieur à sept."

A défaut de cette mention, le délai de rétractation est de sept jours (Cass

Civ I 31 mai 1988, Bull Civ I n° 166, JCP ed G IV 277, D 1988, somm
406 note Aubert).

* En cas de démarchage à domicile, le délai de rétractation est de sept

jours quelle que soit la date de livraison du bien ou de la fourniture de la
prestation de service. Aucun paiement comptant ne peut intervenir avant
l'expiration de ce délai.

Toujours en matière de contrat de crédit souscrit à l'occasion d'un

démarchage, on notera que le législateur n'a pas prévu de procédure
unifiant les deux systèmes concurrents. Ainsi, le consommateur continue
de disposer d'une double faculté de rétractation : dans les sept jours de la
commande en ce qui concerne le contrat principal (voir à ce sujet supra n
° ?) et dans les sept jours de l'acceptation de l'offre préalable en ce qui
concerne le contrat de crédit, ce qui ne contribue certainement pas à lui
faciliter la tâche. Dès lors, si le consommateur, après avoir annulé sa
commande, omet de rétracter sa demande de crédit, celle-ci doit être
considérée comme valablement formée. L'annulation du contrat principal
entraîne certes de plein droit celle du contrat de crédit mais, par suite de
la remise des parties dans l'état où elles se trouvaient auparavant, le
consommateur se voit dans l'obligation de rembourser la somme prêtée, s
(Cass Civ I 8 novembre 1994, Bull I n° 324).

Cependant, lorsque, comme cela arrive souvent en pratique, l'offre de

crédit est présentée par le démarcheur du vendeur, la Cour de Cassation
admet que la rétractation de l'offre, faite avec la commande, était
valablement adressée à ce professionnel lorsque celui-ci pouvait être
tenu pour le mandataire apparent de l'établissement de crédit (Cass Civ I
12 février 1991, Bull I n° 62, Rapport Annuel de la Cour de Cassation
1994 p 357, Le Quotidien juridique, 1991-07-23, n°
88, p. 7, note M.-A. BUFFET.).

258
Sous-section III Le cautionnement du contrat de crédit

* Jusqu'à la loi du 23 juin 1989, une controverse doctrinale et

jurisprudentielle s'était développée sur le point de savoir si la loi du 10
janvier 1978 s'appliquait à la caution et à son recours contre le débiteur
principal. La majorité des juridictions du fond s'étaient prononcées en
faveur de l'exclusion de la caution du champ d'application de la loi
Scrivener (Douai 19 juin 1986, DS 1988, 369, Paris 12 mai 1989, DS
1989 inf rap 189, Bourges 29 mai 1989 JCP 90 II 21495 obs Benet,
Paris 16 février 1990, DS 1990 Inf rap 64), mais dans un sens inverse
(Versailles 24 janvier 1989, GP 1989, 2, somm 406), sans néanmoins que
la Cour de Cassation ait eu à se prononcer. Certains auteurs avaient fait
observer qu'au contraire, l'acte de caution pouvant être considéré
comme une opération de crédit au sens économique du terme,
l'application de loi du 10 janvier 1978 s'ensuivait logiquement (voir sur
ce point Simler, Cautionnement et Garanties Autonomes, LITEC, p
434). Suivant cet avis, la Cour de Cassation a considéré que le recours
de la caution à l'encontre du débiteur principal est soumis à la loi du 10
janvier 1978 (Cass Civ I 17 novembre 1993 audijuris n°39 p 35).

La loi du 23 juin 1989 est venue modifier la loi du 10 janvier 1978 en

incluant, dans le domaine de l'application, le cautionnement des
opérations de crédit visées par ce texte. Outre les dispositions d'ordre
général qui doivent s'y appliquer (comme par exemple l'article 27), elle
édicte des dispositions particulières propres au cautionnement.

La première chambre civile de la Cour de cassation a étendu le bénéfice

de la loi du 10 janvier 1978 à la caution de plusieurs crédits soumis à ce
texte même lorsque le montant cumulé des prêts est supérieur au seuil
réglementaire (Cass Civ I 13 novembre 1996, Bull Civ n° 395).

La loi du 31 décembre 1989 a modifié pour sa part certaines des

dispositions du Code Civil en renforçant les conditions de forme et de
fond de la validité de l'engagement de caution.

§ I Conditions de forme

* L'article 7-1 de la loi du 10 janvier 1978 (article L 313-7 du Code de la

Consommation) dispose que la personne physique qui s'engage par acte
sous seing privé en qualité de caution pour l'une des opérations prévues à
l'article 2 doit faire précéder sa signature de la mention manuscrite
suivante, et uniquement de celle-ci : "en me portant caution de X, dans la
limite de la somme de ..., couvrant le paiement du principal, des intérêts
et, le cas échéant, des pénalités ou des intérêts de retard et pour la durée
de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes
revenus et mes biens si X n'y satisfait pas lui même".

259
S'il s'agit d'un cautionnement solidaire, l'article 7-2 (article L 313-8 du
Code de la Consommation) prévoit la formule suivante: "en renonçant au
bénéfice de discussion défini à l'article 2021 du Code Civil et en
m'obligeant solidairement avec X, je m'engage à rembourser le créancier
sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X ".

Ces dispositions ne sont applicables qu'aux personnes physiques. Les

sociétés de caution mutuelle ne peuvent donc prétendre à en bénéficier
(comme le CRESERFI par exemple).

Elles ne sont pas applicables non-plus aux cautionnement consentis par

acte notarié17
Elles sont édictées à peine de nullité.

L'article 1326 du Code Civil impose pour sa part que la mention de la

somme cautionnée soit portée de la main du débiteur en lettres et en
chiffres. Cette dernière disposition, à la différence de celles édictées aux
articles L 313-7 et L 313-8, ne constitue qu'une règle de preuve et
demeure sans influence sur la validité de l'engagement.

§ II Conditions de fond

* En premier lieu, la loi du 30 juin 1989 aligne le sort de la caution d'un

consommateur sur celui de la caution d'une entreprise.

Ainsi, l'article 7-3 de la loi (article L 311-9 du Code de la

Consommation) édicte que toute personne qui s'est portée caution à
l'occasion d'une opération de crédit relevant de la présente loi doit être
informée par l'établissement prêteur de la défaillance du débiteur
principal dès le premier incident de paiement caractérisé susceptible
d'inscription au fichier des incidents de paiement.

Si le prêteur ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne saurait

être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la
date de ce premier incident et celle à laquelle il en a été informé.
17
règle dégagée à propos du cautionnement d’un
crédit immobilier alors même que la lettre
del’article L 313-8, applicable à ce type
d’opération, ne fait pas référence à l’acte
sous seing privé, contrairement à l’article L
313-7 relatif au cautionnement du crédit à la
consommation : Cass civ 1ere, 24 février 2004,
Defresnois n° 10/74 p 709 note S. Piedelièvre
qui se demande par ailleurs s’il est possible
de poser un principe plus général qui exclurait
le recours à la mention manuscrite dans les
actes authentiques, également D 2004, act. Jur.
P 805, obs V. Avena-RObardet

260
Il convient d'observer que cette disposition ne s'applique qu'aux cautions
qui se sont engagées envers un "établissement prêteur". Elle ne peut
donc pas être étendue aux vendeurs ou aux prestataires de service qui
consentent des facilités de paiement ou aux établissements de crédit qui
pratiquent la location vente.

* L'article 7-4 (L 311-10) dispose pour sa part qu'un établissement de

crédit ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une
personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion,
manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le
patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, lui
permette de faire face à ses obligations18.

Si cet article peut s'appliquer à un établissement de crédit qui pratique

des prêts ou des locations-vente, il ne peut être opposé à un vendeur ou
un prestataire de service qui n'a pas la qualité d"établissement de crédit".

Il a été jugé qu’il appartenait à la caution qui entendait opposer à la

banque la fin de non-recevoir tirée de ce texte de faire la preuve du
caractère manifestement disproportionné de son engagement par rapport
à ses biens et ses revenus à la date de conclusion du contrat, cette
disproportion devant s’apprécier objectivement, sans égard à la bonne ou
mauvaise foi de la caution, sauf fraude dont la preuve incombe alors à
l’établissement de crédit. En revanche, la banque, tenue de respecte la
proportionnalité de l’engagement de caution par rapport à ses
ressources, doit s’informer activement des capacités financières de celle-
ci avant de l’inviter à s’engager et ne peut, pour apprécier la pertinence
de cet engagement, se retrancher derrière les déclarations de
l’emprunteur ou les réponses qu’il apporte à un questionnaire succinct
sur la situation de fortune de la caution. Pour invoquer la fraude de la
caution empêchant celle-ci de se prévaloir des dispositions de l’article L
313-10, la banque doit justifier qu’elle l’a expressément questionnée et
qu’elle s’est vue fournir des réponses mensongères et des justificatifs
trompeurs sur sa situation de fortune préalablement à la signature du
contrat (CA Bordeaux 1ere ch A 26 août 1997, BICC 1er février 1997 p
18)

On notera que ces dispositions, destinées manifestement à protéger les

cautions, risquent en fin de compte de se retourner à l'encontre de celles-
ci. En effet, la pratique montre que les établissements de crédit, pour
éviter cette protection, se détournent de la caution et préfèrent recourir
18
cette disposition a ensuite été généralisée
par la loi n° 2003-721 du 1er aout 2003 qui l’a
étendue, par l’article L 341-4 du code de la
consommation, à tous les contrats conclu par un
professionnel. Voir à ce sujet l’article de
Christian Atias in D 2003, Chron P 2620

261
au mécanisme assurément plus redoutable, de l'engagement solidaire.

Section III L'EXECUTION DU CONTRAT

Sous-section I L'interdépendance entre le contrat de crédit et le

contrat principal de vente ou de prestation de service

* Mis à part les ouvertures de découvert ou les contrats de prêt dits

personnels, les opérations de crédit réglementées par la loi du 10 janvier
1978 servent habituellement à financer un contrat de vente ou de
prestation de service. Celui-ci est dénommé "contrat principal" et le
contrat de crédit "contrat accessoire". L'une des originalités de la loi du
10 janvier 1978 a été de créer, au profit des consommateurs, une
interdépendance entre les opérations de vente ou de fourniture de service
et les contrats de crédit destinés à financer ces opérations,
interdépendance que la jurisprudence jusque-là refusait, et refuse
toujours de reconnaître (Cass Com 21 mars 1972, JCP 73, ed. G. II
17400 note Sayag qui refuse d'admettre que la vente servait de cause au
prêt, Cass Civ I 20 nov 1974, JCP 1975, II, 18109 note Calais-Auloy,
CA Aix en Provence 18 mars 1994, D 1994 IR p 232), sauf, s'agissant
d'un contrat non soumis à la loi Scrivener, lorsque le vendeur a rempli à
l'égard de l'acheteur le rôle de mandataire de l'organisme de crédit (Cass
Com 25 février 1986, JCP ed E 1986 I n° 15374) ou s'il est démontré
que le vendeur et le prêteur ont agi de concert (Cass Com 5 mars 1996,
Le quotidien juridique 4 juin 1996 n° 45 p 2).

Un lien est établi entre les deux contrats qui fait subordonner la validité
de l'un à celle de l'autre.

§ I Conditions

Ce lien n'existe cependant pas de plein droit. Il suppose, ainsi qu'il résulte
de l'article L 311-20 du Code de la Consommation, que l'offre préalable
de crédit mentionne le bien ou la prestation de service financée. Ainsi
l'emprunteur qui a souscrit un prêt personnel ne peut par la suite
prétendre que son prêt était en réalité lié à un achat déterminé (Cass Civ
I 26 novembre 1991, Bull Civ I n° 336). Il a été jugé par cour d’appel
que la simple circonstance qu’une offre préalable de prêt, établie sur un
formulaire à en-tête de l’organisme prêteur, mentionne le nom d’une
société prestataire de service ne constitue pas la mention déterminée de
la prestation de services financées par le prêt, en l’absence de la mention
de la prestation financée (CA Versailles, 1ere ch B, 16 avril 1999, BICC
15 février 2000 n° 202 p 25), solution approuvée par la Cour de
cassation qui a cassé un arrêt qui avait lié les un contrat de crédit à un
contrat d’abonnement à un club sportif en dépit de l’absence dans le prêt
de la mention de l’opération principale en retenant le crédit avait été
offert par le club sportif , mandataire de la société de crédit, pour

262
financer un abonnement du même jour, de sorte que l’emprunteur n’avait
comme seul interlocuteur que le club, que le contrat de crédit portait le
cachet du prestataire de service et que l’emprunteur avait sollicité un
crédit uniquement parce qu’il entendait s’abonner à un club de
gymnastique (1ere civ 29 juin 2004, bull n° 188, D 2004, comm p 2565
obs Florence Auby, bull n° 188, Les Annonces de la Seine 2005 n° 65,
supplément n° 1 obs Joco Westley, également Cass 1ere civ 27 mai 1998,
RD Bancaire et bourse, juillet-août 1998 n° 68 p 140) .

On notera cependant que cette solution n’est cependant pas partagée par
toutes les juridictions du fond (et notamment, TI Montmpellier 3
septembre 2004, CA Montpellier 26 novembre 2003 D 2004, comm p
2565 obs Florence Auby) et qu’il a été jugé par la Cour de cassation
elle-même que les dispositions de l'article L 311-21 trouvaient à
s'appliquer dès lors que les deux opérations ont été présentées comme
liées à l'acheteur, même en l'absence de mention au contrat de crédit
(Cass Com 19 janvier 1993, Bull Civ IV n° 26 RTDCom 1993.707 obs
Bouloc, Civ I 2 juillet 1991, JCP 1001, IV 345).

L'article L 311-23 du Code de la Consommation dispose en revanche que

chaque fois que le paiement du prix sera acquitté en tout ou en partie,
sous peine des sanctions prévues à l’article L 311-24 ( amende de 6.000
à 12.000 francs), le contrat de vente ou de prestation de service doit le
préciser. Cette obligation impose en réalité au vendeur ou au prestataire
de service, lorsqu'il n'agit pas également en qualité de mandataire d'une
société de crédit, d'interroger son client sur les modalités de financement
de l'opération envisagée.

