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I. - Formalismo Jurídico.
Pero ocurre, que tal rebelión no importa nada novedoso, pues formalismo y antiformalismo
son posiciones extremas y recurrentes entre las que oscila la jurisprudencia, así
encontramos la confrontación entre tecnicismo jurídico y tendencias sociológicas del
Texto sintetizado y concordado con la obra del Autor, NORBERTO BOBBIO, para la Cátedra de Filosofía
del Derecho de la Escuela de Derecho de la UCN. realizada por ALEJANDRO ROBLEDO RODRIGUEZ.
Ayudante Titular de las Cátedras de Fundamentos Filosóficos, Ética General y Filosofía del Derecho en la
Universidad Católica del Norte. Coquimbo, y del Taller de Fundamentos Filosóficos del Derecho , Lógica y
Razonamiento Jurídico, y de la Cátedra de Ética y Filosofía del Derecho en la Universidad Central de Chile,
Sede La Serena. e-mail: a.robledo00@gmail.com
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derecho, y la escuela de derecho libre. De modo tal que, esta rebelión a la que asistimos no
es más que un momento normal en evolucionar de los cambios jurídicos.
Ahora bien, expuesto el conflicto hace falta dilucidar el contenido de las expresiones que
hemos empleado, en tal sentido el autor se cuestiona: ¿Que entendemos por Formalismo
Jurídico? La impresión apriorística, es que el contenido lleva imbrincados varios
significados como veremos a continuación.
En esta primera acepción, por Formalismo entendemos: “Una cierta teoría de la Justicia,
en particular, la teoría según la cual acto justo es aquel que es conforme a la ley, e
injusto aquel que está en desacuerdo con ella”. Más bien debería llamarse Formalismo
Ético, pues valorativamente, consiste en la conformidad de un acto determinado con la
norma, de donde lo bueno es el acto realizado para cumplir con la Ley, y malo aquel que se
realiza para transgredirlo.
Tal concepción “Legalista” de la Justicia, se llama “Formal”, pues define la acción justa
como el cumplimiento del deber, con prescindencia de toda consideración sobre la
naturaleza o fin de ese deber. En el mismo sentido, hablamos de:
Así pues, un Sistema Normativo es considerado como “un conjunto de modelos para las
acciones humanas”, y en consecuencia, la justicia de ese Sistema-Formal, consistirá en la
adecuación de ellas a los modelos establecidos.
En este punto, es preciso aclarar hacia done se dirige la rebelión contra el formalismo, y en
tal orden el autor, señala algunas consideraciones en torno al principio de legalidad,
distinguiéndole de la concepción legalista de la justicia (legalismo). Y señala: “La legalidad
es un criterio para distinguir los actos jurídicos de los no jurídicos, y no sirve para formular
un juicio acerca de la justicia e injusticia”, mientras que la concepción legalista de la
justicia señala que: “La ley positiva es justa por el solo hecho de ser Ley” (reducción de la
Justicia a la Validez). La que por lo demás es bastante rara. Con todo pueden describirse,
dos modelos, desde el punto de vista histórico, ellos son:
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naturaleza todo es lícito, pero establecida una convención, la justicia consiste en
respetarla y la injusticia en infringirla. Se sintetiza en la siguiente frase: “Sólo se
puede cometer injusticia respecto de aquel con quien se ha celebrado un pacto”.
- El Modelo Naturalista (Spinoza), según el cual justo es aquello que cada uno por
naturaleza puede hacer, y por tanto no hay otro criterio para distinguir lo justo de lo
injusto que la regla impuesta por aquel que tiene el poder de hacerse respetar. Se
sintetiza en la frase: “Uniuscuiusque individue naturale ius eo usque se extendit,
quo eius potentia”.
