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Pedido de Uniformização de Jurisprudência em Apelação Cível em Mandado de

Segurança n. 2006.030031-7/0001.00, de São José


Relator Designado: Des. Luiz Cézar Medeiros

ADMINISTRATIVO – OPTOMETRIA – RESTRIÇÃO DO


EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ILEGALIDADE
1 Afronta o princípio da razoabilidade a restrição ao exercício
da optometria com embasamento nos ultrapassados Decretos ns.
20.931/32 e 24.492/34, já que, a toda evidência, a ratio legis desses
diplomas não mais se afeiçoa à realidade da vida moderna.
2 Se existe curso superior reconhecido pelo Ministério da
Educação que habilita profissionais para o exercício das atividades
de optometria, não tem sentido impedir que aqueles que colam grau
e providenciam o registro no respectivo órgão fiscalizador exerçam
em toda a sua plenitude a profissão que escolheram. O exercício
profissional da optometria, no entanto, deverá se restringir àquelas
atividades facultadas pelas normas de regência, sendo vedado, em
absoluto, as práticas privativas do médico oftalmologista.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Pedido de


Uniformização de Jurisprudência em Apelação Cível em Mandado de Segurança n.
2006.030031-7/0001.00, da Comarca de São José (Vara da Fazenda Pública), em que é
suscitante a Colenda Segunda Câmara de Direito Público:

ACORDAM, em Grupo de Câmaras de Direito Público, por maioria


de votos, conceder parcialmente a ordem. Vencidos os Excelentíssimos Senhores
Desembargadores Ricardo Roesler e Jânio Machado, que votaram no sentido de
conhecer do pedido de uniformização de jurisprudência e manter a sentença que
denegou a ordem. Custas na forma da lei.

RELATÓRIO

Maynara Motta Lino - ME impetrou ordem de mandado de


segurança, com pedido de provimento liminar, contra ato do Diretor da Vigilância
Sanitária do Município de São José, objetivando que a autoridade coatora fornecesse
alvará sanitário, que lhe fora negado por haver, no estabelecimento, profissional
optometrista. Em razão disso, lavrou-se auto de infração, tendo em vista que o
optometrista realizava "consulta com exames de acuidade visual e adaptação de lentes
de contato, prescrevendo receitas optométricas que são aviadas na própria ótica" (fls.
03).
Aduziu, em síntese, que a vigilância sanitária não detém
competência para efetuar fiscalização com o fim de apurar as prerrogativas do
optometrista. Ressaltou, ainda, que é lícito o exercício da profissão, nos termos da
Portaria n.º 397/02 do MTE, e que não foram recepcionados pela Constituição de 1988
os arts. 38, 39 e 41 do Decreto n.º 20.931/34, revogados, inclusive, pelo Decreto n.º
77.052/76, dispositivos estes que limitavam as atividades do optometrista.
Notificada, a autoridade coatora prestou informações às fls. 89-92,
aduzindo que a atuação dos agentes de fiscalização se deu dentro da mais estrita
legalidade, de acordo com o que preceitua a Resolução 001/DIVIS/2004. Destacou,
ademais, que a regulamentação da profissão é prescrita pelo Decreto n.º 20.931/32,
citando, neste contexto, precedente deste Tribunal.
A liminar foi indeferida às fls. 94-97.
O representante do Ministério Público se manifestou pela denegação
da ordem.
A ordem foi denegada, tendo como fundamento os Decretos n.º
20.931/32 e 24.492/34 (fls. 108-112).
Inconformada, a impetrante apelou repisando seus argumentos
iniciais, postulando inclusive o reconhecimento da inconstitucionalidade dos Decretos n.º
20.931/32 e 24.492/34, e reclamando, por outro lado, a aplicação da Portaria n.º 397/02,
que também disciplina a atividade de optometrista.
Houve contra-razões.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento
do recurso (fls. 195-197).
Levado a julgamento, a Segunda Câmara de Direito Público houve
por bem suscitar incidente de uniformização de jurisprudência, a fim de conferir trato
linear à matéria no âmbito deste Tribunal de Justiça.
Na prática, a jurisprudência da Corte tem divergido ao pretender dar
contorno à profissão de optometrista; há decisões reconhecendo apenas a aplicação dos
Decretos n.º 20.931/32 e 24.492/34 para definir o rol de atividade a ser exercidas pelo

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optometrista, e, de outro vértice, tem-se reconhecido, em alguns julgados, a incidência
concorrente da Portaria n.º 397/02 do MTE, com ampliação exponencial das atribuições
do profissional.
Diante desse quadro, decidiu-se, em julgamento colegiado, remeter
a matéria à uniformização.
É o relatório.

VOTO

A questão posta nos autos não é nova nesta Corte e com o concurso
de meus eminentes pares da Terceira Câmara de Direito Público tive a oportunidade de
enfrentá-la, quando do julgamento da Apelação Cível em Mandado de Segurança n.
2004.029922-1, de Lages, da qual fui relator, bem assim em outros julgamentos de que
tomei parte.
Sustentava com supedâneo em outros julgados deste Tribunal, em
especial na Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 1996.009307-9, do
Desembargador Nelson Schaefer Martins, que “são de competência exclusiva do médico
oftalmologista a análise, visualização e descrição de outras anomalias encontradas no
globo ocular, não sendo possível atribuir-se estas atividades ao técnico da optometria”.
Não obstante, sempre ressalvei que as normas que legitimam a ação
da vigilância sanitária a impedir a atuação do optometrista em estabelecimentos do ramo
ótico são vetustas e não mais se ajustam à realidade hodierna.
A questão está enredada nos Decretos ns. 20.931/32 e 24.492/34,
diplomas editados em época que sequer existia médico oftalmologista e curso superior
de optometria.
A situação dos optometristas é paradoxal: a profissão é reconhecida
pelo Estado, pois consta da Classificação Brasileira de Ocupações; esses profissionais
se submetem a um curso com carga horária mínima de 2.400 horas, com grade curricular
aprovada pelo Ministério da Educação, e depois de formados não podem exercer o seu
mister por conta da aplicação de um Decreto que tinha razão de ser em um contexto
totalmente diverso do atual.
A situação é muito bem retratada no excerto da sentença prolatada
pelo Juiz de Direito da Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Itajaí no
Mandado de Segurança n. 033.05.017900-7, que me permito reproduzir:
“Mesmo com todos os fundamentos legais apresentados, a ousadia de
alguns médicos oftalmologistas é tanta, que parte desses profissionais
tenta de forma inverídica confundir as autoridades brasileiras, não se

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preocupando em omitir que na escolaridade médica, não existe provisão
para sua formação, das matérias CONTATOLOGIA e OPTOMETRIA;
esquecem também, que na complementação que buscam, freqüentam
cursos de especialização em oftalmologia, dentre os quais não existe um
sequer que trate do assunto com profundidade, situação divergente do
Técnico em Óptica que como já foi demonstrado, tem que provar sua
capacidade técnica profissional havida pela freqüência de curso regular
com carga horária mínima de 1230 horas mais 620 horas de
especialização em Optometria (cerca de 2 anos de curso) e exames de
suficiência. Isso sem falar nos Optometristas com formação universitária
em curso de oito semestres, como é o caso dos autos.
“Fala-se ainda sobre “ato médico” e seu conceito: entende-se que ele se
exaure naquilo que por sua natureza é reconhecidamente privativo de
médico. Como exemplo, podemos citar a administração de medicamentos
ou a prática cirúrgica por se tratar de procedimentos invasivos. Em
oftalmologia podemos citar o implante de lente intra-ocular. Essa prática
envolve não só conhecimentos de anatomia e fisiologia do olho. Do
sistema respiratório, circulatório e outros, mas também por exigir técnicas
de procedimento cirúrgico, bem como envolver tratamento clínico pós
operatório. Difere o implante intra-ocular de uma adaptação de lentes de
contato, na medida em que o primeiro é um ato cirúrgico de risco não só
na execução como também, no pós operatório uma cirurgia mal sucedida
pode levar o paciente à cegueira ou até mesmo à morte; em contrapartida
as lentes de contatos não passam de órteses não invasivas, cujo objetivo
final é compensar opticamente as ametropias (miopia, hipermetropia,
astigmatismo, etc.) quando se faz necessário.
“Destaca-se que a prática da optometria, atividade inerente ao óptico em
mais de 130 países, compreende uma série de testes visuais com o
intuito de avaliar e melhorar, quando necessário for, a performance visual
do interessado” (fls. 207-208).
O Superior Tribunal de Justiça, mesmo que de forma oblíqua, já que
não analisou a questão meritualmente, reconheceu a validade e a legalidade da
Classificação Brasileira de Ocupações e dos cursos superiores de óptica e optometria,
conforme precedente assim sumariado:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR.
CURSO SUPERIOR DE TECNOLOGIA EM OPTOMETRIA.
RECONHECIMENTO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO.
LEGITIMIDADE DO ATO.
“1. A manifestação prévia do Conselho Nacional de Saúde é exigida
apenas para os casos de criação de cursos de graduação em medicina,
em odontologia e em psicologia (art. 27 do Decreto n. 3.860/2001), não

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estando prevista para outros cursos superiores, ainda que da área de
saúde.
“2. Em nosso sistema, de Constituição rígida e de supremacia das normas
constitucionais, a inconstitucionalidade de um preceito normativo acarreta
a sua nulidade desde a origem. Assim, a suspensão ou a anulação, por
vício de inconstitucionalidade, da norma revogadora, importa o
reconhecimento da vigência, ex tunc, da norma anterior tida por revogada
(RE 259.339, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16.06.2000 e na ADIn
652/MA, Min. Celso de Mello, RTJ 146:461; art. 11, § 2º da Lei 9.868/99).
Estão em vigor, portanto, os Decretos 20.931, de 11.1.1932 e 24.492, de
28 de junho de 1934, que regulam a fiscalização e o exercício da
medicina, já que o ato normativo superveniente que os revogou (art. 4º do
Decreto n. 99.678/90) foi suspenso pelo STF na ADIn 533-2/MC, por vício
de inconstitucionalidade formal.
“3. A profissão de optometrista está prevista em nosso direito desde 1932
(art. 3º do Decreto 20.931/32). O conteúdo de suas atividades está
descrito na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo
Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002).
“4. Ainda que se possa questionar a legitimidade do exercício, pelos
optometristas, de algumas daquelas atividades, por pertencerem ao
domínio próprio da medicina, não há dúvida quanto à legitimidade do
exercício da maioria delas, algumas das quais se confundem com as de
ótico, já previstas no art. 9º do Decreto 24.492/34.
“5. Reconhecida a existência da profissão e não havendo dúvida quando
à legitimidade do seu exercício (pelo menos em certo campo de
atividades), nada impede a existência de um curso próprio de formação
profissional de optometrista.
“6. O ato atacado (Portaria n. 2.948, de 21.10.03) nada dispôs sobre as
atividades do optometrista, limitando-se a reconhecer o Curso Superior de
Tecnologia em Optometria, criado por entidade de ensino superior. Assim,
a alegação de ilegitimidade do exercício, por optometristas, de certas
atividades previstas na Classificação Brasileira de Ocupações é matéria
estranha ao referido ato e, ainda que fosse procedente, não constituiria
causa suficiente para comprometer a sua validade.
“7. Ordem denegada” (MS n. 9.469-DF, Min. Teori Albino Zavascki).
E do corpo do erudito voto merece destaque:
“3. A profissão de optometrista está prevista em nosso direito desde 1932
(art. 3º do Decreto 20.931/32). O conteúdo de suas atividades está
descrito na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo
Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002).

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“4. Ainda que se possa questionar a legitimidade do exercício, pelos
optometristas, de algumas daquelas atividades, por pertencerem ao
domínio próprio da medicina, não há dúvida quanto à legitimidade do
exercício da maioria delas, algumas das quais se confundem com as de
ótico, já previstas no art. 9º do Decreto 24.492/34.
“7. A profissão de optometrista está prevista em nosso direito desde 1932,
pelo menos. A própria legislação invocada pelos Impetrantes previa,
expressamente, o seu exercício. Assim, o art. 3º do Decreto 20.931/32,
dispôs:
"‘Art. 3º - Os optometristas, práticos de farmácia, massagistas e duchistas
estão também sujeitos à fiscalização, só podendo exercer a profissão
respectiva se provarem a sua habilitação, a juízo da autoridade sanitária'.
“O próprio artigo 38 do Decreto, ao proibir aos optometristas certas
práticas, reconhece, de forma indireta, não apenas a existência da
profissão, como também a legitimidade do exercício das demais
atividades não incluídas na proibição. Diz o art. 38:
"‘Art. 38 - É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas,
optometristas e ortopedistas a instalação de consultórios para atender
clientes, devendo o material aí encontrado ser apreendido e remetido
para o depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento
da Procuradoria dos leitos da Saúde Pública e a quem a autoridade
competente oficiará nesse sentido. O produto do leilão judicial será
recolhido ao Tesouro, pelo mesmo processo que as multas sanitárias.’
“A profissão de optometrista está, atualmente, prevista e descrita na
Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do
Trabalho e Emprego - MTE (Portaria n. 397, de 09.10.2002), em cujo item
3223, arrola-se como de sua especialidade:
"‘A - REALIZAR EXAMES OPTOMÉTRICOS
"‘1. Fazer anamnese; 2. Medir acuidade visual; 3. Analisar estruturas
externas e internas do olho; 4. Mensurar estruturas externas e internas do
olho; 5. Medir córnea (queratonometria, paquimetria e topografia); 6.
Avaliar fundo do olho (oftomoscopia); 7. Medir pressão intraocular
(tonometria); 8. Identificar deficiências e anomalias visuais; 9. Encaminhar
casos patológicos a médicos; 10. Realizar testes motores e sensoriais;
11. Realizar exames complementares; 12. Prescrever compensação
óptica; 14. Recomendar auxílios ópticos; 15. Realizar perícias
optométricas em auxílios ópticos.
"‘B - ADAPTAR LENTES DE CONTATO.
"‘1. Fazer avaliação lacrimal; 2. Definir tipo de lente; 3. Calcular
parâmetros das lentes; 4. Selecionar lentes de teste; 5. Colocar lentes de

