Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 1

ANKARA BAROSU DERGĐSĐ

Üç Aylık Hakemli, Bilimsel ve Mesleki Yayın
Ankara Barosu Başkanlığı, 2008
Tüm hakları saklıdır.

ISSN 1300 9885

Ankara Barosu Dergisinde ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir.

Ankara Barosunu bağlamaz.

Sahibi Ankara Barosu adına

Av. Vedat Ahsen COŞAR

Sorumlu Yazı Đşleri Müdürü

Av. Emre ĐNCULA

Yayın Danışmanları
Prof. Dr. Celal GÖLE, Prof. Dr. Nevzat TOROSLU, Prof. Dr. Ejder YILMAZ,
Prof. Dr. Turgut TURHAN, Prof. Dr. Yahya ZABUNOĞLU, Prof. Dr. Lale SĐRMEN,
Prof. Dr. Turan YILDIRIM, Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI

Yayın Kurulu Başkanı

Av. Bülent Turhan GÜNDÜZ

Editör
Av. Mustafa Bayram MISIR

Editör Yardımcısı
Av. Esin ERCAN

Đcra Kurulu
Av. Aydın ERDOĞAN, Av. Hakan AKARKEN, Av. Nurten Çağlar YAKIŞ,
Av. Pınar ÜNLÜ, Av. Ozan Fazıl ALARSLAN, Av. Cemalettin GÜRLER,
Av. Serol KARADUMAN, Av. Mustafa Bayram MISIR, Av. Bülent Turhan GÜNDÜZ

Yayın Kurulu
Av. Đbrahim AKIN, Av. Zennure TOKGÖZ, Av. Güzin TANYERĐ, Av. Đdil TAVŞANCIL
Av. Cumhur ÇAYCI, Av. Sıtkı TELLĐOĞLU, Av. Faruk ÇAYIR, Av. Ahu Sinem CĐVĐLOĞLU, Av. Emel KOÇ
Av. Alper ÇELEN, Av. Emrah ALTUNOĞLU, Av. Duygu DEMĐREL

Kapak Tasarım
Mehmet ULUSEL

Sayfa Düzeni
Yalçın ATEŞ

Baskı ve Cilt
Pelin Ofset Tipo Matbaacılık San. Tic. Ltd. Şti.
Mithatpaşa Cad. No: 62/4 Kızılay-Ankara
Tel: (312) 418 70 93-94 • Faks: 418 10 46
www.pelinofset.com.tr

Đletişim Adresi
Ankara Barosu Başkanlığı, Adliye Sarayı Kat. 5 Sıhhıye/Ankara
Tel: (0.312) 310 21 91 (Pbx), 310 55 26 • Faks: (0.312) 309 22 37
http://www.ankarabarosu.org
e-mail : ankarabarosu@ankarabarosu.org

2 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008

 Đçindekiler

Bu Sayıda… 5

Başkan’dan 7

Ya Sev Ya Terk Et, Yoksa Ne? 9

Bülent Turhan Gündüz

Cumhurbaşkanı’nın Tek Başına YaptıŞı şşlemler ve Yargısal Denetimi Sorunu 13

Ali Ulusoy

Vergi Hukukunda “Peçeleme” Kavramının Hukuksal ve Sosyolojik Analizi 26

9efik Taylan Akman

“Yargı Darbesi” Kavramı Üzerine Eleştirel Bir Not 49

Mustafa Bayram Mısır

Miras OrtaklıŞında Mirasçıların Dava ArkadaşlıŞı 60

Gökçen Topuz - Seçkin Topuz

Müteselsil Borcun Sona Erme Nedenleri 68

Ferhat Canpolat

Hukuk-Politika-Adalet şlişkisi Açısından Yassıada Yargılamalarına Kısa Bir Bakış 82

Zeliha Hacımuratlar

Tıbbi Müdahalede Kötü Uygulamadan DoŞan Hukuki SorumluluŞun Sebepleri ve Sonuçları 90

Berna Özpınar

Meclis Başkanlık Divanı’nın Bireysel ve Düzenleyici şdari şşlemleri 104

Abdurrahman Saygılı

Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda Arama ve Elkoyma Usulü 108

9entürk Çıldır - Hüseyin Denizhan

Sürdürülebilir Yaşam, SaŞlıklı Yaşlanma ve Haczedilmezlik 129

Hilmi 9eker

Türk Yargı Sisteminde Toplam Kalite Yönetiminin GerekliliŞi 140

Hakan Öztürk

Karar Notları 151

• Takipten Önceki şhtiyati Haciz Kararının şnfazı Sırasındaki şkrarın şmzaya ştiraz Hakkına Etkisi
Emel HanaŞası

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 3

• Kamu Kurumlarının Birlikte Oluşturdukları ya da Kendi Başvuru veya ştirazları Sonucu
Oluşan şşlemlere Karşı Dava Açma Ehliyetleri
K. Burak Öztürk

şzi Kalanlar 169

• Anayasa Mahkemesi Kararlarında Savunma ve Avukatlık MesleŞi
(Türkiye Barolar BirliŞinin Anayasa Mahkemesine SunduŞu Görüş şle Birlikte)
Derleyen: Atilâ Sav

DeŞiniler – Katkılar 203

• Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nun Ergenekon Soruşturması kapsamında gerçekleştirilen 01.07.2008
günlü gözaltılarla ilgili 02.07.2008 günlü Basın Açıklaması
• Yürütme erkinin, yargı erki başta olmak üzere başka kurum ve kuruluşları eleştirmeyi ve onlarla
kavga etmeyi bir yana bırakıp önce kendisini bir özeleştiriye tabi tutması, iktidar sorumluluŞu içeri-
sinde davranması, ülkeyi içine düştüŞü siyasi krizden çıkarması ve normalleştirmesi gerekir

Bazı Başvuru Bilgileri 209

• HUMK ve şşK Parasal Sınırları
• CMK Avukatlık Ücret Tarifesi
• Kanuni Faiz ve Temerrüt Faiz Oranları
• Yıllık Ücretli şzinler
• Hizmet Sözleşmesi Sona Erdirilirken Dikkate Alınacak Bildirim Süreleri ve şhbar Tazminatı
Tutarları
• Kıdem Tazminatı Tavanı
• Tüketici Hakem Heyetine ve şl Hakem Heyetine Başvuru Sınırları
• Avukatlarla şlgili SGK Uygulaması

4 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008

 Bu Sayıda…

Merhaba,
Bu sayımızda, Ankara Barosu Başkanı Sayın V. Ahsen Coşar köşesini ABAYS’ın ve Ankara Baro-
su’nun gerçekleştirdiŞi iki önemli hizmet yatırımına ayırdı. Dergimiz Yayın Kurulu Başkanı Bülent
Turhan Gündüz, “Ya Sev Ya Terk Et, Yoksa Ne?” başlıklı yazısında, faşizmi ve faşizan eŞilimleri gün-
cel görünümleri içerisinde deŞerlendiriyor. Gündüz, “…Faşizm modern dünyanın en karanlık, en ra-
hatsız edici halidir! şktidarların faşist olması tehlikelidir ama vatandaşların faşist ideolojiyi ve safsata-
larını kutsaması kadar deŞil. Özgür vatandaşlar sonunda faşist iktidarları yıkıp, özgür fikirleri iktidar
yaparlar ama vatandaşların faşist ideolojiyi ve safsatalarını kutsamaları hali özgür yaşama umutlarının
tamamının sonu anlamına gelir! ” belirlemesinde bulunuyor.
Prof. Dr. Ali Ulusoy, “Cumhurbaşkanı’nın Tek Başına YaptıŞı şşlemler ve Yargısal Denetimi Soru-
nu” adlı makalesinde, “Cumhurbaşkanının idari işlemleri arasında “karşı imzaya tabi işlemler” ve “tek
başına yaptıŞı işlemler” olarak, sadece ikili bir ayırım yapılabilir. Cumhurbaşkanının “tek başına yap-
tıŞı işlemler” ise, “resen imzaladıŞı işlemler” ve “iradesinin başka organlarca sınırlandıŞı işlemler” şek-
linde ikiye ayrılır. Rektör atama örneŞinde olduŞu gibi, Cumhurbaşkanının “iradesinin başka organ-
larca sınırlandıŞı işlemlerin”, bu makamın “başka organların katkıları ile yaptıŞı işlemler” adı altında,
“tek başına yaptıŞı işlemler” ve “karşı imzaya tabi işlemler” yanında 3. bir işlem kategorisi olarak gö-
rülmesi ve bu yolla idari yargı denetimine tabi kılınması mümkün deŞildir. Bu tür işlemlerin idari yar-
gı denetimine açılmasına Anayasanın m.105/2 deŞil, fakat m.125/2 hükmü engeldir.” sonucuna varı-
yor. Daha ileride yer verdiŞimiz bir makalede ise, Abdurrahman Saygılı “Meclis Başkanlık Divanı’nın
Bireysel ve Düzenleyici şdari şşlemleri”ni deŞerlendirdi.
9efik Taylan Akman, hakem incelemesinden geçen makalesinde, vergi hukukundaki “peçeleme”
kavramının hukuksal ve sosyolojik bir analizini gerçekleştiriyor. Peçelemenin (hileli işlemlerin) hu-
kuksal ve sosyolojik analizinin vardıŞı sonuç; “Salt amir hükümlerin ihlalini herhangi bir kast arama-
dan hile telakki etmek kadar, her hileli işlemde kastı hilenin zorunlu ögesi saymak da yerinde deŞil-
dir; her somut olay için kastın varlıŞını baŞımsız olarak incelemek ve buna dayanarak karar tesis et-
mek daha isabetli bir tutum olacaktır.” biçiminde.
Mustafa Bayram Mısır ise, “‘Yargı Darbesi’ Kavramı Üzerine Eleştirel Bir Not” kaleme aldı. Mısır,
bu kavramı “ileri sürerek hararetle savunan bütün anayasa hukukçuları”nın “tartışmayı belki de meş-
ru bir şekilde sınıf mücadelelerinin ve dolaysız sonucu politikanın alanına havale ederek bir disiplin
olarak anayasa hukukunu kolektif olarak ilga etmiş olduklarını” belirterek, bu durumda tartışmayı
“başka bir yoldan yürütme olanaŞının tümüyle tükenmiş bulunduŞunu” tespit ediyor. Zeliha
Hacımuratlar yazısında, Nürnberg Mahkemesi ’ni Bauman’ın gözünden anımsayarak, Yassıada Yargı-
lamalarına hukuk-politika-adalet ilişkisi açısından “kısa bir bakış” gerçekleştirdi.
Hakem incelemesinden geçen yazılarında Gökçen Topuz ve Seçkin Topuz, miras ortaklıŞında mi-
rasçıların dava arkadaşlıŞını deŞerlendiriyorlar. Ferhat Canpolat ise, müteselsil borcun sona erme ne-
denlerini irdeliyor. Avukat meslektaşımız Berna Özpınar, “Tıbbi Müdahalede Kötü Uygulamadan Do-
Şan Hukuki SorumluluŞun Sebepleri ve Sonuçları”nı irdeledi.
Yargıtay Tetkik Hakimleri, sayın 9entürk Çıldır ve Hüseyin Denizhan, “Kaçakçılıkla Mücadele
Kanunu’nda Arama ve Elkoyma Usulü”nü açıkladılar. Yargıç Hilmi 9eker, “Sürdürülebilir Yaşam, SaŞ-
lıklı Yaşlanma ve Haczedilmezlik” konusunda görüşlerini paylaşırken; Yargıç Hakan Öztürk, “Türk
Yargı Sisteminde Toplam Kalite Yönetiminin GerekliliŞi”ni tartıştı.
Bu sayımızda ilgiyle okuyacaŞınızı umduŞumuz iki ayrı karar notuna yer veriyoruz. şlki, Emel
HanaŞası’na ait. HanaŞası, “takipten önceki ihtiyati haciz kararının infazı sırasındaki ikrarın imzaya

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 5

itiraz hakkına etkisi”ni yargı kararlarıyla tartıştı. şkinci karar deŞerlendirmesi, K. Burak Öztürk’e ait
ve kamu kurumlarının birlikte oluşturdukları ya da kendi başvuru veya itirazları sonucu oluşan işlem-
lere karşı dava açma ehliyetlerini tartışıyor.
şzi Kalanlar bölümümüzde meslek büyüŞümüz Atilâ Sav, Anayasa Mahkemesinin savunma ve
avukatlık mesleŞine ilişkin kararını hatırlattı ve Türkiye Barolar BirliŞinin Anayasa Mahkemesine
sunduŞu görüş ile birlikte derledi.
Baromuz Başkanı Sayın V. Ahsen Coşar’ın yasama ve yürütme erkinin yargı üzerindeki tasarrufla-
rını deŞerlendiren basın bildirisi ile Baromuz Yönetim Kurulu’nun Ergenekon Soruşturması kapsa-
mında 01.07.2008 günü gerçekleştirilen gözaltılarla ilgili açıklamasını DeŞiniler - Katkılar bölümü-
müzde okuyabilirsiniz.
Sosyal Güvenlik Kanunu’nun avukatları da ilgilendiren hükümleri Ekim ayı itibariyle yürürlüŞe
girecek. Bu konuda Türkiye Barolar BirliŞi’nin bilgilendirici açıklamasına Bazı Başvuru Bilgileri bölü-
mümüzde yer verdik. Bu bölümümüzde, HUMK ve şşK Parasal Sınırları, Kanuni Faiz ve Temerrüt Faiz
Oranları, Yıllık Ücretli şzinler, Hizmet Süreleri Sona Erdirilirken Dikkate Alınacak Bildirim Süreleri ve
şhbar Tazminatı Tutarları, Kıdem Tazminatı Tavanı, Tüketici Hakem Heyetine ve şl Hakem Heyetine
Başvuru Sınırları her zaman olduŞu gibi yer alıyor.
Bu sayımızı da ilgiyle okuyacaŞınızı umuyoruz. Gelecek sayımızda buluşma dileŞimizi, karar de-
Şerlendirmelerinizi hala ve özellikle beklediŞimizi de hatırlatarak iletelim.

6 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008

 Sevgili Meslektaşlarım,

Sizlerin de takdir edeceŞi üzere görev süremiz içinde yönetim olarak çok ama çok şey yaptık. Ya-
pılan bütün işlerin ve hizmetlerin dışında yapılması gereken iki önemli iş/hizmet vardı.
Bunlardan birincisi, mülkiyeti Ankara Barosu Yardımlaşma SandıŞı’na ait olan ve Ankara Barosu
tüzel kişiliŞi tarafından kiracı olarak kullanılıp işletilen Gölbaşı’ndaki Sosyal Tesisin yıkılıp yeniden
inşa edilmesi; ikincisi ise, yine mülkiyeti Ankara Barosu Yardımlaşma SandıŞı’na ait olan Ihlamur So-
kak No: 1 Sıhhiye adresindeki Baro Han’ın yenilenmesi.
Ankara Barosu’nun geçmiş yönetimlerinin de hedefi olan, ancak mal sahipleri tarafından satılma-
dıŞı için mülkiyeti edinilemeyen Gölbaşındaki Sosyal Tesisin saŞındaki ve solundaki her iki komşu
parselin mülkiyetini edinmek bizim yönetimimize kısmet oldu.
Baromuzun internet sayfası ile panolarında yapılan 04 Ekim 2007, 30 Ekim 2007 ve 07 Ocak
2008 tarihli açıklamalar aracılıŞıyla sizlerle de paylaştıŞımız üzere, sözü edilen bu komşu parsellerden
1004 m2 alanlı 587 ada, 4 parsel nolu hisseli taşınmazın tamamı 769.000.-YTL na 04 Ekim 2007 ve 30
Ekim 2007 tarihlerinde; 1095 m2 alanlı 587 ada, 2 nolu parsel ise 07 Ocak 2008 tarihinde 850.000.-
YTL na satın alınmış, 28 9ubat 2008 tarihinde tevhit işlemi yapılmış ve böylece Gölbaşı’ndaki taşın-
mazımızın toplam alanı 3235 m2’ye ulaşmıştır.
Bu aşamada, yaklaşık elli yıla ulaşan yaşıyla oldukça yıpranmış olan, gerek yaşı, gerekse Ankara
Barosu ailesinin sayısının artmış olması nedeniyle gereksinimi karşılamayan, her sene bir tarafı arıza
çıkartan ve o nedenle fazlasıyla masraflı olmaya başlayan, son birkaç yıl içinde Ankara çevresinde olu-
şan depremlerle birkaç kolonu ve duvarı çatlayan mevcut binanın yıkılarak yerine yenisinin yapılması
zorunlu oldu.
Hazırlatılan ve sizlerin de onayına ve bilgisine sunulan projelerin Gölbaşı Belediyesi tarafından
onaylanmasının, 21 Temmuz 2008 tarihinde inşaat ruhsatının alınmasının, yapılacak inşaatın keşfinin
çıkartılmasının ve ihaleye çıkılmasının ardından inşaatın yapımına fiilen 21 Temmuz 2008 tarihinde
başlanıldı.
Yapılan açık davete icabet eden meslektaşlarımızın katılımıyla 31 Temmuz 2008 günü temel atma
töreni yapılan inşaatın 07 Ekim 2008 tarihi itibariyle kaba inşaatı tamamlanmış durumdadır. Sözleş-
mesine göre 07 Kasım 2008 tarihinde tamamlanması öngörülen bina keşif artışları nedeniyle en geç
Aralık/2008 ayı içerisinde bitirilecek ve siz deŞerli meslektaşlarımızın hizmetine sunulacaktır.
150 kişilik şömineli restoranı, 50 kişilik asma kat kafesi, barı, mutfaŞı, idare odası, çocuk odası
vb. gibi birimleri olan tesisin alt katında 200 kişilik bir konferans salonu ve fuayesi yer alıyor. Bahçe-
sinde barı, dinlenme alanları, açık şömineli mekânları, çocuk bahçesi, otoparkı, özel bitki donanımı
bulunan ve kır düŞünü yapmaya da elverişli olan tesis tamamlandıŞında, Gölbaşı’nın en seçkin yeri
olacak ve Ankara Barosu ile üyelerinin gereksinimine uzun yıllar hizmet edecektir.
Kimi zaman Baro Han, kimi zaman Ankara Barosu EŞitim Merkezi (ABEM) olarak isimlendirilen
Ihlamur Sokak No: 1 Sıhhiye adresindeki binanın alt katındaki konferans salonuyla giriş katında ders-
lik olarak kullanılan mekân ve yine asma katındaki kafeterya ile bu katta bulunan staj sekreterliŞi Sa-
yın Sadık ErdoŞan’ın başkanlıŞını yaptıŞı 2000-2002 döneminde yapılan son derece yerinde bir tercih-
le Baromuza, meslektaşlarımıza ve stajyerlerimize hizmet verecek duruma getirilmiş, Sayın Semih
Güner’in başkanlıŞını yaptıŞı 2002-2004 yönetimi de bu mekanları koruyup geliştirmiş ve amacına
uygun hizmet verecek konuma getirmiştir.
Bizden önceki yönetimlerden devir aldıŞımız bu güzel miras 2004-2006 ve 2006-2008 yönetimleri
olarak tarafımızdan da korunmuş, asma kata yapılan teras kafeterya ve yine bodrum kata yapılan Hu-
kuk Müzesi ile mevcut mekânlar geliştirilip zenginleştirilmiştir.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 7

 Baro Han’da kiracı olan T.C. Başbakanlık Özürlüler şdaresi’nin kirası altında olan katları tahliye
etmesi sonrasında, bu yerler Ankara Barosu tarafından kiralanmış ve böylece binanın tamamına kiracı
olarak tasarruf etme yetkisi Ankara Barosu’na intikal etmiştir.
Binanın gerek kırkı aşan yaşıyla fazlaca yıpranmış bulunması, gerekse çok uzun yıllardan bu yana
binada herhangi bir tadilatın/onarımın yapılmamış olması nedeniyle binada esaslı bir tadilat/onarım
süreci başlatılmıştır.
Başlanılan bu süreçte ve bu aşamaya kadar binanın 8 katındaki ara bölmeler yıkılmış, çatı yalıtımı
yapılmış, elektrik, su, mekanik tesisatı, pencere doŞramaları, asansörü tamamen yenilenmiş, dış cephe
boya ve tadilat işleri tamamlanmıştır.
Aralık/2008 ayı içerisinde tamamlanması öngörülen binanın han girişi ile kafeterya/staj sekreterli-
Şi girişi tek giriş haline getirilecek, binanın giriş katı önünde geniş bir fuayesi olan “Sanat Galerisi”
olarak düzenlenecek, bu bölüme staj eŞitiminde kullanılmak üzere mobil kurgusal duruşma salonu
yerleştirilecek, birinci ve ikinci katlarda 6 adet derslik bulunacak, üçüncü, dördüncü ve beşinci katlar
kurullara tahsis edilecek, altıncı kata halen Necatibey 51 numarada bulunan “Bilgi ve Belge Merke-
zi/Kütüphane” yerleştirilecek, yedinci kat yönetim katı olarak düzenlenecek, sekizinci kat, içinde bi-
lardosu, internet kafesi, oyun ve okuma bölümü, barı, TV/maç yayın düzeni olan avukat hobi katı ola-
cak, sekizinci kat merdivenle çatı katına/roofa baŞlanacak, çatı katının/roofun üzeri camla kaplanacak-
tır. Barı, lokantası, kafeteryası bulunan bu mekân, kış aylarında kış bahçesi, yaz ve bahar aylarında
yan cepheleri açık keyifli bir teras olarak kullanılacaktır.
Bütün bunları neden mi yaptık? Sizler her şeyin en güzeline layık olduŞunuz için yaptık, Andre
Gide’nin özlü ifadesiyle “Yapılması gerekeni yapmamak düne ayak uydurmak” olduŞu için, yani düne
ayak uydurmamak için yaptık.
Aralık/2008 ayı ortalarında Gölbaşındaki yeni tesisimizde sabah kahvaltısında, Ihlamur Sokak
No: 1 adresindeki Baro Han’ın sekizinci katında beş çayında buluşmak üzere şimdilik hoşça kalın.
Saygılarımla.

Av. V. Ahsen Coşar

Ankara Barosu Başkanı

8 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008

 Ya Sev Ya Terk Et, Yoksa Ne?
Bu tehdidi demokratik buluyorsanız eğer;
eğer; siz faşizmi ne sanıyorsunuz?
Bülent Turhan Gündüz*

Özgün biçimi, ‘Amerika: ya sev ya terk et’ten taklit ‘ya sev ya terk et’ safsatası
bu günlerde ülkemiz siyasetini karartmaya başladı.
(Safsatanın bile taklidini kullanıyorlar)

Bir yanlış dilemma örneŞi olan ‘ya sev ya terk et’ safsatası, yalnızca iki seçe-
nek varmış gibi bir akıl yürütmeyle insanı iki seçenekten birini seçmeye zor-
lar. Safsatalar yanlış akıl yürütme örnekleridir; kanıtlanmak istenen sav için
ortaya konulan varsayımlar yetersizdir ve kanıtlanmak istenen savı ya da ula-
şılmak istenen sonucu desteklemezler. Oysa seçenek sayısı ikiden fazladır;
örneŞin sevmeyebilir ama terk etmeyebilirsin de ya da sevip terk edebilirsin.

Seçenekler bunlarla da sınırlı olmayıp, “kimi sevmeliyim; tek yönlü yola ters-
ten girip, geri giderek haksızlıŞınıza yol açmadıŞım için beni dövmeye çalışan
sizi mi?” diye sorabilir; “Güldürmeyin beni… Sizi sevmeyeceŞim! Siz istiyor-
sunuz/istemiyorsunuz diye de yaşadıŞım coŞrafyayı terk etmeyeceŞim.” resti-
ni de çekebilirsiniz!

William Styron’un aynı adlı romanından Alan J. Pakula’nın yazarla birlikte senaryolaştırdıŞı
‘Sophie’s Choice’ filminde, Alman SS Subayı Sophie’den seçim yapmasını ister. Subay Polonya’da
Sophie’nin yaşadıŞı kentteki insanlar arasından Yahudi, Çingene ve Komünistleri ayırarak çocuk yaşlı
demeden onları Auschwitz toplama kampına göndermekle görevlendirilmiştir.
…onlar Nazi Partisini ve iktidarını sevememişlerdir, gidecek bir yerleri de yoktur!
Subay hoşlandıŞı (bu sadece yataŞa atmak isteŞi ile sınırlıdır, sevgi içermez) ve Yahudi veya Ko-
münist olmadıŞını söyleyen, hatta Hıristiyan olduŞunu iddia eden kadına kendince bir iyilik yapmak-
ta; kadını serbest bıraktıŞı gibi iki çocuŞundan birini de kurtarma şansını vermektedir. Üstelik de
Sophie’nin Hıristiyan inancını denemekte ve ona bunun gerekçesini yine Yeni Ahitten şsa’ya atfedilen
bir algıyı “şsa, ‘bana gelmek için küçük çocuklara ızdırap çektirin’ dememiş miydi?” diye sorarak
anımsatıp işlediŞi suça övgü düzmeyi de ihmal etmez ve hükmünü verir; “çocuklarından biri sende
kalabilir”
…ve bir faşistten daha iyisini bekleyemezsiniz!
Oysa Sophie için olan biten; bir annenin aylarca her tür acıya katlanarak canından can kattıŞı yav-
rularından birini kendi elleri ile ölüme göndermek ve kurtardıŞı yavrusunun yüzüne her baktıŞında,
yaptıŞının kahredici vicdan azabını çekmeye mahkûm edilmesidir.
…ve bir faşistten bunu anlamasını bekleyemezsiniz!
Faşizm iki dünya savaşı arasında ştalya’da Benito Mussolini’nin kurduŞu partiyi ve iktidarı sıra-
sındaki uygulamalarını tanımlamakla birlikte; özellikle ikinci dünya savaşı sırasında, Alman Nazi Par-
tisi (Nasyonal Sosyalist Parti) ve kurucusu Adolf Hitler’in (uyguladıkları vahşetin) gölgesinde kalması
nedeniyle; günlük kullanımda Alman Nazi Partisinin yaşama geçirdikleri ile tanımlanmaktadır. ştalyan

* Avukat, Ankara Barosu.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 9

faşizm’i ile Alman Nazizm’i arasında elit yaklaşım açısından büyük farklar olmasına raŞmen; örgütsel
ve duygusal yönelim açısından herhangi bir farkın olmaması, var olan farkları görmezden gelmemizin
en büyük nedeni.
Faşizmi, faşist partilerin bu güne kadar (iktidarları dönemlerinde) yaptıklarına bakarak tanımlamak
istersek eŞer; devlet organizasyonunun tipik biçimde terör içeren egemenliŞini, güçler ayrılıŞının (en be-
lirgin biçimiyle baŞımsız yargı ve hukukun üstünlüŞü) olmadıŞı, milliyetçi küçük burjuva ideolojisiyle
donanmış tek partinin kontrolündeki baskı rejimini savunan bir ideoloji olduŞunu söyleyebiliriz.
KastettiŞimizin ulus-devlet içinde yaşayan her etnik köken ve kültürden insanı vatandaş düzle-
minde kavrayan bir milliyetçilik olmadıŞı açıktır. Faşizmin kendini tanımladıŞı milliyetçiliŞin, daha
net biçimde üstünlük ölçütleri tanımlanmış tek bir etnik köken ve kültürü kutsayan ırkçılık (kafatas-
çılık) olduŞunun kabulü gerekir.
Faşizm bu güne kadar hep bir saŞ ideoloji ve bu ideolojinin baskıcı devlet yapısı olarak kabul
gördü. Temelinde doŞru olan bu kabul; bazı durumlarda gerçekleri açıklamaya yetmiyor. ÖrneŞin
ikinci dünya savaşı sonrası biçimlenen yeni Dünya’da yerini bulan ve Sosyalist ideolojiyle tanımlan-
maya çalışılan devlet örgütlenmelerinin (bazılarının kuruluş anında, bazılarının da zaman içinde) faşi-
zan örgütlenme ve yönetme ilkelerini yaşama geçirdiklerini gördük. Yine dinden temellenen (şeri)
devlet örgütlenmelerinde de (ki şsrail ve şran iki başarılı örnektir), aynı türden yönetme ilkelerinin
yaşama geçirildikleri açıkça görülmektedir. Kısaca faşizmin gelişen/deŞişen arketipine her türden tota-
liter/baskıcı devlet örgütlenmesinde rastlarız.
Faşizmin iki dünya savaşı arasındaki dönemde ve ikinci dünya savaşı sonrası süreçteki gelişimini
bir iki nedenle açıklamak olanaklı olmasa da; nedenleri ülkeden ülkeye ve yaşananlara baŞlı olarak
deŞişiklikler göstermekle birlikte; ekonomik göstergelerin tabana vurduŞu, üretim araçlarına sahiplik
ve paylaşımda insanlar arasında uçurumların oluştuŞu, yaşanılan açlık ve sefaletin insanların her tür-
den özgürlük istemlerinin üzerini örten bir çaresizliŞe dönüştüŞü coŞrafyalar, faşizmin güçlenmesi
için en uygun ortamları oluştururlar. Halkın cehalet düzeyi, faşizm için süreci hızlandıracak bulun-
maz bir fırsata dönüşebilir.

…Faşizm modern dünyanın en karanlık, en rahatsız edici halidir!

şktidarların faşist olması tehlikelidir ama vatandaşların faşist ideolojiyi ve saf-
satalarını kutsaması kadar deŞil. Özgür vatandaşlar sonunda faşist iktidarları
yıkıp, özgür fikirleri iktidar yaparlar ama vatandaşların faşist ideolojiyi ve
safsatalarını kutsamaları hali özgür yaşama umutlarının tamamının sonu an-
lamına gelir!

Özgür insanların yaşadıŞı toplumlarda kimse, ötekini birbirinin tersi iki seçenekten oluşan bir
safsatanın altına gizlenmiş kötülükler içeren tehditlerle, bu safsatanın içerdiŞi seçeneklerden birini
yapmaya zorlayamaz.
Hukuk devletinde işler biraz daha farklıdır, böyle bir safsata ile insanları tehdit edenlerin başına
savcılar üşüşür de bu haddini bilmez zorbalar nefes alamaz hale gelirler.
Geri kalmış ülkelerde faşizmin kolayca güçlenmesinin ekonomi dışında anlaşılabilir nedenleri
vardır, ortadadır. Bir kere iktidarı oluşturan güçler, iktidarın ve yaşamın kendileri ile kaim olduŞu ya-
nılsaması/açgözlülüŞü/aldatması ile donanmışlardır. Kendileri dışındaki insanların iktidar hak ve yet-
kilerini kullanabilecek kadar donanımlı (elit) olmadıklarına inanmışlardır. Esas olan topluma hizmet
etmek deŞil, olabildiŞince çok iktidar etmektir. Zaten iktidarı da toplum için deŞil, kendileri ve yakın
çevreleri için istemektedirler.
Sergilediklerinin aksine, milliyetçi deŞildirler. Kişisel çıkarları için gerekirse yabancı güçlerle iş-
birliŞi yapmakta bir saniye bile tereddüt etmezler. Hatta yabancı güçlerin ülkelerinde üslenmelerine,

10 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008

bu üstlerde görevli yabancıların ülke hukukunun üstünde bir korumaya sahip olmalarına bile göz
yumarlar.
Gelişmiş yabancı ülkelere ve ülke insanlarına hayranlık duyar, kendi ülke insanlarından nefret
ederler. Ancak iktidarlarının devamı vatandaşların milliyetçi olmalarına ve ruhban sınıfının baskısı al-
tında bir dogmaya iman etmelerine sıkı sıkıya baŞlıdır.
Bunun kaçınılmaz sonucu ve bir gereksinim olarak; insanlara duygularıyla baŞlanacakları simge-
ler gösterirler. Dogma olan sorgulanamaz din inancını ve güvenilmez nasıl okunsun istenirse öyle ya-
zılan, nasıl yazılırsa öyle okunan tarih disiplinini kullanarak simge düşmanlarını da birlikte yaratıp,
yönetilenlerin önüne koyarlar. Güçlü dış düşman ekonominin sorunsuz kazanımı için tercih edilir bir
yöntem olmakla birlikte; dış düşmanın zayıfladıŞı anlarda veya iktidarlarının muhalefetle karşılaştıŞı
dönemlerde iç düşman yaratmaktan da çekinmezler. Yönetilenler bir yandan bu simgelerle kompleks-
lerini tedavi etmeye çabalarken, diŞer yandan da simgelere düşman vatan hainleri ile uŞraşmaktan,
hiçbir şey üzerinde uzun uzadıya düşünmeye fırsat bulamazlar. Yanaklarındaki çökmüş sararmanın,
yönetenlerin yanaklarındaki şişkin kızarmanın farkına bile varamazlar. Asıl hedeflenen de budur!
Geri kalmış ülke insanları çoŞunlukla, aşiret kurallarıyla ve baskıcı aile yapılanmasıyla faşizm
ideolojisinin yönetme biçimine alışkındırlar. Kendine güvensiz yapısıyla yaşamak ve doŞru davran-
mak için yönlendirilmeye, yönlendirecek bir lidere doŞal gereksinim duyarlar.
Bu kişisel yapıları ve yönetenlerin gürültülü propagandaları altında muhakeme yeteneŞini yitiren
yönetilenler, gerçeklik yanılsaması içinde cepheleşirler. Zamanla öyle bir hal alır ki bu durum, kim
hangi cephede belli deŞildir, niye o cephede olduŞunu kimse bilmez ve cepheler anlık olarak deŞiş-
meye başlar. Cepheler deŞiştikçe düşmanlarla birlikte dostlar da deŞişir. Bir gün önce nefret ettiŞi eski
düşmanla ittifak yaparken, bir gün önce ittifak ettikleri yeni düşmanı boŞazlamaya çalışırlar. Din ve
tarih ile anlatılmaya çalışılanlarla günlük gerçekler karşılaştırılmaz bile.
...sorgulanamaz dogmalardan özgürlük, güvenilemez geçmiş kurgusundan güvenli bir gelecek ku-
rulamaz!
“Özet faşizan”, özetin özeti ‘slogan’dır. Okuma ve düşünme yoksunu geri kalmış ülke insanları,
tartışmaları bile sloganlarla yaparlar. Geçmişten getirdikleri ve günlük propagandaların ezici etkisi al-
tında empati yeteneŞini yitirmiş insanlar, adalet duygusundan yoksun yaşarlar. Farklı düşünen herkes
diŞerine göre ‘vatan hainidir’ artık…
Hiç kimse en cahil bile övemediŞi bir suçu işleyemez. Düşünsel yetersizliŞin çaresizliŞinde şiddete
yönelen geri kalmış insan için vatan hainlerinin deŞersiz yaşamlarına son vermek kahramanlıktır…
…ve kahramanlık katle düzülen en yüksek övgüdür!

Sayın Baylar/Bayanlar;
Baylar/Bayanlar;
Her kimseniz,

Bizleri birbirinin tersi iki seçenek arasında seçim yapmaya zorlayan, bunları yapmazsak öldürüle-
ceŞimiz tehdidini altına sakladıŞınız bu safsatadan ne umuyorsunuz?
Bir yıl önce yapılmış kaldırımları söküp yeniden yapan, kişisel hırslarını deniz fenerleri ile aydın-
latan sizleri, sevemeyeceŞimizi bilecek kadar akıllısınız.
Tehdidin muhatabı diŞer insanları bilmem ama kendi adıma vereceŞim yanıt “Daha çok beklersi-beklersi-
niz.”
niz.” olacaktır! Yanlış anlamayın sizden ve tehditlerinizden korkuyorum. Çünkü çıkarlarınız için bana
hiç acımadan her şeyi yapabileceŞinizi biliyorum. Biliyorum çünkü bundan önce binlerce insana sade-
ce bu nedenle inanılmaz zararlar verdiniz. Ama bu korku bile sizi ve yaptıklarınızı kabullenmeme
yetmez. Tam aksine ömrüm oldukça sizlerle, yaşadıŞım coŞrafya ve çocuklarımızın gelecekleri için
mücadele edeceŞim. Asla teslim olmayacaŞım, yaşadıŞım coŞrafyayı terk etmeyeceŞim.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 11

 Arabalarınızın camlarına, kaputlarına yapıştırdıŞınız çıkartmalar ile beni kandıramazsınız. Yurt-
sever olmadıŞınızı arabalarınızı çocuk yaşlı demeden kendi insanlarınızın üzerine sürmenizden anlı-
yorum.

Geri kalmış ülke insanları patates gibidir. Bütün zenginlikleri yerin altındadır
(geçmişinde) ve yerin üzerinde (bu günlerinde) deŞerli hiçbir şeye sahip ol-
madıklarını düşündükleri için; geçmişleri ile övünür dururlar.

Her türden sohbet veya toplantıda “her karışı atalarımızın kanlarıyla sulanmış” diyerek kutsadıŞı-
nız vatan topraklarının yine her karışına balgam tükürmekten en ufak bir sıkıntı duymuyorsunuz.
Bir karış daha fazla mülk edinebilmek için ormanlarını yakarken; bir kirli kuruş fazla kazanabil-
mek için fabrikalarınızın atıkları ile nehirlerini kuruturken; birkaç fazla oy için daŞıttıŞınız kaçak kö-
mürle solunacak havasını zehirlerken;
Bu ülkenin limanlarını, madenlerini velhasıl sahip olduŞu her tür zenginliŞi üç kuruşa yabancıla-
ra satarken; en romantik antiemperyalist mücadelelerden biri olan Kurtuluş Savaşı şehit ve gazilerini
bir an için olsun yâd ediyor musunuz gerçekten?
Zorlamayın o narin beyinlerinizi, patlatırsınız sonra! Aklınızın ucundan bile geçmediŞini biliyo-
rum zaten, sizinle eŞleniyorum… Bunu anlayabildiniz mi? Sanmıyorum!
Sahi siz faşizmi ne sanıyorsunuz?

12 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008

 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 • 13-25
Cumhurbaşkanı’nın Tek Başına
Başına Yaptığı Đşlemler ve
Yargısal Denetimi Soru
Sorunu
Ali Ulusoy*
Cumhurbaşkanının yapmaya yetkili olduŞu iş-
lemlerden hangilerinin “tek başına yaptıŞı işlem-
ler” kategorisine girdiŞi; başka bir ifadeyle, “Cum-
hurbaşkanının tek başına yaptıŞı işlemler” ifade-
sinden tam olarak neyin anlaşılması gerektiŞi ve
ayrıca, bu tür işlemlerin yargı mercileri önünde
dava edilip edilemeyeceŞi ve dava edilebilirse
hangilerinin dava edilebileceŞi sorunu Kamu
Hukuku Doktrini ve PratiŞini sürekli meşgul
eden önemli sorunlardan biridir. Sorunu salt teo-
rik boyutun dışına taşırıp, uygulamada da önemli
bir sorun haline getiren asıl nokta, 1982 Anaya-
sasında bu tür işlemlere karşı yargı yoluna gidil-
mesini engelleyen veya sınırlayan açık anayasal
hükümlerin varlıŞıdır (m.105/2 ve m.125/2). *
BilindiŞi üzere Anayasanın 104. maddesinde, han-
gilerini “karşı-imza”ya tabi olarak, hangilerini ise
“tek başına” yapabileceŞi hususunda herhangi bir
belirleme yapılmaksızın, Cumhurbaşkanının gö-
rev ve yetkileri sayma yoluyla belirtilmiştir. Ana-
yasanın bir sonraki maddesinde ise, öncelikle,
Cumhurbaşkanının kararlarının genel kural olarak
“karşı-imzaya”, (yani Başbakan ve ilgili bakanların
imzalarına) tabi olduŞu öngörülmüş (m.105/1);
ancak Anayasa ve kanunlarda Cumhurbaşkanının
karşı-imzaya gerek olmaksızın “tek başına yapabi-
leceŞi belirtilen işlemleri” bu karşı-imza kuralın-
dan ayrık tutulmuştur (m.105/1)1. Aynı maddenin
* Prof. Dr. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi şdare Hu-
kuku Anabilim Dalı ulusoy@law.ankara.edu.tr
1
“Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diŞer kanunlarda Baş-
bakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek
devamında (2. Fıkra) ise, “Cumhurbaşkanının
Cumhurbaşkanının
resen imzaladıŞı karar
kararlar ve emirler aleyhine
Anayasa Mahkemesi dahil, yargı mercilerine
mercilerine baş-
baş-
vurulamaz.”
vurulamaz hükmü getirilmiştir. Konuyla doŞ-
rudan ilgili bir başka anayasal düzenlemede
(m.125/2) de, “Cumhurbaşkanının
Cumhurbaşkanının tek başına
yapacaŞı işlemlerin yargı denetimi dışında oldu-
oldu-
Şu”
Şu hükme baŞlanmıştır. Aynı şekilde, 2577 sayı-
lı şdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesi-
nin son fıkrasında, “Cumhurbaşkanının
Cumhurbaşkanının doŞru-
doŞru-
dan doŞruya yaptıŞı işlemler idari yargı de
denetimi
dışındadır”
dışındadır şeklinde bir düzenleme bulunmakta-
dır.
Doktrinde, demokratik meşruluŞun bir gereŞi
olarak, sorumsuz Devlet Başkanının (Cumhur-
başkanı) işlemlerinin kural olarak karşı-imzaya
tabi olması gerektiŞi, aksi halde bu tür işlemlerin
siyasi yönden sorumlusunun bulunamayacaŞı;
ancak Devlet Başkanının yaptıŞı bazı işlemlerin
ise (örneŞin Devletin başı olma sıfatının gerektir-
diŞi bazı sembolik yetkiler ve Yasama alanına
ilişkin bazı yetkiler), doŞası gereŞi karşı-imza ku-
ralından ayrık tutulması gerektiŞi ve hemen tüm
demokratik ülkelerde bu tür istisnalara yer veril-
diŞi; buna karşın 1982 Anayasamızda Cumhur-
başkanının hangi işlemlerinin karşı-imzaya tabi,
hangilerinin ise tabi olmadıŞı noktasında açıklık
olmamasının karmaşa yarattıŞı; ayrıca Cumhur-
başkanının “tek başına”/”resen”/”doŞrudan doŞ-
başına yapabileceŞi belirtilen işlemleri dışındaki bütün
kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu ka-
rarlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur.”
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 13
ruya” yaptıŞı işlemlerden özellikle “idari” ve
“icrai” nitelikte olanlarına karşı yargı yolunun
kapatılmasının demokratik hukuk devleti ilke ve
teamülleriyle baŞdaşmadıŞı hususlarında fikir
birliŞi bulunmaktadır2.
Buna karşın, Doktrinde olsun, yargısal içtihatlar-
da olsun, Cumhurbaşkanının “tek başına”, “re-
sen” veya “doŞrudan doŞruya” yaptıŞı işlemlerin
tam olarak neyi ifade ettiŞi yeterince ortaya ko-
nulamamaktadır. Ayrıca bu tür işlemlere karşı
yargısal başvuru olanaŞının boyutlarının net ola-
rak ve hukuksal dayanaklarıyla belirlenmesi ve
gerekçelendirilmesinde de önemli sorunlar bu-
lunduŞu gözlemlenmektedir.
1) Cumhurbaşkanının
Cumhurbaşkanının “tek başına”
başına”, “resen”
resen” veya
“doŞrudan doŞruya”
doŞruya” yaptıŞı işlemler hangile-
hangile-
ridir?
Cumhurbaşkanının işlemlerini
işlemleri fonksiyonel (iş-
levsel) açıdan üç gruba ayırabiliriz: Yasama fonk-
fonk-
siyonuna dahil işlemleri, Yargı fonksiyonuna da-
da-
hil işlemleri ve Yürütme fonksiyonuna
fonksiyonuna dahil iş-
iş-
3
lemleri . Bu arada not edelim ki, fonksiyonel açı-
dan bakıldıŞında, Cumhurbaşkanının Yargı fonk-
siyonuna dahil olan işlemleri son derece sınırlı-
dır. Zira maddi ölçüt de uygulansa şekli ölçüt de
uygulansa4, Cumhurbaşkanının Yargı Fonksiyo-
2
Bkz. Ergun ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, 8. Baskı,
Yetkin y., Ankara 2005, s.311 vd.; Bülent TANÖR/Nec-
mi YÜZBA9IOİLU, Türk Anayasa Hukuku, 8. Baskı, Be-
ta y, şstanbul 2006, s.305 vd.; 9eref GÖZÜBÜ-
YÜK/Turgut TAN, şdare Hukuku, C.I, Genel Esaslar, 5.
baskı, Turhan y, Ankara 2007, s.191 vd.; Kemal GÖZ-
LER, Türk Anayasa Huku Hukuku
ku, Ekin y, Bursa 2000, s.518
vd.
3
Bu çalışmada Yasama ve Yürütme fonksiyonlarının mad-
di ölçüte göre deŞil şekli ölçüte göre tanımlanmaları esa-
sı benimsenmiş olup; şekli ölçüte göre Yasama Fonksi-
yonu, parlamento tarafından, önceden belirlenmiş pro-
sedüre göre kanun yapma, hükümetin siyasi denetimini
yapma ve bütçe denetimi yapma faaliyetleri ile bu faali-
yetlerin doŞrudan ve asli şekilde nedeni veya sonucu
olan faaliyetlerdir. Yürütme fonksiyonunun ise şekli öl-
çüte göre somut ve kapsayıcı bir tanımı yapılamamakta
ve ancak “Yasama ve Yargı fonksiyonuna girmeyen her
türlü kamusal faaliyetler” olarak tanımlanabilmektedir.
4
Maddi ölçüte göre Yargı Fonksiyonu, bir hukuksal uyuş-
mazlıŞın nihai ve kesin olarak çözümlenmesi ve hukuka
aykırı fiillere karşı yaptırım kararı alınması (ceza veril-
mesi) faaliyetleri ile bu faaliyetlerin doŞrudan ve asli şe-
kilde nedeni veya sonucu olan faaliyetlerdir. 9ekli ölçüte
14 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
nu ile en baŞlantılı gibi görünen yüksek mahke-
melere (Anayasa Mahkemesi ve Danıştay) üye
seçme ve atama işlemleri dahi Yargı Fonksiyonu-
na deŞil şdari Fonksiyona dahil işlemlerdir. Çün-
kü bu tür seçme ve atama işlemleri maddi veya
şekli ölçüte göre Yargı Fonksiyonu tanımı kap-
samına girmediŞi gibi, örneŞin rektörlük veya
genel müdürlük gibi tipik bir kamu görevine
seçme ve atama işlemi ile arasında teknik yönden
kaydadeŞer bir fark bulunmamaktadır. Cumhur-
başkanının Yargı Fonksiyonuna dahil olarak gö-
rülebilecek işlemlerine verilebilecek nadir örnek-
lerden biri, Anayasa Mahkemesine dava açma iş-
lemidir5.
Cumhurbaşkanının Yürütme fonksiyonuna dahil
işlemleri ise, Devlet Başkanı sıfatıyla yaptıŞı ve
esasen sembolik nitelikte olanlar (sembolik iş- iş-
lemler) ve icrai nitelikte
nitelikte olanlar (icrai işlemler)
olarak ikiye ayrılabilir. Bunlardan birinci gruba
girenler, siyasi yönden etki ve sonuç doŞurabilse
de, gerçek anlamda hukuksal etki ve sonuç do-
Şurmayan işlemlerdir. şcrai olanlar ise, Cumhur-
başkanının Yürütme fonksiyonuna dahil olup,
gerçekte hukuksal etki ve sonuç doŞuran işlemle-
ridir. Bunları da Siyasi Yö
Yönü AŞır Basan şşlemler
(siyasi işlemler) ve şdari işlemler olarak yine iki
gruba ayırmak mümkündür. Cumhurbaşkanının
Siyasi yönü aŞır basan işlemleri, Ülkenin iç ve dış
siyaseti ve uluslararası ilişkileriyle doŞrudan ilin-
tili olan ve “hükümet tasarrufu” kategorisinde
görülebilecek işlemlerdir. Bu özelliŞi itibarıyla bu
tür işlemlerin yargısal denetime tabi tutulması
zaten mümkün deŞildir. şdari işlemler ise, Cum-
hurbaşkanının teknik olarak “idari işlem” niteli-
Şinde görülebilecek, yani “idari fonksiyon kap-
samında, hukuksal etki ve sonuç doŞurmaya el-
verişli ve tamamlanmış irade açıklaması” özelliŞi
taşıyan işlemleridir.
Cumhurbaşkanının idari işlemleri arasında ise,
göre Yargı Fonksiyonu ise, baŞımsız bir mahkeme tara-
fından, yargılama prosedürü uygulanarak, kesin hüküm
gücünde bir kararla ortaya konulan uyuşmazlık çözme
ve ceza verme faaliyetleri ile bu faaliyetlerin doŞrudan ve
asli şekilde nedeni veya sonucu olan faaliyetlerdir.
5
Zira mahkemeye dava açma işlemi, yukarıda verdiŞimiz
Yargı Fonksiyonu tanımına göre, yargılama faaliyetinin
doŞrudan ve asli şekilde “nedeni” olan bir faaliyettir.
karşı-
karşı-imzaya tabi
tabi olan işlemler ve tek başına yap-
yap-
tıŞı işlemler olarak ikili bir ayırım yapılabilir.
Cumhurbaşkanının karşı-imzaya tabi olan işlem-
leri, Cumhurbaşkanının, tekemmül etmesi ve ic-
ra edilebilir olması ancak Başbakanın ve ilgili ba-
kanların imzasıyla mümkün olabilen işlemleridir.
Bakanlar Kurulu kararları ve müşterek kararna-
meler bunun en tipik örneŞidir. Cumhurbaşka-
Cumhurbaşka-
nının tek başına yaptıŞı işlemler ise, Cumhur-
Cumhur-
başkanının karşı-
karşı-imzaya tabi olmayan ve tekem-
tekem-
mül eden işlem metninde sadece Cumhurbaşka-
Cumhurbaşka-
nının imzasının bulunduŞu
bulunduŞu işlemle
işlemleridir. Nitekim
Anayasanın 105. maddesinin 1. fıkrası “Cumhur-
başkanının tek başına yaptıŞı işlemleri” bu ma-
kamın karşı-imzaya tabi olmayan işlemleri şek-
linde tanımlamaktadır. Hatta aynı hükümde, bu
tür Cumhurbaşkanı işlemlerinin neler olduŞu-
nun Anayasa veya kanunlarda açıkça belirlenme-
si gerektiŞi esası da öngörülmektedir. Yukarıda
da deŞindiŞimiz gibi, pozitif hukukumuzda bu
baŞlamdaki sorun, Anayasa ve kanunlarda bu hu-
susta açık belirleme yapılmamış olmasıdır.
Cumhurbaşkanının işlemleri konusunda yapıl-
ması gereken son bir ayırım daha bulunmaktadır.
Buna göre, Cumhurbaşkanının idari işlemlerin-
den ikinci kategori olan “Tek
Tek başına yaptıŞı iş-
iş-
lemler kategorisini de, Cumhurbaşkanının ira-
lemler” ira-
desinin başka makamlarca sınırlandıŞı işlemler
ve Cumhurbaşkanının
Cumhurbaşkanının resen imzaladıŞı işlemler
olarak ikiye ayırmak gerekmektedir.
Cumhurbaşkanının iradesinin başka makamlarca
sınırlandıŞı işlemler, Cumhurbaşkanının tek ba-
şına yaptıŞı işlemlerden, işlemin yapılması ve içe-
riŞinin (konusunun) belirlenmesi hususunda
Cumhurbaşkanının iradesinin bütünüyle serbest
olmadıŞı ve bu iradenin Anayasa veya kanunlar
uyarınca başka organ veya makamlarca belli öl-
çüde kısıtlandıŞı işlemler kategorisidir. Bu tür iş-
lemlere tipik örnek olarak rektör atamaları veri-
lebilir. Rektör atama işleminde Cumhurbaşkanı
Kanunda öngörülen asgari şartları taşıyan her-
hangi bir öŞretim üyesini deŞil, ancak ve ancak
YÖK Genel Kurulu tarafından seçilen üç adaydan
birini rektör olarak seçebilmekte ve atayabilmek-
tedir. Dolayısıyla rektör atama işlemine ilişkin
iradesi YÖK tarafından sınırlanmıştır. Cumhur-
başkanınca Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Ana-
yasa Mahkemesine Yargıtay, Danıştay, Askeri
Yargıtay, AYşM, Sayıştay ve YÖK tarafından öne-
rilen adaylar arasından üye seçilmesi ile Askeri
Yargıtay ve AYşM’e üye seçilmesi işlemleri de ay-
nı kategoriye girmektedir.
Cum-
Bu noktada ayrıca not etmek gerekir ki, Cum-
hurbaşkanının iradesinin başka makamlarca sı- sı-
nırlan
nırlandıŞı işlemler ile Cumhurbaşkanının karşı-
karşı-
imzaya tabi olan işlemleri’ni birbirine karıştır-
mamak gerekir. Birincilerde tekemmül eden iş-
lem metninde sadece Cumhurbaşkanının iradesi
(imzası) yer almakta iken, ikincilerde tekemmül
eden işlem metninde Cumhurbaşkanının iradesi
(imzası) ile birlikte ve aynı metinde başka ma-
kamların (Başbakan ve ilgili bakanlar) da iradele-
ri (imzaları) bulunmaktadır. ÖrneŞin rektör ata-
masında, işlemi tekemmül ettiren nihai metin
olan ve Resmi Gazete’de yayımlanan kararname-
de sadece Cumhurbaşkanının imzası bulunmakta
iken, tipik bir karşı-imzaya tabi işlem olan müş-
terek kararnamelerde ise Resmi Gazetede yayım-
lanan işlem metninde Cumhurbaşkanının imzası
yanında (altında) Başbakanın6 ve ilgili bakanın
imzaları da yer almaktadır.
Cumhurbaşkanının resen imzaladıŞı işlemler ise,
diŞer kategorinin aksine, Cumhurbaşkanının ira-
ira-
desinin başka makam ve organlarca sınırlanma-
sınırlanma-
dıŞı işlemlerdir.
işlemlerdir Bu tür işlemlerde Cumhurbaş-
kanının iradesi, Anayasa ve kanunlarla belirlenen
temel çerçeve içinde o işlemin içeriŞini belirle-
mede serbest olup, işlemi o ya da bu şekilde yap-
mada seçme hakkına sahiptir. ÖrneŞin bu kate-
goriye giren atama işlemlerinde Cumhurbaşkanı,
Anayasa ve kanunlarla belirlenen asgari şartları
taşıyanlar arasından kimi seçeceŞi hususunda
hiçbir makamın karar, görüş ve tavsiyesi ile baŞlı
olmadıŞı gibi, iradesi başka makam ve organların
kararlarıyla kayıtlanmış ve kısıtlanmış da deŞil-
dir. ÖrneŞin Cumhurbaşkanınca Anayasa Mah-
kemesi’ne (üç asil bir yedek üye) ve Danıştay’a
(üyelerin dörtte biri) yüksek bürokratlar ve avu-
katlar arasından üye seçilmesi işlemleri bu kate-
goriye girmektedir.
Cumhurbaşkanının tek başına yaptıŞı işlemler
6
Koalisyon hükümetlerinde ayrıca Başbakan Yardımcısı-
nın da imzası gerekir.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 15
arasında Cumhurbaşkanının iradesinin başka
makamlarca sınırlandıŞı işlemler ile Cumhurbaş-
Cumhurbaş-
kanının resen imzaladıŞı işlemler şeklinde ikili
bir ayırım yapılmasının bizzat Anayasadan kay-
naklanan bir temeli de bulunmaktadır. Nitekim,
Anayasanın 105. maddesinin 1. fıkrasında önce-
likle Cumhurbaşkanının “karşı-imzaya tabi iş-
lemleri” ile “tek başına yaptıŞı işlemleri” arasında
bir ayırım yapıldıktan sonra, sadece bu ayırım ile
yetinilmediŞine ve “tek başına yaptıŞı işlemleri”
arasında da 105. maddenin 2. fıkrasında ikinci
bir alt ayırıma gidilerek, Cumhurbaşkanının “re-
sen imzaladıŞı kararlarının”, “tek başına yaptıŞı
işlemlerin” bir alt kategorisi olarak algılandıŞına
tanık olunmaktadır.
Başka bir anlatımla, Anayasa m.105/1 ve 125/2’de
Cumhurbaşkanının “tek başına yaptıŞı işlem-
ler”den; m.105/2’de ise “resen imzaladıŞı karar-
lar”dan söz edilmektedir. Cumhurbaşkanının
“resen imzaladıŞı kararlar”ın “tek başına yaptıŞı
işlemler”den tamamen ayrı ve ilgisiz işlemler ola-
rak görülmesi mümkün olamayacaŞına göre; bu-
rada tartışmaya deŞer husus, Anayasada Cumhur-
başkanının “resen imzaladıŞı kararlar” ile “tek
başına yaptıŞı işlemler” ifadelerinden tamamen
aynı şeyin mi kastedildiŞi, yoksa birincilerin ikin-
cilerin bir alt-türü olarak mı düşünüldüŞü husu-
sudur.
Düzenleme tekniŞi açısından, aynı maddede veya
birbirine yakın maddelerde aynı şeyi ifade etmek
için birbirinden tamamen farklı ifadelerin/kav-
ramların kullanılması tutarlı olmayacaktır. O hal-
de, eŞer aynı şeyi ifade etse idi, Anayasanın aynı
maddesinin (m.105) ilk fıkrasında ve diŞer bir
hükmünde (m.125/2) Cumhurbaşkanının “tek
başına yaptıŞı işlemler”den; diŞer bir fıkrasında
ise “resen imzaladıŞı” işlemlerden bahsedilmesi
ve aynı ifadenin kullanılmaması anlamlı olmaya-
caktı.
Öte yandan, her iki ifadenin içeriŞi de birbiriyle
bütünüyle örtüşmemektedir. Cumhurbaşkanının
“tek başına yaptıŞı işlem”den kastedilen, yukarı-
da da deŞinildiŞi gibi, bu makamın karşı imzaya
tabi olmayıp, tekemmül eden işlem metninde
yalnızca Cumhurbaşkanının iradesi/imzası bulu-
nan işlemlerdir. Tekemmül eden işlem metni ön-
cesinde Cumhurbaşkanının iradesi dışında başka
16 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
iradelerin ve başka makamların “katkılarının” da
bulunup bulunmadıŞı veya önceki aşamada
Cumhurbaşkanının iradesinin sınırlanmış olup
olmadıŞının bir işlemin “tek başına yapılan iş-
lem” olup olmamasına herhangi bir etkisi yoktur.
Çünkü teknik olarak “yapılan işlem”den kasıt,
hukuksal bir irade açıklamasının hukuken sonuç
doŞurma mertebesine erişmiş halidir.
Her “işlem” esasında bir “süreci” gerektirdiŞine
göre, bu “süreç” içindeki hangi aşamada veya
hangi aşamanın sonunda teknik anlamda bir “iş-
lemden” bahsedilebilecektir? ÖrneŞin bir rektör
atama işleminde aslında iki farklı algılama müm-
kündür. şlk algılamada, “rektör atama işlemi”
denildiŞinde gerçekte bir süreç kastedilmekte ve
işlemden bu sürecin tamamı anlaşılmaktadır. Di-
Şer algılamada ise, “rektör atama işlemi” denildi-
Şinde anlaşılması gereken, rektör atamasına iliş-
kin nihai irade beyanını gösteren işlem metnidir.
Aslında bu ikinci algılama ilk algılamanın hukuk
aleminde “somutlaşmış” ve “sonuca ulaşmış” ha-
linden başka bir şey deŞildir. Bir bakıma bu iki
algılama da pratikte aynı sonuca varmaktadır.
Ancak somutlaşmamış düşünceler ve irade açık-
lamalarına hukuksal deŞer atfetmek mümkün
olamayacaŞına göre, bir işlemden sözettiŞimizde
ancak bu işlem sürecinin somutlaşmış ve ilgili
irade açıklamasının sonuçlanmış boyutuna hu-
kuksal bir deŞer atfetmemiz gerekir. Yani teknik
anlamda, geçerli bir “işlem”den sözedebilmek
için, o işlem “sürecinin” hukuken sonuç doŞur-
ma mertebesine erişmiş noktasını dikkate almak
zorundayız.
Özetlersek, bir makamın “işleminden” bahsetti-
Şimizde, kastettiŞimiz şey, belli bir “süreç” sonu-
cunda o makamın nihai irade açıklamasını so-
mutlaştıran metin veya belgedir.
Konuya tam ters açıdan yaklaşırsak, belli bir sü-
reç sonucundaki işlem metninde kimin veya kim-
lerin somutlaşmış irade açıklaması varsa, o işlem
o kimse veya kimselerin “işlemi” kabul edilmeli-
dir. Nihai işlem metnindeki somutlaşmış irade
açıklamaları öncesinde, yani işlem sürecinin ön-
ceki aşamalarında başka kişi, organ veya makam-
ların da irade açıklamalarında bulunması bu ol-
guyu deŞiştirmez; yani o işlemin aynı zamanda
bu kişi, organ veya makamların da “işlemi” oldu-
Şu sonucunu doŞurmaz. ÖrneŞin, bir A kişisinin
rektör atanmasına ilişkin işlemde, Resmi Gazete-
de yayımlanan nihai işlem metninde (atama ka-
rarnamesi) sadece Cumhurbaşkanının imzası bu-
lunduŞuna ve başka bir kişi, organ veya makamın
imzası bulunmadıŞına göre, bu işlem sadece
Cumhurbaşkanının bir işlemidir. Bu işleme iliş-
kin sürecin önceki aşamalarında YÖK’ün ve o
üniversite öŞretim üyelerinin de o işleme ilişkin
irade açıklamalarında bulunmuş olmaları (aday-
lar arasından seçim veya 6 aday arasından 3 aday
belirleme) sözkonusu “rektör atama işleminin”
aynı zamanda bunların (YÖK ve öŞretim üyeleri)
da işlemi olması anlamına gelmez. Yukarıda yap-
tıŞımız açıklamalar çerçevesinde, bu işlem (en
azından uygulamada) karşı-imzaya tabi olan bir
işlem de olmadıŞına7 göre, bu işlem ayrıca,
“Cumhurbaşkanının tek başına yaptıŞı bir işlem-
dir”. Bununla birlikte, Cumhurbaşkanının kimin
rektör atanacaŞına ilişkin iradesi sınırlanmış ol-
duŞundan, böyle bir işlem Cumhurbaşkanının
“resen imzaladıŞı bir karar” deŞildir.
Sonuç olarak,
olarak Cumhurbaşkanının tek başına yap-
tıŞı işlemlerden, bu makamın iradesinin başka
makamlarca sınırlandıŞı işlemler kategorisini, bu
makamın iradesinde böyle bir sınırlamanın söz-
konusu olmadıŞı ve “resen imzalanan” kararlar
kategorisinden ayırdetmek gerekmektedir. Her
ne kadar Anayasada Cumhurbaşkanının “tek ba-
şına yaptıŞı işlemler” ve “resen imzaladıŞı karar-
lar” dışında, “iradesi başka makamlarca sınırlan-
mış olan işlemler” şeklinde ayrı bir işlem katego-
risinden açıkça bahsedilmese de, yukarıda deŞi-
nildiŞi üzere, “resen imzaladıŞı kararların” “tek
başına yaptıŞı işlemlerin” bir alt-türü olduŞu an-
laşıldıŞına göre, “tek başına yapılan işlemlerin”
başka bir alt-türünün bulunması da tutarsız ol-
mayacaktır.
7
Doktrinde bazı yazarlar rektör atama işlemlerinin karşı-
imzaya tabi olması gerektiŞini savunmaktadırlar (Ör.
özler, age). Ancak bu hususta Ankara 2. şdare Mahke-
Gözler
mesinin, “… yüksek öŞretim kurumlarının rektörlerinin
atanması konusunda karşıt imza kuralının aranmasının
Anayasanın bu kuruluşlar için öngördüŞü özerklik yapı-
sına aykırı olacaŞı” yönündeki içtihadı Danıştay 8. Dai-
resi tarafından da onanmıştır (Bkz. Danıştay 8.D, 16.02.
2007, E.2006/9, K.2007/805). Dolayısıyla pozitif huku-
kumuza göre rektör atama işlemleri karşı-imzaya tabi
deŞildir.
Zaten Anayasada Cumhurbaşkanının “tek başına
yaptıŞı işlemler” şeklinde bir ifade kullanılmış-
ken, ayrıca bir de aynı makamın “resen imzaladı-
Şı kararlar” şeklinde farklı bir ifade kullanılması
da bu iki ifadenin tamamen aynı anlama gelme-
diŞine bir işaret olarak kabul edilebilir. Bunun
yanında, Türk Dil Kurumu’na göre, sözlük anla-
mı olarak “resen” ifadesi “baŞımsız olarak”, “kim-
seye baŞlı olmaksızın” anlamına gelmektedir8. Bu
da göstermektedir ki burada kastedilen, Cum-
hurbaşkanının tek başına yaptıŞı işlemler içinde-
ki, tamamen “baŞımsız” olarak hareket edebildiŞi
ve başka organların iradelerine hiçbir şekilde
“baŞımlı” olmadıŞı işlemler bölümüdür.
Doktrinde Cumhurbaşkanının tek başına yaptıŞı
işlemlerinin burada önerdiŞimiz şekilde ve net
olarak iki ayrı kategoriye ayrılmadıŞına; başka bir
ifade ile, bu tür işlemler için herhangi bir alt ayı-
rıma gidilmediŞine tanık olunmaktadır. Buna
karşın, bazı Danıştay kararlarında ve Doktrinde
bazı yazarlarca, Cumhurbaşkanının “başka başka or-
or-
ganların katkılarıyla yaptıŞı işlemlerden”
işlemlerden bahse-
dilmektedir. Bu tür işlemlere tipik örnek olarak
ise Cumhurbaşkanınca rektör atama işlemi göste-
rilmektedir.
Bu konuda tam bir netlik olmamakla birlikte,
Cumhurbaşkanının bu tür işlemleri, Cumhur-
başkanının “karşı-imzaya tabi işlemleri” ve “tek
başına yaptıŞı işlemleri” dışında, bunlardan bü-
tünüyle ayrı, üçüncü bir kategori gibi algılan-
maktadır. Öte yandan, Cumhurbaşkanının “tek
başına yaptıŞı işlemler” ile “resen imzaladıŞı ka-
rarlar” tamamen aynı şey (aynı kavram) olarak
kabul edilmektedir. Böyle bir algılama, yapabildi-
Şimiz tespite göre, ilk olarak 1993 yılında Lütfi
DURAN tarafından, Cumhurbaşkanının bir hu-
kuk profesörünü Anayasa Mahkemesine üye seç-
me hususundaki bir hukuksal soruna ilişkin ola-
rak yazılan bir makalede9 ortaya atılmış ve bu
düşünceyi hemen sonrasında Danıştay 5. Dairesi
de aynen benimsemiştir10. Aynı yaklaşımın daha
8
http://www.tdk.gov.tr/TR/SozBul.aspx?F6E10F8892433
CFFAAF6AA849816B2EF05A79F75456518CA
9
Lütfi DURAN, “Anayasa Mahkemesine Bir ÖŞretim Üye-
si”, Mali Hukuk, Mart-Nisan 1993, S.44, s.3-5.
10
Danıştay 5.D,
5.D 16.09.1993, E.1992/4035, K.1993/3177,
DD, S.89, s.277 vd.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 17
yakın tarihlerde Danıştay şdari Dava Daireleri
(Genel) Kurulu ve Danıştay 8. Dairesi’nce de ka-
bul edildiŞine tanık olunmaktadır11.
Lütfi DURAN tarafından ortaya atılan ve Danış-
tay tarafından da benimsenen bu yaklaşım üç
açıdan eleştiriye açıktır:
şlkin,
şlkin yapılan isimlendirmede sorun bulunduŞu
görülmektedir. Zira “başka organların katkılarıy-
la yaptıŞı işlemler” ifadesi, bu makamın “resen
imzaladıŞı kararlar” ifadesinden farklı bir şeyi
ifade etmek için kullanılmakla birlikte, Cumhur-
başkanının “resen” imzaladıŞı bir işlemin bile
başka organların “katkılarıyla” yapılmasının her
zaman mümkün olduŞu olgusu gözden kaçırıl-
maktadır. ÖrneŞin, Cumhurbaşkanının “resen”
yaptıŞı tipik işlemlerden “bir mahkumu affetme-
si” işlemi, uygulamada, ilgililerin inisiyatifi üze-
rine, Cumhuriyet savcılıkları ve Adalet BakanlıŞı
tarafından yapılan ön işlemler sonucunda Cum-
hurbaşkanlıŞına intikal ettirilen başvuru ve tek-
lifler üzerine tesis edilmektedir. Burada Cumhu-
riyet savcılıkları veya Adalet BakanlıŞının “katkı-
larının bulunması” bu tür işlemlerin “resen imza-
lanan karar” niteliŞinde görülmesine engel deŞil-
dir. Aynı şekilde, Cumhurbaşkanınca “resen” im-
zalanan başka bir karar olarak, Anayasa Mahke-
mesine avukatlar kontenjanından üye seçimi ön-
cesinde, Türkiye Barolar BirliŞinden bir aday
hakkında görüş sorulsa ve gelen görüşten sonra
üye seçimi yapılsa, burada da “başka organların
katkıları” ile bir işlem tesis edilmiş olmayacak
mıdır?
O halde buradaki isimlendirmede olması gereken
ölçüt başka organların “katkısının” bulunup bu-
lunmaması deŞil, Cumhurbaşkanının iradesinin
başka organlarca hukuken “sınırlanmış” olup ol-
mamasıdır. Zira bir makamın yaptıŞı işleme “katkı
saŞlama”, mutlaka o makamın iradesini “sınırla-
yabilme” anlamına gelmeyebilir. Yani “katkıda
bulunma” hukuksal etki ve sonuç doŞurmayabi-
lir.
11
Danıştay şDDGK,
şDDGK 4.11.1994, E.1994/482, K.1994/619;
Danıştay 8.D,
8.D 31.05.1995, E.1994/5965, K.1995/1797,
DD, S.91, s.857 vd; Danıştay şDDGK,
şDDGK 7.03.1997,
E.1995/353, K.1997/227; Danıştay şDDGK,
şDDGK 8.03.1999,
E.1998/831, K.1999/337; Danıştay 8.D,
8.D 4.12.2007,
E.2007/7056, K.2007/6618.
18 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
şkinci olarak,
olarak sözkonusu yaklaşım Cumhurbaş-
kanının “tek başına yaptıŞı işlemler” ile “resen
imzaladıŞı kararlar”ı, ikincilerin birincilerin alt-
kategorisi olduŞu gerçeŞini göz ardı ederek, bir-
biriyle tamamen aynı kavramlar olduŞunu var-
saydıŞı için, kanımızca hatalıdır. Nitekim, Ana-
yasanın m.105/1-2 ve m.125/2 hükümlerinden,
bu makamın “resen imzaladıŞı kararları” ile “tek
başına yaptıŞı işlemlerin” tamamen aynı şeyi ifa-
de etmediŞi ve birincilerin ikincilerin bir türü
(alt-türü) olduŞu rahatlıkla anlaşılmaktadır. Bu
hususa ilişkin açıklama ve deŞerlendirmelerimiz
yukarıdadır.
Son olarak ise, adıgeçen yaklaşım, Cumhurbaş-
kanının işlemlerinden “başka organların katkıla-
rıyla yaptıŞı işlemler” olarak isimlendirdiŞi ve as-
lında “iradesinin başka organlarca sınırlandıŞı iş-
lemler” olarak isimlendirilmesi gereken kategori-
yi, bu makamın “karşı-imzaya tabi işlemleri” ve
“tek başına yaptıŞı işlemler” dışında, bunlardan
farklı 3. bir işlem türü olarak öngördüŞü için ha-
talıdır. Çünkü ilgili Anayasa hükümleri esas alı-
narak yapılacak deŞerlendirmede, Cumhurbaş-
kanının idari işlemleri için, “karşı-imzaya tabi iş-
lemleri” ve “tek başına yaptıŞı işlemler” dışında
üçüncü bir işlem kategorisi bulunduŞunu ileri
sürmek mümkün deŞildir. Bu hususta öngörülen
bu üçüncü kategori yapay ve hatta “zorlama” ola-
rak nitelenebileceŞi gibi, herhangi bir anayasal ve
hukuksal dayanaktan da yoksundur.
Bu konudaki temel içtihat olan Danıştay 5. Dai-
resi’nin 1993 yılındaki kararında, Cumhurbaşka-
nının -rektör ataması gibi- başka organların “be-
lirleyici ve sınırlandırıcı nitelikteki idari işlemler-
le baŞlantılı”12 işlemlerinin “Cumhurbaşkanınca
sonuçlandırılan” işlemlerden olduŞu kabul edil-
mekte; ancak bunların bu makamın “tek başına
yaptıŞı işlemlerden” farklı bir işlem kategorisi ol-
12
Danıştay 5. Dairesi’nin bu içtihadında, anılan işlemler
için “başka organların katkılarıyla yapılan işlemler” ifa-
desi yerine böyle bir ifade kullanması, isimlendirme ko-
nusunda yukarıdaki deŞerlendirmelerimiz uyarınca, son
derece yerindedir. Yüksek Mahkemenin burada kullan-
dıŞı ifade bizim önerdiŞimiz ifade olan “Cumhurbaşka-
nının iradesinin başka organlarca sınırlandıŞı işlemler”
ifadesi ile neredeyse tamamen örtüşmektedir. Ancak ko-
nuya ilişkin sonraki içtihadında Danıştay şDDGK ve 8.
Daire, aynı isimlendirmeyi kullanmamıştır.
duŞu esası benimsenmektedir. Oysa yukarıda da
açıklandıŞı üzere, Cumhurbaşkanının idari iş-
lemleri arasında sadece “karşı-imzaya tabi olan-
lar” ve “tek başına yaptıŞı işlemler” şeklinde ikili
bir ayırım yapılabilir. “Tek başına yaptıŞı işlem-
ler” ise işlem metninde sadece Cumhurbaşkanı-
nın imzası (iradesi) bulunan, yani “Cumhurbaş-
kanınca sonuçlandırılan”, her türlü işlemi içerir.
Bir başka ifade ile, bir işlem “Cumhurbaşkanınca
sonuçlandırılan” bir işlem ise, yani işlem met-
ninde sadece Cumhurbaşkanının imzası/iradesi
varsa, bu işlem otomatik olarak zaten Cumhur-
başkanının “tek başına yaptıŞı” bir işlemdir. Zira,
nihai işlem metninde kimin/kimlerin imzası/irade
açıklaması varsa, işlem o kimsenin/kimselerin iş-
lemidir. O halde, ortada sadece “Cumhurbaşka-
nınca sonuçlandırılan” bir işlem varsa, bu işlem
kaçınılmaz olarak o makamın “tek başına yaptı-
Şı” bir işlemdir. Bu nedenle Danıştay 5. Dairesi-
nin, “Cumhurbaşkanınca sonuçlandırılan” birta-
kım işlemleri (örneŞin rektör atama işlemi gibi,
iradesinin sınırlandıŞı işlemler) bu makamın “tek
başına yaptıŞı işlemler” kategorisinin dışına çı-
karması tutarlı temelden yoksun görünmektedir.
CUMHURBA9KANININ ş9LEMLE
ş9LEMLERş
Yasama fonksiyonuna Yargı fonksiyonuna
dâhil işlemleri dâhil işlemleri
Cumhurbaşkanının resen
imzaladıŞı işlemler
Cumhurbaşkanının iradesinin
sınırlandıŞı işlemler
2) Yargısal Başvuru So
Sorunu
Bu baŞlamda akla şöyle bir soru gelebilir: Hem
isimlendirilmesi ve hem de sınıflandırılması hata-
lı olduŞu halde, niçin Cumhurbaşkanının işlem-
leri arasından “başka organların katkılarıyla yap-
tıŞı işlemler” olarak ve özellikle de bu makamın
“tek başına yaptıŞı işlemler” kategorisinden ayrı
ve tamamen farklı bir işlem kategorisi yaratılma-
ya çalışılmış olabilir?
Bu sorunun yanıtı gerçekte Anayasanın “Cu Cum-
Cum-
hurbaşkanının resen imzaladıŞı kararlar ve emir-
emir-
ler aley
aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargı
mercilerine başvurulamaz.”
başvurulamaz şeklindeki m.105/2
ve “Cumhurbaşkanının
Cumhurbaşkanının tek başına yapacaŞı iş- iş-
lemlerin yargı denetimi dışında”
dışında” olduŞunu öngö-
ren m.125/2 hükümlerinde saklıdır.
Buna göre Anayasa Cumhurbaşkanının hem “tek
başına yaptıŞı işlemleri” için (m.125/2), hem de
“resen imzaladıŞı kararları” için (m.105/2) açıkça
yargısal kısıtlamalar öngörmekte ve yargısal baş-
vuru olanaŞını ortadan kaldırmaktadır. Bu olgu
karşısında, aslında Cumhurbaşkanının tek başına
yaptıŞı işlemlerin bir alt-türü olmasına karşın,
Cumhurbaşkanının uygulamada en çok tartışma
Yürütme fonksiyonuna
dâhil işlemleri
Sembolik şş- şcrai
lemler şşlemler
şdari şşlemler Siyasi şşlemler
Tek başına yaptıŞı Karşı-imzaya tabi
işlemler olan işlemler
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 19
doŞuran, rektör, YÖK Başkanı ve (bir kısım) üye-
leri, (iki doŞal üye hariç) HSYK üyeleri, Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcısı, Anayasa Mahkemesine
yüksek yargı organları, Sayıştay ve YÖK tarafın-
dan belirlenen adaylar arasından üye seçmek ve
atamak gibi işlemleri için “başka organların kat-
kılarıyla yapılmış işlemler” adı altında tamamen
ayrı bir kategori yaratılarak, bu tür işlemlere kar-
şı yargısal başvuru yolunu açmaktır. Bunun da
pratikteki anlamı, Cumhurbaşkanının yüksek ida-
ri ve yargısal görevlere ilişkin en önemli seçme ve
atama yetkilerini Danıştay’ın “şekil” ve aynı za-
manda “esas” denetimine tabi kılmaktır.
Böyle bir girişimin (en azından görünürde) hu-
kuksal bir çerçeveye oturtulabilmesi için en belir-
leyici nokta ise, bu tür seçme ve atama yetkileri-
ne ilişkin işlemlerin, “başka organların katkıla-
rıyla yapılan işlemler” şeklinde ayrı bir kategori
altında toplanarak, “Cumhurbaşkanının tek başı-
na yaptıŞı işlemler” kategorisinin/sınıfının dışına
çıkarılmasıdır. Buradaki en kritik husus, bu tür
işlemlerin (“başka organların katkılarıyla yapılan
işlemler” şeklinde) ayrı bir kategori altında top-
lanması veya bunların “Cumhurbaşkanının resen
imzaladıŞı kararlardan” sayılmaması deŞil, “Cum-
hurbaşkanının tek başına yaptıŞı işlemler” sınıfı-
na dahil edilmemesidir. Zira Anayasa, yargı yolu-
nu kapatmayı sadece Cumhurbaşkanının resen
imzaladıŞı kararlarla sınırlı tutmamakta; aynı za-
manda bu makamın “tek başına yaptıŞı” tüm iş-
lemlere de teşmil etmektedir (m.125/2).
EŞer Anayasada m.125/2 hükmü olmasaydı, yani
Cumhurbaşkanının tek başına yaptıŞı işlemler
için yargısal denetim yolu kapatılmasaydı ve sa-
dece m.105/2 hükmüyle, yani sadece resen imza-
ladıŞı kararlar için yargı yolunun kapatılmasıyla
yetinilseydi, rektör atama işlemi gibi Cumhur-
başkanının iradesinin sınırlanmış olduŞu işlemler
(hatalı şekilde “başka organların katkılarıyla ya-
pılan işlemler” olarak ifade edilen işlemler) için
yargısal denetim yolunun kapalı olması sözko-
nusu olmayacaktı. Çünkü bu olasılıkta yargısal
başvuru yasaŞı sadece Cumhurbaşkanının resen
imzaladıŞı kararlar için sözkonusu olacak; bu tür
kararlardan olmayan “Cumhurbaşkanının irade-
sinin sınırlanmış olduŞu işlemler” (hatalı şekilde
“başka organların katkılarıyla yapılan işlemler”
20 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
olarak ifade edilen işlemler), tıpkı Cumhurbaş-
kanının karşı-imzaya tabi işlemleri gibi, yargısal
denetime açık olacaktı. Bu durumda da, çok bü-
yük olasılıkla, böyle bir işlem kategorisinin Cum-
hurbaşkanının tek başına yaptıŞı işlemlerden ta-
mamen ayrı bir kategori olduŞu fikri ortaya atıl-
mayacaktı. Zira ortada “yargısal denetim” sorunu
bulunmayacaŞından, böyle bir “yapay” kategori
“yaratılmasına” gerek duyulmayacaktı.
Ne var ki Anayasada Cumhurbaşkanının hem
“resen imzaladıŞı” kararlarına ve hem de tek ba-
şına yaptıŞı tüm işlemlerine yargısal denetim yo-
lunu kapatan m.105/2 ve 125/2 hükümleri halen
yürürlüktedir. Yukarıda açıklandıŞı üzere, Cum-
hurbaşkanının “iradesinin sınırlanmış olduŞu iş-
lemler” (hatalı şekilde “başka organların katkıla-
rıyla yapılan işlemler” olarak ifade edilen işlem-
ler), bu makamın “tek başına yaptıŞı işlemler”
sınıfının bir parçasıdır. Bu tür işlemlerin Cum-
hurbaşkanının “tek başına yaptıŞı işlemlerden”
ayrı ve baŞımsız bir kategori olarak görülmesi
hukuksal ve mantıksal açıdan olanaksızdır. O
halde Anayasa m.105/2 hükmü bunlar için yargı-
sal denetime engel olmamakla birlikte (zira bun-
lar bu makamın “resen” imzaladıŞı kararlardan
deŞildir), m.125/2 hükmü bunlara karşı yargısal
denetim yolunu açıkça kapatmaktadır.
Kanun/Anayasa hükümlerini uygulamak ve/veya
yorumlamaya yetkili olanlar, beŞenmeseler, de-
mokratik bulmasalar ve doŞru olmadıŞını düşün-
seler dahi, bu hukuk normlarını görmezden gel-
me ve uygulamama olanaŞına ve yetkisine sahip
olmadıkları gibi; bu normlara, sahip oldukları re-
el anlamdan başka anlamlar vererek, içeriklerini
“amaçsal” yorum “maske”si altında başkalaştırma
yetkisini de haiz deŞildirler.
Kuşkusuz bir hukuk devletinde yargısal denetim
yolu anayasal düzenlemelerle kapatılmış birtakım
idari işlemlerin bulunması övünülecek ve doŞal
karşılanacak bir durum deŞildir. Hatta idareciler
ve/veya yargıçlar, bu tür anayasal/yasal hükümle-
ri uygularken ve yorumlarken, kendilerine (Ana-
yasa ve kanunlarla) tanınmış olan “makul deŞer-
lendirme marjı” içerisinde daha demokratik uy-
gulama ve yorumlar üretebilirler. Ancak bu “ma-
kul deŞerlendirme marjı”nın dışına taşılması,
demokrasi ve hukuk devleti adına dahi olsa, hu-
kuk sisteminde çok aŞır yaralar açar. şyiniyetli de
olsa, bu tür girişimler, belli bir boyuta ulaştıŞın-
da, hukuk sistemini temelden çökertebilecek “vi-
rüsler” gibidir. Zira bir yasal/anayasal hükmü reel
anlamını başkalaştırarak uygulamak ve yorum-
lamak, aslında illegal olarak o yasal/anayasal hük-
mü koyanın yerine geçilmesi ve onun yetkileri-
nin “gaspedilmesi” anlamına gelir. Bunun de-
mokratik meşruiyeti de yoktur. Ayrıca, uygulayı-
cının ve yorumlayanın kanunu/Anayasayı bir
somut olayda gerçek anlamını başkalaştırarak uy-
gulaması ve yorumlaması, hukuki istikrar ilke-
sinde onarılmaz yaralar açtıŞı gibi, o yasal/ana-
yasal normların aynı durumda olanlar için farklı
şekillerde uygulanmamasını gerektiren “eşitlik”
ilkesinin de içini boşaltır.
Hatırlatmak gerekir ki, kendi “makul deŞerlen-
dirme marjları” ötesinde, demokratik ilkelere uy-
gun olmayan yasal/anayasal hükümlerin “vicdani”
ve “etik” sorumluluŞu, bunları uygulamakla ve
yorumlamakla görevli idareci ve yargıçların ha-
nesine deŞil, deŞiştirme olanakları olduŞu halde
bunları deŞiştirmeyen Yasama Organı üyelerinin
hanesine yazılacaktır.
a) Rektör Atama ÖrneŞi
Bu deŞerlendirmelere somut örnek olarak, son
dört Cumhurbaşkanının rektör atama işlemlerine
karşı açılan davalara karşı Danıştay’ın yaklaşımı
mercek altına alınabilir.
Bu konudaki içtihat kabul edilebilecek ilk kararı-
nı Danıştay (5. Dairesi) 1993 yılında vermiştir13.
YÖK Kanununda 3826 sayılı Kanunla yapılan bir
deŞişiklikle rektörlük süresinin en fazla iki dö-
nem ile sınırlanması üzerine, toplamda iki dö-
nem rektörlük yapmakla birlikte, bu kanun deŞi-
şikliŞinden sonra daha iki dönem rektörlük yap-
mamış olduŞundan, yeni (3.) dönem için de Es-
kişehir Anadolu Üniversitesi’ne rektör adayı ol-
muş bir kimsenin bu aday olma işlemine karşı
diŞer adaylardan biri iptal davası açmıştır. Aslın-
da açılan dava Cumhurbaşkanının rektör atama
işlemine karşı olmamasına ve ilgili üniversitenin
aday belirleme işlemine karşı olmasına raŞmen,
5. Daire, bu kimsenin yeniden rektör adayı belir-
13
Danıştay 5.D,
5.D 16.09.1993, E.1992/4035, K.1993/3177,
DD, S.89, s.277 vd.
lenme işlemini iptal ettiŞi bu kararının gerekçe-
sinde; “üniversite
üniversite ve YükseköŞretim Kurulunca
alınan belirleyici ve sınırlandırıcı nitelikteki idari
işlemlerle baŞlantılı olarak Cumhurbaşkanı tara- tara-
fından tesis edilen üniversite rektörlüŞüne atama
işlemlerinin”
işlemlerinin idari yargıda dava konusu edilme-
sine anayasal engel bulunmadıŞına; zira bu tür iş-
lemlerin “Cumhurbaşkanınca
Cumhurbaşkanınca sonuçlandırılan”
sonuçlandırılan
işlemlerden olmasına karşın, bu makamın “tek
başına” veya “resen” yaptıŞı işlemler sınıfında
olmadıŞına ve bunlardan farklı bir işlem grubu
olduŞuna işaret etmiştir. Danıştay’ın bu gerekçe-
lerinin, ilk defa, Lütfi DURAN tarafından yazılan
ve yukarıda sözü edilen ve bu karardan birkaç ay
önce yayınlanmış olan Makalede ileri sürülen gö-
rüşlerle tamamen örtüştüŞü görülmektedir.
Daha sonra, Danıştay şdari Dava Daireleri (Ge-
nel) Kurulu ve Danıştay 8. Dairesi, birçok kara-
rında, Cumhurbaşkanının, Milli EŞitim Bakanı ve
Başbakanın önereceŞi üç isim arasından yeni açı-
lan üniversitelere kurucu rektör atama işlemleri-
ni, başka organların katkıları üzerine yaptıŞı iş-
lemler olmaları nedeniyle Cumhurbaşkanının
“tek başına” veya “resen” yaptıŞı işlemlerinden ol-
madıkları gerekçesiyle, iptal davasına konu edi-
lebilir işlemler olarak kabul etmiştir14.
Kurucu rektör atama veya görevden alma işlem-
leri ayrık tutulacak olursa, adı geçen 1993 içtiha-
dından sonra15, Ahmet Necdet SEZER’in Cum-
hurbaşkanlıŞı döneminde (2000-2007) bazı rek-
tör atama (ve görevden alma) işlemlerine ilişkin
Danıştay’ın önüne yeniden davalar gelmeye baş-
lamıştır.
Bunların (tarafımızca tespit edilebilen) ilkinde,
Dokuz Eylül Üniversitesine rektör seçim ve atan-
masına ilişkin olarak, YÖK’ün (üç) aday belirle-
me işleminin iptali; “buna dayalı olarak Cum-
hurbaşkanınca yapılan atama işleminin yokluŞu-
nun saptanması” ve rektör seçimini düzenleyen
14
Danıştay şDDGK,
şDDGK 4.11.1994, E.1994/482, K.1994/619;
Danıştay 8.D,
8.D 31.05.1995, E.1994/5965, K.1995/1797,
DD, S.91, s.857 vd; Danıştay şDDGK,şDDGK 7.03.1997,
E.1995/353, K.1997/227; Danıştay şDDGK,
şDDGK 8.03.1999,
E.1998/831, K.1999/337.
15
Danıştay 5. Dairesi’nin sözü edilen 1993 şçtihadı esna-
sında CumhurbaşkanlıŞı Makamında Turgut ÖZAL bu-
lunmakta idi.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 21
2547 sayılı Kanunun 13. maddesinin Anayasaya
aykırılıŞı nedeniyle Anayasa Mahkemesine gön-
derilmesi talepleriyle idare mahkemesine dava
açılmış; idare mahkemesi ileri sürülen Anayasaya
aykırılık iddiasını ciddi bularak adıgeçen Kanun
hükmünü Anayasa Mahkemesine göndermiş; 5
ay sonunda Anayasa Mahkemesinden bu konuda
karar gelmemesi üzerine uyuşmazlıŞı mevcut
hukuk kurallarına göre çözümleyerek, YÖK’ün
(üç) aday belirleme işlemini hukuka aykırı bul-
mamış; “hukuka
hukuka uygun bulunan (bu) işlem üze-
üze-
rine Cumhurbaşkanınca tesis edilen seçim işle-
işle-
minin, ilk işleme baŞlı olarak Anayasanın 105.
maddesi uyarınca tek başına incelenme olanaŞı
bulunmadıŞı gerekçesiyle davayı reddetmiştir16.
bulunmadıŞı”
şdare Mahkemesinin bu kararı (ve karar gerekçe-
leri) temyiz aşamasında Danıştay 8. Dairesince
aynen onanmıştır17.
Danıştay 8. Dairesi tarafından onanarak kesinle-
şen bu kararın, Cumhurbaşkanının, rektör atama
gibi, tek başına yaptıŞı işlemlerden olmakla bir-
likte, resen imzaladıŞı kararlardan olmayan işlem
kategorisi hakkında 1993 yılından itibaren Da-
nıştay’ca istikrarlı biçimde benimsenen içtihada
uygun olmadıŞı ve bu içtihattan bariz bir biçimde
“geri adım atılması” niteliŞinde olduŞu ortadadır.
Zira, çok açık biçimde belirtilmese de, bu kararın
gerekçesinden anlaşılan, YÖK’ün rektör adayı be-
lirleme işleminin tek başına iptal davasına konu
edilebileceŞi, ancak Cumhurbaşkanının rektör
atama işleminin tek başına iptal davasına konu
edilemeyeceŞi, çünkü buna Anayasa m.105’in en-
gel olduŞu; YÖK’ün işlemi hukuka aykırı bulu-
nursa Cumhurbaşkanının atama işlemi hakkında
-dayanaŞı bu işlem iptal edildiŞi takdirde- sadece
“yokluk” yönünden bir deŞerlendirme yapılabile-
ceŞi; somut olayda YÖK’ün aday belirleme işlemi
hukuka aykırı bulunmadıŞı için Cumhurbaşka-
nının atama işleminin “yokluŞuna” dair iddianın
incelenemeyeceŞidir. Bir başka anlatımla, bu ka-
rar, Cumhurbaşkanının rektör atama işlemini
“tek başına yaptıŞı işlemlerden” saymakta ve bu
16
şdare Mahkemesinin anılan karar metnine tarafımızca
ulaşılamamış olup, bu bilgiler sözkonusu kararın temyi-
zine ilişkin aşaŞıda belirtilen Danıştay 8. Dairesi karar
metninden alınmıştır.
17
Danıştay 8.D,
8.D 7.05.2003, E.2002/4430, K.2003/2062.
22 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
nedenle idari yargıda iptal davasına konu edile-
meyip, ancak dayandıŞı YÖK işleminin iptal edil-
mesi halinde, hukuken dayanaksız kalması du-
rumunda hakkında “yokluk” yönünden bir de-
Şerlendirme yapılabileceŞini öngörmektedir.
Rektör atama işlemi Cumhurbaşkanının resen
imzaladıŞı bir işlem olmadıŞına göre, burada
Anayasa m.125/2 yerine m.105(/2)’ye dayanılma-
sı hatalıdır. Olması gereken, anılan işlemi bu ma-
kamın “tek başına yaptıŞı” ancak “resen imzala-
madıŞı” işlemler (“iradesinin sınırlandıŞı işlem-
ler) kategorisine sokarak, m.125/2’yi referans
göstermekti. Buna karşın, her ne kadar Kararın
gerekçesi yukarıda algıladıŞımız ve belirttiŞimiz
kadar açık ifade edilmemiş olsa ve yapılan bu
kökten içtihat deŞişikliŞinin gerçekte “konjonk-
türel” olup olmadıŞı bilinmese de, varılan sonuç-
lar açısından bu içtihadın hukuksal yönden çok
daha isabetli olduŞu düşünülmektedir.
Bununla birlikte Danıştay’ın (8. Daire) 2007 yı-
lında, Ahmet Necdet SEZER’in Cumhurbaşkanlı-
Şı döneminin bitimine yakın bir tarihte bu konu-
daki içtihadını tekrar radikal biçimde deŞiştirdi-
Şine tanık olmaktayız.
Gazi Üniversitesi rektörlüŞü için öŞretim üyele-
rinden en çok oyu alan ve YÖK tarafından da ilk
sırada konulan adayın yerine, Cumhurbaşkanın-
ca YÖK’ün önerdiŞi listeden başka bir adayın
atanması üzerine, Cumhurbaşkanının atama iş-
lemine karşı açılan iptal davasında Ankara 2. şda-
re Mahkemesince dava, ön koşullar yönünden
reddedilmeyerek Cumhurbaşkanının sözkonusu
atama işlemi iptal davasına konu edilebilir bir iş-
lem olarak görülmüş; ancak esasa yönelik deŞer-
lendirmede, “Cumhurbaşkanı tarafından takdir
yetkisi kullanılarak seçilip atanması işleminde
hukuka aykırılık bulunmadıŞı” gerekçesiyle dava
reddedilmiştir18. Danıştay 8. Dairesi, temyiz ince-
lemesinde bu kararı ve gerekçesini aynen ona-
mıştır19. şdari yargı, bu yeni içtihadında, Cum-
hurbaşkanının rektör atama işlemini, “tek başına
yaptıŞı işlemlerden” olup olmadıŞı sorununu tar-
tışmaksızın, idari yargıda kendi başına iptal dava-
sına konu edilebilir (kesin ve yürütülebilir) bir
18
Ankara 2. ş.M.,
ş.M. 17.06.2005, E.2004/2781, K.2005/972.
19
Danıştay 8. D,
D 16.02.2007, .2006/9, K.2007/805.
işlem olarak görmekte; bununla birlikte, somut
olayda, YÖK’ün önerdiŞi üç isim arasından her-
hangi birini atama hususunda Cumhurbaşkanına
verilen “takdir yetkisi” üzerinde etkin bir dene-
tim/deŞerlendirme yapmayı tercih etmemektedir.
O halde bu içtihadı, Danıştay’ın, 1993 içtihadın-
dan 2003 yılındaki keskin “dönüşünden” vazge-
çip, 1993 içtihadına “geri dönüşü” olarak nitele-
mek yanlış sayılmaz. Ancak sözkonusu bu karar
gerekçesinde rektör atama işleminin, 1993 içti-
hadında olduŞu gibi Cumhurbaşkanının tek ba-
şına yaptıŞı işlemler kategorisinde sayılmama yö-
nünde açık bir yaklaşım sergilenmeyip, bu hu-
susta daha ihtiyatlı bir tutum sergilendiŞi de gö-
rülmektedir. Anılan 9ubat 2007 şçtihadı ile 1993
şçtihadı arasındaki diŞer bir önemli fark ise, ka-
rar gerekçesinde Cumhurbaşkanına verilen tak-
dir yetkisi üzerinde etkin bir denetim yapılmadı-
Şının ifade edilmiş olmasıdır20. Ancak aşaŞıda
deŞinilen daha yeni bir içtihat, bu husustaki yak-
laşımın “genel” ve “baŞlayıcı” bir yaklaşım olma-
yıp, daha çok “konjonktürel” bir yaklaşım oldu-
Şu izlenimini güçlendirmektedir.
Afyon Kocatepe Üniversitesi rektörlüŞüne yapı-
lan atama işleminin iptali istemiyle Cumhurbaş-
kanlıŞına karşı açılan davada Ankara 4. şdare
Mahkemesi, Anayasanın 105. maddesini dayanak
göstererek, açılan davayı incelemeksizin reddet-
miş21; temyiz aşamasında ise Danıştay 8. Dairesi,
rektör atama işleminin, başka organların katkıları
sonucu yapıldıŞından Cumhurbaşkanının tek ba-
şına yaptıŞı işlemlerden olmaması ve dolayısıyla,
iptal davasına konu edilebileceŞi gerekçesiyle, ilk
derece mahkemesi kararını bozmuştur22. Danış-
tay’ın bu son Kararının 1993 yılı içtihadının tam
anlamıyla teyidi niteliŞinde olduŞu görülmekte-
dir. Ayrıca bu Kararda, 9ubat 2007 şçtihadı ge-
rekçesindeki “Cumhurbaşkanına verilen takdir
yetkisi üzerinde etkin bir denetim yapılmaması”
yönündeki belirlemeye itibar edilmemesi ve anı-
20
BilindiŞi üzere, takdir yetkisinin sınırsız olmadıŞı ve yar-
gısal denetim esnasında idarenin takdir yetkisini hizmet
gereklerine ve kamu yararına uygun kullandıŞını kanıt-
laması gerektiŞi Danıştay’ın en yerleşmiş içtihadından
biridir.
21
Ankara 4. ş.M.,
ş.M. 18.04.2007, E.2007/284, K.2007/904.
22
Danıştay 8.D.,
8.D 4.12.2007, E.2007/7056, K.2007/6618.
lan Kararın 2007 yılındaki Cumhurbaşkanı deŞi-
şiminin hemen sonrasına denk gelmesi dikkat
çekicidir.
b) Yargısal Denetime şlişkin DeŞerlendirmeler
Sonuçta, rektör atama işlemi örneŞinde olduŞu
gibi Cumhurbaşkanının iradesinin başka organ-
larca sınırlanmış olduŞu işlemlere karşı yargı yo-
luna başvurulmasına Anayasanın 105. maddesi-
nin 2. fıkrası engel deŞildir. Zira bu hükümde
Cumhurbaşkanının diŞer tür işlemleri deŞil, sa-
dece “resen imzaladıŞı kararlara” karşı yargı yolu
kapatılmıştır. Ancak bu makamın resen imzala-
dıŞı kararlar Cumhurbaşkanının iradesinin başka
organlarca herhangi bir şekilde sınırlanmamış
olduŞu işlemler olduŞundan, rektör atama işlemi
gibi “iradenin sınırlanmış” olduŞu işlemler bu iş-
lem türüne girmemektedir. O halde Anayasa
m.105/2 hükmü bu sonunculara karşı dava açıl-
masına engel teşkil etmeyecektir.
Buna karşın Anayasanın 125. maddesinin 2. fık-
rası, herhangi bir ayırım yapmaksızın, Cumhur-
başkanının tek başına yaptıŞı her türlü işleme
karşı yargısal denetim yolunu kapattıŞından, bu
tür işlemlerin iki alt-türünü oluşturan, Cumhur-
başkanının “resen imzaladıŞı kararlar” ve “irade-
sinin başka organlarca sınırlandıŞı işlemlerin”
her ikisi için de yargısal denetim yapılması aynı
hüküm tarafından açıkça engellenmektedir. O
halde, rektör atama örneŞinde olduŞu gibi, anılan
makamın “iradesinin başka organlarca sınırlandı-
Şı” işlemler esasında bu makamın “tek başına yap-
tıŞı işlemler” çatısı altında bulunduŞundan, bun-
lara karşı yargısal denetim yolu Anayasa m.125/2
tarafından kapatılmıştır.
Bu noktada tartışmaya açık olan tek husus, Ana-
yasa m.125/2 hükmünün, Cumhurbaşkanının
“iradesinin başka organlarca sınırlandıŞı” işlem-
ler de dahil olmak üzere, “tek başına yaptıŞı iş-
lemler” hakkında sadece idari yargıda iptal davası
açılmasını mı yasakladıŞı, yoksa bu işlemlere
karşı açılabilecek her türlü dava yolunu mu ka-
pattıŞı hususudur.
Cumhurbaşkanının “tek başına yaptıŞı işlem-
ler”den “resen imzaladıŞı kararlar” açısından bu
konuda herhangi bir tartışma yoktur. Çünkü bun-
lara karşı yargı yolu sadece Anayasa m.125/2
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 23
hükmüyle deŞil, aynı zamanda m.105/2 tarafın-
dan da kapatılmıştır. Üstelik anılan hükümde
bunlar hakkında sadece idari yargı yerlerinde ip-
tal davası açılamaması deŞil, Anayasa Mahkemesi
dahil hiçbir yargı merciine “başvuru” yapılama-
ması da öngörülmüştür. O halde bu tür işlemlere
karşı idari veya adli yargı yerlerinde ne iptal da-
vası açılabilecek, ne de tazminat, tam yargı davası
vb. bir dava açılabilecektir.
Cumhurbaşkanının “tek başına yaptıŞı işlem-
ler”den, “iradesinin başka organlarca sınırlandıŞı
işlemler” için ise durum biraz farklıdır. Yukarıda
da deŞinildiŞi üzere bunlar için m.105/2 hükmü
deŞil, sadece m.125/2 hükmü uygulanabileceŞin-
den ve bu hükümde ise “hiçbir yargı merciine
başvurulamaz” şeklinde tümüyle kapsayıcı bir
ifade yerine, “yargı denetimi dışında olduŞu” şek-
linde bir ifadeyle yetinilmesi akla bazı soru işa-
retleri getirmektedir.
Anayasa m.125/2 hükmünde, m.105/2’de öngö-
rüldüŞü şekliyle “yargı mercilerine başvurula-
maz” ifadesi yerine, “yargı denetimi dışındadır”
ifadesinin kullanılmış olması, acaba Anayasa,
Cumhurbaşkanının “tek başına yaptıŞı işlemler-
den” “resen imzaladıŞı kararlar” dışında kalanlar
için (“iradesi sınırlanmış işlemler”) sadece idari
yargıda iptal davası yolunu kapatmakla mı yetin-
di ve bunlar hakkında tazminat, tam yargı davası
gibi davalar açılmasına engel olmak istemedi mi?
şeklinde bir soru akla getirmektedir. Zira hukuk-
sal işlemler hakkında “yargı denetimi” ifadesi
hukukumuzda yerleşik olarak idari işlemler hak-
kında idari yargı önünde “iptal davası” açılması-
na ilişkin kullanılan bir ifadedir. şdari yargıda
açılan tam yargı davaları ve adli yargıda açılan
tazminat ve diŞer davalar için bu ifade olaŞan
olarak kullanılan bir ifade deŞildir. Zira idarenin
ve idari işlemlerin yargısal açıdan “denetlenmesi-
nin” en önemli aracı olarak “iptal davaları”nın
gösterilmesinde Doktrinde ve Yargı içtihatlarında
görüş birliŞi bulunduŞu tartışmasızdır.
Her ne kadar anılan m.125/2 hükmünde “idari
yargı denetimi dışındadır” ibaresi yerine sadece
“yargı denetimi dışındadır” ibaresinin bulunması
bu soruya olumlu yanıt vermeyi son derece güç-
leştirse de, Anayasanın bu hükmünde esas olarak
idari yargıda “iptal davası” açılmasının engellen-
24 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
mek istendiŞi ve özellikle de adli yargıda bu iş-
lemlerden görülen zararın tazmini amacıyla taz-
minat davası açılmasının da yasaklanmasının kas-
tedilmediŞini ileri sürmek hukuken mümkün
müdür?
“şdarenin yargısal denetiminin salt iptal davası ile
deŞil, görülen zararın idareye ödettirilmesi yoluy-
la tam yargı davası ile de yapılacaŞına” dair daha
geniş bir algılama kabul edilirse, “idarenin yargı-
sal denetiminin kural olarak adli yargı yerlerince
deŞil, idari yargı yerlerince yapılması gerektiŞi”
yönündeki düşünce uyarınca, Anayasa m.125/2
hükmü, Cumhurbaşkanının tek başına yaptıŞı iş-
lemlerden “iradesinin sınırlandıŞı işlemler” için,
idari yargı mercileri önünde sadece iptal davası
açılmasına deŞil, aynı zamanda tam yargı davası
açılmasına da engel olacaktır.
Ayrıca, Anayasa m.105/3 hükmünde -vatana iha-
net suçlaması haricinde- Cumhurbaşkanı için do-
laylı da olsa öngörülen cezai ve hukuksal “so-
rumsuzluk” olgusu uyarınca, zaten Cumhurbaş-
kanına karşı görevine ilişkin bir fiil ya da işlem
nedeniyle idari veya adli yargı yerlerinde tazmi-
nat talebinde bulunulması mümkün görünme-
mektedir. Bu baŞlamda olsa olsa, salt bir teorik
varsayım olarak, CumhurbaşkanlıŞı Makamı aley-
hine deŞil, bizzat Cumhurbaşkanına karşı adli
yargıda tazminat davası açılabilmesi olasılıŞından
sözedilebilir. Bunun için ise Cumhurbaşkanının
böyle bir işleminde, göreviyle baŞını kesecek bo-
yutta, çok açık ve aŞır bir hukuka aykırılık var-
olmalıdır. Zira Anayasanın, “kamu görevlilerinin
kişisel kusurlarından dolayı tazminat davalarının
(rücu hususu saklı olmak üzere) ancak idare
aleyhine açılabileceŞine” dair m.125/5 hükmü
nedeniyle, Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre, ki-
şisel kusuru nedeniyle kamu görevlisi aleyhine
adli yargıda tazminat davası açılabilmesi için, bu
görevlinin -kişisel husumet beslemesi gibi- göre-
viyle baŞını kesecek derecede ve yoŞunlukta aŞır
hukuka aykırı davranışı bulunmalıdır23. Pratikte
ise Cumhurbaşkanının tek başına yaptıŞı bir iş-
leme ilişkin olarak, “Devlet Başkanı” sıfatıyla
Devletin en üst konumdaki makamında bulunan
23
Ör. Yargıtay 4. H.D.,
H.D. 15.05.1970, E.1968/4549, K.1969/
5644.
bir kimsenin “kişisel husumet beslemesi” gibi bir da yeterince hassasiyet duymayanlardan oluşaca-
iddianın ciddiye alınmasını beklemek rasyonel Şı bir evrede ise bireylere hukuk güvenliŞi saŞ-
görünmemektedir. lanması ve dolayısıyla “hukuk devleti” olunması
Sonuç sadece sözden ibaret kalır.
Cumhurbaşkanının idari işlemleri arasında “karşı Ankara, 30 Eylül 2008
imzaya tabi işlemler” ve “tek başına yaptıŞı iş-
lemler” olarak, sadece ikili bir ayırım yapılabilir.
Cumhurbaşkanının “tek başına yaptıŞı işlemler”
ise, “resen imzaladıŞı işlemler” ve “iradesinin
başka organlarca sınırlandıŞı işlemler” şeklinde
ikiye ayrılır. Rektör atama örneŞinde olduŞu gibi,
Cumhurbaşkanının “iradesinin başka organlarca
sınırlandıŞı işlemlerin”, bu makamın “başka or-
ganların katkıları ile yaptıŞı işlemler” adı altında,
“tek başına yaptıŞı işlemler” ve “karşı imzaya tabi
işlemler” yanında 3. bir işlem kategorisi olarak
görülmesi ve bu yolla idari yargı denetimine tabi
kılınması mümkün deŞildir. Bu tür işlemlerin
idari yargı denetimine açılmasına Anayasanın
m.105/2 deŞil, fakat m.125/2 hükmü engeldir.
Anayasa ve kanun metinlerinin “zorlanması” yo-
luyla mevcut bir sorunu -hele de siyasi boyutları
da olabilecek bir sorunu- çözmeye çalışmak, kısa
vadede belli bir tarafı memnun eden çözüme ula-
şıldıŞı izlenimi verse de, orta ve uzun vadede çok
daha büyük sorunlar doŞurduŞu gibi, Yargının
etkinliŞini, saygınlıŞını ve meşruiyetini de olum-
suz etkiler. BeŞenilmeyen, hatalı bulunan ve yan-
lış olduŞu düşünülen Anayasa ve kanun metinle-
rinin meşru yollarla deŞiştirilmelerini saŞlamaya
çalışmak, bunları zorlama yorumlarla oraya bu-
raya çekiştirmeye çalışarak mevcut hallerini fiilen
başkalaştırmaya göre daha demokratik bir yakla-
şımdır. Kanun metinlerinin mevcut hallerini ol-
duŞu gibi anlayıp yorumlamak yerine, başkalaştı-
rarak yorumlama yolu (Pandora’nın Kutusu!) bir
kez açıldıŞında ve hele de mutat yorum ve uygu-
lama metodu haline geldiŞinde, kanun maddele-
rinin içeriklerinin ve mevcut anlamlarının hiçbir
önemi kalmaz. Tüm toplumun ve bireylerin ka-
deri bu kanunları uygulayan/yorumlayanların
(yargıçlar ve idareciler) sübjektif dünya görüşle-
rinin “insafına” kalır. “Hukuki istikrar” diye bir
kavramdan bahsetmek mümkün olmaz. Sözko-
nusu uygulayıcı/yorumlayıcıların çoŞunluŞunun
modern demokratik ilke ve kavramlar konusun-

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 25

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 • 26-48

Vergi Hukukunda “Peçeleme” Hukuksal ve Sosyolojik Analizi*

Peçeleme” Kavramının Hu
Şefik Taylan Akman**

ÖZET

Bu çalışmada, genel olarak peçeleme kavramı ve bu kavramın hukuksal ve sosyolojik analizi yapıl-
maktadır. şki ana bölümden oluşan çalışmanın ilk bölümünde, peçeleme kavramının anlamı ve nite-
likleri üzerinde durulacaktır. Peçeleme kavramı, kanuna karşı hile ve muvazaa kavramlarıyla örnekler
yoluyla karşılaştırılacaktır. Peçeleme ile ilgili teori ve uygulamada görülen çeşitli sorunlar tartışılacak-
tır. şkinci bölümde ise peçeleme kavramı ve uygulamadaki belli başlı örnekleri sosyolojik ve psikolo-
jik açılardan analiz edilmeye çalışılacaktır. Bu baŞlamda vergide adalet, vergiden kaçınma, vergi norm-
larının dolanılması ve yorumlanması, hukuk devleti gibi çeşitli kavram ve olgular incelenecektir. Pe-
çeleme ve genel olarak kanuna karşı hilenin toplumsal ve bireysel alanda yarattıŞı olumsuzluklar tartı-
şılacaktır. Son olarak bu olumsuzlukların neden olduŞu sorunların giderilmesine ilişkin birtakım çö-
züm yolları ortaya konmaya çalışılacaktır.
Anahtar Kelimeler: Peçeleme, kanuna karşı hile, muvazaa, vergi adaleti, vergi sosyolojisi.