§ II Effets

A Effets du contrat principal sur le contrat de crédit

* L'article L 311-20 du Code de la Consommation prévoit que "lorsque

l'offre préalable mentionne le bien ou la prestation de service financé,
les obligations de l'emprunteur ne prennent effet qu'à compter de la
livraison du bien ou de la fourniture de la prestation. En cas de contrat
de vente ou de prestation de service à exécutions successives, elles
prennent effet à compter du début de la livraison ou de la fourniture et
cessent en cas d'interruption."

Le contrat de crédit est affecté de deux conditions, suspensive et

résolutoire : il est conclu sous la condition suspensive de la livraison du
bien mais également sous la condition résolutoire de la validité du contrat
principal.

a) Condition suspensive

* Le contrat de crédit est souscrit de plein droit sous la condition

263
suspensive de la réalisation de la vente.

Tant que la condition suspensive ne s'est pas réalisée, c'est-à-dire tant que
le bien (ou la prestation de service) n'a pas été livré, le contrat de crédit
ne peut être exécuté. Le déblocage des fonds au profit du vendeur ne
peut donc intervenir avant que celui-ci ait exécuté sa prestation, ce qui
évite les manoeuvres frauduleuses de sa part ou l'inconvénient de faire
supporter à l'emprunteur des charges d'intérêt avant qu'il ait reçu le bien
financé.

Lorsque l'opération financée est simple ou s'exécute en un trait de temps,

par exemple la vente d'un téléviseur ou l'installation d'un système
d'alarme, le point de savoir à partir de quel moment débutent les
obligations du prêteur ne pose pas de difficulté majeure. Tel n’est pas le
cas lorsqu’il s’agit d’une opération complexe, qui mêle une vente à une
prestation de service ou qui comporte la livraison de plusieurs biens.

La Cour de Cassation a considéré dans un premier temps, dans

l'hypothèse d'un contrat portant sur la commande d'une cuisine aménagée
qui comportait à la fois la vente d'éléments de cuisine et leur montage au
domicile de l'acheteur, que la livraison des éléments de cuisine réalisait la
condition suspensive du contrat de crédit même si leur installation restait
à faire, de sorte que la société de crédit ne commettait aucune faute en
débloquant les fonds au vendeur après la livraison en l'absence
d'opposition du consommateur (Cass Civ I 10 juillet 1995, Audijuris
septembre 1995 n° 56 p 11 note Vigneau). La Première chambre civile
semble être revenue depuis à une solution plus favorable au
consommateur en considérant que manquait de base légale l’arrêt qui,
pour condamner les emprunteurs au remboursement d’un prêt accessoire
à une vente, retenait que ceux-ci reconnaissent la livraison sans
rechercher si, comme ils l’affirmaient, elle n’avait été que partielle (Cass
Civi I 27 mai 1997, Audijuris n° ? ? p ? ?)

A l'absence totale de livraison, la Cour d'Appel de Paris assimile la

livraison des accessoires et de tout ce qui est destiné à l'usage de la chose
vendue, telle la carte grise du véhicule ( CA Paris 29 avril 1987, D 1987,
IR, p 132).

* Pour assurer l'efficacité de cette disposition, l'article L 311-17 du Code

de la Consommation dispose que tant que l'opération de crédit n'est pas
définitivement conclue, aucun paiement, sous quelque forme et à quelque
titre que ce soit, ne peut être fait par le prêteur à l'emprunteur ou pour le
compte de celui-ci, ni par l'emprunteur au prêteur.

Cette règle n'est malheureusement pas toujours respectée. La pratique

judiciaire révèle que de nombreux vendeurs se font verser les fonds avant
la livraison de la chose, ce qui ne peut que poser des difficultés lorsque la
livraison n'intervient pas par la suite pour régulariser le contrat de prêt.

264
Dans un premier temps, la Cour de Cassation considérait dans ce cas que
lorsque le bien n'était pas livré, l'emprunteur était tenu de restituer les
sommes empruntées sauf à démontrer que le prêteur avait commis une
faute qui l'empêchait de réclamer aux emprunteurs le remboursement du
prêt, notamment dans le cas où le vendeur, placé en liquidation judiciaire,
ne pouvait restituer les sommes empruntées. Commet ainsi une faute le
prêteur qui débloque les fonds au vendeur avant la livraison effective de
la chose vendue, sur la foi d'une simple attestation rédigée par le vendeur,
(Cass 1ere Civ 28 janvier 1992, Bull Civ I n° 34 p 25 RTDCom 1992, p
853, obs Bouloc).

Cette jurisprudence, qui confondait en réalité les conséquences de la non

survenance de la condition suspensive de celles de la survenance de la
condition résolutoire devait être, fort opportunément, abandonnée par la
suite. Dans un arrêt du 7 février 1995, la Cour de Cassation énonce que
viole l'article 9 la Cour d'Appel qui condamne l'emprunteur à restituer le
capital emprunté alors que, le bien financé n'ayant pas été livré, les
obligations de l'emprunteur à l'égard du prêteur n'avaient pas pris effet
(Cass Civ I 7 février 1995, BICC 1er avril 1995 p 4 n° 342, Bull Civ I n
° 70, Audijuris n° 52 avril 1995 p 8 note Vigneau, D 1995 Somm Comm
p 314 obs Pizzio).

Si, en règle générale, le contrat de prêt est formé par la remise des fonds,
l'article L 311-20 du Code de la Consommation ajoute comme condition
l'exécution du contrat principal pour lequel il a été souscrit. Tant que
cette condition suspensive ne s'est pas réalisée, le prêt n'est pas conclu.
Les obligations de l'emprunteur, qui consistent à rembourser les sommes
prêtées, ne peuvent prendre effet. Le déblocage intempestif des fonds
n'est donc pas opposable à l'emprunteur et ne peut faire naître
d'obligation à son égard. Il ne résulte que de la propre faute de
l'organisme de crédit, de sorte qu'il ne saurait s'en prévaloir pour obtenir
de l'emprunteur la réparation de son préjudice.

De la même façon, les acheteurs d'un salon à crédit ne peuvent être

condamnés à payer le solde dès lors qu'ils contestent la réalité de la
livraison et que le vendeur ne produit qu'un "certificat de livraison",
document sur lequel il est mentionné expressément qu'il est établi sous la
seule responsabilité du vendeur alors qu'il est d'usage qu'au moment de la
livraison le livreur fasse attester par le livré que l'opération a été effectuée
(CA Douai, 8 septembre 1994, Revue des Huissiers de Justice 1995 n° 1
p 116). En revanche, l’emprunteur qui détermine l’établissement de
crédit à verser les fonds au vendeur au vu de la signature par lui du
certificat de livraison du bien, n’est pas recevable à soutenir ensuite, au
détriment du prêteur, que le bien ne lui avait pas été livré (Cass Civ I 14
novembre 2001, Contrats, Concurrence, Consommation février 2002
comm n° 38 p 26 obs Guy Raymond).

265
Il est important de noter que la Cour de Cassation exige de l'emprunteur
qui entend opposer au prêteur, sur le fondement de l'article L 311-21,
l'absence de livraison du bien financé, qu'il mette en cause le vendeur du
bien (Cass Civ I 10 mai 1995, Bull Civ I n° 204 GP 24/28 décembre
1995 Pan p 10).

On précisera enfin que la Cour de Cassation considère que l’emprunteur

qui s’oppose au remboursement d’un prêt en invoquant le défaut de
livraison du bien ne soulève qu’un simple moyen de défense au fond qui
ne constitue pas une action au sens de l’article L 311-37 et n’est donc
pas soumis au délai de deux ans prévu par ce texte (Cass Civ I 7 janvier
1997, Audijuris n° ?77 p ?16 note Vigneau, BICC 1997 n° 381 p 23,
Cass Civ I 12 janvier 1999, Bull n° 16 Audijuris n° ? ? p ? ?, Revue des
huissiers de justice 2002, jur p 633) (voir infra n° ? ? ?).

b) La condition résolutoire

* Le contrat de crédit est conclu sous la condition résolutoire de la

validité du contrat principal. A cet effet, l'article L 311-21 du Code de la
Consommation dispose qu'en cas de contestation sur l'exécution du
contrat principal, le Tribunal peut, jusqu'à la résolution du litige,
suspendre l'exécution du contrat de crédit.

Cependant, l’emprunteur ne peut obtenir la suspension du contrat de

crédit qu'à la condition que la suspension du contrat principal soit du fait
du vendeur, ce qui, par exemple n'est pas le cas lorsque l'état de santé de
l'abonné d'une salle de sport ne lui permet pas de continuer de bénéficier
des prestations sportives (Cass Civ 15 mai 1990, BICC 15 juillet 1990,
n°292), ou lorsque le véhicule automobile financé par un crédit est volé
(Cass Civ I 14 juin 1989, JCP ed G 1991 I n° 2163 note Virassamy,
RTDCom 1990 p 243 obs Bouloc).

L'article L 311-21 ajoute que le contrat de crédit est résolu ou annulé de

plein droit lorsque le contrat principal est lui-même judiciairement résolu
ou annulé.

La Cour de Cassation déduit de l'effet rétroactif attaché à la résolution

judiciaire du contrat de vente, que celui-ci est réputé n'avoir jamais été
conclu, de sorte que le prêt est résolu de plein droit (Cass Civ I 1er
décembre 1993, Bull Civ 1993 I n° 355 p 248, pour une solution
identique en matière d'annulation Cass Civ I 16 décembre 1992, Bull Civ
1992 I n° 316 p 207).

* Cette précision est importante car elle permet de faire échapper l'action
fondée sur l'article L 311-21 au délai biennal de forclusion instauré par

266
l'article R 311-37 du Code de la Consommation (voir supra n° ???) . En
effet, la formulation "de plein droit", implique l'automaticité de
l'effacement du contrat de crédit, d'où il résulte que l'emprunteur qui a
fait prononcer la résolution ou l'annulation du contrat principal n'a plus à
demander la résolution ou l'annulation du contrat de crédit mais
seulement à la constater. Ainsi, viole ce texte la Cour d'Appel qui, pour
déclarer forclose l'action des emprunteurs tendant à faire prononcer la
résolution du contrat principal qui n'avait jamais été exécuté et obtenir la
restitution par la société de crédit des mensualités de remboursement
versées, retient que l'évènement qui avait donné naissance à leur action
était la lettre de l'organisme de crédit les informant de la délivrance des
fonds, alors qu'il résulte des dispositions de l'article L 311-21 que la
résolution ou l'annulation du contrat de crédit consécutive à celle du
contrat principal n'est pas soumise au délai de forclusion prévu par
l'article L 311-37 (Cass Civ I 27 février 1996, Audijuris n°64 mai 1996 p
15 note Vigneau, JCP 1996 IV 937, GP 8/11 mai 1996 PAN p 103).

* La résolution du contrat principal qui n'a pas été judiciairement

constatée ne peut par contre pas entraîner la résolution du contrat de
crédit (Cass Civ I 31 janvier 1995, Audijuris n° 52 avril 1995 p 11 note
Vigneau, Revue des Huissiers de Justice septembre 1995 p 1015).

Cette disposition n'est applicable que si le prêteur est intervenu à

l'instance ou s'il a été mis en cause par le vendeur ou l'emprunteur.

* Lorsque la résolution ou l'annulation du contrat de crédit est

prononcée, et pour permettre la remise des parties dans l'état antérieur au
contrat, l'emprunteur est tenu cette fois-ci de restituer au prêteur les
fonds débloqués à son profit entre les mains du vendeur (Cass Civ I 2
mai 1989, Bull Civ I n° 181 p 120, Quot Jur 1990 n° 121 p 11, D 1989
Sommaires Commentés p 338 note Aubert), dès lors que l'organisme
bancaire n'a pas commis de faute (Cass Civ I 8 novembre 1994, Audijuris
n° 50 février 1995 p 11 note Vigneau, Cass Civ I 16 janvier 1996,
Contrats, Conc. Consom. 1996 n° 47 obs Raymond, 1ere civ 9
novembre 2004, n° 02-20.999).

Il peut toutefois se faire garantir par le vendeur et obtenir de sa part des

dommages intérêts, mais à condition qu'il ait commis une faute (article L
311-22 du Code de la Consommation). Tel n'est pas le cas lorsque
l'absence de livraison du bien commandé est imputable au fait de
l'emprunteur (Cass Civ I 16 avril 1991, Bull Civ I n° 140 p 93, Contrats,
Conc., Consom. 1992 n°149).

* Les dispositions de la loi du 10 janvier 1978 étant d'ordre public, on ne

peut renoncer à cette interdépendance.

267
Ainsi il a été jugé que la remise, avant la livraison du bien, aux
acquéreurs à crédit, d'un "bon à payer" permettant à ceux-ci d'obtenir le
déblocage des fonds prêtés sur leurs seules déclarations, était de nature à
faire obstacle à l'application du principe d'ordre public de
l'interdépendance du contrat principal et du contrat de crédit et de
permettre au second de produire ses effets sans tenir compte de
l'inexécution du premier (Cass Civ I 7 juillet 1992, Audijuris n° 23-23 p
61, Bull Civ I n° 224, JCP ed N 1993, prat n° 2630 obs Ghestin,
RTDCom 1993 p 354 obs Bouloc), ou qu'une clause insérée dans un
contrat de location avec promesse de vente par laquelle le locataire
renonçait par avance à exercer l'action en résolution de la vente était
nulle (Cass Civ 1ere, 11 février 1986, D 1986 jur p 541 note Gross,
RTDCiv 1986 p 100).

En considérant que l'emprunteur, en adressant un courrier au prestataire

de service par lequel il lui demandait de poursuivre les travaux, ce qui
impliquait un commencement d'exécution suffisant pour satisfaire aux
dispositions de l'article 9, en ce sens que la livraison était en cours
d'accomplissement et que quand bien même la remise des fonds eût
précédé le début d'exécution, avait renoncé à se prévaloir de la loi du 10
janvier 1978, alors qu'il ne peut être renoncé au bénéfice de la loi du 10
janvier 1978 dont les dispositions sont d'ordre public, la Cour d'Appel a
violé les textes susvisés (Cass Civ I 17 mars 1993, audijuris n° 31 p 43,
D 1993, IR p 87).