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teste no olho; 6. Combinar uso de lentes (sobre-refração); 7. Avaliar teste;
8. Retocar lentes de contato; 9. Recomendar produtos de assepsia; 10.
Executar revisões de controle.
"‘C - CONFECCIONAR LENTES
"‘1. Interpretar ordem de serviço; 2. Fundir materiais orgânicos e minerais;
3. Escolher materiais orgânicos e minerais; 4. Separar insumos e
ferramentas; 5. Projetar lentes (curvas, espessura, prismas); 6. Blocar
materiais orgânicos e minerais; 7. Usinar materiais orgânicos e minerais;
8. Dar acabamento às lentes; 9. Adicionar tratamento as lentes
(endurecimento, anti-reflexo, coloração, hidratação e filtros); 10. Aferir
lentes; 11. Retificar lentes.
“(omissis)
"‘F - PROMOVER EDUCAÇÃO EM SAÚDE VISUAL
"‘1. Assessorar órgãos públicos na promoção da saúde visual; 2. Ministrar
palestras e cursos; 3. Promover campanhas de saúde visual; 4. Promover
a reeducação visual; 5. Formar grupos multiplicadores de educação em
saúde visual.
"‘G - VENDER PRODUTOS E SERVIÇOS ÓPTICOS E
OPTOMÉTRICOS.
"‘1. Detectar necessidades do cliente; 2. Interpretar prescrição; 3. Assistir
cliente na escolha de armações e óculos solares; 4. Indicar tipos de
lentes; 5. Coletar medidas complementares; 6. Aviar prescrições de
especialistas; 7. Ajustar óculos em rosto de cliente; 8. Consertar auxílios
ópticos.
"‘H - GERENCIAR ESTABELECIMENTO
"‘1. Organizar local de trabalho; 2. Gerir recursos humanos; 3. Preparar
ordem de serviço; 4. Gerenciar compras e vendas; 5. Controlar estoque
de mercadorias e materiais; 6. Controlar estoque de mercadorias e
materiais; 6. Controlar qualidade de produtos e serviços; 7. Administrar
finanças; 8. Providenciar manutenção do estabelecimento.
"‘Y. COMUNICAR-SE
"‘1. Manter registros de cliente; 2. Enviar ordem de serviço a laboratório;
3. Orientar cliente sobre o uso e conservação de auxílios ópticos; 4.
Orientar família do cliente; 5. Emitir laudos e pareceres; 6. Orientar a
ergonomia da visão; 7. Solicitar exames e pareceres de outros
especialistas.
"‘6) RECURSOS DE TRABALHO
"‘Queratômetro; Máquinas surfaçadoras; Lâmpada de burton; Filtros e

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Feltro; Lâmpada de fenda (biomicroscópio); Produtos para assepsia
abrasivos; Retinoscópio; Lensômetro; Refrator; Oftalmoscópio
(direto-indireto); Pupilômetro; Topógrafo; Caixas de prova e armação para
auxílios ópticos; Calibradores; Alicates; chaves de fenda; Máquinas para
montagem; Tabela de Projetor de Optótipos; Torno; Tonômetro; Corantes
e fluoesceína; Soventes Polidores e lixas; Foróptero, Espessímetro,
Moldes e modelos Títmus Resinas’.
“Pode-se até questionar a respeito da legitimidade do exercício de
algumas dessas atividades pelos optometristas, por configurarem
atividades médicas típicas. Todavia, como bem acentuou o parecer do
Ministério Público, não há dúvida quanto à legitimidade do exercício da
maioria delas, algumas das quais, aliás, confundem-se com as de ótico, já
previstas no art. 9º do Decreto 24.492/34. Ora, reconhecida a existência
da profissão de optometrista, como se reconhece, e não havendo dúvida
quando à legitimidade do seu exercício em certo campo de atividades,
está caracterizada justificativa suficiente para considerar legítima a
existência e o reconhecimento oficial de um curso próprio de formação
profissional. E o ato atacado no presente mandado de segurança nada
mais fez do que reconhecer o Curso Superior de Tecnologia em
Optometria. Não foi seu desiderato dispor sobre o conteúdo das
atividades próprias da profissão, matéria legislativa que não se comporta
no âmbito da atividade administrativa do Ministro da Educação.
“Em suma, ainda que se admitisse, para argumentar, que a ilegitimidade
do exercício, por optometristas, de algumas das atividades previstas na
Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do
Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002), essa circunstância
de modo algum permitiria a anulação do ato atacado pelos impetrantes. É
que a Portaria n. 2.948, de 21.10.03, nada dispõe sobre as funções do
profissional em optometria, de modo que, se alguma ilegalidade existe
nas atribuições a ela conferidas pela CBO/2002, é imputação que não
pode ser dirigida ao Ministro da Educação, mas sim à autoridade que
expediu a Portaria n. 397, ou seja, ao Ministro de Estado do Trabalho e
Emprego. E, ainda que procedente, a imputação não ensejaria a
procedência do pedido formulado na impetração” (MS n. 9.469 - DF, Min.
Teori Albino Zavascki).
Recentemente, a mesma Corte Superior, agora em julgado da
relatoria do Ministro Luiz Fux, reafirmou a validade da Classificação Brasileira de
Ocupações ? CBO e, conseqüentemente, da profissão de optometrista. A ementa do
julgado está assim redigida:
"PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
PROFISSIONAL DA OPTOMETRIA. RECONHECIMENTO PELO
MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. PRECEDENTE/STJ. LEGITIMIDADE DO

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ATO. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. DIREITO GARANTIDO SE
PREENCHIDOS OS REQUISITOS SANITÁRIOS ESTIPULADOS NA
LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO
E A LIBERDADE PROFISSIONAL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
"1. A valorização do trabalho humano e a liberdade profissional são
princípios constitucionais que, por si sós, à míngua de regulação
complementar, e à luz da exegese pós-positivista admitem o exercício de
qualquer atividade laborativa lícita.
"2. O Brasil é um Estado Democrático de Direito fundado, dentre outros
valores, na dignidade e na valorização do trabalho humanos. Esses
princípios, consoante os pós-positivistas, influem na exegese da
legislação infraconstitucional, porquanto em torno deles gravita todo o
ordenamento jurídico, composto por normas inferiores que provêm destas
normas qualificadas como soem ser as regras principiológicas.
"3. A constitucionalização da valorização do trabalho humano importa que
sejam tomadas medidas adequadas a fim de que metas como busca do
pleno emprego (explicitamente consagrada no art. 170, VIII), distribuição
eqüitativa e justa da renda e ampliação do acesso a bens e serviços
sejam alcançadas. Além disso, valorizar o trabalho humano, conforme o
preceito constitucional, significa defender condições humanas de trabalho,
além de se preconizar por justa remuneração e defender o trabalho de
abusos que o capital possa dessarazoadamente proporcionar. (Leonardo
Raupp Bocorny, In "A Valorização do Trabalho Humano no Estado
Democrático de Direito, Editora Sergio Antonio Fabris Editor, Porto
Alegre/2003, páginas 72/73).
"4. Consectariamente, nas questões inerentes à inscrição nos Conselhos
Profissionais, esses cânones devem informar a atuação dos aplicadores
do Direito, máxime porque dessa legitimação profissional exsurge a
possibilidade do trabalho, valorizado constitucionalmente.
"5. O conteúdo das atividades do optometrista está descrito na
Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do
Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002).
"6. O art. 3º do Decreto nº 20.931, de 11.1.1932, que regula a profissão
de optometrista, está em vigor porquanto o ato normativo superveniente
que os revogou (art. 4º do Decreto n. 99.678/90) foi suspenso pelo STF
na ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal.
"7. Reconhecida a existência da profissão e não havendo dúvida quando
à legitimidade do seu exercício (pelo menos em certo campo de
atividades), nada impede a existência de um curso próprio de formação
profissional de optometrista.(MS 9469/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10.08.2005, DJ 05.09.2005)

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"8. A competência da vigilância sanitária limita-se apenas à análise
acerca da existência de habilitação e/ou capacidade legal do
profissional da saúde e do respeito à legislação sanitária, objeto, in
casu, de fiscalização estadual e/ou municipal.
"9. O optometrista, todavia, não resta habilitado para os misteres
médicos, como são as atividades de diagnosticar e tratar doenças
relativas ao globo ocular, sob qualquer forma.
"10. O curso universitário que está dimensionado, em sua duração e
forma, para o exercício da oftamologia, é a medicina, nos termos da
legislação em vigor (Celso Ribeiro Bastos, In artigo "Da Criação e
Regulamentação de Profissões e Cursos Superiores: o Caso dos
Oftalmologistas, Optomestristas e Ópticos Práticos", Estudos e Pareceres,
Revista de Direito Constitucional e Internacional, nº 34, ano 9 -
janeiro-março de 2001, RT, pág. 257).
"11. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de o origem,
embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a
questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a
rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os
fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
"12. Recurso Especial provido, para o fim de expedição do alvará
sanitário admitindo o ofício da optometria" (RE n. 975.322/RS -
julgado em 14/10/2008)
Sobre a impropriedade da tentativa de subsumir o exercício da
optometria aos comentados Decretos de 1932 e 1934, quando do julgamento do Recurso
Ordinário em Mandado de Segurança n. 26.199-B/DF, exortou o eminente Ministro
Sepúlveda Pertence:
“É claro que não me aventuraria, aqui, a descer a pormenores de saber
se há atividades postas no Código Brasileiro de Ocupações que invadam
ou não esta área tão bem-defendida do exercício médico.
“O que creio, no entanto, é que seria um exercício de anacronismo julgar
este caso, com base nestes decretos de 1932 e de 1934. Eu não tenho a
menor dúvida. A não ser a questão formal de não se ter manifestado o
Conselho Nacional de Saúde, o que se tem é um reconhecimento do
Ministério da Educação de um curso em funcionamento, há longos anos,
absolutamente regular. E seria, efetivamente, kafkiano que a esta altura,
com base num decreto evidentemente defasado em termos de tecnologia
da saúde, simplesmente eliminássemos essas profissões e atrás delas
muitas outras de pacífico reconhecimento internacional como, por
exemplo, o da neurociência”.
Desse modo, é de se concluir que a ação da vigilância sanitária até

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poderia se justificar em atendimento a posturas reguladas no direito local, sem, no
entanto, afrontar a garantia do exercício profissional. De igual forma, afronta o princípio
da razoabilidade a restrição com embasamento nos ultrapassados Decretos ns.
20.931/32 e 24.492/34, já que, a toda evidência, a ratio legis não mais se afeiçoa à
realidade da vida moderna.
Se existe um curso superior reconhecido pelo Ministério da
Educação que habilita profissionais para o exercício das atividades de optometria, não
há sentido em impedir que aqueles que colam grau e providenciam o registro no
respectivo órgão fiscalizador exerçam em toda a sua plenitude a profissão que
escolheram.
A restrição quanto às atividades a serem exercidas pelos
optometristas deve ser averiguada pelo Conselho Federal de Medicina ou Órgão similar,
a quem cabe a fiscalização do exercício regular da profissão. Ou seja, a concessão do
alvará é para a atividade de optometrista. Ora, se a colocação de lentes de contato ou
outros procedimentos não são de sua competência, cabe ao Órgão Fiscalizador adotar
as providências cabíveis para coibir o ato e não simplesmente o Município negar o alvará
para a instalação e funcionamento do estabelecimento onde será desenvolvido o labor
profissional em comento.
Nesse sentido, a Terceira Câmara de Direito Público, com voto
condutor da eminente Desembargadora Sônia Maria Schmitz já decidiu:
"MANDADO DE SEGURANÇA. ALVARÁ SANITÁRIO. OPTOMETRISTA.
"Reconhecida a formação profissional em optometria, inclusive pelo
Ministério da Educação, não se há negar a concessão de alvará sanitário
aos técnicos devidamente habilitados, desde que respeitados os limites
legalmente impostos para o desempenho da atividade" (MS n.
2007.042022-7, de Balneário Camboriú).
Na mesma linha, com elogiável judiciosidade, o Desembargador
Carlos Prudêncio sumariou o voto vencido que proferiu na Apelação Cível n.
2007.007911-6 nos seguintes termos:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO COMINATÓRIA. OPTOMETRIA E MEDICINA
OFTALMOLÓGICA. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONALIZADA DO
DIREITO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL DEVE SER
INTERPRETADA A LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DE SEUS
PRINCÍPIOS. LIMITAÇÃO MÍNIMA À LIBERDADE INDIVIDUAL.
RECURSO NÃO PROVIDO.
"Em razão de a Ciência Jurídica estar cada vez mais moderna – daí
falar-se em "visão constitucionalizada do Direito" -, não se admite nos
dias atuais que uma norma seja aplicada sem que passe pelo crivo dos

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princípios e regras constitucionais, que são a base norteadora das
avaliações dos atos normativos.
"O Direito Civil e toda a legislação infraconstitucional, incluídos os
Decretos 20.931/32 e 24.492/34 – que regulamentam a atividade
profissional dos tecnólogos em optometria – devem ser lidos em face da
Constituição e de seus princípios fundamentais e estruturantes,
transcendendo a análise fria dos textos normativos e conferindo eficácia
ao conteúdo das normas constitucionais.
"Neste contexto, a Constituição Federal encampa princípios, como o da
razoabilidade, de observância obrigatória pelos operadores jurídicos,
significando que qualquer restrição à liberdade individual, dentre elas o
livre exercício da atividade profissional, deve apoiar-se em fator mínimo
de limitação.
"OPTOMETRIA. CIÊNCIA QUE ESTUDA O SISTEMA VISUAL.
OPTOMETRISTA DE NÍVEL SUPERIOR. FORMAÇÃO PROFISSIONAL
PARA ATUAR PARALELAMENTE AO OFTALMOLOGISTA.
INEXISTÊNCIA DE SUBTRAÇÃO DE ATIVIDADE EXCLUSIVA DA
MEDICINA OFTALMOLÓGICA.
"A optometria, reconhecida mundialmente como profissão, estando na
Classificação Internacional de Ocupações (ISCO-88), publicada pela
Organização Internacional do Trabalho (OIT), é a ciência que estuda o
sistema visual, habilitando profissionais independentes na área da saúde,
sanitários, não médicos, que atuam na prevenção de problemas oculares
e sistêmicos e na constatação de defeitos refrativos e disfunções visuais,
cabendo-lhe especificar as ações e medidas corretoras adequadas sem a
utilização de drogas ou intervenções cirúrgicas.
"O optometrista de nível superior tem formação profissional para atuar
paralelamente ao oftalmologista na aferição da deficiência visual de
pacientes que necessitam usar lentes de grau e inclusive para prescrever
as respectivas lentes, desde que respeite, evidentemente, a
impossibilidade de agir quando o caso requer tratamento médico. Sua
atividade e os equipamentos que utiliza não são exclusivos de nenhuma
profissão e seu trabalho vai muito além do ato de prescrever uma fórmula
óptica adequada, ele atua principalmente na prevenção e promoção da
saúde visual, trabalhando em conjunto com as demais profissões da área,
numa atitude de cooperação, respeito e responsabilidade.
"DECRETOS N. 20.931/32 E 24.492/34. VEDAÇÕES INCOMPATÍVEIS
COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
PROIBIÇÃO DO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ÚTIL E VÁLIDA.
DECRETOS NÃO RECEPCIONADOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988. INCOMPATIBILIDADE RECONHECIDA POR VIA DIFUSA.

