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CONTRA LA
DMINISTRACION
DE JUSTICIA
Gaceta Jurídica
Jorge B. Hugo Álvarez
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA
Jorge B. Hugo Álvarez
Gaceta Jurídica
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INDICE
• Falsa imputación y simulación de hecho punible Artículo 402
• Ocultamiento de menor de edad a investigación judicial
Artículo 403
• Encubrimiento personal Artículo 404
• Encubrimiento real Artículo 405
• Excusa absolutoria en casos especiales Artículo 406
• Omisión de denuncia Artículo 407
• Entorpecimiento de investigación por fuga en accidente
automovilístico u otro análogo Artículo 408
• Falsedad en juicio del testigo, perito, traductor o intérprete
Artículo 409
• Avocamiento indebido Artículo 410
• Falsa declaración en procedimiento administrativo Artículo
411
• Expedición de prueba o informe falso en proceso judicial
Artículo 412
• Evasión de preso Artículo 413
• Facilitación a la evasión de preso Artículo 414
• Amotinamiento Artículo 415
• Fraude procesal Artículo 416
• Justicia arbitraria por mano propia Artículo 417
• Prevaricato Artículo 418
• Detención arbitraria Artículo 419
• Prevaricato por conocimiento en proceso que patrocinó como
abogado Artículo 420
• Patrocinio indebido de abogado o mandatario judicial Artículo
421
• Denegación y retardo de justicia Artículo 422
• Incumplimiento de obligaciones de notario, secretario de
justicia o de fiscalía Artículo 423
• Omisión de ejercicio de la acción penal Artículo 424
• Concepto de funcionario o servidor público Artículo 425
• Penas de inhabilitación conjunta para delitos funcionales
Artículo 426
• Apéndice
CÓDIGO PENAL
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
TíTULO XVIII
CAPíTULO III
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACiÓN DE JUSTICIA
La norma tiene como fuente directa el artículo 330 del Código Penal
derogado de 1924(1), artículo 395 del Proyecto del Código Penal de 1991,
artículo 341 del Proyecto de Código Penal de 1986, artículo 362 del Proyecto
del Código Penal de 1985 y el artículo 356 del Proyecto del Código Penal de
1984. El viejo Código Penal peruano de 1863 contempló esta figura en el
artículo 288; sin embargo, el legislador la tipificó como una de las
modalidades del injusto penal: "Acusación calumniosa hecha en juicio" que
afectaba preponderante el honor de las personas y no la administración de
justicia propiamente dicha. Fue el legislador del Código Penal de 1924 quien
ubicó y sistematizó el injusto penal en comentario dentro de los delitos
contra la administración de justicia.
Obviamente, el tipo penal en comentario tiene una mejor técnica de
redacción en relación con el artículo 288 del Código Penal de 1863 y el
artículo 330 del Código Penal derogado de 1924; la técnica empleada en la
configuración del tipo es bastante similar al sistema adoptado por otros
códigos penales modernos.
En la legislación comparada casi todos los códigos penales modernos
configuran como delito este injusto penal; lo contempla el artículo 239 del
novísimo Código Penal de Venezuela del 2000, el artículo 435 del nuevo
Código Penal de Colombia del 2000 (en vigencia desde el año 2001), el
artículo 303 del nuevo Código Penal de El Salvador de 1997, el artículo 289
del Código Penal de Paraguay de 1997, entre otras legislaciones.
La descripción típica del artículo 402 del nuevo Código Penal denota la
complejidad y lo discutible de este injusto penal cuyos problemas
fundamentales se traducen en la ubicación y sistematización del ilícito penal,
la determinación del momento de su configuración, del bien jurídico tutelado,
la cuestión de la procedibilidad, etc.
El hecho ilícito tipificado como tal en el artÍCulo 402 del Código Penal es de
acción dolosa y en la configuración del tipo se admite los siguientes
supuestos:
El verbo rector en este supuesto está constituido por el vocablo "simular" que
significa representar, hacer creer una cosa fingiendo o imitando 10 que no es
conforme a la realidad de los hechos. El agente es autor de una ficción,
tendiente a poner en marcha de modo indebido un proceso judicial. Este
estado ficticio de pruebas o indicios de la comisión de un hecho punible
puede expresarse, por ejemplo, en la provocación en el cuerpo de una mujer
de los moretones, equimosis o marcas propias de una violación, etc.
Obviamente que esta simulación de pruebas o indicios debe ser puesta en
conocimiento de la autoridad competente encargada de la investigación por
parte del agente.
La simulación no pierde su naturaleza al pasar del lenguaje común o
corriente al terreno del Derecho Público (Derecho Penal). Tradicionalmente la
simulación ha sido reputada como una ficción de la realidad, bien porque no
existe en absoluto, o bien porque es distinta de cómo se presenta; en uno u
otro caso se oculta un propósito reprochable penalmente. Ahora bien, en la
simulación de pruebas o indicios puede darse un concurso de dos o más
agentes, bien sea como autores, coautores, cómplices, que se resuelve con la
teoría del dominio del hecho.
La descripción típica de este injusto penal exige como condición objetiva de
punibilidad la posibilidad real de una provocación de una actividad procesal.
La simulación implica un elemento cognoscitivo que va asociado a la acción
material; de manera que en la acción de simulación de pruebas o indicios el
agente busca inducir a error a la administración de justicia; 10 que de alguna
manera implica, como sostienen algunos juristas franceses, un "ataque a la
autoridad de la justicia" y, de modo más concreto, "un ataque contra el
respecto debido a la justicia". De allí que el nuevo Código Penal francés de
1994 10 considere como objeto de la protección en el artículo 434-26 del
Código Penal.
MINISTERIO PÚBLICO
Instrucción N° 610-94
Corte Superior de Lima C.S. N° 910-97
Dictamen N° 3586-97-MP-FN-2FSP.
Expediente N° 8554-97
Lima, veintiocho de abril de mil novecientos noventisiete.
AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la doctora Cayo Rivera-
Schereiber, con lo expuesto por el señor Fiscal Superior en su dictamen
obrante a rojas cuarentiuno, y atendiendo:
Primero.- Que, se imputa al denunciado que con el fin de eludir una
obligación pecuniaria contra el denunciante, formuló una denuncia contra el
agraviado por el delito contra el partimonio-hurto, emitiéndose al final del
proceso una resolución de sobreseimiento de la causa por no haberse
acreditado la comisión del delito ni la responsabilidad penal del procesado;
Segundo.- Que, el artículo setentisiete del Código de Procedimientos Penales
establece que el juez instructor abrirá instrucción si considera que el hecho
denunciado constituye delito. que se ha individualizado a su presunto autor, y
que la acción penal no ha prescrito; Tercero.- Que. el juzgador debe
cerciorase que el hecho denunciado es típico y lo ser cuando la conducta que
confom1e aparece descrito en una nOlma penal, por lo que resulta
indispensable demostrar la adecuación típica de la conducta; Cuarto.- Que,
este proceso de adecuación de la conducta al tipo puede realizarse de dos
maneras, o el concreto comportamiento humano encuadra directamente en
uno de los tipos de la Parte Especial del Código y entonces habrá adecuación
directa o tal encuadramiento se procede a través de uno los dispositivos
legales amplificadores del tipo Tentativa, complicidad en cuyo caso la
adecuación es indirecta (Reyes Echandía. "Tipicidad". Editorial Temis, mil
novecientos ochentinueve. Página doscientos cinco); Quinto.- Que, este
proceso de adecuación directa se presenta siempre que se logre realizar el
proceso de subsuncion de la conducta sobre el tipo de la Parte Especial en
forma directa e inmediata, es decir, cuando el comportamiento humano cabe
plenamente en el tipo penal determinado porque cubre los elementos
estructurales descriptivos, normativos y subjetivos; Sexto.- Que, bajo esta
consideración este Colegiado considera que no se encuentra acreditado el
dolo de parte del denunciado, elemento subjetivo del tipo penal previsto en el
artículo cuatrocientos dos que exige lo siguiente: "el que denuncia a la
autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido ... ", motivo
por el cual. no existiendo indicios claros fehacientes de causa probable a ser
investigada, y ante la falta de adecuación directa del hecho al tipo, en
aplicación del artículo setentisiete del Código adjetivo, procede a dictar el
auto de no ha lugar a la apertura de instrucción. Por estas consideraciones:
CONFIRMARON la resolución de fojas treintiuno su fecha veinticinco de julio
de mil novecientos noventisiete que declara NO HA LUGAR a la apertura de
instrucción contra Jesús Estela Velásquez por delito de denuncia calumniosa,
en agravio de Erick Vega Ochoa, con los demás que contiene, notificándose y
los devolvieron.
ss. MAC RAE THAYS-EYZAGUIRRE GARATE-CAYO SCHEREIBER.
FALSA IMPUTACIÓN
Expediente N° 8373-97
Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho.
VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la doctora Mac Rae Thays, oído el
informe oral, por los fundamentos expuestos propios de la recurrida y de
conformidad con lo opinado por el representante del Ministerio Público en su
dictamen de fojas trescientos dos; y CONSIDERANDO. Primero.- Que, viene en
alzada la sentencia que condena a Isabel Fany Gutiérrez Delgado y Leonor
Angélica Sosa Tito por el delito contra la administración pública-contra la
función jurisdiccional (falsa denuncia y falso testimonio); Segundo.- Que,
conforme se advierte de fojas uno, la coinculpada Isabel Fany Gutiérrez
Delgado formula denuncia el ocho de octubre de mil novecientos noventidós,
ante la veintitrés Fiscalía Provincial Penal contra una persona de apellido
Morán por el ilícito penal de usurpación, afirmando que aprovechando que el
inmueble sito en la avenida San Martín numero doscientos noventa, Ex Fundo
Infantas, se encontraba desocupado; Tercero.Que, es por mandato de la
sentencia, su fecha veinte de febrero de mil novecientos noventisiete, que en
copia obra a fojas cincuentinueve, expedido por la Onceava Sala Penal, que
se dispone que se remitan copias certificadas al Ministerio Público, al advertir
que doña Isabel Fany Gutiérrez Delgado a fojas setentisiete y Leonor Angélica
Sosa Tito, a fojas ciento siete, interrogados bajo juramento afirmaron que el
momento de adquirir el inmueble se hallaba desocupado, lo cual no obedece
a la verdad consignado en el documento de compraventa, existiendo por ello
indicios de la comisión del delito contra la administración de justicia; Cuarto.-
Que, en fotocopia certificadas obran las declaraciones vertidas por ambas
coinculpadas Isabel Gutiérrez Delgado, a fojas setentisiete, y de Leonor Sosa
Tito a fojas ciento siete de las que se establece que estas declararon que el
terreno precitado se encontraba desocupado cuando lo adquirió, la primera
de las indicadas, en enero de mil novecientos ochentinueve, no obstante en
la cláusula octava de la escritura pública de compraventa otorgada por ante
el Notario Manuel Reátegui, que obra a fojas seis, se señala claramente que
el predio se encuentra ocupado por cinco familias, es decir, que estas
conoCÍan la situación del predio; Quinto.- Que, la inculpada Isabel Fanny
Gutiérrez Delgado como argumento de densa señala que cuando esta
adquirió el predio de setecientos veinte metros cuadrados. Este se
encontraba desocupado solo por una casucha de material de adobe de
sesenta por ochenta metros cuadrados ocupado por las guardiana,
observándose después, el año mil novecientos ochentinueve, la existencia de
cinco viviendas, que si bien este argumento se expone en la presente
acción, ello fue también lo que lo motivara la investigación instructiva
conforme se advierte de fojas setenticuatro en el auto de apertura de
instrucción al señalar que fluye de las investigaciones policiales que los
denunciados Juana Perales Oriendo, Rigoberto Morán Rugel, bajo el
consentimiento del anterior propietario del inmueble sito en la calle San
Martín número doscientos noventa, Ex Ranchería Infantas, el denunciado Juan
Peñaloza Uriondo que son familiares de los denunciados, para que en dicho
lugar construyan sus viviendas, hasta la actualidad desde el año de mil
novecientos ochentinueve, afirmaciones que quedan desvirtuadas en el dicho
proceso: Sexto.- Que, el delito materia del presente proceso se configura
cuando se denuncia ante la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no
se ha cometido, el que simula pruebas o indicios de su comisión que pueda
servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se atribuye delito
no cometido por otros; configurando, pues, con la actuación de doña Isabel
Fany Gutiérrez Delgado que existe delito al haberse efectuado una denuncia,
no obstante conocer conforme se establece de autos la situación del predio;
Sétimo.- Que, en cuanto a la imputada Leonor Angélica Sosa Tito a la cual se
incrimina el delito de falso testimonio, cabe mencionar que tal delito se
encuentra acreditado en autos; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la
sentencia que corre a fojas doscientos noventidos, su fecha veinticuatro de
noviembre de mil novecientos noventisiete, que FALLA: Condenando a Isabel
Fany Gutiérrez Delgado y Leonor Angélica Sosa Tito como autoras del delito
contra la administración de justicia-contra la función jurisdiccional (falsa
denuncia y falso testimonio) en agravio del Estado; a dos años de pena
privativa de libertad cuya ejecución se suspende por el plazo de un año, bajo
la observancia de las reglas de conducta fijadas: y FIJA: en la suma de
quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil
deberán abonar las sentenciadas en forma solidaria a favor del Estado,
notificándose y los devolvieron.
ss. MAC RAE THAYS-EYZAGUIRRE GARATE-CAYO RIVERA SCHEREIBER.
IMPUTACIÓN FALSA:
PRECISIONES ANTE LA EXISTENCIA DE PRESCRIPCIÓN "Que, al no haberse
podido determinar si en los procesos penales hubo o no delito, al haberse
declarado fundadas las excepciones de prescripción, no se configuran los
elementos del tipo penal contemplados en el artículo 402 del Código Penal".