B Effets du contrat de crédit sur le contrat principal

* Les articles L 311-23 et L 311-25 du Code de la Consommation

incluent dans le contrat principal une condition résolutoire. Celui-ci est
conclu sous la condition résolutoire de la réalisation du contrat de crédit.

Ainsi, l'article L 311-23 du Code de la Consommation dispose qu'aucun

engagement ne peut valablement être contracté par l'acheteur à l'égard du
vendeur tant qu'il n'a pas accepté l'offre préalable du prêteur. L'article L
311-25 prévoit quant à lui la résolution du contrat de vente ou de
prestation de service de plein droit, sans indemnité :

- si le prêteur n'a pas, dans le délai de 7 jours prévu à l'article L 311-15

du Code de la Consommation, informé le vendeur de l'attribution du
crédit, (sauf si l'acquéreur paie comptant dans ce délai).

- si l'emprunteur a, dans les délais qui lui sont impartis, exercé son droit
de rétractation.

L'emprunteur et le prêteur disposent ainsi à l'égard du vendeur d'un

véritable droit discrétionnaire de résoudre son contrat, l'emprunteur en

268
faisant jouer son droit de rétractation, et le prêteur en refusant l'octroi du
crédit (belle exception à l'effet relatif des contrats!).

Ce droit est véritablement discrétionnaire puisqu'il s'exerce sans donner

lieu à indemnisation.

* Pour que le droit de l'emprunteur de résoudre le contrat de vente soit

effectif, il est nécessaire que le vendeur ne puisse exercer à son égard un
pression suffisante pour le faire renoncer à l'exercice de son droit.

Pour ce faire, la loi a prévu différentes dispositions :

- de façon redondante, l'article L 311-23 dispose que "tant qu'il n'a pas
accepté l'offre préalable du prêteur, le vendeur ne peut recevoir aucun
paiement sous quelque forme que ce soit, ni aucun dépôt", et l'article
article L 311-26 que "le vendeur ou le prestataire de service ne peut
recevoir, de la part de l'acheteur, aucun paiement sous quelque forme que
ce soit, ni aucun dépôt, en sus de la partie de prix que l'acheteur a
accepté de payer au comptant, tant que le contrat relatif à l'opération de
crédit n'est pas définitivement conclu."

La Cour de Cassation a jugé que le non respect de ces dispositions

pouvait entraîner la nullité du contrat (Cass Civ I 23 juin 1987, GP 15
décembre 1987 p 10).

Les sommes versées comptant par l'emprunteur-acheteur lors de la

conclusion du contrat principal doivent donner lieu, lors de leur
versement, à la remise par l'acheteur, d'un récépissé valant reçu et
comportant la reproduction principale des dispositions de l'article L 311-
25.

En cas de non réalisation du contrat de crédit, les sommes versées

comptant doivent, sur simple demande, être remboursées par le vendeur
ou le prestataire de service. A compter du 8ème jour suivant la demande
de remboursement, cette somme est productive d'intérêts de plein droit
au taux légal majoré de moitié (4eme alinéa de l’article L 311-25).

- si une autorisation de prélèvement sur compte bancaire ou postal est

signée par l'acquéreur, sa validité et sa prise d'effet sont subordonnées à
celles du contrat de vente (3eme alinéa de l’article L 311-15).

- l'article L 311-26 prévoit aussi que l'engagement préalable de payer

comptant en cas de refus de prêt est nul de plein droit. Cependant,
aucune disposition n'empêche l'acquéreur de payer le prix comptant en
cas de refus du crédit par le prêteur. Dans ce cas, le paiement du prix
comptant valide le contrat principal.

- l'article L 311-13 interdit la souscription de lettres de change qui

269
permettraient au vendeur ou au prestataire de service de concéder à
l'acheteur un crédit soumis non pas aux dispositions de la loi du 10
janvier 1978 mais aux règles cambiaires dont l'effet est, justement, de
dissocier le contrat principal de son financement.

* Pour compenser le droit reconnu à l'acheteur et au prêteur de résoudre

le contrat, l’article L 311-24 prévoit que tant que le prêteur ne l'a pas
avisé de l'octroi du crédit et tant que l'emprunteur peut exercer sa faculté
de rétractation, c'est-à-dire pendant les sept jours qui suivent la signature
du contrat, le vendeur n'est pas tenu d'accomplir son obligation de
livraison ou de fourniture.

Ainsi, le contrat, bien qu'étant valablement formé, voit ses effets

suspendus le temps qu'expire le délai de la condition résolutoire.

Cette suspension est toutefois limitée puisque le vendeur garde la

possibilité d'effectuer une livraison anticipée lorsque l'acheteur sollicite la
livraison ou la fourniture immédiate du bien ou de la prestation de
service. Dans ce cas, le délai de rétractation expire à la date de la
livraison ou de la fourniture, sans pouvoir ni excéder sept jours ni être
inférieur à trois jours.

Dans le cas de livraison ou de fourniture anticipée, le vendeur supporte

tous les frais et risques (article 12 in fine). Les frais de restitution sont à
sa charge et il ne peut réclamer aucune indemnité à raison de l'usage
normal de la chose (Cass Civ I 22 juillet 1987, JCP 87 ed. G., IV, 357, D
1987 inf Rap 186).

Il convient enfin de préciser que l’ordonnance du 23 aout 2001 a ajouté

un article L 311-25-1 qui dispose que « lorsque le paiement du prix du
bien ou du service est totalement ou en partie financé par le crédit
consenti parle fournisseur ou par un tiers sur la base d’un accord
conclu entre ce tiers et le fournisseur, l’exercice par le consommateur
de son droit de rétractation emporte résiliation de plein droit du contrat
de crédit destiné à en assurer le financement, sans frais ni indemnité, à
l’exception éventuelle des frais engagés pour l’ouverture du dossier de
crédit ».

Sous-section II LA SUSPENSION DU CONTRAT

* Hormis l'hypothèse prévue à l'article 9 (L 311-20) (suspension du

contrat en cas de litige sur l'exécution du contrat principal) et examinée
ci-dessus (infra n° ??), la loi du 10 janvier 1978 dispose dans son article 8
(L 313-12) que l'exécution du débiteur peut être suspendue par
ordonnance du juge d'instance dans les conditions de l'article 1244 du
Code Civil.

Jusqu'à la loi du 31 décembre 1989, la loi de 1978 prévoyait que le juge

270
était saisi en référé. La loi du 31 décembre 1989 a supprimé cette
référence procédurale, de sorte qu'il peut être saisi aussi bien en référé en
cas d'urgence qu'au fond. Dans ce dernier cas, et lorsque le montant de la
demande n'excède pas 13.000 francs, il peut être saisi par simple
déclaration au greffe (article 847-1 du NCPC).

* Les conditions d'octroi de la suspension du prêt ne sont pas définies

par la loi. En faisant référence à l'article 1244-1 qui dispose, dans sa
rédaction issue de la loi du 9 juillet 1991, que le juge peut, "compte tenu
de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier"
rééchelonner ou reporter le paiement des sommes dues, le législateur a
entendu laisser entière liberté au juge dans la mise en oeuvre de cette
disposition. La mention de l'hypothèse du licenciement de l'emprunteur,
précédée de l'adverbe "notamment" n'est qu'indicative. Elle ne lie pas le
juge qui peut refuser la suspension du prêt lorsque, par exemple, les
indemnités chômage lui permettent de faire face à ses échéances ou en
cas de licenciement pour faute lourde, et n'est pas limitative.

* Les formes que peut revêtir ce délai de grâce sont multiples. La loi du
9 juillet 1991 qui a réformé la rédaction de l'article 1244-1 a mis fin à cet
égard à une controverse doctrinale et jurisprudentielle qui s'était
développée sur ce point.

Ainsi, le juge peut :

- suspendre le paiement des échéances,

- reporter le paiement des échéances, sans que le délai de report excède

deux années par rapport à la date d'échéance initialement prévue au
contrat, ou reporter le paiement de l'intégralité du prêt,

- rééchelonner le paiement du prêt.

Le "ou" utilisé par la loi n'étant pas exclusif, rien n'empêche le juge de
reporter et rééchelonner. Comme par exemple rééchelonner l'arriéré et
reporter les échéances à échoir.

Il peut aussi (article 8 alinéa 2- L 313-12) surseoir à statuer sur ces

modalités jusqu'au terme du délai de suspension.

Dans tous les cas, le délai de report ou de rééchelonnement ne peut

excéder deux ans.

Le juge peut également décider que pendant le délai de grâce, les

sommes dues ne produiront pas d'intérêt.

Sous-section III L'INEXECUTION DU CONTRAT

271
§ I Le remboursement anticipé du contrat

* L'article 19 de la loi du 10 janvier 1978 (article L 311-29 du Code de la

Consommation) dispose que l'emprunteur peut toujours, à son initiative,
rembourser par anticipation en partie ou en totalité la somme qui lui a
été prêtée.

Jusqu'à la loi du 23 juin 1989, cette possibilité n'était reconnue à

l'emprunteur qu'à la condition d'avoir été prévue contractuellement.

En outre, jusqu'à la loi du 31 décembre 1989, le prêteur pouvait réclamer

une indemnité dont le montant était fixé par décret.

Depuis ces textes, l'emprunteur peut procéder au remboursement par

anticipation sans qu'aucune indemnité puisse lui être réclamée, même en
présence d'une clause contraire, (mais uniquement pour les contrats
conclus postérieurement au 2 janvier 1990).

Pour les contrats conclus antérieurement, une indemnité égale à 4% du

capital restant dû peut être réclamée, mais à condition d'avoir été prévue
contractuellement.

Le droit de remboursement anticipé ne s'applique pas aux contrats de

location, sauf si ces contrats prévoient que le titre de propriété sera
transféré au locataire.

Le prêteur garde toutefois la possibilité de refuser un remboursement

partiel anticipé inférieur à un montant fixé par décret. Ce montant est
actuellement fixé par le décret du 31 octobre 1990 à trois fois le montant
contractuel de la première échéance non échue.

§ II La défaillance du débiteur19

A Procédure

* Les règles de procédure applicables aux litiges nés de la loi du 10

janvier 1978 sont fixées par l'article 27 (article L 311-37 du Code de la
Consommation), qui dispose que "Le Tribunal d'instance connaît des
litiges nés de l'application de la présente loi. Les actions engagées devant
lui doivent être formées dans les deux ans de l'événement qui leur a
donné naissance, à peine de forclusion".
19
cf à ce sujet l’intéressant article d’Agnès
Bigot « les relations prêteur/emprunteur
défaillant en matière de crédit mobilier à la
consommation », Revue de droit bancaire et
financier 2004 , Analyses, p 55

272
Bien que bref, ce texte a donné lieu à de longues controverses
doctrinales et jurisprudentielles sur ses deux aspects :

- l'étendue de la compétence du Tribunal d'Instance

- la nature du délai de deux ans.

(pour un plus ample exposé sur l’épopée de l’article 27, se référer à

l’article d’A Gourio in Revue droit bancaire et financier, mai/juin 2000 p
201)

a) La compétence du Tribunal d'Instance

* La doctrine et la jurisprudence se sont divisées dès l'origine sur

l'étendue de la compétence donnée par l'article 27 au Tribunal d'Instance.
Pour les uns, la compétence d'attribution du Tribunal d'Instance devait
être limitée aux seuls litiges portant sur une disposition de la loi du 10
janvier 1978, par opposition aux litiges résultant de l'inexécution du
contrat soumis aux règles de compétence de droit commun ( CA Rouen,
28 avril 1981, GP 1981, 2, som p 233, CA Paris 2 juillet 1981, GP 1981,
1, jur p 535, note Laraize, CA Reims, 5 oct 1982, GP 1983, 1, note
Devarenne, CA Paris, 31 mai 1983, Quot Jur 6 mars 1984 p 3, D 1984
IR p 87, CA Aix 26 novembre 1983, GP 1984, 1, IR p 87, CA Paris 22
février 1985, D 1985 Flash n° 12). Echappaient donc à la compétence du
Tribunal d'instance les action en remboursement du prêt, en paiement des
loyers ou celles nées du contrat de vente. Pour les autres, le Tribunal
d'Instance devait connaître au contraire l'ensemble des litiges applicables
aux contrats soumis à la loi du 10 janvier 1978 (TI Nancy 3 mars 1981,
D 1982, Inf Rap 154, CA Douais, 24 nov 1983, GP 1984, 1, 367, TI
Bordeaux, 29 avril 1984, D 1984, 364 note Kermaleguen.

La Cour de Cassation devait prendre partie en faveur de la seconde thèse

en jugeant que l'ensemble des litiges concernant les opérations de crédit
soumis à la loi du 10 janvier 1978 et de ses décrets d'application
relèvaient de la compétence du Tribunal d'Instance (Cass Civ 11 juin
1985, Bull Civ I p 166, GP 1985, 2, jur p 746 note Moussa, D 1986, Jur
p 138 note Warembourg-Auque, RTDCiv 1986, p 406 obs Normand,
JCP 85, ed G, IV, 295, Banque 1985, 1072 obs Rives Lange), comme
par exemple le contentieux né de la défaillance de l'emprunteur.

La Cour de Cassation a également été amenée à indiquer que l'article 27

s'appliquait à l'égard de la caution (Cass Civ I 24 nov 1987, D 1987, IR p
250, Cass Civ I, 17 novembre 1993, Audijuris n° 39 p 35).

La compétence d'attribution du Tribunal d'Instance est une compétence

d'attribution. Elle n'est donc pas limitée aux litiges dont l'enjeu ne
dépasse pas 30 000 francs mais à l'ensemble des actions résultant d'un
contrat soumis à la loi du 10 janvier 1978.