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POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES POR
OPTOMETRISTA COM NÍVEL SUPERIOR.
"Muito embora os Decretos n. 20.931/32 e 24.492/34 possuam aspectos
compatíveis com a atual Constituição Federal, há pontos de
incompatibilidades tão fortes que os viciam na sua integralidade. As
vedações impostas à atuação dos optometristas, sob a ótica de
interpretação constitucional e sistêmica dos Decretos (arts. 3º, 4º, 38, 39,
40, do Decreto n. 20.931/32 e os arts. 7º, 9º, 'b', 14 e 15, do Decreto n.
24.492/34), devem ser aplicadas somente ao técnico sem curso superior,
ou seja, ao optometrista prático ou sem qualificação para a manutenção
de consultório, não incidindo sobre os optometristas com formação
superior.
"O desconhecimento da Optometria no país e o uso de decretos arcaicos
da década de 30, levam ao não reconhecimento dos optometristas como
profissionais qualificados para colaborarem com o processo de promoção
da saúde visual, o que acaba fazendo com que esses profissionais fiquem
no limbo da marginalidade, ficando praticamente impedidos de exercer
uma atividade altamente destacada no mundo inteiro, constituindo este
impedimento uma verdadeira afronta aos anseios da saúde pública e à
Constituição.
"Por todos esses motivos, as restrições estabelecidas nos obsoletos
Decretos n. 20.931/32 e 24.492/34 não são razoáveis porque não se
fundam em fatores mínimos de limitação, proibindo o livre exercício de
atividade válida e útil à população e malferindo ideais de Justiça e
princípios constitucionais e humanos como o livre exercício de atividade
profissional e o progresso econômico. Referidos Decretos, portanto, não
foram recepcionados pela nova ordem constitucional, impondo-se o
reconhecimento dessa incompatibilidade por via difusa, de forma a afastar
as restrições e autorizar o exercício da atividade da optometria aqueles
com formação superior".
Depois de pertinente análise em que enfocou o tema sob a luz dos
princípios constitucionais e da não sintonia dos Decretos ns. 20.931/32 e 24.492/34 com
os enunciados da Carta de 1988, destacou Sua Excelência:
"Feitas estas considerações, há que se registrar algumas informações
pertinentes à atividade profissional dos optometristas, parte delas
constante de dados do Instituto Brasileiro de Optometria, conforme segue.
"O conceito de optometria é universal. O termo optometria é derivado do
grego e formado pelas palavras opto (visão) e metria (medida).
Optometria, então, pode ser entendida, no seu conceito mais simples,
como medida da visão.
"Por definição clássica, tem-se que a optometria é a ciência que estuda o
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sistema visual, habilitando profissionais independentes na área da saúde,
sanitários, não médicos, que atuam na prevenção de problemas oculares
e sistêmicos e na constatação de defeitos refrativos e disfunções visuais,
cabendo-lhe especificar as ações e medidas corretoras adequadas sem a
utilização de drogas ou intervenções cirúrgicas.
"A optometria chegou ao Brasil com os imigrantes europeus, que
trouxeram na bagagem os instrumentos necessários ao exercício de sua
profissão.
"O primeiro curso superior de Optometria, em nosso país, iniciou-se em
1997, na Universidade Luterana do Brasil (ULBRA – Canoas/RS).
"Atualmente existem 4 (quatro) cursos superiores de optometria, sendo
ofertados por universidades brasileiras, que são: ULBRA – Universidade
Luterana do Brasil (Canoas/RS); UNC – Universidade do Contestado
(Canoinhas/SC); UES – Universidade de Estácio de Sá (Rio de
Janeiro/RJ) e UBC – Universidade de Brás Cubas (Mogi das Cruzes/SP),
todas já reconhecidas pelo MEC.
"A optometria é reconhecida mundialmente como profissão, estando na
Classificação Internacional de Ocupações (ISCO-88), publicada pela
Organização Internacional do Trabalho (OIT) e serviu de base para a
elaboração do Código Brasileiro de Ocupações, publicado em 2003,
salvaguardando os padrões definidos pela OIT.
"Documentos traduzidos do inglês para o vernáculo, pela Tradutora
Pública e Intérprete Comercial Lúcia de Almeida e Silva Nascimento, em
Florianópolis, fornecem informações importantes sobre a profissão dos
optometristas, sendo que, do documento intitulado Tradução n. 10.962/05
– que dispõe sobre a Norma Internacional de Classificação Profissional de
1988 (International Standard Classification of Occupations – ISCO -88) -
consta o registro das atribuições dos optometristas e oculistas, nos
seguintes termos preliminares:
"Optometristas e oculistas prescrevem e adaptam óculos e lentes de
contato e fornecem orientação sobre seu uso ou o uso de outros recursos
visuais, bem como sobre a iluminação adequada para o trabalho e leitura"
"Consta também da Tradução n. 10.961/05, dada pela mesma Tradutora
Pública, que o Conselho Mundial de Optometria foi admitido pelo
Conselho Executivo da Organização Mundial da Saúde, para fins de
relações oficiais com a OMS, em sessão realizada em janeiro de 2004.
"Da mesma Tradutora e Intérprete, tem-se ainda a Tradução n. 10.960/05,
que trata sobre a Agência Internacional para Prevenção da Cegueira.
Desse documento, consta informação de que o Conselho Mundial de
Optometria foi aprovado para admissão na Força Tarefa da Agência

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Internacional para Prevenção da Cegueira, constando ainda do
documento em questão agradecimento do Vice-Presidente deste Órgão
ao Diretor Executivo do Conselho Mundial de Optometria por seu apoio ao
Programa Visão 2020.
"A Organização Mundial da Saúde (OMS) realiza inúmeros programas de
Saúde Visual em conjunto com o Conselho Mundial de Optometria,
inclusive no maior programa de erradicação da cegueira, o projeto 2020.
"Uma das funções do optometrista, descritas na classificação
internacional e brasileira, é examinar os olhos e prescrever óculos, lentes
de contato ou outros tratamentos para melhorar a visão, encaminhando
aos profissionais da medicina especializada os casos que exigem
intervenção médica.
"O optometrista não prescreve o uso de medicamentos, nem tampouco
realiza qualquer intervenção cirúrgica. Todos os seus equipamentos são
de caráter observativo e direcionados à avaliação quantitativa e qualitativa
do sentido da visão.
"Atua, assim, de forma a colaborar na atenção primária à saúde, através
da prevenção de problemas oculares e sistêmicos, que, uma vez
identificados, são encaminhados para os profissionais da medicina para o
devido e adequado tratamento médico.
"Verifica-se, assim, que inexiste qualquer desarmonia entre a optometria e
a medicina oftalmológica, eis que se constata uma certa identidade de
atribuições entre ambas as profissões, sem, contudo, perceber-se
qualquer invasão da esfera médica no que diz respeito à prescrição de
medicamentos e intervenções cirúrgicas (por pequenas que sejam),
afetas tão somente à ciência da medicina.
"Sendo um profissional da saúde, o optometrista trabalha em harmonia
com outros profissionais da mesma área, fazendo parte do conjunto dos
profissionais incumbidos de cuidar da saúde da coletividade.
"A base fundamental da avaliação optométrica é a luz. Utilizam-se os
princípios da física óptica (reflexão e refração) para avaliar as estruturas
oculares, permitindo a constatação ou não da integridade visual.
Conforme a avaliação, o optometrista poderá ou não, dependendo do
caso, prescrever lentes de grau, devendo encaminhar os casos que
requerem tratamento médico ao profissional habilitado para tanto.
"Uma vez detectada qualquer patologia no exame realizado pelo
optometrista, ele está obrigado a encaminhar seu cliente à avaliação
médica de acordo com a especialidade, que não se restringe apenas à
oftalmologia, podendo o caso requerer a análise de um clínico geral, de
um neurologista, entre outros especialistas da medicina.

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"O optometrista somente prescreve lentes de grau após a necessária
avaliação do estado íntegro do sistema visual e o faz por meio de
aparelhos ou equipamentos específicos, sendo que a "medida visual" não
é realizada, há que se enfatizar, antes da certificação da integralidade
ocular do paciente.
"O resultado final de uma avaliação optométrica pode se dar em três
passos: o primeiro passo consiste na verificação da existência ou não de
problemas que necessitam intervenção médica; sendo esta necessária, o
optometrista orienta o cliente acerca da necessidade de procurar um
médico, de acordo com as especialidades próprias relacionadas a cada
caso, no que se inclui a especialidade oftalmológica, esta indicada na
grande maioria dos casos. Vencida essa primeira etapa, não sendo caso
de encaminhamento à avaliação médica, o optometrista utiliza-se de
instrumentos para a aferição da visão do paciente, prescrevendo, quando
necessário, lentes corretivas da deficiência visual. A terceira hipótese
consiste na recomendação de exercícios visuais para afastar problemas
motores.
"O optometrista de nível superior tem formação profissional para atuar
paralelamente ao oftalmologista na aferição da deficiência visual de
pacientes que necessitam usar lentes de grau e inclusive para prescrever
as respectivas lentes, desde que respeite, evidentemente, a
impossibilidade de agir quando o caso requer tratamento médico.
"O Curso Superior de Tecnologia em Optometria oferecido pela
Universidade Luterana do Brasil - ULBRA, no qual o apelado alega ter
formação, dispõe de uma grade curricular que informa serem ministradas
no curso aulas de anatomia, biologia e fisiologia humanas, patologia
geral, anátomo-fisiologia ocular, farmacologia geral e ocular, óptica
geométrica, óptica física, legislação e ética profissional em optometria,
história e evolução da optometria, óptica visual e oftálmica, óptica clínica,
patologia ocular, lentes de contato, emergência clínica e diagnóstico,
geriatria e reabilitação visual, optometria clínica, dinâmica das relações
em clínica optométrica, estágios supervisionados em optometria clínica, I,
II e III, sistemas e serviços de saúde, sociologia da saúde, epidemiologia,
bases conceituais em saúde coletiva, cuidados primários oculares, saúde
ocupacional e meio ambiente, sendo estas as disciplinas de maior peso
para o caso dos autos, dentre as demais constantes da mesma grade
curricular, sendo a carga horária total de 2.820 (dois mil, oitocentos e
vinte) horas/aula.
"Pelo seu conhecimento em física óptica, tem o optometrista capacidade
para prescrever a fórmula óptica adequada. O estudo das funções
oculomotoras permite ao optometrista orientar a execução de exercícios
corretivos para eventuais disfunções, melhorando a qualidade de vida

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(conforto e produtividade) durante a realização das atividades diárias.
"As atividades do optometrista e os equipamentos que utiliza não são
exclusivos de nenhuma profissão e seu trabalho vai muito além do ato de
prescrever uma fórmula óptica adequada. Isto porque ele atua
principalmente na prevenção e promoção da saúde visual, trabalhando
em conjunto com as demais profissões da área, numa atitude de
cooperação, respeito e responsabilidade.
"O curso superior de optometria capacita o profissional nos
conhecimentos e habilidades necessários para atuação na promoção e
prevenção da saúde ocular, desenvolvendo ainda a capacidade de
investigação.
"O desconhecimento da Optometria no país e o uso de decretos arcaicos
da década de 30, levam ao não reconhecimento dos optometristas como
profissionais qualificados para colaborarem com o processo de promoção
da saúde visual, o que acaba fazendo com que esses profissionais fiquem
no limbo da marginalidade. Esses profissionais estão praticamente
impedidos de exercer uma atividade altamente destacada no mundo
inteiro, constituindo este impedimento uma verdadeira afronta aos anseios
da saúde pública.
"Neste ponto impende passar-se à análise sucessiva dos citados
Decretos n. 20.931/32 e n. 24.492/34, aquele tratando de regular e
fiscalizar o exercício da medicina, da odontologia, da medicina veterinária
e das profissões de farmacêutico, parteira e enfermeira, este baixando
instruções sobre o Decreto 20.931/32, na parte relativa à venda de lentes
de graus, senão vejamos.
"Inicialmente, em que pese as deficiências do citado Decreto n.
20.931/32, que têm dificultado aos optometristas de nível superior o
reconhecimento do direito de exercerem a profissão, há que se registrar
que o aludido decreto contemplou, embora de forma muito limitada, o
reconhecimento desse direito, o que se depreende da leitura do art. 3º c/c
o art. 4º, conforme segue:
"Art. 3º Os optometristas, práticos de farmácia, massagistas e duchistas
estão também sujeitos à fiscalização, só podendo exercer a profissão
respectiva se provarem a sua habilitação a juízo da autoridade sanitária".
"Art. 4° Os graduados por escolas ou universidades estrangeiras só
podem exercer a profissão após submeterem-se a exame de habilitação,
perante as faculdades brasileiras, de acordo com as leis federais em
vigor".
"Da análise do supra citado art. 3°, percebe-se que o decreto contemplou
a figura do optometrista de nível superior ao exigir prova da habilitação

