ROBERT ALEXY

TEORIA DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES

CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES MADRID, 1993

Coleccion: "EI Derecho y la justicia" Dirigida por Elias Diaz

Para

Georg Corb.n v

Julia

Titulo original:

THEORIE DER GRUNDRECHTE Suhrkamp- Verlag 19S6

Version castcllana: ErncSIO Garzon Valdes Revision: Ruth Zimmcrhng

,_" ,-," -- ~----------

Rescrvado-, todo- I,,, derecho-;

IL' Centr» de [-rulli," Convtirucionale-,

NIPO: ()I)~,l)",() I :,,:>, '

, -_. .. ,

Dcpoxit« legal: M, 2.',554-1 (N" lmprenta Fare~o, S, A,

Pasco de 13 Direccion. 5, 2~()3Y Madnd

INDICE

I)a~\

It)

Introduccion :'1

CAPITULO PRIMERO

OBJETO Y TAREA DE UNA TE()RIA DE LOS DERECHO~ F(jNDA~ENT ALES

I. EI concepto de una teoria juridica general de los

derechos fundamentales de la Ley Fundamental.. ... 27

I. La [coria de los derechos [undamentales de la Ley

Fundamental .

La teoria juridica de los derechos fundamentales

de la Ley Fundamental .

3. La teoria juridica general de los derechos funda-

mentales de la Ley Fundamental .

2S

29

34

II. La teoria de los derechos fundamentales y las teorias

de los derechos fundamentates 35

...

III. La teo ria de los derechos fundamentales como teoria

estructural ,.......................................... 39

7

INDICE

Pn'llngo '"

19

Introduccion ~ 1

CAPITULO PRIMERO

OBJETO Y TAREA DE UNA TE()RIA DE LOS DERECHOS' FUNDA~ENTALES

I. EI concepto de una teoria juridica general de los

derechos fundamentales de la Ley Fundamental..... 27

I. La teoria de los derechos fundamentales de la Ley

Fundamental .

La teoria juridica de los derechos fundamentales

de la Ley Fundamental .

3. La teoria juridica general de los derechos funda-

mentales de la Ley Fundamental .

28

34

II. La teoria de los derechos fundamentales y las teorfas

de los dereches fundamentales .

35

III. La leona de los derechos fundamentales como teolia

estructural ,.......................................... 39

7

I"

CAPITULO SEGUNDO

EL CONCEPTO DE NOR~t~ DE DERECHO FUNDAMENTAL

I. Acerca del concepto de norma .

1. Sobre la polemica ace rea del concepto de norma .

2. El concepto semantico de norma .

3. La separacion entre las cuestiones semanticas y las

de la teoria de la validez ..

4. La vinculacion entre las cuestiones semanticas .' las

de las teoria de la validez ..

5. Aseveraciones de normas e imposiciones de normas.

II.

La norma de derecho fundamental .

1. Norma de derccho fundamental, disposicion de

derecho [undamental . 63

, Normas adscrtptas de derecho fundamental 06

3. .\('('rca de la teoria de la norma de derecho (uncia-

mental de f~r .. \[ullt'r ' 73

CAPITL'LO TERCERO

LA ESTRUCTtRA DE L\S NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL

l. Reglas y principios ..

I.

Criterios tradicionalcs para III disttncion entre 1'(-

glas y principios .

Los principios como mandata de optimizacion ..

Colisiones de principios v conflictos de reglas .

3.

3.1. EI conflicto de reglas :... 88

3.2. La colision de principios IN

3.2.1. 3.2.2.

La ley de colision ..

Los resultados de la ponderacion (0- mo norm as de derecho fundamental

adscriptas ..

8

Pugs.

4. EI diferente caracter prima facie de reglas y

principios ..

5. Reglas y principios como ruzones .

6. Generalidad y principios .

7. Tres objeciones en contra del concepto de principio.

7.1. La invalidez de los principios .

7.2. Principios absolutes .

7.3. La amplitud del conccpto de principio ..

pags.

48 49 50

55

57 51)

62

xl

I}()

95

WI 101 103 104

105 105 1(19

S. l.a tcoria de los principios v fa maxima de !a pro-

porcionalidad .

III

II.

Tres modelos .

I I:'

EI modelo pum de principios ..

E! nun/do puro de reglas ..

II:' I J,""

2.1. Derechos fundamentales otorgados "in reserva

alguna ......... :.................................................... Ill)

2.2. Derechos fundamentales con reserva <imple ... 124 2.3. Derechos fundamentales con reserva califi-

cada -.......... 126

3. EI modelo reglaiprincipios 12q

3.1. EI nivel de los principios 130

3.2. EI nivel de las reglas 133

3.3. EI caracter doble de las norrnas de derecho

fundamental 135

III.

La leona de los principios y la teoria de los valores 13~

I. Principio y valor 138

1.1. Conceptos deontologicos, axiologicos y antro-

pologicos 139

1.2. Acerca del concepto de valor 141

1.2.1. Juicios de valor clasificatorios, com-

parativos y metricos 142

9

pags.

1.2.2. Los valores como criterios de valora-

cion 143

1L3\ La diferencia entre principios y vaJores 147

1~ ({)bjilfliones en contra de las teorias de los princi-

pws. J de los valores 147

21. Objeciones filosoficas 149

2.2. Objeciones metodologicas 152

---- ---. -. . ... _.-.-- ..

2.2.1. EI concept» de un orden jerarquico

de los valores 152

2.2.2. EI concepto de pondcracion 157

2.2.2.1. El modele de decision y el modelo de fundamentaci6n 15K

2.2.2.2. La fundamentaci6n 110 refcrida especificamente a la ponderacion de enunciados condicionados de preferen-

CI<1 ....••••.•......•..............•.....

La fundamentacion refcri-

'ia cspcciticarnentc ;1 la pon-

deracion 11)(1

2.3. Objeciones dogrnaricas .

17()

(" APITULO CL'\RTO

LOS DERECHOS FU~DAMENT ALES COMO DERECHOS SUB.JETIVOS

I. Acerca de la discusion sobre los derechos subjetivos. 173

1. Los derechos subjetivos v las cuestiones normativas.

Los derechos subjetivos v las cuestiones empiricas.

3. Los derechos subjetivos y las cuestiones analiticas.

174 171) 177

177

3.1. Norma y posicion .

10

Ptigs

3.2. Un modele de tres gradas de los derechos

subjetivos .

3.3. La pluralidad de los derechos subjetivos .

17S 183

11. Un sistema de posiciones juridicas fundamentales .

1. Dcrechos a algo .

1.1. La estructura fundamental del dcrecbo a algo.

186

IXh ISh

..

1.1.1. Derechos a acciones negativ as (dere-

chos de ddensa) I SY

1.1.1.1. Derechos al no irnpedi-

rnento de acciones .

1.1.1.2. Derechos a la no afccta-

cion de propicdades y "i·

tuacioncs .

1.1.1.3. Dercchos a la no elimina-

cion de posiciones juridi-

III I

cas .

lY2

1.1.2. Derechos a acciones positivas .

1.2. Acerca de la logica del derecho a algo

lQ7 197

1.2.1. Las modalidades deonticas basicas ... ------------l1""".2.t...~2~. --lD.J.Ie~T:ec.:echos a algo como relaciones ju-

ridicas .

201

2. Libertades 210

2.1. Acerca del concepto de libertad 210

2.2. Libertades juridicas 218

2.2.1. Libertades no protegidas 219

2.2.1.1. Libertades no protegidas personal y objetivamente

absolutas y relativas 220

1:

2.2.1.2. La Iibertad no protegida como mera negacion del

deber ser 221

2.2.1.3. Normas permisivas de de-

recho fundamental 222

") ., .,

~.- . ._.

Libertades protegidas .

2.2.2.1. Sobre la estructura basica

de la proteccion .

2.2.2.2. Acerca de la proteccion de libertades iusfundamenta-

les .

3 .. Competencias ..

3.1. Cucstiones tcrrninologicas .

3.2. Compctcncia y perrnision .

3.3. Competencia y poder factico .

3.4. Ejercicios de compete ncia como acciones

institucionales .

3.5. Cornpctcncia. sujecion. no-cornpetencia. no-

sujccion """ , .

3.6. Derechos fundarneruale-, \ competcncia- .

3.6.1. Compctcncius de l ciudadano 23fl

3.6.2. Compctcncias de) Estado 239

I II. EI derecho fundamental como un todo 24()

CAPITuLO OUI:\[(J DERECHO FUNDAMENTAL Y STATUS

I. La teoria del status de J ellinek ." 247

1. El status pasivo 249

2. El status negativo ::.......................................... 251

3. El status positivo 256

4. El status activo 260

II. Acerca de la critica a la teoria del status de Jellinek... 261

12

Ptigs.

~ I

C APITU LO SEXTO

EL DERECHO FUNDAMENTAL .y SUS RESTRlCC'lONES

224

I.

Concepto y tipos de restrlccion de los derechos fun-

damentales .

225

I.

1,1 posibilidad /fJ',,!./Cli de la rcst n, cion .i, .Icrcclu»;

tundamcntalc-. .

, - _11

225

l.l conccpto de rcstructon dt' If)' .lcrc, 1111\ [utulu-

/11(,11 tales -. . .

!IP()\ de restric CIll/1('\ tit' I()I dcrcc flo, tundumcntul« \

-~ -,)

227

,

227 22" 230

.~. I . Kc'lricLl(llh.:~ lil rcct.imc me L', .n-ut de It male ......

.;~. Re tflccillllC-" mdircctarnemc cori-t ituciona-

lcs .

231

-+. :\U'IT(I de Iii eurantia de! contcnulo csencial como

rc-triccion a 'la« restricciones .

I.

II. EI supuesto de hecho de derecho fundamental" la

restriccion de los derechos fundamentales .2'1."'

1. Ambito protegido v supuesto de hecho 2\)':

2. } coria estrecha \" ampha 'del supuesto de hccho ;29"

2.1. Teorias estrechas del supuesto de hccho ..... _,Utl 2.1.1. La teoria del alcance concreto de Fr.

Muller 300

2.1.2. La delimitaci6n del supuesto de he-

cho sobre la base de Jeyes generales. 306

2.2. Una teoria arnplia del supuesto de hecho.... 311

III. Restriccion y conftguraci6n ......... :............................... 321 .' ;.

13

Pdgs.

1.1. La tc i, de la no tipicidad 330

1.2. La tests de la (alta de substancia 33X

CAPITULO OCTAVO

EL DERECHO GENERAL DE IGUALDAD

Pdgs.

CAPITULO SEPTIMO

EL DERECHO GENERAL DE LIBERT AD

I. EI concepto del derecho general de libertad 331

I. Igualdad en la aplicacien y en la furmulacion del

derecho 3R 1

II. Una concepcion formal-material del derecho general

de libertad 335

II. La estructura del mandato de igualdad en la for-

mulacien del derecho 3X4

I. La obiecion de la lalla de contenido 33h

III. Las formulas del Tribunal Constituclonal Federal.... 3XX

IV. Tratamiento igual y desigual .,1))

")

l.a vinculacion entre prtIlCIP/(J.1 [ormalcs v mate-

rialcs .

I.

El mandata de tratamtcnto iguul .

1:/ mandato de IwlWll1,'II{(1 desigual ..

III. Esferas de proteccion ~. derechos de lihertad tacuos.. q'l

V. La maxima de igualdad yla valorackin .

")

La tcortu de las esjcra: ..

1.01 dcrc: //(JI .l«: libertad tacitos .

VI.

IguaJdad de lure e igualdad de heche 4112

IV.

Problemas del derecho general de lihcrtad ..

r i

:\caca de los conceptus de la igualdud ell' Ill!'!' t'

u.;uu/dad dt' he; hll -HI 2

IIJ\ pr! !I Clf!IO \ de /a t guuldad de utrc v tI, 1<1

11;1I,lldat/ dl' hrc lu) ' 4(1.,

\t ,I( (I del pup«! de! flrt!lCIPI() £II' /ll tgualdu«!

d,' luilu» .... .. .. . ....... ......... 4(lh

.2.1.

lJC'!CL!:(I', rl'kridu~ .1 LI :tL'l'I· III DLlu:h'h Il'kild(h .1 ~i!,.j;I~·I<IJlc~

l nrcch». ':1'/1('/,(/1 de ltlwrtad \. earunno- puntualr-: . ,,,()

I.l dan /It! ;';'1'1/1'/'(/1 d.' libcrtad \ .,1 \/I({III£1 d(' ti,"

I 1'( hill /!lIl.l"II/('III£lI(', . .'/) j

l.l dcrcch». ::"I/I'ral ,f,' ltbcrta.l \ c! "/1/(//\ idu» ut»-

ll/do ". 3t)~

4 1:1 den-clio ecncra! de libcrtud v 1111'(/\ 1I0rm(/1

('(I/lSIII/HIII/li//el 3h4

\11 La estructura de los derechns de igualdad como

derechos subjetivus ... '+1"

4.1 Norrn:», de competencia :.......... 370

·L~ Norm.», iustundarncntalcs 37.\

('APIH LO '.;O\'E~O DERECHOS A .-\CCIONES POSITIVAS DEL ESTADO IPREST.-\('IONES EN SENTIDO A:\fPLlO,

I. Conceptus basicos .~. concepcion baslca ". 414

I. 1:1 tcxto constitucional .\' su genesis " 4211

14

15

3.

_ P,ig,:_ LIl iurisprudcncia del Tribunal Constuucional

Fedcral........................................................ ~.21

1.'1 caractcr de 111 polemica sabre los derechos a

Acerca de los argumentos en pro y en contra de los

derechos sociales fundamentales .

Un modelo de derechos fundamentales sociales .

2.

ccd un untr: ", ..

3 . .2.1. 3.2.2. 3.2.3.

Texto y voluntad ..

Los precedentes ..

Las teorias materialcs de los derechos

fundamentales ..

3.

presuuioncs ~2h

4. Cone cptov division de los dcrechos II presto, /(}/I('\. ~27

5. Id,'" ",'crora .. . ~ -;.,

CAPITULO DECIMO

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Y LAS NORM..\S DE DERECHOS FUNDAME~TALES E~ EL SISTEMA JVRIDICO

ll. Derechov a protection

FI ( "," ,/',(/ de! dcr,« hll " prate» ({(/I/ /.11 , vi-tcnct« de dcrec hOI II protc, (/I)/{

I. La fundamentalidad de las normas iusfundarnen-

tales .

.:. ;

, Derccho <ubjctiv o i } (mL"rd) norma "~'il"ti\;l'

D, L. n-,a ~ protcccion ..

I I. Efecto en terceros 0 efecto horizontal ....

/.1/ t <rrl/([IIII/ \' tustuiubih da.I de /01 dcr.'. hOI (/

1.

Au.,.( II de la tcs:» d«: lu irradiucion .......

A( crca de la construe cion del efecto ('II rCl~er()s ....

PI'''" 'J loll .

III.

Derechos a organizaclon .~. proccdimiento , ..

2.1. La equivalencia de resultado de la eons-

trucciones 511

., ., L'n modclo de Ires niveles del efceto en ter-

ceros 515

I.

E! ,"ILlc/O de la dOCII.\i(JII ..

l. I ("II, 'P[O del dcrecho a oreanizacton \ P' ":

III.

Sistema juridico y argumentacion iusfundamcntal.. ..

. ~. ACt I .1 .lcl problema tit' lu e.UI!CIIC/i1 ~':;l)

~ /)!'I,', /'1)\ proccdimcntulcs \ [coria del statu-. ~h I

·ll. Derechos procedirnentales y status ne~a!i\(l 4hl ~~. Derechos procedirnentalc ... y status activ o .... - ·4h3

1.

l.os derechos [undamcntulcs v el cardctcr del siste-

fila juridico .

.\('('rca del problema de la compctencia (t" control

tid Tribunal Constitucionul . .

3.

Argumcnracion \ decision .

-'. 1 .

Acerca de la tcoria general de la J~~umen!a-

cion juridica .

Las bases de .Ja argumentacion iu funda-

mental ..

5.1. Competencias de derecho privado ..

5.2. Procedimientos judiciales y admini trativos

(pr ocedimientos en sentido estricto) ..

5.3. La organizacion en sentido estricto ..

5.4. Formaci6n de la voluntad estatal .

4h8

3.2.

472 474 4~1

IV.

Derechos a prestaciones en sentido estricto (de-

rechos seciales fundamentales) ..

482

1. Concepto y estructura 482

16

pags.

48h 494

503

507 .'110

524

52~

52l)

532

533 535

540

17

Pdgs.

J

3.3. EI proceso de la argumentaci6n iusfunda-

mental 553

Pr61ogo

BIBLIOGRAFIA 555

INDICE TEMATICO 003

La presentc investigacion fue presentada como trabajo de habilitacion en la Facultad de Derecho de la Universidad Georg August de Gotinga. Ouisiera cxpresar mi agradecirniento al profesor Dr. Ralf Dreier, quien propiciara la rcdaccion de este trabajo y la acornpanara criticamente. al juez del Tribunal Constitucional Federal profesor Dr. Hans H. Klein y al profesor Dr. Christian Starck y, desde lucgo. a mi esposa pOT sus multiples apoyos.

Gotinga, noviernbre de 1985 RfJBfRT Au.xv

18

19

Introducci611~-- -

Las cue-nones acerca de cual~~~9~r~£h_(~s__tJ~,n~_el_il1.<:!i'::,ijuo C_2fTl0 \ persona Y c<:>_JEo ciudadano deuna comunidad, de it que principio,> esta s~j~~J~Je.gLsLa_ciol! e~!!tal Y gue_~~ )0, _9ucJ"ige la realiL:!!_£ion<:l~e la dignidad humana. la libertad y la igualdad, constituyen grandes temas de la tilosofli"pactica y puntos polemicos centrales de las luchas politicas pasadas y prcsentes. Se convierten en problemas juridicos cuando una Constitucion --como la Ley Fundamental de la Republica Federal de Alcmania I l.Fj-> <orncte la legislacion. el Poder Ejecutivo

y el Poder Judicial ,I Li" norma- de los dcrcchos tundament.de s. en tanto derecho de vigcncia inmediata y cjerce un amplio control al rcspecto a traves de un Tribunal Constitutional.

Cuando se trata de un catalogo escrito de derecho-, fundarnentalcs, el problema jur id ico de 10". rnisrnos es. pOT 10 pronto. un problema de la interpretacion de forrnulacioncs del derccho positive doradas de autoridad. En e..,te punto. no sc ditcrencia de los problemas de interpretacion can 10 ... que ... e enfrenta la juri ... prudencia en general. Desde luego, si se echa una mirada a la discusion sobre los dcrcchos fundamentales de la Ley Fundamental. se percibe que la polernica'acerca" de los deredios humanos y civiles adquiere ciertamente un nuevo caracter en virtud de su positivizacion como derecho de vigencia inrnediata. pero no par eso plerde-En-agudeza~'\~rofundidad.,---

Una razon para que ella sea as! reside en la -a menudo descrita- vaguedad de las formulaciones del catalogo de derechos fundamentales, Asl, se habla de' "formulas fapioariaS y de disposlcloncs 'de

21

ROBERT AI fXY

principios que carecen en sf mismas de univocidad de contenido" I, de "frases programaticas' 2, de una "aglorneracion de clausulas generales

y conceptos-plastilina" '. de la falta de "independencia conceptual"~.

de "formulas vacias hajo las cuales pucden ser suhsumidos cualesquicra estados de cosas" '. Ciertamente. hay que distinguir. en cada caso, entre aquellas disposiciones sobre derechos fundarnentales que son muy vagas y las queIo son menos " pero. en general. es verdad que el catalogo de derechos fundamcntales. conjuntamente con las dernas regulacioncs rnateriales de la Constitucion -sobre todo las disposiciones que <c refieren a 10" tines y estructura del Estado->- 4 constituyen. en e l <i-tcmu juridico de la Republica Federal de Alcrnania. la "obra de rcgulacion con la rnenor dcnsidad regulati\'a"-.

Desdc lueuo. la vazucdad en tanto tal no es una explicacion suticicnre de la - iniZ:llsid;d(ie-iasJT~CUSiOnes acerca de los dercchofundamentales. Una norrnacion. por rn.is \ aga que sea. si cuenta con un amplio consenso con respecto a la materia que regula. no provoca

I mayores discu ... ionc .... Pero, si a la vague dad xe suma un pn>Ti.indo tli..,enso ace rca de rJS (ibjcfos'aeTa'fE!,(uTIlCiiln:--e'nforices-es"ta ~a-abonada el terreno para una am-pha polemlca. Jusfamenfc·esTO'eslo·qi.ie succde- 'en-erca~o de los derechosfundamentales. EI catat6go de derechos-runaamentaJes'regulade' uri a , rnanera' extremadamente vag a cuestiones en pa rte sumamente discuridasde ~a_- estructur[n~r.J!I(ltiva

[ \\ BIl,kLnf"f(Jl.·Grundrc,,·ht.,thelJrie und Grvndrechtvintcrprctunon' en S./W 1 'P4. pag. 15:;'1; ctr .. adernas. M. Krie le. Theone dcr Rcchtsgcwinnung, ::!a e dicion. Berlin l"~fl. pag. I'P, quien hahl a de "cl ausulav generales lapidarias".

H. Huber. "L'ber die Konkrerisierung der Grundrechte" en Dcr Staat als Aujgahe. Gedenkschrt]t fur .. I. Imboden. editado por P. Saladin/L. Wildhuber. Basilea. Stuttgart 1972, pag. 1 Y7.

, R. Dreier. "Zur Prublematik und Situation der Verfassungsinterpretation" en del misrno autor. Recht » Mora/ . ldeologie . Francfort del Meno 1981. pag. 112.

, W Leisner. Von der Verfassungsmassigkcit der Gesetzc ::ur Gesetzmassigkeit der Vcrfas sung, Tubinga I Y84. pag, 5.

, K. D. Opp. Soziologie im Recht, Reinbek I Y73. pags. 124. 232. Con respecto a la tesis de la formula vacia, cfr., adernas, E. Denninger. Staatsrecht, romo I, Reinbek 1973. pap 25 S5 .• 117; E. Topitsch, "Die Menschenrechte" en .IZ 1963. pag, 3 v.: G. Degenkolbe, "Uber logische Struktur und gesellschaftliche Funktionen von Leerforrneln" en Kolner Zeitschrift fur Soziologie und Sozialphilosophie 17 (1965). pag 327 ss

, S610 mas adelante interesara el heche que no s610 hay que distinguir entre disposiciones sobre derechos fundamentales mas 0 menos vagas sino tambien entre diferentes tipos de vaguedad.

, O. Bachof, "Diskussionsbeitrag" en ~'DStRL 39 (1981). pag. 175.

22

TEnRIA DE LOS DERI;cHOS FUNDAME'liT ALES

basica del Estado y la sociedad. Esto se percibe con especial claridad en el casode los conceptosOe los derechos fundamentales a la dignidad la libertad y la igualdad. Si a ellos se agregan los conceptos de los fi~es del Estado y los concepf6seslrticfurales'(1e la democfaCia. del Elaoo'oeoerecho Y deTE'sThoosotiar,-seoDltene-utr-51sfeJ!la d~.co~: ceptos que a6arcTIas rormurascentrales <feT oer-echo faCi~~ar modernQ3; complemen'taaocon el pnncipio del Estado s~lal que. ex.presa fas

• exigencias de los movimientos sociales de los siglos dleclll.ueve _y veinte. Estos siguen siendo conceptos f~ndamental~s de I~ fllo.sofIa politica. Al mismo tiempo. en la polernica de las ideologras. sirven como armas sernanticas. La expresi6n "lucha por la Ley Fundamen-

tal" puede ser referida, sobre todo, a ellos ¥. .

Si Ja discusi6n ace rca de los derechos fundamentaJes no pudiera apoyarse mas que en el texto de la Constituci6n y e~ ~I terr~no rnovedizo-de su genesis. habria que con tar con un cas I IIlterml~able e ilimitado debate de opiniones. EI heche de que. en gran rnedida. tal no sea el caso se debe esencialmente a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. A 10 largo de su praxis jurisprudencial de rna de treinta afios, ha ido introduciendo cad a vez mas precisiones dentr. del amplio campo de posibilidades que otorga el text? ~onstit~ci~nal. Lo ~,~y __s,~.'!. los _derecho~~ndame.ntale~ e~~:flllldo. p;lT1c.lpalmente. sobre la base de la iurisprudencia del TnbunarConstltuclOnal Federal. La ciencia de 10s-derechO<;-TunaamenfaTCS--=-no~obstante Ta . contro\'ersi'a ace rca de la fuerza vinculante de las decisiones del Trihunal Constitucional Federal ill_ se ha COI1\ ertido. en una apreciable medida. en una ciencia de la jurisprudencia constitucional.

Por cierto. la cada vez mas densa red de prccedenres Ie ha propercionado a la polemics acerca de los dcrechos fundamentales II puntos fijos, pero no ha logrado restarle vivacidad Esto no se debe ,,61(1 al gran numero de vieja.., cuestiones n~:~(!~~~(~~,,~a<, Iii las .nu.~_':.~s .. 9~e

. Cfr. R. Dreier. Recht > Morul . Ideologic. rag. I:: .. En tanto torrnulas centraledel derecho racional modern o, los conceptus expucvtus ,~ basan. a su vcz, CIl tradiciones mas annguas. Cfr. pur ejemplo, C. Starck, "Menschenwurde al." Verfassungsgaranlie" en Lombardi VallauriG. Dilcher (com!"). Christentum. Sdkulurtsation und modernes Recht. Baden Baden/Milan 14ie. rag. 814 5S .• quren habla de la "chl\pa inicial t"llblic,)·antigua de la idea de la dignidad hurnana",

. " Ctr. P. Romer (comp.), Der Kampf um das Grundecsetz: Francfort del\1cn(l 1477~ M. Krick. "Das Grundgesetz im Parteienkampf" en del mismo autor, Leeitimanonsproblemc dec Blmdc\republi:':. Munich 1977. pag. 131 s v,

1" Cfr. infra capitulo 10. III. 3.2.3.

II Cfr., por ejernplo. BVerfGE 7. 198 (205).

23

ROBERT ALEXY

wntiiruamente se aiiaden y tam poco al hecho de que las decisiones del trililunai! €ttll8tlCucllOliaI Federal pueden ser puestas en du~a por la ciemtia· <k·los, IiIftcdlos fundamentales, sino al hecho de que justamenat el1illibuu.ul C"uastitucional Federal. con sus manifestaciones generales y. a. .......... ambiguas, provoca reiteradamente discusion~s sobre J.os. ~ fundamentales. Ejemplosal respecto son las tests del TribuRal acerca de un orden valorativo objetivo est:tblecido en la sec:tiOD sobre derechos fundamentales. su afirmacion de 18 prioridad de los babit~ politicos de libertad frente a aquellos que responden exclu~i~amente a intereses privados :=. su interpretacion de las disposiciones sobre derechos fundamentales como garantia de "libertadcs institucjonales" 1 '. su suposicion de que las normas sobre derechos fundamentales imponen al Estado deberes de proteccion y hasta cl deber de sancionar I~. sus consideraciones ace rca de derechos a prestaciones que deben asegurar los presupuestos reales del ejercicio de los dcrechos de libertad :-. v el recienrernente cada vez mas subrayado contenido juridico-procesal de los derechos fundarnentales 1". Estos ejemplos muestran que. en el cuadro que e l Tribunal Constitucil~n~1 Federal traza de los derechos fundamentales, se entremezclan multiples aspectos. Practicamente cualquier posicion que se ado pte en la iolernica acerca de los derechos fundamentales puede invocar en su .avor alzuna decision v.o toma de posicion basica del Tribunal Constitucional Federal. Aun cuando en las discusiones sobre derechos fundamentales se tratara unicamente de las decisiones hasta ahora adoptadas por el Tribunal. seria siempre posible sostener concepciones

. muv diferentes en numerosas cuestiones. A la vaguedad de la normacio~ de los derechos fundamentales se suma, pues, la vaguedad de la / 'l j_u_~i~r~~e.n<:.Ia:-.sobre·los·mlsrrlos:Cie·rtam·e·rite. la jurlspruden~ia ha "reducido en algo la vaguedad de la normacion de los derechos fundamentales pero. en ningun caso, puede decirse que la haya eliminado.

Ante esta situacion. la ciencia de los derechos fundamentales se ve

~j confrontada conla tarea._!le.~~r· re_sIi~!si~raci~ilarm~~e f':lE~~~~~~1adiS'a las cuestiones vinculadas con los derechos fundamentales. La preseote teorii-ae-fos-derech()s fundamerlta"@~ll!~~ii-:c()nf!lOuir "al . cumplimieiitOd.e_~siCl..t!l.!.ea. 5Obre"su -conieiildo y caracter informa el

·Il Cfr .. por ejemplo, BVerfGE " 198 (212); 42. 163 (110). lJ Cfr., por ejernplo. BVerfGE 12. 205 (264); 31. 314 (326). 14 BVerfGE 39. 1 (41 s.),

Il Cfr. BVerfGE 33, 303 (331 S5.).

16 Cfr. BVerfGE 31. 132 (148); 45. 297 (322); 48, 292 (297 s.): 51. 150 (156).

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TEORIA DE LOS DERECHOS FUN()AMENTALES

primer capitulo que, por ello, puede ser leido como una continuacion de la Introduccion. Aqui cabe tan solo sefialar que se trata de una teoria juridica, es decir, de una teoria juridica general sobre los derechos fundamentales de la Ley Fundamental. No se tr~~2, !,'_'~S. ~~ 1j.'~C. fBowffa de los derechos fundamentales independiente del Tercero }OSltlVO nTtampocode una teoria socwrogrca,-flTsforiCa-o"poliilcoI6glca. LO que aql.lT puede-esperarsepliede ser caracterizado -utiliza?~o una termino-

• logia tradiciorial como ~rte.gen .. ~!al. dela dog~atlc'!._~~ l~s ~e~e_chos fundamentales. Su base la constituyen la leona ~e)os .. pr.~nc.lplOs_ 'cxpuesta en.~L}er.ct!~ capttul~.l'. I~ teoriad~ . la,s .posi~_i(>.~~:_~rid~c~s .. basicas elaborada en el cuarto capitulo, La teona de los pnnclplOs es una axioTogfil'ciel1fa:dc'suposiCiones insostenibles. Habra que mostrar que l!Q .. es posible una dogrnaticii adecuada de los d~rechost~n1amentales sin una teoria de los principios. Por clio. un().~~_l2~2!>1~lvos de csta investigacion es la rehabilitacion de la tantas veces criticada axiologfade -Iosdcreehos fundamentales. La tcoria de las posiciones juridicas basi"cas-rc'mllelismultiples relacionex iusfundamentales a posiciones y relaciones de tipo elemental y. de esta manera,. permite construirlas exactamente. 10 que es un presupuesto necesano de una dogmatica clara de los derechos fundamentales. Sigue aq,ui el ~sp~ritu de la teorfa del status de Jellinek que. con su ayuda. sera precisada y afinada. Sobre la base de la teoria de los principios y de las _posiciones. "I: consideraran algunos problemas centrale- de ladogmatica de los dcrc"cho" tundamcmalc .... -:~dccir. la tc()riadeJ supuesto de heche (Tatbe\raIlJ) v la leona de Id"n; .. :-:l~icc!(_)J;~~er dcrcdlo gcncraTdc-fiber. ~cT derccho gener;'-U-e"·ig·uaIJad. los d~rt:'clius a la prole~cion y a

I a or g_~.!:I.iza_e lon:-.;i.r~d_~ ~ i~~)p'r(jces() Jil die i a I. I os.~~rc c .. hos_~o .. :! a I e~" t:~.~= darnentale-, v cl etecto en tererro" 0 declo .. horizontal. EI capitulo final-; ~sla acdieadoai-papclJ~:()S derecho" fundarncntales y de las normas de dercchos fundamentales en el sistema jurrdico. como asi tambien a la argurnentacion v decision ace rca de dercchos tundamcntalcs. Aqui habra que mostrar que la positivizucion de lu,", der~chos tundamentales.i que rigen para todos los poderes del Estado, consntuye una apertura del \, sistema juridieo frente al sistema de la moral, apertura que es razonablc

y que puede ser lIevada a cabo con medios racio.nales, . . .. ~

Es obvio que, dada la gran cantidad de cuesuones vinculadas con los derechos fundarnentales. aqui pueden ser Iratadas solo algunas de elias. Si se logra darles una respuesta correcta, es de esperar que esta sea tarnbien util para la solucion de los problemas que aqui no han sido considerados.

25

:~

----.,CP71u .... 'ptmtorp .... rit ... "-r.leI7lr ... o..---~-- --- --- ~

Objeto y tarea de una teoria de los derechos fundamen tales

I. EL CONCEPTO DE CNA TEO RIA JURIDICA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA LEY FUNDAMENTAL

Sobre los derechos fundarnentales pueden forrnularse teorias de tipo muy diferentc. Las tcorias historicas que explican el surgirniento de los derechos fundamentales I. las teorias filosoficas que se ocupan de su fundamentaci6n c, y las teorias sociologicas ace rca de la funcion de los derechos fundamentales en el sistema social' son solo tres ejemplos. No existe casi mnguna disciplina en el ambito de las ciencias sociales que no este en condiciones de aportar alga a la preblernatica de los derechos fundamentales desde su punto de vista y con sus metodos.

De 10 que aquf se trata es de una teoria juridica general de los

I CfT .. pOT ejernplo. los trabajos reunidos en R. Schnur (comp.), Zur Gesctucht« der Erklarung der Menschenrechte, Darmstadt 1964. especial me me los de G. Jellinek y E. Boutmy.

: De la epoca reciente cfr., pllr ejernplo. J. Rawls. It Theory ofJustice, CambridgMass. 1'J7L por una parte. y R. Nozick, Anarchy. State and Utopia, Nueva York 1974. pOT otra.

, CfT. N. Luhmann, Grundrechte als Institution. 2a edicion, Berlin 1974 .

.... 27

ROBERT ALEXY

derechos fundamentales. EI objeto y el caracter de esta teoria resultan de las tres caracteristicas ya indicadas: primero, es una teoria de los derechos fundamentales de la Lev Fundamental: segundo. es una teoria juridica y. tercero, una teoria general.

1. La teorfa de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental

L'na teoria de los derechos fundamentalcs de la Ley Fundamental es una te()ri,!_Q_e _ _9~ts_rminado_:s_ derechos fundurnentales povitivarnerite validos. Esto la distincuc de las teorlas -de I()~dcrcchos fundarneriralcs que han tcnido vigencia en el pasado (teorias historico-jundicas) como :J,i tarnbien de las teorras sobre los derechos fundarnentales en general (teorias tcorico-jurfdicas) y de tcorias so nrc d-rcchos fundamentales que no son 10" de la Le~ Fundamental. por ejernplo. teorias ... ubr.: In" derecho ... fundarnentalcs de otros Estudos 0 teorias de 10<; dercchos fundarncntales de los Estados tcdcrados que integran la Republica Federal de Alernania.

EI heche de que haya que distinguir entre estas difercntes teorias no significa que no existan conexiones entre elias. Las teorias historico-jundicas y las teorias de los derechos fundamentales de otros Estados pueden. Jentro del respective marco de la interpretacion historica y de la interpretacion cornparativa, jugar un papel importante en la Interpretacion de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental '. Una conexi6n con las teorias teorico-juridicas resulta. por ejernplo, del hecho de que en elias de 10 que se trata es, entre otras cosas. de las estructuras posibles y necesarias de los derechos fundamentales. es.decis..de.uaa teoria--furmal gen@ral de los der@dlos ftiRdaffit'H tales. EI heche de que determinados derechos fundamentales tengan vigencia significa que estan dadas todas las estructuras necesarias. y algunas de las posibles, de los derechos fundamentales. Por ello. una teoria sobre determinados derechos fundamentales validos puede beneficiarse. por una parte, de los conocirnientos te6rico-juridicos y, por otra, contribuir a ellos a traves del analisis de su materia. Justamente para comprender este tipo de concx.ones es importante diferenciar 10 conectado.

• Con respecto a estas formas de interpretacion. cfr, R. Alexy. Theorie der iurisuschen Argumentation. Francfort del Meno 1978. pigs. 293 s.

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TEOklA DE LOS DERECHOS FUNDAMFNTALES

-------------------

2. La teoria juridica de los derechos fuDdameDtales de Ia Ley Fuodameotal

6)-

Una teoria juridica de los derechos fundamentales de la Lev Fundamenfares~ en tanto teorra~aeraerecJio POSltlvo de un deterrilinado orderiI~fic.f§~~--~~~~eorla (fogmahca.-Olsta mucho de ser claro que es 10 que convierte a una teorfa en una teoria dogmatica y. por 10 tanto. juridica 5. Pareee obvio orientarse, ante todo. por aquello que realmente es practicado como ciencia del derecho y es designado cornu "dogrnatica juridica" 0 "jurisprudencia". es decir, la cicncia del derccho en sentido estricto y propiamente dicho ', En este caso. es posible distinguir tre~c!i!!l~nsione" de Ja dogmatics juridica: la analitica. la empirica v la normativa r:------------------- -------- -

f

\ )-

~ Con re spccto al concept» de i a dogmaric., JuriJic,1. dr r: J Thul. "nle Oenkform der Rechtsdogmatik -. en ARSP 4h (I 'Ihll). pags :;4 Iss .. Th Vichwcz. 1'.\ (:1 ReLhhJugmatikcn·- en L Klu;! (cump.). l'hiiooplu« und Recht. Fschr. fur ( • A Emge. Wresbaden I (jht). pag» !tlh vs.; L. Raiser. "Wozu Rccbrsdoamank?" en DRlZ I "hR. pag. 'IS. Fr. Wieacker. "Zur praktischen Lcisrung der Rcchrsdogmank" en R. Hubner K CrarnerR. Wiehl (cornps.). Hermeneutik und Dialektik. Fschr. fur

. H G. Gadamcr . tomo 2, Tubinga 1"70. pagv. JII ss .. J. E .. ser. "Moglichkeitcn unJ Grenzen des dogrnatischen Denkens im modcrnen Zivilrechr" en AcP 172 (1972). pags '17 S'o.: del rnismo autor. . Dogmatik zwischen Theone und Praxis" en F. Baur tt d! (u'mp'.). Funktions .... andel der Pnvatrectuunvtuuttoncn. Fschr tur L. Raiv.» TUQlflE!al (J~-+. ;lct:!" ) J 7 '~ .. K. Ailorncit. "Zivilrcchtvrhcor re und Zivilre ... :nhJpi!n1Juk I .. .r: It/luhlc,,- R('(ht'\(}~!ul(Ii!_lt und Rt'lhl,/h,'lrlt' ~ (:-··-21. p~ig'_ ~!)3 ... "'~, if _-\lrUL ·Tr~cn~tnh und Recht" en l uhrb iur Rcc/I1"":I()i,,_"<' und Recht cth cori-: ~ (1'1~21. rag., ~!) ". S Sirnin-, "Die Bedeutung von Svsrcm und Dozmank" en .. le!' 1-: (1'/-: I. r"~' iJ 1 ,., .. \\ 1\:"", Ict/. ··Wa, Iel'tet Rcc·rr-d".:mdlik IL dcr nchrerI:,r.c!l Ent,..:h",Jun!o!'pra.\I'·'·· en 'll,,/< 23 i 1'J~2)_ p~g' ~- ,,-. L: Mcvct-Cordm». 1\.<11111 d cr .l ur i s t heut«: noch /)ogm<ltlkcrlclfr".). Tub in c., 1 'I~-;. 0 de Lazz~r. ··Rt:,hr...JI<!!lTJ"tl;'" dh K(lmrromi\,f<lrmulai·'~--Dubi, ... -na-i -.:i·a!. 7comps. I. DoemuIlk und .I/l'lhtlilt'. Fschr. fur JEsser. Krunbe rg 1'175_ pagv ~, 'so G. Struck. --D,,;!rnanvche Dlsku'''Ionen uber Dogrnatik" en JZ 1975. pag« q \s .. E. \ Saviznv L Neumann 1. Rahlr. Jurisusche Doematik und wisscnschottstheone. Munich I 'I~7';: R. Dreier. Rccht > .\foral . ldeologie. rags. 51 ,s .. x5 vs .. !Ill) ."

: err. G. Radbruch. Rechtsphilosaphie, Sa edicion, Stuttgart 1'173. p.lgs 205 ss

Con respecto a la tesis de la tridimensionalidad. cfr. R. Dreier. Recht - Moral

. Ideologte, pags. 10 ss .. 51 ss . 1<8 s.: R. Alexy. Theorie dcr iuristischen Argumen- . tatton. pag-. -'OS .,s. Aqui la tesis de la tridirnensionalidad e, refer ida a la dozrnanca juriJica. Para su utilizacion en cl marco de la distincion cntr. tcor ia del derecho. -ociologra del derecho \ filowfia del derechu, cfr H. Rouleuthner. Rcchtsthcone lind ReclH""~I{I",t:IC. Friburg« Munich I 'I~ I. pag, j_; ". quien. por il) dcrnas. dentro del marco de la dogmauca juridica establece la rruvrna distincion propuesta aqui (Ioc CIt. pags. l o s.). CfT.. adcrnas. \1. Rchbinder. Rcchtssoziologic, Berlin

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ROBERT ALEXY

"

derechos fundamentales. EI objeto y el caracter de esta teoria resultan de las Ires caracteristicas ya indicadas: primero, es una teoria de los derechos fundamentales de la Lev Fundamental: segundo. es una teoria juridica y. tercero, una teoria general.

1. La teoria de los derechos fundamentales de fa Ley Fundamental

L'na teoria de los dcrcchos fundamcntalcs de la Ley Fundamental es una tcoria dc dcterminados dcrechos fundumentales povitivarnente validos. Esto fa distinguc de lasi-eorlas-delos-;Jerechosfundameniales que han tcnido vigencia en cl pasado (teorias historico-jundicas) como <J,i tarnbien de las teorias sobre los derechos fundarne males en general (teorias teorico-jurfdicas) y de teonas snore d-rcchos fundamentales que no son 10., de la Ley Fundamental. por ejcrnplo. teorias <obre los derechos fundamentales de otros Esrados o teorias de 10<; dercchos fundarnenrales de los Estados tcdcrados que inregran la Republica Federal de .\ lemania.

EI hecho de que haya que distinguir entre est as difercntes teonas no signifiea que no existan conexiones entre ellas. Las teorias historico-juridicas y las teorias de los derechos fundamentales de otros Estados pueden.Jentro del respective marco de la interpretacion historica y de la interpretacion comparativa, jugar un papel importante en Ia interpretacion de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental '. Una conexion can las teorias teorico-juridicas resulta. por ejemplo. del hecho de que en ellas de 10 que se trata es, entre otras cosas, de las estructuras posibles y necesarias de los derechos fundamentales. es.decir, de una te()l'ia-fo.rmal g@R@ral de los derecRos fl:tfldamel1 tales. EI heche de que determinados derechos fundamentales tengan vigencia significa que estan dadas todas las estructuras necesarias, y algunas de las posibles, de los derechos fundamentales. Por ello, una teoria sobre determinados derechos fundamentales validos puede beneficiarse. por una parte, de los conocimientos teonco-juridicos y, por otra, contribuir a ellos a traves del analisis de su materia. Justamente para comprender este tipo de concx.ones es importante difcrendar 10 conectado.

• Con respecto a estas formas de interpretacion. efr. R. Alexy. Theorie de, JUTlStischen Argumentation, Francfort del Meno 1978, pigs. 293 s.

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TEOk'" DE LOS DERECHOS FUNDAMFN_T_A""L;::ES:;,_' _

2. La teoria juridica de los derecbos fuodalDeotales de Ia Ley Fundamental

1)-

Una teoria juridica de los derechos fundamentales de la Lev Fundamentares, en tanto teorla del derecno POSltlvo de un deteniunado ordenI~!I<.@~l!,,!~,}-eoila aogmatJca. Dista mucho de ser claro que es 10 que convierte a una teoriaen una teoriadogmatica y, por 10 tanto. jurfdica 5. Parece obvio orientarse, ante todo. por aquello que realmente es practicado como ciencia del derecho y es designado como "dogrnatica juridica" 0 "jurisprudencia", es decir, la cicncia del derecho en sentido estricto y propiamer.tc dicho ". En este caso, es posible distinguir tres dimensiones de la dogrnatica juridica: la analitica. la ernpirica v la 'ilOilTIatJva~----------- -----

f

\)-

, Con r cspecto al concerto de la dogmatica jur idica. cfr F J Thul "nl~ Denkform der Rcchtsdogmatik "en ARSP 40 (I %0). rag' 241 ss.: Th Viehweg. '/'.\ci R~LhhJugmatlken" en L Klug (cump.). l'tulovophic Wilt Recht, Fschr. fur ( A Emee. Wresbaden I (J6tJ. rags 100 vs.: L. Raiser. "Wozu Rcchrsdoamauk?" en DRtl I'IAR. pag. liS; Fr. Wieacker, "Zur praktischen Lcistung der Rechtsdogmauk" en R. Hubner K CrarnerR. Wiehl (comps.), Hermeneutik und Dialektik. Fschr. fur

. H G. Gadamcr . romo 2, Tubinga I Y7fJ, pags. 311 " .. J .. Esser. "Mogiichkeiren lind Grenzen des dogrnatischen Denkens im modcrnen Zivilrecht" en AcP 17;: (1972). rag~ <17 sv.: del misrno autor. "Dogmatik zwischen Theone und Praxis" en F. Baur et d! (("mp'.). Funktionswandel do Privatrcchr.tnvtuuuoncn. Fschr. tur L Railer Tubinga 1 'I- .. L >',It!' "17 'oS .. K. ... \dnm<:it. "Zivilrcchtvrhcorre und ZI\tir""htsdllt!rT1J' Ilk' en fullth fi,r R('(It'\\(}::!u/(,l{rc und Rcc htah. Iln(' 2 i ~"J"'~I, p~g'. ~!)3 ........ ~. If Albert. "Frk c nntru-, und Recht" en l ahrb [ur Rcc ill "":I(J/"c"<' und Rechtsthcoric ~ (1'1-21. ragS ~!J ". S Simms. "Die Bedeutung von Svsrcrn und Dogrnank" en .-h/' :-:: (1'1-::1. Prlg' 1.'1 ". 'W Kraw ict>. "W;" lc i-tc t Rc<·rl,d".:mdtik u: der richter .. 1;,Lll Enl"hc:Jung'pr,nl<'" en oz:« 23 1.1,('2). pJg' ~- ,,-. L \1ncr·l'orJlnl!. Kun n dcr .l u r t s t h e ut c noch /)ogm,lIlkcr IUfI·'. Tub in e., 1'1-,'. D . de Lazz~~. "R,'chhd, 'gmJI1~ Jis K<lmpromis,i"rmular-"~lJubi.,dia"i -er . ill. (comps.l. Dogmatik lind .\1dh"de. Fschr. [ur J. Esser, Kronberg 1975. rag .. ,:' 'is . G. Struck. "Dogman-che Diskussionen uber Dogrnatik" en Jl 1975. pags ...... ss .. E. \ Savignv L Neumann J Rahit. Jurisusche Doematik und It'iHc'I'chafNireurlt'. Munich 197A; R. Dreier. Recht .. stora! - ldeologte, pags. 51 SS .. S5 ss .. IIIQ "s.

: Cfr. G. Radbruch, Rechtsphilosophie, Sa edicion. Stuttgart 1973. rags. 205 vs.

Con respe .. .to a la tesis de la tridimensionalidad. cfr R. Dreier. Recht - Moral

.. ldeologte, pags. 10 5S .. 51 SS. KS s.; R. Alexy. Theone dcr turistischen Argumen- . tatton. pag-. 301\ "s. Aqui la tesis de la tridimensionalidad c' refer ida a 13 dozmatica jundica. Para su utilizaci6n en cl marco de la distincion entre teona del derecho. sociologia del derecho v filosofia del dere c ho, cfr H. Rouleuthner. Rcclusthcorie und ReciIfHI':U'/">:It'. Friburg. Munich I QK I. pag' I.'", quien. por lo dcrnas. dentro del marco de la dogmatica juridica esrablece III misma distincion prupuesra aqui (loc. cu. pags. 10 s.i. Ctr .. adcmas, \1. Rehbinder. Rcchtssoziologic, Berlin

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ROBERT ALEXY

Dicho brevemente, en la dimension analitica de 10 que se trata es de la consideracion si.stemjtico-conceplU~lf(rcl derecho valido. EI e,,pcctro de tareas se exticnde aqui desde el an31J-,"I~ .. (lT1t)s·c()nCCplll" tundamentales (por ejernplo, el concepto de norma. de derecho .. ubjetivo, de liber"tad y de igualdad), pasando por la construccion juridica (por ejemplo. la de Ia relacian entre el supuesto de hechQ~~I~t~" rc,,tricciones de los derechos fundamentales y la del efecto en terceros), basta la investigacl<rn~ac'laestniciiiradei sistema juridico (pOT ejernplo. la IIamada irradlaCiOi1Ge' los dercchos fundamentalcs) y de Iil fundarnentacion sobre la base de dC~~fhos fundamentalcs (por ejern-

plo. dclapon-dcraCi~)ll)~ .

De una dimension empinca de la dogrnatica juridica se puede b6lar en un doble significado:prJrllc:rn. con rc 1.;ci;~Il-al conocimicnto (11:1 dcrccho positiv amcnte v.ilido y. segundo. con rclacion a lJ_lIt!llZd-CTOI1_~~~Rremi~as-~m._PElCa~ c.~_J~. aL£.~~~~,~ta~_i_~!n j!!ri_ui,ca '. pur cicrnplo. en el marco de argurnentos consccuencialcs'. Aqui hahr.i Je inrcrcsar solo 10 primero ".

Ouicn considcre que cl objcto de 1:1 dimension cmpirica c- ... 1 conocimicnto del dcrecho positivamente valido tendril que prcsuponcr un arnplio Y polifacetico concepto del derecho y de la validez. En la dimension ernpirica no se trata tan solo de la ~esc~c_i.9'!. de!_d~E~ch(l leg:islado sino tambicn de la descripcion y pronostico dc. la. praxis judicial. es decIr:-no~oro- del deiechn-TegisTado sino -iiinif)l'e"n (fef derecho judicial. Ademas, la eficacia del derecho. en la rnedida en que e~ condicion de la vatidez positiva del derecho leglslaaoyTudJcJar~<~" (;~()b}etodeTa ~dlmension'e-mpl~~'~a:-P()r 10 tanto.cT ()bjetl)~"dc:"la

Nueva York 11177, pag\. 5 liS .• quien aplica la mdirnensionalidad ala disuncion entre Iilosofia jundica, dogrnatica juridica \ sociologia juridica.

, Cfr. al respecto K J. Phihppr, Tatsachcnfeststelluneen ,Ips. Bundesvertassun ev gcruhts, ColoniaBerhn Bonn-Munich IY71. G, Wmter«. "Tatsavhcnurtcile im ProIt"" nchterticher Rechtvsetzung" en Rechtstheoric :2 (IY71), pags. 171 ~",: C Starck. "Empirre In der Rechtsdogmatik" en JZ IY71. pags. 60Y ss.; H, Rothleuthncr. Rechtswissenschaft uls Sozialtmsenscha!r. Francfort del Meno 1973. rags, 20." \\

v eft. H. J. Koch/H. Russmann, Juristische Begrundungslehre, Munich 14~2. pags, 227 ss.; Th. W. Walde. Iurisuscbe Folgenorientierung, Kronstein 197'1,

IfI De 10 que se trata es, pues, de una "teoria del derecho puramente empirica" en el sentido de Kant; cfr, Metaplrysik der Siue« en Kant's gesammelte Schriften editadas par la Academia Real Prusi.na de Ciencias. tomo VI, Berlin 1907/14. pag. 230.

11 Cfr.,. ,uisa de ejemplo, H. Kelsen, R~jlfe Rechls/~hre, 2. edici6n Viena 1960. pags. 212 55.

30

TEOR!A DE lOS DERECHOS FUNDAMENTALES

dimensi6n empirica no se limita a los conceptos de derecho y de vaJidez del positivismo juridico. Las razones para que ello sea asf pueden apreciarse facilmente. sobre todo en el amb!~o de los derechos fundamentales. Debido a la vaguedad de su norrnacion. poco es 10 que segana tall__solo_con el. ~on.~~miT~~~~.~.eL d~rec~~~g__l~lado. Aun q~lensostenga una concepcI£>.Il.I!l~PQ~!IVIs..!.a def .£(,)I1cepto \' d~ la vahd~:z. del derecho, cuando, como jurista, escribe un comentano sobre los derechos fundamentales 0 cuando, como abogado, asesora a un c1iente en cuestiones de derechos fundamentales 0, como juez constitucional. fundamenta una decision, no puede renunciar al conocimiento v a la consideracion de la jurisprucfenC'illaefTribunal Consti!ucional Fede-

ral. Aqui puede dejarse de lado la cuesti6n de s~ber c61l1oha .~e-,· s"",e...,_r __ construido esto en cada caso desde el punto de vista de las teonas de

la validez v de las fuentes del derecho 12. Basta constatar que existe

un concepto amplio del conocimiento del derecho positivamente va-

lido que no puede ser ignorado por nadie que desee satisfaccr las exigencias de las profesiones juridicas.

La caracterizacion de la segunda dimensi6n como "ernpirica" no dice queel conocimiento del derecho positivamente valido se agote. en

el conocimiento de los hechos observables 0 que pueda ser reducido

a ellos. Es un lugar comun afirmar que de la sola constatacion de que un mimero de personas reunidas en una sala primero hablan y luego levantan la mano no puede inferirse la existencia de un derecho valido, cualquiera que sea el sentido que se de a esta expresi6n 13. Ouien, \ sobre la base de estos hechos 1\ quiera formular enunciados sobre el derecho valido tiene que interpretarlos a la luz de suposicion~~ que ) son las que hacen que estos hechos sean fuentes de derecho . Los detalles de este proceso de interpretacion son objeto de polemica lb. Lo iinico que aqui interesa es que su punto de partida son siempre

I ; I

12 Cfr. al respecto infra Capitulo 10. Ill. 3.2.2.

13 Cfr. por ejemplo. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, pags. 2 5S. .,.

1< Se trata de "brute facts" en el sentido de Searle, que deben ser distingui-

dos de los "institutiollalfacts", de los cuales la sanciou.de la ley esun ejemplo; cfr. 1. R. Searle, Speech Acts, Cambri. 1969, pags. 50 55.

is Cfr. N. MacCormick. "Law.as IDllitatioDal Fact" en The L.w Quanerly Rev;ntI 90 (1974), pags. 102 u.; O. Weinberger, "Das Recbt als instituliouelle Tatsache" en Rechtstkeorie 11 (1910" pags. 427 $S.

16 Para UD ".0 del preceso deiDterpretacion, cfr, A. AamiolR. Alexy/A.

Peczenik, "Grundlapn clef juristiscbcn Argumentation" en W. Krawictz/R. Alexy (comps.), Met.tIIeorie jwisliSCMr ArgrurteJIUJtion, Berlin 1983, pags. 13 $S.

31

2

bechos en un sentido empfrico estricto. Esto justifica hablar de una "dimension empfrica".

En la .te~ra.cm.nsi6o, eo Ia IIOt'IIUUiva, se va mas aUa de la simple com1Jllic:aci6n de aquello que en la dimension empirica es cODslalable como ~ positivo valido; se kala de Ia orientacion y critica dela etpi!.~ sobre todo de 11 praxis de la jurisprudencia judicial. p .... "~a::e.iWnstitutiva la cuestion de saber cuales, en el easo concretoy_sobre la base del derecbo positive vatido, 1a decision correcta. En todos los casos discutidos, la res~uesta a esta cuestion incluye las valoraciones de quien la formula j~ En gran medida,

\la do matica juridica es el intento de dar una respuesta rac'o 1.r:nen e I"fundamenta a a cuestlones va oratIvas que an que a 0 pen lentes"de ! Soluclon en el matenalautontahvamente ya dado. Esto confrontaa la 1I0gmatica juridica conel problema de la fundamentabilidad racional

de los juicios de valor 18. Mas adelante se mostrara que, en principio, ello es posible I~.

EI problema de la valoracion se plantea, sobre todo, en la interpretacion del material dot ado de autoridad constatable de manera empirica y cuando se trata de cerrar sus lagunas.:fn esta rnedida, se puede hablar de un "problema de complementacion", AI problema de complementacion. en la me did a en que para la identificacion del m_1i!_~rial dotado de autondad se requleren valoraciones. se afiade el problema de la fundamentacion. En el ambito del derecho constitucional. el problema de la fundarnenracion puede ser irnportante, por ejemplo. dentro del marco de las lIamadas normas constitucionales anticonstitucionales 21) 0 en la cuestion vinculada con la fuerza vinculante de los precedentes del Tribunal Constitucional Federal. En ultima instancia. el probLema dl! la fundamentacion esta tambien vinculado con la cue.sti~n de sab~r p~r que se debe obedecer la Constitucion ~I. aun cuando

17 CfT. R. Alexy. Theorie der jUTl5115Chen Argumentation, pags. 17 5S. Ix Ibidem. pags, 31 ss .. 53 ss .. 261 ss.

10 Cfr. infra Capitulo 10. III. 3.1.

2" El problema de la fundamentacion se percibe claramente cuando el Tribunal Constitucional Federal afirma que es concebible que el poder judicial que "fundamenta su autoridad no solo externamente en la Constitucion sino --de acuerdo con la esencia de su actividad- en cierta medida en la idea misma del derecho", examina "las normas constitucionales con la pauta del derecho supralegal incorporado y presupuesto en la Constitucion' (BVerfGE 3. 225 (235». Cntico y con numerosos ejemplos. Fr. Muller. Die Einheit der Verfassung, Berlin 1979, pags, 50 ss .. 128 55.

21 Cfr. al respecto la teoria de las "underpinning reasons" de MacCormick. en su Legal Reasoning and Legal Theon'. Oxford 1978. pags, 62 SS., 1'38 SS., 240 SS .• 275 ss.

32

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

bajo este aspecto no juegue casi ningun papel en la dogmatica de los derechos fundamentales 22.

En 1a historia dela ciencia del derecho -y, mas aun, en la de las teorias sobre la ciencia del derecho--, las tres di.r.ensiones suelen tener diferente importancia. Un ejemplo bien ciaro al respecto es el paso de

la jurisprudencia de conceptos, a traves de la jurisprudencia de intereses, a la jurisprudencia axiologica 2\ Lo que en cad a caso es concebido como juridico en sentido estricto y propiamente dicho depende de c6mo se determine la relacion de las tres dimensiones. Para lograr una precision de esta relacion, se requiere un criterio superior. Tal es el caso del caracter de la ciencia del derecho en tanto disciplina practica. La ciencia del derecho. tal como es cultivada en la actuaJida(jS$.,_jl_nte_. todo. una afSClpIina practicap(),rqu~,supregunt~~,~~.ijtr~Treza:..Lqu~ 'eI -to debido en IO~_l:a~o_~re,!I(!~()_imaginados? Esta pregunta es planteada

-------------.-- .. - - .. ,._ - "4

desde una perspectiva que coincide con la del juez .. Esto no significa

que la ciencia del derecho no pueda adoptar, ademas, otras perspectivas ni que en ella se trate siempre directamente de fa solucion de ca < os concretos pero, significa que la perspectiva del juez es la que caracteriza primariamente la ciencia del derecho y que los enunciados ~:_~eorias expue~tas en elladesde est a perspectiva, por mas abstractos que puedan ser. estan sielllpre referidosa la solucion de casos, es decir. a la fundamentaCl6nde jUIClos-jurid1cos-conCreiOS'aeae6er ser-:o.

Frente a las tres<ffii1eiiSlones~eT.~aracter deTa-crenCIi-defderecho como disciplina practica resulta ser un principio unificante. Si la ciencia del derecho ha de cumplir racionalmente su tarea practica, tiene entonces que vincular reciprocamente las tres dimensiones. Tiene que ser una disciplina integrativa pluridimensional: la vinculacion de las tres dimensiones es condici6n necesaria de la racionalidad de la cien-

cladel dereclio-co!!!~djic:ipli Ila pra~fca.--

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:2 En este contexte es instructiva la distincion de A. Peczenik entre justificacion profunda Y justificacion suficiente en el contexte juridico, cfr. A. Peczenik, Grundlagen de, juristischen ArglUlfentation, VienalNueva York 1983, pag 1 s.

23 Cfr Fr. Wieaclter, Privatrechtsgeschicbte der Neuzeu, 2a edicion Gotioga 1967, pags, 433 5S., 574 5S.

24 COD respecto I II ciencil del dcrec:bo como uoa disciplinl prktici en este sentido, cfr. Ph. Heck, DIU Problem der Redltsgewi",,"ng, 2a edici6n Tubingl 1932, pag. 3; H. Coing, Die jruUlisclten AlUle,.".,SJMthode" lind die Leltren der allg~inen Hermeru!IItik, ColonialOpllden 1959, p6,. 23; M. Kriele, Tlteorie der Reclttsgewinn""g, pags. 39 II.

25 Cfr. K. Engiscb, LOgUe"e Stutlin aT Gesetze,.rlWeruhlll" 31 edici6n Heidelberg 1963. pag. 5.

Las razones por las cuales clio cs asf SOD fAciles de comprcoder.

Para poder dar una rcspuesta a que es 10 juridicamente debido, hay

ue conocer el dei'CCIlO posltlvamente vAbdO. EI conOClmleoto del

derec 0 posltiVameate vies ea a tmeOSlon empmca.

matemlJ dot. de autOiidid Obteru6le en la diDleosl6n empinca no basta, en todos los casos mas 0 menos problcmaticos, para fundalDentar vinculantemente el juicio juridico concreto de del>e"i'Ser.-·Eno hace necesano recurnra _valoractones a(IIClODales y, asl, ala dimension normativa. Presupuesto de la raclOnahdad de toda ClenCla es la claridad conceptual, la no contradlCClon y la coberenCla !6. LOs numerosos problemas slstematico-conceptuales de los derechos fundamentales muestran cuan importante es el papel de la dimension analitica dentro del marco de una ciencia practica de los derechos fundamentales que desee asumir su tarea de una manera racional.

La vinculacion de las tres dimensiones, tomando en cuenta la orientacion hacia la tarea practica de la ciencia del derecho, constituye 10 dogmatico y, con ello, 10 juridico en sentido estricto. Si, sobre esta base, se define el concepto de la teoria jurfdica, entonces una teoria juridica de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es una .eoria inserta en el contexto de las tres dimensiones y orientadallTii

tarea practica de la ciencia del" derecho. -

3. La teoria juridica general de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental

Una teoria general de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental es una tcoria en la que se consideran los problemas que se plantean en todos los derechos fundamentales 0 en todos los derechos fllndam~_ntal~~_de un determinado lipo, por ejemplo. en todos.Ios derechos de Iibertad, de igualdad a de prestaciones. Su contrapartida es una teoria particular. que trata los problemas especiales de los derechos fundamentales singulares. Esta distincion apunta al alcance

,. Con respecto al concepro de coherencia, cfr. N. Rescher, The Coherence Theory of Truth. Oxford 1913; del mismo autor. Cognitive Systematization, Oxford 1979; con respecto al papel de la coherencia en la ciencia del derecho, efr. A. Peczenik. Grundlagen der juristischen Argumentation, pags. 176 ss.; A. Aarnio. Philosophical Perspectives In Jurisprudence. Helsinki 1983, pag. 191; N. MacCormiek. "Coherence in Legal Justification" en W. KrawietzH, Schelsky/G, Winkler A. Schramm (comps.). Theorie der Normen. Festgabe fur O. Weinberger. Berlin 1984. pags, 37 ss.

34

,

I

~-

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENT ALES

de la teoria. El alcance de una teoria es un asunto de grado. Asf, una teoria centrada en los problemas comunes a todos los derechos de libertad es. por cierto, una teoria general pero es menos general que una teoria en la que de 10 que se trata es de cuestiones que afectan a todos los derechos fundamentales. Es dificil distinguir entre teoria general y particular en el caso de derechos fundamentales que tienen el caracter de derechos fundamentales generales. es decir. en el caso del derecho general de libertad y del derecho general de igualdad. En estos casos. ya el objeto mismo posee generalidad. Pero tambien aqui se puede distinguir entre una teoria general de estos derechos en tanto derechos fundamentales de un deterrninado tipo y una teoria particular que se ocupa de una interpretacion de estos derechos referida a problemas singulares.

II. LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Y LAS TEORIAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENT ALES

La concepcion de una leoria juridica general de los derechos fundamentales expresa un ideal teoreti~~. Apunta a una teoria integrahva que abarque. de la manera mas amplia posible, los enunciados generales verdaderos 0 correctos que puedan ser formulados en las tres dimensiones y los vincule optimamente. A una teoria tal se la puede lIamar una "teoria ideal de los derechos fundamentales". Toda teoria facticamente existente -y, en este senti do, real- de los derechos lundamentales puede ser considerada solo como una aproximacioii -a este ideal.--·-·--

-ra-ldea de una teoria integrativa esta expuesta ados malentendidos. El primero consiste en creer que el postulado de la vinculacion conduciria a una amplia y confusa mezcla de tanto-esto-comoaquello. Justamente 10 contrario es 10 que se persigue. De 10 que se trata es de un sistema ordenado 10 mas c1aramente posible de enunciados universales verdaderos 0 correctos sobre los derechos fundamentales. EI segundo consiste en sostener que el program a integrativo exige demasiado de la teorizacion sobre los derechos fundamentales y presenta injustamente a toda teoria existente sobre los derechos fundamentales como insuficiente 0 carente de valor -a pesar de que sea verdadera 0 correcta=- aduciendo que no es ampJia. Sin embargo, tampoco este es el caso. La concepcion de una teoria integrativa es una idea regulativa a la que la teorizaci6n sobre los dcrecbos fundamentales puede aproximarse pot las vias mas diferentes. Toda teoria

35

•. -:0".

de los derecbos fundamentales que contribuya a su realizaci6n es, en virtud de esta coa&ribuci6n, valiosa. Considerar que carece de valor porque no ~pleBlUDeate el ideal. significarla desconocer el caracter del propama iDtepativo como idea regulativa. Para realizar en la mayor medida posible "' team de los derechos fundiiDefitates(cncl sentido de Ii teorii ideal), bay que reoon muchaS tconas verdaderas o correcta$ de lOS dCrechos fUlldiIiiCntales. Naturalmente, eslas-liande serevaluadas . scg1in so contribuci6n a la teoria ideal.

A la luz de estas observaciones, es instructivo echar una mirada a las teorias que en la Iiteratura actual son lIamadas "teorias de los derechos fundamentales". EI resumen mas influyente es el de Beckenforde. Distingue cinco teorras: "Ia teo ria liberal a del Estado de dere-=cho burgues, la teona lDStltuClOnaI de los aerecfios fUMa-mentales, Ia teoria aXlO16gJca de los derechos fundamentales, la teoria democnitico-funcional y la del Estado social de los derechos fundamenta-les" -'. Mas adelante se anahzara el status de estas teorias 28. Aqui ha de interesar tan solo su "funcion eomo idea normativa reetora para la interpretacion", subrayada por Bockenforde 29. Desde este punta de vista. en las teorias presentadas se trata de concepciones_!JJ~i~~~_~l ~ipo mas general ace rca del fin y la estructura de los derechos funda-

mentales. ._._.-_ - .---- .-- "_ .. -

--sobre las 'teorias de los derechos fundamentales que tienen la forma de concepciones fundamentales del tiEo mas genera) pesan dos problemas. EI primero resulta de su caracter abstracto"'. Par definicion. no son teorias elaboradas en las tres dimensiones. Par 10 pronto. no ofrecen mas que hipotesis que pueden uiar la elaboracion de una teoria amp la. n caso e que aSI resulten confirmadas. pueden adoptar el cankter de la suma mas general de las teorias elaboradas. Por

.. _!_~ tanto. las teorras de los derechos fundamentales bajo la forma de concepciones generales del tipo mas general no pueden sustituir una

:- E. W. Bockenforde, "Grundrechtstheor ie und Grundrechtsinterpretation" en x/n° 1974, pag. 1530; de manera similar. K. Kroger. Grundrechtstheorie als Verfassungsproblem, Baden Baden 1978; efr .. ademas, M. Kloepfer. Datenschutz als Grundrecht. Kronstein 1980. pag. 20; E. Schmidt-Jortzig, Die Einrichtungsgarantien der Verfassung, Gotinga 1979, pags. 63 ss.

:, Cfr. infra Capitulo 10. III. 3.2.3.

:< E. W. Bockenforde, "Die Methoden der Verfassungsinterpretation" en NJW 1976. pag. 2096: de manera similar K. Kroger. loco cit., pag. 11: "horizonte decisivo para la interpretacion del derecho fundamental".

so Cfr. al respecro J. Schwabe. Probleme der Grundrechtsdogmatik, Darmstadt 1977. pag, 5.

36

TEORIA DE lOS DERECHOS FUNDAMENTAlES

teoria elaborada de los derechos fundamentales: tan s610 pueden constituir su punto de partida y, posiblernente, su punto de llegada.

EI segundo problema es mas grave. Tomadas en si mismas. cada una de las teorias presentadas expresa una tesis basica. Cuandounateoria pretende remitir los derechos fundamentales a una tesis basica se la puede Hamar "teoria un ipuntua I". Un candidato para una teoria unipuntual de los derechos fundamentales, no contenida en Ia lista de Bockenforde, es la tesis sezun la cual losderechos fundamentales son garantias procesales 31. Todo habla a favor de la suposicion de que los derechos fundamentales no pueden ser concebidos adecuadamente so-

l ,bre la base de una teona unipuntual, ciiaIquTera que ella sea. La confirrnacion de esta suposicion sera expuesta mas adelante en esta

---- -lnvesffgaciOri~Varga aqui como razon solo la consideracion general segun la cual seria rnuy sorprendente --dada la variedad y complejidad de aquello que regulan los derechos fundamentales y la experiencia segun la cual en cuestiones practicas de alguna importancia siern-

pre hay que tomar en cuenta un haz de puntos de vista opuestos entre

I . ,~i-- que justarnente los dcrcchos fundamentales pudieran ser rerniti-

. tlas a un unico principio. Una excepci6n vale tan solo para las teodas

unipuntuales con un grado maximo de abstraccion, tales como las que sostienen que el fin ultimo de los derectios fundamentales es asegurar la dignidadhumana .12. Desde luego, est a no es unaexcepclon autenfica pues estas teOiias de un grado maximo de abstraccion no son. en

verdad. teorias unipuntuales ya que dentro de sus marcos caben las mas diversas teorias-de !')s derechos fundamentales del tipo aqui presentado,

La opuesto a la teoria unipuntual es una teoria combinada. Una teoria eombinada es la que subyace a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional F~~~~~~-guei~~ur-rea:-todas las concepciones baslcas a9.!:!.f_!!!_en~ionadas 33. Es sostenida, ademas:-por los numerosos-autores

'I Cfr. (on numerosas refercncias, H. Goerlich, Grundrechte als Verfahrensgarantien, Baden-Baden 1981.

l2 Cfr., ademas, f6rmulas como las de W. Schmidt, "Grundrechtstheorien irn.

Wandel der Verfassungsgeschichte" en Jura 1983, pag. 180, segun el cual la proteccion "de la libertad de decision del individuo entre dominaci6n estatal y poder social" debe ser el punto central de una modema teoria de los derechos fundamentales.

H Cfr., por ejemplo, BVerfGE SO, 290 (337): teorfa liberal; BVerfGE 12, 205 (259 55.): teoria institucional; BVerfGE 7, 198 (2OS): teoria axiol6gica; BVerfGE 42, 163 (170): teorfa democr'tica; ·BVerfGE 33, 303 (330 ss.): leoria del Estado social; BVerfGE 53, 30 (64 s.): teona del procedimiento.

37

IO.EaT ALDY

que hablan de varias funcioncs 34, aspectos 35, 0 fines 36 de los derechos fundamentaJes. En contra de una teorfa combinada surge de inmediato la objcci6n de que ella no offece teoria alguna que pueda guiar las decisiones y fundamentaciones jurldicas, sino sOlo una colecdon de topoi sumamente abstractos que pueden ser utilizados segun se desee. JuStameote eo este sentldo. BOCkeDforde 06jeta al Tribunal_ ConslituclOnal Federal el apoyilTse "altemadamente en diferentes teorias de . los derechos fundamentales como punto de partida de su argumentacion y ello sin que sea reconoclble nmgun sistema en esta alternancla" 17. Esta objecion es correcta en el sentido de que ~co e~ _ 10 que se puede hacer con una teoria que eonsiste, en 10 esenci.al. en una lista de suposiciones basic as muy generale_s acer<:a_j_e losfines y_ estructuras de los dereehos fundamentales. Ello es asi no solo debido al grado de abstraccion de las teorias reunldas sino, sobre todo, debido

a que ellas pueden entrar en colision reciproca de multiple forma en

los casos concretos 38. _

Si existiera solo la alternativa: teo ria unipuntual 0 combinacion indeterminada de suposiciones basicas abstractas y que facilrncnte pueden entrar en colision, la teoria de los derechos fundamentales se encontraria real mente frente a un dilerna. Sin embargo. esta alternativa no agora en modo alguno las posibilidades de una tcorizacion sobre los dereehos fundamentales. La insuficiencia de ambas ver"io_nes muestra unicamente que la tcoria dc los dercchos fundameJitales no debe mantenerse en Ia super11clc de suposlclones tundamentale<. sumamente generales. sea baJo la forma dc una teona unlpuntual. sea OdjO la form~ de una teorracombinada:Tlena-m-tiile-:-f~--ie(;ria-co-m6-1-:: nada expresa adecuadamente que hay que tomar en cuenta una l~~a-

1 a e puntos e VIsta: pero. a fin de poder tenerlos bajo control. ~ regulere un modelo que proporcione alga mas que una enumerac~on: cn ultIma instancia, no vInculante. La tarea de una teona mtegratl\3 consiste en elaborar un modelo ae este tIpo.

'. Cfr. E. Stein. Staatsrecht, 8a edicion Tubinga 1 ':IS2. pags. 25u ss.: E. Denninger. Staatsrcchi, tomo 2. Reinbek 1979. pag. US: A. Bleckmann. Allgemeine Grundrechtslehre, Colonia/Berhn.Bonn/Munich 197<). pags. 155 ss.

)~ Cfr. P. Haberle. "Grundrechte im Leistungsstaat" en ~ 1DSIRL 30 (1<)72). pag. "15.

,- Cfr. M. Kricle. Einfuhrung in die Staatslehre. Reinbek 1'l75. pags . ."'36 .,s ,_ E. W. Bockenforde. "Grundrechtstheurie und Grundrechtsmte rpretation". pags. 1536 ss.

" Cfr. E. Denninger. Staatsrecht. tomo 2. pag. 182.

38

,

TEORIA DE lOS DERECHOS FUNDAME:-',AlES

III. LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENT ALES COMO TEORIA ESTRUCTURAL

La via hacia una adecuada teoria integrativa conduce a traves de una teoria estructural de los derechos fundamentalcs.Una teoria estructural --en tanto parte de una teoria integrativa- es una teoria primariamente analitica. Es una teoria pnmana y no puramente ana-

• litica porque investiga estructuras tales como la de los conceptos de los derechos fundamentales. de la influencia de los der~ehos fundamentales en el sistema Juridico y de la tundamentaclOn de los derechos fiindamentales, tomando en cuenta las tare as pracfIcas de una teoria intearativa. Su material mas importante es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. En est a medida, tiene caraeter empirico-analitico. Es guiada por la p~e_gunta ace rea de la decIsIon correeta desde el punto de VIsta de los derechos lundamentales y de la fundamentacion racional de los derechos fundamentales. En esta medida, tiene un caracter normativo-analitico.

Una teona estructural tiene que constituir no solo .la primera pieza de una teorla integrativa de los derechos fundamentales, sino tarnbien la base y el marco para todo 10 demas, Para ello hay una serie de razones. La claridad analltico-conceptual es una condicion elemental de la racionalidad de toda ciencia. En las discipJinas practicas que solo muy indirectamente son controladas por experiencias empiricas, este postulado tiene una importancia aun mayor. Esto vale justamente p~ra el ambito de los derechos fundamentales que en mucha menor medida que, pOT ejemplo, el del derecho civil, esta signado por tradiciones analiticas y, en much a mayor medida, esta expuesto a influencias ideologicas.

La dogmatica de los derechos fU!l_~a.I!!.~lltales, en tanto disciplina practica, apunta, en ultima instancia, a la fundamentacion racional .de juicios de deber ser d~ derechos funQarn~Jltale.ssonc:.ret(}s. La r_<l_~o-) nalidad de la fundamentaci6n~xige que la via des de las definiciones : de los derechosfundamentales alOs juicios de deber ser de derechos '7 fundamentales concretos sea a~~~!1!l_c:'~!lJa_IDayor medida po~ible, a ) controles iotersubjetivos. Pero, esto presupone claridad acerca de la estructura-ae las nonnas CIeaerechos fundamentales, como as! tambien acerca de todos los cooceptos y formas de argumentaci6n relevaotes para la fundamentacion iusfundamental. En ~~Q.~~_~ede decirse que ya e_x!st_a la s,!ficien!~~laridad. Si se ecba una mirada

a la caracterizaci6n te6rico-estructural de los derechos fundamentales

39

TEO RIA DE LOS DERECHOS FUSDAMENT ALES

y de las Donnas de los derechos fundamentales que uno encuentra en la jurisprudencia y en la literatura, 10 que se ~iene ~s una ~agen casi desconcertante. Ya una c::onstatacion a pnmera vista tan simple como Ia que sosticne que los dcrccbos fundamentales son, por una parte, "derechos individuales" y, por otra, "principios objetivos" 39, ~i se la considcra mas de cerca,plantea problemas. LOUe se quiere decir con "objetivo" y con "principio"? La apariencia de DO problematici-

. dad aisiquierasurge cuando las disposiciones sobre derechos fundamentales son c1asificadas no solo como "derechos de defensa" sino tambien como "derecho de participacion" 0 "autorizaciones de participacion" 40. Y, i,que se quiere decir cuando, a veces, se habla del "poder del derecho"? 41 Dificultades especiales estan vinculadas con las descripciones del aspecto objetivo agrupadas alrededor del concepto de valor. Ejemplos al respectoson: "norma basica valorativamente decisiva" 42, "decision valorativa" 43, "decision valorativa j uridico-objetiva" 44, "contenido valorativo" 45 ,_~'valores constitucionales" 46 y "valor conformador de la comunidad" 47. Innumera es la cantidad de terminos que no pertenecen a la familia valor, tales como "principios de orden social" 48, "directrices" 49, "impulsos" 50, "principios estructurales" 51, "principios fundamentales" 52, "norma rectora" 53, "norrna-pauta" 54, "pautas" 55. "postulados",", "tareas,,57 y "deber de proteccion" 58, La variedad terrninologica de la jurispruden-

,

cia es superada todavia por la literatura. Asi, para solo mencionar un ejemplo -cuya extension es por cierto notable pero, por 10 demas, en modo alguno atipica- Scheuner en un articulo 5'1 utiliza con respecto a los derechos fundamentales. entre otras, las siguientes 21 expresiones con connotaciones teorico-estructurales: "garantias de libertad", "principios de conformacion social", "elementos de ordenacion social" 60, "principios constitucionales", "barrera" (de la libertad de conformacion del legislador). "objetivo", "mision", "directriz obligatoria" 6\ "principios y determinaciones en su contenido institucionalfuncional", "maximas" b~, "deterrninaciones objetivas". "marco", "libertades de los derechos fundamentales", "objetivos de los derechos fundamentales" 63, "participacion" 64, "derechos sociales", "determinacion de los fines del Estado", "concepciones de fines", "vinculacion a fines", "man datos legislativos" y "directrices" 65,

Sobre el transfondo de estas enumeraciones adquiere especial irnportancia la frase de Hohfeld: "in any closely reasoned problem, whether legal or non legal. chameleon-hued words are a peril both to clear thought and to lucid expression" '". Si no existe claridad accrca de la estructura de los derechos fundamentales y de las nornlas soorederechos fundamentales, no-iS- poslble lograr c1andad en Ia tUnOaiiYen-

. taci6n iusfundamental. [O-i1i1Smo vale para todos los concepfos de la dogmatica Clelos-derechos fundamentales. Tesis dogmaticas como las que afirman que "la libertad no es una Iibertad del derecho sino libertad en y para el derecho 6\ que "segun la logica pura (no habria) ninguna barrera de las disposiciones de derechos fundamentales sino solo conceptos de los mismos" 68 y que los derechos a prestaciones

.. BVerfGE 50, 290 (337).

411 BVerfGE 35, 79 (112, 128, 115). 41 BVerfGE 24, 367 (396).

42 BVerfGE 6, 55 (71); 35, 79 (112); 39. 1 (~7). 4' BVerfGE 27, 195 (201).

44 BVerfGE ~9, 89 (142).

4; BVerfGE 7, 19i(201l); 27. 104 {1O.9),~- 40 BVerfGE 35, 202 (225).

4: BVerfGE 12, 45 (54).

4R BVerfGE 7, 198 (215).

49 BVerfGE 39, 1 (41).

~o Ibidem.

~l BVerfGE 31. 58 (69). 52 BVerfGE 31, 58 (70). 53 Ibidem.

;4 BVerfGE 21, 73 (85).

« BVerfGE ~2, 1~3 (148). ~6 BVerfGE 35, 79 (lU). 57 BVerfGE 35, 321 (331). 58 BVerfGE 39, 1 (42).

I •

,

'9 U. Scheuner, "Die Funktion der Grundrechte im Sozialstaat. Die Gruodrecbte

als Richtlioie und Rahmen der Sraatstatigkeit" en DOV 1971, pags. 505 ss.

M, Ibidem, pag, 506. 61 Ibidem, pag, 507. 62 Ibidem, pag. 508. 61 Ibidem, pag, 510. .. Ibidem, pag, 512.

65 Ibidem, pag. 513. .

66 W. N. Hohfeld, "Some Fundamental Lepl Conceptions as Applied in Judicial Reasoning" en del mismo aator. FflNlJ.JaatIIl Leg'" Cmrceptioru tIS Applied in Judicial Reasoning tutd OdIer ESSIIYS, New Haven 1923. pig. 35.

67 P. Haberle, Die Waeugeludt,lIrtuftie tin Art. 19 Abs. 2 Gnuulgesetz. 3a edici6n Heiclelberl 1983 ..... 226.

61 H. v, MangoldtlFr. KIeia. Da B_ Gnuulguetz, tomo 1. 2a edici6a Berlin!

Francfort 1957, Vorbcm. B XV Ib (pag. 122).

40

41

I"'ITAUXY

posiaiws se encoottarian "par su cstructura ITQ y juridica [ ... ] en UDa oposicilm" 69 0 hasta en "contradicci6n" COD los dcrechos de IiiIIcdaG. no SOD lCCeSiblcs a un an&lisis racional si se carece de claridIId con respec:to a los coaeeptosde libcrtad. restriccion y derecho a prcsaacionca positivas.

Posiblemente existe un amplio consenso basico acerca~~c:_la necesidad de c1arificaciones .sistematico-conceptuales y, por 10 tanto, de la adividad en la dimension anaIftica. No faltan las voces que abogan en este senti do. Asf, por ejempJo, Lerche subraya el "valor que tiene todo perfil formal, lineal, es decir, el valor de la c1aridad constitucionaI" ~1; Kloepfer advierte frente a una t<pehgrosa subesumaclon de T() formal 72,,; la crftica de Forsthoff a una "desformalizacion de la Constitucion", en su vinculaci6n con referencias a la "escuela maternatica en

la economia politica" y a "la corriente logicista en la filosofia moderna" 73, tiene, en todo caso, que ser tambien interpretada en el sentido del postulado de c1arific~~i6n si,ste.matico-conceptuaL En c~mbio. \ puede esperarse una reaccion polemica cuando se trata de Ia Impor- '. tancia que ha de concederse, en el trabajo juridico, a Ia dimension analitica frente a Ia empinca 0 a la normatlva. Esta polemlcaconduce

a las, desde hace nempo, dlscutidas cuesuones basicas del metodo juridico,

La actividad en la dimension analitica coincide en gran medida con aquello que en la jurisprudencia de los conceptos -~ fuera designado como "manejo logico del derecho ". Una forrnulacion clasica de cstc programa es la de Laband: "Se muy bien que el dominio exclusiva del manejo logico del derecho seria una uniIateralidad sumarnente desventajosa y traeria consigo, en un cierto sentido. el ernpobrecimiento de nuestra ciencia. No desconozco ni la importancia de las

0" C. Schmitt. Verfassungslehre, 5a edicion Berlin 1970. pag. In'i.

-u W. Schatzel. "Der internationale Schulz der Menschenrechte ' en Fschr. fur Fr.

Giese. Frandort del Meno 1953. pag. 218.

., P Lerche. recension de P. Haberle. Die Wesensgelialtgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgeset: en DO\' 19n5. pag. 213.

. ~ M. Kloepfer. Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz, Munich 11)70. pag. 2n.

n E. Forsthoff. "Die Urnbildung des Verfassungsgesetzes" en Fschr. fur C.

Schmitt. Berlin 1959. pag. 52.

-, Cfr. las referencias en W. Krawietz, articulo "Begriffsjurisprudenz en Historischcs W6rterbllch der Philosophie, tomo l. Basilea 1971. columna 1'109 ss .. como asi tarnbien del rnismo auror (comp.), Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz:

Darmstadt 1976.

42

f

I

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAlES

\. \

invest~ga.ciones de la histor~a del derecho [ ... ) ni el valor que para el conocirmento del derecho nenen la historia, la teoria de la economia

.... politic~, Ia _politica y la filosofla. La dogmatica no es el unico cosrado

~de. Ia .. Clen.Cla, d. e.1 d.ere .. Ch.O ... P .. e .. r.o ... S'.].' .. u.n.o .... de enos .... pe.r .. o .. Ia ta.~r. ea cientifica de la dogmaIlCa de un determmado derecho positivo consiste en la

cons~c~"lOn _d~ las msf!!~Cionesfuiidicas, en la remisI6ndeIosenuO:

• ~~ad~sJ~~~~cos paillculares a conceptos mas generafes-y~'-a-aemas. en a aenVaClOn ,de ,las c~l!se~.ll~£~~~cjue~su!t~n deestos conceptos. Esta es, prescmdlendo de la investigaci6n de los enunciados validos del derecho positive, es decir. del conocimiento v del dominio completo de, I? materia que ba~', que tT39ajar, tllla actividad mental puramente ~o~lca. Para la So.luclOn de esta tarea no hay otro medio que el de la. IOgIC~: para este flO no puede ser sustituida por nada: todas las conslderaclOnes hlst6ricas, politicas y filos6ficas -por mas valiosas que el,l~s puedan ser en sf mismas- carecen de importancia para la dogmatlca ~e un~ materia jur~dica con~retay. a menudo. solo sirven

:: pa.ra encubrir la talta de trabalO constructivo" 75. Lo que Laband des"'cnbe aqui como "rnanejo 16glco eel derecho" ha sido objeto de vehemente critica en la polemica metodol6gica llevada a cabo, a cornienzos del siglo, principalmente por la civilistica 76. En la teorfa del derecho politico, esta discusion tuvo lugar con algun retraso. sobre todo, en los alios veinte 77.

. A~t?rest~"rJ"~~ifer~.ntesc~.~o.~~.m~e~d, Kaufmann, Heller y Schmitt COlf!_c:.!_cI_l()_Tl_~c:.n_ el rechazo .de la tr~~!~i6n ~positivista-analftica 'slgnaaa Ror. Gerber, Laban,!,- leJlmek y Kelsen. Srnend califica a la "linea lellmek-Kelsen" como "un callej6o's"in-salida, sin fin ni objetivo" -, y

-< P. Laba~d, Das Slaatsrecht des Deutschen Reiches, 2a edicion, torno L Fri. burgo 1888. pag. X 5. Cfr., ademas, R. v. Jhering, "Unsere Aufgabe" en Jahrbucher fur die Dogmal~*. 1 (1857), pags. 7 SS.; C. F. Gerber, System des Deutschen Prila~rechts. 2a edlcl6n. Jena 1850, pag~. ~ 5S., como as. tambien para una exposicion mas ampha, W. Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhunderl . F rancforl del Meno 1958.

. 7.6, Cfr., a, guis~ de ejemplo, K. Larenz, Metlwdenlehre der Rechlswissensclul/t, 5a edl<=:7on Berhn/Hel~elberg/Nueva York!fokio 1983, pags. 43 ss.

Cfr. M. Frledricb, "Die GruDdlagendi5kussion in der Weimarer Staatsrechlslehre" en PoIitiscM Vierteljahresschri/t 13 (1972), pags. 582 IS.; K. Sootheimer. "~u,~ Grundlapaproblematik der deutscben Staal5recbtslehre in der Weimarer Re~~bhk en ARSP 46 (1960), pags, 39 55.

R. Smend, "Vert_n, und Verfuaunprecht" (1928) en del mi5mo autor S~aatsrechlliche AbluJ"dl"ngen "nd .lUIere A,,/siilze, 2a edicioD BerU. 1968: pag. 124.

43

abop por una auatituci6n del "fonnalismo juridic:o" por una tcoria juridica del Estado basada ea DB "mCtodo de las ciendas del espfri.. '" 79. Kaufman reprocba a la comente analitica de oricntaci6n DCObatiana el "eliminar elClCtllteDido espiritual de los conceptos juridicos"· y el ser "respoaMble del iDs61itamente bajo nivel cultural de una lUll {.-J parte de ueatra ciencia del derecho" II. HeUer bab)a de un "fonaalismo siD substaacia ni viaculos bacia arriba y abajo" 82 y de DB "extraviocn clqQe desde hace dos generaciones se eneuentra nuestra ciencia del Estado por creer que tiene que evitar todos los problemas sociol6gicos y eticos de la vida del Estado" 83. Carl Schmitt afirma que "la unica caracterfstica especifica que queda de una forma de pensar indiscutiblemente pura, nada-mas-que-jurfdica es su insensatez cosmo visional, economica, etica y politica" 84.85.

/' En la medida en que con estas posiciones se critica una reducci6n de la ciencla del derecho a la dlmens16nanalitic~.!.__!1~y=qu.~~e.sfilide acuerdo con elIas. La clencia del derecho puede realizar su tarea practica solo co~o dlsClpJlni' inUqfcf1men"Sional. fa Iam'os;i"-Ciase de WIndsclie1O:""I:adecl'siOnes-erresultiido'ae-unacuenta en la cuallos factores . son los conceptos Juridlcos" SCI expresa una supervaloraci6n

-. dera5posT6iIiOides de-IiI6gica. JuSfamente-eT~malisis 16gico muestra que la decision en todos IO~_E1!sos_'!l~~i~fla~ente_p!9bJ~l!!_a!!~()~.-'-1.O puede obtenerse.~~lusjvamente~()!!,,}().~ _ _!lle~i~_~,e la logica a p~r!i! de las normas y conceptos jurfdicos que hay que presuponer 87. Para

'0 Ibidem. pags, 119 ss.

"', E. Kaufmann. Kritik der neukanuschen Rechtsphilosophie, Tubinga 1'121. pag, 75. " Ibidem. pag. 76

82 H. Heller. "Die Krise der Staatslehre" (1926) en del mismo autor, Gesammelte Schriften, tomo 2. Leiden 1971. pag, 9.

') Ibidem. pag. 15.

._. C. Schmitt. (jber die drei Arten des rechtswissenschaftltchen Denkens, Hamburgo 1934. pags, 39 s.

85 Fuera de esta serie se encuentra la polernica de Ehrlich en contra de la "sagacidad infecunda". Sin embargo. cabe mencionarla porque ella es caracterfstica de una actitud antianalitica que no ha perdido nunca actualidad: "La sagacidad es el mas infecundo de todos los dones del espiritu humano: hay una profunda sabiduria en el hecho de que en las leyendas populares alemanas muchas veces el diablo es un dialectico sagaz." (E. Ehrlich. "Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft" en del mismo autor, Gesammelte Schriften zur Rechtstatsachenforschung und zur Freirechtslehre. Berlin 1967. pag. ~02).

86 B. Windscheid. Lehrbuch des Pandektenrechts, 9a edicion a cargo de Th.

Kipp, tomo 1. Francfort del Meno 1906. pag. 11 L

87 Cfr. R. Alexy. Theorie der juristischen Argumentation. pags, 273 ss.

44

TEORIA DE lOS DERECHOS FUNDAMENTALES

\ ello se requieren evaluaciones adicionales y, como fundamento de las ~ rilTsinaS, -conociniientos ernpmcos. Una forma de conslderaclon que preteiida obtener -restinaaossln'taTes prernisas adicionales y, en este senti do. quieta ser productiva. puede ser solo un rnetodo seudologico que oculta las premisas normativas necesarias para una fundamentacion 16gica realmente correcta. Esto es 10 que tenia en mira e1 viejo Jher~ cuando .reaccionabae_n contra del "culto de I~_!ogico. q~~ piensa elevar la jurisprudencia a una matematica deroerecho"1!8".

'/ Asi como est,a_llillsti!ica~a~}~~~bj~io~es en ca"rrtia_ d.~_una reduc-

" ( cion de la ciencia del derecho a la dimension. anaF!i~_a_ y en contra de " '~\tOdO intento de fundamentar las decisiones juridicas exclusivamente

f' , '~'I? ' .. con medios de la logica, ~i! tall1biel'!_t:~j!ili!stificada la subestimaci6n i "" de 10 analitico que se percibe c1aramente en las o_EJDlonesagui expues{,;,?,' ta:<;~Sinlina-constdei-aclOri5lStenl1tiCo-=C0i1Ce-tuafdel' derecho. no es posib e a ciencia del derecho como disci lina racional. La medida de

'\-""-. _,-".- ' ..... -"

a racronau a e la ciencia del derecho depende esencialmenje del

~"'" .--- '_ '-,1"- '. ", ,'_ '\,~-/.~.. '. __ .,' '-

nivelalcanzado cn la dimension anah~ica. Sin claridad atIalitica. no

seia ni ~i uiera osibles enll~ciado~ reclsos v fundamentados acercadel juego conjunto de las tres dimensiones. No podria a Iiuse en a - soluto de un control racional de las valoraciones indis ensables en la 'uris rudencia y de una uttlizaci6n meta 00 lcamente controlada del'

conocimiento empirico. SI aya go que pue e ibrar, a menos en parte, a la ciencia de los derechos fundamentales. de la retorica politica y de los vaivenes de la lucha de las concepciones del mundo, ella es, sobre todo, el trabajo en la dimension analitica. Si a esto se agrega que en la dimension analftica de la ciencia del derecho son posibles conocimientos que, primero, no pueden ser sustituidos por conocimientos de ninguna otra ciencia y, segundo, pertenecen a los conocimientos mas seguros de la ciencia del derecho, bay entonces razones suficientes para designar y practicar la consideracion sistematico-conceptual del derecho como opus proprium de la ciencia del derecho Mg.

Por 10 tanto, con las fallas del "manejo logico" no hay que arrojar por la borda tambien 10 que hay en el de correcto e indispensable para la jurisprudencia. Hay tanto menos motivo para ello cuanto que la

~

I

III R. v, Jhering, Geist des romischen Recl"s, 31 Parte, S. cdici6D LcipziS 1906, pag.32} s. Crr .• adem", E. Ehrlich, Die jllristiscile Logit. Tubiap 1918, p6p. 299 ss .• como asi tambien Ph. Heck. Begriffsbild""g IIIId I",eressenjwispnldelu. T". 1932. pags, 94 ss .

•• R. Dreier, Recht - Moral - Ideologie, p6g. 112.

IOgica modema. II epistemologfa J Ie filoIofia pr&ctica proporc:ionan instrumcntos quo pnqeteD UD desanoIIo fcc:undo de los clemcntos que qucdaD de Ia ia~..aipc:i6D de Ie jurisprudcoc:ia de CODc:eptos·, como as{ .~ au ~i6D dcD&ro del modelo amplio de uoa teoria intcpatin.· ED es&e sentido, II teoria estruc:tural que aqua se pcrsiguc c:ootiaQa Ia grID tradic:i6n uaUtica de 1a jurisprudeocia de concept os.

'10 Como ejemplo. se puede mencionar la teo ria del status de Jellinek, que se expone infra en el Capitulo Quinto.

46

Capitulo segundo

EI concepto de norma de derecho fundamental

Entre el concepto de norma de derecho fundamental y el del derecho fundamental existen estrechas conexiones I. Siempre que al.. guien posee un derecho fundamental, existe una norma valida de \\, derecho fundamental que Ie otorga este derec60. ES dudoso que valga 10 inverso. No vale cuando eXlsten normas de dereeho fundamental que no otorgan ningun derecho subjetivo. Se podrfa pensar en dar

, EI heche de ljue existan es.rechas conexiones no significa que no haya que distinguir entre norma de derecho fundamental y derecho fundamental. Pueden darse numcrosos ejemplos de una deftc.ente distincion entre norma de derecho fundamental y derecho fundamental. Bastaran dos. EI Tribunal Constitucional Federal afirma que "solo (puede) decidir ace rca de si la regulacion legal es acorde con las normas de la Ley Fundamental. especialmente con los derechos fundamentales" (BVerfGE 21. 73 (78); subrayado de R. A.I. Y Breuer utiliza la formula "Derechos fundamentales como normas de pretension como titulo de un articulo sobre el contenido de "pretensiones de derechos fundamentales" (R. Breuer. "Grundrechte als Anspruchs-normen" en O. Bachof/E. Heigl K. Redeker (eds.), Verwaltungsrechs zwischen Freiheit, Teilhabe und Bindung. Festgabe aus An/ass des 25jdhrigen Bestehens des Bundesverwaltungsgerichts, Muuich 1978. pag, 89). Una clara distincion entre norma de derecho fundamental y derecho fundamental es llevada a cabo. por ejemplo, por W. Schmidt-Rimpler/P, Gieseke E. Friesenhahn/A. Knur, "Die Lohngleichheit von Mannern und Frauen" en .-toR 76 (1950). pag. 172. y E. Friesenhahn. "Der Wandel des Grundrechtsverstandnisses" en \ 'erhandlungen des funfzigsten Deutschen Juristentages. tomo II, Munich 1974. G 4. como asi tambien Fr. Klein en H. v. Mangoldt! Fr. Klein, Das Bonner Grundgesetz, tomo 1. 2a edicion, Observacion preliminar A VI (pig. 79).

47

"

ROBERT ALEXY

respuesta a la cuestion ace rca de si existen tales nIH,II;I!> de derecho fundamental a traves de una definicion segun la cual ",hi normas que otorgan derechos fundamentales son norm as de dcrr- h.' rundamental.

! t.rcchos fun-

En este caso, las normas de derecho fundamental \ ."., .

damentales serian siempre dos caras de una m'i~111,I 1lIllIleda. Sl,n embargo. esta via no es recomendable si 10 que intcll",1 ,'S lI~a teoria referida al derecho positivo. Pues, a las formulaciol1l" .kll·;llalogo de derechos fundamentales se adscriben normas a las till< ".' l'or.r~sponde directamente ningtin derecho subjetivo. El que csta ,I' h, 1l1'1I.0~1 sea 0 no correcta es una cuestion de interpretaci6n del dcro h.' 1'11SIt!VO qu.e no puede ser resuclta a traves de una definici6n. 1"'1 .1111, ~~~~~, nid6n segun la cual s610 las normas gue confieren <11'1<" I"" suhJetlvos son normas de derechos fundamentales odria trIll I ,.11110 cofisecuencia ue a a normas ue, no obstante haber "I .' .. ' ,I . S ~ traves e ormulaciones del eatalogo de derechos ItllllLlIlll'nta es: no podrian ser lIamadas "norm as de derecho fundamcl1l.d I ,1,1 IcfmiHologia pareee inadecuada. Por ello. es aconsejable 111;1110 , II d concepto

Qde norma de derecho fundamental como un co net-pro _Ill, pueda ser mas amplio que el de derecho fundamental. Esto \ .1 h"l·ho. de que oda aseveraci6n ace rca de la eXlstencla de un derr.h.· tundamental . presupone la vlgenela de la correspondiente norma lit- ,I .... :cho fundamental justifican comenzar con el analisis del conccpt-' Ill' norma de

derecho fundamental 2.

I. ACE RCA DEL CONCEPTO DE NORMA

Las normas de derecho fundamental son norma- I\\t 10 tanto. el concepto de norma de derecho fundamental compan .. : .... los los problemas del concepto de norma. EI coneepto de not 111.' ;, uno de los conceptos basicos de la jurisprudencia, si es que Ih' .' el concepto basico por exceleneia de esta ciencia. Esto no sigilli h .lo _IUt' el uso. ~e la expresi6n "norma" se limite a la jurisprudencia b[~ .~xp~eslOn -al igual que otras similares, tales como "regla", "n,,,,,,,,,t.ll\l o. pr~scripcion"- tiene su lugar fijo, a mas de en el k-~~ ordinario, tambien en otras ciencias como, por ejemplo, la SO\'h'''~'''' la etnolo-

2 Con esto DO se lorna posici6n con respecto al problema dA""" ,If: ,.. ba de. ~ prioridad al derecbo 0 al deber, CII decir. a la norma objeliva " III Ai~'1Kl subjettvo. En este problema se trala primmamenle de cuestioaes de ('(lfttC'tl,,,,,, ,'ft, al respec:to J. FiDllis, Natural Law and Na",ral Rights. Oxford 1980, pill" ~t:' ss,

48

11!OaIA 011 LOS DBaBCHOS ~=;;.:;AMI!If1'=;;.:;AIJ!S=~ _

gia. la filosofia moral y la lingiiistica. La utiJizaci6n de Ia expresi6n "DOrma" en tados estos 4mbitos esta caracterizada por el becho de que es usada con diferentessignificados 3, en casi todos enos es vaga y, cuando es sacacla de su uso obvio, se produce siempre una polemica interminable.

1. Sobre I. polemic. acerea del CODcepto de nonna

No puede sorprender que se mantenga aun la discusi6n acerca del concepto de norma en tanto concepto basico de la jurisprudencia. Toda definicion de este concepto incluye decisiooes sobre el objeto y el metodo.ies decir, sobre el caracter de esta disciplina. Asi, se habla de algo diferente y hay que fundamentar la aseveraci6n de manera diferente s! uno entiende por.!!2.!:!!!! el "sentido ( .. eivo. R. A.) de un acto conel que se orde!1!l, prohibe 0 permite y especialmente se autoriza una conducta" 4 0 una "expectativa iii wmportamlento contrafacticarnente estabilizada" 5, un imperativo "'. () un modelo de com ortamiento ue 0 es realizado 0, en caso ck SQ no r:ealizaci6n, tiene como consecuencia una reaccion social • 11M C'ltpreSlon e una determinada forma 8 0 una regia social 9. Los problemas que esta enurneracion insimia tienen -aunque en diferente medlda-- importancia para las consideraciones que aquf hay que formular, Pof otra parte, no constituyen el tema de las mismas. Esto sugiere la wllVeniencia de buscar un modelo de norma ue. or una arle, sea 10 suficientemente ~tes£)mo_R~!a constituir la base de las ultenores consl eraclOnes,

. ~p<:>r<:>.tr!.:_!.~_~~~entemente debil como para seT conciliable con el

Lna impresionante expesiclen-reme de la di~eJsidad de II tttwlbdlogIa como de Ia con ella vinculada diversidad de significados en la sociolQgia se encuentra cn R. Lautmann, Wert und Norm. Begriffsanalysen fUr die So::i%gie. 2a edicion Opladen 1971. pags. 54 5S. Uno de los intentos de sistematizacion mas fecundos es el presentado por G. H. v, Wright. Nor", and Action. Londres 1963. pags. 1-16.

, H. Kelsen, Reine Rechtslehre, pig,S.

• ~, Luhmann. Rechtssoziologie. tomo 1, Reinbek 1972. pia. 43.

, J. Austin. Lectures on Jurisprudence. tomo 1. 4a cdici6n Londres 1873. pag. 98.

Th. Geiger. Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 2a edicion Neuwiedl

Berlin 1964. pag. 61 s .. 68 ss. •

· l. Wroblewski. "The Problem of the Meaning of Ih.e Legal Norm" en del mismo autor. "'feaning and Truth in Judicial Decision. Helsin\i 1979, pag. 15,

• H. 1.. A. Hart. The Concept of Law. Oxford 1961. pags. S4 IS.

49

ROBERT ALEXY

!!1~yo.r~um:r.? ~sible de decisiones en el indicado campo de proble~stas exigencias las satisface un modelo semantico~concmibJe

coIl_ s_ mas diferentes tesis de fa teolia de la validez.-· .. --

2. EI concepto semantleo de norma

EI punto de partida de este modelo 10 constituve la distinci6n entre norma y!:"unciado normativo '", Un ejemplo de ~nunciado normadvo es el siguiente:

. ,,, En. reali~ad. numerosos autores realizan esra distincion: sin embargo. la terminologia vana considerablemente y existe una serie de diferencias por 10 que respecta tanto a la fundamentacionde la distincion como it las consccuencias que de ella se extraen: La terrninologfa aqui elegida coincide con la de C. y O. Weinberger tcir. C~. Weinberger. l.ogik, Semanttk, Hermencutik, Munich 1979. pags. 20, 108) Ross distingue entre la "linguistic form which expresses a directive" v la "directive" (A. Ros~. Directives and Xorms. Londre s 1968. rags. 34 ss.). La "dlrecti!'e" es 10 que aqui es lIamado "norma". Como habra de cxpmerse mas adelante. Ross entiende . por ",,?rm" algo diferente. Segun H. J. Wolff. ia c:wresion "norma" denota "el conte~ldo (sentido) ill!P~!!!.t!:..?e.xpr~~a_d_<:? .~!1 .u!I·enu!l£i_ad() normativ!l n' (H. i.' W~IffO. Bachof, Yerwaltungsrecht I. 9a edicion. Munich 1974. pag. 115). G. H. v. WrIght habla de "norm formulation" y "norm" pero. desde luego, ello no coincide c~n la tesis ~qui so.stenida acerca de la relacion entre enunciado normative y norma (G. H. v '. Wright, Norm and Action. pags. 93 s.). Rottleuthner recoge la terminologia de v .. Wrigh! y habla de "formulacion de norma" y "norma" (H. Rottleuthner, Rechtst~eo~,c und Rechtssoziologte. pag. 42). La expresion "enunciado normative" la usa. siguiendo a. Kelsen, par~_enunct<l~os sol)r~Ja __ y.aliQ~.LQ~JI:Dlt~.nq_r!!i:a~-ke-isen llama a tales enunclados "enunciados 'uridicos" v los conlra one a las "normas 'uridicas"

. Ise.n, Reine Rechtslehre, pag, 73). Kelsen urihza la expresi6n "norma' de una

manera dlferente a la que aqui se proponepoiqi.ie·:segun eT"ai,go"es' una-'normasOlo 51 ilene ReI senlldo 06 etlvo del deber serA. 10 ue se un ReIsen slgn1TiCa"quepiieOe" ser reo en ~ a una norma fundamentaI que fundamen!! una_'y"aJ.i_d~z .'? .. 1.etl~~ elS-e1i7 op. CIt.,. ?ags. 7 s.). Pero aun prescindiendo de esro, es dWcil la inclusion de la co~~epc~on de Kelsen en el modelo que agui se ulilg~. Segun Kelsen. la norma es el sentldode un guerer, de un aclo de voluntad" (Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena 1979, pag. 2; cfr. adernas, del rnismo autor, Reine Rechrsiehre, pags. 4 ss.) 10 que p~rere ser muy diferente al senlido 0 al significado de un enunciado. Kelsen caractenza el sentido de un acto de voluntad de la siguiente manera: "que'el

otro debe ~omportarse de una ~eterm_ioada manera" (Kelsen, Allgemeine Theorie der / Normen, pag. 31J. En este sentido, dice: "Con 'nOnnl' se designa gue algo debe ser

o seceder, especialmenie que una persona debe comportarsc de determinada manera" !~eine ~echlslehre, pag .. 4) .. Pero, iU!lamente (slo '5 e.LIt~~~. agui como 2!.2!!!!!... Por clio,. p~esclDdlendo de los elementos mentales (volunrad, acto de vo-~

I un lad), parece exisnr una estrccb. relacion entre el modele aqui utilizado y I. concepcion de Kelsen.

50

nOBIA DI! LOS D8&BCHOS PVND.!!::AMI!::=:::.:.N'r.:::ALI!S=:,_ _

(1) Ningun aleman puede ser extraditado al extranjero (articulo 16 parrafo 2 frase 1 de la Ley Fundamental alemaDa).

Este enunciado expresa la norma segUn la cual esta prohibida la extradici6D de un aleman al extranjero. El enunciado "Ningun aleman puede ser extraditado al extranjero" significa que esta prohibi~a I.a

( extradici6n de un aleman al extranjero. Uqa Donna es, pues, el slgm-

. d ti 11

\ ficado . de un enuncla 0 norma IVO •

• ' -""ETiiCciio de que la misma norma puede ser expresada a traves de

diferentes enuneiados norrnativos pone de maDifiesto que hay que distinguir entre enunciado normativo y norma. A .... la nor~a segun I,a cual esta prohibida la extradicion de un aleman al extranjero podna

ser expresada en lugar de por (1) por

(I') Esta prohibido extraditar alernanes al extranjero

o por

(1 ") Los ale manes no pueden ser extraditados al extranjero

o a traves de un enunciado en algun otro idioma. Es felativamente facil reconocer que estos enunciados expresan oormas ya que elias eontienen expresiones tales como "prohibido" y "n? pueden". !,er? las norrnas pueden tarnbien scr expresadas sin returnr a ,tales terrnmos. Ejernplos al respecto otrcccn las formulaciones de! C6<.hg.o Penal. tal como Ja del 223 parrafo 1 del Codigo Penal Aleman: "~u~:n maltrate a otro fisicamcnle 0 dane su salud. sera castigado con pnsion de hasta trcs afios 0 con rnulta". Con esta formulaci6n, tal como resulta del contexte, no sc dice que algo es el caso sino que algo debe ser el caso. Tambien la norma segl!l1_la cua] esta..npro.b.ibi@._lq~Xlradi~j6D de un aleman al extranjero podria ser expresada mediante una formulaei6n de este tipo, por ejemplo a traves de:

(1"') Los alemanes no seran extraditados al extranjero.

Hay que mencionar, adernas, que las norn:as pueden ser ,expresadas tarnbien sin reeurrir a enunciados, por ejemplo. a traves de las seriales luminosas de un sernaforo.

. '. Asi tambien (.'.'0. Weinberger. Logik. Semantik, Herment'uuk. pags. :::U. 1~8. como a~i tarnbien con respeeto a la "ltnguisttc form which exprn't'5 a directive y la "directive"; A. Ross. Drreclil'cs and Norms. pag. 34.

51

ROBERT ALEXY

I

; .

,.es aconsejable ao.basear-Ios criterios para la identificacion de la~_ .!!£~ en eL niveldd enuaciado normative sino en el de la norma. Un, ~iterio tal puede formularse con la ayuda de las modalidades deoDtlcas, de las cua1es en este lugar deben ser mencionadas tan solo las modalidades de6nticas b3.sicas del mandato, la prohibici61i}' lit permisi6n. Mas adelante se expondra que ha de entenderse exactamente p~r modalidades deonticas, cuantas hay, cual es su estructura y cuales son sus relaciones reciprocas. Para ac1arar Ia cuestion que aqui interesa, basta recurrir a la modalidad de la prohibici6n reiteradamente IIsada en el e,jemplo IJtiljzando esta modalidad puededecirse que el enunciado "Los alemanes no seran extraditados al extranjero" (1"') expresa una norma y, por 10 tanto, es un enunciado normativo pues expresa 13 prohibici6n de extraditar alemanes.

Esto conduce a I~ cuestion d.e saber ~~~~.J!.'l.a J~ro~ibici6~ y como pucde reconocerse SI un enunciado como el aqui presentado express una prohibicion. A la primera pregunta pucden darse respuestas tales como que una prohibicion es la negacion de una permision. Pero, i,que es una permisi6n? Si la respuesta es que la permisi6n es la negacion de la prohibicion, se objetara que nos movemos en circulo. Esta objecion puede facilmente vincularse con la que aduce que si no es posible una respuesta mejor a la pregunta que es una prohibicion, este concepto tam poco puede ser utilizado para la explicacion del concepto de norma. A ello cabe responder que la exigencia de dar una definicion de cada concepto a traves de otro conduce a un regreso al infinite y, por consiguiente, no puede ser satisfecha. Por 10 tanto, si ha de decirse algo, hay que partir de conce'p!~~ gue en el sistema de conceptos presupuesto no ~~ defin~d~~_.p~~os. Esto.· no:signlfica que en e] campo de los conceptos baSlCOS impere la arbitrariedad. Se intentara mostrar que los conceptos de6nticos basicos aqui utilizados se encuentran reciprocamenteen un orden bien definido. -Habr~ 'que examinar, igualmente, sr con'su ayuda es posibfe reproduciradecuadamente la estructura del lenguaje del derecho. Ademas, tienen que demostrar su utilidad en el sentido de que, sobre su base, es posible elaborar una teoria fecuada de los derechos fundamentales.

A la segunda pregunta. es decir, como puede reconocerse si un enunciado, por ejemplo, un enunciado en indicative en un Cooigo

12 err .• 1 respecto G. H. v. Wright, No"" ,,1Id Action, pags. 102 5.

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TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAWDn'ALI!S

Penal, express una norma, hay que responder que ello pucde hacerse tomando en cuenta su contexto. Por "contexte" habra de entenderse tanlo los enunciados que se encuentran en conexion con este enunciado, como su uso, es decir, las circunstancias y las reglas de su utilizacion. EI que, de esta manera, sean indispensables criterios pragmaticos para la identificaci6n de algo como una norma no modifies en nada el hecho de que 10 que hay que identificar es una entidad Seman-) tica,es decir, un contenido de significado que incluye una modaJidad

• deontica 13.

Toda norma puede ser expresada a lraVeS de un enunciado normativo. Como se ha mostrado, hay diferentes form as de expresar una norma. Es conveniente destacar una de entre las diversas formas de expresar una norma. Esta forma de expresar una norma que hay que destacar se da, por ejemplo, cuando la norma segun la cual esta prohibido extraditar alemanes al extranjero es expresada a traves de enunciados tales como "Ningun aleman puede ser extraditado al extranjero" (1), "Esta prohibido extraditar ale manes al extranjero" (1') 0 "Los ale manes no deben ser extraditados al extranjero' (1"). Enunciados de este tipo estan caracterizados porque en elias se utilizan expresjones deonticas c~mo "puede", "prohibido" y "deben". Por ello, seran llamados "enunciados deonticos" H.

I' En este contexte. Ross dice que asf como los enunciados contienen un elementn especifico indicative "so it /5". las directivas incluyen un "specific directive element 'w it ought 10 be" (A. Ross. Directive and Norms, pags. 13.34). Hare llama a estes elementos. continuando su conocida distincion entre neustica (neustic'i y frastica tphrastic) (R. M. Hare. The Language of Morals. LondresOxford/Nueva York IY52. pag. 18). tropica (tropics. que pertenece a 10 que se dice y no. como la neustica, a 10 que se hace (R. M. Hare "Meaning and Speech Acts" en del mismo autor. Practical Inferences. Londres. Basingstoke 1971. pag. 90; ctr. al respecto R. Alex)'. Theorie der juristischen Argumentation, pag. 83 ss.). Lo que aqui es Ilamado "rnodalidad deonrica" pertenece a aquello que Hare llama "tropica y corresponde a aquello que Ross llama el "specific directive element '50 it ought 10 be "'.

j4 Con respecto a esta expresion, efr. G. H. v. Wright . Norm and Action, pag. 96.

Hay que subrayar que los enunciados deonticos no son algo diferente de los enunciados normativos, sino una c1ase parcial de los enunciados normativos. Todos los en,!!,~!!~?_s_.~~~!I.!icos son enunciados normativos .• pero .!!.?_t()d~~.I.'?~.!E~nCIados normanvos son enunclados deonticos. C. y O. Weinberger utilizan la expresi6n "enunciado-·de6ntico" en un slgntfi'cado totalmente distinto. Allf es utilizado como enunciado proposicional acerca de sistemas norrnativos, es decir. )0 que mas abajo sera lIamado "enunciado de aseveracion de norma" (cfr. C.O. Weinberger. Logik, Semantik. Hermeneutik, pags. 99. III s.). Mas abajo, en vez de la expresion "deonrico' sera utilizada --como cuntrapartida linguistics a expresiones como "axiologico"- a veces la expresion "deontologico",