Legal and Sociological Analysis of the “Tax Camouflage”

Camouflage” Concept in Tax Law
ABSTRACT

This paper deals with the legal and sociological analysis of the “camouflage” concept in taxation. The
paper has two main parts: The first part explores the meaning and characteristics of the concept. The
camouflage concept is compared and contrasted with “fraud against law” and “collusion” concepts
through examples. Theoretical and practical problems that relate to the concept are also examined in
the first part. The second part covers sociological and psychological analysis of tax camouflage
examples. Within this context, other issues such as “justice of taxation”, “tax avoidance”, “collusion”,
“interpretation of tax laws” and ”constitutional state“ are discussed. Problems caused by camouflage
in taxation and fraud against law at social and personal sphere are also analysed in the second part.
Finally, the paper concludes with suggestions to relieve problems caused by camouflage transactions.
Keywords: Tax camouflage (or tax-veiling), fraud against law, collusion, justice of taxation, tax so-
ciology.

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.

** A.Ü.H.F. Kamu Hukuku ABD Doktora öŞrencisi

26 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008

1. Giriş
Bu çalışmanın özünü, peçeleme kavramı ve genel
olarak peçeleme işlemlerinin hukuksal ve sosyolo-
jik analizi oluşturmaktadır. Vergi hukukuna özgü
bir kavram olan peçeleme kavramının tek başına
ele alınması yapısı itibarıyla onun hukuksal mahi-
yetinin ve toplumsal etkilerinin anlaşılabilmesi
için yeterli deŞildir. Bu bakımdan çalışmada önce-
likle peçeleme kavramını da içine alan kanuna
karşı hile kavramı, daha sonra ise kanuna karşı hi-
le ve peçeleme ile olan ilişkisi baŞlamında muva-
zaa, özellikle de vergisel saikli muvazaa ayrıca in-
celeme konusu yapılacak, peçelemenin kendine
has özelliklerin belirlenebilmesi için de muvazaa
ile arasındaki benzerlik ve farklılıklar ortaya kona-
caktır. Kanuna karşı hile ve peçeleme kavramları-
nın hukuksal analizlerinin ardından, kanuna karşı
hile ve onun vergi hukukuna yansımış biçimi olan
peçelemenin toplumsal alandaki etkilerini ortaya
koyabilmek amacıyla söz konusu olguların sosyo-
lojik analizi yapılmaya çalışılacaktır.
Sosyolojik analiz başlıŞı altında özellikle vergi
kanunları açısından insanların niçin bu normları
dolanmayı seçtikleri ya da doŞrudan, açık açık bu
normları ihlal ettikleri hem bireysel hem de top-
lumsal açıdan incelenecektir. Bu incelemenin bir
boyutu, toplumsala kaydıŞı oranda sosyolojinin,
diŞer boyutu bireyin alanına girdiŞi oranda da
psikolojinin araştırma alanı içinde yer almakta-
dır. Bu başlık altında ayrıca vergi hukukunda
adalet, hukuk devleti, sivil itaatsizlik gibi kav-
ramlara yeri geldiŞince deŞinilmeye çalışılacaktır.
Bu çerçevede, adaletli bir vergi sisteminin nasıl
saŞlanabileceŞi, insanların vergisel yükümlülük-
lerden neden kaçındıklarının sebepleri ortaya
konmaya çalışılarak tartışılacaktır. Kanun koyu-
cunun vergi normlarını hazırlarken vergiden ka-
çınmanın sosyolojik ve psikolojik nedenlerini de
göz önüne alacak biçimde düzenlemeler yapma-
masının yaratabileceŞi sıkıntılar ile bu sıkıntılar-
dan kaynaklı olarak toplumsal ve bireysel alanda,
özellikle adalet idesine yönelik yaşanabilecek ola-
sı güven bunalımlarının sebepleri ele alınacaktır.
2. Kanuna Karşı Hile ve Peçeleme Kavramları
2.1. Kanuna Karşı Hile Kavramı
“Kanuna karşı hile”, bir özel hukuk kavramı ol-
makla birlikte vergi hukuku - özel hukuk ilişkile-
ri göz önüne alındıŞında -aynı zamanda çalışma-
nın konusunu oluşturan peçeleme işlemlerinin
niteliŞi dolayısıyla da-, öncelikli ve ayrı olarak
incelenmesi gereken bir mahiyet arz etmektedir.
Kanuna karşı hile kavramını ele alırken öncelikle
kendisine uyulması zorunlu olan bir normla,
bundan kaçmaya çalışan yani hem normun ge-
reklerini yerine getirmek istemeyen hem de bu
eylemini gizlemek isteyen bir özneyi tasavvur
etmek gerekir1. Bir başka ifadeyle “kanun belli
bir hususu, bir hukuki veya ekonomik sonucu
emredici bir kuralla yasaklamışsa, aynı sonuca
kanunun metnine uygun başka bir yoldan gide-
rek ulaşmak kanuna karşı hile niteliŞindedir, hu-
kuka aykırıdır”2. Yapılan bu hileli işlem, yasakla-
nan işlemden beklenen sonucu gerçekleştirmeye
elverişli olmalıdır3. Kısacası “kanuna karşı hilede;
taraflar, hukuk düzeninin yasakladıŞı hukuki ve-
ya ekonomik bir sonucu elde etmek için, yapıl-
ması hukuken caiz başka bir muamele yaparlar”4.
Yürürlükte olan bir kanun hükmünün amacın-
dan saptırılması ve bu saptırma ile bir başka ka-
nun hükmünden kaçılması söz konusu olur.5
1
TOPÇUOİLU, Hamide, “Kanuna Karşı Hile (Kanundan
Kaçınma Yolları)”,
Yolları)” Selüloz Basımevi, şzmit, 1950, s. 3.
TopçuoŞlu’nun kanuna karşı hile tanımı şöyledir: “Ka-
nunların mana ve maksatlarına mugayir olmakla beraber
lafızlarına mutabakatı yüzünden metinlerin normal
tatbiklerile takip edilemeyen ve ancak gai tefsirleri saye-
sinde müeyyidelenebilen fiil ve muameleler”dir. Ibid.,
Ibid. s.
2
188.
REşSOİLU, Safa, Borçlar Hukuku - Genel Hükümler,
Hükümler
11. baskı, Beta Yayınevi, şstanbul, 1997, s. 101. Ayrıca
bkz. TEKşNAY, Selahattin Sulhi / AKMAN, Sermet /
BURCUOİLU, Haluk / ALTOP, Atilla, Tekinay Borçlar
Hukuku - Genel Hükümler,
Hükümler 7. baskı, Filiz Kitabevi, şs-
tanbul, 1993, s. 420 - 421.
3
Ibid.,
Ibid. s. 422.
4
EREN, Fikret, “Borçlar Hukuku - Genel Hükümler”,
Hükümler” C:
1, 6. baskı, Beta Yayınevi, şstanbul, 1998, s. 345. Roma
hukukundan günümüze dek yapılmış farklı kanuna kar-
şı hile tanımları için bkz. TOPÇUOİLU, 1950,
1950 s. 180 −
187.
5
Ibid.,
Ibid. s. 236. Her ne kadar bu çalışmanın sınırlarını aşı-
yor olsa da TopçuoŞlu’nun altı başlık altında topladıŞı
kanuna karşı hilenin esaslı unsurlarını belirtmek faydalı
olacaktır. Bunlar: 1. Kanuna karşı hile, hükümlerin do-
lambaçlı bir ihlalini teşkil ettiŞinden hukuka aykırı mu-
amelelerdir. 2. Görünürde ve sahte bir muamele olmayıp
hukuken hüküm ifade etmesi istenen gerçek bir muame-
ledir. 3. Ne bizzat muamelenin kendisi ne de yapılmasını
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 27
Böylece bir taraftan yasaklanan işlemin sonuçları
doŞarken diŞer taraftan görünüşte yasal bir işle-
min yapılması neticesinde hukuka aykırılık da
ortaya çıkmamaktadır. Taraflar hukuk düzeni
içinde olaŞan koşullarda ve normal yollardan ula-
şamayacakları bir neticeye, asıl iradelerini sakla-
mak suretiyle ulaşırlar.
Kanuna karşı hile kavramının yanı sıra üzerinde
durulması gereken bir diŞer kavram da yine bir
özel hukuk kavramı olan muvazaadır. Bir söz-
leşmede muvazaa, tarafların yaptıkları sözleşme-
nin ya hiç hüküm doŞurmaması ya da görünür-
deki sözleşmeden başka bir sözleşmenin hüküm-
lerini doŞurması hususunda anlaşmalarıdır. Böy-
lece taraflar üçüncü şahıslara karşı aslında iste-
medikleri beyanlarıyla meydana gelen sözleşmey-
le görünmeyi, fakat gerçekte, yaptıkları sözleş-
menin ya hiçbir sonuç doŞurmamasını veya baş-
ka bir sözleşmenin hükümlerini meydana getir-
mesini arzu etmekte ve bu hususta anlaşmakta-
dırlar6. Buradan hareket edilirse, muvazaalı bir iş-
lemin içinde üç farklı işlemin var olduŞu görülür.
Bunlar, üçüncü kişileri aldatmak için yapılmış
görünürdeki bir işlem, görünürdeki bu işlemin
taraflar arasında hüküm ifade etmeyeceŞini belir-
leyen muvazaa anlaşması ve tarafların gerçek ira-
delerine uyan gizli bir işlemdir7. Yapılan gizli iş-
mümkün kılan niyet gizlidir. Genel olarak gizlenen
amaç, muamelenin “niyeti” deŞil belki “saikidir” ve bu
saik amir hükümden kurtulma gayesine yöneldiŞinden
gayrimeşrudur. 4. Kanuna karşı hile bütün hukuki mu-
ameleler hakkında icat edilebilir. Hatta muayyen amme
makamlarının tasarrufları dahi hileli bir surette elde edi-
lebilir. (Yani bu makamlar kendilerine yaptırılan mua-
melelerin hangi saikle yaptırıldıŞını bilmeyebilirler). Kı-
saca, hukukun her sahasında bu maraz zuhur edebilir. 5.
Kanuna karşı hilenin ispatında tam bir delil serbestisi
vardır. Kanuna hilenin failleri, yaptıkları muamelenin
kanuna karşı hile olduŞunu iddia ile buna dayanmayabi-
lirler. 6. Kanuna karşı hile mutlaka bir müeyyide ile kar-
şılanmalıdır. Bu müeyyide, hile ile erişilmesi hedeflenen
gayeye faili eriştirmemekten ibaret olmalıdır. Çünkü
hukuki bir müeyyide hiçbir zaman medeni ceza demek
deŞildir. Ibid.,
Ibid. s. 248.
6
OİUZMAN, Kemal / ÖZ, Turgut, “Borçlar Hukuku -
Genel
Genel Hükümler”,
Hükümler” 2. baskı, Filiz Kitabevi, şstanbul,
1998, s. 106; Tanım ve örnekler için ayrıca bkz. TE-
KşNAY / AKMAN / BURCUOİLU / ALTOP, 1993, 1993 s. 407
− 408, 422 − 423.
7 11
REşSOİLU, 1997,1997 s. 77. Fakat gizli işlemin bütün mu-
vazaalı işlemlerde mevcut olmadıŞını (örneŞin mutlak
28 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
lem veya gizli anlaşma, muvazaa yapılmasının
nedenini oluşturan saiklere ilişkindir. Dolayısıyla
gizli anlaşma, çeşitli saikleri saklamak hususun-
daki gerçek iradelerin doŞrudan tezahürü niteli-
Şindedir. ÖrneŞin gizli anlaşma, görünürdeki söz-
leşmenin hiçbir hüküm doŞurmayacaŞına, görü-
nürdeki sözleşmenin yerine başka bir sözleşme-
nin geçirilmesine, görünürdeki sözleşmenin sa-
dece ikinci derecedeki sonuçlarının gerçekleşme-
sine, görünürdeki sözleşmenin sadece bazı kayıt-
larının deŞiştirilmesine veya sözleşmenin tarafla-
rına8 ilişkin olabilir9.
GörüldüŞü üzere muvazaa ile kanuna karşı hile
aralarında bazı benzerlikler bulunsa da aslında
amaç ve nitelikleri yönünden birbirinden ayrı
kurumlardır. Muvazaalı işlemde taraflar görünür-
deki işlemin sonuçlarını istemezler. Oysa, kanu-
na karşı hilede yukarıda da bahsedildiŞi üzere ta-
raflar asıl niyetlerini saklayarak akdettikleri gö-
rünürdeki sözleşmenin sonuçlarını istemektedir-
ler10. Aynı zamanda muvazaada taraflar arasında
gizli bir anlaşma söz konusu iken, kanuna karşı
hilede taraflar arasında ayrı bir gizli anlaşma bu-
lunmamaktadır.
Muvazaa ile ilgili belirtilmesi gereken bir diŞer
husus muvazaanın türleri ile ilgilidir. Buna göre
muvazaalı sözleşme hiç hüküm doŞurmayacak
nitelikte ise adi muvazaa (basit veya mutlak mu-
vazaa), muvazaalı sözleşme başka bir sözleşmeyi
gizlemek amacıyla yapılmış, yani taraflar gizli bir
sözleşmenin hükümlerinin meydana gelmesi için
anlaşmışlarsa nisbi muvazaa (mevsuf muvazaa)
olarak adlandırılmaktadır11. Muvazaalı sözleşme-
ler, muvazaanın sözleşmenin bütününe şamil
muvazaada gizli işlem yoktur) belirtmek gerekir.
8
ÖrneŞin “sözleşmenin ‘taraflarında muvazaa’ da müm-
kündür. Sözleşmenin taraflarında muvazaa şöyle olur:
(A) görünürde malını (B)’ye satmaktadır. Oysa (C) adın-
da bir şahsın da katıldıŞı (yani bir tarafta A diŞer tarafta
B ve C’nin yer aldıŞı) gizli sözleşmede, gerçek alıcının
(C) olduŞu ve (B)’nin satım sözleşmesinden hiçbir hak
elde edemeyeceŞi kararlaştırılmıştır”. TEKşNAY / AK-
MAN / BURCUOİLU / ALTOP, 1993, 1993 s. 411.
9
Ibid.,
Ibid. s. 409 – 411.
10
EREN, 1998,
1998 s. 347. Muvazaa ile kanuna karşı hile ara-
sındaki benzerlik ve farklılıklar ile ilgili ayrıntılı bir
açıklama için bkz. TOPÇUOİLU, 1950, 1950 s. 210 – 217.
Mutlak ve nisbi muvazaa konusunda ayrıca bkz. Ibid.,Ibid. s.
208; REşSOİLU, 1977,
1977 s. 77.
olup olmadıŞı bakımından da ikili bir ayrıma tabi
tutulmaktadır. EŞer muvazaa sözleşmenin tama-
mını kapsıyorsa tam muvazaadan, bazı hükümle-
rine ilişkin ise kısmi muvazaadan söz edilmekte-
dir12.
2.2. Kanuna Karşı Hilenin Vergi Hukukundaki
Hukukundaki
Görünümü: Peçeleme Sözleşmeleri
Kanuna karşı hilenin vergi hukuku alanındaki
yansıması, yazında, kural olarak peçeleme söz-
leşmesi13 olarak adlandırılmaktadır. Gerçekten de
kanuna karşı hile ile peçelemenin unsurlarının
büyük oranda örtüştüŞü, farklılıŞın sadece alana
özgü olarak geliştirilen kavramlarda olduŞu söy-
lenebilir14. Vergi hukuku açısından önemli olan
tıpkı kanuna karşı hilede olduŞu gibi hangi söz-
leşmelerin peçeleme sözleşmesi olduŞunun belir-
lenebilmesi ve bu sözleşmelerin altındaki gerçek
iradelerin ortaya çıkartılabilmesidir. Bunun için
de, öncelikle peçeleme sözleşmesinin niteliŞinin
belirlenmesi gereklidir.
Vergi yükümlüleri ve sorumluları özel hukuk bi-
çimlerini ve kurumlarını olaŞan kullanımları dı-
şında kötüye kullanarak vergisel avantaj elde et-
me amacı güdüyorlarsa bu amaca yönelen söz-
leşmelere peçeleme sözleşmesi adı verilir15. Peçe-
12
OİUZMAN / ÖZ, 1998, 1998 s. 106 – 107; EREN, 1998,
1998 s.
327 – 332.
13
9anver “vergide kaçamak” ve “vergi peçelemesi”, Kaneti
“peçeleme işlemi” ve “perdeleme işlemi” terimlerini kul-
lanmıştır. Bkz. 9ANVER, Salih, şşletme VergiciliŞi ve
Türk Vergi Sistemi,
Sistemi şstanbul şktisadi ve Ticari şlimler
Akademisi Yayını, No: 42 - 99, şstanbul, 1968, s. 123;
KANETş, Selim, Vergi Hukuku,
Hukuku 2. baskı, Filiz Kitabevi,
şstanbul, 1989, s. 49. Tuncer ve 9anver’in Blumens-
tein’dan naklettiŞi peçeleme tanımı da ayrı bir örnek ola-
rak belirtilebilir. Buna göre “bazı hallerde, mükellefler
hukuken müsaade edilen tarzda yani Medeni Hukuk şe-
killerinden faydalanarak, vergi doŞuran olayın vukuuna
ve böylece vergi mükellefiyetinin yerine getirilmesine
mani olabilirler. Bu hallerde vergiyi içetme’den bahsedi-
lir ki, modern vergi anlayışı bu imkanın selbi ve iktisadi
durumun avdeti yolundadır”. TUNCER, Selahaddin /
9ANVER, Salih, “Vergi Mükellefiyeti Vergi Borcu - Vergi
Mes’uliyeti”, şktisat ve Maliye,
Maliye C.: V, S. : 11, 15 9ubat
1959, s. 532.
14
SABAN, Nihal, Vergi Hukuku,
Hukuku 4. baskı, Beta Yayınevi,
şstanbul, 2006, s. 73.
15
ÖNCEL, Muallâ, / KUMRULU, Ahmet, / ÇAİAN, Nami,
Vergi Hukuku,
Hukuku 14. baskı, Turhan Kitabevi, Ankara,
2007, s. 26. Karş. KANETş, 1989,
1989 s. 49; AKKAYA, Mus-
leme sözleşmeleri ile görünürde var ve geçerli
olan işlem aracılıŞıyla vergi normları etkisiz hale
getirilmekte; iktisadi amaç veya kazanç özel hu-
kuk işlemlerinin ardında16 görünmez kılınmaya
çalışılmaktadır. Böylece gerçek iktisadi çıkar, bir
özel hukuk işleminin formundan yararlanılarak
vergisel mükellefiyetler alanının dışında gösteril-
meye çalışılmaktadır. Peçeleme sözleşmelerinin
diŞer bir yönü de, fiilen yapılan görünürdeki iş-
lemlerin gerçekten o işlemi yapan birey veya bi-
reylerin istençlerinin dışa vurumu olarak ortaya
çıkmalarındadır. Yani bir taraftan görünürdeki
özel hukuk işlemi veya sözleşmesi, taraf veya ta-
rafların gerçek istençleri ve ulaşmak istedikleri
hedef ile özdeş iken, diŞer taraftan altta -vergi
idaresinden- saklanmak istenen iktisadi saik de,
görünürdeki özel hukuk işlemine binaen gerçek-
leşmektedir. Dolayısıyla iç işlem -gizlenen iktisa-
di saik- ile dış işlem -görünürdeki özel hukuk iş-
lemi veya sözleşmesi- bir ahenk oluşturarak bir-
birlerini tamamlamakta ve amaçsal bir bütünlük
oluşturmaktadırlar. Tüm bu amaçsal bütünlüŞün
nihai hedefi ise ilgili vergi normlarının lafzından
yararlanılarak onların dolanılmasıdır. Gerçekten
peçeleme işlemleri ile vergi normunun lafzı ve
amacı arasındaki görünüşteki farktan yararlanıla-
rak somut maddi olayın bu fark doŞrultusunda
maniple edilmesi; yani somut maddi olayın, aynı
iktisadi içerikte fakat farklı bir özel hukuk formu
biçiminde dış dünyaya yansıtılarak vergi normu-
nun dolanımı söz konusudur17. Buradan hareket-
le, yapılan bir işlemin peçeleme kapsamına girip
girmediŞinin anlaşılabilmesi için temelde dört
unsurun var olması gerektiŞi söylenebilir. Bun-
lar18:
tafa, Vergi Hukukunda Ekonomik Yaklaşım,
Yaklaşım Turhan Ki-
tabevi, Ankara, 2002, s. 96; KARAKOÇ, Yusuf, Genel
Vergi Hukuku,
Hukuku 3. baskı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2004,
s. 120 – 121.
16
Hem tarihsel hem yasal bir örnek olması açısından 1919
tarihli Die Reichabgabenordnung’un özel hukuk sözleş-
melerinin vergi mükellefiyetinden kaçınmak için kulla-
nılmasını düzenleyen ilgili 10. maddesi için bkz. TOP-
ÇUOİLU, 1950,
1950 s. 55; Ibid.,
Ibid. s. 198.
17
AKKAYA, 2002,
2002 s. 96. Karş. KANETş, 1989,
1989 s. 49.
18
Peçelemenin unsurları ile ilgili olarak ayrıca bkz. 9EN-
YÜZ, DoŞan, Vergi Hukuku Açısından Özel Hukuk Söz- Söz-
leşmeleri,
leşmeleri Yaklaşım Yayınları, Ankara, 2002, s. 29 – 30.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 29
1. Özel Hukukun Düzenleme Olanaklarının Kul- Kul-
lanılması: Peçelemenin varlıŞından söz edebil-
mek için öncelikle vergi yasası, vergi dışı huku-
kun, özellikle özel hukukun kalıp ve biçimlerine
dayalı olarak vergiyi doŞuran olayı tanımlamış
olmalıdır19.
2. Özel Hukukun Düzenleme Olanaklarının Kö- Kö-
tüye Kullanılması: Bu unsurun anlaşılabilmesi için
kötüye kullanma koşulunun sınırlarının net bir
şekilde ortaya konabilmesi gerekir. Başvurulan
yolun hayatın olaŞan akışı ile ne derece uyumlu
olduŞu, ölçülü olup olmadıŞı araştırılmalıdır. Fa-
kat bu ölçülülük kavramı da kendi içinde sorun-
lu olup, özellikle göreceli niteliŞi ortak bir pay-
daya varılmasını zorlaştırır. Fakat tüm bu karı-
şıklıŞına raŞmen Tipke tarafından geliştirilen kri-
ter bu sorunun çözümünü büyük oranda kolay-
laştırır. Tipke’ye göre, peçelemenin varlıŞının tar-
tışılabileceŞi bir özel hukuk işleminde, vergisel
avantaj saŞlama amacı dışta tutulduŞunda geride
hala anlamlı bir iktisadi bütünlük kalıyorsa, seçi-
len form ölçülüdür ve kötüye kullanma koşulu
gerçekleşmemiştir. Buna karşın vergisel avantaj
saŞlama amacı dışta tutulduŞunda geride anlamlı
bir iktisadi bütünlük kalmıyorsa seçilen form öl-
çüsüzdür20.
3. Vergisel Çıkar SaŞlanması: Peçeleme sonucun-
da vergisel bir çıkar elde edilmelidir. Vergisel çı-
19
AKKAYA, 2002,
2002 s. 97 – 98; KANETş, 1989,
1989 s. 50. Peçe-
leme sözleşmelerinde özel hukuk formlarının kullanıl-
masının sebebi vergiyi doŞuran olayların genelde özel
hukuktan kaynaklanan ilişkilere dayanmasıdır. Saban’a
göre “vergilendirme işlemlerinin büyük çoŞunluŞu özel
hukuk ilişkileri üzerine kurulduŞu için vergilendirme
alanında yapılan işlemler özel hukuk kurallarını esas
almaktadırlar”. SABAN, 2006,2006 s. 69. “ÖrneŞin, vergiyi
doŞuran olay gelir vergisinde gelirin, kurumlar vergisin-
de kurum kazancının elde edilmesi, taşıt alım vergisinde
taşıtın iktisap edilmesi, tapu harçlarında satışın veya ba-
Şışın, ölünceye kadar bakma sözleşmelerinde tapuya tes-
cili içeren özel hukuk işlemleri sonucu ortaya çıkmakta-
dır. Geçerli bir sözleşmenin vergiyi doŞuran olayla ilgi-
sinin bulunması halinde vergilendirme buna göre yapı-
lacaktır”. 9ENYÜZ, 2002,
2002 s. 13.
20
KRUSE, H. W., in: TIPKE, K., KRUSE, H. W., Abga-
benordnung, Finanzgerichtsordnung, Kommentar zur
AO 1977 und FGO, 15. Aufl., Köln 1965/80 (Stand No-
vember 1995), 42 Tz., 14’ten aktaran AKKAYA, 2002, 2002 s.
100. Karş. KANETş, 1989,1989 s. 50. Hakkın kötüye kulla-
nımı ile ilgili olarak ayrıca bkz. SABAN, 2006,
2006 s. 67 – 69.
30 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
kar, vergi borcunun doŞumunun engellenmesi
veya bir vergi kolaylıŞından yararlanılması biçi-
minde gerçekleşebilir21.
4. Vergiyi Dolanma Amacının (Kastının) Gerekli-
Gerekli-
liŞi: Peçelemede kastın aranıp aranmayacaŞı ya-
zında tartışmalı bir konudur. Fakat bu tartışma-
nın daha ziyade teorik bir niteliŞe sahip olduŞu,
çünkü vergi yasasının dolanılması amacının, uy-
gulamada peçelemenin varlıŞının temel bir unsu-
ru ve göstergesi olarak ortaya çıktıŞı görülür. Za-
ten aksi görüş, yani kastın aranmasına gerek ol-
madıŞı savunulursa sözleşmelerin düzenlenmesi
sırasındaki bilgisizlik, deneyimsizlikten ötürü ek-
sik ya da yanlış kullanılmalarda da peçeleme hü-
kümlerinin uygulanması gerekir22. Bu durum,
peçeleme olgusunun gereŞinden fazla genişletil-
mesi riskini doŞurarak mükelleflerin aleyhinde
ciddi bir sorun ve sürekli bir tehdit haline gelir.
Ayrıca kastın aranmaması, suiniyetli olmayan,
hüsnüniyetli kişilerin salt bilgisizlik veya tecrü-
besizliklerinin cezalandırılması manasına gelir ki,
böyle bir cezalandırmaya gidilmesi de bireyler ve
nihayetinde toplum nezdindeki “adil vergi siste-
mi” algısına zarar verir.
Peçeleme ile ilgili diŞer bir husus, peçelemenin
varlıŞının saptanması halinde uygulanacak kural-
lardır. Vergi hukuku açısından yapılan işlemler-
de, peçeleme saptanırsa, peçeleme konusu olan
özel hukuk işlemlerinin kaderinin ne olacaŞıdır.
Gerçekten yapılan hukuki işlemde “peçelemenin
varlıŞı saptandıŞında, taraf veya taraflarca seçilen
ölçüsüz işlem yerine ikame edilen varsayımsal
ölçülü işlem vergilemede esas tutulur. Bir başka
ifadeyle, eŞer peçeleme saptanırsa vergiyi dolan-
ma yönündeki amaç elimine edilerek, işlem ola-
Şan koşullarda yapılsaydı, nasıl vergilendirilecek
ise o şekilde vergilendirilir. Vergi hukuku açısın-
dan bir işlemin peçeleme olarak nitelendirilmesi,
işlemin özel hukuktaki geçerliliŞini hiçbir surette
etkilemez”23.
21
AKKAYA, 2002,
2002 s. 100 – 101.
22
Ibid., s. 101.
Ibid.
23
Ibid.,
Ibid. s. 101 – 102. Kaneti’ye göre de VUK m. 3, b. I’in
öngördüŞü vergi hukuku açısından işlemin gerçek nite-
liŞine göre deŞerlendirilmesi ilkesi, iktisadi sonuç göz
önünde tutularak, peçeleme işleminde seçilen hukuksal
yapıya bakılmaksızın, vergilendirmenin yapılmasını ge-
Burada önemli bir diŞer nokta, vergi hukukunda
kanunilik24 takdir yetkisinin kısıtlılıŞına ve mat-
rahın belirlenmesinde beyanın esas alınmasına
ilişkin temel ilkelerin peçelemenin varlıŞının sap-
tanması halinde -taraf veya taraflarca seçilen öl-
çüsüz işlem yerine ikame edilen varsayımsal öl-
çülü işlemin vergilemede esas tutulmasıyla bera-
ber- geçersiz hale geleceŞidir. Çünkü gerçekleşen
somut olay25 yerine varsayımsal bir olayın vergi-
lendirilmesi söz konusu olmaktadır. Vergi huku-
kunda kural olarak, gerçekleşen somut olay ve
rektirmektedir. Yani, iktisadi sonuç, vergi yasasının kap-
samındaki doŞal ve olaŞan olarak başvurulması gereken
işlemle elde edilmiş olsaydı ne yolla vergilendirilecekse,
peçeleme işlemi de o şekilde vergilendirilecektir. Bkz.
KANETş, 1989,
1989 s. 50 – 51.
24
.Vergilendirmenin ancak kanun niteliŞindeki hukuksal
tasarruflarla yapılabileceŞinin vurgulanması bireyin ikti-
sadi menfaatlerinin ve bireysel özgürlüklerinin korun-
masına çalışılmasından kaynaklanır. Bireyin vergilendi-
rilmesi, kesin olarak ilgili vergi yasasında belli bir iktisa-
di olgunun ya da sonucun yer alıp almamasına, orada
belirlenip belirlenmesine baŞlıdır. 9öyle ki, yasada vergi-
yi doŞuran olay yer alıyorsa ve birey ile baŞlantısı varsa
vergilendirme yapılacaktır, yer almıyorsa o birey vergi-
lendirilmeyecektir. Genişletici yorum bile yapılmayacak-
tır. Çünkü verginin yasallıŞı ilkesi gereŞi olarak vergi
hukukunda genişletici yorum yasaŞı ve örnekseme (kı-
yas) yasaŞı yer almaktadır. GÜNE9, Gülsen, “Hukuka ve
Ahlaka Aykırı Faaliyetlerin Vergilendirilmesi”, Prof. Dr.
Selim Kaneti’ye ArmaŞan,
ArmaŞan Aybay Yayınları, şstanbul,
1996, s. 240 – 241.
25
Vergilendirmenin vergiyi doŞuran olaya dayanması ne-
deniyle sözleşmeler çerçevesinde vergiyi doŞuran olayın
meydana gelip gelmediŞinin çok iyi ve hassas bir biçim-
de tespiti gerekir. Çünkü günlük hayatta somut olarak
meydana gelen bir olayın vergi kanununda belirtilen so-
yut olarak tarif edilen normla (vergiyi doŞuran olay) ör-
tüşmesi (tipiklik) vergisel sonucun ortaya çıkmasını ka-
çınılmaz kılar. Bu nedenle vergi hukukuna ilişkin sonu-
cun ortaya çıkması meselesine soyut olayın ne olduŞu-
nun belirlenmesi, sonra maddi (somut) olayın gerçekleş-
tiŞinin tespiti ile başlamak gerekliliŞi vardır. Buna göre
bir olayın vergi hukukuyla ilişkisinin kurulabilmesi için
birinci aşamada kanundaki tanımlanan soyut vergiyi do-
Şuran olayın belirlenmesi (anlamlandırılması), ikinci
aşamada günlük hayattaki somut olayın gerçekleşip ger-
çekleşmediŞinin belirlenmesi ve üçüncü aşamada soyut
vergiyi doŞuran norm ile somut olayın örtüşme halinin
tespiti gerekir. 9ENYÜZ, 2002,
2002 s. 15 – 17. Peçelemenin
var olduŞunun tespiti halinde ise yukarıda da bahsedil-
diŞi üzere bu genel kural işlememekte, gerçekleşen so-
mut olay yerine varsayımsal soyut olayın vergilendiril-
mesi yoluna gidilmektedir.
bu olayın nitelikleri deŞiştirilememekle birlikte,
peçeleme hali bu durumun, yani somut olayın
olduŞu gibi ele alınması ve gerçek olgu olarak
kabul edip işlem yapılmasının en önemli istisna-
sını oluşturur; yukarıda da belirtildiŞi üzere ka-
nunilik ilkesinin26 dışına çıkıldıŞı bu durumda,
asıl saik ortaya çıkarılmaya çalışılarak nihayetin-
de devletin vergisel kayıpları azaltılmaya çalışıl-
maktadır. Vergi hukukundaki bu temel ilkelerin
geçersiz hale gelmesinin önemli bir sonucu, özel-
likle Danıştay kararlarında peçelemenin söz ko-
nusu olduŞu durumlarda, Danıştay’ın itina ile
peçeleme kavramını kullanmaktan kendini sa-
kınmasında görülür. Gerçekten de Danıştay, pe-
çelemeye dayanak yapabileceŞi açık bir kanun
hükmünün bulunmaması sebebiyle kararlarında
bu kavramı kullanmaktan kaçınmaktadır. Bu ne-
denle peçeleme kavramının yasal bir düzenleme-
ye tabi tutulması son derece yerinde olacaktır.
Aynı zamanda bu tür bir kanuni düzenlemenin
vergi hukukunun genel ilkelerinin çiŞnenmemesi
özelinde de önemli bir boşluŞu dolduracaŞı açık-
tır.
Peçelemenin tespitinde uygulanacak yöntem so-
runu da incelemenin diŞer bir boyutunu oluştu-
rur. Hangi yorum yönteminin nasıl kullanılacaŞı,
gerçeŞe ulaşma konusunda ne kadar fayda saŞla-
yabileceŞi son derece önemlidir. ÖrneŞin huku-
kun olaŞan yorum yöntemlerinin27 sınırları için-
de kalınması halinde, yapılan bir işlemin gerçek
iktisadi mahiyetinin ve amacının tespitinde ye-
tersiz kalınabilme ihtimali vardır. Dolayısıyla
vergi hukukundaki çeşitli iktisadi olaylar karşı-
26
TopçuoŞlu’na göre nasıl ceza hukukunda “kanunsuz ce-
za olmaz” prensibi geçerli ise, mali hukukta da “kanunla
tespit edilen muayyen hal ve şartların dışında herhangi
bir vergi ödemek mükellefiyeti yoktur” düsturu hakim-
dir. TOPÇUOİLU, 1950,
1950 s. 49.
27
Yorum metotları özetle, doŞrudan kanun metninin an-
lamını ortaya çıkarmaya çalışan lafzi yorum, kanun ko-
yucunun kanunu hazırlarken sahip olduŞu iradesini
araştıran tarihi yorum, kanun maddelerinin kanunun
bütünü içinde işgal ettiŞi yere bakarak anlamını yorum-
lamaya çalışan sistematik yorum ve yasanın deŞişen sos-
yal ve ekonomik koşullar altında kazandıŞı anlamından
hareketle, yasanın koşullara baŞlı amacını araştıran
amaçsal yorum olarak sayılabilir. Bkz. ÖNCEL / KUM-
RULU / ÇAİAN, 2007,
2007 s. 19 – 22, SABAN, 2006,
2006 s. 59 –
60, KARAKOÇ, 2004,
2004 s. 113 – 116.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 31
sında bu iktisadi olayları mevcut zamanın eko-
nomik gerçekliklerini de göz önüne alarak irde-
leyebilecek yöntemlere ihtiyaç duyulur. Bu ihti-
yaçlar dolayısıyla da vergi hukukunda ekonomik
yaklaşım olarak nitelenen ve bir yönüyle ekono-
mik irdelemeyi diŞer yönüyle ekonomik yorumu
içeren bir yöntem kullanılır. Böylece ekonomik
yaklaşım ilkesi ile vergi hukukunda, “başka hu-
kuk dallarının şekilsel olarak öngördükleri bazı
kalıplar kırılabilmektedir”28. Peçeleme işlemleri-
nin ortaya çıkarılabilmesi için de ekonomik yak-
laşım ilkesinin kullanılması, gerçek iktisadi özün,
amacın ortaya konulabilmesini kolaylaştırmakta,
mümkün kılabilmektedir.
Böylece ekonomik yaklaşımda, idare ve vergi yar-
gısı organları vergilendirmede görünürdeki söz-
leşmeyi deŞil, gerçek iktisadi durumu göz önüne
alırlar29. Yani “ekonomik yaklaşım, vergi doŞuru-
cu olayların saptanmasında ve vergi yasası hü-
kümlerinin yorumlanmasında hukuki biçimlerin
ötesine geçilerek gerçek ekonomik nitelik ve içe-
riklerin esas alınması anlamını taşır”30. Bir başka
ifadeyle ekonomik yaklaşım, vergi yasalarının içe-
riŞinin belirlenmesinde ve belli olaylara uygu-
lanmasında, olguların biçimsel yapısından çok
maddesel ve iktisadi yapısına aŞırlık verilmesi-
dir31. “Hem vergi normunun anlamlandırılması
28
GÜNE9, 1996,
1996 s. 241. Ekonomik yaklaşım ilkesinin en
önemli avantajlarından biri ekonomik yaklaşımın ilke
olarak genişletici yoruma ya da kıyasa yer vermemesi
veya bunlara yol açmamasıdır. Bu nedenle ekonomik
yaklaşım ilkesinin uygulanması ile örnekseme yasaŞı
arasında bir çelişki bulunmamaktadır. Fakat duraksama
olan noktada, yani ekonomik yaklaşım ilkesi ile örnek-
seme yasaŞı ilkesi çatıştıŞında, hukuksal güvenliŞin ver-
gi hukuku alanındaki en belirgin yansıması olan örnek-
seme yasaŞı ilkesine aŞırlık verilecektir. Bkz. Idem.
29
ÖNCEL / KUMRULU / ÇAİAN, 2007, 2007 s. 25.
30
Ibid.,
Ibid. s. 24.
31
KANETş, 1989,
1989 s. 46. VUK’un 3 üncü maddesinin (B)
bendine göre “vergilemede vergiyi doŞuran olay ve bu
olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır”.
Kaneti’ye göre bunun anlamı vergiyi doŞuran olay ile bu
olayla ilgili işlemlerin nitelendirilmesinde ekonomik bir
yaklaşımın izlenmesi gerektiŞidir. Genel olarak vergi-
lendirme ekonomik olgularla ilgili olduŞundan bu olgu-
ların gerçek mahiyeti de hiç kuşkusuz ekonomik alanda
olmaktadır. Bir diŞer deyişle vergisel olguların gerçek
mahiyeti onların genel olarak iktisadi içeriŞi ile ilgilidir.
şşlemin ya da eylemin gerçek niteliŞi belirlenirken onun
32 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
hem de somut maddi olayın -vergiyi doŞuran
olayın- nitelendirilmesi sürecinde iktisadi boyu-
tun esas alınması ekonomik yaklaşım neticesinde
mümkün olabilmektedir”32.
Ekonomik yaklaşım, yapılan bir sözleşmenin ve-
ya sözleşmeler dizisinin peçeleme sözleşmesi olup
olmadıŞının belirlenmesinde sözleşmenin veya
sözleşmelerin yapılmasındaki gerçek saikin orta-
ya çıkartılmasını saŞlamak amacıyla kullanılmak-
tadır. Bunda da sözleşmenin taraflarının haksız
bir çıkar saŞlayıp saŞlamadıklarını, sözleşme veya
sözleşmeler dizisi ile vergisel anlamda bazı so-
rumlulukları yerine getirme yükümlülüklerinden
kurtulup kurtulmadıklarını temel inceleme öŞesi
haline getirerek iktisadi fayda saŞlayıp saŞlama-
dıklarını göz önüne alır. Böylece çok çeşitli özel
hukuk sözleşmelerinin vergisel avantaj elde etme
amacıyla kötüye kullanılmasını önlemede, hem
sözleşmenin taraflarının gerçek iradelerinin orta-
ya çıkarılması ve bu yolla ödeme gücü ve eşitlik
gibi vergi hukukuna rengini veren ilkelerin ya-
şama geçirilmesi, hem de devletin (hazinenin)
vergi kaybına uŞramasının engellenmesi bakı-
mından ekonomik yaklaşım temel bir işleve sa-
hiptir. ÖrneŞin gayrimenkullerin ölünceye kadar
bakma sözleşmesi ile temliki bir ivaza dayandıŞı
için veraset ve intikal vergisinin konusunun dı-
şındadır. Karı koca birbirlerine gayrimenkullerini
karşılıklı olarak ölünceye kadar bakma sözleşme-
leri ile devretmişlerse peçelemeden söz edilebilir.
Çünkü evlilik ilişkisi tek başına karı ve kocayı,
birbirlerine ölünceye kadar bakmakla yükümlü
kılmaktadır33. Bu örnek bir özel hukuk sözleşme-
si olan ölünceye kadar bakma sözleşmesi görün-
tüsü altında vergisel sorumluluklardan kaçma
iradesinin somutlaşmış bir halidir. Söz konusu
özel hukuk sözleşmesi sadece gerçek iradeyi giz-
lemeye yönelik olduŞundan kanunun lafzının
kullanılması suretiyle kanuna karşı hile yapılmak
görünüşü deŞil, gerçek ekonomik içeriŞi, ekonomik özü
göz önünde tutulacaktır. Vergi hukuku açısından önem
taşıyan olgu ya da işlem ekonomik sonuçlarına göre na-
sıl deŞerlendirilebiliyorsa, vergi hukukunun hangi ku-
ralları ile ekonomik sonuçları baŞlantı halinde ise, nite-
lendirmede buna göre yapılacaktır. Ibid.,
Ibid. s. 48.
32
AKKAYA, 2002,
2002 s. 33.
33
Söz konusu Danıştay Kararı için bkz. ÖNCEL / KUM-
RULU / ÇAİAN, 2007,
2007 s. 27.
istenmiş böylece ekonomik çıkar saŞlanmıştır34.
Ekonomik yaklaşımın biri ekonomik irdeleme di-
Şeri de ekonomik yorum olmak üzere iki alt un-
sura sahip olduŞu daha önce belirtilmişti. Eko-
nomik irdeleme ile, işleme konu olan somut olay-
daki gerçek iktisadi mahiyetin ne olduŞunun or-
taya konması amaçlanırken; ekonomik yorum bel-
li bir olay karşısında uygulanacak hukuk normu-
nun gerçek manasının anlaşılabilmesinde iktisadi
gerçekliklerin de göz önüne alınmasının gerekli-
liŞine işaret eder.
Ekonomik irdeleme vergiyi doŞuran olayın ikti-
sadi niteliŞi ve işlerliŞine göre saptanması ve de-
Şerlendirilmesi olarak tanımlanabilir35. Ekono-
mik irdeleme ile, “ilke olarak, somut maddi ola-
yın büründüŞü formun ötesine geçilerek iktisadi
özüne inilmesi ve vergilendirmenin bu öze uygun
olarak yapılması”36 öngörülür. Yani “ekonomik
irdelemede, saptanmış olan somut maddi olay ik-
tisadi bütünlüŞü ve uygulanması olası normun
içeriŞi dikkate alınarak nitelenmektedir. Amaç
ekonomik çekirdeŞe iktisadi öze ulaşmadır”37. Bu
yönüyle ekonomik irdeleme; vergiyi doŞuran ola-
yın gerçekleşip gerçekleşmediŞi; gerçekleşti ise,
ne şekilde gerçekleştiŞi konusunda hakimi ikna
faaliyetinin, yani ispatın bir parçasını oluşturmak-
tadır38. Dolayısıyla ekonomik irdeleme uygula-
maya dönük işleviyle de, özellikle peçeleme işlem-
lerinin tespitinde gerçek amacın iktisadi mahiye-
tinin ortaya konabilmesi veçhesinde rol oynar.
34
Özel hukuk sözleşmelerinin kullanılması suretiyle başka
peçeleme sözleşmeleri yapmak da mümkündür. Bkz.
KARAKOÇ, 2004,2004 s. 121 – 122,
35
ÖNCEL / KUMRULU / ÇAİAN, 2007, 2007 s. 25; KARA-
KOÇ, 2004,
2004 s. 119.
36
AKKAYA, 2002,
2002 s. 78.
37
Ibid. s. 78 – 79. Akkaya’ya göre “ekonomik irdelemenin
anayasal dayanaŞı “vergilendirmede eşitlik ilkesi”dir. Bu
ilke aynı iktisadi olgu ve olayların istisnasız aynı şekilde
vergilendirilmesini; somut maddi olayların büründükleri
ya da dışa yansıtıldıkları hukuki formdan baŞımsız ikti-
sadi içerikleriyle deŞerlendirilmesini gerektirir”. Idem.
Ekonomik irdelemenin yasal dayanaŞını ise VUK’un 3
üncü maddesinin ispat başlıklı (B) bendinde yer alan
“vergilendirmede vergiyi doŞuran olay ve bu olaya iliş-
kin muamelelerin gerçek mahiyeti esastır” hükmü oluş-
turmaktadır. Ayrıntılı bilgi için bkz. AKKAYA, 2002,
2002 s.
79 − 81.
38
KARAKOÇ, 2004,2004 s. 119.
“Vergiyi doŞuran olaya uygulanacak hukuk kura-
lının ekonomik gerçekler göz önüne alınarak
saptanması ise ekonomik yorumdur”39. “Ekono-
mik yaklaşımın normun anlamlandırılması yö-
nünü ifade eden ekonomik yorum, bilinen yorum
yöntemlerinin ötesinde ve dışında bir yöntem
deŞildir. Vergi yasası bütünü içinde bir normun
anlam ve amacının saptanmasında iktisadi boyu-
tun dikkate alınması gereŞinin ortaya çıkması ha-
linde işlerlik kazanan ekonomik yorum, normun
ve genel planda normun yer aldıŞı yasanın amacı
nedeniyle aynı kavrama farklı anlamlar yüklene-
bilmesinin tipik bir uygulamasıdır”40. Bununla
beraber ekonomik yorum aynı zamanda amaçsal
yorumun vergi hukukunda yerinde bir kullanım
biçimi olarak, yasaların yorumunda salt lafzı veya
kanun koyucunun ruhunu temel alan, nispeten
duraŞan yorum metotları yerine yasalardaki olası
zaman mekan kopukluklarını göz önüne alan,
bunları mevcut ekonomik gerçekliŞin varlıŞı
içinde yeniden deŞerlendirebilen ve şimdiki za-
manın içinde anın -var olanın- gerekleri doŞrul-
tusunda gidererek yeniden inşa eden bir niteliŞe
de haizdir. Bu nitelik, sürekli deŞişen iktisadi an-
layış, deŞer ve uygulamalar karşısında donuk va-
ziyette bekleyen normun, bu gelişen ve deŞişen
yeni deŞerler doŞrultusunda yeniden yorumlan-
ması olanaŞını saŞlayarak; normu, mevcut anın
akışına uyumlu hale getirir. Böylece norm gerek
lafzının gerekse tarihsel anlamının dışında yeni
bir amaçsal anlam kazanır. Hayatın gerçekliŞi ile
her somut olay bazında ayrı ayrı uyumlu hale ge-
tirilebilecek bir potansiyele sahip kılınır.
Bu başlık altında anlatılması gerekli son husus da
muvazaa -özellikle vergisel saikli muvazaa- ile
peçeleme arasındaki benzerlik ve farkların ortaya
konmasıdır. Peçeleme sözleşmesinde taraflar, “ya-
39
ÖNCEL / KUMRULU / ÇAİAN, 2007, 2007 s. 25.
40
AKKAYA, 2002,
2002 s. 66. Ekonomik yorumun, amaçsal yo-
rumun özel bir uygulaması olduŞu ve onun kapsamı
içinde yer aldıŞı hususunda görüş birliŞi vardır. Gerçek-
ten de ekonomik yorumun Türkiye vergi hukukunda
pozitif bir dayanaŞa sahip olmadıŞı dikkati çeker. Örne-
Şin vergi kanunlarının uygulanması ve ispat başlıklı
VUK’un 3 üncü maddesinin (A) bendinin 2 nci fıkrasın-
da vergi normlarının ekonomik yorumuna ilişkin açık ya
da kapalı tek bir ibare bulunmamaktadır. Bkz. Ibid.,
bid. s.
66 – 67.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 33
sanın sözüne uygun davranıyor görünmekle bir-
likte, onun özünü ihlal etmektedirler. Yasanın
amacı tamamen bertaraf edilmektedir. Vergi yü-
kümlüleri ya da sorumlularınca durumun gerek-
lerine göre doŞal olarak kendisine başvurulama-
yacak bir hukuki biçime vergi yasasını dolanmak
amacıyla başvurulmaktadır”41. Muvazaanın vergi-
sel açıdan sonuç doŞurabilmesi ise onun hangi
türde yapılmış olduŞuna baŞlıdır. EŞer görünüşte
bir işlem olmakla beraber o işlemin altında gizli
bir işlem yoksa, iktisadi sonuçlar doŞmayacaŞın-
dan bu tür bir muvazaanın vergi hukuku açısın-
dan da bir deŞeri yoktur; çünkü vergiyi doŞuran
olay gerçekleşmemiştir. Buna karşın tam muva-
zaa yapılarak, yaratılan görüntü ile vergi idaresi-
nin üçüncü kişi konumu itibariyle aldatılması ve
bu yolla taraflar bakımından vergisel avantaj saŞ-
lanması istenmiş olabilir. 9enyüz’e göre bu du-
rumda taraflar, gerçekte hiç sözleşme yapmayı
düşünmedikleri halde, sırf vergi dairesine karşı
vergi yükünü azaltmak için görünürde bir söz-
leşme yapmış gibi davranmaktadırlar42.
Buna karşılık nisbi muvazaada görünürdeki işle-
min altında gizli bir işlem vardır. Bu gizli işlem
ile aynı zamanda ekonomik bir sonuç da gerçek-
leşmişse, bu durum, vergilendirme açısından
önem kazanır. Çünkü bu ekonomik sonuç, bera-
berinde vergiyi doŞuran olayın gerçekleşmesini
de saŞlamış olabilir. Vergiyi doŞuran olay gerçek-
leşmişse, artık gizli işleme göre vergilendirme sü-
reci de başlamış olur43. ÖrneŞin tapu harcından
41
ÖNCEL / KUMRULU / ÇAİAN, 2007,
2007 s. 28.
42
9ENYÜZ, 2002,
2002 s. 69. Bu baŞlamda örneŞin “veraset so-
nucu ortaya çıkacak veraset ve intikal vergisini bertaraf
etmek amacıyla miras bırakan ile mirasçı arasında miras
bırakanı borçlu gösteren muvazaalı bir sözleşme kurul-
ması halinde gerçekte olmayan bir borç ilişkisi varmış
gibi ortaya konmuş olur. Görünürde oluşturulan borç
ilişkisi geçersiz kabul edilecek ve vergilendirme eylemli
iktisadi sonuçlara göre veraset ve intikal vergisine uygun
şekilde gerçekleştirilecektir”. Ayrıca bkz. Ibid.,
Ibid. s. 70 –
71. Peçeleme sözleşmesi ile muvazaa akdi arasındaki
farklar için ayrıca bkz. 9ANVER, 1968,
1968 s. 124.
43
Bkz. KANETş, 1989,1989 s. 52; ÖNCEL / KUMRULU / ÇA-
İAN, 2007,
2007 s. 28 – 29; AKKAYA, 2002,
2002 s. 90 – 91. Nispi
muvazaa kendi içinde sözleşmenin niteliŞinde muvazaa,
sözleşmenin ivazında muvazaa ve tarafların şahsında
muvazaa olarak çeşitlere ayrılabilir. Bu çeşitlerle ile ilgili
ayrıntılı bilgi için bkz. 9ENYÜZ, 2002,
2002 s. 77 – 85.
34 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
kaçınmak için, resmi senette gösterilen satış be-
delinin gerçekten kararlaştırılandan düşük olma-
sı halinde, bu durum tesbit edildiŞinde, vergilen-
dirmenin gerçek bedel üzerinden yapılması ge-
rekmektedir; yani verginin gizlenen gerçek deŞer
üzerinden ikmalen tarhı yoluna gidilmelidir
(VUK. m. 29). Vergilendirmenin gerçek deŞer
üzerinden yapılması burada söz konusu işlemin
peçeleme olmasına deŞil, muvazaalı işlemlerde,
vergilendirmenin gerçek ve gizli işlem göz önün-
de tutularak yapılmasına dayanmaktadır44.
GörüldüŞü üzere peçeleme ile özellikle nisbi mu-
vazaa arasında çeşitli benzerlikler söz konusudur.
Hatta muvazaa, bilhassa vergisel saikli muvazaa
ile peçeleme arasında teorik olarak bazı farklar
ortaya konulabiliyor olsa da vergi hukukunda bu
iki kavram arasında net bir sınır çizmek oldukça
zordur45. Fakat burada Akkaya’nın da belirttiŞi
üzere iki temel farka işaret etmek gerekir. Bun-
lardan ilki, peçelemede taraf veya tarafların yap-
mak istedikleri ile sergiledikleri işlemlerin aynı
olmasına karşılık vergisel motifli muvazaada, ta-
rafların sergiledikleri görünüşteki işlem ile yap-
mak istedikleri gerçek işlemin farklı olmasıdır.
şkinci farklılık ise, peçelemede özel hukuk bakı-
mından geçerli bir işlemin var olması karşısında
muvazaada görünüşteki işlemin geçersiz olacaŞı;
gerçek işlemin ancak geçerlilik koşullarına uygun
yapılmışsa geçerli olabileceŞidir46.
44
KANETş, 1989,
1989 s. 53; KARAKOÇ, 2004, 2004 s. 124.
45
Akkaya’ya göre burada veya benzer olaylarda “peçeleme
ve vergisel saikli muvazaanın sınırlarının belirlenmesi
açısından ortaya çıkan güçlüŞün nedeni, peçeleme veya
muvazaalı işlemin taraf veya taraf iradelerini de kapsar
biçimde bir bütün olarak kavranamaması ve özel huku-
kun düzenleme olanaklarının ne zaman kullanıldıŞı ko-
nusundaki belirsizliktir”. AKKAYA, 2002,
2002 s. 104 – 105.
46
Idem. Kaneti’ye göre de peçelemede, yapılan işlem taraf-
larca görünüşteki şekliyle istenmiştir, muvazaadakinin
tersine görünüşteki işlem ve gizli işlem olmak üzere iki
ayrı işlem yoktur. Bunun yanında peçelemede özel hu-
kuk açısından geçerli bir hukuksal yapı vardır. Fakat bu
yapı, vergi yasasını dolanmak için seçilmiştir. Oysa mu-
vazaada -nisbi muvazaa- tarafların görünüşteki işleminin
altında sakladıkları gizli işlem, asıl ekonomik sonuçları-
nı istedikleri işlemdir; işte bu gizli işlem vergi yasaları-
nın doŞrudan doŞruya vergilendirdiŞi işlemdir. KA-
NETş, 1989,
1989 s. 53. Borçlar hukuku açısından da muva-
zaada söz konusu her iki işlemin -görünürdeki anlaşma
ve gizli anlaşma- hükmünün ne olacaŞının belirlenmesi
Yukarıda belirtilen muvazaa ile peçeleme arasın-
daki sıkı benzerlikler nedeniyle uygulamada her
iki kavrama yönelik deŞerlendirmelerde çeşitli
sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Gerçekten, so-
mut olarak ayrılabilecek örneklerin47 yanı sıra,
aynı biçimde kolayca ayrılamayacak, yer yer mu-
vazaa ile peçelemenin unsurlarının birbirine çok
yakınlaştıŞı ve girift bir hal aldıŞı örnekler de48
önemlidir. Bu belirlemeye vergi hukukundaki problemin
çözülmesine yardımcı olabileceŞi veçhesiyle deŞinmek
gerekebilir. Buna göre görünürdeki sözleşme, gizli an-
laşmayla çeliştiŞi, onunla uyuşmazlık halinde bulundu-
Şu ölçüde batıldır. Zira burada taraflarca açıklanan be-
yanlar onların iradelerine uymamakta ve bu beyanlar bir
irade beyanı niteliŞini taşımamaktadırlar. şkinci olarak
ise eŞer muvazaa, yapılan sözleşmenin hiç hüküm ifade
etmeyeceŞine veya sadece ikinci derecedeki sonuçlarının
gerçekleşmesine ilişkin olursa sözleşmenin tamamı batıl
olur. Gizli anlaşmanın geçerliliŞine gelince, eŞer taraflar
arasındaki gizli anlaşma, görünürdeki sözleşmenin hü-
kümsüzlüŞüne ilişkin olmakla kalmışsa mesele yoktur.
Bu anlaşma, görünürdeki sözleşmeyi hükümsüz bırakır
ve taraflar arasında başka bir hukuki ilişki kurulmuş
olmaz. Keza taraflar, gizli anlaşmada, görünürdeki söz-
leşmenin sadece derecedeki bazı sonuçlarının gerçek-
leşmesini saŞlamak istemişlerse durum aynıdır: Bu tak-
dirde görünürdeki sözleşme batıl olup, gizli anlaşmadan
da herhangi bir hukuki sonuç doŞmayacaktır. Fakat gizli
anlaşma, görünürdeki sözleşmenin yerine başka bir söz-
leşmenin geçmesine ya da görünürdeki sözleşmenin bir
kaydının deŞişmesine dair ise, durum deŞişir: Bu takdir-
de, kural olarak gizli anlaşma geçerli olur. Keza sözleş-
menin taraflarında muvazaa yapılmışsa, kural olarak,
sözleşmenin gerçek tarafları gizli anlaşmaya göre tayin
edilir. Ne var ki, gizli anlaşma, kanunda sıhhat şekline
tabi tutulan bir işlem ise sözü edilen şekil şartı yerine
getirilmiş olmadıkça geçerli olmaz. TEKşNAY / AKMAN
/ BURCUOİLU / ALTOP, 1993, 1993 s. 411 – 413.
47
ÖrneŞin aile bireyleri ile ölünceye kadar bakma sözleş-
mesi yapmak, ölümden sonra mirasçı olacak aile bireyle-
rini veraset ve intikal vergisi dışında tutma amacını içer-
diŞinden tipik bir peçeleme sözleşmesi örneŞidir.
AKKAYA, 2002,
2002 s. 104; ÖNCEL / KUMRULU / ÇAİAN,
2007,
2007 s. 27. Farklı örnekler için ayrıca bkz. KANETş,
1989,
1989 s. 51; KARAKOÇ, 2004 2004, s. 121 – 122.
48
ÖrneŞin vergi yasasındaki istisna hükümlerinden yarar-
lanmak isteyen ebeveynin tek bir baŞışlama iradesine
dayalı beş ayrı baŞışının muvazaaya deŞil peçelemeye
örnek verilmesinde (şlgili örnek için bkz. ÖNCEL /
KUMRULU / ÇAİAN, 2007, 2007 s. 26) Akkaya’ya göre ke-
sinlik yoktur. Ona göre bu işlem hem muvazaa hem de
peçeleme sayılabilir. Bu işlem muvazaa sayılabilir, çünkü
gerçek baŞışlama iradesi, beş ayrı baŞışlama işleminin
toplamıdır (gerçek işlem). Yapılan işlem ise beş ayrı ba-
Şışlamadır (görünüşteki işlemler). Yani yasa hükmü, pe-
mevcuttur. Dolayısıyla yapılan işlemin muvazaa
mı yoksa peçeleme mi olduŞu her somut olaya
göre deŞişebilecek ve her somut olayın şartları
dahilinde ayrı ayrı deŞerlendirilmek suretiyle
gerçek mahiyetine ulaşılabilecek bir nitelik göste-
rir. Fakat nisbi muvazaa ile peçeleme arasına son
tahlilde yine de teorik bir fark, bireyin ya da bi-
reylerin istencinin aslında neye tekabül ettiŞi esa-
sına ve gizli bir anlaşmanın olup olmadıŞına da-
yanılarak konabilir. 9öyle ki birey ya da bireyler
için, görünen -hukuk aleminde resmen vücut bu-
lan- sözleşme veya işlemin sonucu, onların ger-
çek istençleriyle bir uyum arz ediyorsa, istençle-
rini tam olarak karşılıyorsa ve yansıtıyorsa, bu
halde peçelemeden, eŞer birey veya bireylerin is-
tençlerini tam olarak karşılamıyorsa -aksine is-
tençlerini gerçekleştirmek için sadece yapılması
gereken bir işlem olarak görülüyorsa- kısaca gö-
rünen işlem araçsal bir niteliŞe haizse -araçsal-
laştırıldıysa-, muvazaadan söz edilebilir. Yani
muvazaada gerçek istencin gün yüzüne çıkmadı-
Şı, -görünürdeki işlemin araçsallaştırıldıŞı- ama
peçelemede bizzat gün yüzüne çıktıŞı - görünür-
deki işlemin amaçsallaştırıldıŞı- söylenebilir ve
buna dayanarak bir ayrıma gidilebilir. Burada,
muvazaadaki görünür işlemin tarafların istençle-
rine dayanmadıŞından hareketle, aynı zamanda
muvazaalı işlemde taraf istençlerinin birbirleriyle
buluştuŞu bir gizli anlaşmanın var olduŞu da göz
önüne alınmalıdır. Peçelemede görünürdeki söz-
leşme taraf istençleriyle uyum içinde olduŞundan
böyle bir gizli anlaşma yapmaya da gerek yoktur,
dolayısıyla böyle bir gizli anlaşmanın varlıŞı da
söz konusu deŞildir.
Yukarıda ortaya konan görüşten hareket edilerek
-yani istençlerin yöneldiŞi işlemin gözetilmesi
esasına dayanılarak-, muvazaa ile peçeleme ara-
sındaki ayrımı belirli örnekler özelinde deŞerlen-
dirmek, konunun uygulamadaki yansımalarının
çelemenin aksine özel hukukun düzenleme olanakların-
dan yararlanarak dolanılmamakta, açık biçimde ihlal
edilmektedir. Aynı biçimde peçeleme olduŞu da savunu-
labilir; çünkü, irade muhtariyeti aynı sözleşmenin parça-
lar halinde yapılmasını engellemez. Vergi yasası hük-
münde öngörülen rakamın üzerindeki baŞışın arzulan-
ması durumunda, baŞış tutarının bu rakama bölünerek
bir seri baŞışlama yapılması da peçelemedir. Bkz. AK-
KAYA, 2002,
2002 s. 104.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 35
gösterilebilmesi açısından yerinde olacaktır49. Bu
bakımdan ilk olarak, karma sözleşme olarak nite-
lendirilen “para faizsiz - ev kirasız”50 sözleşmesi
ele alınabilir. Burada olay, sözleşmenin tarafları
olan her iki şahıs -faizsiz parasını kullandıran ve
karşılıksız evini kiralayan şahıslar- ve bunların
asıl saikleri açısından ayrı ayrı deŞerlendirilebilir.
Öncelikle görünürdeki sözleşmelere bakmak ge-
rekir. şlk olarak, örneŞin A kişisi B kişisine faizsiz
olarak para vermektedir. B kişisi de A kişisine
evini bedelsiz olarak kiralamakta, evinin kulla-
nım hakkını bedelsiz olarak ona devretmektedir.
Fakat görünürdeki bu iki sözleşme aslında her iki
kişinin gerçek istençlerini yansıtmamaktadır.
Gerçekte A’nın istenci aslında faizsiz para vermek
deŞildir, faiz karşılıŞında bunu vermektir, fakat
faiz karşılıŞında bu parayı verirse, elde ettiŞi faiz
gelirinin vergisini ödemek zorunda kalacaktır, A
bu ödemeden kaçınmaya çalışmaktadır. Bu du-
rumda örneŞin borç verdiŞi B’nin bir evi varsa
orada bedelsiz kalarak faiz gelirini almamakta di-
Şer taraftan da kira giderini ödememektedir, böy-
lece faiz gelirinin vergisel sorumluluŞundan kur-
tulmaktadır. Bu durumda B de kira gelirinin ver-
gisel yükümlülüŞünden kurtulmaktadır.
Söz konusu durumun tersi evini kiraya vermek
isteyen ama bu kiradan saŞladıŞı gelirin vergisin-
den kurtulmak isteyen B için de benzer biçimde
kurgulanabilir. B, kiracısı A’dan herhangi bir
borç almadıŞı halde borç almış gibi göstererek
borcunun faizi karşılıŞında A’dan kira almadıŞı-
nı, dolayısıyla da vergisel yükümlülüŞünün doŞ-
madıŞını iddia edebilir. Burada da aslında hiçbir
borç ilişkisi ve dolayısıyla borç sözleşmesi olma-
dıŞı halde sırf vergisel yükümlülükten kaçınmak
amacıyla böyle bir sözleşme ve taraf iradesi var-
mış gibi gösterilmektedir.
49
Burada kullanılan örnekler için bkz. ÖNCEL / KUMRU-
LU / ÇAİAN, 2007,
2007 s. 25 – 27.
50
“Para faizsiz – ev kirasız” ya da “ev kirasız – para faizsiz”
sözleşmeleri konusunda Maliye BakanlıŞı’nın yayınladıŞı
konuyla ilgili 89 ve 104 seri numaralı iki tebliŞe de doŞ-
rudan bu sözleşmeye deŞinmesi ve bakanlıŞın görüşünü
yansıtması bakımından ayrıca deŞinilebilir. TebliŞler
için bkz. 89 Seri No’lu Gelir Vergisi Genel TebliŞi,TebliŞi
http://www.gib.gov.tr/index.php?id=1028 , 04/10/2008,
104 Seri No’lu Gelir
Gelir Vergisi Genel TebliŞi,
TebliŞi http://www.
gib.gov.tr/index.php?id=1028 , 04/10/2008.
36 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
Bu örneklerde, asıl saikler karşılıklı olarak deŞi-
şebilmekle birlikte -farklı kurgulamalara göre-,
parasını faiz karşılıŞında üçüncü kişiye vermek
isteyen -ama bu faiz gelirinin vergisini ödemek
istemeyen- bir kişi ile evini bedeli mukabilinde
kiralamak isteyen -ama kira gelirinin vergisini
ödemek istemeyen- bir kişi atipik bir sözleşme
akdederek altta gizledikleri sözleşmelerin sonuç-
larına ulaşmak istemişlerdir. A bakımından faiz
karşılıŞında borç vermek, B bakımından ise evini
bedel karşılıŞında kiralamak asıl istenen durum-
lardır. Fakat bu iradeler gizlenmiş ve görünürde,
A için faizsiz bir borç verme sözleşmesi, B içinse
bedelsiz olarak gayrimenkulün kullanım hakkı-
nın devrini içeren bir sözleşme yapılmıştır. So-
nuçta her ikisi de gizli amaçları olan vergiden
kurtulmayı başarmışlardır. O halde burada peçe-
lemeden ziyade muvazaa -vergisel saikli muva-
zaa- olduŞu söylenebilir. 9öyle ki, görünürde ya-
pılan işlemler gerçek istençleri yansıtmamakta,
altta saklanmak istenen asıl istençleri kamufle
etmek için kullanılan bir perde mahiyeti göster-
mektedirler. Peçelemenin ayırt edici özelliklerin-
den biri olan, görünürdeki sözleşmenin tarafların
da gerçek istençlerini yansıttıŞı kabulünden ha-
reket edilirse, buradaki olayda, görünen işlemle-
rin gerçek istençleri yansıtmadıŞı, dolayısıyla da
peçeleme kapsamında sayılamayacaŞı, alttaki giz-
li sözleşmelere hizmet ettiŞi -aynı zamanda bu
gizli sözleşmelerin yasal sonucu olan vergi yü-
kümlülüŞünün doŞmasından kaçınıldıŞı- söyle-
nebilir. Yani A’nın asıl amacı faizsiz deŞil, faiz
karşılıŞında borç vermek; B’nin asıl amacı ise evi-
ni bedelsiz deŞil, bedeli karşılıŞında kiralamaktır.
Dolayısıyla gerçek istençlerle görünürde yapılan
işlemler uyuşmamakta, görünürdeki işlemler giz-
li olan amacı -en nihayetinde vergi kaçırmayı-
maskelemeye çalışmaktadır.
Bu baŞlamda başka bir örnek baŞışlama sözleş-
mesi kapsamında verilebilir. Buna göre Veraset
ve şntikal Vergisi Kanunu’nun 4 üncü maddesi-
nin (D) bendi gereŞince51 ivazsız suretle vaki in-
51
7338 sayılı VşVK’in 4 üncü maddesine eklenen ek fıkra
ile söz konusu maddenin (b), (d) ve (e) bentlerinde be-
lirtilen miktarların her yıl yeniden deŞerleme oranında
artış ile belirleneceŞi hükme baŞlanmıştır. 26/12/2007
tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan, 2008 yılı için belir-
tikallerin 2008 yılı için 2216 YTL’si istisna kap-
samındadır. A şahsı, B şahsı lehine 10000 YTL’lik
baŞış yapmak istediŞinde, bunu bütün olarak ba-
Şışlarsa, B veraset ve intikal vergisi ödemek zo-
runda kalacaktır. Fakat A, B’nin veraset ve intikal
vergisi ödememesi için bu 10000 YTL’lik baŞışı
beş ayrı baŞış biçiminde yaparsa, 2000 YTL istis-
na kapsamında olacaŞından B vergi ödeme yü-
kümlülüŞünden kurtulacaktır. Bu olay kapsa-
mında böyle bir işlem yapılırsa yapılan işlemin
muvazaa mı yoksa peçeleme mi olduŞu yine tar-
tışma konusu olur. Çalışmada savunulan gerçek
istencin araştırılması ve ortaya konması gereklili-
Şi üzerinden düşünülürse, burada da peçeleme-
den ziyade yine vergisel saikli bir muvazaadan
bahsetmek daha tutarlı olur. Çünkü A’nın asıl is-
tenci 10000 YTL’lik “tek ve bütün” bir baŞışlama
yapmaktır, yoksa 2000 YTL’den oluşan beş ayrı
baŞışlama yapmak deŞildir. Fakat 10000 YTL’lik
tek bir baŞışlama yapmanın B açısından doŞura-
caŞı vergisel dezavantajı bertaraf etmek için A,
gerçek istencinin hilafına beş tane istisna sınırları
dahilinde baŞışlama yapmaya yönelmiştir. Böyle-
ce gizlenen iktisadi özü, iktisadi çıkarı saŞlamış
olmaktadır. Yani görünen beş ayrı işlem, aslında
bunların tek bir defada yapılmak istendiŞi (ki asıl
istenç de bu yöndedir) amacını gizlemeye yöne-
liktir ve gerçek istenci yansıtmamaktadır. Fakat
burada şöyle bir itiraz öne sürülebilir; beş ayrı
baŞışlama işleminin neticesinde asıl istence ula-
şılmıyor mu? O halde burada -görünen işlemin
nihai neticesi, eninde sonunda gerçek istence ulaş-
tıŞına göre- peçelemeden bahsedilemez mi? Fa-
kat bu noktada gözden kaçan husus, eŞer vergi
istisnasının sınırı 2000 YTL deŞil de 10000 YTL
olsaydı beş ayrı baŞışlama şeklinde bir dizi seri
baŞışlama işlemine başvurulmayacaŞı, A’nın doŞ-
rudan 10000 YTL baŞışlayacaŞıydı. Çünkü A’nın
gerçek iradesi “tek ve bütün olarak” 10000
YTL’nin baŞışlanması yönündedir, dolayısıyla gö-
rünürdeki bir dizi baŞışlama işlemi A’nın asıl
gerçekleşmesini istediŞi istencini yansıtmamak-
tadır. Her baŞışlama işleminin hukuken ayrı bir
işlem olduŞu da düşünülürse, 2000 YTL’lik bir
lenen deŞerleme oranları için bkz. 39 Seri No’lu Veraset
ve şntikal Vergisi Kanunu Genel TebliŞi,
TebliŞi http://www.gib.
gov.tr/index.php?id=1028 , 04/10/2008.
baŞışlama yapma istencinin 10000 YTL’lik baŞış-
lama yapma istenci ile eşit olamayacaŞı, 10000
YTL’lik baŞışlama yapmak istencini gizlemek için
yapılan -örnek olayda B’nin vergisel yükümlülü-
Şün doŞmasını engellemek saikiyle yapılan-, iş-
lemlerden biri olduŞu görülür. Yani görünen -ama
her biri gerçek istenci yansıtmayan- bu beş ayrı
hukuksal işlemle alttaki gerçek istenç yaratılmak-
ta, gizlenen iktisadi çıkar ortaya çıkmaktadır. Bu
durumda da muvazaadan söz etmek daha yerinde
olacaktır.
Peçeleme ile muvazaa arasındaki ayrıma ilişkin
bir diŞer örnek ölünceye kadar bakma sözleşmesi
baŞlamında ele alınabilir. ÖrneŞin karı ve koca
arasında karşılıklı olarak yapılan ölünceye kadar
bakma sözleşmesi ile kendilerine ait gayrimen-
kulleri ivaz olarak belirledikleri kabul edilsin. Bu
karşılıklı iki sözleşme sayesinde karı ve koca, eş-
lerden birinin ölümü halinde ölünceye kadar
bakma sözleşmesi dolayısıyla veraset ve intikal
vergisinden kurtulmuş olacaktır. Oysa karı ve
kocanın zaten birbirlerine bakma yükümlülüŞü
içinde oldukları düşünülürse yaptıkları bu söz-
leşmeler ile vergi ödemekten kurtulmaya çalıştık-
ları ortaya çıkar. Yoksa yapılan bu sözleşmelere
başka bir anlam vermek mümkün deŞildir. Fakat
bu sözleşmeler tam olarak her iki tarafın gerçek
istençlerini yansıtmaktadırlar. Çünkü bu sözleş-
melerin nihai amacı -doŞal olarak hukuksal ama-
cı da- gayrimenkullerin devrine ilişkindir. Kişiler
de zaten öldüklerinde bu devrin gerçekleşmesini
istemektedirler. Sadece gizledikleri bir ekonomik
saikleri vardır. O da veraset ve intikal vergisini
ödememektir. Yani görünen sözleşmenin dışında
altta gizlenen bir alt sözleşme ve onun istenmesi
mevzu bahis deŞildir. Görünürdeki sözleşmenin
hukuki sonucu her iki tarafın istencini yansıt-
maktadır. Dolayısıyla burada açık bir peçeleme
işlemi söz konusudur ve her iki ölünceye kadar
bakma sözleşmesi de açık bir peçeleme sözleşme-
si mahiyetindedir.
Sonuç olarak kanuna karşı hilenin vergi huku-
kundaki yansıması olan peçeleme ile vergisel
saikli muvazaa arasında aslında tam olarak bir
ayrım yapmak gerçekten güçtür. Bu tür bir ayrım
neticesinde varılabilecek “kesin” bir tespitin de
özellikle pratikte gerçekleşebilecek çok farklı olay-
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 37
lar karşısında, geçerliliŞini yitirebileceŞi olasılıŞı
göz önüne alınmalıdır. Dolayısıyla teorik bir ay-
53
rım olarak -uygulamada her ikisinin de aslında
vergisel sonuçları aynıdır; gizlenen iktisadi ger-
çeklik vergilendirilir, bu bakımdan peçeleme ve-
ya muvazaa olması örneŞin vergi idaresi açısın-
dan çok da önemli deŞildir- kabul edilebilecek
peçeleme − muvazaa ayrımı arasındaki belirsizlik
kanun koyucunun peçelemeyi tanımlaması ve ne
olduŞunu belirlemesi suretiyle ortadan kaldırıl-
malıdır. Böylece özellikle yargı kararlarında söz
konusu olan, peçeleme işleminin kanunen dü-
zenlenmemiş olması sebebiyle kendisine gön-
derme yapılmadan karar alınması yönündeki te-
mayül de, peçelemenin kanunen düzenlenmesi
suretiyle aşılabilir. Teori, pratik ve hukuki yapı
arasındaki tutarsızlık veya farklılaşmalar da bu
sayede en aza indirgenebilir. Vergi hukukunun
daha önce de bahsedilen ve peçelemenin önemli
bir istisnasını oluşturduŞu, kanunilik, takdir hak-
kının kısıtlılıŞı ve vergilendirmede somut olayın
esas alınmasına ilişkin ilkelerinin etkinliŞinin
azalması, peçelemenin yasal olarak düzenlenme-
siyle bir ölçüde engellenebilir. Peçelemenin yasal
dayanaŞa kavuşturulması, vergi yükümlüleri nez-
dinde hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerinin saŞ-
lanabilmesi bakımından da oldukça önemlidir.
Bu durum aşaŞıda deŞinilecek sosyolojik analiz
kapsamında, halkın vergiye, vergi toplanmasına
ilişkin olası olumsuz reaksiyonunu -açıklık ve ke-
sinliŞin saŞlanması suretiyle- bir nebze azaltarak,
aynı zamanda adalete yönelik algıda güvenin saŞ-
lanabilmesi veçhesinde de faydalı olabilecektir.
3. Peçeleme
Peçeleme Sözleşmelerinin Sosyolojik Analizi
Hukuk sosyolojisi açısından kanunlara uymama-
nın, bireysel veya toplumsal bazda göz önüne
alınması gereken çeşitli sebepleri vardır. Hemen
her dönemde, ya fazla baskıcı, sınırlandırıcı ka-
nunlara karşı, hayatın zorunlulukları nedeniyle
yahut da isabetli sayılabilecek kanunlara karşı ki-
şisel çıkar ve arzularına fazla düşkün bireylerin
ihtirasları yüzünden birtakım kaçamak yollar icat
edilmiştir52. Baskıcı ve yasaklayıcı kanunlar kar-
şısında gerek bireysel gerekse toplumsal bazda
muhalefet yapılmış, kimi zaman sivil itaatsizlik
52
TOPÇUOİLU, 1950,
1950 s. 14.
38 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
biçiminde53 kimi zaman ise içinde şiddet öŞeleri
Rawls’a göre sivil itaatsizlik, yasaların ya da hükûmet
politikasının deŞiştirilmesini hedefleyen, kamuoyu önün-
de icra edilen, şiddete dayanmayan, vicdani, ancak yasal
olmayan politik bir eylem olarak tanımlanabilir. Sivil
itaatsizlik, yasaya karşı itaatsizliŞi, sınırları zorlama du-
rumunda da olsa, yasaya sadakat sınırları içinde ifade et-
tiŞi için de barışçıldır. Yasa ihlal edilir, ancak yasaya
baŞlılık, eylemin aleniliŞi, barışçı niteliŞi ve eylemcilerin
eylemlerinin yasal sonuçlarını üstlenmeye hazır olmaları
yoluyla ifade edilir. RAWLS, John, “Sivil ştaatsizliŞin
Tanımı ve HaklılıŞı”, Kamu Vicdanına ÇaŞrı Sivil ştaat- ştaat-
sizlik,
sizlik Haz. Ateşman, Ender , (çev. Coşar, Yakup), Ay-
rıntı Yayınları, şstanbul, 1997, s. 56 - 59. Hukuk devleti
ile sivil itaatsizlik edimi arasında baŞlantı kuran ve ger-
çek bir hukuk devletinin sivil itaatsizliŞe gereksinimi ol-
duŞunu belirten Ökçesiz’e göre ise “sivil itaatsizlik, hu-
kuk devleti idesinin içerdiŞi üstün deŞerler uŞruna ka-
muya açık ve yasaya aykırı olarak gerçekleştirilen, bu sı-
rada üçüncü kişilerin daha üstün bir hakkını çiŞneme-
yen barışçıl bir protesto edimidir. ÖKÇESşZ, Hayrettin,
Sivil ştaatsizlik,
ştaatsizlik 3. baskı, Eko KitaplıŞı Yayınevi, şstan-
bul, 2001, s. 123. Sivil itaatsizlik konusunda verilebile-
cek en iyi örneklerden biri, gerek Güney Afrika gerekse
Hindistan’da çeşitli vergisel yükümlülükler de dahil ol-
mak üzere birçok hükûmet politikasına karşı sivil itaat-
sizlik yöntemini kullanan Gandhi ve onun sivil itaatsiz-
lik yerine kullandıŞı “Satyagraha” eylemidir. “Gerçek
sebat” olarak Türkçe’ye çevrilebilecek olan “Satyagraha”,
Gandhi’ye göre, sınırları muŞlak ve esnek bir sivil itaat-
sizlik yöntemi olarak şngilizlerle ve genel olarak haksız-
lıklarla her türlü işbirliŞini reddetme anlayışıydı.
Gandhi, Hintlilere şngilizlerin okullarında ve mahkeme-
lerinde çalışmamalarını öŞütlüyor, bu itaatsizliŞin, ada-
letsizliŞi reddetmek ve bir hak arayışı olduŞunu belirti-
yordu. Gandhi’ye göre özgürlük ancak kişisel fedakarlık-
la, baskılara göŞüs gererek ve hepsinden önemlisi her
türlü şiddet yöntemini reddetmekle gerçekleşebilirdi.
Sosyalizm ve Toplumsal Mücadeleler Ansiklopedisi,
Ansiklopedisi
(edi. Kürkçü, ErtuŞrul), C.: 4, şletişim Yayınları, şstan-
bul, 1988, s. 1051 – 1053; GANDHş, Bir Özyaşam Öy- Öy-
küsü (YaşadıŞım GerçeŞin Öyküsü),
Öyküsü) (çev. Günyol, Ve-
dat), Cem Yayınevi, şstanbul, 1997, s. 318 – 319. Sivil
itaatsizliŞe benzer diŞer bir durum da Fransa’da 1950’li
yıllarda yaşanan “vergi grevi” olarak adlandırılabilecek
“Poujade Hareketi”dir. Küçük esnaf eylemliliŞi olarak
nitelendirilebilecek bu itaatsizliŞin iki yönü olduŞu, ilk
yönünün maliye memurlarının verginin tahsili husu-
sundaki kanuni muameleleri yapmalarını fiili şekilde
engellemek ve vergi borçlarını ödememek, ikinci yönü-
nün kanunların deŞiştirilmesi, bazı vergi memurlarının
azli için milletvekilleri ve meclis vasıtasıyla hükûmet
üzerinde baskı yapmak şeklinde gerçekleştiŞi söylenebi-
lir. BULUTOİLU, Kenan, “Vergiye Karşı Tipik Bir Reak-
siyon Poujade Hareketi”, Maliye Enstitüsü Konferansla-
Konferansla-
rı,
rı Seri: 4, şstanbul Üniversitesi Yayınları, Sermet Matba-
ası, şstanbul, 1959, s. 191. Sivil itaatsizlik eylemine karşı
de barındıran doŞrudan eylemlilik biçiminde54
çok çeşitli kanuna uymama, kanuna karşı diren-
çıkanların ve bu eylemi suç olarak görüp cezalandırıl-
masını isteyenlerin ise argümanlarını daha ziyade pozitif
hukuk temelinde oluşturdukları ve kanuna itaatsizliŞin
ahlaken haklılaştırılabilse dahi yasal olarak haklılaştırı-
lamayacaŞını söyledikleri ve bu malum gerçekten dolayı
kanunların zorla uygulanması gerektiŞini savundukları
görülür. Sivil itaatsizliŞin cezalandırılması gerektiŞini
söyleyenlere göre “hukukun özü, herkese eşitçe uygu-
lanması ve kişisel gerekçeye bakmaksızın herkesi baŞla-
masıdır. Bu nedenle, ahlaki inanç nedeniyle sivil itaatsiz-
lik niyetinde olan kişi bunu cezai mahkumiyet takip et-
tiŞinde şaşırmamalı ve kızmamalıdır”. Yazındaki bu ve
benzeri görüşlerin aktarıldıŞı bir kaynak için bkz.
DWORKIN, Ronald, “Sivil ştaatsizlik”, Hakları Ciddiye
Almak,
Almak (çev. TürkbaŞ, Ahmet Ulvi), Dost Kitabevi Ya-
yınları, Ankara, 2007, s. 249 vd.
54
Amerikan baŞımsızlık savaşına yol açan etkenlerin te-
melde mali kaynaklı olduŞu açıktır. şngiltere’nin mali
gereksinimlerini karşılamak için kendi ülkesindeki va-
tandaşlardan topladıŞı vergilerin yetersiz kalması, kolo-
niler üzerinde yeni vergilerin uygulanmaya başlamasına
yol açmıştır. BaŞımsızlık savaşını başlatan unsurlar da
temelde bir kısım mali düzenlemelere duyulan tepkinin
açık bir direnişe dönüşmesiyle gerçekleşmiştir. Bu ba-
kımdan, pekmez yasası, şeker yasası, para yasası, konak-
lama yasası gibi yasalar gerek Amerika’da gerekse diŞer
kolonilerde şngiltere karşıtı bir tepkinin doŞmasına ne-
den olmuştur. Özellikle 1765’teki pul yasası ve Ameri-
kan baŞımsızlık savaşının fitilini ateşleyen çay yasası -
vergisi- Amerika’nın baŞımsızlıŞını kazanmasında vergi-
lere ilişkin adaletsiz mali düzenlemelerin kışkırtıcı etki-
sine ve bunlara duyulan tepkinin bir ülkenin baŞımsızlı-
Şını kazanmasında oynadıŞı role somut bir örnektir.
Devrimler ve Karşı Devrim
Devrimler Ansiklopedisi,
Ansiklopedisi (edi. Arıklı,
Ercan), C.: 4, Gelişim Yayınları, şstanbul, ?, s. 782 −
791. Yine 1789 Fransız devriminin gelişim sürecinde de
kralın yeni vergiler koymak amacıyla halk temsilcilerin-
den oluşan Etats Généraux’ları toplamak istemesinin ar-
dından gelişen, aristokrasi, din adamları ve burjuvazi
arasındaki çekişmelerin nihayetinde devrime kadar uza-
nan bir süreci başlattıŞı söylenebilir. Bkz. Ibid.,
Ibid. s. 821 -
827. Ayrıca şngiltere’de 1648 Cromwell devrimine giden
yolda, kralın koyduŞu aŞır vergisel yükümlülüklerin de
önemli bir etkisi olmuştur. ÖrneŞin 1628’de kabul edi-
len Haklar Bildirisi’nin (Petition of Rights) kralın koy-
duŞu aŞır vergilere bir tepki olduŞu, bu belge ile parla-
mentonun onayı olmadan kralın keyfi olarak vergi ala-
mayacaŞı hükme baŞlanıyordu. Bkz. AİAOİULLARI,
Mehmet Ali / KÖKER, Levent, Kral – Devlet ya da
Ölüm
Ölümlü Tanrı,
Tanrı 2. baskı, şmge Kitabevi, Ankara, 2000, s.
157. Roma, şngiltere ve Fransa’da mükelleflerin kolektif
direnişi ile ilgili olarak ayrıca bkz. LAUFENBURGER,
Henry, Maliyenin Ekonomik ve Psikolojik Teorisi,
Teorisi (çev.
Ülkmen, şsmail Hakkı), 5. baskı, Maliye Enstitüsü Ya-
yınları, Ankara, ?, s. 284 – 285.
me pratikleri geliştirilmiştir. Bu tür haksızlıklara
karşı geliştirilen direnme pratiklerinin aynı za-
manda geniş kitlelerden destek bulduŞu ve onlar
tarafından meşru bulunduŞu da belirtilmesi ge-
reken bir diŞer husustur. Fakat bu çalışma kap-
samında hukuksal düzenlemelere yönelik bu tür
direnmelerden ziyade bireylerin -ne kadar çok bi-
rey yaparsa yapsın- kişisel çıkarlarını artırabil-
mek bakımından gerçekleştirdikleri hukuka aykı-
rılıklar incelenerek, bunların hem bu aykırılıŞı
gerçekleştirenler bakımından nasıl ve hangi ge-
rekçelerle meşrulaştırılabildiŞi, hem de toplumun
bu tür olaylar karşısında nasıl bir reaksiyon gös-
terdiŞi üzerinde durulacak ve bunların nedenleri
tartışılacaktır. Özellikle, devletin doŞrudan zor
yetkisine dayanarak topladıŞı, bireylere mali bir
yükümlülük getiren vergilendirme süreci, birey-
lerin bu yükümlülüklerden kaçınma istekleri ve
bu istekleri gerçekleştirebilmek amacıyla geliştir-
dikleri yollar incelenecektir55. Gerçekten vergisel
yükümlülüklere birçok yükümlü uymakla birlik-
te birçoŞu da uymama eŞilimi gösterir. Bu uy-
mama açıkça kanuna aykırı davranmak biçimin-
de gerçekleşebildiŞi gibi, kanunu dolanmak bi-
çiminde de gerçekleşebilmektedir. Bu çalışmada
her ne kadar kanunu dolanmak maksadının sos-
yolojik ve psikolojik nedenleri araştırmanın ana
konusu olsa da öncelikle genel olarak vergi ka-
nunlarına niçin uyulmadıŞının sebepleri ortaya
konmalıdır. Çünkü temel nedenler ortaya kon-
madan nispeten özel durumlara tekabül edebile-
cek olan kanuna karşı hile ve peçeleme kavram-
larının analizlerini gerçekleştirebilmek güçlük
arz etmektedir.
Vergi ödemek istememe ya da daha az vergi
ödeme isteŞinin altında genel olarak vergi siste-
minden duyulan bir rahatsızlıŞın olduŞunu söy-
55
Gerçekten de vergi yükümlüsü kendini, verimli faaliye-
tinden saptıran karmaşık vergi sistemi içinde kaybolmuş
ve vergi yükü altında ezilmiş hissettiŞi ve adaletsizliŞin
ve yüklerin eşitsiz daŞıtımı altında kalmış saydıŞı zaman
ve kendisinden haksız olarak istendiŞini sandıŞı vergileri
imtiyazlılar üzerine aksettirmekten ümidini kestiŞi an-
dan itibaren, kendisini meşru müdafaa durumunda say-
dıŞından, nefsini savunmadan veya bundan kaçınmadan
başka bir şey düşünemez hale gelir. Vergiden ya kanuni
yollar ile kaçınmaya ya da gayri meşru veya gayri kanuni
yollardan kaçmaya yönelir. Ibid.,
Ibid. s. 276.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 39
lemek yanlış olmaz. Bu baŞlamda vergi sistemine
karşı duyulan rahatsızlıŞa ilişkin üç temel neden
gösterilebilir. Bunlar verginin aŞırlıŞı dolayısıyla
bireyin üzerinde yarattıŞı baskı, vergi sistemleri-
nin karışıklıŞı ve de vergi sistemlerinin adalet-
siz56 olduŞu düşüncesidir57. Vergilerin aŞırlıŞının
fazla olması durumunda bireylerin bir şekilde
daha az vergi ödemeye temayül etme iradesini
göstermeleri yüksek bir ihtimaldir. Çünkü vergi-
nin aŞırlıŞı, vergiyi doŞru olarak beyan edip
ödemesi halinde yükümlünün yürüttüŞü faaliye-
tin mali bakımdan finansmanını imkansız kılacak
derecede olabilir. Bunun yanında “vergi rejimle-
rinin gittikçe artan karışıklıŞı, özellikle, vergi sis-
teminin gittikçe artan siyasileştirilmesi sebebiyle
git gide yaygın hale gelen, yüklerin eşitsiz daŞıl-
makta olduŞu duygusu”58 bireylerin vergi adaleti
telakkisini olumsuz bir veçheye temayül ettirerek
vergi normlarının bir şekilde üstesinden gelinme-
56
Bir vergi sisteminin nasıl adaletli olacaŞının ya da bir
başka ifadeyle adaletli bir vergi sisteminin neye tekabül
ettiŞinin cevabının verilmesi aslında büyük önem taşır.
Bu bakımdan vergi sisteminin adil olup olmadıŞının
analizinde vergi hukuku alanına ilişkin normların dü-
zenleme, uygulama ve yargılama aşamalarında gerek ver-
gi hukukunun kendi bir takım temel ilkelerine gerekse
de hukuk devletinin gereklerine uygun davranılıp dav-
ranılmadıŞı araştırılmalıdır. KARAKOÇ, Yusuf, “Hukuk-
laşamayan Bir Alan: Vergi Mevzuatı - Vergi Hukuku”,
HFSA - Hukuk Felsefesi ve Sosyoloji Arkivi 14. Kitap, Kitap
şstanbul Barosu Yayını, şstanbul, 2005, s. 136 – 139.
Genel olarak bir vergi sisteminin adaletli olabilmesi için,
“bir ülkede ekonomik gücü olan herkes vergilendirilmeli
(vergilendirilmede genellik), herkes ekonomik gücü
oranında, elde ettiŞi gelir, sahip olduŞu servet ve yaptıŞı
harcamaya göre vergilendirilmeli (ödeme gücüne göre
vergilendirme), eşit ekonomik güce sahip olanlar eşit,
farklı ekonomik güce sahip olanlar farklılıkları ölçüsün-
de farklı vergi yüküne tabi olmalı (vergilendirmede ya-
tay ve dikey eşitlik), vergilendirme keyfi biçimde deŞil
önceden getirilmiş kesin soyut ve genel kurallar çerçeve-
sinde yapılmalı (vergilerin kanuniliŞi), yükümlülerin ta-
bi olacaŞı vergi yükü önceden miktar,tarh ve tahsil za-
manları açısından öngörülebilir olmalı ve vergilendir-
meye ilişkin kurallar da kesin, anlaşılabilir ve açık olma-
lı, vergilendirmede keyfiliŞe yer vermemelidir (vergilen-
dirmede belirlilik)”. FURTUN, şdris Hakan, Vergi Hu- Hu-
kukunda Mahkemelerin Hukuk Yaratma - Kanun Boşlu- Boşlu-
Şu Doldurma Yetkileri,
Yetkileri Ankara, 2005, (Yayınlanmamış
Doktora Tezi), s. 178.
57
LAUFENBURGER, s. 257.
58
Ibid.,
Ibid. s. 259.
40 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
si, dolanılması, boşluklarından yararlanılması ge-
reken, “ticari hayatın” önündeki engeller, haksız
devlet zorlamaları biçiminde tecessüm edilmele-
rine yol açmaktadır. Dolayısıyla vergiden kur-
tulmaya yönelik arayışlar da, vergiye duyulan
tepkinin bireyin zihnindeki soyut kurgulamadan,
somuta geçip bizatihi hukuksal alanda vücut
bulmakta, bir başka ifadeyle söz konusu arayışla-
rın sonuçları bizatihi hukuk dünyasında sonuç
doŞurmaktadır.
Çalışmanın konusu itibariyle peçeleme de, bu
baŞlamda vergisel yükümlülüklerden kaçınma
özelinde59, kanuna karşı hilenin60 vergi hukuku-
na yansımış biçimi olarak esaslı bir yere sahip ol-
duŞundan temel inceleme öŞesi, olarak ele alına-
caktır. Bu tür kanuna karşı hilelerin, gerek yapı-
lan işlemin tarafları açısından gerekse toplum
açısından nasıl algılandıklarına ilişkin yapılan
tespitler, hem yürürlükteki vergi normlarının uy-
gulayıcılar tarafından nasıl yorumlanması gerek-
tiŞi hususunda hem de yeni normlar hazırlanır-
ken toplumun sosyoekonomik, kültürel ve tarih-
sel koşulları ile uyumlu kurallar konabilmesi için
göz önüne alınması gereken verileri oluştururlar.
Konulan vergi normlarının adaletli olmadıŞı yö-
nünde oluşan toplumsal kanılar61, bireylerin bu
59
Tam bu noktada “vergiden kaçınma” ile “vergi kaçırma”
kavramları arasındaki farka yer vermek gerekir. Vergi
kaçırmak, mükellefin vergi yükünü yasa dışı yollarla
azaltmasıyken, vergiden kaçınma mükellefin vergi yü-
künü yasal yollarla düşürmesidir. Yani vergi kaçırmak
açık bir kanuna aykırılık teşkil ederken, vergiden ka-
çınma aynı biçimde bir kanuna aykırılık teşkil etmemek-
tedir. Vergiden kaçınma yasal boşluklardan yararlanmak
suretiyle olabileceŞi gibi, mükellefin vergiden muaf olan
veya daha az vergilendirilen ekonomik aktivitelere yö-
nelmesi biçiminde de olabilir. BAYRAKLI, Hasan Hüse-
yin / SARUÇ, Naci Tolga / SAİBA9, şsa, “Vergi Kaçır-
mayı Etkileyen Faktörlerin Belirlenmesi ve Vergi Kaçak-
larının Önlenmesi: Anket Çalışmasının Bulguları”, 19.
Türkiye Maliye Sempozyumu,
Sempozyumu (Haz. Gerçek, Adnan),
Yaklaşım Yayıncılık, Ankara, 2004, s. 205 – 206. Ayrıca
bkz. SUR, Fadıl H. Maliye Dersleri,
Dersleri C.:1, Zerbamat Yayı-
nevi, Ankara, 1943, s. 156 – 164. ÖrneŞin ithal içki içen
birinin ithal içkiler üzerindeki vergi oranlarının artırıl-
masının ardından yerli içkilere yönelmesinde vergiden
kaçınma söz konusu olup, bu durumun hukuka aykırı
bir yönü bulunmamaktadır.
60
Mali hukukta kanuna karşı hile meselesi ile ilgili olarak
bkz. TOPÇUOİLU, 1950, 1950 s. 48 − 49.
61
TopçuoŞlu’na göre “ferdin vergi kanuna olan isyanı,
normlardan bir biçimde kaçınmaya çalışmalarını,
gerektiŞinde hile yapmalarını adeta teşvik etmiş
olur. Dolayısıyla mali yönden gerçek anlamda bir
adaletin tesis edilebilmesi, bu tür kanuna karşı
hilelerin minimum düzeye çekilebilmesinin de
öncelikli şartını teşkil eder.
Kanuna karşı hile yapılmasının sebeplerinden bi-
ri, bireylerde kanunların adaletli olmadıŞına iliş-
onun adaletsiz veya nisbetsiz oluşundan ziyade bizzat
vergi talep etmiş olmasındandır. Fertteki bu ruh haleti
mali kanunların ideal bir şekilde ıslahı ile deŞil, belki
hakiki bir vergi terbiyesi ile deŞiştirilebilir ki bu da pasif
bir şekilde kalarak umumi efkarın kendiliŞinden deŞiş-
mesine intizarla temin edilemez” Ibid.,
Ibid. s. 53. Ayrıca bkz.
Ibid.,
Ibid. s. 177 – 180. Fadıl Hakkı Sur da benzer biçimde
görüşler öne sürer ve maliye siyasetinin vergiden kaçma
ile ilgili gerekli tedbirler alması gerektiŞini belirtir. Sur’a
göre bu tedbirlerin en başında mükelleflerin milli terbi-
yesinin yükseltilmesi gelmektedir. Asıl yapılacak iş şuur-
lu bir vazife hissi uyandırmaktır. Bunun için mektepler-
den, radyolar, gazeteler ve sinemalar gibi telkin ve terbi-
ye vasıtalarından faydalanılmalıdır. Memlekette herkesin
vergiyi bir vatan borcu sayması ve vergiden kaçmanın
askerden kaçmak gibi çok aŞır bir suç olduŞu bilincinin
yaygınlaştırılması gerekmektedir. Keza vergilerin aŞırlıŞı
vergiden kaçınmayı arttırıyorsa ve memleketin yüksek
menfaatleri vergilerin hafifletilmesine elverişli deŞilse,
maliye teşkilatını [vergi idaresini] kuvvetlendirmek ge-
rekmektedir. Bkz. SUR, 1943, s. 158 ve 211. Bu görüş-
lerde, kanuna karşı hilenin sebebinin vergi normlarının
adaletsizliŞinden ziyade salt bireyde aranması gerektiŞi-
ne dayanan ve bireyin adalet algısının aslında normların
dolanılmasında önemli olmadıŞına yönelik bir anlayış
mevcuttur. Bu anlayış neticede kanunları adaletsiz de ol-
sa direnilemeyecek bir kurallar bütünü olarak görür ve
tüm sorumluluŞu bireye yükler. Tüm sorun ve hatanın
bireye yükletilerek kanunları “kötü veya yanlış”tan
arınmış gösterme çabası ise mükellef ile devlet arasında-
ki ilişkide tek taraflı bir bakış açısına ve deŞerlendirme-
ye sebep olur ki, bu da saŞlıklı analizler yapılmasını en-
geller. Özellikle vergi kanunlarında yapılan deŞişiklikle-
rin amacının vergi adaletini saŞlama veçhesiyle deŞil de,
normlarda var olan boşlukları doldurmak suretiyle ka-
nuna karşı hilelerin önüne geçme ihtiyacıyla yapılmasını
meşrulaştırmak, dolayısıyla mükelleflerin beklentilerini,
devletin adil bir vergi sistemi uygulaması gerekliliŞini ve
kamu harcamalarını yerinde bir biçimde gerçekleştirme
yükümlülüŞünü göz ardı etmek, olması gereken sosyal
bir hukuk devleti için pek de kabul edilebilir deŞildir.
Böyle bir bakış açısı örneŞin Varlık Vergisi gibi bir olgu
karşısında da itaati şart koşar ve adaletsiz bir kanuna bi-
le salt “kanun” olduŞu için mutlak biçimde uyulmasını
salık verir. Uymama halindeki sorumluluŞu, mali politi-
kalardaki olası bir adaletsizlikten ziyade bireyde var ka-
bul ettiŞi ihtirasa baŞlar.
kin bir düşüncenin oluşmasının yanında, bu dü-
şüncenin oluşmasının öncülü olan bir başka ne-
denden, kanunların günün gereklerine uymama-
larından, sosyal ve bireysel ihtiyaçları karşılaya-
mamalarından kaynaklanabilmektedir. Çünkü
güncel olmayan, günün ihtiyaçları karşısında ye-
tersiz kalan bir kanun aynı zamanda bireyler için
bir ayak baŞına dönüşür ve dolanılması gereken
bir olgu olarak telakki edilmeye başlanılır62. Bu
tür durumlarda kanunu ne olursa olsun uygula-
maya devam etmek ve güncel şartların gerektir-
diŞi deŞişiklikleri gerçekleştirmemek hem o ka-
nuna karşı yapılan hileleri artıracak hem de ka-
nunların adaletli olduŞuna ilişkin kamusal algıyı
bozacaktır. Dolayısıyla vergi kanunları ile ilgili
çok önemli bir diŞer husus da toplumun büyük
oranda kabul edeceŞi ve meşru göreceŞi bir bi-
çimde düzenlenmeleri gereŞidir. Bu da vergilen-
dirmede kanunilik ve belirlilik esaslarına ve ni-
hayetinde hukuk devletinin gereklerine63 sıkı sı-
kıya uyulmasını gerektirir. ÖrneŞin vergilendir-
mede demokrasi ilkesi, vergilendirmenin yüküm-
lülerin iradesine binaen yapılmasını, bir başka
ifade ile yükümlü temsilcilerinin görüşleri alın-
dıktan sonra vergi konulmasını gerektirir. Bu se-
bepten ötürü vergilendirme, ancak demokratik
62
Fox’a göre kanundan kaçmak eŞer toplumun çıkarları
gereŞi ise kanundan kaçılır. Tarafların amir hükümlerin
boşluklarından yararlanarak buldukları yeni hukuki şe-
killere, eski amir hükümlere karşı aykırı işlemler gerçek-
leştirmelerine cephe almak anlamsız bir hukuki taasuba
delalet eder. PERREAU, Les attenutions par actes juri-
diques aux lois imperatives et prohibitives, (Rev. Trim.
1923, s.291)’den aktaran TOPÇUOİLU, 1950, 1950 s. 276.
63
“Hukuk devleti, öncelikle her şeyin hukuk çerçevesinde
cereyan etmesiyle varlıŞını meşrulaştırma ve kendini
başka sistemlerden farklı kılma iddiasına dayanır. Bu id-
dianın en önemli unsurlarından birini de, hukuk kural-
larının sadece yönetilenler için deŞil, fakat öncelikle ve
özellikle yönetenler, yani devletin bütün organları için
baŞlayıcı olması teşkil eder. Bunun en önemli sonucu
da, yasallıŞın devlet faaliyetlerinin meşruluŞunun ol-
mazsa olmaz şartı olarak kabul edilmesidir”. SANCAR,
Mithat, “Hukuk Devleti: Cumhuriyetin Temel Nitelikle-
rinden Biri (mi?)”, Devlet Aklı Kıskacında Hukuk Dev-Dev-
leti,
ti 3. baskı, şletişim Yayınevi, şstanbul, 2004, s. 78 –
79. Hukuk devletinin bu tanımının vergisel adaletin ger-
çek manada saŞlanabilmesi için de, özellikle vergisel
normların düzenlenmesinde ve yeni vergilerin konulma-
sında bireyler için çok önemli bir güvence saŞlayacaŞı
açıktır.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 41
müzakereler sonucunda, yasama organından yasa
adı ve şekli ile çıkan hukuki düzenlemelere da-
yanılarak yapılmalıdır. Hukuk devleti ve hukuki
güvenlik ilkeleri, vergilendirmeye ilişkin düzen-
lemelerin mutlaka yasalar ile yapılmasını, bu
alandaki kuralların açık ve belirli olmasını gerek-
tirir64. Tüm bu esaslar gözetilerek yapılacak olan
bir vergi normunun hem kamusal hem bireysel
düzlemde daha geniş bir kabul göreceŞi, daha
adil telakki edileceŞi söylenebilir. Bu durum aynı
zamanda vergiye karşı olumsuz reaksiyonları da
azaltacaktır. Fakat vergi normlarının hazırlanı-
şında, yürürlüŞe konmasında, güncelliŞini yitiren
normların deŞiştirilmesinde veya kaldırılmasında
demokratik bir süreç izlenmemekte; demokratik
toplum ve devlet düzeninin gerekleri -hukuk
devletinin gerekleri- yapılmamakta, yükümlüler
göz ardı edilmeye devam edilmektedir. Sonuçta
bireyler de haksız gördükleri bu normlardan bir
şekilde kurtulmak için yeni arayışlara girmekte-
dirler.
Gerçekten de kanunların bireyler tarafından ge-
rek adaletli olmadıkları, gerekse başka herhangi
bir nedenden dolayı ihlal edilmelerinin ve kanu-
na aykırı işlemler yapılmasının kökeninde kar-
maşık bir yapı vardır65. ÖrneŞin vergi hukuku
64
FURTUN, 2005,
2005 s. 204.
65
Bu karmaşık yapının çözümlenmesi önemli bir zorunlu-
luk arzeder. Bu analiz aynı zamanda doŞrudan hukuk
devleti algısıyla da ilgili olduŞundan bireyin sadece ver-
gisel sorumluluklarını yerine getirmesiyle deŞil, bütü-
nüyle hukuksal muamelelerine sirayet edebilecek bir
mahiyete de sahiptir. Fakat durum sadece vergisel adale-
tin saŞlanması ve bunun bireyler tarafından algılanması
özelinde ele alındıŞında dahi büyük bir öneme sahiptir.
ÖrneŞin “vergi kayıp ve kaçaŞı ile mücadelede etkili ön-
lemlerin alınmamasının; hatta, çok sık çıkarılan af ka-
nunlarıyla, vergi yasalarına uymayanların, bir anlamda,
ödüllendirilmesinin, vergisini zamanında ve noksansız
ödeyen mükelleflerde, vergi ödemenin ödememekle aynı
olduŞu, vergi ödemenin “enayilik” anlamına geleceŞi
kanısını yaygınlaştırmak gibi, psikolojik; finansman
dengesini bozarak, devleti, borçlanmak zorunda bırak-
ması gibi, mali; enflasyonu artırmak, ekonomik dengele-
ri bozmak gibi, ekonomik; dürüst vatandaşları da, vergi
kaçırmaya yöneltmek gibi, ahlaki ve, nihayet, devleti,
vergilendirme ilkeleri dışına çıkarak düzenleme yapmak,
mevcut vergileri artırmak ve ek vergiler koymak zorun-
da bırakması gibi, hukuki sonuçları olduŞu” söylenebi-
lir. CANDAN, Turgut, “Yargı Kararları IşıŞında Vergi
Kayıp ve KaçaŞının DeŞerlendirilmesi”, 19. Türkiye Ma-Ma-
42 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
açısından peçelemenin yapıldıŞının idarece fark
edilmesinden sonra gerçek iktisadi özün vergi-
lendirilmeye tabi tutulması suretiyle en azından
devletin -hazinenin- uŞradıŞı zararın telafisi yo-
luna gidilmektedir. Özel hukuk sözleşmesinin
ardına gizlenen iktisadi öz, vergi hukukun konu-
su haline getirilerek, gizlenen iktisadi gerçeklik,
vergilendirme işlemine konu edilmektedir. Bu
süreç içinde kanuna karşı hile yoluna başvurmuş
bireyin neden buna temayül ettiŞi genellikle göz
ardı edilmektedir. Bireyin zorunluluk nedeniyle
mi yoksa salt kendi çıkarını saŞlamak amacıyla
mı bu hileye başvurduŞu araştırılmaz. Hatta idare
kimi zaman kast unsurunu dahi aramadan yapı-
lan çeşitli özel hukuk işlemlerini hemen peçele-
me olarak kabul edip, yer yer aşırı hazineci bir
tutumu da benimseyebilir. Tüm bu olgular, bire-
yin kişisel menfaatlerini koruma ve geliştirme ile
devletin en fazla geliri elde etme isteŞi, sürekli
bir çatışma66 biçiminde gelişir. Özellikle bireyle-
rin zihninde oluşabilecek, yaptıŞı vergisel ödeme-
lerin doŞru ve yerinde kullanılmadıŞı duygusu,
toplumsal bazda giderek daha fazla vergiden ka-
çınma ve vergi normlarını dolanma refleksini ar-
tıracaktır. Bireyler öncelikle kendi çıkarlarını ko-
rumaya yöneleceklerdir. TopçuoŞlu’na göre ger-
çekliŞe inildiŞi zaman, daima bireyler, onların ih-
tiyaçları ve bunların tatmini için yapılan bireysel
faaliyetler bulunur. Sosyal ihtiyacı tespit eden,
onu karşılamak için kanun koyan ve sonra bu
kanundan kurtulma çaresini arayan bizatihi bi-
reylerdir. Kısacası kanun yaratan da, ihlal eden
de gerçeklikte bireysel iradelerdir. Kanun koyucu
da bireysel bir zekadır, ondan kaçmak isteyen de.
9u halde toplumun kendi koyduŞu kuralları gene
kendisinin yıkması olgusu, gerçeklikte sosyal ih-
tiyacı teşkil eden bireysel ihtiyaçlar toplamından
liye Sempozyumu,
Sempozyumu (Haz. Gerçek, Adnan), Yaklaşım Ya-
yıncılık, Ankara, 2004, s. 275. Bu durumun önüne ge-
çilmediŞi takdirde,, vergisel adaletin olmadıŞı inancını
pekiştireceŞini ve nihayetinde bireylerin vergisel reaksi-
yonunu vergiden kaçınma ve normları dolanma yönün-
de döndüreceŞini söylemek çok da abartılı olmaz. Buna
karşın devletin de yine ek vergi ya da vergi oranlarını ar-
tırmak gibi önlemlere başvurması en son kullanılacak
yöntem olmalıdır, öncelikle aksaklıklar giderilerek ada-
let idesinin yeniden tesisi saŞlanmalıdır. Ek vergiler ile
ilgili analiz için bkz. Ibid.,
Ibid. s. 276.
66
Ayrıca bkz. TOPÇUOİLU, 1950, 1950 s. 177.
bir kısmını kanunun tatminsiz bırakması netice-
sinde, bu ihtiyaç sahipleri tarafından ihlal edil-
mesinden ibarettir67. Burada önemli olan nokta
öncelikle bu ihlali yapanların zihninde bu ihlalin
nasıl meşrulaştırılabildiŞidir.
TopçuoŞlu’na göre her kanun ancak muayyen
miktarda bireysel ihtiyacı karşılayabilir ve gene
muayyen miktarda bireysel ihtiyacı da tatminsiz
bırakır. Zira bireysel ihtiyaçların sınırsız olması-
na karşılık, korunan ihtiyaçlar sınırlı olmak zo-
rundadır68. Esasen, her kanun, psikolojik bakım-
dan, birey için bir sınırlamadır69. Bu sınırlamanın
birey üzerinde yarattıŞı baskı ile toplumsal ger-
çeklikte gördüŞü adaletsizliklerin70 bileşkesi ve
kendi adalet idesi işte bu noktada bireyin davra-
nış yönünü belirler ve hangi davranış biçimini
benimseyeceŞini şekillendirir.
Gerçekten kanunların bireyler üzerinde gerek
onların eylemlerini ve yaşam tarzlarını gerekse de
hak ve özgürlüklerini sınırlamaları ve bireylere
çok çeşitli yükümlülük ve ödevler yüklemeleri,
bazı bireylerin kanunu dolanmak yoluyla kendi
menfaatlerini geliştirme isteklerini kamçılar. Bu
noktada kendisini kanunlarla çevrelenmiş ve ha-
reket alanı kısıtlanmış olarak gören bireyin psi-
kolojisi devreye girer. TopçuoŞlu’nun da belirtti-
Şi üzere, kanunların çoŞalması, bireyin hareket-
lerini sınırlandıran kordonların büsbütün girift
bir hale gelmesine yol açmıştır. Bu hal bireyi, çok
defa, kendisini her adımda köstekleyen, her ham-
lesini kıran bu meşru sınırlamalar aŞından kur-
67
Ibid.,
Ibid. s. 4.
68
Ibid.,
Ibid. s. 5.
69
Ibid.
Ibid.,
id. s. 6.
70
Adalet duygusu kadar adaletsizlik duygusundan da bah-
setmek gerekir. Adaletsizlik duygusu bireysel olarak tec-
rübe edilebileceŞi gibi kamusal karakterli de olabilir.
Adaletsizlik duygusunun bireysel karakteri çalışmada
birçok yerde belirtildiŞi üzere kanunu dolanma, kanuna
uymama gibi biçimler altında gerçekleşirken, kamusal
karakteri, tehlikenin tanınması, ona karşı direnilmesi ve
adaletin başarılı bir gösterge ortaya koyması durumunda
halkın kıvancında belirginleşmekte; sosyal deŞişmeleri
etkileyen türde olmaktadır. Sonuç olarak adaletsizlik
duygusu genel kanunların ve özel kararların aktif bir ya-
pıcısı ve şekil vericisi olabilmektedir. YÜCEL, Mustafa
T., “Adaletsizlik Duygusu, GÜRşZ, Adnan (edi.), Adalet
Kavramı,
Kavramı Türkiye Felsefe Kurumu Yayınları, Ankara,
1994, s. 94 − 97.
tulma yollarını aramaya sevk etmiştir. Hatta bi-
rey, bu gibi hareketlerini kendi öznel ahlak anla-
yışına göre vicdanına karşı haklı göstermeyi de
öŞrenmiştir. Gerçekten birey, bazen hayatın ciddi
zorunluluklarının etkisiyle hile yapar, bazen ka-
nuni sınırlamaları şahsen mantıksız bulur ve bu
gibi manasız usullere riayeti budalalık sayar, bun-
lardan kurtulmayı da marifet bilir. Bilhassa böyle
bir kaçamak yola müracaattan zarar görecek so-
mut bireyleri tayin edemediŞi veya bunların yok-
luŞuna kanaat getirdiŞi zaman, yaptıŞı işi kendi
aklına göre meşru da sayar. Çünkü zarar gören
bir şahıs ortada olmadıŞına ve bu ufacık itaatsiz-
likle toplum da yıkılmayacaŞına göre büyük bir
problem de yoktur71.
Bireyin kanuna karşı hileli veya genel olarak ka-
nuna aykırı davranışlarda bulunması aynı za-
manda caydırıcı faktörler karşısında bulunduŞu
konum ile alakalı olarak da eyleminin yönünü
belirlemesinde etkili olur. Caydırıcı faktörler bu
bakımdan üçlü bir ayrıma tabi tutulabilir. Bunlar,
devletin uyguladıŞı yasal müeyyideler olan “ce-
za”lar, kişinin ait olduŞu gruptaki sosyal norma
uygun olarak davranmadıŞı zaman karşılaşacaŞı
utanç ile kaybedeceŞi saygınlıŞı ifade eden top-
lumsal etki -bir anlamda toplumsal “ceza”lar- ve
kişinin kendi kendisine uyguladıŞı bir ceza olan
suçluluk duygusudur72. şlk faktörün aşırı aŞırlaş-
tırılması kadar, müeyyidelerin hafif olması da
birçok soruna yol açabilecek niteliktedir. Örne-
Şin aŞır cezai müeyyideler ve sıkı denetimlerin73
71
TOPÇUOİLU, 1950, 1950 s. 6.
72
BAYRAKLI / SARUÇ / SAİBA9, 2004, 2004 s. 211.
73
Bununla birlikte düzenli ve yeterli denetimlerin belirli
bir hakkaniyet çerçevesinde yapılması da vergi kayıp ve
kaçaklarını azaltacaŞına şüphe yoktur. Gerçekten de et-
kili bir denetim, denetim elemanı sayısının yeterli olma-
sı, denetim elemanlarının iyi yetiştirilmeleri ve deneti-
min vergiyi doŞuran tüm olayları kavrayabilmesi halinde
kayıp ve kaçakları azaltabilecektir. Bkz. CANDAN, 2004,
2004
s. 262 - 270. Buna karşılık denetim işlemlerinin hukuka
uygun, insan hak ve özgürlüklerini gözeten ve en önem-
lisi gerçekten hukuk devleti sınırları içinde adaletli bir
biçimde yapılması zorunludur. Mükellefin haklarına ve
özel yaşamına saygı gösterilmesi mutlak bir gerekliliktir.
Aksine fiiller, yani denetlemenin devlet tarafından bir
tehdit aracı olarak kullanılması, hukuk kurallarına aykı-
rı yapılması kendisinden beklenen sonuçları vermeyece-
Şi gibi, toplumsal düzlemde ters bir etki de yaratabilir.
Vergi denetimlerinin hukuk devletinin gerekleri doŞrul-
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 43
vergi kaçaklarını ya da kanuna karşı hileleri ta-
mamen ortadan kaldırdıŞını söylemek güçtür.
Aksine bu tür davranışlar vergiye karşı reaksiyo-
nu artırarak yükümlünün tepkisini çoŞaltabile-
cektir74. Gerçekten “psikolojik etki olan nefret
etkisi ya da kin etkisine (spite effect) göre dene-
tim oranlarındaki artış, devlet ile vatandaş ara-
sında var olduŞu düşünülen güveni ortadan kal-
dıracak, vergi ödevini azaltacak, kişinin vergi
ödemede asli motivasyon (intrinsic motivation)
kaynaŞı olan vergi ahlakını bozarak mükellefin
daha çok vergi kaçırmasına neden olabilecek-
tir”75. şkinci faktör, yani bireyin içinde bulundu-
Şu toplum ile ilişkisi ve kanuna karşı hile veya
aykırılık hallerine gösterdiŞi tepki ya da tepkisiz-
lik de bireyin davranış yönünü belirlemesinde
etkili olabilir. Gerçekten bu tür olaylara karşı
toplumsal tepkinin sert olması, bireyin sosyal ha-
yattan dışlanması gibi olguların varlıŞı ciddi bir
caydırıcı etki doŞurabileceŞi gibi, tersi de bu tür
kanuna aykırı fiillerin gerçekleştirilmesini teşvik
edici olabilir. Özellikle toplumun geneline yayıl-
mış vergilerin adaletsiz olduŞuna ilişkin bir dü-
şünce ya da toplum içinde vergi kaçırmaya yöne-
lik güçlü bir temayül76, bireylerin vergi kaçırma-
ları halinde toplumsal bir tepki görmemeleri77
sonucunu da beraberinde getirir. Üçüncü faktör
de, hem yukarıda bahsedilen vergi adaletine iliş-
kin toplumsal algı hem de bireyin kişisel algısı
tusunda yapılması ile ilgili olarak bak. SABAN, Nihal,
“Bir Yaşam / şki Yasa Olayı: Vergi Denetiminde Hak şh-
lalleri”, 19. Türkiye Maliye Sempozyumu,
Sempozyumu (Haz. Gerçek,
Adnan), Yaklaşım Yayıncılık, Ankara, 2004, Passim.
74
ÖrneŞin Fransa’da vergi kontrolleri Amerika ve şngilte-
re’ye nispetle daha çok ve sıkı olmasına raŞmen, kaçak-
çılık nispeti daha yüksektir. LAUFENBURGER, s. 264.
75
BAYRAKLI / SARUÇ / SAİBA9, 2004, 2004 s. 211 – 212.
76
ÖrneŞin “çevresindeki insanların vergi kaçırdıŞından
şüphelenen mükellef bu yüzden kendisi de vergi kaçıra-
bileceŞi gibi vergi kaçırdıktan sonra savunma mekaniz-
masını kullanarak suçluluk duygusunu azaltmak için as-
lında çevresindeki herkesin vergi kaçırdıŞı bahanesini de
kullanabilir”. Ibid.,
Ibid. s. 216.
77
Hatta toplumun geniş kesimlerine yayılmış bir vergi ka-
çırma durumu söz konusu ise vergi kaçırılmasına birey-
ler arası dayanışma neticesinde destek olunduŞu dahi
söylenebilir. ÖrneŞin maliye memurlarının yaptıkları
denetimlerin önceden öŞrenilip, bunun herkese haber
verilmesi ya da vergi kaçırmanın bir övünme konusu ha-
line getirilmesi rastlanan örneklerdir. Konuyla ilgili
Fransa örneŞi için bkz. BULUTOİLU, 1959,
1959 s. 180.
44 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
çerçevesinde şekillenir. Burada da en önemli et-
ken bireyin yaptıŞı kanuna aykırılıŞı kendi ken-
dine meşrulaştırıp meşrulaştıramadıŞı noktasında
düŞümlenir78. Çok sayıda farklı etmenin etkisiyle
oluşan bu bireysel algı, neticede bireyin bunu
vicdanında meşrulaştırmasıyla veya meşrulaştı-
ramamasıyla, kanuna aykırı davranma veya dav-
ranmama arasında yapacaŞı kişisel seçiminde be-
lirleyici olur.
Kanunlara uyma ya da uymama yukarıda anlatıl-
dıŞı üzere bir yönüyle psikolojik saiklere daya-
nabileceŞi gibi diŞer yönüyle sosyal ve ekonomik
78
Türkiye’de vergi mükelleflerinin genel olarak vergi ve
vergilendirme ile ilgili düşüncelerini gösteren bir araş-
tırma için bkz. BAYRAKLI / SARUÇ / SAİBA9, 2004, 2004 s.
218 – 232. Bu araştırma kapsamında yapılan ankette ve-
rilen çeşitli cevaplar bu çalışma bakımından da önem arz
ettiŞinden ayrıca belirtilmelidir. ÖrneŞin vergi kaçırma
olgusu karşısındaki toplumsal algı dikkat çekicidir. De-
neklere sorulan “günümüzde vergi yükünü göz önüne
alırsak, vergi kaçıran mükellefleri pek suçlayamayız”
ifadesine deneklerin % 59’u olumlu yaklaşmış ve vergi
kaçıran mükelleflerin suçlanamayacaklarını belirtmişler-
dir. % 7’si kararsız olduŞunu belirtirken sadece % 34’ü
ifadeye katılamayacaklarını bildirmişlerdir. Yine benzer
bir ifadeyi, “vergi sisteminin adaletsizliŞi göz önüne
alındıŞında vergi kaçıranlara hak verilebilir” ifadesini
deneklerin % 56’sı yerinde görmüş, % 13’ü kararsız ol-
duŞunu, % 31’i karşı olduŞunu belirtmiştir. Bu durum
deneklerin vergi sisteminin adaletsiz olması sebebiyle
vergi kaçırılmasına hak verdiŞini göstermektedir. Yani
denekler hem vergi sistemini adaletli görmemekte, hem
de bu adaletsizlikten ötürü ihlal edilmesine bir haklılık
payı vermektedirler. Dolayısıyla çalışmanın sosyolojik
analiz kısmında bahsi geçen ve toplumun vergi adaletine
yönelik inanç kaybının insanlarda vergisel yükümlülük-
lerden kaçınma veya normları dolanma yönündeki te-
mayülü arttıracaŞı ve hem toplumsal hem de bireysel
bazda bu tür fiilleri meşrulaştıracaŞı görüşünü onayla-
maktadır. Ankette verilen örneklerden son olarak bura-
da ele alınacak olan “devlet tarafından toplanan vergiler
akıllıca kullanılarak bana hizmet olarak geri dönüyor”
ifadesini ise katılımcıların sadece % 8’i onaylamış, % 16’sı
kararsız olduŞunu, % 76’sı ise katılmadıŞını belirtmiştir.
Bu ifadeden elde edilen sonuçlar da genel olarak devlete
karşı duyulan güvensizliŞin ve ödenen vergilerin yerinde
kullanılmadıŞına ilişkin toplumsal kanının ne kadar
yüksek olduŞunun önemli bir göstergesidir. Bu duru-
mun da bir önceki ifadenin yorumlanması neticesinde
ulaşılan sonuçlar ile paralel sonuçlar barındırdıŞı açıktır.
Anketteki diŞer ifadeler ve cevaplar da çok önemli ol-
makla birlikte her birinin tek tek deŞerlendirilmesi ça-
lışmanın amacını aşacaŞından burada ayrıca ele alınma-
mıştır.
nedenlere de dayanabilir79. Özellikle zorunluluk
veya ciddi hayati ihtiyaçların giderilebilmesine
yönelik ihlaller bu kapsamda ortaya çıkabilir. Fa-
kat her halükarda bireyin kanunlara karşı tutu-
munda üçlü bir yönelim içinde bulunduŞu kaba-
ca da olsa söylenebilir. Bunlardan birincisi ka-
nunlara “her şeye raŞmen itaat etmektir”; ikincisi
“kanun maddesini açıkça ihlal etmektir”; burada
fert açıkça bu ihlalin bedelini ödemeyi, cezalan-
dırılmayı baştan göze alabileceŞi gibi, cezai saha-
da yakalanmamayı veya hukuki sahada şikayet
edilmeme veya göz yumulma gibi ihtimallerin
gerçekleşebileceŞini umarak ihlali yapar. Üçün-
cüsü ise çalışmanın da konusunu oluşturan “ka-
nun maddesinden gizlice kaçınmaktır”. şşte tam
da burada, kanuna karşı hile ile adeta kanun ko-
yan, bizzat kendi sözleriyle ilzam edilmekte -
susturulmakta-; gerçekte onun iradesine ve va-
zettiŞine ters sonuçlar doŞmaktadır80. Hangi dav-
ranışların kanuna karşı hile sayılacaŞı ve hangi
davranışların hile olmadıŞının tespiti işte bu nok-
tada önem kazanır.
Kanuna karşı hilenin tespitinde iki yönlü bir yo-
ruma gitmek yapılması gereken ilk iştir. Öncelik-
le dolanılan kanun maddesi ve kanunun bütünü-
nün korumayı amaçladıŞı saik tam olarak ortaya
konmalıdır. Dolayısıyla kanunun ne amaçladıŞı,
koruduŞu haklar, getirdiŞi yükümlülükler göz
önüne alınmalıdır. Kanun maddesinin bu kap-
samda hangi amaçla oluşturulduŞu ve gerçek an-
79
Kanunlara uyma ve uymama olgusu, aynı zamanda dev-
letin halktan beklediŞi yürürlükte olan kanunlara itaat
edilmesi talebi ile de paralellik gösterir. Gerçekten devlet
yaptıŞı kanunlar için halktan mutlak bir itaat bekler.
Fakat bu itaat beklentisi ancak bireyin söz konusu ka-
nunu adaletli bulması ve vicdanında onaylaması halinde
bir anlam ifade eder. ştaatin kural olarak istendiŞi ve bu
beklentinin bir buyruk düzeninde muhataplara koşulsuz
yöneltildiŞi yerde aynı zamanda bu talebe bir direniş
olacaŞını da en baştan varsaymak gerekir. Dolayısıyla
hukuk devleti açısından düşünüldüŞünde demokratik
hak ve özgürlüklerin bir güvencesi olarak sivil itaatsizli-
Şin de bir insan hakkı olarak görülüp, kabul edilmesi ve
bu hakkın kullanımının güvenceye alınması gereklidir.
Bkz. ÖKÇESşZ, Hayrettin, “Hukuk Devletinde Direnme
Hakkı”, HFSA - Hukuk Felsefesi ve Sosyoloji Arkivi 10.
Kitap,
Kitap şstanbul Barosu Yayını, şstanbul, 2004, s. 125 –
128.
80
Bireylerin kanunlara karşı tutumlarıyla ilgili bu üç du-
rum için bkz. TOPÇUOİLU, 1950, 1950 s. 6 – 7.
lamı yorumlanmalıdır. şkinci olarak yapılan ey-
lemin kanun maddesinin lafzı ve ruhuyla ne de-
rece uyumlu olduŞu araştırılmalıdır. Eylem, ka-
nun maddesini doŞrudan ihlal etmemekle bera-
ber, maddenin amaçladıŞı saiki dolaylı olarak ter-
sine döndürüyor ve neticede maddenin uygula-
nabilme sahasını yok ediyor olabilir; bu durumda
doŞrudan bir kanuna aykırılık mevzu bahis ol-
mamakla birlikte kanunun hedeflediŞinin dışında
hukuki sonuçlar doŞarak kanun etkisiz hale gel-
mektedir. Dolayısıyla kanun maddesinin dola-
nılması suretiyle kanuna karşı bir hile yapıldıŞı
söylenebilir. 9öyle ki bir yandan kanun maddesi-
nin karşılamayı amaçladıŞı hususlar bertaraf edil-
mekte, öbür yandan bu bertaraf ile bertaraf eden
lehine haksız bir menfaat elde edilmektedir.
Bu noktadan bakıldıŞında önemli olan husus
hükmün yerinde bir yorumuyla ne ifade ettiŞinin
tespitiyle beraber, eylemi gerçekleştirenin gerçek
iradesinin ortaya konulabilmesidir. Bu ise birey-
deki kaçma niyetinin, hareket saiklerinin araştı-
rılmasını gerektirir; bir başka ifadeyle suiniyetin
ve hakkın kötüye kullanılmasının, hukuki sebep-
lerdeki sakatlık meselelerinin incelenmesini ge-
rektirir81.
Peçelemenin sosyal boyutu ile ilgili son olarak
bahsedilecek husus da gerek peçelemede gerekse
genel olarak kanuna karşı hilede kastın varlıŞının
aranıp aranmayacaŞı ya da büyük oranda teorik
bir tartışma olmakla beraber “hile” olgusunun
kastı doŞal olarak barındırıp barındırmadıŞıdır.
Bu mesele yazında da tartışılmış ve bir görüşe gö-
re kastın varlıŞı gerekli görülürken, diŞer bir gö-
rüşe göre amir hükümlerin çiŞnenmesi yeterli
görülmüş, ayrıca kastın var olması gerektiŞi red-
dedilmiştir.
şlk görüşe göre kastın varlıŞı gereklidir, fakat
kast aynı zamanda hile ile bir arada zaten kendi-
liŞinden var olagelmektedir. Yani kanuna karşı
hilenin müeyyidelendirilmesinin asli sebebi olan
“hileli bir niyet”in kasıtla bitişik, bir arada oldu-
Şu savunulmuştur82. Dolayısıyla kast, hileli işle-
min zaten mutlak bir unsuru olarak telakki edil-
81
Ibid.,
Ibid. s. 8.
82
Ibid.,
Ibid. s. 265. Bu görüşteki yazarlar için bkz. Ibid.,
Ibid. s. 265
– 267.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 45
miş, bu bakımdan ayrıca aranmasına gerek olma-
dıŞı savunulmuştur. Yani burada kast hileli işle-
min asli kurucu unsuru olarak ele alınmıştır. Bir
başka ifadeyle bu görüşe göre “kastsız hile tasav-
vur olunamaz”83.
DiŞer bir görüşe göre ise kanuna karşı hilede kas-
tın aranmasına gerek yoktur84. Amir hükümlerin
gizli veya açık, vasıtalı veya vasıtasız olsun, hiçbir
zaman ve hiçbir suretle ihlal edilmemeleri gere-
kir; eŞer bir ihlal varsa sadece ihlal yeterli olup,
ayrıca ihlali yapanların niyetlerine bakmaya, kas-
tın var olup olmadıŞının aranmasına ihtiyaç yok-
tur.85 Önemli olan nokta kanundaki amir bir
hükmün ihlal edilmesidir, bu yapıldıysa failin ni-
yetinin -hile yapma kastının- uzun uzadıya tartı-
şılmasına da gerek yoktur86. Bu görüşe göre kas-
tın olup olmaması, hatta hilenin olup olmaması
önemli deŞildir; önemli olan nokta kanunun
amacının dışında sonuç doŞuran ve amir hüküm-
lerden birini ihlal eden her türlü edimin saikine
bakılmaksızın bir bakıma hile sayılması ve buna
göre müeyyidelendirilmesi gerektiŞidir.
Her iki görüş de, belli bir bakış açısını yansıt-
maktadır. şlk görüş kastı hilenin adeta olmazsa
olmaz bir parçası görerek hileli işlem ile karşıla-
şıldıŞında kastın varlıŞını bir karine olarak gör-
mekte; ikinci görüş ise daha totaliter bir bakış
açısıyla amir hükmün ihlalinin kastın aranmasına
gerek görmeden doŞrudan bir müeyyideye tabi
tutulması gerektiŞini bildirmektedir. şkinci gö-
rüş, bir yönüyle suiniyetli olmadan kanuna aykırı
işlem yapanları, salt bu işlemleri dolayısıyla so-
rumlu tutmaya yönelirken kast unsurunu arama-
yarak, diŞer yönüyle salt amir hükmün ihlalini
yeterli görerek idareye çok geniş bir takdir yetkisi
tanıdıŞı için kamusal algıda hukuk devleti, hak-
kaniyet ve adalet idesine yönelik ciddi kuşkular
uyandırabilecek niteliktedir. Bu bakış açısı hüs-
nüniyetli kişilerin konumunu suiniyetli kişilerin
konumuyla eşdeŞer hale getirerek adalet algısına
zarar verebilecek bir mahiyet gösterir. Dolayısıyla
hukukun kamusal alandaki meşruiyet algısına,
83
Ibid.,
Ibid. s. 21.
84
Ibid.,
Ibid. s. 267 – 270.
85
Ibid.,
Ibid. s. 267 – 268.
86
Ibid.,
Ibid. s. 278 – 279.
46 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
salt “kanunların korunması ve uygulanması” is-
temiyle zarar verebilir. şlk görüş ise her ne kadar
kastı hilenin var olabilmesi için zorunlu olarak
kabul ediyorsa da adeta hileli her işlemin kastı
doŞal olarak barındırdıŞı ön kabulüyle olası aşırı
genelleştirmelerin önünü açabilecek bir mahiyet
gösterir. 9öyle ki, hile kavramı çoklukla kastı zo-
runlu olarak barındırıyor gibi gözükse de, ayrıksı
bazı hallerin olabilme ihtimali de vardır. En
azından teorik olarak düşünüldüŞünde, bir işle-
min kastın dışında başka nedenlerle de hile ola-
rak nitelenebilmesi mümkündür. Hata, tecrübe-
sizlik gibi durumların hile görüntüsü vermesi
mümkün olduŞu gibi, farklı sosyal ilişki ve ko-
numların da aslında bir hile kastı olmaksızın hile
görünümlü işlemlere neden olabilmesi mümkün-
dür. Dolayısıyla bu tür işlemlerde kasttan gayrı
bir hileye hükmedilmesi yer yer sosyal adaletsiz-
liklere de yol açabilir.
Sonuç olarak hileli işlemlerde kastın aranıp aran-
maması bir yönüyle hukuksal boyutu diŞer yö-
nüyle sosyolojik boyutu ilgilendiren bir mahiyete
sahiptir. Dolayısıyla kastın aranıp aranmaması
adaletin gerçek anlamda gerçekleştirilip gerçek-
leştirilmemesiyle doŞrudan baŞlantı içindedir.
Salt amir hükümlerin ihlalini herhangi bir kast
aramadan hile telakki etmek kadar, her hileli iş-
lemde kastı hilenin zorunlu öŞesi saymak da ye-
rinde deŞildir; her somut olay için kastın varlıŞı-
nı baŞımsız olarak incelemek ve buna dayanarak
karar tesis etmek daha isabetli bir tutum olacak-
tır. Böylece, hem öncelikle hüsnüniyetin korun-
ması yönünde bir seçimin muteber sayılması
mümkün olur hem de herhangi bir saik öne sür-
meden salt idarece öne sürülebilecek amir hü-
kümlerin ihlal edildiŞine dair savlar, bunların bir
karine olarak kabulünün reddiyle bertaraf edile-
bilir. Kamusal algılamadaki hukukun bozuldu-
Şuna ve adalete ilişkin olumsuz tasavvurlar da bu
sayede azaltılarak hukukun genel meşruiyeti güç-
lendirilebilir.
KISALTMALAR CETVELş DWORKIN, Ronald, “Sivil ştaatsizlik”, Hakları Ciddi-
Ciddi-
ye Almak,
Almak (çev. TürkbaŞ, Ahmet Ulvi), Dost
b. : Bent
Kitabevi Yayınları, Ankara, 2007, (s. 249 – 267).
bkz. : Bakınız EREN, Fikret, “Borçlar Hukuku - Genel HükümHükümler”
ler”,
C. : Cilt C.: 1, 6. baskı, Beta Yayınevi, şstanbul, 1998.
çev. : Çeviren FURTUN, şdris Hakan, Vergi Hukukunda Mahkeme-
Mahkeme-
lerin Hukuk Yaratma - Kanun BoşluŞu Doldurma
edi. : Editör Yet
Yetkileri,
kileri Ankara, 2005, (Yayınlanmamış Doktora
Haz. : Hazırlayan Tezi).
Ibid. : Aynı yerde GANDHş, Bir Özyaşam Öyküsü (YaşadıŞım Ger
GerçeŞin
Öyküsü),
Öyküsü) (çev. Günyol, Vedat), Cem Yayınevi, şs-
Idem.
Idem. : Aynı sayfada
tanbul, 1997.
Karş. : Karşılaştırınız GÜNE9, Gülsen, “Hukuka ve Ahlaka Aykırı Faaliyet-
m. : Madde lerin Vergilendirilmesi”, Prof. Dr. Selim Kaneti’ye
ArmaŞan,
maŞan Aybay Yayınları, şstanbul, 1996, (s. 240
Passim. : Tümüne bakınız
– 253).
s. : Sayfa
KANETş, Selim, “Vergi Hukuku”
Hukuku”, 2. baskı, Filiz
vd. : Ve devamı Kitabevi, şstanbul, 1989.
VşVK : Veraset ve şntikal Vergisi Kanunu KARAKOÇ, Yusuf, Genel Vergi Hukuku,
Hukuku 3. baskı,
Yetkin Yayınları, Ankara, 2004.
VUK : Vergi Usul Kanunu
KARAKOÇ, Yusuf, “Hukuklaşamayan Bir Alan: Vergi
Mevzuatı - Vergi Hukuku”, HFSA - Hukuk Felse-Felse-
YARARLANILAN KAYNAKLAR fesi ve Sosyoloji Arkivi 14. Kitap,
Kitap şstanbul Barosu
Yayını, şstanbul, 2005, (s. 135 – 141).
Makale ve Kitaplar LAUFENBURGER, Henry, Maliyenin Ekonomik ve
Psikolojik Teorisi,
Teorisi (çev. Ülkmen, şsmail Hakkı),
AİAOİULLARI, Mehmet Ali / KÖKER, Levent, Kral
5. baskı, Maliye Enstitüsü Yayınları, Ankara, ?.
– Devlet ya da Ölümlü Tanrı,
Tanrı şmge Kitabevi, An-
kara, 2000. OİUZMAN, Kemal / ÖZ, Turgut, “Borçlar Hu Hukuku -
Genel Hükümler”
Hükümler”, 2. baskı, Filiz Kitabevi, şstan-
AKKAYA, Mustafa, “Vergi Hukukunda Ekono Ekonomik
bul, 1998.
Yaklaşım”
Yaklaşım”, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002.
ÖNCEL, Mualla, / KUMRULU, Ahmet, / ÇAİAN, Na-
BAYRAKLI, Hasan Hüseyin / SARUÇ, Naci Tolga /
mi, “Vergi Hukuku”
Hukuku”, 14. baskı, Turhan Kitabevi,
SAİBA9, şsa, “Vergi Kaçırmayı Etkileyen Faktör-
Ankara, 2007.
lerin Belirlenmesi ve Vergi Kaçaklarının Önlen-
mesi: Anket Çalışmasının Bulguları”, 19. Türkiye ÖKÇESşZ, Hayrettin, Sivil ştaatsizlik,
ştaatsizlik 3. baskı, Eko Ki-
Maliye Sempozyumu, (Haz. Gerçek, Adnan), taplıŞı Yayınevi, şstanbul, 2001.
Yaklaşım Yayıncılık, Ankara, 2004, (s. 204 – ÖKÇESşZ, Hayrettin, “Hukuk Devletinde Direnme
254). Hakkı”, HFSA - Hukuk Felsefesi ve Sosyoloji
BULUTOİLU, Kenan, “Vergiye Karşı Tipik Bir Reak- Arkivi 10. Kitap,
Kitap şstanbul Barosu Yayını, şstanbul,
siyon Poujade Hareketi”, Maliye Enstitüsü
Enstitüsü Konfe-
Konfe- 2004, (s. 122 – 129).
ransları,
ransları Seri: 4, şstanbul Üniversitesi Yayınları, RAWLS, John, “Sivil ştaatsizliŞin Tanımı ve HaklılıŞı”,
Sermet Matbaası, şstanbul, 1959, (s. 173 – 197). Kamu Vicdanına ÇaŞrı Sivil ştaatsizlik,
ştaatsizlik Haz.
CANDAN, Turgut, “Yargı Kararları IşıŞında Vergi Ka- Ateşman, Ender , (çev. Coşar, Yakup), Ayrıntı
yıp ve KaçaŞının DeŞerlendirilmesi”, 19. Türkiye Yayınları, şstanbul, 1997, (s. 54 – 75)
Maliye Sempozyumu, (Haz. Gerçek, Adnan), Yak- REşSOİLU, Safa, Borçlar Hukuku - Genel Hü Hükümler,
kümler
laşım Yayıncılık, Ankara, 2004, (s. 255 - 280). 11. baskı, Beta Yayınevi, şstanbul, 1997.
Devrimler ve Karşı Devrimler Ansiklopedisi,
Ansiklopedisi (edi. Arık- SABAN, Nihal, “Bir Yaşam / şki Yasa Olayı: Vergi De-
lı, Ercan), C.: 4, Gelişim Yayınları, şstanbul, ?. netiminde Hak şhlalleri”, 19. Türkiye Maliye