Decíamos que una teoría integral de la justicia formal era bastante rara, pero no menos rara
es la forma extrema planteada por los iusnaturalistas, según la cual: La Ley positiva es
válida sólo si es justa” (reducción de la validez a la justicia). Sin embargo, esta expresión
deja de lado la Teoría de la Obediencia que acompaña al iusnaturalismo clásico, y con cuyo
apoyo el formulado varía hasta decir como sigue: “La Ley es válida aun cuando sea injusta”
Como vemos, –señala Bobbio- ambas actitudes terminan por encontrarse, y se llega ala
conclusión de que “la Ley aunque sea injusta puede ser válida”. Ambas están fundadas
sobre la distinción entre validez y justicia, así: “Una norma puede ser justa sin ser válida y
válida sin ser justa”.
Sin embargo, el llamado legalismo naturalista, frente a estas preguntas tiene dos respuestas:
1º. – La ley positiva es justa porque ordena cosas justas, o 2º. – La ley positiva es justa
porque es conforme a la ley natural.
Con esta última expresión, llegamos al entendimiento que una concepción formal o
legalista no es sólo propia del positivismo, y que la concepción formal de justicia no debe
ser repudiada, sino más bien tendría en cu ata en las discusiones sobre los justo e injusto,
pues todo ordenamiento jurídico necesita de ella.
- El Orden. Tal valor implica que las reglas sean efectivamente aplicadas (de
cualquier forma, incluso mediante la fuerza) Ej.: Pacta Sunt Servanda y el respeto a
la legalidad. Así, y conforme a al valor Orden, una regla, no establece lo que se debe
hacer, sino que afirma que se debe hacer todo aquello que se ha convenido,
cualquiera sea el objeto de la convención.
- La Igualdad (formal): Tal valor implica que los sujeto destinatarios de las normas
se conformen a ellas, de lo que se deduce que deben ser tratado de igual manera.
Ahora bien, que esta noción sea relativa, no impide que la obediencia de la regla,
por el hecho de ser tal, y no el respeto de su contenido, tenga como consecuencia la
igualdad de trato. Así, Perelman, señala: “La igualdad de tratamiento no es más
que una consecuencia lógica del hecho de que se obedece la regla”. En palabras de
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Bobbio: “Aquel que viola la regla (o el pacto) pretende para sí un tratamiento
diverso del que la regla ha establecido para los otros, [e] infringe el principio de
igualdad por el sólo hecho de que no respeta la regla (o pacto). La violación de la
regla es la violación del principio de igualdad, por cuanto la igualdad de tratamiento
no es consecuencia del hecho de que la regla establezca esto o aquello, sino de que
la regla exista y sea obedecida”.
Aquí el término Formalismo, se refiere a “una teoría particular del Derecho, no ya una
teoría de la justicia, esto es, el criterio para distinguir las acciones justa o injustas, sino una
teoría de “lo Jurídico”, esto es, aquella esfera de la actividad práctica del hombre que suele
ser diferenciada de la moral, la costumbre y la economía”.
Nos preocupamos de definir al Derecho como forma, Señala Bobbio, pues todas las teorías
que tienen cierto grado se sitematicidad son formales.
Un ejemplo de ello lo encontramos en la doctrina del Derecho de Kant, quine fija tres notas
del concepto de Derecho extraídas del tipo de relación intersubjetiva que éste abarca, así
distinguimos:
- Externalidad.
- Reciprocidad.
- Formalidad. “En esta relación recíproca propia de un arbitrio con otro, no interesa
la materia del arbitrio, esto es, el fin que uno se propone con el objeto que quiere
[…] sólo debe considerarse la forma en la relación de los dos arbitrios, en cuanto
estos son considerados como absolutamente libres, y examinar si la acción de uno
puede concordarse con la libertad del otro, según la Ley Universal”.
Esta frase de Kant significa para Bobbio, que la tarea del Derecho (Forma), no consiste en
establecer que es lo qué los individuos deben hacer en sus relaciones recíprocas, sino cómo
deben hacerlo, a fin de no entrar en conflicto recíproco.
1º. – Unilateral, lo que es evidente pues todo ordenamiento que establece la base de sus
normas según “Si A luego B”, es de tal carácter, y
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2º. – Ideológica, Pues deriva de la concepción del Derecho como límite de la libertad
individual, y que nace de una conceptualización individualista y que desemboca luego en la
Teoría liberal y negativa del Estado.