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específica para o exercício da profissão. Nem poderia ser diferente,
porque ainda que no art. 3° não tenha havido expressa alusão à situação
dos profissionais com formação superior, está implícito que houve essa
contemplação, uma vez que além da exigência de prova da habilitação
específica neste art. 3º, o art. 4°, logo a seguir, cuidou dos profissionais
graduados por escolas ou universidades estrangeiras, admitindo o
exercício da respectiva profissão tão-somente após submissão a exame
de habilitação perante as faculdades brasileiras. Pode-se-aí perguntar: se
o art. 4º tratou expressamente dos graduados em universidades
estrangeiras, o art. 3º, quando exige a prova da habilitação específica,
não estaria contemplando também os profissionais graduados em
universidades brasileiras? A resposta parece lógica, incluindo-se aí os
tecnólogos em optometria com formação superior, a par dos graduados
nas demais áreas regulamentadas pelo citado decreto.
"Impende registrar que a dificuldade em se reconhecer como legítimo o
direito de exercício da atividade profissional dos tecnólogos em
optometria com formação superior está no fato de não ter o referido
Decreto n. 20.931/32 reservado um dispositivo específico contemplando
expressamente este direito a estes profissionais, o que denota uma de
suas deficiências. Dando continuidade à análise das deficiências deste
decreto, impõe-se afirmar que ele há de ser considerado incompatível
com a atual Constituição, incompatibilidade esta que decorre
principalmente da discriminação de tratamento dado a algumas atividades
profissionais que regulamenta, inserindo-se aí as conseqüências advindas
das disposições do art. 38 (no qual se apóiam os apelantes) e que assim
enuncia:
"É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas, optometristas
e ortopedistas a instalação de consultórios para atender clientes, devendo
o material aí encontrado ser apreendido e remetido para o depósito
público, onde será vendido judicialmente a requerimento da Procuradoria
dos leitos da Saúde Pública e a quem a autoridade competente oficiará
nesse sentido".
"Da leitura desse dispositivo, extrai-se uma evidente incompatibilidade
com o ordenamento constitucional em vigor, e, num desdobramento, com
a dinâmica que envolve as três primeiras profissões mencionadas em
face dos dias atuais. Como é cediço, conta-se hoje com consultórios de
enfermagem especializados não somente em atendimento de primeiros
socorros, como também de buscas de pacientes onde quer que se
encontrem para encaminhamento ao hospital ou de lá transportá-los para
seus domicílios. Vê-se também plenamente funcionando consultórios de
massagens, tanto na área terapêutica quanto estética. Quanto aos
optometristas, esse artigo 38 revela-se também problemático, pois
menciona a expressão optometrista, sem especificar que a vedação à

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instalação de consultórios refere-se aos profissionais da área que não
tenham habilitação para tanto, aí se enquadrando a figura do optometrista
prático, não sendo possível, evidentemente, deferir-lhe as mesmas
atribuições de um optometrista com formação superior. A vedação
constante do citado art. 38 não poderia e não pode ser estendida ao
optometrista com formação superior, o que, para não colidir com o
disposto no art. 3º do mesmo decreto, que contempla, conforme já
asseverado, este profissional, deveria o dispositivo referir-se
expressamente à figura do optometrista prático ou sem a devida
qualificação para a manutenção de consultório especializado em atender
pacientes, na forma como atua um optometrista de nível superior. A
proibição desse art. 38 é tão arcaica quanto a expressão Procuradoria
dos leitos da Saúde Pública nele utilizada, que também não mais se
insere na realidade de nossos dias.
"Eis aí a necessidade de substituição do art. 38 do multicitado Decreto n.
20.931/32, cabendo neste passo o registro de mais uma de suas
impropriedades: o dispositivo cita ainda o "ortopedista", dentre as demais
profissões ali mencionadas, parecendo referir-se ao vendedor de
instrumentos ou aparelhos ortopédicos, daí porque a vedação de
instalação de consultórios. Mas o fato é que a expressão "ortopedista"
lembra também a qualificação profissional da especialidade médica na
área da ortopedia, por isso o dispositivo deveria especificar a categoria
profissional e não utilizar genericamente a expressão "ortopedista",
valendo o mesmo para a menção ao optometrista.
"Os subseqüentes arts. 39 e 41 desse mesmo decreto também devem ser
incluídos no rol de substituição, senão vejamos:
"Art. 39 É vedado às casas de ótica confeccionar e vender lentes de grau
sem prescrição médica, bem como instalar consultórios médicos nas
dependências dos seus estabelecimentos"
"Art. 41 As casas de ótica, ortopedia e os estabelecimentos eletro, rádio e
fisioterápicos de qualquer natureza devem possuir um livro devidamente
rubricado pela autoridade sanitária competente, destinado ao registro das
prescrições médicas"
"Conforme já se demonstrou, em que pese as deficiências do mencionado
Decreto n. 20.931/32, ele contemplou a figura do optometrista de nível
superior, tendo este formação para a prescrição de lentes de grau, de
acordo também com o já explicitado. Sendo assim, o art. 39 igualmente
requer substituição, para inclusão da prescrição do optometrista com
formação superior ao lado da expressão prescrição médica, como
permissivo para a confecção e venda de lentes de grau, havendo
consentimento legal para tanto pelos já mencionados arts. 3º e 4º.

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"E o art. 41, a seu turno, pelas mesmas razões, requer o acréscimo das
prescrições do optometrista a serem lançadas no livro de registro das
casas de ótica, a par das prescrições médicas constantes desse
dispositivo.
"Muito embora o Decreto n. 20.931/32 possua aspectos compatíveis com
a nossa atual Constituição Federal, há pontos de incompatibilidade tão
fortes que o viciam na sua integralidade, propiciando sua substituição por
completo; conforme já consignado, verifica-se uma flagrante
discriminação em relação ao tratamento dado a algumas atividades
profissionais por ele regulamentadas, eis que cuidou muito
superficialmente das profissões de enfermeiro, farmacêutico, massagista,
optometrista, ortopedista e duchista, sendo que, com exceção às duas
primeiras profissões mencionadas, a regulamentação das demais, em
verdade, ocorreu como um acréscimo não previsto em seu preâmbulo;
além disso, merece ênfase a afirmação de que nesta discriminação se
inclui principalmente a vedação inconstitucional do já referido art. 38,
havendo necessidade de uma nova regulamentação aos profissionais ali
mencionados, mormente em razão da vedação que lhes é imposta pelo
citado dispositivo; constata-se ainda a omissão e/ou inconstitucionalidade
dos demais artigos que requerem substituição ante à discriminação que
recai sobre a atividade profissional dos optometristas com formação
superior, nos termos já explicitados.
"Tendo por finalidade tão importante missão, qual seja, regular o exercício
das atividades profissionais na área da saúde, mas não correspondendo
às expectativas de algumas das atividades profissionais que menciona,
principalmente em nossos dias, o Decreto n. 20.931/32 necessita ser
substituído por uma lei que venha a lume a partir de criteriosa análise das
questões que envolvem as atividades profissionais nessa área, incluída aí
a atividade dos optometristas, com expressa diferenciação das funções
do optometrista prático e dos respectivos técnicos de nível médio e
superior.
"No que se refere ao Decreto n. 24.492/34, dos seus 25 artigos, pelo
menos 4 requerem modificação para a inclusão do optometrista com
formação superior e são eles: arts. 7º, 9º, "b", 14 e 15; todos esses
dispositivos são omissos quanto à inclusão do optometrista de nível
superior quando se referem às fórmulas óticas fornecidas para a
aquisição de lentes de grau, porquanto são expressos em viabilizá-las por
prescrição médica tão somente.
"Como se pode ver, há também necessidade de modificação de
disposições do citado Decreto n. 24.492/34, a par da necessidade de total
substituição do prefalado Decreto n. 20.931/32, merecendo ênfase a
reflexão sobre o tempo já decorrido entre a expedição de ambos os

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decretos e nossos dias, contando com mais de setenta anos de evolução
das atividades profissionais, o que, diante das garantias dos direitos
fundamentais, amplamente reconhecidos na atual Carta Magna, requer
uma reformulação da legislação em comento, devendo ser sanada a
discriminação quanto às profissões já mencionadas, quer pela
insuficiência de regulamentação, quer pela proibição de instalação de
consultórios aos profissionais que tenham habilitação para tanto, no que
se incluem os optomestristas com formação superior, devendo a estes ser
reconhecido expressamente o direito de atuarem como profissionais
capacitados para exercerem a profissão nos moldes em que vêm
atuando, inclusive com o direito à prescrição de lentes de grau, atividade
esta plenamente condizente com a habilitação desses profissionais.
"O citado Decreto n. 20.931/32, em verdade, é insuficiente para o fim a
que se destina, tendo, em razão de suas deficiências, sido instrumento de
violação do direito ao exercício da atividade profissional dos tecnólogos
em optometria com formação superior, desde o seu surgimento no mundo
jurídico, a par das deficiências que recaem também sobre as outras áreas
já mencionadas e que regulamenta, não se admitindo tal discriminação
frente ao atual texto constitucional, o que se constitui em razão suficiente
para sua substituição por completo.
"Sabe-se que a redação de qualquer ato normativo deve ser o mais clara
possível, deve primar por uma linguagem comum, evitando-se, portanto,
na medida do possível, palavras que requerem consulta ao dicionário.
Também deve tratar do assunto da forma mais explícita possível,
procurando ainda apontar as necessárias especificidades e ainda deve
estar em consonância com os ditames constitucionais. Tudo isto para que
se perpetue no tempo. Não atendidas essas condições, a probabilidade
de substituição torna-se maior. Parece ser este o caso do Decreto n.
20.931/32, dada à incompatibilidade com a Constituição Federal,
conforme já asseverado, não podendo mais ser aplicado na sua totalidade
a grande parte das atividades profissionais que regulamenta e que, a
exemplo de muitas outras profissões, conquistaram ao longo do tempo
maior espaço de funcionalidade.
"Neste contexto, no que se refere especificamente aos optometristas, de
que tratam os autos, há que se perguntar: 1º) seria justo que a falta de
clareza do Decreto n. 20.931/32 e a inexistência de regulamentação
expressa da figura do optometrista de nível superior, acarretando
dificuldade de interpretação, viesse propiciar a escolha da interpretação
mais desfavorável a esse profissional? 2º) E essa interpretação não
estaria sendo corporativista, preconceituosa e totalmente em desalinho
com os avanços da Ciência constatados no mundo?
"Feita esta reflexão, importante se faz o registro de que, apesar de

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algumas decisões contrárias, tem-se constatado decisões favoráveis aos
optometristas de nível superior, sendo-lhes reconhecido o direito de
exercício da profissão, tanto no âmbito da Justiça Estadual quanto da
Federal, a exemplo das decisões de fls. 114 e 137 dos autos.
"Sem sombra de dúvida que esta precariedade na regulamentação da
atividade desses profissionais, juntamente com a que recai sobre as
demais, conforme já asseverado, constituem razão suficiente a impor a
necessidade de ser editada uma lei que venha regulamentar de modo
mais amplo essas profissões da área da saúde que não tiveram muito
espaço na citada legislação, publicada na década de 30, durante o
Governo Provisório de Getúlio Vargas, quando o Estado brasileiro ainda
era denominado República dos Estados Unidos do Brasil" (fls. 11-23).
Como visto, e em arremate ao anteriormente afirmado, é preciso que
a exegese emprestada aos vetustos dispositivos sejam compatibilizados com a realidade
da vida e com a própria realidade constitucional. Não é aceitável que, por vias
transversas, o Poder Judiciário seja utilizado como garantidor de uma injustificável
reserva de mercado aos profissionais da medicina. Os tempos são outros e, assim como
ocorreu com outros campos relacionados ao bem estar e à saúde humana, a multiface
dessas atividades abriu espaço para novas profissões, em que a exigência de
conhecimentos específicos são supridos pela necessária especialização.
Conforme muito bem ressaltou o voto acima colacionado, o art. 38
do Decreto n. 20.931/32 é evidentemente lacunoso, pois menciona a expressão
optometrista, sem especificar que a vedação à instalação de consultórios se refere aos
profissionais da área que não tenham habilitação para tanto, aí se enquadrando a figura
do optometrista prático, ao qual não se poderia obviamente deferir as mesmas
atribuições de um optometrista com formação superior.
Assim, como resultado de interpretação lógica e sistêmica,
mostra-se razoável a afirmação de que a vedação constante do citado art. 38 não
encampa o exercício profissional do optometrista com formação superior, até para não
colidir com o disposto no art. 3º do mesmo Decreto, que expressamente contempla este
profissional.
Desse modo, ainda secundando o que se afirmou nos julgados do
Superior Tribunal de Justiça e na decisão retro, deveria o aludido dispositivo referir-se
expressamente à figura do optometrista prático ou sem a devida qualificação para a
manutenção de consultório especializado em atender pacientes, na forma como
legalmente pode atuar um optometrista de nível superior.
De outro lado, não há que se falar em ilegalidade da Portaria n.
397/02, do Ministério do Trabalho, que aprovou a Classificação Brasileira de Ocupações,
sob a alegativa de que ela colide com o disposto nos Decretos ns. 20.931/32 e

