PRECISIONES SOBRE EL DELITO DE

USURPACION DE FUNCIONES
I.- INTRODUCCIÓN:

En el título XVIII, del código penal encontramos los delitos contra la

administración de publica; la misma que empieza su tratamiento con
los delitos contra la administración publica cometido por particulares;
así lo establece el Capítulo Primero. Dentro de este conjunto de tipos
penales, encontramos en el artículo 362° los delitos de usurpación de
funciones o de mandos militares, las mismas que son entendidas
como acciones realizadas por un individuo o sujeto que sin tener un
titulo o nombramiento que le faculta actuar como autoridad, imparte
algún mandato, disposición o cualquier acto propio de una autoridad,
esta autoridad puede ser civil o militar; también reviste relevancia
penal el hecho de que un sujeto después de haber sido cesado o
destituido en el cargo de autoridad siga ejerciendo las funciones y el
tercer supuesto de esta figura delictiva, es el hecho de que un
funcionario público pese a ostentar un titulo o nombramiento que le
reconoce como funcionario público, realiza funciones que no le
competen o no corresponden al ámbito de sus funciones.

Este tipo penal es eminentemente doloso, en consecuencia se

requiere necesariamente el conocimiento de todos los elementos
objetivos del tipo y la voluntad de trasgredirlos. El bien tutelado es,
generalmente, el buen funcionamiento de la administración pública,
que en los casos previstos puede verse entorpecida por la falta de
idoneidad o competencia del que actúa, unida a la irregularidad de un
ejercicio no legitimo de autoridad.

II.- USURPACIÓN DE FUNCIONES:

2.1. Antecedentes históricos

Históricamente las diversas formas delictivas que asumieron las

usurpaciones de funciones, atribuciones y títulos estuvieron asociadas
a expresiones de falsedad. Esta orientación jurídica – legislativo tuvo
su fuente de origen en el derecho romano que castigó las
usurpaciones públicas funcionales bajo el título de falsedades (crimen
falsi) orientación que tomó fuerza en los diversos códigos penales
españoles sucedidos en los siglos XIX y XX. Distinta sería la evolución
jurídico legislativa de los códigos Franceses e Italiano del siglo XIX
que optaron por ubicar las figuras penales de usurpación bajo los
ítems de los delitos contra la función pública (Francia) y contra la
administración pública (Italia). En nuestro país la fuente directa se
halla en el artículo 320º del código penal del año 1924.

2.2. Bien jurídico protegido

El objeto de protección de la norma penal es el correcto
funcionamiento de la administración pública. El objeto especifico es el
de garantizar la exclusividad en la titularidad y ejercicio de las
funciones públicas a los órganos y agentes estatales.

2.3. Objeto material de la acción.

Cuando se trata de precisar el objeto de este delito, complejo y

genérico, de inmediato surge las interrogantes de si usurpar
funciones es lo mismo que usurpar el cargo, o usurpar autoridad?.
Antes de abordar este tema, lo que queda claro, es que el objeto de la
acción ilícita hace referencia a funciones y no a servicios, por lo
mismo, el núcleo del delito penal está circunscrito a las actividades
inherentes a las funciones públicas, de modo tal que no será típico
usurpar los ámbitos de competencia de los servidores públicos.

Entendiendo por función publica, a toda actividad potencial o al

despliegue de agentes o sujetos especialmente investidos que
representando al Estado actúan a nombre de él, para el logro de los
fines estatales: El carácter Público de la función implica que la
voluntad ejercitada por dichos agentes es la voluntad del ente estatal.
En el caso de actividades de función pública que excepcional y
transitoriamente son concedidas a la iniciativa privada, las mismas no
adquieren por ello naturaleza privada1.
Son considerados funciones públicas los actos de autoridad (uso de
poderes y facultades decisorias inherentes al cargo), como también
los actos de certificación oficial (de cancillería y consulados, notarios
públicos, agentes de cambio oficiales, etc.). Los actos de servicio
público oficial complementarios a la función pública y que importen
niveles altos o intermedios de ejecución se hallan también en la
amplitud textual del contenido de la función pública. No así los actos
de necesidad pública ejercidos o practicados con autorización estatal
por particulares ajenos, orgánica e institucionalmente a la
administración estatal (abogados, médicos, ingenieros, etc.) Tampoco
son funciones públicas las religiosas o los servicios públicos cubiertos
por empresas privadas o particulares. Carecen de relevancia para
definir la función pública la temporalidad menor o mayor de la misma.