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ROBERT ALEX'

~~~ expresi6n deontiea ~. tambien la expresion :'tiene un derecho a ... , . Guos tales como 'Hene un derecho __ .,!:::':_expr~~an, como habra de exponerse mas adelante. modalidades deonticas complejas. Por ello. el enunciado normativo "Todos los·-alemanes tienen el derecho a constituir asociaciones y sociedades" (articulo 9 parrafo 1 LF) es tambien un enunciado deontico. En cambio. no son enunciados deonticos enunciados impera~iv,!s. ~l~ cO.Tl1~:.:Jamas serrextraditado un aleman al extranj~Lo!:·?..E...,!unciados indicatives sin expreslones' deonticas com2:'L.Q.s .. alemanes no s~r~n-'~Ir~ij:~~os'arexfiaii1ero'"

. (1"'). Cuando tales enunciados expresan norma". pueden ser transformados en enunciados de6nticos que cxpresan la misma norma. No

____ todn.enunciado.nermativo.es.un enunciado deontico, pero todo enunciado normativo puede ser transform ado en un enunciado de6ntico. Esto tiene una importancia que no debe ser subestimada porque pueden formarse formas standard de enunciados de6nticos que permiten reconoccr la estructura de las norrnas que ellos expresan. Las forrnas standard de los enunciados de6nticos son la ultima grada antes de la presentacion de la estructura logica de las normas en un lenguaje formalizado.

La relaci6n entre enunciado normative y norma se corresponde con la que existe entre enunciado proposicional y proposicion I~. En lugar de "proposicion", el significado de un enunciado proposicional es Ilamado tarnbien "pensarniento' 1- 0 "proposition" IH. Por 10 general, se considera que la diferencia decisiva entre enunciados normati.v~s y normas por una parte, y enunciados proposicionales y proposiciones, por otra, reside en el hecho de que, con respecto a las

I~ Cfr. al respecto A. Ross, Directives and Norms. pag. 36.

• . In Esta correspondencia estructural es elaborada rnuy cuidadosamente por Ross quicn, SID embargo, en lugar de "norma" (norm) habla de "directive". Cfr. A. Ross, Directives and Norms, pags, Y ss., 34 ss. Adernas. CiO. Weinberger, Logik, SemanIlk. Hermeneutik, pags. 19 s., como asi tarnbien H. 1. Wolff en H. J. Wolff/O. Bachof, Vcrwaltungsrecht I. pag. 115, segun el cual la distinci6n entre norma y enunciado normatrvo corresponde a la que existe entre "juicio logico" y "enunciado 16gico". Par~ una critica a la aceptaci6n de una correspondencia estructural, cfr. G. H. v. Wnght. Norm and Action, pags. 93 55.

1.7 As! G. Frege, "Der Gedanke. Eioe 1000scbe Unlersuchung" en del mismo autor, Logl~che U,.tersllch~nge?, ?otin!!., 1966. pal. 33. quien ademas habla de "significado en I~gar de sen~ldo WelDberser babl, de lasnorrnas como pensamientos; cfr. O. Wemberger. LoglSche AIUI'yse in der Jurisprudenz, Berlin 1979, pag. 97: "La norma es un pensamie1lto".

18 R. Carnap, MelUlillg lind Necessity. Chicago 1947, pag. 27.

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TEORIA DI! LOS Dl!IlECHOS FUNDAMENTAUS

proposiciones y a los enunciados proposicionaies, tiene sentido decir que son verdaderos 0 falsos mientras que esto no puede decirse de las normas o de los enunciados normativos 19. Aqui habra de evitarseuna talsuposici6n veritativa. Para aprehender la diferencia, basta decir que con los enunciados proposicionales, se expresa que algo es el caso mientras que con los enunciados normativos se expresa que algo es ordenado, prohibido, etc. Si se resumen las difer,en~s modalidades deonticas con el concepto de deber ser 20, puede decl.[Sl: q.ue con los

·enunciados ro osicionales se expresa que algj es sr casu, rtuentras que con los en uncia os norrnanvos, que a go e7iiSerer-c(Jso.

La analogia presentada entre ei'lUnclado normauvo y norma, por una parte, y enunciado proposicional y proposidoll, por etra, es (t menudo expresada en la terrninologia. Esto sucede, por ejemplo, cuando ~n vez de las cuatro expresiones aqui expues.tas se utilizan las expresio!,es "~nciado_ no~!.!!~!vo", "proposicion normali\'3 ", "enunciado em_pfr!E~~roposiciOn empfrica". Tambten aqui, ocasionalmente. se usa ran estas-e'xpreslom-

\

3. La separaclon entre las cuestiones semantieas y las de la teo ria de la validez

r: La concepci6n semanti(d del concepto de norma agui expuest.!l distine:ue estrictarnente ~lntr-: el concepto de n(lrma y el concepto de su validez. Un cjernplo C;.; una definicion del concepto de norniii q~li-cno distlngue entre 'los elementos sernanricos v los de la rcona de la validez cs la de Alf Ross. Segun Ross, una' norma es "a directive which corres onds to (,Crt-WI social acts 1II such a 1'\'(1\ that the

pattern 8jf' Bchal'lOIlT npTt "dill the-norm (1) IS In gt:ner~ Jo owed by members oj lhesoCit-n::~anlTTJY is e t \' t lem as 111 III 7 (valid)' _1. Por "directh';,n ;'i1ii7ride-Ross 10 que aqui se ennen e por . "norma". La incorporacion de elementos de la (eoda de la validez -en este casu. de elementos facticos- seria necesaria para poder decir que "certain norms actuallv exist. or are in force" ::. La defini-

,. G. Frege, op. cit. pag :;~ h:Klendo referencia a Ie'. enunciados de ordenes):

e. O. Weinberger. op. cit.. PJg :,.

: .. Cfr .. por ejernplo. H Kel-en. Allgemeine Theone J,., .\'arme". flag ~7. ~~ A. Ross. Directives 11"'/ Sems. pag. 93.

-- Del mismo autor. op. cit. pag. ~9.

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ROBERT ALEXY

!. cion de Ross apunta por encima del blanco. No solo permite hablar de la existencia 0 de fa validez de una norma. sino que 10 hace necesario ya que, segull esta definicion. solo las normas validas 0 existentes son , normas. Si existe un interes en hablar de la validez 0 de la exisrencia \.. de una norma -v este interes realmente existe- cxiste ernonces tambien un interes· en hablar de la no-validez v de la no-existencia de

una norma. Pero, entonces, el concepto de norma no puede ser defi-

~ nido de una manera tal que ya presuponga la validez 0 la existencia.

Ac;, como es posible "expresar un pensarmento SID suponerlo verda:: dero' ~-\ -asi tambien tiene que ser posible expresar una norma sin c1asificarla como valida. .. .

A primera VIsta, el prlvar al concepto de norma de elementos de la teorfa de la validez tiene elinconvenienfe e que se pue a enormemente el universe de las normas.Cualquiera puede expresar cualquier mirnero de norm as con cualquier contenido. Sin embargo. esto no plantea problemas real mente serios. Objetivamente no hay diferencia entre si, para consratar que algo es una norma. sc prcgunta va si satisface un determinado critcrio de validez, u si, para constatar si algo cs una norma valida, se pregunta primcro si cs una norma y Juego si satisfacc un determinado criterio de validez. Desde luego, la objecion seria mas grave si cl concepto sernantico de norma respondiera peor al lenguaje ordinario y/o al lenguaje tecnico del derecho que un concepto enriquecido con elementos de la teona de la validez. En una serie de casos esto es asi. Asi, por ejemplo, en el lenguaje ordinario, la manifestaci6n del asaltante de un banco" j No me de ninguna moneda!" no sera considerada como la expresi6n de una norma :4. Por otra parte, hay una cantidad de manifestaciones a las cuales responde mejor el concepto sernantico de norma. Si por "norma" se entiende s610 la norma valida, entonces un enunciado tao- simpJecomo -"esta norma ya no es vcijidi"SerIicolltradiclorio. Diflcultadespian-tean tam bien enunciados tales como--"csta-norma deberia ser valida ". Ademas, hay que .tener en cuenta que en el caso del asaltante del banco,

23 G. Frege, "Der Gedanke", pig. 35.

24 En este caso, el modele de Kelsen segun el cual una manifestaci6n tal, debido a la falta de autorizaci6n del asaltante del banco, tiene s610 "subjetivamente el sentido de deber ser" pero no objetivamenle y, por ello, no es una nonna (H. Kelsen, Reine Rechtslehre. pags. 8 s.), responde mejor al lenguaje ordinario que el modelo sem'nlico. Tambicn Ross considera que el asaltante del banco no expresa Itinguna nonna. Fundamenla esta posicion afinnando que solo se Irata de un acoatecnmento transitorio (A. Ross, Directives and Norms, pag. 80).

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TIIOaJA PI! LOI DBUICHOS PUNDAMIINTAUI

no SOD 1610 razones de la tcoria de la validez las que baccn que se dude en utilizar la expresi6n "norma". sino tambicn la estructura 16- pea de 10 que se expresa. EI lcnguaje ordinario se resiste a designar comO "norm as" a las nonnas individuales 25 tales como las que se

. expresan en una sentencia judicial. Si el asaltante del banco hubiera dicbo: "iEI primero de cada mes bay que tener los billetes listos en la ventanilla!",habria menos reparos en hablar de una norma (no valida). En general, puede decirse que la objecion de la no coinciden-

• cia con el lenguaje ordinario y con ellenguaje tecnico del derecho no se refieretanto ill aspecto de la teoria de la validez cuanto a la inclusion en el concepto de norma de normas de determinada estructura 16gica, como las norm as individuales. EI lenguaje ordinario y el lenguaje tecnico existente son importantes pero, en modo alguno, son criterios decisivos para la formaci6n de los conceptos cientificos, Lo decisivo es su funcionalidad. Por cierto, el concepto sernantico de \ norma no es igualmente adecuado para todos los fine-s pero, cuando, se trata de problemas de la dogmatica juridica y de la aplicacion del derecho, es mas adecuado que cualquier otro concepto de norma. En estos ambitos se trata de cuestiones tales como la de saber si dos norm as son 16gicamente compalibles~ 9ue _ es 10 que se sigue de un3:. norma, como debe ser interpretada y aplicada, si es valida y, a veces, tamblen si debe ria ser - valIda cuando no 10 cs. Justament~ara est~s euestIOnesres-uTta rnuy adecuado el coneepto semantico de norma h.

4. La vinculacion entre las cuestiones semanticas r las de la teorla de la \·ahdez_~

Otro punto fuerte del concepto semantico de norma reside en el hecho de que no s610 es conciliable con teorias de la validez del mas diferente tipo, sino que tarnbien es presupuesto por elIas. Por teoria de ~ la validez habra de entenderse una teoria que proporciona criterios - Rara saber cullado·una ·-normaes valida. [a estructura Tormal del micleo de las diferentes teorias "oe la vahdez puede ser presentada simplificadamente de la siguiente manera: Si una norma N satisface

:5 Con respecto at concepto de norma individual. cfr A. Ross, Directives and .";orms. pags, 106 ss: H. Kelsen. Reine Rechtslehre, pag, ::0.

:6 Cfr. al respecto H. Yoshino. "Zur Anwendwarkeit der Logik auf Rechtsnormen" en Die Reine Rechtslehre in .. tssenschaftlicher Diskussion, Schriftenreihe des Hans Kelsen-Instituts, tomo 7, Viena 1982. pags. 146 S5.

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ROBERT ALEXY

lo~ c~iterios CI ..... en,entonces N es valida, Segun eJ tipo de los cntenos. ueden distin uirse diferentes tipos de teorias de la validez.-

n a me I a en que se mtro ucen ec os sOCia es. como por eJemp o, la o?_ediencia habitual. nncuiada con un senbmlento de o6hgatone: dad - 0 la alternativa de Ja obediencia 0 Ja aplicacion de una san cion en .caso de desobediencia ", se trata de una teoria soc~i£q._9~_ICt __ vahdez. En la medida en que se menClOna la imposicion por par~Ae. ~ autoridad ~ll~o.ri,z.!~._~a~ !!wm! ~ '[aQo supe[iQ~:9 puede habl~rse de U~Ct __ !~.9nal~1 lea e la validez, sn la medid.,! en que ~~_ considere . como fundamento de validez un fundamento _moral.. PQr ejemplo. "una lev natural" "'. estaremos frente a una teoria etica de la ~z·l. Aqui no i'.!teresan los multiples problemas de la~i;~- de' la validez que pueden ser subsurnidas bajo estos tres conceptos 32. Lo

Cfr A. R""s. Directives and Norms. pags. 5<~ S5 .. 9~.

Cfr. Th GeIger. Vorstudien zu einer Sozioloeie des Rechts. pagv 6H S~. Cfr. H. Kclsen. Reine Rcchtslchrc, pags. ~IIU SS.

(tf I Kant, .\letup/II.llk ,1<'1' Sitten en Kalil', uesammeltc Schr:'It'11 edicion de la Koni!!ii.:h Preusxische Akadernie der Wissenschaften, tomo VI. Berlin 1'107' I 4.· pag. 224.

'; Con respecro a la triple clasificacion del concepto de validez en un concepto socwl"glco. uno jundico Y otro etico, dr. R. Dreier. Recht - Moral -Ideologie. pags, I 'I~ 5S .• como a5i tarnbien 1. W[6blew~ki. "Three Concepts of Validity of Law" en Tidskrift, utgiven al Iuridiska Foreningen i Finland, 1982, pags, 408 ss., quien dl\!Jn~U, entre nlidez s!strmica. factica \. axiolozica. -

': Merece especial rnencion el problema de si categorialmente 10\ tres conceptos de validez presentados se encuentran todos en un mismo nivel, EI concepto juridico de validez plantea est a cuestion. Segun rl. la validez de una norma se basa en la vahdez de otra norma de grad a superior en el orden escalonado del sistema juridico que autoriza cl dictado de aquella norma. Si uno se pregunta por la validez de la norma autorizante. hay que recurrir a otra norma superior, y asi sucesivamente. Como este procedimiento no puede continuarse indefinidamente, este regreso tiene que term mar en una norma basica, cualesquiera que sean sus caracteristicas. Si no se quiere considerar a esta norma basica como una mera condicion logico-transcendental lJ ficticia de la validez (cfr. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, pags. 204 ss.: "presupuesto transcendental"; del mismo autor. Allgemeine Theorie der Normen, pag. 206 S.: "norma ficticia"), para 10 que pueden aducirse una serie de razones (cfr. R. Dreier, "Bemerkungeu zur Rechtserkenntnistheorie" en Rechtstheorie, Beiheft 1 (1979). pigs. 95 55.; A. Peczenik, "On the Nature and Function of the Gnandnorm" en Rechtstheorie, Beiheft 2 (1981). P.s. 279 55.), queda solo una fundamentacion de la norma basica dentro del marco de un coucepto de validez sociologico 0 etico. Pero. con esto, se redu~ la importaneia del concepro juridico de validez ya que se refiere tan 5610 a la vahdez de las nonDas en un 5istema normativo establecido sobre normas que autorizan el dictado de norma. Tales normas establecidas sobre la base de normal son ciertamente una caracteristica tipica de los sistemas juridicus moder-

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Tl!ORIA DI! LOS Dl!RIICHOS FUNDAMENT_

Unico que cabe sefialar es que el concepto sellintico de norma no presupone ninguna de estas teorias ni tamPOCO las excJuyei pero, cada una de elias, para poder decir que algo es valido tiene que contar con a1go de 10 cual pueda predicarse esto y, para ello, 10 mas adecuado es la norma en el sentido del concepto semantico de norma.

5. Aseveraciones de normas e imposiciones .. normas

Hasta ahora han sido tratadas s610 las normas y los enunciados que las expresan, es decir, los enunciados no~ms. ~. ambos hay que distin uir tanto la aseveracion de la validez de Wla norma como la ;mposicion de una norma, ulen asevera que uaa Borma es va I a 0 impone un~. n.0rma ,rea hz,,! u.l!~ .. accio~. ~ale.s_ ~~?~~ pueden ser llamadas. slgUiendo art. Austin. "actos hngulstM:OS .. Can la consideracion de los actos de aseveraClOn y de Impos:icl6n de normas. se abandon a el DIve) de 1a semantlca y se Illgresa en nae la pragmlitlca.

:at: menudo no es posi6Ie reconocer, recurrienCICi ex.duslVamente a la expresion, si se trata de un acto de aseveraci6n de norma 0 de imposicion de norma. Quien a la pregunta: "lPuedo estacionar aqui?" responde "Ud. puede estacionar aqui", puede hace .. casas muy diferentes. Puede informar a quien formula la pregunta aceKa de la situacion juridica, es decir, acerca de una norma valida. pero tarnbien puede , cuando se trata de estacionar en unterreno' de su propiedad, otorgar una autorizacion. es decir, imponer 0 establecer una norma ". Que sea 10 que haec pucde solo establecerse sobre la base de las circunstancias de la expresion. Supongamos que se trllta de una informacion. Entonces, el enunciado expresado ha de ser entendido en el

nos. pero existen tambien en sistemas normativos que no son sistemas juridicus. Esto podria sugerir la conveniencia de hablar. en vez de tres, solo de des conceptos de validez, uno sociologico Y otro enco, y de distinguir, dentro del marco de cada uno de estos conceptos de validez, entre una fundamentacion de validez inmediata y otra . mediata. es deeir, referida a norm as de autorizacion. El que. sin embargo. se mantenga la division tripartita se justifica por el hecho de que la referencia a hechos sociales y a razones morales pasa a segundo plano. frente a la fundamentacion mediante la referencia al dictado procedimentalrnente correcto y la referencia a la compatibilidad material con norm as de rango superior.

" Cfr. J. L Ausnn. How to do Things with Words. Londres/Oxford.Nueva York 1%2. como as! tarnbien J. R. Searle. Speech .,",CIS. Cambridge 1969. Para una exposicion suscinta de la teona de kl~ actos linguisticos, cfr. R. Alexy. Theorie der jurtstischen Argumentation. pags. 77 ss.

" Cfr. al respecto. G. H. v. Wright. Norm and Action, pags. 104 s,

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I' I

I

ROBERT ALEXY

sentido de una . ., , ,. id

de t d 1 proposlclon ace rca de que es 10 que esta perrmn 0

no~ ro e .T?~rco del orden juridico valido, es decir. acerca de cual c ile a es \ ahda. Los enunciados que son formulados para expresar

ua es norma- "valida '11 ""-- -ad d lid

, .. ''', son va I, S seran amaoos "ell uncia os e va l e:

t"oln~am'a : Segun cu~l sea el criteria de validez presupuesto, con

a es enunciad di , dif

I .' os se Iran cosas I erentes. En general. en casos como

os mencionad., t d I I'" fecti d I . ,

d I : I ,',. S. no se rata e cump nmento e ecnvo 0 e a san cion

e a regu aCI,,- d . .; ,

d -.. on e estacronarniento y tam poco de 10 que esta orde-

na 0 0 permltido d d de vi I . d

I h ' . ,t e acuer 0 con puntos e VIsta raclOna es SinO e

o que a sido id .' .

d 'd I d' estann 0 con respecto al problema del estacionarmento

entro e or.. . idi .

. d d" '1' en JUT! ICO presupuesto Y» en general.ieficaz. Los enun-

cia os e va 11'1 • • ' '

d. ' xez norrnatrva de este npo poseen valores de verdad. es

eCIT, son verClaoeros 0 falsos ,<

Los enunciado d I'd . . d I . , d

s e va 1 ez normativa e npo aqui presenta 0 no

,. En iuaar d ' . ,

"enunciado "'uridi~' .:nunclados de validez normauva, Kelsen utiliza la expresion "en iad J idi "0 (H, Kelsen, Reine Rechtslehre, pag. 7.'), Aqui la e xprevion

uncia () 1 UTI I~' .. • , - , '

san norm as "uridi 0 Sera :eservado para aquellos enunciados norrnanvos que expre-

bles de v dJ d ~as. Segun Kelsen, los enunciados de validez normativa. suscepticiencis delr da 0l.talsedad y referidos a la validez juridica. son los enunciados de la

la e erec.to V • . • I ' . ,

limitarse a la desc .~, que. segun su concepclO~. a ciencia del derecho Ilene que

de ' di npcion del derecho (loc, cII., pag. 75), Efectivamente como habra

in icarse en S ' ",'

enunciados de val ~gulda en ~I texto, en la clenc~a del derecho ap~recen tambien

o falsedad H b . ldez normanva que, en esre sentido, no son suceptibles de verdad norman a ra ~ue exponer que aparecen con razon, De los enunciados de validez

Iva acerca q I J . idi --, __

valid ,e 0 que va e JUTI icamente, hay que distinguir los enunciados de

I ez norrnanva

el caso d I t ,~cerea e 0 que va e socIa mente. n ta enuncia 0 e ariasleii

, e es daclt)namientll existiera efectivamente una prohibicion de estacionar

pero. se respon let-. , "A' de estaci '. '

cion: "T d I h a, qUI pue e estacionar tranquilamente" Junto con la observa-

di " 0 O~.? a~emos v la policia pasa diariamente por aqui sin decir nada .. Las

IVI~lone~aqul re::"I' . .

pod . feri ... izadas son bastante bastas. No se llevaran a cabo otras. Elias

nan re enrse, ~. ,

el .aso ti or ejemplo, a Sl una persona dot ada de competencia juridica para

ca: en cues 10Q (' funci I" I '

juridica 'I un juvz, un ncionano po lela) 0 una persona sin competencia

usa a ex~ '. , . .

o expres I res Ion 0 SI un particular inforrna neutralmente con su expresion

e a a expect t' I . ia d I I" ,

mentes a Iva 0 a exigencra e cump imrento de la norma. Habna argu-

para supon '

de ellos IT ~r en todos estos casos una aseveracion de norma y, en algunos

n... las a' 0 cua ~ rc .. rlas especialmente 0 vincularlas con alglln otro acto lingiiistico,

JJ<; severacrons, d' .

aparecen dentro de es e nonnas conslderadas hasta abora que, por eJ~mplo, cuando

de la rep od ,,' marco de un manual de derecbo, pueden ser reahzadas a traves

r UCCIOI\ d 1 'ad . h disti ..

explfcitas d I'd e enuner 0 normanvo, ay quc rstingurr las afirmaciones

e va I c,» Los . <los dos II .

"En la socied d S 'Co. cnuDela cxprcsa cn e os tienen una forma tal como

Rottlcutho;r ~ II t en cl orden juridico 0) valc en el tiempo t la norma N' (cfr. H. enunciados de :~Ii~.stlleorie ,,~ Rechtsso_ziologie, pag. 47). En el sentido de tales mativa no exPliCit:::.z normatJva, es p05lble reconstruir cnunciados de validez nor-

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TEO.IA 011 LDllIIIIUOIOS PUNDAMINTAUS

plantean dificultades fundamcntales. Los problemas surgen 8610 si se presupone un punto de vista etico 0, 10 que es mas plausible, se incluyen criterios morales en el concepto juridico de validez, Estos problemas son similares a los que plantean las eseveraciones inter pretativas, que pueden ser consideradas como UDa subclase de los enunciados de validez normativa. lOue status tiene, por ejemplo, una aseveraci6n segun la cual "especialmente los derechos de libertad garantizados en el articulo 2 de la LF (libre desarrollo de la per-

• sonalidad), articulo 5 de la LF (libertad de la formaci6n y expresi6n de la opini6n), articulo 12 de la LF (libertad de profesi6n) contienen tambien un derecho a la educaci6n y al perfeccionamiento educativo"? 36 Este enunciado se diferencia en respectes esenciales del presentado mas arriba sobre el estacionamiento. Sia embargo, debe ser considerado tambien como una aseveraci6n de nlidez normativa. Naturalmente las razones que pueden ser presentadas a favor (0 en contra) de ella son de un tipo diferente a las dtI caso del estacionamiento. No bastan aqui referencias a actos de iIaposici6n de norma o a otros hechos empiricos. Para Uegar a una fuadamentaci6n completa (sea esta correcta 0 no) del enunciado accrca de un derecho a la educaci6n y al perfeccionamiento educative, se teeplieren proposiciones normativas que no se infieren ni del material vinculante que hay que presuponer ni de constataciones ernpfricas, Sift embargo, esto no modi fica en nada el caracter del enunciado com& enunciado de validez normativa y de la aseveraci6n como ascvctaci6n de validez nurmativa. Asi como Ius enunciados norrnativos, sobre la base de diferentes criterios de validez, pueden ser calificades como enunciadus sobre norm as validas, asf tambien en las aseveraeiones de validez normativa pueden presuponerse diferentes criterios de eorreccion.

Ya se ha senalado que con la expresion de un enundado tal como "Ud. puede estacionaraqui" puede realizarse no s610 un acto de aseveraci6n de norma sino tambien de imposicion de norma. Existen . imposiciones de norma de muy diferente tipo. Una imposicion de norma tan simple como la del caso del estacionamiento se da cuando, por ejemplo, un padre en la mesa prohibe a sus hijos que beban antes de haber comido. En cambio, se trato de una imposicion de norma muy compleja cuando, despues de la aceptacion de la ley Fundamental por el Consejo Parlamentario, el 8 de mayo de 1949, y de la autorizacion par parte de las Potencias de ocupacion, el 12 de mayo

'0 K. Grimmer, Demokratie und Grundrechte, Berlin 1980. pag. 285.

61

· :

de 1949. la Lev. fundamental. en la semana del 16 al 22 de mayo de 1949, fue aceptada por los representantes del pueblo de diez de los once Estados federados y, despues de la constataci6n de esta aproba- , cion por parte del Consejo Parlamentario. cl 23 de mayo de 19~9. fue promulgada por este; representado por. su presidente. Acciones de imposici6n de norma de este tipo no forman parte de las acciones que son 0 deben ser realizadas por Ia jurisprudencia. En cambio, las aseveraciones sobre acciones de imposici6n de normas 0 los enunciados sobre imposicion de normas .1- que son expresados con tales aseveraciones juegan en ella un papel importante como argumentos para la afirrnacion de validez, Sin embargo. en el ambito de la dogrnatica de los derechos fundarnentales, tales enunciados tienen una importancia secundaria. Puede presuponerse que las norm as que fuero~ i'!:lPll~stas por el mencionado acto de imposici6n de norma, son v:ihdl-s.

ROBERT ALEXY

,I

II. LA NORMA DE DERECHO FVNDAMENTAL

I ~

i

Hasta aqui se ha hablado de normas en general. Ahora hay que preguntar que son normas de derecho fundamental 0 iusfundamentales. Esta pregunta puede ser planteada abstracta 0 concretamente. Es planteada abstractamente cuando se pregunta sobre la base de cuales criterios una norma, independientemente de su pertenencia a un determinado orden juridico 0 Constitucion. puede ser identificada como norma de derecho fundamental. Es pIanteada concretamcnte cuando se pregunta cuaIes norm as de un determinado orden juridico 0 de una determinada Constitucion son normas de derecho fundamental y cuales no. La ue a ui interesa es una teoria de los derechos ndamen~. tales de a Ley Fundamental. Por ello, habra que plantear la segunda pregunta y esta en Ia version que apunta ':I las normas de una determinada Constitucion, es decir, en nuestro caso, de la Ley Fundamental.

Puede pensarse en la siguiente respuesta simple: norm as de derecho fundamental son aquellas que son expresadas a traves de disposiciones iusfundamentales, y disposiciones iusfundamentales son exclusivamente enunciados eontenidos en el texto de la Ley Fundamental. Esta respuesta presenta dos problemas. EI primero consiste en que, como no todos los enunciados de la Ley Fundamental

3' Con respecto a este conc:cpto, cfr. Fr. v. Kutschera, Einfiihrung in die Logik der Nortnell, Werle un4 En~;dwt8f!II, Friburgo/Munich 1973, pag. 13.

62

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

'", ,. san normas de derecho fundamental, presupone un criterio, que =ita c1asificar los enunciados de la Ley Fundamental en aquellos .que expresan norm as de derecho fundamental y aquellos que ~o. EI 'segundo problema puede formularse con la pregunta acerca de SI a las normas de derecho fundamental de la Lev F~ndamenlal real mente pertenecen s610 aquellas que son expresadas directamente por enun~i_ados de la Lev Fund~E!e_!lta~.

1. No.-'ma de derecho fundamental y disposicion de derecho fundamental

En la formulaci6n de ambos problemas. el eonce-pto del enunclado de la Lev Fundamental juega un papel decisivo. Un ejemplo de un enunciado de la Lev Fundamental es: "Ningun aleman puede ser extraditado al extranjero" (articulo 16 parrafo 2 frase 1 LF). Este enunciado expresa una norma. Par ello, es un .enunciado ~ormativo. T~dos los articulos de la Lev Fundamental connenen enunciados normanvos

o partes de enunciadOs normativos. La norma que expresa el enunciado citado es una norma de derecho fundamental. Por 10 tanto, el enunciado puede ser Hamado "enunciado normativo. de derecho fun- (' damental". En 10 que sigue, en lugar de esta expreslon algo pesada,

se uttlizara el termino mas frecuente "dU iewn de derecho jimda- ,:-' mental". La cuestion es saber que es 10 que ace que un enuncra e

la Ley Fundamental sea una disposicion de derecho fundamental. La respuesta al respecto puede apoyarse en puntos de vista materiales, estructurales o/y formales.

Sobre la base de la definicion de derecho fundamental propuesta por Carl Schmitt; puede obtenerse un criterio que vincula elementos materiales y estructurales. Segun ella, derechos fundamentales son "sOlo aguellos derechos que pertenecen al fundamento misino del

Estado y ue, r 10 tanto, son recon~cid~s ~~~~taIC:~,enla ~onsti-,

lucion . ue un eree 0 pertenezca "if fundamento mismo del

Estado" es una manifestaci6n material. SegUD_~!lI~itt,_l!!fundal!!~!l!o\ del Estado liberal de derecho pertencces610 un grupo de derechos, .es , ' decir, el d~_I<>5~5!~_rc=C~~lnd_i_~!~a.f~ etC: libertad" 39. ~or '10 .tanto,))

31 C. Schmitt, MGraadrecbte und G.,.IIdpft~." (1932) en del mislDO aulor, Ver!lIssungsrechtlicJee A.M/dtze, 2a edici6D Bet". 1973, "' •. 190.

10 Ibidem. pig. 206.

3

63

"~r~hoa fund.mentales, es decir, dm:chos fuDdamentales en sentido

'"40 --. -----------

estncto scrian s6Io los derechos.~~scntan unade~enninada

\ estructura, .. de. deredIoiodividual de.ibertad~

~na clefillic:Da del ~ de dCreeho fundamental orientada por

r-este tlpo de tesis lIlaiCiiiCbJbstructurileS -hcne- -incoDVenientes. ~. ::'

oesae el primer momento, v . i1COiKiiiiO di diiCCho- fUndamen-

t I ---.-- ''\' ~

a . con uaadetenninada concepci6n del Estado. con respecto a la cual

existen dudas de que sea la concepcion de la Ley Fundamental. Un derecho tal como el del otorgamiento de condiciones minimas de , existencia 41, aun cuando pudiera ser fundamentado en normas del catalogo .de derechos fundamentales 42 no podria ser lIamado "derecho fundamental" ya que tiene una estructura diferente a la del derecho de "-' libertad del Estado liberal de derecho 43. Por ello, es aconsejable no limitar de antemano el concepto de derecho fundamental -y, por 10 tanto, el de la norma de derecho fundamental- en la manera propues-

ta por Schmitt.

EI criterio de Schmitt esta caracterizado por el hecho de que vincula reciprocamente.elemeates -materiales 'f estrueturales. Se podrla pensar que es posible evitar la no deseada limitacion del concepto de derecho fundamental teniendo tan solo en cuenta si la norma estatuida ,Qor UI!!.._dlSp~s~~Wn--ae la Ley Fundamental confiere un derecho-sUbjetivo, cualesqulera-~ _ sean .sus caraciensticas. De esta manera se obtendria un criterio puramente estructuraCbe acuerdo con este criterio puramente estructural, el articulo 7 parrafo rLF:-''Todo el slS-tema esciiTilr--se-encuentra-bajo la supervision del Estado", no formularia ninguna disposicion de derecho fundamental y, por 10 tanto, no expresana ninguna norma de derecho fundamental. Esto tendria la

<ventaja de que como "norma de derecho fundamental", tal como sugiere la expresion. solo podr.a seI designada aqueHi- que confiera un derecho subjetivo, Sin embargo,tendria eI inconveniente de que"iiormas que se encuentran en estrecha conexion sistematica y contextual

• " Ibidem. pag. 207.

4' Con respecto a un tal derecho ampliamente consentido, cfr, para mas detalles,

G. Diirig en Maunz/Diirig. Grundgesetz, articulo 1 parrafo 1 numero aI margen 43 s .• art 2 parrafo 2. numero al margen 26 s. Cfr., ademas, infra pag. Capitulo 9. IV. 1.

.~ Con respecro a las diferentes posibilidades de construccion -artkulo I parraf~ 1. articulo 2 parrafo 2 frase 2 LF. principio del Estado social- efr. G. Durig, loc, ell.

41 Cfr. infra. Capitulo ~. II. 1. 1. 2.

64

I

~

I

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENT ALES

con normas de derechos fundamentales que confieren derechos subjetivos. no podrian ser ya subsumidas bajo el concepto que mejor expresa esta conexion. Esto y el hecho de que una utilizacion amplia de expresiones tales como "norma de derecho fundamental" 0 "disposic ion de derecho fundamental" responde a la tradicion de la dogmatica del derecho constitucional 44, justifican la no aceptacion de este criterio.

.. Mas conveniente que la fundamentaci6n del concepto de norma de-.

derecho fundamental sobre criterios mater-rilles v/o - estructuraIes es su vinculacion con un criterio fo,.inal,_91J_~_!lp~nt.e ; !a,_fi£ma de Ia poslt1:vizacion. Por 10 tanto, de acuerdo con este criterio, todos los enunciados del capitulo de la-Tev--Fundamental titulado "Derechos]!!i1aa:mentales" (articulos 1-19 LF) sgn disposiciones de de~ech9~ fundamentales. independientemente del contenido y la estructura de aque 110 que sea estatuido por ellos. Sin embargo, el circulo de aquello que es abarcado de esta manera es demasiado estrecho. No hay duda que una serie de atras disposiciones de la Ley Fundamental, como par ejernplo. la del articulo 103 parrafo 1 LF que dice que todos tienen el derecho a ser oidos judicial mente, expresa una norma de derecho fundamental. Para la identificaci6n de estas disposiciones a las que Fr. Klein ha llamado- correctamente "las disposiciones satelites correspondientes" 4" se ofrece como criterio formal el catalogo de derechos design ados simple mente como "derechos" en el articulo 93 parrafo 1 N° 4 a LF y con respecto a los cuales esta disposicion admite el recurso de inconstitucionalidad. Si se vinculan los dos criterios que se refieren al texto de la Constitucion, es posible definir provisionalmente los conceptos de disposicion de derecho fundamental y de norma de derecho fundamental de la siguiente manera: disposiciones de derecho fundamental son los enunciados formulados en los articulos 1 a 19 LF y los enunciados contenidos en los articulos 20 parrafo 4, 33, 38, 101, 103 Y 104 LF que confieren derechos individuales 46. Normas de derecho fundamental son las normas direclamente exnresadas nor estos enunciados .

__ _..,._ ~_ .. __ ~ .. _. r- < ..•.. ..• _ •. _L"._;.<_ "_ ,.... ,"~~~~,~_ .. ._

.. Cfr., por ejemplo, R. Thoma, "Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Satze der deutschCII Reichsverfas5ung im allgemeinen" en H. C. Nipperdey (ed.), Dre Grundrechte II1Id Grudpflichten der Re;cluverftu:nmg, Berlin 1929, pags. 3 55.; Fr. Klein en H. v. MaDaoldtlFr. Klein, DIU BOMer Gnutdgesetz, tomo I, Observacion preliminar A VI (pip. 78 D.).

45 Fr. Klein ee H. v. MangoldtIFr. K1eiD. DIu Bo"ner Grwndgesetz, tomo 1, Observaci6n prelimiDar A VII 3 (pag. 83).

46 Con respecto at caricter de derecbo fuDdamemal del derecbo de resisteDCia del articulo 20 pirr.fo 4 LF, cfr. J. Iseasee, DIU leg.lisierte Widerslllndsrecht, Bad

65

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENT ALES

Lo UoU:o que • llMtieae ClOD reapodO a estas defiDiciooes es que elias SOD aclccvlda para uoa tcaRa de los derecbos fundamentales de la Ley Frwfna •• tll. Si Ie tomaea cuenta el becbo de quedentro del marco de loa ~ as( formadoa son posibles cualesquiera dife-

rcociacioaea. c csaas deIiDicioIIcs lieacn cuatro ventajas: (1)

Se mantieDCn 10 eerca .,..mIc de la Ley Fundamental y, por

cierto, (2) sin que a traves de elias se impidan consideraciones de tipo general, (3) a traves de elias no se prejuzga acerca de ninguna tesis material y estructural y (4) abarcan,-eo1b esencial, las disposiciones a las cuales en la discusi6n sobre derechos fundamentales se les atribuye el caracter de derecho fundamental.

(2') Esta ordenado que la ciencia, la investigacion y la ensefianza sean libres

o

(2") la ciencia, la investigaci6n y la ensenanza deben ser libres.

De acuerdo con las definiciones provisorias que se acaban de formular, normas de derecho fundamental son solo aquellas que son ex resadas directamente or enunciados de la LF (disposiciones de derec 0 fun amenta. a e preguntar Sl esta efinicion no es demasiado estrecha. Para responder esta cuestl6n, conviene echar una-iriFrada al articulo 5 parrafo 3 frase 1 LF, del cual ha de interesar la siguiente parte:

(2) "[ ... ] la ciencia, la investigacion y la ensefianza son libres",

J

De estos tres enunciados puede decirse que expresan de manera diferente la norma estatuida directamente por el texto constitucional. Desde luego, esta norma es rnuy imprecisa. Su imprecisi6n es de naturaleza doble. Es ablerta tanto semaJiflca- como estructuralmente.

Es semdnticamente abierta debido a la imprecision de las expresiones . "cienCia". "investJgacion " . Y "enseflanz~~.sifl!n.preclsTon puede ser reducida. esfableciendo .. regla-s-semanticas ~R. EI Tribunal Constitucional FederafJormula este tipo -de reglas semanticas cuando dice que actividad cientffica cs todo aquello "que, pOT su contenido y su forma. debe set considerado como un intento serio y planificado de descuhrimiento de la verdad" ., 0 cuando dice que no se esta frente a una actividad cientifica cuando "conocimientos obtenidos reflexivamente son receptados en su voluntad como motivaciones de su acci6n politica por un partido politico, es decir, por un grupo que, esencialmente, esta decidido a actuar activamente en la vida estatal" '(J.

Aqui se considerara solo la primera de las reglas presentadas.

Puede ser formulada a traves de

(3) Todo aquello que por su contenidQ__Y_forma es un intento serio y elanificad~. ~e_.~e_s.c_u..~.!:!!!l.ie~<:>_de _I~ _~..:~dad es cien-_ cia.

2. Normas adscriptas de derecbo fundamental

-------_. __ ._-----_ .. --_ .. - .. -------------

En virtud de su contexto, especialmente en virtud del articulo 1. parrafo 3 LF -que somete los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a los subsiguienres derechos fundamentales en tanto derecho de vigencia inmediata- no puede haber duda que esta proposicion no debe ser entendlda descnptlva SIOO normalivarnente.por ello, 10 que se dice con la formulacion presentada puede expresarse con los siguientes enunciados deonticos:

De (3) conjuntamente con (2") se sigue:

Homburg/Berlin/Ziirich 1969. pags. 81 s. Un catalogo de las disposiciones satelites del catalogo de derechos fundamentales que. con excepci6n del derecho de resistencia. coincide con 10 aqui expuesto se encuentra en K. Hesse, Grundziige des Yerf. assungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. 14 edtcion, Heidelberg 1984. observacion al margen 277. Mucho mas amplio es 10 que Th. Maunz. Deutsches Staatsrecht, 23 edicion Munich 1980. pags, III ss. clasifica, como derechos fundamentales fuera del catalogo, Su enumeracion incluye, para Ian solo mencionar dos ejemplos, tambien los derechos de los diputados de los articulos. 46-48 IF y la independencia de los jueces (articulo 97 LF).

'7 Aqui puede renunciarsc I un aulisis mas exactode la aperture semanuca, Cfr. al respecto, H.-J. KochIH. RlissmaaD. }"riJlisc/te Begriindungslehre. pags. 191 55.; R. Alexy, "Die logildac ADalyse juristilcbcr Eal!cbcidungen" en ARSP. Deibeft N.

F. 14 (1980), pigs. 190 I.

48 Cfr. al respecto R. Alexy, Tbeori« der j"riJruclte" Argumnttatio", "'p. 276

55.

66

,

I

49 BVerfGE 35, 79 (113). 50 BVerfGE 5, 85 (146).

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f

/ (4) Todo aquello que par • COIMaidn Y forma es un iaten-

I, to serio y planificado de dclaabriaaicoto de 1a verdad debe \. ser libre.

(4) expresa una norma. Podria preauntarsc si una norma de este tipo es una norma ere _echo fuadame_1. Pero, antes de entrar a la consideraci6a de e!lta prcgunta, habra que considcrar la apcrtura estructural, cuestion que se plantea COD especial urgencia.

En el caso del articulo 5 parrafo 3 frase 1 LF, la apertura eslruc- _ lura I, que caracteriza numerosas disposiciones de derecho fundamental, se manifiesta, por ejemplo, en el hecho de que del mero mandato de que la denda. (a investigacion y la enseiiinzad~bense-r llbres no - Sf -.nfieri -si -esfil-sffiiaciOnhlMleser-creida-poracClones- deTEstado o conslste--eiiomisiones aerEstado y SI la eXlstencla-o·-realizaCioiDIe esta situacion presupone 0 no derechos subjetivos del cientifico por 10 que respecta a 1a libertad de la ciencia. En un fallo sobre la Ley previa a una ley de escuela superior integrada en Baja Sajonia, el Tribunal Constitutional Federal da, entreotras, las siguientes respuestas a las mencionadas cuestiones:

(5) "EI Estado tiene el deber de posibilitar y promover el Iibre cultivo de la ciencia libre y su transrnision a las futuras generaciones, facilitando los medios personales, financieros y organizativos" 51

y

(6) "Todo aquel que trabaje en la ciencia, la investigacion y la ensefianza -bajo la reserva del deber de fideJidad de acuerdo con el articulo 5 parrafo 3 frase 2 LF- tiene un derecho de defensa en contra de toda intluencia estatal en el proceso de obtencion y transmision de los conocimientos cientfficos" 52.

No hay duda que estos enunciados expresan norm as. Pero,~xpre-

san tambien normas de derecho fundamental? NOv" , .,_p -. J

En contra de la consideracion de este tipo de normas como normas de derecho fundamental habla el hecho de que elias no coinciden can

~l BVerfGE 35. 79 (114 s.). ~2 BVerfGE 35, 79 (112 s.).

68

I

1

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENT ALES

la norma directamente formulada a traves del articulo 5, parrafo 3 frase 1 LF ni tampoco se infieren sin mas de ella. Asi, por ejemplo, no se atenta contra la formulacion del articulo 5 parrafo 3 frase 1 LF si se la interpreta exc.usivr.neste c« :~ 3e11i:i~!J ck l· •• a prGi.i;:'icion de afectar negativamente, es decir, se niega (5). ~:oi'lado en s; mismo, el texto de esta disposicio~_ no proporciona._._ct4~m~LI!!!!&U_n.~_i_!lJQrmacion acerca de siconfiere un derecho subjet~~<!_,_ es decir, si val~ (6).

.. Esto pone claramente de manifiesto a don de conduce Ia, a pnmera vista, tan plausible coacepion segun la cual normas de derecho fundamental son 8010 aquellas expresadas directamente par el texto constitucional, En el caso del articulo 5 parrafo 3 frase 1 LF ello tendria como consecuencia que en el ambito de la ciencia, __ !!_i_n,!,_estis.adon )_' la enseiianza existiria una sola norma de derecho fundamental, es decir, aqueUa que podria ser formulada, por ejemplo. a traves del enunciado:

(2") La ciencia, la investigacion y la ensefianza deben ser Jibres.

Esta concepcionno puedeser calificadade falsa; sin embargo, en favor de la concepcion opuesta bablan razones mas fuertes. Para poder decidir un caso como el de la ley previa a una ley de escuela superior integrada en Baja Sajonia, hay que eliminar la indeterrninacion que presenta esta norma por 10 que respecta a su estructura. Para ella, se requiere la indicacion de norm as tales como (5) y (6).

I Esto muestra que tales normas se encuentran en una conexion que es alga mas que casual con el texto de la Constitucion. Son necesarias cuando la norma expresada a traves del texto de la Constituclon debe :-I ser aplicada a casos concretos. Si no se supusrese este tipo de normas, 'no seria claro que es 10 que sobre la base del texto constitucional (es decir, de la norma directamente expresada par el), esta ordenado,

r prohibido a permitido. Este tipo de relacion de las norma~ presentadas con el texto constitucional sera Hamada "relaci6n 4!J!~cisi6n" 53. A esta .relacion se agrega una segunda relacion especial con el texto de la Constitucion, es decir, con la norma directamente expresada por el.

53 ED este seatido, ~~it1UlCiOIl es .. iii difaate • I. de I. saposici6D de aD "derecbo fuDdameDtal DO eKrito". UD deredto fundameDtai DO esaito est' c:aracteriZido-por-ci"bCCbo ",-iiDOriD. de cIeredIo fuadameDtal que 10 coacede DO se eDC1IeDtra eD •• a relKi6a de prec:i.i6a COlI ... Dorma de deredIo fuadameDtal expresada direct_ate ell el te.to de Ie ec-tit1lci6a.

69

El Tribunal CcmstituciouI Feckral. aI supoacr .. IIOI'1IUIS prcscntadu, ~. rt. _~_4cl bedaO de PAP ...... JIO"tIW Ia. a. CoDstltuaoo ! co'!ticae el articaIo S 3fra1c 1 LF. Se ~ ~--;-ae-uDa

\ reltJc:w. dei/M~ eMre Ia.~£ ba~m:isar y fa rOODaa preasute.. . re&aCiOIICI JUIU • aJDCebir como DOt-

mas tie dCIidiO fnlldilMUiiI no 1610 Iii nonaaa cpIe soo-expreUdiS direqaJncnte a tJav6$ de eDHCiados de I. CQDSritucl6~ Sino ~bien

', las DOrmas del ti~ resentado. -_ . ~ .. --

\ Bormas como ~\.Q) y m no son estatuidas directamente por el

texto constitucional sino que, mas bien, son adscriptas a las norma~ __ directamente estatuldas por la Constituci6n. Esto justifica llamarlas "normas adscriptas". Las normas de dereclio fundamental pueden, por ello, dividirse en dps irupos: en las normas de derecho fundamental directamente estatuidas J)!?r la CoilsiIii!.~~6n y las __ nor~~_~~_~ere~o fundamental a elias adscrip!as.

Naturalmente, con la cualificacion de las normas adscriptas como normas de derecho fundamental se abre la puerta a una serie de problemas. A las normas directamente estatuidas por las disposiciones de derecho fundamental estan adscriptas normas muy diferentes. La discusion sobre derechos fundamentales es, en gran parte, una polemica acerca de cuales normas estan adscriptas a las normas de derecho fundamental directamente estatuidas. i.Dcben ser consideradas todas las aseveraciones de norm as llevadas a cabo en esta polernica como aseveraciones de normas de derecho fundamental, por ejernplo.. tarnbien aquellas que son rechazadas por casi todos y aquellas que poseen una fundamentacion deficiente? En ese caso, el enunciado formulado por una persona cualquiera yquizas ni siquiera en serio:

"En virtud del artfculo 13 LF. el Estado tiene que facilitar a cad a estudiante una vivienda de dos habitaciones, cerca de la universidad" expresaria una norma de derecho fundamental.

Esta dificultad es solo eli minable si se puede indicar un criterio que permita --dentro de la c1ase potencialmente ilimitada de candidatos a la adscripcion-« distinguir entre aquellas que son normas de derecho fundamental y aquellasque no 10 son. Puede recurrirse, por una parte, a un criterio empirico y, por otra, a uno normativo. Opta por un criterio empfrico quien dice que normas adscriptas de derecho fundamental son aquellas que la jurisprudencia y la ciencia del derecho realmente adscriben a las normas de derecho fundamental estatuidas ,d~rectamente. Sin embargo, un criterio empirico de este tipo no es adecuado desde la perspectiva de una

70

TEOR!A DE LOS DERECHOS FUNDAMESTALES

teoria juridica de los derechos fundamentales. Para ella es constitutiva la cuestion de saber cuales adscripciones son realizadas conforme a derecho. En la respuesta a esta cuesti6n juegan por cierto un papel importante los precedentes judiciaJes y el consenso dogmatico 54. Pero,con la mera referencia a como se ha decidido y a que es 10 que se ha querido decir, no es posible dar respuesta a esta cuestion.

Una adscripcion se realiza conforme a derecho cuando Ja norma adscripta puede ser cataJogada como valida, Para catalogar como valida a una norma de derecho fundamental directamente estatuida, basta °la referenda a su positivizacion. En el caso de las normas

+-- .adscriptas tal referencia esta excluida por definicion. Por 10 tanto, no es posible su identificacion dentro del marco del concepto juridico de validez, Lo mismo vale para los conceptos sociologico y etico de validez. I;:.I que~.nj!._nOlm<!...X~Jg_a social 0 eticamente no significa que. conforme a derecho. pueda ser adscripta a una norma de derec:.~~~

fundamental estatuida directamente. Ninguno de los tres conceptos de validezes:-j)ues. adecuadopara1i'1dentificaci6n de normas adscriptas de derecho fundamental. Pero los tres son reJevantes dentro del marco del siguiente criterio: Una norma adscripta vale y es una norma de derecho fundamental si para su adscripcion a una norma de derecho fundamental estatuida directaniente es posible dar una fundamenta-

cion iusfundamental correcta. Los Ires conceptos de validez estan presentes en el marco de este criterio, tal como puede percibirse en el papel que juegan el texto de las disposiciones de derechos fundamentales, los precedentes jurisprudenciales del Tribunal Constitucional Federal y los argumentos practices generales en las fundamentaciones iusfundamentales.

Por 10 tanto, el que una norma ad scripta sea 0 no una norma de d~recho fundaT,:~!~1 depend:~~~,"}.~_~,&1m.!!!l.t!Eio1}~.!!~!~ndamenta~ que para ella sea poSibre~sto tiene, a primera vista, consecuencias (atilles."EilmucTios casas es discutible que para la adscripci6n de una norma sea posible ofrecer una fundamentacion iusfundamental correctao Las reglas de la fundamentaci6n iusfundamental no definen ningan

procedimiento que en cada caso conduzca a uno y solo un resultado 55;

54 Cfr. R. Alexy, 1'IIeori~ d~r juristiscMlt Arpnterttatimr, pigs. 326 15., 334 15. 55 Esto vale, ee peenl, pua las rep de Ia fuadameDtaci6a jurfdica; cfr. 81 respecto R. Alexy. "Die Idee einer prozechualea Theorie der juristildlen Argumentation" en Rechtstheone, Seibeft 2 (1981) ...... 180 55.

,

71

IOBIIRT AU!XY

ademas.. ellas mismu est40 en conflicto 56. Por 10 tanto, esto significa <pIC .. en mucbos casas! existe incertidumbre acerca de_puales nonnas \. saa aormas de dcrodlo fundamental.

Sin embargo, iDcertidumbre no. eS demasiado im rtante. Por

aDa parte. ella DO. . pot 19u a as normas adscriptas. Asi,

par ejelQPlo, 1lQ, pu_ baber ninglma duda con respecto a Ia fundamentaci6n cICla.dscripci6na1 articulo 5, pArrafo 3 LF, de una norma que otorgue un derecho de defensa. Por otra parte, eUa expresa un problema que, de todas maneras, es inevitable. Se puede, por eierto, renunciar al concepto de norma adscripta de dereeho fundamental aqui introdueido. Pero, entonces, la cuestion ace rea de que debe valer sobre la base de las disposiciones de derecho fundamental se plantea fuera de ese concepto con la misma agudeza. Como existen buenas razones para el usa de aquel concepto y como a traves del mismo no se crea ninguna incertidumbre adicional, todo habla en favor de su introduccion <7.

'" Pued~. or 10 tanto. resentarse el casu de ue sean osibles fundamentaciones igualmente uenas para dos norm as reclprocamente Iflcompau es. ,y. ,. ;, eben entonces valer tanto N, como N~ como normas de derechos Tunoamentales'! Tal no puede ser el caso. Para poder fundamentar esta negativa, el concepto de fundamentacion iusfundamental correcta utilizado en el criterio presentado mas arriba tiene que ser entendido en el sentido de que una fundamentacion de la adscripcion de N, que. 10m ada en si rnisma, serfa correcta, pierde su caracter de correccion si N_ puede ser fundarnentada de una manera igualmente correcta. En eSlt:.:aSll. ningtin c_<I_n<.l\~_a_") a la ad~.cripci(ln vale como norma adscripta. Por ello. un tribunal que considere que 'v, y .\'; estan igualmente fundamentadas no puedeapoyarse en una norma a la que pueda considerar como valida a causa de su correcta fundamentabilidad sino que tiene que decidir en un ambito abierto desde el punto de vista de la validez. Debido a su fuerza como precedente. que tam bien tiene importancia desde el punto de vista de la fundamentacion, esta decision puede hacer parecer e~__f':lI_~r.()_g_ue.~<I__~l~m~ preferida esta mejor fundamentada. De la situacion aqui considerada en la que dos normas reciprocamente incompatibles se le presentan a quien debe tomar la decision como fundamentables con igual correccion, hay que distinguir la situacion en la que dos decisores sustentan concepciones diferentes acerca de la fundamentabilidad de una norma. Esta situacion es mucho mas frecuente que aquella en la que el decisor no puede decidir cual de las dos fundamentaciones es la mejor.

57 Una ventaja de este concepto sera mencionada aqui al margen: permite hablar del descubrimiento de nuevas normas de derechos fundamentales. En este contexte. cabe presentar la bella rnetafora de Thoma que. con algunos matices, puede aplicarse tarnbien ala Ley Fundamental: "Se puede decir que la jurisprudencia alemana trata a la Constitucion del Reich como una montaiia en cuya profundidad la varita magica de la exegesis puede mostrar siernpre nuevas y hasta ahora ocultas vetas de norrnas validas" (R. Thoma. "Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Satze der deutschen Reichsverfassung im allgemeinen", pag. 4).

72

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TEORIA DE lOS DEREC'HOS FUSDAMESTAlES

La definicion del concepto de norma de derecho fundamental que apunta al concepto de la fundamentacion iusfundamental correcta ha sido hasta ahora referida solo a las normas de derecho fundamental adscriptas Tarnbien puede extenderse a las norm as de derecho fundamental directamente estatuidas v, de esta manera, generalizarse. Segun una tal definicion general. _ normas de derecho fundamental son

_ todas aquellas con respecto a lascuales es posible una fundamentacion iusfundamental correcta. Para las norm as de derecho fundamental directamente estatuidas basta para su fundamentacion iusfundamental correcta, por 10 general. una referencia al texto de la Constitucion. Una fundarnentacion mas profunda -que expusiera por qlle aquello .que dice la Constitucion vale- tiene, por 10 general. solo valor te6rico para la praxis de la fundarnentacion iusfundamental. btu muestra clararnente que la generalizacion de la definicion que apunta a la fundamentaci6n iusfundamental correct a en modo alguno borra la diferencia entre norrnas de derechos fundamental estatuidas directa e indirectamentc. Una fundarncntacion iusfundamental correcta varia sezun se trate de-Unan-orina-de-ZfCrechOfu-nJamen-taT'-dTi-~ct~dT-re~tamenteesiatWcfa.--·- -_

3. Acerca de la teoria de la norma de derecbo fundamental de Fr. Muller

f LiLdefiniCion pr..e.sentadLdeLc.Q!lc..e.p_t_Q.de .f..1.Q!'I!!..'! de derecho funda~~nta.1 tiene u,!_c_ar~<:t.er d~ .. ~~ad~triple. Parte de la distincion entre enunciado normativo y norma, constitutiva del concepto semantico de norma. En la primera gr~_Q~..:._e~ de(inidE __ ~._£~n~!..e!E._E~~orma ~ derecho fundamental haciendo referencia a enunciados normativos que son estatuidos por una determinada autoridad: la deTconsiltuyenteo Estos en unci ados norrnativos, las disposiciones de derecho fundamental. son identificados a trav~s'a-e criterios formales que toman en cuenta la forma. de la posiiivliaci6ri:laIifrterienci~Ca-la-sec:cion de aeiecnos fun{1amentales de la Ley Fundamental y la inclusion

/ en la di~~~ici&:n S<!l?re._el_re_<:,!~o de inconstitt_l£!<?~~_i.!!~~· (artiCulo 93 parrafo 1 NV. 4 a LF). Esto garantiza la orientacion de la teoria de los derechos fundamentales por la positivizacion adoptada en la Ley Fundamental, sin excluir las debidas diferenciaciones estructurales y materiales. En la sup..!lda_gtadl.l .. _I~ .d_eJas nOnn~~ de. ~~!~.!!C?_ ful.lda- !J!e_lltal a<!s_qi..l!tcts..._s~ ~()!ltimJa. e~ta Q_ri~llta~i()l1aJvin~lll~!_~ __ concepto

73

ROBERT ALEXY

de la norma de derecho fundamental adSCri'i:: COD la correccion de la ad~ci2.n.. a _crones vlDcUlantes. necesaria JibCrtaa en el ambito de las ones es lomada en cuenta a traves del concepto de aseveraciOn de llOI1Da fundamental. Cada cual puede aseverar con ~especto a cualquier norma que debe ser adscripta a las disposiciones lusfundamentales. Pero su aseveraci6n de norma fundamental tiene come objeto una norma de derecho fundamental solo si ella se realiza con~orme a derecho; tal es el caso cuando para su adscripcion es posible una fundamentacion iusfundamental correcta. En un tercer paso~ def~!lj~iol1 que apunta al concepto de fundamentacion iusfundament~ es g-eneralizaaa-aCser refenaa-tanto-ala:~iiormas estaluidas com()__cl las normas adscriptas.

Esta teoria de Ia norma de derecho fU'!!~_Cl_!!!~_ll_t_llI. -al igual que la a ella subyacente concepcion sernantica del concepto de normaeE_sueE!l<i una contrapartida en la teoria de la norma de Friedrich Muller. Ella tiene especial interes en el presente' contex: (0 porque, por una parte, fue desarrollada teniendo en cuenta--elde-:

r~~h~" constituCiOnjl~--L_PQr_.Q.tl:.-'h_g_o~'!_#e _una cre_cie,~!e~(;~p.til~

CI n' .

1~\1i.iller caracteriza su teoria como una "teorfa de las normas que ~~uper.a el positivismo jurfdi~~··."J. EI enunciado central de la, segun el.

leona estructural post-posiuvista de la norma juridica" -: es la tesis

de la "no jdentidad entre norma \ texto normativo" 02. Con esta tc"is. \Ii.i!.!.~l.~iere de_~i!:_gue ··u~.~!~orma juridica es algo mas que su texto lIteral" ". "La c?ncepci6n de la norma como "constituida solO Tingur~~ ucarnente serra la "rnenura vital de una cornprension meramente for~~l~sta del Estado. de. ~erecho" 0-1. Por el contra rio. una teoria post- '\ POslt!V1sta ~y esto slgmflca. segun Mi.il!er. una te9.rf~~a!cuaaa=a~ wnorma ur!dlca tend.na ue partl~jIeL hecli?_q~,t:_·:l~_I1?:.~aj~!!di~l:i_ (esta) tamblen etermma a £~!~~~1:~~tlda9~?_~_~~Por el am~i~_r.!gr::"

:: Fr. Muller, Juristische JfctllOdik. 23 edicion Berlin 19~6. pags. 24. 26 55.

Cfr el resumen de Muller en IlK. cit.. pags. 116 5S.

_, Ibidem. pag, 126. -

': Ibidem. pag. 265.

'- Del mismo autor, "Rechtsstaatliche Methodik und politische Rechtstheorie" en Rechtstheortc ~ (1977). pag. 75: del rnismo autor. Juristische .lleihodik. pags. 55. 61. lr. 202. 2h:'.

" Del mismo autor . I uristischc Mcthodik, pag. 11-: del mi-rno autor. Normstruktur Il1Id Normativisat. Berlin 19hh. pags, I·P SS.

o. Del misrno autor, "Rechtsstaarliche Methodik und polirische Rechtstheorie". pag, 74.

74

TEORIA DE LOS Df.RECHOS FUSDAMESTALES

I'mativo" 65. Segiin Muller, el texto de la norma "expresa el 'programa : noriiiiltivo', la 'orden juridica' en su sentido tradicional. Con igual ., jerarquia, pertenece a la norma ~I ambito normativo.~decir, el sector Ii de la realidad social en su estructura basica. ue el ro rama norma-

nvo a 'escogldo' 0, en parte. h~l_C!_5r.~_a_QQ, c9_1110 su ambito de _!egll:_

, lacion 66. Por ]0 tanto, "la norma juridica ha de ser entendida como un~ provecto ~aOte'gue abarca tant~_lo_r._t!gl,!nt~£~J!l()_lo __ que ha-deiei \ reglado" '". De esta manera. s~ superaria la contraposicion entre ser y) deber ser blj. Con respecto a 10saerecnosfunairl1entales esto significa. en pafaOras de Muller, 10 siguiente: "Los derechos fundamentales son garantias de protecci6n objetivamente acunadas, de determinados complejos individuales y sociales concretos de accion, organizacion y de materias. Estos 'ambitos matcriales' son constituidos en 'ambitos normativos ' por el reconocimiemo y garantia de la libertad constitucionales dentro del marco de la regulaci6n normativa, del 'programa normativo' iusfundamental. Los arnbitos normativos participan en la normatividad practica, es decif. son eJe111entoscodeterrriinantesae-hi

decE;ron-TurJ·di-ca··--'_II~----- - ----'----'---.-------- _--

~sia-.-eorla de- la norma en general y de 13 norma de derecho I. fundamental en particular es inconciliable con la teoria semantica--de la norma ue constituye el punto de partida de la WtmC16n-defconcepto de norma de erec 0 un amenta aqul presenta a. sto se-nota claramente en el casode las norm as de derecholunCIamental estatuidas directamente. Ellasconsisten s610 en aquello que expresan las disposiciones de derechos fundamentales. Aquello que aqui es lIamado "disposicion de derecho fundamental" corresponde a 10 que Muller llama "texto", y aquello que aqui lleva el nombre de "norma" es 10 que Miiller llama "programa normative". El concepto de ambito normativo, que en la teoria de la norma de Muller tiene una importancia central, no aparE<:.e. Esto·-Vale-tiimbiln---para las norm as de ([ere-Clio fundamental adscriptas. lSignifica esto que una teoria de los derechos fundamentales que se apoya en el concepto de norma y de norma de derecho fundamental aqui desarrollado ha de fracasar "por no aban-

I

\

,

oS Ibidem, pag. 75.

M Del mismo autor, JlITistische Methodik, "'g. 117.

67 Ibidem. pags. 194, 121; cfr., ademu, del milmo autor, Normbereiche von £inzelgrundrechten in der Rechtsprechultg des BlUUJesver!assungsgerichts, Berlin 1968, pag. 9.

61 Del mismo lator, Jllrutisclle Methodik, pags. 60, 193.

.9 Del mismo lutor, Die Positivitiit der Grundrecltte, Berlin 1969, ",g. 11.

75

aOBBaT ALaXY

donar el ambito de la teoria del positivismo juridico, la normatividad juridica y con ello tambicn la peculiaridad de la ciencia del derecho como una ciencia nonnativa" 0 que ella, tal como Muller reprocha a posiciones tan diferentcs c:omo "positivismo, normologismo, decisionismo y sociologismo". "reduce la comprensiOn del proceso de concreci6n en su totalidad"? 70 Para poder dar una respuesta a esta pregunta hay que echar una mirada a las razones que ofrece Muller para su tesis de la no identidad.

La raz6n decisiva reside en la concepcion de Muller de la vinculacion entre teoria de la norma y teoria de la aphcaclon del derecho~ Segun Muller, la teoria de la norma y la teoria de la aplicaci6n del derecho se diferencian solo en sus aspectos secundarios; son las dos c~~~i!~ _ _Elisma moneda: "La concepci6n puede ser formulada, por una parte, como modelo estructural general de las normas juridicas; por otra, como estructuraci6n de los procesos de decision juridicos y, final mente, como exigencia para el trabajo de los juristas" 7!. En este contexto, Muller utiliza un argumento de tres gradas. La \ primera consiste en la constatacion de que las "normas juridicas ge- \ nerales no pueden nunca pre~.~.erminar ~E_'!1_Q!_~!..'!f!l.~l_l~e fa i~<?§j£i~n ck .. 1l9!El~~t. i.f!g!~~~~~S .1?or.~~~~ ,~e los organos de aplicacion del derecho" . "Los conceptos juriolcos en los textos normativos no poseen significado, los enur..::iados no poseen sentido como algo conc1uido y dado de antemano' '. Con la reserva de algunas preclslones -y tarnbien de algunas iiiarizaciones=- nadie pondria esto en duda ' •. El argumento sc vuelve interesante solo en la segunda grada. Ella consiste en la afirrnacion de que teorias como la teoria semantica de la norma agui propuesta =:9ue concibe a las normas juridicas validas . ~mo objetos linguisticos que han de ser identificados de acuerdo 'con' determmados cntenos de. vahdez-. estanan obhgadasa "fornl~u .. 1£1 norma dededswn solo con la ayuaa de<Iiios·HngUlstfcos"""'·.pero, de acuerdo con la constataci6n lIevada a cabo en fa pnrnera grada, ella

:" Del mismo autor, Iuristische .'vfethodik. pag. 194.

I Del rnisrno autor, Juristischc .'vfetllOdik und Politisches Svstem, Berlin 1976. pag. Y4; cfr., ademas, del mismo au lor. Juristische Methodik, pag, 271; del mismo autor, Strukturiende Rcchtslehre, Berlin 1984. pags, 230 ss.

:~ Del mismo autor. Normstruktur und Xormativitat, pag, 148.

.' ~el mismo autor. "Rechtsstaatliche Methodik und politische Rechtstheorie". pag. 7.,.

:' Cfr. R. Alexy. Theorie der juristischen Argumentation, pags. 17 s.

• Fr. Miiller. "Rechrsstaatliche Methodik und politische Rechtstheorie". pag. 75.

76

nDaJA DE LOS DEaECHOS FUNDANENTALES

..

no seria posible. Por eso, las teorias orientadas por un concepto semantico de la norma serian inadecuadas. Finalmente, I~J~~<':C:.~Cl &r.ada \ contiene la soluci6n de Muller. Para la toma de decisi6n, a mas de los "datos lill-g:ulStlcoS (programanormatiVo)", sedan declslvoS y tendrIan basiCiniente li-mismaimpcirfaricia. los "didos reales ·(ambitonorma.:· tivo)" 11>. Por ello~ c:J .af!l~.i!~_I!.0r~~ti~<>'.E.e!!~n.~~Qa~"a~ l~. n~r:i:!!Cl'--~ 'Este argumentoesta expuestoatres objeci()!l~~.~J .• a_pril!!.~~!..I!.i~gCl q~J~~ teo!jas.()~~~~<I._S_ p~r. el concept() _:;em~r:'~ico.~~.I~~ norm~~_. esten obligadas a fundamentar sus-deCis~on~_:; j~_ridica~_~xclusi~ament~ calira iyudaoe arg-umentos sernanticos ("dat()~lin~~~~!£_Os");~<;~-

\ gunda se dirlie-;-eii-ge'ne!~j, en c<?ntr.a de lc.lpr0E.tJ~.sta. de _i.!!~Iui!~.!l. el , concepto de norma argumentos porque ello~~e_~!1.flec~sa!i()s p.ara la , fundamentiCiOrt-oela decision; 1a iercera se dirige especial mente en I'contrade latesis segun la cual los :lrgumentos que deben ser incluidos eiiIas - nornias deban ser exacfamente ~losreTeilaos-'ar "ambito-normativo ("datos reales"). Como esias objeciones estall estrechamente~-;-inculadas'entre sf.deben ser analizadas en un mismo contexto.

La tesis segun la cual una teoria orientada por el concepto sernantico de norma estaria obJigada a fundamentar las decisiones juridicas exclusivamente con la ayuda de argumentos sernanticos seria verdadera -5610 si fuera correcto el enunciado segun el cual 10 que no perteneee a la norma no puede ser utilizado en las fundamentaciones juridicas. Ni siquiera la teoria de Muller se atiene a este enunciado ya que a mas de elementos directamente referidos a las norm as (elementos metodol6gicos en sentido estricto, elementos del ambito normativo y algunos elementos- dogmaticos) admire 77 como elementos de las fundamentaciones juridicas elementos no directamente referidos a las normas (algunos elementos dogmaticos, elementos tecnicos de solucl6n, elementos te6ricos, polltico-constitucionales y polftico-jurldicos) sin cualificarlos como pertenecientes a la norma. Si se toma en serio el enunciado segun el cual en las fundamentaciones juridicas puede utilizarse ·8610 aquello que pertenece a la norma, entonces 0 bien habria que incluir en el concepto de norma todo el arsenal de la argumcntaci60 juridica 0 limitar considerablemente el ambito de la argumcntaci6n juridica, a costa de su racionalidad. Asi, habria que 0 bien incIuir en el concepto de norma jurfdica los juicios de valor

,. Dellllismo aator, JIlTistisCM MetItodil. pigs. 200 u. 5610 CD fa dClermiuci6n de los Ifmites de resultados admisiblcs, los datos Iingiiisticos tienen prioridad sobrc

los datos realcs (loe, cit., Pia. 202). .

n Del mismo lulor. JuristiscM M~tJwdik. pigs. 199 ss.

77

independientes (es decir, las valOlaciones que a ellos subyacen), necesarios en las fundalQCldacioacs, 0 bien eliminarlos de la argumentacion juridica. Ni 10 UDO iii 10 0l:Io parecc ser aceptable,

. ~ las tesis de MWJer ~ CODtrapODCr una cuidad()sa._~istlDC10D caire d ~ de w.a;Clae rClC'VMCia DOI'IDoIIiva y el (Ie fwNIa'DCDlO .... __ ~ ~es-todo aqueno··

que ptMIdC ICt ~~ a aerecJID; COIDO-argumcnto· a favor 0 eaOODti?iIIii~uddiCi".A liVor 0 CD contra·de las dCCisioncs juridicas pueacn ser aaucraas, sabre tado, las normas juridicas validas. Por 10 tanto. todas las nonnas juridiCIS son normativamente relevantes. Pero no todo lo que es oormativamente relevaD~:\ te es una nonna juridicao-uiii-pane-ac·ella. &to UIffiDooo es ·exfgidO ni r razanes conce ualis-iii·poi razones juridico-positivas (especialmente del Estado de derec o. 0 es eXl~por-ra:2iiieS- conceptuales, pues, es perfectamente posible distinguir entre 1a aorma como un objeto semantico y los argumeotos valorativos, empiricos, prejudiciales, dogmaticos y de otto tipo que puedcn ser aducidos para la fundamentacion de una propuesta de interpretacion. Una tal distincion no solo es posible sino tamb~en recome.~dable. Sin la distinci~.Il._e~tre \ la norma, la propuesta de InterpretaclOn y los argumenlos que la \ a 0 an no es oSlbJe obtener un cuadra claro de la fundamentac10n jurfdica. Tarnbien razones e sta 0 e ·derecnono·sOIopernirttn'slilo que imponen una distincion estricta entre el concepto de norma y el de 10 norrnativarnente relevante. Cicrtamente es muv tenIador incluir en la norma todos los argumentos -{). al menus, I~s dt'cIslvos- de. una interpretacion, pues asi, esta puede ser presentada como expresion de uo-<ivincuiid6nnorniativa estricta. Pero, coiieTlo, J)oco·'eslO'-<.]ue se gana. Para el ideal del Estado·ae derecho ha de ser mas util una clara separaci6n entre aquello que un legislador hiJrnpuestoc·omo-" -nOrm) y aquelJo que un mterprete presentacoino razonespara una determInada InterpretacIOn, que--unamrelfdaa -a Til Iefcreailii-a-traves' de una defimciondd'concepto de norma.

Naturalrnente, resta tener en cuenta el hecho de que Muller desea jncluir en la norma s610 los elementos del ambito noriiiifi\:O'y'no todos los a~.8..~~~.!_ltos posI6ies en fa argumentaclon Jundlca.JYeio,-

------ .... --,--.-.~.----- , ,," .. - ... - .. - .. ~--.-.-

"' EMa definicion del concepto de relevancia normativa responde a un aspecto central del concepro de normatividad de Muller que es expresado, por ejemplo, con la siguiente forrnulaciorr: "<normativo' significa, razonablemente. todo aquello que determina el caso que hay que decidir, que indica la direccion de MI solucion" (Fr. Muller. Normbereiche I'on Einzelgrundrechten, pig. 10,.

78

TEOIIA DE loo;·pnECHOS FlINDAM£IO'ALES

tampoco con esta}illlitacion es acep~able una a~pliacion del concepto de norma, En el caso de los elementos dCITmblto normativ{nnfeios "datos reales", puede tratarse 0 bien de argumentos exclusivamente empiricos 0 de argumentos empiricos vinculados con argumentos valorativos 0 nonnativos. Si se trata de argumcntos exc1usivamente empiricos. . no sC gana mucho con su inclusion problematica en el conc:epto de norma. De una norma abierta COD relacion al caso que hay que decidir, DO resulta la decision del case si se le aiiaden argu-

.. mentos empiricos. Para ello se requieren argumentos valorativos 0 normativos, que son los que vuelven normativamentc relevantes los argumcntos empiricos. Si con el concepto de ambito normativo se haec referencia a . tales argumentos valorativos 0 normativos, como estos no resultan en modo alguno del texto normativo conjuntamente COD los argumentos ernpiricos, se incorpora en el concepto de norma una enorme y muy discutida pluralidad de concepciones para la que valen los argumentos presentados mas arriba en contra de la inclusion en el concepto de norma de todo 10 normativamente relevante. Con todo esto no s~ ha djcho __ nacti!. .. ~_!u~ontra d~J(l i~pQrtancia de Jos anilisis empiricos ~esde la perspectiva de las normacione~l~~I_es. De ellos pueden resultar argumentos valiosos y. a menudo, decisivos, Tan solo se argumenta en contra de ·suTi1cIUsi6n en"efc·onceptoac norma.

Lo expuesto hasta ·aquf"vaTC-tilmbieo··paFdlas norm as de derecho fundamental adscriptas, que presentan una cierta sernejanza con la, norma" de decision de Muller - ". Una norma cs una norma de derccho

, .-\(p: no <e c"r\tJtdra nlJ' que una cierta similitud. Vivro mas de ccrc.i. cl concepro de norma de decision de Muller pfantea algunos problemas. Esto SI! percibc ejernp.armente en la siguiente torrnulacron: "Finalrnente. en tanto norma til! decision la prescnpc.on debe ser considerada como defininva solo (Y urucamente para cvtc case) cuando el casu esta solucionado (Fr. Muller. Juristische .\f.:(hotilk. pag, '-'2,. La trase colocada entre parenresis parece decir que ia nurma de decision n una norma solo para ef casu que hay que decidir. es decir. es una norma individual en cl senndo de Kelsen (cfr. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, pags. 255 ss.; del rnisrno '