Expediente N° 7937-97-"A"
Lima, dieciocho de marzo de mil novecientos noventiocho.-
AUTOS y VISTOS.- Interviniendo como Vocal ponente el Dr. DEMETRIO
RAMÍREZ DESCALZI, oídos los informes orales de conformidad con lo
dictaminado por el señor Fiscal Superior a fojas ciento cuarentiséis, y
ATENDIENDO, además: Primero.- Que, de las copias certificadas obrantes de
fojas seis a catorce y de fojas veintidós a veintisiete, se aprecia que los
procesados, Leocadio Rengifo Torres y Pedro Alarcón Orihuela, cuando
presidentes de los consejos de administración y vigilancia, respectivamente,
de la Cooperativa de Vivienda La Popular Limitada, denunciaron a los
agraviados Paúl Sarmiento Quispe y Pedro Gago Chonta por los delitos de
hurto, robo, apropiación ilícita, estafa y oh"as defraudaciones y fraude en la
administración de personas jurídicas, culminando este proceso mediante
resoluciones que declararon fundadas las excepciones de prescripción de las
acciones penales; Segundo.- Que, de las copias certificadas obrantes de fojas
quince a veintiuno, se observa que otros socios de las referidas cooperativas
interpusieron denuncia entre otros, contra los indicados agraviados por los
delitos de estafa, defraudación y usurpación, proceso que culminó con la
resolución judicial de NO HA LUGAR, archivándose definitivamente lo
actuado; Tercero.- Que, como se puede observar, dichos procesos y denuncia
fueron interpuestos por diferentes personas, estando por determinarse en lo
primero si existió como delito, por lo que al no configurarse los elementos del
tipo penal contemplados en el artículo cuatrocientos del Código Penal,
concurre uno los presupuestos señalados en el artículo setentisiete del
Código de Procedimientos Penales, estando en consecuencia con arreglo a
ley, el extremo apelado del auto de apertura de instrucción; Cuarto.- Que, los
mencionados agraviados mediante su escrito, que en copia certificada obra
de fojas tres a cinco denuncia, también a los referidos procesados por el
delito contra la administración de justicia, ilícito penal sobre el cual el Fiscal
Provincial Penal no se ha pronunciado, situación procesal que debe ser
subsanada, conforme a la ley; por tales fundamentos CONFIRMARON: la
resolución apelada de fojas ciento cuatro a ciento cinco. Su fecha quince de
setiembre de mil novecientos noventisiete, en el extremo que DECLARA: no
ha lugar a la apertura de instrucción contra Procopia Auspicio Mendoza
Saravia por delito de denuncia calumniosa en agravio de Pedro Augusto Gago
Contreras y en agravio de Paúl Sarmiento Quispe, con los demás que
contiene; DISPUSIERON: Que, el juez de la causa remita los autos al Fiscal
Provincial Penal para que se pronuncie sobre el delito contra la
administración de justicia denunciado contra Leocadio Rengifo Torres y Pedro
Crisólogo Alarcón Orihuela, notificándose y los devolvieron. ss.
BACACABRERA-VASCONES GÓMEZ VELÁSQUEZ-RAMÍREZ DESCALZI.
ARTÍCULO 403:
¿Qué quiso expresar el legislador con la frase: " ... 0 de la que realiza la
autoridad competente ... ". ¿Son irreconciliables estos dos supuestos?;
creemos que bastaba la frase: sujeto a la investigación de un funcionario
público competente, comprendido en el Código de los Niños y Adolescentes
(Ley N° 27337), como puede ser el juez, el fiscal, etc. Recordemos que el tipo
contiene una voluntad rectora en el agente expresada en la acción material
dolosa de ocultar al menor a los efectos de sustraerlo de las investigaciones
de la justicia o de la que realiza la autoridad competente.
El artículo 403 del Código Penal contiene una conducta básica que constituye
un ataque a la función jurisdiccional en el orden penal.
Este supuesto, para su configuración, requiere la preexistencia de una
aparente infracción penal, resultando irrelevante que el agente encubridor
haya o no participado en dicha conducta del menor, sea como cómplice,
coautor o partícipe. Es decir, este injusto penal tiene la característica esencial
de que se expresa en la calificación del encubrimiento como un delito
autónomo y no como una forma de participación.
El sujeto pasivo del bien jurídico tutelado es el Estado como titular del bien
jurídico protegido, la administración de justicia.
ARTÍCULO 404:
El artículo 404 del Código Penal tiene como fuentes el artículo 397 del
Proyecto de Código Penal peruano de 1991 y los artículos 342, 363 y 357 de
los Proyectos de Código Penal de 1986, 1985 y 1984, respectivamente.
Asimismo, considérase al artículo 331 del Código Penal derogado de 1924 ya
su antecedente, el viejo Código Penal peruano de 1863.
El injusto penal, encubrimiento personal, se encuentra tipificado como tal en
casi todos los códigos penales del mundo, lo contemplan el artículo 1.03 del
Código Penal japonés, artículo 378 del Código Penal italiano, artIculo 258 del
Código Penal alemán, artículos 321-1 y 434-6 del Código Penal francés,
artículo 305 del Código Penal suizo, artículo 277 inciso 1 del Código Penal
argentino, artículo 451 del Código Penal español, artículo 410 del Código
Penal portugués, artículo 236 del Código Penal de Puerto Rico, artículo 470
del Código Penal de El Salvador, artículo 176 del Código Penal colombiano,
artículo 181 del Código Penal de Cuba, artículo 363 del Código Penal de
Panamá, artículo 17 del Código Penal chileno, entre otros.
El legislador del viejo Código Penal peruano de 1863 consideró este injusto
penal(16) como un ilícito penal autónomo y no como forma de participación o
complicidad de otros injustos penales, como solía suceder en la legislación
comparada. Véase por ejemplo el caso de la legislación española que tuvo
una incidencia preponderante sobre todo en el Código Penal peruano de
1863. El nuevo Código Penal español de 1995 tipificó el delito de
encubrimiento como una figura autónoma, respondiendo a una mayoritaria
aspiración doctrinal que se recogió en el Proyecto del Código Penal de 1980,
desde luego que, posteriormente, se configuró en el artículo 451 del nuevo
Código Penal, acotado como un tipo autónomo. "Constituye sin duda un
acierto la configuración del encubrimiento como delito autónomo contra la
administración de justicia y la consiguiente desaparición del mismo como
forma de participación, pues -como ya dijera Sil vela justificando lo que en
este mismo sentido disponía el proyecto de 1884- el encubridor no puede
intervenir en el hecho criminal porque su misión empieza a cumplirse luego
de que el delito se termina, y es literalmente imposible intervenir o tomar
parte en lo que ya está realizado"(J7); como bien lo expresa Beneytez Merino,
Luis. "No cabe perder de vista que el encubrimiento como delito específico,
ha quedado reducido a los supuestos en que se produce una ayuda al
delincuente intuito personae con exclusión de toda consideración lucrativa,
cuando ya se ha cesado en la ejecución, que puede haber quedado
interrumpido en momento anterior a la consumación. Ello significa que los
actos ejecutivos deben haber cesado cuando se produce el auxilio"(18).
Dícese lo propio de la doctrina y la legislación alemana, argentina, italiana,
etc. Ha quedado pues superada en la legislación comparada la cuestión
teorética y práctica de considerar al injusto penal encubrimiento como una
forma de participación, alIado de la complicidad, evolucionando hasta su
consideración como figura penal autónoma. El menor reproche del injusto
hay que situarlo en la consideración de que las conductas consistentes en
sustraer al encubierto de la persecución penal o a la ejecución de una pena o
de otra medida ordenada por la justicia no reviste mayor gravedad que el
hecho cometido por el encubierto, sin embargo ello no siempre es asÍ. Debe
considerarse, además, que el encubrimiento es una forma de ataque a un
bien jurídico independiente, que nada tiene que ver con el bien jurídico que
se lesiona en la comisión del delito encubierto.
La característica más elemental de este injusto penal radica en que el agente
no toma parte bajo ninguna modalidad en la ejecución de un ilícito penal
cometido por el encubierto. El tipo es autónomo por cuanto excluye toda
forma de participación del agente en el delito cometido por el encubierto.
En suma, es un tipo penal autónomo y no constituye ya más una forma de
participación de otros ilícitos penales, como se solía entender anteriormente
en la legislación comparada.
En este orden de ideas, el legislador peruano de 1863 tipificó el injusto penal
en el artículo 16 del Código Penal de 1863 como una figura autónoma,
describiendo al agente-encubridor a todos aquellos que sin ser coautores ni
cómplices de un delito "intervienen en él" después de perpetrado. Tómese en
consideración que aun cuando la frase empleada por el legislador " ..
.intervienen en éL." resulta poco feliz e impropia en su configuración, no
importa su negación, al ser considerada como una de las más avanzadas en
relación con la legislación comparada.
El tipo descrito en el artículo 16 del Código Penal de 1863 comprendía la
conducta considerada modernamente como encubrimiento personal, real y
receptación, sistematizado y ubicado en la Parte General del cuerpo
normativo penal.
El legislador del Código Penal de 1924 configuró estos supuestos como otros
tantos tipos penales independientes, sistematizado s y ubicándolos en la
Parte Especial del Código Penal.
Aun cuando el artículo 404 del Código Penal no lo señala expresamente, debe
entenderse que el agente de este injusto penal tiene conocimiento de un
hecho ilícito o al menos lo presume, y es en ese saber que sustrae a una
persona de la persecución penal o a la ejecución de un pena o de otra
medida ordenada por la justicia. A diferencia del artículo 451 del Código
Penal español que literalmente expresa el elemento subjetivo del tipo
sancionada en la frase: "... el que con conocimiento de la comisión de un
delitooo."(22), término que es sinónimo de saber y no de presumir. Dícese lo
propio del artículo 470 del Código Penal de la República de El Salvador de
1973, artículo 236 del Código Penal de Puerto Rico de 1974, artículo 181 del
Código Penal de Cuba de 1979, entre otros.
Nótese cómo en este injusto penal los elementos subjetivos del tipo están
expresados en el ánimo de lucro y el conocimiento de la comisión de un
delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico.
Como bien refiere Creus: "Los presupuestos del delito están expresamente
enunciados: debe haberse cometido un delito en el que el agente no haya
participado y no debe haber mediado una promesa anterior de ayudar con el
favorecimiento"(25).
injusto penal por la gravedad del hecho ilícito cometido por el agente
encubierto. La frase: "Si el agente sustrae al autor de los delitos contra los
Poderes del Estado y el Orden Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas ... "
debe entenderse referida a todas las figuras penales descritas en el Título
XVI, Capítulos 1 y rr, artículos 343 al353 del nuevo Código Penal; es decir, en
los delitos de rebelión, sedición y motín, dícese lo propio en e! delito de
tráfico ilícito de drogas, prescritos en los artÍCulos 296, 296-A, 296-B, 296C,
296-D, 297, 298, 299, 300, 301, 302 Y el artículo 303 del Código Penal
peruano.
La norma penal prescribe para la figura básica una pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis años.
Para la figura agravada por el mayor contenido de injusto penal reprime al
agente con la pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez
años, y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.
Asimismo, para el tipo agravado por la cualificación del sujeto activo
(funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de
la custodia del delincuente) la norma reprime con pena privativa de libertad
no menor de diez ni mayor de quince años.
COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA
Resultan interesantes los argumentos del Fiscal Supremo (p) en lo Penal
quien solicita no haber nulidad en la sentencia venida en grado que sirvieron
de sustento a la Sala para declarar no haber nulidad.
Llama la atención el razonamiento "lógico" del Fiscal Supremo al sostener " ...
que no se ha actuado pruebas decisivas tales como los testimoniales de los
efectivos policiales que se encontraban el día de los hechos, y principalmente
la inspección ocular judicial dispuesta en autos en el calabozo de la
dependencia policial de la que se fugó el detenido, diligencia importante para
determinar la forma de evasión y las garantías de seguridad que prestaba el
referido local para albergar detenidos ... ", para concluir posteriormente que:
"la ausencia de pruebas de cargo contundentes en contra del acusado
determinan que no sea factible sustentar de manera convincente una
sentencia condenatoria".
Resulta curiosa la referencia del Fiscal Supremo Provisional, Juan Efraín Chill
Mezzarina, a la certificación del Secretario del Juzgado de Mariscal Cáceres
sobre la instrucción N° 94-76/988 seguida contra el detenido fugado y otros
por tráfico ilícito de drogas, en la cual, tanto el fiscal provincial como el juez
se pronuncian por la no responsabilidad de los procesados y la inexistencia
del delito, para concluir que hay ausencia de pruebas. Esta última referencia
resulta irrelevante para la configuración del tipo, porque el artículo 404 del
Código Penal reprime al que sustrae a una persona de la persecución penal o
a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia.
1.- La de intervenir con abuso de funciones públicas por parte del encubridor,
ARTÍCULO 405:
La norma penal tiene como fuentes directas el artículo 332 del Código
Penal derogado de 1924, artículo 398 del Proyecto de Código Penal de 1991 y
el artículo 343 del Proyecto de 1986. Debe considerarse también, como un
antecedente de esta norma, al inciso 2 del artÍCulo 16 del viejo Código Penal
peruano de 1863. De la legislación comparada es evidente la influencia del
artÍCulo 277, inciso 2, del Código Penal argentino.
Diferenciándose unos del otro, bien sea por los verbos rectores empleados
por el legislador, el contenido del injusto penal, la pena prescrita, la
tipificación en una misma figura básica con el encubrimiento personal o
independientemente en otra norma, etc., lo contemplan el artículo 104 del
Código Penal Japonés, artÍCulo 379 del Código Penal italiano, artÍCulo 471 del
Código Penal de El Salvador, artículo 259 del Código Penal alemán, el artículo
17 del Código Penal chileno (encubrimiento real y personal en una misma
figura básica), artículo 177 del Código Penal colombiano, artículo ~ 81 del
Código Penal de Cuba (encubrimiento real y personal), artículo 451, Inciso 2
del Código Penal español (real y personal), etc.
Código Penal peruano de 1863
Artículo 16.- "Son encubridores los que sin ser autores ni cómplices de un
delito, intervinieren en él después de perpretado, a sabiendas, y de alguno de
los modos siguientes:
2.- Destruyendo u ocultando el cuerpo del delito, sus vestigios o los
instrumentos con que se cometió, a fin de impedir su descubrimiento".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 332.- "El que dificultare la acción de la justicia procurando la
desaparición de las huellas o pruebas del delito o escondiendo los efectos del
mismo, será reprimido con prisión no mayor de dos años o multa de la renta
de tres a treinta días".
Proyecto de Código Penal peruano de 1991
Artículo 398.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la
desaparición de las huellas o pruebas del delito, u ocultando los efectos del
mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 343.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la
desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del
mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
años o multa de la renta de 180 a 500 días.
Si se trata de los delitos de Terrorismo, Espionaje o Tráfico Ilícito de Drogas,
la pena será no menor de diez años".
Proyecto de Código Penal de 1995
Artículo 364.- "El que dificulta la acción de la justicia procurando la
desaparición de las huellas o pruebas del delito u oculta los efectos del
mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
años o multa de la renta de 180 a 500 días.
Si se trata de los delitos de Terrorismo, Espionaje o Tráfico de Drogas la pena
será no menor de diez años".
Proyecto de Código Penal de 1984
Esta figura penal puede confluir o confundirse con otras, bien sea en el caso
del encubrimiento personal (artículo 404 c.P.) o de la receptación (artículo
194 c.P.). Las diferencias entre estos tipos penales radica en el contenido de
la acción finalista que le impone el agente y, en determinados casos, de las
motivaciones que impulsaron al agente. Verbi gratia, entre el Encubrimiento
real y la receptación, en el primer caso, la acción rectora del agente se
orienta a dificultar la acción de ¡ajusticia favoreciendo al autor del hecho
ilícito precedente. Las motivaciones en este caso resultan irrelevantes, a
excepción, claro está, de un animus o provecho económico propio o ajeno; en
cambio en la receptación, la acción dolosa del agente se orienta a obtener
una ventaja patrimonial de ella, aun cuando la acción material de guardar,
esconder, tenga por motivación sustraerla de la vista del que tiene derecho a
ella, o de la Policía, para hacer su búsqueda más dificil (lo que de algún
modo, también, dificulta la acción de la justicia) y posteriormente tener un
provecho o beneficio propio de ella(30). Nótese que lo que diferencia a estas
figuras es el contenido de la voluntad rectora del agente; sin embargo, ello
no es tan claro en el caso de las figuras de encubrimiento personal (artículo
404) y el real (artículo 405); en la primera la acción dolosa del agente se
traduce en la acción material de SUSTRAER a una persona de la persecución
o la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, lo que
de alguna manera dificulta la acción de la justicia.
