EXCARCELACIÓN // CÓDIGO PROCESAL PENAL

DE LA NACIÓN

Exención de prisión. Procedencia

ARTÍCULO 316. (36) Toda persona que se considere imputada de un delito, en causa penal
determinada, cualquiera sea el estado en que ésta se encuentre y hasta el momento de dictarse la prisión
preventiva, podrá, por sí o por terceros, solicitar al juez que entienda en aquélla su exención de prisión.
El juez calificará el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al imputado un máximo
no superior a los ocho (8) años de pena privativa de la libertad, podrá eximir de prisión al imputado. No
obstante ello, también podrá hacerlo si estimare prima facie que procederá condena de ejecución
condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los arts. 139, 139 bis y 146
del Código Penal.
Si el juez fuere desconocido, el pedido podrá hacerse al juez de turno, quien determinará el juez
interviniente y le remitirá, si correspondiere, la solicitud.

a) Sujeto pasivo
El concepto de imputado se establece en el art. 72 Ver Texto aunque el texto autoriza a extenderlo y cubrir
hipótesis lindantes con las que autorizan el hábeas corpus preventivo (art. 3 Ver Texto , inc. 1º de la ley
23098).
A fin de evaluar la procedencia de la exención de prisión en este sentido, la CNCP, Sala IV, considera que
el derecho de defensa está relacionado con la existencia de una imputación y no con el grado de
formalización de ella. Debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir,
desde el mismo momento en que la imputación existe, por vaga e informal que ésta sea; esto incluye las
etapas “preprocesales” o policiales (RDPyPP, LexisNexis, nro. 5, pág. 919).
b) Tiempo
Procede al tiempo de la radicación judicial (arts. 188 Ver Texto , 194 Ver Texto y 195 Ver Texto ), siempre
que no se haya efectivizado la aprehensión (art. 284 Ver Texto , inc. 3º).
Constituye un arbitrio tendiente a preservar la libertad de quien no ha sido aún encarcelado
(Bertolino, Código..., págs. 522/523) y resulta admisible hasta el dictado de la prisión preventiva,
pues entonces precluye la posibilidad de lograrla. A partir de allí la solicitud deviene inadmisible, aun
cuando no se haya hecho efectivo el encierro. Si por inadvertencia o de manera aviesa se diera curso
favorable a una petición, cuando ha caducado el plazo para tramitarla, correspondería al agente fiscal
anoticiar su nulidad por vía incidental (arts. 166 Ver Texto y 169 Ver Texto ) o bien involucrarla al deducir
el recurso previsto por el art.
332 Ver Texto , con miras a la ulterior vía casatoria (art. 456 Ver Texto , inc. 2º).
c) Procedencia
La referencia a “causa penal determinada” significa que sin proceso penal abierto el pedido de eximición
es inadmisible. Debe tenerse en cuenta que si la imputación es real y concreta, en algún supuesto
cabría instar la exención aun antes de la existencia material de la causa en tribunal penal alguno; sería el
caso de
la detención ordenada por un juez de comercio en los términos del art. 234 de la ley 19551 -ahora derogado
por ley 24522 Ver Texto (conf. su art. 233 Ver Texto )-, en relación a un delito para cuya investigación se
ha ordenado la remisión de los autos a la justicia penal (CCC, JA 1979-IV, índice, pág. 87). De lo
contrario se estaría frente a una situación similar a la que torna admisible el hábeas corpus preventivo
(ver comentario
al art. 72 Ver Texto ).
d) Sujetos facultados a peticionarla
En cuanto a los terceros, guardan una relación con la persona en nombre de quien propician la exención,
que es la de una gestión oficiosa representativa (arts. 1869 Ver Texto y sigs., CC) o un mandato
(Darritchon, Excarcelación..., págs. 104 y 106).
También puede solicitarla la persona requerida de extradición o cuyo arresto provisorio por ese motivo se
ha recabado (Fierro, La ley penal..., pág. 333).
La diferencia con la excarcelación consiste en que quien la postula se encuentra en libertad (SC Mendoza,
en pleno, JA t. 25, año 1975, pág. 737, f. 4503) y procura preservarla.
En cuanto a los menores, una vez que cesó el régimen tutelar de disposición y pueden soportar encierro,
también pueden instarla (CCC, E.D., t. 63, pág. 346, f. 27.235). e) Juez competente
La competencia para resolver -según el párrafo tercero-otorga a este instituto ciertos matices propios
del hábeas corpus preventivo. Si la solicitud se presenta ante el juez de turno no se afecta el
principio constitucional del juez natural; siempre, desde luego, que no se haya individualizado al tribunal
bajo cuya dirección actúan los preventores (art. 186 Ver Texto , párrafo primero, segunda oración); en
ese caso no resultaría legítimo que un magistrado distinto del que tiene a su cargo la instrucción conozca
lo atinente a la libertad del imputado (CCC, Sala V, c. 9673, del 8/XI/1977). A favor del criterio de que el
principio del juez natural no sufre mengua por la intervención del que se halla de turno surge la
exig idad del plazo establecido para la decisión (art. 331 Ver Texto ). Por otro lado, esa fugaz
tarea está disciplinada para obtener una más pronta protección del imputado. A raíz de la
detención del fallido cuya orden podía disponer el juez de comercio (art. 234 de la ley 19551 -ahora
derogado por ley 24522 Ver Texto [conf. su art. 233 Ver Texto ]-) se ha considerado que la eximición de
prisión en tal caso no incumbe al juez de la quiebra sino a la justicia penal (CNCom., Sala B, L.L., del
22/VI/1993, f. 91.394 que revoca el de primera instancia en cuya virtud se había concedido la exención de
prisión; al anotar el fallo Almeyra comparte esta última inteligencia pues “...por sobre todas las cosas
significará el fiel acatamiento del principio de que el derecho a permanecer en libertad por causa de la
promoción de una investigación penal, jamás puede ser interferido por cuestión de competencia alguna y
de aquel en cuya virtud la libertad de las personas sólo debe restringirse en los supuestos de estricta
indispensabilidad”, “La coerción procesal penal en la Ley de Concursos”).
No impide la libertad provisoria registrar rebeldías; en todo caso deberá fijarse una caución en atención a la
capacidad económica (CCC, Sala V, D.J., 2001-3, pág. 700, f. 17.422).
f) Requisitos El encuadre jurídico del suceso -calificación penal del hecho-resulta imprescindible
porque tanto la escala penal aplicable en abstracto como la posible modalidad de ejecución condicional de
la pena subordinan su procedencia. El tope constituido por el máximo opera con independencia de la
viabilidad de
la suspensión de la pena (ver ST Entre Ríos, Sala 1ª, JA del 4/XI/1992, “Martínez, Mario M.” [J 92400066],
del 17/III/1992). Ante una norma similar del Código anterior, resolvió en idéntica forma la CCC (Sala I, E.D.,
t. 108, pág. 560, f. 33.781 aunque la descarta cuando se trata de un reincidente-; id. id., f. 37.782; Sala
III, E.D., t. 108, pág. 473, f. 37.753, pág. 563, f. 37.787 y E.D., t. 111, pág. 412, f. 38.382; Sala V, E.D., t.
108, pág. 361, f. 37.783, pág. 562, f. 37.786) y la CF Cap. (Sala I, E.D., t. 111, pág. 183, f.
38.323). Si la resolución no atiende a la necesidad de mantener detenido en prisión al imputado -a quien
todavía no se le
ha impuesto de los cargos en su contra-ni tampoco surgen cuáles podrían ser las razones de la medida
cautelar, corresponde conceder la soltura pese a la escala penal fijada para el delito (CNPE, Sala A, E.D., t.
170, pág. 569, f. 47.642 o L.L., del 16/IX/1996, f. 94.700, con nota a favor de Superti, “La
peligrosidad procesal y la libertad del imputado”, quien hace especial hincapié en el art. 280 Ver Texto ).
En el caso de concurso real debe rechazarse la soltura si la pena mínima prevista, la cantidad y gravedad
de los hechos atribuidos y las pautas fijadas en el art. 41 Ver Texto , CP, permiten avizorar que
no correspondería condena de ejecución condicional (CNPE, Sala B, L.L., del 30/IV/1998, f. 97.075 o D.J.,
1998-2, pág. 1079,
f. 13.231; id. id. L.L., del 31/VIII/1998, f. 97.765 o D.J., 1998-3, pág. 930, f. 13.620; ver disidencia del doctor
Romero en un caso en que se atribuían treinta y ocho hechos calificados como contrabando, en CNPE,
Sala A, E.D., t. 175, pág. 38, f. 48.304). Quien registra una condena a prisión anterior -compurgada con
el tiempo de detención-no resulta excarcelable pues la pena a imponer en el nuevo proceso
resultará de cumplimiento efectivo (CCC, Sala A de feria, L.L., del 31/VII/1998, f. 97.572). Pero si
la condena en

