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Un
estudio comparado, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2010.
Prólogo
Alberto Bovino
I
El título del libro que Mirna Goransky nos presenta hoy no podía ser
más acertado: Hacia un Ministerio Público eficaz, eficiente y democrático. Un
estudio comparado. La estructura de la obra es ya, en sí misma, particular-
mente original e interesante. Luego de la Introducción se publica una exce-
lente entrevista realizada por la autora al profesor Julio B. J. Maier, sobre
historia y presente del Ministerio Público. La Primera, Segunda y Tercera
Secciones se dedican, respectivamente, al Ministerio Público en la Argenti-
na, Chile y Estados Unidos. En el primer caso, se toma como objeto de aná-
lisis al Ministerio Público Fiscal de la Nación.
En cada una de estas primeras tres secciones, la autora analiza el Minis-
terio Público de dichos países bajo una índice común, en el cual se estudian
los siguientes aspectos: 1) antecedentes; 2) ubicación institucional, 3) presu-
puesto, 4) mecanismos de control, 5) principios que regulan su actividad, 6)
la misión del Ministerio Público, 7) su estructura, organización y funciona-
miento y 8) su relación con otros actores. Sin perjuicio de ello, algunos de
los tres países estudiados agregan información no estandarizada.
En la Cuarta Sección, Goransky realiza otro de sus valiosos aportes al
análisis de la lógica operativa del Ministerio Público Fiscal: la cultura orga-
nizacional de las tres instituciones elegidas y su cercanía a los pares opues-
tos que se utilizan en este análisis –v. gr., interacción/aislamiento, entre
otros–. Finalmente, en la Quinta Sección, sobre la base de los datos analiza-
dos en este proceso, la autora elabora un “Decálogo” para un Ministerio
Público eficaz, eficiente y democrático, al que se agregan unas Considera-
ciones finales tan breves como interesantes.
Es difícil prologar una obra tan particular e interesante como la de
Mirna Goransky, principalmente por dos razones no relacionadas entre sí.
En primer término, la originalidad del abordaje a su objeto de estudio y la
finalidad que la autora ha buscado: no una aproximación formalista limita-
da a las normas sino, principalmente, una mirada de la cultura organizacio-
nal del Ministerio Público y sus prácticas reales, para medir desde allí el
menor o mayor éxito del proceso de reforma que ha depositado nuevas y
ambiciosas funciones en su actuación.
La segunda razón es porque me une con Mirna un fuerte vínculo de
amistad y, también, de admiración y respeto por la manera en que defiende
I
Prólogo
II
La originalidad de la obra de Goransky es explicada al lector ya en las
primeras páginas de la Introducción. Allí se dice que sobre lo que más se ha
escrito en América Latina a raíz del proceso de reforma de la justicia penal
que comenzó a manifestarse con fuerza en la década del 80 del siglo pasado,
en relación con el Ministerio Público se refiere a “su ubicación institucional,
el giro hacia un sistema acusatorio, el alcance de las facultades discreciona-
les, etcétera” (p. XIV). Y aquí nos comprenden las generales de la ley, pues
ese es un tema sobre el que hemos opinado largamente; aun así, coincidimos
con la autora en su diagnóstico.
En dicha parte señala que no son estas cuestiones ni su regulación nor-
mativa las que tendrán más relevancia a la hora de “poner en marcha” la
reforma, para lograr el objetivo de que el Ministerio Público logre adaptarse
a las nuevas modalidades de trabajo. En este contexto, “la estructura admi-
nistrativa de las fiscalías, su cultura organizacional y sus formas de funcio-
namiento, tanto en lo administrativo como en lo que hace al proceso de
investigación, pasan a primer plano” (p. XIV, destacado agregado).
El problema más serio que enfrenta la administración de justicia penal
de todos nuestros países es un problema cultural, que podríamos simplificar
denominado “cultura inquisitiva”. Este legado cultural que ya hemos sufri-
do por cinco siglos –heredado de nuestros colonizadores– es el que determi-
na en mayor medida los aspectos institucionales y organizacionales de nues-
tra administración de justicia penal como un todo. Por ello, hasta que no nos
libremos de este terrible problema de raíces culturales que configura las
prácticas de la justicia penal, muchos de nuestros esfuerzos serán, proba-
blemente, inútiles. Es por ello que Alberto Binder nos dice de modo real-
mente esclarecedor:
1 www.inecip.org/.