La acción material del agente encubridor recae sobre el agente encubierto;
en cambio en el encubrimiento real, si bien es cierto que la acción material
del agente encubridor dificulta la acción de la justicia, la diferencia básica
está en que esta acción material recae sobre las huellas o pruebas del delito,
es decir, sobre los bienes y no sobre las personas. Es evidente que en ambos
casos se busca beneficiar al agente encubierto.
Según el texto del artículo 405 del Código Penal el encubrimiento real
presupone, como hecho precedente, una acción punible y que el agente
encubridor tenga conocimiento del hecho ilícito y que en ese conocimiento
dificulte la acción de la justicia. Esta característica de injusto penal se traduce
en que el agente no toma parte bajo ninguna modalidad de la ejecución del
ilícito penal cometido por el agente encubierto, el tipo es autónomo por
cuanto excluye toda forma de participación del agente en el hecho ilícito
cometido por el encubierto. El conocimiento o la presunción es un elemento
objetivo del tipo, de manera que para la configuración del tipo el sujeto activo
debe accionar en estas circunstancias. Las circunstancias de que el
encubrimiento real ocurra "después" de cometido un hecho ilícito lo
diferencia de la participación en el hecho precedente, de existir un acuerdo
vinculante entre el agente encubridor y el encubierto, antes o durante la
ejecución de un delito, la acción del encubridor constituiría una forma de
participación en el delito del tercero y no se configuraría el tipo en
comentario.
La acción dolosa del agente se traduce en ocultar los efectos del mismo
dificultando la acción de la justicia. "La significación primaria del término
ocultar es la de impedir que sea visto un objeto. Consiste por tanto en sacar
la cosa del campo de la observación visual. Como ya se ha dicho antes, se ha
de tratar de un objeto portador de valor probatorio. Resulta conveniente
recordar que en el proceso cognoscitivo el comienzo está en los datos
visuales y en los demás sentidos, que son luego elevados a la perfección de
conocimiento mediante la elaboración intelectual"(34).
La ocultación viene a ser sinónimo y equivalente al acto de esconder, tapar o
disfrazar algo a fin de que no pueda ser visto; es decir, sustraer de la
posibilidad de ubicación por parte de los funcionarios públicos (magistrados,
fiscales,etc.) de estos efectos con función probatoria.
Resulta poco feliz, por decir lo menos, la frase empleada por el legislador en
el artículo 405 del Código Penal: " ... u ocultando los efectos del mismo será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años". ¿Cómo entender la frase "los efectos del mismo"? Similar fue el caso
en el artículo 177 del derogado Código Penal colombiano de 1980 que trajo
serias dificultades en su interpretación y que de alguna manera fue corregido
en el nuevo Código Penal del 2000. Dicha frase fue empleada por el
legislador del Código Penal derogado de 1924 (artículo 332) y en los
proyectos de Código Penal de 1991 (artículo 398), 1986 (artículo 343), 1985
(artículo 364) y el de 1984 (artículo 358); el viejo Códig? Penal peruano de
1863 (artículo 16, inciso 2) no empleó esta frase, Siendo su redacción más
clara, conteniendo una voluntad rectora en el agente (acción finalista) que
era la de impedir su descubrimiento. Un ejemplo de claridad en la
configuración del tipo lo constituye el artículo 272, inciso 2, del Código Penal
argentino de 1921 al emplear el legislador la frase: "o a asegurar el producto
o el provecho del mismo" esta última expresión está referida al producto, que
el agente procura o ayuda a procurar para aprovecharse del producto. Ahora
bien, por prueba del delito debe considerarse todo aquello que en un proceso
sirva para determinar o descubrir la verdad material o real de los hechos, de
manera que se pueda confirmar o desechar la acusación fiscal.
COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA
Nótese que el supuesto que fue materia del proceso configura el injusto penal
descrito en el artículo 372 del Código Penal, mas no encubrimiento real.
Hicieron bien los juzgadores al declarar por auto de fecha 21 de abril de 1997
no haber mérito a pasar a juicio oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales,
Enma Ruth Yarahuamán Loarte por el delito contra la función jurisdiccional-
Encubrimiento Real- en agravio del Estado (Titular del bien jurídico protegido)
e Inés Sandoval Vía (agraviado secundario) y haber mérito a pasar a juicio
oral contra Nora Beatriz Vargas Corrales y Enma Ruth Yarahuamán Loarte por
el delito de sustracción o destrucción de registros o documentos, hecho ilícito
tipificado en el artículo 372 del Código Penal en agravio del Estado. Dícese 10
propio de los vocales supremos de la Primera Sala Penal Transitoria, por
considerar que la acción material de sustraer los expedientes ofrecidos como
prueba en un proceso civil no configuran el ilícito penal descrito en el artículo
405 del Código Penal (encubrimiento real) sino el injusto penal sustracción o
destrucción de registros o documentos tipificado como tal en el artículo 372
del Código Penal.
. .Cabe precisar que los supuestos contemplados en el artículo 405 del
Códlgo Penal tienen un contenido de injusto penal diferente del tipo descrito
en el artículo 372 del mismo cuerpo normativo. En el primer caso, la acción
material del agente encubridor está referida a cosas materiales que pueden
servir de prueba por su relación con un delito encubierto; es decir, que tenga
una función probatoria en un proceso penal; en cambio, en el caso de autos,
el agente oculta o sustrae los expedientes destinados a servir de prueba ante
un proceso civil, de manera que la afectación de las pruebas están en el
ámbito ajeno a un proceso penal (contenido propio del artículo 372 del
Código Penal). Asimismo, de la propia naturaleza jurídica del injusto
(encubrimiento real) se desprende que tiene un contenido propio de injusto
en la medida en que la conducta reprochable del agente (dificultar la acción
de la justicia) "después" de cometido un hecho ilícito por parte del agente
encubierto, siendo ajena y excluyente al tipo cualquier forma de participación
en el hecho precedente. Situación que en los hechos investigados no se
dieron.
En efecto, en los propios considerando s del auto en comentario se expresa
literalmente. "Los expedientes acompañados perdidos no constituyen
ninguna prueba, huella o efecto del delito, pues cuando se produjo su
sustracción aún no se había perpetrado ilícito penal alguno, en tal sentido
procede archivar el proceso en relación a este extremo" (ver primer
considerando).
(33) SOLER, Sebastián. "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial". Tomo V. Pág.
263.
(34) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4224.
(35) SOLER, Sebastián. "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial". Tomo V. Pág.
263.
EXCUSA ABSOLUTORIA EN CASOS ESPECIALES
ARTÍCULO 406:
"Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos
en los artículos 404 y 405 si sus relaciones con la personafavorecida son tan
estrechas como para excusar su conducta ".
La norma tiene como fuente directa el artículo 331 (última parte) del Código
Penal derogado de 1924(36), artÍCulo 399 del Proyecto de Código Penal de
1991, artÍCulo 344 del Proyecto de 1986, artículo 365 del Proyecto de 1985 y
la última parte del artÍCulo 357 del Proyecto de Código Penal de 1984.
En la legislación comparada esta exención la contempla el artÍCulo 1 05 del
Código Penal japonés, artÍCulo 181, inciso 3, del Código Penal de Cuba,
artÍCulo 471 (última párrafo) del Código Penal de la República de El Salvador,
artículo 384 del Código Penal italiano, artÍCulo 454 del Código Penal español,
artículo 363 (última parte) del Código Penal de Panamá, artículo 279 del
Código Penal argentino, entre otros.
OMISiÓN DE DENUNCIA
ARTÍCULO 407:
"El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la
comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerla por su profesión o
empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si el hecho posible no denunciado tiene señalado en la ley pena privativa de
libertad superior a cinco años, la pena será no menor de dos ni mayor de
cuatro años ".
La norma penal tiene como fuente directa el artículo 400 del Proyecto de
Código Penal de 1991, artículo 345 del Proyecto de 1986, artículo 366 del
Proyecto de 1985, artículo 360 del Proyecto de 1984; asimismo, el artículo
333 del Código Penal derogado de 1924. Debe considerarse como ley
antecedente del tipo al inciso 6 del artículo 277 del Código Penal argentino.
El viejo Código Penal peruano de 1863 no contempló esta figura.
Código Penal peruano de 1924
Artículo 333.- "El que omitiere comunicar a la autoridad las noticias que
tuviere acerca de la comisión de algún delito, cuando estuviese obligado a
hacer10 por su profesión o empleo, será reprimido con prisión no mayor de
dos años o multa de la renta de tres a treinta días".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 400.- "El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga
acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo en su
profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años.
La complejidad del tipo hace dificil precisar la voluntad rectora del agente y
cuáles fueron las motivaciones que lo impulsaron a la omisión maliciosa. Si el
agente, con su omisión dolosa, busca sustraer a la persona de la persecución
penal, el supuesto encaja en el delito de encubrimiento personal tipificado en
el artículo 404 del Código Penal y no en la norma en comentario; si el agente
(policía nacional) omite comunicar el hecho ilícito por haber aceptado una
suma determinada de dinero, premisa, ventajas, etc, se configura el tipo
cohecho por omisión en violación de obligación, tipificado como tal en el
artículo 393 del Código Penal, por dos razones fundamentales: A) Porque el
policía nacional, de acuerdo con el artículo 425 del Código Penal es un
funcionario público. B) Porque solicitó o aceptó donativo, promesa o cualquier
otra ventaja para omitir un acto en violación de sus obligaciones, o las aceptó
a consecuencia de haber faltado a sus deberes, etc. No admite la norma
penal en comentario una omisión culposa, nos preguntamos: ¿Es posible
concebir un tipo penal sin acción finalista, sin motivación que excluya la
omisión por culpa? ¿Cuál es el contenido de este injusto penal? Sin duda
alguna es una figura penal muy discutible.
Sin embargo, en este orden de ideas, para los fines de nuestro comentario,
diremos que es irrelevante en la configuración del tipo que el agente logre o
no sus propósitos.
Solo pueden ser sujetos activos del delito de omisión de denuncia aquellos
agentes que por su profesión o empleo y estando obligados por ley, omiten
dolosamente comunicar a la autoridad acerca de la comisión de algún delito.
De allí la naturaleza especial de este injusto penal. Puede ser sujeto activo un
policía nacional, un médico, una obtetriz, un agente de aduanas, un director
de rentas, etc.
Para el tipo básico la norma prevé una pena privativa de libertad no mayor
de dos años y para el supuesto agravado el agente es sancionado con una no
menor de dos años ni mayor de cuatro años.
OMISIÓN DE DENUNCIA:
AUSENCIA DE PRUEBAS CONCRETAS
"Al no existir en autos pruebas concretas para que puedan ser condenados
por el delito incriminado, resulta arreglada a Ley de absolución realizada por
el colegiado ".
SALA PENAL Exp. N° 1274-97 Cajamarca.
Lima, diez de marzo de mil novecientos noventiocho.-
VISTOS: de conformidad en parte con lo dictaminado por el señor Fiscal; por
sus fundamentos; y CONSIDERANDO: que, conforme a lo dispuesto por el
artículo cuarentitrés del Código Penal, el importe del día multa no podrá ser
menor de veinticinco por ciento ni mayor del cincuenta por ciento del ingreso
diario del condenado cuando viva exclusivamente de su trabajo; por lo que al
haberse omitido el porcentaje de la misma, es del caso integrar este extremo
de la sentencia en aplicación del penúltimo párrafo del artículo doscientos
noventiocho del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto
Legislativo ciento veintiseis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de las fojas trescientos cuatro, su fecha treintiuno de diciembre de
mil novecientos noventiseis, que absuelve a Carlos Cendio Vásquez Levi y
Elva Rosa Hoyos Valdivieso de la acusación fiscal, en el delito contra la
Administración Pública -contra la función jurisdiccional- en la modalidad de
omisión de comunicar la comisión de un delito, en agravio de Ramón
Graciano Ocasi; absuelve a Rossana Morales Cerrón de la acusación fiscal por
los delitos contra la fe pública -Falsificación de Documentos en General-, en
la modalidad de falsedad material, en agravio del Estado, Ramón Graciano
Ocas y del Registro Electoral de Cajamarca, representado por Carlos Emilio
Vásquez León; y contra la fe publica -falsificación de documentos en general-,
en la modalidad de uso de documentos falsos, en agravio del Estado y de
Ramón Graciano Ocas; condena a Jaime Fernando Torres Carranza por los
delitos contra la fe pública -falsificación de documentos en general- en la
modalidad de falsedad material, en agravio de Ramón Graciano Ocas y el
Estado; y contra el patrimonio-Esta faen agravio de la Cooperativa de
Servicios Múltiples "Cápac Yupanqui", sector Educación, representada por
César Augusto Cuenca Majar, a dieciocho meses de pena privativa de
libertad, que se dio por computada por el tiempo de la carcelerÍa sufrida; e
impone a Jaime Fernando Torres Carranza la pena accesoria de treinta días
multa; INTEGRANDOLA: en un porcentaje del veinticinco por ciento de su
ingreso diario a favor del Tesoro Público, debiendo el juez hacer uso del
apercibimiento de conversión; y fija en mil nuevos soles la suma que por
concepto de reparación civil debería abonar el sentenciado a favor del
agraviado Ramón Graciano Ocas; en doscientos nuevos soles a favor del
Estado; y en mil trescientos nuevos soles a favor de la Cooperativa
agraviada; y los devolvieron.-
ss. SIVINA HURTADOIROMÁN SANTISTEBAN/FERNÁNDEZ URDAY/GONZALES
LÓPEZlPALACIOS VILLAR.
IX. EL ILÍCITO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Código Penal colombiano de 1980
Artículo 153.- "El empleado oficial que teniendo conocimiento de la comisión
de un delito cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la
autoridad, incurrirá en pérdida del empleo".
Nuevo Código Penal de Colombia del 2000
Artículo 417.- (Abuso de autoridad por omisión de denuncia).
"El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una
conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta
a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.
La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si la conducta punible
que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de
denuncia de particular".
Artículo 441.- (Omisión de denuncia de particular)
"El que teniendo conocimiento de la comisión de un delito de genocidio,
desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro
extorsivo, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, testaferro, lavado de activos,
cualquiera de las conductas contempladas en el Título II de este Libro o de las
conductas contenidas en el Capítulo IV del Libro II cuando el sujeto pasivo sea
un menor de doce (12) años, omitiere sin justa causa informar de ello en
forma inmediata a la autoridad, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)
años".