suspenso dictada en el proceso anterior no se encontraba firme al momento de la eventual comisión de los
hechos, la exención de prisión deviene procedente (CCC, Sala I, D.J. del 14/V/2003, f. 19.634).
No obsta a la soltura del imputado el hecho de que esté sometido al régimen de suspensión del juicio a
prueba en el marco de otro proceso (CCC, Sala VI, D.J. del 25/VI/2003, f. 19.838).
Se ha marcado un sesgo nuevo al decidir que no cabe referirse a la calificación jurídica del hecho
investigado si la que ha sido asignada no obsta a la concesión del derecho pues la procedencia
de la excarcelación sólo se haya supeditada, en principio, al pronóstico de elusión o entorpecimiento de la
justicia por el acusado (CCC, Sala V, D.J., 2000-1, pág. 798, f. 15.176 o L.L., del 22/VIII/2001, J. Agrup.,
caso 17). Ziffer considera, con razón, que los impedimentos a la libertad provisoria deben ser
tomados con sumo cuidado y sin atender a la innegable gravitación de la justicia mediática. El
argumento para denegar no debe enderezarse para predecir penas draconianas, sino analizar con
cuidado cuáles son las razones que autorizan a afirmar que existe la posibilidad cierta de que el imputado
impedirá la realización del proceso y por qué razón la detención sería la única alternativa útil y
proporcionada (“Acerca de la invalidez del pronóstico de pena como fundamento del encarcelamiento
preventivo”, L.L., del 26/VI/2000, nota al fallo de
la CNCP, Sala I, f. 100.446 o D.J., 2000-2, pág. 866, f. 15.739, donde se dijo que no parece
razonable anticipar acerca de la libertad provisoria cuando inminentemente habrá de resolverse su
situación en el proceso). Por el contrario, se ha dicho que para decidir la excarcelación es
menester efectuar la determinación de la pena aplicable, hipótesis que no es posible cumplir antes del
debate, oportunidad en que recién se contará con los elementos de juicio necesarios para arribar a una
decisión justa (CNCP, Sala
III, E.D., del 31/VII/2000, DPPC, f. 127, con importante disidencia de la doctora Capolupo de Duradoña y
Vedia, quien apunta que puede así convertirse el encierro más gravoso que la condena).
En un trascendente fallo la CCC, Sala I, entendió que “...no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad
del imputado que tengan que ver sólo con las escalas penales...”. El “...criterio general es el que surge del
art. 280 280 y las reglas de los arts. 316 316, 317 317 y concordantes del CPPN deben
interpretarse armónicamente con el principio de presunción de inocencia, es decir: dichas reglas son
siempre iuris tantum” (“Barbará”, J.A. del 19/V/2004, pág. 22). Siguió esta línea la CNCP, Sala III,
al considerar que deben explicitarse “...cuáles son los actos ciertos, claros y concretos...” que
permitan sospechar que el imputado habrá de eludir la acción de la justicia, “...más allá de la sola
mención a la penalidad del delito atribuido...” (c. 5472, “Macchieraldo”, del 22/XII/2004). La CNCP, Sala
IV, pareciera sostener una posición intermedia entre la doctrina que surge del fallo “Barbará” y quienes
sostienen que las presunciones de los arts. 316 Ver Texto y 317 Ver Texto , inc. 1º), son iuris et de iure.
Las doctoras Durañona y Vedia y Berraz
de Vidal estiman que la posibilidad de imponer una sanción penal puede resultar suficiente para sustentar la
medida cautelar en las primeras etapas del proceso pero, a medida que avanza la pesquisa,
deben brindarse “...circunstancias concretas que, además de la imputación de un delito determinado...,
revelen la indispensabilidad a que alude el art. 280 Ver Texto del CPPN, o los riesgos restrictivos del
art. 319 Ver Texto ...” (c. 5199, “Pietro Cajamarca”, del 20/IV/2005).
g) Recurribilidad
No puede denegarse el recurso extraordinario contra la decisión desestimatoria de la exención, con
fundamento en la doctrina según la cual la condición de prófugo obsta a su admisión, pues no
puede extenderse a los casos en que la misma ley permite al interesado permanecer en libertad
mientras se discute su otorgamiento (CS, JA 1991-III-294 Ver Texto ).
h) Casos especiales
El agregado introducido por ley 24410 Ver Texto deja afuera la libertad provisoria cuando el hecho objeto
del proceso se adecue al tipo de los arts. 139 Ver Texto , 139 bis [L NAC LO 11179_1984 !!139.bis] y 146
Ver Texto del CP; los dos primeros integran el Capítulo II del Título IV Libro II del CP. El art. 139 Ver
Texto castiga con prisión de dos a seis años la suposición de parto en su inciso primero y la
modificación de la identidad de un menor de 10 años mediante cualquier acto que la haga incierta, la
altere o la suprima y a quien lo retuviere u ocultare en su inciso 2º. El art. 139 bis [L NAC LO
11179_1984 !!139.bis] reprime con reclusión
o prisión de tres a diez años, en su párrafo primero, la facilitación, promoción o intermediación en
la perpetración de esos delitos, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido
amenaza o abuso de autoridad. El art. 146 Ver Texto se halla inserto en el Capítulo I del Título V del
mismo Libro II, id., comprensivo de los delitos contra la libertad individual y reprime con prisión o
reclusión de cinco a quince años, a quienes sustrajeren a un menor de 10 años del poder de sus padres,
tutor o persona encargada de
él o a quien lo retuviere u ocultare. Hemos comprometido opinión en el sentido de que cuando el legislador
estima un encuadre jurídico determinado, como enervante para el sometimiento del imputado al juicio no
aparecen reparos desde el punto de vista constitucional. Así abordamos en su momento la
discutida cuestión referente a los denominados “delitos no excarcelables” que, en el régimen del Código
derogado y hasta la vigencia de las reformas introducidas por ley 20516 Ver Texto , bastaba para
obstaculizar el otorgamiento de la libertad provisoria la mera calificación de los hechos. El legislador
nacional no está, pues, limitado constitucionalmente para impedir dicha libertad cuando lo estime
necesario. Las leyes que establecen la permanencia en prisión del imputado durante la sustanciación
del proceso por obstar a su libertad provisoria no afectan ninguno de los derechos consagrados por
la CN (CF Cap., JA serie contemporánea 1971-IX, pág. 414, f. 19.151; D´Albora, Curso..., págs.
274/275). Claro está que hay decisiones y opiniones muy respetables en sentido contrario pues se
sostiene que el encarcelamiento preventivo regulado a priori como necesario, sin atender a las
circunstancias del caso saca la cuestión del mero campo cautelar para convertirse en una forma de
coerción contraria a la garantía fundamental
(Cafferata Nores, La excarcelación, pág. 18; Rodríguez, El derecho..., pág. 65; Clariá Olmedo, Tratado...,
pág. 145; Maier, Cuestiones fundamentales..., págs. 29 y sigs.).
El caso de los “delitos no excarcelables” responde a la preocupación del legislador por no facilitar
la impunidad de los imputados en casos graves (CS, Fallos, 280:297 Ver Texto ). Del mismo modo opera
la fijación de máximo de la sanción prevista para el delito o la posibilidad de que la condena a recaer sea
de ejecución condicional, como pautas atendibles para su otorgamiento. En todo caso el reparo consistente
en que se trata de una desnaturalización del encarcelamiento preventivo por considerarse una suerte de
pena aún no impuesta -en abierta colisión con el principio de inocencia (art. 1 Ver Texto )-también
descartaría la viabilidad de la libertad provisoria en función de la pena previsible. Como en toda cuestión
procesal penal pugnan dos intereses: el individual en preservar la libertad y el social en sancionar,
con justicia, a los responsables. Por ende no parece un despropósito cubrir ambos criterios (arts. 319 Ver
Texto , oración final
y 320 Ver Texto , párrafo segundo). Con el mismo fundamento, no cabe objetar el señalamiento en la ley de
la caución real como única vía para la obtención de la libertad provisoria (CNPE, Sala B, L.L., del
30/VI/1998, f. 97.416).
Según Jarque cuando el hecho se califique como incurso en el descripto por el art. 139 Ver Texto , CP la
escala punitiva no impide la soltura pues considera que la modalidad de su incorporación -“a continuación
del párrafo segundo del art. 316 Ver Texto y no como factor independiente”-impide “...que sus alcances se
extiendan al primer párrafo...que, vale repetirlo, respecto de la mentada figura penal -única de las tres que
prevé una pena privativa de la libertad no superior a los ocho años-conserva plena operatividad” (“Exención
de prisión y excarcelación en la ley 23984 Ver Texto “, JA del 26/VII/1995, págs. 11/22). Por las razones
antes expuestas pensamos que el mero encuadre del hecho en el art. 139 Ver Texto , CP obtura la libertad
provisoria. Además, si se acepta semejante distingo debiera concluirse que cuando exista la posibilidad
de que la condena fuese a prisión de tres años -conf. art. 26 Ver Texto , id.-en el caso del art. 139 bis [L
NAC LO 11179_1984 !!139.bis], id., que prevé como alternativa la prisión y la reclusión, también
procedería la libertad provisoria tornándose en letra muerta el párrafo incorporado al art. 316 Ver Texto
por el art. 12 Ver Texto de la ley 24410.
El Alto Tribunal parece haber dado un corte a la cuestión al considerar que la ley 24410 Ver Texto al excluir
a determinadas categorías de personas del régimen general de excarcelación contemplado en el art. 317
Ver Texto , inc. 1º y hacerlo, exclusivamente, sobre la base de la naturaleza del delito imputado y
la protección de los bienes jurídicos sobre los que se vincula, pugna con la CN. Considera que el art. 18
Ver Texto , id. guarece tanto el principio de inocencia como el derecho a gozar de libertad durante el
proceso. Ambos resultan menoscabados al haber utilizado el legislador la presunción de que el imputado
en estos casos podía eludir la acción de la justicia, más allá del monto máximo de la pena considerada en
abstracto.
El Congreso ha ejercido una prerrogativa similar a la conferida por el art. 75 Ver Texto , inc. 12, id. en
cuya virtud puede declarar la criminalidad de unos actos, desincriminar a otros e imponer penas y,
asimismo, aumentar o disminuir la escala penal en los casos en que lo estime pertinente. También
resulta mengua para la garantía de la igualdad pues, en vez de utilizar las facultades que la CN le confirió
para la protección
de bienes jurídicos mediante el aumento o disminución de la escala penal, recurrió a la prisión preventiva
con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa vía de agravaciones propias
de la ley sustantiva. Añade que la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada
en el reproche o la repulsa social de algunas conductas -por más aberrantes que puedan ser-, como
remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia, ante la necesidad de mayor
protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las
distintas esferas constitucionales para el ejercicio de las prerrogativas legisferantes y desvirtúa la
naturaleza cautelar de la prisión preventiva, al convertirla en una verdadera pena anticipada (L.L., del
26/IV/1999, f. 98.639, con nota
a favor de Bidart Campos, “Delito, proceso penal, prisión preventiva y control judicial de constitucionalidad”;
en el mismo sentido CCC Fed., Sala II, tribunal que a su vez declara la inconstitucionalidad del art. 26 Ver
Texto , párrafo segundo de la ley 24767 en cuanto veda la aplicación de las normas sobre excarcelación a
los requeridos de extradición, L.L., del 29/X/2002, f. 104.628). Debe reconocerse que, amén del respetable
razonamiento del Alto Tribunal y el de quienes apoyan esa tesitura (conf. Solimine, Libertad bajo caución...,
págs. 311/316), parecieran privar de soporte a nuestra opinión. Con todo, a nuestro ver, subsisten
dos
razones todavía no refutadas: en primer lugar el criterio de aquel órgano en el citado precedente de Fallos,
280:297 Ver Texto que impone no desatender las características particulares de los delitos imputados
para resolver “...desde el punto de vista del derecho concretamente aplicable al caso” (considerando
10º), sin que, además, deba olvidarse “...la gravedad institucional del caso, con miras a una adecuada
preservación
de los principios de la Constitución, y en particular del objetivo fundamental de afianzar la justicia”
(considerando 12º) y, por último, “...si es dable reconocer raigambre constitucional al instituto de la
excarcelación durante el proceso, no es menos cierto que también reviste ese origen su
necesario presupuesto o sea el instituto de la prisión preventiva...” (considerando 13º). Por otro lado
cuando las provincias preservaron instaurar sus ordenamientos procesales quedó descontado que
asegurar la buena administración de justicia, en el ámbito local, les incumbe. Si esto es así deviene
discutible que pueda privárseles de tener en cuenta las circunstancias locales que pueden obstar
-razones de política criminal
mediante-para regular la libertad provisoria. Precisamente fueron esas circunstancias -a pesar de que la
Corte Suprema entienda lo contrario-las que autorizaron al legislador nacional para establecer el carácter
no excarcelable de ciertos delitos en lo que atañe al ámbito nacional (arg. art. 75 Ver Texto , inc. 30,
CN). Resulta obvio que al insertar el precepto donde lo hizo, no ejercitó las funciones otorgadas por el art.
75 Ver Texto , inc. 12, id.
La CNPE, Sala B, declaró la constitucionalidad de los arts. 140 Ver Texto y 141 Ver Texto de la ley 24241
porque las penas allí previstas no son irrazonables o desproporcionadas si se tiene en cuenta que
se procura proteger los ahorros actuales y futuros de quienes aportan al sistema de administradoras de
fondos
de jubilaciones y pensiones (L.L., del 29/X/2002, f. 104.635, con nota de Bella, “Denegación de la exención
de prisión por la gravedad de la escala penal. ¿Medida cautelar o pena anticipada?”, quien apunta
el carácter iuris tantum de las presunciones sobre la peligrosidad procesal; por ello, admiten prueba
en contrario y marcan la obligación de los jueces de extremar la fundamentación de la denegatoria a la
libertad pendiente el proceso; no basta con remitirse a un texto que impone la prisión procesal sólo por la
gravedad
de la escala penal abstracta del delito atribuido. Tan respetables razones, a nuestro ver, no nos persuaden
del error de la opinión adversa; si los criterios expuestos como fundamento no cubren la decisión sobre la
inconstitucionalidad de la ley, pareciera nunca resultarían suficientes).
Sagretti (“La prisión preventiva como protectora de bienes jurídicos en el caso ‘Arana´ [J 954151]
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Su posible reformulación, a partir del caso ‘Nápoli´ [J
964088] “, L.L., del 5/V/2000) contrasta este precedente con el caso “Arana” (Fallos, 318:1877 [J
954151]), donde el Alto Tribunal establece que la libertad durante el proceso -respaldada ahora por el
art. 9.3 Ver Texto del PDCP-debía subordinarse a criterios de política criminal, relacionados
fundamentalmente con razones de interés público, y se muestra partidario de la mutación
jurisprudencial concretada en el caso “Nápoli”
(Fallos, 321:3630 [J 964088] o L.L., 1999-B, pág. 660, f. 98.639 o L.L., del 5/V/2000, f. 100.796).
La instrucción sumaria introducida por el art. 353 bis [L NAC LY 23984 !!353.bis] no modifica el régimen
de libertad provisoria y el juez debe regularizar la deparada a los imputados, por vía incidental, ajustando
su decisorio a lo establecido en este artículo y los siguientes (CCC, Sala VI, L.L., del 21/XII/1998, f. 98.260).
A fin de evaluar la solicitud de excarcelación debe ponderarse la incidencia que pudiera tener la
disminución o eximición de pena establecidos en el art. 29 ter [L NAC LY 23737 !!29.ter] de la ley 23737
(CNPE, Sala A, L.L. del 20/V/2003, f. 105.530).
Ver utilísima reseña de González Garrido, “La excarcelación en el Código Procesal Penal de la Nación” (JA