273
* La jurisprudence reconnaît cependant une exception au profit des
Caisses de Crédit Municipal qui, en tant qu'établissements publics
communaux, disposent, en vertu de l'article R 241-4 du Code des
Communes, du privilège de pouvoir émettre eux mêmes des titres
exécutoires pour le recouvrement de leurs créances, même celles
soumises à la loi du 10 janvier 1978 et ce, sans être tenues d'engager une
action devant le Tribunal (Cass Civ I 9 mai 1996, Audijuris n° ?? p ?
note Vigneau). En revanche, il est tenu d’émettre et de notifier son titre
exécutoire dans le délai de deux ans (Cass Civ I 23 mars 1999, BICC 15
juin 1999, n° 758 p 17, Cass Civ I 4 décembre 2001, BICC 15 février
2002, n° 155 p 48). Le Tribunal d'Instance est compétent pour connaître
de l'opposition formée par le débiteur à l'encontre d'un tel titre
exécutoire . Celui-ci doit, dans ce cas, saisir le Tribunal dans le délai de
deux ans à compter de la date où il a eu connaissance du titre Tribunal
(Cass Civ I 9 mai 1996, Audijuris n° ?? p ? note Vigneau).

b) le délai d'action de l'article 27 (article L 311-37 du Code de la

Consommation)20

* nature du délai Dans sa rédaction initiale, l'article 27 de la loi du 10

janvier 1978 ne mentionnait pas la nature du délai de deux ans qu'il
instaurait. "Le tribunal d'instance connaît des litiges nés de l'application
de la présente Loi. Les actions engagées devant lui doivent l'être dans les
deux ans de l'événement qui leur a donné naissance." Deux thèses se sont
opposées sur la nature de ce délai. Pour les uns, il s'agissait d'un délai de
prescription alors que, pour les autres, l'article 27 instaurait un délai
préfix (ou de forclusion). Rappelons que le délai de forclusion est un
délai qui enferme dans un laps de temps déterminé l'exercice de l'action
en justice devant les premiers juges (Roger Perrot, RTDCiv 1977 p 367).
Son expiration constitue une fin de non recevoir qui empêche le créancier
d'agir à l'encontre de son débiteur alors la prescription libératoire, fondée
sur une présomption directe et précise de paiement, dissout le rapport
d'obligation par l'inaction du créancier pendant un certain temps
(Carbonnier, Droit Civil Tome IV Les obligations, n° 140 PUF). La
prescription sanctionne la négligence de l'ayant droit tandis que les délais
préfix, mesures de police juridique, ont pour but, d'un point de vue
moralement neutre, simplement à des fins d'utilité publique, de rendre
objectivement impossible l'accomplissement d'un acte (Carbonnier

20
cf à ce sujet Isabelle Gelbard-Le Dauphin,
« le délai de forclusion en matière de droit
de la consommation », in le Rapport annuel 2004
de la Cour de cassation et l’étude complète
réaliséepar E. Bazin, DU délai de forclusion
en matière de crédit à la consommation in
Droit et procédures sept. 2005 p 268

274
op.cit).(voir à ce sujet sur la distinction entre les délais de prescription,
préfix et de procédure l'arrêt rendu par l'assemblée plénière de la Cour
de Cassation le 14 janvier 1977 D 1977 p 89, et les conclusions de
l'Avocat Général Schmelck rapportées au Dalloz, et les commentaires de
Messieurs Perrot et Rodiere in RTDC 1977 p 365 et GP 19 mars 1977 I
p 145).

* L'enjeu de la controverse n'était pas sans intérêts puisque de la solution

dépendait le point de savoir si ledit délai pouvait faire l'objet d'une
interruption et s'il pouvait être soulevé d'office par le juge en tant que fin
de non recevoir d'ordre public . (Monachon Duchene, La Forclusion en
matière de crédit à la consommation, JCP 1995, I n° 3814)

La Cour de Cassation prenait, dans un premier temps, partie en faveur du

délai de prescription (Cass Civ I 9 décembre 1986, GP 16 avril 1987, p
8, JCP 1987 n° 20862 note Bey, Cass Civ 16 juin 1987, Cass Civ I 23
février 1988, Bull n° 48) en sanctionnant, sur le fondement de l'article
2223 du Code Civil, les tribunaux d'instance qui avaient soulevé d'office
le moyen tiré de l'expiration du délai de deux ans. Toutefois, cette
solution, défavorable aux consommateurs, devait rencontrer la résistance
de certaines juridiction du fond (Douai 24 novembre 1983, GP 1984 I p
367, Paris, 20 novembre 1985, GP 20 avril 1986, CA Bordeaux 9 mars
1987 inédit, CA PARIS 15 janvier 1987, D 87 IR p 28) dont la position
était assurément plus proche de l'intention du législateur (cf intervention
du rapporteur de la loi au Sénat, Monsieur Thyraud, JO Débats
parlementaires du sénat 12 octobre 1976 p 2717).

A la suite de deux interventions législatives (article 2-XII de la loi du 23

juin 1989 ajoutant à la suite de l'article 27 les termes "à peine de
forclusion" et la loi du 31 décembre 1989 ajoutant à la suite du texte
initial "y compris lorsqu'elle sont nées de contrats conclus
antérieurement à l'entrée en vigueur de la Loi du 23 juin 1989", la Cour
de Cassation, prenant acte de l'intervention du législateur, devait modifier
sa jurisprudence pour considérer que le délai instauré par l'article 27
constituait un délai préfix (Cass Civ I 10 décembre 1991, Audijuris n°
15/16 Décembre 1991 p 63 Cass Civ I 22 avril 1992, Bull n° 131 et 133,
Audijuris n° 22-23 p 65, D. 93 p 77 note Sultana).

* les actions soumises au délai Le texte initial prévoyait que toute

action née de l'application de la loi du 10 janvier 1978 devait être
introduite devant le Tribunal d'Instance dans les deux ans de l'événement
qui lui a donné naissance et ce, à peine de forclusion.

La Cour de cassation en a déduit que ce délai devait s’appliquer non

seulement aux actions en paiement tirées de la défaillance de
l'emprunteur, mais pouvait aussi être opposé à l'emprunteur qui soulève,
par voie d'action ou d'exception, la déchéance du droit aux intérêts du
prêteur en raison du défaut de régularité de l'offre préalable (Cass. avis, 9

275
octobre 1992, demandes n° 06/92 et 07/92, BICC n° 356, 15 novembre
1992 p 7, GP 25-27 octobre 1992 p 20, D 1992, IR, p 268, Cass Civ 3
novembre 1993, Audijuris n° 39 p 28, Bull Civ I p 217, Cass Civ I 3
janvier 1996, D 96 IR 3 janvier 1996, Cass Civ I 18 janvier 2000,
pourvoi 97-21.020, Cass Civ I 15 février 2000, pourvoi 98-14.093).

Pour mettre fin à cette jurisprudence, que certains considéraient comme

trop favorable au prêteur, la loi du 11 décembre 2001 a modifié le texte
de l’article L 311-37 en limitant aux seules actions engagées à
l’occasion de la défaillance de l’emprunteur, c’est à dire,
concrètement, aux actions en paiement introduites par le prêteur. (Xavier
Lagarde, Forclusion et crédit à la consommation, JCP ed G 2002
Doctrine I 106). Conformément au principe de la non-rétroactivité, cette
règle nouvelle ne s’appliquera qu’aux contrats conclu antérieurement.
Ceux passés avant la loi du 11 décembre 2001demeuront soumis à la
règle du délai de deux ans dégagée par la Cour de cassation (Cass Civ
1ere 18 mars 2003, Banque Sofinco/B, Juris-data n° 2003-018254).

* En revanche, a été jugé que, dans le cadre d'un contrat de location avec
promesse de vente, l'action en revendication par laquelle le bailleur
réclame la restitution de son bien à celui-ci à qui il l'a remis à titre
précaire naît de son droit de propriété et de l'absence de droit du
détenteur, de sorte que la forclusion prévue par l'article L 311-37 du
Code de la Consommation (article 27 de la loi du 10 janvier 1978) ne
constitue pas un titre pour le locataire et n'est pas applicable à la
revendication de la chose louée par le crédit bailleur. (Cass Civ I 20
décembre 1994, Bull Civ I n° 384, Audijuris n° 49 janvier 1995 p 20
note Vigneau, Revue des Huissiers de Justice avril 1995 p 490, JCP
1995, ed G II n° 22423 note Monachon Duchene, JCP 1995 I, 3878 n° 7
obs Périnet-Marquet). Pour la Cour de Cassation, qui étend par analogie
le domaine d'application de l'article 2236 du Code Civil, si le bailleur ne
peut plus dans ce cas réclamer le paiement des loyers impayés, il n'en
demeure pas moins que le locataire ne peut prétendre avoir exécuté le
contrat et se prévaloir d'un droit de propriété sur le bien. Autrement dit,
la forclusion de l'action en paiement ne fait pas disparaître le fond du
droit, et notamment le fait que le contrat de location est résilié par le
défaut de paiement des loyers. Le bailleur peut donc encore se prévaloir
de cette résiliation pour obtenir la restitution du bien. L'action en
revendication du bailleur a pour source non pas la créance personnelle du
bailleur sur le débiteur mais son droit de propriété sur la chose.

N'est également pas soumis au délai de l'article L 311-37 l'action en

résolution ou en annulation du contrat de crédit consécutive à celle du
contrat principal en application de l'article L 311-21. En effet, pour la
Cour de Cassation, en raison de l'effet rétroactif attaché à la résolution
judiciaire du contrat principal, celui-ci est réputé n'avoir jamais été
conclu, de sorte que le prêt est résolu de plein droit (Cass Civ I 1er
décembre 1993, Bull Civ 1993 I n° 355 p 248, pour une solution

276
identique en matière d'annulation Cass Civ I 16 décembre 1992, Bull Civ
1992 I n° 316 p 207). La formulation "de plein droit", implique
l'automaticité de l'effacement du contrat de crédit, d'où il résulte que
l'emprunteur qui a fait prononcer la résolution ou l'annulation du contrat
principal n'a plus à demander la résolution ou l'annulation du contrat de
crédit mais seulement à la constater . Ainsi, viole ce texte la Cour
d'Appel qui, déclarer forclose l'action des emprunteurs tendant à faire
prononcer la résolution du contrat principal qui n'avait jamais été exécuté
et obtenir la restitution par la société de crédit des mensualités de
remboursement versées, retient que l'événement qui avait donné
naissance à leur action était la lettre de l'organisme de crédit les
informant de la délivrance des fonds, alors qu'il résulte des dispositions
de l'article L 311-21 que la résolution ou l'annulation du contrat de crédit
consécutive à celle du contrat principal n'est pas soumise au délai de
forclusion prévu par l'article L 311-37 (Cass Civ I 27 février 1996,
Audijuris n°64 mai 1996 p 15 note Vigneau Cass Civ I 12 janvier 1999,
Bull n° 16, Revue des Huissiers de justice 1999 p 633).

La Cour de Cassation considère aussi que l’emprunteur qui s’oppose au

remboursement d’un prêt accessoire à une vente en invoquant le défaut
de livraison du bien ne soulève qu’un simple moyen de défense au fond
qui ne constitue pas une action au sens de l’article L 311-37 et n’est donc
pas soumis au délai de deux ans (Cass Civ I 7 janvier 1997, Audijuris
n° ? ? p ? ? note Vigneau, BICC 1997 n° 381 p 23, Cass Civ I 12 janvier
1999, Bull n° 16, Audijuris n° ? ? p ? ?)

Si la Cour de cassation applique la forclusion aux actions nées du contrat

de crédit et par exemple la nullité pour dol (Civ.1ère, 15 décembre 1998,
JCP 99, II, 10098, il s'agissait d'un cautionnement), elle admet en
revanche que n’y est pas soumis l’action engagée en vue de contester
l’existence du consentement donné à la souscription d’un emprunt, celle-
ci s’analysant non en une action relative aux opérations de crédit régies
par les articles L 311-1 et suivants mais en une action en contestation de
l’existence même d’une convention, soumise en tant que telle à la
prescription de droit commun21 . En revanche, sont soumises au délai de
forclusion les contestations tenant la validité des engagements souscrits
au titre des opérations de crédit22.

21
Cass civ 1ere 1er avril 2003, Bull.2003 I
n°n°94 p.72, JCP 2003 ed G II.10109 note
Monachon-Duchène, RTDCom juillet/septembre 2003
p 552 obs D. Legeais, Les Annonces de la Seine
7 octobre 2004,p 7 obs Christelle Fanet
22
1ere civ 15 décembre 1999, bull n° 246, 26
février 2002, bull n° 72, contra : A été qu
échappait au délai de forclusion l’action de
l’emprunteur qui conteste l’existence d’une
stipulation d’intérêts (CA Bordeaux Ere ch A 7

277
On signalera enfin qu’une fois l’emprunteur a obtenu contre le débiteur
un titre exécutoire et qu’il lui a signifié, le délai de forclusion n’a plus
vocation à s’appliquer23.

* le point de départ du délai24 La Cour de cassation pose le principe

général selon lequel le point de départ d'un délai à l'expiration duquel une
action ne peut plus s'exercer se situe nécessairement à la date de
l'obligation qui lui a donné naissance (Cass Civ I 30 mars 1994, Audijuris
n° 35 p 8 JCP 1995, II n° 22405 note Gramaize).