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 47

 Sempozyumu,
Sempozyumu (Haz. Gerçek, Adnan), Yaklaşım
Yayıncılık, Ankara, 2004, (s. 717 – 734).
Vergi Hukuku,
Hukuku 4. baskı, Beta Yayınevi, şstanbul, 2006.
SANCAR, Mithat, “Hukuk Devleti: Cumhuriyetin
Temel Niteliklerinden Biri (mi?)”, Devlet Aklı
Kıskacında Hukuk Devleti,
Devleti 3. baskı, şletişim Ya-
yınevi, şstanbul, 2004.
Sosyalizm ve Toplumsal Mücadeleler Ansiklopedisi,
Ansiklopedisi
(edi. KÜRKÇÜ, ErtuŞrul), C.: 4, şletişim Yayınla-
rı, şstanbul, 1988.
SUR, Fadıl H. Maliye Dersleri,
Dersleri C.: 1, Zerbamat Yayı-
nevi, Ankara, 1943.
9ANVER, Salih, şşletme VergiciliŞi ve Türk Vergi Sis-
Sis-
temi,
temi şstanbul şktisadi ve Ticari şlimler Akademisi
Yayını, No: 42 - 99, şstanbul, 1968.
9ENYÜZ, DoŞan, Vergi Hukuku Açısından Özel Hu-
Hu-
kuk Sözleşmeleri,
Sözleşmeleri Yaklaşım Yayınları, Ankara,
2002.
TEKşNAY, Selahattin Sulhi / AKMAN, Sermet /
BURCUOİLU, Haluk / ALTOP, Atilla, Tekinay
Borçlar Hukuku - Genel Hükümler,
Hükümler 7. baskı, Filiz
Kitabevi, şstanbul, 1993.
TOPÇUOİLU, Hamide, “Kanuna Karşı Hile (Kanun-
(Kanun-
dan Kaçınma Yolları)
Yolları)”
ı)”, Selüloz Basımevi, şzmit,
1950.
TUNCER, Selahaddin / 9ANVER, Salih, “Vergi Mükel-
lefiyeti Vergi Borcu - Vergi Mes’uliyeti”, şktisat ve
Maliye,
Maliye C.: V, S. : 11, 15 9ubat 1959, (s. 525 –
537).
YÜCEL, Mustafa T., “Adaletsizlik Duygusu, GÜRşZ,
Adnan (edi.), Adalet Kavramı,
Kavramı Türkiye Felsefe
Kurumu Yayınları, Ankara, 1994, (s. 93 – 98).

TebliŞler
39 Seri No’lu Veraset ve şntikal Vergisi Kanunu Genel
TebliŞi,
TebliŞi http://www.gib. gov.tr/index.php?id=
1028 , 04/10/2008.
89 Seri No’lu Gelir Vergisi Genel TebliŞi,
TebliŞi http://
www.gib.gov.tr/index.php?id= 1028, 04/10/2008.
104 Seri No’lu Gelir Vergisi Genel TebliŞi,
TebliŞi http://
www.gib.gov.tr/index.php?id= 1028, 04/10/2008.

48 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008

 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 • 49-59

“Yargı Darbesi”
Darbesi” Kavramı Üzerine Eleştirel Bir Not
Mustafa Bayram Mısır*

Başta*Prof. Dr. Ergun Özbudun1 olmak üzere,
Prof. Dr. Zühtü Arslan, Doç. Dr. Serap Yazıcı ve
benzeri bir çok akademisyen “yargı darbesi” kav-
ramını kullanmaya başlamış görünüyorlar. Doç.
Dr. Serap Yazıcı Taraf Gazetesi’ne verdiŞi müla-
katta bir adım daha ileri giderek “yargıçlar devle-
ti” belirlemesini ortaya atıyor.2
Arslan’a göre, Anayasanın 10. ve 42. maddesini
deŞiştiren yasanın iptali için açılan davada Ana-
yasa Mahkemesinin verdiŞi 05.06.2008 günlü ka-
rar bir “yargı darbesidir”. Arslan bunu, IŞdır Ba-
rosu’nun düzenlediŞi toplantıda açıkça ifade edi-
yor. Nitekim Yeni 9afak Gazetesi’ne verdiŞi mü-
lakatta da muhabir “Peki bu açıkça bir yargı dar-
besi mi?” diye sorunca şu yanıtı veriyor: “Askeri
darbeden farklı olarak, yargı darbesi iktidar deŞi-
şimini ifade etmiyor. Yargı darbesi, hukuk düze-
ninin normatif temelini deŞiştiren radikal yargı
kararları için kullanılıyor. Bu anlamda Anayasa
Mahkemesi’nin son iptal kararını, geçen yılki 367
kararı gibi bir yargı darbesi olarak nitelemek
mümkündür. Çünkü bu kararla anayasal düzenin
temel paradigmalar[ın]dan biri, belki de en önem-
lisi, deŞiştirilmiştir.”3
Bu kapsamda bir “yargı darbesi” kavramı litera-
türde bulunmuyor; sadece anayasa mahkemeleri-
nin yorumlarının yasa koyucunun iradesi üzerine
çıkması karşısında bunu eleştiren Edouard Lam-
*
Av. Ankara Barosu
1 4
Bkz. http://www.taraf.com.tr/Yazdir.asp?id=11016, Taraf
Gazetesi, 21.06.2008.
2
Bkz. http://www.savaskarsitlari.org/arsiv.asp?ArsivTipID
=1&ArsivAnaID=45534, Taraf Gazetesi, 26.05.2008.
3 5
Bkz. http://yenisafak.com.tr/Roportaj/?t=16.06.2008&i=
123464, Yeni 9afak Gazetesi, 16.06.2008.
bert ve Jacques Lambert ’in4 formüle ettiŞi “yar-
gıçlar yönetimi” eleştirisi var.
Yazıcı ise, daha Anayasa Mahkemesi kararı ortada
yokken bu tezi bir adım daha ileri götürerek
“yargıçlar devletine doŞru koştuŞumuzu” belirti-
yor. Daha ilginci ise, Neşe Düzel’in “Yargıtay’dan
sonra Danıştay da bir muhtıra yayınlayarak Yar-
gıtay’ı destekledi.. Bir hukukçular ayaklanması mı
yaşıyoruz?” sorusuna verdiŞi yanıttır: “Evet. Tür-
kiye’de bugüne dek bu tür müdahaleler Silahlı
Kuvvetler’den gelirdi. Geçen yıl cumhurbaşkanlı-
Şı sürecinde Silahlı Kuvvetler ve Yargı koalisyonu
vardı. 9imdi ise yeni bir durumla karşı karşıyayız.
Tümüyle Yargı’nın üstlendiŞi bir süreci yaşıyo-
ruz. şnşallah bundan sonrası bütün devlet organ
ve makamlarının hukukun sınırları içinde kalma-
ya gönüllü oldukları bir uzlaşma ortamını getirir
bize.”5
Yazıcının sözünü ettiŞi şey ise, Edouard Lambert
ve Jacques Lambert’in anayasa yargısında bir so-
run olarak formüle ettiŞi “yargıçlar devleti” eleş-
tirisiyle aynı çerçeveyi paylaşmıyor.
Bu tezler özetlendiŞinde şu önerme ile karşılaşı-
yoruz: “Türkiye’de Yargıçlar ayaklanmış; Anayasa
Mahkemesi de, verdiŞi karar(lar)la bir ‘yargı dar-
besi’ yapmıştır. Bu ‘yargı darbesi’ ile egemenliŞin
kullanımını düzenleyen anayasal hüküm / meşru-
luk kriteri deŞiştirilmiş olduŞundan bir ‘yargıçlar
Bkz. Bakır ÇaŞlar, “Parlamentolar ve Anayasa Mahkeme-
leri, Teoride ve Pratikte Anayasa Yargısının Sınırları Prob-
lemi”, Anayasa Mahkemesi Dergisi, cilt no: 3 (1986),
ss.137-187.
Bkz. http://www.savaskarsitlari.org/arsiv.asp?ArsivTipID
=1&ArsivAnaID=45534, Taraf Gazetesi, 26.05.2008.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 49

devleti’ne doŞru adım atılmış olup, Adalet ve
Kalkınma Partisi’nin kapatılması halinde de ‘yar-
gıçlar devleti’ kurulmuş olacaktır.”6
Bu önerme ile siyasi olmayan bir tartışma yürütü-
lemeyeceŞi bana göre açık olduŞundan, önce
Anayasa Mahkemesi üzerine kısaca duracak ve
daha sonra bu önermenin tarihsel anlamı üzerine
anayasa hukuku disiplini ile ilişki içinde ama ona
da baŞlı kalmayarak eleştirel bir deŞerlendirmede
bulunacaŞız. VardıŞımız sonuç, liberal ülkünün
anayasa hukukunda da onu laŞvetme pahasına
çöküş içinde olduŞudur.
1. Anayasa Mahkemesi, Anayasa Yargısı ve Yar-
Yar-
gıçlar
Türkiye’de de Anayasa Mahkemesi Kıta Avrupa’sı
sistemindeki gibi “üstün norm denetimi” gerçek-
leştirmek amacı ile oluşturulmuştur. Anayasa
Mahkemesi dokunulmaz olmadıŞı gibi kararları
da eleştirilmelidir. Bunda da hiçbir beis yoktur.
Ama önce “üstün norm denetimi”nin anlamı ve
ne olmadıŞında uzlaşmak gerekir. Türkiye Cum-
huriyeti Anayasası’nın 148. maddesi ilk fıkrasına
göre, “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun
hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Mil-
6
Bu makale yazıldıktan sonra, Anayasa Mahkemesi, Ada-
let ve Kalkınma Partisi’ne açılan kapatma davasını so-
nuçlandırdı. Delilleri deŞerlendiren mahkeme, partinin
laiklik karşıtı bir odak olduŞuna dair kanaat oluşturdu,
ancak, yaptırım olarak “kapatma” yerine “hazine yardı-
mının yarısından mahrum bırakma”yı belirledi. Taraf
Gazetesi’nin -yazıda sözü edilen hukukçuların görüşle-
rinden esinlenerek- manşete çektiŞi yorumu aktarmayı
gerekli görüyoruz: “Yargıtay Başsavcısı’nın AKP’yi kapat-
tırma hamlesi boşa çıktı. - 22 Temmuz seçimlerinin so-
nuçlarını yok saymaya yönelik ‘Google davası’ ülkeyi
dört buçuk ay oyaladıktan sonra, hükûmet partisini ka-
patmayı başaramadan noktalandı.” Bu durumda, bu ya-
zıda adı geçen sayın profesör ve doçentlerin “yargı dar-
besi” kavramı kadük mü kalmıştır; yoksa, yargıçların
darbeye eksik teşebbüsten süren bir soruşturmaya karış-
tırılmaları mı gerekir? Sanırım ilgili soruşturmanın sayın
savcısı, bunu sayın profesör ve doçentlere deŞil de, Em-
niyet şstihbarat Daire BaşkanlıŞına soracaktır. Malum
cemaatin “hoşgörü toplumu” ilkesi gereŞi! (Bu arada,
kapatma kararı verilse idi ne olacaktı? Yargı “darbe”
yaptıŞına göre, bu sayın profesör ve doçentler darbeciler
hakkında ilgili soruşturmanın sayın Savcısına “suç du-
yurusu”nda bulunacaklar mıydı? Yoksa sadece, verdikle-
ri mülakatların ihbar mı sayılmasını bekleyeceklerdi.
Güçler dengesi neyi gerektirirse artık!)
50 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
let Meclisi şçtüzüŞünün Anayasaya şekil ve esas
bakımlarından uygunluŞunu denetler. Anayasa
deŞişikliklerini ise sadece şekil bakımından ince-
ler ve denetler. Ancak, olaŞanüstü hallerde, sıkı-
yönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hük-
münde kararnamelerin şekil ve esas bakımından
Anayasaya aykırılıŞı iddiasıyla, Anayasa Mahke-
mesinde dava açılamaz.”
Hüküm açık; üstün norm anayasa, Anayasa Mah-
kemesi ise, Yüce Divan sıfatıyla yaptıŞı yargılama
dışında teknik anlamda bir mahkeme deŞil, kay-
naŞını anayasada bulan ve işlevi anayasayı koru-
mak olan siyasi bir organdır. Bu siyasi organa,
erkler ayrılıŞının düzenlenmesinde -ya da daha
doŞru ifadeyle erkler arasındaki işbirliŞinin saŞ-
lanmasında- anayasal hak ve özgürlüklerin ko-
runması için ihtiyaç duyulmuştur. Anayasa Mah-
kemesinin anayasal bir siyasi organ olduŞunda
anlaşma varsa -ki bence olmalıdır-, bu siyasi or-
ganın yetkileri ve çalışma usulleri ayrıca teknik
bir hukuki deŞerlendirmenin konusu yapılabilir.
Anayasa hukuku disiplinin “anayasa yargısı” alt
başlıklı bölümünün konusu da baştan sonra bun-
dan ibarettir zaten.7 Bu aynı zamanda, Anayasa
Mahkemesinin siyasi bir organ olmasının, ona
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın aktardıŞımız
ilgili maddesinde tanımlanandan fazla bir rol, iş-
lev ve yetki vermeyeceŞini de anlatır.
Anayasa Mahkemesinin -Yüce Divan dışında-
verdiŞi kararlar genel anlamda siyasi kararlardır.
Burada sorun, bu genel anlamda siyasi olan ka-
rarların, Anayasa metni somut, yazılı ve kurallar
içeren bir metin olduŞuna göre, bu metne daya-
narak verilen kararların bazı nötr ilkelere dayan-
dırılıp dayandırılamayacaŞıdır. Weschle’nin “Ana-
yasa Hukukunun Nötr şlkelerine DoŞru” adlı kla-
sikleşen makalesinde, yargı kararlarının etnik,
ekonomik... görüşler yerine nötr ilkelere dayan-
dıŞını ileri sürdüŞünü biliyoruz.8 Bu bakımdan
Anayasa Mahkemesi’nin Anayasanın 10. ve 42.
maddesini deŞiştiren yasanın iptali için açılan
davada verdiŞi 05.06.2008 günlü kararın gerek-
çesi açıklanmadan nötr ilkelere dayanıp dayan-
7
Bkz. şbrahim KaboŞlu, Anayasa Yargısı, şmge Yayınları,
Ankara, 2008.
8
Bkz. ÇaŞlar, agm.
madıŞını “kanıtlamak” mümkün deŞildir. Hele
hele buna “yargı darbesi” demeyi, anayasa huku-
ku içinde anlamlandırmak neredeyse imkansız-
dır. Kaldı ki, yapılacak kısa bir deŞerlendirmede9,
tam aksi de kolaylıkla kanıtlanabilir.
Sorun mahkeme kararının siyasi olduŞuna dair
eleştiride odaklanıyor.10 Bu da yukarıda yaptıŞı-
mız açıklama karşısında son derece anlamsız bir
eleştiridir, Yargıç Jackson’un belirttiŞi gibi, “her
anayasa yorumunun şu ya da bu ölçüde siyasi
sonucu vardır!”11
9
Bkz. Mustafa Bayram Mısır, “Gazeteci Sana Bir Habe-
rim Var”, http://www.bianet.org/bianet/kategori/medya/
107621/gazeteci-sana-bir-haberim-var, 13.07.2008. “Ana-
yasanın 4. Maddesi, “IV. DeŞiştirilemeyecek hükümler”
başlıŞını taşır ve “Madde 4. – Anayasanın 1’nci madde-
sindeki devletin şeklinin Cumhuriyet olduŞu hakkında-
ki hüküm ile, 2’nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelik-
leri ve 3’ncü maddesi hükümleri deŞiştirilemez ve deŞiş-
tirilmesi teklif edilemez” biçimindedir. ÖrneŞin, Anaya-
sanın 4. Maddesinden sonra gelmek üzere, herhangi bir
maddesine “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin dini
şslâmdır” diye yazıldı. 9ekle uygun olarak kabul edildi.
Hatta, referanduma gitti ve kabul edildi. Ne olur? “Öyle
şey mi olurmuş? Bu bir fantezi...” diye köşe yazısı olur
ama hukuki tartışma olmaz; hepsi hukuk nosyonu almış
O dokuz Yargıç’la köşenden eŞlenmeden önce dersini
çalışmalısın!.. Hukuki tartışma tam olarak tıpkısıyla aynı
böyle olur, hukukçunun “bu olursa” diye düşünmesi
öncelikle gereklidir. Çünkü AKP ve MHP Anayasa deŞi-
şikliŞi buna eşdeŞerdir. EşdeŞerdir zira, aynı Mahkeme
bir kez türbanla ilgili düzenlemeyi “rejimin niteliklerine
aykırı” bularak iptal etmiştir ve bir kez de yorumlu ret
kararı vermiştir. Bunlar da AşHM denetiminden geçmiş-
tir. Bu durumda mahkeme elbette gerekçesinde açıkça
“türbanla ilgili olduŞu yazılan” Anayasa deŞişikliklerini;
4. Madde “teklif edilemez” diyen şekli bir madde oldu-
Şundan mevcut deŞişiklikleri “teklif edilemez” bulup,
“sadece şeklen denetler” diyen 148. Maddeye uygun ola-
rak gene şekli inceleme ile iptal etmiştir. Yetki aşımı
yoktur, mahkeme yurttaşın temel ve hak özgürlüklerini
yetkisi kapsamında muhafaza etmiştir.”
10
şlhan ÖZAY’ın “Anayasa Mahkemeleri ya da Yargısının
Meşruiyeti” adlı makalesinden aktarıyorum: “Uygunluk
denetiminin “sadece hukuksal deŞil, fakat ştalya’daki gibi
özellikle birçok maddesi gerçek norm olmayıp ileriye yö-
nelik siyasal direktif niteliŞindeki bir Anayasa söz konusu
olduŞundan aynı zamanda politik bir içerik kazanması”
(Clamandrei) kaçınılmazdır. Mahkemenin bir çok kararı-
nın siyasal tercihlerin ürünü olması da doŞaldır, zira bun-
lar düzenin başındaki ilkelerin tanımına ilişkin olmakla
kendiliklerinden politiktirler (Branca).” Anayasa Mahke-
mesi Dergisi, cilt no:9 (1992), ss. 67-74, s. 69.
11
Bakır ÇaŞlar, agm, s.140.
Kaldı ki, ÇaŞlar ’ın vurguladıŞı üzere, anayasa
mahkemeleri ideolojik-siyasi krizlerin ertesinde,
insan haklarının korunması ve demokratik rejim-
lerin güvenceye kavuşturulması amacıyla şkinci
Dünya Savaşı sonrası anayasalarda yerini almış-
tır.12 ÇaŞlar’a göre, “savaş sonrası anayasa mima-
risinin özelliŞi ve bir önceki dönemin liberal-
demokratik anayasalarından farkı, ‘çoŞunluk ku-
ralı’nı sınırlayıcı kurumsal ve usuli düzenleme-
lerden meydana gelen bir bütün, bir patchwork13
olmasıdır.”14
Bu çerçeve içinde bakıldıŞında, anayasa mahke-
melerinin, bu patchworkün parçası ama kriz
eşikleri -sınırlı geçiş dönemleri- dışında, Robert
A. Dahl’in gözlediŞi ve ÇaŞlar’ın yetkince aktar-
dıŞı gibi “establishment”in15, hakim ulusal koa-
lisyonun bir ortaŞı olarak diŞer siyasi kurumların
kararlarına destek olan bir parçası olduŞunu
unutmamak gerekir.16 Nitekim Türkiye’de de Ana-
yasa Mahkemesinin özelleştirme kararları ile sos-
yalist, komünist ve Kürt partilerine karşı aldıŞı
kapatma kararları bu gerçeŞi kanıtlar. Dahl ’in
vurguladıŞı gibi Türkiye’de de Anayasa Mahke-
mesi ile kural koyucu çoŞunluk arasında bir “bü-
tünleşme” söz konusudur. Evet, 05.06.2008 gün-
lü karar bu bütünleşmenin bir başka ifadesi ola-
rak deŞerlendirilemez ama bu kural gereŞi, sade-
ce sınırlı bir geçiş sürecine tekabül eder.
Liberal olarak tanınan anayasa hukukçularının
bu sınırlı geçişi görmemeleri ve “yargı darbesi”
kavramına sarılarak bu bütünleşmeyi bir an için
unutmayı seçmeleri, kendi kişisel tarihleri içinde
bir gaf deŞilse, açıkça angaje oldukları siyasi bir
12
KaboŞlu, Age, s.19’da “Avrupa’da faşizmin ve Nazi dö-
neminin sona ermesiyle, Anayasa Mahkemeleri Kelsen
modeli üzerinde yeniden doŞup gelişecektir. Bu şekilde
ortaya çıkan Avrupa anayasa yargısı, ‘anayasa mahkeme-
leri’ modeli olarak da adlandırılmaktadır.” diye yazıyor.
13
Karışık fikirlerden oluşmuş bir teori ya da tez anlamına
geldiŞi gibi, “yamalı bohça” anlamına da gelir. Günlük
dilde, farklı renkteki parça kumaşlardan çeşitli amaçlarla
üretilen bez anlamında kullanılmaktadır; patchwork ma-
sa örtüsü gibi.
14
ÇaŞlar, agm, s.153.
15
Geleneksel olarak yöneten sınıfları ve onların kurumla-
rının tümünü kapsayan bir terim. Amerika Birleşik Dev-
letleri’nde genel olarak geniş anlamda -topluma kurum-
ları ile nüfuz eden- devleti kast ederek de kullanılır.
16
Agm, s.156.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 51
tartışmanın sonucudur ve bu halde, -benim gibi
Marksistler için bile ideolojik pozisyon deklare
etmeye gerek kalmadan- bu gafın tarihsel anlamı
üzerine düşünmek yeterli olacaktır.
2. Baron de Montesquieu17 Ne Demişti de Burju-
Burju-
va Parlamenter
Parlamenter Demokrasiler şnanmıştı?
Bir sonuç olarak anayasa hukukunu da olanaklı
kılan tarihin büyük bölümü Batı adı verilen coŞ-
rafyada hükmünü sürdü. Bir cümleyle özetlene-
mezse de buna giriştiŞimizde söylenebilecek olan
şey, kendi kaderini tayin etmek arzusunu, mo-
dern bir arzu olarak ve tarihsel belirleyicilerin
hükmünde duyan insanlık, önce feodal baŞımlı-
lıktan mutlakiyetçi devlet lehine, sonra da anaya-
sacılık hareketleri de içinde bir dizi mücadele ile
mutlakiyetçi devletten (tarihsel niteliŞi itibariyle
kapitalist) parlamenter demokratik devlet lehine
tercihte bulundu. Bugün de bu son tercihin dev-
rimci eleştirmenleri varsa da “demokrasi” bu mo-
dern arzunun hemen hemen bütün insan tekleri
için kabul edilmiş ifade şekli.
Tarihsel bir umut ve arzu olarak demokrasi tar-
tışması konumuz deŞil. Bunun sözü edildiŞinde,
“gerçek demokrasi”nin sermaye egemenliŞi bir
bütün olarak eleştirilmeden, bizzat siyasal düze-
yin aşılacaŞı bir program tarihsel içeriŞiyle savu-
nulmadan yol alamayacaŞımızı benim gibi Mark-
sistler Komünist Manifesto’dan beri ileri sürüyor-
lar. Fakat bu, anayasa hukukunu da olanaklı kı-
lan, içeriŞi çoŞunlukla Alain Touraine ve Peter
Wagner gibi yazarların kullandıŞı anlamda ku-
rumsal18 pratikler, süreçler ve bunların gereksin-
diŞi uzlaşmalardan oluşan biçimsel bir demokra-
sinin varolduŞunu ileri sürmemizi engellemez.
Bu biçimsel demokrasinin olanaklı kıldıŞı özgür-
lüŞün “sınırlı”, eşitliŞin ise “salt hukuki ve bu
yüzden eksik” olduŞu eleştirisi ile bizzat biçimsel
demokrasinin varlıŞı farklı şeylerdir.
17
Charles Louis de Secondat, Baron de Montesquieu, Ka-
nunların Ruhu Üzerine I ve II, çev. Fehmi Baldaş, Top-
lumsal Dönüşüm Yayınları, şstanbul, 1998.
18
“Kurumlar herhangi bir yaşayan gerçek insan varlıktan
önce var olabilir, ama ancak insan eylemiyle yaratılıp,
insan eylemi tarafından sürekli yeniden yaratılmaları sa-
yesinde varolmaya devam ederler.” Bkz. Peter Wagner,
ModernliŞin Sosyolojisi, çev. Mehmet Küçük, Sarmal, şs-
tanbul, 1996, s. 45 vd.
52 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
Anayasa hukuku da bu varsayım üzerine bina
edilir: Biçimsel demokrasi, toplumsal varlıŞını,
sermaye iktidarının maddi tahsisat pratikleri, ta-
hakküm pratikleri ve anlamlandırma (sembolik
temsil) pratikleri ile kazansa da, mevcut bir ku-
rumlar -Wagner’in kullandıŞı geniş anlamda- uz-
laşmasını temsil eden “anayasa metni” ile siyasi
içeriŞini niteler. Böylece, somut bir demokrasi-
den -biçimsel olarak- söz etme olanaŞı doŞar. Bu
somut demokrasinin, bir anayasa metni ile görü-
nür kıldıŞı siyasi ve toplumsal uzlaşmayı sür-
dürme ya da insan teklerinin ve hatta bütün in-
sanlıŞın tarihsel demokrasi istencini besleyecek
doŞrultuda onu ileriye götürmeye dair pratikleri
ile bu pratikleri hukuk disiplini diyebileceŞimiz
bir ifade tarzı içinde anlamlandırma pratiklerinin
toplamı anayasa hukuku dediŞimiz alanı oluştu-
rur.
Bunun da insanlıŞın özgürleşme istencinden ayrı
düşünülemeyecek bir tarihi ve bu tarih içinde ya-
rattıŞı “kuvvetler ayrılıŞı” adı verilen bir “mitos”u
var: Baron de Montesquieu, Kanunların Ruhu’n-
da19 ideal bir anayasadan söz etmişti. Bu anayasa
her yönetimde var olan üç erki özgürlüŞü orta-
dan kaldırmayacak şekilde düzenlemelidir. Bu
erkler “yasama, uluslararası hukuka baŞlı konu-
larla ilgili olarak yürütme ve medeni hukuka baŞ-
lı konularla ilgili olarak yürütme”dir. Birinci erk-
le, kral ya da idareci geçici ya da kalıcı yasalar çı-
karır ve yürürlükte olan yasaları deŞiştirir veya
fesh eder. şkinci erkle, barış imzalar ya da savaş
ilan eder, halkın güvenliŞini saŞlar. Üçüncü erk-
le, suçluları cezalandırır, bireyler arasındaki an-
laşmazlıkları çözer. Baron de Montesquieu, ikin-
ciye kısaca “yürütme”, üçüncüye ise kısaca “yar-
gı” demiştir.20
Baron de Montesquieu’ya göre, “yasama ve yü-
rütme erkleri aynı kişide veya aynı yetkili kişile-
rin elinde toplanırsa, özgürlük mümkün deŞildir
çünkü kralın ya da meclisin baskıcı yasalar çıka-
19
Baron de Montesquieu, Age. 1. cilt, ss.234-247 arası. Ya-
zı içinde, Dost yayınlarından çıkan, Siyasal Düşünce (ed.
Michael Rosen – Jonathan Wolf, çev. Sevda ve Hamit
Çalışkan, 2006, ss.161-163) adlı derlemedeki çeviriler
esas alınmıştır, atıf yapılan çevirideki sayfa numarası ay-
rıca dipnotta gösterilmiştir.
20
Montesqueu, age, s. 234.
rarak bu yasaların baskıcı bir şekilde uygulamaya
koyacakları yönünde kaygılar doŞabilir”.21 Aynı
şekilde: “Yargı erki, yasama ve yürütme erkinden
ayrı deŞilse, yine özgürlük mümkün deŞildir.
Yargı erki yasama erki ile aynı kişide ya da kişi-
lerde birleşirse, vatandaşın yaşamı ve özgürlüŞü
keyfi denetimlere açık olur; çünkü yargıç, aynı
zamanda yasa koyucu olmuştur. Yargı erki yü-
rütme erki ile birleşirse, yargıç şiddete ve baskıya
başvurabilir...”22 Devam ediyor: “...yürütme erki
yasama organında bulunan kişiler arasından seçi-
len belli sayıda kişiye teslim edilmek zorundaysa,
bu durumda özgürlükler son bulur; çünkü bu
durumda, aynı kişilerin elinde bulunan iki erk
birleşmiş olur ve bu kişiler her zaman iki erkte
de söz sahibi olurlar.”23
Tarihsel seyri içinde, mutlakiyetçi devletten kla-
sik demokrasiye geçiş, gerçekte bir dizi sınıf mü-
cadelesinin sonucudur. Bu mücadeleler sonunda,
hangi kökenden gelirlerse gelsinler insanların eşit
oldukları kabul edilmiş, eşitlikle birlikte, düşün-
ce özgürlüŞü ile seçme ve seçilme hakları da ta-
nınmıştır. Günümüzde parlamenter temsili de-
mokrasi anlayışının temel ögelerinden biri birey,
diŞeri ise aynı deŞerleri, amaçları ve düşünceleri
paylaşan insanların oluşturduŞu gruplardır. Grup-
lar da “demokratik baskı grupları” ve “siyasi par-
tiler” olarak iki ana bölüŞe ayrılabilirler.24 Sözü-
nü ettiŞimiz grupların pratiklerinin -yarattıŞı ku-
rumların- demokratik bir anayasadan söz eder-
ken başvurdukları en temel uzlaşı, Baron de
Montesquieu’nun özgürlük ideali baŞlantılı bi-
çimde kurduŞu ve bugün hepimizin ezbere bildi-
Şi “kuvvetler yarılıŞı” mitosudur. Biçimsel de-
mokrasiler, bu mitos yoluyla kendi kurumsal
pratiklerinde özgürlüŞe alan açmaya çalışırlar.
Kitlesel demokratik siyasal partiler başta olmak
üzere, anayasal uzlaşının gerçek ya da muhayyel
bütün tarafları bu mitosa bir anlam ve önem yük-
lemekten geri durmamışlardır.
Bu mitosun, kuvvetler ayrılıŞı ilkesinin demokra-
si tarihinin başında daha çok demokrasiyi ve ço-
21
Age, s.235.
22
Age, s.235.
23
Age, s.240.
24
Bkz. Kemali Saybaşılı, Siyaset Biliminde Temel Yakla-
şımlar, Doruk, Ankara, 1999, s.29-30.
ŞunluŞun iktidarını sınırlamaya, Montesquieu’nun
düşüncesinde olduŞu gibi soylular sınıfının ya da
Amerikan cumhuriyetinin başlarında olduŞu gibi
aydın, seçkin bir sınıfın çıkarlarını korumaya ya-
radıŞını ileri süren, Alain Touraine örneŞinde25
olduŞu gibi eleştirmenleri de olmuştur. Ancak bu
eleştirmenler bile, Montesquieu’nun kaygılarına
tarihsel deneyimi izleyerek katılırlar ve mutlak
çoŞunluk yönetiminin gerçekte demokratik bir
ilke olamayacaŞında birleşirler: “Kuvvetler ayrılı-
Şı ve salt kurumsal bir demokrasi anlayışının za-
feri, oligarşik bir iktidarın itirazlarını parçalamak
ve zayıflatmak için siyasal kurumları ve hukuk
kurallarını birer araç olarak kullanıp pazarın
egemenliŞini ve eşitsizliklerin artışını örtebilir.”26
Demokratik ilkenin çoŞunluk yönetiminde bir-
leştiŞi konusunda neredeyse tartışma yok gibi ge-
lir ama John Rawls’ın Adalet Teorisi ’nde27 buna
pek de saŞlam kanıtlar bulamadıŞını unutmamak
koşuluyla; bu ilke, bir varsayımdır ve doŞruluŞu
(adil bir varsayım olarak kalması) ancak diŞer
demokratik ilkelerin (kamusal tartışma, aleniyet,
azınlıŞın korunması ve her türden siyasal özgür-
lükler -konuşma ve toplantı özgürlüŞü, kamuyu
ilgilendiren konularda rol alma özgürlüŞü ve
anayasal yollarla yasama sürecini etkileme özgür-
lüŞü- ) varlıŞı ve garantiye alınması ile ilgilidir.
Sonuçta, o halde der Rawls,
“ÇoŞunluŞun istediŞi şey haklıdır görüşü pek
saŞlam deŞildir. Aslında hiçbir geleneksel adalet
düşüncesi, oylamanın sonucunun siyasi ilkelere
baŞlı olduŞunu bildiŞi için bu öŞretiyi savunmaz.
Belli koşullarda yasa yapmanın (uygun biçimde
tanımlanmış ve çerçevesi çizilmiş) bir çoŞunlu-
Şun anayasal hakkı olduŞunun kabul edilmesine
karşın, bu, çıkarılan yasaların adil olduŞu anla-
mına gelmez. ÇoŞunluk yönetimi hakkındaki tar-
tışma, onun en iyi nasıl tanımlandıŞıyla ve ana-
yasal kısıtlamaların genel adalet dengesini güç-
lendiren etkili ve mantıklı araçlar olup olmadı-
Şıyla ilgilidir.”28
25
Alain Touraine, Demokrasi Nedir?, çev. Olcay Kunal,
Yapı Kredi Yayınları, şstanbul, 1997, s.51.
26
Touraine, age, s.52.
27
John Rawls, A Theory of Justice, Clarendon Press,
Oxford, 1972, s.356 vd.
28
Aynı eserden akt. Michael Rosen – Jonathan Wolf, age,
s.143-144.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 53
Nihayet, Touraine demokrasinin kuvvetlerin ay-
rılmasıyla deŞil, sivil toplum, siyasal toplum ve
devlet arasındaki baŞların doŞasıyla tanımlanma-
sını isteyecektir29 ama “Güç yukarıdan aşaŞıya
doŞru kullanılıyorsa, demokrasi yok demektir,
çünkü biz, toplumsal faillerin devleti sırayla de-
netleyecek kendi siyasal temsilcilerini seçtikleri
toplumlara demokrasi diyoruz.” derken Locke’un
çoŞunluk yönetimi ilkesini tekrar etmekle yetin-
miyorsa, ki ilerleyen sayfalarda geri adım atacak-
tır, Baron de Montesquieu’nun açtıŞı yol, özgür-
lük ilkesine alan açacaksa biçimsel -kapitalist-
demokrasiler için tek yol gibi görünür.
Anayasa hukukunun temel konusu da -Marx’ı
görmezden gelmekle malul olduŞundan- işte bu
kuvvetler ayrılıŞı mitosu ve bu mitos yoluyla kar-
şımız çıkan her türden pratiktir. SaŞolsunlar, ata-
ları Baron de Montesquieu’nun açtıŞı yolun mi-
rasçıları olması gereken Anayasa Hukukçuların-
dan “yargı darbesi” kavramı üretenler bu mitosu
“çoŞunluk yönetimi” lehine köklü şekilde sabote
ederek -gerçekte Locke’un kötü bir tekrarıyla ye-
tinmeyi seçtiklerinden- işimizi epeyce kolaylaş-
tırdılar.
3. Locke’çu ÇoŞunluk Yönetimi ve Liberal AçAçmaz
Baron de Montesquieu’dan önce kuvvetler ayrılı-
Şı kavramına atıf yapan Locke’dur. Locke, bana
göre aslında kuvvetler ayrılıŞından deŞil, yasama
ve yürütme gücü olarak beliren erkler karşısında
doŞal durumun aşılamamasından, bir sınır erk
olarak, “insanların toplumları oluşturmadan önce
doŞal olarak sahip oldukları” federatif erk’ten söz
eder. Daha sonraki izleyicilerinin bu federatif er-
kin özerk konumunu öne çıkarması beklenebi-
lirdi; ancak siyasal nedenlerle öyle olmuyor, bu-
günün “liberal” anayasa hukukçuları, sadece
Locke’un tutumunu açıkça çoŞunlukçuluk yö-
nünde kurduŞunu hatırlıyorlar: “Kendi temelleri
üzerinde duran ve kendi doŞasının gerektirdiŞi
şekilde (yani, toplumun korunması için çalışmak
amacıyla) hareket eden bir ülkede tek bir yüksek
erk olabilir; bu erk yasama erkidir ve diŞer erkler
ona baŞlı olmalıdır.” şyi de aynı Locke, devam
ediyor: “Ancak yasama erki belli amaçlar için
emanet edilmiş bir erk olduŞundan, halkın elin-
29
Touraine, age, s.53.
54 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
de, yasamanın kendisine gösterilen güveni sarsa-
cak bir davranış içinde olması durumunda, ya-
sama erkini ortadan kaldıracak veya deŞiştirecek
yüksek erk hala bulunmaktadır.” Locke, bana gö-
re burada açıkça federatif erk’e vurgu yapar:
“Çünkü erk bir amaç için verilir ve o amaçla sı-
nırlıdır; ne zaman bu amaç açıkça göz ardı edilir
veya engellenirse, güven kaçınılmaz olarak sarsı-
lır ve erk tekrar onu verenin eline geçer ve onlar
da kendi selametlerini ve güvenliklerini en iyi
koruyacaŞını düşündüklerine bu erki devreder-
ler. Böylece, toplum kendisini başkalarının, hatta
vatandaşların özgürlüklerini kısıtlamaya (...) kal-
kışacak kadar aptalca ve kötü davranışlar içinde
bulunan yasa koyucularının girişimlerinden ko-
ruyacak olan üstün erke her zaman sahiptir.”30
Locke üzerine yorum farklarımızı bir yana bıra-
kacak olursak, “yargı darbesi” kavramını ortaya
atan anayasa hukukçuları, konuyu bir makale bü-
tünlüŞünde “yazma”ya henüz tenezzül etmeseler
bile, gazete makalelerinden anladıŞımız kadarıyla
yasama erkinin tek bir yüksek erk olduŞu tezine
ve bu tezden çıkarılan Locke’un çoŞunluk yöne-
timi ilkesine sıkı sıkıya baŞlılık beyan ediyorlar.
ÇoŞunluk yönetimi ilkesi, bir “öz yönetim” tarih-
sel programı ya da Locke’daki biçimiyle sınır
kavramı olan federatif erk’in demokratik anlam-
ları ile31 birlikte düşünülmediŞinde demokratik
ilke sayılamaz. Hele de erkler çoŞunluk yöneti-
minde birleşirlerse... Baron de Montesquieu’nun
anlattıŞı da buydu aslında: “Avrupa’daki krallık-
ların çoŞunda idare şekli mutedildir; çünkü ilk
iki yetkiyi elinde bulunduran hükümdarlar, üçün-
cü yetkiyi tüm halkın eline verirler. Padişah bu
üç yetkiyi de kişiliŞinde birleştirmiş olduŞundan
Türkiye’de korkunç bir istibdat idaresi vardır.”32
30
John Locke, Two Treaties of Civil Government’den akt.
31
Michael Rosen – Jonathan Wolf, age, s.163.
Bir kafa karışıklıŞına mahal vermemek için, federatif erk
kavramının hem öz yönetim doŞrultusunda hem de de-
mokratik olmayan bir kurucu iktidarın meşruluŞunu sa-
vunma doŞrultusunda okunabileceŞini belirtelim. Sade-
ce bu cümlede federatif erki direnme hakkının da kay-
naŞı, öz yönetimsel bir sınır kavram olarak kullanıyoruz.
Genellikle böyle anlaşılmamış, “olaŞanüstü hal” sınır
kavramına yakın yorumlanmıştır, kurucu iktidarın doŞal
hakkı olarak...
32
Montesqueu, age, s. 235.
Yine de liberal çoŞunluk yönetimi ilkesinin temel
sorunu sadece bu deŞildir, daha açıŞa çıktıŞı ilk
andan itibaren gerçekte çoŞunluŞa, yani halka
kayıtsız olmasıdır. Biçimsel demokrasinin mülki-
yetçi bireyselliŞi gizleyen bir meşrulaştırma sis-
temi haline dönüşebilmesi bile ancak sınıf müca-
deleleri içinde mümkün olmuştur. ÖrneŞin J. S.
Mill, “rasyonel bir demokrasi düşüncesi, halkın
kendi kendini yönetmesi deŞil, iyi bir biçimde
yönetilme garantisidir (...) en iyi yönetim en akıl-
lıların yönetimi olmalıdır ve bunların sayısı da
daima az olmalıdır.” diye yazar.33 Yukarıda açıkça
görüldüŞü gibi, Locke için genel kabulle iş başına
gelen hükûmet düşüncesi demokrasi sayılmaz.
Halk, istediŞi herhangi bir sivil ya da anayasal
sistemi kabul edebilir.34 Sonuçta farkına varma-
mız gereken şey, bugün anladıŞımız anlamda
(genel oy hakkına dayanan) bir demokratik katı-
lımın Locke, çaŞdaşları ve izleyicileri için “aşırı-
lık” olduŞudur; ancak mülk sahipleri, insan hak-
larına sahip olabilir; ancak mülk sahipleri, politik
haklara (oy hakkına da) sahip olabilir. Bu du-
rumda bir “çoŞunluk yönetimi” gerçekte söz ko-
nusu bile deŞildir; çünkü çoŞunluk, “halk” de-
Şildir, halk “mülk sahibi ergin erkek”lerden olu-
şur! Thomas Paine, 1791 gibi erken bir tarihte,
erken bir görü geliştirerek, çoŞunluk çoŞaldıkça
(işçiler, kadınlar ve diŞer dışlananlar oy hakkı
kazandıkça) özgürlüŞü mülkiyetçi bireyselliŞin
doŞal hakkında arayanların işlerinin daha da zor-
laşacaŞını kestirmiş bir halde, “temsilci” hilesi ile
demokrasiden kurtulabileceŞimizi umuyordu.35
Bunda, konu kapitalist yasallıŞın zaferi ya da da-
ha doŞru ifadeyle biçimsel demokrasinin mülki-
yetçi bireyselliŞin meşruluŞunu kurması oldu-
Şunda en azından 20. yy için yanıldıŞını söyle-
memizle haklı çıktıŞını gözlememiz arasında çok
fazla açı yoktur.
Çünkü, Ernest Weekley ’in vurguladıŞı gibi, “De-
mokrasi Fransız Devrimine kadar sadece edebi
bir kelimeydi, fakat sonraları politikanın kelime
daŞarcıŞından bir parça haline geldi.”36 Neden
33
Akt Anthony Arblaster, Demokrasi, çev. Nilüfer Yılmaz,
Doruk, Ankara, 1999, s.75.
34
Age, s.54.
35
Age, s.72.
36
Age, s.61.
böyle olduŞunu daha 1794’te Gracchus Babeuf’ün
Halkın Kürsüsü Gazetesi’nde yazdıkları açıkça
gösterir: “Halk yönetiminde sistem ve plan bakı-
mından birbirlerine taban tabana zıt iki parti var-
dır bence. Koşullar birinin ya da öbürünün gücü-
nü arttırır. (...) Her ikisinin de istediŞi de cumhu-
riyettir sanırım. Ama işleyişleri ayrı ayrıdır. Biri
cumhuriyetin burjuva ve aristokrat olmasını ister,
öbürüyse hep halkçı ve demokrat olmasını. Birinin
istediŞi bir milyonun cumhuriyetidir; o milyon ki,
öteden beri yirmidört milyonun düşmanı, eli kır-
baçlı efendisi, zorbası ve sülüŞüdür. O milyon ki,
yüz yıllardan beri bizim alınterimiz ve emeŞimiz
pahasına yan gelip yatar. Öbür partinin istediŞi bu
yirmidört milyonun cumhuriyetidir; o yirmidört
milyon ki, cumhuriyetin temellerini kurmuş, har-
cına kanını katmış, yurdunun bütün ihtiyaçlarını
karşılamış, onu savunmuş, güvenliŞi ve şerefi uŞ-
runa canını vermiştir. Birinci parti cumhuriyette
soylu kişiler ve kaba halk ayrımı ister. Bir yanda,
boŞazına kadar gereksiz şeyler ve hazlar içinde bir
avuç imtiyazlı olacak, öbür yanda, köle durumun-
da koskoca bir çoŞunluk. Parti herkes için yalnız
hak eşitliŞi, yasa eşitliŞi istemekle kalmaz; herke-
sin namusu ile rahat yaşamasını, bütün bedensel
ihtiyaçlarının ve toplumsal haklarının, yasalara
uygun olarak saŞlanmasını, herkesin toplum için-
de gördüŞü iş ölçüsünde haklı bir pay almasını
ister...” Birinci parti yandaşları ise, çoŞunluŞa
“ayaktakımı” diyordu.37
Daha Lenin’e gelmedik bile; ki, gerek de bulun-
muyor... Sadece, bizim “liberal” anayasa hukuk-
37
Türkiye Cumhuriyeti Başbakanı Recep Tayyip Erdo-
Şan’da “amele bayramı”nı Taksim’de kutlamak isteyenle-
re “ayaklar baş olursa kıyamet kopar” diyerek izin ver-
memişti. 1812’de Lordlar Kamarasında ayak takımından
tiksinen liberallere karşı konuşan romantik şair Byron,
“Bu insanları ayak takımı, gözü dönmüş, tehlikeli ve ca-
hil olarak adlandırabilirsiniz... Topraklarınızda çalışan
ve evlerinizde hizmet eden ayak takımıdır -vasıfsız işçi-
niz, ordudaki acemi erinizdir-... Halka ayak takımı diye-
bilirsiniz, fakat unutmayın ki ayak takımı halkın duygu
ve düşüncelerini çok sık dile getirir.” diye yanıt veriyor-
du. Cevaben söylenen, “halkın ayak takımı olmadıŞı”dır.
Liberal Bright aynı kürsüden “Kendimi bir demokrat
olarak görmüyorum. Bu sıfatı asla kabul edemem ve
inanıyorum ki beni tanıyanlar ve benimle konuşanlar da
bunu bana uygun görmezler.” diye seslenmiştir. Bkz.
Age. 69 vd. - 76 vd.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 55
çularına “liberal çoŞunluk yönetimi” ilkesinin do-
Şuşundan itibaren gerçekte demokratik bir ilke
deŞil, burjuvaların, seçkinlerin ve soyluların yö-
netimine yol açmak için üretilmiş bir kavram ol-
duŞunu, daha sonra Marx’ın siyasal düzeyin yitip
gittiŞi yerde başladıŞını açıkça gözlediŞi “gerçek
demokrasi”nin ancak Locke’un federatif erk’inde
-o da ancak öz yönetimci bir yorumla- gözlenebi-
leceŞini hatırlatma gereŞi duyuyorum.
4. Baron de Montesquieu’nun Mitosunun Eleşti-
Eleşti-
risi: Althusser
Althusser, Baron de Montesquieu’nun “Kuvvetler
AyrılıŞı” kavramının bir mitos38 olduŞunu ileri
sürerek, Baron’un bu mitosa duyduŞu ihtiyacın
nedenini de “siyasi tercihi” olarak açıklıyor. Alt-
husser ’in tezini dayandırdıŞı hukukçu Eisenman,
önce Baron de Montesquieu’nun bazı açmazlarına
deŞiniyor. Açmazlar, erkler arasındaki yetki ge-
çişlerine ilişkindir. Montesquieu’nun kralcı gö-
rüşleri bu açmazlara sebebiyet veriyordu, çünkü,
Kral’a veto yetkisi veriyordu; yasama, bakanlar-
dan hesap sorabiliyordu; yasama, bazı özel du-
rumlarda yargı yetkisini kullanıyordu. Eisenman
bugünde (tüm parlamenter demokrasilerde) de-
vam eden bu açmazlardan gerçekte, Montes-
quieu’nun sisteminin kuvvetlerin ayrılıŞı olma-
yıp, kuvvetlerin birleşimi, kaynaşımı, birbirlerine
baŞlılıŞı olduŞunu çıkarmıştı.39 Aktaralım:
“Bu kanıtlamanın temel noktası, her şeyden önce
yargı kuvvetinin gerçek anlamda bir kuvvet ol-
madıŞıdır. Bu kuvvet görünmez ve yok gibidir,
diyor40 Montesquieu. Ve gerçekten O’na göre
yargıç bir ses ve sözden ibarettir. Bütün görevi
yasayı okumak ve söylemektir onun. Bu yorum
tartışılabilir ama yargıcın canlı bir yasanın öte-
sinde biri olduŞu durumlar için Montesquieu’nun
hukuki deŞil, siyasal garantiler getirdiŞini gör-
mek gerekir: soyluların işlediŞi suçlar ve siyasal
davalara kimin baktıŞını görmek yeterlidir! Yar-
gıcın sahip olabileceŞi siyasal etkileri doŞrudan
doŞruya siyasal devreden önlemler alınınca, yar-
gıdan geriye hiçbir şey kalmamaktadır. O zaman
38
Bkz. Louis Althusser, Politika ve Tarih, Çev. Alaeddin
9enel, Ömür Sezgin, Verso, Ankara, 1987, s.68 vd.
39
Althusser, age, s.71.
40
Montesqueu, age, s. 239-240.
56 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
iki kuvvet karşısındayız: yürütme ve yasama.”41
Bu eleştiri kolaylıkla güncelleştirebilir. Modern
biçimsel demokrasiler içinde, çaŞımızın Montes-
quieu’leri kuvvetler arasında bir işbirliŞinden,
ılımlı güçler ayrılıŞından söz etmektedirler. An-
cak, bundan söz edildiŞi anda, özgürlüŞün, mito-
sun kendi varsayımına göre ortadan kalktıŞı kuş-
kusuzdur. Yargı erkinin bir erk olarak “zaten”
varolmadıŞı bir kuvvetler ayrılıŞı sisteminde ger-
çekte karşı karşıya olduŞumuz şey, bu halde
“yargı darbesi” falan deŞil, vaktiyle Baron’un Pis-
kopos Bossuet’in Discourse on Universal History
(Evrensel Tarih Üzerine Söylev) kitabının teolo-
jik gerekçelerine bayrak açarken durduŞu yerin
bir karikatürüdür. Baron - “liberal” ve anti-
mutlakiyetçi dürtülerle42 krallıŞı savunsa da- teo-
lojik gerekçeyi eleştirirken hiç deŞilse sosyoloji
denilen disiplinin ilk mumlarını yakmıştı; bizim
anayasa hukukçularımızın ise yaptıŞı bununla
kıyaslanmaz bile, onlar çoŞunlukçu parlamenter
rejimin olanaklı kıldıŞı bir tek parti krallıŞına te-
olojik gerekçeler arıyor gibiler.
Halbuki 1789 Fransız Devriminin anısı ve etkisi
insan türü var oldukça yaşayacak ve sürecek şn-
san ve Yurttaş Hakları Bildirisinin 16. Maddesi,
anayasayı demokrasinin temel ilkelerinden biri
olarak bize belletmişti: “Hakların garanti altına
alınmadıŞı ve kuvvetler ayrılıŞının saŞlanmamış
olduŞu toplumların anayasası yoktur”. Bu mad-
de, kuvvetler ayrılıŞı mitosunun biçimsel demok-
rasilerde gördüŞü en önemli işleve işaret eder:
“temel hak ve özgürlükleri baskıcı iktidarlara
karşı korumak...”
5. Yargı Darbesi Kavramının Anlamı: Faşizan
‘OlaŞanüstü Hal’ ÇaŞrısı...
Carl Schmitt, Weimar Cumhuriyeti -gerçi ken-
dine Deutsches Reich (Alman şmparatorluŞu) di-
yordu- Hitler tarafından Reichstag Yangını baha-
ne edilerek yıkılırken Nazizme akıl hocalıŞı eden
büyük “Alman” kamu hukukçusu -bu Bismark
torunlarının büyük olmayanı da yoktur ya!-; Si-
yasi şlahiyat43 adlı meşhur eserinin ikinci baskı-
41
Althusser, agy.
42
Ellen Meiksins Wood, Kapitalizmin Arkaik Kültürü, çev.
Oya Köymen, Yordam Kitap, şstanbul, 2007, s.122.
43
Carl Schmit, Siyasi şlahiyat, çev. A. Emre ZeybekoŞlu,
Dost, Ankara, 2005.
sına Önsöz’de de şöyle yazar: “Saf normativist,
gayrişahsi kurallar çerçevesinde düşünür ve de-
sizyonist, doŞru teşhis edilen siyasi durumun ge-
rektirdiŞi hukuku kişisel bir karar aracılıŞıyla
uygularken, kurumsal hukuk düşüncesi kişiler
üstü kurumlar ve örgütlerle kendini gösterir.”
Siyasi şlahiyat çok hacimli bir eser deŞildir,
1933’ten önce 1922’de yazılmıştır, yöntemsel bir
“kamu hukuku” metnidir, öyle Nazizmle falan da
ilgili deŞildir. Meraklısı okursa; düşünür Martin
Heidegger’in kendi felsefi açmazını çözemediŞi
yerde, Nazizmin tekniŞin olanakları içinde araş-
tırdıŞı üstün insana hayranlıkla bakması gibi,
kamu hukuku disiplinine şevkle baŞlı Schmitt ’in
de, Marksizmle hiç karşılaşmamayı umduŞu için
“kamu hukuku burada sona erer” sav sözüyle
özetlenen meşhur açmazı, bu meşhur eserden
çok sonra, Hitler’in “kurumsal” cumhuriyetine
akıl vererek aşmaya çalıştıŞını rahatlıkla görebi-
lir.
Konumuz dışına henüz çıkmadık, endişe etme-
yin; Schmitt’e göre, bu kelimelerle ifade etmese
de, egemenliŞin tek icra edilme tarzı yoktur. Nor-
mativist, desizyonist ve kurumsal hukuk pratik-
leri içinde (devlet, hareket, halk) icra edilir. El-
bette, bunların, Aristo’daki gibi yozlaşmış biçim-
lerinden de söz eder yazar; Weimar Cumhuriyeti,
yozlaşmıştır.
Açık ki, ben burada kuvvetler ayrılıŞının temel
bir demokratik ilke olduŞunu ileri sürmüyorum.
şleri sürdüŞüm şey, kuvvetler ayrılıŞı ya da den-
gesi anayasal kuruluş varsayımına dayanmayan
bir somut biçimsel demokrasiden söz edilemeye-
ceŞidir. Bütün belirgin çelişkilerine raŞmen, Sch-
mit ’in banal bulduŞu Locke’un “yasaları yapan
makamın bunları bizzat uygulaması tehlikeli
olurdu; bu durum, beşeri iktidar hırsı açısından
fazlasıyla güçlü bir iŞva44 olurdu”45 cümlesini ak-
tarırken anayasa hukukçularının yaptıŞı hiç de-
Şilse biçimsel demokrasiyi savunmaktı. Sonuçta,
bunun demokratik etkisini Schmitt de kabul edi-
yor; Parlamenter Demokrasinin Krizi adlı eserin-
44
TDK Türkçe Sözlük’te karşılıŞı yoksa da “yoldan çıkma,
baştan çıkarılma” anlamına geliyor.
45
Akt. Carl Schmit, Parlamenter Demokrasinin Krizi, çev.
A. Emre ZeybekoŞlu, Dost, Ankara, 2006, s.63.
de Kuvvetler AyrılıŞı (Dengesi) başlıŞı altında,
“Montesquieu’nun kuvvetler ayrılıŞı öŞretisini
basitleştiren özetleme geleneŞinin güçlü etkisi al-
tında kaldıŞımız için, devlet faaliyetinin bir par-
çası olan parlamentoyu diŞer parçalara (yürütme
ve yargı) muhalefet eden bir kurum olarak gör-
meye alıştık. Ancak parlamento, yalnızca denge-
nin bir parçası deŞil, bilakis yasama organı oldu-
Şu için, tam da bu yüzden kendi içinde denge-
lenmiş olmalıdır. Bu, bir müzakere sisteminde,
mutlak bir birlik yerine, içkin bir dinamikten ge-
lişecek olan dengeyi koyabilmek için her alanda
çoŞulculuk yaratan bir düşünce tarzına daya-
nır.”46 belirlemesinde bulunuyordu.
Baron de Montesquieu’nun ayrımı, egemenliŞin
bölünemez niteliŞinin hep meylettiŞi olaŞanüstü
hali varsayımsal demokratik bir ilke ile -belirgin
çelişki içerse de- kararlı bir biçimsel demokrasiye
evriltme arzularına ışık olmuştu (şnsan ve Yurt-
taş Hakları Bildirgesinin 16. Maddesi). Çelişkinin
apaçıklıŞı apayrı bir sorundu; Schmitt, Siyasi şla-
hiyat’ta kararlı bir biçimsel demokrasinin sınırla-
rını olaŞanüstü hal kavramını izleyerek gözlüyor
ve egemenliŞi olaŞanüstü halle ilişkisi içinde bir
sınır kavram olarak tanımlamayı seçiyordu. Sch-
mitt’in sınır kavramının Locke’un federatif erk’ini
andırdıŞını nedense az sayıda kuramcı gözlemiş-
tir. Schmitt ’e göre, egemen olaŞanüstü hale karar
verendir.47
Schmitt’in olaŞanüstü hal tanımını kullanan ko-
laycı bir analiz, Anayasa Mahkemesinin anayasa-
nın deŞiştirilmesi teklif edilemez hükümlerine
dair yorumunun böyle bir yeni egemen yarattıŞı
vehmine kapılabilir: Bu vehim, gerçeŞe çok da
uzak deŞildir, eŞer Anayasa Mahkemesinin arka-
sına bir silahlı güç dizerseniz. “Yargı Darbesi”
kavramının büyüsüne kapılanların gerçekte ima
etmeye çalıştıkları da budur aslında. Sorun tamda
burada “kuramsal çehresini” ediniyor işte. Öyle
ise, buradaki darbe kudretine sahip egemenin
“yargı” olduŞunu nasıl ileri sürebilirsiniz ki? Ba-
ron de Montesquieu’nun gözlediŞi gibi, bu anda
46
Carl Schmit, Parlamenter Demokrasinin Krizi, çev. A.
Emre ZeybekoŞlu, Dost, Ankara, 2006, s.62-63.
47
Carl Schmit, Siyasi şlahiyat, çev. A. Emre ZeybekoŞlu,
Dost, Ankara, 2005, s.13 vd.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 57
yargı, “aşaŞı yukarı bir hiç sayılır”.48 DoŞrusu ise
tam tersidir, siyasi irade Schmitt’e çaŞrılmaktadır.
Bu durumda, ya tarihsel maddeci eŞilimin yaptıŞı
gibi Baron de Montesquieu’nun ayrımından dola-
yısıyla da anayasadan vazgeçeceksiniz ve demok-
ratik ilke olarak öz yönetimi tanıyacaksınız -böy-
lece anayasa hukukunun ölümü size acı gelmeye-
cek!- ya da Piskopos Bossuet ’in izinden geriye
giderek “teolojiye” sıŞınacaksınız. Halbuki, “saf
normativist” olmasa idiniz, en azından Schmitt’in
ilk dönemi kadar biçimsel demokrasinin varsa-
yımsal ilkesinin, mitosunun kuvvetler ayrılıŞı ol-
duŞunu kolaylıkla gözleyebilirdiniz.
“Yargı Darbesi” kavramının çaŞırdıŞı şey, “olaŞa-
nüstü hal”dir. Yargı açıkça bir silahlı güçle bir-
leşmediŞinde -ki bu ancak fiili birleşmedir, yargı-
cın general ya da polis şefi olması gibi- olaŞanüs-
tü hal -ya da sıkıyönetim- ilan edemeyeceŞine gö-
re, örneŞin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda -
tabi afetle ilgili 119. madde düzenlemesi deva-
mında- 120. maddede “Anayasa ile kurulan hür
demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetle-
ri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet ha-
reketlerine ait ciddî belirtilerin ortaya çıkması
veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin
ciddî şekilde bozulması hallerinde, Cumhurbaş-
kanı başkanlıŞında toplanan Bakanlar Kurulu,
Millî Güvenlik Kurulunun da görüşünü aldıktan
sonra yurdun bir veya birden fazla bölgesinde
veya bütününde, süresi altı ayı geçmemek üzere
olaŞanüstü hal ilân edebilir.” denildiŞine, keza
122. maddede sıkıyönetim ilanı düzenlendiŞine
ve aynı esaslar tekrar edilerek yetki açıkça yü-
rütmeye verildiŞine göre, gerçekte var olduŞu
dahi kuramsal olarak şüpheli bir erke “darbe
kuvveti” atfeden bu kavramı ortaya atan hukuk-
çuların, aynı metafizik yorumun izinde, yürütme
erkinin peşinden çoŞunlukçu bir “devlet, hare-
ket, halk”49 bütünlüŞü arzusuyla yanıp tutuştuk-
larını ileri sürmekte bence beis yoktur. Hatta ileri
giderek, “Yargı Darbesi” kavramını popülerleşti-
renlerin tümüyle siyasal bir dürtüyle anayasayı
(başka deyişle şnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi-
48
Montesquieu, age, s.239-240.
49
Bkz. Selim Evren, “Günlerin Bugün GetirdiŞi”, http://
www.bianet.org/bianet/kategori/emek/106604/gunlerin-
bugun-getirdigi , 29.04.2008.
58 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
nin 16. Maddesini) paspas etmeyi tercih ettikle-
rini gördüŞümüzü de söyleyebiliriz. Metafizik,
eninde sonunda kendine doŞrultmasa bile kendi
silahından çıkan kurşunla intihar ediyor.
Başka türlü göremeyiz, çünkü yaptıkları Cice-
ro’nun “tumultum censeo decerni, iustitium in-
dici, saga sumi dico opere”50 diye Senato’da yap-
tıŞı çaŞrıyla aynıdır. Yargıçların ayaklandıŞını ile-
ri sürüp, yargıçlara karşı olaŞanüstü hal istiyor-
lar; bu “egemen olma” arzusudur da aynı zaman-
da. Ne yazık, Cicero’nun meşruluŞuna da yak-
laşmayan bir arzu bu, ne bir savaş tehdidi son de-
rece yakın -Antonious ordusuyla Roma’nın di-
binde deŞil, yani bir darbe tehdidi yok- ne de re-
jimin geleneksel otoriterliŞini çözecek bir siyasi
iradeye yapılıyor bu çaŞrı, aksine, bizzat bir siyasi
partinin çoŞunluk yönetimini otoriter uygulama-
lara, olaŞanüstü hale -başka bir darbeye!- davet
ediyor.
Bu davetin içerdiŞi saf şiddeti görmek için
Benjamin olmak gerekmiyor.
6. Sonuç Yerine: Anayasa Hukukunun Ölümü
Anayasa Mahkemesinin aldıŞı kararla “yargı dar-
besi” yaptıŞını ileri sürmek, anayasa hukukunun
sonunun, gene anayasa hukukçuları tarafından
ilan deŞilmesi deŞilse başka nasıl bir anlama ge-
lebilir, benim için meçhuldür. Bu önerme karşı-
sında “nötr”, “bilimsel”, “ideolojik olmayan” bir
deŞerlendirme yapılamayacaŞını da ileri sürmek
durumundayım. Platon yaşasa idi, insanlık filo-
zoflar devletini kurmayı beceremedi ama en azın-
dan Türkiye Cumhuriyeti Yargıçlar Devleti ola-
rak bir adım attı diye sevinir miydi acaba? Bile-
mem ama anayasa hukukunun ölümünün ilanı
karşısında ben deŞilsem de bazıları herhalde üzü-
lecektir. Yukarıda adı zikredilen ve zikredilmese
de aynı tezi ileri sürerek hararetle savunan bütün
anayasa hukukçuları tartışmayı belki de meşru
bir şekilde sınıf mücadelelerinin ve dolaysız so-
nucu politikanın alanına havale ederek bir disip-
lin olarak anayasa hukukunu kolektif olarak ilga
etmiş olduklarından, tartışmayı başka bir yoldan
yürütme olanaŞı tümüyle tükenmiş bulunmakta-
dır.
50
Giorgio Agamben, OlaŞanüstü Hal, çev. Kemal Atakay,
Varlık, şstanbul, 2008, s.61 vd.
Çok basit bir nedenden böyledir bu: Yargılamayı
yapan yargıçları, bir yargı pratiŞi içindeki yargıç-
lar olarak deŞil de egemenliŞi kendisinde topla-
maya çalışan bir “darbe”ciler grubu olarak gör-
meye vesile olan ve hükûmet yanlısı günlük ba-
sında da tam olarak bu şekilde anlaşılarak kulla-
nılan bu yorumla “hukuken” hesaplaşma olanaŞı
yoktur. AçıŞa çıktıŞı anda “gayri-hukuki” ya da
ileri sürüldüŞü gibi Anayasa Mahkemesi Kararı
hukuki deŞilse ancak o kadar hukuki sayılabile-
cek ve ondan daha fazla siyasi olan ve daha kötü-
sü eleştiri ötesine geçerek yargıçları “kriminalize
eden” bu yorumdur.
Ben gene de, yanılma payımı herkes kadar saklı
tutup, sorunu tarih-toplumsal baŞlamı yanında
kısmen anayasa hukuku disiplini içinde de tartı-
şarak, yapılan hatanın “öngörülemez kuramsal
sonuçları” ile bazılarının yüzleşmesine katkı su-
nabilmiş olduŞumu umuyorum. Elbette, yeni
anayasa “yazıcı”larından olmanın cezbesi ve ken-
di sözlerinin büyüsünde hakikatle bilimsel bir
yüzleşme olanaŞını katıldıkları toplu siyasi libe-
ral ayin tümüyle ortadan kaldırmadı ise...

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 59

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 • 60-67

Miras Ortaklığında Mirasçıların Dava Arkadaşlığı*

Gökçen Topuz**
Seçkin Topuz***

ÖZET

Bu çalışmada, Türk Medeni Kanunu’nun 640. maddesinin dördüncü fıkrası hükmü ile miras ortaklı-
Şında mirasçıların her birine münferit dava açma hakkı verilmiş olup olmadıŞı ve mirasçıların zorunlu
dava arkadaşlıŞı konusu Alman ve şsviçre hukuk sistemleriyle karşılaştırılarak incelenmektedir. şlk
olarak her bir mirasçının terekeyle ilgili bir davayı tek başına açıp açamayacaŞı ele alınmaktadır. şkin-
ci olarak ise, mirasçıların terekeyle ilgili açılan davalarda davalı olmaları incelenmektedir.
Anahtar Kelimeler: Miras ortaklıŞı, zorunlu dava arkadaşlıŞı, davayı takip yetkisi, tereke temsilcisi.

Privies in Law of Successors in Joint Succession

ABSTRACT

In this study, whether article 640, para. 4 of Turkish Civil Code grants each inheritor the right to sue
individually in case of joint succession and the subject of privies in law of the inheritors are analyzed,
in comparison with German and Swiss laws. Firstly, whether each inheritor is allowed to file a suit
about estate assets individually is discussed. Then, inheritors’ being the defendant party in the cases
about estate assets is examined.
Keywords: Joint succession, privies in law, the competence to litigate, estate agent.

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.