El tipo penal del artículo 361° del código penal, contiene tres
comportamientos típicos diferentes, cada uno de los cuales configura
un supuesto de hecho distinto:

A.- Usurpar una función publica o la facultad de dar ordenes militares

o policiales.

B.- El hecho de continuar ejerciendo el cargo, no obstante haber sido

cesado, suspendido, subrogado o destituido.
C.- Ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene.

A.- USURPAR UNA FUNCIÓN PÚBLICA O LA FACULTAD DE DAR

ÓRDENES

a) La acción de usurpar sin titulo o nombramiento.

La acción consiste en asumir o en ejercer funciones públicas. Asumir
significa hacerse cargo de la función; lo que se asume, en realidad, es
el cargo que confiere las funciones, pues para la consumación no es
necesario que el autor realice actos que constituyan ejercicio de la
autoridad.

Ejercer es desempeñar actividad funcional inherente al cargo. Es

preciso una actividad propia de la función específica: no basta la sola
invocación del falso cargo, si no se hace ejecutando un acto funcional.
Lo común será que quien ejerce funciones haya asumido el cargo,
pero ello no multiplica la delincuencia. El hecho se consuma con el
falso acto de asunción o del ejercicio de las funciones públicas, ya
que es posible una cosa sin otra. No se requiere daño ni provecho
alguno.

La ilicitud de estas acciones resulta del hecho de que el autor carece

de título o de nombramiento expedido por la autoridad competente,
único nombramiento de verdad. Ahora, título es el medio oficial de
acreditar idoneidad en determinada rama del conocimiento; debe
tratarse de una profesión reglamentada y su título oficial por el
Estado o entidades legalmente facultadas. Su necesidad resulta
únicamente de la exigencia legal.

Tampoco debe crear problemas objetivamente el supuesto de falta de

nombramiento, pero, refiriéndose la ley a nombramiento expedido
por la autoridad competente, los autores se detienen en este punto.
Objetivamente la cuestión no cambia para el designado, sin perjuicio
del hecho punible en el que pueda incurrir el funcionamiento que obra
fuera de los límites de sus facultades.

Si el autor hubiera falsificado el título o el nombramiento, la solución

es clara y se resuelve en la falta de titulo o falta de nombramiento,
debiéndose aplicar, además, las reglas de concursos de delitos, pues
la falsedad constituiría el delito medio para la usurpación de
autoridad.

Autor de este delito puede ser cualquiera. Lo común será que se trate
de una particular que no ha llegado a funcionario par faltarle alguno
de los requisitos señalados en la norma; sin embargo, no debe
pensarse que un funcionario no pueda ser sujeto, cuando se trata de
asumir otro cargo para el que carece de titulo o nombramiento. No
puede serlo en el ejercicio de su cargo legítimo.
b) Usurpación de autoridad militar o policial: dar órdenes

Los que sin título o nombramiento dan órdenes policiales o militares.

Esta sub modalidad en un caso típico de usurpación de autoridad, por
cuanto la norma ha puesto énfasis en la palabra “facultad” es decir,
en la potestad o prerrogativa de dar órdenes. La inclusión de esta
modalidad comitiva fue tomada del proyecto del código penal suizo
de 1918.

No interesa que tipo de órdenes se dé (a nivel de comando o de

mandos inferiores), la jerarquización de las mismas no aumenta ni
disminuye el injusto penal. Lo realmente relevante es que el
particular ordene inmiscuyéndose en atribuciones de las que no goza,
por carecer de título o nombramiento oficial. No se requiere que el
particular se auto invoque expresamente la posesión de cargo o
militar.

B.- EL QUE HALLÁNDOSE DESTITUÍDO, SUSPENDIDO O SUBROGADO

Otra de las conductas típicas, comprendidas en el tipo penal de
análisis es el que después de haber cesado por ministerio de la ley en
el desempeño de un cargo público o después de haber recibido de la
autoridad competente comunicación oficial de la resolución que
ordenó la cesantía o suspensión de sus funciones, continuare
ejerciéndolas. La acción cosiste en continuar ejerciendo las funciones
que corresponden a un cargo, en ese momento, no se desempeña.