Elle en déduit que, s'agissant des actions en paiement, le délai court à

compter de la première échéance impayée non régularisée,(Cass Civ I 9
décembre 1986 Bull Civ I , p 278 D 1987 somm 455 note Aubert, Cass
Civ I 22 avril 1992, D 1993 p 77 note Sultana, Contrat, Conc. Cons.
1992 n° 143, GP 6 juillet 1994 p 15 note Monachon Duchene). Aux
termes de cette jurisprudence, une échéance non payée à son terme ne
peut être considérée comme impayée et faire courir le délai de forclusion
que si elle n'est pas par la suite régularisée. Lorsque des paiements sont
effectués postérieurement à des échéances impayées, ils opèrent
régularisation de celles-ci dans la limite de leur montant (Cass Civ I 25
octobre 1994, Audijuris n° ???, Revue des Huissiers de Justice 1995 n° 1
p 115). Cependant, cette régularisation n'est possible que tant que la
déchéance du terme n'est pas intervenue. En effet, la position de la Cour
de cassation telle que résultant de l'arrêt du 22 avril 1992 est fondée sur
le principe selon lequel les échéances payées avec retard mais
régularisées ne peuvent plus donner lieu à une action. Or, une fois la
déchéance du terme prononcée, les règlements effectués par l'emprunteur
sont inopérants pour empêcher le prêteur de se prévaloir de l'exigibilité
immédiate des sommes restant dues. Il en résulte que, dans ce cas, le
point de départ du délai doit être fixé à la première échéance impayée
non régularisée avant la date de déchéance du terme (Cass Civ I 7 février
1995, BICC 1er avril 1995 p 11 n° 364, Audijuris n° 52 avril 1995 p 3,
Cass Civ 1ère 4 février 2003, BICC 15 juin 2003, n° 725 p 27).

septembre 1998, BICC 1er mai 1999, n° 561 p

42).
23
pour une application de cette règle à
l’action spécifique du Crédit Municipal : 2eme
civ24 juin 2004, arrêt n° 1086, pourvoi n° W
02-19.761
24
pour une étude d’ensemble sur la
jurisprudence de la Cour de cassation en
matière de point de départ du délai de
foclusion de l’article L 311-37, se reporter à
l’article de Stéphane Piedelièvre paru à la
Gazette du Palais du 12 décembre 2003, Doctrine
p 2

278
Une nuance doit cependant être apportée pour les contrats qui
contiennent une clause prévoyant la résiliation de plein droit sans aucune
formalité dés la première échéance impayée. On aurait pu en effet
considérer que, dans ce cas, le point de départ du délai de forclusion
court automatiquement dés la première échéance impayée, même si, par
suite de paiements ultérieurs, elle a été recouvrée. Mais la Cour de
cassation considère que ce type de clause contrevient aux dispositions
d’ordre public de la loi qui prévoit, à l’article L 311-30 du Code de la
Consommation, qu’en cas de défaillance de l’emprunteur, le prêteur peut
exiger le remboursement du capital restant dû, de sorte que le caractère
facultatif de cette sanction interdit toute résiliation automatique et
suppose, en revanche, une manifestation de volonté du prêteur de
procéder à la résiliation du contrat. Leur déniant par conséquent toute
portée juridique, elle juge que les paiements effectués postérieurement
aux échéances impayées ont pour effet de les régulariser tant qu’ils
interviennent avant que le prêteur n’ait manifesté sa décision de se
prévaloir de la déchéance du terme (Cass civ I 7 juillet 1998, Audijuris
n° ? ? p ? ? note Vigneau) .

Mais cette dernière règle doit être relativisée dans la mesure où, depuis,
la Cour de cassation a jugé qu’aucune régularisation ne pouvait jouer
lorsque le prêteur s’était, conformément aux stipulations contractuelles,
préalablement prévalu de la déchéance du terme, rendant immédiatement
exigible la dette correspondant à la totalité des sommes dues25. Elle
considère alors que les versements postérieurs à la première échéance
impayée qui a provoqué contractuellement la déchéance du terme ne
pouvaient valoir régularisation et, partant, différer lepoint de départ du
délai de forclusion .

Le paiement d'échéances de remboursement d'un prêt par prélèvements

sur un compte fonctionnant à découvert conformément à une convention
expresse ou tacite opère paiement. En conséquence, le délai de
forclusion court à compter de la résiliation de la convention de
découvert. (Cass Civ 17 mars et 9 juin 1998, Audijuris n° ? ? p ? ? note
Vigneau, acss Civ 1ere 10 décembre 2002, BICC 15 avril 2003 n°423,
aussi CA Versailles 1ere ch B 31 octobre 1997, Revue des huissiers de
justice 1998 p 953).

La demande en paiement d'un découvert bancaire soumis à la loi du 10

janvier 1978 part elle aussi à compter de la résiliation du découvert
puisque c'est à compter de cette date que la créance de la banque devient
exigible (Cass Civ I 30 mars 1994, Bull n° 85, Audijuris n° 43 p 15 note
Vigneau, JCP 1995, II n° 22405 note Gramaize, Cass Civ I 4 juin 1996,
25
1ere civ, 4 février 2003, bull n° 42, Les
Annonces de la Seine, 13 décembre 2004 n° 75 p
14 obs Toula Mirella

279
Audijuris n° ?? note Vigneau, Cass Civ I 1er juin 1999 BICC 15
novembre 1999 n° 1277 p 17, Audijuris n° ? ? p ? ?). En l’absence de
terme convenu, le point de départ du délai est fixé à la date de la
résiliation de l’ouverture de crédit par l’une ou l’autre des parties (Cass
Civ I, 9 juin 1998, Bull n° 206, Cass Civ I 1er juin 1999, Bull n° 186).

Lorsque le découvert résulte d’une convention, le point de départ court à

compter de la résiliation de celle-ci, et non à compter de la date de
clôture du compte, peu important que celui-ci fût qualifié de « compte
courant » (1ere civ 18 janvier 2005, n° 03-11.085 à paraître au bulletin
Les annonces de la Seine, supplément au n° 43
du jeudi 29 juin 2006 p 3 obs Sonia Ben Reguiga
).

Lorsque les parties sont convenues d'un découvert en compte d'un

montant limité, le dépassement de ce découvert, dès lors qu'il n'a pas
été ultérieurement restauré, manifeste la défaillance de l'emprunteur et
constitue le point de départ du délai biennal de forclusion prévu par
l'article L. 311-37 du Code de la consommation (1ere civ 18 janvier
2005, Bulletin 2005 I N° 31 p. 24 Les annonces de la Seine, supplément
au n° 43 du jeudi 29 juin 2006 p 3 obs Sonia Ben Reguiga )

S’agissant des ouvertures de crédit consentie sous forme d’un découvert

en compte reconstituable (le crédit-évolving) 26, la Cour de cassation a
opéré un important revirement de jurisprudence en jugeant que,
lorsqu’une telle ouverture de crédit est assortie d’une obligation de
remboursement à échéances convenues, le délai court à compter de la
première échéance impayée non régularisée27

26
Cass Civ I 9 mars 1999, Bull n° 85, BICC 15 juin 1999, n° 757 p 17,
Audijuris n° ? ? p ? ?, GP 19/20 novembre 1999, jur p 26, Cass Civ I 4
octobre 2000, JCP ed G II 10492 note (très critique) Monnachon-
Duchène, qui considère que le délai biennal part à compter de la date à
laquelle prend fin l’ouverture de crédit

27
Ass Plén. 6 juin 2003, bull n° 6 p 15, D AJ
p 1692 obs Valérie Avena-Robardet, D 2003, Jur,
P 28 note (très critique) Xavier Lagarde, RD
bancaire et financier juillet-aout 2003, RTDCom
juillet/septembre 2003.549 obs D. Legeais,Les
Annonces de la Seine, 13 décembre 2004 n° 75 p
14 obs Toula Mirella,a également sur le même
sujet cf à ce sujet l’intéressant article
d’Agnès Bigot, favorable à la solution retenue,
« les relations prêteur/emprunteur défaillant
en matière de crédit mobilier à la
consommation », Revue de droit bancaire et

280
La Haute juridiction considère aussi que, dans le cas où le montant du
découvert est conventionnellement limité, le dépassement du découvert
maximum convenu devait être tenu pour une échéance impayée
manifestant la défaillance de l’emprunteur et faisait courir le délai (Cass
Civ I 23 mai 2000, Bull n° 157, JCP ed G 2000 II 10419 note JF
Clément, 7 décembre 2004, D 2005, Act Jur p 141 obs Valérie Avena-
Robardet, Contrats, Conc., consom., 2005, comm n° 53 obs Guy
Raymond, 30 mars 2005, bull n° 159, RTDCom 2005.575 obbs
Dominique Legais, Droit et procédures 2005 p 148 obs O. Salati Les
annonces de la Seine, supplément au n° 43 du
jeudi 29 juin 2006 p 3 obs Sonia Ben Reguiga).

Elle juge par ailleurs qu’une convention tacite de découvert est

incompatible avec la conclusion préalable d’une convention expresse de
découvert d’un montant déterminé.(Cass Civ 1ere 4 juin 2002, bull n°
160 D 2002 Jur Actualité jurisprudentielle p 2120 obs C. Rondey, JCP ed
G 2003 II, 10123 note Vigneau, JCP ed Entr 2003, jur 1205, 1ere
civ 7 décembre 2004, D 2005, Act Jur p 141 obs Valérie Avena-
Robardet, 18 janvier 2005, COntrats, conc.
Consom., 2005, comm n° 55 note Guy Raymond, Droit
et procédures 2005 p 148 obs O. Salati Les annonces de la
Seine, supplément au n° 43 du jeudi 29 juin
2006 p 3 obs Sonia Ben Reguiga) Il faut donc en déduire
que, dans l’hypothèse où les échéances d’une telle convention sont
prélevées sur un compte fonctionnant lui-même à découvert, celui-ci ne
peut être considéré comme résultant d’un accord tacite entre la banque et
son client. Dés lors, le prélèvement sur le compte ne vaut pas paiement et
a donc pour effet de faire courir le délai de forclusion. Ainsi que le
souligne Guy Raymond le silence de l’emprunteur ne peut justifier une
autorisation de l’aggravation de son endettement vis à vis de
l’organisme teneur du compte de l’emprunteur.

Dans l’hypothèse d’une ouverture de crédit entièrement utilisée pour

financer l’acquisition d’un seul bien, la Cour de cassation, qui ne s’arrête
pas à la qualification de crédit révolving donnée par l’établissement de
crédit, considère que les parties sont en réalité liées par un contrat de
prêt d’un montant déterminé qui devait être intégralement remboursé
avant que son bénéficiaire puisse en disposer de nouveau. Elle en déduit
que, dans ce cas, le délai de forclusion partait de la première échéance
impayées non régularisée. (Cass Civ Iere 4 octobre 2000, JCP ed G
2001, II n° 10 492 note Monachon-Duchêne).

* Lorsque les modalités de règlement des échéances impayées ont fait

l'objet d'un réaménagement ou d'un rééchelonnement, le point de départ
du délai de forclusion, par dérogation expresse prévue par la loi du 31
décembre 1989, est le premier incident non régularisé intervenu après le
financier 2004 , Analyses, p 55

281
premier aménagement ou rééchelonnement conclu entre les intéressés ou
après adoption d'un plan de règlement ou décision du juge survenue en
application de la loi du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au
règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des
familles.

Conviennent d'un rééchelonnement les emprunteurs qui écrivent à leur

banque qu'ils seraient "en mesure de reprendre fin janvier les prélèvement
normaux et de pouvoir les doubler et peut-être même de les tripler fin
avril ... afin de rattraper au plus vite le retard" et la banque qui leur
répond qu'elle avait pris "bonne note de l'engagement de reprendre à
compter de la fin janvier 1988 les prélèvement normaux et ce, chaque
mois jusqu'à extinction de la créance" Dés lors, le point de départ du
délai de forclusion est le premier incident qui suit cet accord (Cass Civ I
27 octobre 1993, D 1994 IR p 4, étant précisé que, depuis, la Cour de
cassation a considéré que les juges du fond appréciaient souverainement
l’existence d’un accord de rééchelonnement au sens de l’article L 311-37
Cass Civi I 26 janvier1999, BICC 1er mai 1999, n° 533 p 32, Revue des
Huissiers de Justice 1999 p 632).

Lorsqu'une ordonnance de référé accorde des délais de paiement à un

emprunteur, le point de départ du délai de forclusion est reporté à la date
de cessation des effets de l'ordonnance (Cass Civ 4 avril 1995, BICC 1er
juin 1995 p 7, Audijuris n° 57 octobre 1995 p 23, GP 12,13 janvier 1996
Jur p 14).

Dans le cas d'une action fondée sur l'irrégularité du contrat, le point de

départ du délai court à compter de la date à laquelle le contrat est
définitivement formé (Cass Civ I 3 janvier 1996, Bull n° 178, D 1996 IR
p 47, Cass Civ I 9 décembre 1997, Revue des huissiers de justice 1997 p
953, Cass Civ I 7 novembre 2000, BICC 15 janvier 2001 n° 55 p 59,
Cass Civ 1ere 2 octobre 2002, BICC 15 janvier 2003, n° 36 p 25, aussi
CA Versailles 1ere ch B 21 novembre 1997, BICC 1er juillet 1998 p 45),
c’est à dire, selon la Cour de Versailles, la date d’expiration du délai de
rétractation (CA Versailles 1ere ch B 27 mars 1998, BICC 1er nov 1998,
n° 1161 p 22). Il a été jugé que lorsque l’offre ne prévoyait aucune date,
le point de départ courrait à courait à compter de la remise effective des
fonds (CA Bordeaux 1ere ch A 26 juin 1997, Revue des huissiers de
Justice 1998 p 61).

Dans le cas d'un solde débiteur d'un compte bancaire, le point de départ
de l'action court à compter de la date de la convention d'ouverture de
compte (Cass Civ I 10 Avril 1996, bull n° 178, Audijuris n° 64 mai 1996
p 28 note Vigneau, D 1996 IR p 132).En revanche, s’il s’agit d’un
découvert consenti tacitement, le point de départ du délai de forclusion
opposable à l’emprunteur qui, par voie d’action ou d’exception, se
prévaut de l’absence d’offre préalable, est la date à laquelle le solde

282
débiteur est devenu exigible28.

Enfin, le délai de forclusion opposable à l’emprunteur qui conteste la

régularité des conditions de la reconduction ou du renouvellement de
l’offre préalable court à compter de chaque reconduction ou
renouvellement29.

Le délai de deux ans n'est cependant pas opposable à une partie en cas de
fraude commise par celui qui s'en prévaut (Cass Civ 3 novembre 1993,
Bull Civ I p 217, Audijuris n°39 p 28).