II
Prólogo
y una cultura también de contornos bien precisos, él es una creación del Estado
moderno y la monarquía absoluta. Muchos de sus atributos centrales como el
carácter escrito, secreto, formalista, lento, curialesco, dependiente, burocrático,
etc., son cualidades esenciales de este sistema y no defectos”2.
III
Otra circunstancia que brinda originalidad a este trabajo de Mirna
Goransky se vincula con ciertos aspectos metodológicos para la recolección
de la información: la decisión de entrevistar a los operadores del Ministerio
Público en cada uno de los tres países seleccionados.
Esta particularidad, que la autora justifica en la Introducción, ha sido
“uno de los hallazgos más valiosos de la investigación” (p. XII), por la utili-
dad del material obtenido a través de ellas para detectar, discutir y buscar
soluciones a los problemas y dificultades. Para ello qué mejor que dejar
hablar a los propios operadores.
Si bien el profesor Julio B. J. Maier no fue entrevistado en su calidad de
operador, su vasta experiencia profesional como operador de la justicia, y
como protagonista de diversos procesos de reformas judiciales, como tam-
bién sus opiniones adquiridas durante el tiempo que ejerció la profesión,
sumadas a sus conocimientos técnicos, rindieron muchísimos frutos.
La autora, con habilidad e inteligencia, conduce al entrevistado pasan-
do de lo conceptual a la práctica jurídica una y otra vez. En este fructífero
intercambio de información y opiniones, el profesor Maier presenta un durí-
simo diagnóstico de los problemas de organización y funcionamiento del
Ministerio Público en nuestra cultura jurídica. Al mismo tiempo, propone
ejemplos de derecho comparado como también valiosos aportes propios.
Como ya dijimos, la metodología de la obra es uno de su puntos más
fuertes. Tomemos como ejemplo el Punto II. 3 (Relación con el Poder Eje-
cutivo) de la Primera Sección (El Ministerio Público en la Argentina). Allí la
autora recurre a las más diversas fuentes para obtener la información que
necesita. Los textos legales, información periodística, opiniones de actores
políticos, dictámenes del Poder Legislativo, entrevistas con sus operadores.
Goransky construye y reconstruye una trama con todos estos elementos
que –al dejar de lado la racionalidad del formalismo jurídico, siempre fasci-
nado por el texto legal– nos brindan un panorama y un diagnóstico realista
que le permite poner de manifiesto de modo claro, ordenado y sistemático
los principales aspectos de todos los problemas que surgen en el ámbito de
acción del Ministerio Público.
2 Binder, Alberto, Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 2000, p. 25.
III
Prólogo
IV
En el caso de la Argentina, llama la atención el tratamiento del tema de
los mecanismos de control y rendición de cuentas; la organización “refleja”
del Ministerio Público creado a imagen y semejanza del Poder Judicial; la
debilidad del principio de unidad y de organización jerárquica, que genera
una “autonomía” no deseada. Así, Mirna Goransky señala:
3 Por ejemplo, el carácter “ordenatorio” de los plazos para las autoridades judiciales o del
Ministerio Público; la inaplicabilidad del plazo de la ley 24.390 de modo automático como expre-
sión del “plazo razonable” de detención previsto en el art. 7.5 de la Convención Americana.
IV
Prólogo
V
Prólogo
V
Un tema más que relevante del cual se ocupa Mirna Goransky es el de la
existencia y “vida propia” del expediente. Al tratar este tema, la autora pre-
senta un “punteo” de un expediente tramitado contra un señor mayor por el
hurto de $1,65 –algo menos de u$s0,50–. Causa que duró dos años y pasó por
casi todas las instancias judiciales (ver ps. 100-105).
Recuerdo haber escuchado decir a Binder que, durante la redacción de
un Proyecto con Julio Maier –creo que era el Proyecto de CPP Guatemala–,
no habían pensado en el valor cultural del expediente y, luego de la reforma,
ahora hay cuatro copias del expediente.