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24.492/34.
Concorda-se, em princípio, com o argumento expendido pelo
eminente relator originário, que os Decretos em referência tem status de lei e, mesmo
assim não fosse, a Portaria, por ser hierarquicamente inferior não teria o condão de
revogar o que neles está expresso.
Não se trata, a bem dizer, de revogação, mas de simples
complementação para suprir as inegáveis lacunas daqueles decretos e principalmente de
valer-se de norma que possibilite a aplicação daquelas regras à luz da nova ordem legal
e constitucional.
Demais disso, não se pode descurar que a Portaria n. 397/02, do
Ministério do Trabalho, que aprovou a Classificação Brasileira de Ocupações, não está
solta no ordenamento legal. Ela foi editada com base em delegação dada pela
Constituição Federal ao Presidente da República e este, de seu turno, ainda com
autorização derivada da Lei Maior, atribuiu essa competência ao Senhor Ministro do
Trabalho.
Com efeito. Nos termos do art.84 da Constituição Federal, compete
privativamente ao Presidente da República "exercer, com o auxílio dos Ministros de
Estado, a direção superior da administração federal (inc. II) e "dispor sobre a
organização e o funcionamento da administração federal, na forma da lei" (inc. VI). Em
complemento, o art. 87 estabelece que "compete ao Ministro de Estado, além de outras
atribuições previstas nesta Constituição e na lei" (parágrafo único), "expedir instruções
pra a execução das leis, decretos e regulamentos" (inc. II) e "praticar os atos pertinentes
às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Presidente da República"
(inc. IV).
Na concretização dos mandamentos constitucionais, foi editada a Lei
n. 9.649, de 27 de maio de 1998, que "Dispõe sobre a organização da Presidência da
República e dos Ministério e dá outras providências". Na seqüência, o Chefe do Poder
Executivo fez publicar o Decreto n. 3.129, de 9 de agosto de 1999, ainda vigente à época
em que foi editada a Portaria 397/2002, que regulamentou a estrutura e competências do
Ministério do Trabalho, dentre elas a atualização da Classificação Brasileira de
Ocupações ? CBO.
Eis o teor do dispositivo que tem pertinência com o tema sob
enfoque:
"Art. 12. Ao Departamento de Emprego e Salário compete:
"[...]
"IV ? supervisionar a atualização da Classificação Brasileira de
Ocupações ? CBO, de modo a promover sua constante adequação ao

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mercado de trabalho;"
Mesma diretriz foi observada no Decreto n. 5.063, de 3 de maio de
2004, atualmente em vigor.
Evidente, pois, que a Portaria foi editada com respaldo no Decreto n.
3.129/99, vigente à época de sua publicação, o qual determinava que compete ao
Ministério do Trabalho, por meio do Departamento de Emprego e Salário, supervisionar a
atualização da Classificação Brasileira de Ocupações, bem como promover a sua
adequação ao mercado de trabalho. E foi exatamente o que ocorreu com a inclusão da
profissão de optometria, que tem como requisito a conclusão de curso de nível superior.
Em conclusão, como os optometristas tem sua profissão
reconhecida em lei ? como se viu, desde a edição do Decreto n. 20.931/32 ?, o fato de
as atividades que por eles podem ser desenvolvidas não estar claramente
regulamentadas, é ilegal a negativa da Administração em conceder alvará para a
instalação do estabelecimento em que elas serão exercidas. Poderão os órgãos
fiscalizatórios coibir aquelas práticas que são privativas de médico, situação que não
está em análise no presente julgado.
Sobre isso já obtemperou o Desembargador Newton Trisotto:
"Estabelecida a premissa de que a optometria é uma atividade lícita
(Decreto Federal nº 20.931/1932, com força de lei, conforme decisão do
Supremo Tribunal Federal na ADI-MC nº 533), não há como negar alvará
sanitário ou de funcionamento e localização àquele que para ela se
habilitou, sem o qual estará impossibilitado de exercer a profissão.
"O alvará deverá especificar as atividades que poderão ser exercidas pelo
licenciado" (ACMS n. 2008.022199-0).
No mesmo rumo é o entendimento da Desembargadora Sônia Maria
Schmitz:
"Reconhecida a formação profissional em optometria, inclusive pelo
Ministério da Educação, não se há negar a concessão de alvará sanitário
aos técnicos devidamente habilitados, desde que respeitados os limites
legalmente impostos para o desempenho da atividade" (MS n.
2007.042022-7, de Balneário Camboriú).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reformar a sentença
e conceder parcialmente a segurança, para o fim de reconhecer o direito de a impetrante
obter o alvará sanitário reclamado e declarar a insubsistência do Auto de Infração n.
1.525. O exercício profissional da optometria, no entanto, deverá se restringir àquelas
atividades facultadas pelas normas de regência, sendo vedado, em absoluto, as práticas
privativas do médico oftalmologista.

Gabinete Des. Luiz Cézar Medeiros


DECISÃO
Nos termos do voto do relator, por maioria de votos, concederam
parcialmente a ordem. Vencidos os Excelentíssimos Senhores Desembargadores
Ricardo Roesler e Jânio Machado, que votaram no sentido de conhecer do pedido de
uniformização de jurisprudência e manter a sentença que denegou a ordem.
O julgamento, realizado no dia 11 de março de 2009, foi presidido
pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Manoel Abreu, com voto, e dele
participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargador Ricardo Roesler,
Desembargador Pedro Manoel Abreu, Desembargador Cláudio Barreto Dutra,
Desembargador Newton Trisotto, Desembargador Luiz Cézar Medeiros, Desembargador
Vanderlei Romer, Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz, Desembargador Rui
Fortes, Desembargador Cid Goulart, Desembargador Jaime Ramos e Desembargador
Jânio Machado.
Florianópolis, 24 de março de 2009.
Luiz Cézar Medeiros
RELATOR DESIGNADO

Declaração de voto vencido do Des. Substituto Ricardo Roesler.


OPTOMETRIA. DISCUSSÃO, EM SEDE MANDAMENTAL,
CENTRADA NOS LIMITES DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DO
TÉCNICO OPTOMETRISTA. CONFRONTO ENTRE O DISPOSTO
NOS DECRETOS N.º 20.931/32 E N.º 24.492/34, QUE
DISCIPLINAVAM ORIGINARIAMENTE A PROFISSÃO, EM FACE
DA PORTARIA N.º 397/02, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E
EMPREGO, QUE INCLUIU A ATIVIDADE NA CLASSIFICAÇÃO
BRASILEIRA DE OCUPAÇÕES ? CBO. DECRETOS QUE GOZAM
DO STATUS DE LEI, RECEPCIONADOS PELAS CONSTITUIÇÕES
QUE OS SUCEDERAM. ADMISSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO AO
EXERCÍCIO DA ATIVIDADE, POR FORÇA DO PRIMADO DA
SAÚDE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM A
ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE (ART. 5.º, XIII).
PORTARIA QUE COLIDE FRONTALMENTE COM AS
DISPOSIÇÕES DOS DECRETOS. ILEGALIDADE. EXPEDIENTE
NORMATIVO SEM PODER REGULAMENTADOR, QUE NÃO PODE
SE OPOR AOS CONTORNOS DOS DECRETOS QUE TRATAM
SOBRE A ATIVIDADE DO OPTOMETRISTA. EXERCÍCIO DA

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PROFISSÃO QUE REQUER CONFORMAÇÃO AOS
RESPECTIVOS DECRETOS.
Os Decretos n.º 20.931/32 e 24.492/34, que regulam
parcialmente a atividade de optometria, foram recepcionados pela
nova ordem constitucional, com força de lei. Conquanto a
Constituição de 1988 conclame o livre exercício de qualquer
atividade, impõe o dever de que seja exercida de acordo com o que
prescreve a lei, em sentido amplo (art. 5.º, XIII, da CR). No caso da
atividade de optometria, as limitações ao seu exercício decorrem da
sua estreita afinidade com as atividades próprias do ofício
oftalmológico ? em particular, os exames de medição de grau e
prescrição de lentes ?, em observância ao primado da saúde
pública.
Diferentemente do que ocorre com os Decretos n.º 20.931/32 e
24.492/34 ? editados durante o Governo Provisório, no primeiro
período de mandato de Getúlio Vargas, aos quais se conferem
status de lei ? a Portaria n.º 397/02, editada pelo Ministério do
Trabalho e Emprego, não tem poder regulamentar. A portaria é, por
excelência, diploma destinado à normatização no âmbito interno da
administração pública (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de
Direito Administrativo). Ainda que tenha consignado a profissão de
optometrista no rol de Classificação Brasileira de Ocupações ? CBO,
a fim de tê-la como atividade reconhecida (fato já implicitamente
reconhecido pelos vetustos decretos), foge ao estreito âmbito desse
espécime regulamentar fixar os contornos da profissão. A matéria é
reservada ao crivo da lei, assim compreendida entre os espécimes
prescritos pelo art. 59 da CR (à exceção, por óbvio, da emenda
constitucional), e, portanto, ao talante do Poder Legislativo. Nesse
contexto, o exercício da atividade de optometria deve ficar jungido
aos limites definidos pelos decretos mencionados, à míngua de lei
diversa regulando a profissão.
Tratam os autos de liberação de alvará sanitário a fim de permitir à
impetrante manter o seu estabelecimento profissional de optometria. A causa de pedir,
porém, exige que sejam delimitados os contornos da atividade, sobretudo em face da
aparente revelada no cotejo da legislação regente.
Com efeito, as atividades do optometrista são reguladas nos
Decretos n. 20.931/32 e 24.492/34, e na Classificação Brasileira de Ocupações ? CBO,
editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, por intermédio da Portaria n.397/2002 do
MTE.

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Ocorre que algumas das atividades previstas na CBO contrariam o
disposto nos decretos, contrapondo-se, em tese, às atividades privativas do médico
oftalmologista.
A propósito do que já mencionei no julgamento que concluiu pela
instauração de incidente uniformizador nestes autos, as Câmaras que reúnem os órgãos
julgadores no âmbito do direito público nesta Corte posicionam-se de modo diverso, isso
no que pertine aos limites do exercício da atividade de optometria. E a razão da colisão
jurisprudencial decorre da concorrência de diplomas que pretendem a regulamentação
da profissão de optometrista.
De um lado, o Decreto n.º 20.931/32, que indiretamente presta
alguma disciplina à profissão de optometrista, assim dispõe:
"Art. 3º Os optometristas, práticos de farmácia, massagistas e duchistas
estão também sujeitos à fiscalização, só podendo exercer a profissão
respectiva se provarem a sua habilitação a juízo da autoridade sanitária.
Art. 4º Os graduados por escolas ou universidades estrangeiras só podem
exercer a profissão, após submeterem-se a exame de habilitação, perante
as faculdades brasileiras, de acordo com as leis federais em vigor.
Art. 5º É obrigatório o registro do diploma dos médicos e demais
profissionais a que se refere o art. 4.º, no Departamento Nacional de
Saúde Pública e na repartição sanitária estadual competente. (...)
Art. 9º Nas localidades onde não houver autoridade sanitária, compete às
autoridades policiais e judiciárias verificar se o profissional se acha
devidamente habilitado para o exercício da sua profissão.
Art. 10. Os que, mediante anúncios ou outro qualquer meio, se
propuserem ao exercício da medicina ou de qualquer dos seus ramos,
sem titulo devidamente registrado, ficam sujeitos, ainda que se entreguem
excepcionalmente a essa atividade, às penalidades aplicáveis ao
exercício ilegal da medicina.
Art. 13. Os que apresentarem oposições ou embargo de qualquer ordem
à ação fiscalizadora da autoridade sanitária, ou que a desacatarem no
exercício de suas funções, ficam sujeitos à multa de Cr$ 2.000,00 a
5.000,00, cobrável executivamente sem prejuízo da ação penal por
desacato à autoridade que poderá ter lugar por denúncia do Ministério
Público na Justiça Federal ou por denúncia dos órgãos competentes da
Justiça Estadual. (...)
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 38. É terminantemente proibido aos enfermeiros, massagistas,
optometristas e ortopedistas, a instalação de consultórios para atender

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clientes, devendo o material ai encontrado ser apreendido e remetido para
o depósito público, onde será vendido judicialmente a requerimento da
Procuradoria dos Feitos da Saúde Pública, a quem a autoridade
competente oficiará nesse sentido. O produto do leilão judicial será
recolhido ao Tesouro, pelo mesmo processo que as multas sanitárias.
Art. 39. É vedado às casas de óptica confeccionar e vender lentes de grau
sem prescrição médica, bem como instalar consultórios médicos nas
dependências dos seus estabelecimentos. (...)
Art. 41. As casas de óptica, ortopedia e os estabelecimentos eletro, rádio
e fisioterápicos de qualquer natureza devem possuir um livro devidamente
rubricado pela autoridade sanitária competente, destinado ao registro das
prescrições médicas.
Art. 42. A infração de qualquer dos dispositivos do presente decreto será
punida com a multa de Cr$ 2.000,00 a 5.000,00 conforme a sua natureza,
a critério da autoridade autoante, sem prejuízo das penas criminais. Estas
penalidades serão discriminadas em cada caso no regulamento.
Parágrafo único. Nos casos de reincidência na mesma infração dentro do
prazo de 2 anos, a multa será duplicada a cada nova infração. (...)"
De outro vértice, o Decreto n.º 24.492/34, que disciplina a venda de
lentes de grau, dispõe o seguinte:
"Art.1º - A fiscalização dos estabelecimentos que vendem lentes de grau
em todo o território da República é regulada na forma dos artigos 3, 39
,41, e 42 do decreto nº 20.931, de 11 de janeiro de 1932 e exercida , no
distrito federal,pela Inspetoria de Fiscalização do Exercício da Medicina,
da Diretoria Nacional de Saúde e assistência Médico Social por
intermédio do Serviço de Profilaxia das Moléstias Contagiosas dos olhos
e nos Estados ficará a cargo das repartições sanitárias Estaduais
competentes. (...)
Art.5º- A autorização para o comércio de lentes de grau será solicitada à
autoridade sanitária competente em requerimento assinado pelo
proprietário ou sócio, ficando o requerente responsável pelo fiel
cumprimento deste decreto.
Art.6º- Para obtenção da autorização ou licença respectiva, o
estabelecimento comercial é obrigado a possuir:
I - no mínimo, um óptico prático, de acordo com o artigo 4º desde
decreto.
II – as seguintes lentes, no mínimo duas de cada espécie.
Esféricas positivas, em grau crescente, de 0.25 D em 0.25 D, desde 0.25
D até 10 D, e, daí por diante de 1 D em 1 D até 20 D; b) Esféricas