Código Penal de Ecuador
Artículo 292.- "Todo funcionario o todo agente de la policía que, ha-
biendo tenido noticia de la perpetración de un delito, no lo pusiere
inmediatamente en conocimiento de un juez de instrucción, será reprimido
con prisión de quince días a seis meses".
Artículo 293.- "Todo médico, cirujano, dentista, obstetriz o cualquier otra
persona que, en el ejercicio de profesión sanitaria, al prestar servicios
profesionales, descubriere un hecho que presente los caracteres de un delito
y no lo denunciare a la policía o a un juez de instrucción, será reprimida con
multa de cincuenta a quinientos sucres, a menos que la denuncia pueda
acarrear responsabilidad penal a la persona asistida".
Código Penal de El Salvador
Artículo 476.- "El funcionario público que en el ejercicio de sus funciones o
con ocasión de ellas, hubiere tenido conocimiento de haberse perpetrado un
hecho punible de acción punible y omitiere dar aviso dentro del plazo de
venticuatro horas a la autoridad competente, será sancionado con diez a
cincuenta días-multa.
Igual sanción se impondrá al jefe o persona encargada de un centro
hospitalario caso de salud, clínica u otro establecimiento semejante, público o
privado, que no informare a un juez o alguno de los órganos auxiliares de la
administración de justicia el ingreso de personas lesionadas, dentro de las
venticuatro horas siguientes al ingreso, en casos en que racionalmente deban
considerarse como provenientes de un delito de los que dan lugar a
procedimiento de oficio o si no se remitiere certificación de la ficha clínica
sobre el curso y duración de las lesiones cuando le sea solicitada por eljuez
que esté conociendo en proceso penal correspondiente.
No se reputará culpable el que omitiere el aviso a que se refieren los dos
inciso s anteriores, cuando el autor del hecho punible fuere su ascendiente,
descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge, concubina o hermano".
Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997
Artículo 309.- (Omisión del deber de poner en conocimiento determinados
delitos)
"El que teniendo conocimiento cierto, de que se fuere a cometer un delito
contra la vida o la integridad personal, la seguridad colectiva, la salud
pública, la libertad individual o sexual y no existiendo peligro o daño para sí o
para sus parientes, no lo pusiere en conocimiento del amenazado o de la
autoridad, será sancionado con prisión de seis meses a un año, si el delito
hubiere comenzado a ejecutarse".
Código Penal de Guatemala de 1973 Artículo 457.- (Omisión de denuncia)
"El funcionario o empleado público que, por razón de su cargo, tuviere
conocimiento de la comisión de un hecho calificado como delito de acción
pública y, a sabiendas, omitiere o retardare hacer la correspondiente
denuncia a la autoridad judicial competente, será sancionado con multa de
cien a mil quetzales.
En igual sanción incurrirá el particular que, estando legalmente obligado,
dejare de denunciar".
Código Penal de Cuba
Artículo 183 .- "El médico que al asistir a una persona o reconocer a un
cadáver nota u observa signo de lesiones externas por violencia o indicios de
intoxicación, de envenenamiento o de haberse cometido cualquier delito y no
da cuenta inmediatamente a las autoridades, consignando los datos
correspondientes, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a
tres años o multa de doscientos a quinientas cuotas, siempre que el hecho no
constituya un delito de mayor entidad".
El artículo 408 del Código Penal tiene como fuente directa el artículo 401 del
Proyecto de Código Penal de 1991, artículo 346 del Proyecto de 1996 y el
artículo 367 del Proyecto de 1985.
Es una figura nueva en la legislación nacional, no habiendo sido contemplado
por el viejo Código Penal de 1863, tampoco por el Código derogado de 1924.
Este delito de acción dolosa y omisión culposa no se encuentra tipificado
como delito especial en la legislación comparada.
Nótese que tanto el artículo 367 como el 346 de los proyectos de Código
Penal de 1985 y 1986 respectivamente, tienen una misma redacción literal y
un mismo contenido de injusto penal, utilizando la frase "El que, después de
un accidente automovilístico o de otro similar ... " para incidir de manera
expresa en los accidentes de tránsito, básicamente automovilísticos, por ser
lo más frecuentes, pero no se reduce solo a ello, sino también a otros
análogos. Esta última condición de analogía requiere de una interpretación
por parte del juzgador. Es lícito preguntarse, ¿qué otro accidente es análogo
al automovilístico?, planteada de esta manera la analogía por supuestos
dolosos se reducen a una mínima situación de hechos; a diferencia de los
supuestos contemplados en el artículo 367 del Proyecto de 1986 y el artículo
367 del Proyecto de 1985 que literalmente prescribían: "El que después de un
accidente ... ", expresión de contenido más amplio, donde el tipo está
referido a toda clase de accidentes, sean estos automovilísticos o de otro
similar, incluyendo el uso negligente de maquinarias no móviles, entre otros,
en el que ha tenido parte el agente y del que han resultado lesiones o
muerte, alejándose del lugar para sustraerse a su identificación, para eludir
las comprobaciones necesarias o por razones atendibles, pero omitiendo dar
cuenta inmediata a la autoridad. En estas condiciones, obviamente, los
supuestos contemplados en los proyectos indicados protegen mejor el bien
jurídico tutelado por la norma. No entendemos las razones y/o motivaciones
que tuvo el legislador peruano para modificar los proyectos en este extremo
indicado, básicamente en los supuestos referidos a condiciones de accidentes
de tránsito.
Obsérvese que este injusto penal tiene una construcción híbrida, de
supuestos concursales necesarios, de acción y omisión dolosa en una misma
figura básica, como se presenta en el artículo 408 del Código Penal.
Puede ser sujeto activo de este delito cualquier persona que teniendo parte
de un accidente de tránsito del que han resultado lesiones o muerte, se aleja
del lugar para sustraerse a su identificación o para eludir las comprobaciones
necesarias o se aleja por razones atendibles, omitiendo dar cuenta inmediata
a la autoridad.
La norma penal precisa para ambos supuestos admitidos por el tipo (acción y
omisión dolosa) una pena privativa de libertad no mayor de tres años y con
noventa a ciento veinte días-multa.
ARTÍCULO 409:
Código Penal de Costa Rica, artículo 464 del Código Penal de la República de
El Salvador, artículo 169 del Código Penal boliviano, artículos 153 al 158 del
Código Penal alemán, artículos 180 al 183 del Código Penal de Uruguay,
artículos 306 al 309 del Código Penal suizo, artículos 247 y 248 del Código
Penal de México, artículos 372 al 384 del Código Penal italiano, artículos 459
al 461 del Código Penal de Guatemala, artículo 353 del Código Penal de
Nicaragua, artículos 401 al 407 del Código Penal portugués, entre otros.
Proyecto de Código Penal peruano de 1991
Artículo 402.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un
procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o
emite el dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
La pena será no menor de dos años ni mayor de seis años, si el testigo en su
declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas
que es inocente. El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al
mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su
falsa declaración antes de ocasionar perjuicio".
Nótese que el artículo 409 del Código Penal tiene la misma redacción o
configuración del tipo descrito en el artículo 402 del Proyecto de 1991.
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 347.- "El testigo, perito, traductor o intérprete que en procedimiento
judicial haga falsa declaración sobre los hechos de la causa, o emita
dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres años.
Si la falsa declaración se refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna
influencia en la decisión del juez, la pena será de multa de la renta de ciento
ochenta a trescientos sesenta días.
Si el testigo en su declaración acusa a una persona de haber cometido un
delito del que él sabía que era inocente, la pena será no mayor de diez años.
En todos los casos se impondrá al reo además, inhabilitación, conforme al
artículo 56, incisos 1,2 y 3.
El juez puede disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimo legalo
eximir de pena, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración
antes de ocasionar perjuicio".
En términos generales, aún cuando la redacción del artÍCulo 347 del Proyecto
de Código Penal de 1986 difiere del artÍCulo 409 del Código Penal, tiene el
mismo contenido de injusto penal. El primero, contiene más supuestos que el
segundo por que incluye una figura básica, una atenuada y una agravada,
además el proyecto establece como pena necesaria la inhabilitación;
situación esta última no contemplada en el artículo 409 del Código Penal.
Proyecto de Código Penal de 1985
Artículo 348.- "El testigo, perito, traductor o intérprete gue en procedimiento
judicial haga falsa declaración sobre los hechos de la causa, o emita
dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de tres años.
Si la falsa declaración se refiere a hechos que no pueden ejercer ninguna
influencia en la decisión del juez, la pena será de multa de la renta de ciento
ochenta a trescientos sesenta días.
Si el testigo en su declaración acusa a una persona de haber cometido un
delito del que él sabía que era inocente, la pena será no mayor de diez años.
En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación, conforme al
artículo 57, incisos 1,2 y 3.
El juez puede disminuir la pena hasta límites inferiores al mínimo legal, o
eximir la pena, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración
antes de ocasionar perjuicio".
El artículo 409 del Código Penal admite una figura agravada determinada por
la circunstancia de la falsa declaración, atribuyendo a una persona haber
cometido un delito a sabiendas que es inocente.
Código Penal peruano de 1991 Artículo 409.- (Segundo párrafo)
"Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un
delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor
de seis años".
Nótese que la figura agravada solo lo es con referencia al testigo, quien con
su declaración falsaria atribuye un hecho ilícito a sabiendas de la inocencia
del procesado, excluyendo de dicha figura agravada al perito, traductor, o
intérprete. En los supuestos descritos el agente orienta su acción dolosa a
perjudicar al procesado y burlarse de la acción de la justicia. El término " ... a
sabiendas que es inocente ... " empleado por el legislador en la configuración
del tipo agravado, denota el dolo especial del agente, aun cuando la prueba
testimonial en un proceso penal es tan discutible en determinados casos que
puede determinar un fallo condenatorio injusto, basada en una falsa
declaración en un procedimiento penal (excluyendo expresamente otros
procedimientos, sean civiles, laborales, etc.): " .. .la falsedad tiene que
encarnar una amenaza para la certeza del juicio a formular, o sea, tiene que
recaer sobre algo capaz de influir en ello como elemento probatorio ... "(61).
En la legislación comparada son pocos los códigos penales que contemplan
esta figura agravada. Es el caso del párrafo 2° del artÍCulo 275 del Código
Penal argentino, artÍCulo 355 del Código Penal de Panamá, artículo 176 del
Código Penal cubano, artÍCulo 353 del Código Penal de Nicaragua, entre
otros.
B.- Figura atenuada o eximente a criterio del juez Artículo 409.- (Último
párrafo)
"El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o
eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa
declaración antes de ocasionar perjuicio".
Esta curiosa construcción legislativa otorga facultad potestativa aljuzgador de
atenuar o eximir de la pena cuando el agente se rectifica espontáneamente
en su declaración falsaria, a condición de que no se haya ocasionado un
perjuicio a una de las partes de la relación procesal; de manera que esta
rectificación debe ser oportuna.
El sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico tutelado.
Cabe precisar que la acción dolosa del agente puede afectar varios bienes
jurídicos tutelados, pero el legislador ha considerado como bien jurídico
preponderante la administración de justicia, de ahí que una de las
características del injusto penal es su condición de pluriofensiva.
VIII. DE LA PENA
El tipo básico descrito en el artÍCulo 409 del Código Penal prevé una pena
privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. Para la
figura agraviada, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. Y para
la figura atenuada, esta puede ser rebajada hasta límites inferiores al mínimo
legal.
___________________________________________________________
(46) MILLA GARRIDO, Antonio. "Revista Documentación Jurídica". N° 21. Eneromarzo.
Madrid, 1979. Págs. 96-97.
(47) MILLA GARRIDO, Antonio. Op. cit. Pág. 99.
(48) LEVEN E (n), Ricardo. "El delito de falso testimonio". Ediciones Depalma. Buenos
Aires, 1978. Pág. 27.
(49) Código Penal de Guatemala de 1973
Artículo 459.- "Comete perjurio quien, ante la autoridad competente, jurare decir la
verdad y faltare en ella con malicia.
El responsable de este delito será sancionado con prisión de seis meses a tres años y
multa de cincuenta a un mil quetzales".
(50) LEVENE, Ricardo. Op. cit. Pág. 4.
(51) Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del \6/9/96,
aprobado por la Corte en su XXXIV Período Ordinario de Sesiones en el Período del 9
al 20/9/96. (52) Ídem.
(53) Código Penal español
Artículo 458.- "Las mismas penas se impondrán si el falso testimonio tuviera lugar
ante Tribunales Internacionales que, en virtud de Tratados debidamente ratificados
conformC la Constitución española, ejerzan competencias derivadas de ella, o se
realizara en España al declarar en virtud de comisión rogatoria remitida por un
Tribunal extranjero".
(54) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4299.
(55) LEVENE (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 4.
(56) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4297.
(57) Convención Americana sobre Derechos Humanos "Artículo 8.- Garantías
Judiciales
2) Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente la culpabilidad. Durante el proceso toda
persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes Garantías mínimas:
6) Derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable, y ...
".
(58) Ver HUGO ÁLVAREZ, Jorge B. "Delitos cometidos por funcionarios públicos contra
la administración pública". Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2000. Pág. 191.
(59) Código Penal peruano de 1991
Artículo 395.- (Cohecho de funcionarios especiales)
"El magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro de Tribunal Administrativo o cualquier
otro análogo que solicite y/o acepte donativo, promesa o cualquier otra ventaja, a
sabiendas que es hecha con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté
sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 4 del
artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
díasmulta.
La inhabilitación que como accesoria a la pena privativa de libertad se imponga al
agente del delito, será puesta en conocimiento del colegio respectivo en donde se
encuentra inscrito el agente, para que dentro de cinco (5) días proceda a suspender
la colegiación respectiva, bajo responsabilidad".
Nótese cómo el legislador peruano ha equiparado punitivamente, y a los efectos
penales, al perito con el árbitro, fiscal y magistrado; hecho desproporcionado dada la
ubicación privilegiada del magistrado y fiscales, quienes tienen funciones
jurisdiccionales. La preminencia del cargo y la ubicación privilegiada dentro de la
instructiva jurídica del Estado, hace de sus funciones una tarea muy delicada, y esta
equiparación atenta con el principio de equidad, dado que la responsabilidad y la
trascendencia de las decisiones de los antes mencionados son mayores que las de un
simple perito o árbitro.
(60) V1ADA y VnASECA, Salvador. "Código Penal reformado de 1870". Tomo 11.
Madrid. Pág. 449.
(61) CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 346.
(62) LEVEME (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 79.
(63) Código Penal español de 1995
Artículo 462,- "Quedará exento de pena el que, habiendo prestado un falso
testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad
para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso de que se trate.
Si a consecuencia del falso testimonio, se hubiese producido la privación de libertad,
se impondrán las penas correspondientes inferiores en grado".
Nótese cómo el legislador ha establecido la etapa procesal en que debe darse la
retracción a efectos de la exención de la pena, aun cuando puede ser muy discutible
la frase aplicada por el legislador español, "en tiempo y forma".