. autor, Allgemeine Theone der Normen, pag. 180) 0 un juicio concreto de deber ser jundico en el sentido de Engisch (cfr. K. Engisch. Logische Studien zur Gesetzesanwendung, pigs. 3 ss.). En favor de esta interpretacion habla una frase de Muller en la cual idcntifica la norma de decision con la forrnulacion linguistica de la decision particular: -La imputaci6n de la decision individual y de su forrnulacion lingiii~iC<l (Ia 'norma de decision')" (Fr. Miiller. Juristische Methodik, pag. 278). Sin embargo. en contra de la interpretacion aqursugerida de la frase de Muller. habla no solo el heche de que se refiere a la prescripcion como norma de decision sino. sabre 1000. el que con esta interpretacion la norma juridiCI no podria "en el transcurse ~ su tiempo de validez, ser determinada en su contenide, modificada, amplia-

79

fundamental adscripta si para su adscripcion a una disposici6n . de ae-recno Tunailmental es poSlble wlaTiincJaiiic:ritaci6n iusti.inaamental corrcela. Se pod ria considerar que, con clio. se Tleva-a- cabo una vlilculcidoii- entre Donna y argl!i,m~il(8:i6A1 muysimifar a la de Muller. Sin embargo. hay-Clue-lincr ·c~rCl1.~;;i;:-que·ell-eJ caso de las .iormas adscriptas es posible -yncCf;sario- distinguir sin mayor dificultad entre la norma como un objcto semantico y liS razones que la apoyan. EI hccho de que sea poslble una fundamentadon iusfundamental corrcela-para laadscripcion aunadisposicioride derecho fundamental cs cr-crTrerlo qiie-pernllteaeclrque-ranorma en cuestion es-iinanorma

. de- del-echo fundamental. -P-ero, nay qliedistinguir clararnenteentre el criterlopara-uria- Oetermmia,qjropfedad y el-oojeto que satisface 0 no el criteria y que, poilc)"tanto,tiCne 0 110 tiene la--propiedad. Urrcriterio de algo es-(nferenteaunelerrierito-Oe-aTgo~Tori todo, las. norrnas adscriptas ponen de manifiesto que la argumentacion-iusIundamental juegaunpapeTcrecrslvOeriTa-respiJeSfi-a1a- cuesli6n-acerc::a dequees 10 que vale desde el punto de vista de los aei'ecfio-:~Ttijidamefjfales.En li- mediCfaen-que. cori-suteofia -de Ianorma. Mullerhace referencia a cHo.hay que estar de acuerdo can el.

da, a traves de las nonnas de decisi6n que le SOD impa1adas en el caso respective" (del mismo autor, loc. cit. p'g. 272 s.). Esto presupone una praxis de decision universalista que vincula con la norma juridica relativamcnte general nonnas relativameate especiales, pero universales de decisi6n. Esla versi6n de la norma de decisi6n -que tambicn tiene en mira Larenz c:uado afinna que "MuIler bajo la 'norma de dec:isi6n', de DWlerI similu • Ia '~ del caso' de FikentJc:ber, entieade una norma que ea coac:rctada por el dec:isor. de ...... que ahara paede ser .pliQda .1 cuo que "y que jazprlia pa.a. ~.I •• " (K. Larenz, Methotkr&lehr« tier Rec~, 4a ecIic:i6e BerlfDlllcicleluev. York 19'79. pjg. 495)- debe ser preferida no 1610 por lUOacs objcli ... sino que responde tambicn • I. ClOIIStataci6n de Milici sepa la c:aaI la aorma de dcc:isj6n serf. I. "situci6n agregada 'concret.da' (de I. norma jarfdica) deade .. delcrminado caso y con miras I su IOIuci6n vincul.nte" (Fr. Muller, Jruistisclw MetIuwlii, p'g. 119).

80

Capitulo tercero

La estructura de las normas de- derecho fundamental

I. REGLAS Y PRINCIPIOS

Hasta ahora, 10 que interesaba era el concepte de Ia norma de derecho fundamental 0 iusfundarnental. Ahora hay que considerar su estructura. A tal fin. pucden llevarse a cabo numerosas distincioncs teorico-estructuralcs. Para la teoria de los derechos fundamentales, la

i mas importante es la distincion entre reglas y principios, Ella consti"tuye la base de la tundamcntacion iusfundamental y es una clave para la solucion de problemas centrales de la dogmatica de los derechos

ffundamentales. Sin ella. no puede existir una teoria adecuada de los

( Hm.it7s, ni una teona satisfactoria de la colision y tampoco una teo. ria suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en \ el sistema juridico. Es un elemento basico no s610 de la dogmatics de . los derechos de Iibertad e igualdad, sino tambien de los derechos a

proteccion, organizacion y procedimiento y a prestaciones en sentido estricto. Con su ayuda, es posible hacer mas transparentes problemas tales como el efecto en terceros y la division de competencia entre el Tr.ibu.n~1 Constitucional y el Parlamento. La distincion entre reglas y pnnctpios constituye. adernas, el marco de una teoria normativo-rnaterial de los derechos fundarnentales y. can ello. un punta de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los Iirnites de

81

( la racionalidad en el ambito de los derechos fundamentales. Por todo esto, la distincion entre reglas y principios es uno de los pilares fundamentales del edificio de la teoria de los derechos fundamentales. No faltan referencias al papel que en los contextos de derechos

fundamentales juega la distinci6n entre reglas y principios. No pocas veces, las norrnas iusfundamentales son llamadas "principios" I. Des-

de luego. con mayor frecuencia se subraya el caracter de principios de

las normas de derechos fundamentales de una manera no tan directa.

Como habra de mostrarse. esto se realiza cuando, por ejernplo, se

habla de valores'. de objetivos', de formulas abreviadas J 0 de reglas

de la carga de la prueba ', En carnbio. se hace referencia al caracter

de reglas de las normas de derechos fundamentales cuando se dice que

~---ia Constitucion debe ser tomada en serio como ley' 0 cuando se

senala la posibilidad de una fundamentacion deductiva. tarnbien en el ambito de los derechos fundamentales '. Sin embargo. este tipo de I~ caracterizaci~nes se manti~n~n,. ~or 10 ~eneral. a nivel de i~si~u~cio~ R.

[nes. La que talta es una dlst.mclOn precisa entre reglas y ~nnclplOs Y~ ~

su utilizacion sistematica. De esto es de 10 que se tratara en 10 que -\__

sigue. . \J~

ROBERT ALEXY

I·'

,

1. Criterios tradicionales para la distinci6n entre reglas y principios

La distincion entre reglas y principios no es nueva. A pesar de su antiguedad y de su frecuente utilizacion, impera al respecto confusion

1 Cfr., por ejemplo, E. v. Hippel, Grenzen und Wesensgehalt der Grundrechte, Berlin 1965. pags, IS ss.: D. C. Goldner, Verfassungsprtnzip und Privatrechtsnorm in der verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung. Berlin 1969, pags, 23 55.: U. Scheuner. "Die Funktion der Grundrechte im Sozialstaat". pag. 507: E. W. Bockenforde. "Die Methoden der Verfassungsinterpretation". pag. 2091.

: Cfr. supra. en Capitulo 1. Ill. los ejemplos presentados de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal.

J Cfr., por ejemplo, P. Haberle, "Grundrechte im Leistungsstaat", pag. 135.

• Cfr., por ejemplo, BVerfGE 32, 54 (72); H. Huber, "tiber die Konkretisierung

der Grundrechte", pig. 197. .

5 B. Schliok, AbwliplIg im Ver/assultgsrecht, Berlfo 1976, pig. 195; A. Podlech, Gelullt IUId FlUlitio1lCIt des aligemeiltCIt verfassllllgsrechtliche" Gleichheitssatzes, Berlin 1971, pag. 90.

• E. Forsthoff, Z"r Probl~"'''tik der Verfass""Ksa"slegllIK, Stuttgart 1961. p". 34.

1 H. J. Koch/H. Riissmano, J.ristiscM BegriiNlll"Ks/~"re, pigs. 97 S5.

'- 82

y po~naica. Existe una deIcoIK:crtaDte variedad de criteIiaa ...... ci6n. La delimitaci6n con respecto a otns cosas tales COIBO 101 vaIorcs es oscura; Ia tcmainologia, vacilante.

A menudo, no se contr_roncn regia y principio sino norma y principio 0 nonna y maxima. Aqui las reglas y los prinapios seran \) resumidos bajo el concepto de nonna. Tanto las reglas como los prin- d' ~

cipios son norm as porque ambos dicen 10 que debe ser. Ambos pueden ,I)

ser fonnulados con la ayuda de las expresiones de6nticas bisicas del ~

mandato, la permisi6n y la prohibici6n. Las principios, al igual que las\ ~~ reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando \, • ~ sean razones de un tipo muy diferente. La distinci6n entre reglas y ! principios es pues una distinci6n entre dos tipos de normas. \J ~ I Numerosos son los criterios propuestos para la distinci6n entre :] Ii;

... regla~ y principios. EI de generalidad es el mas frecuentemente utili- ~ \: zado .. ~ Segun el, los principios son normas de un grado de generalidad '" relativamente alto, y las reglas normas con un nivel relativamente bajo S. ~

\ de generalidad. Un ejemplo de una norma con un nivel relativamente \j~~

alto de generalidad es la norma que dice que cada cual goza de t

libertad religiosa. En cambio, una norma segun la cual todo preso

tiene el derecho a convertir a otros presos 10, II tiene un grado relati- ~ ~

" Cfr .. por ejernplo, J. Esser. Grundsatz und Norm, 3a edicion. Tubinga 1974.~~ EI Tribunal Constitucional Federal habla a veces de las "norrnas y principios de la~ 0

Ley Fundamental" (BVerfGE 51. 324 (350». ij~

, Cfr., por ejemplo. 1. Raz, "Legal Principles and the Limits of Law" en The Yale Law Journal 81 (I9n). pag. 838: G. C. Christie. "The Model of Principles" en

Duke Law Journal 1968. pag. 669: G. Hughes. "Rules, Policy and Decision Making" ,~

en The Yale Law Journal 77 (1968). pag. 419: A. Simoni us. "Uber Bedeutung. I;)~ Herkunft und Wandlung der Grundsatze des Privatrechts" en Zeitschrift fur Schwei- ,~ ~ zerisches Recht. N. F. 71 (1952). pag. 239. ,!:,IlconJra de IagC;!I_e,r_alWa<lc.Q!!!Q.sriterio,\~ " ife dlSlJn~l.?_!l __ eS!a~·~·:SS~!:_!",r_u~d5alz und~'1or"" pa~. sr: K. Larenz,RI~h{~g~~. ~ V':l Recht, Munich 1979, pag. 26: "No es el grado de generalidad 10 decisivo para el

princlplO sino 3u-;pllt~~'c{)r!l0'ra:Zon(fe jusi11TCai:lon"~ --- ... _.- . _ ..... --.'~ \)

11) Cfr. al respecto BVerfGE 12. 1 (4). - ~ ~ II ~Ic'!r1~,e.P..to.degene':tl?!.~,!~~e una norma tiene que. ser distinguido estricta- \. mente del de universalidad de una. norma. A pesar de so diferente grado de- gene~ ~~

ralidad.'-i-anto"Cada cual 'goza de la libertad de religion" como "Todo presidiario \)

tiene el derecho a convertir a su propia religion a otros presidiarios" .expre:san, V\

normas universales. Ello es asi porque estas normas se refieren a todos los individuos

de-una c1ase-atiTerlaipersonas. presidiarlOs: conrespecio al conceptode c1ase abier-

tao cfr. A. Ross. Directives and -'"orms. pags, 109 s.). Lo_,!p.l'_es~~_~J_a_~~~~iversal

~s _Ia n{)!ma indi~l!uaL Las proposiciones "EI Sr. L. goza de libertad de religion" y

'''EI presidiario L. tiene el derecho a convertir a su propia religion a otros presidia-

rios", expresan. en la misma medida normas iadividuales de las cuales la una riene

83

ROBERT ALEXY

vamente bajo de generalidad. Segun el criterio de generalidad, se podria pensar que la prirnera norma podria ser c1asificada como principio y la segunda como regia. Como otros criterios de distincion se discutel)_l,t::d_eterminabilidad de los casos de aplicacion" 12. la forma de su genesis -por ejemplo, la distincion entre normas "creadas" y "desarrolladas' 13_ el caracter explicito del contenido valorativo l~. la referencia a la idea del derecho 1:' 0 a una ley juridica suprema i' y la importancia para el ordenamiento juridico 1-. Adernas. las reglas y los principios son diferenciados segun que sean fundamentos de reglas 0

un grado relarivarnente alto de generalidad ~ la otra un. re l.uivarnente bajo. EI concepro opuesto al de gencralidad es e l de especialidad Pm ell., la prlmera de lasnor'masm-eiicionadaspuede serTlarriaca "re lativarnente general" \ Id segunda "relativamente especial", Una norma es <iernpre 0 bien univ erval 0 ind:v idual. En cambio. 13 generalidad y su opuesto. la especialidad. e s un asunto de grado Con respecro a'I6S fiar-e~- conccptuales universalidad indiv idua lidad ~ g eneralidad/especialidad, efr. R. M. Hare. Freedom and Rea von, Ox t or d I"h.~. pags -'9 S.; del rnisrno autor. "Principles' en Proceedings 01 the A rrvt otcl um \O( tetv 73 (J ,,72 '73). pags. 2 s. A mas de los srgnifrcados aqui indicad 'so lav e xpresiones "individual". "universal", "especial" ~ "general" son ut il iz adas de rnuchas otras maneras. A ellos se agregan otros terrninosfales como "abstracto" \ "concreto". Muy difundida es la caracterizacion como "abstracta-ae neral" de "a nor-" rna dividida en supuesto de hecho y consecuencia juridica \ aphcable. con variada frecuencia. a un numero no determinadn de pers onas (cfr . por ejemplo. D. Volkmar. Allgemeiner Rechtssatz und Einzelakt . Berlin 11)62. pags. 74 vs.), Cuando no sean relevantes las diferenciaciones, en 10 que sigue se hara uso de esta forma de hablar relativamente afianzada. Para mas diferenciacinne s. efr. A. Ross. Directives and Norms, pags. 100 SS. G. H. v. Wright. -'"arm and Action. pags. 70 ss.

12 J. Esser. Grundsatz und Norm. pag. 51: K. Larenz. Richtiges Recht, pag, 23.

Cfr. tarnbien H. T. Klami, Legal Heuristics. Vammala 11)82. pags 31 S5.

IJ S. I. Shuman, "Justification of Judicial Decisions" en Essavs in Honour of Hans Kelsen, The California Law Review 51) (1971 I. pags. 723. 721); T. Eckhoff. "Guiding Standards in Legal Reasoning" en Current Legal Problems 29 (1971»). pags. 2(1) s.

I. C. W. Canaris, Svstemdenken und Svstembegriff in der Lurisprudenz, 2a edicion, Berlin 1983, pag. 50.

IS K. Larenz, Methodenlehre der Rechts ..... issenschaft, Sa edicion, BerlinIHeidelberg/Nueva York/Tokio 1983, pags. 218, 404.

16 H. J. Wolff, "RechtsgrundsiHze und verfassunggestaltende Grundentscbeidungen als Rechtsquellen" en O. Bachof/M. DrathlO. Gonnenwein/E. Walz (eds.), Fschr. f. W. Jelli1lek, Munich 1955, pags. 37 ss.

11 K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, pag. 461; A. Peczenilt, "Princ:iples of Law" en Rechtstheorie 2 (1971), pag. 30; cfr., ademas, S. Wroakowska/M. Zielinslti/Z. Ziembinslti, "Rechtsprinzipien. Grundlegende Probleme" en de los mismos autores, Zasady pra_. Varsovia 1974. pag. 226.

84

TI!OalA DB LOll DII&IICHOS PUNDAMmtrAUIS

reglas ellos mismos 18 0 segUn se trate de normas de argumcntaci6n 0 de comportatniento 19.

Sobre la base de este tipo de criterios son posibles tres tesis total,,!Dente diferentes sobre la distinci6n entre reglas y principios. La primera reza: todo intento de dividir las normas en dos cJases, Ia de las reglas y la de los principios, es vano debido a la pluralidad realmente

\.ex.ist~nte. Esto se mostraria, por ejemplo, en el hecho de que los cnterios propuestos, de los cuales algunos s610 permiten distinciones "de grado, son combinables entre si de la manera que se desee. Asi, no habria ninguna dificultad en imaginar una norma que tuviera un alto grado de generalidad pero que no fuera aplicable sin mas, que no hubiera sido establecida expresamente, que lleve en la frente su contenido valorativo, presente una estrecha relaci6n con la idea del derecho, tenga gran importancia para el ordenamiento juridico y encuentre aplicaci6n como fundamento de reglas y como criterio para la evaluaci6n de argumentos juridicos. A ello se agregaria el hecho de que aquello que estos criterios, tornados en sf mismos, separan es, a su vez, de un tipo muy heterogeneo 20. Por ello, habria que dirigir la atenci6n a las numerosas similitudes y diferencias, analogias y desemejanzas que se encuentran dentro de la clase de las normas, algo que podria ser captado mejor con el concepto wittgensteiniano de parecido de [amilia " que con Iadivision en dosclases. La segunda tesis es sostenida porquien considera que las norm as pueden dividirse de una manera relevante en la cIase de las reglas y la de los principios pero, sefiala que esta distincion es solo de grado. Partidarios de esta tesis son, sobre todo. los numerosos autores que piensan que el grado

" J. Esser. Grundsat: und Norm. pag, 51: "EI principio ... no es el mismo 'directiva '. sino razon. criterio y juslificaci6n de la directiva"; K. Larenz, Richtiges Recht, - ----vag. ::; s.; 1. RaL, Legal Principles and the Limits of Law", pag. 839; N. MacCormick, "<Principles' of Law" en Juridical Review 19 (1974). pag. 222; del mismo autor. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford 1978. pags. 152 ss.

,. H. Gross. "Standards as Law" en Annual Survey of American Law 1968/69, pag. 578.

;n Asi, por ejemplo, Esser distingue entre principios juridicos axiomaticos, reterices y dogmaticos. inmanentes e informativos y principios del derecho como asf tarnbien principios estructurales y axiologicos (J. Esser. Grundsatz und Norm, pags, ~7 s .• 73 ss., 90. 156). Peczenik divide los principios en "principles or 'la .... s' of logic ". "principles of justice". "semi-logical" e "instrumentally [ormulatcd legal principles", principios "similar 10 the instrumentally formulated" y "all the other principles" (A Peczenik. "Principles of Law". pags. 17 ss.), " _

;, L Wittgenstein. Philosophische Untersuchungen en. del \rifs.tno autor, Schriften. tomo 1. Francfort del Meno 1969, 66. 67.

85

ROBERT ALEXY

, ~ r,

de generalidad es el criterio decisivo. La tercera tesis dice que las' normas pueden dividirse en reglas y principios y que entre reglas y principios existe no solo una diferencia gradual sino cualitativa. Esta ~ ~ Lesis es correcta, Existe un criterio que permite distrnguir con toda ~ ~ precision entre reglas y principios. Este criterio no se encuentra en la Q~ lista presentada pero. explica la mayoria de los criterios en ella con- \) tenidos como tfpicos de los principios, aun cuando no sean los deci- ~ t sivos. Cabe pr_esentarlo ahora.

2. Los principios como mandato de optimizaci6n

EI punto decisive para la distincion entre reglas y principios es que los l!!Jncipios son norm as que~que'algo sea realizado en la mavor' ~posible. dentro de._Ia_spo~ibil{~ad.es jundicas y realesexistel1tes ~2. Por 10 tanto. los principios son mandatos de op-ilmiza-

'C_[Oll ~. que cst&n caracterizados por el heche de-que Quedenser cumplidos en diferentc grado y que la medida debida de su cumplimiento no s610 depende de las posibilidades realeGno)~mbi¢n de las juri~. EI ambito de las posibilidades juridicas es determinado por los

,principios y ~ os ~'Sih. 't":_/d)CO'? ~~' ~ ~opjQ". I"~~ c:XJ O,J~ ,

22 Cfr, al respecto R. Alexy. "Zum Begriff des Rechtsprinzips" en Rechtstheorie, ~

Beiheft 1 {l979,. pigs. 79 ss.; del mismo autor, "Rechtsregeln und Rechtsprinzi-

pien ". conferencia pronunciada en el 11 Congreso Mundial de la Asociacion Inter-

nacional de Filosofil del Derecho y Filosofia Social. Helsinki 1983 (se publicara en

las aetas del congreso].

=, EI aMtceplO de mandaro es utilizado aqui en un sentido amplio, que abarca tambien pemlisiones y prohibiciones.

;. En b l;milaciOn de la realizaci6n 0 cumplimiento de principios a traves de reglas. hayqwe dislinguir dos casas: (I) La regia R que restringe el principio P vale estrictameese. Esto significa que vale una regia de validez R' que dice que R precede a P. siaqee importe cuan irnportante sea el cumplimiento de P y CHan poco importante sea e'l cumplimienlo de R. Puede suponerse que en los ordenamientos juridicos modemos, en todo caso, no todas las reglas se encuentran bajo una regia de validez de este tipo. (2) R no Vile estrictamente. Esto significa que vale un principia de validez P' que; bajo delerminldas circunslancias, pennite que P desplace 0 restrinja a R. Estas condiciones DO pueden ya ester satisfechas cuando en el caso concreto la satisfacci6n de P es mis importante que II del principio p. que, cOlfcret""'t!nte lpoya

a R, pues entonces P' DO jugaril ningliD Jlllpel. Se tralaria 5610 de saber cual es la relacion entre P y P" . P' juega un papel cuaodo para la precedencia de P seexige no sOlo que P preceda II priDCipio p .. que apoya materia/melfte a R sino que P es mas fuerte que p .. cOlfjlUlllUflente con el principio P', que exige el cumplimienlo de las reglas y, en este senlido, apoya forma/mente a R.

86

11!01UA DE 1.0. ~._:PUND.=:.::::AIO!Hr==;.:M.I!S=;.._ _

, /.

, En cambio, las,egllls SOD IlOrmas_'luc~lo puedcIa ICI'ClUDplidas

()~I!() 25. s. una 'regla esvalida~ entonees de hacerse exactamente 10 que ella exige, ni mas ni mcoos. Pot 10 tanto, las reglu coatienen deter-: miluu:iones en el ambito de 10 f6ctica y juridieamente posible. Esto

/ significa ,_q_ue la difer~nci!l_~!'.tre ~.ll_U'l prl~.es cua1i_tativ,y_ no de grado2l>i. Toda norma es 0 bien una regia 0 un principio v.

• 3. Colisiones de principios y connietos de rqlas

La distinci6n entre reglas y principios se muestra clarisimante en las colisiones de principios y en los conflictos de reglas 28. Cormin a las colisiones de principios y a los contlictos de regJas es el heche de que dos normas, apJicadas independientemente, COIlducen a resultados incompatibles, es decir, ados juicios de deber ser juridico contradictorios. Se diferencian en la forma como se soJuciona el conflicto.

:.' EI § 5 parrafo I SIVO es una regia en la que esto Sf! ve 4:08 especial c1aridad.

Se puede solo rebasar 0 bien pur 1a izquierda 0 bien pol' la dcrc.:ba. Pero, la propiedad de poder 0 no poder ser cumplida no se Iimita a RallS d.e csle tipo simple. No depende de que la accion ordenada (prohibida. permitida) sOlo pueda 0 no ser realizada, Tambien reglas que prescriben acetones que pueftn ser'realizadas en diferente grade pueden Tener esta propiedad. La lienen cuando est. ordenado (prohtbido. permitido) un determinado grado de la accion 0 del comportamienlo. Un ejernpro al respecto 10 constituyen las prescripciones qUI! W rdieren al comportarrucnro negligente Lo que se exige no es un grado maximo de cuidado y atencion '1[;,'. con diferencias segun los arnbiros juridicos. un determinado grade de atencion. Crertamente. puedcn surgir dudas con respecto a 1a medida del euidado ordenado en un caso particular pew. elIas pueden surgir en la aplicaeion de toda norma y no fundarnenta ninguna especialidad. En la aclaracion de est as cuestiones dudosas de 10 que '>C trata es jusrarnenre de saber si se ha sausfecho 0 no la medida del cuidado ord~nado por la prescnpcion, E-stecuesilonamlenloeScaracterislieo de una regia.

': Tal es tambien el resultado en 1. Esser. Grundsatz "nd Norm. pag. 95.

, La distincion presentada se parece a la de Dworkin (efr. R. Dworkin, Taking Rights Seriouslv, 2a edicion, Londres 1978. pags. 22 SS .. 71 55.). Pero, se diferencia de ella en un punto esencial, es decir. en la caracterizaeion de los principios como mandates de optimizacion. Para una discusion con Dworkin, efr. R. Alexy. "Zum Begriff des Rechtsprinzips". pags. 59 5S.

;. La lerminologia es oscilante. Asi Paulson. sin dis!inguir entre reglas y principios, utiliza en general la expresion "conflicto de normas" (S. Paulson. "Zum Problem der Normenkonflikte" en ARSP 66 (1980). pags. 497.55.) y el Tribunal Consutucional Federal habla a veces, sin diferenciacion alguna. de "colisiones de normas" (BVerfGE 26. 116 (135); 36, 342 (363». La terminologta aqui propuesra pretende expresar que. no obstante importantes aspectos comunes. las colisiones de principros y los conflictos de reg las son fundamentalmente diferenles.

87

? eM.-<- 1V t!.-:71 ~ .;~

l ~ ROBERT ALEXY

v- , ... -- .... - - '._

3.1. El conflicto de reg/as (~t:>R.1'j ):)0 r ~,E't1(1(Y"V€() t~)

. ~IIO '5/.rn ~ ..

Un conflicto entre reglas solo puede ser soluciona 0 0 bIen mtro-

duciendo en una de las reglas una clausula de excepcion que elimina ,el conflicto 0 8ec1arando invalid a, por 10 menos, una de las reglas. Un ejemplo de un conflicto de reglas que puede ser eliminado a traves de la introduccion de una clausula de excepcion es el que se da entre la prohibicion de abandonar la sala antes de que suene el timbre de salida y la orden de abandon arIa en caso de alarma de .incendio. Si todavia no ha sonado el timbre de salida y se da alarma de incendio, estas reglas conducen a juicios concretos de deber ser contradictorios entre si. Este conflieto se soluciona introduciendo en la primera regIa una clausula de excepcion para el caso de alarma de incendio.

Si una solucion de este tipo no es posible, por 10 menos una de las

reglas tiene que ser decIarada invalida y, con ello, eliminada del ordenamiento juridico. A diferencia de 10 que sucede con el concepto de validez social 0 de la importancia de una norma. el concepto de validez juridica no es graduable , Una norma vale 0 no vale juridicamente. Que una regia vale y es aplicable a un caso significa que v.ale tam bien su consecuencia juridica. Cualquiera que sea la forma como se los fundamente, no puede ser el caso que valgan dos juicios concretos de deber ser reciprocamente contradictorios ~~. Si se constata la aplicabilidad de dos reglas con consecuencias reciprocamente contradictorias en el caso concreto y esta contradicci6n no puede ser eliminada mediante la introducci6n de una clausula de excepcion, hay entonces que declarar invalida, por 10 menos, a una de las reglas.

Con la constataci6n de que en caso de un conflicto de reglas, cuando no es posible la inclusion de una clausula de excepcion, por 10 menos una de. las reglas tiene que ser declarada invalida, no se dice. J todavia nada acerca de cual de elias debe ser tratada a~t EI problema'S:"

puede ser solucionado a traves de reglas tales comoylex posterior ~ f

derogat legi priori" '/i8.lex specialis derog4l_iegi gene~ali", pero tam- ~

bien es posible proce'tH:r de acuerdo con I~mportancla de las reglas :\

en conflicto. 1..0 fundamental es que la decision es una decision ?cerca \ ~ de la validez. Un ejemplo de un conflicto de reglas que el Tnbunal \j

Constitucional Federal resolvio de acuerdo con la norma de conflictos .

del articulo 31 LF ("EI derecho federal tiene prioridad sobre el dere-

19 Cfr., por cjemplo, G. H. v. Wright, No"" ad Actio", pags. 135, 141 51.; A.

Ross, Directives "lUI Nonru, pap. 169 Ia.; C./O. Wcinbergcr. Logi!, Se"",,,'i!, Herme"eutik, pap. 133 I.

88

TIOllA 011 Lm D8ItECIIOS FUNDANI!NTALES

cho de ao. Estados federados"), justamente en este sentido es el del derecJao federal entonces todavia valido del 22 parrafo 1 de la Orde- ~ naaza de horas laborables de los aDos 1934 y 1938 que, segun la iaterprctaci6n del Tribunal, permitia que los comercios permanecieran ~ abiert08 durante los dias de semana entre las 7 y las 19 horas y el 2 ~ de la Ley de Baden sobre eierre de los negocios del ano 1951 que probibia que los miercoles los negocios pennueeieran abiertos des- \) pues de las 13 boras 30. Ambas reglas no podian vate .. simultaneamen- i

• te, pues, entonces la apertura de los negocios los miircoles a la tarde estaria permitida y prohibida a la vez. La introducd·oo de la regula- . ci6n del Estado federado de Baden como excepciOO al detecho federal \' estaba exc1uida en virtud del articulo 31 LF. Por 10 tanto, quedaba tan -It 8010 11 altemativa de la invalidez de la norma de) Estado federado. .:....~

3.2. L. colision d~prC ~-c%&?r;:;:_:;, J< ~

Las colisiones de principios deben ser sol~ionadas de manera total mente distinta. Cuando dos principios entran en colision -tal como es el caso cuando segun un principio algo esta prohibido y, segiin otro principio, esra permitido- uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero. esto no significa declarar invalido al principio desplazado ni que en el principio despJazado baya que introducir una clausula de excepci6n. Mas bien 10 que sucede es que. ~jQ ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro. Baja otras clrcu-nsfanClas, la cue-stion de fa precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es 10 que se quiere decir cuando se afirma ue 10.s~s2s cgncret®los principios tie.nen diferente peso t_qu~ __ p'nma ~~I_I!~!plc:>.~.on filayor iVa' 1..o~_confl.!ctos de reglas se lTevan·a_.ca60 ~la ~lmensum_.ckl'!_~!~. ez: la ~siQ!Ld_e prm.cipios-:.::.:como s6lo pueden entrar encolision principios validos-« tiene lu~ar mas alia de

~,~:~~ z l~a s~~!~~~~ :: c~li~;~~~s~~n p~~cfpi~~>t~s ~frecen las

.numerosas ponderaciones de bienes realizadas por el Tribunal Consti_ tucional Federal 32. Aqui, a guisa de ejemplo, puede recurrirse ados

10 BVerfGE 1..283 (292 55.).

31 Con respecto al concepto de la dimension del peso. err. R: Dworkin. Taking Rights Seriously. pags, 26 s.

JZ Las ponderaciones de bienes muestran con maxima claridad que el Tribunal Constitucional Federal concibe a las norm as de derecho fundamental (en todo caso

89 e'VCM-0;;tCt<'7Cj~ rJiliCb? r",,/f/ C.0.

3.1. EI conflicto de reglas ('ff:~1~ "PO r o,~'ni!1cyvef) to) .•

~I' 0 ~/rt'""I

Un conflicto entre reglas solo puede ser soluciona 0 0 bien introduciendo en una de las reglas una clausula de excepcion que elimina el conflicto 0 aeclarando invalida, por 10 menos, una de las reglas. Un ejemplo de un conflicto de reglas que puede ser eliminado a traves de

la introduccion de una clausula de excepcion es el que se da entre la prohibici6n de abandonar la sala antes de que suene el timbre de salida y la orden de abandon aria en caso de alarm a de. incendio. Si todavia no ha sonado el timbre de salida y se da alarma de incendio, estas reglas conducen a juicios concretos de deber ser contradictorios entre si, Este conflicto se soluciona introduciendo en la primera regia

una clausula de excepci6n para el caso de alarm a de incendio.

Si una solucion de este tipo no es posible, por 10 menos una de las

reglas tiene que ser dec1arada invalida y, con ello, eliminada del ordenamiento juridico. A diferencia de 10 que sucede con el concepto de validez social 0 de la importancia de una norma. el concepto de validez juridica no es graduable. Una norma vale 0 no vale juridicamente. Que una regia vale y es aplicable a un caso significa que ville tam bien su consecuencia jurldica. Cualquiera que sea la forma como se los fundamente, no puede ser el caso que valgan dos juicios concretos de deber ser reciprocamente contradictorios 29. Si se constata la aplicabilidad de dos reglas con consecuencias recfprocamente contradictorias en el caso concreto y esta contradiccion no puede ser eliminada mediante la introduccion de una clausula de excepcion, hay entonces que declarar invalida, por 10 menos, a una de las reglas.

Con la constatacion de que en caso de un conflicto de reglas, cuando no es posible la inclusion de una clausula de excepcion, por 10 menos ona de. las reglas tiene que ser declarada invalida, no se dice . J todavia nada acerca de cual de elias debe ser tratada a& EI problema'S:"

puede ser solucionado a traves de reglas tales comoylex posterior ~ f

derogat legi priori" 'Jitilex specialis derogaJ.legi gene~ali". pero tam- ~ .

bien es posible proce\Yer de acuerdo con l~mportancla de las reglas l\

en conflicto. Lo fundamental es que la decision es una decision ~cerca \ ~ de la validez. Un ejemplo de un conflicto de reglas que el Tnbunal \j Constitucional Federal resolvio de acuerdo con la norma de conflictos

del articulo 31 LF ("EI derecho federal tiene prioridad sobre el dere-

~ 1v~/~ .;«_

ROBERT ALEXY

v~ ,.,-....--- -.

29 Cfr., por ejemplo, G. H. v. Wrigbt, Nor", IUId Actio", pags, 135, 141 55.; A.

Ross, Directives IlIId Nonru, pAp. 169 II.; C./O. Weinberger. Logik; Se,..."ti!, Herme"eutik, pags. 133 I.

88

TI!O.IA 011 LOa D8IUiCHOS FUNDAMIlNTAU!S

cbo de ao. Estados federados"), justamente en este sentido es el del derecbo federal entonces todavia valido del 22 parrafo 1 de la Orde- ~ nanza de horas laborables de los anos 1934 y 1938 que, segun la interpretacion del Tribunal, permitia que los comercios permanecieran ~ abiertos durante los diu de semana entre las 7 y las 19 boras y el 2 ~ de la Ley de Baden sobre cierre de los negeeios del afio 1951 que

prohibfa que los miercoles los negocios pennaaeeiera.n abiertos des- \)

pues de las 13 horas 30. Ambas reglas no podian vakJ simultaneamen- i

.te, pues, entonees la apertura de los negocios los. miercoles a la tarde estaria permitida y prohibida a la vez. La introduccwll de la regula- . cion del Estado federado de Baden como excepcioa a1 derecho federal ~ estaba excluida en virtud del articulo 31 LF. Par 10 tanto, quedaba tan -.l t solo la altemativa de la invalidez de la norma del Estado federado. .:....~

~ ~ Ckt!-:?~ J< ~

3.2. La colision ~e principios p-c.&o \)

Las colisiones de principios deben ser sol~ionadas de manera totalmente distinta. Cuando dos principios entran en colision -tal como es el caso cuando segun un principio algo esta prohibido y, segun otro principio, esta permitido- uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Pero. esto no significa dectarar invalido al principio desplazado ni que en el principio despJazado haya que introducir una clausula de excepcion. Mas bien 10 que sucede es que. _l?_ajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro.Bajo otras clrcunstandas. la cuestionde fa precedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es 10 que se quiere decir cuando se afirma que . loses?s cOhcre@)los principios tienen diferente peso y quepnma el principlocon mayor gVa' Los conflictos de reglas se lJe-van-:a"CibO en l~_(U!Jl~llSipILQe Ja va I ez;la-colX~l{>llde prin.cipios-~oino s6ri) pueden entrar en colision pririciplos" validos-e- tiene lu~ar mas alia de ~,~:~~ de la validez, en ladimensi6n del peso. I. .

r de la solucion decolisiones de principios los ofrecen las

.numerosas ponderaciones de bienes reaJizadas por el Tribunal Constitucional Federal 32. Aqui, a guisa de ejemplo, puede recurrirse ados

'0 BVerfGE 1.. 283 (292 ss.),

Jl Con respecto al concepto de la dimension del peso. cfr. R: Dworkin. Taking Rights Seriously. pags, 26 s.

1~ Las ponderaciones de bienes muestran con maxima c1aridad que el Tribunal Constitucional Federal concibe a las norm as de derecho fundamental (en todo casu

89 eiv~~ l4<>ci o:» Fiili CO? r.,/t/ C0 .

ROBERT ALEXY

decisiones, a la del fallo sobre incapacidad procesal y la del fallo Lebach. EI analisis de la primera decision conduce a intelecciones ace rca de la estructura de las soluciones de colisiones que pueden ser r:~sumidas en una ley !k colisipn: la segunda profundiza estas intelecciones y condUce a lei concepcion del resultado de la ponderacion como norma de derecho fundamental adscripta.

3.2.1. La ley de colisi6n

En el fallo sobre la incapacidad procesal, se trata de la admisibi-

~ __ !ida<Lde la r~aJiz~cj6n de una audiencia oral en contra de un acusado que. debido a la tension que tales actos traen consigo, corre el peligro de,' sufrir un infarto", EI Tribunal constata que en tales casos existe "una relacion de tension entre e'l deber del Estado de zarantizar una aplicacion adecuada del derecho penal y el interes del -acusado en la salvaguardia de los derechos constitucionalmente carantizados. a cuva protecci6n el Estado esta igualmente obligado por la Ley Fundame·ntal" .'4. Esta relaci6n de tension no podia ser solucionada en el sentido de una prioridad absoluta de uno de estos deberes del Estado. ninguno de ellos poseerfa "prioridad sin mas" 35. Mas bien. el "conflicto" deberia ser solucionado "a traves de una ponderacion de los intereses opuestos", En esta ponderacion, de 10 que se trata es de la ponderacion de cual de los intereses, abstractamente del mismo ran go. posee mayor peso en el coso concreto: "Si esta ponderacion da como resultado que los intereses del acusado que se oponen a la intervencion tienen en el casu concreto un peso manifiestamente mayor ,que el de aquel interes a cuya preservacion esta dirigida la medida estatal, entonces la intervencion viola el principio de proporcionalidad y, con ello, el derecho fundamental del acusado que deriva del articulo 2

tambien) como principios. De una manera todavia mas facil puede reconocerse esto cuando el Tribunal formula expresamente mandates de optimizacion, como por ejernplo en el fallo sobre el Partido Comunista Aleman (BVerfGE 5, 85 (204»: "el desarrollo 10 nuis amplio posible de su personalidad", en el fallo sobre las farmacias (BVerfGE 7, 377 (403»: "La eleccioa de la profesion ( ... ) tiene que ser afectada 10 "'enos posible por el poder publico" y en la resoluci6n sobre la regulaci6n de los artes y oficios (BVerfGE 13, 97 (lOS»: "en la elecci6n de la profesi6n (se realiza) la _yor libertad posible" (subrayados de R. A.).

H BVerGE 51, 324.

14 BVerGE 51. 324 (345). J' Ibidem.

9(-"

mORIA DE LOS Dl!aJ!CHOS FUNDANENTAU!S

pUrafo 2 frase 1 LF,,:I6. Esta situacion de decision responde exactamente a la colision de principios. Las diferencias son solo de tipo termiDol6gico. No se habla de una "colision" sino de un "campo de tension" y de un "conflicto" y aqueUo que entra en colision y entre 10 que hay que ponderar no es designado como "principio" sino como "deber", "derecho fundamental", "pretension" e "interes", Es perfectamente posible presentar la situacion de decision como una colision de principios. Ella se da cuando se habla, por una parte, de la obli~acion de mantener el mayor grado posible de aplicacion del derecho penal y, por otra, de la obligacion de afeetar 10 menos posible la vida y la integridad ffsica del acusado. Estos mandates valen relativarnente con respecto a las posibilidades facticas y juridicas de su eumplimiento. Si tan s610 existiera el principia de la aplicacion efectiva del derecho penal, la audiencia oral estaria ordenada 0, al menos, permitida 37. Si existiera tan solo el principio de la proteccion de la vida y de la integridad fisica, estaria prohibida la realizacion de la audiencia oral. Tornados en sf mismos, los dos principios conducen a una contradiccion. Pero, esto signifiea que cada uno de ellos limita la posibilidad juridica de cumplimiento del otro. Esta situacion no es solucionada declarando que uno de ambos principios no es valido y eliminandolo del sistema juridico. Tampoco se la soluciona introdueiendo una excepcion en uno de los principios de forma tal que en todos los casas futuros este principia tenga que ser considerado coma

-, BVcrfGE :' 1. .~2" " .. I)).

,- Aqui se considera solo la consteiaci.in que consiste en el caso qUI: hay que solucionar y en Ius dos princrpios. Si en esta constelacion se deja caer uno de los dos principios conuapuestos, pierde entonces su importancia la referencia a laoS. posibilidades juridicas. EI principio deja de ser un mandate de optimizacion para convertirse en un mandate de maximizacion referido Ian solo J las posibilidades facticas. Esto conduce a la idea de que los principios, por si mismos a aisladamente. es decir, considerados con independencia de sus relaciones con otros pnncipios. tienen el caracter de mandatos de maximizacion, Por ella. pod ria pensarse en definir a los principios coml, mandates de maximizacion y no de optirnizacion. Sin embargo. una definicion tal no abarcana la relacion con otros principios. que es constitutiva para los principios. Habria entonces 0 bien que aiiadir una regia de optimizacion referida a mandates de maxirnizacion 0 completar la definicion como mandato de rnaximizacion, referida a principios aislados. can una definicion como mandate de optimizacion que abarcara la cohesion de los principios. Frente a ello. la definicion general aqui e legida como mandate de optirnizacion tiene la ventaja de la sirnplicidad. Adernas. no excluye =-cuando ella es conveniente-c- la adopcion de una perspectiva desde la cual los principios pueden ser considerados en Sl mismos 0 aisladamente, como. en 10 que sigue, se bani a menudo.

91

ROBERT ."LEXY

una regIa satisfecha 0 no. La solucion de la colision consiste mas bien en que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. se establece entre los principios una relacion de precedencia condicionada. La determinacion de la relacion de precedencia condicionada consiste en que, tomando en cuenta el caso.vse indican las condiciones bajo las cuales un principio precede a) otro, Bajo otras condiciones. la cuestion de la precedencia puede ser solucionada inversamente.

EI concepto de relacion de precedencia condicionada que se acaba de utilizar tiene importancia fundamental para la compresion de la

. colision de principios v, con ello, para la teona de los principios. Para poder explicarlo can mayor detalle. seran designados los dos principios "QIDlcstos de la resoluci6n de la incapacidad_prQf.esal como "P:" (derecho a la vida y a la integridad fisica) y "P:" (aplicaci6n del derecho penal). Tornados en si mismos, P, \' P, conducen a iuicios concretos de deber ser juridico reciprocamente contradictorios: PI a "Esta prohibido realizar la audiencia oral" v P, a "Esta ordenado realizar la audiencia oral". Esta colision puede ser solucionada mediante el establecimiento de una relaci6n de precedencia incondicionada 0 condicionada. Como simbolo para la relacion de precedencia se utilizara cl signo "P .. 38. Para lascondiciones bajo las cuales un principio precede al otro, se utilizara "C". Hay cuatro posibilidades de decidir el caso mediante una disolucion de una colision de principios:

(1) PI P P: (2) P: P PI

(3) (P, P P:> C (4) (P2 P PI) C

(1) Y (2) son relaciones de precedencia incondicionadas. Se puede hablar tambien de relaciones "abstractas" 0 "absolutas" de precedencia. El Tribunal excluye la aceptacion de una tal relacion de precedencia incondicionada con la frase. "ninguno de estos intereses merece sin mas la precedencia frente al otro" 19. Esta frase vale, en general, para las colisiones de principios del derecho constitucional. Solo a primera vista, el principio de la dignidad humana, sobre el que se volvera mas adelante, constituye una excepcion. Por 10 tanto, quedan solo las posibilidades designadas con (3) y (4) de una relacion de

18 Cfr, ~I respecto, G. H. v. Wri,bt, TIte Logic of Preference, Edimburgo 1963. pag. 19 .

.. aVerfGE 51. 324 (345).

92

Tl!OIIA DE LOS Df!JU:CHOS FUNDAMI!NTAU!S

precedencia condicionada 0, como podri'a tambien decirse, concreta 0 relativa. La cuestion decisiva reza, pues, bajo cuales condiciones cual principio tiene precedencia y cual debe ceder. En este contexte, el Tribunal se sirve de la muy difundida metafora del peso. Seglin sus palabras, 10 que importa es si "los intereses del acusado en el case

. concreto tienen manifiestamente un peso esencial mayor que el de aquelIos intereses a cuya preservacion debe servir la rnedida estatal" 40. Este tipo de intereses no puede tener peso en un sentido cuan-

- tificable. Por ello, cabe preguntar que se quiere decir con el discurso de los pesos. EI concepto de relacion de precedencia condicionada permite una respuesta simple. EI principio PI tiene, en un caso concreto, un peso mayor que el principio opuesto P2 cuando existen razones suficientes para que PI preceda a Pz, bajo las condiciones C dadas en el caso concreto. Mas abajo se llevara a cabo una precision al respecto.

La ponderacion del Tribunal consiste, total mente en el sentido de 10 aqui presentado, cn la rnencion de las condiciones de precedencia (C) y la fundamentacion de la tesis de que bajo estas condiciones Pi precede a P2• La condicion de precedencia de PI (es decir, del principio establecido en el articulo 2 parrafo 2 frase 1 LF) obtiene su formulacion mas general en la frase: "Si existe el peligro concreto, manificsto, que el acusado en casu de llevarse a cabo la audiencia oral, pierda su vida o experimente graves dati os en su salud, entonces, la continuacion del proccso 10 lesiona en su dcrccho fundamental del articulo 2 parrafo 2 frase 1 LF·~;. Este enunciado conduce a un punto importante para la teoria de las relaciones de precedencia condicionadas, Llama la atencion que en ella no se hable de la precedencia de un principio. interes. pretension, derecho 0 de algun otro objeto similar: mas bien se mencionan condiciones, bajo las cuales se produce una lesion de un dcrecho fundamental. Pero que una accion lesiona un derecho fundamental siznifica que esta prohibida desde el punto de vista iusfundamenral. EI citado enunciado puede. por 10 tanto, ser entendido como la formulacion de una regia de la forma: "Si una accion satisface las condiciones C, entonces pesa sobre ella una prohibicion iusfundarnental".

Lo que aqui fuera caracterizado como "condicion de precedencia" y designado por la letra ··C· juega, pues. un papel doble. En el enunciado de preferencia:

.. , BVerfGE 51. 3:!4 (346). 'I Ibidem.

93

ROBERT ALEXY

. , C es la condicion de una relacion de precedencia. En la formula-

cion de regia: ..

(5) Si la accion a cumple C, entonces pesa sobre a una prohibicion iusfundarnental.

C es un presupuesto de un supuesto de hecho de una norma. EI que C tenga este caracter doble resulta necesariamente de la estructura del cnu~ciado de preferencia. Pues el que PI' es decir, el principio establecl~o en el articulo 2 parrafo 2 frase 1 LF, tenga preferencia bajo las clrcunstancias C significa que la consecuencia juridica que resulta de PI vale cuando se dan las circunstancias C 4~. As! pues. de un enunciado de preferencia sobre una relacion de precedencia condiciona.da . se sigue una regia que prescribe la consecuencia juridica del pnnclpio que tiene preferencia cuando se dan las condiciones de prefere.~cia. Por 10 tanto. puede formularse Ia siguiente ley sobre la conexion de relaciones de precedencia condicionadas y reglas:

(K) Si el principio PI' bajo las circunstancias C, precede al principio P~: (PI P Pc) C, Y si de PI bajo las circunstancias C resulta la consecuencia R, entonces vale una regia que contiene a C como supuesto de hecho y a R como consecuencia jurfdica: C ~ R.

Una formulacion algo menos tecnica . reza:

(K') Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regia que expresa la consecuencia jurfdica del principio precedente.

ESta ley, que sera lIamada "ley de colision", es uno de los funda-

-.2 ~

-:.: :1 caso analizado, de 10 que se trata es de saber si la consecuencia juridica

que re~ulta de PI se presenta en toda su amplitud 0 no. Pueden haber casos en los cuales sea necesario recortar las consecuencias juridicas del principio que tiene preced~ncia. En estos casos, PI precede a Pz bajo las condiciones del caso (C) s610 con r~~pecto a un~, Iimitada consecue~ia juridica (R'), cuya notaciOn es "(PI P P2) C,!'l . La cuesnon de la precedencia con respecto a una consecuencia juridica hmlta~a debe ser distinguida del problema de la adecuaci6n y de la necesidad, que se r~here a las posibilidades de la realizacion factica del principio y que sera anahza(Jo mas adelante.

94

nORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENT ALES

mentes de la teoria de los principios aqui sostenidos. Refleja el caracter de los principios como man datos de optimizacion entre los cuales . primero. no existen relaciones absolutas de precedencia y que. segundo. se refieren a acciones y situaciones que no son cuantificables. Al mismo tiernpo, constituye la base para restar fuerza a las objeciones que resultan de la proximidad de la teo ria de los principios con la teoria de los valores 43. ~.

3.2.2. Los resultados de la ponderacion como norrnas de derecho fundamental adscriptas

Sobre-labase del-fallo Lebach 45, puede aclararse aiin mas 10 aqui dicho. En este fallo se trata de la siguiente situacion: EI Segundo Programa de Television (ZDF) proyectaba la emisi6n de una pelicula documental: "El asesinato de soldados en Lebach". En esta pelicula deb fa informarse ace rca de un crimen en el cual cuatro soldados del grupo de la guardia de un deposito de municiones del Ejercito Federal cerca de Lebach fueron asesinados mientras dorm ian y se sustrajeron armas con las que se pensaba realizar otros actos delictivos. Una persona que habia sido condenada por complicidad en este crimen y que cstaba a punto de abandonar la prisi6n considero que la emisi6n de esta pelicula televisiva cn la que era mencionada expresamente y aparecia fotografiada violaba su derecho fundamental del articulo 1, parrafo 1 y del articulo 2 parrafo 2 frase 1 LF, sobre to do porque hacia peligrar su resocializacion. El Tribunal Provincial rechazo su pedido de un auto provisional para prohibir la emision de la pelicula y el Tribunal Provincial Superior rechaz6 la apelacion de esta medida. En contra de esta decisi6n, present6 un recurso de inconstitucionalidad.

Aqui habra de interesar solo la parte de la decision que §e refiere a la SOIU£!~IU:l~Jl~C()lisi6n de principios. Otrosproblernas tales como el efecto en terceros, no serantratados, La argumentaci6n del Tribunal

oj Cfr. Capitulo 3. II. 1.

... Aqui baste se6aIar que Ia ley de colisi6n conduce -a traves del establecimiento de condiciones coocretII de precedencia-- a una dogmatica diferenciada de los distintos derecbos f1mdamentaies, es deeir, evita una preferencia y un desplazamiento en terminos generalea. As{. I. delimitaci6n segWI csta ley no es una cuesti6n de todo-o-nada, sino l1li .. ..,Iema de "desplazamiento del derecbo fundamental en cucstioan singulares" (BVerfGE 28, 243 (263).

o~ BVerfGE 35, 202.

95

4

aOllUT ALaXY

se lIeva a cabo a tuves de tres gradas, alga que tiene especial interes para la tcoria de las condiciones de prefcrencia. En la primera grada se constata "uoa situacion de tension entre la proteccion de la personalidad, garaotizada en el articulo 2 panafo 2 en conexion con el articulo 1 pArrafo 1 Lf, y la libertad de informaciOn de acuerdo con el arti~lo .5 panafo 1 frase 2 IF' 46. Una vez mas, el primer principio sera de~I~.~do con PI y el segundo con Pr PI por si solo conduciria a la prohibicion; a su vez, P2 tornado en sf mismo, a la permision de la ernision. Este "confJicto", como el Tribunal llama a veees a la colision, no es solucionado declarando invalido a una de ambas norm as, sino a traves de una "ponderacion" en la que ninguno de los dos principios --el Tribunal Constitucional Federal habla en este eontexto de "val ores constitucionales"- "puede pretender una precedencia basica". Mas bien, habrfa que "decidir emil interes debe ceder, teniendo en cuenta la conformacion tipica del easo y las circunstancias especiales del caso particular" 47. No es posible una descripcion mas precisa de una colision de principios. Dos normas, tomadas en sf mismas, conducen a resultados recfprocamente contradictorios .. Ninguna es invalida, ninguna tiene una precedencia absoluta. Que sea 10 que aquf vale depende de como haya que decidir en vista de las circunstancias del caso 4'. Cabe

'0 8VerfGE 35. 202 (219). r 8VerfGe 35. 202 (225).

,. '\0 puede haber duda de que el Tribunal soluciona el caso a traves de una ponder acion de princrpios. Pero. cabe preguntarse si estaba abierta solo esta via. \iotl\ u para esta pregunta 10 ofrecen los analisis del Tribunal en los cuales examina Sl una emision de television que identifica al recurrente es adecuada y necesarta para los fines perseguidos por la ZDF. A estos fines pertenecen, entre otros. 13 informacion de la poblacion sobre la eficacia de la irnposicion de la vena. un efecto de inrimidacion en los acrores potenciales y un "fortalecimiento de la moral publica

--~-~·Ia responsabilidad social" (BVerfGE 35. 204 (243». Por ello, pod ria pensarse que el caso no deberia haber side decidido a nivel de la ponderacion entre val ores consutucionales 0 principios, es decir, en la tercera grada de la maxima de proporcionalidad (cfr. al respecto L Hirschberg, Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit, Goringa 1982. pags. 2 ss .. como asi tarnbien 100 ss.). sino en las gradas anteriores de la adecuacion y de la necesidad (asi. por ejemplo, 8. Schlink .. Abwagung im Verfassungsrecht, pag. 34). Pero, de esta manera solo pod ria haberse excluido la mendon del nombre y la presentacion de su imagen en la pantalla, Como el Tribunal parte del hecho de que el recurrente serfa lesionado en sus derechos tambien en el caso de que no se mencionara su nombre y no se presentara su imagen en la pantalla (8VerfGE 35. 202 (243),>, era indispensable una decision en la tercera grada de la maxima de 'prop~rc~onahdad. S~I~ si el Tribunal no hubiera partido de estas prermsas, habrta existido la posibilidad de solucionar el caso con la avuda de las

maxirnas de la adecuacion y de la necesidad. .

96

TEORIA DE WS DERECHOS FUNDAMENTALES

sefialar aquf Que a la ya constatada variedad de las caracterizaciones del objeto de la pon:i<:raci6n, ce afiade otra mas: la caracterizaci6n como "valores eonstitt:ciorlal'!s".

Tras 'iabe : -;:)f'_.,,~t[':;:J ~a colision de principios qve abstract amente tienen la lTl;;~'lla ~"!rarqufa, en la segunda grada, el Tribunal lIega a una precedencia zeneral de la libertad de informacion de la

• ernisora (P,) en el caso de "una informacion actual sobre hechos delictivos" (el) 49, es decir, a (Pz P PI) eJ• Esta relacion de precedencia es interesante porque solo se establece una precedencia general 0 basica. Esto significa que no toda informacion actual esta permitida. La condicion de precedencia y, con ello, el tipo de la regIa correspondiente a la lev de coJision segun la proposicion de preferencia incluye. pues. una c1ausu)a ceteris paribus queperrriite esta51ecefexcepeiones.

La decision es tom ada en la tercera grada. Aqui, el Tribunal constata que en caso de la "repeticion de una informacion sobre un delito grave, que no responde ya a intereses actuales de informacion" que "pone en peligro la resocializacion del autor" (e), tiene precedencia la proteccion de la personaJidad (PI) frente a la Iibertad de informacion (P2)' 10 que en el caso que hay que decidirsignifica que est a ultima esta prohibida so. Por 10 tanto, vale el enunciado de precedencia (PI P P2)C:. C2 se divide en cuatro condiciones (repeticion/ningiin interes actual en la informaci6nlhechodelictivo grave/peligro para la resocializacion). Por ello, la regia e2 ~ R que corresponde al enundado de precedencia es una regia con cuatro caracterfsticas de supuesto de hecho, con la siguiente estructura:

(6) SI Y S2 Y S3 Y S4 ~ R.

, Ella reza: una informacion televisiva repetida (SI) que no responde a un interes actual de informacion (S2) sobre un hecho deIictivo grave (S3) y que pone en peligro la resocializaci6n del actor (S4) esta iusfundarnentalmente prohibida (R).

Mas arriba, se designaron como normas de derecho fundamental tanto las dictadas directamente como las norm as adscriptas 51. Una norma juridica adscripta es una norma para cuya adscripeion es posible una fuodamentacion iusfundamental correcta. Si para la nonna que se aeaba de presentar es posible una fundamentacion iusfunda-

.. BVerfGE 35, 202 (231). ,. BVerfGE 35, 202 (231). 51 Supra, Capitulo 2. II. 2.

97

mental eotrecta -;algo que aqui lie presupoodr6-- eatonccs es una nonna de derecbo fundamental. AI mismo tiempo, es una regia bajo la cual el estado de casas sometido a decisiOa pucde ser subsumido al igual que si fuen una DOrma legislada, COla que en efeclo sucede en el fallo Lebacb 52. Por 10 tanto, vale 10 siguiente: como resultado de toda ponderaci6n iusfundamental correcta, puede fonnularse una norma de derecho fundamental adscripta con caracter de regia bajo la coal puede ser subsumido el caso. Por 10 tanto, aun cuando todas las normas de derecho fundamental directamente dictadas tuvieran exc1usivamente caracter de principios -algo que, como se rnostrara, no es asi- existirian entre Jas norm as de derecho fundamentaJ tanto aJgunas que son principios y otras que son regJas.

Estas ultimas observaciones conducen ya a la aplicacion de la teoria de los principios a la teoria de la norma iusfundamental. Antes de seguir esta via, la teo ria de los principios debera ser profundizada todavia un poco mas. Hasta ahora, los principios han sido definidos como mandatos de optimizacion y las reglas, como normas que solo pueden ser cumplidas 0 no. De esta diferencia surgio el diferente comportamiento de conflicto y colision. Ahora deberan ser consideradas algunas otras propiedades, que resultan de aquellas caracteristicas basicas, y analizadas algunas objeciones que podrian presentarse en contra de la teoria del conflicto y la colision aqui presentada. Las objeciones de tipo general que se apoyan en la vecindad de Ia teoria de los principios con las teorias de los valores y de la ponderacion "win tratadas despues de la aplicacion de la teoria de los principios a la teorfa de la norma de derecho fundamental.

4. EI diferente caraeter prima facie de reglas y principios

Una primera propiedad importante que resulta de 10 hasta aqui dicho es el diferente caracter prima facie de las reglas y principios 53.

<: Con respecto a la estructura de esta subsuncion, efr. R. Alexy. "Die logische Analyse juristischer Entscheidungen", pags. 195 ss.

<.1 Con respecto al concepro del caracter prima facie. efr. basicamente, aunque en muchos puntos poco claro, W. D. Ross, The Right and the Good. Oxford 1930. pags. 19 ss .. 28 ss., como asi tambien K. Baier. The Moral Point of "'iew. Ithaca N. Y. Londres 1958. pags. 1lI2 ss., y R. M. Hare .. Moral Thinking. Oxford 1981. pags. 27 55 .• 38 ss .. que se remiten a Ross. J. Searle. "Prima Facie Obligations" en J. Raz (ed.). Practical Reasoning. Oxford 1978. pags, 84 ss .. propone renunciar al termino "prima facie" y a sus opuestos y en su lugar distinguir entre aquello "what one has an

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TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Lo ., I'OS ordenan que algo debe ser realizado en la mayor me-

s pnnclp . .. d . Idi f' ti

did ible teniendo en cuenta las posibilida es Jun icas y ac teas.

I a POSI • . . . , I . I'c'

Por 10 tanto. no contienen mandatos definitivos sino so 0 p:"".a jacie.

Del hecho de que un principio valga para un caso no se infiere ~u.e 10 que el principio exige para este caso valga como resultado definitivo. Los principios presentan razones que pued~n se~ desplazadas por otras razones opuestas. EI principio no determina como ha d~ r~s?l-

• verse la relacion entre una razon y su opuesta. Por ello, los pr~nc~p~os carecen de contenido de determinacion con respecto a los pnncrpios

contrapuestos y las posibilidades facticas. .

Totalmente distinto es el caso de las reglas. Como las r:gIas eXIgen que se haga exactamente 10 que en .el.l~s se or?e~a: conuen,en, una determinacion en el ambito de las posibilidades juridicas y facticas. Esta determinacion puede fracasar por imposibilidades juridicas y facti cas. 10 que puede conducir a su invalidez; pero,. si tal no es el caso vale entonces definitivamente 10 que la regla dice.

r: Por ello, pod ria pensarse que todos los principios tienen un .m.i~rno / caracter prima facie y todas las reglas un mismo ~ankter definitive. (: Un modelo tal se percibe en Dworkin cuando dice que las ~eglas. ) cuando valen, son aplicables de una mane~a del t~do~o-nada, ~l1ent.r~s

.",' que los principios 5610 contienen una razon q~e indica una dlrec~lOn pero que no tiene como consecuencia necesanamente. una d.etermmadadecisi6n 54. Sin. embargo, este modelo es demasiado _~!!lp!e..: Se requiere un modelo mas diferenciado. Pero, tambie~o del m,arco de un modelo diferenciado, hay que mantener el diferente caracter

prima facie de las reglas y los principios. .,

~ Del lado de las reglas, la necesidad de un modelo diferenciado esulta del hecho de que es posible, con motivo de la decision de un aso, introducir en las reglas una clausula de excepcion. Cuando esto sucede, la regia pierde su caracter definitivo para la decision del caso.

La introduccion de una clausula de excepci6n puede lIevarse a cabo

obligation to do" y aqucllo "what one Oflght to do all things considered" (loc. cit .. pags. 88 s.). Aqui tiene &610 iateres scnalar que, scgun Searle, existen dos usos de "ought", uno "all thillgs cOIISidered" y 000 110 "all things considered". Hay que concederle a Searle que COD CIte ultimo UIO CItaD vinculados algunos problemas. Pero, una renuncia at t6rmiDo "prinuJ f.c;e" scrfa recomendable 5610 5i se quisiera renunciar a toda di5tiDd6a termiDolOgica. Con rcapecto a un interesante intenlo de reconslrucci6n del car6ctcr priMa facie COD loa mcdios de la logic. de6nlica, dr. J. Hintilla. "Some Maia Problems of DcODtic Lope" en R. Hilpiaen (ed.), IJeoratic Logic: /IIlTodw:tDry IIIIil s,.terr.atic RelUling', Dordrecht 1970, pap. 67 55.

5' R. Dworkia. r __ , Rights Seriowly, p6p. 24, 26.

99

, (

sobre la base de un principio. ED contra de 10 que piensa Dworkin", lu cl'usulu de exc:epci6n iDtroducibles en las reglas sobre la base de priDcipios ni siquicra SOD tc6ricamente enumerables ". Nunca se paede estal' segum de que en un nuevo caso no baya que introducir una nueva cI'usula de excepci6n. Desde luego, es coocebibte un sistema juridico que probiba la limitaci6n de las reglas a traves de la introducci6n de clausulas de excepci6n. Como 10 muestrao los multiples casos de la lIamada reducci6n teleol6gica, el sistema juridico de la Republica Federal de Alemania no contiene tal probibici6n para todos los campos del derecbo 57. Las reglas para las cuales no vale est a prohibicion pierden su caracter estrictamente definitivo. El caracter prima facie que adquieren a raiz de la perdida de su caracter estrictamente definitivo es, sin embargo, basicamente distinto del de los pr!!1~ipiQ~. Un principio es soslayado Cua-ndo- en el caS<> quehay"que

-(Jecidir, un principio opuesto tiene un peso mayor. En cambio, una regia todavia no es soslayada cuando en el caso concreto el principio opuesto tiene un mayor peso que el principio que apoya la regia. Ademas, tienen que ser esquivados los principios que establecen que reglas que son impuestas por una autoridad legitim ada para ello tienen que ser seguidas y que no debe apartarse sin fundamento de una practica transmitida. Estos principios seran lIamados "principios formales". Cuanto mas peso se confiera en un ordenamiento juridico a los principios formales, tanto mayor es el caracter prima facie de sus reglas ". Solo si a tales principios no se les diera ya ningun peso, 10 que tendria como consecuencia el fin de la validez de las reglas en tanto tales, las reglas y los principios tendrian el mismo caracter prima facie.

EI que las reglas, a traves del debilitamiento de su caracter defi-'!_iljvo. no obtengan el mismo caracter prima facie que los principios, es solo una cara de la medalla. La otra es que tampoco los principios,

« R. Dworkin. Taking Rights Seriously, pag, 25.

'0 R. Alexy, "Zum Begriff des Reehtsprinzips", pags. 68 ss.

,- Cfr .. por ejemplo, BGHZ 24, 153; 59, 236. Para una vision general, cfr. H.

Brandenburg, Die teleologische Reduktion, Gotinga 1983.

'S En este contexte, se pueden introdueir los conceptos de ordenamiento juridieo duro y blando. Un sistema jurfdico es tanto mas duro euanto mas fuerte sea el caracter prima facie de sus reglas y euanto mas normado este por reglas. Con respeeto al hecho de que la polernica acerca de la dureza neeesaria de un ordenamiento juridico no es ningun tema nuevo, cfr. O. Behrends. "Institutionelles und prinzipielles Denken im romischen Privatreeht" en Zeitschrift der Savig"y-Stiftllng fur Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung 25 (1978). pags. 187 ss.

100

TEOItIA DE lOS DERECHOS FUNDAMESTAlES

a traves del reforzamiento de su caracter prim~ facie, .obtiene.n el mismo caracter prima facie que las reglas. EI caracter prtma facie de los principios puede reforzarse introduciendo una carga de argumenracion en favor de determinados principios 0 determinados tipos de principios. La decisicion de incapacidad procesal ha mostrado que tanto las normas que conceden derechos fundamentales al individuo como las que ordenan la persecucion de interese~ de ~a comu~idad,

•• pueden ser concebidas como principios. Es .pO~I~1e mtrod.uclf ~na carga de argumentacion en beneficio de los pnncipios del pnmer t~~o y en contra de los del segundo, es decir, una carga de argument~clOn en beneficio de los bienes individuales y en contra de los bienes colectivos. Algo parecido tiene en mira Schlink cuando dice que los "derechos fundamentales son reglas de la carga de la argumentacion" 59. Aquf no se tratara ahora la cuestion de si la suposicion de tales reglas de carga de la argumentacion esta justificada 0 no. Lo que aqui interesa es tan solo que tampoco con la suposicion de una carga de argumentacion en beneficia de determinados principios se equipara su caracter prima facie con el de las reglas. Tampoco una regia de carga de la argumentacion libera de la necesidad de establecer, en el caso concreto, las respectivas condiciones de precedencia. Tiene solo como consecuencia que cuando se dan razones igualmente buenas 0 en caso de duda, debe darse preferencia a un principio sobre el otro. Esto refuerza, por cierto, el caracter prima facie del principio afirmado por una regia de carga de la argumentacion. Pero, el caracter prima facie de las reglas, que se apoya en el hecho de una disposicion ya tomada autoritativamente 0 transmitida es algo basicamente diferente y esencialmente mas fuerte.

Con esto, cabe constatar que, por 10 que respecta a su caracter prima facie, reglas y principios son claramente distintos tambien a la luz de las diferenciaciones necesarias.

5. Reglas y priacipios como' razones

Las reflexiones basta aqui presentadas muestran que las reglas y los principios son razones de tipo diferente. Los principios son siempre razones prima facie; las reglas, a menos que se bay a establecido una excepcion, rezones definuivas. Con la caracterizaci6n como razo-

S. B. Schlink, AbMI,.., im VerflJSs",.,:rrecllt, p6g. 195.

101

nes pri1IuJ facie ydefinitivu, todavia no se ba dicbo nada KCrC8 de para que son razooes las reglas y los principios. Pueden ser considerados como razoues para accioaes 0 razones para normas y, en tanto razones para nonnas, como razones para nonnas universales (astracsogenerales) ylo normas individuales (juicios de deber ser juridico-concretos) 60. Raz ba sostenido la opini6n segUn la cuallas normas serian razones para aceiones 61. En cambio, aqui, las reglas y losprincipios seran considerados como razones para normas. Sin embargo. el abismo entre ambas concepciones es menos profundo que 10 que puede parecer ya que si las reglas y los principios son razones para norrnas, tambien son, mediatamente, razones para acciones. La opinion aqui sostenida responde a la concepcion de la jurisprudencia. En la ciencia del derecho, se forrnulan aseveraciones acerca de 10 que esta ordenado, prohibido y permitido, y el juez decide justamente sabre esto. EI concepto semantico de norma corresponde a ello. AI ser vistas las reglas y los principios como razones para normas, la relacion de fundamentacion queda limitada a casas de una sola categona, 10 que facilita su rnanejo, sabre todo su anal isis logico.

Uno de los criterios presentados para la distincion entre reglas y principios cualifica a los principios de razones para reglas y solo para elias. Si este criterio fuera correcto, los principios no podrian ser razones inmeditas para juicios concretos de deber ser. A primera vista, parece algo plausible la concepcion segun la cual los principios son razones para las reglas y las reglas razones para juicios concretes de deber ser (normas individuales). Sin embargo. si se observan las cos as mas de cerca. resulta ser incorrecta. Tarnbien las reglas pueden ser razones para reglas y los principios pueden ser razones para juicios concretos de deber ser. Ouien ace pta como inconmovible la norma segun la cual no se puede lesionar la autoestima de cada cual, ha aceptado una regia. Esta regia puede ser la raz6n para otra regia segun la cual a nadie debe hablarsele de sus fracasos. Por otra parte. los principios pueden ser razones para decisiones, es decir, para juicios concretos de deber ser. Asf, en la decision sobre la incapacidad procesal, el principio de la proteccion de la vida fue una razon para la no admisibilidad de la realizacion de la audiencia oral. Sin embargo, la caracterizacion de los principios como razones para reglas indica un punto correcto. Retleja el caracter diferente de reglas y principios

.OJ Con respecto a estas distinciones. cfr. supra Capitulo 2, nota 11 0' J. Raz, Practical Reason and Norms. Londres 1975, pags, 15, 58.

102

TEOR ..... DE lOS DERECHOS FUNDAME!'o'TAlES

como razones para juicios concretos de deber ser. Cuando una regIa es una razon para un juicio concreto de. deber ser gue h~y q~e promunciar, como es el casu cuando es aphcable y no perrmte rnnguna excepci6n, entonces es una ra.:6n definitiva. Si ~ste juicio concreto de deber ser tiene como contenido el que a alguien Ie corresponde un derecho, entonces este derecho es un derecho definitivo. Por el contrario, los principios son siempre solo razones prima facie. Tornados ·en sf mismos, establecen solo derechos prima facie. Asi, en el caso Lebach, la ZDF tenia solo un derecho prima facie a la ernision del programa. Las decisiones sobre derechos pr~su'p~nen la de~erminaci6n de derechos definitivos. La via desde el pnncipio, es decir, del derecho prima facie, al derecho definitivo, trans~urre, pues, a trav~s de _Ia determinaci6n de una relacion de preferencia. Pero, la determinacion de una relacion de preferencia es, de acuerdo con la ley de colision, el establecimiento de una regIa. Por ello, puede decirse que siempre que un principio es, en ultima instancia, una razon basica para un juicio concreto de deber ser. este principio es una razon para una rcgla que representa una razon definitiva para este juicio concreto de deber ser. Los principios mismos no son nunca razones definitivas. Posiblemente son est as conexiones a las que apunta Esser cuando dice que el "principio [ ... ] no es el mismo 'directriz' sino razon, criterio y justificacion de la directriz" ,= y a las que se refiere Kant cuando afirma que "dos razones de la obligacion (rationes obligandii de las cuales la una 0 la otra no es suficiente para la obligacion (rationes obligandi non obligantesi, (pueden) estar vinculadas en un sujeto y en una regIa que se prescribe pues entonces la una no es deber" '3.

6. Generalidad y principios

Es bastante facil fundamentar el derecho relativo del criterio de

) generaHdad. Los principios<Sllelen 'ser feTciHvamente generales porque no esi~n- referidos a las posibilidades del Mundo real 0 normativo. Cuando son referidaiJ a los limites del Mundo real y normativo, se lIega a un sistema de reglas diferencitJdo. EI concepto de sistema de reglas diferenciado, dependiente de principios, tendra importaneia para el analisis de las objeciones en contra del caracter supuestamente

62 J. Esser, GnuttlMtz rutd N_. p6a. 51. 63 I. Kant, MeUlpltysiA; tier SiIta, p6a. 224.

103