** Dr.
*** Dr.

60 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008

A. Genel Olarak
Türk Medeni Kanunu’nun 640. maddesinin bi-
rinci fıkrasına göre, birden çok mirasçı bulunma-
sı halinde mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya
kadar mirasçılar arasında terekedeki bütün hak
ve borçları kapsayan miras ortaklıŞı meydana ge-
lir. Maddenin ikinci fıkra hükmüne göre de miras
ortaklıŞında mirasçılar arasında elbirliŞi ilkesi hâ-
kimdir. Bu ilke gereŞince mirasçılar -sözleşme
veya kanundan doŞan yönetim ve temsil hakkı
saklı kalmak kaydıyla- terekeye ait bütün haklar
üzerinde birlikte tasarruf edebilirler. Söz konusu
kanun maddesinin dördüncü fıkrasında ise, mi-
rasçılardan her birine terekedeki hakların ko-
runmasını isteme hakkı tanınmıştır. Çalışmamız-
da Türk Medeni Kanunu’nun 640. maddesinin
dördüncü fıkrası karşısında, mirasçılara münferit
olarak dava açma hakkının tanınmış olup olma-
dıŞı, yani mirasçılar arasında zorunlu dava arka-
daşlıŞının olup olmadıŞı, tereke temsilcisi atan-
ması ve tereke temsilcisinin dava açma yetkisi ve
son olarak da mirasçılara karşı dava açılması in-
celenmektedir.
Miras ortaklıŞının tüzel kişiliŞi olmadıŞı için ta-
raf ehliyeti de yoktur. Bu nedenle terekeye ilişkin
davaların bütün mirasçılar tarafından açılması,
yine aynı şekilde terekeye karşı açılacak davala-
rın bütün mirasçılara karşı açılması gerekir. An-
cak bu kural mirasçıların davacı veya davalı ol-
masına göre farklı uygulanmaktadır. Bu nedenle
de konunun mirasçıların davacı veya davalı ol-
malarına göre ayrım yapılarak incelenmesi gere-
kir.
B. Mirasçıların Dava Açmaları (Davacı Olmaları)
Miras ortaklıŞı devam ederken mirasçıların tere-
keye ilişkin bir hakla ilgili dava açmaları, hep bir-
likte hareket etmelerine baŞlıdır. Bu bakımdan
mirasçılar arasında mecburi dava arkadaşlıŞı söz
konusudur1. Mirasçıların davacı olmalarında ku-
1 2
Hans Ulrich Walder-
Walder- Richli,
Richli Zivilprozessrecht, Zürich
1996, s. 152; Paul Piotet,
Piotet Schweizerisches Pirivatrecht,
Erbrecht, Band 4, Basel, Stuttgart 1981, s. 653; Heinrich
Honsell/
Honsell Nedim Peter Vogt/
Vogt Thomas Geiser,
Geiser Basler Kom-
mentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetz-
buch II, Basel, München 2003, s. 674; Baki Kuru/
Kuru Rama-
zan Arslan/ Ejder Yılmaz,
Yılmaz Medenî Usul Hukuku, Ankara
ral, zorunlu dava arkadaşlıŞıdır. Ancak, bu kurala
bazı durumlarda istisnalar getirilmiştir. ÖrneŞin,
Kadastro Kanunu’nun 29. maddesinin ikinci fık-
rasında mirasçılardan her birine diŞer mirasçıla-
rın muvafakati olmaksızın dava açma ve davayı
yürütme hakkı saŞlanmıştır. Bunun dışında acele
hallerde, miras ortaklıŞının menfaatlerini koru-
mak için, mirasçılardan birinin bütün mirasçılar
adına dava açabileceŞi kabul edilmektedir2. Acele
hal kavramıyla neyin ifade edildiŞi burada önem
taşımaktadır.
şsviçre Federal Mahkemesi, miras ortaklıŞının
menfaati için acil olarak yapılması gereken işleri -
özellikle, terekeye temsilcisi atanması zaman ala-
cak ve bu arada hak düşürücü sürenin geçmesine
neden olacak durumları- “acele hal” olarak nite-
lendirmektedir3. Türk hukuk doktrinde de acele
hal kavramı “bir hakkın hemen kullanılmaması
halinde, o hakkın ortadan kalkacaŞı veya talep
edilemeyeceŞi haller” olarak tanımlanmıştır4. Böy-
le durumlarda mirasçılardan biri tek başına dava
açabilmektedir. Ancak şsviçre hukukunda acil
durum ortadan kalkar kalmaz diŞer mirasçıların
davaya dâhil olmaları veya terekeye bir temsilci
atanması gerektiŞi kabul edilmektedir5. Benzer
çözüm yolu bizim sistemimizde de kabul edil-
mektedir. Öyle ki, acele hallerde mirasçılardan
biri dava açabilmesine raŞmen, açtıŞı bu davayı
tek başına yürütememekte, davaya devam edile-
bilmesi için ya diŞer mirasçıların tamamının da-
2007, s. 242; Saim ÜstündaŞ, Medeni Yargılama Huku-
ku, şstanbul 1997, s. 368; Hakan Pekcanıtez
Pekcanıtez/
nıtez OŞuz Ata-
Ata-
lay/
lay Muhammet Özekes, Medenî Usûl Hukuku, Ankara
2006, s. 193;Yavuz Alangoya,
Alangoya Medeni Usul Hukukunda
Dâva OrtaklıŞı (Tarafların Taaddüdü), şstanbul 1999, s.
102; Süha Tanrıver,
Tanrıver Yeni Medenî Kanun’un Mirasa şliş-
kin Hükümlerde Getirmiş OlduŞu DeŞişikliklerin Me-
denî Usul ve şcra-şflâs Hukuku Açısından Etkilerinin
Tespiti ve DeŞerlendirilmesi, Medenî Usul ve şcra- şflâs
Hukukçuları Toplantısı-I, Eskişehir 2002, s. 121; Ömer
Ulukapı, Medeni Usul Hukukunda Dava ArkadaşlıŞı,
Konya 1991, s. 81 vd.
Honsell/ Vogt/ Geiser,
Geiser s. 674; Arnold Escher,
Escher Kom-
mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Erbrecht ,
Band III, Zürich 1960, s. 403; Kuru/ Arslan/ Yılmaz, s.
242; Ulukapı,
Ulukapı s. 83.
3
BGE 58 II 195, (Escher
Escher,
Escher s. 403).
4
Ulukapı,
Ulukapı s. 83.
5
Escher,
Escher s. 404.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 61
vaya dâhil edilmesi (davacı olarak) ya da terekeye
bir temsilci atanması gerekmektedir6. Bunun dı-
şında Türk hukukunda acele olmayan hallerde de
mirasçılardan birinin terekeyle ilgili bir davayı
açabileceŞi ancak davanın bütün mirasçılar tara-
fından yürütülebileceŞi veya terekeye bir temsilci
atanacaŞı kabul edilmektedir7.
Belirtilen bu istisnalar dışında, Türk Medeni Ka-
nunu’nun 640. maddesinin dördüncü fıkrasının,
mirasçıların birlikte dava açma zorunluluklarına
bir istisna getirmiş olup olmadıŞının da açıklan-
ması gerekmektedir. Bu hususta doktrinde farklı
görüşler ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre8, mi-
rasçıların her biri bu hükme dayanarak dava aç-
ma hakkına sahip olmakta ve bu hükümle dava
arkadaşlıŞına bir istisna getirilmiş olmaktadır.
Nitekim maddenin gerekçesinde de ifade edildiŞi
üzere: “...Bu hüküm, mirasçıların her birinin
hakkını korumak için tek başına dava açmasına
imkân saŞlamakta ve saŞlanan korumadan miras-
çıların hepsinin yararlanmasını öngörmektedir.
Davacı mirasçı davayı kaybederse, bundan diŞer
mirasçılar etkilenmeyecektir.”
Doktrindeki bir başka görüşe göre9 ise, esas ola-
rak 640. maddenin dördüncü fıkrasıyla zorunlu
dava arkadaşlıŞına bir istisna getirilmektedir. An-
cak, söz konusu hükümle mirasçıların dava açar-
ken zorunlu dava arkadaşlıkları kurumu sadece
“terekedeki hakların korunması” halinde söz ko-
nusu olmayacaktır. Bunun dışındaki diŞer haller-
de ise, mirasçılar zorunlu dava arkadaşı olarak
kalmaya devam edeceklerdir.
6
ÜstündaŞ, s. 369; Ulukapı,
Ulukapı s. 83.
7
şBK. 11.10.1982, RG. 30.11. 1982, S. 17884; Kuru/
Arslan/ Yılmaz, s. 242.
8
Baki Kuru,
Kuru Yeni Türk Medeni Kanunu’nun Medeni Usul
ve şcra –şflâs Hukuku Bakımından DeŞerlendirilmesi,
Medeni Usul ve şcra –şflâs Hukukçuları Toplantısı-I,
Tartışmalar, s. 137–138; Mustafa Dural/
Dural Turgut Öz,
Öz
Türk Özel Hukuku Cilt IV Miras Hukuku, şstanbul
2003, s. 440; Hasan şşgüzar,
şşgüzar Yeni Türk Medeni Kanu-
nu’na Göre Miras Hukuku Hükümlerindeki DeŞişiklik-
ler ve Yenilikler, Ankara 2003, s. 128.
9
Ahmet M. KılıçoŞlu,
KılıçoŞlu Miras Hukuku, Ankara 2007, s.
279; şnan/Ertaş/Albaş’a göre söz konusu maddede öngö-
rülen istisnai hüküm miras sebebiyle istihkak ve önalım
davalarında geçerli olmayıp, burada mirasçıların zorunlu
dava arkadaşlıŞı söz konusudur. Bkz. Ali Naim şnan/
şnan 9e-
ref Ertaş/
Ertaş Hakan Albaş,
Albaş Türk Medeni Hukuku Miras Hu-
kuku, Ankara 2004, s. 540.
62 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
Başka bir görüşe göre10 ise, 640. maddenin dör-
düncü fıkrasının mirasçılara tek başına dava aç-
ma hakkı saŞladıŞı şeklinde yorumlanmaya uy-
gun olmayıp, sadece mirasçılara “koruma önlem-
lerini talep etme” (örn. defter tutma, mühürleme
gibi) hakkı saŞlandıŞı şeklinde yorumlanmalıdır.
Hükmün mirasçılara müstakil dava açma hakkı-
nın saŞlandıŞı şeklinde yorumlanması halinde,
bu durum, elbirliŞi ilkesinin doŞasına aykırılık
oluşturur ve paylı mülkiyet ve elbirliŞi mülkiyeti
ayrımının medeni usul hukuku baŞlamından iş-
levselliŞini kaybetmesine neden olur. Ayrıca ka-
nun koyucu her bir mirasçıya dava açma hakkını
öngörseydi bunu kanun metninde açıkça ifada
ederdi. Ayrıca bir mirasçının dava açmak için di-
Şer mirasçıların onayını alamaması veya güçlükle
karşılaşması halinde 640. maddenin üçüncü fık-
rası hükmüne göre terekeye bir temsilci atanma-
sını isteme hakkı da vardır.
Kanaatimize göre Türk Medeni Kanunu’nun 640.
maddesinin dördüncü fıkrasını yorumlarken şs-
viçre ve Alman hukuklarındaki mevcut düzenle-
meler bize yol gösterici olabilir.
Alman hukukunda mirasçıların münferit dava
açma hakları, Alman Medeni Kanunu’nun (BGB)
2039. maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu
maddeye göre, terekeye ait bir talep hakkı varsa,
bu talep hakkının yükümlüsü, sadece tüm miras-
çılara eda edebilir ve her bir mirasçı sadece edimi
tüm mirasçılar için talep edebilir. Her bir mirasçı,
terekeye ait hakkın yükümlüsünden eda edilmesi
gereken malın tüm mirasçılar için saklamasını
veya saklama için uygun deŞilse, mahkemece be-
lirlenecek bir müstevdiye teslim etmesini borçlu-
dan (yükümlüden) isteyebilme (talep etme) hak-
kına sahiptir.
BGB’nin 2039. maddesi ile tüm mirasçılara mün-
feriden dava açma hakkının saŞlandıŞı Alman hu-
kukunda kabul edilmektedir11. Söz konusu mad-
10
Tanrıver, s. 122; Saim ÜstündaŞ,
ÜstündaŞ Yeni Türk Medeni Ka-
nunu’nun Medeni Usul ve şcra –şflâs Hukuku Bakımın-
dan DeŞerlendirilmesi, Medeni Usul ve şcra –şflâs Hu-
kukçuları Toplantısı-I, Tartışmalar, s. 138.
11
Andreas Heldrich,
Heldrich Münchener Kommentar zum Bür-
gerlichen Gesetzbuch, Band 9, München 2004, s. 612;
Olaf Werner,
Werner J. von Staudingers Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und
denin bu şekilde yorumlanmasının sebebi ise
maddede geçen “talep” kavramının kullanılma-
sından kaynaklanmaktadır. Talep kavramı BGB’nin
194. maddesinde tanımlanmıştır. Söz konusu mad-
deye göre, talep, bir başkasından bir şeyin yapıl-
masını veya yapılmamasını isteme hakkıdır. Ta-
lep hakkı ise mahkeme dışında kullanılabileceŞi
gibi mahkeme yoluyla da kullanılabilir12. Her bir
mirasçının diŞer mirasçıların katılımı olmaksızın
ileri sürebileceŞi terekeye ilişkin bir talep kavra-
mının içerisine, sadece borçlar hukuku karakterli
taleplerin deŞil, aynî, şahsi, özel hukuk veya ka-
mu hukuku karakterli taleplerin de gireceŞi ka-
bul edilmektedir13. Ancak mirasçılardan her biri
diŞer mirasçılardan baŞımsız olarak bir inşaî hakkı
kullanma yetkisine sahip deŞildir14. Bunun sebebi
ise bir inşaî hakkın kullanılmasının BGB’nin
2038 ve 2040. maddeleri anlamındaki birlikte
yapılması gereken tasarruf işlemi olarak kabul
edilmesindendir15. Oysa 2039. maddede mirasçı-
lara sadece “talep” hakkını diŞer mirasçılardan
baŞımsız olarak kullanma hakkı verilmiş olup,
tasarruf işlemlerini baŞımsız olarak yapma yetkisi
verilmemiştir. Tasarruf işlemi ise, mevcut bir
hakka doŞrudan etki ederek ortadan kaldırma,
devretme, bir yükle yükleme veya deŞiştirme yo-
luyla hukuki işlem yapma olarak nitelendirilmek-
tedir16. Bu nedenle de bir mirasçı diŞer mirasçı-
lardan baŞımsız olarak terekeden kaynaklanan
inşaî hakları kullanamaz. BGB’nin 2039. madde-
sinde bir mirasçıya diŞer mirasçıların onayı ol-
maksızın bu şekilde bir dava açma ve davayı yü-
rütme yetkisinin verilmesi, davayı takip yetkisi
kurumuyla açıklanmaktadır17. Dava açan mirasçı,
diŞer mirasçıların temsilcisi konumunda olma-
Nebengesetzen, Buch 5, Berlin 2002, s. 607; Winfried
Schlüter,
Schlüter Erman Bürgerliches Gesetzbuch, Köln 2004, s.
4948; Wolfgang Edenhofer,
Edenhofer Palandt Bürgerliches
Gesetzbuch, Band 7, München 2004, s. 2210. Gerhard
Wagner,
Wagner Grundprobleme der Parteifähigkeit, Zeitschrift
für Zivilprozess 117. Band, Heft 3 2004, s. 356.
12
Heldrich,
Heldrich s. 612; Schlüter, s. 4948.
13
Werner,
Werner s. 608; Heldrich,
Heldrich s. 612.
14
Werner,
Werner s. 610; Heldrich,
Heldrich s. 612; Schlüter, s. 4949.
15
Werner,
Werner s. 610; Heldrich,
Heldrich s. 612.
16
Werner,
Werner s. 619.
17
Leo Rosenberg/
Rosenberg Karl Heinz Schwab/
Schwab Peter Gottwald,
Gottwald
Zivilprozessrecht, München 2004, s. 274; Wagner,
Wagner s.
356.
yıp, kanuni (kanundan doŞan) dava yetkini18
(gesetzlicher Prozesstandschaft) olarak davayı
kendi adına açan ve yürüten “davanın taraf”ı olan
kişidir. Bu nedenle de diŞer mirasçılarla araların-
da mecburi dava arkadaşlıŞı söz konusu deŞil-
dir19.
Türk Medeni Kanunu’nun 640. maddesine karşı-
lık gelen şsviçre Medeni Kanunu’nun 602. mad-
desinde ise, mirasın geçmesiyle birlikte mirasçılar
arasında paylaşmaya kadar miras ortaklıŞı olaca-
Şı, mirasçıların tereke üzerinde sözleşmeden ve
kanundan doŞan temsil yetkisi hariç, hep birlikte
tasarruf edebilecekleri ve mirasçılardan birinin
istemesi halinde paylaşmaya kadar terekeye bir
temsilci atanmasının yetkili makamdan istenebi-
leceŞi açıkça hükme baŞlanmıştır. Söz konusu
maddede mirasçıların terekeye ilişkin hakların
korunması için münferit dava açma haklarının
olduŞuna dair her hangi bir hüküm yer alma-
maktadır. Bu nedenle de mirasçılar sadece zorun-
lu dava arkadaşı olarak dava açabilmektedirler20.
Ancak şsviçre hukukunda bazı yazarlar Alman
Medeni Kanunu’nun 2039. maddesine benzer bir
hükmün şsviçre’de de kabul edilmesi gerektiŞini
ileri sürmektedirler21.
şsviçre ve Alman hukukundaki mevcut durum
hakkındaki bu kısa bilgiden sonra Türk Medeni
Kanunu’nun 640. maddesini inceleyebiliriz. 640.
maddeyi Alman hukukundaki bakış açısıyla de-
Şerlendirecek olursak, öncelikli olarak dördüncü
fıkradaki “istem”/talep kavramının anlamını ver-
memiz gerekir. şstem veya talep kavramının an-
lamı Türk hukukunda kanunda düzenlenmemiş-
tir. Ancak doktrinde talep kavramı Alman huku-
18
Dava yetkini hakkında bilgi için bkz. Rosenberg/
Rosenberg Sch-
Sch-
wab/Gottwald
wab Gottwald,
Gottwald s. 272; Joachim Musielak,
Musielak Grundkurs
ZPO, München 2004, s. 76; Eberhard Schilken,
Schilken Zivil-
prozessrecht, Köln –Berlin-Bonn-München 2002, s. 148;
Peter Wunderlich,
Wunderlich Zur Prozesstandschaft im Interna-
tionalen Recht, Dissertation- München 1970, s. 3 vd.;
Nevhis Deren Yıldırım,
Yıldırım Türk şsviçre ve Alman Medeni
Usul Hukukunda Kesin Hükmün Subjektif Sınırları, şs-
tanbul 1996, s. 27 vd.
19
Werner,
Werner s. 613; Heldrich,
Heldrich s. 616.
20
Walder-
Walder- Richli,
Richli s. 152; Piotet,
Piotet s. 653; Honsell/
Honsell Vogt/
Vogt
Geiser,
Geiser s. 674; Escher,
Escher s. 402.
21
Bkz. Jost,
Jost Die Aktivlegitimation das Miterben zu erbrec-
htlichen Klagen, SJZ 46 S.154 (naklen Escher,
Escher s. 403).
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 63
kundakine paralel bir şekilde tanımlanmıştır.
Edis’in tanımına göre talep, başkasından bir edi-
mi veya kaçınmayı isteme hakkıdır22. Hak sahi-
binin talebini borçlu yerine getirmez ise, bunun
hukuki yoldan elde edilmesi ve bunun için dava
açılması kaçınılmazdır23. Böyle bir durumda hak
sahibinin dava hakkından bahsedilir. Kanunda
öngörülen açık istisnalar dışında hukukumuzda
ihkakı hak (kendiliŞinden hak alma) yasaŞı söz
konusu olduŞu için, borçlunun kendisinden ta-
lep edilmesine raŞmen borcunu yerine getirme-
mesi halinde hak sahibinin dava açma veya takip
yapma hakkı söz konusu olur. Bu bakımdan ka-
naatimizce, 640. maddenin dördüncü fıkrası ir-
delendiŞinde, “Mirasçılardan her biri, terekedeki
hakların korunmasını isteyebilir” ifadesinden,
mirasçıların her birine dava açma hakkının veril-
diŞi şeklinde yorumlanabilir. DiŞer yandan “dava
açma” bir usul hukuku işlemidir24. Usul işlemleri
ise, maddi hukuk anlamında “tasarruf işlemi”
olarak nitelendirilemez25. Buna baŞlı olarak da
mirasçılardan birinin diŞer mirasçıların katılımı
olmaksızın dava açması, Türk Medeni Kanu-
nu’nun 640. maddesinin ikinci fıkrası anlamında
bir tasarruf işlemi olarak nitelendirilemez26. Bu-
nunla birlikte, bazı durumlarda dava sonunda ve-
rilen hükümle tasarruf işlemlerine benzer sonuç-
lar doŞmaktadır27. Bu nedenle de dava açma tek-
nik anlamda bir tasarruf işlemi olmamasına raŞ-
men, mirasçıların birlikte dava açmaları gerektiŞi
22
Seyfullah Edis,
Edis Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç Hü-
kümleri, Ankara 1993, s. 359.
23
Edis,
Edis s. 360; Zahit şmre,
şmre Medeni Hukuka Giriş, s. şstan-
bul 1976, s. 247.
24
Yavuz Alangoya,
Alangoya Medeni Usul Hukuku Esasları, şstanbul
2001, s. 202; ÜstündaŞ,
ÜstündaŞ s. 272; Pekcanıtez/ Atalay/
Özekes, s. 156.
25
Alangoya,
Alangoya (Dava OrtaklıŞı), s. 101.
26
Nitekim doktrinde acele olmayan hallerde de mirasçılar-
dan birinin terekeyle ilgili bir davayı açabileceŞi, ancak
davanın bütün mirasçılar tarafından yürütülebileceŞi ve-
ya terekeye bir temsilci atanacaŞı kabul edilmektedir
(Kuru/
Kuru/ Arslan/ Yılmaz, s. 242). 9ayet diŞer mirasçılar
davaya katılmaz veya terekeye bir temselci atanmaz ise,
dava reddedilmektedir. Bunun sebebi ise, kanaatimizce,
dava açan mirasçının davayı takip yetkisinin olmaması-
dır. Çünkü davayı takip yetkisi bir dava şartıdır (PekPek-
Pek-
canıtez/ Atalay/ Özekes, s. 182 ).
27
Alangoya,
Alangoya (Dava OrtaklıŞı), s. 102.
64 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
kabul edilmektedir28.
Kanaatimizce dava sonunda verilen hüküm her
zaman tasarruf işlemine benzer sonuçlar doŞur-
mayacaŞı için, her hangi bir ayrım yapılmaksızın
mirasçılardan birinin terekeye ilişkin davaları di-
Şer mirasçılardan baŞımsız olarak açamayacaŞı-
nın kabulü yerinde bir çözüm deŞildir. Bu neden-
le de Türk Medeni Kanunu’nun 640. maddesinin
dördüncü fıkrası söz konusu sakıncalı durumu
ortadan kaldırdıŞı için isabetli olmuştur. Ancak,
madde hükmünde de açıkça ifade edildiŞi üzere,
mirasçıların münferiden dava açma hakları sade-
ce “terekedeki hakların korunmasına” yönelik
davalara ilişkindir. ÖrneŞin, müdahalenin men’i
veya menfi tespit davası gibi. Nitekim Yargıtay’ın
çeşitli kararlarında hangi davaların mirasçı tara-
fından tek başına açılabileceŞi açıklamaktadır29.
28
Alangoya,
Alangoya (Dava OrtaklıŞı), s. 102.
29
“ ...OlaŞan koruma eylemleri ve buna baŞlı olarak ona-
rımlar, mahsullerin toplanması bozulacak olanların sa-
tılması, acele olarak yapılması zorunlu bulunan işlemin
yerine getirilmesi ile istihkak, elatmanın önlenmesi, tapu
sicilindeki hak sahipliŞinin saptanması gibi taksimi
mümkün olmayan talepler, ortaklardan her biri tarafın-
dan dava yoluyla ileri sürülebilir.” HGK 16.02.2005, 8-
22/64, (Nazif Kaçak,
Kaçak Yeni Miras Hukuku, Ankara 2006,
s.371); “...AşaŞıdaki açıklamalar, bir mirasçının terekeye
ait ( yani miras şirketi tarafından açılması gereken ) bir
davayı bir başına açması durumu ile ilgilidir.
II- TEREKEDEKş HAKLARIN KORUNMASI
TMK. mad. 640/II hükmüne göre ““Mirasçılar terekeye
elbirliŞiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan do-
Şan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, te-
rekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf eder-
ler”“ Aynı maddenin IV. fıkrasına göre: ““Mirasçılardan
her biri, terekedeki hakların korunmasını isteyebilir.
SaŞlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır”“
(Koşut anlamda TMK. mad. 702/IV)
TMK. mad. 640/IV hükmü, mirasçılardan biri ya da bir
kısmının başvurabileceŞi yasal yolları ““terekedeki hak-
ların korunması”“ ile sınırlı tutmuştur. Açılan dava veya
başvurulan yasal yolun bu nitelikte olmadıŞı durumlar-
da ana kural (TMK. mad. 702/II) geçerli olup, bir ya da
bir kısım mirasçının istemi, sıfat yokluŞundan reddedi-
lecektir.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacı, murisinden intikal
eden taşınmaza (paydaş bulunmayan) davalının elatma-
sının önlenmesi ile birlikte ecrimisil istemiştir. Terekeye
dahil bir taşınmaza elatmanın önlenmesi davası ““tere-
kedeki hakların korunması”“ kavramına dahil olduŞun-
dan mirasçılardan herhangi birisi veya birkaçı tarafından
açılabilir. Buna karşın ecrimisil davası, ““terekedeki hak-
ların korunması”“ ile ilgili olmayıp terekedeki taşınmaz-
DiŞer davaların ise, örneŞin tapu iptali ve tescili
davaları gibi, mirasçıların tamamı tarafından veya
içlerinden birinin açması halinde diŞerlerinin de
bu davayı onaylamaları veya katılmaları gerekir.
9ayet bu da mümkün olmaz ise, tereke temsilcisi
atanarak davayı tereke temsilcisi yürütmelidir.
dan yararlanmaya yönelik bulunmaktadır. Böyle bir du-
rumda ana kural gereŞince birlikte hareket etme gereŞi
vardır. Bu nedenle, iştirak halinde mülkiyet konusu olan
bir mal veya hakka ilişkin (örneŞin uyuşmazlık konusu
olan olayda olduŞu üzere - ecrimisil -) davalarının, -
baŞımsız olarak açıldıŞı takdirde elbirliŞi (iştirak) halin-
deki maliklerin (paydaşların) hepsi tarafından veya hep-
sine karşı birlikte açılması zorunludur.
II/1) TEREKEDEN (veya tereke mallarının semerelerin-
den) FAYDALANMA BşRLşKTE HAREKET ESASINA
DAYANIR.
Mirasçılar, tereke mallarını kullanabilir ve bunlardan ya-
rarlanabilirler. Kullanma ve istifade hakkı müşterektir ve
tüm mirasçılara aittir. Bu hak, terekenin idaresine ve bir-
likte hareket esasına dayanır. Bu konuda, mirasçıların
anlaşmaları şarttır. Anlaşmazlık halinde, mirasçılara ta-
yin olunacak temsilci, tereke mallarını idare edeceŞi gi-
bi, mirasçıların kullanma ve faydalanma haklarını da
düzenler.
II/2) ALACAK HAKLARI ÜZERşNDE TASARRUF
Terekeye dahil alacakları mahkeme ve cebri icra yoluyla
takibe, mirasçıların (ortakların) hepsi birden yetkilidir.
Tasarruf mahiyetinde olan tüm işlemler gibi, dava da
ancak ortakların hepsi veya mümessilleri tarafından açı-
labilir. Nitekim şsviçre Federal Mahkemesi de dava yo-
luyla bir alacaŞı takipte, tasarruf mahiyeti görmüştür.
Terekeye ait bir alacaŞın tüm mirasçılar tarafından ileri
sürülmesi zorunluŞu, mirasçılardan birinin davayı kötü
idaresi yüzünden diŞer mirasçılara da ait olan bir alacaŞı
yok edebileceŞi düşüncesinden doŞmaktadır (Ayiter,
Nuşin: ElbirliŞi Ortaklıkları, Ank. 1961, sh. 133 ve ora-
da anılan Federal Mahkeme Kararları ve sh. 140).
II/3) YAPILMASI ZORUNLU ş9LEMLER
OlaŞan koruma eylemleri ve buna baŞlı olarak onarım-
lar, mahsullerin toplanması, bozulacak olanların satıl-
ması, ivedi olarak yapılması zorunlu bulunan işlerin ye-
rine getirilmesi gibi işlemler, tek bir mirasçı tarafından
yapılabilir. Çünkü bunlar, tereke mallarının deŞerlerinin
korunması için yapılan eylem ve işlemlerdir.
II/4) TAKSşMş KABşL OLMAYAN TALEPLER (örneŞin;
istihkak, elatmanın önlenmesi, tapu sicilinde hak sahip-
liŞinin saptanması gibi talep ve davalar) ORTAKLAR-
DAN HER BşRş TARAFINDAN şLERş SÜRÜLEBşLşR.
ECRşMşSşL GşBş TAKSşMş KABşL DAVALARIN OR-
TAKLARDAN BşRşSş TARAFINDAN AÇILABşLECEİş-
NşN KABULÜ şSE, DşİER ORTAKLARI ZARARA SOK-
MASI OLASILIİINI GÜNDEME GETşREBşLECEİş Gş-
Bş TEREKE MALLARININ DOİRU BşR 9EKşLDE PAY-
LA9TIRILMASINDA DA SAKINCALAR YARATABşLşR.”
3.HD 6.11.2003, 13090/13274, (www.kazancı.com.tr).
Ancak tapu iptali ve tescili davası mirasçıya karışı
açılacak ise bu durumda mirasçıların zorunlu da-
va arkadaşlıŞı söz konusu deŞildir30.
Mirasçılardan birinin Türk Medeni Kanunu’nun
640. maddesinin dördüncü fıkrasına dayanarak,
terekedeki hakların korunmasına yönelik davala-
rı, diŞer mirasçıların onayı olmaksızın açması ve
yürütmesi, Alman hukukunda olduŞu gibi, dava-
yı takip yetkisi kurumuyla açıklanabilir. Dava
açan mirasçı, diŞer mirasçıların temsilcisi konu-
munda olmayıp, kanuni (kanundan doŞan) dava
yetkini (gesetzlicher Prozesstandschaft) olarak
davayı kendi adına açan ve yürüten “davanın ta-
raf”ı olan kişi olarak nitelendirilebilir. Davanın
kazanılması halinde 640. maddenin dördüncü
fıkrası gereŞince diŞer mirasçılar da saŞlanan ko-
rumadan yararlanırlar.
Bu konuda incelenmesi gereken bir diŞer husus
da tereke temsilcisinin atanması ve dava açıp bu
davayı yürütme yetkisidir. Mirasçıların tamamı
tarafından açılması/yürütülmesi gereken terekeye
ilişkin davalarda mirasçıların açılan davaya onay
vermemeleri veya katılmamaları halinde terekeye
sulh mahkemesi tarafından bir temsilci atanır.
Ancak tereke temsilcisinin davayı açıp yürütmesi
durumunda teknik anlamdaki temsilin söz konu-
su olmadıŞı, bilakis dava takip yetkisinden bah-
sedilmesi gerektiŞi usul hukukçuları tarafından
kabul edilmektedir31. Tereke temsilcisi açılan da-
vaya “görevden ötürü taraf” olarak davayı takip
yetkisiyle devam eder32. Yargıtay uygulamasına
göre, tereke temsilcisi özel kayyım niteliŞindedir
ve Türk Medeni Kanununun 431. maddesi uya-
rınca vasi tayinindeki usul kayyım (mümessil)
30
“Tapu iptali ve tescil davasına konu taşınmaz elbirliŞi
mülkiyeti hükümlerine tabidir. Bu nevi mülkiyette kural
olarak tasarrufi işlemlerin oybirliŞi ile yapılması gerekir.
Dava da tasarrufi işlemlerden olduŞundan tüm mirasçı-
ların birlikte hareket etmesi gerekir. Mirasçının mirasçı-
ya karşı açtıŞı davalar, anılan kuralın istisnalarındandır.
Başka bir anlatımla, bir mirasçı diŞer mirasçıya karşı ta-
pu iptali ve tescil davası açabilir. Bu durumda ise dava-
cının payı oranında iptal ve tescile karar verilebilir. Dava
dışı mirasçılar adına da karar verilmesi usul ve yasaya
aykırıdır.” 8. HD 13.7.2005, 4935/5346, (www.kazan-
cı.com.tr.); 8. HD 17.2.2005, 759/1146.
31
Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 183; Deren-
Deren-Yıldırım,
Yıldırım s.
89-90.
32
Deren-
Deren-Yıldırım,
Yıldırım s. 90.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 65
için de uygulanır. Medeni Kanununun 422. mad- Bibliyografya
Bibliyografya
desi gereŞince vasinin sıfatına karşı yapılan iti- Alangoya,
Alangoya Yavuz: Medeni Usul Hukukunda Dâva Or-
razları veya vasinin ileri sürdüŞü kaçınma sebep- taklıŞı (Tarafların Taaddüdü), şstanbul 1999.
lerini inceleme görevi ile ilgili yasal hükümlerin
Dural, Mustafa / Öz,
Öz Turgut: Türk Özel Hukuku Cilt
tereke temsilcisine yapılan itirazın ya da kaçınma IV Miras Hukuku, şstanbul 2003,
sebeplerinin incelenmesinde de gözetilmesi gere-
Edenhofer,
Edenhofer Wolfgang: Palandt Bürgerliches Gesetz-
kir33.
buch, Band 7, München 2004
C. Mirasçılara Karşı Dava Açılması (Mirasçıların Edis,
Edis Seyfullah:: Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç
Davalı Olmaları) Hükümleri, Ankara 1993.
Miras ortaklıŞı devam ederken terekeye ilişkin Escher,
Escher Arnold: Kommentar zum Schweizerischen
olarak mirasçılara karşı açılacak olan davalarda Zivilgesetzbuch, Erbrecht , Band III, Zürich 1960.
davanın tüm mirasçılara karşı açılması gerekip Heldrich,
Heldrich Andreas: Münchener Kommentar zum
gerekmediŞi, davanın konusuna göre deŞişmek- Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 9, München
tedir. 2004.
Türk Medeni Kanunu’nun 641. maddesinin bi- Honsell, Heinrich / Vogt, Nedim Peter / Geiser,Geiser
rinci fıkrası ve bu maddeye karşılık gelen mehaz Thomas: Basler Kommentar zum Schweizerisc-
kanunun ZGB Art. 603 hükmüne göre, mirasçılar hen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II, Basel, Münc-
tereke borçlarından müteselsilen sorumludurlar. hen 2003.
Bu hüküm gereŞince terekeye ilişkin olarak mi- şmre,
şmre Zahit :Medeni Hukuka Giriş, s. şstanbul 1976.
rasçılara karşı açılacak olan para alacaŞı davala- şnan,
şnan Ali Naim / Ertaş,
Ertaş 9eref / Albaş,
Albaş Hakan: Türk Me-
rında davacı istediŞi mirasçıya karşı dava açabilir deni Hukuku Miras Hukuku, Ankara 2004.
veya takip yapabilir34. Bu durumda mirasçılar
şşgüzar, Hasan: Yeni Türk Medeni Kanunu’na Göre
arasında ihtiyari dava arkadaşlıŞı söz konusu
Miras Hukuku Hükümlerindeki DeŞişiklikler ve
olur. Yenilikler, Ankara 2003.
Terekeye ilişkin olarak mirasçılara karşı açılacak Kaçak,
Kaçak Nazif : Yeni Miras Hukuku, Ankara 2006.
olan davanın konusu paradan başka bir şey ise,
KılıçoŞlu,
KılıçoŞlu Ahmet M.: Miras Hukuku, Ankara 2007.
davanın bütün mirasçılara karşı açılması gere-
kir35. Bunun sebebi ise, miras ortaklıŞında miras- Kuru, Baki/ Ramazan Arslan/ Ejder Yılmaz,
Yılmaz Medenî
çıların terekedeki mal ve haklar üzerinde elbirliŞi Usul Hukuku, Ankara 2007.
halinde hak sahibi olmaları ve tereke üzerinde Musielak,
Musielak Joachim:
Joachim Grundkurs ZPO, München 2004.
ancak hep birlikte tasarruf edebilmeleridir (TMK. Pekcanıtez, Hakan / Atalay, OŞuz / Özekes Muham-
m.640; ZGB Art.602). Bu durumda davalı miras- met : Medenî Usûl Hukuku, Ankara 2006.
çılar arasında zorunlu dava arkadaşlıŞı söz konu- Piotet,
Piotet Paul: Schweizerisches Pirivatrecht, Erbrecht,
su olur. 9ayet terekeye bir temsilci atanmış ise, Band 4, Basel, Stuttgart 1981.
bu durumda davanın tereke temsilcisine yönel- Schilken,
Schilken Eberhard:: Zivilprozessrecht, Köln-Berlin-
tilmesi gerekir36. Bonn-München 2002.
Schlüter,
Schlüter Winfried: Erman Bürgerliches Gesetzbuch,
Köln 2004.
Tanrıver,
Tanrıver Süha: Yeni Medenî Kanun’un Mirasa şlişkin
Hükümlerde Getirmiş OlduŞu DeŞişikliklerin Me-
33
2. HD 10.3.2003, 2050/ 3151; 2. HD 18.2.2004, 16721/ denî Usul ve şcra-şflâs Hukuku Açısından Etkile-
1817, (www.kazancı.com.tr.). rinin Tespiti ve DeŞerlendirilmesi, Medenî Usul
34
Honsell/
Honsell/ Vogt/ Geiser,
Geiser s. 674; Escher,
Escher s. 405; Kuru/ ve şcra-şflâs Hukukçuları Toplantısı-I, Eskişehir
Arslan/Yılmaz,
Arslan/Yılmaz s. 242; Ulukapı,
Ulukapı s. 90. 2002, s. 121;
35
Honsell/ Vogt/ Geiser,
Geiser s. 674; Kuru/Arslan/Yılmaz,
Kuru/Arslan/Yılmaz s.
242; Ulukapı,
Ulukapı s. 90. Ulukapı, Ömer Medeni Usul Hukukunda Dava Arka-
36
Kuru/Arslan/Yılmaz,
Kuru/Arslan/Yılmaz s. 243; Ulukapı,
Ulukapı s. 90. daşlıŞı, Konya 1991.

66 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008

ÜstündaŞ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, şstanbul
1997.
Wagner,
Wagner Gerhard: Grundprobleme der Parteifähigkeit,
Zeitschrift für Zivilprozess 117. Band, Heft 3
2004, (s.305 vd.)
Walder-
Walder- Richli,
Richli Hans Ulrich: Zivilprozessrecht, Zürich
1996.
Werner,
Werner Olaf: J. von Staudingers Kommentar zum
Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz
und Nebengesetzen, Buch 5, Berlin 2002.
Wunderlich,
Wunderlich Peter: Zur Prozesstandschaft im Inter-
nationalen Recht, Dissertation- München 1970.
Yıldırım,
Yıldırım Nevhis Deren: Türk şsviçre ve Alman Mede-
ni Usul Hukukunda Kesin Hükmün Subjektif Sı-
nırları, şstanbul 1996.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 67

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 • 68-81

MÜTESELSĐL BORCUN SONA ERME NEDENLERĐ

-Borçlar Kanunu Tasarısı’ndaki Đlgili Hükümlerin
Birlikte-*
Kısa Değerlendirilmesi Đle Birlikte-
Ferhat Canbolat**

ÖZET

Müteselsil borçluluk, niteliŞi itibariyle bölünebilen bir edimin birden fazla borçlusunun bulunmasıdır.
Bu borç ilişkisinde borçlulardan her biri, alacaklıya karşı edimin tamamını ifa etmekle yükümlüdür.
Müteselsil borçlulukta borcun doŞumu kadar sona ermesi de önem taşımaktadır. Bu nedenle çalışma-
da, müteselsil borçluluŞu sona erdiren nedenler incelenmiştir. Müteselsil borçluluŞu sona erdiren ne-
denler BK. m.145’de düzenlenmiştir. Bunlar ifa ve takas gibi alacaklı tatmin edilmek suretiyle; ibra,
kusursuz ifa imkânsızlıŞı, yenileme, alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi, zamanaşımı, sulh ve
konkordato gibi alacaklı tatmin edilmeksizin müteselsil borçluluŞu sona erdiren nedenlerdir. Ayrıca
çalışmada sona erme nedenlerine ilişkin olarak Borçlar Kanunu Tasarısı’ndaki ilgili hükümler de ince-
lenmiştir.
Anahtar Kelimeler:
Kelimeler Müteselsil Borçluluk, Borcun Sona Ermesi, Borçlar Kanunu Tasarısı, şfa, şbra

Reasons for Expiration of Joint Debt

-in Conjunction With the Related Provisions of the Draft Code
Code of Obligations-
Obligations-
ABSTRACT

Joint indebtedness means that an obligation which is divisible in nature has multiple debtors. Each
debtor is responsible for meeting all the claims of the creditor. As regards as the joint indebtedness,
expiration of debt is not less important than its transpiration. Therefore, reasons for expiration of
joint debt is analyzed in this study. These reasons are set in Art. 145 of Turkish Code of Obligations.
These reasons are classified as reasons satisfying (fulfillment and barter) or not satisfying the creditors
(acquittal, objective impossibility, unification of the position of debtor and creditor, statute of
limitations, amicable settlement and composition with creditors) in the article. Related provisions of
the Draft Code of Obligations are also considered in this study.
Keywords: Joint Debt, Expiration of Joint Debt, Draft Code of Obligations, Fulfillment, Acquittal

* Bu makale hakem incelemesinden geçmiştir.

** Dr., Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Araştırma Görevlisi

68 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008

I. GENEL OLARAK
Bir borç ilişkisi, kural olarak iki kişiden oluşmak-
la birlikte, alacaklı veya borçlu tarafında birden
fazla kişinin bulunması mümkündür. Borçlu ta-
rafında birden fazla kişinin bulunması, “birlikte
borçluluk” şeklinde ifade edilmektedir. Birlikte
borçluluk ise, “bölünemez borçluluk”, “iştirak
halinde borçluluk”, kısmi borçluluk” ve “müte-
selsil borçluluk” şeklinde dörtlü bir ayrım ile
karşımıza çıkmaktadır1. Birlikte borçluluŞun uy-
gulamada en sık görülen halini, müteselsil borç-
luluk oluşturmaktadır.
Müteselsil borçluluk, niteliŞi itibariyle bölünebi-
len bir edimin birden fazla borçlusundan her bi-
rinin, alacaklıya karşı edimin tamamını ifa et-
mekle yükümlü bulunduŞu ve borçlulardan yal-
nız birisinin bu edimi ifa etmesiyle diŞer borçlu-
ların da borçtan kurtulduŞu bir birlikte borçluluk
türüdür2.
Müteselsil borçlulukta, borçlulardan her biri, iç
ilişkideki düzenlemede üstlendikleri borç oranı
ne olursa olsun, borcun tamamından sorumlu-
dur. Bu nedenle, alacaklı her bir borçluya karşı,
borç ilişkisinden kaynaklanan her türlü savunma
olanaklarına sahiptir. Alacaklının başvurduŞu
1
Birlikte borçluluk ve ayrımları konusunda ayrıntılı bilgi
için bkz. Akıntürk Turgut, Müteselsil Borçluluk, Ankara
1971, s.4 vd.; Canyürek Murat, Müteselsil Borçlulukta şç
ve Dış şlişkiler, 1. Bası, şstanbul 2003, s.5 vd.; şnan Ali
Naim, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3. Baskı, Anka-
ra 1984, s.401 vd.
2
Bkz. Bucher Eugen, Schweizerisches Obligationenrecht
Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl., Zürich
1988, s.491; Von Tuhr Andreas/ Escher Arnold, Allge-
meiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd.
II, 3. Aufl., Zürich 1974, s.297; Oser Hugo/ Schönenber-
Schönenber-
ger Wilhelm, Zürcher Kommentar, Bd.V, Das Obligatio-
nenrecht, Art. 1-183, 2. Aufl., Zürich 1929, Art.143-150,
N.1; Brox Hans// Walker Wolf-Dietrich, Allgemeines
Schuldrecht, 30. Aufl., München 2004, s.389; Schell- Schell-
hammer Kurt, Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen
samt BGB Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Heidelberg 2005,
s.807 vd.; Eren Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hüküm-
ler, 9. Bası, şstanbul 2006, s.1152; Tekinay Selahattin
Sulhi// Akman Sermet// BurcuoŞlu Haluk// Altop Atilla,
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, şstanbul
1993, s.285 vd.; OŞuzman M. Kemal/ Öz M. Turgut,
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, şstanbul
2006, s.837; TunçomaŞ Kenan, Borçlar Hukuku I, Genel
Hükümler, 6. Bası, şstanbul 1976, s.1034; şnan,şnan s.402-
403; Akıntürk,
Akıntürk s.35; Canyürek,
Canyürek s.11.
borçlu, borcun bölünmesi, hisselere ayrılması sa-
vunmasında bulunamaz. Her bir borçlu, asıl bor-
cu fer’ileriyle birlikte üstlenmiştir. Bu yönüyle
alacaklının konumu iyidir. Her bir borçluyu ayrı
ayrı takip etme olanaŞı vardır. Alacaklı borçlu-
lardan her birini, bir kısmını veya tamamını dava
ve takip edebilir. Her bir borçlu, iç ilişkide kendi
hissesine düşmeyen borçtan da sorumludur. Ala-
caklı, edimin tamamını veya bir kısmını borçlu-
lardan herhangi birinden talep etmek yetkisine
sahiptir. Bu durum BK. m.142/1’de “…alacaklı
müteselsil borçluların cümlesinden veya birinden
borcun tamamen veya kısmen edasını istemekte
muhayyerdir…” şeklinde ifade edilmiştir. Müte-
selsil borçlulukta alacaklının, borçlulardan biri
tarafından tatmin edilmesi ile diŞer borçlular bu
oranda olmak üzere alacaklıya karşı borçtan kur-
tulurlar3.
II. BORÇLAR KANUNUNDA MÜTESELSşL BOR-
BOR-
CUN SONA ERME NEDENLERş
Müteselsil borçluluŞu sona erdiren nedenler BK.
m.145/1 ve 2’de düzenlenmiştir. BK. m.145/1’e
göre, “Tediyesi ile veya yaptıŞı takas ile borcun
tamamını veya bir kısmını iskat etmiş olan müte-
selsil borçlulardan biri, sakıt olan borç nispetin-
de, diŞer borçluları halas etmiş olur”. Bu fıkrada
takas ve ifa ile müteselsil borcun, alacaklı tatmin
edilmek suretiyle sona ermesi düzenlenmiştir.
BK. m.145/2’ye göre “EŞer müteselsil borçlular-
dan biri borç tediye olunmamış iken ondan ta-
hallüs etmiş ise, diŞer borçlular ancak halin veya
borcun mahiyetinin irae ettiŞi nispette bu bera-
etten istifade edebilirler”. şkinci fıkra hükmünde
ise, müteselsil borcun, alacaklı tatmin edilmeksi-
zin sona ermesi düzenlenmiştir. Biz de müteselsil
borcun sona erme nedenlerini, kanunda yapılana
uygun ikili bir ayrımla inceleyeceŞiz4.
A- Müteselsil Borcun Alacaklı Tatmin
Tatmin Edilmek
Suretiyle Sona Ermesi (BK. m. 145/1)
1- şfa
şfa, diŞer tüm borç ilişkilerinde olduŞu gibi mü-
teselsil borçlulukta da borcu sona erdiren neden-
3
Ayrıntılı bilgi için bkz. Akıntürk,
Akıntürk s.35 vd.; Canyürek,
Canyürek
s.11 vd.
4
Konu, doktrinde de benzer ayrımla incelenmektedir.
Bkz. Bucher,
Bucher s.495-496; Eren, s.1164 vd.; şnan,
şnan s.407.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 69
lerden birini oluşturmaktadır. Kanuni bir tanımı
bulunmayan ifa, doktrinde, borçlanılan edimin,
tam ve doŞru bir şekilde yerine getirilmesi, ala-
caklının tatmin edilmesi suretiyle borcun sona
erdirilmesi şeklinde tanımlanmaktadır5.
BK. m.145/1’de kullanılan “tediye” kavramının,
“ifa” şeklinde anlaşılması gerektiŞi doktrinde ka-
bul edilmektedir6. Zira tediye kavramı özel olarak
para borçlarının ifası için kullanılmasına karşın,
ifa kavramı, geniş anlamda borcun yerine geti-
rilmesini ifade etmek amacıyla kullanılmaktadır.
Müteselsil borçluluŞun, sadece para borçları ba-
kımından söz konusu olmadıŞı da düşünüldü-
Şünde, müteselsil borcun yerine getirilmesini ifa-
de etmek üzere ifa kavramını kullanmak isabetli
gözükmektedir.
Sözleşmeden doŞan borç ilişkilerinde borçlu,
edimi bir bütün olarak borçlandıŞı için, edim, ni-
teliŞi itibariyle bölünebilir bir edim olsa dahi, ku-
ral olarak tamamını ifa etmek zorundadır7. Dola-
yısıyla alacaklı, kısmi ifayı kabul etmek zorunda
deŞildir (BK. m.68). Müteselsil borçlulukta da
alacaklı, borçlulardan birinin kısmi ifa teklifini
5 için, ifada bulunan borçlunun, müteselsil borçlu-
Guhl Theo/ Koller Alfred/ Schnyder Anton K./Druey
Druey Je-
an Nicolas, Die Schweizerische Obligationenrecht, 9.
Aufl., Zürich 2000, s.231; Bucher,
Bucher s.292; Gauch
Peter/Schluep Walter R./Jäggi
Jäggi Peter, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, ohne außervertrag-
liches Hauptpflichtrecht, Bd. II, 6. Aufl., Zürich 1995,
N.2005 vd.; Koller Alfred, Schweizerisches Obligatio-
nenrecht Allgemeiner Teil, Bd.II, Bern 2006, s.3 vd.;
Schwenzer Ingeborg, Schweizerisches Obligationenrecht
Allgemeiner Teil, 4.Aufl. Bern 2006, s.475; Brox/
Walker,
Walker Allgemeines Schuldrecht, s.122 vd.; Schellham-
Schellham-
mer,
mer s.686; Eren,
Eren s.868; Serozan Rona, Borçlar Hukuku
Genel Bölüm, şfa, şfa Engelleri, C.III, Haksız Zenginleş-
me, 4. Bası, şstanbul 2006, s.7 vd.; OŞuzman/Öz,
OŞuzman/Öz s.196-
197; Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop s.758; KılıçoŞlu
Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası Anka-
ra 2006, s.393; ReisoŞlu Safa, Borçlar Hukuku Genel
Hükümler, 16. Bası, şstanbul 2004, s.243.
6
Bkz. Canyürek,
Canyürek s.70; OŞuzman/Öz,
OŞuzman/Öz s.840, dn.157; şnan,
şnan
s.407. Aynı şekilde şsviçre hukuku bakımından da OR.
Art.147/1’de “Zahlung” ifadesi kullanılmasına raŞmen
doktrinde “Erfüllung” ifadesi kullanılmaktadır. Bkz.
Bucher,
Bucher s.495. Nitekim Alman Medeni Kanunu’nda
(BGB. § 422) “Erfüllung” kavramı kullanılmaktadır.
Doktrinde de aynı şekilde “Erfüllung” kavramı kulla-
nılmaktadır. Bkz. Brox/ Walker,
Walker Allgemeines Schuld-
recht, s.393 vd.
7
Eren,
Eren s.880.
70 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
kabul etmek zorunda deŞildir. Buna karşılık ala-
caklının kısmi ifayı kabul etmesi durumunda
borç, ifa edilen kısım oranında sona erer. Alacak-
lı, kalan kısmın ifasını, bütün borçlulardan mü-
teselsilen isteyebilir. Zira müteselsil borçluların
sorumluluŞu, borcun tamamının ifasına kadar
devam eder (BK. m.142/2). Alacaklının sadece ifa
edilmeyen kısmın ifasını isteyebileceŞine ilişkin
kuralın istisnası, şşK. m.204’de düzenlenmiştir.
Bu maddede borcun, müteselsil borçlulardan biri
tarafından kısmen ifa edildikten sonra diŞer borç-
lunun iflas etmesi durumunda alacaklının, ifada
bulunmuş olan borçlunun müflis borçluya rücu
hakkının bulunup bulunmadıŞına bakılmaksızın,
alacaŞının tamamını iflas masasına kaydettireceŞi
hükme baŞlanmıştır8. Ancak alacaklı, bu kayda
raŞmen, alacaŞından fazlasını alamayacaktır9.
Borçlulardan birinin ifası ile müteselsil borçlu-
luktan doŞan borç, ifa edilen miktar oranınca so-
na erer. Borcun sona ermesi, sadece ifada bulu-
nan borçlu bakımından deŞil tüm borçlular ba-
kımından söz konusu olur. DiŞer borçluların ifa
edilen oranda borcun sona ermesinden yararlan-
maları ve bu oranda borçtan kurtulabilmeleri
luktan doŞan borcu ifa etme niyeti ile hareket
etmiş olması gerekmez. Borçlu, müteselsil borç-
luluktan doŞan borcu ifa etme niyeti ile hareket
etmiş olmasa ve diŞer bir müteselsil borçlunun
bulunduŞundan haberdar olmasa borç, tüm mü-
teselsil borçlular bakımından sona erer10. Bu du-
rum, müteselsil borcun mahiyetinden kaynak-
lanmaktadır. Zira müteselsil borçlulukta, her bir
borçlunun sorumlu tutulmasının nedeni, alacak-
8
Bkz. Kuru Baki/ Arslan Ramazan/ Yılmaz Ejder, şcra ve
şflas Hukuku, 21. Bası, Ankara 2007, s.538. şşK. m.204
hükmüne göre, alacaklı veya kısmi ifada bulunan müte-
selsil borçlu, iflas masasına kayıt yaptırma hakkına sahip
bulunmaktadır. Alacaklı, iflas masasınca yapılacak tak-
simde, alacaŞının tamamına düşen hisseden alacaŞını
tamamlayacak kadarını alacak, geriye kalan paradan,
müteselsil borçluya rücu hakkı olduŞu miktara düşen
hisse verilecek ve artan para da masaya kalacaktır.
9
Akıntürk,
Akıntürk s.170-171; Oser/ Schönenberger,
Schönenberger Art.147, N.4;
Von Tuhr/Escher,
Tuhr/Escher s.309; Eren, s.1165; TunçomaŞ,
TunçomaŞ s.
1051;
10
Canyürek,
Canyürek s.71; Akıntürk,
Akıntürk s.171; Von Tuhr/Escher,
Tuhr/Escher s.
309; Oser/ Schönenberger,
Schönenberger Art.147, N.2-3; Eren, s.1164;
TunçomaŞ,
TunçomaŞ s.1050 vd.
lının tatmin edilmesini saŞlamaktır. Borcun ifa Borçluların borçtan tamamen veya kısmen kurtu-
edilmesi ile birlikte alacaklı tatmin edilmiş olaca- labilmeleri için borcun mutlaka müteselsil borç-
Şından, bu ifanın bir veya birden fazla kişi tara- lulardan biri tarafından ifa edilmiş olması da şart
fından yapılması arasında fark olmayacaktır. deŞildir. Üçüncü bir şahsın ifası da borçluların
Müteselsil borcun ifasında olduŞu gibi, mütesel- borçtan kurtulmaları neticesini doŞurur. Üçüncü
sil borçlulardan birinin, “ifa yerini tutan edim” şahsın alacaklının haklarına halef olması duru-
ile borcu yerine getirmesi durumunda da bütün munda borçtan kurtulan müteselsil borçlular,
borçlular borçtan kurtulur11. Alacaklı, ifa yerini ona karşı müteselsilen sorumlu olurlar16.
tutan edimi12 kabul ettiŞi takdirde asıl edimi is- 2-Takas
temek hakkından vazgeçmiş sayılır. Burada dik-
şfa gibi müteselsil borçlulardan biri tarafından
kat çeken nokta, ifa yerini tutan edimin ayıplı
yapılmış olan takas da bütün borçluları borçtan
olması halinde nasıl hareket edileceŞidir. Canyü-
kurtarır(BK. m.145/1).
rek13 bu durumda, BK. m.194 vd. maddelerinde
düzenlenen satım sözleşmesindeki ayıba karşı te- Takas; iki kişi arasındaki aynı cinsten, karşılıklı
keffüle ilişkin hükümlerden kıyasen yararlanıla- ve muaccel borçların, taraflardan birinin tek ta-
bileceŞini ileri sürmektedir. Buna göre müteselsil raflı irade beyanıyla sona erdirilmesidir17. Takas
borçlu, satıcı; alacaklı da alıcı gibi kabul edilecek edilen borçların aynı miktarda olması durumun-
ve böylece borçlu, ifa yerini tutan edimin ayıplı da, her iki borç ta tamamen sona erer. Ancak,
olmasından BK. m.194 vd. uyarınca sorumlu tu- borçlardan biri, diŞerinden küçük ise, büyük
tulacaktır. Bu durumda alacaklı, ayıba karşı te- miktarda olan borç, küçük olan miktarınca sona
keffülden doŞan seçimlik haklarını kullanabile- erer18. BK. m.118’de takasın geçerli olması için
cektir14. Alacaklı ilk olarak, BK. m.202’de düzen- bazı şartlar aranır. Bunlar olumlu şartlar olarak
lenen sözleşmeden dönme hakkına benzer şekil- da adlandırılan, alacakların karşılıklı, aynı cins-
de bir “dönme hakkı” kullanmak suretiyle ifa ye- ten, muaccel ve dava edilebilir olmasıdır. Ayrıca
rini tutan edimi iade ederek alacaŞın tekrar do- takas hakkının kullanılabilmesi bakımından
Şumunu saŞlayabilir. Bu durumda asıl alacakla olumsuz şart olarak da adlandırılan bazı şartların
birlikte bu alacaŞa baŞlı kefalet ve rehin gibi fer’i da bulunması gerekir. Taraflar, takas beyanında
alacaklar ve müteselsil sorumluluk yeniden can- bulunma hakkını, takastan feragat sözleşmesi ile
lanmış olur15. ortadan kaldırmamış olmalı(BK. m.124) ve takas
beyanında bulunulan alacak, takas hakkının kul-
11
Canyürek,
Canyürek s.71; Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop, s.297- lanımını kısıtlayan BK. m.123 kapsamında bu-
298; Eren, s.1165; OŞuzman/Öz, s.852-853; Akıntürk,
Akıntürk lunmamalıdır19.
s.171.
12
şfa yerini tutan edim konusunda bkz. Bucher,
Bucher s.312-313;
Gauch/ Schluep/ Jäggi,
Jäggi II, N.2306; Von Tuhr/Escher,
Tuhr/Escher talep etme hakkı da bulunmaktadır. Bkz. Yavuz,
Yavuz s.180
s.11-12; Guhl/ Koller/ Schnyder/ Druey, s.295-296; vd.; Brox/ Walker,
Walker Besonderes Schuldrecht, s.60 vd.;
16
Brox/ Walker,
Walker Allgemeines Schuldrecht, s.123-124; Akıntürk,
Akıntürk s.172.
17
Eren, s.877-878; Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop, s.762. Aral Fahrettin, Türk Borçlar Hukukunda Takas, Ankara
13
Canyürek,
Canyürek s.72. 1994, s.1; Brox/ Walker,
Walker Allgemeines Schuldrecht, s.132;
14
Satıcının ayıba karşı tekeffülden doŞan sorumluluŞu ve Bucher,
Bucher s.428; Von Tuhr/Escher,
Tuhr/Escher s.190; Schellhammer,
Schellhammer
alıcının seçimlik hakları konusunda ayrıntılı bilgi için s.697; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, s.297; Gauch/ Sch-Sch-
bkz. Yavuz Cevdet, Satıcının Satılanın(Malın) Ayıpların- luep/ Jäggi
Jäggi,
ggi II, N.3324-3325; Schwenzer,
Schwenzer s.485-486;
dan SorumluluŞu, şstanbul 1989, s.166 vd. ; Brox Hans// Eren,
Eren s.1225; OŞuzman/Öz,
OŞuzman/Öz s.452; Tekinay/Ak
Tekinay/Akman/Bur-
man/Bur-
Walker
Walker Wolf-Dietrich, Besonderes Schuldrecht, 30. cuoŞlu/Altop, s.1012; KılıçoŞlu,
KılıçoŞlu s.633-634; ReisoŞlu,
ReisoŞlu
Aufl., München 2005, s.51 vd.; s.354.
15 18
Canyürek,
Canyürek s.72. Alacaklı, ifa yerini tutması amacıyla ve- Aral,
Aral Takas, s.1-2.
19
rilen şeyin, misli şeylerden olması durumunda malın Bucher,
Bucher s.434 vd.; Gauch/ Jäggi, II, N.3330 vd.;
Gauch/ Schluep/ Jä
ayıpsız misli ile deŞiştirilmesini veya semenin indirilme- Brox/ Walker,
Walker Allgemeines Schuldrecht, s.133 vd.; Sch-
Sch-
sini de isteyebilir. Son durumda, indirilen miktar bakı- wenzer,
wenzer s.486 vd.; Aral,
Aral Takas, s.17 vd.; Eren,
Eren s.1227
mından borçlular arasında yine teselsül söz konusu ola- vd.; Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop, s.1014 vd.; OŞuz-
OŞuz-
caktır. Bu seçimlik hakların yanısıra alacaklının tazminat man/Öz,
man/Öz s.452 vd.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 71

Müteselsil borçlulardan biri, müşterek borcu ala- fer’i nitelikte olmasına karşın, müteselsil borçlu-
caklıdaki bir alacaŞı ile takas ederse, takas edil- ların her biri asli borçlu durumundadır. Ayrıca
miş olan miktar oranında bütün müteselsil borç- fer’i nitelikteki bir borcun borçlusu durumunda
lular borçtan kurtulurlar20. Ancak bir müteselsil olan kefili korumaya yönelik ve istisnai nitelikte-
borçlu, müşterek borcu, alacaklıdaki bir alacaŞı ki bir hükmü geniş yorumlamak da kanun koyu-
ile takas etmek mecburiyetinde deŞildir ve diŞer cunun amacına aykırı olacaktır. Nitekim Alman
borçlular, bu borçluyu takas beyan etmeye zorla- hukuku bakımından müteselsil borçlulardan
yamaz. Aynı şekilde alacaklının takibine maruz birine düşen alacak hakkı nedeniyle diŞer borç-
kalan borçlulardan biri de, müteselsil borcu, di- luların takas hakkını kullanamayacaŞı BGB. §
Şer borçlulardan birinin alacaklıdaki alacaŞı ile 422/2’de açıkça hükme baŞlanmıştır24.
takas edemez. Çünkü takas, ancak karşı alacaŞa B- Müteselsil Borcun Alacaklı Tatmin Edilmeksi-
Edilmeksi-
sahip bir borçlu tarafından yapılabilir, üçüncü zin Sona Ermesi
Ermesi (BK. m. 145/2)
şahıslar takas beyanında bulunamazlar. Aynı za-
manda alacaklı durumundaki müteselsil borçlu 1- şbra
ile alacaklı arasındaki ilişki bakımından diŞer şbra, alacaklı ile borçlunun, aralarındaki borcu
müteselsil borçlular da üçüncü şahıs sayılır. Kı- kısmen veya tamamen ortadan kaldırmaya yöne-
saca, her bir müteselsil borçlu, müşterek borcu lik olarak yapmış oldukları sözleşmedir25. Bu söz-
ancak alacaklıdaki kendi alacaŞı ile takas edebi- leşme ile alacaklı alacaŞından vazgeçmekte, borç-
lir, diŞer bir müteselsil borçluya ait alacak ile ta- lu da bunu kabul etmektedir. şbra, dar anlamda
kas edemez21. borcu sona erdiren bir sözleşmedir26. şbra, Türk
Alacaklının takibine maruz kalan müteselsil bir Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiştir. şsviçre
borçlunun, diŞer bir borçlunun takas beyanında BK. m.115’de düzenlenmiş olan ibranın, unutma
bulunmak suretiyle borcu sona erdirdiŞini ileri sonucunda Türk Borçlar Kanunu’na alınmadıŞı,
sürme hakkı vardır. Ancak bu hak, bir başkasının ancak Türk hukuku bakımından da uygulama
takas hakkını ileri sürme ile karıştırılmamalıdır. alanı bulacaŞı doktrinde kabul edilmektedir27. Zi-
Takas beyanında bulunulması sonucu borcun ra irade özerkliŞi ve sözleşme serbestîsi ilkeleri
sona erdiŞinin ileri sürülmesi takibe maruz kalan çerçevesinde tarafların, mevcut bir sözleşmeden
borçlu bakımından aynı zamanda bir zorunluluk-
24
tur. Zira BK. m. 143’e göre müşterek bir def’iyi Brox/ Walker,
Walker Allgemeines Schuldrecht, s.393.
25
Turanboy Kürşat N., şbra Sözleşmesi, Ankara 1998, s.26;
ileri sürmeyen borçlu, diŞer borçlulara rücu hak- Bucher,
Bucher s.428; Von Tuhr/ Escher,
Escher s.173; Guhl/Koller/
kını kaybeder22. Schnyder/Druey,
Schnyder/Druey s.304; Schwenzer,
Schwenzer s.493-494; Brox/ Brox
Müteselsil borçluluŞun takas ile sona erdirilmesi Walker,
Walker Allgemeines Schuldrecht, s.140; Schellhammer,
Schellhammer
s.706; Eren,
Eren s.1221; OŞuzman/Öz,
OŞuzman/Öz s.431; Tekinay/Ak-
Tekinay/Ak-
bakımından önem taşıyan diŞer bir husus ise, BK. man/BurcuoŞlu/Altop,
man/BurcuoŞlu/Altop s.985; KılıçoŞlu,
KılıçoŞlu s.621; ReisoŞlu,
ReisoŞlu
m.119’da kefile tanınan imkânın kıyasen müte- s.342.
26
selsil borçlulara da tanınıp tanınamayacaŞıdır. şbra iki taraflı, yani borçlu ile alacaklı arasında yapılan
BK. m.119’a göre asıl borçlunun takas beyanında bir hukuki işlem, sözleşme olması nedeniyle alacaklının,
tek taraflı irade beyanıyla alacaktan vazgeçmesi hukuki
bulunma hakkı oldukça, kefilin alacaklıya öde-
sonuç doŞurmayacaktır. Dolayısıyla alacaklının vazgeç-
mede bulunmaktan kaçınma imkânı vardır. meye yönelik beyanının borçlu tarafından kabul edilme-
Doktrinde kabul edilen isabetli görüş uyarınca si gerekir. Bir sözleşme olması nedeniyle, sözleşmelerde
kefile tanınan bu tür bir imkândan, müteselsil aranan bütün koşullar ve unsurlar, ibrada da aranacak-
borçlu da yararlandırılamaz23. Zira kefilin borcu tır. Ayrıca ibra ile alacaktan vazgeçen alacaklının, tasar-
ruf ehliyetine ve hukuksal işlem ehliyetine sahip olması
gerekir. Bkz. Bucher,
Bucher s.401; Gauch/
Gauch/ Schluep/ Jä Jäggi,
ggi II,
20
Eren, s.1164-1165; şnan,
şnan s.407; Tekinay/Akman/Burcu-
Tekinay/Akman/Burcu- N.3191 vd.; Schellhammer,
Schellhammer s.706; Eren,
Eren s.1222-1223;
oŞlu/Altop, s.297. OŞuzman/Öz,
OŞuzman/Öz s.433; Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop
21
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
urcuoŞlu/Altop s.1014-1015; Akıntürk,
Akıntürk s.986-987.
27
s.173; Canyürek,
Canyürek s.73-74; OŞuzman/Öz,
OŞuzman/Öz s.454. Turanboy s.26 vd.; Eren,
Eren s.1221; OŞuzman/Öz,
OŞuzman/Öz s.431;
22
Akıntürk,
Akıntürk s.175. Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
Şlu/Altop s.988; TunçomaŞ,
TunçomaŞ
23
Bkz. Canyürek,
Canyürek s.74-75; Akıntürk,
Akıntürk s.173. s.1172.

72 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008

doŞan bir alacaŞı sona erdirebileceŞi kabul edil-
melidir. Türk-şsviçre hukuku bakımından farklı
görüşler bulunmakla birlikte ibra sözleşmesi
herhangi bir şekle tabi deŞildir28.
Müteselsil borçluluk bakımından alacaklı ile mü-
teselsil borçlular arasındaki bir ibra sözleşmesi,
müteselsil borcun, alacaklı tatmin edilmeksizin
sona erdirilmesi hallerinden birini oluşturmakta-
dır. BK. m.145/2 hükmü gözönünde bulundurul-
duŞunda alacaklı ile müteselsil borçlular arasın-
daki bir ibra sözleşmesi, karşımıza çeşitli ihtimal-
leri çıkarır.
şlk olarak alacaklı, müteselsil borçlulardan birisi-
ni ibra ederken, diŞer müteselsil borçluları da ib-
ra ettiŞini açıkça belirtmişse ibra, alacaklının sa-
rih iradesine göre, diŞer müteselsil borçlular için
de sonuç doŞurur. Aynı şekilde alacaklı açıkça
diŞer müteselsil borçluları ibra etmediŞini bil-
dirmişse, ibra sözleşmesi diŞer müteselsil borçlu-
ların borcunu ortadan kaldırmaz29.
şkinci olarak alacaklı müteselsil borçlulardan sa-
dece birisini ibra etmekle birlikte durum ve bor-
cun niteliŞi diŞer borçluların ibradan yararlanma-
larını haklı gösteriyorsa, yine diŞer müteselsil
borçlular da borçtan kurtulur. Alacaklının borç
senedini iade etmesi ya da bütün borcun tahsil
edildiŞine dair makbuz vermesi halinde durum
böyledir30.Bunun gibi alacaklının, borcu doŞuran
işlemle en fazla ilgisi olan borçluyu ibra etmesi,
diŞer müteselsil borçluları da ibra ettiŞine işaret
olabilir31.
Son ihtimalde ise, alacaklı müteselsil borçlular-
dan sadece birisini ibra etmekle birlikte, onun
diŞer borçluları da ibra etmek istediŞi, duruma ve
borcun niteliŞine göre anlaşılamıyorsa, bu du-
rumda diŞer borçluların bu ibradan yararlanıp
yararlanamayacaŞı doktrinde tartışmalıdır. Dokt-
rindeki bir görüş, duruma ve borcun niteliŞine
28
Bucher,
Bucher s.402; Gauch/
Gauch/ Schluep/ Jä
Jäggi,
ggi II, N.3200; Von
Tuhr/Escher, s.174; Oser/ Schönenberger,
Tuhr/Escher Schönenberger Art.115, N.7;
Serozan Rona, Sözleşmeden Dönme, şstanbul 1975,
s.651-652.
29
Von Tuhr/Escher,
Tuhr/Escher s.310, dn.92; Oser/ Schönenberger
Schönenberger,
rger
Art.147, N.5; OŞuzman/Öz,
OŞuzman/Öz s.854.
30
Von Tuhr/Escher,
Tuhr/Escher s.310; Gauch/
Gauch/ Schluep/ Jä
Jäggi,
ggi II,
N.3842-3843; Eren,
Eren s.1165.
31
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop s.302.
göre, alacaklının diŞer borçluları ibra etmek iste-
diŞi anlaşılamıyorsa ibranın kural olarak sübjek-
tif etkili olacaŞını kabul etmektedir32. Bu görüş
uyarınca ibra, sadece ibra edilen borçlu bakımın-
dan sonuç doŞurur, diŞer müteselsil borçlular
bundan yararlanamaz. şbradan yararlanamayan
borçlular dış ilişki bakımından müteselsil sorum-
lu kalmaya devam etmelerine karşın; talep üzeri-
ne alacaŞın tamamını ödeyen borçlu, iç ilişkide
kendisine düşen pay oranında diŞer borçluların
yanısıra ibra edilen borçluya karşı da rücu hak-
kını kullanabilir33.
Doktrindeki diŞer bir görüş, ibra sözleşmesinin
objektif etkili olduŞunu ve böylece müteselsil
borçlulardan birini ibra etmiş olan alacaklının,
ibra edilen borçlunun payına düşen miktar ölçü-
sünde diŞer borçluları da ibra etmiş sayılacaŞını
kabul etmektedir34. Bu görüş uyarınca diŞer borç-
luların sorumlu olacakları borç, ibra edilmiş olan
borçlunun iç ilişkide payına düşen miktar ölçü-
sünde azalmış sayılır35. Bu görüşün en önemli
temsilcilerinden Tekinay, BK. m.145/2’nin laf-
zından hareket etmektedir. Tekinay’a göre söz
konusu maddede ifa ve takas dışındaki nedenler-
den biriyle müteselsil borçlulardan birinin borç-
tan kurtulması durumunda diŞer borçlularında
32
Becker Hermann, Berner Kommentar, Schweizerisches Zi-
vilgesetzbuch, Obligationenrecht, VI. Band, 1.Abteilung,
Allgemeine Bestimmungen, Art.1-183, 2. Aufl., Bern
1941,, Art. 147, N.5; Kırca ÇiŞdem., Müteselsil Sorumlu-
lukta Borçlar Kanunu Tasarısı şle Getirilen DeŞişiklikler,
Prof. Dr. Fikret Eren’e ArmaŞan, Ankara 2006, s.669;
Von Tuhr/Escher,
Tuhr/Escher s.310; Oser/ Schönenber
Schönenberger,
ger Art.147,
N.5; Bucher,
Bucher s.495; TunçomaŞ,
TunçomaŞ s.1052; Eren, s.1165;
OŞuzman/Öz,
OŞuzman/Öz s.854; şnan,
şnan s.407-408.
33
Bu görüş kabul edildiŞi takdirde örneŞin B, C ve D
müteselsilen 3000 YTL’yi alacaklı A’ya karşı eşit paylar-
da taahhüt etmiş olmakla birlikte, A, sadece B’ yi ibra
ederse; B borcundan kurtulacak, C ve D ise 3000 YTL’lik
borcun tamamından müteselsilen sorumlu kalmaya de-
vam edecektir. Fakat C veya D’ nin bu borcu ödemesi
durumunda diŞer borçlunun yanısıra ibra edilen B’ye
rücu hakkı saklı kalmaya devam edecektir.
34
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop s.303-304; Akıntürk,
Akıntürk
s.179-180; Canyürek,
Canyürek s.52-53.
35
Bu görüş kabul edildiŞi takdirde daha önceki örnekten
hareketle B, ibra sebebiyle borçtan kurtulurken, C ve D,
B’ye kendi aralarındaki iç ilişkide isabet eden 1000 YTL
tutarındaki bir borçtan kurtulacak ve A’ya karşı, 1000
YTL’nin indirilmesi ile sadece 2000 YTL için sorumlu
olacaklardır.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 73
mutlaka borçtan kurtulacakları esası kabul edil-
memiştir. Bununla birlikte maddede aksine bir
kural da getirilmemektedir. DiŞer borçluların,
“…halin ve borcun mahiyetinin irae ettiŞi nispet-
te…” faydalanacakları belirtilmiş ve maddede
kullanılan “ancak” ifadesinden de anlaşılacaŞı
üzere diŞer borçluların mutlak surette borçtan
kurtulması kural olarak ret edilmiştir. DiŞer bir
ifade ile BK. m.145/2 hükmünün ifadesinden,
kanun koyucunun ifa ve takas dışındaki hallerde
diŞer borçlularında borçtan kurtulmalarını kabul
etmekle birlikte, bunun ne oranda gerçekleşece-
Şini halin ve borcun özelliklerine bırakmakta-
dır36.
Doktrinde bir başka görüş ise, ibranın sübjektif
etkisi görüşünün, daha çok alacaklının lehine; ib-
ranın objektif etkisi görüşünün ise, daha çok
borçlu lehine bir hukuksal durum yarattıŞından
hareketle gerek ibra edilen borçlunun gerekse di-
Şer borçluların menfaatini, alacaklının menfaatle-
riyle de birlikte uzlaştırıcı bir çözümün bulun-
ması gerektiŞini ileri sürmektedir37. Böylece mü-
teselsil borçlular arasındaki teselsül ilişkisi, iradi
olarak doŞmuşsa veya bir kanuni teselsül hali bu-
lunmakla birlikte, bu kanuni teselsül, alacaklıya
teminat saŞlamak amacıyla kabul edilmişse, ala-
caklının menfaati ön planda tutulduŞundan ibra,
sübjektif etkili olmalı ve sadece ibra edilen bakı-
mından hüküm ve sonuç doŞurmalıdır. Buna
karşılık kanuni teselsül, borçlular arasındaki
menfaat birliŞinin kuvvetli olması veya bir zarar-
dan birden fazla kimsenin ortak kusurlarına baŞlı
olarak birlikte sorumlu olmaları nedeniyle kabul
edilmişse ibra, objektif etkili olmalı ve diŞer mü-
teselsil borçlular da ibradan yararlanmalıdır38.
Kanaatimizce alacaklının, müteselsil borçlular-
dan birini ibra etmesinin diŞer müteselsil borçlu-
lara etkisi konusunda objektif nitelikteki ikinci
görüş daha isabetlidir. Zira BK. m.145/2’nin ifa-
desinden de anlaşılacaŞı üzere kanun koyucunun
amacı, ifa ve takas dışındaki bir nedenle mütesel-
36
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop s.304-305.
37
Gümüş Mustafa Alper, Bir Borç şlişkisinde Müteselsil
Borçlulardan Birisinin şbrasının DiŞer Müteselsil Borçlu-
lar Üzerindeki Etkisi, Prof. Dr. Selahattin Sulhi Te-
kinay’ın Hatırasına ArmaŞan, şstanbul 1999, s.320 vd.
38
Bkz. Gümüş,
Gümüş s.320-321.
74 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
sil borçlulardan birinin borcunun sona ermesi
durumunda, diŞer borçluların da borcunun sona
ereceŞini kesin bir biçimde kabul etmek deŞil,
halin ve borcun özelliklerine göre bu sona erme-
den yararlandırmaktadır. Nitekim doktrinde de
ifade edildiŞi üzere, kanun koyucunun amacı bu
olmasaydı, diŞer borçluların hangi hallerde borç-
tan kurtulacaŞını ifade etmek üzere kanun met-
ninde “nisbette” sözcüŞü yerine “takdirde” söz-
cüŞü kullanılırdı39. Alman Medeni Kanunu’nda
da (BGB. § 423) alacaklı ile borçlu arasında yapı-
lan bir ibra sözleşmesinin borcun tamamını orta-
dan kaldırma sonucu doŞurması halinde bu ibra-
dan, diŞer müteselsil borçluların da yararlanması
kabul edilmektedir40.
Sübjektif görüşe katılmak mümkün deŞildir. Zira
ibra sözleşmesinin varlıŞına raŞmen borçlu, rücu
üzerine diŞer borçlulara iç ilişkideki payı kadar
ödeme yapmak zorunda kalmaktadır. Böylece ib-
ra sözleşmesi, anlamsız hale gelmekte ve dış ilişki
bakımından alacaklının ödeme talebinde bulun-
maktan vazgeçmesi anlamı taşımaktan öteye geç-
memektedir. Karma nitelikteki üçüncü görüşe de
katılmak mümkün deŞildir. Zira müteselsil so-
rumluluŞu düzenleyen çeşitli kanun maddelerini,
korunan menfaatin varlıŞına göre kategorize et-
mek her zaman başarılı sonuçlar vermeyebilir.
2- Kusursuz ifa imkânsızlıŞı
şmkânsızlık, doktrinde, borçlanılan edimin ya
bastan itibaren geçerli olarak dogmasını ya da
sonradan borçlu veya diŞer herhangi bir kimse
tarafından objektif, sürekli ve kesin olarak yerine
getirilmesini önleyen, fiili veya hukuki engeller
şeklinde tanımlamaktadır41. Sonraki imkânsızlık
ise, sözleşmenin geçerli olarak kurulmasından
sonra ortaya çıkan bir engelin, edimin ifasına sü-
39
Bkz. Canyürek,
Canyürek s.52; Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop
s.304-305; Akıntürk,
Akıntürk s.181.
40
Bkz. Brox/ Walker,
Walker Allgemeines Schuldrecht, s.393.
41
Dural Mustafa, Borçlunun Sorumlu OlmadıŞı Sonraki
şmkânsızlık, şstanbul 1976, s.8; Barth Hans Rudolf,
Schadenersatz bei nachträglicher Unmöglichkeit der
Erfüllung, Unter dem Gesamtaspekt des Schadenersatzes
infolge Vertragsverletzung, Diss., Zürich 1958, s.26;
Eren,
Eren s.295; Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop s.903 vd.;
şnan,
şnan s.503. Ayrıca sözlük anlamı için bkz. Köbler Ger-
hard, Juristisches Wörterbuch, 12. Auflage, München
2003, s.415.
rekli ve kesin olarak önlemesidir42. Sonraki ku-
sursuz imkânsızlık, borcu sona erdiren bir neden
olarak BK. m.117 hükmünde düzenlenmiştir.
Buna göre imkânsızlıŞın borcu sona erdiren bir
sebep sayılabilmesi için bazı şartların gerçekleş-
mesi gerekir. şmkânsızlık, borç ilişkisinin kurul-
masından sonra ortaya çıkmalı, objektif, yani
borçlu ve borçlunun şahsı bakımından deŞil,
herkes bakımından aynı koşullar altında ifanın
beklenmesinin mümkün olmaması gerekir. Ayrı-
ca edimin ifasının imkânsızlıŞında, borçlunun
kusurunun bulunmaması da gerekir43.
BK. m.117 hükmü müteselsil borçlular bakımın-
dan da borcu sona erdiren bir nedendir. Bu hü-
küm uyarınca borcun konusunu oluşturan edim,
müteselsil borçlulardan birinin elinde iken, onun
kusuru olmaksızın imkânsız hale gelmişse, diŞer
müteselsil borçlular da borçtan kurtulurlar. Mü-
teselsil borçluların, sonraki imkânsızlık nedeni
ile sorumluluktan kurtulabilmesi için, objektif
nitelikte bir imkânsızlıŞın bulunması gerekir44.
şmkânsızlık, edime deŞil de borçlulardan birinin
şahsına ilişkin bir sebepten kaynaklanıyorsa, yani
sübjektif bir imkânsızlık durumu söz konusu ise,
sadece ifa imkânsızlıŞı içinde olan borçlu sorum-
luluktan kurtulur, diŞer müteselsil borçluların
sorumluluŞu devam eder. ÖrneŞin, bir inşaatı
yapmayı üstlenen üç inşaat ustasından birinin,
42
Becker,
Becker Art. 97, N.11; Bucher,
Bucher s.334; Gauch/Schluep/
Jäggi II, N.3126; Brox/ Walker,
Walker Allgemeines Schuld-
recht, s.208; Oser/Schönenberger,
Oser/Schönenberger Art.20, N.3-4 ve
Art.119, N.8; Dural,
Dural şmkânsızlık, s.75; KılıçoŞlu,
KılıçoŞlu s.482-
483; Eren,
Eren s.996; TunçomaŞ,
TunçomaŞ s.787.
43
Bkz. Altaş Hüseyin, Borçlunun Sorumlu OlmadıŞı Son-
raki şmkansızlık (BK. m.117), Yayınlanmamış Yüksek
Lisans Tezi, Ankara 1991, s.42 vd.; Dural,
Dural şmkânsızlık,
s.110 vd.; Barth,
Barth s.79; Bucher,
Bucher s.418 vd.; Gauch/
Gauch/
Schluep/ JäJäggi,
ggi II, N.3320 vd.; KılıçoŞlu,
KılıçoŞlu s.629 vd.; Eren,
Eren
s.1248-1249; OŞuzman/Öz,
OŞuzman/Öz s.444; Tekinay/Akman/Bur-
Tekinay/Akman/Bur-
cuoŞlu/Altop,
cuoŞlu/Altop s.998 vd.; Serozan,
Serozan şfa Engelleri, s.183 vd.;
ReisoŞlu,
ReisoŞlu s.346. Borcun sonradan imkânsız hale gelme-
sinde borçlunun kusuru bulunursa, borca aykırılık olur.
Kusurlu olarak edimin ifasını imkânsız hale getiren
borçlu, BK. m.96 vd. hükümleri uyarınca alacaklıya kar-
şı borca aykırılıktan sorumlu olur. Bkz. Serozan,
Serozan şfa En-
gelleri, s.199 vd.
44
Oser/ Schönenberger,
Schönenberger Art.147, N.9; Von Tuhr/Escher,
Tuhr/Escher
s.311; Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop s.299; Eren, Eren
s.1166; Akıntürk
Akıntürk,
ıntürk s.176; TunçomaŞ,
TunçomaŞ s.1053; OŞuzman/
Öz,
Öz s.853, dn.199.
inşaattan düşerek kaza sonucu kollarını kaybet-
mesi durumunda imkânsızlık, kollarını kaybeden
kişi bakımından sübjektif niteliktedir ve onun
sorumluluŞu sona erer. Buna karşılık diŞer iki ki-
şi bakımından müteselsil sorumluluk devam ede-
cektir.
Müteselsil borçluların, sonraki imkânsızlık nede-
ni ile sorumluluktan kurtulabilmeleri için, im-
kânsızlıŞın meydana gelmesinde kusurlarının bu-
lunmaması gerekir. şfanın imkânsız hale gelme-
sinde müteselsil borçluların hepsinin kusuru var-
sa, tüm borçlular, (BK. m.96 vd. hükümleri uya-
rınca) tazminat borcundan dolayı müteselsilen
sorumlu kalmaya devam edecektir. Buna karşılık
imkânsızlıŞın gerçekleşmesinde sadece bir veya
birkaç borçlunun kusuru var ise, bu durumda
imkânsızlıŞın meydana gelmesine neden olan
borçlular, sorumlu kalmaya devam edecek, diŞer
borçluların sorumlulukları ise sona erecektir45.
Fakat ifanın imkânsızlaşmasına kusuru ile neden
olan müteselsil borçlu, diŞer müteselsil borçlu-
nun ifa yardımcısı durumunda ise, imkânsızlıŞa
kusuru ile neden olan borçlu BK. m.96 uyarınca,
diŞer borçlu ise BK. m.100 çerçevesinde sorumlu
kalmaya devam edecektir46.
3- Yenileme (Tecdit)
Yenileme; eski borcun, yeni bir borç yaratılmak
suretiyle ortadan kaldırılmasıdır47. Yenileme, BK.
m.114 ve m.115’de düzenlenmiştir. Yenilemenin
gerçekleşebilmesi için, eski borcun tamamen ve-
ya kısmen ortadan kaldırılması, yeni bir borcun
yaratılması ve yenileme iradesinin bulunması ge-
rekir48. Kanun koyucu, yenileme karinesini kabul
etmemiştir (BK. m.114/1). Bu nedenle yenileme
iradesinin varlıŞı taraf iradelerinden açıkça anla-
şılmalıdır. Ancak mevcut borç için kambiyo ta-
ahhüdünde bulunmak, bir alacak senedi vermek
45
OŞuzman/Öz,
OŞuzman/Öz s.853, dn.198.
46
Konuya ilişkin Yargıtay kararları için bkz. Canyürek,
Canyürek
s.76 vd.
47
KoyuncuoŞlu Tennur, Türk ve şsviçre Hukukunda Bor-
cun Yenilenmesi(Novatio), şstanbul 1972, s.49 vd.
48
Bucher,
Bucher s.406; Von Tuhr/Escher,
Tuhr/Escher s.179-180; Guhl/Kol-
Guhl/Kol-
ler/Schnyder/Druey,
ler/Schnyder/Druey s.305 vd.; Gauch/
Gauch/ Schluep/ Jä
Jäggi,
ggi II,
N.3216; Schwenzer,
Schwenzer s.495-496; Eren,
Eren s.1215 vd.; OŞuz-
OŞuz-
man/Öz,
man/Öz s.437; Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop s.989;
KılıçoŞlu,
KılıçoŞlu s.623-624; ReisoŞlu,
ReisoŞlu s.343.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 75
ve kefalet sözleşmesi akdetmek yenileme deŞil-
dir.
Müteselsil borçlulardan birinin alacaklı ile yapa-
caŞı bir yenilemenin diŞer borçluları borçtan
kurtarıp kurtarmayacaŞı hakkında Borçlar Kanu-
nu’nda herhangi bir düzenleme yoktur. Konu
doktrinde tartışmalıdır. Bir görüş49, yenilemenin
de ibra gibi sübjektif etkili olduŞunu ve sadece
yenilemeyi yapan borçluyu borcundan kurtardı-
Şını, diŞer borçlulara etki etmeyeceŞini kabul
etmektedir. Bu görüş uyarınca yenilemenin ob-
jektif bir sonuç doŞurabilmesi için tarafların, bir
müteselsil borçlunun yeni borcunun, diŞer bütün
borçluların önceki borçlarının yerine geçeceŞini
kararlaştırmış olmaları gerekir.
Doktrindeki diŞer bir görüş50, ilk görüşün tam
aksine yenilemenin objektif etkili olduŞunu ve
sadece yenilemeyi yapan borçluyu deŞil, bütün
müteselsil borçluları borçtan kurtardıŞını kabul
etmektedir.
Doktrindeki üçüncü bir görüş ise; yenilemenin
diŞer borçlulara kısmen sirayet edeceŞini kabul
etmektedir. Bunun anlamı, yenilemeyi yapan
borçlunun, iç münasebette hissesine düşen mik-
tar oranında borçtan kurtulacaŞıdır51.
Kanaatimizce üçüncü görüşe üstünlük tanımak
yerinde olacaktır. Zira müteselsil borçlulardan
biri ile alacaklı arasında yapılan yenilemenin var-
lıŞına raŞmen, borçlular arasındaki teselsül baŞı,
tamamen kopmamaktadır. Buna göre yenileme,
müteselsil borçluluŞa etki etmeli, ancak bu etki,
yenilemeyi yapan borçlunun, iç ilişkideki hisse-
sine düşen miktar oranında gerçekleşmelidir. Ör-
neŞin alacaklı A’ya karşı eşit paylar halinde mü-
teselsil borçlu olan B, C ve D’nin 1.500 YTL tuta-
rındaki bir borcu için A ve B borcu yenileme ko-
nusunda anlaşırsa, C ve D’nin alacaklıya karşı
olan borçları 1.000 YTL’ye inecektir. Alacaklı A,
yenilemeye dayanarak B’yi iç ilişkideki payından
fazla bir miktar için takip ederse, bu fazla kısım
için B’nin, C ve D’ye rücu etme imkânı vardır. Zi-
49
Oser/ Schönenberger,
Schönenberger Art.147, N.7; Von Tuhr/Escher,
Tuhr/Escher
s.310; Becker,
Becker Art. 147, N.4; Eren,
Eren s.1166; TunçomaŞ,
TunçomaŞ
s.1053.
50
Bkz. Akıntürk,
Akıntürk s.185, dn.65’de anılan yazarlar.
51
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop s.307.
76 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
ra yenilemenin varlıŞına raŞmen, borçlular ara-
sındaki teselsül baŞı, tamamen kopmamaktadır.
B, yenilemeden doŞan borcu tamamen ifa edince,
C ve D’yi borçtan kurtarmış olacaŞından, iç iliş-
kideki payını aşan ödemesi için onlara rücu etme
imkânı elde edecektir52.
4- Alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi
Alacaklı ve borçlu sıfatlarının aynı kişide birleş-
mesi durumunda borç sona erer (BK. m.116/1).
Alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi, bir kim-
senin aynı borcun hem alacaklısı hem de borçlu-
su olması halinde söz konusu olur53. Alacaklı ve
borçlu sıfatlarının birleşmesi külli halefiyet yo-
luyla, örneŞin alacaklının borçluya veya borçlu-
nun alacaklıya mirasçı olmasıyla gerçekleşebile-
ceŞi gibi cüzi halefiyet yoluyla, örneŞin biri diŞe-
rine borçlu aynı türden iki şirketin birleşerek ye-
ni bir şirket kurmaları ile de gerçekleşebilir.
Alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi mütesel-
sil borçlulardan birinin şahsında gerçekleştiŞi
takdirde borç, yalnız bu borçlu bakımından sona
erer; buna karşılık diŞerleri hakkında devam
eder54. Böylece bu borçlunun iç ilişkideki payı
miktarınca, alacak sona erer. Artık bu kişi, bor-
cun tamamının ödenmesi durumunda diŞer borç-
luların takibine maruz kalmaz. ÖrneŞin alacaklı
A, müteselsil borçlulardan B ve C’den alacaklıdır.
B’nin ölmesi üzerine A, onun tek mirasçısı sıfatı-
nı kazanmıştır. şşte böyle bir halde B’ye karşı ala-
cak sona ererken C’ye karşı devam etmektedir55.
Alacaklının şahsında alacaklı ve borçlu sıfatının
birleşmesi halinde diŞer borçluların alacaklıya
karşı rücu hakları vardır. ÖrneŞimizde borçlu
C’nin B nedeniyle alacaklı A’ya rücu etme hakkı
52
Bkz. Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop s.307.
53
Bkz. Bucher,
Bucher s.405-406; Von Tuhr/Escher,
Tuhr/Escher s.186-187;
Guhl/Koller/Schnyder/Druey,
Guhl/Koller/Schnyder/Druey s.308; Gauch/Gauch/ Schluep/
Jäggi,
ggi II, N.3249; Schwenzer,
Schwenzer s.494; Eren,
Eren s.1219; OŞuz-
OŞuz-
man/Öz,
man/Öz s.440-441; Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop
s.997; KılıçoŞlu,
KılıçoŞlu s.626-627; ReisoŞlu,
ReisoŞlu s.346.
54
Oser/ Schönenberger,
Schönenberger Art.147, N.8; Von Tuhr/Escher,
Tuhr/Escher
s.310; Akıntürk,
Akıntürk s.186; OŞuzman/Öz,
OŞuzman/Öz s.854; TunçomaŞ,
TunçomaŞ
s.1053; Eren,
Eren s.1166; şnan,
şnan s.407; Tekinay/Akman/Bur-
Tekinay/Akman/Bur-
cuoŞlu/Altop,
cuoŞlu/Altop s.307.
55
Alacaklının alacaŞını müteselsil borçlulardan birine tem-
lik etmesi halinde de alacaklı ve borçlu sıfatları, alacaŞı
devralan borçlunun şahsında birleşmiş olur. Bkz. Akın-
Akın-
türk,
türk s.187; Eren,
Eren s.1166.
bulunduŞundan, iç ilişkide B’nin C’ye geri vere-
ceŞi miktarı A’ya ödeyeceŞi borçtan düşürebilir.
Alacaklı ve borçlu sıfatının birleşmesi, borcun
sadece bir kısmı açısından gerçekleşmişse yuka-
rıda sunulan çözüm, bu birleşen kısım bakımın-
dan geçerli olacaktır. Buna karşılık borcun kalan
kısmı için, diŞer müteselsil borçlular sorumlu
kalmaya devam edecektir. 9ayet borcun kalan
kısmının, şahsında alacaklı ve borçlu sıfatı birle-
şen müteselsil borçlunun iç ilişkideki payını aş-
ması durumunda, iç ilişkideki kendi payını aşan
kısım açısından diŞer müteselsil borçlulara baş-
vurma imkânı elde edecektir.
Borçlulardan birinin şahsında birleşen alacaklı ve
borçlu sıfatlarının ortadan kalkmasıyla borç ye-
niden doŞacaŞına(BK. m.116/2) göre, birleşme
neticesinde borçtan kısmen kurtulmuş olan diŞer
müteselsil borçluların borcun tamamından so-
rumlulukları da tekrar gündeme gelecektir. Bu-
rada bu borçlulardan biri daha önce borçtan kıs-
men kurtulmuş olduŞu iddiasıyla borcun tama-
mını ifadan kaçınamaz. Alacaklı ve borçlu sıfatla-
rının birleşmesinin son bulması, örneŞin alacak-
lının mirasçısı olan müteselsil borçlunun sonra-
dan mirası reddetmesiyle gerçekleşebilir56.
5- Zamanaşımı
Zamanaşımı, belirli bir sürenin geçmesi ile ala-
caklının dava ve takip imkânını elinden alan bir
def’i hakkıdır57. Zamanaşımına uŞramış borç, doŞ-
rudan doŞruya sona ermemekle birlikte, eksik
borç haline dönüşmektedir58. şfa talebinde bulu-
nulması üzerine borçlu, zamanaşımı def’ini ileri
sürerek ifadan kaçınabilmektedir59.
Müteselsil borçlulukta borçlulardan birinin bor-
cu zamanaşımına uŞradıŞında diŞer borçlular ba-
kımından bunun sonuçlarının ne olacaŞı dokt-
rinde tartışmalıdır.
56
Bkz. Canyürek,
Canyürek s.57, dn.137; Akıntürk,
Akıntürk s.187.
57
Tutumlu Mehmet Akif, Türk Borçlar Hukukunda Zama-
naşımı ve Uygulaması, 2. Baskı, Ankara 2001, s.27.
58
Tutumlu,
Tutumlu s.26.
59
Bkz. Bucher,
Bucher s.444 vd.; Gauch/
Gauch/ Schluep/ Jä Jäggi,
ggi II,
N.3390 vd.; Von Tuhr/Escher,
Tuhr/Escher s.161-162; Guhl/Koller/
Schnyder/Druey,
Schnyder/Druey s.316 vd.; KılıçoŞlu,
KılıçoŞlu s.642-643; Eren,
Eren
s.1232-1233; OŞuzman/Öz,
OŞuzman/Öz s.464; Tekinay/Akman/Bur
Tekinay/Akman/Bur-ur-
cuoŞlu/Altop,
cuoŞlu/Altop s.1031; TunçomaŞ,
TunçomaŞ s.1233; Tutumlu,
Tutumlu s.26-
27.
Doktrinde bir görüş60, zamanaşımı hangi borçlu-
nun borcu hakkında söz konusu ise o borçlu
hakkında sonuç doŞuracaŞını ve diŞer borçlula-
rın borcuna etki etmeyeceŞini kabul etmektedir.
Bu, müteselsil borçlulukta borçluların her birinin
borcunun diŞerlerininkinden bir ölçüde baŞımsız
olmasının da doŞal bir sonucudur. Zira bir müte-
selsil borçlunun borcunun muacceliyet tarihi di-
Şerlerininkinden farklı olabilir. Zamanaşımı her
borçlu bakımından ayrı ayrı söz konusu olaca-
Şından, bundan sadece kendi borcu zamanaşımı-
na uŞramış olan borçlu faydalanır; bu borçlu ala-
caklının takibine maruz kaldıŞı zaman zamana-
şımı def’ini ileri sürerek ödeme yapmaktan kaçı-
nabilir.
Doktrindeki bizim de katıldıŞımız diŞer bir gö-
rüş61, borçlulardan birinin borcunun zamanaşı-
mına uŞraması durumunda, bu borçlunun iç iliş-
kide hissesine düşen miktarın, borcun tamamın-
dan indirilmesini ve diŞer borçluların, sadece
böyle bir indirimden sonra kalacak miktar için
takip edilmesi gerektiŞini kabul etmektedir. Ala-
caklı, borçlulardan birine karşı zamanaşımının
gerçekleşmesine sebebiyet vermesinin sonucuna
katlanmalı ve artık diŞer borçlulardan borcun ta-
mamını isteyememelidir.
6- Sulh
Sulh, tarafların aralarındaki mevcut veya muhte-
mel bir hukuki ihtilafı veya şüpheli bir hukuki
ilişkiyi belirli taviz ve fedakârlıkta bulunarak çö-
zümledikleri bir sözleşmedir. Sulh, maddi hukuk
bakımından borcu, usul hukuku bakımından ise
davayı sona erdiren sebeplerdendir62. Sulh, mah-
kemede yapılabileceŞi gibi mahkeme dışında da
yapılabilir63.
Sulhun, müteselsil borçluluŞun sona ermesine
60
Bkz. Oser/ Schönenberger,
Schönenberger Art.147, N.10; Akıntürk,
Akıntürk
s.188; TunçomaŞ,
TunçomaŞ s.1054. Doktrinde zamanaşımının, bü-
tün müteselsil borçluları borçtan kurtarıcı etkisinin bu-
lunduŞunu kabul edenler de vardır. Bkz. Akıntürk,
Akıntürk s.188,
dn.71’de adı geçen yazar.
61
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop s.307; Canyürek,
Canyürek s.60.
62
Kuru Baki/ Arslan Ramazan/ Yılmaz Ejder, Medeni Usul
Hukuku, Ders Kitabı, 15. Bası, Ankara 2004, s.629;
Guhl/Koller/Schnyder/Druey,
Guhl/Koller/Schnyder/Druey s.32-33; Bucher
Bucher,
er s.414 vd.;
Eren,
Eren s.1211; Akıntürk,
Akıntürk s.187.
63
Kuru/
Kuru/ Arslan/
Arslan/ Yılmaz,
Yılmaz Usul, s.630.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 77
etkisi bakımından, alacaklının tatmin edilmesi
sonucunu doŞurmuş olup olmamasına göre dokt-
rinde ikili bir ayrım yapılmaktadır64. Buna göre
borçlulardan biri alacaklı ile sulh sözleşmesi yap-
mış ve bu sulh, alacaklının tatmin edilmesi sonu-
cunu doŞuruyorsa, tüm borçlular bundan yarar-
lanabilecektir65. Buna karşılık yapılan sulh, ala-
caklının tatmin edilmesi sonucunu doŞurmuyor-
sa, sadece alacaklı ile sulh yapan borçlu arasında
sonuç doŞurur. Bu durumda diŞer borçluların
borçtan kurtulması, alacaklı ile sulh sözleşmesi
yapmış olan borçlunun iç ilişkideki payına düşen
miktar oranında gerçekleşir66.
7- Konkordato
Konkordato, bir borçlunun talebinin, kanunda
öngörülen nitelikli çoŞunlukla alacaklılar tara-
fından kabulü ve yetkili makamca tasdik edilmesi
sonucunda oluşan ve borçluya borçlarını tam
olarak ödemesi kaydıyla süre verilmesini ya da
kararlaştırılan oranda bütün adî borçlarında indi-
rim yapılması olanaŞını tanıyan hukukî kurum-
dur67. Konkordatoda amaç, borçlunun işletmesi
ile ilgili faaliyetlerini sürdürmeye devam ettirme-
si suretiyle, alacaklıların iflas yoluna gitmiş olma-
ları halinde elde edebilecekleri miktardan daha
fazla oranda ve daha avantajlı şartlar çerçevesin-
de alacaklarını tahsil etmesini saŞlamaktır68.
Konkordatonun, müteselsil borçluluk bakımın-
dan hukuki sonuçları, şşK. m.295’de düzenlen-
miştir. “Müşterek borçlulara karşı haklar” başlı-
Şını taşıyan madde hükmü şu şekildedir;
“Konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı müş-
terek borçlulara ve borçlunun kefillerine ve bor-
cu tekeffül edenlere karşı bütün haklarını muha-
faza eder.
Konkordatoya muvafakat etmiş olan alacaklı dahi
64
Bkz. Akıntürk,
Akıntürk s.187; Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop,
Tekinay/Akman/BurcuoŞlu/Altop
s.306; OŞuzman/Öz,
OŞuzman/Öz s.854; TunçomaŞ,
TunçomaŞ s.1052; Eren,
s.1165; Canyürek,
Canyürek s.47.
65
Bu sonucun doŞabilmesi için alacaklının, sulh sözleşme-
si yaparken, sulh yolu ile diŞer borçluların da borçtan
kurutulmaları iradesi ile hareket etmiş olması gerektiŞi
kabul edilmektedir. Bkz. Canyürek,
Canyürek s.47.
66
Canyürek,
Canyürek s.47-48; Akıntürk,
Akıntürk s.187.
67
Tanrıver Süha/ Deynekli Adnan, Konkordatonun Tasdi-
ki, Ankara 1996, s.29; Kuru/
Kuru/ Arslan/
Arslan/ Yılmaz,
Yılmaz şcra, s.629.
68
Bkz. Tanrıver/
Tanrıver Deynekli,
Deynekli s.30-31.
78 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
kendi haklarını yukarıdaki kimselere ödeme mu-
kabilinde temlik teklif etmek ve onlara toplan-
manın günü ile yerinden en aşaŞı on gün evvel
haber vermek şartıyla bu hükümden istifade
eder.
Alacaklı müracaat hakkına halel gelmeksizin yu-
karıdaki kimselere konkordato müzakeresine iş-
tirak etmek salahiyetini verebilir ve onların kara-
rını kabul taahhüdünde bulunabilir”.
şşK. m.295’de, konkordatonun, müteselsil borç-
luluk bakımından hukuki sonuçları konusunda,
alacaklının, konkordatoya muvafakat edip etme-
miş olmasına göre ikili bir ayırıma gidilmiştir.
şşK. m.295/1’e göre alacaklı, müteselsil borçlu-
lardan biri tarafından yapılan konkordatoya mu-
vafakat etmemiş ise, diŞer borçlulara karşı sahip
olduŞu haklarını koruyacaktır. Buna göre alacak-
lı, diŞer borçlulardan konkordato yokmuş gibi
alacaŞın tamamını talep edebilecek, buna karşılık
diŞer borçlular da konkordato ile yapılmış olan
indirimden yararlanamayacaktır. şşK. m.295/2’ye
alacaklı, müteselsil borçlulardan biri tarafından
yapılan konkordatoya muvafakat etmiş ise, ala-
caklının diŞer borçlulara karşı sahip olduŞu hak-
ları koruyabilmesi için, diŞer borçlulara alacaŞını
kendisine ödemeleri karşılıŞında, konkordato ge-
reŞince sahip olduŞu haklarını temlik etmeyi
önermiş olması ve alacaklılar toplantısının yeri ve
gününü toplantıdan en az on gün önce müteselsil
borçlulara bildirmiş olması gerekir. Alacaklı, bu
şartları yerine getirmesine karşın diŞer borçlular
teklifi kabul etmez ise, bu durumda alacaklı,
konkordatoya muvafakat etmesine raŞmen diŞer
borçlulara karşı sahip olduŞu haklarını koruya-
caktır69.
şşK. m.295/3’e göre alacaklı, müracaat hakkına
halel gelmeksizin, diŞer müteselsil borçlulara
konkordato görüşmesine katılma yetkisi verebilir
ve onların kararını kabul taahhüdünde bulunabi-
lir. Bu durumda alacaklının, diŞer müteselsil
borçlulara karşı alacak hakkını tam olarak koru-
yacaŞı doktrinde kabul edilmektedir70.
69
Ayrıca deŞerlendirmeler için bkz. Canyürek,
Canyürek s.55-56;
Akıntürk,
Akıntürk s.183; Kuru/
Kuru/ Arslan/
Arslan/ Yılmaz,
Yılmaz şcra, s.647.
70
Bkz. Canyürek,
Canyürek s.56; Kuru/
Kuru/ Arslan/
Arslan/ Yılmaz,
Yılmaz şcra, s.647;
Akıntürk,
Akıntürk s.184.
III. BORÇLAR KANUNU TASARISINDA MÜTE-
MÜTE-
SELSşL BORCUN SONA ERME NEDENLERş
Müteselsil borçluluŞa ilişkin hükümler, Borçlar
Kanunu Tasarısının 161-167 maddeleri arasında
yer almaktadır71. Müteselsil borçluluŞun sona
ermesi Tasarı m.165’de düzenlenmiştir. BK. m.
145 “Müteselsil Borcun
Borcun Sukutu”
Sukutu” başlıŞını taşır-
ken, Tasarı m.165, “Borcun Sone Ermesi”
Ermesi” başlı-
Şını taşımaktadır. Buna göre yeniden kaleme
alınma dışında mevcut kanunun başlıŞı tasarıda
aynen korunmuştur.
Tasarı m.165 hükmü üç fıkradan oluşmaktadır.
Yukarıda incelediŞimiz üzere mevcut kanun iki
fıkradan oluşmaktadır. Tasarıda mevcut kanun
maddesine yeni bir fıkra eklenmiştir. Bu yeniliŞe
uygun olarak, müteselsil borçluluŞun sona erme-
sine ilişkin Tasarı hükmünü üçlü bir ayırım ile
inceleyeceŞiz.
A- Müteselsil Borcun Alacaklı Tatmin Edilmek
Suretiyle Sona Ermesi (Tasarı m.165/1)
Tasarı m.165/1 hükmü müteselsil borcun, alacak-
lı tatmin edilmek sureti ile sona ermesini düzen-
lemektedir. Buna göre, “Borçlulardan biri, ifa ve-
ve-
ya takasla borcun tamamını veya bir kısmını sona
erdirmişse, bu oranda
oranda diŞer borçluları da borçtan
kurtarmış olur”
olur”.
Tasarı m.165/1 hükmünde borcun ifa veya takas
ile sona erdirilmesi, mevcut kanun hükmüne pa-
ralel şekilde yeniden kaleme alınmıştır. Ancak
doktrindeki eleştiriler doŞrultusunda “tediye (öde-
me)” kavramı yerine “ifa” kavramı kullanılmıştır.
Çünkü tediye kavramı münhasıran para borçları-
nın yerine getirilmesi için kullanılmaktadır.
Sonuç olarak, hem ifa hem de takas durumunda
borç, bütün borçlular bakımından sona erecektir.
Ancak ifa ve takas borcun bir kısmı için söz ko-
71
Borçlar Kanunu Tasarısı’nda müteselsil borçluluŞa iliş-
kin getirilen yenilikler konusunda ayrıntılı bilgi için
bkz. Acar Faruk, Borçlar Kanunu ve Borçlar Kanunu Ta-
sarısı Çerçevesinde Müteselsil BorçluluŞa Toplu Bakış
(BK. m.141-147), e-akademi, Sayı 60, 9ubat 2007, www.
e-akademi.org, parg.4 vd.; Kuntalp Erden/ Barlas Nami/
AyanoŞlu Moralı Ahu/ ÇavuşoŞlu Işıntan Pelin/ şpek
Mehtap/ Yaşar Mert/ Koç Sedef, Türk Borçlar Kanunu
Tasarısına şlişkin DeŞerlendirmeler, Galatasaray Üniver-
sitesi Hukuk Fakültesi Yayını, şstanbul 2005, s.92 vd.
nusu ise borç, bu miktar oranında diŞer borçlular
bakımından da sona erecektir72.
B- Müteselsil Borcun Alacaklı Tatmin Edilmeksi-
Edilmeksi-
zin Sona Ermesi (Tasarı m.165/2)
Tasarı m.165/2 hükmü müteselsil borcun, alacaklı
tatmin edilmeksizin sona ermesini düzenlemekte-
dir. Buna göre, “Borçlulardan biri, alacaklı
alacaklıya ifada
bulunmaksızın borçtan kurtulmuşsa, diŞer borçlu-
borçlu-
lar bundan ancak durumun veya borcun niteliŞi-
niteliŞi-
nin elverdiŞi ölçüde yararlanabilirler””.
yararlanabilirler
Tasarı m.165/2 hükmü, içerik açısından herhangi
bir farklılık oluşturmaksızın mevcut kanun hük-
müne paralel şekilde yeniden kaleme alınmıştır.
BK. m 145/2 hükmündeki “…halin veya borcun
mahiye nisbet…” ölçüsü, “…du-
mahiyetinin irae ettiŞi nisbet…” …du-
rumun veya borcun niteliŞinin elverdiŞi ölçü…”
ölçü…”
şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre yukarıda yap-
mış olduŞumuz deŞerlendirmeler, Tasarı’da kabul
edilen ölçü bakımından da aynen geçerli olacaktır.
C- Müteselsil Borcun şbra şle Sona Ermesi (Tasa-
(Tasa-
rı m.165/3)
Müteselsil borcun sona ermesine ilişkin Tasarı’da
getirilen en önemli yenilik müteselsil borcun ibra
ile sona erdirilmesine ilişkin Tasarı m.165/3 hük-
müdür. Buna göre, “Alacaklının borçlulardan bi-bi-
riyle yaptıŞı ibra sözleşmesi, diŞer borçluları da
ibra edilen borçlunun iç ilişkideki borca katılma
payı ora
oranında borçtan kurtarır”
kurtarır”.
Tasarının ilk hali, farklı bir düzenleme içermek-
teydi. Buna göre m.171/3 hükmü, “Alacaklının,
borçlulardan biriyle borç ilişkisinin tamamını or-
or-
tadan kaldırmak amacıyla yaptıŞı ibra anlaşması
diŞer borçlular için de hüküm ifade eder”
eder” şeklin-
deydi. Bu şekildeki bir düzenleme, kendi içinde
çelişkiler barındırmaktaydı. Zira ibra, borç ilişki-
sini deŞil, borcu ortadan kaldıran bir sözleşme-
dir. Taraflar, aralarındaki borç ilişkisini tüm hü-
küm ve sonuçları ile ortadan kaldırmak istiyor-
larsa, bir ikale, yani “bozma akdi” yapmalıdır.
Dolayısıyla söz konusu madde, ibra ile ikale
(bozma) arasındaki farklılık dikkate alınmaksızın
kaleme alınmıştır73. Daha sonra doktrinde yapı-
72
Acar,
Acar parg.45.
73
şkale(bozma akdi) ve ibradan farklılıŞı konusunda ayrın-
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 79
lan eleştiriler74 dikkate alınarak Tasarı hükmü, ye- BşBLşYOGRAFYA
niden kaleme alınmış ve m.165/3’ de yer almıştır. Acar Faruk: Borçlar Kanunu ve Borçlar Kanunu Tasa-
Tasarı m.165/3 hükmü, son hali ile yukarıda in- rısı Çerçevesinde Müteselsil BorçluluŞa Toplu
celemiş olduŞumuz doktrindeki tartışmaları dik- Bakış (BK. m.141-147), e-akademi, Sayı 60, 9ubat
2007, www.e-akademi.org.
kate almış ve bizim de katıldıŞımız alacaklının,
müteselsil borçlulardan birini ibra etmesinin di- Akıntürk Turgut: Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971.
Şer müteselsil borçlulara etkisi konusunda objek- Aral Fahrettin: Türk Borçlar Hukukunda Takas, An-
tif nitelikteki görüşü benimsemiştir75. Buna göre kara 1994.
alacaklının, müteselsil borçlulardan birini ibra Barth Hans Rudolf: Schadenersatz bei nachträglicher
etmesi halinde sadece ilgili şahıs borçtan kurtul- Unmöglichkeit der Erfüllung, Unter dem Gesam-
mayacak, ibra edilen borçlunun iç ilişkideki ger- taspekt des Schadenersatzes infolge Vertragsver-
çek sorumluluŞu oranında diŞer borçlular da letzung, Diss., Zürich 1958.
borçtan kurtulabilecektir. Becker Hermann: Berner Kommentar, Schweizerisches
Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, VI. Band, 1.
Abteilung, Allgemeine Bestimmungen, Art.1-183,
KISALTMALAR 2. Aufl., Bern 1941.
Art. : Artikel Brox Hans / Walker Wolf--Dietrich: Allgemeines Sc-
Aufl. : Auflage huldrecht, 30. Aufl., München 2004, (Allgemei-
nes Schuldrecht).
b. : bent
Brox Hans / Walker Wolf-
Wolf-Dietrich:
Dietrich Besonderes Sc-
Bd. : Band huldrecht, 30. Aufl., München 2005, (Besonderes
BGB. : Bürgerliches Gesetzbuch Schuldrecht).
Bucher Eugen: Schweizerisches Obligationenrecht Al-
BK. : Borçlar Kanunu
gemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl., Zürich
bkz. : bakınız 1988.
C. : Cilt Canyürek Murat: Müteselsil Borçlulukta şç ve Dış şliş-
kiler, 1.Bası, şstanbul 2003.
dn. : dipnotu
Dural Mustafa:Borçlunun Sorumlu OlmadıŞı Sonraki
şBK. : şsviçre Borçlar Kanunu şmkânsızlık, şstanbul 1976.(şmkânsızlık)
şşK. : şcra şflas Kanunu Eren Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası,
m. : madde şstanbul 2006.
parg. : paragraf Gauch Peter//Schluep Walter R./JJäggi Peter: Schwei-
zerisches Obligationenrecht Algemeiner Teil, oh-
S. : Sayı ne ausservertragliches Hauptpflichtrecht, Bd. II,
s. : sayfa 6. Aufl., Zürich 1995.
vd. : ve devamı Guhl Theo// Koller Alfred// Schnyder Anton K./Druey
./Druey
Jean Nicolas: Die Schweizerische Obligationen-
tılı bilgi için bkz. Bkz. Bucher,
Bucher s.390; Gauch/
Gauch/ Schluep/
recht, 9. Aufl., Zürich 2000.
Jäggi,
ggi II, N.3523; Eren,
Eren s.1210–1211; OŞuzman/Öz, Gümüş Mustafa Alper: Bir Borç şlişkisinde Müteselsil
s.432; TunçomaŞ, s.1156; Tekinay/ Akman/ BurcuoŞlu/ Borçlulardan Birisinin şbrasının DiŞer Müteselsil
Altop,
Altop s.984-985. Borçlular Üzerindeki Etkisi, Prof. Dr. Selahattin
74
Eleştiriler için bkz. Kuntalp/
Kuntalp Barlas/
Barlas AyanoŞlu/
AyanoŞlu Ça-
Ça-
Sulhi Tekinay’ın Hatırasına ArmaŞan, şstanbul
vuşoŞlu/
vuşoŞlu şpek/
şpek Yaşar/
Yaşar Koç,
Koç s.93-94.
75
Tasarı m.165/3 hükmü ile getirilen düzenlemede objektif
1999.
nitelikteki görüşün benimsenmiş olması doktrinde eleşti- şnan Ali Naim: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 3.
rilmektedir. Zira alacaklının, borçlulardan sadece birini Baskı, Ankara 1984.
borçtan kurtarmak istemesini diŞerlerine de yansıtmak,
alacaklının aleyhine ve onun iradesine aykırı bir durumu KılıçoŞlu Ahmet: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7.
kabul etmek anlamına gelecektir. Bkz. Kırca,
Kırca s.669. Bası Ankara 2006.