Excarcelación. Procedencia
ARTÍCULO 317. (37) La excarcelación podrá concederse:
1º) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión.
2º) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva el máximo de la pena prevista
por el Código Penal para el o los delitos que se le atribuyan.
3º) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva la pena solicitada por el fiscal,
que a primera vista resultare adecuada.
4º) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por la sentencia no firme.
5º) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo que, de
haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que se hubieran
observado los reglamentos carcelarios.
a) El inciso 1º remite a las previsiones del artículo anterior. Si la eventual condena fuera de cumplimiento
efectivo, la excarcelación debe sujetarse a caución real (CCC, Sala VI, D.J., 1998-1, pág. 667, f. 12.677).
b) La inobservancia de lo prescripto por el inciso 2º haría incurrir al juez en una de las figuras de
prisión preventiva ilegal reprimida por el art. 270 Ver Texto , Código Penal. Es que ha desaparecido todo
interés en frustrar el juicio oral mediante la fuga, al par que se neutralizó el propósito de impedir el
desarrollo de la investigación, mira que entonces resultará inocua (Cám. 2ª Crim. Salta, JA 1980-III-380, f.
29.657; CCC, JA
1977-III-634, f. 26.830). Aquí la excarcelación correspondería a una falta de disposición legal expresa
(Cafferata Nores, “Procedencia de la excarcelación por el tiempo de prisión preventiva sufrida aun a falta de
norma procesal expresa”, JA 1980-III-381). Es uno de los supuestos que compelen al tribunal a proceder
oficiosamente (art. 318 Ver Texto , párrafo primero, primera oración). No proceden las restricciones
previstas en el art. 319 Ver Texto , del mismo modo que resultaría inaceptable “...trabar un
embargo preventivo por una cantidad superior al monto de la deuda” (Cafferata Nores, La excarcelación, 1ª
ed., pág.
141).
c) En cuanto a la hipótesis del inciso 3º, recién habrá de existir requerimiento fiscal propiciando una
pena determinada en ocasión de formularse las conclusiones finales por el MP ante la Cámara
(art. 393 Ver Texto , párrafo primero, primera oración), momento en el cual se completa la
acusación comenzada al impeler la elevación a juicio en los términos del art. 346 Ver Texto , párrafo
segundo. Por eso, virtualmente, carece de operatividad.
Dice bien Almeyra “...que la falta de adecuación puede provenir no sólo de un
requerimiento extremadamente injusto por lo exagerado, sino también de un supuesto de signo inverso, e
incluso de una hipótesis que no necesariamente tenga que ver con la forma en que el órgano requirente
individualiza el límite de su pretensión...” (Cafferata Nores, La excarcelación, 2ª ed., págs. 139 y 140).
Por eso la demora
en elevar la causa a juicio no puede prolongar la privación de libertad del imputado, pues dicha restricción
sólo tiende a asegurar el resultado de la investigación (CNPE, Sala de feria, L.L., del 23/II/1998, f. 96.664).
El cómputo se efectúa de acuerdo al art. 24 Ver Texto , Código Penal; se destaca el acierto de
haber incluido a la detención (Almeyra en Cafferata Nores, La excarcelación, 2ª ed., pág. 141). En realidad
es una causal propia del sistema escrito para evitar la prolongación del encierro cuando media un pedido
fiscal de pena y la decisión final demandará un lapso prolongado. En vez “...en el sistema de
enjuiciamiento mixto, también conocido como de juicio oral...esta hipótesis pierde mucho de virtualidad a
poco que reparemos en
el momento procesal establecido para que el Ministerio Fiscal pida pena, el cual no es otro que el de la
discusión final...” (Chiara Díaz en Cafferata Nores, La excarcelación, 2ª ed., pág. 411).
d) Al igual que en el caso del inciso anterior, en el 4º tampoco rigen las restricciones del art. 319 Ver Texto ,
circunstancia que también lo convierte en un supuesto de excarcelación privilegiada. La sentencia de mérito
impugnada no adquiere firmeza debido al carácter suspensivo del recurso (art. 442 Ver Texto ). Si
el imputado se encuentra privado de libertad y la casación prospera, resultará aplicable el art. 473 Ver
Texto .
e) El inciso 5º impone realizar la estimación teniendo en cuenta el encuadre jurídico efectuado en el auto de
procesamiento (art. 306 Ver Texto ) o en la requisitoria de elevación a juicio (art. 347 Ver Texto , párrafo
segundo), según el momento en que se solicite. Únicamente procede durante el juicio cuando se integró la
acusación (ver comentario al inc. 3º) y se encuentre cubierto el recaudo del art. 13 Ver Texto ,
párrafo primero, CP. En efecto: en esa ocasión recién podrá efectuarse una estimación que haga viable la
libertad anticipada conforme a la citada disposición de la ley sustancial. La CCC, frente a similar exigencia
de leyes anteriores, había resuelto que el imputado debía ser sometido a las condiciones establecidas en
el art. 13
Ver Texto , CP, en la medida que resulten compatibles con su situación jurídica; la vigilancia de su
comportamiento corresponde al Patronato de Liberados en la ciudad de Buenos Aires, (Fallos, 2da. serie, t.
I, pág. 161; ver ahora art. 174 Ver Texto , ley 24660). Si se dispusiera el ulterior cumplimiento de la pena no
se computará el tiempo de la soltura (CCC, id., t. I, pág. 161; CF Cap., JA 1981-III índice, pág. 76). Desde
luego que la inobservancia de los reglamentos del instituto en que se encuentra alojado el
interesado justifica la denegatoria de la excarcelación (CCC, Sala V, c. 8360, del 29/X/1976). Los
excarcelados en virtud de este precepto no deben ser sometidos a encierro mientras tramita su
libertad condicional o se completan los recaudos a los mismos fines: las condiciones de contralor
(residencia, inspección y patronato) y las de conducta (abstención de bebidas alcohólicas, medios
legítimos de subsistencia y abstención de delitos) se cumplen mientras permanecen excarcelados
(CCC, en pleno, JA 23-1974, pág.
33, f. 23.266). Aun cuando la libertad provisoria se hubiese obtenido por otro motivo, dictada la condena y
siempre que pueda obtenerse la libertad condicional, resultaría inícuo encarcelar al imputado al solo efecto
de tramitarla (CCC, Fallos, 2da. serie, t. II, pág. 162). No cabe aplicar analógicamente la ley 24660
Ver Texto -ejecución penal-en cuanto permite otorgar la libertad a quien cumplió en detención o
prisión preventiva la pena que le habilitaría obtener la libertad asistida a procesados, pues está
expresamente prohibido por su art. 11 Ver Texto (TOC nro. 2, D.J., 1999-1, pág. 1045, f. 14.029).
La CNCP, Sala II, estima que si existe la posibilidad de que el imputado sea declarado reincidente si es
condenado por el delito que se le atribuye, no corresponde conceder la excarcelación (L.L., SJP, del
24/III/2003, f. 105.256).
Debe considerarse la condena impuesta por un pronunciamiento anterior que fue declarado nulo, toda vez
que la potestad jurisdiccional para realizar el nuevo debate, en virtud del reenvío ordenado, se encuentra
limitada por el monto de la pena impuesta en la sentencia anulada, en función del principio que prohíbe
la reformatio in peius (CNCP, Sala III, J.A. del 15/I/2003, pág. 23 o L.L., SJP, del 30/VI/2003, f. 105.720,
con nota favorable de Pablo Farsa, “La importancia actual del principio de proporcionalidad en
materia de coerción”).
El tiempo de excarcelación no puede tomarse como cumplimiento de pena; de lo contrario se consideraría
que la pena comienza a surtir efectos antes del dictado de la sentencia de condena. A los fines del art. 24
Ver Texto , CP sólo deben computarse los tiempos de prisión preventiva en que el imputado estuvo
efectivamente privado de su libertad (CNCP, Sala IV, D.J., 2001-2, pág. 1178, f. 17.100; id., Sala II, L.L., del
9/XI/2001, f. 102.872, con nota de Kent, “Una hermenéutica casatoria amoldada a derecho”, para quien si
las restricciones para disfrutar la excarcelación hubieran sido más cercanas a las vigentes para otorgar
la libertad provisional, la decisión podría haber sido diferente).
Se ha entendido que si la liberación mediante excarcelación fue concedida con sujeción a las exigencias del
art. 13 Ver Texto , CP, o, por lo menos, con aplicación de las restricciones establecidas por el art. 310 Ver
Texto , no existe impedimento para que tal período pueda asimilarse al transcurrido en libertad condicional
y computarse como cumplimiento de pena (CNCP, Sala II, E.D. del 24/IX/2003, f. 52.279).
f) Conceptos generales. Más que de excarcelación, los supuestos de los incs. 2º, 3º, 4º y 5º son
considerados casos de cese de prisión preventiva. Se trata de citaciones en que no resulta necesaria la
tutela procesal perseguida a través del encierro preventivo (Cafferata Nores, La excarcelación, 1ª ed., págs.
72/75; CS Tucumán, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.449, hace lugar al cese de la prisión preventiva a través
del recurso de casación interpuesto contra la resolución que la rechazaba, pese a que el pronunciamiento
no constituía sentencia definitiva al estar en juego el principio de libertad y de inocencia consagrado en las
convenciones internacionales incorporadas a la CN, con nota de Montero, “La duración de la
prisión preventiva ¿Mandan los jueces o manda la ley?”).
Tanto para la excarcelación como respecto de la exención debe estimarse cuantía de la pena la
correspondiente en abstracto a la imputación. Por ello puede ser la del delito consumado o tentado (arts. 42
Ver Texto y 44 Ver Texto , CP). En los casos de concurso real, el máximo de la pena se considera
en función de los arts. 55 Ver Texto y 56 Ver Texto , id.
(37) Ver en el Apéndice la ley 24390 Ver Texto , que también permite que el imputado recupere la libertad
bajo caución cuando hubiere cumplido los plazos máximos de duración de la prisión preventiva.