~~~----------------------

general de las ponderaclones. La existeocia de 8OI'IDM de alto pado de gcneralidad que DO soo principiOi muestra que al criterio de la generalidad Ie correaponde s6Io un derecho relativo. EI enuDciado aonnativo "Un hecbo puede lei' penado 11610 si la punibilidad delldo cstaba establecida por ley antes de Ia comisi6n del acto" (an. 103 parrafo 2 LF; f 1 C6digo Penal) puede presentar una serle de preblemasdeinterpretaci6nydetras de ~I se cnc:uentra un priocipio al que puederecurrirse para su interpretaci6n, pero formula una regia, pues 10 que exige es algo que siempre puede 8610 set 0 no ser cumplido. Como, a menudo, esta norma es designada como "principle", es un ejemplo de aquellos casos en los cuales la aqui sostenida teoria de los principios se aparta del uso habitual del lenguaje.

Las razones de las otras multiples propiedades de los principios son obvias. En tanto razones para reglas, a menudo tecnicas, los principios permiten conocer su contenido valorativo mas facilmente que aquellas; en tanto razones basicas para numerosas reglas, los principios tienen una importancia fundamental, por 10 que respecta a su contenido, para el ordenamiento juridico; su referencia a la idea del derecho resulta de un modelo de fundamentaci6n que avanza de 10 general a 10 cada vez mas especial; y el hecho de que como normas "surgidas naturalmente" puedan ser contrapuestas alas normas "creadas' se debe al hecho de que los principios no necesitan ser establecidos explicitarnente sino que tambien pueden ser derivados de una tradici6n de normaciones detalladas y de decisiones judiciales que, por 10 general. son expresi6n de concepciones difundidas ace rca de como debe ser el derecho.

Independienternente de la cuestion de si su utilizacion es recomendab Ie justamente en el marco de una teoria del derecho fundamental, pueden aducirse tres objeciones en contra del concepto de principio aqui presentado. La primera dice que habrfa colisiones de principios solucionables mediante la declaraci6n de invalidez de uno de los principios; la segunda, que existirian principios absolutos que no pueden nunca ser colocados en una relaci6n de. preferencia con otros principios: y la tercera, que el concepto de principio es demasiado amplio y. por 10 tanto, imitil porque abarcana todos los intereses que pueden ser tornados en cuenta en las ponderaciones.

104

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAlES

7.1. La invalidez de los principios

Es indudable que existen principios que, si aparecieran en un determinado ordenamiento juridico. tendrian que ser dec1arados invalidos desde su primer choque con otros principios. Un ejemplo es el principio de discriminaci6n racial. EI derecho constitucional de la Republica Federal de Alemania excIuye este principio. No es el caso que haya

• algunos casos en los cuales tenga preferencia y otros en los que pase a segundoplano: mientras valgan los principios del actual derecho constitucional, ellos desplazan siempre a este principio; ella significa que no tiene validez. Si se produjese un choque, este tend ria que ser solucionado como un conflicto de reglas. Por ello, podria pensarse que no vale la teoria de la colision presentada mas arriba. Pero, esto no tend ria en cuenta el punto decisivo. Para decir porque tal es el caso, los conceptos de conflicto de reglas y de colision de principios seran resumidos bajo el concepto de contradiccion de normas en el sentido mas amplio de la palabra. EI punto decisivo es que existen dos tipos categorialmente diferentes de contradicciones de norm as en sentido amplio. En uno de ellos, de 10 que se trata es de la pertenencia al ordenamiento juridico, es decir, de la validez. EI conflicto de reglas es el ejemplo principal al respecto. EI principio de la discrirninacion racial muestra que tambien en el caso de los principios puede presentarse la cuestion de la validez, aun cuando este problema surja raras veces. En el marco de la cuesti6n de la validez, se trata siempre de saber que debe ser colocado dentro 0 fuera del ordenamiento juridico.

EI otro tipo de contradiccion de normas en sentido amplio se da dentro del ordenamiento juridico. Las contradicciones de norm as en sentido am plio que tienen lugar dentro del ordenamiento juridico son siempre colisiones de principios y las colisiones de principios se dan siempre dentro del ordenamiento juridico. Esto pone c1aramente de manifiesto que el concepto de colision de principios presupone la validez de los principios que entran en colision. Por ello, la referencia a la posibilidad de catalogar a los principios como invalidos no afecta el teorema de la colisi6n sino que simple mente revela uno de sus presupuestos.

7.2. Principios alnolutos

En el problema de la invalidez de principios, se trataba de prin-

105

r

clpios IUllWllCllte cWbiles. es decir, de principios que, en oinglin easo, ~ a oIroI. En el caso de los principios absolutos, se trata de priDapiolSUJUmeDtc fumes, es decir, de principios que, en ningUD C8IO, paedcn scr desplazados pol' otros. Si existen priacipios absolutoI, hay que IDOdificar II de~i6n del concepto de principio, pues el bedIo de que exista un principio que, en caso de colisi6n, tiene que preceder a todos los otros principios. es decir, tambKn a aquel que dice que las reglas estatuidas tienen que ser obedecidas, significa que su realizaci6n no conoce lfmites juridicos. S610 siguen existiendo limites facticos. EI teorema de la colision no es aplicable.

Es facil argumentar en contra de la validez de principios absolutos en un ordenamiento juridico que reconoce derechos fundamentales. Los principios pueden referirse a bienes colectivos 0 a derechos individuates. Cuando un principio se refiere a bienes colectivos y es absoluto, las nonnas de derecho fundamental no pueden fijarle ningiin limite juridico. Por 10 tanto, hasta donde llegue el principio absoluto, no pueden haber derechos fundamentales. Cuando el principio absoluto se refiere a derechos individuales, su falta de limitacion juridica conduce a la conclusion de que, en caso de colision, los derechos de todos los individuos fundamentados por el principio tienen que ceder frente al derecho de cada individuo fundamentado por el principio, 10 que es contradictorio. Por 10 tanto, vale el enunciado segun el cual los principios absolutos 0 bien no son conciliables con los derechos individuales 0 bien solo 10 son cuando los derechos individuales fundamentadospor ellos no corresponden a mas de un solo sujeto juridico.

Sin embargo, pod ria pensarse que la Ley Fundamental establece, por 10 menos, un principio absoluto, y referirse como fundamentacion al articulo 1 panafo 1 frase 1 LF: "La dignidad de la persona es intangible". Efectivamente el articulo 1 parrafo 1 frase 1 LF provoca la impresi6n de absolutidad. Pero, la razon de esta impresion no reside en que a traves de esta disposici6n de derecho fundamental se establezca un principio absoluto, sino en que la norma de la dignidad de ~a persona es tratada, en parte, como regia y, en parte, como principio, :' ta~'"lc::en en el hecho de que para el principio de la dignidad de la pe~"!:;~~ -xiste un amplio grupo de condiciones de precedencia en las ~l'2'TIp,s ~i~i!:t~ un al-o grado de seguridad acerca de que bajo ellas el !:;.r;'i,(~;;:c1~ :a d:g['r::",Q de la persona precede a los principios opuestG5.J~, imbho definido por tales condiciones, es decir, protegido por I~.:; i"~tfg:z ~!.I.~ corresponden a estas condiciones, es 10 que el Tribunal

. ~.--

106

TEO RIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENT ALES

Constitucional Federal designa como el "ambito esencial absolutamente protegido de la configuraci6n de la vida privada" 64.

EI caracter de regIa de la norma de la dignidad de la persona se muestra en el hecho de que en los casos en los que esta norma es relevante no se pregunta si precede 0 no a otras normas sino tan solo si es violada 0 no. Sin embargo, en vista de la vague dad de la norma de la dignidad de la persona, existe un amplio espectro de respuestas

.,posibles a esta pregunta. AI respecto, son instructivas las consideraciones del Tribunal Constitucional Federal en el fallo sobre escuchas:

"Por 10 que respect a al principio de la inviolabilidad de la dignidad de la persona mencionado en el articulo 1 LF [ ... J. todo depende de la constataci6n de bajo cuales circunstancias puede ser violada la dignidad humana. Manifiestamente, no puede darse una respuesta general sino que siempre hay que tener en cuenta el caso concreto" 65 Con la formula utilizada en este fa110 de "tratamiento despectivo" M, el Tribunal se abre un amplio campo para una tal constataci6n en los casos concretes. En ella existe la posibilidad de ponderaci6n. Que el Tribunal haec uso de esta posibilidad 10 muestran manifestaciones tales como las que afirman que la dignidad de la persona no es lesionada cuando "la exclusion de la protecci6n judicial no es motivada por una desconsideracion 0 subestimaci6n de la persona human a, sino por la necesidad de mantener en secreto medidas para la proteccion del orden dernocratico y la existencia del Estado" ~7. Esto puede ser entendido en el sentido de que, cuando el mantenimiento en secreto es necesario y se cumplen otras condiciones, tales como las del control

... BVerfGE 34, 238 (245). Es interesante como el Tribunal define en esta decisi6n la relaci6n del concepto del ambito absolutamente protegido con el concepto de ponderacion: "Tarnpoco intereses prioritarios de la colectividad pueden justificar una intervencion en el ambito absolutamente protegido de la configuraci6n de la vida privada; no cabe una ponderacion de acuerdo con las pautas de la maxima de proporcionalidad." Esta frase plantea problemas de interpretacion. .Ha de ser entendida en el sentido de que el principio "e la dignidad de la persona precede tambien en casos en los cuales, desde el punta de vista del derecho constitucional, un principio contrapuesto tiene UD peso mayor? Esto seria contradictorio. Para evitar la contradiccion, la cIau.ull "intereses prtoritarios de la colectividad" tiene que ser entendida de forma tal de que en ellos Ie trite de intereses que tengan mas peso desde alpn pUDtO de vista, que DO sca el del derecho coastrtucional. Pero, entoeces, desde el punto de villa del derecbo CObStituc:iooll, podria ser ponderado sin mayor probleml y encontrarse que el principio de II dipidad de I. persona tiene mas peso.

65 BVerfGE 30, 1 (25). 66 BVerfGE 30, 1 (26). " BVerfGE 30, 1 (27).

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jaridico a trava de los &..,. Y los organo! auxi1iares desigoados por los reprCl_tanles del ,..,.." tiene precedencia el principio de la protecci6a del Estado freDtc aI de Ia dignidad de Ia persona, por 10 que respccta a Ia exdaai6a de Ia via judicial en medidas de escuchas. EI que los arpmealos y COIdrurpmentos son ui relacionados puede reconeeerse CD el bedao de que, en ClIO de que desaparezcan las mencionadas condiciones. Ia medida sobre la que bay que juzgar seguiria sicndo la misma pero, no estada permitida. EI principio de la dignidad de la persona tendria entonces precedencia frente al principio de la proteccion del Estado. Esto puede ser generalizado: si a nivel de los principios precede la dignidad de la persona, entonces, a nivel de las reglas, la dignidad de la persona es lesionada.

Que el principio de la dignidad de Ia persona, a los fines de Ia constatacion del contenido de la regla dela dignidad de la persona, es ponderado frente a otros principios se muestra de manera especialmente clara en el fallo sobre la prision perpetua en donde se dice que la "dignidad de la persona [ ... ] tampoco es lesionada cuando la ejecucion de la pena es necesaria debido a Ia permanente peligrosidad del detenido y, por esta razon, no esta permitido el indulto" 68. Con esta formulaci6n se constat a que la proteccion de la "comunidad estatal", bajo las condiciones indicadas, precede al principio de la dignidad de la persona. Si se dan otras condiciones, la preferencia puede ser fijada de otra manera.

Por 10 tanto, hay que partir de dos norm as de la dignidad de la persona, es decir, una regia de la dignidad de la persona y un principio de la dignidad dela persona. La relacion de preferencia del principio de la dignidad de la persona con respecto a principios opuestos decide sobre el contenido de la regia de la dignidad de la persona. Absoluto no es el principio sino la regIa que, debido a su apertura semanrica, RO R@cesita una limitacion con respecto a ninguna relacion de preferencia relevante 69. EI principio de la dignidad de la persona puede ser

68 BVerfGE 45. 187 (242).

69 La ventaja de esta construccion consiste en que. por una parte, no hay que introducir ninguna clausula restrictiva en la norma de derecbo fundamental de la dignidad de la persona pero, sin embargo, por otra, puede llevarse a cabo una ponderaci6n entre e1 principio de la dignidad de la persona y otros principios constitucionales. Por 10 tanto, puede evitarse el peligro sefialado por Kloepfer en el sentido de que "una dignidad de la persona que se imponga en todas las circunstancias frente a todos los demas principios constitucionales" reduciria "en ultima instancia a la garantia de la dignidad de la persona [ ... J a 1a defensa contra envilecimientos apocalipticos" (M. Kloepfer, "Grundrechtstatbestand und Grundrecbts-

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TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

realizado en diferer.tes grados. EI que bajo determinadas condiciones, con un alto grade ~e cerleza., preceda a. to~~s lo.s otros p~incipios no fundamenta ninguna absolu~ldad del prmclpl~, ~~no que s~mpl.emente significa que cast no e)(1st.~n razones J"~CJlco-constltUClOn.ale.s inconmovibles para una relacion de preferencia en favor de la dignidad de la persona bajo determinadas condiciones. Pero, una tesis tal de posicion central vale tambien para otras norm as de derecho fun.damental. Ella no afecta el caracter de principio. Por eso, puede dec use que la norma de la dignidad de la persona no es un principio .absoluto. La irnpresion de absolutidad resulta del hecho de que eXIst.en. dos normas de dignidad de la persona. es decir, una regIa de la dlgmda~

de la un' . de)'!..dignida<:l_de [apersona, como aSI

del h de que existe una serie de condiciones bajo las

cuales el principio de la dignidad de la persona, con un alto grado de certeza, precede a todos los dernas principios.

7.3. La amplitud del concepto de principio

Los principioapueden referirse tanto a derechos individuales como a bienes colectivos. As), en el fallo Lebach, se enfrentan dos principios de los cuales el uno garantiza un derecho prima facie a la proteccion de la personalidad y el otro un derecho prima facie a la libertad de informacion 70. En cambio, en la resoluci6n sobre '] incapacidad procesal, entran en colision el derecho a la vida y a la integridad fisica con el principio de la garantia de una aplicacion funcional del derecho penal 7\ es decir, con un principio se refiere a un bien colectivo. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal ofrece una cantidad de ejemplos de bienes colectivos como objetos de principios. La escala se extiende ~esde la salud publica :~, el abaste-

schranken in der Recbtsprecbung des Bundesverfassungsgerichts - dargestellt am Beispiel der Menscbenwiirde" en Bundl!Sl1erfassungsgl!richt und Grundgesetz. Festgabe aus An/ass des 25 - jwigen Bestehens des Bundesver!assungsgerichl$. editado por C. Starck, tomo 2. Tubiaga 1976, pig. 411), sin que se incluya en el suJ"lCSfo de hecho de la norm. de I. dipidad de I. persoaa un. claU5Ula tacita de Iimitaci6n, como parece proponerlo Kloepfer. La posibilidad de esta coDstrucci6n se debe • I. aperture semantica del coaccpto de dilllidad de II persona.

10 BVerfGe 35, 202 (219). Cfr., ademis, BVerfGE 30, 173 (195). 11 BVerfGE 51, 324 (345).

72 BVerfGE 7, sn (414 I.).

109

cimiento eoergetK:o 73 y el aseguramiento alimenticio 74. pasando por la lueba contra la desocupaci6n 75 basta el afianzamiento de la estructun interna de lu FuerzasArmadas 76, la seguridad de la Republica Federal de AJemania 77 y .la protea:i6n del orden democr6tk:o en libertad ". E1 becbo de que un principio se refiera a elte tipo de bieaes coleetivol signifiea que ordena la ereaei6n 0 mantenimiento de situaciones que satisfaeen, en una medida 10 mu alta posible, de acuerdocon las posibilidades juridicas y factieas. eritenos que van

mas alia de la vaJidez 0 satisfacci6n de dereehos individuales 79.

7J BVerfGE 30. 292 (317). '. BVerfGE 39, 210 (227). ,~ BVerfGE 21, 245 (251).

'0 BVerfGE 28, 243 (261). ,. BVerfGE 28, 175 (186).

" BVerGE 30, 1 (26 s.). Con respecto a otras numerosas referencias. efr H.

Schneider. Die Guterabwagung des Bundesverfassungsgerichts, pags, 133 ss.

'. Esta definicion pone claramente de manifiesto que la distincion entre derechos individuales y bienes colectivos no es tan facil como puede parecer a primera vista.

Es posible distinguir cuatro relaciones entre derechos individuales y bienes colecti-

vos. que pueden ser reciprocamente combinadas de multiple manera: (1) Un derecho

individual es exclusivamente un medio para un bien colectivo. Una tal relacion

supone. por ejemplo, quien considera que el derecho a la propiedad es simplemenre

un medio para la obtencion de la productividad economica. Una colision eritre el

derecho y el bien colectivo queda excluida. pues, cuando el derecho pierde su

caracter de medio 0 hast a impide la productividad. ya no existe ninguna razon para manrenerlo. SI todos los derechos individuales fueran solo medics para bienes co-

lectiv (h. ~ a no podrian existir colisiones entre derechos individuales y bienes colec-

trvos. En e ste sentido. los derechos en tanto medios para bienes colecrivos. no tendrran fuerza propia. (2) Un bien colectivo es exclusiv amente un medic para derechos. De una relacion tal parte quien dice que la garantia de una aplicacion eficaz del derecho penal vale tan solo para asegurar derechos individuales. Desde

esta perspectiva, la colis ion entre und~r~b.Q. .indiv .• ·., 'U.Q.'_ "''''' __ '"' ~"-"'u..y.LU.J._"""_'_""_ _

garanna de una aplicacion eficaz del derecho penal es. en verdad, una colision entre derechos individuales (es decir, de los principios que los garantizan). Si todos los bienes colectivos fueran exc1usivamente medics para los derechos, habria tan s610

colisiones entre derechos. (3) Un bien colectivo es una situacion en la que valen 0

deben ser cumplidas las normas que otorgan derechos individuales. Si esto valiera

para todos los bienes colectivos, no haria falta hablar de bienes colectivos. (4) Entre

los derechos individuales v los bienes colectivos no existen ni las relaciones medic/

fin (1) 0 (2) ni la relado~ de identidad (3). Si los derechos individuales no tienen

ningun caracter absoluto. entonces, bajo el presupuesto (4). las colisiones entre

derechos individuates y bienes colectivos son colisiones entre objetos caregorialmente diferenres, Las relaciones del cuarto tipo pueden coexistir con relaciones

del pnmero al tercer tipo. Cuales sean las relaciones que existan depende de la tesis

sabre el contenido y el caracter de los derechos individuales y los bienes colectivos.

110

11!OaIA DE LOS DIIIlECIiOS PUNDAMEHTALI!S

Dworkin concibe el concepto de principio de una manera mas estrecba. SegUn el, principios son sOlo aquellas normas que pueden ser presentadas como razones para dereebos individuales. Las DOrmas que se refieren a dereebos individuales las llama "policies" 10. Sin duda, la diferencia entre dereehos individuales y bienes colectivos es importante. Pero, no es ni necesario ni funcional ligar el concepto de prin-

cipio al concepto de derecho individual. Las propiedades 16gicas comunes de ambos tipos de principios, a las que alude Dworkin con su concepto de "principle in the generic sense" 81 y que apareeen claramente en las colisiones de principios, sugieren la conveniencia de un concepto amplio de principio. La diferencia subrayada por Dworkin puede ser tomada en cuenta en el marco de un tal concepto amplio. La mismo vale para otras difereucias posibles.

8. La teorfa de los principios y la maxima de proporcionalidad

Ya se ha insinuado que entre la teo ria de los principios y la maxima de la proporcionalidad existe una conexi6n. Esta conexion no puede ser mas estrecha: el caracter de principio implica la maxima de la propercionalidad, y esta implica aquella. Que el caracter de principio implica 1a maxima de la proporcionalidad significa que la maxima de la proporcionalidad, con sus tres maximas parciales 82 de la adecuacion,

Tanto la tesis segun la cual. en todu caso, los dcrechos individuales no son <;010 medics para bienes colectivos como la tesis segun la cual, independientemente de los derechos individuales. existen bienes colectivos, pueden ser bien fundamentadas. La primera tesis puede apoyarse en la dignidad y en la autonomia de la persona. es decir. puede ser fundamentada en sentido kantiano: la segunda puede ser fundamen-

4- .JiUU haciendo referencia al hecho de que no en todas las actividades estatales tiene

que tratarse de derechos. Puede tratarse simple mente de algo util, agradable 0 deseable. Esto basta para justificar el discurso, por una parte. de derechos individuates y,

por orra. de bienes colectivos.

, R. Dworkin, Taking Rights Seriously, pags, 82 .. 90. ,; Ibidem, pag. 23.

-; Con respecto a las tres maximas parciales de la maxima de proporcionalidad, cfr .. con amplia bibliografia, L. Hirschberg. Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeu, Gotinga 1981. pags. 2, 50~s., 75 ss.; cfr., ademas, R. Wendt. "Der Garantiegehalt der Grundrechtc und das Ubermassverbot" en AoR 104 (1979). pags. 415 ss.; E. Grabill. "Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichrs" en :loR (1973). pags, 571 5S.; M. Gentz. "Zur Verhaltnismassigkeit von Grundrechtseingriffen en XlIV 1968. pags. 1601 ss.; P. Lerche. Ubermass und Verfassungsrecht, Colonia. Berlin, Munich/Bonn 1961, pags. 19 5S.; K.

111

ROBEF< r ALEXY

necesidad (postulado del medio mas benigno) y de la proporcionalidad en sentido estricto (el postulado de ponderacion propiamente dicho) se infiere 16gicamente del caracter de principio. es decir. es deducible de el, EI Tribunal Constitucional Federal ha dicho, en una formulaci6n algooscura, que Ia maxima de la proporcionalidad resuJta "en el fondo ya de la propia esencia de los derechos fundamentales" ~J. En 10 que sigue, habra de mostrarse que esto vale en un sentido estricto cuando las normas iusfundamentales tienen caracter de principio 84.

Los principios son mandatos de optirnizacion con respecto a las

. posibilidades jundicas y facticas. La maxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderacion, se sigue de la relativizaci6n con respecto a las posibilidades juridicas. Si una norma de derecho fundamental con caracter de principio entra en colision con un principio opuesto, entonces fa posibilidad juridica de la realizaci6n de la norma de derecho fundamental depende del principio opuesto. Para lIegar a una decision. es necesaria una ponderacion en el sentido de la ley de colision ", Como la aplicacion de principios validos, cuando son aplicables. esra ordenada y como para la aplicaci6n en el caso de colision se requiere una ponderacion, el caracter de principio de las normas iusfundamentales implica que, cuando entran en colisi6n con principios opuestos, est a ordenada una ponderaci6n. Pero, esto significa que la maxima de la proporcionalidad en sentido estricto es deducible del caracter de principio de las norm as de derecho fundamental.

De la maxima de proporcionalidad en sentido estricto se sigue que los principios son mandatos de optimizacion con relacion a las posibilidades juridicas. En cambio, las rnaximas de la necesidad y de la

Stern. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. torno J. Munich 1977. pag. fl74; Fr. E. Schnapp. "Die Verhiiltnismiissigkeit des Grundrechtseingriffs" en JuS 19153. pag. 581.

" BVerfGE 19. 342 (348 s.): 65. 1 (44),

.. La maxima de proporcionalidad sue le ser Hamada "principio de proporcionalidad". Sin embargo, no se trata de un principio en el sentido aquf expuesto.

• La adecuaei6n, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto no son ponderadas (rente a algo diferente. No es que unu veces tengan precedencia y otras no. Lo que se pregunta mas bien es si las maximas parciales son satisfechas 0 no, y su no Sltisfacci6n tieue como coaseceeacie la ilegalidad. Por 10 tanto, las tres maximas pareiales tieneD que ser catalogadas como reglas. Cfr. al respecto G. Haverkate, Reclttsfragen de! Lei!l.ngsstlUlts. Tubinga 1983. pag. 11. quien habla de un "enunciado jurfdico lMIbsumible".

8' Cfr. Capft.1o 3. I. 3.2.1.

112

TEORIA DE LOS DBRELlfOS PUNDAWENTAU!S

adecuaci6n se siguen del caracter de los principios como mandatos de optimizaci6n con relaci6n a las posibiJidades /acticas.

Para mostrar como la maxima de la necesidad se infiere del caracter de principio, habra de considerarse aqui la constelacion mas simple de un examen de necesidad. EI hecho de qaae.: la maxima de la necesidad preseote dificuJtades en constelacioncs tnas complejas no dice nada acerca de su deducibilidad del caracter .. ~in~~; tan s610 pone de manifiesto sus Jimites 86. La constelaciOlJ: IWI's. simple esta caracterizada porque en ella estan en juego soto. d()S. ~l',ios y dos sujetos juridicos (Estado/ciudadano). Su caractcr~&;iQo;~. La siguiente: el Estado fundamenta la prosecuci6n del fin F cOO! d f,lCin4;ipio P of es identico a PI' Existen, por 10 menos, dos medi()s'" bit Y M2, qu~ son igualmente adecuados para lograr 0 promover F. Itt .. <deda menos intensamente que MI, 0 no afecta en absoluto, la reaiizaci6n de aquelIo.que exige una norma iusfundamental con caracter de principio, P2• Bajo estos presupuestos, para PI es igual que se elija M, 0 Mz' PI no

86 La constelacion mas simple se da cuando estan eD juego sOlo dos sujetos juridicos, es decir. el Estado y un ciudadano, y s610 dos priacipios. eu.ndo estan en jueg? m~s de dos principios. puede surgir la siguiente sitllaci6n: M, y M2 son dos m~l?s. ,gualmente ~d~cuados para el fin F cuya consec:uci6a es 'cxigida por el pnOClplO PI 0 e~ Ide~lIco a PI' J/z afecta la realizaci6n de P: menus que MI' pero MI afecta la realizacion de P, menos que ,\I;. En este.caso, la mhima de necesidad n~ perrnite ninguna decision entre las Ires posibilidades que entonces surgen: (1) se elige MI y. con esro .. se prefiere P, frente a P: Y se realiza PI: (2) se elige M: y, con esto, se prefl~re P: rrente a P, y se realiza PI' (3) no se eJige ni "'I ni M; y. por 10 tanto. se prefiere P; Y P3 conjuntarnente frente a PI' Para fundamentar la eleccion de una, ~e estas tres .posibilidades -por ejemplo. la primera- bay que exponer que esta justificado preferir el no afectar P, a traves de M; conjuntamente con la realizacion ~e t:1 al ~!ectar P; a traves de .\1" Pero. de 10 que se trata aqui es justamente de la justificacion de una relacion de preferencia eondicionada entre P; por un lado, y P, Y P_3' por .el orro. Totalmente Simi lares son los problemas que pueden surgir cuando eslan en Jucgo vana~ p~rsonas, Sean nuevarnente MI y M, dos medios igualmente adecuados para el pnncipio P, perseguido por el Estado . .\II afecta menos que .\I, el .derech~ prtma facie de a ororgado por Pl' .\1; afecta menos que M, el derecho prima facie de b co.nfendo por P: 0 por algun otro principio Py Tampoco aqui la ma~lma de la n~cesldad permue ninguna decision. De los problemas de las constelaciones complejas ha~ que distinguir los problemas de la aplicaci6n de la maxima de la necesidad tambien en la constelacion mas simple. Entre estes problemas se c~enta, sobre todo. el de saber en que medida el Iegislador y la administracion disponen de u~ margen de pronostico para juzgar acerca de la necesidad y. con ello, ~ara la determinacion de, los medios alternatives (con respecto a estes problemas. cfr. I:~n abundantes referencias, L Hirschberg. Der Grundsatz der Verhdltntsmiissigkeu,

pags. 50 55.). '

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exige que se elija MI en lugar de M~ 0 M2 en lugar de MI' Para pc. no es iguaJ e) que se elija MI 0 M2• En tanto principio. P: impone una optimizacion tanto por 10 que respecta a las posibilidades facticas como juridicas. Con respecto a las posibilidades facticas, P: puede ser realizado en una medida mayor si se elige M: y no M. Desde el punto de vista de la optimizaci6n con respecto a las posibilidades facticas, bajo el presupuesto de la validez tanto de PI como de P'; solo AI. esta permitido y M) esta prohibido. Lo dicho vale para cualesquiera -principios. fines y medios. Por 10 tanto, la maxima de la necesidad que el Tribunal Constitucional Federal entre otros ha formulado como mandato afirmando que "el fin no puede ser logrado de otra manera que afecte menos al individuo" ~7 se infiere del caracter de principia de las

norm as de derecho fundamentiiL--· ..-~. .- -

Es posible aclarar hasta la conexion entre la posibilidad juridica y la posibilidad factica sobre la base de la constelacion mas simple aqui presentada. Si tanto MI como Me impiden la realizacion de P: -algo que. por 10 general, es el caso cuando existe motive para un e xarnen de necesidad- y M~ 10 hace en menor mcdida que .\1:. entonces JI1 Y M: no agotan el ambito de las posibilidades [acticas para la realizacion de P2 ni siquiera si se parte del hecho de que All y M: son los unicos medios adecuados para eI fin F exigido por P; Desde el punto de vista de las posibilidades facticas, es posible una mayor medida de satisfacci6n de P2 si no se realizan ni MI ni M2• La maxima de necesidad permite s610 privilegiar a M2 frente a MI' EI que. en efecto. una de las dos alternativas puede ser elegida, no es una cuestion de posibilidades facticas, es decir, no es una cuesti6n de necesidad, sino una cuestion de posibilidades juridicas, es decir. una cuestion de la ponderaci6n entre PI y P2 (proporcionalidad en sentido estricto). Por ello, cuando tambien el medio mas benigno afecta Ia realizacion de P2' a Ia maxima de la necesidad, hay que agregarle siempre la maxima de la proporcionaiidad en sentido estricto, es decir, el mandato de ponderaci6n.

Sobre la base de 10 hasta aqui dicho, ya no constituye problema alguno la deducci6n de la maxima de la adecuacion. Si M, no es adecuado para la promoci6n u obtenci6n del fin F exigido por PI 0 identico con PI' entoaces MI no es exigido por PI' es decir, para P, es igual si se utiliza 11, 0 no. Si, bajo estas circunstancias, M) afecta la realizacion de P]z> fCDtonces, por 10 que respecta al aspecto de la

8' BVerfGe 38, 281 (302).

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T1!0IUA DI! LOS DI!aI!CHOS ~A1.I!S

optimizaci6n con relaci6n a las posibilidades fkticas, M, esta prohibido por Pz' Esto vale para tados los principios, fines y medios. Por to tanto, tambien la maxima de la adecuaciOa se s!fue del caracter de principio de las normas de derecho fundamental .

La deducci6n presentada es una fundamentaci6n de la maxima de proporcionalidad a partir de las normas iusfundamentales, en la medida en queposeen caracter de principios. Puede ser l1amada "fundamentaci6n iusfundamental". Otras fundamentaciones, por ejemplo,

., aqueUas que se apoyan en el principio del Estado de derecho 89. en la practica jurisprudencial 0 en el concepto de justicia 90, no quedan por ella excluidas 91. En la medida en que funcionan, son refuerzos bienvenidos para la fundamentaci6n iusfundamental.

J"/\"-

/ II. TRES MODELOS

1. EI modelo puro de priocipios

Los anal isis hasta ahora presentados han mostrado que el Tribunal Constitucional Federal, al menos en determinadas situaciones de decision, concibe a las norm as iusfundamentales como principios. Con la ayuda de la ley de colision, se precis6 la conexion entre las norm as

" A la deduccion de la maxima de la proporcionalidad aquf presentada se aproxima E. Grabitz, "Der Grundsatz der Verbaltnismassigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts", pag. 586: "Si se concibe positivamente al principio subyacente a los derechos de libertad como la mayor oportunidad posible de despliegue de la personalidad otorgada al individuo por la Constitucion, entonces toda regulacion 'exagerada' anula la posibilidad de rnaximizacion de oportunidades y es por ella constitucionalmente ilegltima".

8' Con respecto a esta linea de fundamentacion. efr .. por ejernplo. BVerfGE 23, 127 (133); 38, 348 (368).

90 Cfr.al respecto H. Schneider, "Zur Verhaltnismassigkeits-Konrrolle insbesondere bei Gesetzen" en C. Starck (ed.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, tomo 2. Tubinga 1976, pags. 393 s.; R. Wendt. "Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Ubermassverbot", pag. 416. R. v. Krauss. Der Grundsatz der Verhalmismasugkeit, Hamburgo 1955. pag. 41, habla del "derecho natural, en un sentido atemporal. del individuo a estar libre de cargas en la medida en que elias superan la medida requerida".

'! Con respecto a una exposicion de los diferentes intentos de fundamentacion de la maxima de proporcionalidad. efr. P. Wittig. "Zum Standort des Verhaltnisrnassigkeitsgrundsatzes im Svstem des Grundgesetzes" en DOl' 1968. pags. 818 ss.

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iusfundamentales como principios y las reglas iusfundamentales referidas a decisiones: las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regIa que expresa la consecuenciajuridica del principio precedente.

. Estas observaciones sugieren un modelo simple de las normas iusfundamentales. Existirian dos tipos de norm as iusfundamentales, principios y reglas. En tanto principios. tienen que ser concebidas las garantias directamente estatuidas por las disposiciones iusfundarnentales. Las reglas surgen de la de determinacion de condiciones de precedencia.Tomo resultados de poderaciones. Como en un modelo de este tipo liiS-reglas-dep-en-den totaime-nie de los principios, puede ser lIamado "modele puro de principios",

E. von Hippel ha propuesto un modelo puro de principios. Segun von Hippel, las normas de derecho fundamental son "(meras) normas de principios' que "indican que a determinados intereses de Iibertad (libertad de religion. de opinion, de profesion. de propiedad, etc.). dicho brevernente. a la idea de la autodeterrninacion individual. hax que otorgarle una importancia especial en la ordenacion de las reliciones vitales y en la solucion de los casos de conflicto, Pero, con ello. no ha de excluirse la consideracion de otros puntos de vista" 92. "Solo sobre la base de un cuidadoso analisis de la respectiva situacion y de una ponderacion justa de los todos intereses que estan en juego, es posible decidir, en el caso particular, a cuales resultados conduce esta referenda general que, sin embargo, much as veces, perrnite, sin mas. una decision inequfvoca' 9~. Seria una "ilusion" 94 pensar que el problema de los Iimites del derecho fundamental puede ser solucionado a traves de las disposiciones sobre reservas y restricciones que se encuentran en la Ley Fundamental. Mas bien, habria que partir de la formula general: "Toda norma de derecho fundamental vale solo cuando y en la medida en que al interes de libertad protegido no se Ie opone ningun interes (bien juridico) de valor superior" 95. La aplicacion de est a formula presupondria una "ponderacion de los respectivos intereses" 96. Para la "ponderacion de intereses" tendrian gran relevancia las "circunstancias del casu particular" 97.

92 E. v, Hippe], Grenze" IUId Wesensgelullt der GrlUldrechte, pags. 15 s. • ) Ibidem, pag. 18.

.. IbIdem. pag. 22.

!IS Ibtdem. pap. 25 s., 30. 96 Ibidem. pag. 32.

97 Ibidem. pag. 34.

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l1!ORIA DI! LOS -.cHOS PUNDAMIINTAU!S

Las objeciones a un tai modClo puro de principios son obvias. La mu plausible de elias sostiene que este modelo no toma en serio la Constituci6n escrita, Esta objecion puede apoyarsc, sobre todo, en el becbo de que el modelo puro de principios deja de lado las regulaciones diferenciadas de las restricciones de la Ley Fundamental. Los autores de la Ley Fundamental renunciaron expresamente a clausulas restrictivas generales y dotaron a las diferentes garantias de derechos. fundamentaJes con regulaciones restrictivas muy variadas 98. EI Tribu-

• nal Constitucional Federal que, por una parte, trata a las normas de derechos fundamentales como principios, subraya, por otra, la irnportancia de estas regulaciones cuando habla de "una regulacion cuidadosamente adecuada a la esencia de cada uno de los diferentes derechos fundarnentales" '19. Puede objetarse que el modelo puro de principios, al no tomar en serio estas regulaciones, viola el texto de la Constitucion WO. Sustituye vinculacion por ponderacion y, de esta manera, deja de lado el caracter de la Ley Fundamental como una "Constitucion . rigida" que aspira a la "c1aridad y univocidad norrnativas" 101.

No hay duda que esta objecion toea un pun to importante del modelo puro de los principios. Puede, desde luego, discutirse que es 10 que significa la vinculacion a la Constituci6n y si, en determinados casos, esta permitido apartarse del texto constitucional. Pero. en cambio, es indiscutible que. por 10 pronto. hay que partir del texto de la

., EI art 21. parratos 3 \ -I del Proyecto de Herrenchiemsee (1948) contenia todavia las disposiciones: .. ( 3) En la medida en que de su conrenido no resulte otra cosa, los derechos fundamentales deben ser entendidos dentro del marco del orden jundico general. (4) Una rcstriccion de los derechos fundamentales esta permitida solo en virtud de la ley y bajo el presupuesto de que 10 exija necesariarnente la seguridad publica. la mora lid ad 0 la salud". Con respecto a la supresion de estas clausulas g~nerales. en la 8a sesion de la Comision de principios del Consejo Parlamentario, del 7 de octubre de 19-18. H. v. Mangoldt manifesto que la Comision de principios habia "considerado desde ~J comienzo que este enunciado de la validez de los derechos fundamentales en eI marco del orden juridico general era peligroso y, por ello, (se habia) preocupado por concretizarlo en la formulacion de los distintos derechos fundamentales, de forma tal que pudiera desaparecer como clausula general. Igualmente. el art 21. parrafo 4 frase 1 Ch. E. [ ... J ha sido anricipado por la concretizacio.n de los distintos derechos fundarnentales y. con clio. se ha logrado una mayor seguridad de los derechos fundarnentales" (loR N. F. (1951). pag. 177).

"" BVerfGE 32. 54 (75) .

I'" Cfr. Th. Wulfing. Grundrechtliche Gesetzcsvorbehalte und Grundrechtsschranken, Berlin 1981. pag 21.

un Fr. Muller, Die Positivuat der Grundrechte, pags. 17 ss.

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Constitucion y que. si esta permitido apartarse del texto constitucionaI. ello puede ser el caso solo por razones especiales. Aun cuando los padres de la Constitucion hubieran establecido un "caos de restricclones" y no un "sistema de restricciones" IOc. sus rezulaciones no

carecerlan de fuerza vinculante. ~

La cuestion es saber cuales consecuencias han de sacarse de la justificacion de est a objecion en contra de un modelo puro de principios .. Ex!st.en dos posibilidades, Se puede confrontar e) modelo puro de pnncipios con un modelo puro de reglas pero, se puede tambien intentar construir un modelo combinado.

EI modelo-purode reglas

Si uno se orienta exclusivamentc por el texto de la normacion sin reserva, entonces DO es posible ningUD tipo de restriccion, por ejemplo, de la libertad de religion, de la Iibertad del arte y del derecbo a negarse a prestar servicio militar. Sin embargo, existe consenso en el sentido de que DO todo aquello que, de alguna manera, puede ser • colocado en el supuesto de hecho de las normas de otorgamiento de

• derechos sin reservas esta, al final, protegido desde el punto de vista iusfundamental. Podriapensarse que ya esto hace caer el modelo puro de reglas. Sin embargo, esto vale solo para una variante extrema de este modelo que se atiene nada mas que al texto de las disposiciones constitucionales. Pero, un modelo puro de reglas no tiene por que tener esta forma estricta. Puede intentar lograr una no-protecci6n a traves de clausulas restrictivas no escritas 0 a traves de restricciones del supuesto de hecho no escritas. Aqui se dejaran de lado los detalles de la construccion de tales restricciones 104 que a menudo son llamadas "inrnanentes'' !us. Lo que interesa en este lugar es solo si pueden forrnularse criterios, cualquiera que sea la forma de su construccion, que en un contexte de derechos fundamentales garantizados sin reserva posibilitan decisiones sobre el alcance de 1a protecci6n iusfundarnental sin ninguna ponderacion,

Un ejemplo rnodelico de un criterio referido a la ponderacion es la formula acunada por el Tribunal Constitucional Federal en su resolucien sobre la negativa a prestar servicio militar, del ano 1970 1('" V que desde entonces. con diferentes formulaciones. subyace a sus fallo's sobre la restriccion de derechos fundamentales otorgados sin reserva IL -. Esta formula. que es un claro ejernplo de que el Tribunal Constitucional Federal concibe en too;lo caso, a las Ilormas iusfundarnentales lam bien como principios, reza: "Solo derechos fundamentales de terceros que entren en colision y otros valores juridicos de rango constitucional estan ~n vista de la unidad de la Constituci6n y de

Desde el punto de vista de la vinculacion al texto constitucional. de la seguridad juridica y de la previsibilidad, el modelo puro de reglas es. sin duda. la alternativa mas atractiva El modele puro de rcglas es sostenido por quien considera que las norrnas de derecho fundamental son normas que posiblemente requieren complementacion pew son siempre aplicables sin ponderacion y. en este sentido. son fibres de ponderacion. En el modelo puro de reglas queda abierta la cuestion nada simple de interpretar las disposiciones de derecho fundamental - por ejernplo, con la ayuda de las "viejas buenas reglas de la hermeneutics jundica" 10'~ pero. puede renunciarse en el al procedimiento de la ponderacion, sobre el que pesan tantas inseguridades, Ya esto sugiere cuestionar, por 10 pronto, la aceptabilidad de un modelo puro de reglas. Esta cuestion habra de ser planteada con respecto a tres tipos de norrnacion iusfundamental: la de los derechos fundamentales sin reserva alguna, la de los derechos fundamentales con reserva simple y la de los derechos fundamentales con reserva ~ualificada. Con esto, no se abarcan todos los tipos de normacion iusfundarnental pero Sl tres tan importantes que si fracasa en ellos, el modelo puro de reglas tiene que ser considerado como insostenible en su conjunto.

• Para una exposicion amplia y crftica de las teorias de los Ilamados Hmites inmanentes de 105 derechos fundamentales. cfr. H. van Nieuwland, Dastellung und Krttik der Theorien der immanenlen Grundrechtsschranken, tesis doctoral, Gotinga lQg 1

, Cfr. al respecto infra Capitulo o. I. 2 . . ~ BVerfGE 28. 2·B.

: - Cfr .. por ejernplo. BVerfGE 30. 173 (193 ss.): 32. 98 (108): 33. 23 (29): 41. t: ~.L 29 (SOi; ~4, 37 (50); "9. 24 (50\.

102 Con respecto a II tesis de II CODfusi6n de lfmites, cfr. K. A. Bettermann, Grenzen der Grundrechte, Berlin 1968, pag. 3.

10] E. Forsthoff, Zur ProblematiA ur. Ver!assIUIIsauslegung, pag. 34.

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todo el orden de valores protegido por ella- excepcionalmente en condiciones de restringir en algunas relaciones hasta los derechos fundamentables ilimitables. Los conflictos que aqui surjan pueden ser solucionados solo si se averigua cual disposicion constitucional tiene un peso mayor para la cuestion que concretamente hay que decidir ( ... J La norma mas debil puede ser desplazada solo en Ia medida en que ello parezca necesario desde el punto de vista logico y sistematico; en todo caso. hay que respetar su contenido de valor fundamental concreto" illS. Cabe preguntar si son posibles alternativas aceptables y libres de ponderacion, a tales formulas.

Un paradigma de una teo ria que. a primera vista, parece prescindir de ponderaciones y, por 10 tanto, responderia al modelo de las reglas, es la teoria -de las restricciones de no perturbacion inmanentes deDurig, La construccion de estas restricciones que Durig lleva a cabo -las obtiene, siguiendo a Maunz 1IlQ, de la triada de restricciones del articulo 2 parrafo 1 LF 110. interpretado no s610 como derecho de defensa sino tarnbie.. como regIa de interpretacion para todos los derechos fundamentales- no habra de interesar aqui III. La unico que importa es si las restrieciones asi construidas de las "tres restricciones de no perturbacion primitivas" lie, es decir, la restriccion "Iogicojurfdicamente inmanente" adscripta a los "derechos de terceros", la "restriccion social mente inmanente" 113 adscripta al "orden constitucional" y la "restriccion eticamente inmanente" adscripta a la "ley etica", son elausulas libres de ponderacion.

La restriccion logico-jurfdica inmanente se refiere a los derechos de terceros y, por cierto, tambien a derechos privados. Es facil reconocer que estes no pueden ser un criterio libre de ponderacion. Si 10 fueran, las normas iusfundamentales podrian ser restringidas por cualesquiera normas de derecho privado que confieran derechos privados. Es sintomatico que Durig, invocando eI fallo Luth, un caso clasico de ponderacion, observe que para los jueces civiles "que no (deben) adoptar una posicion neutra con respecto a las decisiones valorativas tomadas en los derechos fundamentales" podrian producirse "autenti-

WI BVerfGE 28, 243 (261) .

• 00 Th. Maunz. Deutsches Slaalsrecltt, pal. 123.

110 G. Diirig en Maunz/Diirig. Grundgesetz, Art. 2. parrafo I. observacion II

margen 72.

III Cfr, pari unl posicion divergente BVerfGE 30. 173 (192 s.). JI2 G. Diiria, lee, cit., observaci6n al marlen 70.

III Ibidem, observaci6n II margen 73 55.

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TBORIA DII LOS OU.llCI:OI PUNDAMENrAU!S

cos problemas de ponderaci6n' valorativa". Las ponderaciones SOlI inevitable. cuando todos son "igualmcnte titularcs de dcrechos fuodamenlalcs" 114.

Mas complicadas son las cosas en las "restrieeiones socialmente inmancntes". Entre ellas, incluye Durig una "restricci6n iusfuodamental de las normas de prohibici6n juridico-penales" lIS. A fin de que el legislador no pueda establecer, a traves de normas de prohibici6n~ juridico-penales, restricciones arbitrarias de los derechos fundamentales, nene, sin embargo, que restringir de inmediato el criterio de la norma de prohibici6n juridico-penal. Este debe abarcar solo aquellas normas de prohibicion en las que se trata de "un delito criminal desde el punto de vista del derecho material" y, que por ello, se refieren a una "perturbacion evidente" 116. Pero, a traves de tales cualificaciones, -la "restriccion iusfundamental de las normas de prohibicion juridico-

penal" pierde su determinacion, que es decisiva para el modelo de las reglas. Se puede discutir ace rca de que es un delito criminal desde el punto de vista del derecho material y diferentes personas tienen diferentes opiniones ace rca de que es evidente en el ambito de los dereehos fundamentales. Por cierto, existen numerosos supuestos de hecho penales en los que se puede estar seguro que su realizacion -si se prescinde del derecho de resistencia del articulo 20 parrafo 4 LF- en ninguna circunstancia esta permitida desde el punto de vista iusfundamental. EI caso de la muerte es un ejemplo al respecto. Pero, en otros, especialmentc en aquellos del derecho penal subsidiario que, segun Durig, "por 10 general" formula "restricciones evidentes de no perturbacion", puede perfectamente presentarse la cuestion de si, a traves de ellas, se restringen con razon derechos fundamentales 117. Responder esta cuestion haciendo referencia a 10 evidente significaria dar una respuesta racionalmente no control able y conduciria a un intuicionismo iusfundamental.

En casos claros, uno podria darse por satisfecho con la constatacion de que se trata de delitos criminales de derecho material. Pero, tam bien . e?, el!os podria seguirse preguntando por que esto excluye una proteccion iusfundamental, La respuesta reza que 10 que protegen determinadas normas del derecho penal -por ejemplo, la vida de las personasen todo caso, desde el punto de vista del derecho constitucional. es mas

11. Ibidem. observacion al margen 13. nola 1. II~ Ibidem. observacion al margen 75 s.

11. Ibidem. observacion al margen 76.

'I' Ibidem. observacion al margen 79.

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import ante que aquelloque protege la norma de derecho fundamental que hay que .restringir. Por ello, el criterio del delito criminal de derecho material puede ser considerado como una generali=acion sobre una serie de casos ell los ccales determinadas normas de derecho penal prohiben, conrazon, a!go que las norm as iusfundamentales formuladas incondicionadamente prima facie permiten. Las debilidades de tales generalizaciones se muestran en casos en los que se cuestiona si la norma de prohibicion dotada de sancion elimina con razon una permisian iusfundamental prima facie. La cuestion decisiva solo puede ser entonces si la norma de prohibici6n, es decir, la correspondiente razon. desde el punto de vista del derecho constitucional, tiene mas peso que la permisi6n iusfundamental. En esta_di_r.~sci6n apl,l!l_l~observaci6n de Durig en el sentido de que son "perfectamente concebibles casos en los que justamente esta en tela de juicio si esta justificada una penalizacion de un estado de cosas vital, desde el punta de vista iusfundamentales" 11'. En tales casos de duda. el criteria del delito criminal de dcrecho material 0 bien pierde su caracter definitivo a bien se convierte en un concepto de resultado que requiere ponderacion, Pierde su caracter definitivo si se adrnite la posibilidad de que algo puede ser delito criminal de derecho material en un grado tan reducido que ya no est a justificada una restriccion de los derechos fndamentales. Se convierte en un concepto de resultado que requiere ponderacion si se sigue sosteniendo la permisibilidad de la norma restrictiva con respecto a un delito criminal de derecho material pero, se hace depender la decisi6n ace rca de si se trata de un delito tal si la norma de restricci6n protege algo tan importante que esta justificada la restricci6n del derecho fundamental. En ambos casos se llega a ponderaciones, y tiene que lIegarse a ellas,pues, en caso de dud a, no hay otra manera de decidir racionalmente como no sea a traves de la ponderaci6n entre la raz6n de la restricci6n y el derecho fundamental que se quiere limitar. Un anal isis aislado de la razon de restriccion puede proporcionar algunas informaciones ace rca de ella pero, no puede conducir a una respuesta bien fundamentada acerca de si es 10 suficientemente importante como para limitar algo tambien importante, como es un derecho fundamental.

Lo que se ha dicho acerca del criterio del deJito criminal de derecho material de Diirig puede generalizarse. Ciertamente pueden formularse criterios libres de ponderacion que abarquen correctameote una serie de casos pero, estes criterios son solo expresion de relacio-

110 Ibidem. observacion al margen 76.

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TI!OaJA DI! LOS Dea8CIIOe I'UImAIIIIIN1'ALU

Del de precedeocia subyacentes y seguru cntre UDa norma de derecho fu~nlal s un~ ramn de r~i6~. Si I. relaci6n de prccedeocia es ClCrta, el enteric parece eVldcntc. SI el crilerio es evidence IObran enronees ampHas reflexiones de precedencia por 10 que r~ a Ia fundamenlacion de la decision del caso. Pueden basta provocar confusion. A diferencia de 10 que sucede cuando se dan condiciones concr~tas de precedencia, en las clausulas restrictivas abstractas, =-debidc a la apertura y pluralidad de las relaciooes juridicas ,iusfundameotales-- se producen, a menudo, casos de duda. En ellos la pond~~acion vuelve ~or sus .fueros. Por ello, clausulas libres de ~n~er~c~on p~ede.n servir, en ~lerta medida, como reglas de oro, pero su justificaeion sigue dependiendo de ponderaciones subyacentes. Si surgen dudas,es inevitable llevar a cabo una ponderacion, Por eUo los criterios Iibres de ponderacion son siempre conceptos de resultado que se basa~ en ponderacione~ y que, en el mejor de los casos, pued~n. hasta clert? pun to, resumir los resultados de aquellas, Un acceso directo a los rmsrnos, que podria ser Ilamado "intuitive", no satisface las exigencias de una fundarnentacion racional y fracasa en los casos de duda. La impresion intuitiva de su correccion 0 evidencia, que se da en numerosos casos, se debe al caracter manifiesto de la distribucion del peso de los principios opuestos.

Con re~pecto a la "restriccion moralmente inmanente" de la ley mor~1 ~~bra de formularse tan solo la tesis de que la ley moral como res~ncclOn de los derechos fundamentales, sin que importe 10 que se entienda por ellos, no puede ser nunca una clausula totalmente Jibre de ponderaci6n. No puede serlo porque, por una parte, los proplO~ der~~hos fundamentales que hay que restringir presentan un contenido etlc~ y, par otra, la ley moral, si ha de ser jurfdicamente relevante, tiene que ,referirse tanto a relaciones entre personas particulares c~mo, ~ relaciones entre estas y la totaJidad; ello significa que, en su aplicacion a los casos concretos, es indispensable llevar a cabo ponderaciones.

Lo que se ha dicho con respecro a las clausulas restrictivas de Durig puede extenderse a los intentos de solucionar el problema de los derechos fundamentales garantizados sin reserva no a traves de la formulaci6n de restricciones sino a traves de restricciones de los supuestos de hechos. Un ejemplo de un intento tal es la teoria de Muller d,e la ~odalidad de acci6n concretamente especifica. Como esta teona, al igual que, en g~neral. la relacion entre restricci6n de los supuestos de hecho y la c1ausula restrictiva sera analizada en profundidad

123

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mas adelante 119, bastara aqui echar una mirada a uno de _los ~sos utilizados como ejemplo por Muller. Se trata del caso del art.ls~a. ~mtor que pinta en un cruce de calles. Segun Muller. la prohl,bl~JOn de hacerlo no afecta el derecho fundamental de la libertad arnstica porque no restririge ninguna "forma de acci6n espedficamente prote~ida por un derecho fundamental" 120. 1.0 decisivo seria que quede "abler!a [ ... J una posibilidad especifica [ ... ] equivalente. intercambiable" I.-I. Puede suponerse que tanto subjetivamente para el artista ~omo ~bJetivamente para la obra de arte, no constituye una gran diferencia el que se pinte en un cruce de calles 0 al lado de un cruce en una zona verde. El criterio de Muller interviene entonces con alguna agudeza. Sin embargo, es facil reconocer que no es aplicable sin ponderacion. Supongamos que el cruce este cerrado al trafico 1 __ de manera tal que a nadie perjudica que algui~n pinte e~ el cruce ~ no resulta a~~ctado ningun interes publico. BaJo estas ctrcunstan~l~s, la. expulsIOn de! pintor a la franja verde, tampoco en las condiciones indicadas, esta justificada porque no existe ninguna razon suficiente par~ ello. La intercambiabilidad sigue siendo la misma. Sin embargo, SI hay que hacer alguna difereneia entre quicn pinta .en .un cr~~e freeuentado y en uno que ha sido cerrado al trafico, el cnteno decisive no puede ser la intercambiabilidad. EI criterio decisivo es la perturbacion y la puesta en peligro del trafico. Hay que poner en relacion esto co~ el derecho fundamental. En la ponderacion que aqui se requiere la mterc~mbiabilidad puede jugar un papel importante porque cuando ella existe se da una intervencion menos intensa que cuando no hay intercambiabilidad. Sin embargo, el criterio de la intercambiabilidad no puede sustituir la ponderacion.

2.2. Derechos fundamentales con reserva simple

Las norm as de derechos fundamentales establecidas sin reserva, si se las toma literalmente garantizan demasiado. En cambio, el problema de las norm as de de~echo fundamental con reserva simple es que, si se las toma literal mente, garantizan muy poco. Asi, de a~uerdo con el texto de disposiciooes de derecho fundamental, por ejemplo, la

119 Cfr. infra, Capitulo 6. 11. 2.1.1.

120 Fr. Miiller, Die PositiviUJt thr GrlUUlrecltte, pal· 64.

121 Ibidem, pal. 101. . .

122 Cfr. al respecto J. SclIwabc, Probleme der Gruntlreclatsdog""'tii, pal· 160.

124

libertad de Ia penoaa garaa&iuda por e1 amcuIo 2 parr&fo 2 LF, es decir, Ia libcrtad de d~spJazamieoto fisico Ill, eo virtud de la regia de rescrva del articulo 2 p4rrafo 2 true 3 Lf, es puesta -basta el.imite de su cooteoido eseociaI- a disposici6n dellegislador, quien simplemente tiene que ateoersc a las exigencias fonoaJes del articulo 19 pirrafo 1 LF. Si uno se orienta exclusivameote por el texto literal, los derecbos fundamentales con reserva simple queclan vacfos mas alia de la garantfa de contenido esencial !", Que esto 80, puede ser correc-

~ to resulta ya de Ia sujeci6n del legislador a I~ norm as iusfundamentales dispuesta en el articulo 1 parrafo 3 lU. Si un legislador puede restringir arbitrariamente un derecho fuadarnental, no esta entonces sujeto a elias.

El vaciamiento puede impedirse 0 bien cxtendieado: la garantia de contenido esencial a toda intervencion en el deredlo fundamental 0 bien introduciendo, mas alia de la garantia de cODteai40 esencial, un criterio adicional no escrito que restrinja la competeocia dellegislador para imponer restricciones. La garantia de contenido esencial es extcndida a toda intervencion en los derechos fundamentales par las lIamadas teorias relativas. Segun elias, una restricc:iQft afecta el contenido esencial cuando es desproporcionada 125, es decif. euando no es adecuada. no es necesaria 0 es desproporcionada eft sentido estricto, es decir, no se encuentra "en una relacion adecuada con el peso y la importania del derecho fundamental" IZ~. Pero, con ello, la restriccion de la competencia del legislador para imponer resmcciones se convierte esencialrnente en una cuestion de ponderacion l~-. Si se sostiene alguna de las lIamadas teorias absolutas 128 del contenido esencial y, por consiguiente, no se extiende tanto la garantia de contenido esencial, entonees, para el ambito no abarcado por la garantia de contenido

1~3 BVerfGE 35, 185 (190).

I~' Con respecto al concepto de marcha en el vacio de los derechos fund amentales. cit. R. Thoma, "Grundrechre und Pchzeigewalr" en FeSl!(abe f d. Preussische Oberverwaltungsgericht, editado por H. TriepeJ. Berlin 1925. paa. 195.