(64) BENEYTEZ MERINO, Luis. Op. cit. Pág. 4322.
(65) LEVEN E (h), Ricardo. Op. cit. Pág. 81.
(66) Op. cit. Pág. 64.
X. EL INJUSTO PENAL EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA
AVOCAMIENTO INDEBIDO
ARTÍCULO 410:
El injusto penal descrito en el artículo 411 del Código Penal es una figura
nueva en nuestra legislación y tiene como fuente directa el artículo 404 del
Proyecto de Código Penal de 1991 (70), no fue configurado como hecho ilícito
en el viejo Código Penal de 1863, tampoco en el código derogado de 1924 ni
en los proyectos de Código Penal de 1985, 1984 y 1986.
La legislación comparada no contempla este injusto como figura
independiente.
Una de las críticas fundamentales a formular contra esta figura penal guarda
relación con la ubicación y sistematización del injusto, que no consideran
apropiado ubicarla entre los delitos contra la administración de justicia
porque no es precisamente la administración de justicia como bien jurídico
tutelado la que se lesiona con la acción dolosa del agente; en todo, caso lo
que afectaría en términos generales es el normal y correcto desarrollo de la
administración pública. Los procedimientos administrativos integran el
proceso de la administración pública con los fines de seguridad, orden y
eficacia de todo su quehacer. El procedimiento administrativo de la justicia
administrativa tiene esos mismos fines pero además tiende a garantizar las
relaciones jurídicas del administrado; actuar con justicia es el objetivo de la
justicia administrativa.
Bien es verdad que se puede hablar de un procedimiento administrativo con
sus plazos, derecho de defensa, debido proceso etc., este no se desenvuelve
a través de una contienda litigiosa de las partes procesales como sucede en
el procedimiento judicial.
El procedimiento judicial es contencioso, mientras el proceso administrativo
es unilateral; esto último no forma parte de la administración de justicia, es
ajena a ella.
Siendo esto así, no entendemos cómo una falsa declaración en procedimiento
administrativo pueda atentar contra la administración de justicia como bien
jurídico tutelado.
La norma penal en comentario no hace referencia ni distingue a qué tipo de
procedimiento administrativo se refiere, de manera que no podemos
distinguir donde la ley no distingue; sin embargo, tratándose de un
procedimiento general de proceso administrativo, este busca garantizar la
solución de casos calificados como faltas disciplinarias en que ha incurrido un
funcionario o servidor público; en equidad y justicia, para ello prescribe las
garantías de un debido proceso de conformidad con las disposiciones legales
y administrativas vigentes, a fin de deslindar en forma oportuna la
responsabilidad o no del sometido a proceso disciplinario; dentro de ella, por
ejemplo, se habla de la garantía del declarante a quien se le va a recibir su
declaración y que pueda negarse a prestarla en todo o en parte, sin que ello
haga presunción en su contra; explicarle el hecho que se le imputa y las
pruebas que obran en su contra, que tiene derecho a designar a un letrado
defensor; tampoco bajo ningún concepto se le tomará juramento ni promesa
de decir la verdad; etc., de manera que una falsa declaración en este tipo de
procedimiento no constituiría delito. Es atípica. Afirmar lo contrario
delitos de falso testimonio o falsedad genérica (artículos 334, 364, Y 365 del
Código Penal de 1924 derogado). En cambio, al configurar el legislador una
nueva figura legal (falsa declaración en procedimiento administrativo) en el
artículo 411 del nuevo Código Penal de 1991, le ha dado una naturaleza de
norma penal de reenvío sin hacer referencia expresa a qué tipo de
procedimiento administrativo se refiere, aun cuando la Corte Superior ha
considerado a todos los procedimientos, al extremo de hacer extensión a
procedimientos que por ley no establecen la presunción de veracidad, menos
aún prescriben la inmersión de la carga de la prueba, hechos que atentan
contra el principio de la legalidad. 01 éase critica o casos jurisdiccionales al
final de los comentarios al artículo 411 del Código Penal).
Situación que ha sido superada con la nueva Ley de Procedimiento
Administrativo, de manera que la norma penal en comentario (artículo 411
del c.P.) nos reenvía a la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General,
Ley N° 27444, que el juzgador deberá tomar en consideración para la
configuración del tipo.
La forma como ha redactado el legislador el artículo 411 del Código Penal
hace confusa la interpretación cuando no su inaplicabilidad por violar
principios garantistas del Derecho Penal. Con la expresión "Hace una falsa
declaración en relación a hechos y circunstancias que le corresponde probar",
nos preguntamos: ¿a quien le corresponde probar los hechos o
circunstancias, por ejemplo en un proceso disciplinario administrativo, a la
administración que afirma un cargo o al servidor público sujeto a proceso? La
respuesta es obvia, distinto es el caso de un procedimiento administrativo de
pensión de viudez, si el agente hace una declaración jurada falsa y la
administración, de acuerdo al artículo 16 de la nueva Ley de Procedimiento
Administrativo General, Ley N° 27444, por una fiscalización posterior, verifica
la falsedad de la declaración, aparentemente el agente ha incurrido en el
ilícito penal descrito en el artículo 411 del Código Penal (falsificación de
documento, etc.).
Usualmente y en determinados procedimientos, la administración exige una
serie de requisitos para acceder a una petición de los administrados,
correspondiendo probar al interesado que cumple con dichos requisitos, pero
también en ocasiones por la replicación de la Ley N° 27444, en cuanto al
principio de la presunción de la veracidad que establece expresamente que
en la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los
documentos o declaraciones formulados por los administrados en la forma
prescrita por la ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.
Esta presunción admite prueba en contrario. Solo si el agente en estos
procedimientos hace una falsa declaración en relación a hechos o circunstan-
ARTÍCULO 412:
EVASiÓN DE PRESO
ARTÍCULO 413:
"El que, estando legalmente privado de su libertad, se evade por medio de
violencia o amenaza, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres años ".
La norma tiene como fuentes directas los artículos 406 del Proyecto de
Código Penal peruano de 1991,351 del Proyecto de 1986 y 372 del Proyecto
de 1984; como antecedente debe tenerse en consideración el artículo 336 del
Código Penal derogado de 1924(74) y entre la legislación comparada el
artículo 280 del Código Penal argentino, cuya redacción es bastante simular
al artículo 413 del Código Penal peruano de 1991.
La legislación comparada mayoritariamente tipifica el hecho como un ilícito
penal y son pocas las que no lo contemplan, existiendo variantes entre una u
otra legislación; por ejemplo, lo tipifica el artículo 259 del novísimo Código
Penal venezolano de 2000, artículos 307 al312 del Código Penal de Ecuador,
artículos 97 al 99 del Código Penal japonés, artículo 469 del Código Penal
español, artículos 299 al 300 del Código Penal chileno, artículo 178 del
Código Penal de Colombia, artículo 480 del Código Penal de El Salvador,
artículo 148 del Código Penal de Cuba, artículo 232 del Código Penal de
Puerto Rico, artículo 365 del Código Penal de Panamá, artículo 186 del Código
Penal de Uruguay, artículo 280 del Código Penal de Argentina, artículo 324
del Código Penal de Costa Rica, entre otros.
En la doctrina y la legislación comparada no siempre hubo uniformidad con la
tipificación de esta vieja figura penal; es bastante ilustrativa la opinión de
Pacheco citada por Rodríguez Devesa en su obra "Derecho Penal español":
"Lo que excusa al encarcelado que se fuga no es la idea de que pueda ser
inocente: lo que excusa -ya lo hemos dicho- es el instinto necesario de la
naturaleza humana, que nos hace huir del mal, evitar el dolor ( ... ) ¿Teméis
que se escapen los presos? Tened cárceles seguras. ¿Teméis que se os
evadan los presidiarios? Celad su custodia cuanto sea permitido a la
prudencia humana; pero no os extrañéis que se aprovechen de vuestro
descuido, porque para eso sería menester que fuesen partes o que no fuesen
hombres"(7S). Pensamiento que compartimos por ser la libertad
consustancial a la naturaleza humana; negar la libertad es negar la propia
naturaleza humana, de ahí que se reaccione incluso instintivamente por
lograr la libertad, empleando para tal propósito cualquier medio: engaño,
astucia o ardid, violencia sobre la persona y sobre la cosa, amenaza, etc. La
deficiencia, incapacidad o complicidad del Estado no puede ser cargada a la
persona privada de su libertad legalmente. El ansia de libertad es instintivo y
racional, y en ese ansiar no hay barrera suficiente que lo elimine.
Muchas de estas ideas fueron tomadas en consideración por algunas
legislaciones, como la ecuatoriana, que sanciona no al que se fuga
empleando violencia o amenaza (como es el caso del artículo 413 del Código
Penal peruano que reprime al agente que se evade utilizando la violencia o
amenaza), sino a quienes hubieran favorecido la evasión, los encargados de
cuidar o conducir, y otras personas.
La expresión "El que, estando legalmente privado de su libertad ... " utilizada
por el legislador en la configuración del tipo, tiene una connotación bastante
amplia e incluye a los sentenciados, a los sujetos a medidas limitativas fuera
de proceso, etc. Es decir, a todas las formas de privar legalmente de la
libertad a una persona.
La nota determinante es el elemento normativo que contiene el tipo; todos
los supuestos están condicionado~ a la naturaleza normativa que es la que
fija el especial status o condición jurídica del agente.
ARTÍCULO 414:
"El que, por violencia, amenaza o astucia, hace evadir a un preso, detenido o
interno o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
años.
Si el agente que hace evadir o presta asistencia para tal efecto, es
funcionario o servidor público, la pena será privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de ocho años. Si el agente actúo por culpa, la pena será no
mayor de un año ".
La norma tiene como fuentes directas los artículos 407 del Proyecto de
Código Penal peruano de 1991,352 del Proyecto de 1986,353 del Proyecto de
1985. No 10 contempló el Proyecto de Código Penal de 1984. Debe
considerarse asimismo como antecedente el artículo 335 del Código Penal
derogado de 1924, y los artículos 182, 183 y 184 del viejo Código Penal
peruano de 1863.
Código Penal peruano de 1863
Artículo 182 .- "El empleado público culpable de connivencia en la evasión de
algún preso o detenido, cuya custodia o conducción le hubiere sido confiada,
será castigado:
1. Con reclusión por la tercera parte del tiempo de la condena del reo
prófugo, si estuviere ejecutada la sentencia.
2. Con reclusión por la cuarta parte del tiempo de la condena del prófugo, si
al verificarse la evasión no estuviere ejecutoriada la sentencia".
Hacer evadir equivale a crear una situación de hecho que hace posible o
favorece la evasión, conducta que va desde una actuación unilateral, sin
colusión previa con el detenido, preso o interno, ajeno completamente a toda
idea de evasión, pero que aprovecha la ocasión de que se le abra desde fuera
la puerta de la cárcel, hasta aquella concertada con el evadido, es decir,
desde otra posición, prestar asistencia de cualquier forma entregándole a
este los medios necesarios o convenientes para la evasión.
El tipo "favorecimiento a la evasión" se configura en el artículo 414 del
Código Penal como un delito de resultado, de manera que es posible admitir
la tentativa.
La norma contiene una figura agravada cuando el sujeto activo del injusto es
un funcionario o servidor público que hace evadir o presta asistencia o ayuda
de cualquier manera para la evasión.
La conducta agravada tiene su fundamento en la calidad especial del agente:
el funcionario o servidor público que, teniendo como función la custodia de
los detenidos, internos o presos, infringe un deber especial derivado de su
propia posición frente a la administración, quien le ha confiado tal deber en
su status especial retribuyéndole la prestación de sus servIcIos.
El artículo 414 del Código Penal peruano contiene un supuesto básico, un tipo
agravado y uno atenuado; el segundo (agravado) en consideración al modo
de la realización, la condición especial del agente. No cabe duda que en la
figura agravada hay un mayor contenido de injusto penal, porque además de
vulnerarse el bien jurídico tutelado, administración de justicia, se vulnera y
produce un quebrantamiento de los deberes de función o del servicio por
parte de quienes tienen el deber y la obligación de custodiar al preso,
detenido o interno.
El sujeto activo en la figura agravada solo puede ser un funcionario o servidor
público que tiene como función o atribución específica la de custodiar o
conducir a los detenidos, presos o internos; no se hace extensivo a otros
funcionarios o servidores públicos.
El sujeto pasivo es el Estado como único titular del bien jurídico tutelado.
X. DE LA PENA
La norma penal contempla para el tipo básico una pena privativa de libertad
no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Para la figura agravada la pena privativa de libertad será no menor de tres ni
mayor de ocho años, y para la figura atenuada o culposa la pena será no
menor de un año.
AMOTlNAMIENTO
ARTÍCULO 415:
La norma tiene como fuentes directas los artículos 408 del proyecto de
Código Penal peruano de 1991, artículo 353 del Proyecto de 1986,374 del
Proyecto de 1985,364 del Proyecto de 1984 y 336 del Código Penal derogado
de 1924(89).
Los que hubieren cometido violencia contra las personas o las propiedades,
serán reprimidos con prisión no menor de dos años ni mayor de cinco".
El viejo Código Penal peruano de 1863 no contempló esta figura penal; sin
embargo, el artículo 415 del Código Penal tiene una mejor técnica de
redacción que su antecedente prescrito en el artÍCulo 336 del Código Penal
derogado de 1924.
En la legislación comparada son dos los códigos penales que contemplan esta
figura penal de manera autónoma, la tipifican el artÍCulo 295 del Código
Penal de Paraguay de 1997 y el artÍCulo 186 del Código Penal cubano.
No la contemplan el Código Penal de Costa Rica, Código Penal de Uruguay,
argentino, ecuatoriano, de Venezuela, Panamá, Colombia, Puerto Rico, El
Salvador, entre otros. Hemos de destacar que en algunas legislaciones el
amotinamiento constituye un supuesto que agrava el tipo básico (evasion),
como es el caso del artículo 267 del novÍsimo Código Penal de Venezuela del
2000.
No entendemos cuáles fueron los criterios utilizados por el legislador para
tipificar como figura específica y autónoma este injusto penal que la mayoría
de códigos penales del mundo no contemplan; sin embargo, existen
diferencias sustanciales entre los injustos descritos en los artículos 413 y 415
del Código Penal, básicamente, la primera, en que los sujetos activos del
artÍCulo 415 del Código Penal son varios que, de manera concertada,
orientan su acción dolosa a la evasión; 10 que no sucede con el artículo 413
del Código Penal donde el sujeto activo actúa de manera individual (aun
cuando puede concertar con terceros).
Obsérvese que los supuestos y el fin de la acción en ambos injustos penales
son los mismos: el empleo de la violencia y la amenaza con el fin de la
evasión; en todo caso, el amotinamiento debió configurarse como una
circunstancia que agrava el tipo básico y no como una figura distinta e
independiente; ya que el hecho práctico, la responsabilidad y la aplicación de
la pena se individual izan, ¿entonces qué sentido tiene configurar los
supuestos de concertación para la evasión como un tipo distinto? Sugerimos
derogar el artículo 415 del Código Penal e incorporar entre los supuestos
contemplados en el artÍCulo 413 del Código Penal como una circunstancia
que agrave el tipo.