Excarcelación. Oportunidad
ARTÍCULO 318. La excarcelación será acordada en cualquier estado del proceso de oficio o a pedido del
imputado o su defensor o cuando el imputado hubiere comparecido espontáneamente o fuere citado
conforme con lo previsto en los arts. 279 Ver Texto y 282 Ver Texto , respectivamente.
Cuando el pedido fuere formulado antes del auto de procesamiento, el juez tendrá en cuenta la calificación
legal del hecho que se atribuya o aparezca cometido, sin perjuicio de revocar o modificar su decisión al
resolver la situación del imputado; si fuere posterior, atenderá a la calificación contenida en dicho auto.
a) El primer párrafo remarca el carácter provisorio del encierro, que puede cesar al encuadrarse la situación
del imputado en alguno de los supuestos del artículo anterior.
No puede restringirse la excarcelación de oficio a la presentación espontánea o a la citación. De
esta manera se dejaría de lado el sustento constitucional del régimen de la libertad provisoria y, en algún
caso
(art. 317 Ver Texto , inc. 2º), podría derivar responsabilidad para el juez renuente en afrontar la soltura (art.
270 Ver Texto , CP).
b) Párrafo segundo. La libertad provisoria siempre se subordina a la calificación del hecho objeto
del proceso. Si la solicitud se presenta antes del auto de procesamiento debe efectuarla
provisoriamente el órgano judicial, sin supeditarse, como es obvio, a la fijada, aun en forma
precaria, por los órganos de prevención; sin perjuicio de ello, aquella calificación no causa estado.
Es nula la denegatoria de excarcelación si se omitió tener en cuenta la calificación legal del hecho atribuido
(CCC, Sala de Feria, L.L. del 2/IV/2002, f. 103.491).
El juez de instrucción debe expedirse sobre la procedencia de la soltura aunque tenga que anticipar
un pronóstico de la pena a imponer (CFed. Bahía Blanca, Sala I, E.D., t. 167, pág. 33, f.
47.067 o JA 1996-II-389 [J 962134] o L.L., del 6/V/1996, f. 94.227, con nota de Quevedo Mendoza,
“Procedimiento y juicio en el incidente de excarcelación”, quien recuerda a Carnelutti en la distinción entre
la “custodia” del procesado de las “cuestiones de orden”; también a Calamandrei en cuanto “...la ´cognición´
en sede cautelar aunque sea plena y a fondo no va más allá, por lo que se refiere al derecho principal, de la
simple e hipotética apariencia...”; CFed. Cap., Sala II, E.D., t. 169, pág. 441, f. 47.455). Por su parte la SCJ
Mendoza, Sala II, admite su competencia para decidir sobre la ley 24390 Ver Texto y sólo atribuye al juez
de instrucción establecer la caución oportuna; este fallo confiere -en posición que compartimos-a esta ley
disposiciones de carácter general, de índole federal y de naturaleza procesal constitucional (JA del
19/III/1997, pág. 66, “Davis Jofré, Hugo” [J 970986]).
Corresponde pronosticar seriamente una conducta elusiva para denegarla, sobre todo si se duda sobre
la calificación asignable al hecho (CCC, Sala V, L.L., del 9/III/2000, f. 99.948). La calificación efectuada en
el auto de procesamiento puede ser cuestionada por el MP en el incidente de excarcelación si no lo hizo
al momento del dictado de aquél a través del recurso de apelación (CCC, Sala V, D.J., 2001-2, pág.
1050, f.
17.044 o L.L., del 9/VIII/2001, f. 102.430).
Cabe examinar este extremo cuando el procesamiento se impugnó; por manera que la CCC, Sala V,
considera inaudible efectuarlo durante el trámite del incidente de excarcelación (L.L., del 9/XI/2001, f.
102.886). Si está en juego el otorgamiento de la libertad personal incurre en un ritualismo estéril
quien merite no pueden examinarse -más allá del lugar en el que se cuestionen-las circunstancias que
obstan para disfrutar de aquélla.
Ver art. 300 Ver Texto .