* Cas particulier de la caution La caution dispose de deux recours

distincts fondés sur les articles 2028, qui prévoit une action personnelle,
et 2029 du Code Civil qui repose sur le mécanisme de la subrogation. Il
ne fait aucun doute que le recours subrogatoire de l'article 2029 est
soumis aux dispositions de la loi du 10 janvier 1978 puisque, selon une
jurisprudence constante, le débiteur poursuivi peut opposer au créancier
subrogé les mêmes exceptions et moyens de défense dont il aurait pu
disposer initialement contre son créancier originaire (Cass Civ 1ere, 4
avril 1984, Bull Civ I, n° 131, Cass Com 5 décembre 1985, Bull Civ IV,
n° 269, RTDCiv 1986, 351, obs Mestre). Clôturant le débat qui s'était
instauré entre les juridictions du fond sur le point de savoir si, en raison
de son caractère personnel, le recours visé à l'article 2029 était ou non
soumis aux dispositions de la loi Scrivener (dans un sens défavorable
Douai 19 juin 1986, DS 1988, 369, Paris 12 mai 1989, DS 1989 inf rap
189, Bourges 29 mai 1989 JCP 90 II 21495 obs Benet, Paris 16 février
1990, DS 1990 Inf rap 64 et dans un autre sens Versailles 24 janvier
1989, GP 1989, 2, somm 406), la Cour de Cassation est venue préciser
que l'article 27 de la loi du 10 janvier 1978 tel qu'interprété par les lois du
23 juin 1989 et du 31 décembre 1989 s'appliquait à toutes les opérations
réglementées par la loi du 10 janvier 1978, et notamment au recours
personnel de la caution à l'encontre de l'emprunteur principal (Cass Civ I.
17 novembre 1993 Audijuris n°39 p 35, Revue des Huissiers de Justice
1994 p 461 note Bazin, Contrats, Conc, Consomm 1994 n° 84 obs
Raymond)). Il s'ensuit que le recours, personnel de la caution fondé sur
l'article 2028, ou subrogatoire, doit être, en application de l'article 27 de
la loi du 10 janvier 1978, intenté devant le Tribunal d'Instance du
domicile du débiteur dans les deux ans de l'événement qui lui a donné
naissance, et ce, à peine de forclusion.

28
Cass 1ere civ, 1er octobre 2002, bull n°
222, 24 février 2004, D 2004, act. Jur. P 876,
obs Valérie Avena-Robardet.
29
Cass 1ere civ 1er octobre 2002, Bull n° 222,
1ere civ, 16 mars 2004, D 2004, act. Jur. P 947
obs Valérie Avena-Robardet

283
Cependant, le point de départ du délai diffère selon le type de recours
utilisé. L'événement qui a donné naissance à l'action subrogatoire est
celui qui a donné naissance à l'action principale, soit en règle générale le
premier incident de paiement non régularisé (Cass Civ I 9 décembre
1986, Bull Civ I p 278, cass civ I, 22 avril 1992, Audijuris 22/23 p 65, D
1993, p 77, Cass Civ I 20 janvier 1993, audijuris n° 32 p 9, Cass Civ I 17
mars 1993 audijuris n° ???)

Lorsque le débiteur a cessé d'honorer ses remboursements lors de la mise

en liquidation judiciaire, l'obligation principale de la caution naît de la
première échéance impayée, et ce indépendamment de la nécessité pour
le créancier de déclarer parallèlement sa créance et de la faire admettre
par le juge commissaire. (CA TOULOUSE 18 octobre 1994, Bull Inf
Cour de Cass 1er février 1995 p 48).

L'évènement qui a donné naissance à l'action personnelle se situe lui au

jour du paiement par la caution (Cass Civ I 9 décembre 1997, Revue des
huissiers de justice 1997 p 954).

Le point de départ du délai pendant lequel la caution peut, par voie

d’action ou d’exception, contester la validité de son engagement, est la
date à laquelle son consentement a été consenti (Cass Civ I 15 décembre
1998, Bull n° 365, Revue des Huissiers de justice 1999 p 632, Audijuris
n° ? ? p ? ?).

On notera par ailleurs que la Cour de cassation considère, sévèrement,

que la caution solidaire, qui est donc privée du bénéfice de discussion ne
peut opposer au créancier la forclusion encourue par celui-ci dans ses
poursuites contre le débiteur principal. Dés lors que la caution solidaire
est assignée avant l’expiration du délai biennal de forclusion, l’action
peut être poursuivie même si le créancier est forclos à l’égard du débiteur
principal(Cass Civ Iere 8 octobre 1996,, bull n° 340, D 1997, Somm p
165, obs Aynès, RD Bancaire et bourse 1996, p 239 obs Contamie-
Raunaud, RTDCiv 1997 p 187 obs Crocq, GP 1997, somm p 445 obs
Piedelièvre, JCP ed G 1997, I, 4033, obs Simler).

Enfin, la caution ne peut plus opposer au créancier l’impossibilité de se

prévaloir de la garantie en raison de la disproportion manifeste de celle-ci
à ses biens et revenus plus de deux ans après la demande d’exécution du
cautionnement faite par le créancier.30

(A lire sur ce sujet « l’application au cautionnement du bref délai prévu

en matière de crédit mobilier à la consommation, M. Farge, JCP 2001 ed
G I n° 310).

* conséquences du délai Contrairement au délai de prescription qui est

interrompu par les causes énumérées par l'article 2244 du Code Civil
30
1ere civ 23 mai 2000, bull n° 155

284
(une citation en justice, un commandement, une saisie) l'article 2248 (la
reconnaissance de dette) ou l'article 2249 (interpellation), ou suspendu
par la minorité ou la tutelle (article 2252), le délai de forclusion est
indifférent à ces événements. Ainsi n'interrompent pas ce délai une
sommation de payer ( Cass Civ I 10 décembre 1991, RJDA 1992 n° 3 p
204, Cass Civ I 20 janvier 1993 Audijuris n° 32 p 9 et 10), une saisie de
véhicule (Cass Civ I 20 janvier 1993 Audijuris n°32 p 9 et 10), un
paiement (Cass Civ I 17 mars 1993, Audijuris n° 32 p 9 et 10 Bull Civ I
p 79), une reconnaissance de dette (Cass Civ 17 novembre 1993,
Audijuris n° 39 p 35), ou une assignation devant une juridiction
incompétente (Cass Civ I 17 mars 1993, Bull Civ I p 79, Audijuris n° 32
p 9 et 10, Cass Civ 17 mars 1998, Audijuris n° ? ? p ? note VIgneau), la
saisine de la Commission de surendettement (Cass Civ 16 décembre
1992, Bull Civ n° 318), un procès verbal de recherche ayant
ultérieurement révélé le domicile du débiteur et qui ne peut être assimilé
à celui dressé en application de l'article 659 du Nouveau Code de
Procédure Civile (CA Dijon 30 juin 1995, JCP 1996 IV n° 177

Seules, donc, interrompent le délai la saisine du Tribunal d'instance, par

voie d'assignation, indépendamment de sa mise au rôle (Cass Civ I 20
octobre 1998, Audijuris n° ? ? p ? ?, BICC 1er février 1999 n° 115 p 33),
une assignation en référé-provision (Cass Civ I 1er juin 1999, Bull n°
185, Audijuris n° ? ? p ? ?, BICC 1er décembre 1999 n° 1357 p 17) la
déclaration au greffe prévue à l'article 847-1 du Nouveau Code de
Procédure Civile, la déclaration de créance faite dans le cadre d'une
procédure de surendettement (Cass Civ I 28 novembre 1995, JCP 1996
IV n° 156, D 1996, IR p 8, Contrats, Conc. Consom. 1996 n° 31 obs
Raymond) ou d'une procédure de redressement judiciaire commercial
suivie de l'admission définitive d'admission par le juge-commissaire (Cass
Com 20 juin 1995, Revue des Huissiers de Justice mars 1996 p 321 note
Vidal) , de même que la demande du débiteur adressée à la commission
de surendettement de recommander des mesures de redressement, après
échec de la tentative de conciliation (Cass Civ I 19 mai 1999, Bull n°
169, BICC 15 octobre 1999 n° 1123 p 15). Lorsqu'une juridiction
incompétente est saisie, le délai est interrompu par le jugement du
Tribunal initialement saisi qui constate l'incompétence et saisit le Tribunal
d'Instance (Cass Civ I 17 mars 1993, Bull I p 79, Audijuris n° 32 p 9 et
10, Contrats, Conc., Cons 1992 n° 18, Bull Civ I 17 mars 1998, Bull n°
117, Bull Civ I 7 octobre 1998, Bull n° 288, 1ere civ 18 janvier 2005, n°
03-11.085 à paraître au bulletin Les annonces de la Seine,
supplément au n° 43 du jeudi 29 juin 2006 p 3
obs Sonia Ben Reguiga). La signification devant la cour
d’appel de conclusions tendant à la confirmation d’un jugement de
condamnation rendu par une juridiction incompétente est aussi de nature
à interrompre le délai de l’article L 311-37 (Cass Civ 10 décembre 1996,
Audijuris n° ? ? p ? ? note Vigneau, Cass Civ I 31 mars 1998, Bull n°

285
136, Audijuris n° ? ? p ? ? note Vigneau)

Il a été jugé que l'action du prêteur ne pouvait être tenue pour engagée
par la simple présentation d'une requête en injonction de payer et que
seule la signification de l'ordonnance d'injonction de payer interrompait le
délai (Cass Civ I 3 octobre 1995, Juris-Data n° 002439, JCP ed G 1er
novembre 1995, Actualités p 3, Audijuris n° 58 novembre 1995 p 51
note Vigneau, GP 11/13 février 1996, Pan p 16, mais aussi CA Versailles
1ere ch B 21 nov 1997, BICC 15 juillet 1998 p 31).

En revanche, une fois l'action introduite, le délai est suspendu durant

l'instance. Ainsi, un créancier ayant vu sa demande en paiement rejetée
en premier instance, n'encourt pas la forclusion en ayant formalisé son
appel plus deux ans après le prononcé du jugement dés lors que l'action
avait été introduite en temps utile et que par l'effet suspensif du délai
d'appel et de l'appel, le litige se poursuivait entre les parties tant que le
jugement n'avait pas été signifié (Cass Civ I 3 octobre 1995 Juris-Data n°
002435, JCP ed G 1er novembre 1995 Actualités p 3, Audijuris n° 58
novembre 1995 p 51 note Vigneau).

S'agissant du Crédit Municipal qui, en tant qu'établissement communal

doté d'un comptable public, dispose du privilège de pouvoir d'émettre lui
même un titre exécutoire en vertu de l'article 2 du décret du 13 avril
1981, le délai est interrompu par l'émission du titre exécutoire ( Cass Civ
I 13 Mars 1996 JCP 1996 Pan 1057, Cass Civ I 23 mars 1999, BICC 15
juin 1999, n° 758 p 17)).

Le Tribunal d'Instance compétent est celui du domicile du débiteur ou du

lieu d'exécution du contrat, en général le lieu de versement des fonds
(Articles 42 et 46 du NCPC).

* En raison de son caractère préfix, le délai de l'article 27 (L 311-37)

constitue une fin de non recevoir que le juge, en application de l'article
125 du Nouveau Code de Procédure Civile, doit relever d'office (Cass
Civ I 9 juin 1993 Audijuris n° 35 p 8, Cass Civ I 20 juin 2000, pourvoi
98-15.220) et qui peut être soulevée, conformément à l’article 123 du
même code, en tout état de la procédure, même pour la première fois
devant la cour d’appel après le dépôt de conclusions au fond (Cass Civ
31 mars 1998, Audijuris n° ? ? p ? ? note Vigneau)

B les conséquences de la défaillance du débiteur

* La loi du 10 janvier 1978 a entendu protéger les consommateurs de la

dureté des clauses pénales habituellement insérées dans les contrats de
crédit. Pour ce faire, elle a contingenté les sommes que peuvent réclamer
les organismes de crédit.

286
a) contrat de prêt

* En cas de défaillance de l'emprunteur, le prêteur a la choix entre deux

solutions (article L 311-30 du Code de la Consommation)::

- il n'exige pas le remboursement du capital restant dû. Il peut dans ce cas

demander à l'emprunteur défaillant une indemnité égale à 8% des
échéances échues impayées. S'il accepte des reports d'échéances à venir,
le montant de l'indemnité est ramené à 4% des échéances reportées
(article 1er du décret du 17 mars 1978).

- il exige le remboursement du capital restant dû en se prévalant de la

déchéance du terme (article 2 du décret du 17 mars 1978). Dans ce cas,
il a le droit d'obtenir selon l'article 20 de la loi du 10 janvier 1978:

- le remboursement du capital restant dû,

- les intérêts échus mais non payés,

ces deux postes correspondent en fait aux échéances impayées majorées

du capital restant dû à la date de la déchéance du terme

- les intérêts de ces sommes à un taux égal à celui du contrat

jusqu'à la date du réglement effectif. La Cour de Cassation
considère qu'en matière de prêts d'argent, le capital restant dû et
les intérêts échus impayés produisent des intérêts à compter du
jour de l'arrêté de compte . Elle a ainsi annulé une décision
prescrivant à un débiteur de verser des intérêts de droit sur le
capital restant dû et sur les intérêts échus à compter du jour de
l'assignation au motif qu'en fixant ainsi le point de départ des
intérêts et leur taux selon des modalités différentes de celles qui
sont prévues par l'article 20 de la loi, le Tribunal a contrevenu
aux dispositions de la Loi (Cass Civ I 13 juillet 1982, B.I.263,
voir également CA Paris 25 octobre 1991, D 1992 IR p 24, CA
Douai 8 septembre 1994, GP 19/20 avril 1996 p 15)

- une indemnité dépendant de la durée restant à courir du contrat

fixée par décret. Aux termes du décret du 17 mars 1978, elle est
égale à 8% du capital restant dû à la date de la défaillance.

Cette indemnité est considérée par la loi comme une clause

pénale puisque l'article 20 (article L 311-30) fait référence aux
articles 1152 et 1231 du Code Civil, de sorte que le juge peut la
réduire (ou l'augmenter) même d'office si elle est manifestement
excessive (ou insuffisante).

Exemple de calcul :

287
Extraits du chapitre VI - La défaillance de
l’emprunteur- du Contentieux du droit de la
consommation, ENM, 4e édition :

- Prenons l'exemple d'un prêt de 25.000 F à 9 %,

remboursable à compter du 10 mars 1993 à l'aide de 36
mensualités de 795 F (sans assurance) ; l'emprunteur a
réglé les mensualités jusqu'au 10 juillet 1994, et a cessé
ensuite tout paiement ; on souhaite arrêter les comptes au 7
septembre 1995 (jour du jugement) ; quelles sont les
sommes dues à cette date ?