Continuar significa que no habiendo interrupción o, al menos, que no

la ha habido de modo ostensible en ese ejercicio; de no ser así, el
hecho caería en el supuesto de usurpar sin titulo. La actividad del
funcionario se prolonga como si no hubiera mediado cesantía o
suspensión y así, sin solución de continuidad, se pasa de lo lícito a lo
ilícito. La especie y la cantidad de los actos funcionales carece de
significado, solo importa que sea de los que corresponden al cargo
que se desempeñaba. El delito se consuma con el primer acto de
autoridad, sin que la pluralidad de ellos multiplique la delincuencia.

La ilicitud del desempeño de las funciones públicas está dada en este

caso, por la pérdida de las facultades funcionales. Tal situación puede
resultar de haber cesado en el cargo, por el ministerio de la ley o por
resolución que ordenó la cesantía o suspensión. La presentación de la
renuncia no se identifica con ninguna de estas situaciones, y el
funcionamiento sigue siendo tal, hasta que dicha renuncia se haya
admitido.
El funcionamiento cesa por ministerio de la ley, en los cargos cuya
duración esta establecida de antemano. El vencimiento del término
es el punto de deslinde entre los actos funcionales lícitos y los ilícitos,
sin necesidad de notificación o comunicación alguna.
Subjetivamente el hecho es doloso. Es esta una de las figuras en las
que la ley fija el contenido del dolo.

C.- EJERCE FUNCIONES CORRESPONDIENTES A CARGO DIFERENTE

DEL QUE TIENE

El autor en el supuesto de este inciso, es el funcionario público en

ejercicio ilegítimo de su cargo. No carece, pues, de título ni
nombramiento, como en el primer supuesto, ni ha cesado o sido
suspendido en sus funciones, como en el segundo supuesto, lo que
ocurre es que el autor realiza funciones que, al par, no corresponden
a su cargo y pertenecen a otro cargo. Esta doble condición es
importante, porque es lo que distingue esta forma de usurpación de
autoridad de los abusos de autoridad. El acto funcional que
corresponde a otro cargo, tiene que ser legítimo. De modo que el
autor ejecuta un acto sustancialmente legitimo, cuyo vicio consiste
únicamente en que el carece de facultades para ese acto. No hay
arbitrariedad ni abuso en el hecho, sino incompetencia del órgano
funcional. Si el acto constituyere, además, un abuso de autoridad, es
decir, que fuera abusivo aun cumplido por el funcionario competente,
será aplicable la figura más grave.

La acción consiste en ejercer funciones correspondientes a otro cargo

que no se desempeña, cualquiera sea el fin que con ello se persiga. El
hecho se consuma con la ejecución del acto funcional que
corresponde a otro cargo, sin que se requieran provecho para el
autor, ni perjuicio para la administración pública o consecuencia otra
alguna.

Subjetivamente el hecho es doloso. Apenas si parece necesario

señalar el papel decisivo que el error sobre el conocimiento de todas
las circunstancia, frecuentemente de derecho, juega en este delito. Si
algo es realmente una ficción, es suponer que todos los actos que
competen a la función publica tienen asignación y deslinde señalado
en alguna parte, y más aun dar por entendido que tal distribución de
la competencia es siempre conocida- se requiere el dolo directo que
comprenda la certeza de estar ejecutando actos funcionales que
corresponden a otro cargo.

3.- ELEMENTO SUBJETIVO

Las tres modalidades del delito del delito de usurpación de funciones

son esencialmente dolosos, es decir, solo la presencia del dolo
permitirá al juez, fiscal, abogados o analista jurídico orientarse en las
no siempre pacificas cuestiones de tipicidad que plantee el tipo penal
complejo del art. 361, sobre todo en las ultimas modalidades
sometidas a estudio.

El dolo necesario es el eventual. El agente debe actuar conociendo

que lo hace arbitrariamente y con libre voluntad de consumar el
delito. La no exigencia de propósitos específicos torna no exigibles el
dolo directo para perfeccionar la figura penal. El error de tipo
invencible frecuente en las últimas modalidades hace atípico del
delito.