Restricciones
ARTÍCULO 319. Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el principio de
inocencia y el art. 2 Ver Texto de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración de las
características del hecho,
la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste
hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará
eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.
a) Supuestos de improcedencia
Las dos pautas determinantes del otorgamiento de la libertad provisional son las indicadas al final: soslayar
el sometimiento a la jurisdicción u obstaculizar la pesquisa.
Parece razonable a tal fin atender a la cuantía de la posible condena según los criterios señalados en
los arts. 316 Ver Texto , párrafo segundo y 317 Ver Texto . En vez, no resulta aceptable subordinar la
libertad provisoria a “...la objetiva y provisional valoración de las características del hecho...”, pues son
datos ya evaluados en aquellos preceptos.
En cuanto a “...la posibilidad de la declaración de reincidencia...” deviene sensato porque tiene dos efectos:
uno es truncar la posibilidad de una condena de ejecución condicional (art. 27 Ver Texto , CP) y el otro que,
como agravante genérica prevista en el art. 41 Ver Texto , inc. 2º, id., exija la imposición de una pena cuyo
monto resulte inescindible del cumplimiento efectivo; de donde no podría concederse ni la exención
de prisión (art. 316 Ver Texto , párrafo segundo, última oración) ni la excarcelación (art. 317 Ver Texto , inc.
1º; CS, E.D., t. 124, pág. 568, f. 40.303; CCC, Sala I, E.D., t. 108, pág. 560, f. 37.782, Sala V, pág.
561, f.
37.784 y pág. 564, f. 37.788). Se exige que no haya transcurrido el plazo fijado por el art. 50 Ver Texto ,
último párrafo, CP. No hace falta que esté declarada sino que sea factible de manera que, si en el segundo
proceso no aparece prescripta la posibilidad de declararla en orden a la condena recaída en otro anterior,
podría servir de fundamento para denegarla (en cuanto a la prescripción, CCC, Fallos, t. III, pág.
172). Empero ahora cabe atender a la nueva fórmula establecida por el art. 50 Ver Texto , párrafo
primero, CP, texto conforme a la ley 23057 Ver Texto ; por eso no corresponde tener por
reincidente a los fines excarcelatorios a quien fue condenado pero no cumplió detención en tal carácter
(CNPE, Sala B, L.L., del
30/VI/1998, f. 97.418).
Otra vez se incurre en una tautología cuando se incluye a “...las condiciones personales del imputado...”, ya
que tienen que haber sido evaluadas, anteriormente, para pronosticar la condena de ejecución condicional
o bien el monto concreto de la pena en cierne. Si el imputado se domicilia en una nación limítrofe, procede
excarcelarlo aunque puede imponérsele la concurrencia periódica al tribunal hasta la finalización del
proceso (Juz. Crim. Inst. Corrientes, nro. 6, JA 1993-II-539 [J 93200175]; el temperamento resulta acorde
con lo establecido en el art. 310 Ver Texto ). Cuando resulte razonable inferir que el imputado cuenta con
medios para eludir la acción de la justicia, corresponde denegar la soltura (CNPE, Sala A, D.J., 1999-
1, pág. 964, f. 13.997).
Por último, es atendible ponderar el otorgamiento “...de excarcelaciones anteriores...” como dato estimable
a los fines de considerar tanto el monto como la modalidad de ejecución de la pena, circunstancias que
exteriorizarán un interés por generar cualquiera de las situaciones impeditivas.
b) Casuística
Los supuestos analizados constituyen referencias a meritar por el tribunal para desatender su otorgamiento.
Como debe adoptar la forma de auto (art. 332 Ver Texto ) necesita encontrarse motivado, bajo pena de
nulidad (art. 123 Ver Texto ); la CCC, Sala VII exige la fundamentación de la supuesta
“peligrosidad procesal” y revocó la desestimación del pedido excarcelatorio pues aquélla no se
había explicitado ni demostrado (L.L., del 19/XII/1994, f. 92.743). La fundamentación es muy importante
porque sus premisas
no deben aparecer como meras afirmaciones irrazonadas y, necesariamente, precisan
remitirse a circunstancias acreditadas en la causa; si así no ocurre, la negativa podría dar lugar
al recurso extraordinario federal del art. 14 Ver Texto de la ley 48 (confr. CS, JA 1989-I-256; E.D., t. 114,
pág. 421, f..
38.919 y, t. 134, pág. 867, nros. 186 y 187). Pese a no tratarse de sentencias definitivas, resultan
equiparables pues pueden originar agravios de imposible reparación ulterior (CS, Fallos, 301:664 [J
70012876]; 304:152 Ver Texto ). Al hallarse en juego una garantía constitucional estrechamente
eslabonada con la libertad personal, se configura un supuesto de nulidad absoluta (arts. 18 Ver Texto , CN
y 167 Ver Texto , inc. 3º, 168 Ver Texto , párrafo segundo y 456 Ver Texto ).
El fundamento de este precepto radica en que los derechos y garantías consagrados por la CN
no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan, las que, si son
razonables, no pueden impugnarse como inconstitucionales; su razonabilidad depende de que
se adecuen al fin perseguido por la reglamentación que no ha de adolecer de iniquidad manifiesta
(CS, Fallos, 300:642 Ver Texto ).
Para el STJ Entre Ríos (Sala 1ª, c. “Brignoli, Rubén Antonio-Robo en grado de tentativa-Incidente de
excarcelación-Recurso de casación”, del 8/IX/1994) corresponde tener presente que las restricciones son
de carácter meramente procesal pues las leyes de excarcelación no son de política criminal ni sirven
para prevenir el delito ni pueden actuar como anticipo de pena; sobre todo apuntan a asegurar la
realización del proceso al par que guarecer no se obstaculice la averiguación de la verdad; con
cita de Binder
(Introducción..., pág. 199) el doctor Carubia hace especial hincapié en ceñir el impedimento al peligro de
fuga “...que es hoy la concepción clara y definitivamente impuesta, por mandato de expresa
garantía constitucional, a través de la incorporación del actual art. 75 Ver Texto , inc. 22 de la CN, de la
‘Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre´ (arts. I Ver Texto , XVIII Ver Texto ,
XXV Ver Texto , XXVI Ver Texto y XXVIII Ver Texto ), de la ‘Declaración Universal de Derechos Humanos´
(arts. 1 Ver Texto
, 3 Ver Texto , 5 Ver Texto , 9 Ver Texto , 10 Ver Texto , 11 Ver Texto -inc. 1º-, 28 Ver Texto y 29 Ver Texto
-inc. 2º-), del ‘Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos´ (Preámbulo -2º párr.-y arts. 7º, 9º y 14 -
inc. 2º-) y de la ‘Convención Americana sobre Derechos Humanos´ -Pacto de San José de Costa Rica-(arts.
5 Ver Texto , 7 Ver Texto -en especial: inc. 5º, in fine-, y 8 Ver Texto ), debiendo destacarse
que, con absoluta y específica precisión, el ‘Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos´
establece: ‘...La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla
general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado
en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecución del fallo´ (art. 9 Ver Texto , inc. 3º -in fine-) y, con idéntica significación, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos´ expresa: ‘Toda persona detenida o retenida...tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o
a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá ser condicionada
a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio´ (art. 7 Ver Texto , inc. 5º -in fine-), con lo cual no
queda ahora margen alguno de especulación o intepretación sobre los alcances de la posibilidad
de restringir la libertad del imputado durante el proceso, cuya necesidad pivotea en el límite de
su compatibilidad con los principios de inocencia y de impedimento a ser penado sin juicio previo
(cfme.: Binder, A.M., op. cit., pág. 195)”. Disentimos según lo dicho al comentar el art. 316 Ver Texto . Las
mismas razones nos llevan a discrepar con Cevasco para quien los criterios aquí señalados no son
admisibles
“...para restringir, por su sola invocación, la libertad del imputado a la luz de la Constitución Nacional, antes
de su reforma en 1994 (arts. 14 Ver Texto y 18 Ver Texto )... El actual Código Procesal Penal de la Nación
incurre en menos irregularidades en el sistema de la libertad, pero las que se mantuvieron no carecen
de importancia... la restricción de la libertad no sustentada en los parámetros expuestos de respeto al
estado jurídico de inocencia, resulta inconstitucional...” y añade que la reforma constitucional de 1994
abrogó el sistema de los arts. 316 Ver Texto y 317 Ver Texto , al igual que el concepto de delitos no
excarcelables
(“El sistema de excarcelación tras la reforma constitucional de 1994”, L.L., del 14/VII/1997).
No cabe ponderar dudas surgidas respecto de las pruebas incorporadas al expediente sobre
la participación del imputado ya que su dilucidación será motivo de análisis al momento de debatir sobre
el acierto o error del procesamiento (CNPE, Sala A, L.L., del 29/IV/1999, f. 98.656
o D.J., 1999-2, pág. 338, f. 14.173). Es cuestionable la conclusión porque cuando la calificación opere como
impedimento para conceder la libertad, también comprende el objeto impugnable por vía del art. 332 Ver
Texto .
El síndrome de inmunodeficiencia adquirida suele atemperar las restricciones por aplicación análogica del
art. 495 Ver Texto (CFed. San Martín, Sala I, JA del 2/VII/1997, pág. 38, “E.R.”; id., Sala II, JA del
2/VII/1997, pág. 41, “M., M.E.”).
No resulta fácil disociar entre la soltura provisoria y la actitud asumida por el imputado en el proceso. Pero
es obvio que quien facilitó la pesquisa y no se sustrajo a la acción de la justicia señala, con su
comportamiento, que se le podrá llevar a juicio (CNPE, Sala A, L.L., del 25/IX/1997, f. 96.052).
Por el contrario, si se verifica un tinte mendaz en la versión del imputado, debe cargar con las
consecuencias que marca la ley. A tal fin corresponde evaluar si exteriorizó una voluntad que autoriza a
invocar la presunción
plasmada en la parte final de este artículo (CCCFed. San Martín, Sala II, E.D., del 28/IV/2000, DPPC, f. 98).
Frente a la prórroga dispuesta por la ley 24390 Ver Texto -ver ahora ley 25430 Ver Texto
-corresponde atenerse -antes de otorgarla-a las cuestiones que deben ventilarse durante la prevista
por su art. 1 Ver Texto (CNCP, Sala I, L.L., del 30/X/1997, f. 96.241 o D.J., 1997-3, pág. 743, f. 12.359).
Para sustentar la denegación en esta causal deben explicarse, fundadamente, los motivos para inferir que
se intentará burlar la acción de la justicia o qué razón existe para considerar que la presencia física
del encartado contribuirá al éxito de la investigación; se reclama una motivación suplementaria para
unir la valoración de las circunstancias de los hechos y la personalidad del procesado con la presunción
invocada
(CCCFed. Paraná, L.L., del 13/VIII/2001, f. 102.447). Es procedente si se falseó la identidad del imputado y
también ocultó el antecedente condenatorio que registraba (CCC, Sala V, L.L., del 7/XI/2001, f. 102.858).
La notificación por edictos no alcanza para constituirse como único fundamento del peligro de fuga, ya que
se requiere verificar que la contumacia haya sido deliberada (CCC, Sala VII, D.J. del 14/V/2003, f. 19.635).
Corresponde denegar la excarcelación a quien gozó del beneficio en otro proceso, revocado en virtud de la
declaración de rebeldía dictada. Esta circunstancia, sumado a que el imputado intentó abandonar la escena
de los hechos, hacen presumir que intentará eludir la acción de la justicia (CCC, Sala VI, L.L. del 15/X/2002,
f. 104.548).
Ver introducción al Capítulo VI y comentario al
art. 317 Ver Texto .

Cauciones
ARTÍCULO 320. La exención de prisión o la excarcelación se concederá, según el caso, bajo caución
juratoria, personal o real.
La caución tendrá por exclusivo objeto asegurar que el imputado cumplirá las obligaciones que se
le impongan y las órdenes del tribunal, y en su caso, que se someterá a la ejecución de la
sentencia condenatoria.
El juez determinará la caución de modo que constituya un motivo para que el imputado se abstenga de
infringir sus obligaciones.
Queda absolutamente prohibido fijar una caución de imposible cumplimiento para el imputado, teniendo en
cuenta su situación personal, las características del hecho atribuido y su personalidad moral.
a) Caución juratoria es sólo la promesa juramentada, por quien evita el encierro u obtiene la libertad, con la
mera aserción formal, de que se someterá a las condiciones que regularán, en el futuro, su
situación. Consiste en el compromiso liso y llano de observar el comportamiento procesal impuesto (Cafferata
Nores,
La excarcelación, 2ª ed., pág. 100). Como las cauciones procesales son seguridades o cautelas otorgadas
en resguardo y garantía de una obligación derivada del proceso (Couture, “Caución procesal”, Enciclopedia
Jurídica Omeba, T. II, Buenos Aires, 1955, pág. 868), la denominada juratoria carece de toda
significación cautelar pues sólo es una simple libertad bajo palabra.
b) La personal es la obligación asumida por el imputado con uno o más fiadores solidarios de pagar, en
caso de incomparecencia, la suma que fije el juez al conceder la excarcelación. Aunque no se la denomine