80 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008

Kırca ÇiŞdem:
ÇiŞdem Müteselsil Sorumlulukta Borçlar Ka- Tutumlu Mehmet Akif: Türk Borçlar Hukukunda Za-
nunu Tasarısı şle Getirilen DeŞişiklikler, Prof. Dr. manaşımı ve Uygulaması, 2. Baskı, Ankara 2001.
Fikret Eren’e ArmaŞan, Ankara 2006, s.641 vd. Von Tuhr Andreas// Escher Arnold: Allgemeiner Teil
Koller Alfred: Schweizerisches Obligationenrecht All- des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II,
gemeiner Teil, Bd.II, Bern 2006 3. Aufl., Zürich 1974.
KoyuncuoŞlu Tennur: Türk ve şsviçre Hukukunda Yavuz Cevdet:
Cevdet Satıcının Satılanın (Malın) Ayıpların-
Borcun Yenilenmesi (Novatio), şstanbul 1972. dan SorumluluŞu, şstanbul 1989.
Köbler Gerhard: Juristisches Wörterbuch, 12. Auflage,
München 2003.
Kuntalp Erden// Barlas Nami// AyanoŞlu Moralı Ahu//
ÇavuşoŞlu Işıntan Pelin// şpek Mehtap// Yaşar
Mert// Koç Sedef:: Türk Borçlar Kanunu Tasarısına
şlişkin DeŞerlendirmeler, Galatasaray Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Yayını, şstanbul 2005.
Kuru Baki// Arslan Ramazan// Yılmaz Ejder: şcra ve şflas
Hukuku, Ders Kitabı, 21. Bası, Ankara 2007, (şc-
ra).
Kuru Baki/ Arslan Ramazan/ Yılmaz Ejder:
Ejder Medeni
Usul Hukuku, Ders Kitabı, 15. Bası, Ankara 2004,
(Usul).
OŞuzman M. Kemal / Öz M.Turgut: Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, 5. Bası, şstanbul 2006.
Oser Hugo// Schönenberger Wilhelm: Zürcher Kom-
mentar, Bd. V, Das Obligationenrecht, Art. 1-183,
2.Aufl. Zürich 1929
ReisoŞlu Safa: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16.
Bası, şstanbul 2004.
Schellhammer Kurt: Schuldrecht nach Anspruchsg-
rundlagen samt BGB Allgemeiner Teil, 6. Aufl.,
Heidelberg 2005.
Schwenzer
Schwenzer Ingeborg: Schweizerisches Obligationen-
recht Allgemeiner Teil, 4.Aufl. Bern 2006
Serozan Rona: Borçlar Hukuku Genel Bölüm, şfa, şfa
Engelleri, C.III, Haksız Zenginleşme, 4. Bası, şs-
tanbul 2006, (şfa Engelleri).
Serozan Rona:
Rona Sözleşmeden Dönme, şstanbul 1975,
(Dönme).
Tanrıver Süha// Deynekli Adnan: Konkordatonun Tas-
diki, Ankara 1996.
Tekinay Selahattin Sulhi / Akman Sermet// BurcuoŞlu
Haluk / Altop Atilla:: Borçlar Hukuku Genel Hü-
kümler, 7. Baskı, şstanbul 1993.
TunçomaŞ Kenan: Borçlar Hukuku I, Genel Hüküm-
ler, 6. Bası, şstanbul 1976.
Turanboy Kürşat N.: şbra Sözleşmesi, Ankara 1998.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 81

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 • 82-89
Hukuk-
Hukuk-Politika-
Politika-Adalet Đlişkisi Açısından Yassıada Yargılamalarına
Kısa Bir Bakış
Zeliha Hacımuratlar*
Türkiye’de 27*Mayıs 1960 tarihinde gerçekleştiri-
len askeri darbe, bu darbe sonrasında yaşananlar
ve tüm bu olup bitenlerin demokrasi ile hukuk
üzerindeki etkileri konusunda oldukça fazla söz
söylenmiş ve söylenmektedir. Özellikle de darbe
öncesi döneminin Cumhurbaşkanı Celal Bayar,
dönemin Başbakanı Adnan Menderes, yine o dö-
nemin bakanları ve Demokrat Parti üyesi olan
milletvekilleri hakkında, Yassıada Mahkemesi
olarak bilenen, olaŞanüstü mahkeme tarafından
yapılan yargılamalar Türk hukuk tarihinde sili-
nemeyecek birer leke olarak deŞerlendirilmekte-
dir. Gerçekten de Yassıada Mahkemesi tarafından
yapılan yargılamaları hukuk adına pek çok yön-
den eleştirmek mümkündür. Ancak bu konu, sa-
dece sözü edilen yargılamada görev almış hukuk-
çular ve onları yönlendirenlerin en temel hukuk
ilkelerini kolaylıkla görmezden geldikleri ve hu-
kuka darbe indirdikleri bir vaka deŞildir. Yas-
sıada yargılamaları, aynı zamanda hukuk ile poli-
tika arasındaki ilişki1 ve bu arada adalet kavra-
mına yüklenen anlam, bu ilişkide hukukun rolü,
adaletin durduŞu nokta ve bunlar arasındaki iliş-
kilerin en görünür hale geldiŞi bir örnek olarak
da deŞerlendirilmelidir. Nitekim Yassıada yargı-
lamalarında yaşananlar, bu yargılamayı yapanla-
rın hukuk tanımazlıkları yanı sıra ve bundan da-
ha da önemli olarak, her şeyin üstünde duran ve
* Ar. Gör., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi şdare
Hukuku Anabilim Dalı.
1
Yassıada davasında davaya asli karakterini verenin siya-
set olduŞu tespiti için bkz. Yassıada Yargılamaları (Müş-
terek Müdafaa-Kararlar-Kararların Eleştirisi), Demokrat-
lar Kulübü Yayınları, Ankara 1995, s. 1.
82 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
baŞımsız bir niteliŞe sahip olduŞu düşünülen hu-
kukun gerçekten de baŞımsız olup olmadıŞının
sorgulanmasını gerektirmektedir.
Konuya hukuk-politika-adalet ilişkisi açısından
yaklaşıldıŞında yargılamayı yapanları eleştirme-
nin birkaç adım ötesine geçilmiş ve konuya daha
geniş bir perspektiften bakılmış olunacaŞı gibi,
yargılamalar sırasında yaşananlara yargılamayı ya-
panların kişisel zaaflarından çok daha doyurucu
açıklamalar getirme şansı olacaktır. Gerçekten de
acaba Yassıada yargılamalarında yaşananlar yargı-
lamaya katılan hakim ve iddia makamlarının sa-
nıklara yönelik ön yargılarından mı kaynaklan-
maktadır yoksa, hukukun politika ile ilişkisi ve
özellikle de iktidarın kendini hukukla kamufle
etmeye daha az gereklilik duyduŞu darbe dönem-
lerinde bu ilişkinin sorunlu doŞasının en açık
şekli ile yüzleşmenin olası bir sonucu mudur?
Bu yazıda Yassıada yargılamaları, işte bu soru
baŞlamında irdelenecek, öncelikle hukuk-politi-
ka-adalet ilişkisi üzerinde durulacak, Yassıada
yargılamaları da bu ilişkinin en açık şekilde orta-
ya çıktıŞı çarpıcı bir örnek olarak bir kez daha ele
alınacaktır.
şşe hukukun politika ile ilişkisini sorgulamakla
başlamakta yarar var. Nitekim, toplumu düzen-
leme açısından hukuk ile politikanın birbirlerin-
den baŞımsız mı oldukları yoksa, sürekli etkile-
şim içinde mi oldukları, eŞer hukuk ile politikayı
birbirinden ayırmaya imkan yoksa aralarındaki
ilişkinin boyutunun ne olduŞu gibi sorular, bun-
dan sonra yapılacak çözümlemelerin ana referans
noktasını teşkil edecektir. Toplumsal ilişkileri
düzenleyen hukuk, acaba toplumdaki güç ve ik-
tidar ilişkileri anlamında kullandıŞımız politika-
dan baŞımsız mıdır? Hukukun içeriŞi bu iktidar
ilişkilerinden etkilenmeyip, tüm bunlardan ba-
Şımsız “yüce” ilkeler tarafından mı belirlenmek-
tedir? Hukukun içeriŞini belirleyen “yüce” ilkeler
var ise, bunları geçerli oldukları dönemin top-
lumsal iktidar çatışmalarından ayırabilir miyiz?
Hemen belirtmek gerekir ki, hukuku, toplumsal
güç ve iktidar ilişkilerden soyutlamak mümkün
deŞildir. Aksine hukukun içeriŞi, çoŞunlukla sö-
zü edilen iktidar ilişkilerine göre deŞişmektedir.
Nitekim, “hukuk sistemleri, toplumların siyasal
yapısı ile doŞrudan ve çok yönlü ilişki içindedir-
ler. Her toplumun ve dönemin temel ideolojik
anlayışı ve bu anlayışın doŞurduŞu siyasal sistem,
mutlak olarak hukuk düzenini de etkiler”2. An-
cak, hukuk ile politika arasındaki bu baŞlılık ve
etkileşim, hukukun tamamen toplumda egemen
konumda ideolojiye göre şekillendiŞi ve bu ideo-
loji tarafından deŞiştirilemeyecek bir içeriŞinin
olmadıŞı anlamına da gelmemektedir. Zira bugü-
nün modern demokratik toplumlarda ve bu top-
lumların siyasal örgütlenme biçimi olan demok-
ratik hukuk devletlerinde, iktidar ve güç ilişkile-
rine göre deŞiştirilemeyecek bir hukuk alanının
varlıŞı kabul edilmektedir.
Bu hukuk alanının içeriŞi ise; evrensel deŞerler
olarak kabul edilen insan hakları, hukukun üs-
tünlüŞü, kuvvetler ayrılıŞı, mahkemelerin baŞım-
sızlıŞı, vb. hukuk ilkeleri tarafından şekillendi-
rilmiştir. Ne var ki, bugün için iktidar ve güç ça-
tışmalarının etki alanı dışında kaldıŞı kabul edi-
len ve evrensel olduklarına vurgu yapılan bu il-
kelerin ortaya çıktıkları ve benimsendikleri tarih-
sel seyre bakılacak olursa politik süreçlerden hiç
de o kadar baŞımsız olarak ortaya çıkmamış ol-
dukları görülecektir.
Nitekim insan haklarının bir deŞer olarak savu-
nulmaya başlandıŞı ve hukukun üstünlüŞünün
benimsenerek özellikle yürütmenin hukukla baŞ-
lı sayıldıŞı ve yine buna yönelik olarak kuvvetler
ayrılıŞı, mahkemelerin baŞımsızlıŞı, idarenin ey-
2
Türkan Yalçın SANCAR;
SANCAR Alenen Tahkir ve Tezyif Suçları
(Eski TCK m. 159/1-
159/1-Yeni TCK m. 301/1-
301/1-2),
2) Seçkin Ya-
yıncılık, Ankara 2006, s. 31.
lem ve işlemlerinin hukuka uygunluklarının yar-
gısal denetimi gibi ilkelerin savunulması, o dö-
nemde burjuvazi sınıfının toplumda bir güç ola-
rak ortaya çıkmış olması ve bu sınıfın mutlak
monarşi sisteminin kendi çıkarları açısından ta-
şıdıŞı elverişsiz şartlarına karşı direnmesi, bunun
sonucunda da hem toplumsal örgütlenmeyi hem
de toplumsal ilişkileri kendi ideolojileri doŞrul-
tusunda dönüştürme çabaları ile doŞrudan baŞ-
lantılıdır. GörüldüŞü gibi, bugün için toplumsal
iktidar ve güç ilişkilerinin etki alanı dışında say-
dıŞımız temel hukuk ilkeleri de ortaya çıktıkları
tarihsel baŞlamda “politika” ve politik mücadele-
lerden kopuk deŞillerdi.
Ancak hemen belirtmek gerekir ki, bugün geçerli
olan hukukun temel ilkelerle onlara varlık ka-
zandıran politik süreçler arasında kurulan bu
ilişkiye vurgu yapmak; bu ilkelerin onları var
eden toplumsal çıkar çatışmasından baŞımsızla-
şıp kendi başlarına birer deŞer haline geldiklerini
yadsımak sonucunu doŞurmamalıdır3. Nitekim
burjuvazinin tasarladıŞı toplum düzeni ile ilişkili
olarak ortaya çıkmış olan insan hakları daha son-
ra örneŞin işçi sınıfına da oldukça elverişli bir
mücadele zemini hazırlamıştır. Burada evrensel
hukuk deŞerleri ile politik süreçler arasındaki il-
giye, sadece hukukun -bu arada evrensel hukuk
kurallarının dahi- politikadan kopuk olarak ge-
lişmediŞini hatırlatmak için deŞinilmiştir.
Hukuk ile politika arasındaki bu ilişki çeşitli bo-
yutlarda karşımıza çıkabilmektedir. şlk akla ge-
len, yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacaŞı
üzere, egemen iktidarın benimsediŞi ideoloji doŞ-
rultusunda hukuksal ilkeler oluşturulması ve hu-
kuksal kaynakların içeriŞinin buna göre doldu-
rulmasıdır. Bu durumda hukuk, siyasal egemen-
liŞi elinde bulunduran iktidar odaŞı açısından bir
araç konumuna gelmektedir4. şktidar çoŞunlukla
3
Mithat SANCAR,
SANCAR “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Dev- Dev-
leti, şletişim Yayınları, şstanbul 2000, s. 184.
4
Burada yine bir kayıt koymakta fayda vardır. Çünkü hu-
kukun iktidarın ideolojik olarak kullandıŞı bir araç olma
yönünü vurgularken ve aralarındaki ilişkinin bu boyu-
tuna dikkat çekerken hukukun ideolojilerin emri altında
bir araç olmaktan öte hiçbir anlam ve işlevi olmadıŞı
söylenmeye çalışılmamaktadır. Nitekim yukarıda da ifa-
de edildiŞi gibi en azından modern demokrasilerde hu-
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 83
oluşturduŞu hukuk kuralları ve hukuksal biçim-
ler aracılıŞı ile ideolojisini hukuksal kılıf altında
hayata geçirebilmektedir. Hukuk ile politika iliş-
kisinin belirdiŞi bir başka boyut ise yargılama
boyutudur. Hukuk kurallarının somut uyuşmaz-
lıklar üzerinden hayata geçirildiŞi safha olan yar-
gılama safhasında da hukuk ile politika arasında
ilişkinin devam ettiŞi söylenebilir. Nitekim San-
car’a göre, “genel olarak hukuk, özel olarak da
yargı, savaş dışı olmak anlamında tarafsız ya da
sonuçlarla ilgisiz deŞildir. Aksine yargı da top-
lumsal sorunlara müdahalede ve siyasal çatışma-
ların kaderini belirlemede son derece etkili bir
araç olarak kullanılmaya elverişli bir doŞaya sa-
hiptir”. Aslında tarafsız ve baŞımsız mahkemeler
tarafından tarafsız ve baŞımsız olarak gerçekleşti-
rilmesi gereken yargılamanın politika, bir başka
deŞişle, siyasal iktidar ile ilişkili olmaması bekle-
nir. Yargı baŞımsızlıŞı ilkesi; esas olarak, yargının
siyasi iktidara karşı baŞımsız olması ve “siyasal
erkten gelecek etkileme girişimlerine karşı bir
kalkan oluşturmak ve bu sayede yargıyı özgür-
lükler için bir güvence haline getirmek”5 amacı
ile gündeme gelmişti. Ne var ki, sözü edilen
amaçlarla kabul edilip yüceltilen, Sancar’ın ifade-
si ile “efsane”6 haline getirilen yargı baŞımsızlıŞı,
yani yargı ile siyasi otorite arasında bir etkileşi-
min olamayacaŞı yönündeki ilkenin gerçekliŞe ne
ölçüde yansıdıŞına bakmak gerekir. Zira bir “ef-
sane” şeklinde savunulan yargı baŞımsızlıŞı ilke-
sinin varlıŞına raŞmen uygulamada yargı ile siya-
si otorite arasında “derin” ilişkiler olduŞu yadsı-
namayacak durumdadır. Yine Sancar’dan yardım
alarak açıklayacak olursak, “her efsane gibi, bu
efsane de gerçekliŞi deŞil, gerçeklik olarak algı-
lanması istenen şeyi temsil etmektedir. Norm ile
gerçeklik arasında pek çok konuda var olan uçu-
rum, derinliŞi ülkeden ülkeye deŞişmekle birlik-
te, yargı baŞımsızlıŞı alanında da mevcuttur”7.
kukun iktidar ve güç çekişmelerine kapalı olduŞu düşü-
nülen bir alanı da (bu alan da tarihsel olarak politika ile
baŞlantılı olsa dahi) söz konusudur.
5
SANCAR,
SANCAR “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti, Devleti s.
184.
6
SANCAR,
SANCAR “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti, Devleti s.
182.
7
SANCAR,
SANCAR “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti, Devleti s.
182.
84 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
Kısacası yargılamanın baŞımsızlıŞı ilkesine raŞ-
men yargı alanı, hukuk ile politika arasındaki
ilişkinin ortaya çıktıŞı ikinci boyutu oluşturmak-
tadır8.
Yargılamanın buradaki inceleme konusu açısın-
dan bir başka önemli yanı, adalet kavramı dolayı-
sıyla gündeme getirilebilir. Çünkü hukuk ile po-
litika arasındaki ilişkinin bir diŞer ayaŞını da
adalet oluşturmaktadır. Hukukun yöneldiŞi üs-
tün deŞer olarak adaletin bu ilişkideki konumu,
en kolay yargılama faaliyeti dolayısıyla ortaya çı-
karılabilir. Anlamı ve içeriŞi konusunda somut
açıklamalar yapılamayan ve felsefe alanın en te-
mel tartışma alanını belirleyen adalet kavramı
yargılama sürecinde bir ölçüde somutlaşmakta-
dır. Ancak buna geçmeden önce, adalet kavramı
üzerinde kısaca da olsa durmak gerekir.
Hukukun yöneldiŞi amaçların başında gelen ada-
let kavramının anlamı, konusunda bir netlik saŞ-
lanabilmiş deŞildir9. Felsefe alanında adalet kav-
ramı hakkında yapılan çalışmalarda, Eski Yunan
düşünürlerinden başlanarak pek çok düşünürün
8
Foucault yargı ile politika ilişkisini çok daha temel bir
noktada gündeme getirmektedir. Yazar bugün anladıŞı-
mız şekli ile devlet eli ile ve sorgulama yöntemine daya-
nan yargılamanın bizzat doŞuşunu politika ile açıkla-
maktadır. Ona göre, bugün gerçekleştiŞi biçimi ile devlet
eli ile yürütülen bir yargılama gündeme gelmeden önce,
uyuşmazlıklar bireyler arasında çözülmekteydi. Bireyler
arasındaki bu mücadele sonucunda mücadeleyi kazanan
taraf diŞer tarafın ekonomik varlıklarına el koymaktaydı.
Böylece ekonomik deŞerlerin el deŞiştirmesi ve bölü-
şülmesi de bireyler arasındaki uyuşmazlıkların çözümü
için yaşanan bu çatışma süreci sonucunda gerçekleş-
mekteydi. Siyasal otoritenin bu ekonomik bölüşüme ta-
raf olma yönündeki arzusu sonucunda bireyler arasın-
daki uyuşmazlıkların çözümü kendi aralarındaki müca-
dele sürecinden koparılarak devlet tarafından yerine ge-
tirilen yargılama sürecine aktarılmıştır. Böylece siyasi
otorite de ekonomik deŞerleri paylaşım sürecine dâhil
olmuştur. Bu konumu saŞlamlaştırmak için ise önceki
dönemden farklı olarak suçların toplum dolayısıyla da
devlet aleyhine işlenmiş oldukları yönünde bir anlayış
geliştirilmiştir. Yazarın yargılama faaliyeti dolayısıyla ik-
tidar odakları ile hukuk arasında kurduŞu ilişki için bkz.
Michael FOUCAULT, “Hakikat ve Hukuksal Biçimler”,
in: Büyük Kapatılma, Seçme Yazılar 3, Ayrıntı Yayınları,
şstanbul 2000, s. 198-218.
9
ARAL “Bir Adalet Bilimi Olarak Hukuk Bilimi”,
Vecdi ARAL,
in: Adalet Kavramı,
Kavramı Editör: Adnan Güriz, Türk Felsefe
Kurumu, Ankara 1994, s. 44.
adalet üzerine yaptıkları açıklamalardan hareket
edilmektedir. Burada bu açıklamalar üzerinde
durulmayacaktır10. Ancak belirtmek gerekir ki,
adaletin içeriŞine ilişkin getirilen açıklamalar bu
kavramı somutlaştırmak konusunda yetersiz
kalmaktadırlar. Sözü edilen açıklamaların genel-
likle buluştukları ortak nokta, adaletin özünün
eşitlikle baŞlantılı olduŞudur. Buna göre, adalet,
eşit konumdakilere eşit, farklı konumdakilere
farklı davranılmasını ifade eder11. Ancak adaletin
eşitlikle birlikte ele alınması da bu kavramın içe-
riŞini somutlaştırılmasında yeterli olmamaktadır.
Çünkü “yaşamda eşit ya da özdeş iki kişi ve ilişki
dahi bulunmaz. Böyle olunca, adalet gereŞi hu-
kuken bir düzenlemeye girişildiŞinde ister iste-
mez kişilere ve olaylara belli bir açıdan yaklaşıla-
cak, eşitlik bir soyutlamaya dayanacak, bazı ben-
zerlik ya da benzerlikler göz önünde bulunduru-
lup ayrılıklar atılacaktır. Burada hangi benzerlik-
lerin hukuki düzenlemede temel alınacaŞı, hangi-
lerinin eşitlik kavramına sokulmayacaŞı belirsiz-
dir”12. Dolayısıyla eşitlerle eşit olmayanlar ara-
sında yapılacak ayrımda kullanılacak ölçütlerin
neler olacaŞı noktasında sorun yaşanmaktadır13.
Hukuki pozitivistler de adaletin içeriŞinin objek-
tif olarak belirlenemezliŞinden hareketle bu ko-
nunun hukukun deŞil felsefesinin alanına girdiŞi
yönündeki düşünceden yola çıkarak şekli adalet
kavramını geliştirmişlerdir.
Adalet kavramı hakkındaki açıklamalara son
vermeden önce hukuki pozitivizm tarafından ge-
liştirilen şekli adalet14 kavramı ve buradan hare-
ketle maddi adalet-şekli adalet ayrımı üzerinde
durulacaktır. En genel anlamı ile şekli adalet an-
layışında adalet, kanuna uygun davranmaktır.
Kanuna uygun olan bir davranışın aynı zamanda
adil olduŞu kabul edilir. Sonuç olarak şekli adalet
10
Adalet üzerine kimi düşünürler tarafından yapılan bir
ÖKTEM “Adalet
kısım açıklamalar için bkz. Niyazi ÖKTEM,
Kavramı ve Sosyal Realite”, in: Adalet Kavramı,
Kavramı Editör:
Adnan Güriz, Türk Felsefe Kurumu, Ankara 1994, s. 51-
52.
11
Selahattin KEYMAN,
KEYMAN Hukuka Giriş ve Metodoloji,
Metodoloji Do-
ruk Yayınları, Ankara 1981, s. 60.
12
ARAL,
ARAL “Bir Adalet Bilimi Olarak Hukuk Bilimi”, s. 49.
13
KEYMAN,
KEYMAN Hukuka Giriş ve Metodoloji,
Metodoloji s. 60.
14
9ekli adalet anlayışı hakkında bkz. KEYMAN,
KEYMAN Hukuka
Giriş ve Metodoloji,
Metodoloji s. 61.
anlayışı “içeriklerine, kendilerine uyulmasının
sonuçlarına, fazilet ve kusurlarına bakmaksızın
mevcut kurallara baŞlılık diye”15 ifade edilebilir.
9ekli adalet anlayışında adaleti saŞlayacaŞı düşü-
nülen ilke, kanun önünde eşitlik ilkesidir. Kısa-
cası şekli adalet anlayışına göre, hukuk kuralları-
na göre işlem yaparak ve benzer olaylara benzer
hukuk kurallarını uygulayarak adaleti gerçekleş-
tirmek mümkün olacaktır16.
GörüldüŞü gibi, şekli adalet anlayışı sadece ka-
nunların kişilere eşit şekilde uygulanmasını esas
alan daha çok prosedüre ilişkin bir anlayışı ifade
eder. Kanun önünde eşitlik ilkesi, baştan eşit ko-
numda olmayan kişilere aynı kuralların uygu-
lanması sonucunda doŞacak eşitsizlik ve adalet-
sizlikle ilgilenmez. Sonuç olarak “hukuki poziti-
vizmin, kesinliŞi yani müspet hukukun tam ve
eksiksiz uygulanmasını bir tür adalet kabul etme-
sinde bir gerçeklik payı vardır. Ancak müspet
hukukun adaletsizliŞi o kadar dayanılmaz bir ha-
le gelebilir ki, bu durumda hukukun kesinliŞinin
herhangi bir deŞeri kalmaz. Esasen, pozitivizmin
yücelttiŞi hukuki kesinlik ilkesi, hukukun ger-
çekleştirmeyi amaçladıŞı birçok deŞerden yalnız-
ca biridir”17.
Dolayısıyla adaleti sadece şekli adalet olarak ele
almak adalet adına doyurucu bir sonuç saŞlama-
yacaktır. Gerçek bir adalet durumuna ulaşmak,
şekli adaletin yanı sıra, kuralların uygulanması
yoluyla doŞacak sonuçların da adaletli olup ol-
mayacaŞı ile ilgilenen maddi adalet anlayışını da
göz önünde bulundurmayı gerektirmektedir.
şçeriŞi tam olarak belirlenemeyen maddi adalet
anlayışı ve hukuki pozitivizm tarafından günde-
me getirilen şekli adalet anlayışı yargılama faali-
yeti ile yakından ilgilidir. Temel işlevinin adalet
daŞıtmak olduŞu söylenen yargı, çoŞu zaman
adalet kavramı ile eş anlamda kullanılmaktadır18.
Nitekim şekli adalet anlayışının kanun önünde
eşitlik ilkesi yargı alanında da geçerliliŞini sür-
dürmektedir.
15
KEYMAN,
KEYMAN Hukuka Giriş ve Metodoloji,
Metodoloji s. 63.
16
KEYMAN,
KEYMAN Hukuka Giriş ve Metodoloji,
Metodoloji s. 63.
17
KEYMAN,
KEYMAN Hukuka Giriş ve Metodoloji
Metodoloji,
doloji s. 68.
18
SANCAR,
SANCAR “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti,
Devleti s.
187.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 85
Ancak, daha önce de üzerinde durulan, yargı ile
siyasal otorite arasındaki ilişki dolayısıyla yargı-
nın adalet amacını gerçekleştirip gerçekleştire-
mediŞi üzerinde durulması gereken önemli bir
sorundur. Hukuk-politika-adalet ilişkisi de tam
bu noktada düŞümlenmektedir. Politikadan yani
iktidar ilişkilerinden baŞımsız olmayan hukuk ve
yargının politika ile aralarındaki bu ilişki dolayı-
sıyla adaleti gerçekleştirme hedefine ne ölçüde
ulaşılabilindiŞi sorusu hukuk-politika-adalet iliş-
kisini ortaya çıkaran bir soru olacaktır.
Hukuk ve yargı ile politikanın ilişkisi ve bu iliş-
kinin adalete yansıması, hukukun ve yargılama-
nın tüm dalları açısından gündeme getirilebilir.
Ancak burada bu ilişki sadece ceza hukuku ve
ceza hukukunun da devlet aleyhine cürümler
başlıŞı altında toplanan suç kategorisi ve bu suç-
lar dolayısıyla yapılan siyasal yargı ve bu alanlar-
daki hukuk-politika ilişkilerinin adalete yansıma-
ları baŞlamında ele alınacaktır.
Bu tercihin iki nedeni söz konusudur. Bunlardan
birincisi, hukuk-politika-adalet ilişkisi açısından
ele alınacak olan Yassıada yargılamalarının tam
da sözü edilen suç kategorisi ve siyasi yargı kap-
samında deŞerlendirilecek nitelikte olmasıdır.
şkinci neden ise, hukuk-politika ilişkisinin ve
bunun adalete yansımasının belki de en açık bi-
çimde karşımıza çıkacaŞı alanın devlet aleyhine
cürümler ve bu cürümler için yapılan siyasi yar-
gılama olmasıdır. Nitekim yargının tarafsızlıŞı
yani yargının siyasi otoritenin etkisinden baŞım-
sız olması sorunu devlet aleyhine cürümler ko-
nusunda özel önem taşır19. Zira bu cürümler do-
layısıyla açılan davalarda yargı ile siyasi otorite
arasındaki ilişki tüm açıklıŞı ile ortaya çıkmakta
ve bu ilişki, şekli adaletin dahi bir kenara bıra-
kılması biçiminde somutlaşabilmektedir. Devlet
aleyhine cürümlerle ilgili davalar konusunda
gündeme gelen siyasi yargının anlamı üzerinde
durulduŞunda bu ilişki daha da netleşmektedir.
Zira burada kullanılan siyasal yargı ile kastedilen,
“genel olarak hukuksal usul ve tekniklerin mev-
cut egemenlik ilişkilerini pekiştirmek veya deŞiş-
19
SANCAR da hukuk politika ilişkisinin yoŞun bir şekilde
yaşandıŞı ceza hukuku alanında devletin şahsiyeti aley-
hine cürümleri bu ilişkinin yaşandıŞı bir örnek olarak
ele alır. SANCAR,
SANCAR Alenen Tahkir ve Tezyif Suçları,
Suçları s. 32.
86 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
tirmek amacıyla devreye sokulması, daha özgül
olarak da, yürürlükteki hukuk kurallarına aldırış
etmeksizin yargının siyasal baskı ve tasfiye ama-
cıyla işlevselleştirilip araçlaştırılması (dır)”20.
Siyasal yargının tanımından da anlaşılacaŞı üzere,
devlet aleyhine cürümler dolayısıyla görülen da-
valarda hukuk ve yargısal süreç iktidarın elinde
sadece bir araç konumuna gelmekte ve iktidarın
hukuk ve yargılama arasındaki bu “sakat” ilişki
siyasal baskı ve tasfiyeye yönelerek adaleti tüm
boyutları ile ortadan kaldırmaktadır. Nitekim bu
gibi davalarda, “mahkeme kararları, ana hatları
itibariyle yargılama başlamadan çok önce ya-
zıl(makta) ve devletin yargılamaya dönük ilgisi,
hükümden (sonuçtan) çok, duruşmalardan resmi
propaganda için çıkarılacak malzemeye yoŞun-
laşmaktır”21. Kısaca belirtmek gerekirse, hukuk-
politika ilişkisi bu noktalarda doruŞa ulaşmakta
ve bu ilişkinin yargılananlarla birlikte adalet kav-
ramı ve düşüncesini tasfiyesi gözler önüne seril-
mektedir. O kadar ki, bu gibi durumlarda iktidar,
hukuk üzerindeki etkisini gizleme ve varmak is-
tediŞi sonucu hukuk ile kamufle etmeye dahi ih-
tiyaç duymamaktadır. Bunun içindir ki, bu yargı-
lamalarda şekli adaletin gereŞi olan kanun önün-
de eşitlik gibi temel ilkeler deyim yerindeyse fü-
tursuzca bir kenara bırakılabilmektedir. DeŞil
maddi adalet, şekli adaletin bile rafa kaldırıldıŞı
bu yargılamalarda hukuktan geriye öze yönelik
olmayan yargılama usulü kuralları kalmaktadır.
Hatta bu gibi durumlarda yargılamayı yapanlar
yargılama sonucundaki hükmün meşruiyetini sa-
dece uyguladıkları prosedüre dayandırabilmekte-
dirler.
şşte Yassıada yargılamalarında da yaşanan tam
olarak buydu. BilindiŞi gibi Yassıada’da sanıklara
isnat edilen suç, Türk Ceza Kanunun 146. mad-
desinde düzenlenmiş olan ve doktrinde anayasayı
ihlal suçu olarak nitelendirilen, devlet aleyhine
işlenmiş cürümler kapsamında olan suçtu22. Yas-
20
SANCAR,
SANCAR “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti,
Devleti s.
188.
21
SANCAR,
SANCAR “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti, s.
189.
22
Kemal BşBEROİLU,
BşBEROİLU Yassıada Kararları ve Tahkikat Ko-
Ko-
misyonunun Bilinmeyen Gerekçeleri,
Gerekçeleri Demokratlar Ku-
lübü Yayınları, Ankara 1996, s. 28.
sıada Mahkemesinin, anayasayı ihlal ithamı ile
yargıladıŞı sanıklar için yapılan yargılamanın ni-
teliŞine bakıldıŞında, yaşananların siyasi yargının
en tipik örneŞi olduŞu ortaya çıkacaktır.
Nitekim Yassıada yargılamalarında sanıkların ana-
yasayı ihlal suçunu işledikleri yönündeki iddia,
temel olarak milletvekili oldukları dönemde yapı-
lan ve Yassıada Mahkemesi tarafından anayasaya
aykırı olarak kabul edilen kanunların yapımında
mecliste olumlu oy kullanmış olmaları gerekçe-
sine dayandırılmıştır. şddia makamının dayandıŞı
bu gerekçe, mahkeme tarafından da benimsenmiş
ve aynı gerekçe hükümde kimi sanıkların idama,
kimilerinin de ömür boyu veya aŞır hapse mah-
kûm edilmelerine dayanak yapılmıştır23. Açıktır
ki, hem iddia makamının sanıklar hakkındaki id-
diası hem de bu iddiasını dayandırdıŞı gerekçeler
pek çok yönden eleştiriye açıktır. Burada söz ko-
nusu iddia, gerekçe ve bu gerekçelere dayanıla-
rak verilen hüküm, tüm yönleri ile olmasa da
yargılamanın niteliŞini ortaya koymak açısından
en belirgin yönleri açısından irdelenecektir.
Öncelikle üzerinde durulması gereken, milletve-
killerinin bir yasanın yapımı sırasında mecliste
olumlu oy kullanmalarının TCK’nın 146. madde-
sinde düzenlenen anayasayı ihlal suçuna vücut
verip vermeyeceŞidir. Genel ifadesi ile anayasa-
nın tamamı veya bir kısmını taŞyir ve tebdil veya
ilgaya cebren teşebbüs ederek anayasal düzeni
yıkmaya çalışanların cezalandırılacaŞını düzenle-
yen söz konusu maddenin bir yasama faaliyeti sı-
rasında bir yasa için olumlu oy kullanma fiilini
kapsamadıŞı, üzerinde tartışmaya gerek bırakma-
yacak kadar açıktır. Nitekim herhangi bir millet-
vekilinin yasaların yapılması sırasında kullandık-
ları oylarının, deŞil TCK’nın 146. maddesinde
düzenlenen suçu, herhangi bir başka bir suçu
oluşturduŞunu iddia etmek en temel hukuk man-
tıŞına sahip olmamayı gerektirir. Nitekim millet-
vekilleri 1982 Anayasasında olduŞu gibi 1924
Anayasasında da 17. maddede mecliste yasama
faaliyetleri dolayısıyla söyledikleri sözler, yaptık-
ları açıklamalar ve kullandıkları oylar konusunda
23
Örnek olarak bkz. BşBEROİLU,
BşBEROİLU Yassıada Kararları ve
Tahkikat Komisyonunun Bilinmeyen Gerekçeleri,
Gerekçeleri s.
149.
mutlak dokunulmazlık ve sorumsuzlukla dona-
tılmışlardı. Bir hukuk siteminin bir davranışı ana-
yasa tarafından koruma altına alırken ceza kanu-
nu ile anayasayı ihlal suçu olarak düzenleyeceŞi
düşünülemez. Kaldı ki, TCK’nın 146. maddesin-
de düzenlenen anayasayı ihlal suçu, ancak cebir
yolu ile işlenebilecek bir suçtur. Dolayısıyla mah-
kemenin milletvekillerinin mecliste kullandıkları
oyları cebir unsuru olarak deŞerlendirmesi de
hiçbir hukuk mantıŞı ile izah edilebilir deŞildir24.
Mahkemenin verdiŞi hükümlerde dayandıŞı ge-
rekçelerden bir diŞeri ise, sanıkların vatan haini
ilan edilen Celal Bayar ve Adnan Menderes ile
olan kişisel ilişkileri ve yakınlıklarıdır ki, bu ge-
rekçenin de hukuksal bir yanının olmadıŞı orta-
dadır. Bunun yanı sıra, mahkemenin sanıklar
aleyhine verdiŞi hükümler arasında tutarsızlık
olduŞu da görülmektedir. Zira mahkeme aynı ge-
rekçeye dayandıŞı halde sanıklar aleyhinde farklı
hükümler de verebilmiştir25. Kimi zaman ise ver-
diŞi hükümler arasındaki farklılıŞı sanıklardan
birisinin hatıra defterinde yazdıklarına dayandı-
rabilmiştir26.
Yukarıda çok kısa olarak yapılan açıklamalardan
da anlaşılacaŞı gibi, Yassıada yargılamaları tabii
hâkim, kanun önünde eşitlik gibi pek çok temel
hukuk ilkesine ve bunun yanı sıra temel hukuk
mantıŞına aykırı bir yargılama idi.
Yassıada’da yargılama faaliyeti belli bir kesimin
siyasi olarak tasfiyesini amaçlayan bir araç olarak
kullanılmıştı. Yargılamalar ile ilgili tutanaklar in-
celendiŞinde de görüleceŞi gibi, yargılama sonu-
cunda verilecek hükümler adeta dava başlama-
dan yazılmıştı.
Yapılan yargılamada hukuk deŞil, iktidarda olan-
lar egemendi ve hukuk sadece onların elindeki
bir “alet”ti. Bu bizzat mahkeme başkanının sözle-
ri ile de kanıtlanmıştı. Zira sanıklardan birisinin
24
BşBEROİLU,
BşBEROİLU Yassıada Kararları ve Tahkikat Komisyo-
Komisyo-
nunun Bilinmeyen Gerekçeleri,
Gerekçeleri s. 90, 117-124.
25
Örnek olarak bkz. BşBEROİLU,
BşBEROİLU Yassıada Kararları ve
Tahkikat Komisyonunun Bilinmeyen Gerekçeleri,
Gerekçeleri s.
140, 145.
26
Örnek olarak bkz. BşBEROİLU,
BşBEROİLU Yassıada Kararları ve
Tahkikat Komisyonunun Bilinmeyen Gerekçeleri,
Gerekçeleri s.
147.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 87
kendileri ile birlikte sözü edilen yasalar için
olumlu oy kullanmış ancak darbeden önce De-
mokrat Partiden istifa ederek Cumhuriyetçi Halk
Partisine üye olmuş milletvekillerinin neden yar-
gılanmadıklarını sorması üzerine mahkeme baş-
kanı; “sizi buraya tıkan güç böyle istedi”27 diye-
bilmiştir.
Aslında Yassıada yargılamaları ile ilgili yapılan bu
kısa açılamalardan da anlaşılacaŞı gibi, yaşanan-
lar sadece galiplerin maŞlupları hukuku kendile-
rine araç ederek yok etmeleridir. Bu gibi durum-
larda söz konusu olan, hukuk ile politika arasın-
daki ilişkiden ve bu ilişkinin adalete yansımasın-
dan öte, hukuk ve adaletin ortadan kalkması ya
da en azından içi boşaltılmış birer “kukla”ya
dönmeleridir. Yassıada yargılamalarında ulaşıl-
maya çalışılanın adil bir yargılama sonucu adale-
tin saŞlanması olmadıŞı ve izlenen usulün de hu-
kukun temel ilkelerini içermesinin gerekli dahi
görülmediŞi o dönemde basında çıkan deŞerlen-
dirme ve görüş yazılarında da tüm açıklıŞıyla or-
taya konulmaktadır. 9u kadar ki, basında da
Yassıada’da hukuktan vazgeçilmesinin adete “do-
Şal” sayılabildiŞi görülebilmektedir. Aslında bu-
rada deŞinilen tüm hususların açık izlerine Akis
Dergisinde o dönemde çıkmış olan bir yazıda
rastlamak mümkündür. Nitekim bu yazıda hiçbir
gizleme gereŞi duyulmaksızın, “şhtilaller suçlula-
rını beraberinde taşırlar. Bu ihtilale adı verilen
sosyal hadisenin tabiatı icabıdır. EŞer ‘Avukat
Beyler’ müvekillerinin suç işlememiş bulunduk-
larını ispata çalışacaklarsa evela bir lügatte ‘ihti-
lal’ kelimesinin manasını aramalı ve bulmalıdır-
lar. Demek ki iki parlak nutuk atacaklar, Yüce
Adalet Divanı ortada bir suç olmadıŞına karar ve-
recek ve ‘düşük beyler’ beraat ilamlarını alacak-
lar? Yassıada’da Yüksek Adalet Divanı’nın huzu-
runda hesap verenler SANIK deŞildir. Bunlar suç-
ların en adisini, millete karşı olanını, işlemiş suç-
lulardır. Duruşma salonunda suçları bulunup bu-
lunmadıŞına deŞil, suça iştirak payları tayin edi-
lecektir ve cezalarını ona göre alacaklardır. şhtila-
lin adaleti budur... Yassıada’da Türk milletine
karşı suç işledikleri SABşT SUÇLULAR muhake-
27
BşBEROİLU,
BşBEROİLU Yassıada Kararları ve Tahkikat Komisy
Komisyo-
nunun Bilinmeyen Gerekçeleri,
Gerekçeleri s. 34-35.
88 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
me oluyor”28 denilmektedir.
Konuya son verirken benzer bir sürecin yaşandıŞı
Nürnberg Mahkemesi ve bu mahkemenin yaptıŞı
yargılama için Bauman’ın çarpıcı açıklamasına
yer verilerek bu çalışmada ulaşılması hedeflenen
sonucu özetlemek mümkündür:
“Birisinin anlaksızlıkla suçlanabilmesi ve bunun
kanıtlanabilmesi için öncelikle o kişinin yenilme-
si gerekiyor. Katliam emri veren Nazi liderleri
yargılandı, mahkum edildi ve asıldı ve bunların
eylemleri -ki eŞer Almanya savaştan galip çıkmış
olsaydı tarih kitaplarında bu eylemleri insani
yükselişin hikayesi olarak okuyacaktık- insanlıŞa
karşı işlenen suçlar olarak sınıflandırıldı. Hüküm
en az kendisini mümkün kılan zafer kadar- ga-
rantiydi. Kartlar yeniden karılana ve dolayısıyla
tarihsel hafıza yeni durumlara göre yeniden ta-
nımlanana dek bu hüküm baki kalacaktır. Gün
gelip de galipler yenilmedikçe, bunların zalimlik-
leri yargılanmayacaktır. Adalet maŞlup olana te-
sir ediyor. Ancak adaletin hikâyesi bugünün ga-
liplerinden başka hiç kimse tarafından anlatıla-
madıŞı için dünya daima ahlaksızlıŞın ve ceza-
landırılabilirliŞin eşanlamlı olduŞu ve adaletin
daŞıtıldıŞı bir dünya olarak sunuluyor”29.
BşBLşYOGRAFYA
ARAL, Vecdi. “Bir Adalet Bilimi Olarak Hukuk Bili-
mi”, Adalet Kavramı (Editör: Adnan Güriz) için-
de, Türk Felsefe Kurumu, Ankara, 1994.
BAUMAN, Zygmunt. Parçalanmış Hayat, Çeviren: şs-
mail Türkmen, Ayrıntı Yayınları, şstanbul, 2001.
BşBEROİLU, Kemal. Yassıada Kararları ve Tahkikat
Komisyonunun Bilinmeyen Gerekçeleri, Demok-
ratlar Kulübü Yayınları, Ankara, 1996.
DEMşRER, Metin Arif. 6 Eylül 1955 Yassıada 6/7 Ey-
lül Davası,, BaŞlam Yayınları, Ankara 1995.
FOUCAULT, Michel, “Hakikat ve Hukuksal Biçimler”,
Büyük Kapatılma Seçme Yazılar 3 içinde, Ayrıntı
Yayınları, şstanbul, 2000.
28
Bu yazı için bkz., Metin Arif DEMşRER,
DEMşRER 6 Eylül 1955
Yassıada 6/7 Eylül Davası,
Davası BaŞlam Yayınları, Ankara
1995, s. 133-134.
29
Zygmunt BAUMAN,
BAUMAN Parçalanmış Hayat,
Hayat Çeviren: şsmail
Türkmen, Ayrıntı Yayınları, şstanbul 2001, s. 238-239.
KEYMAN, Selahattin. Hukuka Giriş ve Metodoloji,
Doruk Yayınları, Ankara, 1981.
ÖKTEM, Niyazi. “Adalet Kavramı ve Sosyal Realite”,
Adalet Kavramı (Editör: Adnan Güriz) içinde,
Türk Felsefe Kurumu, Ankara, 1994.
SANCAR, Mithat. “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk
Devleti, şletişim Yayınları, şstanbul 2000.
SANCAR, Türkan Yalçın. Alenen Tahkir ve Tezyif
Suçları (Eski TCK. m. 159/1-Yeni TCK m. 301/1-
2), Seçkin Yayıcılık, Ankara, 2006.
Yassıada Yargılamaları (Müşterek Müdafaa-Kararlar-
Kararların Eleştirisi), Demokratlar Kulübü Yayın-
ları, Ankara, 1995.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 89

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 • 90-103
Tıbbi Müdahalede Kötü Uygulamadan Doğan
Hukuki Sorumluluğun Sebepleri ve Sonuçları
Berna Özpınar*
ÖZET *
Tıbbi müdahaleler, kişinin bedensel ve ruhsal bü-
tünlüŞüne yönelik, bireyin saŞlıŞına hizmet eden
zorunlu, yararlı ancak bir yönüyle de tehlikeli
sonuçlar doŞurabilen uygulamalardır. Çalışma-
mızda hukuki sonuçları yönünden sınırlandırdı-
Şımız konunun; tıbbi, sosyal, etik ve hukuksal
boyutları çok yönlüdür.
Konumuzun seçilmesindeki amaç, tıbbi müdaha-
lenin hukukiyönünün ortaya konulması, tıbbi
müdahalede kötü uygulamanın irdelenmesi, saŞ-
lık çalışanlarının bu konudaki hukuki sorumlu-
lukların ne olduŞunun belirlenmesidir. Doktrin
ve uygulamada bu konuda sorumluluŞu belirler-
ken “hekim hatası”, “tıbbi hata”, “tıpta kötü uy-
gulama”, “malpraktis” gibi deŞişik söylemlerle
karşılaşılmaktadır; bu anlamda bu konudaki
“Tıbbi Müdahalede Kötü Uygulama” söylemi, te-
rim birliŞini saŞlayabileceŞi gibi genel bir tanım-
lama olarak tüm saŞlık çalışanlarını da kapsa-
maktadır. Çünkü, bu çalışma, doŞrudan ve sade-
ce hekimlerin sorumluluŞunu içeren bir çalışma
olarak düşünülmemiştir.
Önemle belirtmek isteriz ki; saŞlık çalışanı ile
hasta arasındakurulan ilişkinin bizce özel hukuk-
ta yer alan diŞer sözleşme türleri ile karşılaştırı-
lamayacak kadar özel durumları mevcuttur. Bu
sebeple de tıbbi müdahaleden doŞan sorumlulu-
Şun kendi kurallarıyla düzenlenmesi gereklidir.
Bunun hem saŞlık çalışanı yönünden hem de
hasta yönünden gerekli ve kaçınılmaz olduŞunu
* Av. Ankara Barosu
90 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
düşünüyoruz. Bizce yasal düzenleme ihtiyacı var-
dır. Bu görüşümüzün en önemli dayanaŞı saŞlık
çalışanı olarak mesleki risklere karşı korunmasız
kalınması, hasta yönünden ise ispat zorluklarını
ve kusursuz sorumluluk halleridir. Bu çalışma-
mızla tıbbi müdahaleden doŞan sorumluluŞun
kendi özel kanunu ile düzenlenmesi ihtiyacına da
dikkat çekmek istiyoruz.
1- TIBBş MÜDAHALE
Tıbbi müdahalenin unsurlarının belirlenebilmesi
ve hukuki niteliŞinin ortaya konulabilmesi için
öncelikle tanımlanması gereklidir. Tıbbi müdaha-
lenin tanımı konusunda, tam bir fikir birliŞinin
olduŞunu söylemek mümkün deŞildir.
Ayan’a göre “Tıbbi müdahale, tıp mesleŞini icra-
ya yetkili bir kişi tarafından, doŞrudan veya do-
laylı olarak tedavi amacına yönelik olarak gerçek-
leştirilen her türlü faaliyeti ifade eder”.1
Mehmet Ayan2, Enis Sarıal3, Zeka Kayalı4, Filiz
Yavuzipekyüz5 bu görüştedir ve Tıbbi Deontoloji
TüzüŞünün 13. maddesinde yer alan “…tabip ve
diş tabibi; teşhis ve tedavi veya korumak gayesi
olmaksızın hastanın arzusuna uyarak veya diŞer
sebeplerle, akli veya bedeni mukavemetini azalta-
cak her hangi bir şey yapamaz...” hükmünü esas
almaktadırlar.
1
Ayan, M., s.5
2
Ayan, M., s.5
3
Sarıal, E., SaŞlararası Organ Nakillerinden DoŞan Hu-
kuksal şlişkiler, s.77, şstanbul, 1986
4
Kayalı, Z., Hukuka Uygunluk Sebebi Olarak Tıbbi Mü-
dahaleler, Yüksek Lisans Tezi, s.31, şstanbul, 1996
5
Yavuzipekyüz, F., Türk Hukukunda Hekimlik Sözleşme-
si, s.22, şstanbul, 2006
“Günümüzde tıp ilminde, tedavi ihtiyaçları kadar
sosyal ve ekonomik beklentilerin de, hekimin
müdahalesini gerektirmesi, özellikle estetik amaç-
la veya strelizasyon talebiyle hekime başvuran ve
aslen sözlük anlamıyla hasta6 olmayan kişilerin
küçümsenemeyecek sayısı bu görüşü çürütmek-
tedir”.7
Öte yandan, tıbbi müdahale şekilleri hızla çeşitli-
lik kazanmaktadır ve bu tanım, bunları izahta ye-
tersizdir. ÖrneŞin, kısırlaştırma her zaman hasta
bir kişiye uygulanmamaktadır; çoŞu zaman saŞ-
lıklı kişi bunu talep etmektedir. Keza organ na-
killerinde, verici saŞlıklı kişidir ve ona yapılan
tıbbi müdahalenin organ verici yönünden tedavi
amacı yoktur. Tıbbi, hukuki, ahlaki ve dini pek
çok yönden tartışılan ötenazi uygulaması kimi
zaman bir müdahalede bulunmamayı, olumsuz
bir eylemi gerektirmektedir. Bunlar gibi sayısını
artırabileceŞimiz kök hücre uygulamaları, kalon-
lama gibi insan bütünlüŞüne yapılan müdahale-
lerde bizce tıbbi müdahaledir. Ancak bunlarda
tıbbi müdahaleye maruz kalan taraf her zaman
hasta8 olmayabileceŞi gibi yapılan tıbbi müdaha-
lenin de tek amacı tedavi deŞildir.
Esasen tıbbi müdahalenin hasta olmayan kişiye
de tedavi dışında amaçlarla uygulanacaŞını savu-
nan bu yazarların görüşüne katılmakla birlikte;
tıbbi müdahalede bulunacak kişiyi sadece “he-
kim” olarak sınırlandırması yönünden bu görüş-
ten ayrılıyoruz.
Çünkü, Tababet ve 9uabatı San’atların şcrasına
Dair Kanunun da tıbbi müdahalede bulunacak
kişiler belirlenmiştir. Bunlar; hekimler (Md.1,2,
3), diş hekimleri (Md.29,30), ebeler (Md.47), saŞ-
lık memurları (Md.3), sünnetçiler (Md.58), has-
tabakıcı, hemşirelerdir(Md.68).
Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından DoŞan
Sorumluluk Kanunu Tasarısının (Malpraktis) 2.
maddesinde kanunun kapsamı belirtilirken, he-
kim, diş hekimi, biyolog, eczacı, psikolog, fizyo-
terapist, diyetisyen, saŞlık memuru, laboratuar
6 10
Hasta; saŞlıŞı bozuk olan, esenliŞi yerinde olmayan (bkz
http://wwwtdk.org.tr)
7
Özay, M., Estetik Amaçlı Hukuki Müdahalelerde Heki-
min Hukuki SorumluluŞu s.20, Ankara, 2006
8
SaŞlık, bedensel ve ruhsal tam bir iyilik halidir.
teknisyeni, diş teknisyeni, hemşire, ebe, çocuk
gelişimci, protezci, optisyen ve diŞer saŞlık per-
sonelinin tıbbi amaçlı müdahale uygulamaların-
dan sorumluluklarının bu kanun kapsamında ol-
duŞu belirtilmiştir.
Tüm bu hususlardan çıkan sonuç tıbbi müdahale
türlerini ve tıbbi müdahale amacını, tıbbi müda-
halede bulunan kişileri sınırlamak, bu yönde so-
rumlu ve sorumluluŞu daraltacaktır. Yukarıdaki
tanımların bu eksikliklerini gideren bir tanım
bizce şöyledir:
Tıp mesleŞini icraya yetkili kişiler tarafından uy-
uy-
gulanan teşhis, tedavi veya hukuka uygun amaç-
amaç-
larla kişinin müdahaleden beklediŞi
beklediŞi menfaate
uygun tıbbın sınırları içinde kalan fiziki ve ruhi
girişime tıbbi müdahale denir9.
Tanımı, biraz daha genişletmemiz halinde ise;
“Tıbbi müdahale; Kişilerin bedensel, fiziksel ya
da ruhsal (psikolojik) bir hastalıŞını, noksanlıŞı-
nı teşhis ve tedavi etmek ya da bu mümkün ol-
madıŞı takdirde, hastalıŞını hafifletmek ya da acı-
larını dindirmek ya da onları böyle bir rahatsız-
lıktan korumak ya da nüfus planlaması amacı
için, tıp mesleŞini icraya kanunen yetkili kimse-
ler tarafından, tıp bilimince genel kabul görmüş
kural ve esaslara uygun olarak gerçekleştirilen,
en basit teşhis ve tedavi yöntemlerinden başlaya-
rak en aŞır cerrahi müdahalelere kadar uzanan
her çeşit faaliyet olarak tanımlanabilir10
Tanımından da anlaşılacaŞı gibi tıbbi müdahale-
nin hukuka uygun olarak nitelendirilmesi için,
bir takım unsurları ihtiva etmesi gerekir. Her şey-
den önce müdahalenin, ehil kişi tarafından ger-
çekleştirilmesi, doŞrudan veya dolaylı olarak te-
davi , güzelleştirme gibi hukuken kabul edilebilir
amaca yönelik olması, hastanın rızasının alınması
ve fiilin tıp ilminin objektif ve sübjektif sınırları
içinde kalması gerekir.
Müdahaleye ilişkin bu unsurlardan yola çıkarak
9
Özpınar, B, Tıbbi Müdahalede Kötü Uygulanamın Hu-
kuki Sonuçları, Ankara Barosu Yayınları, 2007
Yenerer Ç., Ö., Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku
Açısından şncelenmesi, s.24, şstanbul, 2003, naklen Kı-
caıoŞlu, M., Yargı Kararları IşıŞında Doktorun(hekimin)
Tıbbi Müdahaleden DoŞan Hukuki SorumluluŞu, Terazi
Aylık Hukuk Dergisi, Yıl:1, S:4 Aralık 2006, s.17
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 91
da tıbbi müdahalenin, kişinin beden ve ruh bü-
tünlüŞüne yönelik olduŞunu ve bir insan fiili ol-
duŞunu söyleyebiliriz.
Başkasının hukukça korunan beden ve ruh bü-
tünlüŞüne yönelik bir fiil olan, tıbbi müdahale-
nin hukuka uygun olabilmesi için yukarıda be-
lirttiŞimiz; ehil ve yetkili kişiler tarafından veril-
mesi, kişinin bu yönde aydınlatılarak rızasının
alınması ve tıbbın sınırları içerisinde kalması ge-
reklidir.
2- TIBBş MÜDAHALEDE KÖTÜ UYGULAMA
OLARAK KABUL EDşLEN DURUM
DURUMLAR
Tıbbi müdahalede kötü uygulama, kanunda ve
doktrinde tanımlanmamıştır. Bu anlamda olmak
üzere karşımıza “tıbbi hata”, “tıbbi uygulama ha-
tası”, “hekim hatası”, “meslek hatası”, “malp-
raktis” şeklinde yakın anlamlı ya da eş anlamda
kullanılan deŞişik söylemlerle karşılaşılmaktadır.
En genel şekilde, tüm bunlarla anlatılmak iste-
nen, yapılan tıbbi müdahale sebebiyle hastanın
zarar görmesi ve sorumluluŞun saŞlık çalışanına
ait olduŞudur.
şlk söylenişte, “tıbbi müdahalede kötü uygulama”
söylemi, olumsuz bir tanımlama, bir ihtimam
olarak düşünülse de aslında anlatılmak istenen
böyle deŞildir.
Bilgileri olduŞu üzere, tıbbi sorumluluŞa sebep
olan durumlar çoŞunlukla kastla işlenmiş bir fiil-
le deŞil, ihmali davranışlarla ortaya çıkmaktadır.
DiŞer yanda, hekime göre bilgi ve deneyim olarak
daha zayıf durumda olan hastanın, sorumluluŞa
dayanak tıbbi kusuru ispatı büyük zorluk içer-
mektedir.
Çünkü;
Öncelikle insan vücudunun karmaşık yapıda ol-
duŞu gibi tıbbi müdahale usulleri de bir o kadar
deŞişik türdedir.
Öyle tıbbi müdahaleler vardır ki, hastaya zarar
verse dahi bunların kötü uygulama olduŞunun
söylemek mümkün deŞildir. ÖrneŞin, diz aŞrısı
şikayeti ile bir hekime gidip, onun koyduŞu tıb-
bın gerektirdiŞi standart uygulama çerçevesinde,
koyduŞu teşhis ve devamında tedaviye sürdürdü-
Şünüz halde aŞrıların devam ettiŞi durumda, bu
hekime ödenen ücret sebebiyle de hasta yönün-
92 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
den mali bir zarar söz konusudur. Ancak burada
hukuki bir sorumluluk yoktur.
Tıp zaten kendi içinde kaçınılmaz riskleri ihtiva
eder. Kısaca her tıbbi müdahale bir risktir. Gün-
lük hayatta, çok aŞır cerrahi müdahaleler sonucu
saŞlıŞına kavuşan hastalar yanında, hayati tehli-
kesi olmadıŞı halde tıbbi müdahale bulunulma-
dıŞı ya da yanlış müdahalede bulunulduŞu için
hayatını kaybeden vakıalarda mevcuttur.
“Bir çok kimse, modern tıbbın bir bilim olduŞu-
nu söylerse de, gerçek öyle deŞildir. Tedavide,
beklenmeyen komplikasyonlar meydana gelebi-
lir. Bu hallerde tedaviyi yapan tıp mensubu, olay-
da gerektiŞi kadar mevcut olan bilgisini, beceri-
sini ve icra ettiŞi mahalde uygulanan tıbbi hizmet
standartlarına uygun bir hizmet vermiş ise, mey-
dana gelen zararlı sonuçtan sorumlu olmayacak-
tır. EŞer hekim, meslek hatası yapmamış ve hiz-
met standardını uygulamış ise, burada hatası
yoktur. Nitekim bir hekim tıbbi olacaŞı keşif et-
memekten sorumlu deŞildir.
Çalışma konumuz yönünden önemli olan hukuki
sorumluluŞa sebep olan uygulamalardır.
Basit olarak, tıbbi mesleki hata; meslekten olan
bir saŞlık hizmeti veren kişinin, ihmalidir. Bu
kimse, bir hekim, bir hemşire, bir diş hekimi, bir
tıp teknisyeni, bir hastane veya bir hastanede ça-
lışan kişi olabilir11.
Dünya Tabipler BirliŞi’nin 1992 yılındaki 44.
Genel Kurulu’nda, “Tıpta Yanlış Uygulama” ko-
nulu duyuru yayınlanmıştır. Bu duyuruda, “he-
kimin tedavi sırasında standart uygulamayı yap-
maması, beceri eksikliŞi veya hastaya tedavi ver-
memesi ile oluşan zarar” tıbbi yanlış uygulama
olarak tanımlanmıştır.
Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından DoŞan
Sorumluluk Kanunu Tasarısının 3. maddesinde
yer alan tanımlar bölümünde ise; “Tıbbi Kötü
Uygulama; SaŞlık personelinin, kasıt veya kusur
veya ihmal ile standart uygulamayı yapmaması,
bilgi eksikliŞi ile yanlış veya eksik teşhiste bu-
lunması veya yanlış tedavi uygulaması veya teda-
11
Öztürkler, C., Hukuk Uygulamasında Tıbbi Sorumluluk,
Teşhis, Tedavi ve Tıbbi Müdahaleden DoŞan Tazminat
Davaları, s.272, Ankara, 2003
vi vermemesi ile zarar meydana getiren fiil ve du-
rumu” olarak tanımlanmıştır.
Bu tanımda kötü uygulama olarak belirtilen du-
rumlar esasen tahdidi olarak belirlenmiştir ve
bunlar; saŞlık çalışanın kusuru ile standart uygu-
lamayı yapmaması, yanlış veya eksik teşhis ve te-
davi uygulanması ya da tedavi vermemesidir.
Bizce en kısa şekilde; bir hekimin ya da hastane-
hastane-
nin ülkemizde tıbbın geldiŞi son noktaya göre
bilgilerini bir hastanın tedavisinde yeteri özeni
göstermeyerek kullanması, standart
standart hizmetin al-
al-
tında hizmet vermesi ve hiç hizmet vermemesi
tıbbi müdahalenin kötü uygulanmasıdır.
Tıbbi müdahalede kötü uygulamanın hukuki so-
rumluluk sebebi olabilmesi için saŞlık çalışanına
yüklenilen bir kusurun olması gerekir. Kusur, en
genel anlamıyla hukuk düzeninin kınadıŞı bir
davranıştır.
Sorumluluk hukuku yönünden, kusur; kast ve ih-
mal olarak ikiye ayrılır ve kusurun aŞırlıŞı, ödene-
cek tazminat tutarında önemlidir, ceza hukukun-
daki şekilde anlaşılmamaktadır (BK. Md.43/I).12
Kasta; borçlu uymakla yükümlü olduŞu örnek ti-
pin davranışından bilinçli olarak ayrılmaktadır.13
şhmal ise, sonucun istenilmediŞi, ancak önlenil-
mesi içinde özenin gösterilmediŞi durumdur,
özen eksikliŞidir.Tıbbi müdahalenin hukuki so-
rumluluk sebebi olabilmesi için “ihmal”14 hakim
teoriyi teşkil etmektedir. Genel kabule göre, tıp
mesleŞinin icrası sırasında işlenen suçların diŞer
kişilerin işleyebileceŞi suçlara göre bir özelliŞi
yoktur.
Tıbbi müdahalenin bir risk olduŞu gerçeŞi karşı-
12
Eren, F., II.cilt, s.112
13
Eren, F., II.cilt, s.113
14
Ersoy’a göre kasıtlı olarak işlenen suçların, dar anlamda
“tıbbi hata” kavramı içersinde deŞerlendirilmemesi ge-
rekir. Çünkü bu fillerin tıp mesleŞinin icrasından deŞil,
tıbbın suça alet edilmesinden kaynaklandıŞı söylenebilir.
Bunlar herhangi bir kişi tarafından işlenebilen ve “tıbbı
yönü” bulunmayan fiilerdir. Kasten adam öldürme fiili-
nin bir doktor tarafından işlenmesi, bu suçun niteliŞini
deŞil, olsa olsa niceliŞini etkileyebilecek bir durumdur.
Bu sebeple de tıbbi hatanın esas itibarıyla taksirli suçlar
olarak kendini göstermektedir(Ersoy, Y., “Tıbbi Hatanın
Hukuki ve Cezai Sonuçları” s.167, Türkiye Barolar Birli-
Şi Dergisi, Sayı 53, 2004
sında, saŞlık çalışanı, tıbbi müdahaleyi “izin veri-
len risk” çerçevesinde gerçekleştirir.
Bu nedenle saŞlık personeli, çalıştıŞı birimin ola-
nakları ölçüsünde gerekli önlemleri önceden al-
malı, zorunlu haller dışında riskli tedavilerden ka-
çınmalıdır. Bu durumlarda saŞlık çalışanının ye-
terli özeni gösterip göstermediŞi araştırılır. Gös-
terilecek özenin ölçüsü, tıbbi eylemi gerçekleşti-
ren saŞlık personelinin eşdeŞeri statüde bulunan,
ortalama düzeydeki bir saŞlık personelinin, aynı
hal ve şartlar altında göstereceŞi özendir. Prof.
Hancı, “izin verilen risk” olarak ifade edilen, tıb-
bın kabul ettiŞi normal risk ve sapmalar çerçeve-
sinde hareketleri dolayısıyla kötü sonuçlar mey-
dan gelse bile hekime sorumluluk yükletilmedi-
Şini, çünkü bu durumda kişinin özen görevine
uymuş olduŞunu belirtmektedir.15
şhmale dayalı, malpraktis(tıbbi müdahalenin kö-
tü uygulanması) nedeniyle tazminatın söz konu-
su olması için, aşaŞıdaki unsurların ispatı gere-
kir.
1- Genellikle hekim-hasta ilişkisine dayanan, has-
taya karşı bakma yükümlülüŞünün bulunması,
2- Uygulanabilir bir bakım veya tedavi standardı
ve bunun ihlali,
3- Tazmin edilebilir bir zarar,
4- Bakım ve tedavi standardının ihlali ile meydan
gelen zarar arasında nedensellik baŞının bulun-
ması.16
Hemen belirtebiliriz ki, tıbbi müdahalenin kötü
uygulanmasının herkes tarafından kabul edilen
tek tanımı yoktur. Kötü uygulama, tıbbi açıdan
gerekli olmayan, bir yapma veya tıbben zorunlu
olan bir şeyi yapmama şeklinde de ortaya çıkabilir.
Bu sebeple de tıp biliminin ve uygulamasının ge-
nel olarak kabul edilmiş kurallarının nazara alın-
maması bir kötü uygulamadır. Burada önemli
nokta tıbbi müdahalenin esasları ve hukuka uy-
gunluŞunun(kötü uygulamanın olup olmadıŞı-
nın) tespitin hukuki olduŞu ve esaslarının belir-
lenmesi zorunluluŞudur. Bu esasların temelde
belirlenmesi, saŞlık çalışanları açısından bir gü-
15
Ersoy, Y., s.167,
16
Ersoy, Y., “Tıbbi Hatanın Hukuki ve Cezai Sonuçları”
s.161, Türkiye Barolar BirliŞi Dergisi, Sayı 53, 2004
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 93
vencedir. Bu halde saŞlık çalışanı sorumluluk
esaslarını bilerek gereksiz müdahalelerden kaçı-
nacak, diŞer yandan hastanın menfaatine gördü-
Şü müdahaleleri standartlar dahilinde yerine ge-
tirdiŞinde sorumluluk bertaraf edilmiş olacaktır.
Tıbbi müdahalenin yaşam hakkı karşısındaki
önemi yönünden böyle bir belirleme hakime de
sorumluŞu belirlemede esas olan objektif kıstas-
ları sunacaktır.
Tıbbi müdahalenin gelişen çeşitliliŞi (amaç ve
tıbbi müdahale şekilleri yönünden) gerekse mü-
dahalede bulunan saŞlık çalışanlarının çokluŞu
karşısında meslek kusuru sınırlandırılması deŞil
nelerin kötü uygulama sayıldıŞının belirlenmesi
gereklidir.
Dünya Tabipler BirliŞi’nin 1992 yılındaki 44.
Genel Kurulu’nda, “Tıpta Yanlış Uygulama” ko-
nulu duyuru yayınlanmıştır. Bu duyuruda, “he-
kimin tedavi sırasında standart uygulamayı yap-
maması, bilgi ve beceri eksikliŞi veya hastaya te-
davi vermemesi ile oluşan zarar” tıbbi yanlış uy-
gulama olarak tanımlanmıştır.
Bu tanımda, kötü(yanlış) uygulama kabul edilen
üç durum sayılmıştır; bunlar standart uygulama-
nın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliŞiyle zarar
verme ve tedavi vermemedir.
Dünya Tabipler BirliŞince belirlenen bu esaslar;
Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından DoŞan
Sorumluluk Kanunu Tasarısında da kabul gör-
müş ve tasarıda, sorumluluŞu gerektiren durum-
ları; saŞlık personelin kast ve ihmalliyle standart
uygulamanın yapılmaması, hastaya yanlış veya
eksik teşhis konulması, yanlış veya eksik tedavi
uygulanması, hatayı terk etme, tedavi vermeme
olarak sayılmıştır.
SaŞlık çalışanının, tıbbi müdahale ilişkisindeki
tüm borçlarına uygun davranması kendisinden
beklenen standart uygulamadır.
SaŞlık çalışanından beklenen temel standart uy-
uy-
gulama, hastanın kabulü ve iletişimin saŞlanma-
saŞlanma-
sı, kayıtlarının tutulması, zamanında ve doŞru
teşhis, zamanında
zamanında ve doŞru tedavi sunulması,
hastanın bilgilendirilerek rızasının alınması, bu
aşamaların tümünde sadakat ve özenle davran-
davran-
masıdır.
masıdır Bunların kasten veya ihmal ile ihlali
mümkündür.
94 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
Bunun dışında kamu hukukundan doŞan yü-
kümlülüklerin ihlali standart uygulamanın ya-
pılmaması sayılmamalıdır. ÖrneŞin, Umumi Has-
taneler Kanunu (md.31), bu kanuna göre çalışan
saŞlık çalışanı olan, hastanelere belli sayıda para-
sız yatak bulundurma yükümlülüŞü getirmiştir.
Bu sayıya uymayan, ancak kendisine müracaat
eden hastanın tedavisini özenle yerine getiren
hastanenin hukuki sorumluluŞu olmayacaktır.
Yukarıda tıbbi müdahalede saŞlık çalışanın borç-
ları kısmında, her tıbbi müdahalede, saŞlık çalı-
şanınca yerine getirilmesi gerekli yükümlülükler
yer almıştır. Bunlar, hastanın kabulü, iletişim,
kayıtlarının tutulması, yapılacak tıbbi müdahale
hakkında hastanın aydınlatılarak, rızasının alın-
ması, gecikmeksizin doŞru teşhisin konulması ,
doŞru tedavinin uygulanması, tüm bunların her
aşamasında sadakat ve özen gösterilmesidir. Özen
eksikliŞi tek başına sorumluluk sebebidir. Hasta
kayıtlarının yanlış veya karışık tutulduŞu, bir
başka hastaya ait laboratuar bulgularının diŞer
hastanın kayıtları arasına karıştırılması, rıza ol-
madan, ya da kendisine ne yapılacaŞı bilgilendi-
rilmeden hastaya tıbbi müdahale uygulanması bu
standartlara aykırıdır ve tıbbi müdahalede kötü
uygulamadır, bir zararın olması halinde sorumlu-
luk sebebidir.
3- TIBBş MÜDAHALEDE KÖTÜ UYGULAMA-
UYGULAMA-
DAN DOİAN HUKUKş SORUMLULUİUN SE-
SE-
BEPLERş VE SONUÇLARI
I- Hukuki SorumluluŞun Tanımı Ve Sebepleri
“Sorumluluk” kavramından, çok geniş anlamıyla,
bir kişinin başkasına verdiŞi zararı giderim yü-
kümlülüŞü anlaşılır. Kural olarak, bir kişi, başka-
sına verdiŞi zarardan hukuken sorumludur. EŞer
o kişi, yasa kurallarına karşı gelir ve topluma bir
zarar verir ya da zarar tehlikesi yaratırsa, cezai
sorumluluk altına girer. Her iki halde de kişiden,
davranışının hesabını vermesi istenir. Fakat so-
rumluluŞun dayandıŞı temeller farklıdır. Hukuki
sorumluluŞun sonucu, zarara uŞrayanın zararını
gidermeye yöneliktir. 17
Hukuk düzeninin, hukuka veya sözleşmeye aykı-
17
Deschenaux, H., Tercier, P., Sorumluluk Hukuku, s.2,
Ankara, 1983
rı bir fiiliyle maddi ve/veya manevi bir zarar ver-
miş olan kişiyi, verdiŞi zararı tazmin etmekle yü-
kümlü tutmasına “hukuki sorumluluk” denir. 18
Prensip olarak her kişi, malının veya kişiliŞinin
uŞradıŞı zarara katlanmak zorundadır. Bu ilke
(casuna sentit dominus) insanlıŞın ve onun ka-
derinin doŞal sonucudur. Ancak hukukun geli-
şim süreci bu ilkeyi hafifletmiş, yerini diŞer esas-
lara terk etmiştir.19,20
Sorumluluk hukukunun iki temel fonksiyonu
vardır. Bunlardan ilki maŞdurun uŞradıŞı zararı,
üçüncü kişinin omuzlarına yıkarak zararı denk-
leştirmedir. şkinci derecede fonksiyonu ise zararı
önlemedir. Daha ziyade kusur sorumluluŞunda
zararı önleme fonksiyonu ile, kişinin zarar ver-
meye yönelik davranışlarından kaçınması amacı-
nı yerine getirir.21
Geniş anlamda, kusur sorumluluŞu, haksız fiil-
den doŞan sorumluluk ve sebep sorumluluŞudur.
Objektif hukuk kurallarının bireylere uymasını
emrettiŞi vazifelere aykırı fiillerden bir zarar
doŞmuş ise haksız fiilden söz edilir.22
Borçlar Kanunun kabul ettiŞi diŞer sorumluluk
sebebi ise sözleşmedir, sözleşme sorumluluŞun-
da, çoŞu kez zararı doŞuran fiil sözleşmenin ihla-
lidir ve kişiye kusur olarak yükletilebilir, aynı fii-
lin haksız fiil teşkil etmesi de mümkündür.
Zarar verenin kusurunun olmadıŞı ve taraflar
arasında sözleşmenin de bulunmadıŞı ancak ka-
nunun tazmin yükümlülüŞü getirdiŞi durumlar-
da, sorumluluk doŞrudan kanundan doŞmakta-
dır.
Borçlar Kanunu Md.51’de sorumluluk sebepleri;
haksız fiil, sözleşme ve kanun (kusursuz sorum-
luluk) olarak belirtilmiştir.
18
Akıntürk, T., Borçlar Hukuku, s.76, şstanbul, 2005
19
Deschenaux, H., Tercier, P., s.4
20
Casum Sentit Dominus (umulmayan hallerden doŞan
zarara, zarar gören katlanır) ilkesi, kusursuz bir davranış
ya da doŞal olaylardan doŞan zarara, zarar görenin kat-
lanması gerekir. Burada asıl olan zarar görenin zarara
katlanmasıdır, istisnai olarak tazmin yükümlülüŞü söz
konusudur. Bir zarara, bir kişi kendisi sebep olursa, za-
rara o kişi katlanır.
21
KılıçoŞlu, M., Sorumluluk Hukuku, s.3, Ankara, 2002
22
TandoŞan, H., Mesuliyet, s.7
Haksız fiil sorumluluŞu;
sorumluluŞu kusurun, mesuliyetin
sebebi olduŞu sorumluluk türüdür. Haksız fiil
sorumluluŞunda, fail, meşru olmayan ve kusura
dayalı bir eylemde bulunduŞu için sorumlu tu-
tulmaktadır.23
Haksız fiil sorumluluŞu, sözleşme dışı, hukuka
aykırı, kusurlu bir davranışla bir kimseye verilen
zararın tazmini sorumluluŞudur. Haksız fiil, hu-
kuk düzeninin izin vermediŞi, hoş karşılamadıŞı
zarar verici eylemdir.
Sözleşme sorumluluŞu, Borçlar Kanunun 96 ve
devamı Maddelerinde, “Borçların Ödenmemesi-
nin Neticeleri” başlıŞı altında hükme baŞlanmış-
tır.
Günlük hayatta, tek tip bir sözleşme yoktur; hu-
kuk düzeninin kabul ettiŞi çeşitli sözleşme tipleri
vardır. Sözleşme sorumluluŞu, borçlunun taraf
olduŞu sözleşmeden doŞan borç ilişkisinde, söz-
leşmeye aykırı davranması sebebiyle sözleşmenin
karşı tarafına verdiŞi zararı gidermekle yükümlü
olmasıdır. SaŞlık çalışanının hastaya müdahalesi
daha çok taraflar arasındaki bir sözleşmeye daya-
nır, aşaŞıda bu sözleşmenin hukuki özelliŞi ve
sorumluluk şartları üzerinde ayrıca durulacaktır.
Modern Hukuk sistemlerinde, kurak “haksız fii-
le” dayanan sorumluluktur. Ancak, bunun bazı
hallerde hakkaniyete aykırı sonuçları olacaŞı ka-
çınılmazdır. EŞer, zarar doŞurucu fiilin işlenme-
sinde kusur yoksa zararın tazmini de mümkün
olmayacaktır. Gelişen teknoloji, günlük hayatta,
kusur olmaksızın da büyük zararların doŞura-
bilmektedir. Kusura dayanmayan objektif sorum-
sorum-
lulukta,
lulukta kusur, olmasa da sorumluluk, kanun ve-
ya kanun hükmünden dolayı vardır. Kusura da-
yanmayan sorumlulukta, sorumluluŞu doŞuran
olay, zarar ve zararla söz konusu olduŞunda illi-
yet baŞının bulunması sorumluluŞu doŞurmak
için yeterlidir. Sorumluluk sebebinin, bir kanun
veya kanun hükmü olduŞu hallere örnek olarak,
sebep sorumluluŞunu, tehlike sorumluluŞunu, ve-
kaleti olmadan başkası adına iş görme ve zorunlu
sigorta halleri gösterilebilir.24
23
Deschenaux, H., Tercier, P., s.16
24
Deschenaux, H., Tercier, P., s.29
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 95
2- Tıbbi Müdahalede Hukuki SorumluluŞun Se-
Se-
bepleri
Tıbbi müdahale ilişkisinde, sorumluluŞun esasla-
rının belirlenmesi bizce kaçınılmazdır. Çünkü;
her uygulamada ve yeni bir denemede saŞlık çalı-
şanına sorumluluk yüklenmesi tıbbi ilerlemenin
de önünde bir engel olacaŞı gibi saŞlık çalışanın
her zaman kusursuz görülmesi de gereksiz giri-
şimlere sevk edebilir.
SaŞlık çalışanın tıbbi müdahale ilişkisinde hasta-
nın tedavisi ile ilgili faaliyetleri çok kapsamlıdır.
Genellikle saŞlık çalışanı hastayla anlaşarak, onu
tedavi ettiŞine göre ortada sözleşme ilişkisi mev-
cuttur. Bu sözleşme ilişkisi, eylemin, şartları var-
sa haksız fiil niteliŞi taşımasını engellemez.
BelirttiŞimiz gibi, saŞlık çalışanın, acil durumlar
dışındaki sorumluluŞu esasen bir sözleşmeye da-
yanır. Sözleşme sorumluluŞunda hukuka aykırı-
lık sözleşmeye aykırılık olarak karşımıza çıkmak-
tadır. Bunun dışında haksız fiil için de aranılan
şartlar, kusur, illiyet baŞı ve zarar burada da so-
rumluluŞun şartlarıdır. Sözleşme ilişkisinde söz-
leşmenin türü istisna, vekalet ya da hizmet söz-
leşmesi olabileceŞi tartışılmalıdır. Konu ayrıntılı
hukuki sentez gerektirmektedir ve genel kabul
gören görüş hasta ile saŞlık çalışanın arasında,
yaptıkları sözleşmenin bir vekalet sözleşmesi ol-
duŞudur.
SaŞlık çalışanın tıbbi müdahale sebebiyle ortaya
çıkabilecek sorumlulukları, esasen kusura daya-
nan bir sorumluluktur. Her somut olayda huku-
ka aykırılık şartları ayrıca araştırılacaktır. Kural
olarak üçüncü kişilerin cismani varlıŞına, vücut
bütünlüŞüne, hayatına, sıhatine yönelik tecavüz-
ler BK:41 anlamında hukuka aykırıdır.
Haksız fiil sorumluluŞu zarar ile fiil arasında illi-
yet baŞının varlıŞını gerektirir. Ancak tıbbi ola-
rak bu baŞı kurmak her zaman kolay deŞildir.
SaŞlık çalışanın tedavi ve müdahalesindeki ku-
surlu tutumu hayattaki genel davranışlara ve ola-
yın tabii akışına göre hastadaki zararı meydana
getirmeye elverişli ise illiyet baŞı var kabul edilir.
Tüm bunların dışında, saŞlık çalışanın sözleşme
sorumluluŞu yanında geniş anlamda haksız fiil
sorumluluŞunun olduŞunu, bir sözleşmenin ku-
rulamadıŞı özel şartlarda vekaletsiz iş görmeden
96 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
dolayı sorumlu olabileceŞini, borçlar kanunu 55
anlamında istihdam edilen yardımcı kişilerin fiil-
lerinden de sorumluluŞu olabilecektir.
Kısaca belirtmemiz gerekirse; mevcut yasal dü-
zenlemeler çerçevesinde, tıbbi müdahale ilişki-
sinde hukuki sorumluluk sebepleri; haksız fiil,
sözleşme ve kanundur(kusursuz sorumluluk) .
Özel hukuk yönünden, tıbbi müdahaleden doŞan
sorumluluk hallerini genel olarak, Borçlar Kanu-
nun 41, 55, 58 ve 96. maddelerindeki düzenlen-
meler ışıŞında inceleyebiliriz. Borçlar Kanunun
41. maddesi haksız fiilden doŞan sorumluluŞu,
55. maddesi çalıştırılan kişinin fiillerinden doŞan
sorumluluŞu, 58. maddesi tıbbı müdahalede kul-
lanılan alet ve makinelerin imalat ve bakım ek-
sikliŞinden doŞan sorumluluŞu ve 96. madde
akti (sözleşme sorumluluŞunu) düzenlemiştir.
Buna karşılık, saŞlık çalışanı ve hasta arasında
herhangi bir sözleşme ilişkisinin bulunmadıŞı ve
vekaletsiz iş görme hükümlerinin de uygulana-
madıŞı hallerde ise sorumluluk, genel haksız fiil
hükümleri (Borçlar Kanunu md.41) çerçevesinde
çözümlenir. Ancak hekimin, bir tedavi sözleşme-
sine dayalı olarak, tıbbi müdahalede bulunduŞu
durumlarda da akit dışı sorumluluŞu ortaya çı-
kabilir. Zira hekim, hastanın beden bütünlüŞüne
yönelik müdahalelerde bulunduŞu için, sözleş-
meye aykırı zarar verici her türlü davranışı, aynı
zamanda Borçlar Kanunun 41. ve devamı madde-
lerindeki anlamında haksız fiil teşkil eder. Dola-
yısıyla, böyle bir durumda akti sorumlulukla,
akit dışı sorumluluk yarışır. Yani hasta hekime
karşı açacaŞı davada akti veya akit dışı sorumlu-
luk esaslarından herhangi birine dayanabilir.25
Kamu görevlisi olan saŞlık çalışanın görevden ay-
rılan kişisel kusurlarından doŞan sorumlulukta
haksız fiil esaslarına tabidir. 9üphesiz kamu gö-
revlisi olan hekimin görevini yaparken bir takım
idari kuralarla baŞlı olduŞu düşünülebilir ve
bundan ilk olarak idarenin sorumluluŞu akla ge-
lecektir. Ancak, tedavi zorunluluŞunun rızayı ge-
rektirmediŞi tıbbi el atmalarda örneŞin, zorunlu
aşı, veba ve aıds hastalıŞında olduŞu gibi kamu
saŞlıŞının gerektirdiŞi hallerde ve tıbbi el atma ve
yardımı gerektirmeyen rapor düzenlenmesi gibi
25
Ayan, M., s.116
hallerde idari kurallara baŞlılık kesin olarak mev-
cuttur. Bu hallerde hekim eylemi ile hastaya zarar
vermişse Anayasa’nın 129/5 maddesi uygulana-
cak ve idarenin sorumluluŞu esas olacaktır.
Kamu çalışanı olan hekimin eyleminin görevin-
den ayrılabilir olduŞu durumda ise bu kez husu-
met haksız fiil hükümleri çerçevesinde hekime
yöneltilecektir. Haksız fiil sorumluluŞunun şart-
ları, fiil, hukuka aykırılık, kusur ve illiyet baŞıdır.
Hukuka aykırılık, doŞrudan ya da dolaylı başka-
sına zarar vermeyi yasaklayan bir hukuk normu-
nun ihlalini ifade eder. DiŞer bir söyleyişle, bura-
da, kişilerin şahıs varlıŞı ve malvarlıŞı deŞerlerini
koruma amacına yönelik hukuk kuralına aykırı
hareket edilmesi, çiŞnenmesi söz konusudur.26
Kusur ise hukuk düzenince hoş görülmeyen dav-
ranıştır. Başka bir anlatımla, “başka türlü dav-
ranma olanaŞı varken ve zorunlu iken, o şekilde
davranmayıp, sorumluŞun söz konusu olduŞu
olaydaki gibi davranmış olmaktır”27. Başka bir
anlatımla kusur, olması gereken davranışta göste-
rilen irade eksikliŞidir. Borçlar Kanunun 41/1.
maddesinde kusur, sorumluluŞun kurucu unsuru
olarak düzenlenmiştir.Kusurun tanımı, kanun da
yapılmamıştır. Ancak, kusurlu olan davranış, her
zaman her zaman hukuka aykırı bir fiildir.
Kısaca, kusur, haksız fiil sorumluluŞunda, zara-
rın bir başkasın yöneltilmesini haklı gösteren te-
meldir. SaŞlık çalışanın sorumluluŞu yönünden,
ister sözleşmeden isterse haksız fiilden kaynak-
lansın, kusur, kurucu unsurdur, her iki durum-
daki kusur arasında fark yoktur. Sadece akti so-
rumluluktan farklı olarak, akit dışı sorumlulukta,
haksız fiil sorumluluŞunda, kusuru ispatlamak
külfeti hastaya aittir.
Sorumluluk hukukunda kusur, kast ve ihmal ola-
rak ikiye ayrlır. Ceza Hukukunda farklı olarak
burada, borçlu her türlü kusurundan sorumlu
olduŞu için, kusurun aŞırlıŞı belirlenecek tazmi-
natın miktarı yönünden önem taşır. Kast, hukuka
aykırı sonucun bizzat istenerek meydana getiril-
mesidir. ÖrneŞin, yüksek tedavi ücreti almak
için, tedavi süresinin bilerek uzatılması, gereksiz
26
Ayan, M., s.116
27
Öztürkler, c., s.131.
ameliyat etmesinde olduŞu gibi. Hekimin sorum-
luluŞunda kasıtlı davranışlar fazla görülmez, so-
rumluŞa esas fiiller daha çok ihmal şeklindedir.
Kanımızca, meslek kusuru, saŞlık çalışanın so-
rumluluŞu içinde sadece bir bölümü ifade etmek-
tedir. Yukarıda saŞlık çalışanın borçlarını açık-
larken de belirtildiŞi şekilde, bu borçlardan her-
hangi birine aykırılık sorumluluk için diŞer şart-
ların da varlıŞı halinde yeter neden şart olarak
kabul edilmelidir.
Hekimin sorumluluŞu için sadece meslek kusu-
runu gerekli gören görüşün kabulü, kusurun be-
lirlenmesinde, hekimin tıbbi müdahalesinden za-
rar gören zayıf konumdaki hastanın ispatını güç-
leştirecektir. Bilimsel gelişmeler karşısında, aynı
şartlar için tercih edilebilecek tedavi yöntemleri-
nin çeşitliliŞi de bizim bu görüşümüzü destekle-
mektedir. DiŞer yandan hekimlerin uymakla yü-
kümlü oldukları kuralları belirleyen en önemli
yasal düzenleme Tıbbi Deontoloji TüzüŞüdür. Bu
tüzüŞün 2, 6 ve 10. maddelerinde; hekime mua-
yene hususunda dikkat ve özen göstermesi, sanat
ve mesleŞini icra ederken, hiçbir tesir ve nüfusa
kapılmaksızın, vicdani ve mesleki kanaatine göre
hareket etmesi öngörülmüş, tatbik edeceŞi teda-
viyi seçmekte serbest bırakmıştır. 11. maddede
klasik metotların fayda vermeyeceŞi durumda,
kafi derece denenmiş metotların tatbiki şartları
düzenlenmiştir.
Kısaca yasal düzenleme, genel geçer tıp şartları-
nın olamayacaŞını bizce öngörmüş, hekimin dav-
ranış normlarını bu öngörü ile düzenlemiştir. Bu
halde somut olayda, tıbbi müdahalede kötü uy-
gulamanın olup olmadıŞının deŞerlendirilmesi
(standart uygulamayı yapmama, geç veya yanlış
teşhis, geç veya yanlış tedavi, tedavi vermeme) ve
bunlardan birinin ihlali, zarara sebep olması ha-
linde kusur olarak saŞlık çalışanına yükletilebile-
cektir.
Mahkemelerce kusurun tespiti bilirkişi görüşüne
başvurularak olmaktadır. Tıbbi müdahaleler yö-
nünden; aniden ve umulmadık şekilde öngörül-
meyen olumsuzluŞun ortaya çıkmasına komli-
kasyon olarak isimlendirilir. Komplikasyonlar,
saŞlık çalışanın sorumsuzluk alanı olarak düşü-
nülebilir. Çünkü burada gerekli özen gösterilme-
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 97
sine raŞmen netice gerçekleşmiştir28.
SaŞlık çalışanın sorumluluŞunda zarar, insan ya-
şam ve saŞlıŞı ile ruhsal bütünlüŞünde oluşan is-
tenmeyen deŞişiklikler nedeniyle ortaya çıkar;
malvarlıŞında eksilme maddi, kişisel deŞerler
üzerindeki eksilme bozulma ise manevi zararı
oluşturur29.
Sözleşme sorumluluŞunda zarara ilişkin belirtti-
Şimiz durumlar burada aynıdır.30 Zararın varlıŞı-
nı, hasta ispatlamalıdır. Zararın türleri ve özellik-
leri aşaŞıda hukuki sorumluluŞun sonuçları bö-
lümünde, zararın neler olduŞu kapsamı ve hesap-
lanması geniş olarak yer almıştır31
SaŞlık çalışanın akit dışı sorumluluŞu için de ge-
rekli son şart, hukuka aykırı, kusurlu eylem (tıb-
bi müdahalede kötü uygulama) ile zarar arasında
uygun illiyet baŞının bulunmasıdır. Başka bir
söyleyişle, zarar, kusurlu davranışla meydana
gelmiş olmalıdır. Buna karşılık, normal hayat tec-
rübelerine göre zararı doŞurmaya elverişli deŞil-
se, artık sorumluluk olmaz.
“Uygun illiyet teorisinin iki fonksiyonu vardır.
Bunlar, sorumluluŞu kurma ve sorumluluŞu sı-
nırlama fonksiyonudur... SorumluluŞu kuran il-
liyet, haksız bir fiilin veya sorumluluŞu doŞuran
diŞer bir olayın, hukuki bir deŞerin ihlalinin ve
bu ihlalden doŞan zararın uygun sebebi sayılıp,
sayılamayacaŞını..., buna karşılık sorumluluŞun
çerçevesini sınırlayan illiyette, zararlandırıcı so-
nuçla talep edilen zarar arasında uygun bir se-
bep-sonuç baŞının mevcudiyeti aranır.”32
Hasta ile saŞlık çalışanı arasındaki ilişki, çoŞu
kez konusu tıbbi müdahale olan bir sözleşmeye
dayanır. SaŞlık
SaŞlık çalışanın,
çalışanın, sözleşmeden doŞan so-
rumluluŞundan
rumluluŞunda bahsedebilmek için taraflar ara-
sında konusu tıbbi müdahale olan geçerli bir söz-
leşmenin kurulmuş olması gerekir.
28
KıcalıoŞlu, M., s.29
29
AşçıoŞlu, Tıbbi yardım, s.99.
30
Zararın kapsamı ise aşaŞıda “Tıbbi Müdahalede Kötü
Uygulamanın Hukuki Sonuçları” başlıŞı altında yer al-
maktadır.
31
Bkz. Tıbbi Müdahalede kötü Uygulamanın Hukuki So-
nuçları, Tazminatın Kapsamı ve Hesaplanması
32
Eren, F., Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun illiyet
BaŞı Teorisi, Ankara, 1975, s.54.
98 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
Sözleşme ilişkisinin bulunduŞu hallerde sorum-
luluŞun kaynaŞı sözleşmeye dayandırılabileceŞi
gibi haksız eyleme de dayandırılabilir. Çünkü tıb-
bi müdahale esasen kişinin bedensel ve ruhsal
bütünlüŞüne karşı bir müdahale olup, sözleşme-
ye aykırı davranış Borçlar kanunu anlamında
haksız fiil de teşkil eder.
SaŞlık çalışanı ile hasta arasındaki sözleşmenin
gerek isimlendirilmesi ve gerekse hukuki mahi-
yeti konusunda doktrin ve uygulamada tam bir
birlik yoktur. Tıbbi müdahalede bulunacak kişiyi
veya tıbbi müdahale talep edilen birimi esas alan
isimlendirmeler mevcuttur.
Bu sözleşmenin bir hekimle, hasta arasında olma-
sı halinde “tedavi sözleşmesi”33 veya “hekimlik
sözleşmesi”34 olarak; tedavi hizmeti sunan saŞlık
kuruluşuyla hasta arasında olduŞunda, “teşhis ve
tedavi sözleşmesi”35 veya “hastaneye kabul söz-
leşmesi”36 olarak isimlendirildiŞini görmekteyiz.
Konusu tıbbi müdahale olan bu sözleşmenin hu-
kuki niteliŞi hakkında deŞişik görüşler mevcut-
tur. Bir kısım yazarlar konuyu sadece hekim yö-
nünden alarak bunun Borçlar Kanunda düzen-
lenmiş olan hizmet akti olduŞunu37, bir kısım ya-
zarlar diş protezi ve estetik cerrahi müdahaleleri
esas alarak durumun istisna sözleşmesi niteliŞin-
de de olabildiŞini38, diŞer bir kısım yazarlar ise
hasta ile kurulan bu sözleşmenin kendine özgü
bir sözleşme olduŞunu39, hakim görüş ise hasta
ile kurulan bu sözleşmenin Borçlar Kanunda dü-
zenlenmiş olan vekalet sözleşmesi niteliŞinde ol-
duŞunu savunmaktadır.40
Kural olarak saŞlık çalışanı-hasta arasındaki ilişki
33
9enocak, Z., s.18
34
Ayan, M., s.49, AşçıoŞlu, Ç., şpekyavuz, F.
35
Özdemir, H., s. 28
36
Akkanat, H., Hastaneye Kabul Sözleşmesinin Görünüm
Tarzları ve Sorumluluk Düzeni, s.25, Seliçi’ye ArmaŞan,
şstanbul
37
Gücün, Ç.A., Nazari ve Ameli Hukuk Davaları, C.II,
s.756, şstanbul, 1946, Donay, S., Doktorun Hukuki So-
rumluluŞu, şkt. Tic. Der, Sayı .10, s.44-45, 1968 (9en-
ocak, Z.,naklen s.18)
38
ReisoŞlu, s.12, AşçıoŞlu, Ç., s.33, Özay, M., s.Ayan, m.,
s.54
39
Atabek/sezen(9enocak, Z., naklens.18)
40
ReisoŞlu, S., s.12, Köprülü, Ö., s.10, AşçıoŞlu, Ç., s.32,
Ayan, M., s.54 , 9enocak, Z., s.33,
karşılıklı rızaya dayalı bir sözleşmedir. Bu söz-
leşme tıbbi müdahaleden kaynaklı, özellikleri ol-
makla birlikte, borçlar hukuku sözleşmelerine
uygun mütalaa edilebilir. Tabi ki, konusu insan
yaşamı olması, kişilik hakkına hukukun yükledi-
Şi önem, tarafların içinde bulundukları durum ve
konumları özellik gösterir. Zira sözleşme sorum-
luluŞun temeli, borca aykırılık unsurudur ve bu-
rada şahıs varlıŞı zararı söz konusudur. Taraflar-
dan, saŞlıŞını yitirmiş olan hasta, zayıf durumda-
dır. Buna karşılık eŞitimi ve sanatı gereŞi, bunu
icra etme hakkı olan hekimin mesleki yükümlü-
lükleri mevcuttur. DiŞer yandan kanunların he-
kime yüklediŞi yükümlülükler, çoŞu kez hekim-
lik mesleŞi kuralı olarak karşımıza çıkar. Bunun
neticesi sözleşmenin ihlali, meslek kurallarının
ihlalidir ve sorumluluk sebebidir.
Türk, şsviçre Hukukunda hakim görüş, hekimlik
sözleşmesinin vekalet sözleşmesi olduŞudur41. Bi-
zim de katıldıŞımız bu görüşün açıklanması için
öncelikle vekalet sözleşmesinin unsurları belir-
lenmelidir, aşaŞıda bu konu hekimin sorumlulu-
Şu esasları aşaŞıda açıklanmıştır42.
Hekimlik (tedavi) sözleşmesinin bir iş görme
sözleşmesi olarak vekalet sözleşmesidir.
Gerçekten, hekim ve hasta arasındaki sözleşme-
den hekim için doŞan en önemli borç, sözleşme-
nin amacına uygun olarak hastalıŞın teşhis ve te-
davisidir. Ancak, hekim için tedavi sözleşmesin-
den kaynaklanan yegane borç bu deŞildir. Heki-
min , “hastayı aydınlatma”, “sadakat ve özen gös-
terme”, sır saklama”, “kayda geçirme”, gibi yü-
kümlülükleri de vardır. Sözleşemeye uygun teda-
viden söz edilebilmesi için hekimin bu yükümlü-
lüklere de riayet etmesine baŞlıdır. Aksi takdirde
hekim bu yüzden zarar gören hastaya karşı taz-
minat ödemek mecburiyetinde kalır. Hatta heki-
41
Bu görüşü savunanlar; Ayan s56, AşçıoŞlu, Tıbbi Yardım
s.15, TandoŞan, Borçlar Hukuku, s. 416, Eren (Ayan,
s.51); Yargıtayın yerleşik içtihat kararları, hekim ile has-
ta arasındaki sözleşmenin vekalet akti olduŞu yönünde-
dir. Nitekim Yargıtay 13 H.D. e. 2002/13959, K.2003/
2380 sayılı 6.3.2003 tarihli kararında “...dava, davalı dok-
torun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcu-
na aykırılık olgusuna dayanmaktadır (mk:qMST Store:
C/Program KAZANCI).
42
Bkz, “Hekimin Sözleşme şlişkisinden DoŞan Sorumlulu-
Şu” başlıŞı ve devamı.
min, tıbbi müdahaleleri için sorumluluŞu bu yü-
kümlülüklerin ihlalinden kaynaklanmaktadır. Te-
davi sözleşmesinden doŞan yükümlülüŞün ihlal
edildiŞini ispat yükü hastanın üzerindedir. O,
hekimin tedavi faaliyetini gerçekleştirirken yeri-
ne getirmekle yükümlü olduŞu hangi borcu ihlal
ettiŞini kanaat verici şekilde ortaya koymak mec-
buriyetindedir43.
Zaruret hali içinde bulunan bir hastanın hayatını
kurtarmak veya aŞır bir zarara uŞramasını engel-
lemek için tıbbi müdahalede bulunan hekim ile
hasta arasında sözleşme ilişkisi bulunmaz. Aynı
şekilde, ameliyatın devamı esnasında, ortaya çı-
kan bir zorunlu genişletme halinde, genişletilen
kısım için de hekim ile hasta arasında herhangi
bir sözleşme yoktur. Bu gibi durumlarda, veka-
veka-
44
letsiz iş görme hükümleri uygulanır .
Tıbbi müdahalenin kural olarak rızaya dayalı bir
sözleşmeye dayandıŞını belirtmiş bulunuyoruz.
Ancak; bir kaza sırasında o yerde tesadüfen bu-
lunan hekimin, bilinci kapalı olan hastaya ilk
müdahalesi veya ameliyatın genişletilmesi zorun-
luluŞunun doŞduŞu ve hastanın bu yönde rızası-
nın alınamadıŞı durumlarda saŞlık çalışanın tıbbi
müdahalesi vekaletsiz iş görmenin tipik örneŞi
olarak gösterilmektedir. Böyle durumlarda, he-
kim, hastanın muhtemel iradesine dayanarak tıb-
bi müdahaleyi yapmaktadır45.
Kısaca, saŞlık çalışanın hasta yararına vekaletsiz
iş görmesi, hastanın geçerli bir irade beyanında
bulunamadıŞı durumlarda söz konusudur.
Mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde ise , tıb-
bi müdahale ilişkisinin daha çok sözleşmeye da-
yandıŞını, saŞlık çalışanın, hastaya karşı tıbbi mü-
dahaleden kaynaklı sorumluluŞunun da sözleşme
ve haksız fiil sorumluluŞunun asıl olduŞunu be-
lirtmiş bulunuyoruz.
Ancak, tıbbın ve teknolojinin geldiŞi bugünkü
düzeyde, tıbbi sorumluluŞun sadece haksız fiil ve
sözleşme sorumluluŞu ile sınırlandırılması; hem
hukuki ilişkinin kendine özgü yönlerine uyma-
yacaŞı gibi, bu ilişki de objektif özen borcunun
43
Ayan, M., s.64.
44
Yılmaz, B., s. 112
45
9enocak, Z., s.103
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 99
belirleyiciliŞi karşısında, kusurun olmadıŞı du-
rumda, zararın karşılanmamasının hakkaniyete
uymayacaŞı da düşünülerek, kanunda yer alan
kusursuz sorumluluk durumlarının tıbbi müda-
haleler yönünden de geçerli olmalıdır.
Bilgileri olduŞu üzere, sebep sorumluluŞu olarak
isimlendirilen ve haksız fiil ile sözleşeme sorum-
luluŞu dışında kalan, kanundan doŞan sorumlu-
luklar “sebep olma” düşüncesine dayanmaktadır.
Sebep sorumluluŞunda,
sorumluluŞunda sorumluluŞun gerçekleş-
mesi için sorumluluŞu doŞuran olayla zarar ara-
sında sebep-sonuç ilişkisinin varlıŞı aranır.
Sebep sorumluluŞunun en hafif şekli, olaŞan se-
bep sorumluluŞudur ki, kusur sorumluluŞu ile
tehlike sorumluluŞu arasında yer alır. OlaŞan se-
bep sorumluluŞunda ne kusur ne de tipik tehlike
sorumluluk sebebi deŞildir. Sorumluluk kanun-
dan doŞmaktadır ve kanunda belirtilen objektif
özen ödevinin ihlaline dayanmaktadır.
Bu açıklamalar ışıŞında; hekimin istihdam eden
kimse olarak yardımcı şahısların fiillerinden so-
rumluluŞu, hususi hastane işletmecisinin kendi
ile hizmet akti ilişkisi içinde olan saŞlık persone-
linin eylemleri ile hastaya verdikleri zarardan so-
rumlulukları; kendilerinin kusuruna dayanma-
yan, kanundan doŞan sorumluluklarıdır.
DiŞer yandan, teknolojik gelişmeler, tıp alanında
kullanılan teşhis ve tedavi cihazların türlerine her
geçen gün çeşitlilik getirmektedir. Bu alet ve ma-
kinelerin kurulumları, bakım eksikliŞi gibi du-
rumlarda hastanın zarar görmesi de mümkündür.
Bu hallerde de şartların oluşması halinde, heki-
me/hastaneye karşı Borçlar Kanunun 58. madde-
sindeki eser maliki sıfatıyla sorumluluŞu söz ko-
nusu olabilir.
Ancak bizce, tıbbi müdahalelerden doŞan sorum-
luluk kendi kurallarıyla özel olarak düzenlenme-
lidir. Bu konuda ise Karayolları Trafik Kanundaki
gibi sebep sorumluluŞunun daha özel bir şekli
olarak düzenlenmesi halinde tehlike sorumlulu-
Şunun da söz konusu olabileceŞini düşünüyoruz.
3- Tıbbi Müdahalede Kötü
Kötü Uygulamanın Hukuki
Sonuçları
Tıbbi müdahalenin kötü uygulanmasından kay-
naklanan sorumluluk, esas itibariyle belirli bir
100 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
miktar tazminat ödemek şeklinde ortaya çıkar.
Kusurlu olduŞuna karar verilen saŞlık çalışanı,
yukarıda belirtilen sorumluluk sebeplerinin var-
lıŞı ve şartlarının bulunması halinde hastanın hem
maddi hem de manevi zararını tazmin etmek
mecburiyetindedir.
Tazminat davaları, kişilik hakkı tecavüze uŞrayan
kimsenin, tecavüz edene karşı, mümkün olduŞu
kadar, tecavüz öncesi durumuna getirilmesini saŞ-
lamak için başvurabileceŞi hukuki yollardır.46
Zarara uŞrayan hasta arada bir sözleşme ilişkisi-
nin bulunduŞu durumda, yukarıda belirttiŞimiz
gibi dilerse haksız fiile, dilerse akde dayanarak
maddi ve manevi tazminat talep edebilir. Davalar-
dan birinin seçimi tazminatın hesaplanması yö-
nünden önemli farklılık yaratmayacaktır (BK.
M.98/II). Buna karşılık gerek zamanaşımı açısın-
dan, gerekse kusursuzluŞun hekim tarafından is-
patı açısından sözleşmeye dayanan dava tercih
edilecektir.47
I- Maddi Tazminat
Maddi tazminat davası, maddi zararın tazmini saŞ-
lamak amacına yöneliktir. Kişilik hakkı hukuka
aykırı olarak tecavüze uŞrayan kimsenin bu teca-
vüz yüzünden malvarlıŞında meydana gelen azal-
ma, maddi tazminat istemine konu olur.
Maddi tazminat tazminat davaları, genel nitelikte
ve parayla ölçülebilen, mameleki davadır. DoŞal-
dır ki, kaynaŞına ve sebebine, zarar veren ile za-
rar gören arasındaki hukuki ilişkiye ve her somut
olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek,
benzeri ölçütlere göre, zararın nitelik ve kapsamı
her olayın kendine özgü yapısı içersinde deŞişen
bir yapı gösterecektir.
Zarar, aralarında daha önceden herhangi bir hu-
kuki ilişki bulunmayan kişiler arasında bir haksız
eylem nedeniyle doŞabileceŞi gibi, aralarında söz-
leşme ilişkisi mevcut kimseler arasında da söz-
leşmeye aykırı bir davranışın sonucu olarak da
ortaya çıkabilir.
Tıbbi sorumlulukta maddi zarar; yükümlülüŞüne
uygun bir müdahale gerçekleşseydi hastanın ka-
46
Helvacı, S., Kişilik Hakkını Koruyucu Davalar, s. 177, şs-
tanbul, 2001
47
ReissoŞlu, s.15.
vuşacaŞı saŞlık durumu ile yapılan hatalı tedavi-
nin gerçek sonuçları arasındaki parayla ölçülebi-
len farktır48.
KaynaŞı ne olursa olsun, zarar görenin arzula-
madıŞı bir azalmadır.Bir kimsenin iradesi dışında
malvarlıŞında meydana gelen eksilmeye maddi
zarar adı verilir. Zarar, malvarlıŞının azalmasıyla
ortaya çıkabileceŞi gibi artması gerekirken art-
maması, mahrum kalınması şeklinde de olabilir.
Maddi tazminat davaları, kişilik hakkı tecavüze
uŞrayan kimsenin, tecavüz edene karşı, mümkün
olduŞu kadar, tecavüz öncesi durumuna getiril-
mesini saŞlamak amacıyla başvurabileceŞi huku-
ki yollardır.
Maddi tazminatın üst sınırı, uŞranılan tüm zarar-
ların toplamıdır. Eksilen malvarlıŞı, haksız fiil
olayının ya da sözleşmeye aykırılıŞın meydana
geldiŞi tarihte mevcut olan mal varlıŞı deŞildir.
Eksilen malvarlıŞı, tıbbi müdahalede kötü uygu-
lama olayından sonraki kişinin yapacaŞı tedavi
giderleri ya da beden gücündeki azalmanın gele-
cekteki kazanç ve ekonomik deŞer kaybını da
içerir. Maddi zararın içeriŞi tedavi giderlerini, ça-
lışma gücü Kayıplarını, ölüm halinde destekten
yoksun kalma zararlarını ve ölünün gömülmesi,
ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderlerini
içerir.
Maddi tazminat kapsamına, her şeyden önce yeni
bir ameliyat ya da tedavi için yapılan masraflar
gibi fiili zararlar girer.
Hastanın kusurlu tedavi sebebiyle ödemek zorun-
da kaldıŞı tedavi masrafları, çalışma yeteneŞinin
kaybından doŞan zararları, iktisadi geleceŞinin
sarsılmasından dolayı uŞradıŞı zarar karşılanmak
zorundadır.49 MalvarlıŞının pasifinde meydana
gelen artmayı da maddi zarara dahildir.
Gerek sözleşme ve gerekse sözleşme dışı sorum-
lulukta, uŞranılan zararın gerçek miktarını ispat
yükü hasta (ve/veya yakınlarına) aittir.
Ne var ki, zararın gerçek miktarını tam olarak is-
patlamak çoŞu zaman imkansızdır. şşte uŞranılan
zarar miktarının tam olarak ispatlanmadıŞı hal-
lerde, hakim somut olayın özelliklerini göz önün-
48
Yılmaz, B., s.65
49
Ayan, M., s.121, KılıçoŞlu, M., s.433, Özdemir, H., s.182
de tutmak suretiyle ödenecek tazminatı belirler
(BK. Md.98/II). Hastanın yanlış bilgi verme, teş-
his ve tedaviye yönelik talimatlara uymama, teh-
likeli olduŞu önceden bildirilen bir tıbbi müdaha-
leye razı olma gibi ortak kusuru da nazara alınarak
tazminat miktarı indirilebilir (BK. Md.44)50.
Tıbbi müdahalede kötü uygulama neticesi hak
sahiplerinin desteŞi olan hastanın ölümü gerçek-
leşmişse, hasta hayatta olsaydı, kendilerine bakıp
ve gözetecek şekildeki kayıplarını “destedestek
destekten
yoksun kalma”
kalma” zararlarını ifade eder. Ölüm ha-
ha-
linde,
linde zarar ve ziyan Borçlar Kanunun 45. mad-
desine göre tayin edilecektir.
Ölüm hemen gerçekleşmişse, ölünün yıkanması,
kefenlenmesi, tabut yaptırılması, cenaze ilan, gibi
masrafları da maddi zarar olarak tazminatın için-
de yer almalıdır. Ölüm hemen meydana gelme-
mişse, zarar ve ziyan ölüm anına kadar yapılan
tedavi masrafları ile olay anından ölüm anına ka-
dar desteŞin çalışamamasından doŞan gelir ka-
yıplarını da kapsar51.
Tazminatın hesaplanmasında diŞer unsur ise ta-
rafların kusur durumlarıdır.
Tıbbi müdahale sonucu meydana gelen başlıca za-
rarlar tedavi giderleri ve çalışma gücünün azal-
ması veya tamamen kaybı halinde oluşan zarar-
lardır. Tedavi masraflarını geniş olarak yorum-
lanmakta, yukarıda belirttiŞimiz şekilde yurt dı-
şında yapılan tedavi masrafları da maddi tazminat
kapsamında yer almaktadır.
Kural olarak, tıbbi müdahalede neticesinde doŞ-
rudan doŞruya zarar gören kişilere tazminat öde-
nir. Ancak hastanın ölümü halinde, geride kalan
yakınları da destekten yoksun kalma tazminatı
isteyebilir (BK: md. 45/II).52
Bu talebin yöneltilmesi için yoksun kalanların
mutlaka ölenin yasal mirasçıları olmak zorunda
deŞildir. Destekten yoksun kalanla, saŞlık çalışa-
nı arasında bir hukuki ilişki bulunmadıŞı için,
destekten yoksun kalanların istemleri, haksız fiil
(kusur) sorumluluŞu ilkelerine tabi olmaktadır.53
50
ReisoŞlu, S., s.17, Özdemir, H., s.183
51
Yılmaz, B., s.216
52
ReisoŞlu, S., s.17, Özdemir, H., s.182
53
Özay, M., s.131
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 101
II-
II- Manevi Tazminat
Manevi zarar deyiminden, maŞdurun kişiliŞine
yapılmış bir saldırı sonucu duyduŞu fizik ve psi-
şik ıstıraplar anlaşılır. Kavramı, zarar ölçütü ile
örneklemek gerekirse, maŞdurun huzurunda, is-
teŞi dışında meydana gelen bir azalma söz konu-
sudur. Burada, iki hususu birbirinden ayırmak ge-
rekir; Manevi zarar, ancak maŞdurun objektif ola-
rak kişilik haklarının saldırıya uŞraması halinde
söz konusu olur. Hayatına, vücut bütünlüŞüne
yapılan saldırılardır. Objektif saldırı tek başına
yeterli deŞildir. Ayrıca saldırının sübjektif olarak
maŞdur tarafından hissedilmesi de gerekir. Bu
duruma göre manevi zarar, bir kişinin huzurunda
azalmaya yol açan fizik ve psişik ıstıraplar varsa-
yımına dayanır.54
Manevi tazminat istemi, kişilik hakkı hukuka ay-
kırı şekilde tecavüze uŞrayan kişinin duyduŞu
manevi acının, elem ve ıstırabın giderilmesine
yöneliktir. Hukuki dayanaŞı ise Borçlar Kanunun
47. maddesi ile Medeni Kanunun 24. maddesi
teşkil eder. Medeni Kanun md. 24 hükümlerine
göre talep edilen manevi tazminat davaları, genel
nitelikte ve parayla ölçülebilen, mameleki bir da-
vadır.
Hekimin faaliyeti de esas itibariyle hastanın be-
den bütünlüŞü ve saŞlık deŞerlerine yöneldiŞin-
den, kişi, maddi zarar yanında manevi zarara da
uŞrar55.
Manevi tazminatın amacı, bu zararı gören kişi-
nin, uŞramış olduŞu zararı, acı ve üzüntüleri din-
direcek veya hiç olmazsa azaltacak bir tatmin
saŞlamaktır.56
Aynı zamanda ruhi ıstırabın dindirilmesini amacı
da vardır. Tıbbi sorumlulukta manevi zarar, tıbbi
müdahalede kötü Uygulama sonucu olarak, has-
tanın duyduŞu bedensel veya manevi acıyı, hayat
zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder.57
Manevi tazminat gerçek anlamda bir tazminat
olmadıŞı gibi ceza hiç deŞildir. Burada amaç, za-
rar görenin duyduŞu acının hafifletilmesi, onda
bir tatmin duygusu yaratılmasıdır. Bu tazminatın
54
Deschenaux, H., Tercier, P., s.24
55
Ayan, s.110.
56
Öztürkler, C., s.115
57
Öztürkler, C., s.41
102 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
kapsamı yönünden de çok önemlidir. Çünkü, ma-
nevi tazminat ile zarar veren cezalandırılmamak-
tadır. Tazminatın sınırının da bu anlamda amaca
uygun belirlenmesi gerekir. Kanun koyucu, ma-
nevi tazminatın takdirinde hakime geniş bir tak-
dir hakkı tanımıştır.
Tıbbi sorumluluk alanında manevi tazminatın
hukuki dayanaŞını, Medeni Kanunun 24. madde-
si ve vücut bütünlüŞünün ihlali ve ölüm halinde
Borçlar Kanunun 47. maddesi teşkil eder. Söz
konusu madde, vücut bütünlüŞünü ihlal eden
kimseye veyahut adam ölmesi durumunda yakın-
larına manevi tazminat ödenmesi konusunda
takdir hakkı vermiştir. Bu maddeye göre, hakim
“hususi haller” dikkate alarak, bu kişilere tazmi-
nat ödenip ödenmeyeceŞine, ödenecekse bunun
aŞırlıŞına somut olarak karar verecektir.58
Manevi tazminatın takdirinde objektif ve subjek-
tif unsurlar rol almaktadır. Bunlar maluliyet ora-
nın yüksekliŞi, iş göremezlik durumu, çehrede
sabit iz bırakma veya zarar görenin yaşı gibi un-
surlar yanında zarar verenin kusurunun aŞırlıŞı
dikkate alınmaktadır.
Manevi tazminatın takdirinde tarafların sosyal ve
ekonomik durumlarının tespiti gereklidir. Çün-
kü, takdir olunacak tazminatta tarafların sosyal
ve ekonomik durumları gözetilmelidir. Yargıtayın
pek çok kararında vurgulandıŞı üzere ödeyen için
yıkım, talep eden için ise bir zenginleşme aracı
olmaması gerekir.
Borçlar Kanun 47. maddesi manevi tazminatın
kapsamının belirlenmesinde hakime geniş bir
takdir hakkı vermiştir. Bununla birlikte; her so-
mut olayın özelliŞine, talep edenin çektiŞi acı,
acının sürekliliŞi, yaşadıŞı tıbbi müdahalenin zor-
luŞu, yaşı, işi, sosyal durumu gibi faktörler yanın-
da zarar verenin kusurunun aŞırlıŞı dikkate alı-
nacaktır. ÖrneŞin bir ses sanatçısının tıbbi mü-
dahalede kötü uygulama neticesi ile konuşma ye-
teneŞinin kaybı ile bir ressamın konuşma yetene-
Şinin kaybı aynı olarak deŞerlendirilemeyecektir.
Manevi tazminatta, vücut bütünlüŞüne ve kişilik
haklarına saldırıda; vücut bütünlüŞü ve kişilik
deŞerleri saldırıya uŞrayan kişi hak sahibidir.
58
Öztürkler, C., s.115
Ölüm halinde ise hak sahibi, kural olarak ölenin dahale de, kişinin yaşam hakkına, kişilik deŞerle-
yasal mirasçıları olmaktadır. rine karşı bir müdahaledir. Ayrıca her tıbbi mü-
Manevi tazminat için kan baŞı ve sıhri hısımlık dahale, bünyesinde belirli riski de ihtiva eder;
şart deŞildir. bununla birlikte, hukuk düzeninin olumlu karşı-
ladıŞı, yapılmasına izin verdiŞi müdahaledir.
Manevi tazminat, gerçek anlamda bir tazminat
olmamakla birlikte, bir ceza da deŞildir.Manevi Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluŞu için; ka-
tazminat, zarara uŞrayanda bir huzur hissi, bir nunen tıbbi müdahalede bulunmaya yetkili kişi
tatmin duygusu vermelidir. tarafından gerçekleştirilmesi ve tedavi gibi huku-
ken kabul edilen bir amaçla, hastanın ayrıntılı
III-
III- Zamanaşımı şekilde aydınlatılması ile bu aydınlatmaya dayalı
Zamanaşımı, kanunun belirttiŞi sürelerin belirli rızasının alınması, yapılan müdahalenin tıp bili-
koşullar altında geçmesiyle bir hak kazandıran minin uygulama ve esaslarına uygun olması ge-
veya bir yükümlülükten kurtulmayı saŞlayan sü- reklidir. SaŞlık çalışanın, kast veya ihmalle, stan-
redir. Geçen sürenin etkisi, kanunun belirlediŞi dart uygulamayı yapmaması, geç ve/veya yanlış
sürelerde hakkın kullanılmaması durumunda teşhis, geç ve/veya yanlış tedavi ya da tedavi ver-
hakkın müeyyidesinin ortadan kalkmasıdır. meme, hastayı terk etme, tıbbi müdahalede kötü
Kusurun kurucu unsur olduŞu tazminat davala- uygulamadır.
rına ilişkin zamanaşımı süreleri Borçlar Kanunun Medeni Hukuk yönünden hukuki sorumluluk,
60. maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Hü- hukuka aykırı davranışla hastaya verilen zararın
kümde, üç türlü zamanaşımı süresi öngörülmüş- tazmini yükümlülüŞünü ifade eder ki, sonucu ise
tür. Buna göre maddi ve manevi tazminat talebi, hastanın maddi ve manevi zararlarının tazminatla
zararın ve failin (tazmin yükümlüsünün) öŞre- giderilmesidir.
nildiŞi andan itibaren 1 yıl içinde ileri sürülmek
zorundadır. Nitekim aynı hükme göre, tazminat
davaları zarar verici fiil veya olayın vukuundan
itibaren 10 yıl içinde açılmalıdır. Yani 1 yıllık sü-
re, fiilden itibaren 10 yıl ile sınırlandırılmıştır.
Davaya konu eylem, aynı zamanda suç teşkil edi-
yor ve Ceza Kanunda daha uzun bir zamanaşımı
süresi öngörülmüşse, tazminat davasına ceza za-
manaşımı süresi uygulanacaktır.
tamamen gerçekleşmiş olmayacaŞı için, zamana-
şımı süresi bu gelişen
SaŞlık çalışanı ile hasta arasındaki ilişkinin veka-
let veya istisna akti hükümlerine tabi olduŞu du-
rumda ise, Borçlar Kanunun 126/f.IV maddesi
uyarınca 5 yıllık zamanaşımına tabi olacaktır.
Borçlar Kanunun 60. maddesinde öngörülen sü-
reler, haksız fiil SorumluluŞunda geçerli olduŞu
gibi olaŞan sebep sorumluluŞu, adam çalıştıranın
sorumluluŞu ve yapı eseri malikinin sorumluluŞu
içinde uygulanır.
SONUÇ
Kural olarak, insanın vücut ve ruh bütünlüŞüne
yapılan her saldırı hukuka aykırıdır. Tıbbi mü-