Le tableau d'amortissement communiqué par le créancier

nous apprend que 17 mensualités ont été payées, et que le
capital restant dû était de 14.029 F après paiement de la 17e
mensualité le 10 juillet 1994 31.

La logique juridique et financière suppose que l'on calcule

les intérêts échus du 10 juillet 1994 au 7 septembre 1995, et
que l'on ajoute cette somme au capital restant dû.

La calculatrice financière nous donne le nombre de jours

séparant le 10 juillet 1994 du 7 septembre 1995, soit 424
(Cf. supra n 13).

Les intérêts échus à cette date atteignent donc :

{14.029~ TIMES ~9 ~ TIMES ~ 424} OVER { 36.500} ~=

~1.466,70 ~F
L'emprunteur reste devoir au 7 septembre 1995 : 14.029 +
1.466,70 = 15.495,70 F.

En fait, les établissements de crédit attendent en général

que plusieurs mensualités demeurent impayées pour se
prévaloir de l'exigibilité anticipée du capital.

Pour cette raison, les décomptes distinguent

habituellement :

- les mensualités échues impayées

- le capital restant dû lors de la déchéance du terme.

Reprenons l'exemple ci-dessus et supposons que la

déchéance du terme intervienne au 10 avril 1995 (date de la
26e mensualité) ; l'établissement réclamera le capital restant

31
En l'absence de tableau d'amortissement, ces
informations peuvent être fournies par la
calculatrice financière (Cf. supra n 13).

288
dû à cette date (7.631,41 F), et les neuf mensualités
impayées du 10 août 1994 au 10 avril 1995 (795 × 9 =
7.155 F), ainsi que les intérêts sur le capital restant dû à
compter de la date de déchéance du terme (282,26 F pour
150 jours du 10 avril 1995 au 7 septembre 1995), soit au
total 15.068,67 F (au lieu de 15.495,70 F dans l'exemple
susvisé).

Un tel décompte, plutôt favorable au débiteur, n'appelle pas

d'observations critiques particulières.

Il est cependant fréquent que le prêteur réclame, en sus des

mensualités échues impayées et des intérêts produits par le
capital restant dû à compter de la date de déchéance du
terme, une somme au titre des intérêts échus
antérieurement. Cette somme correspond à des intérêts sur
les mensualités échues impayées, ce qui revient, au mépris
des règles prohibant l'anatocisme (Cf. infra n 135), à
capitaliser les intérêts déjà inclus dans ces mensualités.

Dans notre exemple, le prêteur va réclamer, en sus des

mensualités échues impayées du 10 août 1994 au 10 avril
1995 (9 × 795 = 7.155 F), les intérêts calculés sur ces
mensualités impayées jusqu'au 7 septembre 1995, soit
478,11 F comme le montre le tableau n 1 ci-dessous.

Ce tableau correspond au compte qu'ouvre le prêteur en cas

de défaillance de l'emprunteur : le prêteur inscrit chaque
mensualité impayée au débit de ce compte, et lui fait porter
intérêt au taux contractuel de sa date d'échéance à la date
d'arrêté du compte (7 septembre 1995).

(tableau n 1)

Dates Débi Jours Intérêt Cumul Total

ts s (9 % impay dû
l'an) és
10/08/9 795 0 0,00 795,0 795,00
4 0
10/09/9 795 31 6,08 1590, 1596,08
4 00
10/10/9 795 30 11,76 2385, 2402,84
4 00
10/11/9 795 31 18,23 3180, 3216,07
4 00
10/12/9 795 30 23,52 3975, 4034,59
4 00
10/01/9 795 31 30,38 4770, 4859,98
5 00
10/02/9 795 31 36,46 5565, 5691,44
5 00
10/03/9 795 28 38,42 6360, 6524,86
5 00

289
 10/04/9 795 31 48,61 7155, 7368,47
5 00
7/09/95 0 150 264,64 7155, 7633,11
00
Total 478,11
:

Ce compte fonctionne de la façon suivante :

- la mensualité du 10 août 1994 porte intérêt jusqu'au 10

septembre 1994 :
(795 × 31 jours × 9) / 36500 = 6,08 F ;

- la mensualité du 10 septembre et celle du 10 août (795 × 2

= 1.590 F) portent intérêt du 10 septembre au 10 octobre
1994 : (1.590 × 30 jours × 9) / 36500 = 11,76 F ;

- la mensualité du 10 octobre, et celles de septembre et

d'août (795 × 3 = 2.385 F) portent intérêt du 10 octobre au
10 novembre 1994 : (2.385 × 31 jours × 9) / 36500 =
18,23 F, et ainsi de suite..

Le total réclamé par l'établissement de crédit est en

définitive de : 7.631,41 (capital restant dû au 10 avril 1995
après la 26e mensualité) + 282,26 (intérêts échus sur ce
capital restant dû jusqu'au 7 septembre 1995) + 7155
(mensualités échues impayées) + 478,11 (intérêts sur les
mensualités échues impayées) = 15.546,78 F, contre
15.495,70 F dans le calcul effectué précédemment, où seul
le capital portait intérêt.

Dans la pratique, l'écart est encore accentué par l'incidence

des primes d'assurance et des indemnités successives de
8 % (article 2 alinéa 2 du décret n 78-373 du 17 mars
1978, devenu l'article D 311-12 du code de la consommation
- Cf. infra n 139), qui élargit l'assiette du calcul des intérêts
de retard. Sur le problème de savoir si le prêteur est en droit
de réclamer les primes d'assurance afférentes aux
mensualités échues impayées, voir infra, n 139 in fine.

- À l'appui de la technique qui consiste à faire porter intérêt

aux mensualités impayées, les prêteurs invoquent souvent
les termes de l'article L 311-30 du code de la
consommation, qui dispose que "les sommes restant dues
produisent les intérêts de retard à un taux égal à celui du
prêt" ; les sommes restant dues, soutiennent-ils, ce sont les
mensualités échues impayées et le capital à échoir. En
réalité, dans l'hypothèse visée par la phrase précitée de
l'article L 311-30, la déchéance du terme est intervenue, et
comme on l'a vu plus haut (Cf. supra n 58), cette
déchéance fusionne en une masse unique mensualités

290
impayées et capital à échoir, masse au sein de laquelle on
distingue seulement le capital restant dû et les intérêts.

Après la déchéance du terme, les mensualités échues

impayées ne constituent plus une entité distincte, et le
prêteur ne peut donc s'appuyer sur les termes de l'article
L 311-30 pour soutenir que ces mensualités portent intérêt.

Les "sommes restant dues" qui portent intérêt au taux du

prêt ne sont pas pour autant l'addition du capital restant dû
et des intérêts courus ; en effet, ces intérêts sont
généralement dus pour moins d'une année, et l'article 1154
du code civil n'autorise la capitalisation des intérêts que
lorsque ces derniers sont dus au moins pour une année
entière (voir aussi infra, n 138 in fine). La loi Scrivener,
dont le but est la protection de l'emprunteur, y compris
lorsque ce dernier ne peut plus faire face à ses obligations,
ne peut avoir voulu autoriser une capitalisation infra-
annuelle des intérêts, car ce serait priver le consommateur
de la protection minimale (et d'ordre public) que l'article
1154 du code civil assure à tout débiteur, même s'il est de
mauvaise foi ou s'il s'agit d'un professionnel. Rappelons que
pour les particuliers, la capitalisation infra-annuelle des
intérêts d'un compte de dépôt n'est jamais licite, même si le
débiteur y a consenti (Civ. 1e, 4 décembre 1990, JCP 1992,
Éd. E, 288, note B. Belloir-Caux - Cf. supra, n 46 et la note).

Les dispositions de l'article L 311-30 précité ne doivent donc

pas s'interpréter comme écartant implicitement le garde-fou
de l'article 1154 du code civil ; en définitive, l'expression
"sommes restant dues", qu'utilise la deuxième phrase de
l'article L 311-30, désigne simplement le capital restant dû
dont fait état la phrase précédente du même article.

La prohibition de l'anatocisme condamne en outre

directement la pratique qui consiste à faire porter intérêts
aux mensualités échues impayées : ces mensualités, échues
en général depuis moins d'un an, comportent en effet déjà
des intérêts, qui ne peuvent donc produire eux-mêmes des
intérêts 32, de sorte que le prêteur ne pourrait prétendre qu'à

32
Le prêteur pourrait tout au plus solliciter
la capitalisation des intérêts compris dans les
mensualités impayées, lorsqu'elles sont échues
depuis au moins un an (on assimile en effet aux
intérêts dus pour une année les intérêts
calculés sur une période plus courte, mais
échus depuis au moins un an) ; comme on le
verra plus loin (Cf. infra n 138 in fine)
cette demande ne pourrait toutefois aboutir,

291
des intérêts sur le capital inclus dans les mensualités échues
impayées.

On notera au surplus que l'article L 311-31 précité ne prévoit

aucun intérêt de retard sur les loyers échus et non réglés, et
qu'il n'y a aucune raison de traiter différemment loyers et
mensualités impayés.

En outre, en acceptant le décompte d'intérêts courus sur les

mensualités impayées, on court le risque d'une
capitalisation mensuelle de ces intérêts ; en effet, les
prêteurs fournissent rarement le détail de leurs calculs, et
on peut craindre que ces intérêts ne soient calculés chaque
mois à la fois sur les mensualités échues, et sur les intérêts
produits le mois précédent par ces dernières.

Pour obtenir une telle capitalisation, il suffit au prêteur de

calculer les intérêts sur les sommes inscrites à la colonne
"total dû" du tableau n 1, et non sur celles de la colonne
"cumul impayés", comme le montre le tableau ci-dessous :

(tableau n 2)

Dates Débit Jours Intérêts Cumul Total dû

s (9 % l'an) impayé
s
10/08/9 795 0 0,00 795,00 795,00
4
10/09/9 795 31 6,08 1590,00 1596,08
4
10/10/9 795 30 11,81 2385,00 2402,88
4
10/11/9 795 31 18,37 3180,00 3216,25
4
10/12/9 795 30 23,79 3975,00 4035,04
4
10/01/9 795 31 30,84 4770,00 4860,89
5
10/02/9 795 31 37,16 5565,00 5693,04
5
10/03/9 795 28 39,31 6360,00 6527,35
5
10/04/9 795 31 49,89 7155,00 7372,24
5
7/09/95 0 150 272,67 7155,00 7644,91

Total : 489,91

car les articles L 311-30 et L 311-32 du code

de la consommation énumèrent limitativement les
droits du prêteur en cas de défaillance, et
n'autorisent pas expressément la capitalisation
(même annuelle) des intérêts.

292
Les intérêts sur les mensualités impayées atteignent ainsi,
du fait de la capitalisation mensuelle des intérêts échus, la
somme de 489,91 F (contre 478,11 F dans le tableau n 1).
Il convient donc, au nom de la prohibition de l'anatocisme,
d'écarter les intérêts calculés sur des sommes comprenant
déjà des intérêts.

Dans notre exemple, il ne sera fait droit à la demande qu'à

hauteur du montant de : 7.631,41 + 282,26 + 7155 =
15.068,67 F vu plus haut (Cf. supra n 134).

Dans la pratique, l'organisme de crédit fournit rarement le

détail du calcul des intérêts de retard ; on s'appuiera alors,
pour écrêter la demande, sur la jurisprudence citée plus loin
(Cf. infra n 138).

136.- L'arrêt total des paiements est souvent précédé d'une

période de paiements partiels. Reprenons le cas pratique ci-
dessus, et supposons que l'emprunteur ait réglé 500 F les 8
septembre et 20 novembre 1994, et 1.000 F le 6 février
1995.

L'établissement de crédit va réclamer :

- le capital restant dû au 10 avril 1995 après la 26e

mensualité : 7.631,41 F ;

- les intérêts échus sur ce capital restant dû jusqu'au 7

septembre 1995 (282,26 F pour 150 jours du 10 avril 1995
au 7 septembre 1995) ;

- les mensualités échues impayées du 10 août 1994 au 10

avril 1995, majorées jusqu'au 7 septembre 1995 des intérêts
calculés sur ces mensualités impayées, et diminuées des
acomptes versés, soit 5.505,56 F, comme le montre le
tableau de calcul ci-dessous :

(tableau n 3)

Dates Débit Crédits Jours Intérêts Cumul Total

s (9 % impayé
l'an) s
10/08/94 795 0 0 0,00 795,00 795,00

8/09/94 0 500 29 5,68 300,68 300,68

10/09/94 795 0 2 0,15 1095,6 1095,83

8
10/10/94 795 0 30 8,11 1890,6 1898,94
8
10/11/94 795 0 31 14,45 2685,6 2708,39
8

293
 20/11/94 0 500 10 6,62 2215,0 2215,01
1
10/12/94 795 0 20 10,92 3010,0 3020,94
1
10/01/95 795 0 31 23,01 3805,0 3838,94
1
6/02/95 0 1000 27 25,33 2864,2 2864,28
8
10/02/95 795 0 4 2,83 3659,2 3662,10
8
10/03/95 795 0 28 25,26 4454,2 4482,36
8
10/04/95 795 0 31 34,05 5249,2 5311,41
8
7/09/95 0 0 150 194,15 5249,2 5505,56
8

Ce compte fonctionne de la même façon que celui vu plus

haut (Cf. supra tableau n 1), à cette différence près que les
acomptes sont imputés sur les intérêts produits par les
mensualités impayées, puis sur les mensualités elles-
mêmes :

- la mensualité échue le 10 août 1994 porte intérêt jusqu'au

8 septembre : (795 × 29 jours × 9) / 36500 = 5,68 F, et le
paiement fait le même jour s'impute sur ces intérêts, puis
pour le solde (500 - 5,68 = 494,32) sur cette mensualité, qui
reste due à hauteur de : 795 - 494,32 = 300,68 (on peut
aussi poser : 795 + 5,68 - 500 = 300,68 F, car il revient au
même de retrancher du capital restant dû la part du capital
incluse dans le paiement, et d'ajouter au capital restant dû
les intérêts échus puis d'en soustraire la totalité du
paiement) ;

- cette somme de 300,68 F porte intérêt jusqu'au 10

septembre 1994, et passe en principal à cette date à
1.095,68 F, du fait de l'inscription au débit de la mensualité
de septembre ; cette dernière somme porte intérêt jusqu'au
10 octobre, date à laquelle elle s'augmente de la mensualité
d'octobre, puis de celle de novembre au 10 du même mois ;
le paiement du 20 novembre s'imputera sur les intérêts dûs
à cette date (2.708,39 - 2.685,68 = 22,71 + 6,62 = 29,33),
puis sur le capital à hauteur de 500 - 29,33 = 470,67, qui
passe ainsi à : 2.685,68 - 470,67 = 2.215,01 F (ou 2.708,39
+ 6,62 - 500 = 2.215,01 F), etc.

