Livro Direito Civil Constitucional - 2014

DIREITO CIVIL
CONSTITUCIONAL
A RESSIGNIFICAO DA FUNO DOS

INSTITUTOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CIVIL
CONTEMPORNEO E SUAS CONSEQUNCIAS
Coordenao Cientfica
Gustavo Tepedino (UERJ)

Luiz Edson Fachin (UFPR)
Paulo Lbo (UFPE)
Organizadores
Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk

Eduardo Nunes de Souza
Joyceane Bezerra de Menezes
Marcos Ehrhardt Jnior
DIREITO CIVIL
CONSTITUCIONAL
A RESSIGNIFICAO DA FUNO DOS

INSTITUTOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CIVIL
CONTEMPORNEO E SUAS CONSEQUNCIAS
Construo dialgica dos grupos de pesquisa da UFPR, da UERJ, da UFPE e da UNIFOR

Este livro foi publicado com recursos do Programa de Apoio a Eventos No Pas/PAEP
CAPES - Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior
Florianpolis 2014
Editora CONCEITO EDITORIAL

Presidente
Salzio Costa
Editores
Orides Mezzaroba
Valdemar P. da Luz
Assistente Editorial
Lourdes Fernandes Silva
Capa e Diagramao
Paulo H. Benczik
Conselho Editorial
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Theodoro Vicente Agostinho
Vicente Barreto
Vladmir Oliveira da Silveira
Wagner Balera
Catalogao na Publicao: Bibliotecria Cristina G. de Amorim CRB-14/898

D597
Direito Civil Constitucional A ressignificao da funo dos institutos fundamentais
do direito civil contemporneo e sua consequncias / Organizadores: Carlos Eduardo
Pianovski Ruzyk; Eduardo Nunes de Souza; Joyceane Bezerra de Menezes; Marcos
Ehrhardt Junior - Florianpolis: Conceito Editorial, 2014.
612p.
ISBN 978-85-7874-385-7
1. Direito Civil-Constitucional 2. Pessoa 3. Propriedade 4. Contrato
I. Ruzyk, Carlos Eduardo Pianovski II. Souza, Eduardo Nunes de III. Menezes,
Joyceane Bezerra de, Ehrhardt Junior, Marcos (organizadores).
CDU 347
Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo.

A violao dos direitos autorais punvel como crime, previsto no Cdigo Penal e
na Lei de direitos autorais (Lei n 9.610, de 19.02.1998).
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APRESENTAO
A presente coletnea rene os artigos cientficos levados discusso por
ocasio do encontro intitulado Princpios constitucionais e Direito Civil: reflexo
dialgica dos grupos de pesquisa da UFPR, UERJ, UFPE E UNIFOR, realizado
entre os dias 01 e 03 de maio de 2014, no campus da Universidade de Fortaleza
(UNIFOR), sob o apoio institucional desta e financiamento do Programa de Apoio a
Evento no Pas, da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal do Ensino Superior
(PAEP/CAPES).
Esse evento teve origem nos encontros anuais dos grupos de pesquisa em Direito Civil da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e da Universidade
Federal do Paran (UFPR), liderados pelos Professores Doutores Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin, respectivamente. No ano de 2013, o grupo de pesquisa da
Universidade Federal de Pernambuco, sob a liderana do Professor Doutor Paulo
Lbo, passou a ter parte no evento que, naquele mesmo ano, tambm envolveu pesquisadores de outras instituies, como a UFAL (Universidade Federal de Alagoas),
a UFPB (Universidade Federal da Paraba) e a Unifor (Universidade de Fortaleza).
Ao longo dos anos, os dilogos que foram se travando entre os pesquisadores desses grupos, sob o eixo temtico do direito civil constitucional, contribuiu para uma
releitura dos institutos tradicionais, denunciando a insuficincia da anlise meramente formal-dogmtica.
Em virtude da dimenso interinstitucional que tais encontros tm assumido,
findaram por expressar o trabalho de uma rede de pesquisadores em Direito, que
vem contribuindo para densificar e expandir a metodologia do direito civil constitucional para as diversas regies em que se estuda o Direito Civil no pas, em sede de
ps-graduao stricto sensu.
Dentre os saldos especficos do evento realizado em 2014, apresenta-se este
livro, que conduz quarenta captulos da lavra dos pesquisadores vinculados aos grupos citados. Em comum, todos oferecem uma releitura dos tradicionais institutos do
direito civil sob a lente dos princpios constitucionais, posicionando a pessoa como
ncleo axiolgico.
Lanamos comunidade acadmica a presente coletnea, fazendo votos de
uma boa leitura, ao mesmo tempo em que agradecemos o apoio institucional da Unifor, da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES), por
5
meio do PAEP e do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico

(CNPQ). Em tempo, informamos que cabe apenas aos autores a responsabilidade
sobre o contedo de seus respectivos artigos.
Eduardo Nunes de Souza
SUMRIO
APRESENTAO............................................................................................................................ 5
1
A TUTELA COMPROMISSRIA DA CONSTITUIO NA CORTE SUPREMA........................ 13
Luiz Edson Fachin
2
SEGURANA JURDICA ENTRE OURIOS E RAPOSAS.......................................................... 15
Luiz Edson Fachin
3
METODOLOGIA DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL......................................................... 19
Paulo Lbo
I
DIREITOS FUNDAMENTAIS E DE PERSONALIDADE
4
SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE.................................. 31
Eduardo Rocha Dias
5
A CAPACIDADE DOS INCAPAZES: O DILOGO ENTRE A CONVENO DA ONU
SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E O CDIGO CIVIL
BRASILEIRO.................................................................................................................................. 51
6
O DIREITO ORTOTANSIA NA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL......................... 75
Maria Carla Moutinho Nery
7
7
BREVES NOTAS SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO...................................................... 87
Renata C. Steiner
8
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS LIBERDADES COMUNICATIVAS: OS
CRITRIOS DO LUGAR PBLICO E DA PESSOA PBLICA...................................................103
Rodrigo Eduardo Camargo
II
CONSTITUIO, PESSOA E MERCADO: A PROTEO DOS VULNERVEIS
9
A TUTELA DA AUTONOMIA PRIVADA E A UTILIZAO ATCNICA DOS NOVOS
PRINCPIOS CONTRATUAIS.....................................................................................................121
Aline de Miranda Valverde Terra
Helen Cristina Leite de Lima Orleans
10
A HIPERVULNERABILIDADE NO CONSUMO DE CRDITO..................................................137
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira
11
A CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE
IMVEIS URBANOS...................................................................................................................151
Demtrius Coelho Souza
12
GLOBALIZAO, INTERNET E COMRCIO ELETRNICO....................................................173
Geraldo Frazo de Aquino Jnior
13
O FAVOR DEBITORIS E A TENDNCIA HISTRICA DE FAVORECIMENTO DO DEVEDOR
VULNERVEL.............................................................................................................................187
Gustavo Henrique Baptista Andrade
14
OS NOVOS PARADIGMAS AMBIENTAIS DO DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO
DAS RELAES DE CONSUMO...............................................................................................201
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa
Alfredo Rangel Ribeiro
III
RESPONSABILIDADE CIVIL
15
PRESCRIO E REPARAO DO DANO MORAL..................................................................223
Daniel Bucar
Daniele Chaves Teixeira
16
DANOS EXTRAPATRIMONIAIS COLETIVOS...........................................................................233
Fernanda Nunes Barbosa
Renata Vilela Multedo
17
O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA E A PROTEO DOS DADOS
CLNICOS DO PACIENTE...........................................................................................................247
Fernanda Paes Leme Peyneau Rito
Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira
18
EMPRESAS DE COLETA E ARMAZENAMENTO DE CLULAS-TRONCO E PERDA DE
UMA CHANCE............................................................................................................................265
Fernanda Schaefer
19
RESPONSABILIDADE CIVIL PS NEGOCIAL E A RESCISO IMOTIVADA DOS
CONTRATOS DE SEGURO DE VIDA: O POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIA................................................................................................................................279