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 103

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 • 104-107
Meclis Başkanlık Divanı’nın Bireysel ve Düzenleyici Đdari Đşlemleri
Abdurrahman Saygılı*
Giriş*
Parlamenter rejimde Meclis Başkanı ve Başkanlık
Divanı, parlamento yaşamının anayasa ve içtüzük
hükümlerine göre aksamadan sürmesini saŞla-
makla görevli organların başında gelmektedir. Bu
organlar, yasama organı içinde yürütme işlevi
görmekte; böylece, yasama organı adına parla-
mentonun içi ve dış etkinliklerini düzenleme,
destekleme ve temsil etme görevini üstlenmiş
olmaktadır. Daha doŞru bir deyişle, Meclis Baş-
kanlıŞı ve Başkanlık Divanı yasama organının
“somut eli” görünümündedir.
Meclis BaşkanlıŞı ve Başkanlık Divanının çaŞdaş
parlamentolar incelendiŞinde üç farklı model göz
önüne alınarak deŞerlendirildiŞi görülecektir. Bu
modeller, Westminister modeli, Amerikan Kong-
re modeli ve Fransız Divan modelidir.1
Türk parlamento tarihine bakıldıŞında, Kanun-u
Esaside yapılan 1909 Anayasa deŞişiklikleriyle
Meclis BaşkanlıŞı ve Başkanlık Divanının yapı-
lanmasının Fransız Modeline benzediŞi saptama-
* Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Çevre Huku-
ku Anabilim Dalı
1
“Westminster Modelinde, parlamentonun başı olarak
Meclis başkanın birincil rolü, ‘Meclis görüşmelerinin ta-
rafsız hakemi’ olarak davranmaktır[…]ABD Kongre Mo-
delinde, Meclis Başkanı sadece tarafsız bir hakem deŞil
aynı zamanda çoŞunluk partisini lideri olarak yasama
gündemini etkili biçimde kontrol eder[…]ABD Kongre
Modelinde, aynı zamanda çoŞunluk lideri konumundaki
Başkan yasama gündemini belirler; Buna karşılık şngiliz
Westminster Modelinde Başkan, azınlık partisinden bile
seçilebilir; başlıca sorumluluŞu ise, görüşmelerin tarafsız
hakemi olmasıdır.” Bkz. 9eref şba, Türkiye’de Meclis
BaşkanlıŞı ve Başkanlık Divanı,
Divanı Nobel Yay., Ankara
2001, s. 3.
104 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
sı yapılabilir. Fransız modelinde, Başkanlık Diva-
nı tüm yönetsel, hukuki ve yürütme işlerinden
sorumlu, seçilmiş bir kuruldur. Meclis Başkanı
ise, “parlamentoyla ilgili işleri yöneten Başkanlık
Divanının başı”2 sıfatını haizdir. Başkan, idari iş-
leri doŞrudan yapmamakta, sadece gözetlemekle
yetinmektedir.
Başkanlık Divanı yasama organı içerisinde yer al-
makla beraber, aynı zamanda idari işleyişi de saŞ-
lamakla görevlidir. Bu yüzden, tıpkı idari bir or-
gan gibi idari işlemler tesis etmektedir. Özellikle
1961 Anayasası döneminde bu organın yaptıŞı iş-
lemlerin idari nitelikte mi olduŞu, yoksa yasama
işlemi mi olduŞu tartışılmış; bu konuda, Danış-
tay’ın farklı kararlar verdiŞi görülmüştür. Aynı
durum, 1982 Anayasası dönemi içinde de söyle-
nebilir. Bu sebeple, makalede, TBMM Başkanlık
Divanının idari işleyişi sırasında yaptıŞı bireysel
(birel) idari işlemleri ile düzenleyici idari işlem-
lerinin hangi hukuki rejime tabi olacaŞı, kısaca,
incelenecektir.
I- Genel Olarak Devletin Hukuki Fonksiyonları-
Fonksiyonları-
nın Ayrılması
Devletin hukuki fonksiyonları; idare hukukuyla
ilgili genel kitapların hemen başında yasama
fonksiyonu, yürütme fonksiyonu ve yargı fonksi-
yonu şeklinde üçlü bir ayırıma tabi tutularak
açıklanmaktadır. Özetle belirtilecek olunursa, ya-
sama fonksiyonuyla devletin kural koyduŞu, yü-
rütme fonksiyonuyla devletin koyduŞu kuralları
uyguladıŞı ve yargı fonksiyonuyla devletin birey-
ler arasında ve bireyle devlet arasında ortaya çı-
2
Ibid., s. 3.
kan uyuşmazlıkları çözdüŞü ifade edilebilir. Bu
fonksiyonları birbirinden ayırmak için doktrinde
maddi ve şekli (organik) ölçütler kullanılmakta-
dır.
Maddi ölçüt, bu fonksiyonların yerine getirilme-
sinde başvurulan işlemlerin hukuki mahiyetini
esas almaktadır. Buradan hareketle, yasama orga-
nının genel, sürekli, objektif, kişisel olmayan ku-
rallar koyması, onun yasama fonksiyonunu yeri-
ne getirdiŞi anlamına gelir.
9ekli ölçüt ise, bu fonksiyonları ifa eden organa
ve onların yapılış şeklilerine bakılarak yapılan
ayrıma verilen addır. Buna göre, yasama organı
tarafından yapılan işlemler yasama fonksiyonu-
dur. 9öyle ki, yasama organınca yapılan bir işlem,
maddi açıdan idari işleme benzese de, aslında bir
yasama işlemidir.
şdari işlem yasama işleminden şekli ölçüt esas
alındıŞında kolayca ayrılabilir. Kısaca, yasama
organı tarafından yapılan işlemler yasama işlemi,
idari organın yaptıŞı işlemler de idari işlemlerdir.
O halde, parlamento içerisinde yer alan Başkanlık
Divanı gibi bir organın yaptıŞı işlemlerin yasama
işlemi niteliŞinde mi, yoksa idari işlem niteliŞin-
de mi olduŞu analiz etmek gerekmektedir.
II-
II- Meclis Başkanlık Divanının şdari Nitelikteki
şşlemleri
Meclis Başkanlık Divanının işlemlerinin niteliŞi
hakkında doktrinde bir tartışma bulunmaktadır.
Kemal Gözler, bu organların işlemlerini idari ni-
telikte görmekteyken;3 ErdoŞan Teziç, Meclis
Başkanlık Divanının aldıŞı kararların ya da yaptı-
Şı işlemlerin şekli bakımdan yasama işlemi oldu-
Şunu savunmaktadır.4 Teziç bu işlemler arasında
idari nitelikte veya idari düzenleyici işlemler ni-
teliŞinde olanların varlıŞını kabul etmekte ve
şöyle demektedir: “[B]ir de, yasama meclislerinin
idari servislerinin aldıkları kararlar vardır. Bunlar
organik bakımdan yasama işlemi olarak görülür-
ler. Fakat maddi bakımdan idari nitelikte olduk-
3 5
Kemal Gözler, şdare Hukuku,
Hukuku C. I, Ekin Kitabevi Yay.,
Bursa 2003, s. 517vd.
4
ErdoŞan Teziç, Türkiye’de 1961 Anayasasına Göre Ka-
Ka-
nun Kavramı,
Kavramı Fakülteliler Matbaası, şstanbul 1972, s.
20.
larına şüphe yoktur.”5
Ancak doktrinde bu görüşe katılmayan bazı ya-
zarlar; meclisin idari organlarının aldıkları karar-
ları, organik bakımdan yasama işleminin bir çe-
şidi olarak görmektedirler. Giritli/Bilgen/Akgü-
ner, “TBMM Başkanı ve Başkanlık Divanı, Mecli-
sin yönetimine ilişkin kararlar almakta, yani kimi
işlemler yapmaktadır. Bununla birlikte, organik
açıdan Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin bir or-
ganı olduŞu, idare organına ve onun hiyerarşisine
baŞlı olmadıkları için, bu makamlar, organik an-
lamda idari makam sayılmazlar. Bu nedenle iş-
lemleri de, organik açıdan idari olmayıp, Yasama
işlemlerinin bir türünü oluştururlar ve ‘Yasama
işlemi’ kabul edilmeleri gerekir”6 demektedirler.
Bu konuda Danıştay’ın birçok kararı bulunmak-
tadır. Bunlardan ikisini örnek verebiliriz:
Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulunun verdiŞi
bir kararda, “[…] davaya konu teşkil eden fiilin
yasama kuvvetine dahil bir uzuvdan sadır olması
itibariyle bu bakımdan idari davaya konu teşkil
edecek mahiyette bulunmamasına binaen”7 dava-
yı reddetmiştir. Danıştay Meclis BaşkanlıŞının
yaptıŞı idari işlemi, organik ölçüt çerçevesinde
deŞerlendirmiş ve niteliŞini yasama işlemi olarak
görmüştür.
Oysa TBMM Plan ve Bütçe Komisyonunun tesis
ettiŞi bir işleme karşı açılan davayı inceleyen Da-
nıştay 5. Dairesi, TBMM BaşkanlıŞının işlemleri-
nin fonksiyonel anlamda idari nitelik taşıdıŞını
ifade etmiş ve kararında şu ibarelere yer vermiş-
tir: “[…] TBMM Genel Kurulunun ve TBMM şç
TüzüŞüne göre oluşturulmuş olan Plan ve Bütçe
Komisyonunun Anayasa sistemi içinde “idari ma-
kam” olarak düşünülmesi hiçbir şekilde müm-
kün deŞildir. TBMM BaşkanlıŞınca TBMM’de gö-
rev yapan personel hakkında tesis edilen işlemle-
re karşı açılan davalarda ise, bu işlemler fonksi-
yonel açıdan idari nitelik taşıdıklarından ve
TBMM Genel Kurulu ve Komisyonlarının bir ta-
sarrufu olarak düşünülemeyeceŞinden durum
Ibid., s. 20.
6
şsmet Giritli/Pertev Bilgen/Tayfun Akgüner, şdare
şdare Hu-
Hu-
kuku,
kuku Der Yay., şstanbul 2001, s. 802-803.
7
DDGK, E. 947/46, K. 947/46, K.t. 16.5.1947, Danıştay
Kararları Dergisi,
Dergisi Sayı: 36-37, s. 62.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 105
uyuşmazlık konusu işten farklı bir niteliŞe bü-
rünmekte ve bu konudaki davalar idari yargı
mercilerinin görev alanına girmektedir.”8
GörüldüŞü gibi, Danıştay ilk kararda, Meclis Baş-
kanlıŞı tarafından alınan idari nitelikteki kararı
organik ölçüte baŞlı kalarak yasama işlemi olarak
deŞerlendirmiştir. Buna karşılık sonraki tarihli
kararında Danıştay, maddi ölçütü kullanarak ön-
ceki görüşünün aksine bir hüküm vermiştir.
Doktrinde Meclis Başkanlık Divanının yaptıŞı iş-
lemlere genel bir başlık ile ‘yasama organının ida-
ri işlemleri’ adı verilmektedir. Bunlar da esas ola-
rak yasama organında çalışan ve parlamento üye-
si olmayan, yani idari personele ilişkin işlemler-
dir. Meclis başkanlık Divanı, bireysel idari işlem
niteliŞinde işlemler yapabileceŞi gibi düzenleyici
işlemlerde yapabilmektedir.9
III-
III- Meclis Başkanlık Divanının Düzenleyici şş-
şş-
lemleri
Düzenleyici idari işlemlerin idarenin faaliyet şe-
killerinden biri ve onun düzenli işlemesinin, do-
layısıyla düzenli idare ilkesinin bir belirtisi oldu-
Şu söylenmektedir. Bu sebeple, idare alanına da-
hil her merci kendi görev alanının işlemesini saŞ-
lamak amacıyla düzenleyici işlem yapma yetkisi-
ne genel olarak sahiptir. Ancak bu genel düzen-
leme yetkisinin iki sınırı bulunmaktadır. Birinci
sınır, normlar hiyerarşisinde üst hukuk kuralla-
rına uygun olmalıdır. DiŞer sınır ise, düzenleyici
işlem yapan o organın görev alanına taşmayan bir
işlem yapılmasıdır.
Düzenleyici işlemlerde tüzük, yönetmelik, karar,
sirküler, genelge gibi bütün objektif düzenleme-
leri kapsar.Bu başlık altında düzenleyici işlem-
lerden biri olan yönetmelik incelenecektir.
Kural olarak, idari işlemler, idari organ ve ma-
kamların idare alanındaki irade açıklamaları ola-
rak kabul edildiŞine göre, Meclis Başkanlık Diva-
nının çıkardıŞı yönetmeliklerin hukuksal daya-
naŞı nedir sorusu akla gelebilir.
8
D5D, E. 1987/2379, K. 1987/1785, K.t. 16.12.1987, Da-
nıştay Dergisi,
Dergisi Sayı: 70-71, 1988, s. 273.
9 12
Ayrıntı için bkz. ErdoŞan Teziç, Türk Parlamento Hu-
Hu-
kukunun Kaynakları ve şlgili Anayasa Mahkemesi Karar-
Karar-
ları,
ları Fakülteliler Matbaası, şÜHF Yay., şstanbul 1980, s.
47-54.
106 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
Bunun cevabını aramadan önce, Anayasanın 124.
maddesinde yer alan hüküm, yani yönetme yap-
ma yetkisinin tahdidi olup olmadıŞını hakkında-
ki görüşleri aktaralım. Sıddık Sami Onar, 1961
Anayasasının bu hükme karşılık gelen 113. mad-
desi hakkında yetki konusunu incelerken, bu
konuda üç farklı görüşün olduŞunundan bahse-
der. Onar’ın aktardıŞına göre, bir görüş, Anaya-
sanın 113. maddesindeki yetkinin tahdidi oldu-
Şunu, bunun dışında hiçbir kuruluşun yönetme-
lik çıkaramayacaŞını savunmaktadır. DiŞer görü-
şe göre ise, Anayasada belirtilen kuruluşlardan da
yönetmelik çıkartılabileceŞini, fakat bunların yap-
tıkları düzenleyici işlemlerin yönetmelik adını ta-
şımayacaŞını ileri sürmektedir. Son görüş yanlıla-
rı, Anayasadaki hükmün yetki açısından, tahdidi
olmadıŞını bir örnek niteliŞinde olduŞunu, kısa-
ca karar alma yetkisine sahip her yetkili merciin
yönetmelik çıkarabileceŞini kabul etmektedir.10
Onara göre, kendi görev alanlarını ilgilendirmek
şartıyla her idari organ yönetmelik çıkarabilecek-
tir.11 Oysa Lütfi Duran, düzenleyici işlem yapma-
nın istisnai bir yetki olmasından bahisle, Anaya-
sanın yönetmelik çıkarmaya yetkili makam ve
kuruluşların tahdidi olduŞunu belirterek, Onar-
dan farklı düşünmektedir.12
9imdi ilk soruya geri dönülürse, yukarıdaki açık-
lamalar ışıŞında sorunu 124. madde açısından
çözmek gerekecektir. Anayasanın 124. madde-
sindeki koşullar dikkate alındıŞında, TBMM’nin
devlet tüzelkişiliŞinden ayrı bir tüzelkişiliŞi ol-
madıŞı için yönetmelik yapamayacaŞı düşünüle-
bilir. Teziç, Anayasal sistem içerisinde kalınarak
yapılacak bir yorumla Meclis Başkanlık Divanı-
nın, yönetmelik ya da talimatname başlıŞı altında
ortaya çıkan işlemlerinin düzenleyic genel işlem-
ler sayılmaması gerektiŞini ifade etmektedir.13
Kemal Gözler ise, Teziç’in aksine, icrai karar al-
ma yetkisine sahip her makamın düzenleyici iş-
lemler yapabileceŞi hatırlatarak, TBMM Başkan-
lık Divanının düzenleyici işlemler yapabileceŞi
10
Sıddık Sami Onar, şdare Hukukunun Umumi Esasları,
C.I, şsmail Akgün Matbaası, şstanbul 1966, s. 393-394.
11
Onar, şdare Hukukunun Umumi Esasları, s. 393.
Lütfi Duran, şdare Hukuku Dersleri, Fakülteliler Matba-
ası, şÜHF Yay., şstanbul 1982, s. 422.
13
Teziç, Türk Parlamento Hukukunun Kaynakları ve şlgili
Anayasa Mahkemesi Kararları, s. 52-53.
görüşünü ileri sürmektedir.14 Buna karşılık, Tah- yaptıŞı düzenleyici işlemler açısından ortaya çık-
sin Bekir Balta konuya farklı bir açıdan yaklaş- maktadır. Bu tür işlemlerin hukuk devletinde baŞ-
makta ve Anayasada yer alan yönetmelik kavra- lı olacakları hukuksal rejim nedir sorusu askıda
mının uygulama yönetmeliŞini karşıladıŞını söy- kalmamalıdır.
lemektedir. Balta, yönetmelikleri, uygulama yö- O yüzden, “Meclis başkanlık divanının ‘düzenle-
netmeliŞi ve adi yönetmelik şeklinde kategorileş- yici işlemleri’ organik bakımdan yasamaya baŞlı
tirerek, bir kurumun iç düzeni ve mensuplarına kuruluş tarafından yapılmış olmalarına raŞmen
ilişkin olan yönetmeliklere adi yönetmelik de- ‘idare alanına’ ilişkin olmaları, fonksiyonel ba-
mektedir.15 Kısaca Balta’nın kategorisinden hare- kımdan idari nitelikte olmaları nedeniyle idari iş-
ketle Meclis Başkanlık Divanının çıkardaŞı yö- lemlerin hukuksal rejimine baŞlamak gerekir.”18
netmelikleri adi yönetmelik şeklinde belirleyebi-
liriz. Ancak Teziç’in de haklı olarak belirttiŞi gi-
bi, Türk hukuk sisteminde böyle bir ayırım mev-
cut deŞildir.16 Teziç’e göre, bu idari işlemler olsa
olsa idari karar niteliŞindedir. Bu görüşün daya-
naŞı da, uygulamada bu işlemlere başkanlık di-
vanı kararı denilmesi ve Resmi Gazetede yayın-
lanmamalarına baŞlamaktadır.17 Oysa bu görüşe
katılma olanaŞı bulunmamaktadır. 1982 Anaya-
sasının 124/2 maddesinde, “hangi yönetmelikle-
rin Resmi Gazetede yayınlanacaŞı kanunda belir-
tilir” şeklinde bir hüküm olduŞuna göre, Teziç’in
gerekenlerinden biri dayanaksız kalmaktadır. Ay-
rıca bu işlemlere uygulamada karar adı verilmesi,
o işlemlerin niteliŞi belirlemede ölçüt olarak alı-
namaz.
Sonuçta, Meclis Başkanlık Divanı, ister kabul edil-
sin ister edilmesin, 1961 Anayasasından beri dü-
zenleyici işlemler yapmaktadır. TBMM Telefon
YönetmeliŞi, TBMM Araç ve 9ofer Hizmet Yönet-
meliŞi, Parlamento muhabirlerinin parlamento-
daki çalışmalarını düzenleyen talimatname gibi
düzenleyici işlemler örnek olarak verilebilir.
Sonuç
Meclis Başkanlık Divanının idari işlemlerle
TBMM’nin iç düzene ilişkin düzenlemeler yap-
maları, niteliŞi gereŞi kaçınılmaz olmaktadır. Ak-
sini düşünmek, hukukun genel ilkeleri esas alın-
dıŞında, hukuki bir sorunu sonuçsuz bırakmak
anlamına gelecektir. Ancak asıl sorun, Divanın

14
Gözler, şdare Hukuku, s. 519.
15
Tahsin Bekir Balta, şdare
dare Hukuku I, Genel Konular,
Konular An-
kara Üniversitesi Basımevi, SBF Yay., Ankara 1972, s.
181.
16
Teziç, Türk Parlamento Hukukunun Kaynakları ve şlgili
18
Anayasa Mahkemesi Kararları, s. 53 dn. 89. Teziç, Türk Parlamento Hukukunun Kaynakları ve şlgili
17
Ibid., s. 53. Anayasa Mahkemesi Kararları, s. 53-54.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 107

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 • 108-128
Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda Arama ve Elkoyma Usulü
Şentürk Çıldır - Hüseyin Denizhan*
GşRş9*11
Sözlükte, “aramak işi, taharri” anlamına gelen
arama kavramı, hukuk terminolojisinde ise, “sak-
lanan sanıŞın ve suç belgelerinin elde edilmesi
için bir kimsenin evinde, iş yerinde, üzerinde ve-
ya eşyasında yapılan araştırma işlemi” anlamında
kullanılmaktadır.
Arama, gizli ya da saklı olan bir şeyin ortaya çı-
karılması faaliyetidir. Kural olarak, hâkim, gecik-
mede sakınca bulunması halinde Cumhuriyet sav-
cısı ve bunun da mümkün olmaması halinde de
kolluk amirinin yazılı emri ile gerek şüpheli veya
sanıŞın yakalanması ve gerekse delil olan eşyaya
elkonulması amacıyla, kişinin mesken ve sair
yerleri ile üst ve eşyasında yapılan araştırma iş-
lemlerinin tümüdür.
Arama, ceza yargılamasında suçluların yakalan-
ması ve suç delillerinin ortaya çıkarılması için
başvurulan geçici bir koruma tedbiridir.
Arama kavramının, kişi hak ve özgürlükleriyle
sıkı bir ilişki içerisinde bulunması karşısında,
Anayasa koyucu da bu konunun önemine binaen
bazı düzenlemelere yer vermiştir.2
* Yargıtay 7. Ceza Dairesi Tetkik Hâkimleri.
1
5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu hakkında da-
ha geniş bilgi için bakınız: “Açıklamalı-şçtihatlı-Gerek-
çeli 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu”, 9en-
türk ÇILDIR-Hüseyin DENşZHAN; Seçkin Yayıncılık,
Ankara 2008.
2
1982 Anayasası’nın ilgili hükümleri:
Madde 20 - Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı
gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve
aile hayatının gizliliŞine dokunulamaz. (Mülga üçüncü
cümle: 03.10.2001 – 4709 s. Y. 5. m.)
(DeŞişik fıkra: 03.10.2001 – 4709 s. Y. 5. m.) Milli gü-
108 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
Arama kavramı, 5271 sayılı CMK’da tanımlan-
mamıştır. Ancak, arama yapılacak kişiler ile nere-
lerde arama yapılacaŞı ve arama şartları, anılan
Yasada düzenlenmiştir.
01.06.2005 günlü ve 25832 sayılı Resmi Gazete-
de yayımlanan Adlî ve Önleme Aramaları Yönet-
meliŞi’nin “adlî arama ve kapsamı” başlıklı 5.
maddesinde adlî arama, “bir suç işlemek veya
buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüp-
hesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüp-
helinin, sanıŞın veya hükümlünün yakalanması
ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde
edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile
venlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel
saŞlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak
ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya
birkaçına baŞlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim ka-
rarı olmadıkça; yine bu sebeplere baŞlı olarak gecikme-
sinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kı-
lınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü,
özel kâŞıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konula-
maz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli
hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan
itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koy-
ma kendiliŞinden kalkar.
Madde 21 - (DeŞişik madde: 03.10.2001 – 4709 s. Y. 6.
m.) Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik,
kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel saŞlık
ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve öz-
gürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birka-
çına baŞlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı ol-
madıkça; yine bu sebeplere baŞlı olarak gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış
merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna
girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konu-
lamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görev-
li hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koyma-
dan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el
koyma kendiliŞinden kalkar.
hayatının gizliliŞinin sınırlandırılarak konutun-
da, işyerinde, kendisine ait diŞer yerlerde, üze-
rinde, özel kâŞıtlarında, eşyasında, aracında 5271
sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diŞer kanun-
lara göre yapılan araştırma işlemi” şeklinde ta-
nımlanmıştır.
Bu düzenlemeye göre, arama yapılacak yerler aşa-
Şıda sayılmıştır:
—konutta,
—işyerinde,
—kendisine ait diŞer yerlerde,
—üzerinde,
—özel kâŞıtlarında,
—eşyasında,
—aracında.
5271 sayılı CMK, 1412 sayılı CMUK’nın 943 ve
95.4 maddelerine paralel olmakla birlikte, kişi öz-
gürlüŞüne korumaya yönelik ve şüpheli veya sa-
nıklara yönelik aramayla diŞer kişilere yönelik
aramayı farklı maddelerde ayrıntılı bir şekilde
düzenlemiştir.
3
Maznuna, şerikine ve yataŞına ait yerlerin ve şeylerin
aranması
Madde 94 - Bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut
yataklık etmek şüphesi altında bulunan kimsenin evi ile
ona ait sair mahallerde aranma yapılabileceŞi gibi gerek
üzeri ve gerek eşyası dahi aranabilir.
Bu arama şüphe altında bulunan kimsenin yakalanması
maksadiyle yapılabileceŞi gibi sübut delillerinin meyda-
na çıkarılması umulan hallerde dahi yapılabilir.
4
Maznun ile şerikinden ve yataŞından başka kimseler
hakkındaki arama
Madde 95 - Yukardaki maddede yazılı kimselerden baş-
kalarının gerek üzerlerinde ve gerek eviyle sair mahal-
lerde arama, ancak maznunun yakalanması veya suçun
izlerininin takibi veya muayyen bazı eşyanın zaptı mak-
sadiyle yapılabilir.
Bu hallerde aramanın yapılması, aranılan şahsın veya ta-
kip edilen izlerin yahut zaptedilecek eşyanın aranılacak
şahıs veya mahallerde bulunduŞunu istidlal ettirebilecek
vakıaların vücuduna baŞlıdır.
Bu takyit, maznunun içinde tutulduŞu veya takibi sıra-
sında girdiŞi mahallerle emniyeti umumiye idaresinin
nezareti altında bulunan bir şahsın oturduŞu mahaller
hakkında cari deŞildir.
I. 5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESş KANU-
KANU-
NU’NDA ARAMA
1. Kapalı Yerlerde Arama
A. 9üpheli veya SanıŞa Ait Yerlerde Yapılan Ara-
Ara-
ma
a. Aramanın Amacı
9üpheli veya sanıŞa ait yerlerde yapılacak arama
5271 sayılı CMK’nın 116. maddesinde5 düzen-
lenmiştir. Buna göre,
—YakalanabileceŞi veya
—Suç delillerinin elde edilebileceŞi hususunda
makul şüphe varsa;
—9üphelinin veya sanıŞın
—Üstü,
—Eşyası,
—Konutu,
—şşyeri veya
—Ona ait diŞer yerler aranabilir.
Anılan maddeye göre arama yapılmasının iki
amacı bulunmakta olup, bunlar;
—9üpheli veya sanıŞın yakalanması,
—Suç delillerinin elde edilmesi.
9üpheli veya sanıŞa ait yerlerde arama yapılabil-
mesi için, şüpheli veya sanıŞın yakalanabileceŞi
veya suç delillerinin elde edilebileceŞi hususunda
“makul şüphe” bulunması gerekir.
“Makul şüphe” kavramı yoruma ve dolayısıyla da
takdir yetkisini kullanmaya açık bir kavramdır.
Anılan kavram, Adlî ve Önleme Aramaları Yö-
netmeliŞi’nin (Arama YönetmeliŞi diye anılacak-
tır) “makul şüphe” başlıklı 6. maddesinde aşaŞı-
daki şekilde açıklanmıştır.
“Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar
karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Makul şüphe, aramanın yapılacaŞı zaman, yer ve
ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların dav-
5
9üpheli veya sanıkla ilgili arama
Madde 116 – (1) YakalanabileceŞi veya suç delillerinin
elde edilebileceŞi hususunda makul şüphe varsa; şüphe-
linin veya sanıŞın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona
ait diŞer yerler aranabilir.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 109
ranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun ta-
şındıŞından şüphe ettiŞi eşyanın niteliŞi gibi se-
bepler göz önünde tutularak belirlenir.
Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen
emarelerin var olması gerekir.
Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara da-
yanması şarttır.
Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacaŞını ve-
ya belirli bir kişinin yakalanacaŞını öngörmeyi
gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.”
Buna göre, makul şüphenin özellikleri aşaŞıdaki
gibidir:
—Makul şüphe,
—Aramanın yapılacaŞı zaman, yer ve ilgili kişi-
nin veya onunla birlikte olanların davranış tutum
ve biçimleri,
—Kolluk memurunun taşındıŞından şüphe ettiŞi
eşyanın niteliŞi gibi sebepler göz önünde tutula-
rak belirlenir.
—Somut olaylar karşısında genellikle duyulan
şüphedir.
—şhbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var
olması gerekir.
—9üphenin somut olgulara dayanması şarttır.
—Belirli bir şeyin bulunacaŞını gösteren somut
olgular bulunmalıdır.
—Belirli bir kişinin yakalanacaŞını gösteren so-
mut olgular bulunmalıdır.
Madde gerekçesinde de aramanın ne için yapıla-
caŞı ve şartları aşaŞıdaki şekilde açıklanmıştır:
“Maddeye göre arama:
1. Suç işlediŞi sanılan, şerik oldukları veya yatak-
lık ettiŞi düşünülen kişilerin konutlarında, adı
geçenlere ait diŞer yerlerde, üstlerinde veya bun-
lara ait eşyada,
2. Suç işlediŞi sanılan kişinin yakalanması, suçun
delil, iz, eser ve emarelerinin bulunması, suçla il-
gili eşyanın elde edilmesi için,
yapılabilir.
Yukarıda belirtilen yerlerde arama yapılabilmesi
için, buralarda aramanın amacının gerçekleşebi-
leceŞinin sanılması ve doŞal olarak bu sanıyı hak-
lı kılacak durumların var olması gerekir.
110 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
Ayrıca aramanın yapılabilmesi için kişinin özel-
likle şüpheli veya sanık statüsüne girmiş bulun-
ması da gerekmez; tahmin yeterlidir.
Madde, aramada kamusal yarar ile kişisel haklar
arasındaki dengeyi bu suretle kurmaya çalışmak-
tadır.”
b. Arama Zamanı
Arama, kararda veya yazılı emirde belirtilen süre
içerisinde yapılır. Her arama kararı, aksine bir
hüküm içermiyorsa sadece bir kez arama yapma
yetkisi verir. Aramanın amacını tehlikeye sokan
acil bir durum yoksa adlî arama gündüz yapılır.
Arama zamanına ilişkin düzenleme 5271 sayılı
CMK’nın 118. maddesinde6 bulunmaktadır. Buna
göre, konut, işyeri veya diŞer kapalı yerlerde
gece vaktinde arama yapılamaz (5271 s. CMK
m.118/1.). Gece vakti deyiminden, güneşin bat-
masından bir saat sonra başlayan ve doŞmasın-
dan bir saat evvele kadar devam eden zaman sü-
resi anlaşılmalıdır (5237 sayılı TCK m. 6/e). Ara-
maların gece vakti sayılan zaman dilimi dışında
yapılması gerekir. Ayrıca bu yerlerde kolluk âmi-
rinin yazılı emriyle de arama yapılamaz.
Ancak, aşaŞıda sayılan hallerde gece vakti sayılan
zaman diliminde de arama yapılabilir (5271 s.
CMK m.118/2.):
—Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan
hâllerde
—Yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da,
—Firar eden kişi,
—Tutuklu veya
—Hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla ya-
pılan aramalar.
—Geceleyin herkesin girip çıkabileceŞi 2559 sa-
yılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 7 nci
maddesinde sayılan umuma açık istirahat ve eŞ-
6
Gece yapılacak arama
Madde 118 – (1) Konutta, işyerinde veya diŞer kapalı
yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz.
(2) Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller
ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden
kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması
amacıyla yapılan aramalarda, birinci fıkra hükmü uygu-
lanmaz.
lence yerlerinde (Arama YönetmeliŞi m. 31).7
c. Arama Kararı Verme Yetkisi
aa. Hâkimin Arama Kararı
5271 sayılı CMK8 ile Arama YönetmeliŞi9 hü-
7
Aramanın zamanı
Madde 31 - Arama, kararda veya yazılı emirde belirtilen
süre içerisinde yapılır. Her arama kararı, aksine bir hü-
küm içermiyorsa sadece bir kez arama yapma yetkisi ve-
rir.
Aramanın amacını tehlikeye sokan acil bir durum yoksa,
adlî arama gündüz yapılır.
Konutta, işyerinde veya diŞer kapalı yerlerde adlî arama
gece yapılamaz. Ayrıca bu yerlerde kolluk âmirinin yazı-
lı emriyle de arama yapılamaz. Ancak;
a) Suçüstü hâlinde,
b) Gecikmesinde sakınca bulunan hâlde,
c) Firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar
yakalanması hâlinde,
d) Geceleyin herkesin girip çıkabileceŞi 2559 sayılı Polis
Vazife ve Salâhiyet Kanununun 7 nci maddesinde sayı-
lan umuma açık istirahat ve eŞlence yerlerinde,
Gece adlî arama yapılabilir.
Önleme aramaları, denetimler ve kontroller her zaman
yapılabilir.
8
Arama kararı
Madde 119 – (1) (DeŞişik: 25.5.2005 – 5353 s. Y. 15 m.)
Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulu-
nan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcı-
sına ulaşılamadıŞı hallerde ise kolluk amirinin yazılı em-
ri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konut-
ta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda
arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan
hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir.
Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları
Cumhuriyet BaşsavcılıŞına derhal bildirilir.
(2) Arama karar veya emrinde;
a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,
b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacaŞı konut veya diŞer
yerin adresi ya da eşya,
c) Karar veya emrin geçerli olacaŞı zaman süresi,
Açıkça gösterilir.
(3) Arama tutanaŞına işlemi yapanların açık kimlikleri
yazılır. (Mülga ikinci cümle: 25.05.2005 – 5353 s. Y. 15
m.)
(4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri
veya diŞer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer
ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulunduru-
lur.
(5) Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet sav-
cısının istem ve katılımıyla askerî makamlar tarafından
yerine getirilir.
9 Açıkça gösterilir.
Adlî aramalarda karar ve emir verme yetkisi
Madde 7 - Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimin-
dir. Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiŞi durum-
larda, makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve ge-
kümlerine göre, adli arama kararı verme yetkisi
kural olarak hâkime aittir. Böylece, arama yetki-
sinin kullanılması yargısal bir teminat altına alın-
mıştır. Kişi hak ve özgürlüklerini önemli bir öl-
çüde etkileyen arama tedbirinin keyfi olarak kul-
lanımı hâkim kararı şartı ile önlenmeye çalışıl-
mıştır.
Arama kararı, soruşturma evresinde Sulh Ceza
Hâkimi, kovuşturma evresinde ise talep üzerine
ya da resen ilgili mahkeme veya hâkim tarafından
verilir.
Adlî arama kararı talep eden kolluk, hazırladıŞı
ve makul şüphe sebeplerini içeren ayrıntılı ve ge-
rekçeli raporu ile Cumhuriyet savcısına başvurur.
Cumhuriyet savcısı da yetkili hâkime başvurarak
rekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına baş-
vurur.
Hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller-
de Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşı-
lamadıŞı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle ara-
ma yapılabilir.
Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde kolluk âmi-
rinin yazılı emriyle gerçekleştirilen arama ve elkoyma iş-
lemi üzerine; ilgili kolluk görevlilerince neden Cumhu-
riyet savcısına ulaşılamadıŞı, Cumhuriyet savcısının
hangi vasıtalarla arandıŞını belirten ayrıntılı tutanak dü-
zenlenerek ilgili soruşturma evrakına eklenir.
Kolluk âmirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık
olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez. Sayılan
bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesin-
de sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazı-
lı emriyle yapılabilir. Ancak 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mü-
cadele Kanununda öngörülen suçlar bakımından, özel
konut ve eklentilerinde hâkim kararı olmadıkça arama
yapılamaz.
Kolluk âmirinin yazılı emriyle yapılan arama ve sonuçla-
rı Cumhuriyet başsavcılıŞına derhâl bildirilir.
Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde ise kolluk
âmirinin yazılı emriyle konut, iş yeri ve kamuya açık ol-
mayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir.
Arama talep, karar veya emrinde;
a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,
b)Aranılacak kişi, aramanın yapılacaŞı konut veya diŞer
yerin adresi ya da eşya,
c) Karar veya emrin geçerli olacaŞı zaman süresi,
d) Aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el konulup
konulmayacaŞı,
Cumhuriyet başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları
vermek üzere, yirmidört saat süreyle nöbetçi Cumhuri-
yet savcısı görevlendirilir.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 111
arama kararı talep eder. Ayrıca, kolluŞun başvu-
rusuna gerek olmadan Cumhuriyet savcısının
doŞrudan yetkili hâkime başvurarak aram kararı
talep etmesi de mümkündür.
Arama talebi karşısında hâkimin ne kadar bir sü-
re içerisinde karar vermesi gerektiŞi konusunda
kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak,
arama talebinde bulunulan hâkimin en kısa süre-
de inceleme yaparak bir karar vermesi gerektiŞi
açıktır. Hâkimin karar vermede gecikmesi halin-
de, Cumhuriyet savcısının kendisi de arama emri
verebilecektir. Bu durumda, Cumhuriyet savcısı-
nın talepte bulunduŞu hâkimin karar vermesini
bekleme gibi bir zorunluluŞu bulunmamaktadır.
Arama kararı için hâkime başvurması, Cumhuri-
yet savcısına kanun tarafından verilmiş olan ara-
ma emri verme yetkisini ortadan kaldırmaz.
bb. Cumhuriyet Savcısının Arama Emri
Kanun koyucu, olaŞan yetki kuralına göre hâkim
tarafından arama kararı verilmesi yetkisini dü-
zenlerken, suç soruşturmasında yaşanabilecek ge-
cikmelerin telafisi mümkün olmayan zararlara
yol açmasını önlemek düşüncesiyle, bu konuda
istisnai yetkiyi Cumhuriyet savcısına vermiştir.
Buna göre, soruşturma sırasında gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısının
yazılı emri ile de arama yapılabilmesine imkân
getirilmiştir (5271 sayılı CMK m. 119/1, Arama
YönetmeliŞi m. 7).
Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiŞi du-
rumlarda, makul şüphe sebeplerini belirten ay-
rıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhu-
riyet savcısına başvurur.
Cumhuriyet savcısı, başvuruyu incelediŞinde, he-
men hareket edilmesi halinde suç delilleri ile
şüphelilere ulaşılabilmesinin mümkün olduŞunu,
aksi halde en küçük bir gecikmenin birçok sa-
kıncası bulunduŞu kanaatine ulaşır ise hâkimden
arama kararı talep etmek yerine derhal arama
emri verebilir.
Kanun koyucu, Cumhuriyet savcısının arama emri
verebileceŞi bu durumu anlatmak için “gecikme-
sinde sakınca bulunan hâller” ifadesini kullan-
mıştır. Ancak, 5271 sayılı CMK’da gecikmesinde
sakınca bulunan hâl ifadesi tanımlanmamıştır.
112 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
Arama YönetmeliŞi 4. maddesinde10 gecikmesin-
de sakınca bulunan hâl, derhâl işlem yapılmadıŞı
takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin
kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimli-
Şinin tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çık-
ması ve gerektiŞinde hâkimden karar almak için
vakit bulunmaması hâlini şeklinde ifade edilmiş-
tir.
Soruşturma konusu arama talebini inceleyen
Cumhuriyet savcısı gecikmesin de sakınca bulu-
nan halin söz konusu olup olmadıŞını kendisi
takdir edecektir. Gecikilmesinde sakınca bulun-
mayan bir halde Cumhuriyet savcısı tarafından
arama emri verilmesi halinde, artık ortada kanu-
na aykırı bir arama bulunur. Bu nedenle, her ola-
yın içerisinde gecikilmesinde sakınca bulunup
bulunmadıŞı hususu büyük bir hassasiyetle tak-
dir edilmelidir. Aksine, her olayda arama emri ile
arama yapılmasının artık yetki gaspı anlamına ge-
leceŞi unutulmamalıdır.
Suçla etkin bir şekilde mücadele edilebilmesi için
bu tür alternatif ve istisnai yetkilerin getirilmiş
olması önemlidir. Aksi halde, suç soruşturması
zorlaşarak suçlular ile delillere ulaşılamayacak ve
sonucunda toplumda huzur ve düzen kalmaya-
caktır.
Cumhuriyet savcısınca verilen arama emri yazılı
olarak düzenlenir. Söz konusu arama emrinde
aşaŞıdaki hususlar açıkça gösterilir:
10
Tanımlar
Madde 4 - Bu Yönetmelikte geçen deyimlerden;
(…)
Gecikmesinde sakınca bulunan hâl:
a) Adlî aramalar bakımından; derhâl işlem yapılmadıŞı
takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması
veya şüphelinin kaçması veya kimliŞinin tespit edile-
memesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiŞinde hâ-
kimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini,
b) Önleme aramaları bakımından; derhâl işlem yapılma-
dıŞı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel
saŞlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürri-
yetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar
görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya
bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı
madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimalînin orta-
ya çıkması ve gerektiŞinde hâkimden karar almak için
vakit bulunmaması hâlini,
(…)
ifade eder.
—Aramanın nedenini oluşturan fiil,
—Aranılacak kişi, aramanın yapılacaŞı konut ve-
ya diŞer yerin adresi ya da eşya,
—Emrin geçerli olacaŞı zaman süresi,
—Aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el
konulup konulmayacaŞı.
Uygulamada adliyelerde, Cumhuriyet başsavcı-
lıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere,
yirmidört saat süreyle nöbetçi Cumhuriyet savcı-
sı görevlendirilir.
cc. Kolluk Amirinin Arama Emri
5271 sayılı CMK’nın 119/1. maddesine göre,
Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hallerde, kol-
luk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri ara-
ma yapabilirler. Cumhuriyet savcısına ulaşılama-
yan hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle ger-
çekleştirilen arama ve elkoyma işlemi üzerine; il-
gili kolluk görevlilerince neden Cumhuriyet sav-
cısına ulaşılamadıŞı, Cumhuriyet savcısının han-
gi vasıtalarla arandıŞını belirten ayrıntılı tutanak
düzenlenerek ilgili soruşturma evrakına eklenir.
5271 sayılı CMK kolluk amiri ile kolluk ifadele-
rini tanımlamıştır. Ancak, Arama YönetmeliŞinin
4. maddesinde11 bunlar tanımlanmıştır. Anılan dü-
zenlemeye göre, kolluk, jandarma, polis, sahil gü-
venlik ve gümrük muhafaza görevlilerini; kolluk
âmiri ise konuyla ilgili yetkili ve görevli olan kol-
luk biriminin âmirini ifade eder.
Soruşturma evresinin amiri Cumhuriyet savcısı-
dır. Kolluk amir ve görevlileri ise, soruşturma sı-
rasında Cumhuriyet savcısının vereceŞi emirleri
yerine getirmek suretiyle ona yardımcı olurlar.
Kolluk amirinin arama emri verme yetkisi, Cum-
huriyet savcısına ulaşılamayan hallerle sınırlandı-
rılmıştır. Ancak, teknoloji ve ulaşımın bugün
geldiŞi nokta itibariyle, bu istisnai arama yetkisi-
11
Tanımlar
Madde 4 - Bu Yönetmelikte geçen deyimlerden;
(…)
Kolluk: Jandarma, polis, sahil güvenlik ve gümrük mu-
hafaza görevlilerini,
Kolluk âmiri: Konuyla ilgili yetkili ve görevli olan kol-
luk biriminin âmirini,
(…)
şfade eder.
nin sıklıkla kullanılabilmesi pek mümkün görül-
memektedir.
Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde, kol-
luk âmirinin yazılı emriyle konut, iş yeri ve ka-
muya açık olmayan kapalı alanlar dışında arama
yapılabilir. Sayılan yerlerde arama yapılması için
kolluk amiri emir veremez. Böyle bir arama emri
verilir ise, kanunsuz emir olacaŞı açıktır.
Kolluk âmirinin yazılı emriyle yapılan arama ve
sonuçları Cumhuriyet başsavcılıŞına derhâl bildi-
rilir.
Kolluk amiri tarafından arama emri verilebilmesi
için aşaŞıda sayılan şartların gerçekleşmesi gere-
kir:
—Cumhuriyet savcısına ulaşılamamalıdır.
—Arama, konut, işyeri ve kamuya açık olmayan
kapalı alanlar dışındaki yerlerde yapılmalıdır.
—Arama ve sonuçları Cumhuriyet başsavcılıŞına
derhâl bildirilmelidir.
Öte yandan, kolluk amiri tarafından yukarıda
anılan şartlar altında arama emri verilmesi Ana-
yasaya da aykırı deŞildir. Çünkü, Anayasanın 20.
maddesinde, “usulüne göre verilmiş hâkim kararı
olmadıkça; yine bu sebeplere baŞlı olarak gecik-
mesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla
yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadık-
ça; kimsenin üstü, özel kâŞıtları ve eşyası arana-
maz ve bunlara el konulamaz” hükmü bulun-
maktadır. Anılan Anayasa hükmündeki “kanunla
yetkili kılınmış mercii” artık yetkili kolluk amir-
liŞidir. Bu nedenle, kolluk amirinin şartları doŞ-
rultusunda vereceŞi arama emri Anayasa ile de
uyumlu olacaktır.
Arama talep, karar veya emrinde aşaŞıda sayılan
hususlar açıkça gösterilir;
—Aramanın nedenini oluşturan fiil,
—Aranılacak kişi, aramanın yapılacaŞı konut ve-
ya diŞer yerin adresi ya da eşya,
—Karar veya emrin geçerli olacaŞı zaman süresi,
—Aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el ko-
nulup konulmayacaŞı.
Cumhuriyet başsavcılıklarınca, arama ile ilgili ka-
rarları vermek üzere, yirmidört saat süreyle nö-
betçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 113
Ancak, konut, işyeri ve kamuya açık olmayan
kapalı alanlardaki aramalar, hâkim kararı veya
gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhu-
riyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk
amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları
Cumhuriyet BaşsavcılıŞına derhal bildirilir (5271
sayılı CMK m. 119). Kaçakçılıkla Mücadele Ka-
nununda öngörülen suçlar bakımından, özel ko-
nut ve eklentilerinde hâkim kararı olmadıkça ara-
ma yapılamaz.
d. Arama Kararı
Cumhuriyet savcısının talebini alan yetkili hâ-
kim, aramanın yapılmasına ya da talebin reddine
ilişkin yazılı olarak bir karar vermek zorundadır.
Uygulamada arama kararları, evrak üzerinden ka-
rar verilip, Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli
Yargı şlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hiz-
metlerinin Yürütülmesine Dair YönetmeliŞinin
53. maddesine göre, deŞişik iş (müteferrik) defte-
rine kaydı yapılıp bir sıra numarası eklenmek su-
retiyle verilmektedir.
Arama karar veya emrinde aşaŞıda sayılan husus-
ların açıkça gösterilmesi gerekir:
—Aramanın nedenini oluşturan fiil,
—Aranılacak kişi, aramanın yapılacaŞı konut ve-
ya diŞer yerin adresi ya da eşya,
—Karar veya emrin geçerli olacaŞı zaman süresi,
—Arama tutanaŞına işlemi yapanların açık kim-
likleri.
Öte yandan, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın
konut, işyeri veya diŞer kapalı yerlerde arama
yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya
komşulardan iki kişi bulundurulur. Buna göre,
—Aramada Cumhuriyet savcısı hazır olmamalı-
dır.
—Aramanın konut, işyeri veya diŞer kapalı yer-
lerde yapılmalıdır.
—Aramada o yer ihtiyar heyetinden veya komşu-
lardan iki kişi bulundurulmalıdır.
Arama kararının bir suretinin ilgili kişiye verile-
ceŞine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu
nedenle, ilgili kişiye arama kararının sureti ve-
rilmeyebilir. Ancak, bu kararın verilmesine engel
bir hüküm de bulunmadıŞından, karar sureti ilgi-
114 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
lisine verilebilir. Arama kararı sureti ilgili kişiye
verilemez ise de, ilgilinse gösterilmelidir. Uygu-
lamada da, arama kararının bir sureti ilgilisine
verilmekte ya da gösterilmektedir.
Öte yandan, aramanın sonunda, hakkında arama
işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine bir bel-
ge verilir.
Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet
savcısının istem ve katılımıyla askerî makamlar
tarafından yerine getirilir.
e. Arama Karar Alınmadan Yapılacak Aramalar
Arama YönetmeliŞinin 8. maddesinde12 arama
12
Karar alınmadan yapılacak arama
Madde 8 - AşaŞıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da
kararı aranmaz:
a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya
zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tu-
tuklama kararı verilen kaçak yakalandıŞında üstünde,
yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim
yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak
aramada,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri
ile veya kolluk tarafından doŞrudan yakalanan kişinin,
kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan
kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla
yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan
önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalan-
dıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan
kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan
veya pek az önce işlendiŞini gösteren belirtilerin olduŞu
suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında gir-
dikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla
yapılacak aramalarda,
e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17
nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya,
her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu
maddelerin bulunduŞu şüphe edilen her türlü kap, am-
balaj veya taşımaya yarayan diŞer araçlarda hemen yapı-
lan aramalarda,
2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci
maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları
ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladıŞından kuşku-
lanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük gö-
revlilerince aranmasında;
3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci
maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27.10.1999 tarihli
ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereŞince belirlenen ka-
pı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine gir-
mek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak ki-
şi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tara-
fından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve
üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
emri ya da kararı aranmayan haller sayılmıştır.
Bu sayılan hallerden birinin varlıŞı halinde artık
bir arama emri ya da kararı olmadan arama yapı-
labilir. Sayılan bu haller aşaŞıdaki gibidir:
—Hakkında tutuklama kararı veya yakalama em-
ri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hak-
kında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yaka-
landıŞında üstünde, yakalanması amacıyla konu-
tunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların ek-
lentilerinde ve aracında yapılacak aramada,
—Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazı-
lı emri ile veya kolluk tarafından doŞrudan yaka-
lanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yaka-
lama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar
vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst
aramasında,
—Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye kon-
madan önce yapılan üst aramasında,
—Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde
yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden
kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan ve-
ya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendi-
Şini gösteren belirtilerin olduŞu suçun failinin
yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri
araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla
yapılacak aramalarda,
—5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24. madde-
sindeki13 kanunun hükmü ve âmirin emrini yeri-
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü madde-
sindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getir-
me, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk
hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgi-
linin rızası ile diŞer kanunların öngördüŞü hukuka uy-
gunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda,
toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi or-
tadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen
yardım çaŞrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri
ile eklentilerine girmek için.
13
Kanunun hükmü ve amirin emri
Madde 24 - (1) Kanunun hükmünü yerine getiren kim-
seye ceza verilmez.
(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev
gereŞi zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.
(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine ge-
tirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren so-
rumlu olur.
(4) Emrin, hukuka uygunluŞunun denetlenmesinin ka-
nun tarafından engellendiŞi hâllerde, yerine getirilme-
sinden emri veren sorumlu olur.
ne getirme, 25. maddesindeki14 meşru savunma
ve zorunluluk hâli ve 26. maddesindeki15 hakkın
kullanılması ve ilgilinin rızası ile diŞer kanunla-
rın öngördüŞü hukuka uygunluk sebepleri ve su-
çüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için
veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan
kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen
yardım çaŞrıları üzerine, konut, işyeri ve yerle-
şim yeri ile eklentilerine girmek için.
5607 sayılı Yasada öngörülen arama halleri aşa-
Şıdaki gibidir:
—5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun
9. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük
salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sak-
ladıŞından kuşkulanılan kişilerin gümrük kont-
rolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasın-
da;
—5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun
9. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında, 27.10.
1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu ge-
reŞince belirlenen kapı ve yollardan başka yer-
lerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya
geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her ne-
vi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından
durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve
üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f. Aramada Hazır Bulunabilecekler
Aramada hazır bulunabilecek olanlara ilişkin dü-
zenleme 5271 sayılı CMK’nın 120. maddesinde16
14
Meşru savunma ve zorunluluk hâli
Madde 25 - (1) Gerek kendisine ve gerek başkasına ait
bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tek-
rarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hâl ve ko-
şullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorun-
luluŞu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.
(2) Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yöne-
lik olup, bilerek neden olmadıŞı ve başka suretle ko-
runmak olanaŞı bulunmayan aŞır ve muhakkak bir teh-
likeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunlulu-
Şu ile ve tehlikenin aŞırlıŞı ile konu ve kullanılan vasıta
arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden
dolayı faile ceza verilmez.
15
Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası
Madde 26 - (1) Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.
(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceŞi
bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladıŞı rızası çerçe-
vesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.
16
Aramada hazır bulunabilecekler
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 115
yapılmıştır. Buna göre, aranacak yerlerin sahibi
veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir.
Ancak, kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt
etme gücüne sahip hısımlarından biri veya ken-
disiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya kom-
şusu hazır bulundurulur.
Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nın 117/1. madde-
sinde gösterilen hâllerde zilyet ve bulunmazsa
yerine çaŞrılacak kişiye, aramaya başlamadan ön-
ce aramanın amacı hakkında bilgi verilir. Kişinin
avukatı aramada hazır bulunabilir. Avukatının
hazır bulunmasına engel olunamaz.
Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işye-
ri veya diŞer kapalı yerlerde arama yapabilmek
için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan
iki kişi bulundurulur (5271 sayılı CMK m. 119/4).
g. Aramanın Yapılması
Konut, işyeri ve eklentilerinde aramanın nasıl
yapılacaŞına ilişkin kurallar Arama YönetmeliŞi-
nin 30. maddesinde17 ayrıntılı bir şekilde açık-
Madde 120 – (1) Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın
zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa
temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından
biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya
komşusu hazır bulundurulur.
(2) 117 nci maddenin birinci fıkrasında gösterilen hâl-
lerde zilyet ve bulunmazsa yerine çaŞrılacak kişiye, ara-
maya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bilgi
verilir.
(3) Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel
olunamaz.
17
Konut, işyeri ve eklentilerinde aramanın yapılması
Madde 30 – Haklarında gıyabî tutuklama veya tutukla-
ma kararı ile yakalama emri veya zorla getirme kararı
bulunan kişilerin yakalanması için yapılacak aramalarda,
ayrıca arama kararı verilmesi gerekli deŞildir. Bu gibi
hâllerde sadece yakalanacak kişiyle ilişkili işlemler yapı-
labilir. O yerde bulunan diŞer kişiler hakkında, ayrıca
karar verilmemişse, arama yapılamaz.
Kolluk, arama yapılacak kapalı yerlerde ve eklentilerinde
gerekli güvenlik önlemlerini alarak kapıyı çalar.
Hâkim kararı veya kanunla yetkili kılınmış merciin yazı-
lı emriyle yapılan aramalarda veya karar alınmasını ge-
rektirmeyen işlemlerde, mümkünse o yere girme izni
verme yetkisine sahip kişilerle iletişim kurulmasına çalı-
şılır, kolaylık gösterilmesi istenir.
AşaŞıdaki hâllerde iletişim kurmadan arama amacıyla
kapalı yerlere ve eklentilerine girilir:
a) Arama yapılacak olan yerin konut veya yerleşim yeri
olarak kullanılmadıŞının bilinmesi,
b) Arama esnasında bu yerlerde kimsenin olmadıŞının
anlaşılması,
116 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
lanmıştır. Kişilerin temel hak ve özgürlüklerini
ilgilendiren bir konu olan aramanın kurallarına
uygun olarak icra edilmesi, yargılama süreci için
oldukça önemlidir.
c) Bu yerlerde oturan veya izin vermeye yetkili kişinin
arama öncesinde bilgilendirilmesinin, delil karartmasına
yol açarak aramanın amacını tehlikeye sokacak veya kol-
luk memurlarını veya diŞer bireyleri tehlikeye düşürebi-
lecek olması.
DiŞer hâllerde, kolluk memurları arama kararını göste-
rirler.
Gecikmesinde sakınca veya tehlike bulunması hâlinde,
bilgilendirme içeri girildikten sonra da yapılabilir.
Aramayla görevlendirilenler, aramaya karşı çıkılması hâ-
linde, durumun haklı kıldıŞı ölçüde güç kullanarak di-
renci ortadan kaldırabilirler. Bilgilendirme yapıldıktan
sonra, kapı açılmadıŞı takdirde güç kullanılacaŞı ihtar
edilir ve buna raŞmen kapı açılmazsa zorla eve girilir ve
arama gerçekleştirilir. Güç, kademeli bir şekilde artarak
kullanılabilir.
Bulundurulması suç teşkil eden eşyanın arandıŞı evde
bulunan kişilerin üstü, güvenlik veya suç eşyasının elde
edilmesi amacıyla aranır.
Arama, bulunması istenen şeyin boyutu ve niteliŞi göz
önüne alınarak, amaca ulaşmak için gerekli olan ölçüde
gerçekleştirilir.
Aranacak yerde bulunan kişilerin özel hayatlarına ve
mallarına gereken azamî özen gösterilir.
Kasa gibi, açılması özellik isteyen eşya, kolluk tarafından
veya masrafları kollukça karşılanmak üzere bu konudaki
meslek erbabına açtırılır. Bu işlemin o yerde yapılması-
nın masraflı, külfetli veya oraya zarar verebilecek nite-
likte olması durumunda, eşya kolluk tarafından muhafa-
za edilen başka bir yere götürülerek de açılabilir.
Arama sırasında rastlanan özel kâŞıt ve zarflar, içinde
müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında
açılmaz; açılsa dahi yazılı bilgiler okunamaz.
Aramada hazır bulundurulacaklarla ilgili olarak aşaŞıda-
ki hükümler uygulanır:
a) Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada
hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya
ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendi-
siyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır
bulundurulur.
b) 9üphelinin veya sanıŞın yakalanabilmesi veya suç de-
lillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diŞer bir kişinin
konutu, işyeri veya ona ait diŞer yerlerde yapılacak ara-
malarda, zilyet ve bulunmazsa yerine çaŞrılacak kişiye,
aramaya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bil-
gi verilir.
c) Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel
olunamaz.
d) Geceleyin herkesin girip çıkabileceŞi lokanta, bar,
pavyon, gazino, meyhane gibi yerler ile kıraathane ve
oyun oynatılan benzeri yerlerin aranmasında tanık bu-
lundurulması gerekmez.
Öncelikle, haklarında “gıyabî tutuklama kararı”
veya “tutuklama kararı” ile “yakalama emri” veya
“zorla getirme kararı” bulunan kişilerin yaka-
lanması için yapılacak aramalarda, ayrıca arama
kararı bulunması gerekmez. Bu nedenle, sayılan
hâllerde sadece yakalanacak kişiyle ilgili olarak
işlemler yapılabilir. O yerde bulunan diŞer kişiler
hakkında, ayrıca karar verilmemişse, arama yapı-
lamaz.
Arama kararı veya arama emrini icra edecek olan
kolluk ilk olarak, arama yapılacak kapalı yerlerde
ve eklentilerinde gerekli güvenlik önlemlerini
alarak kapıyı çalar.
Hâkim kararı veya kanunla yetkili kılınmış mer-
ciin yazılı emriyle yapılan aramalarda veya karar
alınmasını gerektirmeyen işlemlerde, mümkünse
o yere girme izni verme yetkisine sahip kişilerle
iletişim kurulmasına çalışılır, kolaylık gösteril-
mesi istenir.
AşaŞıda sayılan hâllerde ise o yere girme izni
verme yetkisine sahip kişilerle iletişim kurmadan
arama amacıyla kapalı yerlere ve eklentilerine gi-
rilir:
—Arama yapılacak olan yerin konut veya yerle-
şim yeri olarak kullanılmadıŞının bilinmesi,
—Arama esnasında bu yerlerde kimsenin olma-
dıŞının anlaşılması,
—Bu yerlerde oturan veya izin vermeye yetkili
kişinin arama öncesinde bilgilendirilmesinin, de-
lil karartmasına yol açarak aramanın amacını teh-
likeye sokacak veya kolluk memurlarını veya di-
Şer bireyleri tehlikeye düşürebilecek olması.
DiŞer hâllerde, kolluk memurları arama kararını
gösterirler.
Gecikmesinde sakınca veya tehlike bulunması hâ-
linde, bilgilendirme arama yapılacak yere giril-
dikten sonra da yapılabilir.
Aramayla görevlendirilenler, aramaya karşı çıkıl-
ması hâlinde, durumun haklı kıldıŞı ölçüde güç
kullanarak direnci ortadan kaldırabilirler. Bu du-
rumda kullanılacak gücün durumun gerektirdiŞi
kadar ve dirençle orantılı olmasına özen göste-
rilmelidir. Güç kullanımında, kademeli bir şekil-
de artırım yapılmalıdır.
Bilgilendirme yapıldıktan sonra, kapı açılmadıŞı
takdirde, güç kullanılacaŞı ihtar edilir ve buna
raŞmen kapı açılmazsa zorla eve girilerek arama
gerçekleştirilir.
Bulundurulması suç teşkil eden eşyanın arandıŞı
evde bulunan kişilerin üstü, güvenlik veya suç
eşyasının elde edilmesi amacıyla aranır.
Arama, bulunması istenen şeyin boyutu ve niteli-
Şi göz önüne alınarak, amaca ulaşmak için gerek-
li olan ölçüde gerçekleştirilir. Aranacak yerde bu-
lunan kişilerin özel hayatlarına ve mallarına ge-
reken azamî özen gösterilir.
Kasa gibi, açılması özellik isteyen eşya, kolluk ta-
rafından veya masrafları kollukça karşılanmak
üzere bu konudaki meslek erbabına açtırılır. Bu
işlemin o yerde yapılmasının masraflı, külfetli ve-
ya oraya zarar verebilecek nitelikte olması duru-
munda, eşya kolluk tarafından muhafaza edilen
başka bir yere götürülerek de açılabilir.
Arama sırasında rastlanan özel kâŞıt ve zarflar,
içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihti-
mali dışında açılmaz; açılsa dahi yazılı bilgiler
okunamaz.
Aramada hazır bulundurulacaklarla ilgili olarak
aşaŞıdaki hükümler uygulanır:
—Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi
aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa
temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımla-
rından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta
olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur.
—9üphelinin veya sanıŞın yakalanabilmesi veya
suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diŞer
bir kişinin konutu, işyeri veya ona ait diŞer yer-
lerde yapılacak aramalarda, zilyet ve bulunmazsa
yerine çaŞrılacak kişiye, aramaya başlamadan ön-
ce aramanın amacı hakkında bilgi verilir.
—Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına
engel olunamaz.
—Geceleyin herkesin girip çıkabileceŞi lokanta,
bar, pavyon, gazino, meyhane gibi yerler ile kıra-
athane ve oyun oynatılan benzeri yerlerin aran-
masında tanık bulundurulması gerekmez (Arama
YönetmeliŞi m. 30).
— Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut,
işyeri veya diŞer kapalı yerlerde arama yapabil-
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 117
mek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşular-
dan iki kişi bulundurulur (5271 sayılı CMK m.
119/4).
Arama YönetmeliŞinin 14. maddesine18 göre, as-
kerî mahallerde yapılacak arama Cumhuriyet sav-
cısının talep ve katılımı ile askerî makamlar tara-
fından yerine getirilir.
B. 9üpheli Olmayan Kişilerle şlgili Arama
Arama
9üpheli veya sanık dışındaki diŞer kişilerle ilgili
yapılacak arama işlemi 5271 sayılı CMK’nın 117.
maddesinde19 düzenlenmiştir. Anılan maddeye
göre, şüphelinin veya sanıŞın yakalanabilmesi
veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla,
diŞer bir kişinin de;
—Üstü,
—Eşyası,
—Konutu,
—şşyeri veya
—Ona ait diŞer yerler aranabilir.
Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin
veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulun-
duŞunun kabul edilebilmesine olanak saŞlayan
olayların varlıŞına baŞlıdır.
Öte yandan, bu sınırlama, şüphelinin veya sanı-
Şın bulunduŞu yerler ile izlendiŞi sırada girdiŞi
yerler hakkında geçerli deŞildir.
2. Kişinin Üst Araması
9üpheli veya sanık ile diŞer kişilerin üzeri arana-
bilir (5271 sayılı CMK m. 116–117). Üst araması,
kapalı yerlerin araması ile aynı şartlara tabidir.
18
Askerî mahallerde yapılacak arama
Madde 14 - Askerî mahallerde yapılacak arama Cumhu-
riyet savcısının talep ve katılımı ile askerî makamlar ta-
rafından yerine getirilir.
19
DiŞer kişilerle ilgili arama
Madde 117 – (1) 9üphelinin veya sanıŞın yakalanabil-
mesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, di-
Şer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait
diŞer yerler aranabilir.
(2) Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin ve-
ya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduŞunun
kabul edilebilmesine olanak saŞlayan olayların varlıŞına
baŞlıdır.
(3) Bu sınırlama, şüphelinin veya sanıŞın bulunduŞu
yerler ile, izlendiŞi sırada girdiŞi yerler hakkında geçerli
deŞildir.
118 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
Öte yandan, üst aramasının gece vakti de yapıla-
bilmesi mümkündür.
Bu arama türünde, üst kavramı öne çıkmakta ve
bu kavramın sınırlarının belirlenmesi kişi hak ve
özgürlüklerinin sınırlanmasıyla ilgili bulunmak-
tadır.
Kanun koyucu, üst kavramını tanımlamamıştır.
Ancak üst kavramından, kişinin üzerinde bulu-
nan her türlü giyim eşyası, protez, aksesuar gibi
özel kullanımına ait eşyaların anlaşılması gerekir.
Bu baŞlamda, kişinin üst aramasında, vücudunun
dış yüzeyi ile sınırlı olarak arama gerçekleştiril-
melidir. Üst aramasının kişinin elbise ve vücu-
dunun dışında sona ermesi gerekir. Kişinin iç
beden muayenesi veya vücuttan kan veya benzeri
biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi ör-
nekler alınması üst araması olarak deŞerlendiri-
lemez. Bu kapsamda yapılan işlemler, şüpheli ve-
ya sanıŞın beden muayenesi ve vücudundan ör-
nek alınması işlemleridir (5271 sayılı CMK m.
75–7620).
20
9üpheli veya sanıŞın beden muayenesi ve vücudundan
örnek alınması
Madde 75 - (DeŞişik madde: 25/05/2005-5353 S.K./2.
mad)
(1) Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sa-
nık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da
vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tü-
kürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; Cumhuriyet
savcısı veya maŞdurun istemiyle ya da re’sen hâkim veya
mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cum-
huriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet
savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mah-
kemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmi-
dört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar
hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.
(2) şç beden muayenesi yapılabilmesi veya vücuttan
kan veya benzeri biyolojik örnekler alınabilmesi için
müdahalenin, kişinin saŞlıŞına zarar verme tehlikesinin
bulunmaması gerekir.
(3) şç beden muayenesi veya vücuttan kan veya benzeri
biyolojik örnekler alınması, ancak tabip veya saŞlık mes-
leŞi mensubu diŞer bir kişi tarafından yapılabilir.
(4) Cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan mua-
yene de iç beden muayenesi sayılır.
(5) Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren
suçlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz;
kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükü-
rük, tırnak gibi örnekler alınamaz.
(6) Bu Madde gereŞince alınacak hâkim veya mahkeme
kararlarına itiraz edilebilir.
Kişilerin üzerlerinin aranmasında; vücut tamlıŞı-
na ar ve hayâ duygularına özen gösterilir. Kadın-
ların, kadınlar tarafından aranması için gerekli
önlemler alınır (Jandarma Teşkilatı Görev ve
Yetkileri YönetmeliŞi m. 115/k). Üst araması sıra-
sında, varsa sanıŞın yanında bulunan eşyalar ile
özel kâŞıtları da aranır.
Arama kararı ya da emrini alan kolluŞun arama
işlemini nasıl yapacaŞına ilişkin kurallar Arama
YönetmeliŞinin 28. maddesinde21 açıklanmıştır.
(7) Özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneŞi
alınmasına ilişkin hükümler saklıdır.
DiŞer kişilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek
alınması
Madde 76 - (DeŞişik madde: 25/05/2005-5353 S.K./3.
mad)
(1) Bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, maŞdurun
vücudu üzerinde dış veya iç beden muayenesi yapılabil-
mesine veya vücudundan kan veya benzeri biyolojik ör-
neklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesi-
ne; saŞlıŞını tehlikeye düşürmemek ve cerrahî bir mü-
dahalede bulunmamak koşuluyla; Cumhuriyet savcısı-
nın istemiyle ya da re’sen hâkim veya mahkeme, gecik-
mesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı
tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kara-
rı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayı-
na sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde
kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır
ve elde edilen deliller kullanılamaz.
(2) MaŞdurun rızasının varlıŞı halinde, bu işlemlerin ya-
pılabilmesi için birinci fıkra hükmüne göre karar alın-
masına gerek yoktur.
(3) ÇocuŞun soy baŞının araştırılmasına gerek du-
yulması halinde; bu araştırmanın yapılabilmesi için bi-
rinci fıkra hükmüne göre karar alınması gerekir.
(4) Tanıklıktan çekinme sebepleri ile muayeneden veya
vücuttan örnek alınmasından kaçınılabilir. Çocuk ve
akıl hastasının çekinmesi konusunda kanunî temsilcisi
karar verir. Çocuk veya akıl hastasının, tanıklıŞın huku-
kî anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olması
hâlinde, görüşü de alınır. Kanunî temsilci de şüpheli ve-
ya sanık ise bu konuda hâkim tarafından karar verilir.
Ancak, bu hâlde elde edilen deliller davanın ileri
aşamalarında şüpheli veya sanık olmayan kanunî tem-
silcinin izni olmadıkça kullanılamaz.
(5) Bu Madde gereŞince verilen hâkim veya mahkeme
kararlarına itiraz edilebilir.
21
Karar veya yazılı emir üzerine üst ve eşya aramasının iic-
c-
rası
Madde 28 – Aramanın gerçekleştirileceŞi yerde, öncelik-
le kişilerin kaçmasını ve saldırmasını engelleyecek şekil-
de gerekli güvenlik tedbirleri alınır.
Kolluk görevlileri, kolluk görevlisi olduŞunu ispatlayan
kimliŞini gösterir.
Buna göre, arama işlemini yapacak olan kolluk,
aramanın gerçekleştirileceŞi yerde, öncelikle kişi-
lerin kaçmasını ve saldırmasını engelleyecek şe-
kilde gerekli güvenlik tedbirleri alır. Güvenlik
tedbirlerinden sonra ise kolluk görevlilerince ilk
yapılacak işlem, ilgili kişilere, kolluk görevlisi ol-
duŞunu ispatlayan kimliŞini göstermeleridir. Üze-
rinde önemle durulması gereken ikinci husus ise,
üst aramasının, ilgili kişinin cinsiyetinde bulunan
görevli tarafından yapılmasıdır. Ayrıca, kişinin
direnmesi halinde artık, üst ve eşya araması oran-
tılı güç kullanılarak gerçekleştirilir.
Üst araması, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tara-
fından yapılır.
Üst ve eşya araması sırasında, yapılan aramanın konusu
olan eşyanın ne olduŞu veya aramanın yapılmasına te-
mel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanır.
Üst araması sırasında, kişinin beraberinde olan eşya da,
mümkünse elektromanyetik cihazlarla, deŞilse beş duyu
organı aracılıŞıyla aranır. Sahipsiz eşya hakkında da aynı
hüküm uygulanır.
Kişi direndiŞi takdirde üst ve eşya araması orantılı güç
kullanılarak gerçekleştirilir.
Üst ve eşya araması, kişinin veya aracın ilk durduruldu-
Şu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduŞu kadar
başkalarının göremeyeceŞi tarzda yapılır. Başka yere gö-
türülerek arama yapılamaz. GerektiŞinde kolluk aracın-
dan veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
Üst araması sırasında, kişinin üstünde veya eşyasında
rastlanan özel kâŞıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir
eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açıksa dahi ya-
zılı bilgiler okunamaz.
Kişinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşıdı-
Şına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın
amacına başka türlü ulaşılamaması hâlinde, üst araması
aşaŞıda belirtilen şekilde giysiler çıkartılmak suretiyle
yapılabilir:
a) Arama yapılmadan önce, bu aramayı yapmanın neden
gerekli görüldüŞü ve nasıl yapılacaŞı, o birimde görevli
en üst kolluk âmiri tarafından ilgiliye bildirilir.
b) Arama, aynı cinsiyetten görevliler tarafından yapılır;
arama işlemi kimsenin görmemesini saŞlayacak tedbirler
alınarak gerçekleştirilir.
c) Arama, kişinin utanma duygusunu en az ihlâl edecek
bir şekilde yapılır; önce bedenin üst kısmındaki giysiler
çıkarttırılır; bedenin alt kısmındaki giysiler, üst kısmın-
daki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler
mutlaka aranır.
d) Arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli
özen gösterilir.
e) Arama, mümkün olduŞunca kısa bir süre içinde bitiri-
lir.
Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz, eser,
emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 119
Üst ve eşya araması sırasında, yapılan aramanın
konusu olan eşyanın ne olduŞu veya aramanın
yapılmasına temel teşkil eden sebepler ilgiliye
açıklanır.
Üst araması sırasında, kişinin beraberinde olan
eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla,
deŞilse beş duyu organı aracılıŞıyla aranır. Sahip-
siz eşya hakkında da aynı hüküm uygulanır.
Üst ve eşya araması, kişinin veya aracın ilk dur-
durulduŞu yerde veya o yerin yakınında, müm-
kün olduŞu kadar başkalarının göremeyeceŞi tarz-
da yapılır. Başka yere götürülerek arama yapıla-
maz. GerektiŞinde kolluk aracından veya yakın-
daki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
Üst araması sırasında, kişinin üstünde veya eşya-
sında rastlanan özel kâŞıt ve zarflar, içinde mü-
sadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında
açılmaz; açıksa dahi yazılı bilgiler okunamaz.
Kişinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi
taşıdıŞına ilişkin makul şüphenin bulunması ve
aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması hâ-
linde, üst araması aşaŞıda belirtilen şekilde giysi-
ler çıkartılmak suretiyle yapılabilir:
—Arama yapılmadan önce, bu aramayı yapmanın
neden gerekli görüldüŞü ve nasıl yapılacaŞı, o bi-
rimde görevli en üst kolluk âmiri tarafından ilgi-
liye bildirilir.
—Arama, aynı cinsiyetten görevliler tarafından
yapılır; arama işlemi kimsenin görmemesini saŞ-
layacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir.
—Arama, kişinin utanma duygusunu en az ihlâl
edecek bir şekilde yapılır; önce bedenin üst kıs-
mındaki giysiler çıkarttırılır; bedenin alt kısmın-
daki giysiler, üst kısmındaki giysiler giyildikten
sonra çıkarttırılır. Bu giysiler mutlaka aranır.
—Arama sırasında bedene dokunulmaması için
gerekli özen gösterilir.
—Arama, mümkün olduŞunca kısa bir süre için-
de bitirilir.
Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz,
eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
Üst ve eşya aramasına ilişkin işlemler gece de ya-
pılabilir.
120 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
3. Araçlarda
Araçlarda Arama
Araçlarda yapılacak olan aramanın usulü Arama
YönetmeliŞinin 29. maddesinde22 ayrıntılı olarak
düzenlenmiştir. Buna göre, kolluk görevlileri,
araçlarda aramanın gerçekleştirileceŞi yerde, ön-
celikle kişilerin kaçmasını ve saldırmasını engel-
leyecek şekilde gerekli güvenlik tedbirleri alınır.
Araç araması sırasında, yapılan aramanın konusu
olan eşyanın ne olduŞu veya aramanın yapılma-
sına temel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanır.
Araç araması, kişiye en az sıkıntı verici şekilde ve
makul olan en kısa sürede yapılır. Bu nedenle,
aracın ilk durdurulduŞu yerde veya o yerin yakı-
nında, mümkün olduŞu kadar başkalarının gö-
remeyeceŞi bir şekilde arama yapılır. Araçta daha
ayrıntılı inceleme yapılmasını gerektiren şüphele-
rin bulunması halinde, söz konusu araç başka ye-
re götürülerek de arama yapılabilir. Aynı kural-
lar, deniz araçlarının aranmasında da geçerlidir.
Öte yandan, aramaya konu araç boş bir araç ise,
bu işlem sonrasında arama yapıldıŞını belirten
bir not araca bırakılır. Bu notta, arama tutanaŞı-
nın bir kopyasının alınabileceŞi yer belirtilir.
Araç araması sırasında rastlanan özel kâŞıt ve
22
Araçlarda arama
Madde 29 - Araçlarda aramanın gerçekleştirileceŞi yerde,
öncelikle kişilerin kaçmasını ve saldırmasını engelleye-
cek şekilde gerekli güvenlik tedbirleri alınır.
Araç araması sırasında, yapılan aramanın konusu olan
eşyanın ne olduŞu veya aramanın yapılmasına temel teş-
kil eden sebepler ilgiliye açıklanır.
Araç araması, kişiye en az sıkıntı verici şekilde ve makul
olan en kısa sürede yapılır.
Araç araması, aracın ilk durdurulduŞu yerde veya o ye-
rin yakınında, mümkün olduŞu kadar başkalarının gö-
remeyeceŞi tarzda yapılır. Detaylı inceleme yapılması ge-
reken hâllerde, başka yere götürülerek arama yapılabilir.
Deniz şartları sebebiyle aramanın denizde mümkün ol-
maması veya deniz aracının ayrıntılı aranmasının gerek-
tiŞi hâllerde şüpheli deniz aracı en yakın ve uygun lima-
na çekilerek arama limanda yapılabilir.
Araç araması sırasında rastlanan özel kâŞıt ve zarflar,
içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dı-
şında açılmaz; açılsa dahi yazılı bilgiler okunamaz.
Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz, eser,
emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
Boş araçların aranmasında, arama yapıldıŞını belirten bir
not bırakılır. Bu notta, arama tutanaŞının bir kopyasının
alınabileceŞi yer belirtilir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.
zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunma-
sı ihtimali dışında açılmaz; açılsa dahi yazılı bilgi-
ler okunamaz.
Araç arama işlemi gece vaktinde de yapılabilir.
4. Avukat Bürolarında Arama
1136 sayılı Avukatlık Kanununun (1136 sayılı
Yasa) 5823 ve 59.24 maddelerinde avukatların gö-
revlerinden doŞan veya görev sırasında işledikleri
suçlardan dolayı haklarında yapılacak soruşturma
ve yargılamaya ilişkin kurallar düzenlenmiştir.
1136 sayılı Yasanın 58. maddesine göre, avukat-
ların avukatlık veya Türkiye Barolar BirliŞi ya da
baroların organlarındaki görevlerinden doŞan ve-
23
Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı
Madde 58 – (DeŞişik: 23.1.2008–5728/331 md.) Avukat-
ların avukatlık veya Türkiye Barolar BirliŞi ya da barola-
rın organlarındaki görevlerinden doŞan veya görev sıra-
sında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma,
Adalet BakanlıŞının vereceŞi izin üzerine, suçun işlendi-
Şi yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat ya-
zıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve ka-
rarda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı
denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir.
AŞır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan
dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhake-
mesi Kanununun duruşmanın inzibatına ilişkin hüküm-
leri saklıdır. 9u kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar
tutuklanamayacaŞı gibi, haklarında disiplin hapsi veya
para cezası da verilemez.
24
Kovuşturma izni, son soruşturmanın açılması kararı ve
duruşmanın yapılacaŞı mahkeme
Madde 59 – 58 inci maddeye göre yapılan soruşturmaya
ait dosya Adalet BakanlıŞı Ceza şşleri Genel MüdürlüŞü-
ne tevdi olunur. şnceleme sonunda kovuşturma yapıl-
ması gerekli görüldüŞü takdirde dosya, suçun işlendiŞi
yer aŞır ceza mahkemesine en yakın bulunan aŞır ceza
mahkemesi Cumhuriyet SavcılıŞına gönderilir.
Cumhuriyet Savcısı beş gün içinde, iddianamesini dü-
zenliyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya
açılmasına yer olmadıŞına karar verilmek üzere aŞır ceza
mahkemesine verir.
şddianamenin bir örneŞi, Ceza Muhakemeleri Usulü Ka-
nununun hükümleri uyarınca, hakkında kovuşturma
yapılan avukata tebliŞ olunur. Bu tebliŞ üzerine avukat,
kanunda yazılı süre içinde bazı delillerin toplanmasını
ister veya kabule deŞer bir istemde bulunursa nazara
alınır, gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleş-
tirilir.
Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen
avukatların duruşmaları, suçun işlendiŞi yer aŞır ceza
mahkemesinde yapılır. (Ek cümle: 2.5.2001 – 4667/38
md.) Durum avukatın kayıtlı olduŞu baroya bildirilir.
ya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı
haklarında soruşturma, Adalet BakanlıŞının vere-
ceŞi izin üzerine, suçun işlendiŞi yer Cumhuriyet
savcısı tarafından yapılır.
Buna göre, henüz hakkında Adalet BakanlıŞının
soruşturma izni bulunmayan avukatın göreviyle
ilgili AŞır Ceza Mahkemesinin görevine giren su-
çüstü hali dışındaki durumlarda aranamaması ge-
rekir.
Avukat bürolarında yapılacak aramanın kuralları,
5271 sayılı CMK’nın 13025 ve Arama Yönetmeli-
Şinin 13.26 maddelerinde ayrıntılı bir şekilde dü-
25
Avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma
Madde 130 – (1) Avukat büroları ancak mahkeme kararı
ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet
savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu
temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.
(2) Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler
bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro baş-
kanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile
müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduŞunu öne
sürerek karşı koyduŞunda, bu şey ayrı bir zarf veya pa-
ket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir
ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evre-
sinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâ-
kim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan
şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait
olduŞunu saptadıŞında, elkonulan şey derhâl avukata
iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan
kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat
içinde verilir.
(3) Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapı-
lan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avu-
katın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen
usuller uygulanır.
26
Avukat bürolarında arama
Madde 13 - Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın avukat
bürolarında arama yapılamaz.
Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda
belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının de-
netiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden
bir avukat aramada hazır bulundurulur.
Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakı-
mından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı
veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile mü-
vekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduŞunu öne sü-
rerek karşı koyduŞunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket
içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu
konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde
sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim ve-
ya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin
avukatla müvekkili arasında meslekî ilişkiye ait olduŞu-
nu tespit ettiŞinde, elkonulan şey derhâl avukata iade
edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldı-
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 121
zenlenmiştir. Buna göre, avukat büroları ancak
mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla
ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde
aranabilir. Cumhuriyet savcısı hazır olmadan avu-
kat bürolarında arama yapılamaz. Ayrıca, avuka-
tın baŞlı olduŞu baro başkanı veya onu temsil
eden bir avukat da aramada hazır bulundurulur.
Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler
bakımından bürosunda arama yapılan avukat, ba-
ro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların
avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye
ait olduŞunu öne sürerek karşı koyduŞunda, bu
şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak
hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda ge-
rekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh
ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim
veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elko-
nulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki mes-
lekî ilişkiye ait olduŞunu saptadıŞında, elkonulan
şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi
belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada
öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.
5. Arama Sonunda Düzenlenen Tutanak
5271 sayılı CMK’nın 12127 ve Arama Yönetmeli-
Şinin 12.28 maddelerine göre, aramanın sonunda,
rılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar yirmidört saat içinde
verilir.
Postada el koyma durumunda bürosunda arama yapılan
avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın
karşı koyması üzerine üçüncü fıkrada belirtilen usuller
uygulanır.
27
Arama sonunda verilecek belge
Madde 121 – (1) Aramanın sonunda hakkında arama iş-
lemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın 116 ve
117 nci maddelere göre yapıldıŞını ve 116 ncı maddede
gösterilen durumda soruşturma veya kovuşturma konu-
su fiilin niteliŞini belirten bir belge ve istemi üzerine
elkonulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini
içeren bir defter ve eŞer şüpheyi haklı kılan bir şey elde
edilmemiş ise bunu belirten bir belge verilir.
(2) Birinci fıkrada belirtilen belgelerde, hakkında arama
işlemi uygulanan kimsenin, elkonulan eşyanın mülkiye-
tine ilişkin görüş ve iddialarına da yer verilir.
(3) Koruma altına alınan veya elkonulan eşyanın tam bir
defteri yapılır ve bu eşya resmî mühürle mühürlenir ve-
ya bir işaret konulur.
28
Madde 12 - 7 nci maddeye göre yapılacak arama sonun-
da, hakkında arama işlemi uygulanan kişiye talebi hâ-
linde;
a) Aramanın,
122 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi
üzerine aramanın 116 ve 117. maddelere göre
yapıldıŞını ve 116. maddede gösterilen durumda
soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteli-
Şini belirten bir belge ve istemi üzerine elkonu-
lan veya koruma altına alınan eşyanın listesini
içeren bir defter ve eŞer şüpheyi haklı kılan bir
şey elde edilmemiş ise bunu belirten bir belge ve-
rilir.
Düzenlenen bu tutanakta;
—Arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı
yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile
emri veren merci,
—Aramanın yapıldıŞı yer, tarih ve saat,
—Aramanın konusu,
—Aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söyleme-
diŞi takdirde eşkâl bilgileri,
—Araçta, konutta, işyeri ve eklentilerinde arama
yapılmışsa, aracın plaka numarası, markası, ko-
nutun, işyerinin ve eklentilerinin açık adresi, su
üstü aracının aranmasında su üstü aracının cinsi,
ismi, sahibi ve kullananı, deniz aracının aranması
hâlinde ise deniz aracının cinsi, ismi, donatanı,
baŞlama limanı, tonajı, acentesi, kaptanı ve ara-
ma mevkiî,
—Aramanın sonuçları, el konulan suç eşyasına
ilişkin belirleyici bilgiler,
1) 9üpheli veya sanık olması ve yakalanabileceŞi veya
suç delillerinin elde edilebileceŞi hususunda makul şüp-
he bulunması sebebiyle mi,
2) 9üphelinin veya sanıŞın yakalanabilmesi veya suç de-
lillerinin elde edilebilmesi amacıyla mı,
yapıldıŞını,
b) YakalanabileceŞi veya suç delillerinin elde edilebile-
ceŞi hususunda makul şüphe bulunan şüphelinin veya
sanıŞın üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya
ona ait diŞer yerlerin aranması hâlinde, soruşturma veya
kovuşturma konusu fiilin niteliŞini,
c) Aramada el konulan veya koruma altına alınan eşya-
nın listesini,
d) Aramada şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş
ise bunu,
e) Hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin, el konu-
lan eşyanın mülkiyetine ilişkin görüş ve iddialarını,
şçeren belge veya belgeler verilir.
Koruma altına alınan veya el konulan eşyanın tam bir
listesi yapılarak resmî mühürle mühürlenir. Bu eşyanın
resmî mühürle mühürlendiŞine dair tutanak tanzim edi-
lerek, bir sureti ilgilisine verilir.
—Aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgile-
ri, kimliŞi belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri,
—Arama sonucunda yaralanma veya maddî bir
zarar meydana gelip gelmediŞi,
—Arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve
unvanı,
Hususları yer alır.
Bu belgelerde, hakkında arama işlemi uygulanan
kimsenin, elkonulan eşyanın mülkiyetine ilişkin
görüş ve iddialarına da yer verilir. Koruma altına
alınan veya elkonulan eşyanın tam bir defteri ya-
pılır ve bu eşya resmî mühürle mühürlenir veya
bir işaret konulur.
II. 5271 SAYILI CEZA MUHAKEMESş KANU-
KANU-
NU’NDA EL KOYMA
Elkoyma kavramı, bir eşya üzerinde zilyedin sa-
hip olduŞu her türlü tasarruf yetkisinin rızası ol-
maması halinde dahi kaldırılması işlemini ifade
eder.
Elkoyma kavramı, diŞer yargılama dallarında da
başka isimler altında uygulanmaktadır. ÖrneŞin,
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 101 ve
devamı maddelerinde düzenlenen “ihtiyati ted-
bir” ile şcra ve şflas Kanununun 257. maddesinde
düzenlenen “ihtiyati haciz” kavramları da teknik
olarak birer elkoyma işlemidir.
5271 sayılı CMK’nın 123/1. maddesinde29 düzen-
lenen “muhafaza altına alma” kavramı elkoymaya
yakın olmakla birlikte ondan farklı bir kavram-
dır. Koruma altına alma işleminde, zilyedinin eş-
ya üzerindeki tasarruf yetkisi kaldırılmaktadır.
Koruma altına alınan eşya, soruşturmada ispat
aracı (delil) olabilecek veya ilerde müsaderesine
hükmedilebilecek türdeki eşyadır. Bu tür bir eş-
ya, zilyedinin rızası ile koruma altına alınır. An-
cak elkoyma işleminde zilyedin rızası aranmaz.
Bu nedenle, soruşturmada ispat aracı olabilecek
veya ilerde müsaderesine hükmedilebilecek tür-
29
Eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara
elkonulması
Madde 123 – (1) şspat aracı olarak yararlı görülen ya da
eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan
malvarlıŞı deŞerleri, muhafaza altına alınır.
(2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediŞi
bu tür eşyaya elkonulabilir.
deki eşyayı yanında bulunduran kişinin rızasıyla
teslim etmediŞi bu tür eşyaya elkonulabilir. Eşya
veya diŞer malvarlıŞı deŞerlerini yanında bulun-
duran kişi, istem üzerine bu şeyi göstermek ve
teslim etmekle yükümlüdür.
Yukarıda belirtilen eşyayı yanında bulunduran
kişi, bu şeyi göstermek ve teslim etmekten kaçı-
nırsa, bu şeyin zilyedi hakkında disiplin hapsine
ilişkin hükümler uygulanır. Ancak, şüpheli veya
sanık ya da tanıklıktan çekinebilecekler hakkında
bu hüküm uygulanmaz.
Elkoyma kararı, hâkim veya gecikmesinde sakın-
ca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cum-
huriyet savcısına ulaşılamadıŞı hallerde ise kol-
luk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri,
elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.
Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi,
yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına su-
nulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırk-
sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma ken-
diliŞinden kalkar.
ZilyedliŞinde bulunan eşya veya diŞer malvarlıŞı
deŞerlerine elkonulan kimse, hâkimden her za-
man bu konuda bir karar verilmesini isteyebilir.
Askerî mahallerde yapılacak elkoyma işlemi,
Cumhuriyet savcısının istem ve katılımıyla askerî
makamlar tarafından yerine getirilir.
Elkoyma işlemi, suçtan zarar gören maŞdura ge-
cikmeksizin bildirilir. Elkoyma işlemine ilişkin
tutanaŞa, kolluk görevlisinin açık kimliŞi geçiri-
lir.
Taşınmazlara elkoyma tapu kütüŞüne, ulaşım araç-
larına elkoyma kayıtlı bulundukları sicile şerh
verilmek suretiyle yerine getirilir.
Banka veya diŞer mali kurumlardaki her türlü he-
saba elkonulması banka veya mali kuruma, şir-
ketteki ortaklık paylarına elkoyma ilgili şirket yö-
netimine ve şirketin kayıtlı bulunduŞu ticaret si-
cil müdürlüŞüne, hak ve alacaklara elkoyma ilgili
gerçek veya tüzel kişiye, teknik iletişim araçlarıy-
la elkoyma kararının bildirilmesi suretiyle gerçek-
leştirilir. Elkoyma kararı ilgili yerlere daha sonra
tebliŞ edilir. Elkoyma kararının herhangi bir ile-
tişim aracıyla bildirildikten sonra bu kararı etki-
siz kılmak için hesaplar üzerinde yapılan işlemler
geçersizdir.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 123
Elkoyma kararının gereklerine aykırı hareket
edilmesi halinde 5237 sayılı TCK’nın 289. mad-
desinde30 düzenlenen muhafaza görevini kötüye
kullanma suçu kapsamında işlem yapılır.
III. 5607 SAYILI KAÇAKÇILIKLA MÜCADELE
KANUNUNDA ARAMA VE ELKOYMA
1. KaçakçılıŞı Önleme, şzleme ve Araştırmakla
Görevli Olanlar
31
5607 sayılı Yasanın 19. maddesinde , kaçakçılıŞı
önleme, izleme ve araştırmakla görevli olanlar
öngörülmüştür.
Anılan maddenin birinci fıkrasında, kaçakçılıŞı
30
Muhafaza görevini kötüye kullanma
Madde 289-
289- (1) Muhafaza edilmek üzere kendisine res-
men teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir
nedenle elkonulmuş olan mal üzerinde teslim amacı dı-
şında tasarrufta bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar ha-
pis ve üç bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırı-
lır. Kişinin bu malın sahibi olması halinde, verilecek ce-
za yarı oranında indirilir.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan suçun konusunu oluştu-
ran eşyayı kovuşturma başlamadan önce geri veren veya
bunun mümkün olmaması halinde bedelini ödeyen kişi
hakkında verilecek cezaların beşte dördü indirilir.
(3) Muhafaza edilmek üzere kendisine resmen teslim
olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle
elkonulmuş olan malın dikkat ve özen yükümlülüŞüne
aykırı davranması nedeniyle kaybolmasına veya bozul-
masına neden olan kişi, adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Bir suça ilişkin soruşturma veya kovuşturma kapsa-
mında elkonulan eşyayı amacı dışında kullanan kimse,
bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
31
KaçakçılıŞı önleme, izleme ve araştırmakla görevli olan-
olan-
lar
MADDE 19 – (1) Mülkî amirler, Gümrük MüsteşarlıŞı
personeli ile Emniyet Genel MüdürlüŞü, Jandarma Ge-
nel KomutanlıŞı ve Sahil Güvenlik KomutanlıŞına baŞlı
personel, bu Kanunla yaptırım altına alınan fiilleri ön-
leme, izleme ve araştırmakla yükümlüdür.
(2) KaçakçılıŞı önleme, izleme ve soruşturmakla görevli
olanlar, operasyon gerektiren kaçakçılık olaylarından
haberdar olduklarında kanunî görevlerini yapmaya baş-
lar ve aynı zamanda mahallin en büyük mülkî amirine
de bilgi verirler.
(3) KaçakçılıŞı önleme, izleme ve soruşturmakla görevli
olanların bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili bilgi
ve belge talepleri, kamu veya özel, gerçek veya tüzel ki-
şilerce, savunma hakkına ilişkin hükümler saklı kalmak
kaydıyla eksiksiz olarak karşılanmak zorundadır.
(4) Kaçakçılık olaylarını ihbar edenlerin kimlikleri, izin-
leri olmadıkça veya ihbarın niteliŞi haklarında suç oluş-
turmadıkça açıklanamaz. Bu kişiler hakkında tanıkların
korunmasına ilişkin hükümler uygulanır.
124 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
önleme, izleme ve araştırmakla görevli olanlar
açık bir şekilde sayılmıştır. Buna göre, aşaŞıda
gösterilen kamu görevlileri hakkında, kaçakçılıŞı
önleme, izleme ve araştırma yükümlülüŞü öngö-
rülmüştür. Anılan maddede gösterilen görevliler
aşaŞıdaki gibidir:
—Mülkî amirler,
—Gümrük MüsteşarlıŞı personeli,
—Emniyet Genel MüdürlüŞü personeli,
—Jandarma Genel KomutanlıŞı personeli,
—Sahil Güvenlik KomutanlıŞına baŞlı personeli.
Yasa koyucu, anılan maddede sayılan kamu gö-
revlilerine, kaçakçılıŞı;
—Önleme,
—şzleme ve
—Araştırma,
Ödevi yüklemiştir. Maddede sayılan kişilerin, ka-
nunla kendilerine yüklenen görevi yapmaktan
kaçınmaları veya ihmal etmeleri halinde, cezai
sorumluluklarının olacaŞı açıktır.
Maddenin ikinci fıkrasında ise, kaçakçılıŞı önle-
me, izleme ve soruşturmakla görevli olanların,
operasyon gerektiren kaçakçılık olaylarından ha-
berdar olduklarında, kanunî görevlerini yapmaya
başlayarak, aynı zamanda mahallin en büyük
mülkî amirine de bilgi verecekleri hususu düzen-
lenmiştir.
Yasa koyucu, anılan düzenleme ile, mülki amire
bilgi vermeyi, operasyon gerektiren kaçakçılık
olayları ile sınırlandırmıştır. Peki, operasyon ge-
rektiren kaçakçılık olayları” kavramından ne an-
laşılması gerekir?
Operasyon kelimesinin sözlük anlamı, “bir dizi
eylem, askeri harekât” olarak ifade edilmektedir.
Yasa koyucu, operasyon gerektiren kaçakçılık
olayları ile haber alınır alınmaz, gecikilmeksizin
müdahale gerektiren, aksi halde önlenemeyecek
zararlı sonuçların meydana gelmesi muhtemel
durumları ifade etmek için kullanmıştır.
Bu nedenle, kanunda sayılan görevliler, böyle bir
kaçakçılık suçuyla karşılaştıklarında, derhal ola-
ya müdahale edecek; sonrasında ise mülki amire
bilgi vereceklerdir. Böyle bir suça hemen müda-
hale edilmemesi halinde, suçlular ve suç delille-
rine ulaşmada ciddi sıkıntılar yaşanabilecektir.
Anılan maddenin üçüncü fıkrasında, kaçakçılıŞı
önleme, izleme ve soruşturmakla görevli olanla-
rın bu Kanun kapsamına giren suçlarla ilgili bilgi
ve belge taleplerinin, kamu veya özel, gerçek ve-
ya tüzel kişilerce, savunma hakkına ilişkin hü-
kümler saklı kalmak kaydıyla eksiksiz olarak
karşılanmak zorunda olduŞu düzenlenmiştir.
Buna göre, kamu veya özel, gerçek veya tüzel ki-
şiler, kaçakçılık suçlarıyla ilgili olarak, kaçakçılı-
Şı önleme, izleme ve soruşturmakla görevli olan-
lar tarafından istenilen bütün bilgileri eksiksiz
olarak karşılamak zorundadırlar. Bu durumun is-
tisnasını, savunma hakkına ilişkin hükümler oluş-
turmaktadır.
Maddenin son fıkrasında ise, kaçakçılık olaylarını
ihbar edenlerin kimliklerinin, kendi izinleri ol-
madıkça veya ihbarın niteliŞi haklarında suç oluş-
turmadıkça açıklanamayacaŞı öngörülmüştür.
Bu düzenleme ile, kaçakçılık olaylarını bildiren
kişilerin güvenliklerinin saŞlanması suretiyle, ka-
çakçılık olaylarının ortaya çıkarılmasını kolaylaş-
tırmak amaçlanmıştır.
Buna göre, kaçakçılık suçlarında ihbar edenlerin
kimliŞinin açıklanabilmesi iki önemli durumla
sınırlandırılmıştır. Yasa koyucu, aşaŞıdaki haller-
de, kaçakçılık suçunu ihbar eden kişilerin kimli-
Şinin açıklanabilmesini öngörmüştür.
—Muhbirin kimliŞinin açıklanmasına izin ver-
mesi,
—şhbarın niteliŞinin, muhbir hakkında suç oluş-
turması.
Yukarıda sayılan durumlarda, kaçakçılık suçunu
ihbar eden kişilerin kimliŞi açıklanabilecektir.
Öte yandan, kaçakçılık suçunu ihbar eden bu ki-
şiler hakkında, tanıkların korunmasına ilişkin
hükümler uygulanır.
2. Genel Hükümlere Göre Arama ve Elkoyma
5607 sayılı Yasanın 9. maddesinde32 “arama ve
32
Arama ve elkoyma
MADDE 9 – (1) Kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat,
patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduŞundan
şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yara-
elkoyma” usulüne ilişkin düzenlemelere yer ve-
rilmiştir. Anılan maddenin gerekçesinde, madde-
de, kaçak eşya bulunduŞundan şüphelenilen eşya
ve araçlar ile kişilerin üzerinde yapılacak arama
ve el koymalara ilişkin hükümlere yer verildiŞi
belirtilmiştir.
Anılan Yasanın 9/1. maddesinde, 5271 sayılı CMK
hükümlerinin uygulanacaŞı arama ve elkoyma
halleri düzenlenmiştir. Anılan maddede, kaçak
eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve
uyuşturucu maddelerin bulunduŞundan şüphe
edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yara-
yan diŞer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapıla-
cak arama ve elkoymalar, 5271 sayılı CMK hü-
kümleri uyarınca yerine getirileceŞi belirtilmiştir.
Buna göre 5271 sayılı CMK hükümleri uygulana-
cak haller aşaŞıda sayılmıştır:
—Kaçak eşya,
—Her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve
—Uyuşturucu maddelerin bulunduŞundan şüphe
edilen
—Her türlü kap,
—Ambalaj veya
—Taşımaya yarayan diŞer araçlar ile
—Kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoy-
malar.
Yukarıda sayılan hallere ilişkin arama işlemleri
5271 sayılı CMK hükümlerine göre yerine getiri-
lir. Genel hükümlere göre arama ve elkoyma ay-
rıntılı olarak üst bölümlerde anlatıldıŞından, anı-
lan kavramlar burada tekrar edilmemiştir.
yan diŞer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak ara-
ma ve elkoymalar, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirilir.
(2) Gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya
sakladıŞından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükle-
ri ve araçları gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevli-
lerince aranabilir. Yapılan arama sonucunda tespit edilen
kaçak eşyaya derhal elkonulur.
(3) Gümrük bölgesine, Gümrük Kanunu gereŞince be-
lirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girmek, çık-
mak veya geçmek yasaktır. Bu yerlerde rastlanacak kişi
ve her nevi taşıma araçları yetkili memurlar tarafından
durdurulur ve kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa ta-
şıma araçları aranır. Yapılan arama sonucunda tespit edi-
len kaçak eşyaya derhal elkonulur.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 125
3. Gümrük Salon ve Kapılarında Arama ve El-
El-
koyma
Gümrük salon ve kapılarında arama ve elkoyma-
ya ilişkin düzenlemeler, 5607 sayılı Yasanın 9/2.
maddesinde öngörülmüştür. Buna göre, gümrük
salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sak-
ladıŞından kuşkulanılan kişilerin;
—Üzeri,
—Eşyası,
—Yükleri ve
—Araçları.
Gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerin-
ce aranabilir. Yapılan arama sonucunda tespit
edilen kaçak eşyaya derhal elkonulur.
Kanun koyucu, gümrük salon ve kapılarında ara-
ma ve elkoyma görevini sadece gümrük görevli-
lerine vermiştir. Öte yandan, herhangi bir ihbar,
şikâyet, takip hallerinde genel kolluk tarafından
gümrük salon ve kapılarında arama yapılması ge-
rektiŞinde, genel kollukça gümrük yetkililerine
bilgi verilerek gümrük görevlileri tarafından
arama ve elkoyma işlemi yapılması saŞlanabilir.
4. Gümrük Kapı ve Yolları Dışında Arama ve El-
El-
koyma
Gümrük bölgesine, Gümrük Kanunu gereŞince
belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gi-
ren, çıkan veya geçen kişi ve her tür taşıma araç-
larında arama ve elkoymaya ilişkin kurallar, 5607
sayılı Yasanın 9/3. maddesinde düzenlenmiştir.
Anılan düzenlemeye göre, gümrük bölgesine, be-
lirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gir-
mek, çıkmak veya geçmek yasaktır. Bu sayılan
yerlerde rastlanacak kişi ve her türlü taşıma araç-
ları yetkili memurlar tarafından durdurularak,
kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma
araçları aranır. Bu baŞlamda, yapılan arama so-
nucunda ele geçirilen kaçak eşyaya derhal elko-
nulur. Her türlü taşıma araçları ifadesi ile kara,
hava ve deniz yolu araçları kastedilmiştir.
5. Arama Sonucunda Görevlilerce Düzenlenecek
Tutanaklar
5607 sayılı Yasanın 20. maddesinde33, kaçakçılık
33
Tutanaklar
126 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
fiillerinin izlenmesine ilişkin olarak anılan Yasa-
nın 19. maddesinde belirtilen görevlilerce düzen-
lenecek tutanaklarda yer alması zorunlu hususlar
belirtilmiştir.
Buna göre ilgili görevlilerce düzenlenen kaçakçı-
lık fiillerinin izlenmesine ilişkin tutanaklarda, aşa-
Şıda sayılan hususlar bulunmak zorundadır.
—Olay tarihi ve yeri,
—TutanaŞı düzenleyenlerin unvan ve isimleri,
—Hâkim kararının tarih ve sayısı,
—Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılması
durumunda emrin tarih ve sayısı,
—Olay ve kanıtları,
—Suç veya kabahat konusu eşya ve taşıma araç-
larının ayrıntılı olarak türü, kapsamı, miktar ve
nitelikleri ile nerede ve ne suretle el konuldukla-
rı,
—şlgilinin kimlik, iş ve yerleşim yeri ile varsa
ifadesi,
Yukarıda sayılan unsurları içeren kaçakçılık fiil-
lerinin izlenmesine ilişkin tutanakların imza altı-
na alınması gereklidir.
şşlemde hazır bulunan ilgililerce onanmak üzere
tutanaŞın kendilerini ilgilendiren kısımları oku-
nur veya okumaları için kendilerine verilir. Bu
husus tutanaŞa yazılarak ilgililere imza ettirilir.
şmzadan kaçınma halinde nedenleri tutanaŞa ge-
çirilir.
5607 sayılı Yasanın 19. maddesinde gösterilen
kolluk görevlilerince düzenlenen suç tutanakları
aksi ispat edilinceye kadar geçerli belge niteliŞin-
MADDE 20 – (1) Kaçakçılık fiillerinin izlenmesine iliş-
kin tutanakların;
a) Tarih, yer, düzenleyenlerin unvan ve isimleri, hâkim
kararının tarih ve sayısı ile Cumhuriyet savcısının yazılı
emri ile yapılması durumunda emrin tarih ve sayısını,
b) Olay ve kanıtlarını, suç veya kabahat konusu eşya ve
taşıma araçlarının ayrıntılı olarak türü, kapsamı, miktar
ve nitelikleri ile nerede ve ne suretle el konulduklarını,
c) şlgilinin kimlik, iş ve yerleşim yeri ile varsa ifadesini,
Kapsaması ve imza altına alınması gereklidir.
(2) şşlemde hazır bulunan ilgililerce onanmak üzere tu-
tanaŞın kendilerini ilgilendiren kısımları okunur veya
okumaları için kendilerine verilir. Bu husus tutanaŞa ya-
zılarak ilgililere imza ettirilir. şmzadan kaçınma halinde
nedenleri tutanaŞa geçirilir.
de olduŞundan yargılamada tutanakların gerçeŞi
doŞru yansıttıŞı kabul edilir.
Maddi gerçeŞe ulaşmada en önemli delil olan suç
tutanakları, olay, fail ve suç konusunun anlatıldı-
Şı, ilk gözlemlenen bulguların yazıldıŞı, iddiana-
menin düzenlenmesi sonrasında yapılan kovuş-
turma aşamasında hâkime olay anını gösteren bel-
gedir. Bu tutanaklar ne kadar eksiksiz ve olaya
uygun hazırlanırsa, maddi gerçeŞe o kadar çabuk
ve rahat ulaşılır. Gelişigüzel ve eksik hazırlanmış
bir suç tutanaŞının yeniden hazırlanması müm-
kün olamayacaŞı için, eksik düzenlenmiş suç tu-
tanakları ile maddi gerçeŞin ortaya çıkarılması
mümkün olamayacaktır.
Suç tutanakları soruşturma evresine de çok önem-
li katkıda bulunmaktadır. Gerçektende, suç vas-
fının tayini, olaydaki sanıŞın sorumluluŞu ve uy-
gulanacak yasa maddesi ile suç tarihinin belir-
lenmesi ve zamanaşımının tespiti açısından suç
tutanakları önemli bir işlev görmektedir. Bu ba-
kımdan tutanakların yasa da öngörülen hususlara
uygun şekilde olayı açık ve sarih bir şekilde anla-
tıyor olması ve kendi içinde çelişki yaratmaması
gerekir.
Tutanaklar olayın meydana geliş tarzını tüm
açıklıŞıyla ve her türlü şüpheden arî, sade bir dil-
le anlatıyor olmalıdır.
BilindiŞi üzere yasalarımız hukuka aykırı olarak
elde edilen delil, iz, eser ve emarelerden hareket-
le, zanlıların mahkûmiyetini öngörmemektedir.
Bir delilin hükme esas alınabilmesi için, hukuka
uygun olarak elde edilmiş olması gerekir.
Ceza adalet sistemimiz adil yargılanma ilkesini
benimsemiştir. Bu ilke doŞrultusunda yargıç,
Cumhuriyet savcısı, polis ve jandarma gibi tüm
görevlilerin bütün aşamalarda sanıŞın ve maŞ-
durların haklarını saptama ve güvence altına al-
ma konusunda gereken özeni göstermeleri ge-
rekmektedir. Yalnızca sanıŞın haklarını koruyan
ya da yalnızca maŞdurun haklarını koruyan bir
anlayış adil olamayacaŞından, adil yargılanma il-
kesi gereŞi sanık ve maŞdur haklarının eşit bir
düzeyde korunması zorunludur. Bu nedenle tu-
tanakların düzenlenmesi sırasında sanıŞın lehine
ve aleyhine olan tüm delillerin mutlaka tutanakta
gösterilmesi gerekir.
5237 sayılı TCK, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Müca-
dele Kanunu gibi pek çok ceza yasamızda piş-
manlık halinde sanıŞa ya hiç ceza verilmemekte
ya da cezasından önemli ölçüde indirim öngö-
rülmektedir. Bu nedenle zanlının tutanak tanzimi
sırasında zabıtaya yardımcı olup olmadıŞı, olayın
etraflıca ortaya çıkmasının, olaya karışan diŞer
şahısların ya da o an için zabıtanın elde etmesi
güç olan bir takım başka delillerin elde edilmesi
yönünde kendiliŞinden açıklama yapıp yapmadı-
Şı hususu da tutanaŞa mutlaka yazılmalıdır.
Tutanak düzenlenmesi sırasında sanıŞın açıkla-
malarına mutlaka yer verilmeli, ele geçen eşyayı
nerede, nereden, ne zaman, ne şekilde ve hangi
amaçla temin ettiŞi hususlarına mutlaka deŞinil-
melidir.
Tutanak düzenlenmesi sırasında eşya ile ilgili
olarak zanlının fatura, irsaliye gibi bir belge ibraz
edip etmediŞi açıklanmalı, belge ibrazı var ise
belgenin hangi firmaca düzenlendiŞi tarih ve seri
numarası ile birlikte tutanaŞa geçirilmeli ve bu
belgenin ele geçen hangi eşyaya ilişkin olarak ib-
raz edilip edilmediŞi hususuna da yer verilmeli-
dir.
Zanlının belge ibrazı nedeniyle olay anında el ko-
nulmayıp iade edilen eşya söz konusu ise, hangi
belgeye istinaden ve ne miktar eşyanın zanlıya
iade edildiŞi hususu, iade edilen eşyanın belirgin
özellikleri de bahsedilerek tutanaŞa yazılmalıdır.
Aksi halde, zanlının önce polise, ardından da
mahkemeye aynı belgeyi iki kez ibrazı suretiyle,
bir belgeye istinaden birden fazla eşyayı yasal gibi
göstermesi mümkün olabilecektir.
Olaya şikâyet üzerine mi, ihbar üzerine mi, şüp-
he ile mi yoksa genel arama sırasında mı el ko-
nulduŞu hususu tutanaŞa yazılmalıdır. SanıŞın
olay anında kaçmaya teşebbüs edip etmediŞi, eş-
yaların sanıŞın üzerinde mi, gösterdiŞi yerde mi
yakalandıŞı ve eşyaya el konulma şekli tutanakta
açıkça belirtilmelidir.
Ceza Muhakemeleri Kanunumuz arama kararının
Hâkim tarafından ve gecikmesinde sakınca bulu-
nan hallerde Cumhuriyet Savcısı’nın yazılı emriy-
le kolluk görevlilerince yapılabileceŞini öngördü-
Şünden arama kararı verme yetkisinin Hâkim ve
Cumhuriyet Savcılarına ait olduŞu hususu göz
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 127
önünde bulundurularak yetkili bu mercilerin ka-
rarı olmaksızın yapılan arama ile elde edilen delil
yargılamada nazara alınamayacaŞından arama ka-
rarı olmaksızın kolluk görevlilerinin re’sen arama
yapmaması gerekir. Yetkili merciinin usulünce
vermiş olduŞu arama kararları üzerine düzenle-
necek tutanaklarda, arama kararının hangi merci
tarafından verildiŞi, aramaya hangi görevlilerin
katıldıŞı, arama yapılan yerin açık adresi, tutana-
Şın düzenlenmesi sırasında arama yapılan yerde-
ki şahısların açık kimliŞi, arama yapılan yerin iş-
yeri mi, konut mu, cadde mi, meydan mı, araç mı
olduŞu hususu suç eşyasının bulunduŞu yerde,
tezgâhta mı, kap içinde mi bulunduŞu hususları
da açıklanarak, zaptedilen suç eşyasının dökümü
yapılmalı bu dökümde eşyanın ayırıcı özellikleri
de tutanakta belirtilmelidir.
Yakalanan eşyaların satışa arzedilip edilmediŞi,
bulunduŞu yer itibariyle böyle bir amaç için te-
min edilip edilmediŞi tutanaklardan net bir şe-
kilde anlaşılmalıdır.
Tutanakların düzenlenmesi sırasında matbu bel-
ge ile yetinilmemeli, olayın özelliŞine göre önce-
den basılmış evraka sıŞdırılmaya çalışılmamalı,
olaya özgü açıklayıcı ifadeleri içerir şekilde hazır-
lanmalıdır.
Yargılama sırasında, sanıŞın olayla ilgisi olmadıŞı
yönünde savunmada bulunması durumunda, tu-
tanakta sanıŞın olay anında elde edilen suç delil-
leri ile olan ilgisi tutanakta açıkça ve tam olarak
belirtilmemiş ise, savunmanın aksine delil olma-
dıŞı gerekçesiyle mahkemelerce beraat kararı ve-
rildiŞi görülmektedir.
SanıŞın, yakalanan kaçak eşyalarla ilgisinin bu-
lunmadıŞı ve kendisinin o an için müşteri olarak
tezgâh başında olduŞunu veya çay satmak için
olay yerine gittiŞini, tezgâh sahibinin polisi gö-
rünce kaçması üzerine olay yerinde zabıtaca ken-
disinin yakalandıŞı yönündeki aksi ispatlanama-
yan savunmaları karşısında, pek çok dava dosyası
beraat ile sonuçlanmaktadır. Bu durumda, olay
anında düzenlenen tutanakların bu tip savunma-
ları da karşılayacak tarzda olmasında yarar var-
dır.
SanıŞın eşyayı satarken ya da taşırken görülüp
görülmediŞi hususlarına tutanakta açıkça yer ve-
128 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
rilmelidir. Yine incelememizden geçen pek çok
davada, sanıkların yakalanan kaçak eşyaların ken-
dilerine geçici olarak kısa bir süre için bırakıldı-
Şını söyledikleri görülmüştür. Bu durumda, eş-
yanın nerede, ne şekilde ele geçirildiŞi; kap içeri-
sinde mi, çuvalda mı, depoda mı, rafta mı, açık
bir yerde mi bulunduŞu hususunda tutanakta bir
açıklık yoksa savunmanın aksine delil bulunma-
dıŞı gerekçesiyle savunmaya itibar etmek zorun-
luluŞu doŞmaktadır.
Arama kararında belirtilen adreste veya hakkında
şikâyet bulunan zanlıya yönelik arama yapılmalı-
dır. ÖrneŞin Konur sokakta bulunan A isimli
şahsa ait işyerinde arama kararı verilmiş ise aynı
sokakta bulunan benzer işi yapan diŞer kişilerin
işyerlerinde arama yapılabilmesi ancak Ceza Mu-
hakemeleri Kanunu’nun 117. maddesinde belirti-
len şartların oluşması halinde mümkündür. Yasa
da öngörülen bu şartlar şüphelinin veya sanıŞın
yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edile-
bilmesi amacına yöneliktir. Ancak bu amaca hiz-
met söz konusu ise diŞer bir kişinin de üstü, eş-
yası, konutu, işyeri veya ona ait diŞer yerlerde de
arama yapılabilir. Bu şartların oluşmaması duru-
munda arama kararında belirtilen kişi ya da yer
dışında üçüncü şahısların üzerlerinin, konutları-
nın ya da işyerleri ile eşyalarının aranması yasal
deŞildir.
Birden çok müştekinin şikâyeti üzerine alınan
arama kararına istinaden düzenlenecek suç tuta-
naklarında arama sırasında hangi müştekiye ait
hangi eserin ve ne miktarda ve hangi zanlıya ait
işyerinde elde edildiŞi liste halinde tutanakta
açıkça belirtilmelidir.
Arama sırasında ele geçirilen eşya müştekiye sa-
nıŞa ya da yedi emin olarak üçüncü bir kişiye tes-
lim edilmeyip, zaptedilen eşya mutlaka adli ema-
nete teslim edilmelidir.
 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 • 129-139
Sürdürülebilir Yaşam, Sağlıklı Yaşlanma
Yaşlanma ve Hac
Hilmi Şeker*
ÖZET: *
1. şşK 82 madde hükmü, borçluya ait özel nite-
likteki malın haczedilmeyerek, güvenceye alın-
masını buyurmaktadır. Anılan malı özel ve özge
kılan ise onun asgari bir yaşamı olanaklı kılacak
nitel ve nicel yapısıdır. AlacaŞın emeklilikten
kaynaklanan bir aylık olması, bireyin son günle-
rinde kendisine özel yasanın buyruŞu ile tevdi
edilen meblaŞın, her türlü tehdit ve tehlikeden
uzak bir şekilde amacına uygun olarak ve sükû-
net içinde kullanılmasını hedeflemesindendir. 2.
Yasa yapıcı, borçluyu takibin zayıf tarafı olarak
kabul ederek, haczi ve alacaklının doyurulması
sırasında meydana gelmesi olası aşkın hacizleri,
“alacaklara yetecek kadar” söylemi ile önlemeye
çalışmıştır. Böylece alacaklı ile borçlunun menfa-
at çatışmasında, seçimini önerilmiş olguların ta-
hakkuku koşuluyla zayıf olan borçludan yana
kullanmayı, aldıŞı bu ikinci önlemle pekiştirmiş-
tir. 3. Borca yetmek demek, borç miktarı kadar
olmak, o debiye ulaşmak ya da onu karşılayacak
denklikte olmak demektir. O halde alacaklının
doyurulması, borçlunun borcu karşılayacak mik-
tardaki mal ve haklarının hacziyle sınırlıdır. Bu
sınır emredici bir ifade ile belirlenmiştir. Bu
denkliŞin borçlu zararına ve onun açık kabulü ya
da muvafakati olmadan bozulmasına, yasa anlat-
maya çalıştıŞımız bu nedenlerle karşı çıkmakta-
dır. 4. Biz vazgeçmeye konu hakkın, nesne baŞ-
lamlı olmasından ötürü kural olarak, nesneyi iz-
leyen onunla sıkı sıkıya baŞlı olan bir yaşam sü-
receŞini savunuyoruz. Bu yaşam tarzı, bu hakkın
erga omnes yani kişi ve takiple baŞlı olmayan et-
* Yargıç/şstanbul
Haczedilmezlik
ki ve sonuçlar doŞuracaŞını göstermektedir. Borç-
lu vazgeçmenin ayrıksı olarak, yanlarla ve takip
konusu ile sınırlı olarak etki ve sonuç doŞurma-
sını isteyebilir. Bu takdirde feragatin, yanların dı-
şında bir başkası yararına etki ve sonuç doŞur-
ması mümkün olmaz. 5. Haktan feragat olanaklı-
dır. 6. Feragatin açık olması ve her türlü irade
bozucu etkiden arî olarak şekillenmesi gerekir.
Borçlunun şikâyet süresini geçirmesi, işlemi şi-
kâyet etmemek gibi olgular feragat olarak kabul
edilemez. 7 Feragatin haciz talebinden veya haciz
işleminden önce yapılması, mümkün deŞildir.
Böyle bir irade beyanı, henüz hakkın kullanımını
gerektiren olguların doŞumundan önce kullanıl-
ması önlemektedir. 8. Bu baŞlamda haciz onayı
açık, kesin ve her türlü irade bozucu etkiden
uzak ve arî olmadıkça hüküm ifade etmez. şrade
beyanının, takip hukuku baŞlamında doŞurduŞu
etki ve sonuçların aŞırlıŞı, irade beyanını fesada
uŞratan nedenlerin anımsanmasını zorunlu kıl-
maktadır. Hukukun genel bilgisi, iradenin şiddet
ve tehdide maruz bırakılmasını, hata ve hileye
uŞratılmasını, iradeyi fesada uŞratan olgu biçim-
leri olarak tanımlamaktadır. şradenin anılan ol-
gularla bozulması, iradenin yöneldiŞi işlemi, ira-
desi fesada uŞrayan bakımından baŞlayıcı olmak-
tan çıkarır. 9. Bir talebin doŞruluŞu gerçekliŞi ve
tipikliŞi sınanmadan haciz kararına dönüşmesi-
ne, 79. maddenin varlık nedeni, kesinlikle izin
vermez. Öteki ifade ile yasa yapıcı 78. maddedeki
bir talebin “haczedilebilirlik testini” aşmadan 79.
maddeye dönüşmesini önlemiştir.
Çalışmamız, yasalara göre haczedilmesi olanaklı
olmayan SSK emekli maaşının, borçlunun açık
muvafakati olmaksızın, hacz edilip-edilemeyece-
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 129
Şini, yaşam hakkını garantiye alan hükümler ve
bu hükümlerle yolunu ayırmakta olan, deneyim-
ler üzerinden okuyarak, saŞlıklı bir haczedilmez-
lik anlamına, ulaşmayı hedeflemektedir.
Böyle bir görme biçimi, ilkin emredici hükümle-
rin niteliŞi ile doŞuracaŞı etki ve sonuçların, ge-
riye doŞru bir yolculukla, irdelenmesini gerek-
mektedir. Emredici hukuk normları, hukuka tabi
olanların kendi iradeleri ile bertaraf edip aksini
kararlaştıramayacakları, tarafların istek ve irade-
leriyle kendilerine aykırı kural ve çözümü redde-
den hukuk kurallarıdır. Dolayısıyla hukuk uygu-
layıcılarının, buyurucu nitelikteki bu kuralları,
yanların istemlerinden baŞımsız olarak, gözet-
mek ve uygulamakla ödevlidirler.1 Hukuk düzen-
lemelerinde, emredici hukuk kurallarına yer ve-
rilmesi, kamu düzeninin korunması, genel ahlak
ve adabın sürdürülebilir kılınması ve toplumdaki
“zayıf kesimlerin korunması” ve benzer kaygıla-
rın giderilmesini hedeflemektedir. Böylesi bir ku-
ralın emredici olup olmadıŞı, yasanın ifade biçi-
mi ya da korunmaya aldıŞı yararın niteliŞi gözeti-
lerek saptanır. Emredici nitelik, kuralın ifade bi-
çimi referans alınarak belirlenecektir. Anılan yön-
temin, emredici olmaklıŞı belirlemede yetersiz
kalması halinde, bu kez normun özelliŞi koru-
mayı amaçladıŞı yararın niteliŞine göre yapılacak
yorumla açıŞa çıkarılacaktır. 2
Haczedilmezlik kuralı şşK 82. maddesi ile düzen-
lenmiştir. şşK.’nun 82/1 madde hükmü, “aşaŞıda-
ki şeyler haczolunamaz” demek suretiyle, ardışık
paragraftaki hakların tabii oldukları yazgıyı saltık
bir şekilde belirlemiştir. Burada “haczolunamaz-
lar” sözcüŞü hem görünümü hem de içeriŞi itiba-
rıyla, anılan nesne ve özneleri, alacaklının taki-
binden koruyan kesin ve mutlak bir ileti taşımak-
tadır. Bu hukuki deŞer, içerdiŞi emir kipi ile ala-
caklı ve borçlu arasında bu nesneler üzerinden
gerçekleşecek haczedilemezlik sorununu, nesne
ve takibe uŞrayan ilgiliden yana bir seçimle, ke-
sin ve mutlak bir söylemle çözmüştür. Bu buy-
ruk, yoruma muhtaç olmayacak denli açık, yalın
ve kesindir. Bu kuralın başka amaçlara hizmet
1
Işıktaç/Metin, Hukuk Metodolojisi, Filiz, şstanbul, 2003,
159
2
şbid, 159
130 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
edecek biçimde yorumlanmasına ne yorum ilke-
sini harekete geçiren irade, ne yorum ile temin
edilmek istenen amaç, ne de güçler ayrılıŞı ilkesi
ile umulan yarar, kesinlikle izin vermez. Yasama,
haczedilmezlikle ilgili seçimini yaparak, kenara
çekilmiş ve kendi iradesinin, uygulayıcılar, tara-
fından yaşama geçirilmesini beklemektedir. Ya-
sanın bu umarının, bu yalın ve açık söyleme inat,
bertaraf edilmesi, olumlu yasama etkinliŞini he-
defleyen açık bir aşkınlık teşebbüsüdür.
Yasanın böyle bir seçiminin arka planındaki ne-
denceler önemlidir. Hiçbir düzenleme onu var
eden, sosyolojik arka plandan arî deŞildir. Ya da
her norm mutlaka kendisini var eden haklı, ma-
kul ve meşru bir nedenden beslenir. Bu bakış açı-
sı, bizi anılan maddenin hangi kaygıları bertaraf
etmek veya hangi deŞerlerin korunması amacıyla
kaleme alındıŞı gerçeŞini, araştırmaya mecbur bı-
rakır. Maddenin görünen yüzü, anılan ereŞin açı-
Şa çıkarılması bakımından, derin ve yaygın bir
kazı yapmayı önlemektedir. Bu madde, alacaklı-
nın “tatminini” hedefleyen bir dizi takip işlemin-
den, belli ki bazı kimse ve malları ayrık tutmakta,
oluşturduŞu koruyucu koza ile bu kişi ve malları
meşru ilgililerin takibinden kurtarmaktadır. Ka-
musal umarlar, yasamayı alacaklı birey ile kamu-
sal kimliklerin, kamusal mallar üzerindeki çe-
kişmelerinde, kamusal kimlikten yana bir seçim
yapmaya zorlamıştır. Kamunun hizmetinde olan
ve onun yararına sunulan bir malın, kişisel do-
yumlara feda edilmesini, kamu yararı anlayışının
yükseltilmiş eşiŞi izin vermemektedir. Bu meyan-
da baş gösteren bir kriz, hiç kuşku yok ki, kamu-
sal hizmetlerin finansmanı ve hizmetinde kulla-
nılmak üzere saklanan malların, takipten kurta-
rılmasını buyuran yaklaşım tarzının rehberliŞin-
de çözüme kavuşacaktır. Borçlunun kamu otori-
tesi olması ihtimalinde, memurun bu olguya kar-
şı refleksi, kendisini tereddütsüz olarak hacze-
dilmezlik şeklinde gösterecektir.
Söz konusu bu düzenlemenin, ikinci periyodu
nesnenin özelliŞinden kaynaklanan, bireysel bir
korumayı konu edinmektedir. Burada yasama,
borçluya ait olmakla birlikte, özel nitelikteki bir
malın haczedilmeyerek, güvenceye alınmasını bu-
yurmaktadır. Anılan malı özel kılan, onun asgari
yaşamı olanaklı kılacak niteliŞidir. Yasa yapıcı bi-
reyin yaşamının son günlerinde kendisine özel
yasanın buyruŞu ile tevdi edilen bu aylıŞın, her
türlü tehdit, tehlikeden uzak bir şekilde, amacına
uygun olarak ve sükûnet içinde kullanılmasını
hedefledi. Bu bakış açısı kaynaŞını, anayasanın
hem yaşam hakkını hem de sosyal güvenlik hak-
kını düzenleyen buyurucu hükümlerinden almak-
tadır. Yasama, çalışan bireyin, hiç deŞilse yaşa-
mının son günlerinde biyolojik, sosyal, kültürel,
zihinsel gelişimi ve yaşamı için gerekli olan bu
miktarı, anılan nedenlerle sınırlı olarak kullan-
masını istemektedir. Anayasal kaygılar, kendisini
çok geçmeden ilkin şşK 82.1.1 maddesinde, sonra
da 506 SK. nun 121 maddesinde karakterize et-
miştir.
şşK 82.1.1 madde düzenlemesi acze düşmüş ve
bu nedenle alacaklı karşısında söz söyleme hak-
kını büyük ölçüde yitirmiş ya da ödeme güçlüŞü
yaşayan zayıf konumdaki borçlunun, sayılan özel-
liklerinden ötürü korunmasını amaçlamaktadır.
Anılan teorik çözümleme, icra hukukunun man-
tıŞı içinde derinliŞi ve yoŞunluŞu olan deŞerli bir
söylemdir. Bu söylem, arkasına ilkin anayasayı
sonra da kendisini var eden yasamanın iradesini
alarak, kendisini güçlendirmiştir. Böylelikle zayıf
olan borçlunun, meşru ilgililerle icra memuru-
nun, yasaya aykırı her türlü aşkınlıŞına karşı ko-
runması hedeflenmiştir. ÇaŞcıl yasalarda borçlu-
nun mameleki ile sorumlu olduŞu tartışma gö-
türmese de tartışmasız olan bir şey daha var. O
da sözü geçen kuralın kimi muafiyet ve istisnalar-
la örselenmesinin benimsenmiş olmasıdır.3 Oto-
nom bir icra anlayışının olası etki ve sonuçlarının
aŞırlıŞından bireyi korumak isteyen yasama,
borçlunun özel nitelikteki bu mallarını 78. ve 79.
maddenin etkisinden ayrık tutarak, istemlerin hiç-
bir eleme ve dirençle karşılaşmadan hükme dö-
nüşmesini önlemektedir. Pozitif hukukla uyumlu
bu bakışı, yaşam ve sosyal güvenlik hakkı ile ala-
caŞın tahsilini amaçlayan başvuru hakkının, hac-
zedilmezlik zemininde yarışmalarına izin ver-
mektedir. Yarışma kuralları oldukça yalın ve açık
biçimde kaleme alınmıştır. Kurallar yaşam hakkı
ile onu tamamlayan sosyal güvenlik kodlarından
yanadır. Dolayısıyla ipi ilkin avantajlı olan yaşam
3
ÜstündaŞ, şcra Hukukunun Esasları, 3
ve sosyal güvenlik hakkını garanti eden bir çö-
zümün göŞüsleyeceŞi kesindir. şşK 82.1.1 madde
hükmü, yarışan hakların galibini yarattıŞı avan-
tajlarla bir bakıma önceden belirlemiş olmakta-
dır.
85. madde hükmü, aşkınlıkları denge ile önleyen
bir bakışın eseridir. Yasa yapıcı, borçluyu takibin
zayıf tarafı olarak kabul ederek, haczi ve alacak-
lının doyurulması sırasında meydana gelmesi
muhtemel her türlü aşkın hacizleri, “alacaklara
yetecek kadar” söylemi ile sınırlamaya çalışmış-
tır. Anılan söylem, sıradan ve öylesine bir ifade
tarzı olarak telakki edilemez. Haczedilmeyi nitel
açıdan sorun olmaktan çıkaran yasama, gözünü
bu kez diŞer uyuşmazlık noktalarına dikerek bu-
rada yoŞunlaşmıştır. Öteki deyişle, yasama nele-
rin haczedileceŞini nelerin ise haczedilmeyeceŞi-
ni, hem genel hem de özel emirlerle bildirdikten
sonra, haczi olanaklı nesneleri, nicel açıdan sınır-
layarak, borçluyu başka bir perspektiften ve ikin-
ci kez korumaya almıştır. Böylece alacaklı ile
borçlunun muhtemel karşılaşmasında, seçimini
önerilmiş olguların tahakkuku koşuluyla, zayıf
borçludan yana kullanmayı aldıŞı ikinci önlemle
pekiştirmiştir. Böylelikle 78. madde aracılıŞı ile
gelen haciz istekleri, sekonder süzgeçle karşılaş-
ma niyetindedir. Bu eleme testi ile haczi olanaklı
olan ve olmayan tüm malların, oylumunu borca
yetecek kadar veya onu karşılayacak miktar ile
sınırlanmaktadır. Borca yetmek demek, borç mik-
tarı kadar olmak, o debiye ulaşmak ya da onu
karşılayacak denklikte olmak demektir. O halde
alacaklının doyurulması, borçlunun borcu karşı-
layacak miktardaki mal ve haklarının hacziyle sı-
nırlıdır. Sınır, kalın çizgilerle belirlenmiştir. Den-
genin borçlu zararına ve de onun açık kabulü ya
da muvafakati olmadan bozulmasına, yasa anlat-
maya çalıştıŞımız nedenlerle karşı çıkmaktadır.
Yasama böylece, yanlar arasında bu düzenleme
aracılıŞıyla denge yaratmaya ve yaratılan dengeyi
borçlunun açık onayına deŞin sürdürmeye çalış-
maktadır. 85.madde anılan paradigmanın pozitif
hukuktaki karakterize olmuş halidir. Borçlunun
onayı, yargısal deneyimlerle oluşturulmak iste-
nen dengeyi, bozucu olgu olarak anlamlandırıl-
maktadır. Borçlunun her şeye raŞmen, haczi ola-
naklı olmayan mallarının bir kısmının ya da ta-
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 131
mamının haczedilmesine onay vermesi mümkün-
dür. Onay olgusu, aynı zamanda haczedilemez
malın bu niteliŞinin takip borçlusuna bahşettiŞi
güvenceden/haktan kısmen ya da tamamen fera-
gat ettiŞi anlamına gelmektedir. Borçlu, verdiŞi
izinle o ana deŞin sıkı sıkıya korunan mal üzerin-
deki koruma aŞının kaldırılmasına onay vermek-
tedir.
Bu izin niteliŞi itibarı ile korumayı saŞlayan hak-
tan, vazgeçmek anlamına gelmektedir. Haktan
vazgeçme niteliŞi itibarı ile maddi hukuk işlemi
olup, takip hukuku bakımından doŞuracaŞı etki
ve sonuçların tartışılmasını zorunlu kılar. Dolayı-
sıyla haktan vazgeçmenin, takip hukukunun ya-
rınlarına olan etkisinin nesne ve özne baŞlamın-
da oylumunun belirlenmesine gereksinim duyar.
Vazgeçme iradesinin, korumaya alınan mala iliş-
kin, koruma duvarının kaldırılmasını amaçlayan,
nesne odaklı bir usul işlemidir. Vazgeçme işle-
miyle birey, sahip olduŞu nesneden ötürü bahşe-
dilen hakkı, kullanmaktan imtina etmektedir.
Ancak imtinanın, “inter partes” mi yoksa “erga
omnes” bir etki mi doŞuracaŞı, çözümünü arayan
bir takip hukuku sorunudur. Bazı yazarlar, doŞan
etkinin takibin yanları ile sınırlı olduŞunu ifade
ederlerken,4 Meier5 ise vazgeçmenin, herkesi baŞ-
layıcı etki ve sonuçlar yaratacaŞını savunmakta-
dır. Biz vazgeçmeye konu hakkın, nesne baŞlamlı
olmasından ötürü kural olarak, nesneyi izleyen
onunla sıkı sıkıya baŞlı bir yaşam süreceŞini sa-
vunuyoruz. Bu yaşam tarzı, hakkın “erga omnes”
yani kişi ve takiple baŞlı olmayan etki ve sonuç-
lar doŞuracaŞını göstermektedir. Dolayısıyla malı
koruyan haktan vazgeçme, vazgeçme anından baş-
layarak malı eksen alan her takip ve kişi açısın-
dan baŞlayıcı etki ve sonuçlar doŞuracaktır. Çün-
kü bahşedilen yetki, haczi mümkün olmaktan çı-
karan, istisnai bir irade beyanıdır. şstisnalar nes-
ne baŞlamlıdır. Dolayısıyla beklenen etkiyi, özle-
riyle ilgili ve ona baŞlı olarak doŞururlar. Vaz-
geçme iradesi bir kez açıklanmakla, muhtemel
tüm uyuşmazlıklarda borçluyu baŞlayıcı olmayı
sürdürecektir. Böylece borçlunun vazgeçmenin
etki ve sonuçlarını ortadan kaldırma teşebbüsü,
4
ÜstündaŞ, 188, dipnot.575 deki yazarlar
5
şbid, 188
132 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
söze baŞlılıŞın gereŞi olarak, kaynaŞında hapse-
dilmektedir.
Kural bu olmakla birlikte, istisnai olarak, hakkın
sadece takip konusu yanlarla sınırlı olarak kulla-
nılması söz konusu olabilir. Borçlu vazgeçmenin
sadece yanlar ve takip konusu ile sınırlı olarak
etki ve sonuç doŞurmasını isteyebilir. Yaşamın
korunması için, feragatin süreyle sınırlandırılma-
sı da olanaklıdır.6 Bu takdirde feragatin, yanların
6
Feragatin etki ve sonuçlarının süre ile sınırlandırılması-
na ilişkin görüşümüzle, haczedilebilirliŞin uzun süre de-
vam ederek, borçlunun yaşamını sürdürülemez kılması-
nı önleme kaygısından beslenmektedir. Fiyat ve ücret-
lerdeki deŞişimin zaman içinde alım gücünü azaltması,
yaşamın idamesi için gerekli olan maaş kesintilerinin,
belirli zamanla sınırlandırılmasını zorunlu kılmaktadır.
Zamanın yaşamı boŞması mümkün olmamalıdır. Ayrıca
feragatten vazgeçme mümkün olmadıŞına göre deŞişen
koşulların bir müddet sonra yaşam hakkını tehdit eder
duruma gelmesinin, yarattıŞı ya da yaratacaŞı negatif et-
kiler uygulayıcıları çare bulmaya zorlamaktadır. şşte
borçlunun böyle bir olgunun yaşamını sürpriz bir şekil-
de alaşaŞı etmesinin önüne geçebilmesine, hukuk izin
vermelidir. Anılan yorum, haczedilemezlik kavramının
arka planındaki düşünce biçimi ile son derece uyumlu-
dur. Birey, hakkından vazgeçmenin doŞuracaŞı etki ve
sonuçların statik hesabını herhangi bir yıkımla karşılaş-
mamak için yapabilme hakkına bugünden sahip olmalı-
dır. şsviçreli kaynakların bu konuyu tartışmamış olmala-
rı (bildiŞimiz kadarıyla) fikrin doŞduŞu coŞrafyadaki
ekonominin istikrarına baŞlanabilir. Stabil ekonomiler-
de, borçlunun bu ve benzeri nedenlerin yaratacaŞı risk-
lerin altında kalma ihtimali her zaman mevcuttur. Dola-
yısıyla olmayan risklerden korunma, olmayanı bertaraf
edecek ekstra önlemlere başvurma ya da çare arama ihti-
yacı bulunmamaktadır. Ülkemiz açısından aynı düşün-
celeri ifade etmek güçleşmektedir. Bu güçlük bizi ya-
şamdan yana maksimum önlemler alma ve geliştirme gi-
bi çareler aramaya mecbur bırakmaktadır. Onun içindir
ki, borçlunun ekonomik deŞişin yaşamı üzerindeki ne-
gatif etkilerini bertaraf etmesine izin vermek, yaşamın
deŞişimlere direnmesi için zorunlu görünmektedir.
Borçlunun feragatini sadece bir ya da birkaç takiple sı-
nırlamasına dair düşüncemiz de esasında gücünü bu ba-
kış açısından almaktadır. Borçlunun ekonomik gidişatı
belirleme ya da ona hükmetme olanaŞı yoktur. Ancak
yarınlarını, tehlikelere karşı koruma veya bütçesini deŞi-
şimlere karşı uyarlama imkânı daima bulunmaktadır.
Borçluyu bu yetkiden yoksun bırakmak ya da onu sahibi
olduŞu malın yazgısını belirleme hakkından mahrum
etmek, haczedilmezlik ve feragat ile temin edilmek iste-
nen amaçla kesinlikle baŞdaşmaz. Feragatin kapsamını
belirleyen yaşam hakkıdır. Yaşamın ekonomiden kay-
naklanan bir çıŞın altında kalmaması, borçluya önlem
dışında bir başkası yararına ve belirlenen süre dı-
şında etki ve sonuç doŞurması mümkün olmaz.
Bireyin vazgeçmenin olumlu sonuçlarından sınır-
lı sayıdaki kimselerin tayin edilen süre kadar ya-
rarlanmasını, belirleme yetkisi bulunmaktadır.
Kaldı ki, borçlunun hakkından koşulların belir-
lediŞi olguların etkisiyle vazgeçerek, vazgeçilen
miktara tekabül eden borcun, alacaklıya teslimi
ile onun göreceli olarak doyurulmasını önleyen
bir hüküm bulunmamaktadır.
Burada bir hususu özellikle dikkate almamanın,
haktan vazgeçmenin etki ve sonuçlarını belirleme
bakımından ciddi sayılabilecek yanılgılara neden
olacaŞını ısrarla anımsatmak istiyoruz. Hacze-
dilmezlik dokunulmazlıŞını esnetilemeyen yaşam
hakkından alır. Aslolan dokunulmazdır. Aslolan-
dan feragat ise ayrıksıdır. Kural, bir hakkın ku-
rumsallaşması ile ilgili temel ilkeleri koyar. Ya-
sama bu ilkeler gerçekliŞi konusunda ısrarcıdır.
şrade ayrıksı olgular gerçekleşmedikçe, söylemi-
nin bu buyruklar üzerinden güçlü ve kırılmaz bir
şekilde devamını istemektedir. şstisnai uygulama-
lar ise kuraldan sapma halinde, varılacak çözü-
mün kurumsallıŞını temine çalışırken, kuralın
neden olduŞu solunum sendromunu aşmayı he-
defler. şstisna olmaklık, kuralın aşılmasına neden
olguların, kuralı örselemesine izin vermez. Kural-
ların güçlenerek pekişmesine ya da yaşamını sür-
dürülebilir kılmasına önayak olur. Sistem, istis-
nanın kuralı ortadan kaldırmasına veya hukuk
yaşamından bütünüyle silmesine sıcak bakma-
maktadır. O halde istisna herkesin bildiŞi gibi dar
yorumlanmak ve kuralı hükümden düşürmeyi
kesin bir söylemle reddeder.
Hak üzerinde her türlü tasarruf yetkisi borçluya
aittir. Dolayısıyla feragatin kapsamı konusunda
ayrıntılı deŞerlendirme yaparak, vazgeçilen kısım
ile vazgeçme süresini saptama yetkisinin borçlu-
ya bırakılması hakkın doŞasıyla baŞdaşan düşün-
ce biçimidir. şstisna, haktan vazgeçmeye imkân
vermektedir. Yasa, vazgeçmenin sınırları hakkın-
da detay vermekten imtina etmiştir. Bu suskun-
luk ya da düzenleme istemsizliŞi bizi usulün ge-
nel paradigması içinde çare aramaya zorlar. Fera-
gat, kısmen mümkün olduŞuna göre, anılan müm-
alma ve onları geliştirme özerkliŞinin verilmesiyle müm-
kün olur.
künlük bizi bu kez sınırlamanın oylumu konu-
sunda, meydana gelebilecek sorunların çözümün-
de yoŞunlaşmaya sevkeder. Hukuk yargılaması,
kısmen feragate olanak tanımakla birlikte, feraga-
tin oylumu hakkında son söylemeyi irade sahibi-
ne bırakmaktadır. Bu düzenleme tarzı, haczedil-
mez bir alacaŞın, belirli kısmının haczini olanaklı
kılmaktadır. Kısmın hangi ölçütlere göre belirle-
neceŞi ve debisi hakkında yazılı kural bulunma-
maktadır. Feragatin kısmi olması ve borçlunun
feragat edilen kısım hakkında suskun kalması ha-
linde, yapılması gereken feragatin ne kadarlık
kısmı kapsadıŞının, borçluya sorularak açıklıŞa
kavuşturulması ve böylece takibin vazgeçilen kı-
sımla sınırlı olarak yoluna devam etmesini saŞ-
lamaktır.
Yanlarla ve takip konusu nesneyi ilgilendiren her
takip işlemi ile bu işlemi temel alan her uyuş-
mazlıkta feragat, “inter partes” etkilerini doŞur-
maya devam edecektir. Feragatin, takip işlemle-
rinin yarınlarını etkilemesi, vazgeçmenin belirle-
nen karakteri, onun tereddüde yol açan bir söy-
lem olmasını önlemektedir. AşHM ve iç hukuk
metinleri ve onun yorumuna ilişkin deneyimler,
davayı sona erdiren işlemlerin, her türlü irade
bozucu etkiden tamamen uzak, yalın ve durak-
samaları bertaraf edecek nitelikte olması gerekti-
Şini içtihat etmektedirler. Haczi olanaklı kılacak
bu kabul ya da haktan feragat, anayasal normları
bertaraf etmekten başka, takip hukuku bakımın-
dan da ciddi sonuçlara yol açar. Sözkonusu so-
nuçlar yiyilir yutulur cinsten deŞildir. Dolayısıyla
vazgeçme iradesinin, doŞurduŞu sonuçlarla uyum-
lu kesinlik ve açıklıkta ifade edilmesi gerekmek-
tedir. Bu bakış açısı, haczi olanaklı kılan ifade-
nin, devinimsizlik, suskunluk ya da tepkisiz kal-
makla özdeşleşmesini ihtimal olmaktan çıkarmak-
tadır. Başka bir ifade ile haczedilmesi yasak olan
malın, haczine haciz süresince ve onu izleyen za-
manlarda seyirci kalmak, tepki vermemek ya da
suskun kalmak, yasaŞın çiŞnenmesine onay ver-
mek olarak deŞerlendirilemez. Ya da bu devinim-
sizlik hali, yasanın saŞladıŞı korumayı reddetmek
veya ondan mahrum bırakılmayı peşinen kabul
etmek olarak anlaşılamaz. Onun içindir ki, anılan
onayın, borçlunun şikâyet süresini geçirmesi7 ve-
7
Meier, s.69; ÜstündaŞ, 188
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 133
ya işlemi şikâyet etmemek gibi olgularla özdeş
tutulmasına dair görüşlere katılmak güçleşmek-
tedir.8 Önerilen modelle uyumlu olmayan vaz-
geçmenin olaŞan etkilerini doŞurması beklene-
mez. Beklenmemelidir de.
Bahse son vermeden önce ifade etmek gerekir ki,
feragatin haciz talebinden veya haciz işleminden
evvel yapılması, mümkün olmamalıdır.9 Böyle bir
irade beyanı, henüz hakkın kullanımını gerekti-
ren hukuki olguların, oluşmasından önce kulla-
nılmasını önlemektedir. Çünkü yasama, sürpriz
olan hiçbir gelişmenin bireylerin malvarlıŞı üze-
rinde ve yaşamı hakkında ciddi sonuçlar yarat-
masına izin vermemektedir. Sürpriz sonuçlar ya
da atideki gelişmelerin yaratacaŞı hukuki potan-
siyeli kestirememe, savunma hakkı ve kanun yo-
8
ÜstündaŞ, 188
9
Y.12.HD.2008/4224 E. Ve 2008/3590 K. Bu deneyim,
hacizden önce yapılan vazgeçmeleri, “vazgeçilen nesne-
nin bireyde yaratacaŞı yoksunluŞun” doŞuracaŞı etki ve
sonuçların, evvelce kestirilememesi halini, vazgeçme
iradesini fesada uŞratan bir beyan olarak anlamlandır-
mıştır. Bu bakış açısı, teknik açıdan noksan olsa da so-
nuç itibarı ile sürprizlere açık olması ve yoksunluŞun
yol açacaŞı sonuçlar hakkındaki bilgi ihtiyacını, gidere-
cek olanaŞı tanımamasından ötürü, hukuki bir deŞere
haiz olmadıŞını ifade etmektedir. Y.12. HD. 02.05.2008
T. ve 2008/6528 E., 2008/9339 K., sayılı deneyiminde
ise, “emekli aylıŞının haczi olanaklı deŞil ise de bu hu-
sus haciz işleminden sonra, süresiz ve geriye etkili ola-
rak borçluya tanınan bir hak olduŞunu”, ifade ederek bu
durumu gözardı eden müdürlük kararını yerinde bulan,
mahkeme kararının yasal olmadıŞından ötürü, bozulma-
sına karar vermiştir. şlk kararda, hacizden vazgeçme ira-
desini her türlü irade bozucu etkene karşı koruyan daire
bu bakış açısını, bu kararında yinelemekten kaçınmak-
tadır. şlk kararda, iradeyi geçersiz sayan olgulara karşı
duyarlılıŞı harekete geçiren, düzenleme 83/a madde
hükmüdür. şşK.83/a, 82. madde ile aynı genetik soydan
gelmekte ve bu maddenin muhtemel sertliŞini örseleme-
yi hedefleyen bir düzenlemedir. şlk içtihadın oluşumuna
neden olan kaygı, haczedilmesi olanaksız olan bir malın,
irade bozucu etkenlerin tesiriyle, haczedilebilir hale ge-
tirilmesinden kaynaklanmaktadır. Vazgeçme irade beya-
nının saŞlıŞı üzerinde bu denli titreyen Daire, aynı du-
yarlılıŞı haczi olanaklı olmayan ve haczedilmesine de
kesinlikle izin verilmediŞi sabit olan bir nesne hakkında
göstermemesi, aynı nedencelerden beslenen bu içtihatla-
rın, farklı etki ve sonuçlar doŞurmasına yol açmaktadır.
Önerimiz, bu ve benzer içtihatların onları besleyen felse-
fi arka planla uyumlu olarak kaleme alınarak, benzer
kaygıları olan deneyimler arasındaki farkın, ortadan kal-
dırılmasıdır.
134 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
luna başvurma olanaŞını ya kısıtlamakta veya or-
tadan kaldırmaktadır. Yetki kendisini işler kıla-
cak koşullar oluşmadan kullanılamaz. Feragat yet-
kisini işler kılan olguların ilki, haciz istemi ile
başlayan yakın tehlike yani şşK 78 maddesinin
uygulanmasını saŞlayan talebin kayıtlara geçiril-
mesidir. şkincisi ise, haczedilebilirlik riskinin ger-
çekleşmiş ya da gerçekleşiyor olması ihtimalidir.
Her iki olgu haczedilmezlik hakkından feragati
tetikleyen gerçekliklerdir. şcra müdürü bu olgu-
ların varlıŞı sırasında borçludan gelen feragat ira-
de beyanını, gelecekte hiçbir uyuşmazlıŞa neden
olmayacak biçimde kayıtlara alarak, sorunsuz bir
şekilde etki ve sonuç doŞurmasına olanak tanıya-
caktır. Takip öncesi ya da takip kesinleşmeden
feragati konu edinen her devinim, yok hükmün-
dedir. Yok varsayılan işlemin, özne ve nesneleri
etkisine alarak onları düzenlemesi mümkün de-
Şildir.
Haciz onayı açık, kesin ve her türlü irade bozucu
etkiden uzak ve ari olmadıkça hüküm ifade et-
mez. şrade beyanının, takip hukuku baŞlamında
doŞurduŞu etki ve sonuçların aŞırlıŞı, onu fesada
uŞratan nedenlerin anımsanmasını zorunlu kıl-
maktadır. Hukukun genel bilgisi, iradenin şiddet
ve tehdide maruz bırakılmasını, hata ve hileye
uŞratılmasını, iradeyi fesada uŞratan olgu biçim-
leri olarak tanımlamaktadır. şradenin anılan ol-
gularla bozulması, vazgeçmenin yöneldiŞi işlemi,
iradesi fesada uŞrayan bakımından baŞlayıcı ol-
maktan çıkarır. Haczedilmezlik hakkından vaz-
geçme iradesinin, baŞlayıcı etki ve sonuç doŞura-
bilmesi, onun belirttiŞimiz olgulara maruz kal-
mamasına baŞlıdır. Borçlunun iradesinin fesada
uŞramasına yarayacak ortamın yaratılması, işle-
min saŞlıŞını tartışmalı hale getirir. Bu baŞlamda,
borçluyu haciz sırasında ve aşırı şekilde baskı al-
tına almak, hiçbir talebe gerek olmaksızın emekli
maaşının haczine kalkışmak, hacze izin veren
irade üzerinde negatif etkiler doŞurur. Gerçek ve
olabildiŞince saf bir vazgeçme iradesinin elde
edilmesi, icra müdürünün anılan iradenin ortaya
çıkmasını saŞlayacak önlemleri almasıyla müm-
kün olur. Haciz mahallinde gerçekleşen irade ve
açıŞa çıkan beyanların, yakından görülmesi ya da
büyüteç altına alınması zarureti vardır. Atlan-
maması gereken bir diŞer olgu, beyan sahibi
borçlunun, meşru ilgililer veya icra memuru tara-
fından hata ve hileye maruz bırakılmaması gerek-
tiŞidir. Vazgeçme iradesini açıŞa çıkarmak için
kullanılan yöntemin hukuki olmaması, beliren
iradeyi sakatlar. Böylelikle vazgeçme iradesi ile
temin edilmek istenen amaç, iradeyi fesada uŞra-
tan eylemlerle bertaraf edilmekle kalmaz dahası,
birçok takip hukuku sorununun, doŞmasına da
neden olur. Tüm bunların yaşanmaması, negatif
etkileri mayalayan ortamın kurutulmasına baŞlı-
dır. şcra memuru anılan iradenin özerk olarak
doŞması ve takip hukuku bakımından baŞlayıcı
sonuçlar doŞurması için kendiliŞinden hareket
etme ödevini anımsamalıdır.
Kuşkulu irade beyanına dayalı olarak verilen ka-
rar, zamandan baŞımsız olarak başvuruya konu
yapılabilir. Yapılan hacz edilemez olanın yasanın
açık söylemine aykırı olarak ve de fesada uŞra-
tılmış iradeyle hacz edilebilir kılınmasıdır. Bu ka-
çınmadan kaynaklanan hak kaybı veya yoksun
kalınan deŞerin eski hale getirilmesi, zamanla sı-
nırlandırılması, hak ile korumaya alınan menfaa-
tin hukuki deŞeri ile baŞdaşmamaktadır. şçtihadı
gelenek sübjektif bu hakkın korunmasını zaman-
la sınırlandırmamış bir deneyime sahiptir.10 Bu-
rada şikâyete konu olan nesne, haczedilebilir
olup olmadıŞını, yargısal nitelikteki bir kararla
doŞrulama imkânı bulacaktır. Yargılamada ispat
külfeti ve ispatta kullanılacak vasıta sorunu, ge-
nel hükümlere göre çözüme kavuşacaktır. Niteli-
10
12.HD.10.10.2003 T.15291/19683 K (Kuru, 449) Yargı-
tay ve Kimi akademisyenler, kamu düzeni ölçütüne göre
yaptıkları sınıflandırmada, kamu düzenine ilişkin hac-
zedilmezlik şikâyetlerinin, süreden baŞımsız olarak, ka-
mu düzenine ilişkin olmayan haczedilmezlik savlarının
ise süre ile sınırlı olarak öne sürülmesi gerektiŞini sav-
lamaktadırlar. Böylelikle, kamu düzeni algısı referans
alarak, kimi şikâyetlerde süreyi uyuşmazlıŞın görülebil-
me koşulu olarak benimsemiştir. Emredici kurallarla
haczi caiz olmayan hak ve malların, haczedilemezlikle-
riyle ilgili başvuruların, temel hak ve özgürlüklerle olan
ilişkilerinden ötürü, zamandan baŞımsız olarak, görüle-
bilir olması gerektiŞini düşünüyoruz. Kesin buyruŞun,
kamu düzeni gibi deŞişken ve öznel nitelikli bir sembol
aracılıŞıyla aşılması, bu düzenlemenin varlık nedeni ile
aynı kulvarı paylaşan bir düşünce deŞildir. Burada soru-
nu çözen düŞüm, haczi olanaklı kılan ya da reddeden
buyruŞun normatif niteliŞidir. Yasa emrettiŞine göre, ya-
pılması gereken bu emri istisnalarla aşmak deŞil, amaç-
larla baŞdaşır şekilde kurumsallaşmasını saŞlamaktır.
Şi resmi kayıtlarla belli olan alacaŞın, anılan tür-
den bir nesne olmadıŞını, borçlunun alacaŞın
haczine özgür iradesi ve açık muvafakati ile izin
verdiŞini kanıtlama edimi müşteki alacaklıya ait-
tir. Nesnenin, niteliŞi konusundaki kuşkunun,
bu kuşkuyu öne süren kimseler tarafından kanıt-
lanması, ispatın bilinen kuralları ile baŞdaşan bir
olgudur.
Yargılama kurallarının işletilmesi, alacaklı için de-
zavantaj olarak düşünülemez. Burada önemle vur-
gulamak istediŞimiz konu, bireye yasa tarafından
verilen olanaŞın, onun açık izni olmaksızın deza-
vantaja dönüştürülme imkânının olmamasıdır.
Hacz edilemez olanın haczedilerek, borçlu yara-
rına olan hükümlerin bertaraf edilmesi onu dava-
laşma süreci ile baş başa bırakmaya icbar eden bir
dezavantajdır. Burada doŞru olan ve yasanın bu
konudaki tüm düzenlemeleri ile uyumlu olan
davranış, dezavantajı avantaja çevirmeye çalışan
alacaklının başvuru hakkını kullanmasıdır.
Buradan hareketle ifade etmek gerekir ki, 85
madde icra müdürüne alacaklıdan gelen ve borç-
luyu zarara uŞratacak, onun yaşam hakkını ber-
taraf edecek her eylem ya da talebi “yeter” ve
borçlunun açık onayı” kavramları üzerinden sı-
nayarak önleme ödevi yüklemiştir. Madde, ala-
caklı için haczin nicel açıdan, gidebileceŞi uç
noktayı tayin ederken, borçlu için korumanın
başlama ve bitme yerine ya da anına işaret etmek-
tedir. Anılan müdahale, borçluya; alacaklı, icra
memuru ile diŞer öznelerden gelen ve yaşam sı-
nırlarını zorlayan aşkınlıkları bertaraf olanaŞı ta-
nırken, alacaklıya ise alacaŞı kadar ya da alacaŞı-
nı karşılamaya yetecek debide, borçlunun mal-
varlıŞına yönelme ve oradan edindikleriyle ken-
disini doyurma yetkisi vermektedir. Üstelik her
iki yanın kendi yararına olmayan uygulamaları
şikâyet yoluyla ortadan kaldırma veya yanlış ola-
nı yenisiyle deŞiştirme olanakları bulunmaktadır.
Hak ve yetkinin karşılaşmasında, birinin yaptıŞı
aşkınlıklardan diŞerini koruma, icra memurları-
nın alacaŞı yasal önlemlerle mümkün olacaktır.
şcra memurlarının hukuki karakterleri bakımın-
dan netlik söz konusu olmasa bile, yasayı uygu-
lama ödeviyle yüklü oldukları tartışmasızdır.
Dolayısıyla taraflar baŞlı olan ve olmayan yetkile-
rini kullanırlarken, bu yetkinin izin verdiŞi ölçü-
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 135
de eylemek hukuki istemlere karşı, yanları ye-
dindeki denge anlayışı içinde çözüme taşımak
yetkisine sahip oldukları tartışmasızdır. Dolayı-
sıyla hukuku uygularken olası aşkınlıkları, onlara
yüklenen sorumluluk anlayışı sayesinde denge-
lenmektedir. Sorumlu olmaklık, yasanın buyruk-
larına karşı sessiz kalmayı deŞil, onların uygu-
lanması için aktif bir rol oynamayı zorunlu kılar.
Aktif role soyunmak, gelen istemlerin soyut buy-
ruklarla ne denli uyumlu veya uyumsuz olduŞu-
nu herhangi bir öznenin itkisine muhtaç olma-
dan ve kendiliŞinden müdahaleyi gerektirir. Bu
müdahale yasasızlıŞın ayıklanması ve sistemden
deneyimler yoluyla atılmasını hedeflerken, yasal
işlemlerin de takibin ilerlemesini saŞlayacak iş-
lemlere dönüştürülmesini amaçlamalıdır. Anılan
baŞlam oldukça önemlidir. şcra memurunun, yet-
ki ve sorumluluŞu nesneler üzerinden özneler
yardımı ile takip hukuku sorunları inşa etmek
deŞil, yasanın uygulanmasına engel olan tesviye
işlemlerini gerçekleştirerek, alacaklıyı hedefi ile
buluşturmaktır.
Denge olmaklık icra memurluŞunun üzerinde
yürüyeceŞi zeminin meşruluŞuna kaynaklık eder.
Dengenin şu ya da bu şekilde yok edilmesi, yani
işlem yapmada kararsızlık, suskunluk devinim-
sizlik, işlemin zamanında ve gerektiŞi gibi yapıl-
maması, yapılanların hesabının gerekçe aracılı-
Şıyla meşru ilgililer ile onları denetleyecek ka-
muya verilmesinden imtina edilmesi, istemlerin
kuşkulu ve makul olmayan bir zamana yayılması,
dengede kendini bulan meşruluk beklentisini
yok eder. MeşruluŞunu yitiren işleme olan inan-
cın yeniden tesisi ya da tazelenmesi ancak yargı-
sal kararlarla mümkün olur. Mümkün olmaklık,
icra müdürünün gayri hukuki olan eylemlerinin
gerisinde bıraktıŞı tahribatı yıkılan yok olan de-
Şerlerin külliyen eski hale getirilmesi ya da ona-
rılmasını saŞlamaktadır. Özetle, icra organı takip
hukuku şeması içinde sıradan otorite deŞildir.
Takip hukuku sadece alacaklıyı doyurma esası
üzerine kurgulanmamıştır. Takip hukukunun di-
Şer aktörü borçludur. Borçlunun kendisine yöne-
len takip işlemlerine karşı, gelişmiş bir hukuku
vardır. Bu hukukları denge içinde korumak, ku-
ralları var eden toplumsal ve tarihi arka planın
bilinmesini ve buradan beslenmeyi bilmeyi zo-
136 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
runlu kılar. Bilgilenmek hukukun doŞru bilgisi
ile hakların ihlaline seyirci olmayı ya da ihlal edi-
len hakkın başka otorite tarafından giderilmesi-
nin koşullarını yaratmak ya da uyuşmazlıkları
mayalamak deŞil yetki ve sorumluluk ölçüsünde
hukuku sonuna deŞin uygulamak yani hukuka
taraf olmayı zorunlu kılar.
Bu yaklaşım biçimi, aynı zamanda hakların ya-
rışmalarına imkân veren zemini, kesin ve kalın
hatlarla çizerek, icra aktörlerinin üzerinde oyna-
maları gereken alanı da sınırlamış olmaktadır.
Meşru ilgililerin oyunu kurallarına göre oynayıp
oynamadıklarını, kural ve pozisyon hatası yapıp
yapmadıklarını belirlemek, oyuna hâkim olmak,
nezaret etmek ve yönetmekle mümkündür. şcra
gücünü kullanma, olup bitenler karşısında kayıt-
sız kalmayı çoŞu kez reddetmektedir. Liberal sis-
tem, karar verenleri yönetme ve gözetme yetkisi-
ni tamamen reddetmemekte, kendi yapısıyla
uyumlu olduŞu sürece, gelişmelere müdahale et-
meyi paradigmasına aykırı olarak görmemekte-
dir. Dolayısıyla emredici normlara aykırılıklara
geçit vermememe, bir denge manivelası gibi ha-
reket etme onun icrai sorumlulukları arasında
sayılmaktadır. Bu kurallara kimin uyduŞunu ve
kimin uymadıŞını belirlemek ya da kurulu den-
genin hangi istemlerle ne ölçüde bozulduŞuna
karşı duyarlı olmak, icracı güçlerin sorumluluŞu
kapsamındadır. şcra müdürü bu karşılaşmada
öne sürülen her talebi, yasaların önerdiŞi yöntem
çerçevesinde sınamakla yükümlüdür.
Bu bir ödevdir. Ödev olmaklık, yasalara uymayı
kesin ve mutlak emir olarak algılar. Onu aşmak,
görmezden gelmek, örselemek ya da kuralın uy-
gulanmasını yasanın onay vermediŞi uygulamalar
aracılıŞıyla ötelemek, bu anlayışın birlikte yürü-
meyi reddettiŞi yaklaşım tarzıdır. Haczedilmezli-
Şi düzenleyen buyruklara uymak, acze düşmüş
ve yaşam hakkı korunaklı borçlunun, korunma-
sını hedefleyen kamusal içerikli ödevdir. Dolayı-
sıyla emredici nitelikteki kuralın, uygulamada ya-
pılacak yorumlarla ve borçlunun açık, özerk ira-
desi olmaksızın aşınması yasaktır. YasaŞın başka
amaçlara hizmet edecek biçimde kullanılması,
yasamanın uygulama ve yorum yoluyla hüküm-
den düşürülmesidir. Yanları karşılıklı koruyan
dengenin saŞlayıcısı uygulamacıdır. Yanlar haklar
ve borçlar için üzerinde eylenecek uzam niteli-
Şindeki şşK. 85’ maddesi uygulamacının yasanın
buyruŞunu karşılayan egemenlik sahasıdır. Ya-
sama, icra müdürüne kendi iradesine bu alan
içinde, her bir hak ve yetkinin aşkınlıklarına
müdahale ederek onları yasal sınırlarına çekmek
ve törpülemek suretyle yasa karşısında ıslah etme
yetkisi tanımaktadır. şcra memuru, kendisine
muhtelif yollardan gelen meşru talepleri, elindeki
testle sınayacak ve bu sınama sonucunda, istem
ya büzülecek ya da kendi varlıŞını olduŞu gibi
koruyarak, taleple uyumlu hükme dönüşecektir.
şcra müdürünün, kendisine şşK. 78. madde üze-
rinden gelen talepleri, dikkate alıp deŞerlendir-
mesi, şşK. 82.1.1 madde aracılıŞıyla olacaktır. 82.
madde 78. maddenin, kabul edilebilirliŞini sına-
mada vazgeçilmesi, olanaksız bir testtir. Bu test,
hacze dönüşmek isteyen her talebi süzen meka-
nizmadır. Haciz isteminin, haciz hükmüne dö-
nüşmesi, kendisini üç aşamalı bir periyodla ka-
rakterize eder. Haciz istemi sürecin ilk duraŞıdır.
Haciz isteŞinin kabul edilebilir olması, onun ya-
sal ve meşru istem olmasına baŞlıdır. Yasal ve
meşruluk kabul edilebilirliŞin ilk koşuludur. şs-
temin meşruluŞunun diŞer cephesi, isteŞin iyi
niyet kuralları ile uyumluluŞuna baŞlıdır. şyi ni-
yet gerek yatay gerekse, dikey ilişkilerde hak ve
yetkilerin kullanılmasını, borçların yerine geti-
rilmesinde dürüst olmayı emreder. Dolayısıyla,
haczedilmesi olanaksız olan malın haczinde ısrar,
yatay ve dikey iyi niyet kurallarını zorlamak de-
mektir. Vekil ya da asilin, konumuz baŞlamında
yaşam ve emeklilik hakkını garanti eden alacaŞın
haczini isteme yetkisi, bu kurallarla sınırlıdır.
Emredici kuralın ihlalini istemek ya da kalkış-
mak, hakkın kullanılmasını önler. Talebin meş-
ruluk debisini düşürür. AlacaŞın tahsilini iste-
mek ve bunun için çaba sarf etmek yasal bir ta-
leptir. Ancak bu hak, diŞer hakkın sınırlarında
kendisini frenlemek zorundadır. Dikey iyi niyet
kuralı, memurla ilişkileri düzenler. Haczedilemez
nitelikteki malın haczini istemek önerilen ilişki-
nin ihlalidir. Israr ihlali pekiştirir. Memurun, di-
key iyi niyet kurallarını ihlal eden isteŞi, dinle-
mesi ve deŞerlendirmesi mümkün ise de olumlu
yanıtlaması olanaklı deŞildir.
Taleplerin dikkate alınması ve deŞerlendirilmesi
memurun reddetmesi olanaksız görevleri arasın-
dadır. Dikkate alınmayı ve deŞerlendirilmeyi is-
teyen haciz istemini bekleyen ikinci periyot. is-
temin şşK 82.1.1 maddeye uygun olup olmadıŞını
belirlemektir. Belirleme; bilgilenme, dikkate alma
ve deŞerlendirme yapmayı zorunlu kılar. DeŞer-
lendirme şşK 85. maddesinin saŞladıŞı maddi
zemin üzerinde kendisini gerçekleştirir. şşK. 78’
maddesine dayalı istemin, şşK. haciz isteminin,
82 ve 85 maddedeki amaç ve düzenleme referans
alınmadan deŞerlendirilmesi, talebin doŞrudan
hükme dönüştürülmesini yasaklar. Yani herhangi
bir haciz isteminin hiçbir mukavemet ve test ile
karşılaşmadan üstelik emredici kurallar dışlana-
rak 79. maddeye dönüşmesine yasa izin verme-
mektedir. şşK 85. madde 78. maddeye göre öne
sürülen isteŞin, kabul edilebilirliŞinden sonra,
etkinliŞini saŞlamak için tasarlanmış düzenektir.
Anılan düzenleme haczi olanaklı kılan hukuki
olguların son ortanca halkasıdır. Talebin doŞru-
luk gerçeklik ve tipikliŞi sınanmadan aynen uy-
gulanmasına 79. maddenin varlık nedeni, kesin-
likle izin vermez. Öteki ifade ile yasa yapıcı 78.
maddedeki talebin önerilen “haczedilebilirlik tes-
tini” aşmadan 79. maddeye dönüşmesini önle-
miştir.
Testi başaramama halinde talep büzülecek, iste-
min yapılan testi aşması halinde ise, 78. madde
ile kendisini var eden istem, oylumunu koruya-
rak 79. madde aracılıŞı ile kendisini yaşama ta-
şıma şansı yakalayacaktır. Bu durak ise talep ile
başlayan sürecin son halkasıdır. O halde denet-
leme ve deŞerlendirme periyodunda icra memuru
talebi a) talebin, takip hukuku bakımından görü-
lebilir olup olmadıŞını, b)haczi istenen malın
(aylıŞın) niteliŞi itibarı ile haczinin olanaklı olup
olmadıŞını, c) haczedilemezliŞin, güvencesini han-
gi kaynaktan aldıŞını d) haczi olanaklı olmamak-
la birlikte, malın haczine borçlunun, muvafakat
edip etmediŞini e) Muvafakat iradesinin, hangi
kronolojik aralıŞa denk geldiŞini (zamanı) f) Mu-
vafakatin gerçek ve doŞru olup olmadıŞını ya da
iradenin, kendisini bozacak ve hükümden düşü-
recek etkiden ari olup olmadıŞını g) Muvafakatin
kapsamını (haczedilemez nitelikteki nesnenin tü-
münü mü yoksa bir kısmını mı hedeflediŞi) belir-
lemeye yarayan bu “altılı teste” tabi tutacaktır.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 137
Testin uygulanması halinde ortaya çıkması muh-
temel sonuçları iki küme halinde sınıflandırmak
olasıdır. Bunların ilki usule diŞeri ise görülebilir-
lik koşulunu taşıyan istemin, esastan görülmesi
üzerine verilen kararları içerir. şstemin takip hu-
kukundan kaynaklanan koşulları taşımaması,
onun görülebilir olmasını engeller. Bu olasılıŞın
gerçekleşmesi halinde, görülebilir olmayan iste-
min reddine karar verilir. Verilen karar usule iliş-
kin olup, istemin esastan görülmesine engel olur.
Talep görülebilir olmakla birlikte, anılan testi ge-
çememesi ihtimalinde, haczedilemeyen malın
haczini hedefleyen istemin kabul edilebilir olma-
ması nedeniyle reddi gerekir. Bu varsayımda, ya
mal haczedilebilir nitelikte deŞil, ya haczedilebi-
lir olmakla birlikte, borçlu hacze izin vermemek-
te veya haczedilmezlik iradesi haczi, olanaksız kı-
lacak bir olgu ile bozulmuş veya irade açık yalın
olmadıŞı için, duraksamalara neden11 olmuştur.
Her üç ihtimalde de haciz istemi, haczi olanaklı
kılan esaslı ögelerden yoksundur. Dolayısıyla,
kendisini olumlayacak iradeye dönüşme şansını
yitirmektedir. şstemin, borçlu tarafından tama-
men kabul edilmesi yani bireyin hiç kimsenin te-
sirinde kalmadan özgür iradesi ile haczedilmezlik
hakkından feragat etmesi durumunda, verilecek
karar, istemin kabulü ile aylıŞın hacz edilmesidir.
Borçlunun, haczedilmezlik hakkından kısmen fe-
ragat ederek, hacze vazgeçme kadar izin vermesi
halinde, verilecek karar, istemin kısmen kabulü
ile aylıŞın vazgeçme ile sınırlı olarak haczine ka-
rar vermektir.
Bu aşamada dikkatten kaçmaması gereken husus,
haktan vazgeçilmesine imkân veren feragatin,
onu fesada uŞratan etkenden uzak tutulmasıdır.
11
Bu ihtimal zor olsa da gerçekleşmesi ihtimal dâhilidir.
Borçlu ile yaşının ilerlemesi veya benzer nedenlerle, ile-
tişim kurulması güçleşebilir. Borçlunun kendisini sa-
vunma olanaŞı bulunmayan ya da hakkında yapılacak iş-
lemlerin etki ve sonuçlarını anlayamayacak bir borçlu-
dan, haczedilebilirliŞi olanaklı kılacak bir beyanı alırken
son derece dikkatli olması gerekmektedir. Haczedilmez-
lik hakkından vazgeçmeyi olanaklı kılan iradenin, doŞu-
racaŞı etki ve sonuçları hesaplamaya elverişli bir akla
sahip olmayan borçludan, gerçek bir irade açıklaması
beklemek mümkün olmaz. Yapılacak iş,hacz edilebilirli-
Şi olanaklı kılacak bir beyan deŞil, hacz edilebilirliŞin
etki ve sonuçlarının bilincinde olan, doŞru ve gerçek bir
vazgeçme iradesinin belirmesini saŞlamaktır.
138 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
Bu görev icra memurunundur. şcra memuru anı-
lan feragatin, saŞlıklı doŞması için gerekli önlem-
leri almakla ödevlidir. şcra sırasında, ister açık is-
ter örtülü olsun her türlü sözlü ve fiziki müdaha-
le, tehdit, hata ve hile ile kendisini karakterize
eden devinim ve davranışlar, fesada davetiye çı-
karan olgulardır. Olguların gerçekleşmesini ön-
lememek ve gerekli önlemleri almamak, bu baŞ-
lamlı bir şikâyete neden olmaktan başka memur
odaklı başkaca sorumluluk hallerine çaŞrı yap-
mak demektir.
Aynen koruma, büzülme ya da reddi olanaklı kı-
lan şşK 78, 82,85 ve 506 SK. nın 121 maddesinin
yapılmasını ısrarla önerdiŞi bu testtir ve bu test
haczin yazgısını belirleyen yegâne tertibattır. Dü-
zeneŞin çalışmasını engellemek ya da testin ya-
pılmasını başkalarına ciro etmeyi savunmak, icra
müdürünün dikkate alma ve deŞerlendirme yet-
kisini yadsımak, onu yetkilerinden soyutlayarak,
sistemin figüranı haline getirmeyi benimsemek
demektir. Belirtilen olgu, memurluk kurumunun
varlık sebebini bir çırpıda ve külliyen reddetmek-
le kalmaz, buna baŞlı olarak, sistemin denge üze-
rine oturtulan söylemini de alaşaŞı eder. Oysa ya-
sa yapıcı, icra memuruna sorunları eşitlik ilkesi-
ne sadık kalarak, akılcı ve eleştirel bir bakışla ir-
deleyerek çözüme kavuşturulmasını salık vermiş-
tir. Önerilen çözüm, her gelen isteŞin doŞrudan
doŞruya ve taleple tamamen uyumlu olarak ger-
çekleşmesini, talebin anılan testi ne denli aşabile-
ceŞi koşuluna baŞlamaktadır. Talep testi aştıŞı öl-
çüde meşrulaşacak, başarısız olduŞu nispette meş-
ruluk yitimine uŞrayacaktır.
Emredici nitelikteki, 82. maddenin taleple baŞlı
ve onunla tamamen uyumlu davranılarak bertaraf
edilmesi gibi, haczedilemez olanı yasaya aykırı
olarak haczedilebilir kılarak, oluşturulan yasasız-
lık, ekonomik açıdan zayıf konumdaki borçlu-
nun süresiz şikâyet hakkını kullanma koşuluna
baŞlanması, yasamanın kasten dışlanmasıdır. Or-
tada uygulanması gereken buyurucu nitelikteki
82. maddenin açık saltık söylemini doŞrudan uy-
gulama zorunluluŞu varken, bireyin bu koruma-
dan yararlanmasını şikâyet müessesinin kulla-
nılması koşuluna baŞlamak doŞru deŞildir. Böyle
bir seçenek, icra hâkimliŞinin icra müdürlüŞü ile
işlevsel açıdan yer deŞiştirmesine çanak tutmak
demektir. şcra müdürlüŞü buyurucu hükümleri, Yasa yapıcı, yaşam hakkına ilişkin deŞerler dizi-
icra hâkimliŞinden önce uygulamakla ödevlidir. sinin, takip hukuku etkinlikleri aracılıŞıyla, ger-
şşlemlerinin şikâyet ya da itiraz yoluyla tashihi is- çekliŞe dönüşmesini istemektedir. şsteŞin gerçek-
tisnai bir olgudur. şşlemin, gerçekliŞi ve doŞru- leşmesi, uygulayıcıların, yaşam baŞlamlı haczedil-
luŞunun denetlenmeye muhtaç olma fikri, uygu- mezlik, anlayışını yeterince kavramalarına baŞlı-
layıcıların yasaları uygulamaktan imtina etmesi dır. Haczedilmezlik eksenli sorunlar, saŞlıklı, bu
ya da bu konuda keyfi davranmaları varsayımına mana üzerinden okunmak ve uygulanmak zo-
sebep oluşturmaz. Aslolan haczedilmezlik savı- rundadır. Yaşam ile baŞını koparan uygulamala-
nın, ilk duraŞında karşılaşacaŞı ihtimallere göre rın, er veya geç farkında olmadan, hukuk adına,
karara baŞlanması ve bu kararın kararlılıkla tat- hukukla yollarını ayırmayı yeŞleyen tutkulara dö-
bikidir. nüşeceŞi unutulmamalıdır. şsterimiz, haczedil-
Emredici hükümlerin aşılmasının, yarattıŞı olum- mezlik odaklı çekişmelerin, “yaşamı sürdürülebi-
suz sonuçların, bertaraf edilmesini bireyin emek lir kılan ve saŞlıklı yaşlanmayı” eksen alan, gör-
me biçimi aracılıŞıyla çözüme ulaştırılmasıdır. Ye-
mesai ve kaynak harcayarak, yargısal kararlarla
nilerinde buluşmak dileŞiyle.
ortadan kaldırılmasını onaylamak, HUMK 77
madde düzenlemesinin ruhuyla örtüşmez. Çün-
kü yasa doŞan uyuşmazlıŞın olabildiŞince makul
süre içinde, ucuz maliyetle ve isabetli olarak çö-
zümünden yanadır. Bu çözüm biçimi, uyuşmaz-
lıkların hukuk yargılamasının omurgasını oluştu-
ran ögelerin desteŞi ile sönümlemeyi önermekte-
dir. Ekonomik sıkıntıları aşamadıŞı ayan beyan
olan borçlunun, “tasarruf ilkesi uyarınca”, ora-
cıkta halledilmesi gereken sorununun, yasalar
ötelenerek başka bahara bırakılması hukukun işi
deŞildir. Haczedilemez olanın, memur ve alacak-
lının birlikte ve ortak kusuru ile haczedilebilir
kılmaktan kaynaklanan, negatif etkilerinin, berta-
rafını ortadan kaldırmak, bireyi durup dururken
hak aramaya icbar etmek demektir.
Oysa HUMK 79. maddesi, kanunun açık hükmü
olmadıkça hiçbir kimse kendi lehine olan davayı
açmaya veya hakkını talep etmeye icbar edileme-
yeceŞini buyurmaktadır. Yasa bununla, lehine
olan emredici buyrukların, çiŞnenmesi ile oluşan
negatif sonuçların, ortadan kaldırmaları için, bi-
reyin, hak arayışına zorlanmasını yasaklamakta-
dır. Bu buyruk ile temin edilmek istenen amaç,
uyuşmazlıŞın kaynaŞına hapsederek zaman, kay-
naktan tasarruf etmekten ve yol göstericilik yo-
luyla yansızlık kurallarının çiŞnenme riskini or-
tadan kaldırmaktır. Yargıçlar için öngörülen bu
olumlu önlemden yasayı uygulayan ve niteliŞi iti-
barı ile yansız olması gereken icra müdürünü ya
da başka bir kurumu ayrık tutmak mümkün ol-
mamalıdır.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 139