Le total réclamé sera de 7.631,41 + 282,26 + 5.505,56 =

13.419,23 F.

Le compte ci-dessus pèche là aussi en ce qu'il capitalise les

intérêts inclus dans les mensualités échues (et encore les
intérêts échus sur les mensualités impayés ne sont-ils pas
capitalisés chaque mois - Cf. supra tableau n 2 ; si tel était

294
 le cas, le compte ci-dessus s'établirait à un montant
supérieur).

La logique juridique et financière voudrait que l'on ouvre un

compte du même type qu'un compte permanent (Cf. supra n
43), sur lequel on inscrirait au débit le capital restant dû
après le dernier paiement fait à sa date normale, et au
crédit les paiements irréguliers précédant la défaillance
définitive (on peut pour ce faire utiliser le programme
"décompte" sur le tableur Excel - Cf. annexe n 2).

Ce compte arrêté au 7 septembre 1995 serait le suivant :

(tableau n 4)
Dates Débit Crédit Jours Intérêts Intérêt Capital Capital Total
s s (9 % s rembour restant dû
l'an) impayé sé dû
s
10/7/94 1402 0 0 0,00 0,00 0,00 14029,0 14029,0
9 0 0
8/9/94 0 500 60 207,55 0,00 292,45 13736,5 13736,5
5 5
20/11/9 0 500 73 247,26 0,00 252,74 13483,8 13483,8
4 1 1
6/2/95 0 1000 78 259,33 0,00 740,66 12743,1 12743,1
4 4
7/9/95 0 0 213 669,28 669,28 0,00 12743,1 13412,4
4 2

Ce compte fonctionne de la façon suivante :

- le capital restant dû (14.029 F) a porté intérêt à 9 % du 10

juillet au 8 septembre 1994 (60 jours), soit (14.029 × 60 × 9)
/ 36500 = 207,55 F ;

- le versement fait le 8 septembre s'impute sur les intérêts

(207,55), et pour le surplus sur le capital (500 - 207,55 =
292,45 F) qui passe à 14.029 - 292,45 = 13.736,55 F ;

- ce capital de 13.736,55 F porte à son tour intérêt du 8

septembre au 20 novembre 1994 (73 jours), soit (13736,55 ×
73 × 9) / 36500 = 247,26 F ;

- le versement fait le 20 novembre 1994 s'impute sur les

intérêts (247,26 F), et pour le surplus sur le capital (500 -
247,26 = 252,74 F) qui passe à 13.483,81 F ;

- ce capital de 13.483,81 F porte à son tour intérêt du 20

novembre 1994 au 6 février 1995 (78 jours), et ainsi de
suite...

Le débiteur défaillant doit donc, au jour du jugement, la

somme de 12.743,14 F en capital, et 669,28 F d'intérêts, soit

295
au total 13.412,42 F (contre 13.419,23 F avec la méthode
habituellement retenue par les établissements de crédit - Cf.
supra tableau n 3).

Ce compte, clair et incontestable, fournit par simple lecture

de la dernière ligne le capital restant dû et les intérêts
échus ; ce type de compte n'est en fait utilisé qu'en matière
de compte permanent (Cf. infra n 137) ; pour les crédits
classiques, les mensualités (en général assurance comprise)
sont comme on l'a vu inscrites au débit d'un compte
productif d'intérêt au taux du prêt (Cf. supra tableau n 3),
avec tous les problèmes liés à la capitalisation des intérêts
et des frais.

Le détail du calcul des intérêts de retard n'étant

pratiquement jamais fourni, le juge est amené à écarter ces
intérêts, en s'appuyant sur la jurisprudence citée plus loin
(Cf. infra n 138) : dans notre exemple, il conviendra
d'exclure les sommes réclamées au titre des intérêts
antérieurs à la déchéance du terme, pour ne retenir que la
partie incontestable de la créance, c'est-à-dire le capital
restant dû après la déchéance du terme (7.631,41 F), et les
mensualités échues impayées à cette date (7.155 F),
diminuées des acomptes (2.000 F), soit au total 12.786,41 F,
à l'exclusion de tous intérêts de retard antérieurs au
jugement.

Notons en outre que la prohibition de l'anatocisme s'oppose

à ce que le jugement de condamnation fasse porter intérêt
aux mensualités échues impayées, qui comprennent déjà
une part d'intérêt (Cf. supra, n 135 et la note).

b) contrat de location-vente ou de location avec promesse de vente

En cas de défaillance dans l’exécution, par l’emprunteur, d’un

contrat de location assortie d’une promesse de vente ou d’un contrat de
location vente, la loi accorde au prêteur le droit d’exiger ou non la
résiliation du bail et le paiement d’un certain nombre de sommes.

Encore faut-il que le défaut d’exécution du contrat résulte

réellement de la défaillance du débiteur. Tel n’est pas le cas, par exemple,
en cas de vol du bien loué, celui-ci entraînant de plein droit la résiliation
de la location sans faute du locataire dont les obligations ont pris fin le
jour de la disparition du bien (Cass Civ I 16 juillet 1998, udijuris n° ? ?
p ? ?)

* - le bailleur n'exige pas la résiliation du contrat, il peut dans ce cas

obtenir (article L 311-31):

296
 - la restitution du bien financé

- les loyers échus impayés

- une indemnité égale à 8% des échéances échues impayées.

Cependant, au cas où il accepte des reports d'échéances à venir,
le montant de l'indemnité est ramené à 4% des échéances
reportées (article D 311).

* - le bailleur exige la résiliation du bail; Il est en droit dans ce cas

d'obtenir (A.S. Gugllielmi et G. Guglielmi, L'indemnité de Résiliation
prévue à l'article 21 de la loi du 10 Janvier 1978, GP 6,7 et 8 aout 1990,
Doctrine p 3):

- la restitution du bien financé

- les loyers échus impayés

- une indemnité de résiliation prévue à l’article D 311-13, égale à

la différence entre la valeur résiduelle HT stipulée au contrat
augmentée de la valeur actualisée, à la date de résiliation du
contrat, de la somme hors taxe des loyers non encore échus et la
valeur vénale hors taxes (Cass Civ I 17 février 1993, Bull n° 20
Audijuris n° 35 p 3) à la date de la défaillance du bien restitué.
Cette indemnité est majorée des taxes fiscales applicables (et
notamment la TVA CE 24 juin 1987, JCP Not 8 juillet 1988 p
192 et Cass Civ I 15 janvier 1991, JCP 91 ed G IV,96).

A cet effet, il convient de préciser que:

- la notion de valeur actualisée se calcule, aux termes du décret, selon la

méthode des intérêts composés en prenant comme taux annuel de
référence le taux moyen de rendement des obligations émises au cours du
semestre civil précédent la date de conclusion du contrat majoré de la
moitié. Elle s'obtient par la formule suivante:

Valeur actuelle HT = loyer H.T. x (1 - (1 + t))-n

t

dans laquelle:

n : représente le nombre de mensualités non échues à la date de la

résiliation
t : représente le taux d'actualisation (soit, s'il s'agit des loyers mensuels,
1/12eme du taux annuel moyen de rendement des obligations émises au
cours du semestre civil précédent la date de conclusion du contrat majoré
de la moitié).

297
- la valeur vénale est celle obtenue par le bailleur s'il vend le bien restitué
( Cass Civ I, 12 novembre 1987, Bull Civ I, n° 289, JCP 88, ed G, IV
23, D 1988 somm p 406 obs Aubert) . Toutefois, le locataire a la faculté,
dans un délai de trente jours à compter de la résiliation du contrat, de
présenter au bailleur un acquéreur faisant une offre écrite d'achat. Si le
bailleur n'accepte pas cette offre et s'il vend ultérieurement à un prix
inférieur, la valeur déduite devra être celle de l'offre refusée par lui
(article 3 du décret du 17 mars 1978).

* On notera que la faculté pour bailleur de procéder à la vente du bien ne

l'autorise pas à recourir à des pratiques frauduleuses. Ainsi, dans une
espèce où le bailleur était la filiale d'un constructeur automobile, celui-ci
avait revendu un véhicule loué à un membre du réseau de la marque au
prix de 16200 francs. Le concessionnaire l'avait ensuite renvendu au prix
de 42600 francs sans pouvoir justifier d'aucune réparation. La Cour
d'Appel de Paris a considéré qu'il y avait lieu de fixer la valeur vénale à
ce dernier montant (CA PARIS, 8eme Ch A, 25 avril 1988, GP
1988.2.687 note E.M. Bey). Dans une autre affaire dans laquelle la vente
du bien n'était pas intervenue dans le cadre d'une procédure d'injonction
de délivrer ou de restituer suivie d'une saisie vente (article 149 à 154 du
décret du 31 juillet 1992), mais de façon amiable, une Cour d'Appel a
jugé que le créancier à qui le débiteur avait donné mandat de réaliser la
vente, avait pour obligation essentielle de faire en sorte de parvenir à une
réalisation du bien à un prix aussi proche que possible de sa valeur
intrinsèque et qu'elle ne pouvait s'abriter derrière le fait qu'aucun prix
minimum n'était porté sur le mandat dés lors que l'absence d'une telle
stipulation ne l'autorisait pas à vendre à n'importe quel prix et qu'il lui
appartenait de faire expertiser le matériel et de fixer elle-même un prix
plancher au commissaire-priseur qu'elle décidait de saisir. Ayant relevé en
l'espèce que l'organisme de crédit avait laissé "brader" l'engin au quart de
sa valeur, elle a considéré qu'il avait commis une faute et a déduit de la
créance des débiteurs la valeur du matériel au lieu du produit de la vente
(CA CAEN 28 février 1995, GP 10 et 11 novembre 1995, Flash p 8)

Si le bien loué est hors d'usage, la valeur vénale est obtenue en ajoutant
le prix de vente et le montant du capital versé par la compagnie
d'assurance.

A défaut de vente ou à la demande du locataire, il peut y avoir une

évaluation de la valeur vénale par expert. Pour assurer l'effectivité de
cette disposition, le décret de 1987prévoit que le locataire doit être
informé de cette possibilité d'évaluation.

* Très souvent, il convient de déduire de l'indemnité de résiliation le

dépôt de garantie que le bailleur fait verser lors de la conclusion du
contrat.

298
 * Contrairement aux prêts d'argent, les intérêts des sommes dues pour
lesquels l'article 20 (article L 311-30 du Code de la Consommation)
prévoit que "jusqu'à la date du règlement effectif, les sommes dues
produisent des intérêts de retard à un taux égal à celui du prêt", l'article
21 (article L 311-31) concernant les locations assorties d'une promesse
de vente, ne contient aucune disposition relative au calcul des intérêts.
De cette différence, la Cour de Cassation distingue leur régime de celui
des intérêts dues sur les sommes prêtées. Les intérêts sur l'indemnité de
résiliation courent au taux légal à compter de l'assignation valant
sommation de payer (, Cass Com 21 juillet 1980, D 1981.335, note
Chabas, Cass Civ III 16 février 1983, Bull Cass III n° 49, p 40, Cass Civ
I, 12 novembre 1987, Bull Civ I, n° 289, JCP 88, ed G, IV 23, D 1988
somm p 406 obs Aubert, Cass Civ I 1er juin 1988, p 24, GP 1988, I,
somm, p 93, Cass Civ I Cass Civ I 17 février 1993 Audijuris n° 35 p 3).

* L'article 21 (article L 311-31) réserve expressément la possibilité au

Juge de réduire l'indemnité de résiliation sur le fondement de l'article
1152 du Code Civil, à condition, bien sur, qu'il caractérise en quoi elle
serait "manifestement excessive" .

* Il est possible de présenter, au moyen du tableau suivant, les sommes

auxquelles peut prétendre le bailleur en cas de résiliation du bail:

débit crédit
loyers échus non payés //////
indemnité de résiliation: /////// //////
- valeur résiduelle hors taxes //////
- valeur hors taxe actualisée des loyers non échus ////////////
à déduire : valeur vénale hors taxe du bien financé /////////////
sous total //////
TVA applicable //////
frais taxables //////
à déduire : dépôt de garantie ///////
total //////

* L'article 22 de la loi du 10 janvier 1978 (article L 311-32 du Code de la

299
Consommation) dispose qu'aucune indemnité ni aucun coût autres que
ceux qui sont mentionnés à l'article 21 ne peuvent être mis à la charge de
l'emprunteur notamment en cas de défaillance, à l'exception des frais
taxables, et à l'exclusion de tout remboursement forfaitaire de frais de
recouvrement.

Cela implique que ne sont pas dûs par le locataire les frais qu'une société
bailleresse a pu, par exemple, exposer à la suite du défaut de paiement
des loyers et notamment: les frais de remorquage du véhicule, les frais de
remise en état, de nettoyage, de gardiennage, de publicité, les frais
d'expertise, les honoraires non taxables des officiers ministériels ou les
frais de contentieux (Cass civ I, 12 novembre 1987 Bull Civ I p 208, JCP
88 ed G IV, 23, D 1988, somm 406 note Aubert sur les frais de
gardiennage du véhicule, Cass Civ I , 15 janvier 1991, Bull Civ I n° 20,
RTD Comm, 1991, p 632).

En revanche, le prêteur est fondé à réclamer les primes afférentes à un

contrat d’assurance–vie garantissant le remboursement de l’emprunt,
dés lors qu’il est chargé de les recouvrer pour le compte de l’assureur
(Cass Civ 20 octobre 1998, Audijuris n° ? ? p ? ?) .

Cette disposition n'empêche pas néanmoins pas le Juge de faire

application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et de
mettre à la charge de l'emprunteur tout ou partie des frais irrépétibles non
compris dans les dépens et exposés par le prêteur.

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