FRAUDE PROCESAL
ARTÍCULO 416:
La imprecisión del tipo descrito en el artículo 416 del Código Penal hace de
este una figura penal abierta, a ser llenada interpretativamente por la
doctrina y la jurisprudencia, de manera que resulta de vital importancia
desarrollar el concepto de medio fraudulento que emplea el legislador en la
configuración del tipo, de forma tal que nos permita una interpretación
técnica más adecuada de lo que realmente se desea reprimir.
El verbo rector utilizado por el legislador en la configuración del tipo es el
vocablo "inducir", cuya significación literal está expresada en la acción de
orientar, persuadir; este vocablo es el núcleo tipo de la acción fraudulenta; es
el elemento básico constitutivo, yel medio fraudulento implica engaño. Lo
fraudulento constituye el astuto despliegue de medios engañosos, se
requiere el despliegue intencional de alguna actividad, cuyo efecto sea el de
"hacer aparecer a los ojos" del funcionario o servidor público una situación
falsa como verdadera y determinante. Es decir, el agente despliega medios
externos engañosos para inducir al error al funcionario o servidor público y
lograr una resolución contraria a la ley. Puede apreciarse que el sujeto activo
despliegue medios externos engañosos para inducir a error, estableciendo
una falsa representación determinante. ¿Cuál es el criterio para juzgar la
existencia o no de la idoneidad de los medios fraudulentos? Este solo será
determinado por el juzgador, de quien deberá exigirse cien-
. ..
CIa y expenencIa.
Cualquiera que sea el medio fraudulento empleado por el agente, debe haber
sido desplegado con una acción finalista: inducir a error al funcionario o
servidor público para obtener una resolución cualquiera contraria a ley. Basta
el hecho de inducir a error por este medio pudiendo o no haber logrado su
propósito. Este último respaldo es irrelevante en la configuración del tipo,
porque es un delito de mera actividad. Todo medio fraudulento induce o
puede inducir a error, y sin error no hay fraude. La situación del error puede
decirse que es central, el error puede asumir las condiciones de social y
determinante. El error se mide en relación con la circunstancia del medio
fraudulento empleado por el agente para el fin de la acción dolosa: lograr una
resolución contraria a la ley.
Puede ser una simulación de hechos falsos o deformación o supresión de
hechos verdaderos por estos medios fraudulentos tendientes a inducir a
error, 10 que puede o no culminar en una resolución contraria a la ley. El
error es un suceso anímico, interno, el fraude es un suceso en el mundo
externo, entre ambos existe una relación o conexión causal orientada por el
agente como voluntad rectora del fin de la acción: lograr el error para lograr
una resolución contraria a la ley; de manera que el fraude debe entenderse
como una acción engañosa del agente.
Error.- La acción engañosa debe hacer surgir o mantener en error al
funcionario o servidor público. El autor debe haber hecho surgir o haber
mantenido en error al funcionario o servidor público por cualquier medio
fraudulento. Usualmente, en los supuestos contemplados en el artículo 416
del Código Penal peruano se da en concurso ideal, especialmente con la
falsificación de documentos, etc.
En suma, el fraude se lleva a cabo para obtener una resolución contraria a la
ley. Estos medios fraudulentos pueden utilizarse, también, de cualquier forma
que induzca a error a cualquier funcionario o servidor público que tenga la
facultad de dictaminar o resolver.
El tipo se configura y queda consumado desde el instante en que el agente,
utilizando cualquier medio fraudulento, logra inducir a error a un funcionario
o servidor público.
VI. DE LA PENA
La norma reprime al sujeto activo con pena privativa de libertad no menor de
dos años ni mayor de cuatro años.
MINISTERIO PÚBLICO
Exp. N ° 1780-96
C.S. N° 4505-97
Corte Superior de Lima Dictamen N° 4326-97 1FSP-MP
Señor Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema:
Viene el proceso vía recurso de nulidad concedido a la procesada Isidora
Sandoval Paredes contra la sentencia de fecha 30 de junio de 1997, corriente
a Fs. 113. Que falla declarando presente acción penal incoada en su contra
por delito contra la administración de justicia -fraude procesal y la condena
como autora de los delitos contra la fe públicafalsificación de documentos y
contra el patrimonio- estafa, en agravio del Estado, a dos años de pena
privativa de libertad, suspendida condicionalmente, y al pago de treinta días-
multa y trescientos nuevos soles por concepto de reparación civil.
Se imputa a la procesada el haber falsificado documentos tales como
constancias de pagos y descuentos por servicios aparentemente prestados
en las Oficinas Regionales de Caminos de los departamentos de Loreto y San
Martín del Ministerio de Transportes durante los años 1952 hasta 1955, los
mismos que utilizó en gestiones administrativas ante dicho Ministerio, para
obtener su incorporación al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 en
forma irregular.
De la revisión de los actuados en el presente proceso es de apreciarse que no
se encuentra acreditada fehacientemente la comisión de los delitos instruidos
ni la responsabilidad penal de la procesada Sandova1 Paredes, toda vez que
a 10 largo del proceso ha negado uniforme y coherentemente el haber
adulterado o falsificado los documentos materia de la presente instrucción y
agrega que sí trabajó durante los años 1952 hasta 1955 como ayudante de
obrera en la Dirección de Caminos de los Departamentos de Loreto y San
Martín del Ministerio de Transportes y Comunicaciones; además, que la
obtención de los documentos dubitados los tramitó por escrito que presentó
al Archivo Central de dicho Ministerio, los que fueron entregados después de
tres meses y que desconoce por qué su nombre no aparece en planillas que
se encuentran en el Archivo Central; versiones que se encuentran
corroboradas con las declaraciones de Vida1 López Porta, corrientes en
fotocopia a Fs. 49, las mismas que fueron vertidas por este en la
investigación realizada por la Oficina de Inspectoría General del Ministerio
antes mencionado, Informe N° 020-95-MTC/15.05 de Fs. 08 y sigui entes.- en
donde afirma que él elaboró las constancias de pagos y descuentos
otorgados a la procesada Sandova1 Paredes y que la información para
elaborar dichas constancias la obtuvo de unas tarjetas de pago de salarios
que se encontraban en el depósito ubicado en el kilómetro 22 de Lima-Canta-
La Viuda, hasta donde se trasladaron; VISTA de que el nombre de la
procesada no figuraba en el Archivo Central, avocándose a realizar más
búsquedas en otros depósitos, por datos que dieron algunos trabajadores de
la Dirección Departamental de Caminos de Lima, es así que en el depósito
antes mencionado encontraron la información referente a dicha ex-servidora,
no pudiendo trasladar esta información al Archivo Central de Lima por
oposición del encargado de dicho depósito; a lo que debe agregarse que
López Porta ha sido procesado en esta misma instrucción por delito contra la
fe pública-falsedad genérica y contra la administración pública-usurpación de
autoridad, supuestamente por haber elaborado falsamente usurpando
funciones que no le correspondían en la expedición de las constancias de
pago antes mencionadas, tal como se puede observar de la denuncia fiscal
ampliatoria de fs. 77 y de la ampliación de autoapertorio de fs. 76 que han
sido archivadas definitivamente por autos de fs. 100, consecuentemente, lo
exime de toda responsabilidad penal, razón por la cual debe entenderse que
dichas constancias de pago no han sido falsificadas ni adulteradas las
mismas que durante el proceso no han sido sometidas a una pericia
grafotécnica que demuestre lo contrario; situaciones todas que desistirían
plenamente la responsabilidad penal de la procesada Sandoval Paredes en
los delitos instruidos, concluyéndose por consiguiente que la sentencia
materia de grado no se encuentra anulada a ley.
Por lo expuesto, esta Fiscalía Suprema Penal propone se declare HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida con fallo declarando prevista la moción
penal incoada contra Isidora Sandoval Paredes por el delito contra la
administración pública-fraude procesal-la condena como actora de los delitos
contra la fe pública-falsificación de documentos y contra el patrimonio-estafa
en agravio del Estado; y reformándose se le deberá absolver de dichos
cargos.
Lima, tres de noviembre de 1997
Pedro Peblo Gutiérrez Ferreira
Fiscal Supremo en lo Penal.
ARTÍCULO 417:
La norma tiene como fuentes directas los artículos 410 del Proyecto de
Código Penal de 1991, 356 del Proyecto de 1986 y 377 del Proyecto de 1985.
Este injusto penal no fue configurado como delito en el Código Penal
derogado de 1924, tampoco en el viejo Código Penal de 1863.
En la legislación comparada son pocos los Códigos Penales que tipifican como
un ilícito penal los supuestos contemplados en el artículo 417 del Código
Penal peruano. Lo contemplan el artículo 455 del Código Penal español,
artículo 271 del novÍsimo Código Penal venezolano, artículo 226 del Código
Penal mexicano, entre otros.
Proyecto de Código Penal peruano de 1991
Artículo 410.- "El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a
la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido
con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 356.- "El que, en lugar de recurrir a la autoridad y con el fin de
ejercer un derecho, se haga justicia arbitrariamente por sí mismo, será
reprimido con multa de la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta
días".
PREVARICATO
ARTÍCULO 418:
El tipo descrito en el artículo 418 del Código Penal peruano tiene como
fuentes directas los artículos 411 del Proyecto de Código Penal de 1991, 384
del Proyecto de 1986 y 354 del Código Penal derogado de 1924. De la
legislación extranjera debe tomarse en consideración el artículo 269 del
Código Penal argentino de 1921, los artículos 361 al 367 del Código Penal
alemán y el artículo 207 del Código Penal uruguayo de 1889. Otro de los
antecedentes del injusto penal es el artículo 170 del viejo Código Penal
peruano de 1863.
Código Penal peruano de 1863 Artículo 170.- "Comete prevaricato:
1. El juez que expide sentencia definitiva manifiestamente injusta,
2. El juez que se conoce en causa que patrocinó como abogado;
3. El juez que cita hechos o resoluciones falsas;
4. El juez que se niega a juzgar, bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia
de la ley;
5. El juez que se apoya en leyes supuestas o derogadas".
Los elementos objetivos del tipo están descritos en el artículo 418 del Código
Penal, pero la redacción del tipo nos sugiere que estamos ante un delito de
mera actividad, cuya consumación del hecho ilícito ocurre en el mismo
instante en que el agente dicta resolución o emite dictamen contrario al texto
expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se
apoya en leyes supuestas o derogadas, resultando irrelevante en la
configuración del tipo el que la acción dolosa del agente cause o no un daño
efectivo.
No es decisivo en la acción prevaricadora que el agente ocasione perjuicio a
alguna de las partes en un proceso equivalente o favorezca a algunos de
estos sujetos independientemente, como sí lo exigen, por ejemplo el artículo
336 del Código Penal alemán, el artículo 302 del Código Penal de Austria y el
artículo 323 del Código Penal italiano.
El injusto es un delito propio ya que solo puede ser cometido por un juez o un
fiscal excluyendo al funcionario administrativo facultado para emitir
resolución, dictamen, etc., como sí lo admiten otras legislaciones, como el
artículo 350 del Código Penal de Costa Rica, artículo 413 del novísimo Código
Penal colombiano, artículo 336 del Código Penal alemán, artículo 369 del
Código Penal de Portugal, artículo 225 del Código Penal mexicano, artículo
166 del Código Penal de República Dominicana, artículo 305 del Código Penal
de Paraguay, artículo 277 del Código Penal de Ecuador, entre otros.
Obsérvese que en la evolución legislativa nacional el tipo sufrió variaciones
en cuanto a los supuestos y al sujeto activo; así, en el artículo 170 del viejo
Código Penal de 1863 solo el juez era considerado como sujeto activo; el
artículo 354 del Código derogado de 1924 primigeniamente también
consideró al juez, fue a partir de su modificación por el Decreto Legislativo N°
121 del 12 de junio de 1981 que el tipo se hizo extensivo a los fiscales y a los
funcionarios o servidores públicos que incumeren en las mismas acciones en
asuntos administrativos, desde luego que desconocemos cuáles fueron los
criterios utilizados por el legislador para no considerar como sujetos a estos
últimos en el delito de prevaricato descrito tn el artículo 418 del Código
Penal; de manera que podemos afirmar que la prevaricación cometida por el
representante del Ministerio Público supone una "novedad" legislativa de
reciente data, tanto en su inclusión en el título dedicado a los delitos contra
la administración de justicia, como por la posibilidad "real" de punición de
estos supuestos cometidos por el fiscal.
En suma, los sujetos activos de este injusto penal son los jueces y los
representantes del Ministerio Publico; estos últimos ejercitan la
representación de la sociedad y del Estado investidos de la calidad de un
mandatario público en todas las causas, pero en especial en las de carácter
penal, siendo además defensores de la legalidad, pues deben ejercer una
especie de superintendencia jurisdiccional, de manera que su acción dolosa
tiene un mayor contenido de injusto penal.
Junto con el elemento objetivo del tipo, debe concurrir para la configuración
del injusto el elemento de carácter subjetivo utilizado y expresado por el
legislador en la frase: "a sabiendas", que, al decir de Enrique Berenguer Orts
en una frase: "La locución a sabiendas es indicativa de que la conducta típica
ha de ser realizada con dolo; es más, parece que con dolo directo"(97); es
decir, el agente, a pesar de que le consta la ilegalidad de la resolución o el
dictamen, es en ese conocimiento que la dicta o emite de forma voluntaria y
consciente. Es el caso del denominado dolo directo.
El sujeto pasivo en este injusto penal es el Estado como titular del bien
jurídico tutelado, pero también, accesoriamente, debe ser comprendido el
particular afectado con el acto prevaricador del juez o fiscal.
IX. DE LA PENA
"Al haber el juez penal expedido en forma indebida resolución favorable para
el otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes pronunciarse
respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el fiscal provincial y la
medida de coerción personal que correspondía transgrediéndose así lo
preceptuado en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales y los
artículos 182 y 183 del Código Procesal Penal, se ha incurrido en el delito de
prevaricato ".
Nuevo Código Penal colombiano del 2000 Artículo 413.- (Prevaricato por
acción)
"El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8)
años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a ocho (8) años".
Artículo 414.- (Prevaricato por omisión)
"El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de
sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez
(10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5)
años".
Artículo 415.- (Circunstancias de agravación punitiva)
"Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en
una tercera parte cuando las conductas se realicen en las actuaciones
judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de genocidio,
homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro,
secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir,
narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de dinero, o cualquiera de las
conductas contempladas en el Título II de este Libro".
Nuevo Código Penal de El Salvador de 1997 Artículo 310.- (prevaricato)
"El juez que, a sabiendas, dictare resolución contraria a la ley o fundada en
hechos falsos, por interés personal o soborno, será sancionado con prisión de
03 a 06 años e inhabilitación en el cargo por igual tiempo.