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 • 140-150
Türk Yargı Sisteminde Toplam Kalite Yönetiminin Gerekliliği
Hakan Öztürk*
GşRş9*
Adalet, toplumsal düzenin, barış ve güvenliŞin
temel koşuludur. Topluluk yaşamı, ancak adalet
sayesinde varlık ve süreklilik kazanabilir. Adalet-
siz bir toplumsal yaşam, her türlü deŞer ve anla-
mını yitirir. Kant’ın ifade ettiŞi gibi “adalet ger-
çekleşmiyor ise, insanın yeryüzünde yaşamasının
bir anlamı yoktur”. Adaletin gerçekleştirilmesi,
hukuk devletinin temel amacıdır. Hedef, hukuk
kurumunu, sürekli olarak daha adil olana yönlen-
dirme, eksiksiz adaleti gerçekleştirme ideali yö-
nünde geçerli ve güvenilir bir yapıya dönüştür-
medir.
Hukuk devleti ilkesinin temel koşullarından biri-
si de, adalet sisteminin etkili bir şekilde işlemesi-
dir. Bireylerin haklarını esas alan bir hukuk sis-
temi, etkin bir şekilde çalışmadıŞı takdirde fayda-
sız olacaktır. Hukuk ve adalet sisteminin işlevsel-
liŞine ilişkin sorunlar, temel insan haklarının
özüyle ilgili tartışmalar doŞurur ve yetersiz bir
yargı sistemi, vatandaşların adalete olan inancını
zedeler.
Günümüzde, Türk Yargısında davaların uzun sür-
düŞü, adalet mekanizmasının geç işlediŞi, yargı-
lama sonunda verilen kararların adil olmadıŞına
dair toplumda bir kanaat mevcuttur. Adaletin ge-
ciktirilmemesi en az adaletin gerçekleştirilmesi
kadar önemlidir. Çünkü geciken adalet adaletsiz-
liŞi doŞurur1.
* Hakim, Adalet BakanlıŞı EŞitim Dairesi BaşkanlıŞı
1
William A. Gladstone http://www.canaktan.org/canak-
tan_personal/canaktan-arastirmalari/ozlu-sozler/aktan-
hukuk.pdf (erişim tarihi: 18.02.2008)
140 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
Bugün vatandaşın kurumlara güvenirliŞi sırala-
masında yargı, sıralamanın üst basamaklarına çı-
kamamaktadır2. Bilgi Üniversitesi tarafından ya-
pılan “Adalet Barometresi” adlı çalışmada yargı,
kurumlara güvenilirlik sıralamasında dördüncü
sırada bulunmaktadır3. Oysa yüzyıllar öncesi Mon-
tesqieu’nun dediŞi gibi, “Başvurulacak bir mah-
kemenin bulunduŞu ve adaletin mutlaka gerçek-
leşeceŞi inancı toplumda en büyük güven duygu-
sunu saŞlar.”
Toplam Kalite Yönetimi (TKY) felsefesi, uzun yıl-
lar boyunca, özel sektöre ait bir yönetim biçimi
olarak algılanmış, kamu yönetiminde uygulan-
ması ise göz ardı edilmiştir. Ancak son yıllarda
kamu yönetiminde, özellikle saŞlık ve eŞitim hiz-
metlerinin sunulmasında da TKY uygulamaya ge-
çirilmiş, bunun sonucunda sunulan hizmetlerin
kalitesinde bir artış olmuştur. TKY anlayışı artık
adalet yönetiminin de gündemine girmiş olup,
bununla ilgili çalışmalar yapılmaktadır. TKY fel-
sefesinin, yargı teşkilatı yönetimine bu kadar geç
girmesinin nedeni, adaletin, uzun yıllar boyunca,
vatandaşa sunulan bir hizmet olarak algılanması
yerine, sadece hukukçuların tekelinde bulunan
bir kavram olarak algılanmasıdır.
Kamu Yönetiminde de TKY’nin sonucu olan
“Stratejik Yönetim” anlayışına 5018 sayılı Kamu
Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu ile geçilmiş
olup, anılan kanun ile; her kamu kuruluşu kendi
stratejik planını hazırlayarak, gelecek dönemler-
2
A9ÇIOİLU, Çetin, Bireyler Türk Yargısına Neden Gü-
venmiyor, Manisa Barosu Dergisi, 2003, sayı: 86, s.27
3
KALEM, Seda ve diŞerleri, 2008, Adalet Barometresi, şs-
tanbul, Bilgi Üniversitesi Yayınları, s.12
de kuruluş bütçelerini bu plânda öngörülen ku-
ruluş misyonu, vizyonu, amaç ve hedefleri ile
uyumlu olacak biçimde performans programları-
na dayalı olarak oluşturmak zorunluluŞunda ola-
caktır. Bu standartlar ile kamu yönetimine; şeffaf,
katılımcı, etkili, geleceŞe dönük, girdi odaklı ol-
maktan ziyade sonuç ve hedef odaklı olmaya yö-
nelen, vatandaşın taleplerini dikkate alan, insan
haklarına saygılı, belirsizliŞi ve ayrımcılıŞı azalta-
cak şekilde hukuka dayanan, düşük maliyetle an-
cak yüksek verimle çalışan bir yapı ve zihniyet
deŞişikliŞi getirilerek, belli bir kalite saŞlanacak-
tır. Bu kapsamda; Adalet BakanlıŞı, 2010-2014 yıl-
larını kapsayacak ilk stratejik plânını, 31/01/2009
tarihine kadar hazırlayarak, deŞerlendirilmek üze-
re Devlet Plânlama Teşkilatı MüsteşarlıŞı’na gön-
derecektir.
Ayrıca, Adalet BakanlıŞı, Kalkınma Plânı, Türki-
ye Ulusal Programı, AB Müktesebatına Uyum
Programı ve Hükümet Programında yer alan, po-
litika, amaç ve hedefler doŞrultusunda 2007-2012
yıllarını kapsayan Eylem Planını hazırlayarak,
yürürlüŞe koymuştur.
Bunun yanı sıra, adaletin, uzun zamandır, farkın-
da olmadan kalite kontrolü yaptıŞı tezi de savu-
nulabilir. Gerçekten, yargı kurumunun içinde ge-
nel anlamda kalite kontrolü şeklinde işleyen me-
kanizmalar mevcuttur, ancak yargı kalitesinin sa-
dece bazı yönleriyle ilgili eksiklikleri tespit ettiŞi
için, bu mekanizmaların saŞlıklı sonuçlar verdiŞi
söylenemez4. Buna göre;
• Temyiz veya itiraz kanun yolları, kararların
hukuksal kalite kontrolünü gerçekleştirir.
• Avrupa şnsan Hakları Mahkemesi tarafından
yapılan denetim, usulü hakların korunması
yönünden davanın kalite kontrolünü yapar.
• Adalet müfettişlerince yapılan denetimler sonu-
cu personelin performansı kısmen denetlenir.
• Yapılan anket çalışmaları ile de, dolaylı yoldan
mahkemelerin kalite kontrolü yapılmış olur.
Türk Yargısının, daha iyi vatandaşa hizmet vere-
bilmesi için yeni yönetim anlayışına, performans
yönetimine ve çeşitli kalite kontrol mekanizmala-
4 9
Mahkemelerin Yönetimi ve Adaletin Kalitesi Semineri”
2008, Ankara, TAA Yayınları, s.22.
rına ihtiyacı vardır. Bu kapsamda ilk önce Top-
lam Kalite Yönetimi genel olarak açıklanacak,
daha sonra TKY anlayışının Türk Yargısında ge-
rekliliŞi işlenecektir. En son olarak Türk Yargı
sistemine bazı kalite standartları önerilecektir.
A. TOPLAM KALşTE YÖNETşMş
I. KALşTE NEDşR
Kavram olarak kalite, ş.Ö. 2150’li yıllara dek da-
yanmasına raŞmen, kalitenin tek bir tanımını ver-
mek oldukça zordur. Çünkü, kalite, kişiden kişi-
ye deŞişen deŞerleri içermekte olup, genel olarak
ve günlük konuşma dilinde, kaliteye konu olan
ürün veya hizmetin emsallerine göre üstünlüŞü-
nü ve vasıflarının iyiliŞini belirtir. Buna karşılık;
ürün veya hizmetin ölçülebilen, belirlenebilen ve
çoŞu kez kalite standartları veya mevzuatlarla be-
lirlenen kalitesi ise, objektif kalitedir5.
Ökmen kaliteyi, vatandaşların beklentilerine uy-
gunluk olarak tanımlamıştır.6 Bir başka tanımda
ise kalite; müşteri istek ve beklentilerinin çalışan-
ların etkin katılımıyla sürekli olarak karşılanması
ve en düşük maliyetle hizmet sunabilme çabası
olarak ifade edilmektedir7. Türk Standartları Ens-
titüsünün (TSE) kabul etmiş olduŞu tanıma göre
kalite; “bir ürün ya da hizmetin belirlenen ya da
olabilecek gereksinimleri karşılama yeteneŞine
dayanan özelliklerin toplamıdır.”8
Genel olarak ifade edildiŞinde kalite;
• Ulaşılabilecek en yüksek standart olma dü-
şüncesiyle üstün olabilme,
• şhtiyaç ve isteklere cevap verebilme düşünce-
siyle vatandaş odaklı olma,
• VerimliliŞi en yüksek seviyede tutma düşün-
cesiyle üretim temelli olma özelliklerini bir
arada taşıyan bir kavram olmaktadır.9
Bütün bu tanımlara baŞlı olarak kamu hizmetle-
rinde kalite tanımı yapılırsa; “belirlenmiş stan-
5
9şM9EK, Muhittin, (2004), Toplam Kalite Yönetimi, şs-
tanbul, Alfa Yayınları, s.5.
6
ÖKMEN, Özgün (2005), Kamu Kurumlarında Mükem-
mellik, şstanbul, Kalder, s.48.
7
MESS EŞitim Vakfı, şnsan ve Kalite Ders Notu, 1998,
s.7.
8
TSE, (1991), TS-ISO 9005, Ankara, s.1.
YÜKSEL, Berrin, (1998), Kalite Kavramına Müşteri Yön-
lü Yaklaşım, MPM Verimlilik Dergisi, s.75.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 141
dartlara uygun hizmet üretmek ve bu üretim so-
nucunda vatandaş beklentilerini en yüksek dü-
zeyde saŞlamaktır.”
II. TOPLAM KALşTE YÖNETşMş KAVRAMI
YaşadıŞımız yüzyıl, ekonomik, teknolojik, sosyal
ve politik yönden çok hızlı deŞişimlerin yaşandı-
Şı ve rekabetin her alanda hızlanarak arttıŞı bir
süreçtir. Kurumlar, bu ortamda varolabilmek ve
rakipleriyle mücadele edebilmek için, ilk önce,
deŞişime ayak uydurabilmeli, hatta bu deŞişime
önderlik edebilmelidirler10. Aksi takdirde şiddet-
lenen bu rekabet ortamında kurumlar, daha bi-
linçli ve kaliteyi arayan vatandaş gözünde deŞe-
rini yitirip, yok olup gideceklerdir.
Böyle bir ortamda başarılı olabilmenin temel şart-
larından biri, toplam kalite yönetimi gibi, kuru-
mun etkinliŞini, verimliliŞini ve günümüzün en
geçerli rekabet unsurlarından biri olan vatandaş
memnuniyetini artıran bir yönetim felsefesini
benimsemek ve doŞru biçimde kuruma uyarla-
maktır11.
Toplam Kalite Yönetimi, sadece ürün ve hizmet
kalitesi ile ilgili olmayıp, günümüzün çaŞdaş bir
yönetim anlayışıdır12. TKY yaklaşımı, vatandaş is-
teklerinin ön planda tutulduŞu, çalışanların sürek-
li katılımı ve gelişimi saŞlanarak sıfır hata denilen
hatasız üretimin veya hizmetin yapılmasının
amaçlandıŞı, insan faktörünün ön plana çıktıŞı bir
felsefedir. Toplam kalite yönetimi başlangıcı ve
sonu olmayan bir süreç olarak kabul edilmektedir.
Çünkü, devamlılıŞı olan bir süreçtir. Bu süreç, ku-
rum içindeki bütün çalışanların sürekli iyileşme
ilkesine motive olmasını ve vatandaş isteklerine
yönelme gerekliliŞini saŞlamaktadır.
TKY’de mükemmellik diye bir anlayış yoktur.
Çünkü mükemmellik bir sonuçtur ve bir kere ula-
şılmakla hedefe varılmış olur. Oysa TKY, her za-
man mükemmelin de ötesinde bir anlayışın peşin-
dedir ki, bu da daima daha iyiyi arayış demektir.13
10
ODAMAN, Serkan/Pınar Süral ÖZER, (1999), Yargıda
Kalite EksikliŞi ve Toplam Kalite Yönetimi Çerçevesinde
Çözüm Önerileri, Yeni Türkiye, sayı 26, s. 295.
11
ODAMAN, a.g.m. s. 295.
12
KAVRAKOİLU, şbrahim, (1998), Toplam Kalite Yöne-
timi, Kalder Yayınları, şstanbul, s. 9.
13
ESşRTGEN, Burcu, (2005), Toplam Kalite Yönetimi Fel-
sefesinin EŞitim Sektöründe UygulanabilirliŞi,
142 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
Burada iki kavram arasındaki farkı belirtmekte
fayda vardır. “Toplam kalite yönetimi” ve “top-
lam kalite”, her ne kadar aynı kavramlarmış gibi
algılansa da, aslında birbirlerinden çok farklı an-
lamlar taşırlar. Toplam kalite, işletmelerde mal ve
hizmetin sunulmasında en iyiye ulaşmak amacıy-
la oluşturulacak olan süreçler bütünü iken, TKY,
bunun bir adım ötesinde, en iyiye ulaşmak ama-
cıyla oluşturulan koşulların yaratılmasıyla ortaya
çıkacak anlayış deŞişimidir14 veya kurum geneli-
ne ve kültürüne yansıyan, tüm çalışanlarla birlik-
te oluşturulan, vizyon haline gelmiş bir yönetim
felsefesidir15. Toplam kalite, daha iyiye ulaşmak
için oluşturulan organizasyonun adıyken, TKY,
bu organizasyonu oluşturan düşüncedir. Bir baş-
ka deyişle, toplam kalite yönetimi; kaliteye ulaşı-
larak, bir kurumdaki çalışanların ve süreçlerin
sürekli iyileştirilmesi ve aktif katılımla vatandaş
ile çalışan memnuniyetinin saŞlanması suretiyle
kurumun verimliliŞinin arttırılmasıdır16.
Üretim ve hizmet kalitesini artırarak rekabet gü-
cünü geliştirmenin adı da TKY’dir. Mükemmel
üretimi, ilk üretimde yapmayı ve bunu sürekli
tekrarlamayı hedefleyen TKY, kuruluşun bir bü-
tün olarak etkinliŞini saŞlamayı, esnekliŞe ulaş-
masını ve rekabet gücü kazanmasını amaçlayan
bir yöntemdir17. Hedef, belli bir standardı tuttur-
mak deŞil, ulaşılan seviyeyi sürekli ve hızlı bir
şekilde revize ederek, geliştirmektir18. Bu nedenle
başarılı bir şekilde TKY uygulayan işletmelerin
temel aldıkları unsur “sürekli gelişme” olmakta-
dır. “Sürekli gelişme” Japon yönetim yaklaşımı-
nın ifadesidir ve varolan durumun yetersiz gö-
rülmesi ve asla mükemmele ulaşılamayacaŞı inan-
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, UludaŞ Üniversitesi,
s. 2.
14
KARAGÖZ, Gaye Kadriye, (2002), Toplam Kalite Yöne-
timi Uygulamalarının Yapılandırılmasında Hizmet şçi
EŞitim, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Dokuz Eylül
Üniversitesi, s.4.
15
ÖZALP, şnan / Zümrüt TONUS, Hizmet şşletmelerinde
Toplam Kalite, Anadolu Üniversitesi ş.ş.B.F Dergisi, sayı:
1-2, 2000. s.4.
16
www.kalder.org.tr (erişim tarihi: 7.08.2007).
17
ODAMAN Serkan / Pınar Süral ÖZER (1999) (Ömer
PEKER’den aktaran), Yargıda Kalite EksikliŞi ve Toplam
Kalite Yönetimi Çerçevesinde Çözüm Önerileri, Yeni
Türkiye Dergisi, sayı 26, s. 295.
18
KAVRAKOİLU, a.g.e., s.32
cına inanılmasıdır19.
En genel tanımıyla TKY; sistemi bir bütün olarak
kabul eden, kaliteyi sistemdeki her birimin ortak
fonksiyonu olarak ele alan, yönetim tarafından
yönlendirilen, eŞitim, yetkilendirme, katılım ve
ekip çalışması gerektiren, sürekli gelişimin saŞ-
landıŞı, müşteri memnuniyetinin hedeflendiŞi ve
insan faktörünün üzerinde yoŞunlaşan bir yöne-
tim felsefesidir.20
III. TOPLAM KALşTE YÖNETşMşNşN TEMEL
ÖZELLşKLERş
DiŞer yönetim tekniklerine oranla farklı bir yöne-
tim tekniŞi olması nedeniyle, TKY’nin önemini
arttıran özellikleri şunlardır21:
• Yeni bir organizasyon kültürü ve felsefesi
oluşturur.
• Organizasyon yapısını basitleştirip sade ve ko-
layca anlaşılır hale getirir.
• Organizasyondaki tüm çalışanları sisteme dâ-
hil eder.
• EŞitime büyük önem verir. Sürekli, eŞitim
gündemdedir.
• Çalışanların kişisel gelişmesini ve mesleki iler-
lemesini saŞlamayı hedefler.
• Düşünce yapısında köklü deŞişiklikler yapar.
• Yeni fikirler, yöntemler ve teknikler üretir,
bunların ortaya çıkması için uygun zemin ha-
zırlar.
• Takım çalışması yaptırır.
• Çalışanlardan yaptıkları işe sahip çıkmaları is-
tenir.
• Organizasyonda davranışların deŞişmesi saŞ-
lanır.
• şşlerin ve sistemlerin standartlarını sürekli
uygulayıp, gelişmesini saŞlar.
19
ODAMAN, a.g.m., s.295
20
ÖZEL, Alper, (1998), ISO 9000 Standartları, Uluslararası
Rekabet ve Kobiler, şzmir, s. 62.
21
AKIN, Özcan, (2001), Toplam Kalite Yönetimi ve şnsan,
Bursa, Ezgi Kitapevi, s. 40.
IV. TOPLAM KALşTE YÖNETşMşNşN UNSUR-
UNSUR-
LARI
TKY belirli ilke ve deŞerlere dayanmaktadır. Bu
ilke ve deŞerler bütün olarak TKY’nin yapısını
oluşturur. TKY insanın memnuniyetini ve tatmi-
nini özünde bulundurmaktadır. Dolayısıyla belir-
li amaç ve ilkelerle, toplam kalite yönetiminin
tam anlamıyla uygulanması hedeflenir22. Bu ilke
ve deŞerlerden vatandaş odaklı olma, sürekli iyi-
leştirme, süreçleri iyileştirme, çalışanların katılı-
mı ve eŞitimi, aşaŞıda sırasıyla açıklanacaktır.
a) Vatandaş Odaklı Olma
Kurumların mükemmelleştirilmesi amacıyla yer-
leştirilmeye çalışılan felsefe, tamamen vatandaş
odaklı bir yaklaşım sergilemelidir. Kurumların ana
görevi, vatandaşların istek ve beklentileri doŞrul-
tusunda kaliteli hizmet üretmektir23. Vatandaş
denildiŞinde, kurum içinde veya dışında herhan-
gi bir hizmetin, bilginin verildiŞi kişi veya kuru-
luş anlaşılır. Kalite anlayışının temelinde, vatan-
daş beklentilerinin tam anlamıyla karşılanabilme-
si yatmaktadır. Dolayısıyla kaliteyi vatandaş be-
lirlemiş olmaktadır. Sunulan hizmetin vatandaş
beklentilerine cevap verebilmesi gerekmektedir24.
Günümüzde kurumlar, kalitenin güncel anlamı
ve özellikleri doŞrultusunda, kalite stratejileri iz-
lemek, kalite amaç ve politikalarını geliştirmek
durumundadırlar. Bu bakımdan kalite, vatandaş
tatmininin en önemli unsurudur ama kaliteli hiz-
met üretmek de, tek başına yeterli bir unsur de-
Şildir. Hizmetin kalitesi yanında “hız üstünlüŞü”
de oldukça önemlidir ve kurumlar vatandaş ta-
leplerini en hızlı şekilde karşılamak durumunda-
dırlar25. Kaliteli hizmet, ancak hızlı bir şekilde
sunulduŞunda bir anlam ifade eder, aksi takdirde
sırf kaliteli hizmetin tek başına çok da bir deŞeri
yoktur.
Toplam kalite felsefesine göre; kalite herkesin,
yani tüm kurumun yerine getirmekte olduŞu bir
iştir. Bu anlayışta müşteri kavramı, sadece üreti-
22
GÜNBATAN, Ayhan, (2006), Toplam Kalite Yönetimi
Uygulamaları ve Çalışanların şş Tatmini Üzerine Bir Uy-
gulama, şnönü Üniversitesi, Yüksek Lisans Tezi, s.11.
23
ÖKMEN, a.g.e., 153.
24
KARAGÖZ, a.g.e. , s. 17.
25
GÜNBATAN, a.g.e., s. 11.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 143
len hizmeti alan kişi ve kurumlar olarak tanımla-
nan dış müşterilerle sınırlı kalmayıp, aynı za-
manda kurumun çalışanlarını da (iç müşterileri)
kapsamaktadır26. TKY’de iç müşteri de tatmini de
önemli bir unsurdur. Çünkü, çalışanların ihtiyaç
ve isteklerinin karşılanması üretilen hizmetin
daha kaliteli olmasını saŞlayacaktır27. Bu yüzden,
üst düzey yönetimin, ilk olarak, iç müşteri mem-
nuniyetini saŞlaması gerekir ki, iç müşterilerin
ilişki içinde olduŞu dış müşteriler de istedikleri
şekilde hizmet alarak memnuniyet seviyeleri yük-
selmiş olsun28. Kurumsal sistemin adil olması,
çalışanların düşüncelerine saygı ve kararlara katı-
lım, işyeri koşullarının iyileştirilmesi, sosyal ve
kültürel aktiviteler, açık iletişim iç müşterilerin
kurum içerisinde mutlu ve verimli olmalarını
saŞlayacak faktörlerin başında gelmektedir.
b) Süreçleri şyileştirme
TKY’nin ilkelerinden birisi de süreçlerin iyileşti-
rilmesidir. Bu anlayışa göre, sonuçlar iyileştiril-
mek isteniyorsa, o sonuca götüren süreçler iyileş-
tirilmek zorundadır29.
TKY, süreçlerin iyileştirilmesi için “kalite çem-
berleri” oluşturmayı öngörmüştür. Kalite çember-
leri, herhangi bir kurumda, o işle ilgili bir ekibin
tamamen kendi istekleriyle, haftada en az bir defa
toplanarak, üretilen hizmetin kalitesini, verimli-
liŞini tartışarak sorunlara çözüm bulmak için
oluşturdukları gruplardır30.
Yapılacak olan iyileştirme çalışmalarında, hizme-
tin üretiminden başlayarak her kademenin denet-
lenmiş olması, en sondaki hata oranını minimu-
ma indirecektir. Böylece vatandaşa ulaşana kadar
olan süreçte ortaya çıkabilecek tüm hatalar göz-
den geçirilmiş olacaktır.
c) Sürekli şyileştirme (KAşZEN)
Japonca da Kai kelimesi deŞişim, Zen ise daha iyi
anlamına gelmektedir. şki kelimenin birleşme-
26
ÖKMEN, a.g.e., s. 154.
27
9şM9EK, Muhittin, (2000), Sorularla Toplam Kalite Yö-
netimi ve Kalite Güvence Sistemleri, şstanbul, s.52.
28
KARAGÖZ, a.g.e., 19.
29
SABUNCUOİLU, Zeyyat, (2000), şnsan Kaynakları Yö-
netimi, Bursa, s.24.
30
AKGÜL, Aziz, Toplam Kalite Yönetim Sistemi, Yeni Tür-
kiye Dergisi, 1999, sy:26, s.47.
144 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
sinden oluşan Kaizen sözcüŞü geliştirme, iyileş-
tirme ve özellikle de sürekli gelişme anlamında
kullanılmaktadır31.
Düren’e göre Kaizen, Japon yönetiminin temel
felsefesidir ve kurum içindeki maddi manevi her
türlü unsuru kapsayan bir sürekli iyileştirme
yaklaşımıdır. Bu çerçevede Kaizen, aynı zamanda
TKY’nin de temel dayanaklarından biridir32. Kai-
zen, iyiye ulaşmak için sürekli iyileştirmeyi ön-
görür. Kaizen hareketi sonu olmayan bir süreçtir
ve bir kez başlandıktan sonra, bu gidişatı geri çe-
virmek artık mümkün deŞildir33.
Kaizen’de öncelik, üretim aşamalarının iyileştiril-
mesine yöneliktir; zira bu felsefeye göre, sonuçla-
rın daha iyi olabilmesi için, önce sonuca götüren
aşamaların iyileştirilmesi gerekir. Bu çerçevede
Kaizen, insana ve onun emeŞine önem veren bir
felsefedir34.
Bu ilke, toplam kalite felsefesini, klasik işletme
yönetim felsefesinden ayıran en önemli farktır.
Çünkü klasik yönetim anlayışında deŞişim, zo-
runluluk olmadıŞı sürece uzak durulması gere-
ken, bu nedenle bütün örgüt ve süreçleri yeniden
yapılandıran bir olgu olarak algılanmıştır. Oysa
toplam kalite anlayışında küçük küçük gelişme-
lerin uzun vadede köklü deŞişimlere yol açacaŞı-
na inanılmaktadır35.
Sürekli gelişme anlayışının benimsenmesi, üreti-
len hizmet kalitesinin yüksek olması ve düşük ma-
liyetle üretim yapılması gibi yararlar saŞlamakta-
dır. Bunun dışındaki yararları ise;36
• Kurum içindeki amaç ve hedef birliŞinin saŞ-
lanmasına yardımcı olmak,
• Çalışanların bilgi ve beceri düzeyini sürekli
olarak geliştirmek,
• Çalışanların motivasyonlarının artmasını saŞ-
lamak,
31
GÜNBATAN, a.g.e., s.16 (Adnan SEVşM’den aktaran).
32
DÜREN, Zeynep, (2002), 2000’li Yıllarda Yönetim, şs-
tanbul, Alfa Yayınları, s.25.
33
GÜNBATAN, a.g.e., s.16.
34
GÜNBATAN, a.g.e., s.16 (Masaiki şmai’den aktaran).
35
9şM9EK, a.g.e., s.47.
36
BAYRAK, Sebahat, (1997), Kalite Anlayışında Yeni Bir
Yaklaşım Olarak TKY, MPM Verimlilik Dergisi, s. 80.
• Kurum içindeki birimlerin ortak sorunlarının
çözümüne yardımcı olmasını saŞlamak,
• Kurumun tüm faaliyetlerinin canlılık kazan-
masını saŞlamak şeklinde ortaya çıkmaktadır.
d) Çalışanların Katılımı
TKY’nin temelinde insan faktörü yer almaktadır.
Çalışanların kalite olgusunu benimsemeleri ve
kalite üretimine katılımları, toplam kalite yöne-
timinde en önemli aşamadır. Hedeflenen kalite
standartlarının oluşturulması ancak çalışanların
bu amaca inancıyla mümkündür. Bu nedenle ça-
lışanların kurum faaliyetleri ya da kendilerini il-
gilendiren konularda söz sahibi olmalarının saŞ-
lanması, onların yeteneklerinin ortaya çıkartıl-
ması için fayda saŞlayacaktır.
Katılma, kurum çalışanlarının genel amaçlar doŞ-
rultusunda üretim sürecine iştirak ederek, rasyo-
nel kararlar almalarını ve onları başarılı bir şekil-
de uygulamalarını saŞlamak için kullanılan bir
araçtır37. DiŞer bir ifadeyle katılma, karar alma ve
uygulama yetkisinin uygulamacılara devredilmesi
yetkisidir.
Ayrıca çalışanlar, katılımcı bir ortamda, üretime
ve kararlara katıldıkları için, deŞişime karşı di-
renç göstermemekte ve hedeflere yönelik daha iyi
motive olabilmektedirler.
e) EŞitim
Toplam kalite yönetimi yeniliklere açık, toplam
kalite yöntemlerine, felsefesine hâkim, vatandaş
ilişkilerinde duyarlı, sürekli öŞrenen insan kay-
naŞını gerektirmektedir38. Kalitenin merkezinde
insan vardır ve eŞitim de özde insana yöneliktir.
Dolayısıyla gerek eŞitimin, gerekse kalitenin ke-
sişim noktaları insandır. Bu nedenle, insan kay-
naŞının sürekli eŞitimi ve gelişimi önemli bir un-
sur olmaktadır. Toplam kalite yönetimi ilkeleri
göz önüne alındıŞında, üretimde sıfır hata düze-
yini yakalamak amaçlanmaktadır. Bu hedefe, ku-
rumlarda yapılan sürekli eŞitim çalışmalarıyla
ulaşılmaktadır.
37
AKIN, a.g.e., s.78.
38
DşRş, Nuray, (1997), TKY’de şnsan Kaynakları Fonksi-
yonunun Yeri ve Bir Örnek Olay Çalışması, şstanbul
Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans
Tezi, şstanbul, s.25.
TKY’de eŞitim, her kademede çalışanı kapsaması
gerekir39. EŞitimlerin kapsamı, her düzeyde çalı-
şanlar için farklı olsa da amaç, her zaman için
ürün kalitesinin saŞlanması ve sürdürülmesi ile
kalite bilincinin arttırılması üzerinde yoŞunlaş-
maktadır. Kurumsal ihtiyaçlardan kaynaklanan
nedenlerle verilecek olan eŞitimlerin yanında, ça-
lışanların toplam kalite yönetimi felsefesini an-
laması ve bunu etkin olarak uygulamaları için
toplam kalite yönetimiyle ilgili verilen eŞitimler
de önemlidir40.
Kurumlarda TKY süreci içerisinde verilecek olan
eŞitimler, o kurumların verimliliŞini de etkileye-
cektir. EŞitimin verimliliŞe etkisi; eŞitimli işgü-
cünün sayısını artırarak verimliliŞi doŞrudan et-
kilemesi, teknik gelişmeye olanak saŞlayarak ve-
rimliliŞi dolaylı olarak etkilemesi ve yöneticilerin
davranışlarını etkileyerek kaynakların rasyonel
kullanımının saŞlanması şeklinde ortaya çıkmak-
tadır.41
B. TOPLAM KALşTE YÖNETşM
YÖNETşMş
ÖNETşMşNşN TÜRK YAR-
YAR-
GI SşSTEMşNDE UYGULANMASININ GEREK-
GEREK-
LşLşİş
şçinde bulunduŞumuz çaŞın ekonomik, teknolo-
jik, sosyal ve politik yönden çok hızlı deŞişimle-
rin yaşandıŞı ve kıran kırana rekabetin her alan-
da giderek arttıŞı bir süreç olduŞunu daha önce
belirtmiştik. Bir kurumun böyle bir ortamda ba-
şarılı olabilmesi için, ancak TKY gibi, kurumun et-
kinliŞini, verimliliŞini saŞlayan ve vatandaş mem-
nuniyetine önem veren bir yönetim felsefesini
benimsemesi ve bunu uygulamaya geçirmesi ge-
rekir42. Toplam kalite kontrol felsefesi yalnızca
ürün ve hizmet kalitesi ile ilgili olmayıp günü-
müzün çaŞdaş bir yönetim anlayışıdır. Toplam
kalite kontrolü, bir kuruluşun tüm faaliyetlerinde
kaliteyi saŞlamayı amaçlar ve böylece her aşama-
da oluşması söz konusu hataları önler.
Günümüzde yargı o kadar yavaş işlemektedir ki,
kişiler haklarını alabilmek adına hukuk dışı yol-
39
GÜNBATAN, a.g.e., s.18.
40
KARAGÖZ. a.g.e., s.24.
41
AKIN, a.g.e. s. 81.
42
ODAMAN, Serkan / Pınar Süral ÖZER, (1999), Yargıda
Kalite EksikliŞi ve Toplam Kalite Yönetimi Çerçevesinde
Çözüm Önerileri, Ankara, Yeni Türkiye, sayı:26, s. 295.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 145
lara başvurmakta ve hak alma adına suç işleye-
bilmektedirler. Hukuk düzeninin istenilen sevi-
yeye kavuşturulabilmesi, vatandaş güvenilirliŞini
tekrar saŞlayabilmesi için yeni bir anlayışa, TKY
felsefesinin hukuk düzeninde de uygulanmasına
ihtiyaç vardır. TKY felsefesinin uygulanmasıyla,
tüm iş süreçleri gözden geçirilerek, gecikmeye
neden olan unsurlar tespit edilerek giderilecektir.
Yargı, “Türk Milleti” adına yerine getirilen bir
devlet görevidir. Hızla deŞişen dünyamızda her
alanda olduŞu gibi, yargı düzeninde de belli bir
kalitenin saŞlanmasına ihtiyaç vardır. Ulaşım ve
iletişim araçlarındaki gelişmelerin etkisiyle ulusal
sınırlar ortadan kalkmaya başlamış, küreselleşme
denilen olgu her yerde kendisini hissettirir du-
ruma gelmiştir. Böylece bir ülkenin hukuk kural-
ları, vatandaşları kadar yabancılara da uygulan-
maya başlamış ve uluslararası hukuk kurallarının
önemi daha da artmıştır. Ayrıca yüzyılımız birey-
lerin bilinçlerinin yükseldiŞi ve yönetimlerin gün
geçtikçe demokratikleştiŞi bir dönemdir. Artık
vatandaşlar ülkelerinin kendilerine saŞlayamadıŞı
haklarını uluslararası yargı kuruluşları yoluyla
kazanabilmektedir43. Her alanda olduŞu gibi, Tür-
kiye de bu olgudan etkilenmiş, yargı sistemi ile
çaŞdaşlıŞı yakalamaya çalışmaktadır. TKY’nin en
önemli unsurlarından birisi müşteri memnuniye-
tini yakalamaktır. Bugüne kadar yargı hizmeti
alanların memnuniyetinin çok fazla önemsendiŞi
söylenemez. Ancak TKY felsefesinin hayata geçi-
rilmesi ile vatandaş yargı hizmetinin odaŞı olacak
ve vatandaş memnuniyetini saŞlayıcı tedbirler
alınacaktır.
Ortaylı, Türkiye’de yargıya güvensizliŞi şu ifade-
lerle açıklıyor: “Üst düzey kültür gruplarında yer
edinemeyen, toplum hayatında söylem yeteneŞi,
yazarlıŞı, yabancı dil bilgisiyle başvurulacak biri
konumuna yükselemeyen hukukçuların görevle-
rini tam yaptıŞı söylenemez. Bundan başka top-
lum hayatını iyi gözlemleyemeyen hukukçuların
önerdiŞi çözümler ikna edici olamıyor, saygı
uyandıramıyor. Saygı kazanamayan bir hukukçu
zümrenin verdiŞi hükümler de itimatsızlık yara-
43
BAKTIR, Selma/ Emil ÜNEN, (1999), Türk Yargı Sistemi
ve Toplam Kalite Yönetimi, Ankara, Yeni Türkiye Sayı
26, s.289.
146 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
tıyor.”44.
Günümüzde yargı kararları hiç olmadıŞı kadar
tartışılmakta ve verilen kararlar bazen kamu vic-
danını rahatlatamamaktadır. Kamuoyu araştırma-
ları, bireylerin “yargıya güven” duygularının her
geçen gün azaldıŞını göstermektedir45. Kamuo-
yunun yargıya güvensizliŞinin pek çok nedeni
bulunmaktadır. Bu nedenlerin en önemlilerinden
birisi de, hâkimlerin yeterince donanımlı olma-
malarıdır. Nitelikli hâkimlerin görev yaptıŞı bir
ülkede, yargı kararları tartışılır olmaktan çıkar46.
Terazisi son derece duyarlı olan adalette yapılan
hatalar asla baŞışlanmaz. Bu sebeple bu duyarlı
teraziyi dengede tutacak nitelikte hâkim ve savcı-
ların, öncelikle kişisel birikime sahip olmaları ge-
rekir47.
Yargılama hizmeti, toplumun, ortalama kalite
düzeyinin üstünde almak isteŞi bir hizmettir ki,
bu kaliteli hizmeti saŞlayanlar da kaliteli olmalı-
dır. Bu hizmeti verenler; çatışan menfaatleri, bas-
tırılamayan duyguları, saygı uyandıran usul, yak-
laşım ve muhakemelerle saŞlayacaklardır. Bunun
için, herkesten önce yargıçların, üstün niteliklere
sahip kılınması gerekir48. Dolayısıyla sorun, yar-
gılamanın insan unsurunu özlenen kalitede tuta-
bilmektir. Ancak iyi yetişmiş, bilgili, kaliteli bir
yargıç, adil kararlar verebilir. Hâkimlerin bütü-
nüyle bu niteliklere sahip kılınmaları eŞitimle
saŞlanabilir49. EŞitim ön plana çıkarılarak, ileti-
şim kanalları geliştirilerek, çaŞdaş dünyanın tek-
nolojisine uyum saŞlanmalıdır. Okuldaki bilgiler-
44
ORTAYLI, şlber, (2006), Kırk Ambar Sohbetleri, Ankara,
Aşina Kitaplar, s.121.
45
A9ÇIOİLU, Çetin, Bireyler Türk Yargısına Neden Gü-
venmiyor?, Manisa Barosu Dergisi, Sayı:86, yıl:2003, s.
27.
46
KORKUT, Levent, Cumhuriyetin 75. Yılında Yargı-
Siyaset şlişkisi Üzerine Genel Gözlemler, Yeni Türkiye
Dergisi, Cumhuriyet Dönemi DeŞerlendirmesi, yıl: 1998,
s. 3806.
47
AF9AROİLU, Ramazan, Yargının şyi şşlemesinin 9artla-
rı, Türk Hukuk Enstitüsü Dergisi, Ocak 2003, Sayı: 71,
s. 18.
48
YAYLA, Yıldızhan, Yargıda Kalite ve şnsan, Görüş Dergi-
si, Ekim-Kasım 1998.
49
Yeni Bir Yargılama Düzeni, Görüş Dergisi, Ekim-Kasım
1998.
(http://www.tusiad.org.tr/yayin/gorus/37/html/sec12.ht
ml- Erişim tarihi: 26.02.2008.
le yetinilmeyip meslek içi eŞitime önem verilerek
en yüksek performans saŞlanmalıdır. Kaliteli hiz-
met, kaliteli insandan; kaliteli insanda kaliteli eŞi-
timden geçer50.
C. TOPLAM KALşTE YÖNETşMşNşN TÜRK
YARGI SşSTEMşNDE UYGULANMASININ GÜÇ-
GÜÇ-
LÜK
LÜKLERş
TKY’ni yargı alanında uygulamaya çalışıldıŞında
bazı güçlüklerle karşılaşılmaktadır. Sanayi sektö-
ründe girdi ve çıktıları sayısal deŞerlerle ölçebili-
riz, ancak yargı alanında davranış deŞişikliklerini
sayısal olarak ölçmek çok zordur hatta bazı du-
rumlarda imkansızdır.
Toplam kalite yönetimini güçleştiren yargı hiz-
metinin kendine has özellikleri şunlardır: 51
• Hizmet doŞrudan doŞruya insandan insanadır.
• Müşteri ile hizmeti veren arasında doŞrudan
bir ilişki vardır.
• Hizmetin zamanında yapılması esastır.
• Hizmet kusursuz ve mükemmel olmalıdır.
• Hizmette verimliliŞi ve başarıyı ölçmek çok
zordur.
D. YARGI HşZMETLERşNDE KALşTEYş ÖLÇ-
ÖLÇ-
MEYE YARAYAN UNSURLAR
Yargı hizmetlerinde kaliteyi oluşturan unsurlar
denildiŞinde aşaŞıdaki hususlar akla gelmektedir.
Bunlar da iki ana konu etrafında deŞerlendirilebi-
lir; vatandaş memnuniyeti ve kaynakların iyi kul-
lanılması.
1. Dava süreleri;
süreleri adalet hizmetinin işleyişi ile ilgi-
li hususlar eleştiriliyor ancak en fazla eleştirilen
konu dava sürelerinin çok uzun olması ve dolayı-
sıyla adaletin geç daŞıtılıyor olmasıdır. Bu konu-
da belli bir kalite standardı getirmek için, her da-
va türüne göre Türkiye genelinde ortalama yargı-
lama süresi bulunup, yapılan yargılama bu orta-
lama süreyi aştıŞında sistemin uyarı vermesi saŞ-
lanabilir. Bu uyarı ile, davanın neden uzun sür-
düŞü araştırılır ve sebepler ortaya konulabilir.
Böylece belli bir kalite standardı saŞlandıŞı gibi,
50
OYMAK, Celal, 2000’e 1 Kala Türk Yargı Sistemimiz,
Yargıda ve Yargılamada Toplam Kalite, Sayıştay Dergisi,
Temmuz-Eylül 1998, Sayı:30, s.13.
51
ESşRTGEN, a.g.e., s.31.
hesap verebilir bir yargı yönetimi de hayata geçi-
rilebilir.
Bunun dışında vatandaşların en fazla şikayetçi
olduŞu hususlardan birisi de, mahkemelerin kötü
bir zaman yönetimine sahip olmalarıdır. Bilgi
Üniversitesi tarafından “adliye gözlemleri” isimli
araştırmaya göre; şstanbul kapsamındaki adliye-
lerde duruşmaların % 67,6’sının zamanında baş-
lamadıŞı görülmüştür. Vatandaşlar, kendilerine
verilen duruşma saatinde adliyede bulunmalarına
raŞmen, mahkeme kapılarında bekletiliyor olma-
ları ciddi bir şikayet konusudur. Özellikle tanık
olarak adliyelere gelen kişiler, gündelik uŞraşla-
rından alıkonulmakta, dolayısıyla onların önemli
bir kamu görevinden kaçmalarına neden olmak-
tadır52. Tüm duruşmaları aynı veya yakın saat di-
limine vermek yerine iyi bir zaman yönetimiyle
bunları daŞıtmak sorunun giderilmesinde rol oy-
nayabilecektir.
2. Verilen kararlardaki isabet oranı;
oranı temyiz ve iti-
raz yolları, adalet sistemi içerisinde bizzat mah-
keme kararlarının kalite kontrol mekanizmasını
oluşturur. Üst yargı mercii incelemesinden geçen
kararların isabet yüzdesi ne kadar fazla olursa,
yargı kararlarının kalitesi de o derece artar.
3. Yargı binalarının, ekipmanının görünümü; yar-
gı hizmetlerindeki kaliteyi ölçmeye yarayan un-
surlardan birisi de; yargı binalarının ve bu binalar
içindeki ekipmanın fiziksel görünümüdür. Yargı
binaları sadece mahkeme binalarını kapsamama-
lı, delil incelemesi yapılan binaları, hatta kollu-
Şun adli görevleri yerine getirdiŞi binaları ve
ekipmanı da kapsamalıdır.
4. Adalet personelinin;
• Hizmetin yerine getirilebilmesi için gereken
bilgi ve beceriye sahip olma düzeyi,
• Nezaketi, saygısı ve genel olarak çevreye karşı
tutumu,
• Çevreye karşı güven, inanırlık ve dürüstlük
duygusunu yaratma becerisi,
• Vatandaşlara hizmet verme konusundaki is-
tekliliŞi.
52
KALEM, Seda, ve diŞerleri, 2008, Adliye Gözlemleri, şs-
tanbul, Bilgi Üniversitesi Yayınları, s.7.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 147
Bu kalite kontrol mekanizması bugün için bir
nebze adalet müfettişlerince gerçekleştirilmekte-
dir, ancak yine de bu denetimler vatandaş mem-
nuniyetini tam ölçebilmek için yeterli deŞildir.
Yargıya başvuranların izlenimlerini ölçmek için
en kolay ve en az maliyetli yöntem bu kişilere
doŞrudan soru yöneltmek veya mahkemeye gel-
diklerinde kendilerine bir anket vermek olabilir.
Bunun dışında adalet personelinin profesyonel
kalitesini deŞerlendirebilmek için; bunlara her yıl
asgari bir limitte eŞitime katılma mecburiyeti ge-
tirilip, bu eŞitimlere katılıp katılmadıkları ve bu
eŞitim sonuçlarına bakılarak yargı profesyonelle-
rinin kalitesi ölçülebilir.
5. Vatandaşların adalete erişim imkanı: Yargı hiz-
metinin kalitesini belirlerken önemli bir unsur da
vatandaşın yargıdan bilgi alabilme kolaylıŞıdır.
Daha önce bahsedilen Bilgi Üniversitesi’nin “ad-
liye gözlemleri” isimli çalışmasında; gözlem yapı-
lan adliyelerin hiçbirinde bilgi bankosu olmadıŞı,
bilgi saŞlama işinin kapıdaki güvenlik memuru
ya da polisler tarafından üstlenildiŞi belirtilmiş-
tir53. Aynı araştırma da adliyelerin engelli vatan-
daşlar bakımından erişilemez olduŞu da gözlem-
lenmiştir. Üstelik bu iki durum yeni yapılan adli-
yelerde de aynıdır. Bu durumu ile adliyeler sade-
ce hukukçulara ait kurumlarmış izlenimi ver-
mektedir. Bu durum, adliyelerin “vatandaş odak-
lı” olarak düşünülmemiş olduŞunu göstermekte-
dir. Oysa TKY’nin unsurlarından birisi de vatan-
daş odaklı olmaktır.
Yargıya başvuranlar, mahkemelerin işleyişini an-
lamakta zorluk çekiyorlar. Bu nedenle adliyelerde
vatandaşı yönlendirici bir bilgi sistemine ihtiyaç
bulunmaktadır. Karşılama yapan personelin kali-
tesi ve eŞitimi, yargıya başvuranların adaleti algı-
lama şekillerini doŞrudan etkiliyor. Yargıya baş-
vuranların sadece adliyeye şahsen gelerek deŞil,
telefon ve elektronik posta yolu ile de talepte bu-
lunmalarına imkan tanımak gerekir.
6. Ekonomik kalitenin deŞerlendirilmesi; kalite,
yargıya başvuranların beklentilerinin karşılanma-
sı olarak tanımlanıyorsa da aynı zamanda, eko-
nomik bir çerçevede de deŞerlendirilmesi gereki-
53
KALEM, a.g.e., s.11.
148 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
yor. Bunun için bir kararın “kamu maliyeti” be-
lirlenmelidir. Kararın kamu maliyeti, davanın ka-
rışıklıŞına, taraflar ve toplum için sembolik öne-
mi ve davanın incelenmesi için aktarılan kamusal
veya özel kaynaklar ile hesaplanabilir54.
SONUÇ
Günümüzde çaŞdaş devlet yönetiminin amacı,
kamu hizmetlerinin etkin ve kaliteli bir biçimde
yerine getirilmesidir55. Aksi takdirde, hizmetlerin
geç ya da hiç yerine getirilmemesi halinde, devlet
ciddi ölçüde itibar ve güven kaybına uŞrarken,
hizmetler zamanında görülemediŞi için de vatan-
daş çok ciddi bir verim kaybına uŞramakta ve so-
runların birikerek daha yüksek maliyetle çözül-
mesi sonucunu doŞurmaktadır56.
Devletin sunduŞu hizmetin kalitesini; fiziki şart-
lar, yasal mevzuat ve bu fiziki şartlar içinde yasal
mevzuatı uygulayacak insan unsurunun kalitesi
belirler. Ancak bunlar içinde, insan unsurunun
kalitesi saŞlandıktan sonra diŞer ikisinin kalite-
sinden bahsedilir. “Kaizen stratejisi” içinde düşü-
nüldüŞünde en başta gelen insan kalitesinin iyi-
leştirilmesi ise ancak eŞitimle olur.
Buna paralel olarak, devletin sunduŞu yargı hiz-
metinin kalitesini de üç unsur belirler: Birincisi;
yargının fiziki koşullarının kalitesi, ikincisi; yasal
mevzuatın kalitesi ve üçüncüsü de; yargının in-
san unsurunun kalitesidir. EŞer bu üç unsurda da
kalite saŞlanabiliyorsa, ortaya toplumun vicdanı-
nı tatmin eden bir yargı hizmeti çıkar ve toplum-
sal huzur saŞlanır. Aksi halde, herkes kendi hak-
kını kendi almaya kalkar ki, o zaman anarşi olur,
toplumda karışıklık çıkar.
Avrupa BirliŞi’ne üyelik sürecinin hızlandırıcı et-
kisi yanında, demokratik toplum düzeninin ge-
rektirdiŞi çaŞdaş açılımların gerçekleştirilmesi ih-
tiyacı ile Türkiye, 21. yüzyıla hukuk alanında
büyük reformları gerçekleştirerek hızlı bir giriş
yapmıştır. AB ile tam üyelik müzakerelerine baş-
layabilmek için Türkiye’nin önüne Kopenhag Si-
54
Mahkemelerin Yönetimi ve Adaletin Kalitesi Semineri,
a.g.e., s.26.
55
PEKER, Ömer, (1989), Yönetici EŞitimi, Türkiye Orta
DoŞu Amme şdaresi Enstitüsü Yayını, Ankara, s.1.
56
YILDIRIM, şbrahim, 2005, Kamu Hizmetlerinde Kalite
Yönetimi, Türk şdare Dergisi, Mart, Sayı: 446, s.36.
yasi Kriterlerini yerine getirmesi, bir başka deyiş- saŞlamak için deŞişim halinde olmalıdır. Sonuç
le demokrasi, hukukun üstünlüŞü ve insan hak- olarak, Toplam Kalite Yönetimi, Mahkeme Yöne-
larını teminat altına alan kurumların iyi işletil- timi ve eŞitim birbirleriyle ilgili, hatta iç içe geç-
mesini saŞlamak amacıyla alınması gereken ted- miş kavramlar olup, tatmin edici yargı fonksiyo-
birler konulmuştur. Avrupa BirliŞi üyelik süre- nunun yerine getirilmesi için vazgeçilmez kav-
cinde önümüzdeki en önemli engel, yargı alanın- ramlardır.
da yapacaŞımız reformlardır. Çünkü iyi işleyen
bir yargı, hem demokrasiyi hem de insan hakla-
rını koruyacaktır. Yargı alanında yapılacak re- KISALTMALAR
formlar, sadece Kopenhag Siyasi Kriterlerinin ye- AB : Avrupa BirliŞi
rine getirilmesi amacını taşımayacak olup, kendi a.g.e : Adı geçen eser
vatandaşımızın da devletine olan güvenini tesis
a.g.m : Adı geçen makale
edecektir. Yüzyıllar öncesinde söylenen “adalet
mülkün temelidir” özdeyişinde olduŞu gibi dev- AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
letin temelini yargı oluşturur. Bu baŞlamda, ba- Dergisi
Şımsız ve tarafsız yargı, adaleti saŞlamanın ön AY. : Anayasa
şartıdır. Uyuşmazlıkların hızlı, basit, az giderle ve CMK : Ceza Muhakemeleri Kanunu
etkin şekilde çözülmesini saŞlamak, adaleti tecel-
li ettirmek de devletin önemli bir görevidir. Der. : Dergisi
TKY’nin sistemi bir bütün olarak kabul eden, ka- Fak. : Fakültesi
liteyi sistemdeki her birimin ortak fonksiyonu HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
olarak ele alan, yönetim tarafından yönlendirilen, şşBF : şktisadi ve şdari Bilimler Fakültesi
eŞitim, yetkilendirme, katılım ve ekip çalışması
şÜHFM : şstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
gerektiren, sürekli gelişimin saŞlandıŞı, vatandaş
Mecmuası
memnuniyetinin hedeflendiŞi ve insan faktörü-
nün üzerinde yoŞunlaşıldıŞı bir yönetim felsefesi şÜşF : şstanbul Üniversitesi şşletme Fakülte-
olduŞu daha önceki satırlarda tanımlanmıştı. si
TKY’nin ilkelerinden biri de süreçlerin iyileşti- m : Madde
rilmesidir. Sonuçlar iyileştirilmek isteniyorsa, o
MPM : Milli Prodüktivite Merkezi
sonuca götüren süreçler iyileştirmek zorundadır.
TKY felsefesini yargı sahasına uyguladıŞımızda, TBB : Türkiye Barolar BirliŞi
sonuca götüren süreci “mahkeme yönetimi” ola- TODAşE : Türkiye Orta DoŞu Amme şdaresi
rak tanımlayabiliriz. Yani tatmin edici bir yargı Enstitüsü
kararının ortaya çıkması ancak o kararı almaya TKY : Toplam Kalite Yönetimi
götüren sürecin saŞlıklı olmasına baŞlıdır ki, baş-
tan beri ortaya konulmaya çalışılan iddia da bu- Üni. : Üniversite
dur. şyi bir mahkeme yönetimi anlayışı sonunda, Yay : Yayın
ortaya mutlaka tatmin edici bir karar ortaya çık-
tıŞı gibi yargısal davranışlarda da bir standart
KAYNAKÇA
saŞlanacaktır. Vatandaş, bütün yargı örgütünde
aynı muameleye tabi tutulacaktır. Ancak Toplam AfşaroŞlu, Ramazan, (2003), “Yargının şyi şşlemesinin
Kalite Yönetimi felsefesinde mükemmeliyet diye 9artları”, Türk Hukuk Enstitüsü Dergisi, Ocak,
sayı: 71, s.71-72.
bir anlayış yoktur, çünkü mükemmellik bir so-
nuçtur ve bir defa ulaşılmakla sona erer. Bu anla- Akgül, Aziz, (1999), “Toplam Kalite Yönetim Siste-
yıştan hareketle mahkeme yönetimi süreci de sü- mi”, Yeni Türkiye Dergisi, sayı 26, s.37-58.
rekli bir deŞişim halinde olmalıdır; devamlı ola- Akın, Özcan, (2001), Toplam Kalite Yönetimi ve şn-
rak daha iyiye ulaşmak, vatandaş memnuniyetini san, Bursa, Ezgi Kitapevi.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 149