Glenda Gonalves Gondim
20
RESPONSABILIDADE CIVIL: DESAFIOS E PARMETROS DE FIXAO DOS DANOS
MORAIS.......................................................................................................................................291
Luciana Fernandes Berlini
9
21
RESPONSABILIDADE CIVIL OU DIREITO DE DANOS? BREVES REFLEXES SOBRE
A INADEQUAO DO MODELO TRADICIONAL SOB O PRISMA DO DIREITO CIVIL
CONSTITUCIONAL....................................................................................................................303
22
POSSVEIS SENTIDOS PARA A CAUSALIDADE JURDICA NA RESPONSABILIDADE
POR DANOS...............................................................................................................................315
Pablo Malheiros da Cunha Frota
23
RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL E CONTRATUAL: RAZES E
FUNES DA DISTINO........................................................................................................337
Paulo Nalin
Diogo Rodrigues Manasss
24
A CONSTRUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PREVENTIVA E POSSVEIS
INSTRUMENTOS DE ATUAO: A AUTOTUTELA E AS DESPESAS PREVENTIVAS...........357
Thas G. Pascoaloto Venturi
IV
DIREITO DAS COISAS
25
A AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL SEM REGISTRO: ENSAIO SOBRE UMA
REALIDADE A PARTIR DA DIMENSO FUNCIONAL DO DIREITO CIVIL............................377
Alexandre Barbosa da Silva
26
PROPRIEDADE: A INVENO DA IRREGULARIDADE..........................................................399
Daniele Regina Pontes
Giovanna Bonilha Milano
27
A AUTONOMIA DA POSSE FRENTE PROPRIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO E A
HIPTESE DOS PARGRAFOS 4 E 5 DO ARTIGO 1.228 DO CDIGO CIVIL..................415
Felipe Frank
10
V
FAMLIA, LIBERDADE E TUTELA CONSTITUCIONAL
28
O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PATERNIDADE RESPONSVEL E O
ESTABELECIMENTO DA FILIAO-PARENTALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO.............437
Antonio dos Reis Jnior
Juliana de Sousa Gomes Lage
Vitor Almeida
29
SOLIDARIEDADE E TUTELA DO IDOSO: O DIREITO AOS ALIMENTOS..............................453
Denis Franco Silva
Fabiana Rodrigues Barletta
30
A RESPONSABILIDADE DOS PAIS E A PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS..................467
Fabola Albuquerque Lobo
31
ALIENAO PARENTAL: ACERTOS E DESACERTOS SOB A TICA JURDICA.............481
Jos Barros Correia Junior
32
A PROTEO DA PESSOA NAS FAMLIAS SIMULTNEAS..................................................495
Luciana Brasileiro
Maria Rita Holanda
33
CNJUGE: HERDEIRO DESNECESSRIO...............................................................................509
Marcos Alves da Silva
34
ABANDONO AFETIVO: REFLEXES A PARTIR DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA.............................................................................................................527
Ricardo Lucas Calderon
11
VI
CONTRATEMPO ENSINO JURDICO
35
O FENMENO DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO: SEUS EFEITOS SOBRE O
DIREITO CIVIL............................................................................................................................547
Francisco Luciano Lima Rodrigues
36
A INTERDISCIPLINARIDADE COMO FORMA DE ANALISAR A COMPLEXIDADE NO
ENSINO DO DIREITO CIVIL: A INTERFACE SOCIEDADE/NATUREZA NA PROPRIEDADE
RURAL.........................................................................................................................................563
Katya Regina Isaguirre-Torres
37
FILSOFOS DO DIREITO E CIVILISTAS EM COLABORAO: A SUPERAO DA VISO
AGOSTINIANA NO ESTUDO DO DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL.................................575
Marcus Eduardo de Carvalho Dantas
Sergio Marcos Carvalho de vila Negri
38