Recientemente, en un enlace de Facebook que conduce a mi blog perso-
nal (“No Hay Derecho”), bajo el título “Justicia burocrática = justicia infla-
mable”4, se discutía sobre cómo neutralizar esa tendencia imposible de fre-
nar: el ingreso de la información generada en el expediente. Las respuestas
fueron varias, la más original fue, con seguridad, la propuesta de Silvina
Manes, quien escribió: “Estoy totalmente de acuerdo, pero, lamentablemen-
te la mayoría piensa otra cosa: se dictan acordadas habilitando a los jueces
a ‘rearmar’ los legajos del Ministerio Público, cuando se piden audiencias, lo
primero que hacen los jueces es pedir los legajos –sin ellos (es decir, sin expe-
diente) ¡¡¡no pueden resolver!!!!–. ¿Cómo se puede hacer para eliminar esta
cultura? ¡¡¡Quemar todo, pero todo!!! ¡Ojo, no me tilden de incendiaria!–.
Alberto, ¡se aceptan sugerencias!”.
4 http://nohuboderecho.blogspot.com/2009/02/justicia-burocratica-justicia.html.
VI
Prólogo
Vale aclarar que antes de que Silvina dijera eso, yo había propuesto lo
mismo y que, por supuesto, estábamos hablando en broma. En nuestra jus-
ticia penal, el expediente no sólo incluye un montón de papeles y documen-
tos absolutamente irrelevantes, sino que incidentes, impugnaciones y peri-
tajes parecen clonarse y aparecen una y otra vez, sin sentido alguno.
Si bien hemos trabajado con casos de más de 200 cuerpos en muchas
ocasiones, creemos que cualquiera que supere los diez cuerpos se transfor-
ma en un problema en sí mismo.
VI
Como ya hemos adelantado, en la Segunda Sección, Goransky se ocupa
de las fiscalías chilenas, y en la siguiente (Tercera Sección), de la fiscalía del
Bronx. La elección de los tres sistemas que se comparan no puedo haber
sido más acertada.
Por un lado, nuestro Ministerio Público, típico exponente de un modelo
inquisitivo reformado ya superado hace demasiado tiempo. A continuación,
el sistema chileno, que entró en vigor en diciembre de 2000, que refleja el
modelo acusatorio formal probablemente más definido de todos los nuevos
sistemas adoptados en los países de la región como producto del movimien-
to de reforma. Finalmente, el modelo estadounidense, fiel reflejo del sistema
de justicia penal del derecho anglosajón. Las profundas diferencias que sur-
gen del análisis de cada uno de ellos enriquecerá el análisis comparativo y
ampliará la posibilidad de elaborar conclusiones.
Estas diferencias en la cultura organizacional de los tres modelos sur-
gen de modo palmario en los cuadros comparativos comprendidos en la
Cuarta Sección. Entre otros aspectos de la cultura organizacional se da
cuenta del grado de formalismo con el cual se realiza el trabajo; los sistemas
de ingreso, promoción y egreso de los empleados de las fiscalías; el nivel de
interacción con otros actores de las fiscalías y de la comunidad; posibilida-
des de crecimiento personal, etcétera.
Demás está decir que en estos cuadros la organización de nuestro Minis-
terio Público, por lejos, es la que se lleva todos los premios del tercer pues-
to. Si en cada uno de los cuadros se hace una comparación de los sistemas
mediante la oposición de conceptos o valores: formalismo vs. informalidad,
el Ministerio Público nacional sale siempre en último lugar.
La Quinta Sección contiene el Decálogo para un Ministerio Público efi-
caz, eficiente y democrático. Explicando los presupuestos que dan sustento
a sus propuestas, la autora señala diez recomendaciones, que no vamos a
detallar aquí, pues para eso es que la lectura de esta obra se torna indis-
pensable.
Difícilmente se podrá estar en desacuerdo con las propuestas de la auto-
ra. Sin embargo, una de las recomendaciones que más nos agradan y que
consideramos más necesarias es la número 6, que dice que el Ministerio
Público y cada fiscalía deben estar organizados con criterios similares a los
de una oficina de abogados privada.
VII
Prólogo
VII
Para terminar, debemos decir que tanto las posiciones favorables al
Ministerio Público judicial como las partidarias del órgano extrapoder pro-
ponen la sujeción de la actividad persecutoria a exigencias de imparcialidad,
legalidad, igualdad y justicia. Una de las herencias más importantes y per-
sistentes que la Inquisición histórica impuso al procedimiento penal de la
tradición continental europea fue, sin duda, la ficción de que el acusador
puede perseguir penalmente de manera imparcial y objetiva. Esta ficción,
típicamente inquisitiva, aún arrastra sus consecuencias en el procedimiento
penal actual.