En definitiva, con esta alusión a Kant, Bobbio concluye que Kant es formalista en la
definición de derecho, pero no en la definición de Justicia. Más aun, y si bien las teorías del
derecho como forma son diferentes a la propuesta por Kant, coinciden en algunos aspectos,
como por ejemplo, en la explicación de la coacción como elemento constitutivo del derecho
(en la explicación del Contrato Social), y que se sintetiza del modo que sigue: “El Derecho
positivo es igual a las relaciones naturales intersubjetivas más coacción” (Dº= RI + C). Lo
que también encontramos en Kelsen.
Ahora bien, hablamos más propiamente de las teoría que tratan de encontrar el elemento
característico del derecho como forma en los fenómenos sociales, cuando le llamamos
Normativismo, esto es, “aquella doctrina según la cual un hecho(en el sentido más amplio)
es jurídico cuando es considerado en función de una norma jurídica que le atribuye
determinadas consecuencias (también jurídicas).
Con todo, conviene dejar constancia, que la teoría del Derecho como forma y el
Normativismo, si bien suelen confundirse, no coinciden necesariamente, pues, la primera es
una teoría que responde a ala siguiente pregunta: ¿Cuál es la naturaleza del derecho?,
mientras que la segunda, es un modo de considerar los fenómenos jurídicos, más
precisamente, es un punto sobre la actividad jurídica en general, considerada como
experiencia sub especie legis, y que responde a la pregunta ¿Cómo se distinguen los
hechos jurídicamente relevantes de los irrelevantes?
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La noción de construcción, apunta Bobbio, adquiere relevancia, sobre todo con los aportes
de Ihering, quien le comprende como “el término más usado por los juristas para indicar la
opresión característica del Derecho (diferente de la mera interpretación legal o literal), y
que consiste en definir un hecho, un acto, una relación o una institución con el fin de
insertarlo en el sistema de conceptos jurídicos, de modo tal que queden subsumidos, tales
hechos, actos, relaciones o instituciones, en esta o aquella categoría jurídica, con el fin de
atribuirle tal o cual calificación normativa y ordenarle dentro de la construcción del
sistema”. [De formas, se entiende].
Ambos puntos de vista, develan el parentesco que existe entre la ciencia jurídica y el
normativismo, pues sobre la base del formalismo científico de encuentra aquella
concepción del Derecho (Normativismo), según la cual este es un “conjunto de
calificaciones normativas de comportamiento”. En este sentido, la tarea de la investigación
científico-jurídica y formal, se traduce en una reducción a las estructuras y en una –por
cierto- continua constitución y reconstitución del sistema.
Ahora bien, ello no implica –sostiene Bobbio- que hablemos de investigación científica en
un sentido independiente del normativo. Esta presición es relevante para el autor, pues sirve
para no confundirle con otras investigaciones que si bien, son formales jurídicamente, lo
son en un sentido más inocente que el aludido hasta ahora. Por ejemplo, la teoría e
Cammarata, en la que él entiende por formalismo, el estudio de las figuras de calificación
jurídica que resultan de la consideración del Derecho como criterio exclusivo de
regularidad de comportamiento, es decir, que prescinde de toda investigación no jurídica.
(Ej.: la Psicológica) sobre los motivos de una acción.
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- Como investigación del razonamiento de los juristas.
Así pues, las distinciones (como en Kant) entre imperativos positivos, negativos,
categóricos e hipotéticos, son distinciones lógicas, propias de la lógica jurídica en sentido
estricto.
Finalmente, diremos, con Bobbio, que ambas interpretaciones son legítimas, y que la
primera es más conservadora y la segunda progresista..
En este sentido, la disputa antiformalista se vuelve ideológica. Y según el autor, existe una
notoria toma de posición, la que depende sólo de la valoración del status quo [a interpretar].
Nidos ambos términos, llevan a concluir que podrá ser formalista quien esté contra los
cambios, de modo que si el cambio es progreso, entonces el formalista será conservador,
pero si es sentido de la reacción, el formalista será progresista.