4.- Consumación y tentativa

Las tres modalidades delictivas contenidas en el tipo penal son de

naturaleza comitiva activa, no requieren necesariamente un resultado
lesivo o perjudicial a la administración pública. Las dos últimas
modalidades asumen un relativo nivel de permanencia. Las tres
modalidades típicas pueden ser catalogadas como delitos de peligro.

La primera modalidad (usurpación sin título) se consuma al producirse

la toma de posesión o el ejercicio de las funciones, o al darse las
órdenes de incumbencia policial o militar. La segunda modalidad
(continuación de ilegal del ejercicio del cargo) se consuma con el
hecho de la permanencia ilegal generada por la negativa a dejar el
cargo. La tercera modalidad se consuma cuando se practica o ejercen
funciones fuera del ámbito de competencia del sujeto activo y que
pertenecen a las atribuciones del ejercicio de otro cargo.
Las formas de tentativa son admisibles en la primera modalidad, en el
primer supuesto; en el segundo supuesto, es decir, al dar órdenes
policiales o militares el acto ejecutivo mismo consuma ya el delito,
siendo difícil la producción de tentativa. En las otras modalidades la
administración de tentativa se torna una posibilidad de realización
muy conflictiva.

5.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Prestar resistencia a las fuerzas del orden, es decir a la policía

nacional, presupone que quien usurpa funciones o autoridad pública
ofrezca oposición a las medidas dispuestas o ejecutadas por la policía
para impedir los actos ilícitos. No solo el sujeto activo debe
desobedecer las órdenes de la policía nacional, sino que debe
resistirlas, esto es -sin llegar a la violencia fáctica-, debe no cesar en
su empeño por asumir cargo o ejercitar funciones (resistencia pasiva).

Enfrentarse a las fuerzas del orden es ya actuar, abiertamente,

mediante el uso de la violencia a la vía de los hechos, contra los
custodios del orden que intervienen para hacer desistir o frustrar los
actos del sujeto activo del delito.

La circunstancia agravante que aumenta el injusto del delito está

redactada finalisticamente. En efecto, el uso de la proposición “para”,
permite entender Ex ante dicha circunstancia, es decir, que la
usurpación no debe todavía consumarse para que le sea aplicable la
agravante punitiva. Si la resistencia o enfrentamiento se realiza ex
post, esto es, durante el ejercicio de las funciones, la tipicidad del
hecho será la del Artículo 368º. Lo cual genera como es fácil deducir
un cuadro contradictorio de tratamiento punitivo.

6.- CONCLUSIONES:

1.- Para que se configure el delito de usurpación de funciones es

necesario que el sujeto activo realice actos compatibles con la función
que usurpa.
2.- El bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la
actividad del Estado.

3.- El tipo penal del artículo 361° del código penal, contiene tres
comportamientos típicos diferentes, cada uno de los cuales configura
un supuesto de hecho distinto:

- Usurpar una función publica o la facultad de dar ordenes militares o

policiales.

- El hecho de continuar ejerciendo el cargo, no obstante haber sido

cesado, suspendido, subrogado o destituido.

- Ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene.

4.- El sujeto activo puede ser cualquier persona que usurpe una
función sin tener titulo de nombramiento, o que teniendo realice
conductas diferentes al cargo que ostenta; o si sigue actuando y
disponiendo funciones cuando esta cesado, sustituido o suspendido.

5.- El sujeto pasivo es el Estado, sin embargo pueden existir sujetos

agraviados complementarios distintos al ente estatal.

II.¿CUÁL ES LA ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL COMÚN EN EL

CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004? - FASES

A diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1939, se

apuesta por un proceso penal común constituido por tres fases
claramente diferenciadas y con sus propias finalidades y principios:

1.La fase de investigación preparatoria a cargo del Fiscal, que

comprende las llamadas diligencias preliminares y la investigación
formalizada.

2.La fase intermedia a cargo del Juez de la Investigación preparatoria,

que comprende los actos relativos al sobreseimiento, la acusación, la
audiencia preliminar y el auto de enjuiciamiento. Las actividades más
relevantes son el control de la acusación y la preparación del juicio.

3. La fase del juzgamiento comprende el juicio oral, público y

contradictorio, en el que se actúan y desarrollan las pruebas
admitidas, se producen los alegatos finales y se dicta la sentencia.
http://blog.pucp.edu.pe/item/23889