así, siempre que se autorice la constitución de una prenda o hipoteca (art. 324 Ver Texto ), la
caución seguirá siendo personal pues lo único real serán las últimas (Cafferata Nores, La
excarcelación, 2ª ed., págs. 100/101). c) La real podrá constituirse en la suma que el juez determine,
cubierta a través de las modalidades previstas en el art. 324 Ver Texto y destinada -al igual que en los
dos supuestos anteriores-a cumplimentar las exigencias del párrafo segundo.
d) Casuística. En principio, la fianza real no debe establecerse atendiendo al monto del posible perjuicio
ocasionado (CCC, Sala I, c. 19.939, del 17/VI/1977; CF Cap., JA t. 22-1974, pág. 209, f. 23.059).
La ley 23771 Ver Texto , denominada Ley Penal Tributaria, en su art. 17 Ver Texto establecía que en los
delitos por ella previstos “...la excarcelación o la eximición de prisión...se concederán bajo caución real, la
que, cuando existiera perjuicio, deberá guardar correlación con el monto en que, en principio, aparecieran
damnificadas las rentas fiscales o previsionales nacionales”. Se ha considerado que este precepto no tolera
una interpretación puramente literal; entre otras cosas porque la libertad provisional durante el
juicio criminal no puede quedar sólo y siempre inexorablemente condicionada ni vinculada a la
capacidad económica (comentario de Bidart Campos al fallo de la CNPE, E.D., t. 144, pág. 146, f.
43.745). En el mismo sentido CF Resistencia (L.L., del 1/XI/1993, f. 91.729 o JA 1993-IV-246 [J
93400071]); Castejón, al anotar el fallo, aduce que aquel artículo resultó derogado a raíz de la vigencia de
este Código, a través del juego de los arts. 320 Ver Texto , 321 Ver Texto , 322 Ver Texto y 324 Ver
Texto , circunstancia que torna innecesario analizar su concordancia con las disposiciones de la CADH
(“La ley penal tributaria: no vigencia
de su artículo 17 Ver Texto “). Ahora derogado por el art. 24 Ver Texto de la ley 24769.
Se trata no sólo de ponderar lo que el imputado hizo antes del hecho atribuido “...sino lo que probablemente
hará después...” (Kent, “La libertad caucionada (Algunas pautas de mensuración)”, L.L., del 26/IX/1995).
Debe evitarse que el monto excesivo la torne ilusoria, supuesto en el que debe reajustarse a una
cifra
inferior (CF Cap., JA 14-1972, pág. 497, síntesis, nro. 205; CCC, Sala III, E.D., t. 107, pág. 178, f.
37.416). Cabe disminuir el monto pues el lapso transcurrido sin que fuese satisfecha demuestra la
incapacidad económica (CCC, Sala V, L.L., del 22/VIII/2001, J. Agrup. nro. 16.020) o, según el caso,
imponer caución juratoria (CNCP, Sala II, L.L., SJP del 28/VI/2004, f. 107.645). Si el imputado
carece de actividad remunerada y de domicilio, no cabe duda de que corresponde transformarla en
juratoria (CCC, Sala VI, J.A. del 26/VI/2002, pág. 79).
Además, no debe olvidarse que la libertad bajo caución se halla respaldada por pactos
internacionales
suscriptos por nuestro país (art. 7.5 Ver Texto , CADH y 9.3 Ver Texto , PIDCP). Por eso ahora resulta
viable autorizar un viaje al exterior del imputado bajo caución (CNPE, Sala B, L.L., del 22/VIII/1997, f.
95.825 o D.J., 1997-3, pág. 983, f. 12.453). En cambio era debatible que antes de la vigencia de aquellos
preceptos resultara procedente (D´Albora, “El procesado y la autorización para viajar al extranjero”, JA
1967-I, Doctrina, pág. 13).
El cuarto párrafo subraya que las garantías no deben fijarse desnaturalizando el carácter cautelar
del encierro. La SCJ Mendoza admite el hábeas corpus cuando se ha fijado una fianza de
imposible cumplimiento (“Serra, Luis”, del 29/XII/1993, JA del 19/IV/1995, pág. 58); en el régimen de la ley
23098 Ver Texto que regula dicho instituto no cabe su utilización en las condiciones que lo admitió
el tribunal mendocino pues el caso no encuadraría ni en el ámbito excepcional del llamado hábeas
corpus correctivo alojado en el art. 3 Ver Texto , inc. 2º, id.

Regla: caución juratoria

ARTÍCULO 321. La caución juratoria consistirá en la promesa jurada del imputado de cumplir fielmente las
condiciones impuestas por el juez, quien le podrá imponer las obligaciones establecidas en el art. 310 Ver
Texto .
Si el imputado resulta indigente y la condena puede ser en suspenso, resulta adecuado revocar la caución
real y transformarla en juratoria, imponiéndole la obligación de concurrir al tribunal de manera
periódica

Caución personal
ARTÍCULO 322. La caución personal consistirá en la obligación que el imputado asuma junto con uno o
más fiadores solidarios de pagar, en caso de incomparecencia, la suma que el juez fije al conceder la
excarcelación.
Ver comentario al art. 320 Ver Texto .
La fianza procesal tiene cierta independencia frente a los principios reguladores de la fianza
contractual propios de la ley civil. Existe prelación de lo establecido en este cuerpo normativo ante lo
dispuesto en el Código Civil (CCC, Fallos, t. I, pág. 595).
Capacidad y solvencia del fiador
ARTÍCULO 323. Podrá ser fiador el que tenga capacidad para contratar, acredite solvencia suficiente
y no tenga otorgadas más de cinco (5) fianzas subsistentes.
Sobre la capacidad de contratar ver art. 1160 Ver Texto , CC.
Acreditar solvencia es verificar una aptitud económica que cubra el monto de la caución, lo que
supone efectuar una indicación de los bienes o de la renta, incluso de la de su trabajo personal, para que el
tribunal los constate.
La alternativa de que se revoque la excarcelación no hace variar la situación del tercero fiador constituido,
cuya exigibilidad dependerá del momento en que se le intime a la presentación del encausado por el juez
(CF Cap., Sala II, reg. 1179, del 18/III/1980).
Procesando...6/9/2006 Citar: Lexis Nº 1301/004775 PROCESO PENAL (Instrucción) / 16.-Exención de
prisión. Excarcelación / e) Cauciones / 04.

Caución real
ARTÍCULO 324. La caución real se constituirá depositando dinero, efectos públicos o valores cotizables, u
otorgando prendas o hipotecas por la cantidad que el juez determine.
Los fondos o valores depositados quedarán sometidos a privilegio especial para el cumplimiento de
las obligaciones procedentes de la caución.
Esta caución sólo será procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la ineficacia de las
modalidades de las dos cauciones precedentemente establecidas y que, por la naturaleza económica del
delito atribuido, se conforme como la más adecuada.

El depósito se efectúa a la orden del tribunal -sea por el propio imputado o por un tercero-y, cuando
se cumpla en dinero en efectivo, habrá de adoptarse un temperamento -por ejemplo depósito a plazo fijo-
para evitar el deterioro del valor real de la moneda; también es posible disponer su hipotético
mejoramiento en dinero cuando la suma fijada deje de responder a su finalidad por efecto de su
depreciación (CCC, Fallos,
2da. serie, t. II, pág. 161; id. con referencia a las cédulas hipotecarias, JA 1979-III-83, índice, nro. 5; id.
E.D., t. 86, pág. 753, f. 32.749). El depósito no implica transferir la propiedad; el Estado no ostenta título
alguno para obtener un provecho propio de la inmovilización del dinero; por eso corresponde
restituir al fiador los intereses generados por el depósito a plazo fijo cuando se ha dispuesto hacer
efectiva dicha caución (CFed. Cap, Sala I, E.D., t. 169, pág. 226, f. 47.411; el pronunciamiento se
refiere al Código anterior pero el criterio resulta aplicable a todos los regímenes procesales). Empero el
retiro periódico de intereses desnaturalizaría el instituto, por lo que deberá estarse a las oportunidades
previstas en el art. 327
Ver Texto (CCC, Sala VII, E.D., t. 169, pág. 227, f. 47.412).
El privilegio especial para los depósitos se sustenta en razones de interés público y, como tal,
recae exclusivamente sobre los bienes dados en caución (Borda, Tratado..., Obligaciones, T. I , págs.
230/231); consiste en la posibilidad de desplazar en el cobro a otros acreedores.
El tercer párrafo advierte que tan sólo habrá de imponerse la caución real cuando, a través de la juratoria o
personal, no pueda obtenerse la sujeción del imputado al proceso. Con la caución real se procura preservar
que la rebeldía del imputado (art. 290 Ver Texto ) impida la realización del debate. Pese a “...la
naturaleza económica del delito atribuido...”, se ha dicho que el monto del perjuicio no puede incidir en la
fijación de la cuantía (ver comentario al art. 320 Ver Texto ).
Cuando se registran varios procesos en trámite respecto del mismo imputado, parece oportuno que
la
caución sea real (CCC, Sala VI, del 10/XI/1992, c. 57).
No pueden ofrecerse bienes de la sociedad como caución real para obtener la libertad provisoria de
su presidente (CF Rosario, L.L., del 16/II/1995, f. 92.876, con nota de Racciati (h.), Romano y
Romera,
“Eximición de prisión, objeto social y capacidad de la sociedad comercial para ser fiadora”).
Si el monto de la caución frustra su otorgamiento, la decisión debe considerarse sentencia definitiva a
los fines casatorios. Se conculca el derecho a permanecer en libertad, agravio que resulta de
imposible reparación ulterior (CNCP, Sala I, D.J., 1998-2, pág. 898, f. 13.151; conf. Desimoni,
“Razonabilidad de la caución en la eximición de prisión y en la excarcelación”, L.L., Actualidad, del
24/VII/1997, pág. 1). Desde luego la suma debe regularse en forma prudente, teniendo en cuenta la
necesidad de aseguramiento procesal y la situación económica del imputado, sin que resulte
imprescindible el depósito de dinero, pues puede cubrirse en la amplia forma aquí establecida. Si la
ley exige caución real no cabe atacar su constitucionalidad (CNPE, Sala B, L.L., del 30/VI/1998, f.
97.416; id. id., JA 1998-III-504 [J 983277]; id. id. - decidiéndose por la caución real-, L.L., del 31/VII/1998,
f. 97.584 o D.J., 1998-3, pág. 641, f. 13.506, con disidencia del doctor Hornos quien limita este tipo
de caución sólo a los casos que provocan perjuicio patrimonial). Ver art. 148 Ver Texto de la ley 24241
del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones que impone esta modalidad, cuando exista perjuicio
para el fondo
o para un afiliado; el monto deberá guardar correlación con el daño (CNPE, Sala B, J.A. del 19/VI/2002,
pág. 54).

Forma de la caución
ARTÍCULO 325. Las cauciones se otorgarán antes de ordenarse la libertad, en actas que serán
suscriptas ante el secretario. En caso de gravamen hipotecario, además se agregará al proceso el título
de propiedad y previo informe de ley, el juez ordenará por auto la inscripción de aquél en el Registro de
Hipotecas. La inscripción
de la hipoteca se ordena mediante oficio (art. 132 Ver Texto ).
La escritura puede ser labrada por escribano o por el propio secretario del tribunal (CCC, Sala V, D.J. del
4/VI/2003, f. 19.741).
Forma, domicilio y notificaciones
326. El imputado y su fiador deberán fijar domicilio en el acto de prestar la caución, denunciando el real
y las circunstancias de trabajo que pudieren imponerle al imputado su ausencia de éste por más
de veinticuatro (24) horas, lo que no podrá ser alterado sin autorización del magistrado interviniente. El
fiador será notificado de las resoluciones que se refieran a las obligaciones del excarcelado, y deberá
comunicar inmediatamente al juez si temiere fundadamente la fuga del imputado.
El domicilio procesal responde a la exigencia del art. 145 Ver Texto . La autorización por el juez, para ser
tal, debe anteceder al alejamiento del domicilio real. Con la finalidad de preservar la ejecución de la fianza
se exige que las decisiones atingentes a la libertad provisoria se comuniquen al tercero fiador.
La falta de residencia no debe confundirse con la residencia en otra provincia ya que, en este
caso, la persona tiene su asiento en ese lugar y podrá ser localizada allí a los fines del proceso; de lo
contrario se concedería un privilegio para los lugareños y resultaría vulnerado el principio de igualdad
ante la ley (C. Acus. Córdoba, L.L.C., 1989, pág. 327).