I~l K., Hesse. Grundziig« der Verfassungsrechts, observacion al margen 332 ss. 1.6 Ibidem. observacion al margen 318.

1;7 .Cfr. supr~. Capitulo 3. I. 8. ~on respecto a la relacion entre ponderaci6n y contenido esencial en la teorfa relativa del contenido esencial, cfr. P. Haberle. Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz: pags. 58 5S.: E. v. Hippel, Grenzen und Wesensgehalt der Grundrechte, pag, 47.

I~g Hasta que punto las llurnadas teorias absolutas del contenido esencial realmente son absolutes, es decir, pueden prescindir de la ponderacion, sera investigado mas adelante en el Capitulo 6. I. 4.

125

esencial se plantea la cuesti6n de un criterio adicional. Pero, a su vez, cuando existe escasez de vivienda pero ella no es tan grave, de rna-

este puede ser solo el de la proporcionalidad. Tal como se mostra- nera tal que surge la cuesti6n de si su superaci6n justifica una inter-

ra con respecto a los derechos fundamentales sin reservas, los crite- venci6n quizas muy intensa en el derecho a la inviolabilidad del do-

rios libres de ponderaci6n pueden abarcar correctamente, hasta micilio. Tiene entonces que fracasar el intento de solucionar

un cierto punic, los casas c1aros pero. a mas tardar. en los ca- racionalmente este caso unicarnente a traves de una subsunci6n, libre

sos dudosos, se ve claramente que estos criterios no son mas que de ponderacion. bajo el concepto de escasez de vivienda. En esta

la expresion de determinadas relaciones de preferencia entre los prin- subsuncion no se trata de saber si la situacion deficitaria debe 0 no ser

cipios. La jurisprudencia permanente del Tribunal Constitucional Fe- • calificada como escasez de vivienda sino si esta escasez justifiea la

deral -que para toda restriccion de derechos fundamentales exige restricci6n de un derecho fundamental. Es perfectamente posible eon-

. que se respeten las maximas de adecuacion, necesidad y proporciona- cebir la situacion deficitaria como una escasez de vivienda que debe-

Jidad en sentido estricto 129- corresponde a las intelecciones teoricas, ria ser superada urgentemente. a traves de medidas estatales, pero no

con respecto a las normas y la fundarnentacion de la teoria de los como una escasez de vivienda que justifique la restriccion de un

principios. La imposibilidad de una solucion sin;-;::~~~~X~Yp~r;;o~-----"""------~-:':·;;;;;:!::;: fundamental. En vista de esta posibilidad, el eoncepto de

blema de la reserva simple confirma la correccion de estas intelec- escasez de vivienda s610 puede ser utilizado, en todos los casos, como

ciones y de aquella praxis. Por 10 tanto, el modelo puro de reglas criterio definitivo si por ella se entiende una "escasez de vivienda en

fracasa tambien ante los derechos fundamentales provistos de reservas el sentido del articulo 13 parrafo 3 LF" que se da exactamente cuando

simples. una escasez de vivienda justifica una intervencion en el derecho fun-

damental a 1(1 inviolabilidad del domiciJio. Pero esto signifiea que el eoncepto de cscasez de vivienda se convierte en un concepto de resultado refcrido a una ponderacion. Con esto se ve claramente la referenda a la ponderaci6n, tarnbien de los conceptos en las clausulas de reserva calificadas. EI Tribunal Constitucional Federal 10 expresa cuando, en el marco de una interpretaci6n del articulo 13 parrafo 3 LF dice que hay que "fijar las restricciones del ejercicio de derechos fundamentales conciliables C0 .. el Estado de derecho respetando la suposici6n basica de Iibertad v las maximas constitueionales de la proporcionalidad y exigibilidad" 130.

EI caso del negocio de Iimpieza rapida 131 ~n el que el Tribunal Constitucional Federal tenia que decidir si los derechos de ingreso e inspecci6n, con fines de control econornico, de la legislacion sobre artes y oficios violan el articulo 13 LF- muestra las dificuItades que puede traer consigo el modele puro de reglas con reservas calificadas y como elias pueden elias ser evitadas tomando en cuenta el caracter de principio.

EI Tribunal eJige una construcci6n que responde a la subsuncion bajo reglas. En un primer paso, abarca los sal ones de Iimpieza rapid a bajo el concepto de vivienda con 10 que, como el mismo observa, no

ROBERT o .. LEXY

..

2.3. Dereckos {Nfttl«Mentales con reserva calificada

Por ultimo. el modelo puro de reglas resulta ser insuficiente tambien am doode tendri~ las mayores perspectivas de exito, es decir, en los dereehos fundamdUlcs con reservas calificadas. No toda intervenci6n eon el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio esta ya gustificada sipuede ser calificada como un medio para uno de los fines mencionados en el articulo 13 parrafo 3 LF Y se cumplen los otrosrequisitos fOllUles. La intervencion tiene, adernas, que ser necesaria y proporcionada en sentido estricto. Graves deficits en el rnercado de la vivienda pueden facilmente ser catalogad-s como escasez de vivienda en el sentido del articulo 13 parrafo 3 LF. Cuando una medida que no afecta muy intensamente la inviolabilidad del domici!lio es adecuada y necesaria para superar esta escasez, no necesita ya ponderarse extensamente entre el peso que tiene su superacion

. y Ia violacion del domicilio. Para estos casos claros, el legislador constitucional ha tornado, con el criterio de escasez de vivienda, una decision de prefereacia de aplicaci6n inmediata. Otra es la situaci6n

129 ce., por ejclDplo, BVertUE 19, 330 (337); 21, 150 (155); 26, 215 (228); 27, 211 (219); 30, 292 (316).

126

TEORIA DE LOS DERECHOS Fl'SDAMENT ALES

130 BVerfGE 32, 54 (72). III BVerfGE 32, 54.

127

deja que el texto del articulo 13 "'rralo 1 LF "sea decisive" m. La extension del tipo de garantia mas alia del texto conduce a dificuJtades en el costado de las restricciones. EI objetivo del control economico no se encuentra entre las razooes de restricciOn del articulo 13 parrafo 3 LF. Sin embargo. para llegar ala admisibilidad de ingreso e inspeccion, cuando ello es funcionalmente permisible con respecto a su resultado, les niega el caracter de "interveociones y restricciones" 133. Que el Tribunal tiene ciertas dudas con esta construccion, que contradice los conceptos basicos de la dogmatica del derecho fundamental -una intervencion sigue siendo una intervencion, sin que importe cuan bien fundamentada pueda estar- se ve en el hecho de que la caracteriza como "forma de consideracion 'no comprornetida" de la que habria partido tambien el Consejo Parlamentario y que sugiere "una reformulaci6n del texto constitucional"?".

Desde el punto de vista de la teo ria de los principios, es posible una construccion en la que la extension de la proteccion a salas de negocio 0 talleres no conduce a este tipo de problemas por el costado de las restricciones, Su punto de partida es que la disposicion del articulo 13 parrafo 1 LF: "EI domicilio es inviolable" es, entre otras cosas, expresi6n del principio de proteccion del ambito espacial del desarrollo individual de la personalidad. En este contexte, eI Tribunal habla de la "finalidad de proteccion" del derecho fundamental '". Si, siguiendo al Tribunal. se incluye al "trabajo profesional no perturbado" en el desarrollo individual de la personalidad, entonces es "coherente extender al ambito espacial en el cual se realiza primordialmcntc este trabajo una proteccion juridica correspondientemente eficaz" 1 ". De acuerdo con la construcci6n que hay que preferir aqui, esto debe ser interpretado en el sentido de que los negocios de limpieza rapida no gozan de la protecci6n del articulo 13 LF porque ellos caigan bajo

-----::-su~te::_xC7t~ollteral sino porque son abarcados por el principio adscripto al articulo 13 parrafo 1 LF. Este principio conduce a que en el costado del supuesto de hecho se vaya mas alia del texto literal. Para ello no ha sido pensado el costado de la restriccion. Sus razones de restriccion estan concebidas para intervenciones y restricciones que se refieren a

13, BVertGE 32. 54 (72).

13' BVerfGE 32. 54 (76): "derechos de ingreso e inspeccion que ya no pueden

ser cualificados como 'Intervenciones v restricciones"

L'" BVerfGe 32. 5~ (7"). .

11< BVerfGE 32. 54 (70).

l'b BVerfGE 32. 54 (71).

128

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENT ALES

la vivienda ell seu.ido estricto, :Cn la medida en que se trata de esto, el texto literal y el neso de los principios que estan en juego coinciden en 10 esencial. Eli! el ';.;1.50 d"! los espacios destinados al negocio v talleres, la cuesuoz ';§ aifer'!nte. EI Tribunal subraya, can razon, que en ellos los "intereses de terceros y de Ia comunidad" tienen mayor importancia que el p;::,!,;~p10 de la proteccion de los espacios d~dicados a la vida privaca m. A la luz de es.a ponderacion, formula una serie de condiciones para la permisibilidad de inspecciones v visitas a negocios y talleres. Entre elias se cuenta, por ejernplo, la restriccion a los horarios habituales de trabajo de negocios y talleres 13'. Estas condiciones pueden ser formuladas como una regIa que. de acuerdo eOR 18 ley de eolision 139, expresa-larelevaneia-de losprincipios que estan en juego. Esta regIa no es ninguna precision del texto del articulo 13 LF p~ro .. ~uede ser adscripta a esta disposicion porque se apo~a en el pnnc~plO por ella estatuido. De esta manera, primero. no s.e VI.ola e1, te.xto literal del articulo 13 parrafo 1 LF. Los negocios de lirnpieza rapida no son calificados. violentando el usa ordinario del lenguaje. como "viviendas". Segundo, no puede hablarse de una violacion del texto literal de las clausulas restrictivas del articulo 13 parrafo 3 LF. Su texto debe ser referido solo a aquello que cae bajo el texto del supuesto de hecbo de la garantia constitucional. Si este es ampliado mas alia de su texto literal, colocando, al lado de su texto -en virt~d del conten!~o de principio del articulo 13 LF- una regla q~e ampha la proteccion de derecho fundamental, el aJcance de la rmsma no esta restringido al texto literal de las clausulas de restricci6n del articulo 13 parrafo 3 LF. Estas iiltimas se refieren solo a aquello que cae bajo el texto literal del supuesto de hecho. De esta manera con el auxilio de I~ teo!ia de los principios, es posible lograr si~ probl~mas constructrvos justamente la protecci6n iusfundamental que el Tribunal otorga en su decision.

3. EI modelo reaia/principios

EI modelo puro de reglas fracasa en los tres tipos de normacion de derecho fundamental considerados, Se puede suponer que tambien

117 BVerfGE 32, 54 (75 s.). :: BVerfGE 32, 54 (17).

Cfr. supra, Capibilo 3. I. 3.2.1.

129

es iosuficieote para otros tipos de norm.ciOn que se eocueotrao en la Ley Fundamental. EI modelo puro de priDcipios fue rechazado porque no toma en serio lasrcgulacioncs adoptadas en la Ley Fundamental. Cuando dos fonnas poru contrapucslas no son acept~bles, hay que preguntarse por una fonna mixta 0 combinada, es decir, un modelo combinado. Un tal modelo combinado es el modelo regia! principios, que surge de lavinculaci6n de un nivel de principios con un nivel de reglas.

3.1. El nivel de los principios

Al nivel de los principios pertenecen todos los principios relevantes para las decisiones iusfundamentales bajo la Ley Fundam.ental. Un principio es relevante para una decision iusfundamental bajo la Ley Fundamental si puede correctamente ser presentado a favor 0 en contra de una decision iusfundamental. Si tal es el caso, entonces es valido. Se puede discutir acerca de cuales son I~~ I?rincipios que val~n en este sentido. Por razones obvias, de la posibilidad de una tal discusion sobre la validez se hace mucho menos usa que de la posibilidad de una polernica ace rca de la relevancia abstracta ~ con~reta de los principios. De la relevancia abstracta se trata en las discusiones acer~a de la frase "in dubio pru libertate", que expresa una precedericia basics de aquellos principios que apuntan a la libertad jU:idica individual "". En carnbio, sc trata primariamente de relevancia 0 precedencia concretas en la discusion ace rca de la solucion correcta de casos individuales de derechos fundamentales.

Entre los principios relevantes para la decision iusfundamental s.e

cuentan no solo los principies que estan-referidos-a-los-derechos-rndi= ------II viduales. es decir, que confieren derechos fundamentales prima facie,

sino tarnbien aquellos que tienen por objeto bienes colectivos y que,

sobre todo, pueden ser utilizados como razones en contra. ~ero .tam-

bien como razones en favor de los derechos fundamentales prima facie.

EI acervo basico de los principios que otorgan derechos fundamenta-

les prima facie es relativamente facil de det:rminar. Cada vez q.ue

una disposicion de derecho fundamental co~ne~e. un derech.o subJ~-

tivo, esta adscripto a ella, por 10 menos. un prmclpI.o ~e .este tI_P0. Mas

dificil de responder es la cuestion acerca de los pnncipros retendos a

,..J Cfr. infra. Capitulo 10. III. 3.2.3.

130

TE:ORIA DE lOS DERECHOS FUNDAMEr>T ALES

bienes colectivos. Algunos de ellos son adscribibles. sin mas, a clausulas restrictivas cualificadas y algunas, en una interpretacion institucional de las disposiciones de derechos fundamentales, basta al supuest~ de hecho de la garantia 1-11. Otros. como el principia del Estado social 1-1. v el de democracia 1-1>, pueden ser adscriptos, sin que esto cause problemas, a disposiciones de la Ley Fundamental que no son iusfundamentales. En cambio, no deja de ser problematica la ad scripcion de principios como el de la defensa militar a normas de cornpetencia de la Ley Fundamental 1-14 pues, el que algo pertenezca a la competencia de la Federacion dice poco acerca de su importancia con rclacion a los derechos fundamentales. Lo que cae dentro de la competencia de los Estados federados -<:abe pensar en el derecho escolar o policial- puede tener igual 0 mayor importancia.

La adscripcion de principios a disposiciones de la Ley Fundamental es importante, sabre todo, para la cuestion de su jerarquia constitucional. Pero, desde cl pun to de vista de los derechos fundamentales. son tam bien relevantes principios que. por su contenido. no pucden ser adscriptos a nmguna disposicion constitucional. Numerosas clausulas de restriccion incluyen la autorizacion del legislador para decidir por sf mismo los principios segun los cuales quiere orientarse, es decir, la autorizacion para limitar derechos fundamentales sobre la base de principios que, desde el punto de vista de la Constitucion, no tienen que ser seguidos. Un ejemplo al respecto cs el principio de la "conservacion y prornocion de los oficios manuales" 1-1'. Principios como este, que se refieren a los lIamados intereses comunitarios relativos ]41" deben su relevancia iusfundamental, en

." cn., por ejernplo, BVerfGE 2U, 162 (171l): "prensa Iibre"; BVerfGE 35, 79 (120):'<.:apal'idad de funcionamiento de la institucion 'ciencia libre ' en tanto tal". '4, Con respecio al principia del Estado social como razon de restriccion, cfr BVerfGE II. 274 (329): "EI principia del Estado social. que tarnbicn determina y restrinze concretamente la libertad contractual", como as! tarnbien BVerfGE 21. R7 (91).

'" - Un caso en el cual el principio de la democracia es aplicado como un principio reterido a un bien colectivo para el fortalecimiento de un derecho fundamental -<lesde luego, a costa de un derecho fundamental opuesto- es el del fallo Luth:

BVerfGE 7, 198 (208), 212).

, .. BVerfGe 28, 243 (261). ,,, BVerfGE 13, 97 (110).

14. Can respecto I II distinci6n entre "valores absolutos de la comunidad, es decir, generalmente reconocidos e independientes de II respective politica de la comunidad (por ejemplo, la salud del pueblo)" y los intereses relativos de II comunidad, que resuitan de las "concepciones y objetivos especiaies de polftica economica, social y comunitaria" del legislador, efr. BVerfGE 13, 97 (107 55.).

131

_________________________ .08~nrr~

parte, aI becbo de que el legislador ba becbo WIO de I. competencia concedida CD UDa merva de derecbo fundamental. En esta medida, puede decirsc que· CIIU I~ adscriptos a disposiciones iusfundamentales. &to DO sipifaa que CD tales priacipios 10 uaico que interese sea 1a adsaipci6n fonnal. Sip sieDdo, ademas, indispensable la cuestiOn KelC8 de su relevancia IIUlterilll que bay que demostrar eo la argumeotaci6n de derecho fundamental '.7. Esto conduce al problema de saber si un principio de este tipo, que ha de ser demostrado, a traves de la argumentaci6n de derecho fundamental, como suficientemente importante como para desplazar un principio iusfundamental, no ha de tener jerarquia constitucional. Para la soluci6n de este problema, puede distinguirse entre una jerarquia constitucional de primer y segundo grado. Un principio tiene jerarquia constitucional de primer grado cuando puede Iimitar un derecho fundamental garantizado sin reserva. Tiene jerarquia de segundo grado si solo conjuntamente con una norma de competencia estatuida en una disposicion' de reserva puede Iimitar un derecho fundamental. Por 10 tanto, en principios con jerarquia constitucional de segundo grado, el aspecto formal y el aspecto material 0 de competencia tienen que reforzarse reciprocamente, a fin de justificar una restriccion. Por definicion, el hecho de que el aspecto material justifique una jerarquia constitucional de segundo grado no puede ser mostrado mediante una adscripcion material inrnediuta a una disposicion constitucional sino que debe ser fundamentada a traves de una argurnentacion iusfundamental. Por ello, la jerarquia constitucional de segundo grado es un asunto mucho mas inseguro que la ya a menudo insegura jerarquia constitucional de primer grado. Cuando, en 10 que sigue, se hable de "jerarquia constitucional' se hara siempre referenda solo a la de

primer grado. . .. ------

La distincion entre adscripcion material y formal no esta, en tanto tal, vinculada con la distincion entre dos tipos de principios de diferente estructura. Principios materiales de igual estructura pueden ser adscriptos material y/o formalmente. Pero, indica una distincion entre dos tipos fundamentalmente diferentes de principios, que tiene consecuencias relevantes, es decir. Ia distincion entre principios de conte-

14- Es sintornatica la frase con la que el Tribunal Constitucional Federal resume su analisis del peso concreto del principio de la conservacion y prornocion de los oficios manuales: "Ast, e l lcgislador podia. con razon, percibir un bien colectivo especialrnente importante en la conservacion ~ cultivo de los oficios manu ales [ ... j" (BVerfGE 13. 97 (113)).

132

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

nido 0 materiales y formales 0 procedimentales. Un principio formal o procedimental es el que dice que el legislador dernocratico debe tomar las decisiones imjortantes para a comunidad. Este principio forrr.al pue ie 2'!"- SO)es3-:l0, conjuntamente con un principio material que sirve S6!c'1~'!''!!!'!s comuniterioc relrtivos, ,,-el1'e a un principio de derecho fur.:'?'i!eid&l c."'! otorga derechos individuales, Adernas, aquel principio fcr.na, es 12. razon por la cual el Tribi..ral Constitucional Federal concede numerosos margenes de accion al legislador. En la medida en que la concesion de margenes de accion trae como consecuencia que exista menos proteccion iusfundamental que la que existiria si no hubiesen estos margenes de accion, aquel principio puede ser ca1ificado como una raz6n de resniccion lndependiente..

Esta breve y, en modo alguno exhaustiva, vision del nivel de los principios muestra que alli estan reunidas cosas muy diferentes. Mas importante que la referencia a la diversidad es la constataci6n de la indeterrninacion. En el amplio mundo de los principios. hay lugar para muchas cosas. Puede ser llamado un mundo del deber ser ideal '". Cuando hay que pasar del amplio mundo del deber ser ideal al estrecho mundo del deber ser definitivo 0 real, se producen colisiones o. para usar atras expresiones frecuentes, tensiones, conflictos y antinomias 149. Es entonees inevitable sopesar principios contrapuestos, es decir, hay que establecer relaciones de preferencia.

3.2. El nivel de las reglas

Las disposiciones de derecho fundamental pueden ser consideradas no solo como positivizaciones de principios y, por 10 tanto. como decisiones en favor de principios, sino tambien -y, con esto entramos en el segundo nivel- como expresion de un intento de establecer determinaciones frenre a las exigencias de principios contrapuestos. Adquieren, de esta manera, un caracter doble. Mediante elJas, por una parte, se positivizan principios; pero, por otra, en la medida en que muestran tipos de garantias y clausulas restrictivas diferenciadas, contienen determinaciones con respeeto a las exigen-

141 Con respecto a este concepto que, a causa de los malenteadidos a los que puede dar lugar, ler' utilizado COlI cautela, cfr. R. Alexy, "Zum Bepiff des Rechtsprinzips", pap. 79 II.

14. Cfr., por eje.,lo, B. N. Acbterbera. "AIltiDomien vcd_.,sgestaltender Grundentscheidun,eD" en Dn SUUI' 8 (1969), pags. 159 55.

133

cias de principios contrapuestos. Sin embargo, las determinaciones lDmadu con eUas tienen un car'cter ilwxDpJeto. En modo aJguno posibilitan. en todos los casos; una dec:isi6alibre de ponderaci6n,

Adc..... las diferenles normaciones iusfundamentalcs mueslran uo

lIIIIy diferenle contenido de determinacion. Comparese la normacion

de Ia libertad del arte COD la de la inviolabilid3d del domicilio.

Cuando, alrav6s de.una disposicion de derecho fundamental, se ha Uevado a cabo alguna determinacion relacionada con las exigencias de principios contrapuestos, se estatuye con ella no solo un principio sino tambien una reg/a, Si la regia no es aplicable sin ponderacion previa, entonces, en tanto regia, es incornpleta. En la medida en que, en este sentido, es incompleta, la decision iusfundamental presupone un recurso al nivel de los principios, con todas las inseguridades que ello implica. Pero, esto no cambia en nada el hecho de que, en la medida en que alcancen, las determinaciones tienen que ser tomadas en serio. La exigencia de tomar en serio las determinaciones establecidas por las disposiciones de derecho fundamental, es decir, el texto de la Constitucion, es una parte del postulado de la sujecion a la Constitucion, Es solo una parte de este postulado, entre otras cosas, porque tanto las reglas estatuidas por las disposiciones constitucionales como los principios estatuidos por elias son normas constitucionales. Esto conduce a la cuestion de la relacion de jerarquia entre ambos niveles. La respuesta puede s610 rezar que, desde el punto de vista de la suiecion a la Constitucion. existe una priori dad del nivcl de la regia. Cicrtamenre , tarnbien el nivel de los principios es el resultado de un acto de positivizacion, es decir. de una decision. Pero. una decision a nivel de principios que pueden entrar en colision deja muchas cosas sin decidir, pues. un haz de principios tolera determinaciones rnuy

diferentes de rclaciones concretas-..de-pI"eferencia;-c~~'oow· H' ~~;e.Jlr--------!. reg las totalmente diferentes. Asi. pues, en la medida en que se adoptan determinaciones a nivel de las reglas. se decide mas que a traves de

la decision por principios. Pero, la sujecion a la Constitucion significa

la sujecion a todas las decisiones del legislador constitucional. Por 10

tanto, las determinaciones adopt ad as a nivel de las reglas preceden a

las determinaciones alternativas que, tomando solo en cuenta los prin-

cipios. son igualmente posibles. Pero, Ia cuestion es saber cuan estric-

ta es esta precedencia. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Federal muestra que, en todo caso, el Tribunal no supone ninguna

precedencia inconmovible de las determinaciones tomadas con el tex-

to literal. Un ejemplo al respecto 10 ofrece el fallo de la farmacia. De

134

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMDiT ALES

acuerdo con el texto del articulo 1~ parrafo 1 LF. a diferencia de 10 que ocurre can el ejercicio de una profesion, la libertad de eleccion

de una profexion no est a sujeta a ninguna reserva. EI argumentn correcto del Tribunal -en e l sentido de que "no responderia a la rcalidad de la vida y, por clio. tarnpoco conduciria a resultados que no pueden ser dilucidados juridicamente" si se "quisiera impedir al legislador toda intervencion en Ia libertad de eleccion de la profesion" I~O_ puede ser entendido en el sentido de que existen condiciones bajo las cuales principios opuestos tienen un peso tanto mayor que

la libertad de la eleccion de una profesion, que esta justificado un apartamiento del texto literal de la Constitucion. Sc trata. pues. de un caso que no responde-a-la precedcncia del !live! de las regtas; definim'l-' por el tcxto de las disposiciones constitucionales, frcnte al nivel de lo~ principia s. Por 10 tanto. entre los dos niveles no exisre una rclacion estricra de prccedencia. Mas bien. vale la regIa de precedencia segun

la cual el nivel de las reglas precede al de los principios. a rnenos que

las razones para dcterminaciones diferentes a las tornadas en cl nivc I

de las rcglas sean tan fuertes que tarnbien desplacen al principio de

la sujecion al tcxto de la Constitucion, La cuestion de la fuerza de las razones es objeto de la argumentacion iusfundamental' !~l.

3.3. El caracter doble de las normas de derecho fundamental

EI heche de que, a traves de las disposiciones iusfundamentale .... se estatuyan dos tipos de norm as, es decir, las reglas y los principios. fundamenta el caracter doble de las disposiciones iusfundamentales. EI que las disposiciones iusfundamentales tengan un caracter doble no significa que tam bien 10 compartan las normas iusfundamentales. Por 10 pronto, elias son reglas (por 19 general, incornpletas) 0 principio .... Pero, sc obtienen normas iusfundamentales de caracter doble si se construye la norma iusfundamental de forma tal que en ella los dos niveles esten ensamblados. Una vinculacion tal de ambos niveles surge cuando en la formulacion de la norma iusfundamental se incluye una clausula restrict iva referida a principios Y» por 10 tanto, sujeta a ponderacion. Por 10 pronto, recurriendo al caso de la Iibertad del arte, habra de rnostrarse cual puede ser el aspecto de tales clausulas sujetas

150 BVerfGE 7, 377 (401).

'" Cfr. al respecto infra, Capitulo 10. III. 3.

135

a poaderaci6a. La d""""'_ • deredIo ........... a la que Iq1If se Uce rcfen:acia puecIe. __ II forma:

. -

(1) El ute ca .....

Puede IUpOIlClIC, Iipieado aI Tribuaal CoDltitucioaa1 Federal, quccl "articulo SpUrafo. 3 IF ... (Jatantiza) ampliamcntc la libcrtad de las actividadcs en el.campo del artc" .,2. Esto significa.entre otras cosas ISJ, que. prima facie, csta prohibida toda iatervencion en actividades que pertenecen al campo del arte. Vale, por 10 tanto:

(2) Estan prohibidas las intervenciones del Estado en aetividades que pertenecen al campo del arte.

Si se entendiera esto como una regia completa, se obtendria un derecho ilimitado, algo que no puede ser correcto si se lorna en cuenta el hecho de que hay casos en los cuales principios opuestos tienen precedencia frente a la libertad del arte. Por 10 tanto, hay que aiiadir una clausula restrictiva que tome en 'cuenta este hecho. Si, siguiendo la formula desarrollada por el Tribunal Constitucional Federal en el tomo 28 154, se construye una clausula restrictiva tal, la norma obtiene la siguiente forma:

(3) Estan prohibidas las intervenciones del Estado en actividades que pertenecen ai, campo del arte cuando no son necesarias para el cumplimiento de aquellos principios opuestos de rango constitucional (que puedan referirse a derechos fundamentales de terceros 0 a bienes colectivos) y que, debido a las circunstancias del caso, tienen precedencia frente al principio de la libertad del arte 155.

La clausula introducida exige, primero, que los principios opuestos, que pueden ser designados con "P2, ... , Pn", tengan rango consti-

1<1 BVerfGE 3D, 173 (191).

15~ Aqui no tiene que interesar que otra cosa significa. 154 BVerfGE 28, 243 (261).

155 De acuerdo con la teorta absoluta del contenido esencial, seria todavia necesario una restriccion/clausula restrictiva referida al contenido esencial. Las teorias del contenido esencial habran de ser analizadas mas adelante. Por ello, aqui hay que dejar abierta la cuestion de si hay que introducir una clausula referida a la garantia de contenido esencial.

136

TEORIA DE LOS DEREC"HOS FUNDA\IE!"TAlES

tucional: segundo, que la intervencion sea necesaria para el curnplimiento de P~ .... , Pn' 10 que incluye la adecuacion: y. tercero. que P= ..... P; bajo las circunstancias del caso (C). tengan prccedencia frente al principio de la Iibertad del arte, design ado con "PI'" es decir. que valga (P: .... , Pn P PI) C. Es claro que esta clausula, fuera de la exigencia del rango constitucional de los principios opuestos que resulta de la falta de reserva de la garantia de la libertad del arte, no formula otra cosa que las tres partes del principio de proporcionalidad. Si designarnos con "5" el cumplimiento de toda la clausula; con "T": el que algo es una actividad que pertenece a la intervencion estatal en el campo artistico y. con "R", la consecuencia juridica que consiste en una prohibicion iusfundamental de la medida en cuestion. se obtiene la siguiente forma general de una norma de derecho fundamental provista de una clausula restrictiva:

(4) T Y no 5 -> R.

En dos respectos. esta norma tiene totalmente el caracter de una regia. Es aplicable sin que tenga que ser sopesada frente a otra norma. y bajo ella puede subsumirse 1<". Aquello que cae bajo el supuesto de heche, pero no bajo la clausula restrictiva. esta prohibido. Pero. no tiene en absoluto el caracter de una regia en la medida en que en la clausula restrictiva se haee referencia expresa a principios y su ponderaci6n. Las norrnas de esta forma pueden ser lIamadas "norrnas iusfundamentales con caracter doble".

Este tipo de norm as iusfundamentales con caracter doble surge siempre cuando aquello que es estatuido directamente por disposiciones iusfundamentales es completado con normas susceptibles de subsuncion, con la ayuda de clausulas que hacen referencia a ponderaciones. Asi, 10 que es estatuido por el articulo 2 parrafo 2 frase 2 y 3 LF puede ser completado, entre otras cosas, en la siguiente norma:

(5) Estan prohibidas las intervenciones del Estado en la Iibertad de la persona cuando no se realizan sobre la base de una ley 0 no son necesarias para el cumplimiento de aque- 1I0s principios opuestos que, debido a las circunstancias del caso, tienen precedencia frente al principio de la Iibertad de la persona.

156 Con respeeto I Ia forml logica de II subsuncion bljo una nonna de este tipo, cfr. H. J. KochIH. Riillmun, Juristische BegriilullUlIsiehre, pags. 101 ss.

137

lOlmtTAUXY

EI que ~08 .principi08 opuestos no tienen que pasar el filtro del rango constitucional resulta de la decisiOn del legislador constitucional en favor de una reserva nocalificada, que se express en el articulo 2 parrafo 2 frase 3 LF.

Tambien las nonnaciones provistas de reservas calificadas necesitan ser complementadas de forma tal que en ellas se incluya el principio de la proporcionalidad y, asi, elementos del nivel de los principios. Su peculiaridad consiste en que el cfrculo de los principios opuestos es limitado a traves de disposiciones en el nivel de las reglas. EI articulo 13 parrafo 3 LF otrece un ejemplo de una tal restriccion.

En los detalles, mucho es 10 que puede refinarse y precisarse 157.

Aqui se renunciara a ello. Se ha mostrado 10 que habia que mostrac. No basta concebir a las norm as de derecho fundamental solo como reglas 0 solo como principios. Un modelo adecuado al respecto se obtiene cuando a las disposiciones iusfundamentales se adscriben tanto reglas como principios. Ambas pueden reunirse en una norma de derecho fundamental con caracter doble.

Oueda, sin embargo, una objecion basica. Puede sostenerse que la teoria de los principios, en tanto tal. no es correcta. Conduciria a ponderaciones y. por 10 tanto, a inseguridades insoportables. Adernas, estaria vinculada con la teoria de los valores. Todo 10 que puede aducirse en contra de esta ultima valdria tarnbien para aquella. Veamos ahora esta objeci6n.

III. LA TEORIA DE LOS PRINCIPIOS Y LA TEORIA DE LOS VALORES

1. Principio y valor

Es facil reconocer que los principios y los valores estan estrechamente vinculados entre sf en un doble sentido: por una parte. de la misma manera que puede hablarse de una colision de principios y de una ponderacion de principios, puede tarnbien hablarse de una colision r:!~ va'ores y de una ponderacion de valores: por otra, el cumplimie-vc gn,nll·,.>! de los principios tiene su equivalente en la realizacion grad-vl de 'cs valores. Por ello. enunciados del Tribunal Constitucitral !C;deral sobre valores pueden ser reformulados en enuncia-

1'7 Cfr., por ejernplo. el intento de precision de R. Rubel. Planungsermessen, Francfort del Meno 1<)81. pags. 91 5S.

138

TEORIA DE LOS DERECHOS Fl'NDAMESTALES

dos sobre principios, y en unci ados sobre principios 0 maxrrnas en eDunciados sobre valores, sin perdida alguna de contenido. En el fallo sobre el semanario Der Spiegel. en lugar de haber constatado que "Ia li)'!:";'.-:! ("'! prensa [ ... ] (encierra) en sf misma la posibilidad de cntrar en ccnflicto con otros valores protegidos por la Ley Fundamental" "'. el Tribunal podria tambien haber dicho que la libertad de prensa encierra en sf misma la posibilidad de entrar en colision con otros principios estatuidos en la Ley Fundamental 1<9. y en la resolucion sobre la duracion de la prision preventiva, del ano 1973. pod ria haber hablado. en vez de un conflicto entre principios "", de una colisi6n de valores.

---------------_._-- ----

1.1. C onceptos deontologtcos. axiol6gicos y antropologicos

A pesar de estas notorias similitudes. existe una diferencia Impor· tante. Ella puede aclararse optimamente siguicndo la division de 10'" conceptos practices dc von Wright. Segun von Wright. los concepto -, practices se div iden en tres grupos: conceptos deontol6gicos. axiologicos y antropologicos I~I. Ejemplos de conceptos deontologicos son los de mandate, prohibicion, perrnision y del derecho a algo. Cornun a todos estos conceptos es que, como habra de mostrarse mas adelanteo pueden ser referidos a un concepto deontico fundamental. al concepto de mandato 0 de deber sec. En cambio, los conceptos axiologicos estan caracterizados poc el hecho de que su concepto fundamental no es el de mandato 0 deber ser, sino el de 10 bueno. La variedad de los conceptos axiologicos resulta de la variedad de los criterios de

1'8 BVerfGE 20. 162 (176).

I" Que esra no es una alternativa remota se muestra en el hecho de que. en el curso de sus consideraciones ulteriores. el Tribunal habla. por una parte. de la "maxima de la libertad de prensa" y. par otra. de la "por cierto no rnenos importante maxima constitucional del deber incondicionado de todos los organos del Estado. instituciones y ciudadanos, de conservar la existencia y la seguridad del Estado v su

orden de derecbo en libertad" (BVerfGE 20, 162 (218 s.j). .

100 BVerfGE 36. 264 (270).

161 G. H. v. Wright, The Logic of Preference. pag. 7; del misrno autor, The Varieties of Gootbtess, Londres 1963, pigs. 6 s. La lenninologfa de v. Wright es vacilante. A veces utiliza desilllaciones dobles. Asi. en lugar de conceptos "antropologicos" habla tambien de "psicologicos" y, a mas de "deontologicos", tambien de "normativos" y, • mas de "uiologicos", de "conceptos de valor". Con respecto a la triple division. cfr .•• demAs. 1. Raz, Practical Reason and Norms, pags. 1 t ss.

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acuerdo COIl las c:uaIea algo puede ser calific:ado de bueno. Asi, Ie ulilizan conc:cptoI uioIOgicos cuando algo es catalogado como bello, valiente, seguro, ecoD6mico, desaocratico, social, liberal 0 propio del Estado de derecbo. Porultimo, ejemplos de cooceptos QntropolOgicos son 101 de voluntad. interes, necesidad, decision y acci6n 162. Estos tres grupos de COIlCeptos delimitan el campo en cl cual han lenido lugar y sigueo lcniendo tugar las polemicas basicas, tanto en la filosofia practica como en la jurisprudencia. Aqua cabe mencionar tan solo las controversias acerca del caracter deontologico 0 teleol6gico de la etica que en buena parte, es una polemica sabre el primado del concepto de deber ser 0 del concepto de 10 bueno 163, 0 el desarrollo desde la jurisprudencia de los conceptos, a traves de la de los intereses, hasta la jurisprudencia de los valores, que puede ser presentado como una secuencia del primado de conceptos deontologicos, antropologicos y axiologicos.

Si se parte de la triparticion aqui esbozada, es posible constatar

16" La caracterizaci6n de los objetos de la ponderacion con la ayuda de expresiones antropologicas parece ser mas frecuente que la que se reaIiza con la ayuda de expresiones deontologicas y axiologicas, Asi. en las dos decisiones mencionadas en e1 texto se encuentran. entre otras, las siguientes expresiones antropologicas: "concernimiento", "necesidades", "intereses" y "objetivos" (BVerfGE 36, 264 (269 s.): 20. 162 (176 ss.). Otro terrnino es "prcocupaci6n" (BVerfGE 35, 79 (122)). Naturalrnente, en tanto caracterizaciones de objetos de ponderacioncs jurfdicas. estas exprcsiones no se refieren. en modo alguno, a concepros antropologicos puros. L< cxpresion "interes" expresa un concepto antropologico puro cuando designa algo que aleuien realmente desea. EI que alguien realmente desee algo no es una condicion ni' necesaria ni suficiente para integrarlo en una ponderacion juridica. por mas que pueda ser una razon entre otras, Para que se lleve a cabo la ponderacion tiene que tratarse de un interes que deba ser tom ado en cuenta desde el pun to de vista del derecho 0 que merezca ser tenido en cuenta. Por 10 tanto. las e xpresione s antropologicas utilizadas para la caracterizacion de los objetos de ponderaciones juridieas hacen referencia a concept os que presentan una dimension deontologica 0 axiol6gica. En ese sentido. son siempre reemplazables por expresiones deontologicas o axiol6gicas. Lo mismo vale para la caracterizacion como "bien juridico", que se refiere a un concepto compuesto de elementos deontologicos y/o axiologrcos y 0 antropologicos, Con respecto a este concepto, efr .. por ejemplo, K. Amelung, Rechtsguterschutz und SChUlZ der Gesellschaft, Francfort del Meno 1972, como asi tambien M. Marx. Zur Definition des Begriffs "Rechtsgut ''. Colonia/Berlfn/Bonn/Munich 1972.

I •. ' Cfr. al respecto. por ejemplo, G. H. v. Wright. The Varieties of Goodness. pags, 156 s.; M. Scheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik. 5a edicion, Berna.Munich 1966. pags. 173 ss.: N. Hartmann. Ethik. Berlin/Leipzig 1926, pags. 39 s.: E. Husserl, Logischc Untersuchungen. 2a edici6n. Halle 1913. pags. 40 ss.

140

TEORIA DE LOS DERECHOS FU!'iDAME'IlT ALES

facilmente la diferencia decisiva entre el concepto de principio y el de valor. Los principios son man datos de un determinado tipo, es, dec.ir. mandatos de optirnizacion. En tanto mandatos. pertenecen al ambito deontol6gico. En cambio. los valores tienen que ser incluidos en el nivel axiologico, Naturalmente. con esto solo se ha logrado una ca~acterizaci6n aproximada del concepto de valor. Para poder determinar mas exactamente su relaci6n con el concepto de principio. se requiere

~ un analisis algo mas profundo.

1.2. Acerca del concepto de valor

EI concepto de valor es utilizado de maneras muy diferentes. tanto en el lenguaje ordinario. como en el filosofico especializado y en los lenguajes especializados de las diferentes ciencias particulares ... .:

Aqui puedc renunciarse a la descripcion de los diferentes usos 0 ?,e los numerosos intentos de clasificacion y teorias de los valores . La cornparacion entre valor y principio puede apoyarse en algunas caracteristicas estructurales generales y. a la vez, elernentales. de los valores. Elias se ponen de manifiesto cuando se toma en cuenta una diferencia fundamental en el usa de la palabra "valor": la diferencia entre la determinaci6n que algo tiene un valor y que algo es un valor 11010.

164 Cfr. al respecto. por ejemplo. W. K. Frankena, "Value and Valuation" en The Encyclopedia of Philosophy, editado por P. Edwards. tomo 7, Nueva York/Londres 1907. pags. 229 55.

16' Adernas de los trabajos de Scheler, Hartmann y v. Wright ya mencionados. efr. al respecto. por ejemplo, C. v. Ehrenfels, System der Werllheorie, 2 tomes. Leipzig 1897/98, R. B. Perry, General Theory of Value, Nueva York 1926; V. Kraft, Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Wertlehre, 2a edicion, Viena 1951; R. Lautmann, Wert lind Norm. Begriffsanalysen fUr die Soziologie, 2a cdici6n, Opladen 1971; M. Rokeach, The Nature of Human Values, Nueva York 1973; E. Laszlo/J. 8. Wilbur (eds.), Value Theory in Philosophy and Social Science, Nueva Yort/LoDdrnl Pari" 1973.

166 Con respecto a esta distinci6n, cfr. V. Kraft. Die Grllnd,.,~n eine,. ",i.suIIscluJftlichen Wert/~hre, P'P. 10 S.; R. B. Perry, Rubrts 01 Value, Cambridse (Mass.) 1954, pags. I s.

141

aOllUT ALEXY

1.2.1. Juicios de valor clasificatorios. comparativos y metricos

Quicn dice de alp que ticne un valor eltprcsa un juicio de valor 167 y lIeva a cabo uoa valoraci6ft 161. Los juicios de valor y los conceptos de valor en ellos utilizados pueden ser divididos en tres grupos: clasificatorios, comparativos y metricos 169. Se expresa un juicio de valor ciasijicatorio cuando, por ejem~o. una detenninada Constitucion es catalogada como buena 0 mala 1 • EI aporte de los conceptos de valor c1asificatorios se limita a la catalogizacion de los objetos sobre los que hay que juzgar en aquellos que poseen un valor positivo y aquellos que tienen un valor negative. como aSI tam bien --en caso de que 10 permitan los criterios de ponderacion=- aquellos que tienen un valor neutro 171. Los conceptos de valor comparativos permiten valoraciones mas diferenciadas. Son utilizados cuando de dos objetos se dice que el uno tiene un valor superior al otro 0 que ambos tienen el mismo valor. Enunciados valorativos comparativos como "La Constituci6n X es mejor que la Constitucion }'" 0 "Ambas Constituciones son igual-

1,7 Lo opuesto al juicio de valor (prototipo: "x es bueno"), que debe ser situado en el nivel axiol6gico, es el juicio de obligacion (prototipo: "x es debido"). que debe ser ubicado en el nivel deontol6gico. Con respecto a los conceptos de juicio de valor y de obligacion, cfr. P. Edwards. The Logic of Moral Discourse, Nueva York/Lendres 1955. pag. 141; W. K. Frankena. Analytische Ethik, Munich 1972, pags. 27 s.:

R Alexy. Theone der juristischen Argumentation. pags. 84 55.

'" La expresion "valoracion" es ambigua. Supongamos que a e xpresa el juicio de valor "x es bueno ". Tres cosas pueden entonces ser lIamadas "valoracion": (I) aquello que significa el enunciado expresado por a, es decir que x es bueno (concepto sernantico de valoracion): (2) el acto linguistico que a realiza al expresar el rnencionado enunciado (concepto pragrnatico de valoracion): (3) el acto psfquico que. por 10 general. precede 0 acompaiia la expresion de un juicio de valor y cuyo contenido es expresado a traves del juicio de valor (concepto psicologico de vale-

~_r_aci6n). AQui sera uljljzado el cnoceptD semantim .de.valoracion,

10' Cfr. al respecto Fr. v . Kutschera. Einfuhrung in die Logik der Normen, Wate und Entscheidungen, pags, 85 ss.

I") Con respecto a la graduacion segun criterios de valoracion, cfr. J. O. Urmson.

"Einstufen' en G. Grewendorf/G. Meggle (eds.), Seminar: Sprache und Ethik, Francfort del Meno 1974. pags. 140 ss.

"1 EI concepto de neutralidad debe ser distinguido del de indiferencia, Segun el criterio del sabot, las comidas pueden ser clasificadas en aquellas que tienen un valor positive. negative oneutro. Un valor neutro tienen aquellas comidas que no saben ni bien ni mal. 1>ero no a todo 10 que no sabe ni bien ni mal se Ie otorgara un valor neutro de acuerdo con el criterio del sabor. A una poesia. por ejemplo. a la que no es aplicable este criterio. no se Ie otorgara ningun valor. Es indiferente con respecto a ese criterio. Cfr. al respecto, con otra terminologia. C./O. Weinberger. Logik, Semantik. Hermeneutik, pags. 151.

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mente buenas" cxpresan juicios de prefcrencia 0 de equivalencia. Las valoradones mU cxactas son las quc posibilita un conccpto de valor mhrico que es utilizado cuando a1 objcto que hay que valorar se Ie atribuye un numero que indica un valor. Un ejemplo modelieo de una valoraclon metrica se da cuando se expresa el valor de un inmueble con una suma de dinero 172. Con la ayuda de conceptos de valor clasificatorios se puede decir que algo tieoe un valor positive, negativo , o neutral; con la ayuda de conceptos de valor comparatives, que a un

~ objeto que hay que valorar Ie corresponde un valor mayor 0 el mismo valor que a otro objeto y, con la ayuda de conceptos de valor metricos, que algo tiene un valor de determinada magnitud. Siempre se trata aqui de juieios ace rca de que algo tiene un valor. Pero, (,que significa que algo es un valor? A una respuesta de esta cuesti6n conduce la distincion entre objeto y criterio de una valoraci6n.

1.2.2. Los val ores como criterios de valoraci6n

Muchas cosas diferentes pueden ser objeto de valoracion. Pueden valorarse, por ejemplo, objetos naturales, artefactos, pensamientos, acontecimientos, acciones y situaciones. Tambien los criterios de valoracion son de multiple tipo. Asi, por ejemplo, un autom6vil puede ser valorado segun criterios de velocidad, seguridad, comodidad, precio, economicidad y belleza. Los crirerios de valoracion pueden entrar en colision, por ejemplo, en el caso de la velocidad y la economicidad. Cuando entran en colisi6n, a fin de lograr una valoracion total de un determinado automovil, hay que establecer entre ellos una relacion, En el ya mencionado fallo sobre el semanario Der Spiegel, los objetos de la valoraci6n son, entre otras cosas, situaciones de regulacion juridica. Son juzgadas, sobre todo, de acuerdo con dos criterios, el de la Iibertad de prensa y el de la seguridad externa. Una de las situaciones de regulacion juridica valoradas es aquella en la que .existe "un . derecho de la prensa a mantener en secreto eI nombre de sus informantes, tambien en los casos [ ... J en los cuales [ ... ] eJ objeto de la investigaci6n es un delito doloso de traicion a la patria y [ ... J los informantes pueden ser considerados como complices de este delito" 173. Si se parte excIusivamente del criterio de la Iibertad de prensa,

.

,,~ Con respecto al concepto merrico de valor. efr. Fr. v. Kutschera, Einfuhrung in die Logik der .\·or",en. Werre und Entscheidungen, pags. 87 ss.

m BVerfGE 20. 1&2 (219).

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ROBERT ALEXY

una situacion tal puede ser catalogada como "buena": si se parte exclusivamente de la seguridad externa, como "mala". Ambos criterios entran en colision. Para poder Ilegar a una valoracion total, hay que establecer entre ellos una relacion,

Ni del automovil ni de la mencionada situacion de regulacion juridica puede decirse que son un valor en sf. Como objetos de valoracion tienen un valor y, por cierto, un valor diferente segun con emil de los criterios que entran en colision sean valorados. No son los objetos sino los criterios de valoracion los que tienen que ser desig-

. nados como "valor". Esto responde no solo a consideraciones sistematicas sino tambien al uso general del lenguaje. Asi. es algo exagerado. pero no falso, decir que uno de los autornoviles responde en mayor medida al valor seguridad que el otro: en cambio. nadie dira que uno de los automoviles es un valor superior al otro. En el contexte juridico -por cierto algo alejado del contexto cotidiano-- es normal decir que una determinada regulacion responde en mayor medida que otra al valor de la libertad de prensa.

Las valoraciones pueden apoyarse en uno 0 en varios criterios de valoraci6n. Quien c1asifica a uri autom6vil como "bueno" y fundamenla esto exclusivamente diciendo que es seguro, lleva a cabo una valoraci6n de acuerdo con un solo criterio. Los automoviles pueden satisfacer el criterio de la seguridad en diversos grados. Ello abre varias posibilidades para la catalogizaci6n c1asificatoria segun un unico criterio. Se puede c1asificar como "buenos", por ejemplo. a todos los automoviles que, en comparacion con otros, presentan un grado relativamente alto de seguridad 0 a todos los autom6viles a partir de un determinado grado de seguridad que no se orienta de acuerdo con 10 hastaaqui alcanzado 0, y esta es la forma de juicio mas estricta, solo a losautomoviles que ofrecen el maximo concebible de seguridad. Las valoraciones de acuerdo con un tinico criterio pueden presentar rasgos de fanatismo.

Por 10 general, se valora segun varios criterios entre los cuales hay que sopesar porque tienen un caracter contrapuesto. La clasificaci6n

~ de algo como "bueno" es, entonces, la expresion de una valoracion 'total. La aplicacion de criterios de valoracion entre los cuales hay que sopesar responde a la aplicaci6n de principios. En 10 que sigue, seran lIamados "criterios de valoracion" solo aquellos criterios de valoracion que pueden ser sopesados. Sus opuestos son los criterios de valoracion que, como las reglas, son aplicables sin ser sopesadas. Seran lIamados "reglas de valoracion", En las catalogizaciones c1asi-

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T1!oalA DE lOS DIUI.ctIOS FUNDAMENTAL!!S

fu:atorias "aDo un unico enteric que se acaban de mencionar, se presupone un tipo de regJas de valoracion. Tiene la forma: Cada vez que un aulomovil presenta el grado de seguridad i, es bueno. De acuerdo con esta regia de valoraci6n, la satisfaccion de un criterio de valoracion en un determinado grado es razon suficiente para su clasificacion definitiva como "bueno". La mayoria de las veces las reglas de valoracion contienen varies presupuestos. Tienen entonces la forma siguiente: Si x presenta las caracteristicas FI'''' F, entonces x

.. es bueno .. Este ti~. de re~las d~ v~l~raci?n son aplicables· como rcglas en el sentido definido mas arriba ' . ASI. pues, la diferencia estructural entre reglas y principios se da tarnbien en el nivel axiologico. A los principios corresponden los criterios de valoraci6n; a las reglas, las regl~s de valoracion. Si se agrega otra precisi6n lerminol6gica en el sentido de que solo los criterios de valoracion habran de ser Ilamados "valores", utilizando el termino "norma" como concepto superior. puede hacerse la siguiente division:

Norma

.i->: --------

Norma deontol6gica Norma axiol6gica

/~

/ , --------- ~

Regia Principio Regia de Criterio de

vaI~raci6n

valoracion (valor) :"

. Puede rnostrarse facilrnente que tarnbien los juicios de valor me-

tflCOS. pueden tener como base criterios de valoracion. EI grado de segund~d d~ un autornovil puede se~ exp_r~sad_Q_ en una ~scala d~e~ __ 0-1. Ouien dice que a un autornovil Ie corresponde un valor de-seguri-

1 ~~ ,

De elias. conjuntamente con otras prernisas, puede ser deducido el juicio

concreto de valor; dT. R. M. Hare. The Language of Morals. pags, 145 S.; R. Alexy.

The:'!.le der juristischen Argumentation, pags, 93 s. . .

, to que es clasificado en este cuadro, es design ado. unas veces, con otras eXpreSlO?eS; OIr~s. las expreslOnes. utilizadas son usadas diferentemente 0 aquello que aqui cs distinguido no es distinguido 0 10 es de otra manera. En vista de la plurahdad de conceptos y distinciones, el cuadro no puede pretender exponer un uso do:mnante del lenguaje. La terminoiogra elegida puede ser considerada s610 como un Ifl~ento de dar nombres a cosas que. por razones sistematicas, deben ser distinguidas; nc mbres que. en la medida de 10 posible. responden al uso habitual del lenguaje.

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dad de 0,7 puede, de esta manera, llevar a cabo, con medics metricos, una valoracion segun el criterio 0 el valor seguridad. En el derecho constitucional. las metrificaciones -sobre las que se volvera rna" adelante- tienen una utilidad reducida 0 nula. Para solucionar el problema de I~ ponderacion entre la libertad de prensa y la seguridad externa a traves de una metrificacion, habria que atribuir valores numericos comparables y. por 10 tanto, calculables, a las alternativas de decision. Desde ya, se sostendra que este tipo de metrificacione s no es posible en el derecho constitucional.

De las tres forrnas de juicios de valor. los juicios de valor comparativos son los que mayor importancia tienen para el derecho constitucional. La relacion entre ell os v los criterios de valoracion conduce a la determinacion de la relacion' entre principio y valor. De acuerdo con el criterio de valoracion de la libertad de prensa. una situacion S,. en la que se realiza una medida mayor de libertad de prensa que en S:. tiene que ser valorada como mejor que S: '". La medida mayor no tienc que ser exprcsablc en numeros S pucde realizar en mayor rnedida que S2 la libcrtad de prensa porque .\ e-t.i caructerizada pm circunstancias que no se dan en S~. Asi, por cjcrnplo. una situacion S, en la que esta protegido incondicionadamente el secreto de redaccion, tiene que ser valorada. segun el criterio de valoracion de la libertad de prensa, como mejor que una situacion S2 en la que tal no es el caso. Segun el criterio de valoraci6n de la seguridad externa, puede valer 10 opuesto. Como no es posible renunciar a ninguno de los dos criterios de valoracion, vesta excluido un calculo sobre la base de una rnetrificacion, queda s610 la ponderaci6n. Pero, esto significa que una situacion que, segun el criterio de valoracion de la libertad de prensa,

". Enunciados tales como "cuanta mayor libertad de prensa, tanto mejor" expresan cl crirerio de valoracion 0 el valor de la libertaJ de prensa si se los entienden en el siguicnte sentido: "Si en una situacion S, impcra mas libertad de prensa que en una situacion S2' entonces. desde el aspecto de la libcrtad de prensa, S, es rnejor que S~". en general. con respccto a este npo de enunciados, ct: ;~ Otte, "Kornparative Satze im Recht" en Jahrbucn [iir Rechtssoziologie und Rechtstheorie 2 (1972), pags, 301 ss. Se podria, pues, pensar en concebir a estos enunciados . omo formulaciones de reglas para valoraciones. Sin embargo, el concepro de regia sera aqui utilizado solo para normas que conducen a resultados definitivos, Pero, los en unciados presentados posibilitan solo una valoracion prima-facie. Por eso, 10 que ellos expresan no sera designado como "regia". Con respecto a la definicion de valores como reglas, cfr. con mas referencias bibliograficas. A. Podlech. "Wertungen und Werte im Recht" en A6R 95 (1970). pigs. 195 s. (reglas de preferencia), y W. Kirsch, £inftihrung in di~ Tbeorie der £ntsclt~idungsproz~sse. tomo 2. 2a edicion, Wiesbaden 1977, pag. 121 ("una especie de regia de decision").

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TBOaIA DI! LOS Dl!tu!CHOS FUNDAWBNTALI!S

es mejor 0 CS la mejor 8610 10 es prima tllcie. CuaJ sea la situaci6n definitivamente mejor 0 la mejor es algo que solo puede decidirse como result ado de una valor~ total en la que SOD tomados en cuenta todos los criterios vigentes de valoracion,

1.3. La diferencia entre principios y valores

~ Esto ultimo responde exactamente al modelo de los principios. La

diferencia entre principios y valores se reduce as! a un punto. La que en el modelo de los valores es prima facie 10 mejor es, en el modelo de los principios, prima facie debido; y 10 que en el modele de los valores es definitivamente 10 mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente debido. As! pues, los principios y los valores se diferencian solo en virtud de su caracter deontol6gico y axiol6gico respectivamente.

En el derecho. de 10 que se trata es de que es 10 debido. Esto habla en favor del modelo de los principios. Por otra parte, no existe dificultad alguna en pasar de la constataci6n de que una determinada solucion es la mejor desde el punto de vista del derecho constitucional a la constataci.6~ .de que es deb ida iusconstitucionalrnente. Si se presupone la posibilidad de un paso tal, es perfectamente posible partir en la argurnentacion juridica del modelo de los valores en lugar del ~o?elo. de los princ!pios. Pero. en todo caso, el modelo de los prinClPIOS tJene la ventaja de que en else expresa c1aramente el caracter d~ .deber ser. A e110. se agrega el heche de que el concepto de prinClplO. en menor rnedida que el de los valores. da lugar a menos falsas interpretacione~. ~mbos aspectos son 10 suficientemente importantes como para preterir el modelo de los principios.

2. Objeciones en contra de las teorias de los principios

y de los valores .

EI modelo de los principios y el modelo de los valores han demostrado ser esencialmente iguales por 10 que respecta a su estructura, con la diferencia de que el uno debe ser ubicado en el ambito deon:oI6~ico (el ambito del deber ser) y el otro en el ambitc axiologico (el ambito de 10 bueno). Por ello. las objeciones en contra de la teoria de los valores de los derechos fundamentales pueden afectar tarnbien la teoria de los principios.

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Ya en la epoca de la Constitucion de Weimar fueron sostenidas teorias axiologicas de los derechos fundamentales. Uno de los autores mas influyentes fue Rudolf Smend. De acuerdo con una famosa forrnulacion de Smend. el "scntido concreto de un catalogo de derechos Iundamentales" reside en que pretcndc "norrnar una serie concreta, de una cierta unidad cerrada. es decir, un sistema de valores 0 bienes. un sistema cultural" :--. Bajo la Ley Fundamental, las suposiciones y formas de hablar axiologicas han ingresado en un amplio frente en la jurisprudencia constitucional. Un punt" culminante 10 constituye el fallo Luth. Por cierto, tambien en este fall 0, el Tribunal Constitucional Federal parte del hecho de que los "derechos fundarnentales estan en primera linea destinados a asegurar la esfera de libertad del individuo frente a las intervenciones del poder publico" y que, por 10 tanto, son "derechos de defensa del ciudadano frente al Estado": ". Pero, luego agrega: "Igualmente correcto es que la Ley Fundamental. que no quiere ser un ordenamiento valorativarnente ncutro r ... ]. ha establccido en su seccion de derechos fundarnentales tarnbien un ordenamiento valorativo objctivo [ ... ] Estc sistema valorativo. centrado en la personalidad humana que se desarrolla libremente dcntro de la comunidad social,·v en su dignidad, tiene que valer, en tanto decision iusconstituci~nal basica, para todos los arnbitos del derecho 179. En el transcurso de la fundarnentacion de la decision, el ordenamiento valorativo es calificado de "jerarquia valorativa", dentro de la cual seria necesario lIevar a cabo una "ponderacion" 181'. De esta manera, han sido mencionados los conceptos centrales de la teoria de los valores sostenida en numerosas decisiones del Tribunal: valor, orde-

177 R. Smend, "Verfassung und Verfassungsrecht" (J lJ2R) en. del mismo autor.

Staatsrechtliche Abhandlungen, 2a edicion, Berlin !9M( pag 264. Cfr., ademas, A. Hensel. Grundrechte und politische Weltanschauung. Tubinga I 931, pag. 10: "Asf rcsulta como contenido de todo orden jurfdico. la rcahzaci6n de un sistema de valores politicos establecidos mediante derechos lundamentales". Cfr .• ademas, H. Gerber, Die weltanschaulichen Grundlagen des Staates. Stuttgart 1930, pags. 13 SS.; G. Leibholz, Das Wesen der Reprdsentation und der Gestaltwandei der Demokratie

I im 20. Jahrhundert, 3a edici6n. Berlfn 1966, pags. 46 S5.; G. Holstein, "Von den Aufgaben und Zielen heutiger Staatsrechtswissenschaft" en AoR NF 11 (1926), pags. 29 SS.; E. Kaufmann, "Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung" en WDStRL 3 (1927), pags. 3 S5.

1711 BVerfGE 7, 198 (204). 179 BVerfGE 7, 198 (205). 1110 BVerfGE 7, 198 (:'15).

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namieulo YaIondYG, jenrqafa vaJondva, • __ de· ...... Y ponderaci6a 111.

La apneiad6D de ana tal teoria de 101 valona de 101 derecbos fuadamentala 10 extieadc dade un rccbao radical Iauta una aprobKi6n CDfMica. La ~id6a de rcchazo CI lOIItenida CD IU forma m4s notari. por ForsIboff. Seg6a 61, I. tcaria de los valores conduce a la "disoluci6n de una clara oonccptuaciOn en una charl.ataneriaH 182, a una "pCrdida no 5610 de la racioDalidad sin~ t~bien del nivel cientifico" 1&3, a la "disoluci6n de Ia ley consntucional" y a la eliminaci6n del contenido de libef'Uld de I?s. _derechos fundamentales'". Directarnente en contra de esta posicion se ha expresado recientemente el constitucionalista aJKrica~o Kommers quien propicia un "pensamiento iusconstitucional enraizado e~ un sistema de valores": segun el, "Ia genialidad .1 pensamiento iusconstitucional aleman reside en que tal sistema 1a sido expuesto en el ordenamiento valorativo jerarquico del Triba.l Constitucional

Federal" 185. -.

Las objeciones en contra de la teoria de los valoles pueden ser ordenadas en tres grupos: filosoficas, metodol6gica"l dogmaticas.

2.1. Objeciones filosoficas

Las objeciones filosoticas se dirigen, sabre todo.. ~n contra del concepto de la objetividad del orden de los valores, Max Scheler fue

'81 Con respecto a la exposicion de la jurisprudeocia del TribllMl COftstituciooal Federal. efr. H. Goerlich. Wertordnung und Grundgesetz, Badea~8acka 1973, pags. 29 ss.: H. Schoeld~rL_Die Gii.lerall:'njgungAe~.li~nd_gsyer!assunrsarlrlm ki Grundrechtskonflikten, pags. 43 5S.: W. Schreckenberger, Rhe/orisclte ~iotik. Friburgo/ Munich 1978. pags. 191 SS. De los nurnerosos representantes de Ulli .eoria axiologica bajo la Ley Fundamental. baste citar aqui unicamente G. DilriS ell MaunzIDiirig. Grundgesetz; art. 1 parrafo 1. observacion 1.1 margen 1 ss.

,,: E. Forsthoff. Der Staat der Industrtcgcsellschaft, 2a edicioll, Munich 1971. pag. 69.

m Del mismo autor. "Zur heutigen Situation der Verfassun&sinterprelation" en

H. Barion/E. W. Bockenforde.E. ~thoff.W Weber (eds.), Epirrltosis, Festg. f C. Schmitt. Berlin )968, pag. 209. /

'" Del mismo autor. "Die Umbildunz des Verfassungsgesetze a", pa,. 47.

,,' D. P. Kommers. "Der Gh!ichheits~arz: Neuere Entwicklungen und Probleme im Verfassungsrecht der USA und der Bundesrepublik Deutschland" en C. Link (ed.). Der Gleichheitssatz im modernen t 'erfassungsstaat. Symposioll lum 80. Geburtstag l'on G. Leibholz: Baden-Baden 1982. pag. 50.

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quien propor~i~n6 el desarrollo mas original y amplio del concepto de un orden objetivo de los valores "".

Segun Scheler, los valores no solo valen sino que a cllos les corresponqe un ser independienre, un "ser de los valores". Por clio. Scheler cree que es posible califiear a los valores como hechos ("hechos independientes de la vida etica") "-. A la frase valorativa "A es bueno" debe poder corresponder un hecho etico, de la misma manera que a la frase "A es verde" corresponde un hecho ernpirico. "La diferencia consiste unicarnente en la materia del predicado" I~~. Si hay coincidencia con los hechos. ambas frases son igualmente verdaderas !R~.

EI conocimiento de los valores ha de llevarse a cabo a traves de una facultad cognoscitiva de tipo especial que Scheler describe con las siguientes palabras: "La sede propiamente dicha de todo valor apriori (y tambien del etico) se encuentra en el conocimiento de los valores. es decir. la intuicion de los valores. que se basa en el sentir. prcfcrir, en ultima instancia en cl arnur v e l odiar. como asi tarnbien en el de la conexion de los valores, suo 'ser superior e inferior', es dccir, en el 'conocimiento etico', Este conocimiento se lleva a cabo. pues, en funciones y actos especificos que son difcrentes toto coda de toda percepcion y pensarniento y constituyen el unico acceso posible al mundo de los val ores" "".