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negativas em grau crescente de 0.25 D em 0.25 D, desde0.25 D até 10
D, e daí por diante de 1 D em 1 D até 20 D; c)Cilíndricas simples,
positivas em grau crescente, desde 0.25 D até 4 D; d) Cilíndricas simples
negativas, em grau crescente desde 0.25 D cilíndricas combinadas com
0.25 D esféricas e progressivamente até 2 D cil, com 6 D esféricas; f)
Esfero –cilíndricas negativas desde 0.25 D. Cil, com 0.25 D esf. E
progressivamente até 2.50 D Cil. Com 10 esf.; g) vidros em bruto
incolores e conservas que habilitem ao aviamento das receitas de óptica.
Parágrafo Único – A exigência dos Ns. I e II se tornarão efetiva para os
estabelecimentos já instalados, decorridos seis meses da publicação do
presente decreto:
III – Os aparelhos seguintes: Pedra para rebaixar cristais, aparelhos para
verificação do grau das lentes e respectiva montagem de lentes.
IV – Um livro para o registro de todas as receitas de óptica, legalizado
com um termo de abertura e encerramento, com todas as folhas
numeradas e devidamente rubricadas pela autoridade sanitária
competente.
V – Na localidade em que não houver estabelecimento comercial que
venda lentes de grau na forma do artigo 6º, será permitido, a título
precário, as farmácias ou a outro estabelecimento devidamente licenciado
das autoridades sanitárias, a venda de lentes de grau cessando, porém,
esta licença, seis meses depois da instalação de estabelecimento
licenciada forma do presente decreto.
Art.7º - No livro de registro serão transcritas textualmente as receitas de
óptica aviadas, originais ou cópias, com o nome e residência do paciente,
bem como do médico oculista. (...)
Art.9 – Ao óptico prático do estabelecimento compete:
a) a manipulação ou fabrico das lentes de grau; b) o aviamento perfeito
das fórmulas ópticas fornecidas por médico oculista; c) substituir por
lentes de grau idêntico aquelas que lhe forem apresentadas danificadas;
d) datar e assinar diariamente o livro de registro do receituário de óptica.
(...)
Art.11º - O óptico registrado não poderá ser responsável por mais de um
estabelecimento de venda de lentes de grau.
Art.12º - Nenhum médico oculista, na localidade em que exercer a clínica,
nem a respectiva esposa, poderá possuir ou ter a sociedade para
explorar o comércio de lentes de grau.
Art.13º - É expressamente proibido ao proprietário, sócio-gerente, óptico
prático e demais empregados do estabelecimento, escolher ou permitir

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escolher, indicar ou aconselhar o uso de lentes de grau, sob pena de
processo por exercício ilegal da medicina, além das outras penalidades
previstas em lei.
Art.14º – O estabelecimento de venda de lentes de grau só poderá
fornecer lentes de grau mediante a apresentação da fórmula óptica do
médico cujo diploma se ache devidamente registrado na repartição
competente.
Art.15º - Ao estabelecimento de venda de lentes de grau só é permitido,
independente a receita médica substituir por lentes de grau, executar
conserto nas armações das lentes e substituir as armações quando
necessário.
Art. 16º - O estabelecimento comercial de venda de lentes de grau não
pode ter consultório médico fora das suas dependências, não sendo
permitida ao médico sua instalação em lugar de acesso obrigatório pelo
estabelecimento.
1º - É vedado ao estabelecimento comercial manter consultório médico
fora das suas dependências; indicar médico oculista que dê à suas
recomendadas vantagens não concedidas aos demais clientes, e
distribuir cartões ou vales que dêm direito à consulta grátis, remuneradas
ou com reduções de preço. (...)
Art.17º - É proibida a existência de câmara escura no estabelecimento de
venda de lentes de grau, bem assim ter pleno funcionamento, aparelhos
próprios para o exame dos olhos, cartazes e anúncios com oferecimento
de exames de vista. (...)"
A leitura comparativa desses diplomas revela uma esfera bastante
reduzida à atividade de optometria, limitando, de um modo geral, à confecção de lentes
de grau e montagem de óculos. Não permite a legislação apontada o aviamento de
lentes de grau, ou mesmo qualquer prática de caráter propriamente médico (a exemplo
de exames visuais), tenha ou não natureza invasiva.
Por outro lado, fora recentemente editada nova legislação (Portaria
n.º 397, do Ministério do Trabalho e Emprego) que renovou os contornos da
Classificação Brasileira de Ocupações ? CBO e, entre outros, incluiu a atividade
optometria em seu rol (item 3223). Com a classificação as atribuições do optometrista
passaram a ser as seguintes:
"A - REALIZAR EXAMES OPTOMÉTRICOS
1. Fazer anamnese 2. Medir acuidade visual 3. Analisar estruturas
externas e internas do olho 4. Mensurar estruturas externas e internas do
olho 5. Medir córnea (queratonometria, paquimetria e topografia) 6.
Avaliar fundo do olho (oftomoscopia) 7. Medir pressão intraocular

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(tonometria) 8. Identificar deficiências e anomalias visuais 9. Encaminhar
casos patológicos a médicos 10. Realizar testes motores e sensoriais 11.
Realizar exames complementares 12. Prescrever compensação óptica 14.
Recomendar auxílios ópticos 15. Realizar perícias optométricas em
auxílios ópticos.
B - ADAPTAR LENTES DE CONTATO.
1. Fazer avaliação lacrimal 2. Definir tipo de lente 3. Calcular parâmetros
das lentes 4. Selecionar lentes de teste 5. Colocar lentes de teste no olho
6. Combinar uso de lentes (sobre-refração) 7. Avaliar teste 8. Retocar
lentes de contato 9. Recomendar produtos de assepsia 10. Executar
revisões de controle.
C - CONFECCIONAR LENTES
1. Interpretar ordem de serviço 2. Fundir materiais orgânicos e minerais 3.
Escolher materiais orgânicos e minerais 4. Separar insumos e
ferramentas 5. Projetar lentes (curvas, espessura, prismas) 6. Blocar
materiais orgânicos e minerais 7. Usinar materiais orgânicos e minerais 8.
Dar acabamento às lentes 9. Adicionar tratamento as lentes
(endurecimento, anti-reflexo, coloração, hidratação e filtros) 10. Aferir
lentes 11. Retificar lentes.
(omissis)
F - PROMOVER EDUCAÇÃO EM SAÚDE VISUAL
1. Assessorar órgãos públicos na promoção da saúde visual 2. Ministrar
palestras e cursos 3. Promover campanhas de saúde visual 4. Promover
a reeducação visual 5. Formar grupos multiplicadores de educação em
saúde visual.
G - VENDER PRODUTOS E SERVIÇOS ÓPTICOS E OPTOMÉTRICOS.
1. Detectar necessidades do cliente 2. Interpretar prescrição 3. Assistir
cliente na escolha de armações e óculos solares 4. Indicar tipos de lentes
5. Coletar medidas complementares 6. Aviar prescrições de especialistas
7. Ajustar óculos em rosto de cliente 8. Consertar auxílios ópticos.
H - GERENCIAR ESTABELECIMENTO
1. Organizar local de trabalho 2. Gerir recursos humanos 3. Preparar
ordem de serviço 4. Gerenciar compras e vendas 5. Controlar estoque de
mercadorias e materiais 6. Controlar estoque de mercadorias e materiais
6. Controlar qualidade de produtos e serviços 7. Administrar finanças 8.
Providenciar manutenção do estabelecimento.
Y. COMUNICAR-SE
1. Manter registros de cliente 2. Enviar ordem de serviço a laboratório 3.
Orientar cliente sobre o uso e conservação de auxílios ópticos 4. Orientar
família do cliente 5. Emitir laudos e pareceres 6. Orientar a ergonomia da
visão 7. Solicitar exames e pareceres de outros especialistas.
6) RECURSOS DE TRABALHO
Queratômetro Máquinas surfaçadoras Lâmpada de burton Filtros e Feltro
Lâmpada de fenda (biomicroscópio) Produtos para assepsia abrasivos

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Retinoscópio Lensômetro Refrator Oftalmoscópio (direto-indireto)
Pupilômetro Topógrafo Caixas de prova e armação para auxílios ópticos
Calibradores Alicates chaves de fenda Máquinas para montagem Tabela
de Projetor de Optótipos Torno Tonômetro Corantes e fluoesceína
Soventes Polidores e lixas Foróptero, Espessímetro, Moldes e modelos
Títmus Resinas".
É de fácil visualização que a nova legislação alargou sensivelmente
o rol de atribuição do técnico em optometria, dando origem ao dissenso que se verifica
nesse Tribunal acerca da matéria.
A corrente majoritária defende a tese de que os Decretos n.º
20.931/32 e 24.492/34, recepcionados pelas Constituições que os sucederam
(conferindo-lhes, inclusive, o status de lei), sobrepõem-se à disciplina conferida à
atividade de optometria com o advento da Portaria n.º 397, visto que este expediente
normativo não poderia regular a matéria já disciplinada. Cito, na linha de precedentes
com esta orientação, ACMS n. 20080221990, de Rio do Sul. Primeira Câmara de Direito
Público. Rel. Des. Newton Trisotto. Decisão de 20.10.08; AC n. 2007.007911-6, de
Tubarão. Primeira Câmara de Direito Civil. Rel. Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta.
Decisão de 19.02.08; ACMS n. 2007.003760-6, da Capital. Primeira Câmara de Direito
Público. Rel. Des. Vanderlei Romer. Decisão de 16.10.07.
Por outro lado, também há entendimento diverso na Terceira
Câmara de Direito Público deste Tribunal, fundado na tese de aplicação concorrente dos
diplomas, conferindo-se ao optometrista as prerrogativas conferidas a partir da edição da
aludida Portaria n.º 397/02, ao argumento da interpretação conforme à Constituição (cito,
em particular, AI n. 2008.007690-0, de São Bento do Sul. Rel. Des. Luiz Cézar
Medeiros. Decisão de 27.06.08).
Firmado o dissídio, é necessário promover a uniformização. Antes,
contudo, há discussão a ser vencida, pertinente à alegação de "inconstitucionalidade"
dos Decretos n.º 20.931/32 e 24.492/34, invocada por ocasião da interposição da
apelação, tendo em vista que a decisão atacada guiou-se por estes diplomas.
Reconheço que a alegação, nesta fase, de "inconstitucionalidade",
não é apropriada, pois fugiu da apreciação da instância originária, onde deveria ter sido
provocada pela via dos embargos declaratórios. Todavia, tendo em vista que a intenção
deste julgado é uniformizar o entendimento do Tribunal sobre a matéria, e que eventual
vício material ou formal dos diplomas em questão poderá influir na solução do incidente,
entendo ser pertinente a análise de timbre constitucional.
Lembro, ademais, que revelado ser invencível a análise de fundo
sem apreciação dos contornos constitucionais dos decretos apontados, é lícita a
apreciação oficiosa pelo órgão judicante, visto que "o controle da constitucionalidade por

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via incidental se impõe toda vez que a decisão da causa o reclame, não podendo o juiz
julgá-la com base em lei que tenha por inconstitucional, senão declará-la em prejudicial,
para ir ao objeto do pedido" (RE 89553/GO. Primeira Turma. Rel. Min. Rafael Mayer.
Decisão de 24.03.81).
Posto isso, inicio por destacar que nada impede que a discussão não
seja promovida pelo órgão plenário, pois que não se discute de fato eventual
inconstitucionalidade dos diplomas, mas sim a não-receptividade em face da nova
Constituição.
De fato, debate-se acerca de diplomas que precederam a
Constituição da República de 1988, e nesse caso eventual análise de constitucionalidade
somente poderia ser promovida com o confronto oportuno em face da Constituição então
vigente. Em relação à nova ordem constitucional, pode-se apenas debater-se sobre sua
receptividade, ou, em sentido oposto, sobre sua revogação de acordo com a ordem
vigente, expediente que, ao revés da declaração de inconstitucionalidade, não requer
observância à cláusula de reserva de plenário (Ag. Reg. No RE n.º 353.508-1/RJ.
Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. Decisão de 15.05.07). Logo, fica afastada no
caso a incidência da Súmula Vinculante n.º 10.
No que pertine à validade dos diplomas questionados, parece não
haver dúvida quanto à sua recepção pela Constituição vigente.
Ambos os decretos, que datam do primeiro governo de Getúlio
Vargas (editados entre 1932 e 1934), foram formalmente recepcionados pela
Constituição superveniente, isso porque, à época de sua edição, os decretos
presidenciais gozavam de poder regulatório, desfrutando do status de lei. Nesse
contexto, sucederam as Constituições posteriores (Cartas de 1937, 1967-69 e 1988),
sem que se observe qualquer vício aparente.
Sobre o tema, anotou Celso Ribeiro Bastos que
"Vale salientar um aspecto formal de fundamental relevância neste ponto.
É que referidos decretos foram editados n primeiro período do Governo
Vargas, quando, então, era-lhe permitido legislar sobre a forma de
decreto. Daí a força (de lei) que sempre a tiveram, inclusive atualmente"
(Da Criação e Regulamentação de Profissões e Cursos Superiores: o
cado dos oftalmologistas, optometristas e ópticos práticos, em Revista de
Direito Constitucional e Internacional, v. 34, jan-mar.2001, RT, p. 250-251
? grifei).
O mesmo parece evidente em relação à matéria vinculada nos
decretos. Segundo a recorrente, os decretos, sob o ponto de vista material, não
guardariam harmonia com a Constituição de 1988, forte no art. 5.º, XIII ("é livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações

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profissionais que a lei estabelecer"), que enaltece o primado do pleno emprego.
Deve ser destacado, contudo, que o disposto no art. 5.º, XIII, da
CR/1988 encerra norma de eficácia contida, ou seja, pode ter o seu exercício limitado em
lei; não há, por certo, exercício amplo e irrestrito de qualquer atividade, salvo se não
houver regulamentação à profissão.
Por fim, destaco que as limitações contidas originariamente nestes
diplomas não autorizam concluir pela sua não-receptividade. Conquanto a nova ordem
constitucional prime pela valorização do trabalho e da livre iniciativa, inclusive como valor
fundamental da República (art. 1.º, IV, da CR), repetindo-o, pontualmente, como princípio
da ordem econômica (art. 170, caput e inc. IV), o exercício de qualquer atividade deve
estar circunscrita aos parâmetros legais (art. 5.º, XIII, e art. 174, caput, da CR).
Pesam aqui, por certo, injunções de toda ordem, a começar pela
necessidade de equacionar-se os limites da concorrência, de sorte que cada profissão ou
ofício fique circunscrito a determinado campo de atuação. Na lição de Celso Ribeiro
Bastos,
"Pela livre iniciativa, assegura-se a todos o direito de ingressarem no
mercado, mas não se torna certo o direito de todos o fazerem sem o
atendimento de certas condições. A livre concorrência significa que os
êxitos de uns e os malogro de outros decorrerão do fator competência, e
não de práticas desleais e fraudulentas.
A livre iniciativa, em conclusão, jamais poderia ser considerada como um
direito ou liberdade absoluta. Sofre condicionamentos tanto porque a
Constituição admite que a lei exija o cumprimento de certos
condicionamentos para que dada profissão seja exercida, como também
porque sempre poderá haver a restrição de uma liberdade em face do
exercício de outra" (Da Criação e Regulamentação de Profissões e
Cursos Superiores: o cado dos oftalmologistas, optometristas e ópticos
práticos, em Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 34,
jan-mar.2001, RT, p. 248).
Ao lado deste primado há, também, o imperativo da saúde pública,
de modo a exigir maior ou menor limitação ao exercício de determinadas atividades, a
exemplo da função de optometria. Conquanto por vezes se pretenda concluir que tais
atividades não implicam na atuação do profissional no campo da saúde, parece
induvidoso que atuam, de algum modo, no âmbito da medicina visual, posto que se
entenda por atuação "não-invasiva". Daí porque não podem reclamar indulgência alguma
do poder público nos limites de sua atuação, impondo-se, em toda sua extensão, rígida
normatização, a exemplo do que disciplinam os Decretos n.º 20.931/32 e 24.492/34.
Assim pontifica Celso Ribeiro Bastos:
"Nota-se, em todos os dispositivos que regulam a matéria, a manifestação

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de preocupações quanto à saúde pública. A atuação exclusiva de
médicos oftalmologistas, afastando a atividade dos ópticos práticos e dos
optometristas, justifica-se na media em que o tratamento e mesmo o
diagnóstico das patologias relacionadas ao globo ocular deve ser
necessariamente, alçada de profissional com conhecimentos que
propiciem a correta detectação da doença e as possíveis implicações que
dela advenham. Daí a exigência de que tais atividades sejam promovidas
exatamente por médicos.
Seria ignorar todo o avanço da humanidade, o pretender-se que também
o óptico prático ou o otpometrista pudesse avançar em alguns segmentos
pertencentes ao ofício médico. Além do perigo iminente à saúde pública,
caso viesse o Estado a propiciar esta situação, tem-se, ainda, a certeza
de que os danos de cunho individual poderiam ser exatamente gravosos.
O mesmo se diga quanto à atividade desempenhada pelo denominado
contactólogo. Não pode este, por idênticos motivos, prescrever ou adaptar
lentes de contato".
E prossegue:
"Mostra-se ingênua a idéia de que prescrever a lente de grau ? seja ou
não uma lente de contato ? é algo alheio à saúde da pessoa,
restringindo-se o problema à qualidade de visão do paciente. Acontece
que o ter um problema visual não implica apenas na prescrição de um
grau de lentes, envolvendo, outrossim, o determinar com precisão as
causas, para eventualmente também combatê-las, o que está totalmente
fora das perspectivas de qualquer profissional que não seja médico.
O problema visual não se reduz à medição do grau de uma lente. É um
pressuposto absolutamente errôneo este de que os problemas da visão
são resolvidos como o puro ato de indicar lentes. Com isto quer -se dizer
que, simultaneamente à prescrição de lentes corretivas, faz-se necessária
uma avaliação geral do globo ocular. A deficiência visual pode se mostrar
como a ponta de um iceberg, como um mero fator externo, que não
contempla fatores internos degenerativos da córnea, não diagnosticados
pelo simples teste da visão.
Em outras hipóteses, a manifestação de deficiência na visão é resultante
ou prenúncio de outras doenças mais graves, não bastando a mera
correção por meio da prescrição de lentes de grau, que se mostrariam
solução imediatista e pouco conveniente ao tratamento do paciente.
É preciso fixar-se a clara dimensão que a prática profissional em pauta
assume quando se leva em conta que uma distorção da visão pode ter
causas outras que não a mera conformação da córnea. Pode-se envolver
problemas de retina, de pressão intra-ocular, todos pontos que só são
examinados à luz de efetivas práticas médicas.

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Na realidade, o que se pretende fazer, por meio da criação de cursos de
optometria dirigidos à prática da medicina é exatamente o contrário. É
pressupor que qualquer problema na visão se exaure nele mesmo e que,
portanto, a questão se limita a encontrar um grau de lente mais cômodo à
visão do paciente (...)" (Da Criação e Regulamentação de Profissões e
Cursos Superiores: o cado dos oftalmologistas, optometristas e ópticos
práticos, em Revista de Direito Constitucional e Internacional, v. 34,
jan-mar.2001, RT, p. 251-252)
Conclui, em arremate, o saudoso constitucionalista:
"A extrapolação, pela classe do óptico prático, dos lindes de seu ofício, é
intolerável, por se absolutamente incompatível com os interesses difusos
da sociedade, seja qual for a vertente que se pretenda assumir. Tanto
pela saúde pública como pelos direitos do consumidor, assim como pelo
ângulo penal, a atividade deve ser coibida quando exercida de forma
incompativel com o ofício próprio da medicina" (op. cit., p. 255).
Diante deste cenário, não se pode reconhecer qualquer mácula aos
decretos em comento, quer de natureza formal, quer de natureza material.
Ressalto que, além disso, a recorrente invocara a revogação dos
arts 38, 39 e 41 do Decreto n.º 24.492/34, por força da superveniência do Decreto n.º
99.678/90. Na verdade, contra este decreto fora proposta ação direta de
inconstitucionalidade, e conferida a suspensão dos seus efeitos em caráter liminar (ADI
n.º 533-2/DF. Rel. Min. Carlos Velloso. Decisão de 07.08.91). Atualmente, portanto,
mantém-se hígidos os Decretos n.º 20.931/32 e 24.492/34.
Superadas as discussões inaugurais, é necessário proceder ao
cotejo dos diplomas que atualmente dispõem sobre a profissão de optometrista.
Conforme anotei alhures, a dissidência da Corte resume-se à
aplicação apenas dos Decretos n.º 20.931/32 e 24.492/34 para definir os contornos das
atividades a serem exercidas pelos optometristas, ou fazê-lo com a concorrência com a
Portaria n.º 397/02. E, a meu sentir, não há como associar a aplicação dos diplomas,
seja pela palmar incompatibilidade (na verdade flagrante antinomia), seja pela natureza
formal de cada espécime legislativo.
Com efeito, os Decretos em questão limitam de modo bastante
severo os contornos da atividade do optometrista, de sorte a conferir-lhe somente o ofício
de confecção de óculos e lentes. Conforme já destaquei na legislação colacionada, os
vetustos decretos não permitem o exercício da clínica, vedando, inclusive, a instalação
de câmaras escuras ou o uso de aparelhos próprios para o exame dos olhos em
estabelecimentos de ótica (art. 17 do Decreto n.º 20.931/32). De outro norte, já foi dito, a
Portaria n.º 397/02 deu margem à ampliação extraordinária das atribuições do
optometrista, permitindo, inclusive, a realização de alguns exames visuais.
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Destaco que o STJ cotejou-se com a matéria, decidindo no sentido
da aplicação concorrente dos decretos com a portaria n.º 397/02, julgando a matéria em
duas ocasiões distintas:
"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR.
CURSO SUPERIOR DE TECNOLOGIA EM OPTOMETRIA.
RECONHECIMENTO PELO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO.
LEGITIMIDADE DO ATO.
1. A manifestação prévia do Conselho Nacional de Saúde é exigida
apenas para os casos de criação de cursos de graduação em medicina,
em odontologia e em psicologia (art. 27 do Decreto n. 3.860/2001), não
estando prevista para outros cursos superiores, ainda que da área de
saúde.
2. Em nosso sistema, de Constituição rígida e de supremacia das normas
constitucionais, a inconstitucionalidade de um preceito normativo acarreta
a sua nulidade desde a origem. Assim, a suspensão ou a anulação, por
vício de inconstitucionalidade, da norma
revogadora, importa o reconhecimento da vigência, ex tunc, da norma
anterior tida por revogada (RE 259.339, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de
16.06.2000 e na ADIn 652/MA, Min. Celso de Mello, RTJ 146:461; art. 11,
§ 2º da Lei 9.868/99). Estão em vigor, portanto, os Decretos 20.931, de
11.1.1932 e 24.492, de 28 de junho de 1934, que regulam a fiscalização e
o exercício da medicina, já que o ato normativo superveniente que os
revogou (art. 4º do Decreto n. 99.678/90) foi suspenso pelo STF na ADIn
533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal.
3. A profissão de optometrista está prevista em nosso direito desde 1932
(art. 3º do Decreto 20.931/32). O conteúdo de suas atividades está
descrito na Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo
Ministério do Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002).
4. Ainda que se possa questionar a legitimidade do exercício, pelos
optometristas, de algumas daquelas atividades, por pertencerem ao
domínio próprio da medicina, não há dúvida quanto à legitimidade do
exercício da maioria delas, algumas das quais se confundem com as de
ótico, já previstas no art. 9º do Decreto 24.492/34.
5. Reconhecida a existência da profissão e não havendo dúvida quando à
legitimidade do seu exercício (pelo menos em certo campo de atividades),
nada impede a existência de um curso próprio de formação profissional
de optometrista.
6. O ato atacado (Portaria n. 2.948, de 21.10.03) nada dispôs sobre as
atividades do optometrista, limitando-se a reconhecer o Curso Superior de
Tecnologia em Optometria, criado por entidade de ensino superior. Assim,

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a alegação de ilegitimidade do exercício, por optometristas, de certas
atividades previstas na Classificação Brasileira de Ocupações é matéria
estranha ao referido ato e, ainda que fosse procedente, não constituiria
causa suficiente para comprometer a sua validade.
7. Ordem denegada" (MS 9469/DF. Primeira Seção. Rel. Min. Teori Albino
Zavascki. Decisão de 10.08.05 ? grifei).
Naquela ocasião conferiu-se, por mandado de segurança, a
manutenção dos efeitos da Portaria n.º 2.948/03, que assegurava o reconhecimento do
curso superior de Tecnologia em Optometria. A propósito de denegar-se a ordem
postulada pelo Conselho Federal de Medicina, que pretendia sustar os efeitos da
portaria, alegando que o curso de optometria abrangia disciplinas próprias da medicina
oftalmológica, a Corte Superior tangenciou a disciplina das atividades de optometria,
justificando a manutenção do curso com fundamento concorrente nos decretos e na
Portaria n.º 397/02.
Nessa esteira, recente decisão daquele Tribunal conferiu nuances
mais definidas à matéria, no seguintes termos:
"PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
PROFISSIONAL DA OPTOMETRIA. RECONHECIMENTO PELO
MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO. PRECEDENTE/STJ. LEGITIMIDADE DO
ATO. EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ. DIREITO GARANTIDO SE
PREENCHIDOS OS REQUISITOS SANITÁRIOS ESTIPULADOS NA
LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO
E A LIBERDADE PROFISSIONAL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
1. A valorização do trabalho humano e a liberdade profissional são
princípios constitucionais que, por si sós, à míngua de regulação
complementar, e à luz da exegese pós-positivista admitem o exercício de
qualquer atividade laborativa lícita.
2. O Brasil é um Estado Democrático de Direito fundado, dentre outros
valores, na dignidade e na valorização do trabalho humanos. Esses
princípios, consoante os pós-positivistas, influem na exegese da
legislação infraconstitucional, porquanto em torno deles gravita todo o
ordenamento jurídico, composto por normas inferiores que provêm destas
normas qualificadas como soem ser as regras principiológicas.
3. A constitucionalização da valorização do trabalho humano importa que
sejam tomadas medidas adequadas a fim de que metas como busca do
pleno emprego (explicitamente consagrada no art. 170, VIII), distribuição
eqüitativa e justa da renda e ampliação do acesso a bens e serviços
sejam alcançadas. Além disso, valorizar o trabalho humano, conforme o
preceito constitucional, significa defender condições humanas de trabalho,
além de se preconizar por justa remuneração e defender o trabalho de