Cancelación de las cauciones

ARTÍCULO 327. La caución se cancelará y las garantías serán restituidas:
1º) Cuando el imputado, revocada la excarcelación, fuere constituido en prisión dentro del término que se le
acordó.
2º) Cuando se revoque el auto de prisión preventiva, se sobresea en la causa, se absuelva al acusado o se
lo condene en forma condicional.
3º) Cuando el condenado se presente a cumplir la pena impuesta o sea detenido dentro del término fijado.
Los tres supuestos comprenden situaciones en que el mantenimiento de la garantía resulta superfluo.
La fianza es una obligación accesoria (arts. 525 Ver Texto y 2042 Ver Texto , CC) y desaparece cuando se
extingue la principal (asegurar la comparecencia).
Si el cese de la prisión preventiva determina la libertad, debe considerarse cancelada la fianza real (CCC
Mar del Plata, Sala II, D.J., 1998-1, pág. 599, f. 12.564).
Debe dejarse sin efecto la providencia que intimó al imputado a sustituir la caución real prestada si no se
encontró mérito para dictar la prisión preventiva (CNPE, Sala A, L.L., del 22/VIII/2001, J. Agrup. caso
16.021).

Sustitución
ARTÍCULO 328. Si el fiador no pudiere continuar como tal por motivos fundados, podrá pedir al juez que lo
sustituya por otra persona. También podrá sustituirse la caución real.
Los motivos aducidos por el fiador se exigen para evitar que se preste a distorsiones dando lugar a
una verdadera profesión (Vélez Mariconde y Soler, Exposición de Motivos del Código de Procedimiento
Penal, pág. 76, ed. oficial, Córdoba, 1941).
Cuando el fiador manifestó su decisión de abandonar dicha función, debe separársele y reintegrarle
el
dinero con que caucionó el otorgamiento de la libertad provisoria. En tal caso corresponde intimar
al imputado a satisfacer la garantía bajo apercibimiento de revocar el beneficio. No es posible
obligar a alguien a permanecer en un cargo que no quiere detentar ni a mantener un compromiso como
es el de la fianza (CNPE, Sala B, JA 1998-II-519 [J 982197]).

Emplazamiento
ARTÍCULO 329. Si el imputado no compareciera al ser citado o se sustrajere a la ejecución de la pena
privativa de libertad, el tribunal fijará un término no mayor de diez (10) días para que comparezca,
sin perjuicio de ordenar la captura. La resolución será notificada al fiador y al imputado apercibiéndolos
de que la caución
se hará efectiva al vencimiento del plazo, si el segundo no compareciere o no justificare un caso de fuerza
mayor que lo impida.
La caución garantiza el sometimiento a la jurisdicción; si el tribunal emplaza y aquél no se presenta -sin
mengua de ordenarse su detención-, debe comunicarse al fiador -también al imputado-la posibilidad de que
la caución se pierda al vencer el tiempo para la presentación (arts. 116 Ver Texto y 162 Ver Texto
).
Efectividad
330. Al vencimiento del plazo previsto por el artículo anterior, el tribunal dispondrá, según el caso y teniendo
en cuenta lo previsto en el art. 326 Ver Texto , segundo párrafo, la ejecución del fiador, la transferencia de
los bienes que se depositaron en caución, al Poder Judicial de la Nación según lo dispuesto por el art. 3 Ver
Texto , inc. d) de la ley 23853, o la venta en remate público de los bienes hipotecados o prendados. Para la
liquidación de las cauciones se procederá con arreglo al art. 516 Ver Texto .
Se preserva el patrimonio del fiador al recordar, mediante la remisión al art. 326 Ver Texto , que se impone
la previa comunicación para demandarle ante la incomparecencia del imputado.
Si no se apersona el imputado durante el plazo establecido en el art. 329 Ver Texto , se
procederá a la ejecución de la fianza si ha sido otorgada por un tercero, trámite que es
innecesario cuando el depósito se efectuó en efectivo pues, lo único que corresponde
entonces es destinarlo al patrimonio que estatuye la ley
de autarquía judicial 23853 Ver Texto .
La ejecución que culmina con la venta en remate se cumple ante el fuero civil (art. 516 Ver
Texto ).

Trámite
ARTÍCULO 331. Los incidentes de exención de prisión y de excarcelación se tramitarán por
cuerda separada.
La solicitud se pasará en vista al ministerio fiscal, el que deberá expedirse
inmediatamente, salvo que el juez por las dificultades del caso, le conceda un término
que nunca podrá ser mayor de veinticuatro (24) horas. El juez resolverá de inmediato.
Con el escrito que contiene el pedido de eximición o de excarcelación se forma incidente.
Aunque no pueda
descartarse la posibilidad de que si el detenido, en los casos de excarcelación, se
encuentra en la secretaría del tribunal, pueda levantarse acta de lo requerido verbalmente
por aquél para lograr su soltura
(Darritchon, Excarcelación..., pág. 112). Recuérdese que es posible otorgarla de oficio (art.
318 Ver Texto ).
La formación de incidente obedece a la necesidad de oír al MP y también a que la cuestión
sobre la cual versa la solicitud, si bien difiere del objeto del proceso, tiene que resolverse en él
(Palacio, Derecho..., T. IV
, págs. 258 y sigs.). Omitir la vista el MP configura una nulidad absoluta pues se contraría la
norma del art.
167 Ver Texto , inc. 2º (C. Acus. Córdoba, L.L., C 1988, pág. 745; CCC, Sala I, D.J., 1999-1,
pág. 749, f.
13.917).
El adverbio “inmediatamente” equivale a sin solución de continuidad. El plazo se
computa en la forma establecida en el art. 162 Ver Texto , párrafo primero (confr. art. 116
Ver Texto ). Todo el trámite no puede exceder de veinticuatro horas. Las hipótesis previstas
en el art. 317 Ver Texto , incs. 3º, 4º y 5º señalan la posibilidad de que la excarcelación se
cumpla tanto durante la etapa instructoria o en el momento del juicio.
En este último caso será resuelta por el tribunal oral pertinente como incidencia del proceso
y el alcance
fijado en el art. 365 Ver Texto , inc. 1º. La diferencia importa para determinar la vía
impugnativa: en el primer caso el recurso correspondiente es el de apelación (art.
332 Ver Texto ) y será resuelto por la Cámara (arts. 24 Ver Texto , inc. 1º y 31 Ver
Texto , inc. 1º); en el último corresponde pedir la reposición
(art. 440 Ver Texto ) y si ha mediado arbitrariedad o gravedad institucional podrá
acudirse a la Cámara
Nacional de Casación Penal a fin no sólo de preservar la doble instancia (ahora garantía
constitucional, art.
75 Ver Texto , inc. 22, CN) sino también de lograr el pronunciamiento del superior tribunal de
la causa de acuerdo a lo decidido por la CS en el caso “Giroldi, Horacio David” [J
953181] (E.D., del 5/VII/1995, f.
46.523) y así utilizar el recurso extraordinario federal (confr. Jarque, “Exención de prisión y
excarcelación en
la ley 23984 Ver Texto “, JA 26/VII/1995, págs. 18/20).