Una teo ria de este tipo que. primero. parte del hecho dc que "existen cualidades valorativas que representan un ambito propio de objetos"!", y, segundo, supone que estos objetos son accesibles a un conocimicnto directo que no tiene caracter ni ernpirico ni analftico. sino que pueden ser mas bien descrito como vision de los valores 0 vivencia de evidencia, puede ser calificada como "intuicionista" 192. EI argumento mas fuerte en contra del intuicionismo afirma que, en vista dcl hecho de que diferentes personas, tarnbien bajo condiciones optimas para las vivencias de evidencia (por ejemplo, falta de ernocion y

'" M. Scheler. Dcr Formaltsmus in de, Ethik und die materia le Wertethik,

pag. 195.

,.7 Ibidem, pags, 173, 192. 19'i. IN' Ibidem, pag. 192.

IR. Ibidem, pag. 196.

1\111 Ibidem. pag. 87.

).) Ibidem. pag. 37.

)92 Con respecto al lntuicionismo, cfr., con mas referencias bibliografieas, R.

Alexy. Theorie der juristischen A'glUfrelltat;on, pags. 58 ss.

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TI!OalA DI! LOS Dl!al!CHOs FUNDAMI!NT AlES

c1aridad intelectual). perciben como evidentes diferentes valoraciones, no es posible proporcionar ningun criterio definitive para evidencias correctas y falsas, autenticas e inautenticas 193. A falta de un criterio

tal, el intuicionismo conduce a una posicion subjetivista. Este argumento epistemologico tiene consecuencias para la tesis ontologica del ser de los valores. EI que algo no pueda ser conocido con certeza intersubjetiva no es todavia ningun argurnento en contra de su existencia. Pero, es un argumento en contra de la fundamentaci6n de una -[eoria cientffica sabre su existencia.

Estas objeciones fundamentan el rechazo de la teoria intuieionista de los valores, pero no el rechazo de toda tcoria de los valores. Las teorias intuicionistas de los valores, como la de Scheler. son s610 una variante en el espectro de las teorias concebibles de los valores. Suposiciones tan fuertes y tan facilrnente atacables como las del ser y la evidencia de 10<; valores. en modo alguno estan ncccsariamente vinculadas con el concepto de valor. Por ello, el hecho de que el Tribunal Constitucional Federal hable de valores, de un orden de valores y de un sistema de valores no significa que haya que aceptar estas suposiciones 19". Como no existe ninguna necesidad de una tal suposicion. la interpretacion de las tesis axiologicas del Tribunal puede lIevarse a cabo a traves de una teoria de los valores mas debil y, par 10 tanto, menos vulnerable. Una teoria tal se obtiene si se supone que II)S valores son cnrerios de valoracion que, como las norm as en general. valen () 1](1 v alen Su validez. al igual que las valoruciones que elias posibilitan, no von objeto de algun tipo de evidencia sino objeto de fundarnentaciones. La fundamcntacion depende del tipo de validez de que se trare: juridica. social a etica. En 10 que siguc, se partira de una teoria de 10" valores libre de dudosas suposiciones ontologicas y

------- .. +episternologicas. Ella no cs afectada por las objeciones filosoficas expuestas.

'" Cfr. P F straws!: "Erhical Intuitionism" en Phiiosophv 2-l (1941.)). pag. 27;

A. Podlech, "Werre und' Wertungen im Recht", pag. 205: del mismo autor. "Recht und Moral" en Recht-theone 3 (1972). pag. 135.

,. Esto sucede. pelf ejernplo. en H. Harrnschfeger. DII: Rechtsprechung des Bundcsvcrfassungsgcnchts :11 den Grundrechten, Hamurgo Ilfhh. pags. 233 s. En contra de estc. E. Stein. "Werre und Wertewandel in der Gcsetzcsanwenduna des offentlichen Rechts" en J. Esser E. Stein. Werlt' und Werte"'alldei in de' Ge"setzesanwendung. Francfort del Meno 1966. pags, 40 ss.

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2.2. Objeciones metodologicas

Mas en serio deben ser tomadas las objeciones metodologicas AI Tribunal Consjitucional Federal se le reprocha que con su referencia a los valores y a un orden de valores ignora los postulados de una fundamentacion racional!". La invocacion de un orden de valores permitiria justificar cualquier resultado, el discurso de los valores destrozaria la transparencia de la decision judicial 1% y conduciria a un "arcano de la interpretacion de la Constitucion" 197. Las decisiones de colision y ponderacion tomadas de otra manera quedarian ocultas, revestidas de una "apariencia racional" y "privadas de fundamentacion real". "Desde el punto de vista practice", la invocacion de un orden de los valores y de ponderaciones valorativas seria una "formula de ocultamiento de un decisionismo judicial, es decir, interpretativo" 19H.

Los argumentos metodologicos en contra de la teoria de los valores se dirigen en contra de dos conceptos: en contra de un orden de valores en el sentido de un orden jerarquico de valores y en contra de la ponderacion, Las objeeiones en contra de la posibilidad de un orden jerarquico de los valores estan, en gran medida, justificadas; las objeciones en contra de la ponderacion pueden ser invalidadas en el marco del modelo de principios aqui sostenido.

2.2.1. EI concepto de un orden jerarquico de los valores

Ouien habla de un orden jerarquico de los valores tiene, por 10 pronto, que decir cuales valores deben ser ordenados de aeuerdo con su jerarquia. Aqui se trata de los val ores relevantes en una decision iusfundamcntal. Por 10 tanto, euando se hable de un orden jerarquico de los valores, se tcndran en euenta estos y solo estos valores. Con esto surge un primer problema. i,C6mo debe ser delimitada la c1ase de estos valores? Se observe mas arriba que, sobre todo en el costado de

I~ Cfr., por ejernplo, H. Goerlich, Wertordnung und Grundgesetz; pag. 64. , .. Ibidem, pags. 133, 189.

197 Ibidem, pags. 140, 134. 189.

191 E. W. BOckenforde. "Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation", pag. 1534; de manera similar, E. Forstboff. "Zur beutigen Situalion einer VerfassuBplebre", p6gs. 190 ss.; E. !)eaninger, Sta.tsrecht, tomo 2, Reinbek 1979, pag. 184; U. K. Preuss, Die Internalisierullg des Subjekts, Francfort del Meno 1979, pap. 151 ss.

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11!ORIA DE LOS Dl!RECHOS FUNDANI!NTAU!S

las restricciones, una restriccion tal no es facil, Se puede discutir acerca de cuaIes valores son relevantes desde el punto de vista de los dereebos fuodamentales y cuales no. La posibilidad de una tal polemica dificulta la creacion de un orden de valores que contenga todos y 5610 aquellos valores que pucdan ser relevantes desde el punto de vista de los derecbos fundamentales, es decir, la creacion de un orden completo y cerrado de los valores. En un nivel alto de generaJidad, la completitud y la conclusividad pueden, por cierto, lograrse con una relativa facilidad. Asi, con pocos conceptos, tales como los de dignidad, libertad, igualdad y proteccion y bienestar de la comunidad, es posible abarcar casi todo 10 que hay que tener en cuenta en las ponderaciones iusfundamentales. Ouien, en estc nivel, intenta establecer un orden jerarquico tiene, por ello, poeos problemas con la identificaci6n de los elementos que hay que ordenar. Pero, tarnbien tiene pocas perspectivas de lograr un sistema con fuerte poder de expresion. Esta perspeetiva aumenta cuando se ingresa en niveles mas concretos. Pero, entonees, aumentan tambien los problemas de la identifieaci6n de los elementos que hay que ordenar. Asi, puede ya dudarse si una sola persona puede indicar todos los valores mas coneretos que pueden ser relevantes desde su punto de vista para el juicio y la decision iusfundamental. En todo caso, no ha de ser posible formular un catalogo eompleto que cuente con la aprobacion de todos. Ya esto plantea dificultades al concepto de un orden jerarquico de valores. Si no es posible formular un catalogo exhaustive. entonees hay que ordenar alga que solo es conocido de forma ineompleta.

Mas graves que los problemas de la identificacion de 10 que hay que ordenar son los problemas del orden en tanto tal. Son posibles dos tipos de ordenes: cardinal y ordinal. Existe un orden cardinal cuando a-los valores se les atribuye mimeros en una escala que expresan su jerarquia 0 importancia. Asi, podria pensarse en expresar la jerarquia de los valores en una escala que se extiende de 0 a 1. Un orden ordinal es menos exigente. Exige sirnplemenre que se establezcan relaciones de mayor valor (preferencia) 0 igualdad de valor (indiferencia) entre los valores que hay que ordenar 19~. Es facil eomprender que es inaceptable un orden de jerarquia abstracto de valores de derecho fundamental. sea este orden cardinal u ordinal.

Supongamos una situacion como la del fallo Lebach-en la que son

,-N Con respecto a los conceptos de ordcn cardinal y ordinal. efr. G. Gafgen, Theorie der wirtschaftlichen Enischeidung. 3a edicion, Tubinga 1974. pags, 150 ss.

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relevantes dos valores (principios). el de la protecci6n de la personalidad v el de la liberrad de informacion radial 21.,. Consideremos, por 10 pronto. el iniento de lIegar a un resultado a traves de una ordenacion de estos valores en una escala cardinal. Ambos valores pueden ser ordenados en una escala tal de dos maneras: atribuvendoles el mismo mimero (igual jerarquia) 0 nurneros diferentes (diferente jerarquia). Si a ambos se les atribuye el mismo nurnero, entonces un orden cardinal no presta ninguna ayuda. Pero. si se les atribuye numeros diferentes, por ejemplo. a la proteccion de la personalidad 0.8 y a la libertad de informacion radial 0.4. el casu esta ya decidido. La atribucion de los mimeros expresa que la proteccion de la personalidad tiene _ una jerarguia doble con rcspeclo a la Iiben~9 de infQf_rnaci6n radial ?". Si se parte tan solo de un tal orden jerarquico abstracto. clio significa que, en caso de contlicto. la proreccion de la personalidad precede siernpre a la Iibertad de informacion. Un tal orden jerarquico abstracto contradiria no solo la correct a determinacion del Tribunal Constitucional Federal en el sentido de que ninguno de los dos valores puede pretender una precedencia absoluta : . sino que tendria tarnbien consecuencias fatales. EI que la proteccion de la personalidad precede en todos los casos a la libertad de informacion significaria que la menor promocion de la proteccion de la pcrsonalidad justificaria la mas intensa intervenci6n en la libertad de informacion. Se produciria entonces 10 que Carl Schmitt, siguiendo a Hartmann ~[13, lIamaba la "tirania de los valores": "Desde el punto de vista de la logica de los valores siempre tiene que valer que para el valor maximo el precio maximo no es demasiado alto y tiene que ser pagado" 21"'.

Desde luego, puede dudarse que exista algo asi como una "logica de los valores". Aquella consecuencia no resulta del concepto de valor (0 de principio) sino de una determinada y falsa concepcion de la relacion entre valores (principios) que entran en colision, una concepcion que, por 10 dernas. contradice la definicion adoptada del concepto de principio que incluye una referencia a 10 exigido por los principios

2IJO BVerfGE 35, 202 (219 ss.).

2'11 La tesis de Steiner: Mit is difficult to assign an.}' meaning to such a statement" no deja de ser interesante (cfr, J. M. Steiner. "Judicial Discretion and the Concept of Law" cn Cambridge Law Journal 35 (1976). pag. 153).

~II~ BVerfGE 35. 202 (225).

211.1 N. Hartmann, Etnik, pigs. 523 S5.

2'14 C. Schmitt. "Die Tyrannei der Wene" en Siikularisation und UtoPIC, Fschr. f E. Forsthoff, Sluttgart/Berlin/Colonia/MaguDCia 1967, pig. 60.

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11!ORIA DE LOS Dl!RECHOS PUJilDAM1!NTALES

opuestos. AI suponerse relaciones absolutas de precedencia entre los valores, estos son colocados al mismo nivel que las reglas par 10 que respecta a su comportamiento en caso de colisi6n.

La que vale para las escalas cardinales abstractas vale tambien para las escalas ordinales abstractas. En caso de igualdad de jerarquia no se produce ningun resultado; si hay diferencia de jerarquia, vale 10 dicho con respecto ·al establecimiento de una jerarquia abstracta a traves de escalas cardinales.

• En las escalas cardinales este resultado puede ser evitado estableciendo no s610 una escala de la jerarquia de los valores (principios) sino tarnbien una escala de la intensidad de realizacion 205. Supongamos una colision entre la proteccion de la personalidad (PI) y la libertad radial (P J. Atribuyamos a PI la fuerza de jerarquia abstracta 0,8 y a P2 la fuerza de jerarquia abstracta 0,4. La cuestion reza: i.que es 10 que hay que preferir: una prohibicion de la ernision radial (Rt> o su perrnision (Rz>? Las intensidades de realizaci6n de ambas alternativas R, y R2 son expresadas en la tabla siguiente:

PI (Proteccion de la personalidad) = 0.8

I P~ (Libertad radial) = 0.4

R, (prohibici6n) R, (permisi6n)

0.4 0.3

0,3 0.9

La prohibicion de la ernision radial contribuye a la realizacion de la personalidad poco mas que su permisi6n (0.4 frente a 0,3). En carnbio, en el caso de la libertad radial. se da una diferencia rnuy considerable (0.3 frente a 0,9). Ahora, a traves de una simple opera-

cion. puede calcularse cual alternativa hay que elegir. Las intensidades de realizacion deben ser multiplicadas por las jerarquias valorativas abstract as de los principios. A continuacion, deben sumarse los productos de ambas alternativas 206. Para Rl' esto significa: 0.32 (0,4 x 0,8) + 0,12 (0,3 x 0,4) = 0,44; para R~: 0,24 (0,3 x 0,8) + 0.36 (0,9 x 0,4) = 0,6. Con 0,6. R2 tiene el valor total mayor y, por 10 tanto, debe ser elegida, a pesar de que RI es exigida por el principio que abstrac-

,,,, Cfr. B. Schlink, AbwiigulIg im Vcrfassungsrechi. pags, 13 t ss.

,0" Con respecto a este procedimiento, cfr. K. Haag. Rationale Strafzumessung, Colonia/Berlin 1970. pags. 45 ss.: B. Schlink, :\bwiigulIg im Verfassungsrecht, pags. 132 ss.

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I.

tamente posee mayor jerarquia. La "tirania de los valores" queda superada. Sin embargo, tampoco esta es una solucion. Tras la atribucion de valores numericos, el resultado es, por cierto. facilmente calculable. Pero,. el problema reside en la atribucion de los valores numericos. Ya es dudoso que a los distintos valores 0 principios se les puedan atribuir val ores jerarquicos abstractos. En todo caso, parece estar excluida la posibilidad de una atribucion intersubjetivamente concluyente de mimeros a las intensidades de realizacion. No puede inferirse el resultado a partir de' una cuantificacion firmemente dada sino que, en el mejor de los casos, las decisiones tomadas de alguna manera, cualquiera que ella sea. pueden ser ilustradas cuantificadamente. La concepcion de un orden jerarquico de valores que trabaje con escalas cardinales fracasa ante el problema de la metrificacion de la importancia e intensidades de realizacion de los val ores o principios :07.

No constituye ninguna solucion el partir de la igualdad jerarquica de los valores 0 principios y, luego. trabajar con intensidades de realizacion cardinales. El problema seria simplemente desplazado a cuestiones no solucionables de la rnetrificacion de intensidades de realizacion.

Por ello, puede decirse, en general, que no es posible un orden de los valores 0 principios que fije la decision iusfundamental en todos los casos de una manera intersubjetivaente obligatoria :08. Pero, la

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I:

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~", Cfr, B. Schlink. Abwagung im Verfassungsrechs. pags. 134 s.

~'" Aqui habra de ser mencionada solo marginalmente la posibilidad, analizada a fondo por Schlink. de solucionar el problema del orden de los valores como en la econornia de bienestar, a traves de una funcion que permiteinferir de la utilidad individual(es decir, de las preferencias individuales 0 de concepciones valorativas individuales). las urilidades colectivas (es decir, las preferencias colectivas 0 las concepciones valorarivas colectivas) (cfr. B. Schlink, Abwagung im Yerfassungsrecht, pags. 154 s: ). Una concepcion tal presupone que 10 que vale. como derecho constitucional puede ser equiparado con las utilidades colectivas bajo la forma de una funcion de utilidades individuales. Como el propio Schlink subraya, una equiparacion de este tipo presentaria rasgos tanto individualistas co,?o democral~cos pero, someteria totalmente el derecbo constitucional a las c~ncepcJOnes ~aloratlvas respectivamente difundidas. Pero, el beebo de que concepciones valorativas esten difundidas no significa que valgan tam bien desde el punto de vista del derecbo constitucional. Prescindiendo de este problema, un enfoque tal fracasa en las cuestiones de la aaIorneraci6n de utiliclades individuales en utilidades sociales. Si las utilidades individuates que se aa!omeTln SOD medidas en escalas cardinales, surgen -al menos CUlndo se trata de cuestioees juridico-constitucionales- dificultades insuperables en la medici6n y comparaci6G de utilidades (efr. B. Scblink, op. cit.,

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TEORIA DE LOS DI!IlECHOS I'UNDAMENTAlI!S

imposibilidad de un orden "duro" de este tipo eo dice nada acerca de Ia posibilidad de ordenes mas "blandos" y, desde luego, Dada en contra de la concepcion de la ponderacion. Ordenes blandos pueden surgir de dos ~aneras: (1) a lraVe.S ~e. prefesencias p~ima facie en favor de determinados valores 0 pnncipios y t2) a traves de una red de decisiones concretas de preferencias. Se obliene un orden blando de los valores de derecho fundamental relevantes cuando, por ejemplo, se supone una carga de argumentacion en be~eficio de l~ libertad

• individual 0 de la igualdad 0 en beneficio de bienes colectivos. Un orden blando a traves de una red de decisiones concretas de preterencia surgio como consecuencia de la jurispruden~ del Tribunal Constitucional Federal. Ambos estan estrechamente YlDculados con el concepto de la ponderaci6n. Ahara habra que com.iderarlo.

2.2.2. EI concepto de ponderacion

Muchas veces se ha objetado en contra del eeeeepto de ponderacion que no constituye un metoda que permita uncoatrol racional. Los valores v principios no regulan por SI mismos sa aplkaci6n, es decir. la ponderacion quedaria sujeta al arbitrio de fI'lMm la realiza. Alli donde comienza la ponderacion, cesaria el cannot a traves de las norrnas y el metodo. Se abriria as! el campo POlf''' el subjetivisrno y decisionismo judiciales. Esta- objecioncs valen en la medida en que con ellas infiera que 1:1 ponderacion no es un procedimiento que. en cada caso. conduzca exactarnentc d un resultado. Pew. no valen en la medida en que de elias se infiera que la ponderacion no es un procedimiento racional 0 es irracional.

Mas arriba se ha expuesto que las colisiones de principles pueden ser solucionadas mediante el establecimiento de una relacion condicionada de precedencia. Como ejemplo se presento el fallo Lebach en el que el Tribunal Constitucional Federal soluciono la colision entre

pags. 166 s.). Ciertamente. estes problemas pueden ser evitados utilizando escalas ordinales. Pew. en este casu. la azlomeracion fracasa ante el reorema de imposibilidad de Arrow. Con respecto a ;~IO ultimo. cfr. K. J. Arrow. Social Choice and l ndividual Values, 2a e dicion. Nueva YorkLondrcsSidney 1963; R. D. Luce H. Raiffa. Games and Decisions. Nueva York/Londres Sidney 1~;7, pags, 327 SS .. A. Podlech, Gehalt und Funktionen des aiieemeinen verfussungsrcchtlichen Gleichheitssat zes, pags. 27~ ss.: B. Schlink .. J.bl\'iigung im \'erlassulIgsrt!cht. pag s 180 S~

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I' !

I'

I

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~a proteccion de.la personalidad (PI) Y la proteccion de la Iibertad de informacion radial (P,), suponiendo una precedencia de P en e. caso de una "repeticion de ·un in forme televisivo sobre un delito grave que no .responde ya a intereses actuales de informacion" que "pone en pehgro la resoeializacion del autor' (C).:tl'I. Por ello. forrnulo un enun-

ciado de preferencia de la forma: -

(1) (PI P P:) C:

De' acuerdo con la ley de colision 210. de aqui se sigue la regia: (2) C2 ~ R,

I

que. bajo la condicion C:. ordena la consecuencia jurfdica de PI (R).

2.2.2.1. EI modelo de decision y el modelo de fundarnentacion

Efectivarnente, si la ponderacion consistiera simplemente en la forrnulacion de un enunciado de preferencia de este tipo y, con ello. en la determinaci6n de la regia referida al casu que de ella se sigue, no seria entonces un procedimiento racional. La determinacion de la preferencia condicionada podna ser realizada intuitivarnente. Quien pondera tendria la posibilidad de seguir exc1usivamente sus concepciones subjetivas. No pod ria hablarse de ponderaciones correctas 0 falsas.

Sin embargo, a un modelo de decision de este tipo podria contraponerse un modelo de [undamentacion. En ambos rnodelos, el resultado de la ponderacion es un enunciado de preferencia condicionada. En el modelo de la decision, el establecimiento del enunciado de preferencia es el resultado de un proccso psfquico racionalmente incontrolable. En cambio, el modelo de la fundarnentacion distingue entre el proceso psiquico, que conduce a la determinacion del enunciado de preferencia, y su fundamentacion ~II. Esta distinci6n permite referir el postulado de la racionalidad de la ponderacion ala funda-

20'< BVerfGE 35, 202 (237).

210 Cfr. supra, Capitulo 3, I. 3.2.1.

211 Esto responde I la muchas veces citade distinci6n entre el proceso de descubrimiento (proce~s of discovery) y el proceso de justificaci6n (process of justificlItlon); cfr., por ejemplo, E. A. Wuserstrom, The Judicial Decision, Stanford 1961, pag. 27.

~ J

I I

I

I

I

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TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENT ALES

mentaci6n del enunciado de preferencia y decir: una ponderacion es racional si el enunciado de preferencia al que conduce puede ser fundamentado racionalmente. De esta rnanera. el problema de la racionalidad de la ponderacion conduce a la cuestion de la posibilidad de la fundamentacion racional de enunciados que establecen preferencias condicionadas entre valores 0 principios opuestos.

') ") .., ..,

--.-.-.~.

La fundamentacion no referida especificamente a la ponderaci6n de enunciados condicionados de preferencia

De acuerdo con la regia de colision, de enunciados de preferencia condicionados se siguen reglas que, cuando se dan las condiciones. disponen la consecuencia juridica del principio que goza de precedencia. En esta medida, la fundarnentacion de cnunciados de preferencia tienc cl caracter de la fundamentaci6n de reglas relativarnente concrelas que deben ser adscriptas a las disposiciones iusfundamentales. Para su fundamentacion, pueden utililizarse todos los argumentos posibles en la argumentaci6n iusfundamental.Desde luego, quedan excluidos argumentos semanticos cuando, con la constatacion de la colision, se ha decidido ya, en virtud del texto literal, acerca de Ia aplicabilidad de las disposiciones de derecho fundamental que estan en cuestion, En cambio, son siernpre utilizables los otros canones de la interpretacion, argumentos dogmaticos m, prejudiciales, practicos ~ empiricos en general, como asi tarnbien las forrnas deargameetos especificamente juridicos. As}, para la fundamentaci6nde unenunciado de preterencia condicionado y, por 10 tanto, para la fundamentaci6n de 13 regla correspondiente, puede, por ejemplo, hacerse refereacla a la voluntoo del Iegislador constitucional, a Ias consecuencia'S negativas de un.a determinacion alternativa de preferencia,a nos consensos dogtaati'OOS y a decis401les anteriores. En la :m:edidaen '9K dJro 'SiUcerde~ b ~oo 'ft un enunciado de iFJr,dfer.encia :.aoa~ iAr0.'S'e ~ rete b ~taciOn de ~las $OOJanticas 'es~ para ..• aYM ~n a ~ vQOS.lLal(difcmmcia desa~e ;ai. lIIUs ,~ 'lie litwe a cumta ~ turibim ;&rttm did marco de lb i1lte~ ~ 'St nevanacaoo ~laJnmrtte

212 Cfr. al respeeto R. Alexy, Theorie der j .. ristischen ArgWJJe"tlltion, pip. 285 55.

159

6

ponderaciones. Puede pensane en el caao en el que una interpretacion estrecba de un concepto conduce a una protecx:ion debil de un derecho fun~menlal y u~ interpretaciOn amplia, a una protecci6n mas fuerte. En VIsta de la vancdad de argumentos posibles para los enunciados de preferencia, puede afirmarse que la recomendaci6n que suele formularse en el sentido de tener en cuenta sOlo las consecuencias 2IJ constituye una reduccion injustificable.

2.2.2.3. La fundamentaci6n referida especificamente a la ponderacion

Lo dicho sobre la utilizacion de argumentos juridicos generales no dice todavia nada ace rca de 10 especifico de la fundamentaci6n de los enunciados de preferencia. Si s610 existieran estos argumentos, uno podria pensar en renunciar al enunciado de preferencia y referir la fundamentaci6nexclusivamente a la regIa que de el se sigue.

Pero. formulaciones del Tribunal Constitucional Federal como la siguiente indican que hay argumentos especificos de la ponderacion:

"EI derecho de libertad del individuo se manifiesta [ ... ] con tanta mas fuerza, cuanto mas se cuestiona su derecho a la libre elecion de la profesion: Ia proteccion de la comunidad es tanto mas urgente, cuanto rnayorcs son los inconvenientcs y peligros que pudieran resultar para la comunidad de una libertad total del ejercicio de la profesion" ';'. "Cuanto mas afccte la intervcncion legal expresiones clernentalcs Je IJ libertad de accion hurnana, tanto mas cuidadosamente tienen que ponderarse las razones presentadas para su fundarnentacion frente al derecho fundamental de Iibertad del ciudadann," 21<. "Adem as, resulta que [ ... J la ponderacion necesaria tiene, par una parte, que tener en

cuenta 13 intensidad de la-irrrervencion crrelarrrtri rsona J a

a traves de una emisi6n radial de este tipo; por otra, hay que evaluar e! interes concreto a cuya satisfacci6n sirve la emisi6n y para la que es adecuada ... 2!~" Estas manifestaciones 217 hacen referencia a una

2U Cfr.. por ejemplo, B. Schlink. Abwiigull~ im Verfassungsrecht, pags. 181. 192.

1'J9: A. Podlech. "Wertungen und Werte im Recht", pag. 201l. • 1' BVerlGE 7, 377 (404 s.).

~" B\'erfGE 20. 150 (159): efr .. ademas, BVerfGE 17,'06 (314). • 10 B\'~rfGE 35, 202 (226).

-, Crr .. adernas. BVerfGE -l1.251 (26..t) en donde el Tribunal habla de "una ponderacion total entre la gravedad de la intervencion y el peso y la urgencia de las

razones lju~ la justifican", .

160

TEORIA DE t os DERECHOS Fl;JoiDAMEJoiT ALES

" rezla constitutiva para las ponderaciones del Tribunal Constitucional

F;deral. que puede ser formulada de la siguiente manera:

<A) Cuanto mayor es el grado de la n~ satisfaccion 0, de afectaci6n de un principio. tanto mayor nene que ser la importancia de la satisfaccion del otro :1'.

~ Esta regIa expresa una ley que vale para la ponderaci6~, de prin-

cipios, de cualquier tipo que ellos sean. Puede ser l1a~~da ley de.la ponderacion": De acuerdo con la ley de la ponderacion. la .me.dJ.da permitida de no satisfaccion 0 de afectaci6n. de u~? de los pnncipios depende del grado de importancia de la satisfaccion del otr~. Ya en la definicion del concepto de principia. con la clausula "relative a las posibilidades jurtdicas". aqucllo que es ordenado por el respective principio fue puesto en relacion con aquello que es ordenado por principios opuestos. La Icy de la ponderaci6n dice en que cons~ste. e~ta relacion. Pone clararnente de rnanifiesto que el peso de los pnncipros no e<., determinable en sl misrno 0 absolutarnente. sino que siernpre

I· 'IQ pucde hablarse Ian s610 de pesos re anvos .

Can la avuda de curvas de indiferencia, tales como las que se usan en las ciencias econornicas, pueden ilustrarse las ideas que se encuenIran detras de la ley de la ponderaci6n ::0. Una curva de indiferencia e.., un medio para la rcpresentacion de la relacion de sustitucion de bienes. Supongamos que a esta tanto a favor de la Iibertad de prensa como de la seguridad externa y que esta dispuesto a aceptar, en aras de un cierto aumento de la Iibertad de prensa, una cierta reducci6n de la seguridad externa y, par un cierto aumento de la seguridad externa.

:" Con respect» a una forrnulacion algo diferente. efr. R. Alexy, "Die logische Analv-e juri .. nscher Entscheidungeri". pag. 200. Aqui se renunciara a mayores especifrcacroncs de esta regia. Se prevupone que los principios de los que aqui se habla entran en colivion. es decir. que un principio puede ser satisfecho solo a co .. ta del otr«. Se producen colisiones solo con respecto a la solucion de casos. Por 10 tanto. It, que es relacionado pm las reglas es la afeccion de un principio a traves de una determinada solucion de un determinado caso y la importancia del cumplimiento del otro principio en este caso .

::' Cfr. B. Barry, Political Argument, Londres/Nueva York 1965, pag. 7.

"" Con respecto II concepto de curva de indiferencia, cfr., por ejemplo. T .

Scnovsky, Welfare and Competition, Londres 1952, pags. 30 ss. Con respecto al uso de curvas de indiferencil en la filosofia pracnca, cfr. B. Barry, Political Argument. pags. 4 SS.; J. Rawls, A Theory of Justice, pags. 37 S5. Con respeeto a~ d~recho constitucional, Schlink hi procurado aplicar el principio de las curvas de IDdtferencia: efr. B. Schlink, Abwiig .. ng im Verfass""gsrecht, pigs. 168 5S., 179 55.

161

aOBI!RT ALI!XY

~a clcrta ~cci6a de la libcrtad de prensa. Las situacioDCS que a juzga como iguaImeme buena 0 indifercntes pueden ser anotadas como puntos en UDa curva:

Libertad de prensa

Seguridad externa

. Este tipo de ~urvas de indiferencia responden a la ley de la deereciente tasa marginal de la sustitucion 221. Si disminuye la libertad de prensa, se .requieren aumentos cada vez mayores de la seguridad externa, a fin de compensar una disrninucion aun mavor de la libertad

de prensa, y vice versa. •

Las curvas de indiferencia de este tipo no responden directamente a la ley de la P?nderacion. La ley de la ponderacion apunta, primero, a la tmportancia de la satisfaccion del principio opuesto y formula, segundo. un mandato. En carnbio, la curva prcsentada describe simplemente las sustituciones que para a son indiferentes. EI curso de la curva expresa cuan importante es para a la seguridad externa en relacion con la Iibertad de prensa. Otra persona b puede tener otra concepcion d~ l~ importancia relativa. EI que para b la seguridad ex~erna es mas rmportante que ,para a puede representarse de la siguiente rnanera:

Libertad de prensa

Seguridad externa

,:1 Cfr. al respecto B. Barry, Political Argument. pags. 6 SS.; B. Schlink.

Abwiigung im Verfassungsrechr, pag. 168.

162

TEORIA DE LOS DEREC'HOS FUNDAMENTALES

En las ponderaciones jundico-constitucionales, de 10 que se trata no es de cuan grande es Ia importancia que alguien concede a la libertad de prensa Y a la seguridad externa sino. de cuan gr~nde es la importancia que se debe conceder a elias. Por cierto, puede mtentarse representar con una curva de indiferencia la relacion de sustitucion que supone el Tribunal Constitucional Federal; pero,desde el punto de vista del metodo de la ponderacion, de 10 que se trata es de una regIa

.. que prescriba como ha de ponderarse. Par ello, la ley de l~ ~onderacion es formulada como una regIa que prescribe el establecirniento de curvas de indiferencia correctas (importancias relativas correct as). Por 10 tanto, frente a las curvas de indiferencia del tipo presentado hay que colocarla en un metanivel. En el metanivel, puede representarse a traves de la siguiente curva de indiferencia de segundo- grado:

Grado de satisfaccion (grado de no afectaci6n) - de PI (por ejemplo, Iibertad de prensa)

Grado de importancia de la satisfacci6n de P, (por ejemplo, seguridad externa)

Esta curva tiene la interesante propiedad de que tambien aquelias personas cuyas concepciones pueden ser representadas a traves de diferentes curvas de indiferencia de primer nivel tienen que coincidir en ella. a y b, si aceptan ambos principios como abstractamente de la misma jerarquia, no pueden discutir que un muy reducido grado de satisfacci6n 0 una afectacion muy intensa de la Iibertad de prensa en beneficio de la seguridad externa es solo admisible si el grado de importancia relativa de la seguridad extern a es muy alto. Pueden, sin embargo, tener opiniones diferentes acerca de cuando el grado de importancia relativa de Ia seguridad externa es muy alto, 10 que se muestra en sus diferentes curvas de indiferencia de primer nivel.

Las curvas de indiferencia aclaran las ideas que se encuentran

163

detras de la ley de la ponderaci6n. Pero, DO ofrecen un procedimiento defmitivo de decisi6a 222. Las curvas de primer nivel representan tan 5610 diferentesrelaciones de poaderaci6n. Sobre su correccion bay que decidir, de acuerdo con Ia ley de la ponderacion, a la que responde Ia curva de segundo nivel, seg'lln los grados de importancia de la satisfacci6n de un principio y de la satisfaccionlno satisfaccion (noafectacionlafectacion) del otro principio. Pero, estos conceptos escapan a una metrificacion que pudiera conducir a un calculo intersubjetivamente obligatorio del resultado.

Sin embargo, la ley de la ponderacion no es imitil. Dice que es 10 importante en las ponderaciones, es decir, el grado 0 la intensidad de la no satisfaccion 0 afectacion de un principio, por un lado, y el grado de importanciade la satisfaccion del otro principio, por el otro. Quien dice que una afectacion rnuy intensa solo puede ser justificada mediante un grado de importancia muy alto de la satisfaccion del principio opuesto no dice todavia nada ace rca de cuando se da una afectacion muyintensa y cuando un grade de importancia muy alto. Pero dice que es 10 que hay que fundamentar para justificar el enunciado de preferencia condicionado que representa el resultado de la ponderacion; se trata de enunciados acerca de los grados de afectaci6n e importancia. Los argumentos aducibles para la fundarnentacion de tales enunciados no tienen ningun caracter especifico de ponderaci6n. Es posible tornar en cuenta cualquier argumento de la argumentucion juridica. Un ejemplo de una fundamentaci6n de enunciados sobre grados de afectacion e importancia 10 ofrece el fallo Lebach. La tesis de que la emisi6n sobre la que hay que juzgar afecta rn u v intensamen-

TEO RIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENT ALES

te 223 la proteccion de la personalidad es fundamentada, por et aduciendo el alcance 22~ de las emisiones de television, los efe~rnplO, la forma de la ernision como teatro documental U~. el alto gt- tos de credibilidad que tienen estas emisiones en el publico 221>, los 1\ ~d.o de que de aqui y de otras caractensticas de la emisi6n resultan eligros resocializaci6n myel perjuicio adicional que un talteatro .doC'l\bara la signifi~,a cuando es emitido algun tiempo de~pues de la. lDfor~e~t,al

• actual __ 8. Por 10 que respecta a la importancia de la satlsfaccl, acton principio de la Iibertad radial. -se prese~tan. po~ ,10 pronto. \on del sas razo~e~ de la importancia de una informacion actual ~~~ merochos delictivos graves. Sobre este trasfond~. luego es cahfl~ re herepetici6n de la informacion que ha de ser juzgada como no I ada I.a cientemente importante como para justificar la intensidad de l~ sufitaci6n 22Q. 't afec-

Las razones presentadas por el Tribunal son razones ate~ .

Tarnbien sin un anal isis mas detail ado. puede constatarse qU~thbles. elias se encuentra- cosas muy diferentes. por ejemplo, la refer~ e~tre hcchos (alc~~ce de las emisiones d~ television) y ~e~alid~?es ~ nCl~ .a cas (~a.u~aclOn de una puesta .e~ pe_I~gro de la reso~la~lZa~~On). ~ ~P1T1- que JUICIOS normativos (clasificacion de la resocializacion C(j~ igual gentemente exigida por eI articulo 1 parrafo 1 en conexi6n 0 urarticulo 2 parrafo 1 LF). Este tipo de esquema de razones que ,ton el valoraciones es, en general. caracteristico de las fundament~I-J~luye juridicas. Es necesario, por ejemplo, alii donde se trata de est~tlOnes

"blecer

:2' Como ejemplo de la fundamentacion de un enunciado sobre un graq

de mrensidad de una afeccion, puede introducirse el ejemplo del juicio 1\ men or cogesti6n. Dentro del marco del examen del derecho fundamental de la Ii~~obre la profe~i6n de las S~ciedades empresariales a las que se refiere la Ley de .cog:rt.a,d de dice: 'La influencia de la coparticipacion de los asalariados en el consejo d~ stion se sabre la conduccion de la ernpresa no es, en principio, decisiva: mas bi~ control rniernbros del consejo de control elegidos por los accionistas de la SOCi~~' a los correxponde cl dcrecho de la decision ultima. En la medida en que las decisi \lad les organo de representacion dependen de una decision del consejo de conlt~nes del siguen siendo decisiones que, en principio, pueden ser referidas a los mie~ I, estas la sociedad. Par 10 tsmo, se trata de una resrriccion de menor jnlensidad" (~~ros de

50. 290 (365), subrayldo de R. A.). VcdGE 224 BVerfGE 35, 202 (227).

:,' BVerfGE 35, 202 (228),

:20 BVerfGE 35, 202 (229).

227 BVerfGE 35, 202 (236 5.). 228 BVerfGE 35, 202(234).

229 Ibidem.

Aqui se trata ,610 de ponde saciones en el <;e1l-k<J€> -dc lapoflEl~fll€tt}fl---td~e~----tl .. principios. es decir. de aquello que es exigido por ia maxima de la proporcionalidad

en sentido estricro. Tal como se ha expuesto mas arriba. del peso de los principios

que se refiere a las posibilidades juridicas de su realizacion. hay que distinguir I a

cuestion de la necesidad de afectaciones de su cumplirmento. que se refiere a las

posibilidades reales de su realizacion. La cstructura del exarnen de necesidad puede

ser expuesta denim del marco del enfoque indiferencialista con ayuda del criterio de

la optimalidad de Pareto. Segun este criterio. debe preferirse una constelacion A a

una constelacion B "si en el paso de A a B ninguno de los participantes resulta peor

situado que antes y al menos uno de los participantes experime nta una mejora" (W_

Kirsch. Einfuhrung in die Theoric dcr Entscheidunesprozcssc. torno 3. pag. 77)_ Es

obvia la conexion entre este cnterio v la maxima de necesidad. Para una reconstruc-

cion del examen de necesidad mediante el criteria de opnrnalidad de Pareto. cfr. B_

Schlink .• -lbwiigung im \ 'erfassungsrecht, pags. 181 ss.

164

165

aOBE1tT AUXY

determina~iones en e) campo de acci6a de COIICCptOS vagos, es decir, en el ambito de la interpretacion clUiea. Por ello. el solo argumento ck 'fK'. en la ponderacion juegan algUn papel las valoraciones no f-whrenta lodav(a aiaauna objcciOn CD contra de la posibilidad de la ~ elMci6a l'Idonal de dccisicMaescle ponderacion, a menos que se. ~ qae Ia 8'piDentaci6n ncioaal siempre se vuelve no-racional o IDKIOUltan prooto como se ingresa en el ambito de valoraciones

.. qqe DO cstD ~ de antemano con autoridad vinculante. Pero, una COIlCCpci6n tal tendria como consecuencia no solo que una gran parte de aqueUo que constituye desde siempre la tarea de la actividad judicial tendria que ser calificada como no-racional 0 irracional, sino que tambien en contra de la tesis que a ella subyace, de la no fundamentabilidad de los juicios de valor y de obligacion. pueden hacerse valer buenos argumentos 230. Como argumento en contra de la racionalidad de las ponderaciones no pod ria hacerse valer el hecho de que en las decisiones de ponderacion juegan un papel valoraciones que no han sido dadas de antemano como obligatorias sino. a 10 mejor, la medida en Ia que tales vaIoraciones intervienen. AJ respecto, cabe decir, primero, que existen numerosas ponderaciones que, con respecto a su contenido valorativo provocan menos dificultades que las interpretaciones y, segundo, que este argumento es, en el mejor de los casos, adecuado para poner de manifiesto que las ponderaciones poseen un grado de raeionalidad mas reducido que las interpretaciones. Sin embargo. este argumento careee de la fuerza necesaria para demostrar la irracionalidad 0 la no-racionalidad de las ponderaeiones.

EI modelo de fundarnentacion de la ponderacion aqui presentado evita una serie de dificultades que, a menudo, estan vinculadas con el concepto de ponderacion, Pone de manifiesto que la ponderacion no es un procedimiento en el cual un bien es obtenido con "excesivo

----a-p-re-suramiento" a costa de otroi31• Segun este modelo. la ponderacion es todo menos un procedimiento abstracto 0 general. Su resultado es un enunciado de preferencia eondicionado que, de acuerdo con la ley de colisicn, surge de una regia diferenciada de decision. Ya del concepto de principio resulta que en Ia ponderaci6n no se trata de una cuestion de o-rodo-o-nada, sino de una tarea de optimizacion. En esta medida, el modelo de ponderacion aqui sostenido responde al llamado

,)" Cfr. al respecto R. Alexy. Theorie der juristischen Argumentation, pags. 53 ss.

m Cit. K. Hesse, Grundziige des Verfassungsrechts, observacion al margen 72.

166

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAME~IALES

daici "232T tl b

principio de 'la concor a icia practica . ampoco es correc a a 0 -

jecion segun la cual no t.abria. ~i~~una paUla sobre la bas~ ~e la cual pudiera decid~rse .Ia )onde~aelon~: ~. por I~ t~n.~c;,;4Ia ~axlma de la ponderacion LP. bienes sena una formula v ac~a . Ciertarnente. la lev de lc «onaeraciot« en ta=to ta! no formula mnguna pauta con cuya a\'uda pu~iera.1 ser decididos definitivamente los casos. Pero. el modelo de ponde .. acion como un todo proporciona un criterio al vincular

.. la ley de la ponderaci6n con la teoria de la argumentaci6n juridica raciona!. La ley de la ponderaci6n dice que es 10 que tiene que ser fundamentado racionalmente. Por 10 tanto, no es que no diga nada y, por ello, no es una formula vacia. Ya se .ha ~,~iminado. la ob}eci6n de irracionalidad que es reite.n!dl!mente aduC;lda -_._ La tesis segun la cual las ponderaciones conduce.n a "d~cisiones particulares·.' _.'0 se presta. por 10 menos, a malentendidos. Ciertarnente. en la medida en que las decisiones de ponderacion son decisiones judiciales, se realizan. por 10 general, para la solucion de un caso particular. Pero. de acuerdo con la lev de colision, sobre la base de la decision de ponderacion. siempre es posible formular una regia. Por ello. la ponderacion en el caso particular y la universabilidad no son inconciliables. Estan vinculadas en el aqui sostenido modelo de la ponderacion 23'. No es valida la objeci6n segun la cual, euando se trata de ponderacion de bienes, en ultima instancia, solo se aduce una palabra en contra de otra :'~. Se establece un principia en contra de otro principio, algo que tiene las consecuencias formuladas en la ley de colision y de ponderaci6n.

EI modelo de la ponderaci6n evita no solo los problemas expuestos, sino que presenta tambien ventajas que se hacen valer para otros modelos alternativos, sin quedar afectado por sus dificultades. Esto puede mostrarse con el concepto de analisis de ambito normativo que

m Ibidem.

;~, C. v. Pestalozza, "Kritische Bernerkungen zu Methoden und Prinzipien der Grundrechtsauslegung in der Bundesrepublik Deutschland" en Der Staat 2 (1 Wi3). pag. 447; Fr. Miiller, Die Positivitiu der Grundrechte. pag, 18; del mismo autor, Junstische Methodik, pag. 53.

2~ C. v. Pestalozza, op. cit., pag. 448.

m Cfr., POI' ejemplo, Fr. Miiller, iuristische Method;k, pag. 54. 216 Ibidem, pag. 54.

231 Con respecto a II aniverslbilidad como postulado basico de II racionalidad practica, cfr. R. Alexy, TIJeorie der illristiM:/tell Arg_m.tion, pigs. 91 S5., 234 ss .. 274; con respecto I II formacion de repu como postulado jurfdico-con5titucional, cfr. BVerfGE 66, 116 (138).

238 Fr. Miiller, NonrutnIbIIr _ N~vitiit. Berlin 1966, ",g. 209

167

~ I-

I I

I

a08l!aT ALEXY

M~ner contrapone ~ la ponderacion de bienes 239. Con este eoneepto, Muller subraya la lmportancia de los argumcntos empirieos (datos reales) dentro del marco de .la fundameDtacion iusfundamental. Aboga, ademas, por una "dogmatica de ambitos" diferenciada de los <listintos derechos fundamentales 240. EI modelo de ponderacion aqui sostenido satisface ambos postulados, Dentro del marco de la fundamentacion de los enunciados sobre las intensidades de afectacion y sobre la importancia del cumplimiento de los principios op~estos, se hacen. v~ler plenamente argumentos empiricos que se retieren a las peculiaridades del objeto de la decision y a las consecuen_c!as de las po~ibles decisiones. Con respecto a los argumentos ernpmcos, para la fundarnentacion de las decisiones de ponderacion, vale 10. fl_1!smo que para la argurnentacion juridica en general 241. La ley de colision muestra que las ponderaciones conducen a dogmaticas diferenciadas de los distintos derechos fundamentales: en caso de colision, hay que establecer una relacion de preferencia condicionada. A ella corresponde una regla de un relativamente alto grado de concrecion. A traves de las ponderaciones de la jurisprudencia y las propuestas de ponderacion de la ciencia de los derechos fundamentales a las que se ha prestado consentimiento, surge. con el transcurso del tiernpo, una red de reglas concretas adscriptas a las distintas disposiciones de .derecho fundamental y que representan una base importante y un objcto central de la dogmatica.

El model» de ponderacion presentado puede. pues. por una parte. satisfacer las cxigencias jusuticadas en el sentido de que se tornen en cuenta las situaciones reales, al igual que las legalidades ernpiricas, y se crea una dogmatica detallada de los distintos derechos fundarncntales; por otra, permite evitar las dificultades del concepto del analisis del ambito normative. Estas dificultades resultan del status.ambivalente de los elementos del ambito normative de Muller. Como va se serialara mas arriba 2-12. aqui puede tratarse 0 bien solo de aruumentos ernpfricos 0 de argrnentos ernpiricos en conexion con argurnentos valorativos, Si s610 se trata de argumentos ernpiricos, entonces el anal isis de los arnbiros norrnativos no basta para dar respuesta a las cuestiones de derecho fundamental. Las cuestiones de derecho funda-

'N Fr. Muller. J urtstische Methodik, pags. ~li. 117 ss.

.,,, Cfr. del rnisrno JUIOr. Die Positivitat dcr Grundrcchtc, pug. 1:>-

:., Cfr. al rcspecto. R. Alexy. Theone dcr turisuschcn +rgumcntauon, pags. :~5 ss.

:': Capitulo 2. II. 3.

168

I E(JRIA I>t: l.O§ DEIIl!(ll(JS ~UNDAMI'.N "AU.'

.,

mental son cuestiones norma' iVai, y sOlo de enunciados empiricos no se infieren enunciados normalivos. Si en el caso de los elementos de. ~mbilos normalivos, se lrala de una mezcla de elementos empiricos y, valorativos, se plantea entonces la cuesti6n de saber de dondc proceden los elementos valorativos y como pueden ser controlados. Esta cucstion sc vuelvc tanto mas urgcntc cuantn que cl propio Muller suhraya que una "jurisprudcncia sin decision y valoracion 1···1 (no serla) ni practica ni real" w. Las formulaciones de Muller en las cuales se equipara la "estructura del ambito norrnativo" con la "naturalcza del ambito vital regladu"!H permitcn. pur cicrto, const.uur una cierta afinidad de su concepcion del analisis de los ambitos norrnuti-

245 .

vos con la teoria de la naturaleza de las cosas ,pero no constuuyen

una respuesta suficiente al proble~a de la va.lor~~i6n. EI modele de la pondcracion. basado en la teona de los prmcrpios, pucde ~~r una respuesta tal al vincular la estructura formal de la ponderacion con una teoria de la argumentacion juridica, que incluye una teorfa de la argumentaci6n practica general 241'.

." Fr. Muller. Lursstssclu: .\"'lho<1:/.:. pag. l.l~. :u lbrde rn. p;;g .Iii

:,< Cfr . udcmas, del misrno autur , l lu: Postuvttut dcr Grundrcchtc, pa~ . .:~ (1I"la 5Y). en donde se habla de la "vincutacion objctiva del ambito normative de derccho fundamental" como "un tipo especial de la 'naturaleza de la cosa '". La afinidad entre los conceptos de ambito norrnativo y naturaleza de la cos a es subrayada por Larenz (K. Larenz. Mellwdell/chrc dcr Rcchts,,·issenscha/J.4a-J:dicil.in. pag._JZJ)~ dL~ respecto ramhien II. Ryffcl, rcccncion de M. Krick. Theone dcr RCc!rtl,_,'IHIlIllIII". Berltn 1976. y Fr. Muller. Normstruktur IlIId Normativiuit, Berlin 1911h. en I>VUI 1'171. pag. X4. EI pn.piu Muller rechazu la cquiparacion tic s~ tcur ia 'con las concepciones tradiciunalcs de la naruraleza de la cosa (cfr. Juristischc Methodi«, pags. 34 s .. Hll; "Thesen zur Struktur von Rcchtsnormcn" en ARS/' hi (1'170). ,,;ig, -lYX). A pcsar tic esla dclCIl,a, su mtcntu de suvtituir la "cusu" ""r cl alllhit<l normativo y la "naturalcza" pur "su csrructura basica sclectivamcntc rcqucrida bajo I,.S" aspectos del programa normative' (cfr. Luristischc .\fcthodik. pag. XX) C\13 c:\pl"'~IO

a 1;1'; objcciones qlll' \ .rlcn en contra tic la lcuria ,k la nutnr alvz a ,k b ""',., \" p"r

cl hccho de qlle , .. I" dt: la' norma- de dcrcch» I uml.nncnt.rl" (1'" ·!!ralll,1 n •• rm .• II"')

c ... tatuido dirccturncntc \ de enunciados empiric", <obre il) que debe ,cr rcgula,!" cpn norrnas de dcrccho rundarnental 0,1 se rnfiere e l J~ICI" de debet ser ,·I'ncr.-II' de der echo tundarncntul. Para el an;lil~1S ~ critica de ~'I;jS t~l1fl,". cfr R. Dreier. Zum Bc~riff dcr "Nutur dcr Sache ''. Berhn 11)65.

: .. Cfr infra, Capilulp Ill. III .'

_. MIIIII·III~II·"'Y . . _

2.3. Objccioncs dogmdticas

Las objeciones dogmaticas son mas faciles de refutar que las metodologicaq, Segun la prirnera UP. elias. una tcoria de los valor 1: .. de: . ,:::; cl'![l!cho:; ~"".ldamenlales cone, c' o'la a una destruccion del derecho :undamental de Iibertad en el sea.ido liberal. La "libertad vinculada ':UII 1;1 suhjclivitl;ld (cs) sustituida pur la ohietividad del valor" :.-, sc :mldu~~raa una uricntucion concrcta de la li'henad de derccho lundamcntul :". una "obligacion" orientada hacia los valorcs ~4". Exra conccpcion ':'cria conccta si 101 lihcrtad y cl valor Iucran do, l'IlS;l'" Ill' 111111 opuesto. Sin embargo, tal no cs cl casu. Mas hien 1:1 libcrtad juridica

y scilo dt' Csta sc trala.a_qui-:=. es un_ valor entre otros. Como hahra de cxponcrsc detalladamcntc m.is adclantc. ;;'''-Ia libcrtad jurulica consiste en la autorizacion juridica para hacer u omitir 10 que se quieta. Ella es limitada por toda norma de prohibicion 0 de mandate. Cuanto mas sc prohibe (l se ordena, tanto mas rcducida es la lihcrtad juridica. E! principio de la libcrtad juridica exigc una situacion de regulaeion Pllllill·.Il'11 I .. qm: "'l' \I I dcnc Y pruluh.r lu uu-un-, ",,,.I1k. SII rl',tii/,h I< iii maxima e., una .. ituaciun en la que nada est;i jundicurncntc prohibido 1I ordonado, cs dccir, tndo csui pcrrnitido juridicarncntc. Es Iacil obIl'lIl'l l"'ll"'l'n", ;ll'crC:1 de 'I Ill' una silu:lcit"n lal nil cs dcscahlc. I.a pllkllll\.'.1 surge cuando sc trata de determinar que y cuanto debt: .. cr ordcnado y que y cuanto prohibido. Esta polemics es una polemica accrca del grudo optuno de rcalizacion del principio de la lihcrrad juridica teniendo en cucnta los principios opuestos, Estos principios pucdcn -cr supcsadlls de manera rnuy ditcrcnte. La cscala se e xricudc dcsdc teonas liberales radicalcs que solo en muy pocus situaciones extremes conficrcn a los 'Princirios opucsios un peso mayor que al principia de [a libertad juridica, hasta las tcoria radicalcs no-liherales que llcgan a una ponderacion inversa y cavi para cada ahernativa de an'IIJII iicncn .111 mandate () una prohibicirinjundico v. Esto pone de 1II,IIIIIIt"lo '11Il' 1.1 1l'llria Ill' Itls I'lilll'ipillS II .k "" valon: ... d,' Ill ... ,kln·h" ... IlIflJalllcnLlks en tantu lal sc t:lllllplllla ncuu.rlmcurc IICIIIl' a la libenad juridica. Ciertamentc, el otorgarniento de un peso rcdut.:idn .. I principio de libertad pucde conducir a una rcduccion de la

'.'- Ie. Ftlfsthuff, Zur hCllliKen ,'<jjlll"II"n dna V",/uHllngl/dtr('. pag. I'JU.

•• I:. W. I"l\.""~nf"fdc, ~Gru~chlsthC:l1rie und Grundrechc~inlerpR'lIlion~, pag. 15.'-' .

. " H. (;o~rlich. W.-rlordn .. nK .md Grll"d,r:eulz. "ag, ~7. . , ( "p'lul.... II ~~.

17t1

TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENT ALES

libertad juridica pero, una ponderacion inversa puede tener tambien como consecuenc:<,. un exceso de libertad juridica.

Desde luego, con esto no han sido eliminadas todavia las objecior.ss d':.3.-'<1j~·c:: e .• contra de una teori- '::~ los principios de los dere:;·,us\,.C:am'! -li)~S. Tarnbien quien adi:')'i que la objeci6n liberal pueoe ser refutac a )u/':de insistir en una objecion de Estado de derecho. :'...a in.erpretecion de las normas de derecho fundamental como

•. principios crea la posibilidad de presentar como mandatos juridicoconstitucionales resultados de ponderacion muy diferentes, "De esta manera", podria pensarse con Forsthoff, "se dejan librados los derechosfundamentales a posibilidades manipulatorias de supra. sub 0 revaloracion v. con ello. se transforma la decision fundamental del

egis a or e~ una autoTlzacT6rf-g1()b-al paiaTos- interpretes de la Constituci6n. EI resultado es que se vuelve insegura la Constituci6n [ ... ]" 251 Esta objeci6n vincula dos aspectos. El primero apunta a que una teoria de los principios no tom a en serio la sujecion a la Constitucion: la segunda. a que conduce a la arbitrariedad intcrpretativa y. can ella, a la inseguridad constitucional.

La objecion que apunta a la sujecion podria afectar la teona aqui sostenida solo si el modelo puro de reglas pudiera garantizar una medida mayor de sujecion que el modelo regla/principios. Pero e) modelo puro de reg las ha demostrado ser inadecuado. Asi, por ejernplo, se vio clara mente que en )05 derechos fundamentales con reserva simple, hasta un limite de contenido esencial dificilmente determinable, conduce a una marcha en el vacio y, por )0 tanto, a una falta de sujecion. Justamente para asegurar la sujecion, es necesaria una complementaci6n del nivel de las reglas con el de los principios. Par 10 dernas, la referencia de Forsthoff a la "decision fundamental del legislador constitucional" sugiere la interpretacion de que no se dirige tanto en contra de una teoria de los principios en tanto tal, sino mas bien en contra de la posibilidad de teorias de los principios con determinados contenidos. Una decisi6n fundamental de un legislador constitucional no puede ser otra cosa que una decision en favor de un determinado principio 0 de determinados principios. Pero, si tal es el caso, entonces la objeci6n que apunta a la sujeci6n pierde el caracter de una objecion en contra de una teoria de los principios como teoria estructural. Se convierte en una objeci6n en contra de determinadas evaluaciones de los principios y, con ello, en un alegato en favor de

m E. Forstboff, Z.., ltetltignt SitlUlliOlt einer VerfGssllngsleIIre, pAg. 190,

171

R08ERTALDY

una determinada teona material de loa derechos fundamentales frente a la cual la teorta de los principios, en tanto tcoria estructural, se comporta neutralmente.

Queda la objeci6n que apunta a la seguridad juridica. Una vez mas hay que hacer refercncia a la falta de altemativas aceptables, que puedan garantizar una medida mayor de seguridad juridica que el modelo rcglalprincipios. Sin embargo, esta es 8010 una cara de la medalla. La otra es que el caracter de principio de los derechos fundamentales significa ciertamente la presencia permanente de contenidos exagerados pero, esta es conciliable con una medida suficiente de seguridad juridica. EI modelo regla/principios conoce no solo el nivel de los principios sino tambien el nivel de las reglas ~~. Mas adelante se mostrara 253 que la seguridad obtenible en el nivel de las reglas no solo se basa en un respeto basicamente impuesto del texto y de la voluntad del legislador constitucional, sino esencialmente tarnbien en la fuerza jurisprudencial de las decisiones del Tribunal Constitucional Federal.

252 Esto significa que en el modelo regla/principios, no se sustituye la deduccion por la ponderacion. Mas bien, ambas son aqui vinculadas, Con respecto ados formas de la vi.nculaci?,n, ~fr .. por una parte. R. Alexy. "Die logische Analyse juristischer Entscheidungen , pags. 195 SS.; y, por otra, H. 1. Koch! H. Russrnann, Juristische Begrundungslehre, pags, 97 ss.

m Capitulo 10. III. 3.2.2.

172

Capitulo cuartn

Los derechos fundamentales como derechos subjetivos

I.

ACERCA DE LA DISCUSION SOBRE LOS DERECHOS

SUBJETIVOS .,

No obstante su considerable duracion y los rnuy intensos y amplios esfuerzos desplegados I, la __ ~iscusion sobre .el conc~to _ge derecho subjetivo no ha conducido a un c:()nsenso.-Una razon importante de que ello sea asi parece ser la "falta de un cuestionamiento correcto y precise", que ya Kelsen criticara: "No se ha dado cuenta en absoluto de 10 que debe proporcionar al jurista el buscado concepto de un derecho subjetivo, de a cual pregunta debe dar una respuesta" 2. Tambien en la discusion actual, en conexion con el concepto de derecho subjetivo, se analizan cuestiones sumamente'i:ITferentes.-Puedenmstmguirse tres tipos de cuestiones: .. normativas, empirjcas~~~alfticas.

I Desde luego. si se toma en cuenta la literatura contemporanea, ya no es valida la afirmaci6n formulada por Kelsen en 1911: "No es, por cierto, exagerado sostener que, de todos los conceptos juridicos fundamentales, justamente el de derecho subjetivo es el mas analizado en la literatura teorica" (H. Kelsen, Hauprprobleme der Staatsrechtslehre elllWicUl' .us der Lehre VCHn Rechsslltz. Tubinga 1911, p'g. 568): pero, con todo, posiblemeote este concepto no se ba alejado mucho de la posicion de preeminencia que .. tes tenia. Como surge de 10 que sipe, _pertenea; t~av!~_al &!_upo de los conceptos mu discutidos en la Iiteratura juridica.

2 H. Kelsen, Ha..",prOiiieme der Sruursrec/a's/eltre. pis. 618.

173

1. Los de ....... AIbjed •• Y 1M alllt .... .......u ...

E.!!__ el grupo de las cuestiones normativas pued~I1~!-!!~!~irse~ cu~Hones etico-filos6ficu y juridi~icas, con las correspoJ)d~~-

feS~ respuesw. . ~_n _

rUSe trata ae una cuesti6n etico-filosofica cuando, independienI temente de Ia validez de un orden juridico positivo, se pregunta por \.que los. individuos tienen derechos y cuales derechos tienen. Una

respuesta.clasica a esta cuestion es la kantiana segun la cual "la libertad (independencia del arbitrio obligante de otro), en la medida en que puede exiSfircoiijunfamente-collia hbertad ae~ cualquicr otro de acuerdo con una ley universal", es el derecho "iinico, originario, que pertenece . a toda persona" "en virtud de su humanldad""~,es -deCii, segun Kant,1a propiedad de la persona-como ser racional '. Otro ejemplo de una respuesta a esta pregunta 10 proporciona Lar_eIg: "Reconocimos la relacion juridica fundamental como el derecho de cada cual a ser respetado por todos los demas como persona y. al mismo ticmpo, su deber frente a cada cual de respetarlo como persona [ ... ] En ella, el 'derecho' de una persona es aquello que Ie corresponde 0 que merece como persona y alo que los dernas estan~ por-elJo~-obligados 0 sujetosaotorgaae~~E~i.~~-~

Mas arriba se hi cxpuesto que la dogrnatica de los derechos fundamentales, al igual que la dogmatica juridicaenge~neral. es una disciplina tridimensional y que, e~_t0~~eSu~<i Tresaimensiones_,.trata cucstiones normativas 1,. Por ello, el objeto de las cuestiones eticofilos6ficas puede jugar un papel tarnbien dentro del marco de la dogmatica de los derechos fundamentales. La diferencia entre las cuestiones etico-filosoficas y juridico-dogmaticascorislste 'en que. en el caso de est as ultimas, de 10 que se trata es de sabe(~gue_~i_!2.qll~vale en et5ITsfema~ JurtdlCO rmentras que las pnmeras pueden ser planteadas indepel)die_~temente~- delsiste~~~: ~_u_~~. .-.- .--- -

Por 10 tanto, cuando se pregunta si un sujeto jurfdico posee un determinado derecho subjetivo en un sistemajuridico, se trata de una cuestion juridico-dogmatica. Aqu! habran de intere~ard~6}()~?s~situa-

, I. Kant. Metaphysik cer Sitten. pag. 237.

• Del mismo autor. Gnndlegung zur Metaphysik der Sitten en Kant. Gesammelte Schriften, edicion de la Academia. tomo IV. Berlin 1903/11. pags, 446 ss.

< K. Larenz, Allgemeiner Teil des Deutschen Burgerlichen Rechts, la edici6n.

Munich 1967. pag. 60.

• Cfr. Capitulo 1.1.2.

174

I

,

ci()!1~_!__~n _ _Ias ~al~ ~~e p~~arse esta cuesd6n_ En la .,liaaon. IlO existe ninguna duda de que una norma N si es .licable en. clCiSo de a, Ie confiere a este un derecbo subjetivo peru. 10 que es dudoao es si es aplicable en el caso de a, es decir, si, bajo las situaeionCs dadas, le confiere un derecho subjetivo. En la respuCSla a esta cuesti6n se trata de un problema habitual de interpretacp. No juegan ninglin papel problemas que serefieren al concepto de derecho subjetivo. En I cambio, la segunda situacion esta caracterizada por el hecho de que no existe ninguna duda acerca de que N es aplicable en el caso de a pero, se duda acerca de si N confiere algun derecbo, subjetivo. EI caso clasico de esta cuestion es el de la proteccion aduanera de Jhering:

"La ley que, en interes de ciertos ramos industriales. introduce protecciones aduaneras beneficia a los fabricantes, los promueve, protege en sus negocios y, sin embargo, no les confiere ni" derecho [ ... ] Lo que existe aqui es solo un efecto reflejo, una lefac.i6n que, desde luego, tiene una gran similitud con el derecho pe-ro. con tanto mayor cuidado tiene que ser separado de el" 7,

La cuesti6n ace rca de cuando una norma juridica confiere derechos subjetivos tiene importancia practica, sobre todo, bajo aspectos procesales. Asf, por ejemplo, segun los §§ 42 pam.fo 2 y 113 parrafo 1 VwGO, el hacer valer la violacion de dercdos subjetivos del demand ante 0 su violacion es presupuesto para la admisi6n 0 el exito de la demanda 8. Aqui, 10 unico que interesa es que el P9blema de si un~JlQrma confiere 0 no un derecho s..!!Qi~.tivo es Uft problema nor.'E.iltivo. Surge cuando el texto de una norma deja abierta est. cuesti6n, tal como es, por ejemplo, el caso cuando, de acuefd() con el texto, consta 9.~_!a_l15lrl!la~ obliga 31 Estado. a realizar Ja acci6n h Rero no si a liene al r~~c!o.~~!!_~_t:rechoJr~n~~':lr~stado. Para expo~

R. v. Jhering. Geist des romischen Rechts auf den l'erscltiedel4ell Stu/en seiner Entwicklung, Parte 3. 5a edicion, Leipzig 1906. pag. 351. COli respecro a este caso, cfr. O. Bachof, "Reflexwirkungen und subjektive Rechte im offclltlichen Recht" en . o Bachof'M. Drath/O, Gonnenwein/E. Walz (eds.), GedachtniSld"ijt {iir W. Jellinek, Munich 1955. pag. 288: H. L. A. Hart. "Bentham on Legal Rights" en A. W. B. Simpson (ed.). Oxford Essays in Jurisprudence. Second Series. Oxford 1973. pag, 189.