Esta ficción es propia de los ordenamientos procesales de América Lati-
na –escritos u orales–, y funda la atribución promiscua de tareas persecuto-
rias y decisorias a los tribunales penales. La misma ficción persiste cuando
la investigación preparatoria se coloca en manos del Ministerio Público en
un modelo de mayor contenido acusatorio y, sin embargo, se define la fun-
ción de ejercer la acción penal como el deber objetivo de aplicación de la ley
penal. Así, la función persecutoria en materia penal, es definida como una
tarea neutral, objetiva e imparcial, orientada a obtener la recta aplicación
del derecho penal y de la ley, a proteger los intereses de todos los miembros
de la comunidad y, al mismo tiempo, a hacer respetar los legítimos derechos
de la persona sometida a persecución penal.
Esta creencia ingenua en la posibilidad de que una de las partes –la acu-
sadora– pueda intervenir en el procedimiento, actuar objetiva e imparcial-
mente, y proteger simultáneamente intereses en conflicto es, ante todo, una
idea errónea. Por lo demás, la representación de intereses en conflicto resul-
ta contraria a los principios generales de todo ordenamiento jurídico, pues
se supone que toda regla de representación parte del presupuesto de que
nadie debe representar al mismo tiempo intereses contrapuestos.
La imposibilidad efectiva de realizar la persecución penal de manera
desinteresada ha sido demostrada de modo indiscutible por la experiencia
histórica del procedimiento inquisitivo. Si en la actualidad fuera posible
confiar en que los integrantes del Ministerio Público actuarán para lograr la
realización de la justicia, la defensa de la legalidad y la protección de los
intereses generales de la sociedad, como dispone la Constitución argentina
(art. 120), ¿para qué necesitamos la intervención del tribunal? Hace varios
siglos, esta misma idea de persecución penal objetiva determinó y justificó
la concentración absoluta de todos los poderes persecutorios y decisorios en
la figura del inquisidor.
Esta ficción inquisitiva produce, en la práctica de la justicia penal, un
resultado inevitable de enorme trascendencia: perjudica la situación del impu-
tado. Entre las consecuencias negativas más relevantes que ella produce se
hallan, por un lado, la relativización del deber de controlar la actividad perse-
cutoria y, por el otro, la justificación y ocultamiento del ejercicio, por parte del
tribunal, de funciones persecutorias impropias de la función judicial.
VIII
Prólogo
IX
Prólogo
6 Este control se justifica como mecanismo para obtener el respeto del principio de lega-
lidad procesal, regla reconocida, generalmente, en normas de jerarquía legal –por ejemplo, el
art. 71, CP argentino–. El control en sentido inverso, en cambio, carece de regulación, aun cuan-
do el deber de actuar a favor del imputado –objetivamente– deriva, en algunos casos, de nor-
mas constitucionales jerárquicamente superiores a las leyes –por ejemplo, art. 120, Constitu-
ción Nacional argentina–.
X
Prólogo
VIII
Esta obra de Mirna Goransky plantea de manera indiscutible las severas
deficiencias de la cultura organizacional de nuestro Ministerio Público Fis-
cal. Luego de realizar una profunda investigación comparada, nos describe
los aspectos fundamentales que determinan los criterios de esta cultura ins-
titucional. En este sentido, toma en cuenta los temas centrales que nos per-
miten comprender por qué estamos donde estamos.
Al mismo tiempo, luego de un diagnóstico acertado, que nos indica los
problemas que consolidan las prácticas más que cuestionables de la política
de persecución penal pública, propone con agudeza e inteligencia un nuevo
esquema organizacional, definido por un nueva cultura que debe informar
todos los aspectos de la organización de una institución con la función y
objetivos del Ministerio Público.
Es un placer para Editores del Puerto –y para nosotros en particular–
presentar este libro de Mirna Goransky. Se trata de una obra muy original,
concienzuda, inteligente y, especialmente, propositiva de una política crimi-
nal democrática y propia de un Estado de derecho.
Octubre de 2009
XI