Recursos
ARTÍCULO 332. El auto que conceda o niegue la exención de prisión o la excarcelación será
apelable por el ministerio fiscal, el defensor o el imputado, sin efecto suspensivo, dentro del
término de veinticuatro (24) horas.
a) La legitimación del fiscal no sólo persigue obtener se revoque una libertad
provisoria improcedente, conforme a su criterio, sino que también admite la
situación inversa; cuestionar el acierto de la desestimación (ver art. 433 Ver Texto ).
El tercero peticionante de la exención puede recurrir; si puede pretender la aplicación
del instituto
corresponde aceptarlo para perseguir la justicia de su requerimiento ante el órgano superior
(CCC, Sala V, D.J., 2001-2, pág. 1143, f. 17.082).
b) La privación de efecto suspensivo excepciona al principio sentado en el art. 442 Ver
Texto y permite cumplir la soltura a pesar de la apelación.
c) Procedencia del R.E. La libertad provisoria no constituye sentencia definitiva en los
términos del art. 14
Ver Texto de la ley 48, pues resulta reformable y revocable al no causar estado (CS, E.D., t.
106, pág. 618,
f. 37.352); la admisión de la instancia extraordinaria contra decisiones que deniegan la
excarcelación debe basarse en circunstancias excepcionales, como sería la existencia
de vicios sumamente graves del procedimiento denegatorio (CS, JA 1988-III-394 [J
04_311V1T113]). Sin embargo, puede equipararse a definitiva cuando ocasione perjuicio
de imposible reparación ulterior, siempre que se halle involucrada en el caso alguna
cuestión federal, pues la excarcelación procede como garantía constitucional y no como
simple concesión de la ley penal de forma (CS, E.D., t. 109, pág. 127, f. 37.850; t. 114, pág.
421, f. 38.919; t. 121, pág. 133, f. 39.765; t. 134, pág. 867, nros. 186 y 187 y t. 144, pág.
479, f. 43.812; L.L., del 6/V/1996, f.
94.229). Con el endeble argumento de la recurribilidad de lo decidido por el juez instructor
ante la Cámara
de Apelaciones en la etapa preparatoria y de la innecesaria anticipación de hacerlo durante el
debate antes
de la sentencia definitiva, le asigna carácter excepcional al examen por la vía extraordinaria la
CNCP Sala I
(B.J., nro. 4, pág. 10); en coincidencia con semejante criterio la misma sala desestima una
queja (B.J., nro.
4, pág. 82). Aunque el derecho a gozar de libertad hasta el momento en que se
dicte la sentencia de condena, no constituye una salvaguarda contra el arresto,
detención o prisión preventiva, medidas cautelares éstas que cuentan con respaldo
constitucional (CS, JA 1988-II-390; JA 1989I-691 [J
04_310V2T031]; ver “La excarcelación en la Corte actual” por J.L.A., JA 1988-III-868).
Por esta vía puede dejarse sin efecto la prisión preventiva en la medida que resulte
comprendida por los agravios (ver comentario al art. 311 Ver Texto ); de lo contrario es
imposible discutir acerca de la idoneidad
de los elementos de prueba computados a los fines de verificar sus presupuestos (CCC,
Sala V, E.D., t. 90, pág. 191, nro. 206; Sala I, E.D., t. 51, pág. 320, f. 23.391; Sala I, JA t.
11-1971, pág. 557, nro. 121; Sala V, CCC, Fallos, 2da. serie, t. II, pág. 377; en contra
CNPE, Sala A, L.L., del 29/IV/1999, f. 98.656 o D.J., 1999-
2, pág. 338, f. 14.173).
La CS ha analizado decisiones de primera instancia a través de las cuales se concedió la
excarcelación en supuestos en que cabía meritar la posibilidad de agravio de
imposible o tardía reparación ulterior, que tornen abstracto un eventual pronunciamiento
de la Corte y la cuestión revista gravedad institucional; en tal caso estimó correspondía
suspender los efectos de las sentencias apeladas, a fin de estudiar el planteo formulado y
pronunciarse sobre su procedencia formal, sin perjuicio de la secuela de los recursos
ordinarios
en trámite; se aceptó así el per saltum frente a lo decidido en primera instancia a
consecuencia de un
recurso extraordinario presentado ante el Alto Tribunal, sin esperar la decisión de la
Cámara, particularidad que lo encuadra dentro de esa figura (“Alonso, Jorge F. y otros” [J
952157], del 6/XII/1994, JA del 3/V/1995, pág. 37). Al analizar dicho fallo afirma Carrió
que la presentación de los fiscales -tanto del fuero penal económico como de la
Procuración General-resulta anómala porque extralimita el ámbito de la jurisdicción
originaria de la CS; en cuanto a la jurisdicción apelada la ley 4055 Ver Texto
requiere el recurso de lo decidido por la Cámara de Apelaciones (art. 6 Ver Texto ). Pese
al título de recurso extraordinario impuesta
a la presentación de los fiscales no se le dio el trámite previsto por los arts. 256 Ver Texto y
257 Ver Texto , CPCC.
La CS adujo gravedad institucional en las cuestiones debatidas y que los agravios
deducidos por los fiscales podían resultar de tardía o imposible resolución ulterior.
Decidió “declarar la suspensión de los efectos de las sentencias apeladas, sin perjuicio de
las secuelas de los recursos ordinarios en trámite”. Dice bien Carrió que “para pasar esto a
idioma llano, la decisión del juez de liberar a los imputados previa fianza, quedaba
suspendida”. No obstante la CS defirió a la Cámara continuar ocupándose de las
apelaciones pese a haber sido “salteadas por los fiscales...”. Invocó facultades
implícitas para adoptar medidas de salvaguarda del buen ejercicio de la función
jurisdiccional, como asimismo el art. 232 Ver Texto , id., cuando faculta para adoptar
medidas cautelares aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de una
sentencia. Con énfasis y claridad Carrió destruye los argumentos de la Corte: la gravedad
institucional
se configura si un sujeto lleva largos años detenido sin sentencia; el pronunciamiento
abstracto parece
utilizado para intervenir aun sin jurisdicción. Por el contrario hay diversas leyes transgredidas:
ley 4055, art.
6 Ver Texto ya referida; la ley 48 Ver Texto pues no había sentencia definitiva ni resolución
contraria al derecho federal invocado; los arts. 256 Ver Texto y 257 Ver Texto , CPCC
-también aludidos-que imponen
un trámite para sustanciar el recurso extraordinario con intervención de la parte contraria; el
CPP determina
la carencia de efectos suspensivos a las decisiones excarcelatorias (art. 332 Ver Texto ; en
igual sentido
397 del Código anterior). Concluye el trabajo de Carrió con una frase que no vacilamos en
compartir: “Que
la prensa vea con desagrado la excarcelación de un imputado acusado de ciertos
delitos, no es algo preocupante para un Estado de Derecho. Que la Corte Suprema
entienda que esa excarcelación -decidida como remedio para quien lleva largos años
preso sin condena-, constituye un hecho que debe ser remediado por ella misma aun
sin jurisdicción y sin respetar las normas procesales, es enviar a la población
un mensaje no compatible con aquella misión de custodio de las garantías individuales
(“Langostinos, per
saltums y otras criaturas amenazantes”, Cuadernos de Doc. y Jur. Penal, año 1, nro. 0,
Ad-Hoc, págs.
251/261).
Pese a haberse introducido la solicitud de excarcelación luego de que el juez dio
por concluida la instrucción y el MP había requerido la elevación a juicio, corresponde
que la Cámara se pronuncie en el recurso de apelación interpuesto contra la denegatoria,
pues éste se planteó contra una resolución dictada por el juez de instrucción (CNPE, Sala
A, L.L., del 29/VI/1998, reseña de fallos, nro. 40.490-S).
Si la alzada concede la excarcelación denegada por el a quo y fija caución personal o
real, carece de competencia positiva para establecer sus condiciones pues corresponde al
juez de grado a fin de no privar
de instancia (CCC, Sala IV, D.J., 1999-1, pág. 169, “Almaraz, Damián A...” Ver Texto
). Cuando ante igualdad de situaciones de los imputados se ha otorgado tratamiento
disímil la CSJ Santa Fe abrió el recurso de inconstitucionalidad (E.D., t. 160, pág.
463, f. 46.128). En consecuencia resulta excesivo aseverar que por su índole las
decisiones sobre excarcelación y exención de prisión son ajenas a la casación
(CNCP, Sala I, B.J., nro. 5, págs. 15/16). Se advierte otro criterio al considerar
susceptible de casación fijar el monto de caución real si puede ocasionar la frustración del
beneficio otorgado (CNCP, Sala

I, L.L., del 29/V/1998, f.

97.220 o D.J., 1998-2, pág. 898, f. 13.151).
La CNCP, Sala I, afirma que cuando se trata de prórrogas de prisión preventiva conforme a
la ley 24390
Ver Texto , el control corresponde a la revisión automática y obligatoria -consulta-, a afrontar
por la Cámara
de Apelaciones. No es cuestionable mediante la solicitud de excarcelación, salvo que ésta
se sustentara en causales distintas a las previstas en la ley que limita el
encarcelamiento preventivo; dicha decisión sólo resulta impugnable por vía del art. 14
Ver Texto de la ley 48 (L.L., del 19/II/1999, f. 98.369, con nota de Bruzzone -“Los
mecanismos para el control de la prórroga de la prisión preventiva”-quien afirma que en los
casos de prórroga de la detención, conforme a la ley 24390 Ver Texto , adoptado por un
tribunal de juicio, el órgano competente para efectuar el control es la CNCP, aunque no por
vía de impugnación, sino a través
de la consulta. Este control -en cuanto implica la posibilidad de mantener la privación
de la libertad-no puede ser formal ni acotado a los términos de un recurso de carácter
excepcional ni es posible convalidar prórrogas carentes de fundamentación; si media
exceso debiera disponerse la inmediata libertad del preso, para no incurrir en una eventual
privación ilegal de la libertad).
d) Superior tribunal. La CS se inclinaba por considerar superior tribunal de la causa
a la Cámara de Apelaciones cuando se violaban los principios de legalidad y
defensa en juicio y la decisión era insusceptible de ser revisada por otro órgano
dentro del ordenamiento procesal (L.L. del 28/XI/1997, f.
96.384, con nota de Palacio, “Las resoluciones de alzada en materia de excarcelación
y eximición de
prisión y la vía apta de su impugnación” o E.D., t. 175, pág. 391, f. 48.384, con nota de
González Novillo y Figueroa, “La doctrina del tribunal intermedio y un caso ambiguo”;
principio inexcusable si la libertad provisoria cuestionada tramitó durante la etapa
instructoria. En cambio, si la apelación no resulta procedente por encontrarse el legajo
en la etapa del juicio, el tránsito por la CNCP es inexorable; Solimine,
“Excarcelación y recurso de casación en el Código Procesal Penal de la Nación”, L.L.
del 16/VI/1998 y
Libertad..., págs. 238 y sigs.). Sin embargo, la disidencia subrayaba la improcedencia del
recurso por no haberse utilizado el tribunal intermedio que es la CNCP y que resulta el
superior de la causa. La CNCP, Sala I, siguió el criterio del Alto Tribunal (L.L. del
30/IV/1998, f. 97.060).
Luego de varios pronunciamientos contradictorios en torno al requisito del superior tribunal de
la causa (ver
al respecto el trabajo de Almeyra “Punto final a un inexplicable desconcierto. La
excarcelación, el superior tribunal de la causa y el recurso extraordinario”, L.L., SJP
del 31/V/2005, pág. 23), la CS puso fin a la incertidumbre existente a través del fallo “Di
Nunzio” [J 35001551] (L.L., SJP, del 31/V/2005, f. 108.969). Allí reconoció que la
“...determinación del tribunal superior de la causa en el ámbito de la justicia penal nacional
no ha sido precedido por una jurisprudencia uniforme...”. Puntualizó que el concepto de
sentencia definitiva para el recurso extraordinario no difiere del establecido para el recurso
de casación, tomando en cuenta el carácter de tribunal intermedio de la cámara homónima,
siempre que se invoque en los planteos recursivos una cuestión federal o la arbitrariedad del
pronunciamiento conforme la doctrina de la CS.
La cuestión medular del fallo radica en haber aclarado que “...siempre que se
invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de esta Corte,
por vía extraordinaria en el ámbito de la justicia penal nacional conforme el
ordenamiento procesal vigente, éstos deben ser tratados previamente por la Cámara
Nacional de Casación Penal, en su carácter de tribunal intermedio, constituyéndose de esta
manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los
efectos del art. 14
14 de la ley 48”. En definitiva, y a partir de este pronunciamiento, el tránsito previo
por la CNCP es
imperativo.
e) Plazo. Las veinticuatro (24) horas rigen para deducir recurso respecto del auto que otorga
o deniega la excarcelación. En vez, cuando se desestimó la sustitución de la caución
juratoria debe acudirse a la regla general del art. 161 Ver Texto ; de lo contrario se
efectúa una interpretación extensiva en contra del impugnante (CCC, Sala IV, L.L., del
7/III/2001, J. Agrup. caso 15.570).

Revocación
ARTÍCULO 333. El auto de exención de prisión o de excarcelación será revocable de
oficio o a petición del ministerio fiscal. Deberá revocarse cuando el imputado no cumpla
las obligaciones impuestas o no comparezca al llamado del juez sin excusa bastante o
realice preparativos de fuga o cuando nuevas circunstancias exijan
su detención.
Es una resolución que no causa estado (CS, JA 1990-III-381) y puede volver a
debatirse en cualquier momento.
La revocatoria implica dejar sin efecto tanto la originaria desestimación como su acogimiento.
Dicha conminación preserva, por un lado, el compromiso impuesto por el art. 320
Ver Texto , párrafo segundo. También hace posible evaluar, con anticipación, actos
inequívocos que impliquen impedir la sujeción a la potestad jurisdiccional. Por último,
pueden aparecer nuevos elementos probatorios que involucren una calificación fuera de
los límites estimados en los arts. 316 Ver Texto y 317 Ver Texto , inc.
1º.
De estas tres circunstancias deberán expresarse los motivos por tratarse de un auto (art. 123
Ver Texto );
en modo alguno puede dejarse librado al arbitrio absoluto del tribunal. Si se trata según
ocurre en la generalidad de los casos-de una omisión atribuible al juez que se halla al frente
de la actividad instructoria
(art. 194 Ver Texto ) al desentenderse de dictar la revocación podrá cuestionarse por vía
del recurso de apelación (art. 449 Ver Texto ).