Si la sentencia condenatoria, en proceso penal, la sanción será de 03 a 10
años de prisión.
Lo dispuesto en el artículo primero será aplicable, en su caso, a los árbitros.
Se tendrá como prevaricato el hecho de que un magistrado juez, secretario,
dirijan por sí o por interpósita persona al interesado o a las partes enjuicio o
diligencias que se sigan en el tribunal en el que desempeñan sus funciones o
en algún otro.
Los que incurran en este delito serán sancionados con prisión de O 1 a 03
años.
El juez que por negligencia o ignorancia inexcusable, dictare sentencia
manifiestamente injusta, será sancionado con prisión de 02 a 04 años".
DETENCiÓN ARBITRARIA
ARTÍCULO 419:
"El juez que, maliciosamente o sin motivo legal, ordena la detención de una
persona o no otorga la libertad de un detenido o preso, que debió decretar,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos, ni mayor de
cuatro años n.
CONSIDERACIONES GENERALES
El artículo 419 del nuevo Código Penal tiene como fuentes directas los
artículos 412 del Proyecto de Código Penal de 1991,385 del Proyecto de
1986,355 del Código Penal derogado de 1924 e inciso 5 del artículo 169 del
viejo Código Penal de 1863.
En la legislación comparada son pocos los códigos penales que contemplan
esta figura especial en los términos del artículo 419 del Código Penal
peruano, estos supuestos están comprendidos en el delito de abuso de
autoridad, artículo 369 inciso 4 de Código Penal de Nicaragua, cometido por
los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales, como es el
caso del artículo 529 del Código Penal español de 1995 o entre los delitos
relativos a los derechos y garantías de la persona (ver artículo 290 del nuevo
Código Penal de El Salvador) o entre los delitos contra la libertad individual,
tal como lo prescribe el artículo 177 del novísimo Código Penal de Venezuela,
entre otros; de manera que este injusto penal en la doctrina es muy
discutible.
ARTÍCULO 420:
"El juez o fiscal que conoce en un proceso que anteriormente patrocinó como
abogado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años
n.
La norma tiene como fuente directa el artÍCulo 413 del Proyecto de Código
Penal derogado de 1924, y como antecedente el artÍCulo 170 inciso 2 del
viejo Código Penal peruano de 1863.
En la legislación comparada esta figura penal casi no existe, salvo el artículo
371 inciso 2 del Código Penal de Nicaragua. La tendencia moderna se orientó
hacia su despenalización.
Código Penal peruano de 1863 Artículo 170.- Comete prevaricato:
Inciso 2.- "El que conoce en causa que patrocinó como abogado".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 356.- "El juez o el árbitro o el fiscal, o el asesor que conociere en
causa que patrocinó como abogado será reprimido con multa de la renta de
treinta a noventa días e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3 del
artículo 27, por no más de tres años".
Artículo 356.- (Modificado)
"El juez o el árbitro, y el fiscal o el procurador público, o el asesor que
conociere una causa que patrocinó como abogado será reprimido con multa
de la renta de setenta a ciento ochenta días e inhabilitación, conforme a los
incisos 1 y 3 del artículo 27, por no más de seis años".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 386.- "El juez, fiscal, árbitro o perito que conoce la causa que
patrocinó como abogado será reprimido con inhabilitación, conforme al
artículo 56, incisos 1 y 3, Y multa de la renta de ciento ochenta a trescientos
sesenta días".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 413.- "El juez o fiscal que conoce en un proceso que anteriormente
patrocinó como abogado, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años".
Esta vieja figura penal en la legislación nacional no ha sufrido sustanciales
variaciones en la configuración del tipo, salvo en la sanción y la extensión del
tipo a otros agentes (como el árbitro, perito, abogado, procurador público,
etc.; para finalmente solo considerar como sujeto activo del delito al juez o
fiscal; situación o condición esta que determina la naturaleza jurídica del tipo
de ser un delito especial; sin embargo, dicha conducta bien puede ser
corregida por otras medidas de tipo administrativo y no necesariamente
penal; de manera que algunos opinan por su despenalización, en armonía con
la tendencia moderna; y el hecho práctico lo confirma. Existen soluciones
alternativas de corrección al desvío de imparcialidad que debe mantener y
guardar un juez o fiscal, como las recusaciones e inhibiciones, cuando el
magistrado pretende seguir conociendo una causa que patrocinó como
abogado. Es una cuestión de ética, por que su lealtad con su patrocinado es
una virtud, cuando no un ejemplo a seguir, estando en la condición de
abogado; obviamente, esta lealtad no puede continuar si ya dejó de ser su
abogado porque se convirtió en juez o fiscal, porque su lealtad se debe ya no
a su cliente sino al principio de la justicia y la imparcialidad en sus decisiones
judiciales.
Siendo un delito especial propio, solo puede ser sujeto activo el juez o fiscal
que conoce un proceso en el que anteriormente patrocinó como abogado.
ARTÍCULO 421:
La norma tiene como fuentes directas los artículos 414 del Proyecto de
Código Penal peruano de 1991,388 del Proyecto de 1996,393 del Proyecto de
1984 y 357 del Código Penal derogado de 1924. Asimismo, debe tomarse
como un antecedente legislativo el artículo 172 del viejo Código Penal de
1863.
En la legislación comparada, casi todos los códigos penales del mundo
contemplan esta vieja figura penal, como es el caso de los artículos 271 del
Código Penal argentino, 373 del Código Penal de Nicaragua, 251 del novÍsimo
Código Penal de Venezuela, 176 del Código Penal de Bolivia, 314 del Código
Penal de El Salvador, 370 del Código Penal de Portugal, 351 del Código Penal
de Costa Rica, 467 del Código Penal español, 196 del Código Penal de
Uruguay, 279 del Código Penal de Ecuador, 306 del Código Penal de
Paraguay, entre otros.
El tipo descrito en el artículo 421 del Código Penal tiene una construcción
jurídica algo caprichosa o irregular, lo que nos permite suponer que
literalmente el tipo admite una conducta material que el legislador quiso
reprimir: la acción del agente que después de patrocinar o representar a una
parte, defiende o representa a la contraria en un mismo proceso judicial o
administrativo, lo que implicaría que el legislador ha despenalizado el otro
supuesto que contemplaron y reprimían el artÍCulo 172 del Código de 1863 y
el artÍCulo 357 del Código Penal derogado de 1924; es decir, la conducta del
agente que se traduce en la defensa o representación simultánea en un
mismo proceso y a las mismas partes; lo cual resultaría contraproducente
porque la representación simultánea tiene un contenido mayor de injusto
penal en relación con el primero. Nótese que en el primer supuesto el
abogado o mandatario ha roto o puesto fin a su relación con su patrocinado y
en su condición defiende a la otra parte (contraria) en un mismo proceso. El
agente encuentra una explicación cuando no una justificación de no deberle
fidelidad a su ex cliente por equis motivos; pero la que resulta injustificante
en sí misma es la defensa simultánea, de allí su mayor reproche a estos
supuestos.
Una de las razones que fundamenta la incriminación del injusto hay que
buscarla en la relevancia que ostentan los abogados y mandatarios judiciales,
en la naturaleza sustantiva del proceso en el que ostentan la condición de
colaboradores imprescindibles del mismo. Lo relevante de su posición
configura su actuación en el proceso como partícipe en la función estatal
jurisdiccional, cuyo fin es la resolución de conflictos sociales conforme o
adecuado a Derecho; de manera que al abogado y al mandatario les son
exigibles una serie de deberes de fidelidad y lealtad a los fines del proceso,
constituyendo la doble representación o defensa más perjudicial a todos los
principios.
¿ Qué razones o criterios habría considerado el legislador peruano para
despenalizar este último supuesto?
De manera que la norma penal no debe interpretarse literalmente como 10
sugiere Frisando AparicidllO), sino estando al espíritu de la norma y a lo que
el legislador realmente quiso reprimir. Sugerimos modificar el artículo 421 del
Código Penal en cuanto a su redacción, y bien puede tomarse como ejemplo
el artÍCulo 172 del viejo Código Penal peruano de 1863 que a pesar de la
sencillez en su redacción expresa muy bien los supuestos que admite el tipo.
Todos los antecedentes de la norma en comentario y la legislación
comparada apuntan en esta dirección. Por ejemplo el artículo 251 del Código
Penal de Venezuela del 2000, artículo 373 del Código Penal de Nicaragua,
artÍCulo 445 del Código Penal colombiano del 2000, artÍCulo 370 del Código
Portugués de 1994, artículo 314 del Código Penal de El Salvador de 1997,
entre otros.
Esta interpretación sugerida está considerada en las decisiones
jurisprudenciales, como es el caso de la Consulta N° 2689-96 Sala Penal que
proviene de la Corte Superior del Callao; el Expediente N° 1340-97 Sala
Penal, causa que proviene de Apurímac.
ARTÍCULO 422:
"El juez que se niega a administrar justicia o que elude juzgar bajo pretexto
de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años".
La norma tiene como fuentes directas los artículos 358 del Código Penal
derogado de 1924,415 del Proyecto de Código Penal de 1991, y 389 del
Proyecto de 1986; dÍcese lo propio del artículo 178 inciso 1 del viejo Código
Penal de 1863.
Código Penal peruano de 1863
Artículo 178.- "Incurren en la misma pena del artículo anterior (120): 1. El
juez o tribunal que se niega a administrar justicia".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 358.- (Negativa del juez a administrar justicia)
"El juez que se negare a administrar justicia o que eludiere el juzgamiento
bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley, será reprimido con multa
de la renta de tres a treinta días e inhabilitación, conforme a los incisos 1 y 3
del artículo 27, por no más de un año".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 415.- "El juez que se niegue a administrar justicia o que eludiere el
juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 389.- "El juez que se niega a administrar justicia o que eluda el
juzgamiento bajo pretexto de defecto o deficiencia de la ley, será reprimido
con inhabilitación, conforme al artículo 56 incisos 1 y 3, multa de la renta de
ciento ochenta a trescientos sesenta días".
En la evolución de esta vieja figura penal, su configuración no ha sufrido
variación sustancial; salvo 10 prescrito en el artículo 178 inciso 1 del Código
Penal de 1863 que solo utilizaba el verbo rector "negar" para expresar 10 que
el legislador pretendió reprimir, entre otros supuestos que modernamente
constituyan otros tipos penales independientes; sin embargo, la brevedad y
sencillez con las que el legislador redactó la configuración de este injusto
penal han permitido una mejor interpretación de este, a diferencia del
artículo 358 del Código Penal derogado de 1924. Los proyectos de Código
Penal de 1986, 1991 y el artículo 422 del nuevo Código Penal, al introducir un
nuevo verbo rector expresado en el vocablo "eludir" seguido de la expresión
"juzgar bajo pretexto o deficiencia", han traído como consecuencia una
complicación en la interpretación de los opuestos que contemplan el tipo, y
que dificultarán su aplicación práctica en el hecho concreto.
El tipo descrito en el artículo 422 del Código Penal admite dos supuestos:
A.- La del agente (juez) que se niega a administrar justicia.
B.- La del agente que elude juzgar bajo pretexto de defecto o deficiencia de
la ley.
Nótese que en el primer supuesto el agente se niega a administrar justicia en
el sentido más amplio de la expresión, sea cual fuere el pretexto de su
negativa; en cambio, en el segundo supuesto, el agente solo elude juzgar
bajo el pretexto de defecto o deficiencia de la ley, lo que permite suponer
que si elude juzgar por otros pretextos esta no configura el tipo; sin embargo,
el mejor problema de interpretación surge de las expresiones "administrar
justicia", "elude juzgar". ¿Cuál es la diferencia de ambas expresiones? ¿Qué
resulta de la expresión "administrar justicia", acaso no es más amplia y
comprende la acción de juzgar? ¿Cuáles fueron los criterios que utilizaron los
legisladores para diferenciar ambas expresiones? Desde luego que las
respuestas a estas interrogante s no resultarán pacíficas, ni existirá
uniformidad o consenso sobre el sentido o acepción de este artículo; pero el
legislador, lejos de simplificar su redacción, la ha complicado al introducir en
el tipo el segundo supuesto. Resulta contraproducente que el legislador, al
tomar como fuente del artículo 422 del Código Penal el artículo 273 del
Código Penal argentino(121), no haya tomado como modelo también su
redacción, lo cual hubiera facilitado su interpretación, o en todo caso
mantener la forma descrita en el artículo 178 inciso 1 del viejo Código Penal
peruano de 1863.
Código Penal argentino de 1921
Artículo 273.- "Será reprimido con inhabilitación absoluta de uno a cuatro
años, el juez que se negare a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o
silencio de la ley.
En la misma pena incurrirá el juez que retardare maliciosamente la
administración de justicia después de requerido por las partes y vencidos los
términos legales".
Obsérvese la redacción del artículo 273 del Código Penal argentino, es más
amplia y sencilla, diferenciando dos supuestos por ser verbos rectores en la
configuración del tipo: negarse a juzgar y retardar maliciosamente la
administración de justicia. Negar y retardar son dos vocablos diferentes y
excluyente s uno del otro. Retardar no es negar, es diferir, dilatar un acto de
su cargo, pero sin desistirse, negarse o rehusarse.
No puede decirse lo propio de los verbos rectores utilizados por el legislador
peruano en la configuración descrita en el artículo 422 del nuevo Código
Penal: negarse y eludir, ambos vocablos son sinónimos, diferenciándose en
todo caso en grado equivalente en género y especie; de manera que eludir
es una forma de negarse a hacer, rechazar, rehusar, etc. Nótese, asimismo,
que en la legislación argentina las expresiones "administración de justicia" y
"juzgamiento" son consustanciales y están sinonimadas o equiparadas y, al
mismo tiempo, diferenciadas de género a especie; de allí que Carlos Creus
sostenga: "Retardar la administración de justicia es no realizar la conducta
debida para administrar justicia dentro de los términos establecidos por la
ley. La diferencia entre la expresión JUZGAR del tipo anterior y ADMINISTRAR
que se da en este tipo, nos indica que aquí salen una serie de actividades
que no se reducen exclusivamente al dictado de resoluciones, aunque por
supuesto, estas quedan excluidas; se tratará de todas las actividades que
constituyen el desarrollo de la actividad jurisdiccional del agente, como las de
vertir declaraciones, fijar audiencias, practicar inspecciones, etc.: la justicia
no se administra solo con resoluciones"(122); estas expresiones en la
legislación argentina se justifican en razón de los verbos rectores que se
identifican con cada supuesto contemplado en el tipo (negar y retardar),
vocablos diferentes y excluyentes. De allí la importancia del uso adecuado de
los verbos rectores en la configuración del tipo. Por ejemplo, el verbo rector
(negar) utilizado por el legislador argentino está asociado al juzgamiento,
siendo la negación a juzgar pretextada por oscuridad, insuficiencia o silencio
de la ley, en cambio en la legislación nacional (artículo 422 del Código Penal
peruano), el mismo verbo rector (negar) está asociado a administración de
justicia (a la inversa de la argentina).