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6. – Conclusiones.
- Los juristas comúnmente toman una de estas acepciones y no las demás. Por lo
demás, señala Bobbio, sólo existe un nexo entre la tercera y la segunda acepción,
pero no entre la primera y la segunda, ni entre la segunda, la tercera y la cuarta.
- La diversidad ideológica y Teórica de los argumentos los hace contraponerse
continuamente como queda de manifiesto de lo antes dicho.
2º. – Los 4 significados, expresan una exigencia común y que no puede ser fácilmente
eliminada de la experiencia jurídica, y que en consecuencia, manifiestan problemas que no
pueden ser dejados de lado. (¡Son insoslayables!)
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II. Positivismo Jurídico.
Sin embargo, más allá de las direcciones que ha tomado la polémica, las nociones de
formalismo y positivismo, coinciden en dos cosas:
- En su extensión, y
- En su utilización (pues se usan a menudo como sinónimos). Así por ejemplo
(adelantándonos dice Bobbio), decimos que:
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La complejidad de esto nace de los varios significados de una y otra acepción, para lo cual
es menester introducir algunas precisiones que se verán a continuación.
En este caso, nos dice Bobbio, debe entenderse al positivismo, como algo diverso del
“Método”, pues no importan demasiado en este punto, las técnicas o instrumentos
empleadas en la investigación, sino más bien, debemos atender a la delimitación del objeto
de la investigación, lo que develará la inclinación hacia unos problemas y no a otros y una
actitud determinada frente a la función de la investigación.
Debemos entender por “Teoría”, “un conjunto de aseveraciones vinculadas entre sí con las
cuales cierto grupo de fenómenos son descritos, interpretados, y llevados a un nivel muy
alto de generalización y unificación dentro de un sistema jurídico coherente”.
Debemos entender por “Ideología”, “cierta toma de posición frente a la realidad dada, todo
lo cual se basa en un sistema más o menos conciente de valores, expresado en juicios que
tienden a ejercer influencia sobre la realidad, ora conservándola –si la valoración es
positiva-, ora modificándola –si es negativa-.
Importancia de la distinción.
1º. - Es importante por cuanto los tres aspectos no se relacionan ni necesariamente, como
hemos dicho, ni en sentido recíproco, ni en sentido unívoco, aunque si bien, forman parte
del mismo positivismo. Así pues, el positivismo como Approach, no produce
necesariamente, ni implica una teoría del derecho, y menos aún, esta Teoría produce de
modo necesario, ni implica la Ideología que se atribuye a los sostenedores del positivismo.
2º. – La distinción permite formular dos criterios metodológicos [del positivismo, claro
está], a saber:
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- Criterio Descriptivo. (Ej.: “A”, adhiere a la teoría positivista del Derecho, pero eso
no hace que “A”, sea ideológicamente positivista; puede ser incluso naturalista).
- Criterio valorativo. En este caso la aprobación o condena de unos aspectos del
positivismo no implica la aprobación o condena de los demás.
Entendido así el positivismo será aquel que asume frente la derecho una actitud a-valorativa
o éticamente neutral, esto es, que acepta como criterio para distinguir una regla jurídica de
una no jurídica la derivación de hechos verificables, y no la mayor o menor
correspondencia con cierto sistema de valores.
- Fáctico: esto es como un paso necesario den la evolución de la filosofía del derecho
hacia una filosofía positiva en la que se disuelve la teoría del derecho natural.
- Histórico: Pues positivismo como approach y como teoría surgen conjuntamente.
A esta forma de comprender el positivismo se vinculan varias teoría tales como: Teoría de
la coactividad, la Teoría imperativa, la Teoría de la supremacía legal entre otras formas de
proponer un modo investigativo coherentemente normativo.
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6. - Un criterio para distinguir los tres aspectos del positivismo.
En este sentido, el positivismo se preocupa antes que todo de la realidad de los tribunales, y
se aprecia como un conjuntó de reglas cuya validez deriva del hecho de estar puestas por
cierta autoridad o bien por el hecho de ser efectivamente seguidas por aquellos que deben
aplicarlas.