Anayasa Mahkemesi’nin 25.5.1976, 1976/1 Esas,
1976/28 Karar sayılı Kararı, AMKD, S.14
AşçıoŞlu, Çetin, (2003), “Bireyler Türk Yargısına Ne-
den Güvenmiyor”, Manisa Barosu Dergisi, sayı
86, s.27-30.
Baktır, Selma ve Emil Ünen, (1999), “Türk Yargı Sis-
temi ve Toplam Kalite Yönetimi”, Ankara, Yeni
Türkiye, sayı 26, s.289-294.
Bayrak, Sebahat, (1997), “Kalite Anlayışında Yeni Bir
Yaklaşım Olarak TKY”, MPM Verimlilik Dergisi,
s.80-91.
Diri, Nuray (1997), TKY’de şnsan Kaynakları Fonksi-
yonunun Yeri ve Bir Örnek Olay Çalışması, Ya-
yımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, şstanbul Üni-
versitesi.
Düren, Zeynep, (2002), 2000’li Yıllarda Yönetim, şs-
tanbul, Alfa Yayınları.
Esirtgen, Burcu (2005), Toplam Kalite Yönetimi Fel-
sefesinin EŞitim Sektöründe UygulanabilirliŞi,
Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, UludaŞ Üni-
versitesi.
Günbatan, Ayhan (2006), Toplam Kalite Yönetimi
Uygulamaları ve Çalışanların şş Tatmini Üzerine
Bir Uygulama, Yayımlanmamış Yüksek Lisans
Tezi, şnönü Üniversitesi,
Kalem, Seda ve diŞerleri, (2008), Adliye Gözlemleri,
şstanbul, Bilgi Üniversitesi Yayınları.
Kalem, Seda ve diŞerleri, (2008), Adalet Barometresii,
şstanbul, Bilgi Üniversitesi Yayınları.
KavrakoŞlu, şbrahim, (1998), Toplam Kalite Yöneti-
mi, şstanbul, Kalder Yayınları.
Karagöz, Gaye Kadriye (2002), Toplam Kalite Yöne-
timi Uygulamalarının Yapılandırılmasında Hiz-
met şçi EŞitim, Yayımlanmamış Yüksek Lisans
Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi.
Korkut, Levent, (1998), “Cumhuriyetin 75. Yılında
Yargı-Siyaset şlişkisi Üzerine Genel Gözlemler”,
Yeni Türkiye Dergisi, Cumhuriyet Dönemi De-
Şerlendirmesi Özel Sayısı, s.3804-3813.
Kovancı, Ahmet, (2001), Toplam Kalite Yönetimi, şs-
tanbul, Sistem Yayıncılık.
Mess EŞitim Vakfı, (1998), şnsan ve Kalite Ders Notu.
Mahkemelerin Yönetimi ve Adaletin Kalitesi Semineri,
(2008), Ankara, TAA Yayınları,
Odaman, Serkan ve Pınar Süral Özer, (1999), “Yargıda
Kalite EksikliŞi ve Toplam Kalite Yönetimi Çer-
150 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
çevesinde Çözüm Önerileri”, Yeni Türkiye, sayı
26, s.295-302.
Ortaylı, şlber, (2006), Kırk Ambar Sohbetleri, Ankara,
Aşina Kitaplar.
Oymak, Celal, (1998), “2000’e 1 Kala Türk Yargı Sis-
temimiz, Yargıda ve Yargılamada Toplam Kalite”,
Sayıştay Dergisi, Temmuz-Eylül , sayı 30, s.7-16.
Ökmen, Özgün ve Durmuş Dönmez, (2005), Kamu
Kurumlarında Mükemmellik, şstanbul, Kalder
Yayınları.
Özalp, şnan ve Zümrüt Tonus, (2000), “Hizmet şşlet-
melerinde Toplam Kalite”, Anadolu Üniversitesi
ş.ş.B.F Dergisi, sayı 1-2, s.4-11.
Özel, Alper, (1998), ISO 9000 Standartları, Uluslar
arası Rekabet ve Kobiler, şzmir.
Öztürk, Nursel, (1993), “Toplam Kalite Yönetiminde
EŞitim ve Katılımın Önemi”, Verimlilik Dergisi,
Özel sayı, s.63-66.
Peker, Ömer, (1989), Yönetici EŞitimi, Ankara, TO-
DAşE Yayınları.
SabuncuoŞlu, Zeyyat, (2000), şnsan Kaynakları Yöne-
timi, Bursa, Aktüel Yayınları.
9imşek, Muhittin (2000), Sorularla Toplam Kalite Yö-
netimi ve Kalite Güvence Sistemleri, şstanbul, Al-
fa Yayınları.
9imşek, Muhittin, (2004), Toplam Kalite Yönetimi, şs-
tanbul, Alfa Yayınları,
TSE, (1991), TS-ISO 9005, Ankara,
Yayla, Yıldızhan, (1998), “Yargıda Kalite ve şnsan”,
Görüş Dergisi, Ekim-Kasım, s.88-101.
Yıldırım, şbrahim, (2005), “Kamu Hizmetlerinde Kali-
te Yönetimi”, Türk şdare Dergisi, Mart, sayı 446,
s.17-39.
www.kalder.org.tr (erişim tarihi: 7.08.2007).
Yeni Bir Yargılama Düzeni, (http://www.tusiad.org.tr/
yayin/gorus/37/html/sec12.html- Erişim tarihi:
26.02.2008.
http://www.canaktan.org/canaktan_personal/canaktan
-arastirmalari/ozlu-sozler/aktan-hukuk.pdf (eri-
şim tarihi: 18.02.2008)
Karar Notları
• Takipten Önceki şhtiyati Haciz Kararının şnfazı Sırasındaki şkrarın şşm-
m-
zaya ştiraz Hakkına Etkisi
Emel HanaŞası
• Kamu Kurumlarının Birlikte Oluşturdukları ya da Kendi Başvuru veya
ştirazları Sonucu Oluşan şşlemlere Karşı Dava Açma Ehliyetleri
K. Burak Öztürk

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 151

152 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
 Takipten Önceki Đhtiyati Haciz Kararının Đnfazı Sırasındaki Đkrarın
Đmzaya Đtiraz Hakkı
Hakkına Etkisi
Emel Hanağası*
şlgili Karar∗
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E. 2008/12-
2008/12-25,
K. 2008/3 ve 23.01.2008 tarihli kararı
kararı
şlgili Kanun/Madde
2004 S. şşK/168, 170, 257, 264; 1086 S.
HUMK/236
A. Karar Özeti
“Dava, 2004 sayılı şcra ve şflas Kanunu’nun 170.
maddesine dayalı, kambiyo senetlerine mahsus
yolla yapılan takipte, imzaya itiraza ilişkindir.
Kadıköy Asliye 1. Ticaret Mahkemesi’nin 23.02.
2006 tarih ve 2006/167-167 D. şş sayılı kararıyla
ihtiyati haciz isteyen alacaklı (eldeki davada da-
valı) lehine karşı taraf/borçlu (eldeki davada da-
vacı) aleyhine şşK. 257. maddesi gereŞince 20.12.
2005 vadeli bonodan kaynaklanan 67.665 USD=
89.297.50.-YTL alacakla sınırlı olmak üzere
13.395,00.- YTL güvence ile borçlunun taşınır,
taşınmaz malları ile üçüncü kişilerdeki hak ve
alacaklarının ihtiyaten haczine karar verilmiş;
24.02.2006 ihtiyati haciz uygulaması sırasında
borçlu şirket yetkilisi Bahattin hazır bulunmuş;
imza sirkülerini ibraz etmiş; yatırılan teminatın
iadesine muvafakat ettiŞini, borcu kabul ettiŞini
bildirmiş: ihtiyati haciz uygulanarak mallar yedi-
emin olarak bu kişiye teslim edilmiş ve ihtiyati
haciz zaptında alacaklı vekili; borçludan 15.000.-
YTL aldıŞını; borçlu şirket yetkilisi de, bakiye ka-
lan miktarı 20.03.2006 tarihinde ödemeyi kabul
ve taahhüt ettiŞini bildirmiş, taraflar birlikte zaptı
imzalamışlardır.
∗ Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul
ve şcra şflâs Hukuku Anabilim Dalı.
Kadıköy 7. şcra MüdürlüŞü’nün 2006/2199 Esas
sayılı dosyasında davalı/alacaklı, davacı/borçlu
şirket hakkında 03.03.2006 tarihinde kambiyo
senetlerine mahsus yolla takibe girişmiş; 20.12.
2005 tanzim 31.12.2005 vade tarihli 67.665 USD
bedelli senetten doŞan 91.347,75.-YTL asıl alacak
ve fer’ileri de dahil olmak üzere toplam 94.768,
95.- YTL alacaŞın haciz yoluyla tahsilini istemiş-
tir. şcra müdürlüŞünce çıkarılan “örnek 10” nolu
ödeme emri ve senet örneŞi davacı/borçlu şirkete
07.03.2006 tarihinde tebliŞ edilmiş, eldeki dava
10.03.2006 tarihinde yasal 5 günlük sürede im-
zaya itiraz istemiyle açılmıştır.
Kambiyo senedi vasfı taşıdıŞında uyuşmazlık bu-
lunmayan takibe ve imza itirazına konu senet,
20.12.2005 tanzim 31.12.2005 vade tarihli 67.
665 USD bedelli olup, ödeyecek kısmında Döviz
ve Altın Ticaret A.9. kaşesi ile üzerinde imza ve
yine imza bölümünde de aynı kaşe ve tek imza
bulunmaktadır. Senet tanzim tarihinde de itiraz
tarihinde de Bahattin’in tek imzaya yetkili şirket
yetkilisi olduŞunda uyuşmazlık yoktur.
Davacı/borçlu şirket vekili, örn. 10 ödeme emri-
nin tebliŞi üzerine süresinde 10.03.2006 tarihin-
de eldeki davayı açarak takibe konu senette yer
alan imzanın imzaya yetkili şirket yetkilisi
Bahattin’ e ait olmadıŞını, ihtiyati haciz sırasında
senedi görmediklerini ve haciz tehdidi altında
ödemede bulunup borcu kabul ettiklerini ve
ödeme taahhüdünde bulunduklarını ileri sürerek
sonuçta takibin durdurulmasına, ödeme emrinin
ve takibin iptaline, alacaklının % 40’tan aşaŞı ol-
mamak üzere tazminata mahkum edilmesine ka-
rar verilmesini istemiştir.
Alacaklı/davalı vekili ise, davacı-borçlunun haciz
sırasında borcun tamamını ödemeyi kabul ederek
taahhütte bulunduŞunu, taahhüdün özgür irade
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 153
ile verildiŞini, bu nedenle imzaya itirazda bulu-
nulamayacaŞını, ayrıca senetteki imza ve kaşenin
davacı şirkete ait olduŞunu beyanla, davanın
reddine, davacının % 40’dan az olmamak üzere
tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini
istemiştir.
Mahkemece, davalı tarafın borçlunun ihtiyati ha-
ciz sırasında borcu kabul ettiŞini beyanla imzaya
itirazda bulunamayacaŞını belirtmiş ise de, borç-
lunun ihtiyati haciz sırasında borcu kabul ettiŞi-
ne dair beyanı harici ikrar niteliŞinde olup,
HUMK 236/son maddesi gereŞince bu ikrar delil
ve emarelerle teyit olmadıkça baŞlayıcı sayılama-
yacaŞından (HGK 11.02.1987 gün 1986/11 -93
Esas, 1987/88 Karar sayılı ilamı) davalı tarafın iti-
razına itibar edilmemiş ve imza incelemesi araş-
tırmasına geçilmiş; alınan bilirkişi ve Adli Tıp
Kurumu raporlarında senetteki imzanın şirket
yetkilisi Bahattin’ e ait olmadıŞı belirtilmekte,
imzaya itirazın kabulü ile takibin durdurulması-
na karar verilmiştir. Hükmü davalı/alacaklı vekili
temyiz etmiştir.
Özel dairece karar önce onanmış; alacaklı/davalı
vekilinin karar düzeltme istemi üzerine ise; (...)
“... şhtiyati haczin tatbiki sırasında borçlu şirket
yetkilisi olduŞu anlaşılan Bahattin’in borcu kabul
ettiŞi ve haciz zabıt varakasını imzaladıŞı görül-
mektedir. Konu ile ilgili şşK’ nun 170/a-son mad-
desi aynen; her ne suretle olursa olsun, imza in-
karı itirazı geri alınmış veya borç kısmen veya
tamamen kabul edilmiş ise bu madde hükmü uy-
gulanmaz, yasal düzenlemesi içermektedir. Anı-
lan bu düzenleme karşısında borçlunun imzaya
yönelik itirazı hakkında hiçbir inceleme yapıl-
maksızın imzaya itirazın reddine karar verilmesi
gerekirken işin esasına girilerek ve somut olayda
uygulama yeri olmayan HGK’nun kararına daya-
nılarak yazılı şekilde takibin durdurulması yö-
nünde hüküm kurulması isabetsizdir...” gerekçe-
siyle bozulmuştur.
Mahkemece şşK. 170/a-son maddesinin burada
uygulama yeri olmadıŞı da gerekçe gösterilerek
önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiş; hük-
mü temyize alacaklı/davalı vekili getirmiştir.
Takibe konu senedin kambiyo senedi vasfını ta-
şıdıŞı ve buna yönelik bir itirazın bulunmadıŞı,
154 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
davacı borçlu şirket yetkilisinin Bahattin olduŞu,
adı geçenin ihtiyati haczin uygulanması sırasında
hazır bulunup, borcu kabul ettiŞi ve kısmi ödeme
ile kalanını da ödeme taahhüdünde bulunduŞu
hususları uyuşmazlık konusu deŞildir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne ge-
len uyuşmazlık; kambiyo senetlerine mahsus yol-
la yapılan takipten önce ihtiyati haciz kararının
infazı sırasında, borçlu şirket yetkilisinin borcu
kabul ederek kısmi ödeme yapıp, kalanının da
ödeneceŞi taahhüdünde bulunmuş olmasının, ta-
kip aşamasında imzaya itiraz ve dava hakkını or-
tadan kaldırıp kaldırmayacaŞı, dolayısıyla, şşK.
170/a-son maddesi hükmünün somut olayda uy-
gulama yerinin bulunup bulunmadıŞı noktasında
toplanmaktadır.
Konuya ilişkin yasal düzenlemeler üzerinde dur-
makta yarar vardır.
Kambiyo senetleri hakkındaki özel takip usulleri
2004 sayılı şcra ve şflas Kanunu’nun 167 ve de-
vamı maddelerinde, haciz yoluyla takip 168 ve
devamı maddelerinde, bu takip şekline ilişkin
borca itiraz 169-169/a maddelerinde, imzaya iti-
raz, 170. maddesinde, borçlunun kambiyo huku-
ku bakımından şikayeti ise şşK. 170/a maddesin-
de düzenlenmiştir.
2004 sayılı şcra ve şflas Kanunu’nun “Borçlunun
Kambiyo Hukuku Bakımından 9ikayeti” başlıklı
170/a maddesinde aynen;
“Borçlu, alacaklının bu fasıl hükümlerine göre
takip hakkı olmadıŞını 168’inci maddenin 3’üncü
bendi ne göre şikayet yolu ile ileri sürebilir.
şcra mahkemesi müddetinde yapılan şikayet veya
itiraz dolayısıyla, usulü dairesinde kendisine in-
tikal eden işlerde takibin müstenidi olan kambiyo
senedinin bu vasfı haiz olmadıŞı veya alacaklının
kambiyo hukuku mucibince takip hakkına sahip
bulunmadıŞı hususlarını re’sen nazara alarak bu
fasla göre yapılan takibi iptal edebilir.
(Ek fıkra: 09/11/1988 - 3494/34 md.) Her ne su-
retle olursa olsun, imza in karı ştirazı geri alınmış
veya borç kısmen veya tamamen kabul edilmiş
ise bu madde hükmü uygulanmaz” hükmü yer
almaktadır.
GörüldüŞü üzere, bu maddede şikayet ya da şti-
raza konu edilen takip dayanaŞı senedin kambiyo
senedi olma vasfıyla ilgili ve alacaklının takip
hakkına yönelik hususların icra mahkemesince
re’sen nazara alınması ve takibin iptali, eş söyle-
yişle de borçlunun kambiyo hukuku bakımından
şikayeti düzenlenmiş; imzaya itiraza bu madde
kapsamında yer verilmemiştir.
9u durumda, talebin niteliŞine göre imzaya itira-
za ilişkin 2004 sayılı şcra ve şflas Kanunu 170.
madde eldeki talebin yasal dayanaŞını oluştur-
maktadır.
Anılan madde “imzaya itiraz” başlıŞını taşımakta
olup, aynen;
“Borçlu, 168’inci maddenin 4 numaralı bendine
göre kambiyo senedindeki imzanın kendisine ait
olmadıŞı yolundaki itirazını bir dilekçe ile icra
mahkemesine bildirir. Bu itiraz satıştan başka ic-
ra takip muamelelerini durdurmaz.
şcra mahkemesi duruşmadan önce yapacaŞı ince-
lemede, borçlunun itiraz dilekçesi kapsamından
veya eklediŞi belgelerden edindiŞi kanaate göre
ştirazı ciddi görmesi halinde alacaklıya tebliŞe ge-
rek görmeden itirazla ilgili kararına kadar icra
takibinin geçici olarak durdurulmasına evrak
üzerinde karar verebilir.
(DeŞişik fıkra: 17/07/2003 - 4949 S.K.147. md.)
şcra mahkemesi, 68/a maddesinin dördüncü fık-
rasına göre yapacaŞı inceleme sonunda, inkar
edilen imzanın borçluya ait olmadıŞına kanaat
getirirse itirazın kabulüne karar verir. ştirazın
kabulü kararı ile takip durur. Alacaklının genel
hükümlere göre dava açma hakkı saklıdır. şnkar
edilen imzanın borçluya aşt olduŞu anlaşılırsa ve
itiraz ile birlikte takip ikinci fıkraya göre durdu-
rulmuşsa, borçlu sözü edilen senede dayanan ta-
kip konusu alacaŞın yüzde kırkından aşaŞı ol-
mamak üzere inkar tazminatına ve takip konusu
alacaŞın yüzde onu oranında para cezasına mah-
kum edilir ve itiraz reddedilir. Borççlu menfi tes-
pit veya istirdat davası açarsa, hükmolunan taz-
minatın ve para cezasının tahsili dava sonuna ka-
dar tehir olunur ve davanın borçlu lehine sonuç-
lanması halinde daha önce hükmedilmiş olan
tazminat ve para cezası kalkar.
(DeŞişik cümle: 17/07) 2003 - 4949 S.K.147. md)
şcra mahkemesi, itirazın kabulüne karar vermesi
halinde, senedi takibe koymada kötü niyeti veya
aŞır kusuru bulunduŞu takdirde alacaklıyı senede
dayanan takip konusu alacaŞın yüzde yirmisin-
den aşaŞı olmamak üzere tazminata ve alacaŞın
yüzde onu oranında para cezasına mahkum eder.
Alacaklı genel mahkemede dava açarsa, para ce-
zasının tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve
bu davayı kazanırsa hakkında verilmiş olan para
cezası kalkar” hükmünü içermektedir.
Aynı kanunun 168. maddesinin 4. bendinde ha-
ciz yoluyla takipte ödeme emrinde yer alacak hu-
suslardan biri olarak; “Takip müstenidi kambiyo
senedindeki imza kendisine ait olmadıŞı iddia-
sında ise bunu beş gün içinde açıkça bir dilekçe
ile icra mahkemesine bildirmesi; aksi takdirde
kambiyo senedindeki imzanın bu fasıl gereŞince
yapılacak icra takibinde kendisinden sadır sayıla-
caŞı ve imzasını haksız yere inkar ederse sözü
edilen senede dayanan takip konusu alacaŞın
yüzde onu oranında para cezasına mahkum edi-
leceŞi ve merciden itirazının kabulüne dair bir
karar getirmediŞi takdirde cebri icraya devam
olunacaŞı ihtarı” gösterilmiştir.
Yine şşK. 170. maddesinin 3. fıkrasında atıf yapı-
lan aynı kanunun 68/a maddesinin 4. fıkrasında;
“şmza tatbikında Hukuk Usulü Muhakemeleri Ka-
nunu’nun bilirkişiye ait hükümleri ile 309’uncu
maddesinin 2’nci, 3’üncü ve 4’üncü fıkraları ve
310,311 ve 312’nci maddeleri hükümleri uygula-
nır” denilmek suretiyle inceleme yöntemi açık-
lanmıştır.
Tüm bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki,
borçlunun kambiyo senedindeki imzaya itirazını
ödeme emrinin tebliŞinden itibaren 5 gün içinde
icra mahkemesine bildirmesi ve icra mahkemesi-
nin de bu itirazı şşK’nun 170. maddesi hükümleri
çerçevesinde ve yine bu maddeden yapılan atıfla
şşK’nun 68/a maddesinin 4. fıkrasında yer alan
yöntem dairesinde yapması gerekmektedir.
Hemen burada, borçlunun kambiyo senetlerine
mahsus yolla takibe geçilmezden evvel ihtiyati
haciz kararının infazı sırasında borcu kabulle kıs-
mi ödeme ve ayrıca kalanı için ödeme taahhü-
dünde bulunmasının yukarıda açıklanan ve öde-
me emri ve beraberinde senedin tebliŞi ile doŞan
imzaya itiraz ve dava hakkını ortadan kaldırıp
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 155
kaldırmayacaŞı üzerinde durulmalıdır.
Borçlunun ikrarı, 1086 sayılı Hukuk Usulü Mu-
hakemeleri Kanunu’nun 236. maddesinde düzen-
lenmiş, maddede aynen;
“Dava evrakında veya hakim huzurunda iki taraf-
tan birinin veya vekilinin sebkeden ikrarı mute-
berdir. Ve mukir olan taraf aleyhine delil teşkil
eder.
Maddi bir hatadan neşet ettiŞi sabit olmadıkça ik-
rardan rücu olunamaz. Sulh müzakeresi esnasın-
da sebkeden ikrar muteber deŞildir.
Mahkeme haricindeki ikrarı teyit edecek delail ve
emare mevcut ise hakim buna binaen hüküm ve-
rebilir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümde mahkeme içi ikrar yanında mah-
keme harici ikrarın da hangi halde hükme etkili
olacaŞı düzenlenmiş; harici ikrarın başka deliller
ve emarelerle teyit edilmiş olmadıkça baŞlayıcı
sayılamayacaŞı kabul edilmiştir.
Yeri gelmişken, ihtiyati haczin hukuksal niteliŞi
de irdelenmeli ve buna göre ihtiyati haciz kararı-
nın infazı sırasında gerçekleşen ikrar ve kısmi
ödemenin asıl takibe ve bundan doŞan itiraz hak-
larına etkisi üzerinde durulmalıdır.
şhtiyati haciz, 2004 sayılı şcra ve şflas Kanu-
nu’nun 257 ve devamı maddelerinde düzenlen-
miş olup; rehinle temin edilmemiş ve vadesi gel-
miş para borcu alacakları ile muayyen ikametgahı
bulunmayan, mal kaçıran ya da kaçan, hileye
başvuran borçluların vadesi gelmemiş para bor-
cundan doŞan alacakları temin bakımından ala-
caklıya talep hakkı tanıyan ve şartların varlıŞı ha-
linde borçlunun yedinde ya da üçüncü kişide bu-
lunan malları ve hakları üzerine konulan bir nevi
güçlendirilmiş tedbirdir.
Aynı kanunun 264. maddesinde yer alan “dava
açılmadan veya icra takibine başlanmadan evvel
ihtiyati haciz yaptırmış olan alacaklının; haczin
tatbikinden, haciz gıyabında yapılmışsa haciz za-
bıt varakasının kendisine tebliŞinden itibaren ye-
di gün içinde ya takip talebinde (haciz veya iflas)
bulunmaya veya dava açmaya mecbur olduŞuna
ilişkin” hüküm de ihtiyati haciz ile icra takibinin
ayrı hukuki düzenlemeler olup, ayrı ayrı hukuki
sonuçlar doŞuracaŞını ortaya koymaktadır.
156 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
Bu nedenledir ki, ihtiyati haciz bir icra takip iş-
lemi olmayıp, asıl icra takip işlemine yardımcı
olan, güvence saŞlayan, koruyucu nitelikte bir
kurum ve bizzat icra takip işlemine dönüşmeye
elverişli, yapılacak icra takibinden veya açılacak
davadan önce uygulanan bir nevi tedbir işlemi-
dir. şhtiyati haczin icra takip işlemi olmadıŞı hu-
susu, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun “şhtiyati
haczin şşK. 289. maddesinde öngörülen takip ya-
saŞından sayılmayacaŞına ilişkin” 16.02.2000 gün
ve 2000/12-49 Esas ve 2000/94 Karar sayılı; yine
“ihtiyati haczin Türk Ticaret Kanunu’nun 662.
maddesinde zamanaşımını kesen sebepler arasın-
da sayılan takip talebi niteliŞinin bulunmadıŞına
ilişkin” 22.06.1968 gün ve 1967/805 Esas, 1968/
475 Karar sayılı, ilamlarında da açıkça ifade edil-
miştir.
Bu açıklamaların ışıŞında, ihtiyati haciz kararının
infazı sırasında gerçekleşen ikrar ve kısmi öde-
menin asıl takibe ve bundan doŞan itiraz hakları-
na etkisine gelince;
şhtiyati haciz kararının infazı sırasında borçlu-
nun vaki ikrarı, takiple birlikte doŞacak olan iti-
raz ve dava hakkını ortadan kaldırmayacaktır. Zi-
ra, hukuken itiraz olanaŞının elde edilmesinden
önce ve icra takip işlemi niteliŞi taşımayan ihtiya-
ti haczin infazı aşamasında yapılan ikrar ve buna
baŞlı kısmi ödeme ile ödeme taahhütleri harici
ikrar niteliŞinde olup, 1086 sayılı Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunu’nun 236/son maddesi ge-
reŞince, hakim ancak, mahkeme haricindeki ik-
rarı teyit edecek delail ve emare mevcut ise buna
binaen hüküm verebilecek; bu ikrar başka emare
ve delillerle teyit edilmiş olmadıkça baŞlayıcı sa-
yılamayacaktır. Nitekim bu ilke, Hukuk Genel
Kurulu’nun 11.02.1987 gün 1986/11-93 Esas,
1987/88 Karar sayılı; 20.12.2002 gün ve 2002/12-
1035-1081 sayılı kararında da benimsenmiştir.
Somut olaya gelince; borçlu şirket temsilcisi, ih-
tiyati haciz kararının infazı sırasında borcu kabul
ettiŞini beyanla kısmi ödemede ve kalanı için de
ödeme taahhüdünde bulunmuştur. Kambiyo se-
netlerine mahsus yolla yapılan takip nedeniyle
ekinde senetle birlikte gönderilen ödeme emri
üzerine ise borçlu şirket, senedin kambiyo senedi
olma vasfı yönünden bir itirazda bulunmaksızın,
ihtiyati haciz aşamasında haciz tehdidi altında
borcun kabul edildiŞini de ifadeyle, senet altın-
daki imzanın şirket temsilcisine ait olmadıŞı id-
diasıyla imzaya itiraz etmiştir.
Önemle vurgulanmalıdır ki, borçlu şirketin kam-
biyo senedi olma vasfıyla ilgili ve alacaklının ta-
kip hakkına yönelik bir şikayeti olmadıŞına göre,
salt senetteki imzaya itirazının şşK. 170. maddesi
hükümlerince çözümü gerekmekte olup; şşK.
170/a-son maddesinin somut olay yönünden uy-
gulanma olanaŞı bulunmamaktadır.
Borçlu şirket yetkilisinin, kambiyo senetlerine
mahsus yolla takibe geçilmezden evvel ihtiyati
haciz kararının infazı sırasında borcu kabulü,
yukarıda ayrıntısı açıklandıŞı üzere icra takip iş-
lemi niteliŞinde olmayan ihtiyati haczin tatbiki
sırasında gerçekleştiŞinden hukuki nitelikçe ha-
rici ikrar olup, bu ikrar başka emare ve delillerle
de teyit edilmediŞinden baŞlayıcı sayılamaz. Bu
nedenle de borçlunun ekindeki senetle birlikte
ödeme emrinin tebliŞi ile doŞan imzaya itiraz ve
dava hakkını ortadan kaldırmayacaŞının kabulü
gerekir.
Ayrıca, ihtiyati haciz kararının açıklanan niteliŞi
yanında bu kararın infazının mahiyeti de gözetil-
diŞinde, borçlunun bu sırada yaptıŞı ikrarın mü-
zayaka altında yapıldıŞı da gözden uzak tutul-
mamalıdır.
Yine, ihtiyati haciz sırasında senedin borçluya
gönderilmemesi nedeniyle incelenemeyeceŞi, ya-
sal olarak, ancak ödeme emri ile birlikte tebliŞi
üzerine senedi inceleme ve itiraz olanaŞının doŞ-
duŞu da göz ardı edilmemelidir.
Durum bu olunca, borçlu şirket temsilcisinin ta-
kipten ve dolayısıyla ödeme emrinin tebliŞ edil-
mesinden önceki harici ikrarının, takibe başlan-
dıktan sonra dosyaya sunulup takibe dayanak
yapılan belgedeki imzanın inkar edilmesine ve bu
inkar nedeniyle imza incelemesi yapılmasına en-
gel oluşturmayacaŞının kabulü gerekir.
Mahkemenin, yukarıda yasal dayanakları ile açık-
lanan nedenlere uygun gerekçelerle, şşK. 170.
maddesi hükümlerince işin esasına girerek, bilir-
kişi incelemesi yaptırması ve sonuçta birbirini
doŞrulayan Grafoloji Uzmanı Bilirkişi ve Adli Tıp
Kurumu Fizik şhtisas Dairesi BaşkanlıŞı’nca dü-
zenlenen raporlara dayanarak senetteki imzanın
şirket yetkilisi Bahatti’in eli ürünü olmadıŞını ka-
bulle davacının imzaya itirazının kabulüne; şşK’
nun 170/3. fıkrası uyarınca davacı hakkında yapı-
lan takibin durdurulmasına; takip konusu senedi
takibe koyan lehtarın, bonodaki imzanın borçlu-
ya ait olup olmadıŞının bilebilecek durumda olup,
bonodaki imzaların borçluların eli ürünü oldu-
Şunu kontrol etmeden ya da imzaların huzurda
atılmasını saŞlamadan bonoyu almakla, itirazları
kabul edilenlere karşı başlattıŞı takipte aŞır ku-
surlu sayılacaŞını kabulle aleyhine tazminata ve
para cezasına hükmetmiş olması usul ve yasaya
uygundur.
Açıklanan nedenlerle, usul ve yasaya uygun bu-
lunan direnme kararının onanması gerekir1.”
B. DeŞerlendirme
Yukarıda özeti verilen kararda, deŞerlendirilmesi
gereken sorunlar, iki ana başlık altında toplan-
maktadır. Bunlardan ilki, kambiyo senetlerine
mahsus haciz yoluyla yapılan takipten önce, ihti-
yati haciz kararının infazı sırasında, takip borçlu-
sunun borcu kabul ederek kısmi ödeme yapması
ve borcun kalanının da ödeneceŞi taahhüdünde
bulunmuş olmasının takip aşamasında imzaya
itiraz hakkını ortadan kaldırıp kaldırmayacaŞıdır.
şkinci sorun ise, aynı durumun, şcra ve şflâs Ka-
nunu’nun 170/a maddesinin son fıkrası hükmü-
nün uygulanması sonucunu doŞurup doŞurma-
yacaŞıdır. “DeŞerlendirme” bölümünde, öncelik-
le ikinci sorun ele alınıp, anılan Kanun’un 170/a
maddesinin uygulama alanı deŞerlendirilecektir
(I).
(I) Daha sonra, dikkat çekilen birinci sorun in-
celenecek ve takipten önceki ihtiyati haciz kara-
rının infazı sırasındaki ikrarın, imzaya itiraz hak-
kını ortadan kaldırıp kaldırmadıŞı irdelenecektir
(II).
(II)
I. şcra ve şflâs Kanunu m. 170/a Hükmünün
Hükmünün Uy-
Uy-
gulama Alanı
Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolunda, taki-
be dayanak yapılan senedin kambiyo senedi nite-
liŞinde olup olmadıŞını, icra müdürü takdir ve
tâyin eder (şşK m. 169, I). şcra müdürü, kambiyo
1
Yargıtay HGK 23.1.2008, E. 2008/12-25, K. 2008/3: Me-
denî Usûl ve şcra şflâs Hukuku Dergisi 2008/2 sa. 10,
s.532-538
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 157
senedi niteliŞinde olmayan bir senedi kambiyo
senedi olarak nitelendirir ve takip talebini kabul
ederek borçluya kambiyo senetlerine mahsus
ödeme emri gönderirse, borçlu, şcra ve şflâs Ka-
nunu’nun 168/3 ve 170/a madde hükümleri uya-
rınca, beş gün içinde icra mahkemesine şikâyette
bulunarak, kambiyo senetlerine mahsus takibin
iptalini saŞlayabilir. şcra mahkemesi de, süresin-
de yapılan şikâyet veya itiraz üzerine önüne gelen
işlerde, takibin dayanaŞı olan senedin kambiyo
senedi niteliŞinde olmadıŞını re’sen dikkate ala-
rak, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile
takibin iptaline karar verebilir (şşK m. 170/a, II).
Ayrıca, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu
ile takip yapan alacaklının, kambiyo hukuku ge-
reŞince takip hakkına sahip olmaması2 duru-
munda da, yine aynı düzenlemeler uygulama ala-
nı bulur. Ancak, tüm bu düzenlemelerin uygula-
nabilmesi için, borçlu tarafından imza inkârının
geri alınmamış veya borcun kısmen ya da tama-
men kabul edilmemiş olması gerekir. Aksi tak-
dirde, yani borçlu imzaya itirazını geri almış veya
borcu kısmen veya tamamen kabul etmiş ise, ta-
kip dayanaŞı senet kambiyo senedi niteliŞinde
olmasa veya alacaklı kambiyo hukuku gereŞince
takip hakkına sahip bulunmasa bile, icra mah-
kemesi, 170/a maddesine göre (şikâyet üzerine ya
da re’sen) takibin iptaline karar veremez3.
9u ana kadar anlatılanlar ışıŞında, söz konusu
170/a maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının,
genel bir ifadeyle “alacaklının kambiyo senetleri-
ne mahsus takip yoluna başvurma hakkının bu-
lunmadıŞı durumlarda” başvurulacak “şikâyet
yolunun özelliklerine” ve aynı durumun, “icra
mahkemesince de re’sen dikkate alınıp takibin
iptal edilebileceŞine” ilişkin olduŞu söylenebilir.
Anılan maddenin son fıkrasında ise, “borçlunun
imzaya itirazını geri almış veya borcu kısmen ya
da tamamen kabul etmiş olması durumunda”, ta-
kibin, “alacaklının kambiyo senetlerine mahsus
takip yoluna başvurma hakkının bulunmadıŞı”
2
Alacaklının kambiyo senedinin yetkili hamili olmaması,
kambiyo senedinin borçlusu olmayan kişiye karşı takip
yapması, protesto çekmesi gereken durumlarda protesto
çekmemesi gibi.
3
Baki Kuru,
Kuru şcra ve şflâs Hukuku El Kitabı, şstanbul
2004, s. 688.
158 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
gerekçesiyle iptal edilemeyeceŞi düzenlenmekte-
dir4.
Yukarıda özeti verilen karara konu olayda da, ta-
kibe dayanak yapılan senedin kambiyo senedi ni-
teliŞi taşıyıp taşımadıŞı ya da alacaklının kambi-
yo hukuku gereŞince kambiyo senetlerine mah-
sus haciz yoluyla takip hakkına sahip olup olma-
dıŞı hususları uyuşmazlık konusu deŞildir. Takip
borçlusunun, kendisine tebliŞ edilen ödeme emri
üzerine, süresinde ileri sürdüŞü iddia, “(...) taki-
be konu senette yer alan imzanın imzaya yetkili
şirket yetkilisi B.’ye ait olmadıŞı”dır. Borçlunun,
takip konusu kambiyo senedindeki şirket adına
imzaya yetkili kişiye ait olduŞu iddia edilen im-
zanın ona ait olmadıŞını bildirmesi (imzayı inkâr
etmesi) ise, “imzaya itiraz”dır (şşK m. 168/4, m.
170, I). Bu durumda, Yargıtay Hukuk Genel Ku-
rulu’nun yukarıdaki kararında isabetle tespit edil-
diŞi üzere, şcra ve şflâs Kanunu’nun 170/a maddesi
deŞil, 170. maddesi uygulama alanı bulacaktır.
II. TAKşPTEN ÖNCEKş şHTşYATş HACşZ KA-
KA-
RARININ şNFAZI SIRASINDAKş şKRARIN şM-
şM-
ZAYA şTşRAZ HAKKINA ETKşSş
şkrarın ispat gücü, yapıldıŞı yere göre belirlenir.
şkrarın yapıldıŞı yere göre bir ayırıma tâbi tutul-
4
“Alacaklı tarafından Karaman Asliye Hukuk Mahkeme-
si’nin 22.08.2005 tarih ve 2005/90 D.iş sayılı kararıyla
ihtiyati haciz kararı ile icra takibine başlandıŞı ve bu ka-
rarın 23.08.2005 tarihinde de uygulatıldıŞı, aynı gün asıl
takibe geçildiŞi, borçluya örnek 163 nolu ödeme emri
tebliŞi üzerine, aleyhine kambiyo senetlerine mahsus
haciz yolu ile başlatılan icra takibine karşı borçlunun sü-
resinde şikayette bulunarak dayanak bononun satış söz-
leşmesinin teminatı olarak verilmiş olup kambiyo senedi
vasfında olmadıŞı için anılan özel yol ile takibe konu
edilemeyeceŞinden bahisle takibin iptalini istediŞi anla-
şılmıştır. Başvurunun yasal dayanaŞı şşK.nun 170/a
maddesidir. şşK.nun 170/a
170/a--son maddesinde ((her her ne ssu-
u-
retle olursa olsun, ... borç kısmen veya tamamen kabul
edilmiş ise)
ise) takip dayanaŞı belgenin kambiyo senedi vas- vas-
fını taşımadıŞı nedeni ile takibin iptal edilemeyeceŞi
hükmüne ye yerr verilmiştir. şhtiyati haczin infazı için bor
borç-
ç-
lu adresine gidildiŞinde borçlunun, borcu kabul ettiŞi ve
beyanının icra memuru tarafından 23.08.2005 tarihli
haciz tutanaŞına geçirildiŞi tesbit edilmiştir. O halde
Mahkemece borçlunun borcu kabulü dikkate al alınarak,
ınarak,
170/a--son maddesi uyarınca şikayetin reddi gge-
şşK.nun 170/a e-
rekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.” (12. HD
21.2.2006, E. 2006/389, K. 2006/3114: Kazancı Bilişim
şçtihat Bilgi Bankası,
Bankası 10.11.2008).
ması, kanundan doŞan bir zorunluluk olup; ikra-
rın mahkeme içinde veya mahkeme dışında ya-
pılmasına farklı hüküm ve sonuçlar baŞlanmıştır.
Bu çerçevede, yukarıda özeti verilen karardaki
olayda, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluy-
la takipten önce ihtiyati haciz uygulaması sıra-
sında, takip borçlusu şirketin yetkilisinin, borcu
kabul ederek, kısmi ödeme yapıp, kalanının da
ödeneceŞi taahhüdünde bulunmuş olmasının hu-
kuki niteliŞinin belirlenmesi gereklidir.
BilindiŞi üzere, kavram olarak mahkeme dışı ik-
rar, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun
236. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Mahke-
me haricindeki ikrarı teyit edecek delail ve emare
mevcut ise hakim buna binaen hüküm verebilir.”
hükmü ile açıkça kullanılmıştır. Mahkeme dışı
ikrar, görülmekte olan davanın yargılaması dı-
şında yapılan ikrar olup; bir takdiri delildir. Hâ-
kim, mahkeme dışı ikrarı doŞrulayacak delil ve
emare varsa, buna dayanarak hüküm verebilir.
Mahkeme dışı ikrardan söz edebilmek için, ikrar
beyanının görülmekte olan davanın bizzat taraf-
larından sadır olması ve bu beyanın mahkemeye
yönelik deŞil ya karşı taraf ya da başka kimseler
veya merciiler önünde yapılması gerekir5. Bu çer-
çevede, mahkeme önünde yapılmayan veya da-
vanın görülmesi sırasında ve görülmesini saŞla-
mak için düzenlenen resmi belgelerde bulunma-
yan ikrar, mahkeme dışı ikrar olacaktır. Yargıtay
kararları incelendiŞinde, ihtiyati haciz talebini
içeren dilekçede6, karakolda düzenlenen polis tu-
tanaŞında7, jandarmada verilen ifadede8, savcılık-
5
Taylan Özgür Kiraz,
Kiraz Medenî Yargılama Hukukunda şk-
rar, Ankara 2005, s. 108.
6
“Hadisemizde davacı, evvelki vekilinin davalıdan olan
5.000 lira alacaŞından arta kalan miktarın ihtiyati haciz
yoluyla ödetilmesi için mahkemeye dilekçe ile başvur-
duŞunu ve davalının evvelce makbuzla ödediŞi miktarı
alacak olarak gösterdiŞini ve arta kalan alacaŞı ödenmiş
gösterdiŞini ve böylece yanlışlık yaptıŞını ileri sürmüş-
tür. şhtiyati haciz isteŞine ilişkin dilekçede yazılı olan bu
beyan az önce bildirilen sebeplerle usulî manada bir ik-
rar deŞildir. Ve davacı aleyhine kati delil sayılmayıp olsa
olsa takdiri bir delil sayılır.” (4. HD 19.10.1964, E.
5963/ K. 1959/5688: Kiraz s. 109 dn. 44; AD 1960/2-6 s.
285-287).
7
“Davalının karakolda yapılan tutanaktaki açıklaması
mahkeme dışı ikrar hükmündedir. Başka delil ve emare-
lerle doŞrulanması gerekir.” (4. HD 19.10.19645, E.
/13786, K. 1964/4936: Kiraz s. 109 dn. 45).
ta hazırlık ifadesinde9 ve teyp bandında10 mevcut
8
“Davacı, satış bedeline karşılık olarak davalılara 8.000
DM karşılıŞı ödeme yaptıŞını ileri sürmüş, davalı Baki
ise, kendisine 800 YTL ödeme yapıldıŞını, DM olarak
ödeme yapılmadıŞını, davalı Mine de kendisine hiçbir
ödeme yapılmadıŞını savunmuştur. Mahkemece, 800
YTL’nin davalı Baki’den tahsiline ilişkin verilen kararın
faiz konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar veril-
memesi nedeni ile bozulması üzerine, mahkemece davalı
Baki’nin Jandarma’daki ifadesi gözetilerek, 8.000 DM’nin
davalı Baki’den tahsiline karar verilmiştir. Davalı B Ba-
a-
ki’nin Jandarma’daki 05.07.2002 tarihli ifadesinde, "Zül-
"Zül-
fikar’a tarlamı 2.100 YTL’ye sattım. 8.000 DM peşinat
aldım. Geriye 13.000 DM borç kaldı ve ödemedi" şe şek-
k-
linde beyanda bulunarak harici ikrarda bulunduŞu ve
08.11.2002 tarihli Cumhuriyet SavcılıŞı huzurundaki
ifadesinde ise, tarla sattıŞını ve karşılıŞında peşin olarak
800 YTL aldıŞını açıkladıŞı anlaşılmaktadır. -Mahkeme
ikrar,
dışı ikrar, kesin bir delil deŞildir. Hakim, mahkeme dışı
ikrarı doŞrulayacak delil ve emare varsa, buna dayandayana-
a-
rak karar verebilir (HUMK m. 236/IV). Eş söyleyişle, ik-
rarın mahkeme dışında yapılması halinde, ikrar başka
delil ve emare ile kanıtlanması halinde takdiri delil nite-
liŞini kazanır. Bu itibarla, mahkeme dışı ikrarın tanıkla
kanıtlanması mümkündür. Hal böyle olunca mahkeme-
ce, davaya konu alacaŞa ilişkin taraflara tanık dahil, her
türlü delilleri sorulmalı, hakimin bu konudaki kanaatini
güçlendirmek üzere, lehine harici ikrarda bulunana ta-
mamlayıcı yemin yaptırılabileceŞi de (HUMK m. 236/
son) gözetilerek hasıl olacak sonucuna uygun bir karar
verilmelidir. Mahkemece delillerin deŞerlendirilmesinde
yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmiş olması
usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.” (13.HD
7.5.2007, E. 2007/558, K. 2007/6328: Kazancı Bilişim şç-
şç-
tihat Bilgi Bankası,
Bankası 10.11.2008).
9
“Dava konusu uyuşmazlık; davacının davalıdan satın al-
dıŞı araba karşılıŞı verilen bono bedellerinin ödenip
ödenmediŞi noktasında toplanmaktadır. Dava konusu
bonolardan dolayı dolandırıcılık iddiası ile yapılan savcı-
lık tahkikatı sırasında, sanık sıfatı ile poliste alınan ifa-
desinde davalı, davacının tüm senet bedellerini ödediŞi-
ni beyan etmiştir.. -H.U.M.K.’nun 238/II.m
238/II.maddesine
addesine göre
ikrar olunan hususlar çekişmeli sayılmaz. Yani ikrar,
bunu yapan (ikrar eden) taraf aleyhine kesin delil teşkil
eder. Davada taraflar mahkeme dışında da ikrarda bulu- bulu-
nabilir. Taraf, başka kişiler (tanıklar) önünde karşı tartara-
a-
fın iddia ettiŞi bir
bir vakıayı ikrar edebilir. Mahkeme dışı
ikrar, kesin bir delil deŞildir. Hakim, mahkeme dışı iik- k-
rarı teyit edecek delil ve belirti var ise, buna dayanarak
hüküm kurabilir. Ayrıca kanaatini kuvvetlendirmek
için, lehine ikrarda bulunulan tarafa res’en yemin te teklif
klif
edebilir. -Mahkemece, yukarıdaki ilke ve esaslar gözetgözeti-i-
lerek, davalının hazırlık soruşturması sırasında polis
marifetiyle alınan ifadesi (ikrarı) üzerinde durularak ve
bulunu-
gerektiŞinde de davacıya res’en yemin teklifinde bulun u-
gerekir-
larak varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gereki r-
ken, davacının teklif ettiŞi yemine dayanılarak davanın
ken
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 159
ikrarların mahkeme dışı ikrar olarak kabul edil-
diŞi görülmektedir.
Mahkeme içi ikrara gelince, bu kavram, Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 236. maddesi-
nin birinci fıkrasında, “Dava evrakında veya ha-
kim huzurunda iki taraftan birinin veya vekilinin
sebkeden ikrarı muteberdir. Ve mukir olan taraf
aleyhine delil teşkil eder.” hükmü ile örtülü ola-
rak kullanılmıştır. Anılan madde hükmünden ha-
reketle mahkeme içi ikrar, görülmekte olan bir
reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” (3. HD
31.1.2002, E. 2002/362, K. 2002/1029: Kazancı Bilişim
şçtihat Bilgi Bankası, 10.11.2008); “Davalının vekili (D)
hakkındaki yapılan ceza tahkikatı sırasında vekilin Cum-
Cum-
huriyet SavcılıŞında verdiŞi 21.11.1994 tarihli ifadesi
harici ikrar niteliŞindedir. Bu ikrar diŞer delillerle özel-
likle tanık beyanları ile doŞrulandıŞı takdirde davalıyı
hukuken baŞlar. O nedenle davacının gösterdiŞi tanıkla-
rının dinlenmesi gerekir. Mahkemece bu yönün gözden
kaçırılması sonucu olayda tanık dinlenemeyeceŞinin ka-
bul edilip yazılı şekilde karar verilmesi eksik incelemeye
dayalı olduŞu için usule ve yasaya aykırıdır. Bozma ne-
denidir.” (13. HD 22.6.1995, E. 1995/ 6121, K. 1995/
6232: Kazancı Bilişim şçtihat Bilgi Bankası,
Bankası 10.11.2008).
10
“Davacı A, davalı B’in inşaa ettirdiŞi iş hanının elektrik
tesislerinin yaparak teslim ettiŞini, ne var ki, karşılıŞı
olan paranının ödenmediŞini açıklayarak esar bedelinin
davalıdan tahsilini dilemiştir. -Karar yerinde belirtildiŞi
üzere davacının elektirik tesislerini yaptıŞında, davalıya
teslim edildiŞinde ve deŞerinin 42.000 liradan ibaret bu-
lunduŞunda taraflar arasında mahkemece halli gereken
bir uyuşmazlık yoktur. Çekişme, eser sözleşmesinin kar-
şı edimini teşkil eden ve eser teslim alınınca verilmesi
gereken 42.000 liranın, yükleniciye ödenip ödenmediŞi
noktasında toplanmaktadır. Hiç kuşkusuz tediye defni
ispat zorunluŞu davalı iş sahibine düşmektedir. DavalıDavalı
bu konuda HUMK.nun 288, 289. maddelerinde bildir bildiri-
i-
len yazılı belgeye sahip olmamakla beraber, tediye hus husu-
u-
sunda davacının harici ikrarını tesbit ve ispatlayan bir
teyp bandını elinde tuttuŞunu, ayrıca tanıkları olduŞunu
ilyeri sürmektedir. -Bu durumda, uzm uzman ara-
an bilirkişiler ar a-
cılıŞı ile banttaki sesler dinlenerek davacıya ait bulunup
bulunmadıŞı, gerçekten ödeme hakkında uyuşmazlıŞa
çözüm getiren ve davacıyı ilzam eden bir beyana yer vve- e-
rilip verilmediŞi araştırılmalıdır. SavunulduŞu gibi bir
açıklamanın ortaya
ortaya çıkması halinde, bu sözler yukarıda
anılan yasanın 236. maddesinin son fıkrasında ifadesini
bulan harici ikrar sayılır. Onun için davalı tanıkları da
dinlenerek deliller topluca deŞerlendirilmek suretiyle iş
sonuçlandırılmalıdır.” (15. HD 30. 6.1975, E.
1975/2494, K. 1975/3306: Baki Kuru,
Kuru Hukuk Muhake-
meleri Usulü, 6.C., 6.B, C. II, şstanbul 2001, s. 2042;
YKD 1976/7 s. 1022-1023); bu kararın eleştirisi için bkz.
Kuru-Usul
Kuru II s. 2042-2043.
160 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
davaya ilişkin olarak, hâkim önünde veya dava
evrakında yapılan ikrar olarak tanımlanabilir. şk-
rarın mahkeme içi ikrar sayılabilmesi için iki şar-
tın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir11. Bun-
lardan ilkine göre, ikrar beyanının taraflardan
veya onların yetkili temsilcilerinden sadır olması
gerekir. şkinci olarak, ikrarın yargılama içinde
yapılması gerekir. şkrarın yargılama içinde ya-
pılmasından kasıt ise, ikrarın hâkim önünde söz-
lü olarak veya yargılamaya ilişkin belgelerle, yani
Kanun’un ifadesiyle “dava evrakında” yazılı şe-
kilde yapılmış olmasıdır12. Tarafların dilekçeleri
gibi, davayı hâkim önüne götüren ve dava ilişkisi
nedeniyle birbirlerine usulen tebliŞ ettirdikleri
belgeler13 ile asıl dava dosyasının eki sayılan bel-
geler14 “dava evrakı” olarak kabul edilmektedir.
Bu çerçevede, ihtiyati tedbir (HUMK m. 113,
m.374)15 ve delil tespiti (m. 347) dosyasındaki16
11
Kiraz s. 107.
12
Kiraz s. 107; Kuru-
Kuru-Usul. II s. 2044; Mustafa Reşit
Reşit Bel-
Bel-
gesay, Hukuk ve Ceza Usulü Muhakemesinde Deliller,
şstanbul 1940, s. 129; Necmeddin Berkin,
Berkin Tatbikatçılara
Medenî Usul Hukuku Rehberi, şstanbul 1980, s. 819;
Necip Bilge/Ergun Önen, Medeni Yargılama Hukuku,
Ankara 1978, 512; Ergun Önen, Medeni Yargılama Hu-
kuku, Ankara 1979, s. 244, Süha Tanrıver, Türk Medeni
Yargılama Hukukunda şkrarın Bölünüp BölünemeyeceŞi
Sorunu (TBBD 1993/2, s. 212-243), s. 220.
13
Kiraz s. 107; Bilge/Önen s. 512; Belgesay s. 130; “Mah-
keme içi ikrarın, taraflardan ya da onların yetkili temsil-
cilerinden sadır olması ve ikrarın yargılama içinde,
mahkemeye karşı yapılması gerekir. Mahkeme içi ikrar,
mahkeme önünde sözlü olarak yapılabileceŞi gibi; bir di-
lekçe veya layiha (dava evrakı) ile de vakıa ikrar edilebi-
lir. Hukuk Usuli Muhak
Muhakemeleri madde-
emeleri Kanunun 236/1. madd e-
sinde "dava evrakı" olarak belirtilen belgeler, tarafların
dilekçe ve layiha gibi, davayı hakim önüne götüren ve
dava ilişkisi nedeniyle birbirlerine usulen tebliŞ ettirdik-
ettirdik-
belgelerdir.” (HGK 23.5.2007, E. 2007/14-289, K.
leri belgelerdir
2007/291: Kazancı Bilişim şçtihat Bilgi Bankası, 10.11.
2008).
14
Kiraz s. 107; Kuru-Usul
Kuru II s. 2046.
15
“Davalı şlhan ve şlhami (ihtiyatî) tedbir dosyasında mev-
cut olan 6.7.1976 günlü (ve davacı Enver ve Ünal’a) ula-
şan dilekçede mevcut açık irade beyanında, davacı Enver
ve Ünal’ın katlandıŞı faydalı ve zarurî masrafları ödeye-
ceŞi belirtilmiştir. Bu beyan, davanın bir bölümünün
ödenmesi yolunda bir ikrar niteliŞindedir ve ikrarda bu-
lunan şlhami ve şlhan’ı baŞlar. Mahkemenin bu ikrar
karşısında davacı Enver ve Unal’ın katlandıŞı faydalı ve
zarurî masrafları giderleri tespit ettirip, bu giderlerle sı-
nırlı olmak üzere davacı Enver ve Ünal’ın yararına karar
vermesi gerekir.” (4. HD 2.10.1978, E. 1978/11822, K.
(m. 366) ikrarla keşif tutanaŞındaki ikrarlar17 asıl
davada mahkeme içi ikrar hükmündedir. Öte
yandan, Yargıtay kararlarında, bir davada yapılan
mahkeme içi ikrarın, başka bir davada da geçerli
olup, kesin delil teşkil etiŞi18; mahkeme dışında
resmi mercilerce düzenlenen kadastro tutanaŞı19,
1978/10831: Kuru-
Kuru-Usul II s. 2046; şKşD 1979/218 B,
6695-6696).
16
“HUMK.nun 113 ve 374. maddeleri gereŞince, delil
tesbiti dosyası asıl dava dosyasının eki sayılır. Bu itibar-
la, delil tesbiti dosyasındaki ikrar da, asıl davada geçerli-
dir; yani, mahkeme içi ikrar niteliŞinde olup, kesin delil
teşkil eder (Baki Kuru - Hukuk Muhakemeleri Usulü - 4.
Baskı - Cilt 2 - Ankara, 1980 - sayfa: 1407). - Öyle ise,
yerel mahkemenin, davacının tesbit tutanaŞındaki beya-
nını harici ikrar kabul eden gerekçesi doŞru deŞildir.”
(HGK 25.2.1983, E. 1982/2-324, K. 1983/178: Kuru-Kuru
Usul II s. 2046-2047; YKD 1983/10, s. 1444-1446).
17
HGK 27.2.1935, 2-218/32: Berkin s. 48.
18
Kuru- Usul II s. 2045; “Dava, inanç sözleşmesine dayalı
Kuru-
tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. (...) Somut olay-
da; davalı, daha önce aleyhine açılan boşanma davasının
yargılamaları sırasında verdiŞi cevap dilekçesinde, üze-
rine kayıtlı bulunan evin müşterek çocukları tarafından
alındıŞını, asıl olarak çocuklarına ait olduŞunu, tapu
kaydının üzerinde bulunma sebebinin ise emekli olması
nedeniyle vergi muafiyetinden yararlanmasına yönelik
bulunduŞunu beyan etmiş, o davada cevap dilekçesinin
okunduŞu 20.11.2003 tarihli oturumda davalı vekili, ce-
vap dilekçesi içeriŞini benimseyerek, dilekçeyi tekrar et-
tiklerini bildirmiştir. -Hukuk Usulü Muhakemeleri K Ka-
a-
nununun 236/1. maddesi hükmü uyarınca dava evr evra-
a-
kında yapılan ikrar geçerlidir ve ikrar eden aleyhine,
başka bir davada da kesin delil teşkil eder. -Açıklanan
maddi ve hukuki olgular birlikte deŞerlendirildiŞinde;
davalının boşanma davasında ibraz ettiŞi imzalı cevap
dilekçesindeki
dilekçesindeki beyanının, HUMK.nun 236/1. maddesi maddesin-
n-
de öngörülen mahkeme iç ikrar niteliŞinde olup, görül-görül-
mekte olan davada davalı aleyhine kesin delil teşkil ettetti-
i-
Şi ve 5.2.1947 tarih 20/6 sayılı şçtihadı Birleştirme Kara-
rında öngörülen yazılı belge mahiyetinde bulunduŞu,
her türlü kuşku ve duraksamadan uzaktır.”(HGK
23.5.2007, E. 2007/14-289, K. 2007/291: Kazancı Bilişim
şçtihat Bilgi Bankası, 10.11.2008).
19
“3402 sayılı Kadastro Yasası`nın 3. maddesinde muhta-
rın kadastro ekibine dahil olduŞu yazılıdır. HUMK`nun
236. maddesinde "dava evrakında veya hakim huzurun-
huzurun-
da iki taraftan birinin veya vekilinin sebkeden ikrarının
muteeber olduŞu ve ikrar edilenin taraf aleyhine delil
mut
teşkil edeceŞi" vurgulanmıştır. Kadastro tespit tutanaŞı-
tutanaŞı-
evrakı
nın tespite itiraz davasında dava evr akı niteliŞinde bbu-
u-
bulunmamakta-
lunduŞunda kuşku ve duraksamaya yer bulunmamakt a-
açıkla-
dır. -Hal böyle olunca, kural olarak az yukarıda açıkl a-
nan, kadastro ekibinde görevli kişi olarak durum tespi-
tespi-
tine ilişkin dava evrakı niteliŞindeki tutanaŞı okuyup
imzaalamasıyla muhtar olan davacının bu ikrarı ile baŞlı
imz
tapu memuru20 ve tapulama komisyonunca21 dü-
zenlenen tutanaklarda yer alan yazılı ikrarların
mahkeme içi ikrar olarak kabul edildiŞi görül-
mektedir22.
Kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla
takipten önce ihtiyati haciz uygulaması sırasında,
takip borçlusu şirketin yetkilisinin, ihtiyati haciz
tutanaŞına yazılı borcu kabulünün hukuki niteli-
Şine gelince, bu konuda bir sonuca varabilmek
için öncelikle icra tutanaklarındaki (şşK m. 8)
yazılı ikrarın hukuki niteliŞini belirlemek yerinde
olacaktır. ÖŞretide, alacaklı veya borçlunun usu-
lüne uygun düzenlenmiş icra tutanaŞındaki ikra-
rı, mahkeme dışı ikrar sayılmaktadır23. Ancak, ic-
ra tutanaŞı imza sahibi aleyhine senet niteliŞinde
olduŞundan24, bu ikrarı içeren icra tutanaŞı kesin
delil hükmündedir. Başka bir anlatımla, icra tu-
tanaŞı bir hukuki işlemi belgelendiriyorsa, örne-
Şin borçlu icra tutanaŞında borçlu olduŞunu ik-
rar etmiş ve tutanaŞın altını imzalamış ise, o za-
man, tutanaŞın hilafını ispat etmek, ancak yazılı
delil (kesin delil) ile mümkündür (HUMK m.
290)25. Bu çerçevede, KşRAZ’ın
KşRAZ ifade ettiŞi gibi,
olduŞu açıktır. Sadece, bu kural dışında somut bir olay-
da iradeyi fesada uŞratan nedenler veya maddi hata gibi
olgular ileri sürüldüŞünde, bunlara ilişkin deliller topla-
nıp, araştırılmak ve hasıl olacak sonuca göre tutanaŞın
hukuki deŞerinin imzalayanı baŞlayıp baŞlamayacaŞı
araştırılmak gerekir.-Davada böyle bir iddia ortaya kon-
mamış ve ispat da edilmemiş olduŞundan, direnme kara-
rı usul ve yasaya aykırı olup bozulmalıdır.” (HGK
14.10.1998, E. 1998/7-703, K. 1998/716: Kazancı Bilişim
Bilişim
Bankası 10.11.2008); “Kadastro tahriri sıra-
şçtihat Bilgi Bankası,
sında illiyetlik hakkında vuku bulan ikrar başka deliller-
le çürütülemez.” (1. HD 9.9.1955, E. 1955/5275, K.
1955/4065: Kiraz s. 109 dn. 48).
20
“9ufa davasında; müddeialeyh mevkiinde bulunan müş-
teri tapu memuru huzurundaki ikrarı ile ilzam edilir.
Müşteri tapuya mukayyed bedeli müsemmanın hakiki
bedel olmadıŞını kendisinin hissei şayiayı daha yüksek
bedel ile satın aldıŞını ileri süremez.” (HGK 7.10.1931,
sayısı verilmemiştir: Kiraz s. 109 dn.49).
21
“Davacı tapulama komisyonu sırasında, davalının sa-
vunmasında ileri sürdüŞü olayların doŞruluŞunu kabul
etmiş bulunmaktadır. Tapulama komisyonu önünde ta-
raflardan birinin maddi olayın oluş şekline uygun olarak
vaki ikrarın, o beyan sahibini baŞlar.” (7. HD 29.4.1969,
E. 1969/2401, K. 1969/3474: Kiraz s. 109 dn. 50).
22
Aksi görüş için bkz. Kiraz s. 109.
23
Kuru-Usul
Kuru II s. 2041; Kiraz s. 171.
24
Kuru-şcra
Kuru ve şflâs Hukuku s. 86.
25
Bkz. 12. HD 23.9.1988, E. 1998/9576, K. 1998/9484; 12.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 161
borçlu, ihtiyati haciz sırasında takip konusu dos-
ya borcunun varlıŞını ikrar ederek, bunu öder ya
da taksitle ödemeyi taahhüt ederse (ve bu konu-
daki beyanı tutanaŞa geçirilip altı icra müdürü,
yardımcısı veya kâtibi ile imzalanırsa), bu ikrarı
ile takip hukuku bakımından baŞlı olur26.
Yargıtay’ın bu konudaki görüşleri ise çeşitlidir.
Yargıtay, kimi kararlarında, borçlunun ihtiyati
haciz sırasındaki ikrarının geçerli olup borçluyu
baŞlayacaŞı ve borçlunun, ikrarın baskı altında
yapıldıŞı iddiası ile bu ikrarından dönemeyeceŞi
görüşündedir27. Ancak, Yargıtay’ın bazı kararla-
HD 21.6.2005, E. 2005/12204, K. 2005/13369; 12. HD
9.11.2000, E. 2000/16305, K. 2000/16902; 12. HD
27.6.2000, E. 2000/9799, K. 2000/10791; 12. HD
27.6.2000, E. 2000/9799, K. 2000/10791; 12. HD
18.4.2002, E. 2002/6873, K. 2002/8021: Kazancı Bilişim
şçtihat Bilgi Bankası, 10.11.2008.
26
Kiraz s. 171.
27
“Karşıyaka 2. şcra MüdürlüŞü’nün 2004/1489 talimat sa-
yılı dosyasından 21.09.2004 tarihinde ihtiyati haciz ka-
rarı nedeniyle borçlu adresinde haciz işlemi yapıldıŞı,
haciz sırasında hazır olan borçluya takip dayanaŞı çekle-
rin gösterildiŞi ve borçlunun imzaları incelediŞini, çek-
lerdeki ciro imzalarının kendisine ait olduŞunu, borca
da bir itirazı olmadıŞını beyan ederek ihtiyati haciz tuta-
naŞını imzaladıŞı anlaşılmaktadır. -şşK’nun 8/son mad-
desi gereŞince şcra tutanakları, kapkapsadıkları hak-
sadıkları husus ha k-
kında aksi ispat edilebilen karine teşkil ederler. Yani şcra
tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir. şcra tu-tu-
tanaŞının aksini ispat etmek kural olarak özel bir şekle
baŞlı deŞildir. Fakat şcra tutanaŞı bir hukuki işlemi bel-
bel-
gelen
gele ndiriyor ise ((örneŞin
örneŞin borçlu icra tutanaŞında borcu
ve senetteki imzayı kabul etmiş ve tutanaŞı imzalamış
ise)) o zaman tutanaŞın aksini ispat etmek ancak yazılı
ise
delil ile mümkündür. Somut olayda tutanak hakkındaki
iddia maddi bir olaya dayanmadıŞından yukar yukarıdaki ilke-
ıdaki ilke-
nin uygulanması sureti ile sonuca ulaşılmalıdır. Borçlu
vekili kabul beyanının baskı altında verildiŞi, iradenin
fesada uŞratıldıŞı ve ikrah halinin bulunduŞu nedenleri
ile tutanaŞın geçerli olmadıŞını ileri sürmüştür. Bu iddi-
iddi-
gerektirip
alar yargılamayı ger incelenebi-
ektirip genel mahkemede inceleneb i-
yazı-
lir. O halde, borçlu ihtiyati haciz tutanaŞının aksini yaz ı-
lı bir belge ile ispatlayamadıŞına göre mahkemece imza
itiraazının reddine karar verilmesi gerekirken borçlunun
itir
kabul beyanına raŞmen imza. incelemesi yapılarak itira-
zın kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsizdir. -Kabule
göre de; şşK’nun 170/3. maddesi gereŞince inkar edilen
imzanın borçluya ait olmadıŞı, mahkemece aynı kanu-
nun 68/a maddesine göre yapılan inceleme sonucunda
anlaşılmış ise, itirazın kabulü ile birlikte takibin durdu-
rulmasına karar verilir. Mahkemece anılan yasa hükmü-
ne aykırı olarak takibin durdurulması yerine iptaline ka-
rar verilmesi doŞru deŞildir.” (HGK 25.6.1997, K.
1997/2-416, K. 1997/593: Kazancı Bilişim şçtihat Bilgi
162 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
rında, ihtiyati haciz sırasında borcu kabul etmiş
olan borçlunun, daha sonra kendisine ödeme
emrinin tebliŞi üzerine “imza itirazında (inkârın-
da)” bulunabileceŞini kabul ettiŞi de görülmek-
tedir28. Yukarıda özeti verilen kararda da, Yargı-
tay, borçlunun ihtiyati haciz kararının infazı sıra-
sında borcu kabulünün, “icra takip işlemi niteli-
Şinde olmayan ihtiyati haczin tatbiki sırasında
gerçekleştiŞinden hukuki nitelikçe harici ikrar
olup, bu ikrar(ın) başka emare ve delillerle de te-
yit edilmediŞinden baŞlayıcı sayılmayacaŞı”nı ifa-
de etmiş ve ihtiyati haciz kararının infazının ma-
hiyeti itibariyle “bu sırada yapılan ikrarın müza-
yaka altında yapıldıŞı”nın da göz önüne alınması
gerektiŞinden hareketle aynı sonuca varmıştır.
Kanaatimizce, Yargıtay’ın bu son görüşlerine ka-
tılmak mümkün deŞildir.
Öncelikle, hukuken kabul edilmiş bir hakkın
kullanılmasının, bir “müzayaka” haline vücut ve-
receŞini; daha yerinde bir ifadeyle “ikrah” oluştu-
racaŞını kabul etmek doŞru olmayacaktır29. Böyle
bir kabul, ancak borçlunun içinde bulunduŞu zor
durumdan yararlanılarak, alacaklının hakkı olan
bir alacaktan daha fazla bir menfaat saŞlaması
durumunda söz konusu olabilir. Bu halde dahi,
icra mahkemeleri sınırlı yetkili mahkemeler ol-
duŞundan, borçlunun bu iddiasını, icra mahkeme-
lerinde iddia ve ispat etmesi mümkün deŞildir30.
Bununla birlikte, borçlunun bu durumu genel
Bankası,
Bankası 10.11.2008); ayrıca bkz. Kiraz s. 172 dn. 28’de-
ki kararlar.
28
“şhtiyati haciz kararının infazı sırasında borçlunun vaki
ikrarı itiraz ve dava hakkını kaldırmaz. Zira, ihtiyati ha-
ciz kararının infazının mahiyeti itibariyle bu sırada yapı-
lan ikrarın müzayaka altında yapıldıŞının kabulü gere-
kir. Kaldı ki, haciz sırasında senetler borçluya gösteril-
mediŞi için senetlerin gösterilmesinden sonra borca kar-
şı itirazda bulunabileceŞi de eşyanın tabiatına uygun dü-
şer. -Bu nedenle borçlunun ihtiyati haciz sırasında borcu
kabul ettiŞine dair beyanı harici ikrar niteliŞinde olup,
HUMK.nun 236/son maddesi gereŞince bu ikrar başka
delil ve emarelerle teyit edilmiş olmadıkça baŞlayıcı sayı-
lamaz. O halde öncelikle olayda bu nitelikte bir delil ve
emare mevcut olup olmadıŞının araştırılması gerekir.”
(HGK 11.2.2987, E. 1986/11-93, K. 1987/88: Kazancı Bi-
Bi-
lişim şçtihat Bilgi Bankası,
Bankası 10.11.2008); ayrıca bkz. Ki-
raz s. 173 dn. 31’deki kararlar.
29
Muhammet Özekes,
Özekes şcra ve şflas Hukukunda şhtiyati
Haciz, Ankara 1999, s. 292.
30
Özekes s. 292.
mahkemelerde açılan menfi tespit, alacak veya
itirazın iptali davalarında ileri sürmesi mümkün-
dür31. Zira daha önce söylendiŞi gibi, borçlunun
ihtiyati haciz sırasındaki ikrarı, sadece takip hu-
kuku bakımından kendisini baŞlar.
ÖZEKES ifade ettiŞi gibi32, kana-
Öte yandan, ÖZEKES’in
timizce de, ihtiyati haciz sırasında borcunu ikrar
eden borçlunun daha sonra, asıl takipte itirazda
bulunamaması; bulunsa dahi daha önce ihtiyati
haciz tutanaŞına geçirilen ikrarından dolayı itira-
zının kaldırılabilmesi gerekir33. Zira, yukarıda
açıklandıŞı üzere, borçlunun usulüne uygun dü-
zenlenmiş icra tutanaŞındaki ikrarı, mahkeme dı-
şı ikrar sayılmakla birlikte, icra tutanaŞı imza sa-
hibi aleyhine senet niteliŞinde olduŞundan, bu
ikrarı içeren icra tutanaŞı kesin delil hükmünde-
dir. Bu tutanaŞın hilafını ispat etmek ise, ancak
yazılı delil (kesin delil) ile mümkündür. Bu ne-
denle, deŞerlendirme konusu kararda, Yargıtay’ın
borçlunun ihtiyati haciz sırasındaki ikrarını mah-
keme dışı ikrar kabul edip, tek başına delil olma-
yacaŞı yönündeki görüşüne katılmıyoruz.

31
Özekes
Özekes s. 292; Kiraz s. 173-174; bu yöndeki Yargıtay iç-
tihatları için bkz. Kiraz s. 173-174 dn. 35, 36, 37, 38, 39.
32
Özekes s. 292.s
33
Kuru-
Kuru-şcra ve şflâs Hukuku s. 249.

Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 163

 Kamu Kurumlarının Birlikte Oluşturdukları ya da Kendi Başvuru veya
Đtirazları Sonucu
Sonucu Oluşan Đşlem
Đşlemlere Karşı Dava Açma Ehliyetleri
K. Burak Öztürk*
şdari yargı yerlerinde açılan davalarda ehliyet, ilk
incelemede deŞerlendirilmesi gereken hususlar
arasında yer alır. şdari Yargılama Usulü Kanu-
nu’nun 14 üncü maddesi uyarınca yapılacak bu
inceleme sonucunda, açılan davada ehliyet yö-
nünden kanuna aykırılık tespit edildiŞi takdirde,
görevli ve yetkili idari yargı yeri davanın reddine
karar verecektir (şYUK, m. 15). *
şdari yargılama usulü açısından dava ehliyeti iki
aşamalı olarak incelenmektedir. Öncelikle açılan
davanın “genel (objektif) ehliyet” yönünden de-
Şerlendirilmesi gerekir. şYUK’nun 31 inci madde-
si ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’na ya-
pılan atıf nedeniyle bu konuda medeni yargılama
hukukunun “taraf ehliyeti” ve “dava ehliyeti” kav-
ramları geçerli olacaktır1. Bu kavramların da, sı-
rasıyla kişiler hukukundaki “hak ehliyeti” ve “fiil
ehliyeti” kavramlarına tekabül ettiŞini söylemek
yanlış olmaz2.
şkinci aşamada ise, idari yargıya özgü olan “özel
(sübjektif) ehliyet” konusu gündeme gelmekte-
dir. şYUK’nun 2 nci maddesi uyarınca iptal dava-
ları yönünden özel ehliyet koşulu, “dava konusu
işlemle menfaati ihlal edilmiş olma”dır. Bir başka
anlatımla, iptal davası açma hakkı, dava konusu
işlem dolayısıyla menfaati ihlal edilmiş olanlara
tanınmıştır. Bu ölçütün nasıl yorumlanması ge-
rektiŞi konusunda Danıştay’ın yaklaşımı somut
olayların özelliklerine göre farklılık arzetmekle
birlikte, “menfaat ihlali”nin, dava konusu işlemle
davacı arasında, vatandaşlık baŞının ötesinde cid-
* Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi şdare Hukuku
Anabilim Dalı
1
A. 9eref GÖZÜBÜYÜK / Turgut TAN, şdare Hukuku
(Cilt 2 – şdari Yargılama Hukuku),
Hukuku) 2. Bası, Ankara 2006,
s. 887 v.d.
2
Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü,Usulü 6. Baskı, şs-
tanbul 2001, C. 1, s. 887, 1026-27.
164 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
di ve makul bir ilgi olarak anlaşıldıŞı3 ve bu ilgi-
nin güncel, kişisel ve meşru olması gerektiŞinin
kabul edildiŞi4 söylenebilir.
Danıştay şdari Dava Daireleri Kurulu’nun
16.02.2006 günlü, E: 2005/3482 K: 2006/29 sayı-
lı kararı5, iptal davalarında “dava ehliyeti”ne iliş-
kin olarak getirdiŞi çözümle, “özel ehliyet” koşu-
luna farklı bir anlam daha yüklemiş ve kamu tü-
zel kişileri yönünden iptal davası açma hakkını
ek bir koşulla sınırlamış görünmektedir. Bu ka-
rarla sonuçlanan dava, Gazi Üniversitesi şktisadi
şdari Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümü
öŞretim üyesi olan …’nın kamu görevinden çı-
karma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin tekli-
fin reddine dair YükseköŞretim Disiplin Kuru-
lu’nun kararı ile bu karara yapılan itirazın reddi-
ne dair işlemin iptali istemiyle, Gazi Üniversitesi
RektörlüŞü tarafından açılmıştır. Davayı gören
Ankara 10. şdare Mahkemesi, davanın süre yö-
nünden reddine karar vermiş ise de, Ankara 10.
şdare Mahkemesi’nin bu kararını temyizen ince-
leyen Danıştay 8. Dairesi, davanın ehliyet yönün-
3
Danıştay’ın kültür ve tabiat varlıklarının korunması gibi
bazı konularda, “vatandaş” olmayı iptal davası açabil-
mek bakımından yeterli gördüŞü kararları da mevcuttur.
Örnek olarak bkz. Danıştay şdari Dava Daireleri Genel
Kurulu’nun 19.10.2001 günlü ve E. 2001/415 K. 2001/
737 sayılı kararı, Danıştay Bilgi Bankası Karar Erişim Sis-
temi (http://www.danistay.gov.tr/kerisim/container.jsp)
4
Örnek olarak bkz. Danıştay şdari Dava Daireleri Genel
Kurulu’nun 11.11.2004 günlü ve E. 2004/741 K.
2004/1854 sayılı kararı (Danıştay Dergisi, Y. 35, S. 109,
2005, s. 55 v.d.); Danıştay şdari Dava Daireleri Kuru-
lu’nun 06.10.2005 günlü ve E. 2004/3 K. 2005/2371 sa-
yılı (Danıştay Dergisi, Y. 36, S. 111, 2006, s. 72 v.d.) ve
21.03.2007 günlü ve E. 2005/1582 K. 2007/378 sayılı
(Danıştay Dergisi, Y. 37, S. 116, 2007, s. 53 v.d.) karar-
ları ile Danıştay 5. Dairesi’nin 03.06.2008 günlü ve E.
2007/7369 K. 2008/3234 sayılı kararı (yayımlanmamış-
tır).
5
Danıştay Dergisi, Y. 37, S. 113, 2007, s. 88 v.d.
den reddi gerektiŞi gerekçesiyle bozma kararı ver-
miştir. Bunun üzerine Ankara 10. şdare Mahke-
mesi, ilk kararında ısrar ederek davayı süre yö-
nünden reddetmiş; bu ısrar kararı da, davalı Yük-
seköŞretim Kurulu BaşkanlıŞı tarafından davanın
ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiŞi ileri sü-
rülerek temyiz edilmiş ve böylece Danıştay şdari
Dava Daireleri Kurulu’nun önüne gelmiştir.
Danıştay şdari Dava Daireleri Kurulu, davacı üni-
versitenin dava konusu işlemin iptali istemiyle
dava açma ehliyeti bulunmadıŞı gerekçesiyle An-
kara 10. şdare Mahkemesi’nin ısrar kararını boz-
muştur. şdari Dava Daireleri Kurulu’nun kararına
göre,
“şdari faaliyetlerinin hukuka uygunluk denetimi-
ni etkili biçimde yapabilmeye olanak veren iptal
davalarının, idari işlemle kişisel menfaat ilgisi
kurulabilen kişiler tarafından açılması mümkün-
dür.
şdari işlemlerin muhatabı vatandaşlar veya başka
bir idare olabileceŞi gibi idarenin ajanları da ola-
bilir. Daire kararında da belirtildiŞi üzere; iptal
davaları genellikle gerçek kişiler tarafından açıl-
makta ise de muhatabının bir başka kamu tüzel
kişiliŞi olması halinde kamu kurumlarının birbir-
lerinin işlemlerine karşı dava açma ehliyetlerinin
bulunduŞunun kabulü gerekmektedir. Ancak ba-
zı idari işlemler, ayrı tüzel kişiliŞe sahip kuruluş-
ların birbirine eklenen ön işlemleri ya da başvu-
rularıyla oluşabilmektedir. Böyle durumlarda, ka-
mu kurumlarının birlikte oluşturdukları ya da
kendi başvuru veya itirazları sonucu oluşan iş-
lemlere karşı dava açma ehliyetlerinden söz edi-
lemez. Tersi durum, işlemlerin oluşumunda izle-
nen yöntemsel akış sonucu oluşan tek yanlılıŞın,
işleme katkısı olan idari birimleri de kapsaması
gerekliliŞi ve kaçınılmazlıŞıyla çelişir. Bu durum
ise idari güven ve tutarlılık ilkesiyle baŞdaşmaya-
caŞı gibi, tek yanlı irade açıklamasının ilgilisi olan
kişiye tanınan dava hakkının, işlemi yapan biri-
me de tanınması sonucunu doŞurur.
Dava konusu uyuşmazlıkta, disiplin soruşturması
ve ön işlemlerin davacı üniversite tarafından ya-
pıldıŞı, bu hazırlayıcı verilere dayanarak alınan
dava konusu kararın, davacı kurumu da kapsadı-
Şı tartışmasızdır. Dolayısıyla davacı üniversitenin
anılan işlemin iptali istemiyle dava açma ehliyeti
bulunmamaktadır”.
Danıştay şdari Dava Daireleri Kurulu’nun kararı-
na konu olan olayda davacı, yukarıda da belirtil-
diŞi gibi, Gazi Üniversitesi RektörlüŞü’dür. Ana-
yasa’nın 130 uncu maddesi uyarınca üniversitele-
rin kamu tüzel kişiliŞine sahip olduŞunda kuşku
yoktur. Bu açıdan, davacı konumundaki Üniver-
site’nin tüzel kişi olmaktan kaynaklanan hak ve
fiil ehliyetlerine ve dolayısıyla taraf ve dava ehli-
yetine sahip olduŞu da açıktır. Nitekim inceleme
konusu kararda da bu husus belirtilmekte; dava-
lının bir başka kamu tüzel kişisi olması koşuluy-
la6, kamu tüzel kişilerinin de idari yargıda davacı
olabilecekleri ifade edilmektedir7.
Bununla birlikte, Kurul’a göre, hazırlanmasında
birden çok kamu tüzel kişisinin rol aldıŞı ve böy-
lece oluşumuna katkıda bulunduŞu işlemler açı-
sından, sürecin herhangi bir aşamasına katılan
kamu tüzel kişisinin, sonuçta başka bir kamu tü-
zel kişisi tarafından tesis edilen işleme karşı dava
açma ehliyeti bulunmamaktadır. Danıştay, idari
işlemlerin tek yanlılıŞının, bir bütün olarak işle-
min tesis edilmesi sürecini ve bu süreçte rol alan
tüm kurumları kapsadıŞını belirtmekte; bir başka
deyişle, idari işlemin oluşumu sürecine katkıda
bulunan bütün kurumların bir anlamda o işlemin
sahibi olduŞu sonucuna ulaşmaktadır.
Bu deŞerlendirmenin, menfaat ihlali koşuluna iliş-
kin olup olmadıŞı konusunda kararda bir açıklık
bulunmamakla birlikte, bu gerekçe ile menfaat
ihlali koşulu arasında doŞrudan bir baŞlantı
6
Danıştay, devlet tüzel kişiliŞinin temsilcisi konumunda
olan bakanlıkların birbirlerinin işlemlerini dava edeme-
yeceklerine karar vermiştir. Bkz. Danıştay şdari Dava Da-
ireleri Genel Kurulu’nun 12.12.1997 günlü ve E. 1995/
930 K. 1997/703 sayılı kararı, Danıştay Dergisi, Y. 28, S.
96, 1998, s. 55 v.d.
7
Danıştay 1979 tarihli bir içtihadı birleştirme kararında,
tüzel kişiliŞi haiz olmayan kamu idarelerinin de idari
yargıda davacı ve davalı olabileceŞini kabul etmiştir
(Danıştay şçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 08.03.1979
günlü ve E. 1971/1 K. 1979/1 sayılı kararı, Danıştay Der-
gisi, Y. 10, S. 36-37, 1980, s. 165 v.d.). Bu karara göre,
“(i)dari yapı içinde belli yetki ve görevleri olan kamu
idaresi kuruluşlarının tüzel kişilikleri olmasa da, faali-
yetlerinden doŞan anlaşmazlıklar için kendilerine taraf
ve dava ehliyeti tanınmalıdır”.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 165
kurmak kolay deŞildir. Dava konusu işlemle da-
vacı Üniversite’nin menfaatinin ihlal edilmedi-
Şinden söz edebilmek için, davacı ile işlem ara-
sında ciddi ve makul bir ilgi bulunmaması ya da
bu ilginin meşru, kişisel ve güncel olmaması veya
YükseköŞretim Kurulu tarafından tesis edilen ni-
hai işlemin, Üniversite’nin önerisi doŞrultusunda
tesis edilmiş olması gerekir. Özellikle bu son du-
rumda, Üniversite’nin kendi önerisine uyularak
alınmış bir işlemi dava etmekte menfaati bulun-
mayacaŞı açıktır. Oysa, karara yazılan bir karşıoy
yazısında da belirtildiŞi gibi, “… davacı üniversi-
te kendi bünyesinde bulunan fakültede öŞretim
üyesi olarak görev yapan bir kişinin 33 gün izin-
siz ve mazeretsiz olarak görevine gelmediŞinden
bahisle ‘kamu görevinden çıkarma’ cezasıyla ce-
zalandırılması istemiyle davalı idareye başvurmuş
olup, yapılan teklifin reddi üzerine bu davayı aç-
mıştır. Bu durumda ayrı tüzel kişiliŞe sahip olan
davacının kendi bünyesinde yer alan eŞitim ve
öŞretim kurumlarında koymuş olduŞu çalışma
koşul ve şartlarına uymadıŞını düşündüŞü öŞre-
tim görevlisinin cezalandırılması yolundaki tekli-
finin reddine ilişkin işlemin iptalini istemekte
güncel bir menfaati bulunmaktadır”.
O halde, Danıştay’ın bu kararında “özel ehliyet”e,
menfaat ihlali koşuluna ek olarak farklı bir anlam
da yüklediŞi söylenebilir. Bununla birlikte, salt
bir işlemin oluşum sürecine katkıda bulunmuş
olmanın, bir kamu tüzel kişisini o işleme karşı
dava açma hakkından mahrum bırakmak için ye-
terli olduŞu yaklaşımına katılmak güçtür. Nite-
kim yerel yönetimlerin işlemleri üzerinde merke-
zi yönetimin ya da diŞer bazı kamu tüzel kişileri-
nin “onamama” ya da “iptal” gibi vesayet dene-
timi yetkilerine sahip olduŞu durumlarda, yerel
yönetimlerin kendilerince tesis edilen işlemlerin
onanmaması ya da iptali yönündeki vesayet ma-
kamı işlemlerine karşı dava açma ehliyetine sahip
oldukları kabul edilmektedir8. Aynı akıl yürütme
8
şl özel idarelerinin bütçeleri üzerinde Bakanlar Kuru-
lu’nun sahip olduŞu vesayet denetimini kullanarak tesis
ettiŞi işlemlere karşı il tüzel kişiliŞini temsilen valinin
dava açma hakkı bulunduŞuna ilişkin olarak bkz. Danış-
tay Dava Daireleri Kurulu’nun 04.02.1972 günlü ve E.
1967/338 K. 1972/81 sayılı kararı, Amme şdaresi Dergi-
Dergi-
si,
si C. 5, S. 2, Haziran 1972, s. 130.
166 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008
biçiminin burada da geçerli olmaması için neden
yoktur: Üniversite’nin öneri niteliŞindeki hazırlık
işleminin YükseköŞretim Disiplin Kurulu’nca red-
dedilmesi suretiyle tesis edilen işlem, icraî niteli-
Şi ve Üniversite’nin menfaatini ihlal eden boyu-
tuyla Üniversite tarafından dava konusu edilebil-
melidir. şdari işlem kuramı yönünden Üniversite
tüm sürecin deŞil, yalnızca kendi katkısıyla olu-
şan işlemin sahibi sayılmalı ve nihai işlem kendi
katkısı doŞrultusunda oluşmadıŞı sürece9, dava
açma hakkına sahip olduŞu kabul edilmelidir. Ak-
si takdirde, üniversitelerin öŞretim elemanı kad-
rolarına atama yapılması sürecinde kadro tahsisi
için yaptıŞı başvurunun YükseköŞretim Kuru-
lu’nca reddedilmesi ya da 2547 sayılı YükseköŞ-
retim Kanunu’nun dekanların YükseköŞretim Ku-
rulu’nca Rektör tarafından önerilen üç profesör
arasından seçilmesini ve atanmasını öngören 16
ncı maddesi hükmü uyarınca Rektör tarafından
yapılan öneriye uyulmayarak Dekan atanması iş-
lemlerinin de, sürece katıldıkları için, ilgili üni-
versiteler tarafından dava konusu edilememesi
gerekir. Bu sonucun ise, idarenin yargısal dene-
timine kanunda öngörülmeyen bir sınır getirdiŞi
söylenebilir.
Kaldı ki Danıştay, kurul hâlinde alınan idarî ka-
rarlara karşı, o kurulun üyesi olmakla birlikte söz
konusu kararın görüşüldüŞü toplantıya katılma-
yan ya da o karara ilişkin olarak ret oyu kullanan
gerçek kişilere dava hakkı tanımaktadır10. Bura-
dan hareketle, inceleme konusu olayda da Rek-
tör’ün ya da YükseköŞretim Disiplin Kurulu’na
9
şşlemin oluşumuna katılan ve nihai işlem bu katkısı
doŞrultusunda oluşan kamu kurumunun, bu işlemi dava
etmekte menfaati bulunmadıŞı açıktır.
10
Bkz. Danıştay 6. Dairesi’nin 16.09.1998 günlü ve E.
1998/4833 K. 1998/4004 sayılı kararı, Danıştay Dergisi,
Y. 29, S. 98, 1999, s. 321 v.d. Bu kararda, “(i)mar planla-
rının ve deŞişikliklerinin yapılmasında yasa ile görevli
belediye meclisi üyesi olan kişinin, plana ilişkin işlemle-
rin mecliste görüşülmesi sırasında toplantıya katılarak
kabul oyu kullanması halinde belediye meclisi kararına
karşı dava açma ehliyeti bulunduŞundan sözedileme-
yeceŞi, ancak meclis toplantılarına katılarak karşı oy
kullanan veya toplantıya katılmayarak oy kullanmayan
ve bu yolla olumlu iradesini açık veya zımni şekilde be-
lirtmeyen ve belde halkının hak ve çıkarını korumakla
görevli olan belediye meclisi üyesinin ise dava açma eh-
liyetinin bulunduŞu sonucuna varılma”ktadır.
ceza önerisinde bulunan Üniversite Yönetim Ku-
rulu üyelerinden birinin, hatta YükseköŞretim
Disiplin Kurulu’nun Üniversite’nin önerisinin
kabulü yönünde oy kullanan bir üyesinin gerçek
kişi sıfatıyla dava açması mümkünken, Üniversite
tüzel kişiliŞinin dava açma hakkı bulunmadıŞı
sonucuna varmak gerekir ki, bu sonucun da ida-
renin yargısal denetimi olanaklarını idari işlem
kuramına ilişkin tartışmalı bir argümanla sınırla-
dıŞı gözden kaçmamalıdır.
Nihayet Danıştay 8. Dairesi’nin, bir üniversite
rektörlüŞünce yapılan kadro tahsisine ilişkin baş-
vurunun zımnen reddine ilişkin YükseköŞretim
Kurulu başkanlıŞı işleminin iptali istemiyle açı-
lan davada verdiŞi ve incelemeye konu şdari Dava
Daireleri Kurulu kararıyla baŞdaştırılması güç bir
bozma kararının varlıŞı, konunun Danıştay’ın yak-
laşımı yönünden de tam bir açıklıŞa kavuşmadı-
Şını göstermektedir. Sözü edilen kararında11 8.
Daire, kadro kullanma izninin hiyerarşik ilişki
kapsamında olduŞu, bu tür işlemlerin dava yo-
luyla iptal edilmeleri mümkün olmadıŞı gerekçe-
siyle davayı ehliyet yönünden reddeden idare
mahkemesi kararını, üniversite ile yükseköŞretim
kurulu arasında dava açmayı engelleyen bir hiye-
rarşik ilişki bulunmadıŞı ve işin esasına girilerek
bir karar verilmesi gerekirken davanın “ehliyet”
yönünden reddinde hukuki isabet bulunmadıŞı
gerekçesiyle bozmaktadır. şlk bakışta Danıştay 8.
Dairesi kararına konu uyuşmazlıŞın herhangi bir
işlem sürecinden baŞımsız bir kadro tahsis tale-
binden doŞduŞu ve bu yönüyle incelemeye konu
şdari Dava Daireleri Kurulu kararından ayrıldıŞı
düşünülebilirse de, anılan kadro tahsis başvurusu
YükseköŞretim Kurumları ÖŞretim Elemanları-
nın Kadroları Hakkında 78 sayılı Kanun Hük-
münde Kararname’nin öŞretim elemanı kadrola-
rına YükseköŞretim Kurulu’nun izni olmadıkça
atama yapılamayacaŞını öngören 5 inci maddesi
hükmünden kaynaklanmakta olup, yapılacak ata-
ma işlemi sürecinin bir parçasını oluşturmakta-
dır. Bir başka anlatımla, üniversitenin kadro tah-
sis başvurusu baŞımsız bir talep niteliŞinde ol-
11
Danıştay 8. Dairesi’nin 29.04.2003 günlü ve E. 2002/
1831 K. 2003/1942 sayılı kararı, Danıştay Bilgi Bankası
Karar Erişim Sistemi (http://www.danistay.gov.tr/keri-
sim/container.jsp)
mayıp, yapılacak bir atama işleminin ilk aşaması-
nı oluşturmaktadır. Bu durumda da, şdari Dava
Daireleri Kurulu’nun incelemeye konu kararı ile
anılan Daire kararı arasında belirgin bir çelişki
olduŞunu söylemek yanlış olmaz12.
Bu durumda 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 39
ve 40 ıncı maddelerinde öngörülen içtihadı bir-
leştirme yoluna başvurulmasının önünde bir en-
gel bulunmamaktadır. Anılan madde hükümle-
rinde öngörüldüŞü üzere, Danıştay’ın bir dairesi
ile şdari Dava Daireleri Kurulu’nun verdikleri iki
karar arasında yukarıda açıklandıŞı türden bir
aykırılık ve uyuşmazlık görüldüŞü takdirde, ko-
nunun Danıştay şçtihatları Birletirme Kurulu ta-
rafından görüşülerek belirli bir yönde karara baŞ-
lanması suretiyle çözüme kavuşturulması müm-
kündür. Böylece, şdari Dava Daireleri Kurulu ka-
rarının iptal davaları yönünden sübjektif ehliyet
koşuluna ek bir sınırlama getiren ve böylece ida-
renin yargısal denetimi olanaŞını daraltan yakla-
şımını bir kez daha deŞerlendirme ve gözden ge-
çirme imkanı doŞmuş olacaktır.
12
Her ne kadar incelemeye konu şdari Dava Daireleri Ku-
rulu kararında üniversiteler ile Yüksek ÖŞretim Kuru-
lu’nun farklı tüzel kişilikleri olduŞu kabul edilse de, da-
vanın ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiŞi sonucuna
ulaşılmaktadır. 8. Daire’nin anılan kararında ise, tarafları
yine bir üniversite ile YükseköŞretim Kurulu olan ve
üniversitenin talebinin reddedilmesi sonucu oluşan iş-
leme karşı açılan davanın ehliyet yönünden reddedilme-
sinde hukuki isabetsizlik olduŞu hükme baŞlanmakta-
dır.
Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008 167
168 Ankara Barosu Dergisi • Yıl: 66 • Sayı: 3 • Yaz 2008