Estas complicaciones en la redacción del tipo bien pueden resolverse en su
interpretación recurriendo a una modificación del artÍCulo 422 del Código
Penal tomando como modelo el artÍCulo 178 inciso 1 del Código Penal
peruano de 1863 o el artículo 448 del nuevo Código Penal español de
1995(123).
ARTÍCULO 423:
El tipo descrito en el artículo 423 del nuevo Código Penal tiene como fuentes
inmediatas los artículos 416 del Proyecto de Código Penal de 1991, 390 del
Proyecto de 1986; asimismo, el artículo 360 del Código Penal derogado de
1924 y el artículo 178 inciso 4 del viejo Código Penal peruano de 1863.
Código Penal peruano de 1863
Artículo 178.- "Incurren en la misma pena del artículo anterior:
( ... )
4. Los escribanos alguaciles y demás funcionarios que, debiendo intervenir de
algún modo en la administración de justicia, se niegan a hacerlo en la parte
que legalmente les corresponda".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 360.- "El notario, escribano, alguacil o cualquier otro oficial de justicia
que debiendo intervenir de algún modo en la administración de Justicia, se
negara a hacerlo en la parte que legalmente le correspon-
da, será reprimido con multa de renta de tres a treinta días e inhabilitación,
conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27, por no más de un año".
Proyecto de Código Penal de 1991
Artículo 416.- "El notario o secretario de juzgado o fiscalía o cualquier otro
auxiliar de justicia que se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le
corresponde, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un
año, o con treinta a sesenta días-multa".
Proyecto de Código Penal de 1986
Artículo 390.- "El notario, secretario, alguacil o cualquier otro oficial de
justicia que debiendo intervenir de algún modo en la administración de
justicia, se niega a hacerlo en la parte que legalmente le corresponde, será
reprimido con inhabilitación conforme al artículo 56, incisos 1 y 3, Y multa de
la renta de ciento ochenta a trescientos sesenta días".
No entendemos las razones o criterios que utilizó el legislador para seguir
configurando como delito la vieja figura penal "incumplimiento de
obligaciones de notario, secretario de justicia o de fiscalía". La norma no hace
referencia alguna al animus del agente, como no podría ser de otra manera,
ya que solo constituye una desobediencia a cumplir las obligaciones que
legalmente le corresponden.
Se sanciona la negativa a cumplir sus obligaciones injustificadamente.
Resulta excesivo sancionar penalmente esta modalidad (denegación y
retardo de justicia), ausente por regla general en el Derecho comparado. No
entendemos una negativa sin motivaciones, más aún injustificadamente; si el
agente se niega a cumplir las obligaciones que legalmente le corresponden,
es sencillamente porque ya no desea trabajar; de modo que cualquier otra
motivación (porque solicitó o aceptó dinero, promesa o cualquier otra ventaja
indefinida para practicar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o lo
acepta a consecuencia de faltar a sus deberes; etc., constituye otra figura
delictiva como el cohecho), ajena a ella, es inconcebible.
Imaginémonos a un secretario de juzgado o de fiscalía negarse a cumplir sus
obligaciones que legalmente le corresponden sin motivación aparente
alguna, asumiendo el riesgo de ser procesado y quedarse sin empleo en un
país como el nuestro donde las ofertas de trabajo son casi nulas y la crisis
permanente envuelve a buena parte de los peruanos. Tales condiciones
hacen inviable esta posibilidad.
ARTÍCULO 424:
"El fiscal que omite ejercitar la acción penal será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años ".
El artículo 424 del nuevo Código Penal tiene como fuentes los artículos 417
del Proyecto de Código Penal de 1991, 391 del Proyecto de 1986, 359 del
Código Penal derogado de 1924 y 178, inciso 3, del viejo Código Penal de
1863.
Código Penal peruano de 1863
Artículo 178.- "Incurren con la misma pena del artículo anterior:
( ... )
3. Fiscales y agentes fiscales que no interponen su acción en los casos en
que la ley les impone este deber".
Código Penal peruano de 1924
Artículo 359.- "El representante del Ministerio Público que no interpusiere su
acción en los casos en que la ley les prescribe, será reprimido con multa de la
renta de tres a treinta días e inhabilitación, conforme a los inciso s 1 y 3 del
artículo 27, no mayor de un año".
TíTULO XVIII
CAPíTULO IV
DISPOSICIONES COMUNES A LOS
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACiÓN PÚBLICA
ARTÍCULO 425:
otros Estados forman parte del Derecho nacional. En caso de conflicto entre
el tratado y la ley, prevalece el primero".
Nótese que la Constitución del 79 daba al tratado un carácter
supraconstitucional. Los tratados son para los Estados lo que los contratos
son para las personas, pero la estructura jurídica del país de acuerdo con el
artículo 55 de la nueva Constitución Política de 1993 modificó la pirámide
jurídica con relación a los tratados, hoy no puede sostenerse que estos tienen
carácter supraconstitucional, pero tampoco menor jerarquía que una ley
ordinaria.
En suma, consideramos que no cabe interpretación del concepto de
funcionario o servidor público en concordancia con la Convención
Interamericana de Lucha contra la Corrupción y las otras ramas del Derecho
Público.
V. EL CONCEPTO DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO A LOS EFECTOS
PENALES
Usualmente en la discusión del término funcionario o servidor público es
inevitable recurrir, básicamente, a los Derechos Administrativo y
Constitucional para entender el significado y los alcances del artículo 425 del
Código Penal peruano, en concordancia con la definición prescrita por el
Artículo I de la Convención Interamericana contra la Corrupción. La discusión
no es pacífica, es muy encontrada y confusa. Un reflejo de lo expuesto se
encuentra en la doctrina y en la jurisprudencia nacional.
Inevitablemente debemos recurrir a los Derechos Administrativo y
Constitucional, para determinar los alcances del artículo 425 del Código
Penal, que es una norma penal de reenvío. No es posible una interpretación
correcta sin el concurso de los Derechos Administrativo y Constitucional
como hecho teórico y práctico. Por ejemplo, el inciso 1 de la norma acotada
prescribe que se consideran funcionarios o servidores públicos a quienes
están comprendidos en la carrera administrativa. ¿Quiénes están
comprendidos en la carrera administrativa? Están comprendidas todas
aquellas personas que ingresaron en la administración pública bajo el amparo
de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneración del
Sector Público (Decreto Legislativo N° 276 del 24.03.84) y su reglamento; y
que, con ese carácter, prestan servicios de naturaleza permanente en la
administración pública; dícese lo propio del inciso 2 para el cual debe
recurrirse a los Derechos Constitucional, Municipal, Electoral, etc., para
determinar quiénes son los que desempeñan estos cargos políticos o de
confianza. Dicho
reenvío se hace extensivo a los demás incisos del artículo 425 del c.P., con
excepción, claro está, del inciso 3 de la acotada norma.
La actual redacción del artículo 425 del Código Penal y, sobre todo, la
modificación introducida por el Congreso de la República a través de la Ley
N° 26713 del 27 de diciembre de 1996 al inciso 3 de la norma mencionada,
en el extremo siguiente: "Todo aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud
de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos", no tienen la
naturaleza de una norma penal de reenvío propiamente dicha, cuya
redacción es característica de los tipos abiertos sujetos a interpretación, de
allí que sea necesaria en este caso concreto una interpretación no solo
conceptual sino también político-constitucional para determinar el verdadero
sentido y alcance de dicha modificación. En este caso, opera un concepto
propio de funcionario o servidor público a efectos penales, que puede o no
coincidir con el concepto empleado por el Derecho Administrativo.
El mero hecho de participar o ejercer funciones públicas es suficiente y
bastante en el Derecho Penal para que el agente sea considerado funcionario
o servidor público, independientemente del régimen laboral o contractual,
bastando que mantenga un vínculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado, y en virtud de tal vínculo
ejerza funciones.
La Ley N° 26713 que modifica el inciso 3 del artículo 425 guarda
concordancia con la definición establecida por la Convención Interamericana
contra la Corrupción.
En este orden de ideas consideramos que los conceptos de funcionarios o
servidores públicos a los efectos penales, aun, cuando no coincidan con los
que pudieran sustentarse con arreglo al Derecho Administrativo, no pueden
desprenderse de él, tampoco del Derecho Constitucional y otras ramas del
Derecho público para ser interpretados correctamente, tal como se ha
demostrado con el ejemplo antes indicado. Esta situación práctica es dada
por la propia naturaleza del artículo 425 del Código Penal (norma
básicamente de reenvío).
Distinto es el caso del Código Penal español de 1995 en cuyo artículo 24
señala expresamente y a los efectos penales a quiénes se reputan autoridad
y funcionario público, diferenciando ambos términos, pero que no tienen la
connotación de ser una norma penal de reenvío como en el caso peruano.
Expediente N° 394-92
Corte Superior de Justicia de Junín C.S.N 344-97
Dictamen N° 07497-MP-FN-2da. FSP
COMENTARIOS A LA JURISPRUDENCIA
Para mayor argumentación, debemos considerar que las empresas del Estado
o de economía mixta, se rigen modernamente por la ley de sociedades
mercantiles para la actividad privada, realizan actividades de servicios
públicos y no de función pública. A lo que hace referencia la Constitución y el
Código Penal es a las funciones públicas.
El servicio público presupone usualmente una organización de elementos y
actividades para un fin, una ordenación de medios materiales y personales,
esto es, unas empresas en sentido económico. Por tanto, no se puede
confundir servicio público con función pública.
En suma, se es funcionario o servidor público a los efectos penales, si:
primero, se participa de funciones públicas y, segundo, si tal actividad se
ejercita bien, sea por distinción inmediata de la ley, por elección, por
designación de conformidad a ley, por relación contractual, etc. No se habla
de servicio público.
Que esta determinación utilizada por el legislador peruano responde a una
conceptuación solo interpretativa nunca constitutiva, obedece a un
planteamiento exclusivamente penal acorde con la Constitución Política y la
Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción.
Es una exageración 10 afirmado por los vocales al sostener que esta
interpretación significaría una "descriminalización vía administrativa de
justicia penal de casi todos los delitos contra la administración publica", ello
no responde a la realidad jurídica del país, ya que estas conductas realizadas
por estos trabajadores constituyen ilícitos penales que se encuentran
tipificados en otras figuras descritas en el Código Penal; de manera que no
existe tal impunidad para estas conductas reprochables.
Los plazos a que este Código se refiere serán contados con arreglo a las
disposiciones del Código Civil. Sin embargo, la liberación de los condenados a
penas privativas de libertad se efectuará al mediodía del día correspondiente.
La expresión "reglamentos" u "ordenanzas", comprende todas las
disposiciones de carácter general dictadas por la autoridad competente en la
materia de que traten.
Por los términos "funcionario público", "empleado público", respectivamente,
usados en este código, se designa a todo el que participa accidentalmente o
permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección
popular o por nombramiento de autoridad competente. El término "capitán",
comprende a todo comandante de embarcación o al que le sustituye.
El término "mercaderías", se designa a toda clase de efectos susceptibles de
expendio.
El término "tripulación", comprende a todos los que se hallan a bordo como
oficiales o marineros.
El término "estupefacientes", comprende los estupefacientes, psicotrópicos y
demás substancias susceptibles de producir dependencia fisica o psíquica,
que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por
decreto del Poder Ejecutivo Nacional".
Código Penal de Honduras de 1983
Artículo 393.- "Para todos los efectos de este Código, se reputará funcionario
o empleado público a toda persona natural que, por disposición de la ley o
por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de
funciones públicas o desempeñe un cargo o empleo público.
Se reputarán también como funcionarios públicos a los alcaldes y regidores
municipales".
Código Penal de Brasil de 1942
Artículo 327.- "Considera se funcionario público, para os efecitos penais,
quem, embora transitoriamente ou sem remuneracao, exercere cargo,
emprego ou funcao pública.
1. Equipara-se a funcionario público quem exerce crgo, emprego ou funcao
en entidade paraestatal.
2. A pena será aumentada da terca parte quando os autores dos crimes
previstos neste capitulo forem ocupantes de cargos em comissao ou de
funcao de direcao ou assessoramento de orgao da administracao directa,
sociedade de economia mi sta, empresa pública ou fundacao instituida pelo
poder público".
Código Penal de Uruguay
Artículo 175 .- "A los efectos de este Código, se reputan funcionarios a todos
los que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o gratuita,
permanente o temporaria, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en
el Estado, en el municipio o en cualquier ente público".
Código Penal de Bolivia de 1972
Artículo 165.- "Para los efectos de aplicación de este Código, se designa con
los términos "funcionario público" y "empleado público" al que participa, en
forma permanente o temporal, del ejercicio de funciones públicas, sea por
elección popular o nombramiento.
Se considera "autoridad" al que por sí mismo o como perteneciente a una
institución o tribunal, tuviera mando o ejerciere jurisdicción propia.
Si el delito hubiere sido cometido durante el ejercicio de la función pública, se
aplicarán las disposiciones de este código aun cuando el autor hubiere dejado
de ser funcionario".
Código Penal de Nicaragua de 1974
Artículo 434 .- "Para los efectos de los artículos precedentes de este título, se
reputará empleado o funcionario público, todo el que, por disposición
inmediata de la ley, por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente, ejerza funciones públicas o participe de su ejercicio".
Código Penal de Portugal de 1982 Artículo 386.- (Conceito de funcionario)
"l. Para feito da lei penal a expressao funcionário abrange:
a) O funcionario civil;
b) O agente administrativo; e,
c) Quem, mesmo provisoria oce temprariamente, mediante remuneracao
ou a titulo gratuito, voluntaria ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a
desempenhar ou a participar no desempenho de urna actividade
comprendida na funcao pública administrativa ou jurisdiccional, ou, nas
mesmas circunstáncias, desempenhar funcoes em organismos de utilidade
pública ou nelas participar.
2. Ao funcionário sao equiparados os gestores, titulares dos órgaos de
fiscalizacao e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de
capitais públicas ou com participaco maioritaria de capital público e ainda de
empresas consseionárias de servicio públicos.
3. A equiparacao a funcionário, para afeito da lei penal, de quem
desempenhe funcoes políticas é regulada por lei especial".
Código Penal español de 1995
Artículo 24.- (Del término autoridad o funcionario público)
"l. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí o como miembro
de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza
jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los
miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas
Legislativas, de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se
reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata
de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente
participe en el ejercicio de funciones públicas".
ARTÍCULO 426:
"La inhabilitación como pena accesoria se extiende por igual al tiempo que la
pena principal". (Exp. N° 2070-93. Lima).
"No es de aplicación al presente caso lo normado en el inciso 8 del artículo 36
del Código Penal, por cuanto si bien los acusados al momento de los hechos
se arrogaron la calidad de médico y pediatra respectivamente, los mismos
carecerían de los respectivos títulos profesionales". (Sala Penal R.N. N° 6428-
96. Cono Norte-Lima).