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abusos que o capital possa dessarazoadamente proporcionar. (Leonardo
Raupp Bocorny, In 'A Valorização do Trabalho Humano no Estado
Democrático de Direito', Editora Sergio Antonio Fabris Editor, Porto
Alegre/2003, páginas 72/73).
4. Consectariamente, nas questões inerentes à inscrição nos Conselhos
Profissionais, esses cânones devem informar a atuação dos aplicadores
do Direito, máxime porque dessa legitimação profissional exsurge a
possibilidade do trabalho, valorizado constitucionalmente.
5. O conteúdo das atividades do optometrista está descrito na
Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, editada pelo Ministério do
Trabalho e Emprego (Portaria n. 397, de 09.10.2002).
6. O art. 3º do Decreto nº 20.931, de 11.1.1932, que regula a profissão de
optometrista, está em vigor porquanto o ato normativo superveniente que
os revogou (art. 4º do Decreto n. 99.678/90) foi suspenso pelo STF na
ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade formal.
7. Reconhecida a existência da profissão e não havendo dúvida quando à
legitimidade do seu exercício (pelo menos em certo campo de atividades),
nada impede a existência de um curso próprio de formação profissional
de optometrista.(MS 9469/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10.08.2005, DJ 05.09.2005)
8. A competência da vigilância sanitária limita-se apenas à análise acerca
da existência de habilitação e/ou capacidade legal do profissional da
saúde e do respeito à legislação sanitária, objeto, in casu, de fiscalização
estadual e/ou municipal.
9. O optometrista, todavia, não resta habilitado para os misteres médicos,
como são as atividades de diagnosticar e tratar doenças relativas ao
globo ocular, sob qualquer forma.
10. O curso universitário que está dimensionado, em sua duração e
forma, para o exercício da oftamologia, é a medicina, nos termos da
legislação em vigor (Celso Ribeiro Bastos, In artigo 'Da Criação e
Regulamentação de Profissões e Cursos Superiores: o Caso dos
Oftalmologistas, Optomestristas e Ópticos Práticos', Estudos e Pareceres,
Revista de Direito Constitucional e Internacional, nº 34, ano 9 -
janeiro-março de 2001, RT, pág. 257).
11. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem,
embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a
questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a
rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os
fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
12. Recurso Especial provido, para o fim de expedição do alvará sanitário

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admitindo o ofício da optometria" (Resp 975.322/RS. Primeira Turma. Rel.
Min. Luiz Fux. Decisão de 14.10.08, publicada em 03.11.08).
Das razões de voto, destaco:
"O optometrista, todavia, não resta habilitado para os misteres médicos,
como são as atividades de diagnosticar e tratar doenças relativas ao
globo ocular, sob qualquer forma.
Deveras, o optometrista não trata de enfermidades dos olhos, não realiza
cirurgias nem prescreve medicamentos, porque na verdade, cuida do ato
visual, não do globo ocular.
É que o curso universitário que está dimensionado, em sua duração e
forma, para o exercício da oftamologia, é a medicina, nos termos da
legislação em vigor (Celso Ribeiro Bastos, In artigo 'Da Criação e
Regulamentação de Profissões e Cursos Superiores: o Caso dos
Oftalmologistas, Optomestristas e Ópticos Práticos', Estudos e Pareceres,
Revista de Direito Constitucional e Internacional, nº 34, ano 9 -
janeiro-março de 2001, RT, pág. 257).
Tese análoga a ora analisada já restou enfrentada nesta Tribunal, no MS
9.769, de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, assim ementada:(...)
Por sua vez, entende-se que o ato médico se exaure naquilo que por sua
natureza é reconhecidamente privativo de médico. Cite-se, por exemplo, a
administração de medicamentos ou a prática cirúrgica por se tratar de
procedimentos invasivos, como o implante de lente intra-ocular, prática
que envolve não apenas conhecimentos de anatomia e fisiologia do olho,
do sistema respiratório, circulatório, mas também técnicas de
procedimento cirúrgico e pós-operatório.
Diversa é a situação do optometrista, que apenas adapta lentes de
contato, que não passam de órteses não invasivas, cujo objetivo final é
compensar opticamente as ametropias (miopia, hipermetropia,
astigmatismo) quando se faz necessário.
Destaca-se que a prática da optometria, compreende uma série de testes
visuais com intuito de avaliar e melhorar, quando necessário, a
performance visual do interessado.
Neste sentido, entendo que o profissional em Optometria que lida com a
saúde visual, poderá identificar, diagnosticar, corrigir e prescrever
soluções ópticas, excetuadas aquelas exclusivas dos médicos
oftamolgista que além destas poderá tratar terapeuticamente, através de
cirurgias e/ou medicamentos, porquanto único legitimado para tratar
enfermidades oculares e sistêmicas" (grifei).
Isso, porém, não nos deve remeter a um juízo precipitado, de sorte a

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concluir que a matéria encontra-se exaurida. É bom que se diga, a decisão lançada pela
Corte Superior nos autos de mandado de segurança n.º 9469/DF ? o primeiro a tratar
com alguma pontualidade sobre a profissão do optometrista ? foi objeto de reforma em
sede de recurso extraordinário. A Suprema Corte, na ocasião, concluiu por não ser a
ação constitucional campo próprio para o cotejo entre as disciplinas do curso de
medicina e aquelas que compõem a grade do curso de optometria, e daí concluir pela
validade ou não do curso. Cito o precedente:
"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
AUTONOMIA DIDÁTICO-CIENTÍFICO DAS UNIVERSIDADES. ART. 207
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CURSO SUPERIOR DE TECNOLOGIA
EM OPTOMETRIA. ATIVIDADES QUE SERIAM PRIVATIVAS DO
EXERCÍCIO DA MEDICINA E DA OFTALMOLOGIA. DILAÇÃO
PROBATÓRIA. De acordo com o art. 53 da Lei nº 9.394/96, as
universidades têm a prerrogativa de criar, organizar e extinguir, em sua
sede, cursos e programas de educação superior. Por outro lado, a
manifestação do Conselho Nacional de Saúde somente era exigível para
a criação de cursos de graduação em medicina, em odontologia e em
psicologia (art. 27 do Decreto nº 3.860/2001). No caso, a alegada
"invasão nas atribuições da profissão médica" depende de comprovação
dilatória, inadmissível na via estreita do mandado de segurança.
Mantém-se a decisão denegatória do Superior Tribunal de Justiça, tal
como proferida" (RMS 26199/DF. Primeira Turma. Rel. Min. Carlos Britto.
Decisão de 27.03.07).
Em seu voto, o ministro relator destacou ser imprópria a via do
mandado de segurança para aferir o grau de entrelaçamento entre as disciplinas que
compõem a grade do curso de medicina oftalmológica e aquelas arroladas no curso de
optometria, a ponto de apurar-se indevida projeção desta sobre aquela. Aponta o relator:
"17. Sucede que tudo isso é negado pela parte contrária, que traça linhas
paralelas de atuação profissional, sem entrechoques, para os
optometristas e os oftalmologistas. Sendo certo que o próprio Relator do
acórdão recorrido ? Ministro Teori Albino Zavascki ? deparou com essa
extrema dificuldade quanto ao marco divisor ou à linha demarcatória das
duas profissões. Por isso que Sua Excelência se valeu da Classificação
Brasileira de ocupações ? CBO, publicada pelo Ministério do Trabalho e
Emprego (Portaria n.º 397/2002), para listar u´a miríade de atividades que
seriam privativas do ofício de optometrista (fls. 1.883/1.884). Sem deixar
de dizer, é fato, que se pode 'questionar a legitimidade do exercício, pelos
optometristas, de algumas daquelas atividades, por pertencerem ao
domínio próprio da medicina' (fls. 1.880).
18. Daqui se conclui, então, que o deslinde da controvérsia exige mesmo
dilação probatória, incomportável na via processualmente acanhada do

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mandado de segurança, segundo a mais firme jurisprudência deste
Supremo Tribunal Federal (..)" (grifei).
Nesse contexto, é de se concluir que a matéria está longe de ser
exaurida, notadamente no que pertine aos limites do exercício da atividade. A
jurisprudência colacionada apenas reconheceu a atividade profissional de optometrista,
sem maior análise, na prática, do âmbito de atuação.
Por outro lado, não creio que a demanda analisada necessite de
dilação invencível no mandado de segurança. A lide, ao que vislumbro, circunscreve-se
à análise dos diplomas regentes. Ou seja: cinge-se ao exame de legalidade dos
regramentos apontados. Não se discute diretamente eventual ingerência do profissional
de optometria nas funções próprias do médico oftalmologista, mas sim a possibilidade de
superposição dos diplomas indicados.
Conforme já destaquei, os decretos não evidenciam qualquer vício
formal ou material. E, aliás, é bom lembrar, até o advento da Portaria n.º 397/02, que
tingiu com expressivo colorido as atividades do optometrista, a profissão era regida
unicamente por aqueles decretos.
De outro vértice, não obstante tenha enveredado por alargado
debate, a meu ver incontornável diante das variáveis que a matéria aponta, entendo que
a solução para definir-se os limites da atividade de optometrista seja simples, circunscrita
à legalidade da portaria e de sua equiparação ou não aos Decretos n.º 20.931/32 e
24.492/34.
Já foi dito que os decretos foram concebidos pelo então Presidente
do governo provisório, Getúlio Vargas, e cuja recepção os deu força de lei nas cartas
supervenientes. Gozam, invariavelmente, do status de lei, na acepção constitucional (art.
59 da CR). Eis porque o STF, ao analisar o Decreto n.º 99.678/90 (ADI/MF n.º 533-2/DF),
no ponto em que revogara aqueles decretos, reconheceu sua inconstitucionalidade,
extraindo-lhe a almejada carga de normatividade.
A decisão está assim ementada:
"CONSTITUCIONAL. ATOS NORMATIVOS PRIMÁRIOS.
IMPOSSIBILIDADE DE SUA REVOGAÇÃO POR ATOS NORMATIVOS
SECUNDÁRIOS. I. Decreto com força de lei, assim ato normativo
primário. Impossibilidade de sua revogação mediante decreto comum, ato
normativo secundário. II. Ocorrência dos pressupostos da cautelar.
Deferimento" (ADI-MC 533/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Carlos Velloso.
Decisão de 07.08.91 ? grifei).
Evidentemente, mero decreto presidencial (tratou-se naquele caso
de expediente editado pelo Chefe do Executivo) não poderia sobrepujar decreto que,
materialmente, goza de força de lei, sobretudo quando a ordem constitucional vigente
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confere à lei a disposição sobre a matéria em questão.
É da letra do invocado art. 5.º, XIII, da CR, conforme já citei
textualmente, que ""é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas
as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Lei, aqui, no sentido formal, como
espécime legislativo, o que compreende estritamente aqueles indicados no estreito rol do
art. 59 da Constituição da República: "Art. 59. O processo legislativo compreende a
elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções".
À exceção das emendas constitucionais, todos os demais espécimes
arrolados no art. 59 da CR são considerados lei (incisos II a VII), para todos os efeitos,
inclusive às limitações previstas no art. 5.º, XIII, da Constituição da República, que
confere à lei os limites ao exercício de ofício ou profissão.
A portaria, nesse contexto, não goza de tal prerrogativa. Trata-se,
em verdade, de ferramental próprio do poder executivo, no exercício regulamentador de
suas funções, no âmbito interno. Não revela em si poder normatizador em relação aos
administrados. Da lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, colho o seguinte excerto:
"Portaria ? é fórmula pela qual autoridade de nível inferior ao Chefe do
Executivo, sejam de qualquer escalão de comandos que forem,
dirigirem-se a seus subordinados, transmitindo decisões de efeito interno,
quer com relação à vida funcional de servidores, ou, até mesmo, por via
delas, abrem-se inquéritos, sindicâncias, processos administrativos.
Como se vê, trata-s de ato formal de conteúdo fluido e amplo" (Curso de
Direito Administrativo, 2008, p. 432 ? grifos no original).
Lembro, por oportuno, que por força do primado da segurança das
relações jurídicas, a normatização titularizada pelo Poder Executivo ? ressalvados alguns
instrumentos (a exemplo das medidas provisórias), e respeitadas as restrições
constitucionais ? não extravasa o âmbito da Administração. E isso porque é função
típica e própria do Poder Legislativo a edição de normas gerais, a pressupor desmedida
invasão em campo alheio a edição de expediente normativos pelo Poder Executivo para
além da regulamentação de suas próprias atividades.
Se, a exemplo do que taxara o STF, não pode um singelo decreto
presidencial, mesmo que nascido sob a égide do regime constitucional implantado em
1988, afrontar decreto que disponha de força de lei, muito menos pode simples portaria,
sobretudo a ponto de alargar desmedidamente o campo de atividade de profissão que
encontra regulamentação há muito, posto que de modo bastante restrito.
Dito isso, tenho que melhor posição é dada à jurisprudência dessa
Corte se afirmada no sentido de conferir à função de optometrista aqueles atributos
prescritos pelos Decretos n.º 20.931/32 e 24.492/34, cujo desbordo fica sujeito à atuação

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da fiscalização, no legítimo exercício do poder de polícia administrativo, bem como a
eventual repreensão judicial, se assim se fizer necessário.
Por estas razões, dissenti da douta maioria e votei no sentido de
conhecer o pedido de uniformização de jurisprudência e de manter a sentença que
denegou a ordem.

RICARDO ROESLER
RELATOR

Declaração de voto vencido do juiz Jânio Machado


As razões de divergência foram, antes, expostas pelo ínclito juiz
Ricardo Roesler, às quais adiro.
Florianópolis, 2 de abril de 2009.
Jânio Machado
Juiz de Direito de Segundo Grau

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