En tal orden de cosas, la ciencia del Derecho debe proporcionar esquemas de desición al
legislador (Iure Condito/ Iure Condendo).
En este caso el positivismo de apoya sobre una serie de juicios de hecho (“Es tácticamente
verdadero que el derecho vigente es un conjunto de reglas de conducta que directa o
indirectamente son formuladas y aplicadas por el estado”). Conforme a ello quien quiera
objetar que esta formula no sirve para demostrar su fin [del positivismo], deberá probar su
falsedad. Ahora bien, puede ser que se pruebe la falsedad respecto de la teoría (total o
parcialmente), pero ello no implica haber probado la no conveniencia de este modo de
aproximación al objeto. Los errores de hecho pueden ser imputables al mal planteo
metodológico, pero ambas cosas no se implican recíprocamente.
Se entiende por tal, la expresión de un sistema más o menos coherente de valores (“El
derecho, como es y por los fines a que sirve, cualquiera sea su contenido, tiene un valor
positivo en sí y debe por tanto prestarse obediencia incondicionada a sus prescripciones”)
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1. - Acusación:
El positivismo fue responsable, por lo menos en parte, de algunos fenómenos típicos del
totalitarismo, entre otras por la obediencia moral de obedecer las leyes en el Régimen
Nacional Socialista Alemán.
* Defensa:
2. - Acusación:
* Defensa:
I. - Esta afirmación olvida los valores fundantes del positivismo jurídico, tales
como el principio de legalidad, el orden y la certeza; y que fueron sustanciados
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desde Montesquieu a Kant, entre otros, como un modo de contener el
despotismo durante el s. XVIII, esto es, en definitiva, la instauración de valores
como frenos al arbitrio del príncipe, los que se traducen en la defensa de la
libertad individual contra la extralimitación del orden ejecutivo o bien la
garantía de igualdad de trato frente a los fueros o privilegios, entre otros.
1. - Acusación:
* Defensa:
Dichas lagunas, en los dichos del jurista sociológico (crítico), serían ideológicas, pues
representan la falta de un tal como de be ser para que le sistema jurídico fuese
ideológicamente aceptable.
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(desde Kelsen a Ross) es la de “prescripción”, de la cual el mandato es un especie. Ahora
bien, la noción de “proposición prescriptita” resulta más adecuada para comprender los
diversos tipos de reglas que componen un ordenamiento jurídico, y cumple, también, la
misma función que la noción de mandato, que consiste en distinguir la esfera de las reglas
jurídicas de las naturales.
Esta se manifiesta en lo que respecta a la teoría de las fuentes del Derecho. En tal sentido el
, autor señala, que el positivismo esta históricamente vinculado a la consideración de la ley
como fuente principal en desmedro del derecho judicial. Así se ha entendido el
“codicismo”. En general, la crítica realista, ha considerado que lo propio del positivismo es
la “el silogismo mecánico judicial” y el desconocimiento del poder creador del juez. Frente
a esta actitud el positivismo ha debido adecuar su forma de actuación de cara al creación
del derecho de cara a la potencia e los argumentos dados por la realidad jurídica, en que el
juez, no ni un autómata ni carece de poderes creadora de de derecho. Con ello, si bien no se
condena al ostracismo al mecanicismo interpretativo del juez, si se le otorga el lugar que
merece ni más ni menos, esto es, como una de las tantas actitudes que el juez puede asumir
de cara ala interpretación de las normas.
La consideración del derecho como es y no como debe ser es la que conduce al autor a
descifra una buena defensa y a señalar que el hecho de que la actividad del jurista no sea
meramente lógica –como vimos-, sino también valorativa, y que esté éticamente orientada (
ya no es éticamente neutral; cuestión ampliamente criticada), no modifica el hecho que esas
valoraciones no lleguen a ser derecho por ser justas o buenas sino por ser válidas dentro de
la construcción del sistema jurídico.
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