S Con respecto a la discusi6n sobre el derecbo subjetivo en el derecho administrativo, cfr., por ejemplo, O. Bachof, "Reflexwirkungen und subjektive Rechte im offentlichen Recht". pags, 287 S5,: H. H. Rupp. Grund/ragen der neutigen Verwaltungsrechtslehre. Tubinga 1965. pags. 246 S5.; W, Henke. Das subjektive offentliche Recht. Tubinga 1968; M. Zuleeg. "Hat das subjektive Recht noch eine Daseinsberechtigung?" en D \'BI 1976. pags, 510 55.

175

ROBERT ALEXY

a tiene un tal derecho, se requieren premisas adicionales. Estas _~ed~~_ ser=por efemplo, en eI sentidO de la teoria de la norma ~~otectora del Tribunal Constitucional Federal <1- las de lao interpretacIOn teleologica. Pero, con. esto se entra..en un terreno en ~l_que '~;a-no-bast~ deducciones a partir de 10 dictado autoritativamente si~ _ que hay que llevar a cabo valoraciones 'inaependientes 10. Hay que fundamentar enunciados normauvos _~ue van-masaIIa de 10 esta6lecido.

2. Los derechos subjetivos y las cuestiones empirieas

El concepto de cuestion empir~ca abarca ,c?sas muy difere.ntes.

Esto vale tambien para las cuestrones ernpmcas qu.e se refieren al derecho subjetivo. Asf, pueden distinguirse. por ejemplo, enu.nciados acerca del surgimiento de derecho~ subjetivos II, so~~e la h~stori a del concepto de derecho subjetivo I. y sobre la funcion social de los dercchos subjctivos 1', pOT ejcmplo. sobre su "funcion especifica para la organizacion y legitirnacion de las relaciones de do-

minacion" 14. • •

Despues de 10 ya dicho sobre la tridimensionalidad de la ciencia del derecho I~ no es necesario perder muchas palabras acerca de la importanci~ de las cuestiones empiric.'~s para una t:oria juridica de los derechos subjetivos. Ella es especial mente notona.~_n~lmarro{Je los argumentos hiSt6ncos-'y-TcleoI6gTcoS: Asi, los hech.os de que un determmado derecho subJettvo D ha Sla? creado en el uempo t a fin de evitar la situacion S valorada negativamente y que D ha evitado con exito esta situacion, bajo los presupuestos de que D tambien en el momento actual 12 es adecuado para evitar S y que S sigue

, Cfr.. por ejemplo. BV.:rfGE 1. 83: 27. 29 (32): 28. 268 (270): 32. 173 (175):

41. 58 (fl3); 52. 122 (128); cfr., adernas, BVcrfGE 27. 297 (30;). ~ .

,,, Cfr. R. Alexy. Theoric der juristischen Argumentation, pags. ~95 ss:

I'M. Weber. Wirtschaft und Gesellschaft. 5a edicion, Tubinga 1980. pags. 397

,SS. 12 H. Coing, "Zur Geschichte des Begriffs 'subjektives Recht''', en H. Coing, Zur Geschichte des Privatrechtssystems, Francfort del Meno .~.962. paglo.29 SS.

13 N. Luhmann. "Zur Funktion der 'subjc:ktiven Rechte en Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, Jahrb .. ch fUr Rechtssoli%gie und Rechtstneone, tomo 1 (1970), pags. 321 55.; J. Schapp, Das subjekli~'e Recht im Prozess der Rechts-

gewinnung, Berlin 1977. pag. 14: . ..

14 U. K. Preuss, Die Inter1Ul/lSlentII, des SubJekls. pag. 30.

Il Cfr. Capitulo 1.1.2.

176

TEORIA DE lOS DI!.1!C'HOs FUNDAMENTALES

, .. ,

siendo valorada negativamente, un argumento fuerte para la COft5CIVaci6n de D 16. Asi, ademas, el becbo de que un determinadoderecho subjetivo D en la interpretacion I conduce a la coosecuencia factica C 0 tiene la funci6n social F, bajo el presupuesto de que C 0 F debe ser valorado positivamente, es un argumento fuerte para interpretar D en el sentido de I. Pod ria continuarse la serie de estos ejemplos. Pero, en ellos se vera siempre que si se parte s610 de enunciados empiricos sobre la historia, las consecuencias sociales y las funciones de los dereclios subJellvos, no es poslble mfenr~iiaaa con respecto al cuestloililriiienfojurfdlco:'oogmatlc():-J>ara ella, tienen que estar vinculadas

con eriiTridados normatlvos. -----

3. Los derechos subjelivos y las cuestiones analitieas

3.1. Norma y posicion

En una teoria estructural de los derechos fundal]l:~I1!<lles, 10 que importa sabre todo son las cuestiones analiticas. Para la consideraci6n analitica de los derechos subJettvos. uene Iinjiortancia fundamental la distinci6n entI:e norma y posicion ". ~_!lal1(ml!~~2.aquello que expresa un enunciado normativo 18. EI enunciado:

I. \) (1) "Cada cual tienc derecho a expresar libremente [ ... } su opinion [ .. T (articulo 5. parrafo 1 frase 1 LF)

expresa una norma universal "'. Como no puede haber ninguna duda de que confiere un derecho frente al Estado, sobre su base puede formularse la siguiente norma indiv idual:

- •. _-'--- --_--'_

~,~ (2) a tiene frente al Esrado el derecho a expresar libremente

? .. ,

. su opmlOn.

Si este enunciado es correcto. es decir. si vale la norma individual expresada por (2), a se encuentra frent~_.a!_~~tac!.o _en_un'!_p~~ici6n.Sl!!.e_

I' Con respecto a este tipo de argurnentos historicos, cfr. R. Alexy. Theorie der JUT/sf/schell Argumentation, pag. 294.

,- Con respecto al uso de 13 expresion "posicion" por parte del Tribunal Constitucional Federal. cfr. BVerfGE 45. 6_~ (~I) i. 5 ... 30 (58).

" Cfr. supra Capitulo 2.1.2. .

I" Con respecto a este concepto, efr. supra Capitulo 3.1.1 .. nota 11.

177

ROBER. ALEXY

a s d II d 1 e

consi~f.! __ eX,~~t~mente en que a tiene. frente al Estado,_eLderecho a expresar libremente su opinion. Esta pOsIcion puede ser expresada con el mismo enunciado mediante eJ cual se expresa aquella norma individual. Si vaJelanorma individual segun la cual a tiene frente a bun

.\ derecho a 'G, entonees a se encuentra en una posicion juridica que esta '\caractetUada por tener frente a b ~n derecho a G; y si una posicion juridicade a consiste en que a tiene frente a b un derecho a G, entonces vale la norma individual de que a tiene frente a b un derecho a G. Podria preguntarse que sentido tiene. bajo estas_£ircu!!.~'!llcias. hablar de posiciones. Parece ser superfluo.

- La respuesta es que ello es necesario desde una deterrninit,da perspectb:!, es decir, desde aquella quc se interesa--porIas propiedades normativas ~'p,~£s_onasY~~.ciones y por las relacio!!es normativas entre personas, al igual _<ll:!e_e~!!:e_p'~r~()nas y acciones. En general, las n..Q!!!!M pueden ser consideradas corno.cualifi- ,

~e personas 0 acciones. Asf, puede decirse 9.lJ_c una" norma que Ie prohibe a a hacer h Ie confrere a a la &r.()piedadJde ser alguien a quien Ie esta prohibido hacer h. La propiedadde a. que puede ser expresada con el predicado .monadit'o complejo "alguicn a quien Ie esta prohibido hacer h' es la posicion en Iaque a es colocado a traves de la norma. Si s610 existieran posiciones'de este tipo, naturalmente no valdria la pena hablar de posiciones. La interesante es cuando no se trata de propiedades sino d~~I!illque pueden ser ex-

presadas por predicados diadicos tales como" tiene un derecho a G

frente a ... " 0 Por predicados triadicos como , tiene frente a ... un

dereeho a ... " E_Ej_~que sigue habra de mostrarse que es aeonsejable concebir a los· derec-hos subjetivos--co-mo-posiCione's y relacionesde ~t~ tipo.-----------

.<

3.2, Un modelo de Ires gradas de los dcrechos subjetivos

Si se entiende a los derechos subjetivos como posiciones y relacionesjUrfdicas en-e] seniidopresinraao-mas arriba, es posible distin~,!!r_e (a) razones pa!a los derechos subJe'iivos;-{b) derechos sUb~eti,v~s comoposici()_I1e~ )' ~lae}.Qn_e_U1Jridieas y --(c) !a]~~i_!>_i!i~~~ Jur!c!!<;a_ dt:Jos derechos subjetlvos. La distinci6n insuficiente entre estas tres cosas es una de las causas-esenclales de la-interminable eo)e~"~~=a~erca Oerconeepta-delderec~tJ:-~~~jedvoque. sabre todo,

178

seJJc-yaacal><> entre las ~~_r~,!!es variantes de la teoria de 105 iRte-

.' las de la volu_!lt,~ '" ',' '. I . de-

reses Y . '1 d d r de los cuales Clra la polemlca sobre os

Los polos a re e °t' rnluladl)" con in,upc:rahk precision por Jhe-

1 . 'lIVO, son II ., '

rechos su )j~ , .' 'I t )S que constitu\cn el conccpto del derccho.

. "DoS son los c erncn l . . I' d .

ring: . ' .: ' e! uc residt,! eUir:_! p!~clic? _d_e.~l~~n~o.., es ecir .

uno s~la'!0E.l. e.n .q. '::. c ha -de ser proporclllOada per el I' tilidad vcntaja, g,ID,IO~I,I. qu - -~:--;---;-- I f11 a ~~ no furmal que sc compona con respccto a aque I

d~recho, Y u ~ decir la proct:cciotl del derecho, la d~meramente como medic. es . • --,-' r- •• .n cl fin. Iii h:llTia

,,~I M' . . , Jhcnng centra su IIlIl:r~,'_~, ..:l:.,..---.~.-_-.-

. manda . ~~_I_l!.!~,s_9"l: . 1'1'1 clmltlll del titular del dcrccho

'lie la voluntad cu_ns~~_l!ra':llnH) ccn r,~~ ------

__ , , 1"lllIul.I,"'O ll:"I,.1 en \!.!n~l~ht:]~_L!_lI~-II~'f-

:11 ts1as ICllfi~I' l·I'l·'.'J\.I~af( n ',lI'll\ II t.... :jtl lttJ .. r .t .. ~"~ .~'1-~,,"1,~~1_~'_,'.1~'_:1~~~~1~~_~~.~."',~~.1_1 __

Sl"l!UI1 Wind,.:h'hl. "I de Il' II" 'lil J' . 'J .. ' 1(. II U \\ InJ,,'hcIJ. I.chrl",dl dc,

- f 'J P If c l "IJen Juri 1\" , . .

de ,,,Iunlad con crt a' , run lhclin '. It" dele, I.", ,uhJcl_I,\~"~ ::'_I~_·:~nt_:.r\~~l~

/>unJcI(/CIIf,·clll.,. pag. 15(1). ~lg --- _"if(;' __ 1 J '\ ' ,Ill!}' h, II I<,'clll\, p. all" ,\ pa.g.

, 'J ." (R \" Jhcring. If" t L . I

Juridit:amcnlc protcg: "~ .. ' ~ '., a ,,,ntiU(IJ, ,I I1linl,r"",,'C(l!la.'_II.lm~',"-'

,'W) La JiSl·u".'n,Je"ol.I~ __ ~,:~HI.1 h __ ,. ,- ., ·11 ( NqIIHI,k\

. . -----;"---1 . ,rd,' 1"'1 qrllll'l11, I 11111",,111 ... "nllnl'"I."I,,~ 1<11 .• 1\'1 ' . I I"d' 1"", 1,1 11".11\,1111111', lul"III-''' .- ./. /1' /I,II"·t/,,II,·1I R.I 11\ .. l.' . 'J. .

1\/lI/I'm",''''1 ,', II' .,' .. ," tualm,nte un p"Jer JUII rr,' que

. "EI d .ho subJcm'o c\ ,,'nler .

1959, pigs, ~2ti s.: .' ercc " I II ·1111·d",' 1"'1 "I flfl.lltd.III. ,., UI1 mcdu par"

f . ,. . I . 1 11\' I"'''' 1'''1 C "I, " J . I I •

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11""'''/1..1,.." U .... " .. , _., e, I' I . . d·J. un bien II inlcrt:s. re<",no.:t II

.' I de J. la vllluolaJ humana IIIll!" a .: ,

subJellv(I es c po cr c . .' .. _ ... ' . I' n"kmll'" cnlfl" eslas p,,,"IH'

, '1 den JUfldl~'n ). ("n rtspnlll .1 .• ',.' - -- .. ' - .:' <;7'

Y Prulcgldll I"'r c IIr [ _--- ··1-··1-:" : .. lcr \11I.II,,,·all,r.'h,, .. I"'~'.' - . I tI K'I '11 11,1111"1""" nt, " ' .. ncs. ctr., I",r \")~'11I1' ". ',',t'[--:' d suhjd.liVf Re.-hle im Ilffenllil'hen Rn'hl '

S~.: O . .!!.a,~~_O_!. "R~ne)(~~~e';n~~'~Ju~cr' Lehre vorn suhjcl<.llvC Re.-hl im Dcul,chen pags. 21J1 ss.: L. ~.a~~~r:. .' I' K' . /)u, ~uIrJt'*IIII' l<t'dll·llq~"ff'I"lllu,,~

, h .. iZ 19ttl pac 411'i; -. avpcr , L"" /1

Zlvllrcl" I en ' h' K~' I ihe IY;'? piSg'. ~y vv.: 1. Aicher. lJU,1 L.I/:i:lllunt u

und BedeutuII/o:smdlr <'II. ar vru e 'Th ' . de '\ul>j"kllll"1 Recht'. Ikrltn

Z I' I . /I '1IrU~ 'II' coru

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y. pur "Ira parte. . us III. , I . ,II I a cn.-lnder la "oknllca cnne Iii IlI'n.'

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tR73. pag. 4, .• ~ e~~" IIllm''''~ Ill'! 1;"1,, ,It- Lt le"'i,~_~I~~",~,,~~t;III.''-:.~JI<'~I~I~~I.:1

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Hart (II, I.. 1\, lIart. Ikolh.101 ,'n ~.~ ~a~ ~:~~ v I~'~' (~. \'1ad'''IIlIId. .... t( I)!.fll' III

,kIt'S ,~I1~crc_scs.'iC CO~U~'I~II,a~_~.'~~'1 ~:J~).·I.u~'. Mu,Q/rh. ulld s,,,·'Cf\'. ":~'tI\" '" CCgrsralilln" en ". M. S, Itild.t:r, 'IJ;; a s, ltill 55.; D. Lyon'. "Righi'. (Ialmaot~ 1I000UfA' of~' ~. ~. Hllrl. ~)x.ford/>~ 'I"~~'!:.~QI (Juu"..,I\' " (I %4). p;i~s, 17:l ,,'

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179

1I00t.IIT "I.I'XV

a s

d

I,

C I e

sobre lae<>sicioo <tue Ie es confcrida r una. norma y que se expresa,

entrc,itras oosaS:· en-Ii ulorizaclon raile1nl_.r:; Puede, pero no C_SI.a ooli~ad(!~, demandar; 0 que huga dcpcn<fe-(jC;u 1!h_!:.~~~cd(~~.' de su voluntade--

/ > Los ·enunciados sobre el fin de los derechos,. al igual que los / enunciados sobrc fines de norm as son enunciadossobre ra~~) .. u:~[>_ariJ .Jus derech()s, cs dccir, las normas. Dcntro del marco de la tcsis de

Jhcring pucdcn distinguirse, pur ellu. do, tipos de cnundados: cnunciado-, sobre razoncs para derechos y cnunciados sobrc la protcccinn

II 1.1 iIllP",ici('1I1 tic IICH,'hlls, Un lipil"l' cuunciado sohrc r:II.IlIll:' C' l'I cnunci.ulo: "1.0' dcrcchus estrin 1 .. ,1 ;11 xervicin de 10' intcrcxcv. ncccvidadcs. fine, de la cumunicaci(·'I1":'. A taks cnunciados gener;lk, -ohrc razone, correspondcn ('1/11111/11"11\" ("III/("n'(o.\ sobrr 1"11:11/11'\ / 1<111:, como:

( I) G es "una ncccsidad que esta inevitablcmentc impuest .. pur la naturaleza animal del hombre" ~~,

4lll: IHII:tlc xcr utilizudo como urgumcnto en favor de la texis de 4U': a tiene un dcrccho «c=. Un enunciado sobrc la protcc- 1 ton l":

(~) c/ pucdc i cclaruur 1.1 \ iol.ll·illll de -u dcrccho a (; ;1

'raves de la dernanda.

~i l~.dl:!!..um:iados sobre razone' (I) ni los cnu~~iiJdos _~obrc la protcccilin (2) son sin mas_e_q~i\'~I~ntc, en su~~~ific~~a enunciaclns sobrc dcrechos tales como:

(3) a ticne dcrcchu a (;,

I I, .Ii ''"'1'.-.1 .. , II I ,\ 11,111, ··I!rIlIIo,II" "" 1 ... :.01 l{'I"IoI''', 1';'1"' 1"11 -, 'I

"'1''' I" dl' 1.1 I,hr,' l"inTI"1I pucdc scr !l'IlII"" 1111 ,,,I .. J 1,1 JcmJIIllJ, C~ dccu . ,I 1.1 11II1'",i"I"" .Id .kr,·,·hOl, ,·inll 1;II111>i,'" d I" .li,I'''';'·;01'' ,Il'l drrc,'htl; dr :01 rl.'~l'l"·IOI. 1'", "1"1111'1". II ~'I.II.I."~iJ, 1.,·",1>141" cf.·, ",/11.1. A t cnr .. «ht«. tomo I. p;ig l'il>. D,'"I.,· l~~l:~\l. ,'uanJn •. :~i~' ~I~p~':hl c'\ nln,iJ~'r~lJ\l ,'I'lnl' l·l~n ... til"uti\'_~! d~_lu',kfl~l'h~lS 'Uhjl'-_ :,\ "'. 'lit.:,'" (l'II",kr:ohk, Ji'l(uftaJI." I.'n d ,.1'1' JI.' 1." dcrechos inahcnahlcv: ctr.

'::-;-:-'1""1'1'. ~.~1~~(:;;-r;11i,·k.~·Ri!!ht .. ill te~'i,I,,!:,.ri~:·r:lg,.I"~ ~, .

. , R.' Jhering. Geist des romischcn R,·,/JI'. Parte J, pag. 338.

" Ibidem, pags. J,U ,.

, Ollnl" al>i"f1:O aqui hi cue .. tiun .II.' " ,·,It ,It!!um"nh' I.'S correcto.

'~\I

TEOItIA DE lOS DEaECIIOS FUND"MENT"lES

procamente estos enunciados. Esta cuestion formula uno de los p~o- 6lemas centralesae la teoria de los derechos subjetivos, ---"ES-reIitivamente ficit preCisar la relacion entre enunciados sobre razones (1) Y enunciados sobre derechos 3. Se trata de una relacion

e fun amentaclon. Una cosa es la razon de un derecho y otra el derecho que sea,:ept~_ en virtud_~_~~!i.t.'! £cyAn, Ambas tienen que ser oonsideriaiS'-en- un analisis amplio que, como 10 expresa Jhering. pretende "referirse a 10 interno del de~echo, a su esenc~a" 26, Sin

.. embargo, esto no impide que, en un pnmer paso. sea objeto de la investigaci6n, por 10 pronto, la estructura logica del ~erecho; por el contrario, 10 requiere. pues la cuestion acerca de la razon 0 fundamento de algo presupone el conocimiento de aquello que debe ser fundamentado,

No tan simple es la relacl6f1_~!1t!~ enunci~~<>:<;~!'.~.~erec.hos ta.l~s como "a tiene un derecho a G" (3) Y~_I1.uE.c_ia_q~ .. ~~~~.protecclOn / tales como "a puede reclarnar la violacion de su derecho a G a traves / de una dernanda' (.2), Tarnbien los enunciados sobre la proteccion

e~_Q_!~san .una po.gr;i~!U~ric1!s:D~.:~~i~~Ji· cijiiC!OadT~if~Ica-_(~r poder juridico. la competencia) -_p~!.~".!_rn~'!e.~_!~~~~~cc.ho, IaXiiblcn _est~J~~on puede ser Hamada ;;-aerec~o " Se tra~a. p~es, de IC:!_rela-

Dion entre dos posiciones 0 derechos. Los muy dlscuttdos problemas

de esta relacion resui'tiii'"deT"ilTtT) -grado de plausibilidad: de la tesis segun la cual s610 se puedehablar de un derecho positive cuando existe una capacidad juridica para su irnposicion. Autores como Ke!sen definer: el derecho subietivo en scntido tecnico 0 especiflco, jus- t tamente a traves de esta capacidad: "cld_cr~ch.o._~ubj~tiy().ensentido;

~~ific() c~t:IJ~g~cr jundico para hacer valer el cumplimi~n!o . .?e.yn ~_ deber existente" -'.WPara esta definicion, basta con el concepto de

. .. , "', ,.' . Idica, competencia) conjuntamente con el: ')

concepto de deber. a cuyo cumplimiento 0 realizacion se refiere el.J ) poder juridico. i,Significa esto que es superfluo hablar de una POSici6,n, '; que consiste en que a tiene frente a b un derecho a G y, por consiguiente. es tambien superfluo el uso de enunciados tales como "a tiene. frente a b un derecho a G'''? v

Esta pregunta debe ser respond ida negativamente. por dos razones,

> R. v , Jhcrina. Gci«: des romtschcn Rcchts, Parte :<. pag. :<:S. ,. Con respe<'t~ " c vtc concepro . ctr. infra Capitulo ·ULl

.; II. Kelsen, Allgcmcme Theone dcr Xormen, pag. loY; cfr. del mismo autor, op .

,i t.. ",,,. no v.: ,;, rn.smo auto •• Reine R"""I,,,~. p'g'. '" vs ~

ROBERT ALEXY

'de funcionalidad. El uso de enuncia:1!.;~~~~t~am~~b~i~,en slse-supone que un rente capaci~~~=-:r~e:-::u-:;:-sa::::r::--::e·nunciados tales como derecho a G" no queda con ello eliminada;

ta admisibilidad del uso de tales enunciados a existe la capacidad jurfdica de imposicion. La uso de tales enunciados se muestra en el hecho de contrario, estados de cosas simples tendrian que ser con frases complicadas acerca de la capacidad juridica para la imposicion y violacion de deberes. Por ello, aun cuando hu-,\ biera que definir el concepto de derecho subjetivo en el senti do de '. r Kelsen, estaria justificado recurrir en partes esenciales de la ciencia

del derecho a la ayuda de enunciados sobre derechos. A esta razon tecnica se sumao!r~s_iste_!l!~~~ca. ~.<?~_~~ce_!_l_~~_sario hablaraed-ere~ chos s610 cuando existe la capacidad juridica de su imposici6n. por ejempl()J_'!_.traves de una demanda~ crertamente. es posible defiilrr- en este sentido el concepto de derecho subjetivo pero. una tal definicion estipulativa no refleja el uso existcnte del lenguaje " ni es fecunda para el conocimiento de los sistemas juridicos. Que no refleja el uso existente del lenguaje puede reconocerse en el hecho de que normas tales como la del articulo 19 frase 4 LF, que abre la via judicial a todo aquelque sea lesionado en sus derechos por el poder publico, serian superfluas si se presupone una definicion que incJuye ya en el concep-

to de derecho subjetivo la capacidad de demandar 30. ~()E~a_scomo. estas sugieren considerar a los derechos como ra~~ll~:'!.J~ara~~a.: cidad juridica de su imposici6n, algo que, de acuerdo con la relacion

de fundamentacion entre enunciados sobre razones para derechos y enunciados sobre derechos, conduce a una segunda relacion de fundamentacion entre enunciados sobre derechosy-enunClados sobre

su pr£ltecciOri-:rr:AqurSiiliyace'uiipr061emamasprofufldo' que afecta

29 Cfr. al respecto, por ejemplo, E. R. Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, Parte 2, Gotha 1883, pags. 62 s.

JO Un problema similar plantea la inclusion de la competencia para interponer uaa demanda en el concepto de derecho subjetivo con respecto al § 42 parrafo 2 VwGO, segun el cual la violacion de un derecbo subjetivo es un presupuesto de la competencia para imponer una demanda (cfr. al respecto, W. Henke, Das subjektive offentliclae Recht, Tubinga 1968, pags. 2 s.).

31 Con respecto a esta ultima, efr. N. MacCormict. "Rights in Legislation", pag. 204.

».

nORIA DE LOS MRECHOS fUNDAMI!HfAUS

la estructura del orden juridico. i,Pertenece a .. orden juddico 1610 aq_lI:~!~e_en<:ada caso es susceptible de i.posicion judicial, 0 pueden pertenecer a eJ tam bien posiclones que 110 son suscepti61CS de imposicion judicial porque, por ejemplo, su imponibilidad es inconciliable con el papel que juegan en eJ orden j~Qco 0 cuya imposibilidad .no es reconocida pero, puede ser exigid~ 4t:sde el punto de vista del orden juridico? Aqui no es posible entrar e.·lu~ta cuesti6n 32. Pero, tambien sin analizarla, puede decirse que una @linici6n estipulativa no basta como respuesta 33.

Si se vincula la razon tecnica con la sistematica, todo habla en} f~\'9f_~econslderar el ntvel_.~e.lo~_enunclados SObre derechos como

el mvel_central para la dogmatics jurraTCa.----- --'-'---.--

--.----.~---~--.-- ._-_._ .... _-_--_. - ---.-.--.--~.~--~--- ...•

3.3. La pluralidad de 105 derechos subjetivos

EI_JI.ll.!O .'!lla!ftif9.J1.!~s.jq1..EQ.ftaE_te de .. la dis~ acerca. de. los d.~recho~ ~~!>jet~vo~ ~onsjste en los aniii"Sis'y aa~~~~~.de a9ue~ lias ,P~.~I£lone~Jun~~£.~~ 9.~e, tanto en eJ lenguajc ""ario como en el tecnico, .~()Q,!Ll!!llildaL:derechos". En este ambito.. uben distinciones tales como las de derechos de dominio absol_-~-ye~atlvOs:-por un~ parte, y _d:r~c~o~_ d~on!o_rm_a_~j?n~.p.or-~tr?,--ti" lstlilclmi"j)io:' puesta. p?~ !.:~~~!< de aerecnos ae status negative, ~ti\"o y activo ." y la division de Kelsen en derechos retlejos, derec:ho. s, subjetivos en

. '~~ respuesta a esra cuestion depende de que el conce~ lit oorma juridica vigente incluya que aquello que ella orden a puede ser impuesto pot u~ <\Cto coactive prevrsto en el ~istema juridico. El hecho de que esto valga pan ~ ifaft mayoria de las norm as jundicas vigentes no jusurica sin mas la cundusioft de que ello resulta ~el. conc~pto de norma juridica vigente. Tampoco del heche Ik qlle en todo orden jurfdico nene que haber normas dotadas con sanciones esratales tl..'k H. L. A. Hart. lh~ Concept of Law, pags. 195. 212). n,' se infiere sin mas qlle mus·las normas juridicas tengan que estar dotadas con sanciones,

n C

. .. on respecto al heche de que de la falta de imponibilidad no puede inferirse

srn mas la no existencia de un derecho. cfr, G, Leibholz. Die Glfichheit \'or dem ~ese!z. 2a. edicion, Munich/Berlin 1959. pag, 236: "Incorrecto es solo { ... J querer inferir del heche posible de que el derecho de algun Estado federado no confiera a un derecho subjetivo ninguna proteccion 0 una proteccion insufi~ente. la no existencia de este derecho",

.. H. Lehmann. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Geset:buches. 13 edicion.

Berlin 1962. pags. 75 S5. '

;, G. Jellinek. System der subjektivcn offentlichen Rechte, paB~' 87, 9S ss.

183

ROBERT ALEXY

sentido tecnico, autorizaciones positivas de las autoridades. derechos politicos y derechos fundamentales y de libertad .~o. Adernas. ~ay que situar en este ambito. distinciones tales como la de Windschel~ entre casos en los cuales la voluntad del titular del derech()·es "decisiva para la imposici6n de la orden dictada por el orden juridico y casos en los cuales es "decisiva f ... 1 para el surgimiento de derechos [ ... 1 0 para la extincion V modificaci6n de los ya surgidos' 37. al igual que definiciones comola de Bucher: "EI derecho en sentido subjetivo es una autorizacion de impo~i~j6n'de norma otorgada al titular del dere-

chopor el orden juridico" -". . . .

Ya estos pocos ejemplos ponen clarame~te. de .. manIfle~to la v.anedad.de aquello que es lIamado "derecho subjetivo . Ademas. sugler~n que las posiciones resumidas bajo este __ <':~l!<.:~pt~rodrian :~r ~as complejas que 10 que perrniten reconocer las respectivas clasificaciones. distinciones y definiciones: clio explicaria las dificultad~~s.ue ha planteado y sigue planteando el analisis del concepto de derecho subietl":o. -'~'-'.'-'--"- .-- .. -.-------~--- .: .... _---.-_._"

En cste contexte. so:' instructivas las Inv~~clOnes de Ltndahl

Las teorias tradicionales estan caracteTlzadas por el hccho de que en elias se intenta, con los medios del lenguaje ordinario y del lenguaje juridico tecnico. aprehender a traves de una captacion mas 0 ~e?~s I directa, las posiciones jurfdicas realmente creadas por cl orden juridi-

co. La teoria de Lindahl se diferencia fundamental mente de estos enfoques. En ~ULs~..J.DtemCl_abarcar-todas-fas p"osJh!~s~Q~~ciones norinatTvas no contradictorias "'. Para ello SI! forman las cornbinaciones pOSiDfcs '"de -dos'op~fadores:eropeTadorde6ntic~ ~'ha7roperotor) ~n operador de_ acci6~ (Do. operato:-) .4 •• Ambos operadores son introducidos en eJ marcooe un sistema logico elemental. De est a manera, Lindahl obtiene siete grupos basicos de posiciones normati-

vas de un sujeto (basic types of one-agent legal positions) ~2, 35 tipos

". H. Kelsen. Reine Rechtslchre, pags. 130 s~.

,. B. Wmdscberd, Lehrbuch des Pandektenrechts. romo L pag. 151l.

3. E. Bucher, Das subjektive Recht als Normsetzunesbefugnis, Tubinga 19115. pig. 55.

39 L. Lindahl. Position and CIuJ",e. Dordrecht 1977.

40 Lindhal se apoya aqui, sobre todo, en los trabajos de Kanger;. cfr. S'. Kanger, ~New Foundations for Ethical Theory" en R. Hilpinen (ed.), Deontic LogIC: Introductory arul Syslematic Readings, Dordrecht 1970. pigs. 36 ss.; S. KangerlH. Kanger, "Rights and Parliamentarism" en Theori« 32 (1966). pigs. 85 ss.

41 L. Lindahl. Position and CluJnge. pig. 84. 42 Ibidem, pag. 92.

184

TEORM De LOS DIIa8cHos FUNDAMllNrALD

de relaciones normati~as entre dos sujeros que Ie re~a a ~ q,ue . p.uede~ ,ser reahzadas sep~:adamente por ada uno de eUos (~lVidUQllstIC two-agent types) y 127 tipos de relaciones normanvas ~nlr~ ~os sujetos que se. refieren a acciones que presuponen una coordinacion entr~ estos sujetos (collectivistic two-agent types)". Sobre esta base, Lindahl esboza una leo ria de la modificaci6n de las ~siciones normativas<iueuse-recfereaT~'mbito design~.!1.Q_ con eXRre- • s~o~es ,~a.I~~ com,o ':C~~~i~lld j_~ridic:a", "poder juridico", "competen, c.la y ~acultad J.undlca , ;,!es,uJta asi un num.er<?pta'!.grande de posibih9.,!~~~.·que LIndahl mtenta distinguir, con Ia ayuda de reglas no-logicas (rules of feasibility). aquellas que merecen ser consideradas de las que no 10 merecen "'.

Los anal isis de Lindahl no fundamentan ninguna objeci6n en contra de las conceptuaciones de tipo tradicional. Por el contrario, la plur~lida~ de posibles constelaciones logicas exige, por razones de funcionalidad, desarrollar conceptos que, sin entrar en la considera~ion. de cada posibilidad de distincion concebible. permitan abarcar el ambito de los derechos subjetivos econ6mica y adecuadamente. En todo caso, estos ~nalisis muestran que tambien un modelo simple, c~mo el que aqur debe ser prescntado, no puede prescindir de una mirada en las estructuras logicas._

La variedad de aquello que es llamado "derecho (subjetivo)" crea un problema terminol6gico. i,Qebe _Jc.s...cLY_arse_UMlresi6n"derecho (subjetivo)". cuya ambigi.iedad Y vagucdad es reJlmente-extrao-rdi~a_ ria. solo para algunas posiciones 0 debe scr utilizada en un sentido 10 mas amplio posible? La primera via encierra el peligro de provocar ~n~ es~.eril polernica ace rca de que debe ser Ilamado "derecho (subjenvo)', Mas irnportante que esta cuestion es la intelecci6n de la

1-------.e.s.J:rutcru.ra..d.e. !~s diferentes posiciones. Es aconsejable, por ello, utilizar la expresion "derecho (subjetivo) ·'.1..2igill~!!cl().t!L.u_s()_e~!§tente, c?mo u~~?ncep_to.8enera!para posiciones muy diferentes, y_J~~o' . dentr(),_~~lmarco de este<;2nceplQd!:!g:~r<1istin.~iQ_I1.esy llevar a cabo

.cara<:t~izaciones_,!erminoI6gicas. . - - .-

" Ibidem. pags, 128 s. 44 Ibidem. pags. IIl2 SS.

.. 4'. 2' one-agent legal POSltIOIIS. 2" individualistic two-agent types y 21:7 collec-

(l\'IStIC two-agent types: cfr. op. cit.. pag. 218. .

46 Ibidem, pags. 225 ss. -

185

ROBERT ALEXY

II. UN SISTEMA DE POSICIONES JURIDICAS FUNDAMENT ALES

La base de la teoria analitica de los derechos es una triple ~ivision de las posiciones que han de ser designadas co~o :',derechos en (1) derechos a algo, (2) libertades y (3) competencias :

"-,

1.

Derecbes a algo ~

1.1.

La ~structura fundamelltal del derecho a algo

La forma mas general de un enunciado sobre un derecho a algo reza:

(1 ) a tiene frente a b un derecho a G.

Este enunciado pone cIaramentc de ma~ifiesto que _~]~_r_ec~oa a!go _~lJ_~~_(!_~_er c0ncebTdo-como una relacl6n triitdlca euyo pTlme~

47 Esta <:I~s~6ns_ig_lIe Ia distinci6n de. Bentham entr~ ,"origh!s toSe!l'i~:!~. rhherties" v "[Jowers" (1. Bentham. Of Laws In General. edicion a ~argo ~: H. d' A. Hart. Lo~dr~s 1970, pags. 57 s., 82 ss .. 98, 119. 173 55.) como ,~Sl t~m:d:: ~:ce~ Bierling entre "pretension juridica". "simple ,poder hacer juridico y P • s 49 juridico" (E. R. Bierling. Zur Kritik der JurtstlSchen Grundbegriffe, Parte 2, pag ,

SS')~8 La expresion "derecho a algo" puede parecer algo pesada. eomoo alternativas.

ria ensarse en las expresiones "derecho (subjetivo)" y "pretenslOn", Pero, por =ech! (subjelivos) se enlienden tarnbien libertades y competenclas. Por .eIlo, est a ex resion arece poco adecuada para la designacion de poslclOne.s, que nenen que se; disting~idas c1aramente de las libertades y competenctas- Mas adecuada es, .I~ expresi6n "pretension". EI concepto de derecho a algo com parte con el de prete;sl.o el caracter relacional. Al igual que una pretension, un derecho 0 a atgo se 1~loge

b I bieto es una accion 0 una ormsion

siernpre contra algun otro y, en am os casos, e 0 J , ' 0

Sin embargo aqui habra de renunciarse al uso teCmco del concepto de ?retenslOn,

• 't' enen por que mteresar-

Sobre este concepto pesan numerosas comroversias que no I N' d

( f . I L Enneccerus/H, C. ipper ey,

nos en el presente contexte c r. por ejemp 0" . bi 1960

Allgemeiner Teil des Burgerlichen Reents, 15 edicion. ZO medio torno, Tu I;ga .

ags. 1163 55.), Si se prescinde de las controversias acerca del ~oncepto e ~ret~?~iOD en las cuales de 10 que se trata es, por ejemplo, de la aetualtdad, det~rmmaclOn del ~dversario y demaadabilidad, naturalmente el derecho a algo ~uede, SID mas, ser desi nado como "preteasion". Por 10 demas, cabe sefialar que el discurso de d~rechO

alg 'de D............... su carictCr ins6lito cuando se trata de la formulacll>n de

a go pser U r---.... . &. desd el

. dos ..a-bas KG tiene frente a b UD derecbo a G" no es ratenor, e

determma <K'..... . . . .-rt G"

panto de vista lialiifstic:o, a "G tieee frente a b UDa pretension con respecto a '

186

_________ TE::..;O:.;;R='" OE LOS DI!JUICHOS I'UlllDANlNrALIS

miembro es el portador 0 titular del derecbo (.). SO seguado miel8bro. el desti!fO!ario del derechO (b) y su tercer miembro, el objeto del derecho (G) 49. Esta relacion triadica sera expresada con "D". Por 10 tanto, la forma mas general de un enunciado sobre un derecho a algo puede expresarse de la siguiente manera:

(2) DabG.

De este esquema surgen cosas total mente diferentes segun 10 que se coloque en lugar de a, b y G. Segun que por a, el titular del derecho, se coloque una persona fisica 0 una persona jurfdica de derecho publico, 0 por b, el destinatario, el Estado 0 particulares, 0 por G, el objeto, acciones positivas u ornisiones, se obtienen relaciones, entre las cuales existen diferencias muy imporeantes desde el punto de vista de la dogmatics de los derechos fundarnentales. Aqui interesara solo la estructura de] QbjetQ.d~ .deredlg a ~.

~L~et<? __ ~~_!ln..A~I~~hg.A,~JgQ~L~i~mR!e ulla QCcion del destinatario. Esto resulta de su estruetura como relaci6n trladica entre un titular, un destinatario y un objeto. Si el objeto no fuera ninguna

acl~!6~.<!~~~d5!~~ri<?~-Qo.'-!~!!_d_r~~~~J.'l

re acton. -

.. - .. Liireferencia a la accion, al igual que la estructura triadica, no es expresada directamente a traves de las disposiciones singulares de dereeho fundamental. Un ejemplo es el articulo 2 parrafo 2 frase 1 LF:

(.3) Todos tienen dereeho a la vida '"

Si se mira tan solo el texto de esta disposicion. podria pensarse que, a traves de ella, se confiere un derecho que tiene la estructura de una relacion diadka.._entre_un .1itulaLY lID abJeta que, eo este caso, consiste en una determinada situacion del titular, es decir, estar vivo. Un derecho tal responderia a aquello que en la termlnologia clasica se llama "jus in rem" y que es contrapuesto al "jus in personam". No puede haber duda que. l1?E!a_zonesde~.!!!plici~~d. '!. menudoes funcional hab_J_~!_~~_derech~~e~~_~J sentido de' r_~!aciones entre uri"slijeto de derecho y un objeto. Sin embargo, como observaba correctameJiTeKant ,<0 _y como-desde-entonces-se halnostiado a me-ouoa .. r:naorar

" Con respecro al caracter tnadico de esta relacion, efr .. j" ':to l.nderson. "Logic, Norms. and Roles" en Rallo 4 (1962). pag. 42,

'll I. Kant. Metaphysik der Sitten, pags, 247, 260. 274.

'1 Crr., por ejemplo. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, pags, 13S 55,

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ROBERT ALEXY

ge taI~s ,r:elct~iQ!tt:_~_D()_~ otra cosa que unaJ!esignaci6n ab:evt~da d~ un co!!i':!nto de derecllos a al5o. libertades y/o competen,cms·, ASI. sezun el Tribunal Constitucional Federal. el articulo 2 parrafo 1 LF estatuye tanto" "negativamente . un derecho a la vida". gue excluve "especial mente el asesinato organizado estatalmente" '-'. como tarnbien positivamente el derecho a que el Estado intervenga "protegie~~o v promoviendo esta vida". 10 que. sabre todo, significa "proteccton frente a las intervenciones arbitarias de terceros" ' •. Ambos derechos tienen la estructura representada por DabG y estan referidos a acciones de los destinatarios:

(4) a tiene frente al Estado el derec:ho a que este no IOlTl~_t<::

(5) a tiene frente al Estado el derccho a que este proteja su vida frente a intervencio~es arbitE~!!~S_~_~t~r~e~~s.

L<?s~~r_ec~Q~_ presentados _~_e __ ~!!e_r.__~~~_i~!I. ~xcl~~i\'~r.nente po~ 10 que rc!!p!:.q_qa_:-il! obj~!Q. Uno de estes derechos (4) ncnc como objeto una accion negativatornision): d otro (5). una accion positiva (un hacer) del destinatario 0'. LagiLe._re.l1£ja entre acciones negativas y positivas es el criterio prin~iQ.&J~~!.i:lJ~QLvi~i_Qn__9__t! )05 dercchos a algo segun sus o~i£~qs: En el ambito de los derechos frente al Estado. que habran de seT- tratados en 1o que sigue. los derechos a acciones negativas corresponden a aquello que suele lIa~arse "derechos de defensa". Como habra de mostrarse mas abajo "', los dcrechos frcntc al Estado a acciones positivas coinciden soio parcialmente con aquello que es lIamado "derechos a prestacione s".

<: En contra de la concepcion segun la cual en el jus in rem se trata de un complejo de derechos a algo, libertades yio cornpetencias, se han expresado recientemente A. M. Honore. "Rights of ExclUSIOn and Immunities against Divesting en Tulane Law Review 34 (1960). pags. ~53 SS" \ 1. Raz, The Concept of a Legal Svstem, Oxford 1970, pag, 180. Con respecto a una critica de evtas concepciones. cfr.. con argumentos convincentes, L. Lindahl. POSItion and Change. pags. 34 5S.

<J BVerGE I, 97 (105).

\4 BVerfGE 46, 160 (164). En esta decision no se habla de un derecho a la proteccion de la vida sino solo de un deber de proteccion por parte del Esta.do. Mas abajo (Capitulo 9.11.2.), habra de mostrarse que, en todo caso, cuando -a diferencia de 10 que secede en el fallo sobre la solucion de plazos (BVerfGE 31. 1 (41»)- no existe problema alguoo con respecto 81 titular del derecho fundamental, al deber iusfuodamental de proteccioa, conespoacle basicamente un derecho subjetivo.

~~ Con respecto al concepto de la accioe negativa u omision, cfr. sobre todo G.

H. v . Wright, Nor", and ActiOll, pags. 45 y 55. 56 Cfr. Capitulo 9.1.4.

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, TEORIA DE LOS DER£CHo5 I'UNDANENTALES

1.1.1.

Derechos a a~~()~~~ ne~ativas (derechos de dcfensa}

Los derechos del ciudadano frente al Estado a acciones negativas de,l Estado ~derech~s .de defensa) pueden dividirse en tres grupos. EI pnmero . esta const_ltuldo por derechos a que el Estado no impida u obstaculice determinadas acciones del titular del derecho: el segundo, por derechos a que el Estado no afecte determinadas propiedades 0

• situaciones d~1 ~itular del ~erecho; y el tercero, por derechos a que el Estado no elirnine determmadas posiciones juridicas del titular del derecho.

fuern_pl.~s de ~cciones de un titular de derecho fundamental que pueden. ser impedidas u obstaculizadas son la lib.~n!ld9,e nlOvimicnlo. l_alTl(l_n_I!_e..:~~~':.i6~_~.~.1.aJ~. 1 .. ~.~xpresj6n. de la <"!~~.i~: I~ ~~~i6~'de ~na o~~e arte.I~~~du~a~.I~~ .. ge Jo~ ..... ~lJ..os, !~.l!lInion_£I!,J!.Q~.saIL~, y-- 1!~C~lOn~":'~!1:~~fe~lon. Ladistmci6n entre un impedimento v u.na .0b.stacufizaclOn ae esre tipo de acciones puede ser acJarada de I~ srguiente manera: un impedimenta de una accion de a por parte de b se da cuan?o b crea circunstancias que hacen f:icticamente imposible para ~ realizar la accion. A"L b impide el desplazarniento de a cuando

b detl.enc a a: ~mpide la educaci6n de los hijos de a por parte de a si

Ie quita los hijos a a. Puede hablarse de la obstaculizacion de una accion de a por ~ cuando h crea circunstancias que pueden impedir a

~ real~zar la accion. Si se definen de esta forma los conceptos de ~mpedlmento y obstaculizaci6n. un aurnento de los presupuestos sub. jenvos de ~cces() a una pr~f~si6n que a puede satisfacer. aunque con grandes estuerzos y sacnfIclos. no impide la eleccion de esta profesion P?,r parte de a pero., la obstaculiza. En carnbio, se Jlega a una conce.pclOn, totalmen!e distinta del impedimenta cuando no se apunta

a I~ situacron de a SInO al exito de la accion de ohstaculizacion de b. Bajo este aspecto, puede decirse que b. cuando la obstaculizaci6n conduce a que a no realice la accion, ha impedido la accion de a. A e~lo hay q~e agr:g~~ una .~e~unJa diferenciacion. Desde el punto de

\ ista d~ la Imposlbilldad tactica. una prohibicio» iundiea no constitu-

~:e un lll:pedimento sino :.610 una obstaculizacio,n. a puede asurnir eI nesgo vinculado can una violacion del derechojv realizar la accion.

no obstante la prohibicion. Si. por el contrario, se presupone la fide-

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ROBERT ALEXY

lidad al derecho por parte de a, la prohibicion de la accion prohibida no solo la obstaculiza sino que la impide.

A la distincion entre los conceptos de irnpedir y obstaculizar. se suman distinciones dentro de. estos conccptos. Existen tipos muy diversos del impedir y del obstaculizar. y los impedimentos y obstaculamientos pueden tener muy diferemes grad os de intensidad, Esto ultimo es la razon por la cual los Iimites entre el impedir y el obstaculizar son muy fluidos, algo que, desde Iuego, no puede servir de fundamento para argumentar en contra de esta distincion. Si se busca un concepto superior que abarque 10<; diferentes tipos del impedir y el obstaculizar, podria recurrirse al ue t's[o_rjJgr '-. Este concepto sera utilizado siempre que no sean relevantes otras distinciones.

EI Estado pucdeinfluir en las acciones tarnbien de una manera uiferente a la aqur(rescITt~i;oim-a- d-ei'estorbar. Puede ha~~r. queellas s_ean jU!£rjj.ffl_~f'!l.f..jt!'12q~!b..l_e~. Los derechos a que esto no suceda tienen que ser distinguidos de los derechos a no ser estorbado. Una accion puede ser imposibilitada juridicamente solo si es un aero juridieo. Actos juridicos son acciones que no existirian sin las norm as

--'-.----.--'-----'------~---~ . -'--d" r

juridicas que para elias son consutunvas. ASl, SID. las normas e

derecho contractual no serla poslble el 'acto juridieo de la celebracion de un contrato, sin el derecho de sociedades no seria posible el acto juridieo de la fundacion de sociedades, sin el derccho matrimonial, no seria posible el acto juridico de la celebracion del matrimonio. sin el derecho procesal, el acto juridico de la dernanda. y sin el derecho electoral, el acto juridico del sufragio~). EI caracter consti!!Jtivo de las normas que las posibilitan ca,~ll£tt:!j,~a .'!. estas acciones como acciones institucionales "', Las acciones juridicas institucionales son imposibilitadas cuando se derogan las norm as que para elias son constitutivas. Por 10 tanto, entre la derogacion de estas normas y la imposibilidad de las acciones institucionales existe una relaci6n conceptual. Desde I.."go, las acciones juridicas institucionales pueden no solo ser juridi-

<1 Cfr., pur ejernplo, la forrnulacion de Buhler segun la cual los derechos fundamentales son. en tanto "derechos de omisi6n ( ... } pretensiones frente al Estado de omisiones de impedimentos de dertas actividades de los individuos" (0. Buhler. Die sllbjektiw~n offenlliclten Redue und iIIr Schllu in der detdSchen Ver_llIIIIgsrechtsprechung, Berlin/SIlIttIart/Leipzig 1914, pag. 63).

~8 Sin las nonnas juridK:a~ _ _!ll!L!!!~ consti~n. estos actus serian posibles 5610, en el iiej(i(j~ Jos casos" C:OID() ~Clos!.~!oles, - ,- .. ~ Cfr, al respecto J. R. Searle, Speed Acts. pags, 33 ss.; N, MacCormict.. "Law as lastitutional Fact", pags. 105 IS.

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TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

camente imposibilitadas sino tambien estorbadas. Si esto sueede, exis;. te entre el estorbamiento de una acci6n y el exito del estorbamiense una relacion factica. EI acto juridico 0 la acci6n juridica institucional de la celebraci6n del matrimonio se vuelve juridicamente imposible si se eliminan las normas del derecho matrimonial. Por otra parte, una determinada celebracion del matrimonio de a es solo estorbada cuando tiene como consecuencia que a no pueda entonces ingresar en la administracion publica. EI espectro de posibles estorbamientos de actos. juridicos es amplio. Asi, PQreiemplo, la presentacion de una d~manda~_~~Q!1>_'!d.~f,uando esta ligada a tasas muy elevadas y el acto electoral cuando los locales electorales estan ubicados de una mil]_~r~ tal q~~ son diflcilrnente accesibles desde determina-dosbirrfos y se excIuye la posibilidad del voto por correspondencia.

~uan_~~ _ _ll_'!___~~()juridico es imposibilitad2_juridicamente .dewgando las normas que para €I son constitutivas, se priva--al indiVTduo \ de _ __l:!_n_a _po~~ci6n. juridica~_ es decir .(lela--cap~~i1~~_j_'!.~'@Ic~~o de-Ia \~cornpeten_ci~J.Jara __ m9.dificar la situacion juridica '. Por ello, los derechos a que esto no suceda caen dentro del tercer grupo de los derechos a acciones negativas, es decir, en el de los derechos a que el Estado no elimine determinadas posiciones juridicas del titular del derecho. AI primer grupo pertenccen s610 los derechos a que el Estado no estorbe las acciones del titular del derecho, cualquiera que sea su tipo, es decir, no las impida u obstaculice por actos, cualquiera que sea su tipo.

Al enunciado sabre un derecho tal se Ie puede dar la siguiente forma estandard:

(6) a tiene frente al Estado un derecho a que este no Ie estorbe la realizacr6n dela acd6nh 61.

1.1.1.2. Derechos a la no afectaci6n de propiedades y situaciones EI segundo grupo de los derechos a acciones negativas del Estado esta constituido por los derechos a que el Estado no afecte determi-

bO Cfr. al respecto, Capitulo 4. II. 3.

61 Si se escribe "e" por Estado y "HtI" por "0 realiza II Iccioa h", entoaees, utilizaodo el signo ..... " para la aegacioa, la estructura de esta frase puede ser represeotada de ta siguieate ... aera:

(6') Doe ( ... estOYba efHtI)).

7

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ROBI!aT AU!XY

;~~ ~::::::a::=e:;:~~:j;~S~:S ;;

a(~ ~~!.~_ ~,!i!i.r y estar sano; un ejem_plo~~~~ __ ~I~_!c::~_!l_ es la inviolabilidad del domicBio c: CJ. AI eounciado sobre un derecho

tal pUCcte aarseJe 13 "PIeD. forma esdndard:

( (7) a tiene trenle al Estado UD derecho a que este no afecte ~ la propiedad A (Ia situaeion B) de a 64.

1.1.1.3. Derechos a la no eliminacion de posiciones juridicas

EJ tercer grupo de los derechos a acciones negati~as. del Estad? esta constituido por los derechos a que el Estado no ehmm.e determinadas posiciones jurfdicas del titular del .dere~ho. ~Lp'rototJPo lie ~!!a

osicion 'uridica com le'a es la del ro ietano. EI Tnbunal Constituclonal F ra observa correctamente que-1apropiedad necesita "para ser practicable en la vida juridica, necesariamente la conh uraClOn juridica ' . sta con 19uraclon se eva a ca 0 a tr~vcs de normas j~nd_~~~~~definen~!'..1~titu~,io~ j~r!~i.£~ de la pro~:)Jedad. Entre las normas que definen la msntucron juridica de la propiedad, se encuen-

,: ~n,.lugar __ g_e_PD)pi~~ade~_~_si~u.!~i?!le~. __ ~_~~n_udo se_ha~lad~ bienes , por ejernplo. del bien de la vida. No hay nada que objetar en. contra de esta forma de ha6Tdr:-r-ero:[iu-ede-Tn~ucir a error. EI que a viva no signitica que e.mt3 a. y algo mas . .:1 bien. v que entre e llos se de una relac ion de posesion: slgnltlca. mas bien. que a u le corresponde una determinada propiedad. es declr: l a de ser un ser \ tviente. (Jr. en evte sent ido, G. Jellinek, S.I'S/em der subjekttv en offentlichen Rechte, pag. 83, nota 1 "La vida. la salud. la libertad, el honor. et.:" no son objetos que la persona

p'0sea '111'0 propiedadesque-l:Onslltuyen SUs~! ~~~~____.h____. .

• .. ·· .... l'nalnter·preTaclO'l'TeIarucu[clIT'LT"expresamente refcrida a la srtuacron y nn a 13 dcci6n se encuentra en SyerfGE 7. 2,10 (23~). Merten contrapone este IIpO de derechos en tanto "'derechos de defensa" o "de proteccion" a los "dcrechos de accion" bajo los cuales enriende los derechos a no irnpedimcnto de acetones (D. Merten. "Handlungsgrundrechte als Verhaltensgarantien" en VerwArch 73 (1982). pag. 103 L Esta tcrrninolog!a no me parece muy fehz Tarnbien Ios ~erecho$ al n~ impedimento de acciones pueden ser llarnados "derechos de de,lensa ~ tal es frecuentemente el caso. Conv iene, por ello, distinguir. dentro del wnc~pto de de.recho de defensa. entre derechos referidos a situaciones y derechos referidos a acetones.

.4 Si se utiliza "Sa" tanto para "a tiene la propiedad A" como para "a se encuentra en la situacion BU. la estructura de e st a frase puede ser representada de la

siguiente manera:

(7') Dae (~ afecta et Sat).

0< BVerGE 58. 300 (330). (subrayado de R. A).

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Tl'ORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

tran normae sobre la creacion y finalizacion de la posicion de' propietario, como as! tarnbien norm as que vinculan consecuencias juridicas con esta posicion 66. Pueden ser eliminadas tanto "posiciones juridicas cubjetivas concretas ,. 6- 0 "derechos concretos de propiedad" bb que aan surgido porque se han cumplido los presupuestos exigidos por las norm as de la institucion juridica de la propiedad (por ejemplo, acuerdo y entrega; sucesion), como asi tarnbien normas de Ia propia insti-

~ tucion juridica de la propiedad. Si sucede esto ultimo, se eliman posiciones juridicas abstractas tales como la posibilidad juridica 0 la competencia para adquirir 0 transmitir la propiedad sobre determinados objetos, 0 de reaIizar determinadas acciones juridicas sobre la base de la posicion de propietario 69. Una climinacion de una posicion Jun rca a stracla-puede daise. por ejernplo, cuando la adquisicion de inmuebles agrfcolas 0 forestales depende de una autorizacion y, por 10 tanto, bajo determinadas circunstancias, puede ser imposibilitada -0. La garantia juridico-constitucional de la institucion juridica de la prop~ dad es SUbjetlvlzada en la medlda en la que eXlsten derechos tndl\lduates a 1a no ehmtnacl6n de poslclOnes a6stractas, que se re.f]eren-a-la creaci6n, a la hnalizaci6n y a las consecuencias juridicas de 13 posicion del propietario.

M Cit, N. MacCormick. "Law as Institutional Fact", pags. 106 s, b7 BVerGE 52. 1 (27).

6" BVerfGE 58. 300 (331).

69 Un ejernplo al respecto es la competenciadel propietario de viviendas de alquiler para introducir aumentos en el monto de la Iocacion: con respecro a su proteccion iusfundarnental, cfr. BVerfGE 37. 132 (139 S5.).

7fJ Con respecto a un caso tal, cit, BVerfGE 21, 73. En esta decision, el Tribunal Constitucional Federal dejo expresamente abierta la cuestion de si el "derecho de adquisici6n de tierras para la agricultura y la selvicultura" esta protegida por e! articulo l~ parrafo 1 frase 1 LF Y soluciono el caso sobre la base del articulo :: parrafo I LF (BVerfGE 21. 73 (76 S., 79, 86 s.). Con respecto a esta cuestion. cii, sobre todo, M. Kloepfer. Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz: pags. 37 55., quien, COD respetables argumentos, considera que esta "constrtucionalmente requerida" la "subordinacion de la Iibertad de adquisicion por el articulo 14 LF" (op. cit., pag. 48; en el mismo sentido, O. Kimminich en Bonner Kommentar (3a edicion revisada), articulo 14 LF, observaci6n al margen 88; en contra, P. Wittig, "Der Erwerb von Eige8tum und das Grundgesetz" en NJW 1967, pags. 2185 55). Cabe senaJar que aqui se ubla solo de II posibilidad juridica y no de la posibiliclad fflchca de la adqulslcl6ii de la propledad, es ace", no se ha61a de las "cbaucc:s Y poslbilidades de ganauci." (Cli. al respecto, BVerfGE 30, 292 (335». En estc .au.o case, de 10 que sc tr.ta ca ---«ntro del marco de los dcrecbos a acciones neptiv_ de un estorbamiento de .ccioacs y de la afedaciOn de situaciones, aJgo que. uhIralmente, puede sucedcr par.leiamenle con I. eliminaci6n de posicioaes juridicas.

,_

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aO ... TAUIXY

La elimiDaci6a de poaiciones se da DO sOlo en contextos insti-

. tucionales como el de la propiedad. CUaado se prohibe 1& manifestaciOn de determiDldas opiniones, se e1imiaa una posici6D de ~ ~ue consiste eo que Ie eatao permitidas estas manifestaciones de oplOmo. Por 10 tanto, una prohibicion de este tipo puede ser coDSiderad~ d~e dos aspectos: el del estorbamiento de una accien 0 el de la eliminacion de una posicion. Eo accionesque DO son actos juridicos, el.~s.p(:~!~_~_!__ la accion es el declslVo.

Una vez mas, es aconsejable reducir en una forma simple estandard la pluralidad. Ella reza:

(8) atiene frente al Estado un derecho a que este no elimine la posicion jurfdica P J de a 71.

Que existe una posicion juridica significa que ~aIe ~~~c~me~pondiente norma (individual 0 universal). EI derecho del clUdaoano frente al Estado de que este no ehmme un'! pOSICIOn Juridlca del clUdadano es, por 10 tanto, un derecho a que eI Estado no derogue determinadas normas T%.

1.1.2. Derechos it acciones positivas

Los derechos del ciudadano frente al Estado a acciones positivas d.:_~_~~t~~o pueden dlVldlTse en dos grupos, el del aquellos cuy~ obJeto

'1 Si se utiliza la notacion "PJa" para "a se encuentra en la posicion juridica Pl": enronces la estructura de esta frase puede presentarse de la siguiente manera:

(8') Dae (~ elimina e(PJa).

72 Cuando se trata de normas como. pOT ejemplo, las que constituyen la institucion juridica de la propiedad, esto conduce a interesantes problemas con respecto al caracter positive 0 negative de las acciones del Estado, a las que se refiere el derecho. a tiene un derecho a la no eliminacion de la norma N. si a tiene un derecho a que N valga. Si a tiene un derecho a que N valga, entonces el canicte~ positive 0 negative de su derecho depende s610 del hecho de que N valga ya 0 tod~~!a no valga. Si se toma en cuenta como acto del legislador no s610 el acto de sancion 0 derogacion de una norma. sino tambien el acto de mantener en vigencia una norma, entonces al derecho a la no eliminacion, en tanto derecho a una accion negativa, corresponde siempre un derecho a mantener en vigencia, que siempre es u.n ~el~c~o a una acci6n positiva. Los problemas a los que con esto se hace referencia Jugaran un papel mas adelante cuando se analicen los derechos a prestaciones normanvas del Estado (Capitulo 9. II. 4.).

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TEORIA DE lOS DERECHOS FUNDAMENTALES

es una acci6n factica y el de aquellos cuyo objeto es una accion normativa.

Se trata de un derecho a una acci6n positiva factica cuando se supone un derecho de un propietario de una escuela privada a recibir ayuda estatal a traves de subvenciones 7~. se fundamenta un derecho a un minimo vital 74 0 se considera una "pretension individual del ciudadana a la creacion de plazas de estudio' 75. EI hecho de que la realizaci6n de este tipo de derechos se lIeve a cabo de una forma en algun mOdo jtitu1lca no altera en naaa el caraClef del derecno como un derecho a una acclOniactlca. ParalareaIiZiicT6iiaerderecho es mdlferente la forma como eHase lleve a cabo. Lo decisivo es iinicamente que despues de la realizacion de la accion, eI propietario de la escuela privada disponga de medios suficientes: el necesitado, de las condiciones minirnas de existencia y el que desea estudiar, de una plaza de estudios. La irrelevancia de la forma juridica de la realizacion de la acci6n para la satisfacci6n del derecho 76 es el criterio para la delirnitacion de los derechos a acciones positivas facticas y a acciones positivas normativas.

Los derechos a acciones positivas normativas son derechos a actoestafales de Imposlclon ae norma. 51 se aamrte que er nascllliruse~;" titular de derecfios fundamentales =-cuesuon que el Tribunal Constitucional Federal deja abierta 77_ el derecho del nasciturus a la protecci6n a traves de norm as del derecho penal es un derecho de este tipo. Otro ejemplo es el derecho de un titular del derecho fundamental de la libertad de la ciencia "a aquellas medldas esfataJes. ramblen de ~o ~r~a_nizayvo, que so.n indispensables para la proteccIOn de sli ambito delibertaa aseguraoo por el derecnolundamenta),,1H. --cuando·se habla de-"aerechos -apresiaCloiies"se haee referencia, por, 10 gene.ral, a acciones positiv_~.facticas. Este tipo de derechos que estan r~fendos a aportes f?cticos que, en principio, tam bien podria proporcionar un sujeto particular, seran IIamados "derechos a prestaClones en sentido estricto". Se puede hablar no s610 de prestaclOnes facticas sino tamblen normativas. Cuando tal es el caso, los derechos a acciones positivas normativ~_adquieren tarnbien el caracter de dere-

7) BVerfGE 27, 360 (362 S5.).

:: G. Diirig en MaIJllZ/Dijrig. Grundcaetz, Artfculo I, observaci6n aJ margen 43 s.

BVerfGE 33, 303 (333).

• 76 D~ la indifercaci. p.r. el cumpli.ieato del derecho no se infiere la in-

dlfereDCII para el camptimieato de otra aorIDU.

77 BVerfGE 39, 1 (41).

11 BVerfGE 35, 79 (116).

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