O PROCESSO DE ENSINO COMO DILOGO: UMA VISO AUTOGESTACIONAL LUZ
DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL....................................................................................589
Marcos Alberto Rocha Gonalves
Rafael Correa
39
NO MENCIONE O CDIGO DE NAPOLEO! ANLISE CRTICA DA PESQUISA NO
AMBIENTE DAS PS-GRADUAES EM DIREITO CIVIL.....................................................605
Venceslau Tavares Costa Filho
12
1
A TUTELA COMPROMISSRIA DA
CONSTITUIO NA CORTE SUPREMA
Luiz Edson Fachin1
Dvida no h sobre a primazia do debate que reclama tutela efetiva dos direitos, especialmente daqueles consagrados explicita ou tacitamente pelo constituinte como fundamentais. Deve ser um imperativo do Estado e conseqentemente de
suas Cortes Supremas - este comprometimento.
Nada obstante, suscita-se um mal-estar constitucional (ao qual a literatura
jurdica constitucionalista denomina de frustrao do sentimento constitucional causada principalmente pela insinceridade normativa) j que o Estado Democrtico de
Direito no se efetivou em termos substanciais no plano scio-econmico.
Esse mal-estar deve servir de impulso transformao da funo estatal, includa a a atuao do Poder Judicirio capitaneada pela Corte Superior que tem o
poder/dever de cuidar da mxima efetividade da Constituio.
justamente neste influxo que se erige o papel das Cortes Supremas no horizonte brasileiro contemporneo e, conseqentemente, o nexo da presente reflexo. A
aldeia habitada por tais conceitos pode reduzir a defesa da Constituio ao aparato
instrumental que, sem prejuzo de sua relevncia, arma o texto constitucional positi-
1 Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFPR (Universidade Federal do Paran); Mestre e
Doutor em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP (Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo); ps-doutorado
no Canad pelo Ministrio das Relaes Exteriores do Canad; professor convidado de diversas instituies nacionais
e estrangeiras; foi procurador do Estado do Paran; membro da Academia Brasileira de Direito Constitucional, do
IDCC (Instituto de Direito Constitucional e Cidadania), do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros), do IAP
(Instituto dos Advogados do Paran); integrou a comisso do Ministrio da Justia sobre a Reforma do Poder
Judicirio; colaborou no Senado Federal na preparao do novo Cdigo Civil brasileiro; membro do Instituto
de Altos Estudos da UFMG; membro da Associao Andrs Bello de juristas franco-latino-americanos; autor de
diversas obras e artigos.
13
Luiz Edson Fachin
vado; a nosso ver, a proteo implica tambm atuao promocional que chama a si a
tarefa de realizar direitos e no apenas conserv-los.
Essa atuao prestacional deve ser balanceada com o respeito esfera de atuao
do Poder Executivo e assentada no limite real da reserva do possvel. O Juiz, por certo,
no pode nem dever substituir o executor de polticas pblicas, o que transbordaria a
bem-vinda constitucionalizao para uma criticvel judicializao hipertrofiada.
No cenrio do Estado Democrtico de Direito as Cortes Superiores ocupam
locus de significativo relevo. Isto porque a atividade destas Cortes geralmente vinculada discusso e fixao dos pontos controvertidos no que toca matria constitucional. Por esta razo so geralmente cognominadas de cortes constitucionais.
o caso do Supremo Tribunal Federal (STF) na estrutura jurdica brasileira,
conforme consta no art. 102 da Constituio Federal.
Esse leiaute de tribunais superiores como protetores da Constituio, em que
pese as importantes razes romano-germnicas do direito ptrio, est assentado na
experincia do sistema commom law, mais precisamente no exemplo americano.
Tal funo defensiva da Constituio no remete apenas Corte Suprema. Indireta e genericamente, a cada organismo pblico e social, inclusive aos cidados,
incumbe esta tarefa. A todos aqueles que esto inexoravelmente ligados sujeio
legal, impe-se, antes e acima de tudo, um dever prestacional constitucional.
neste contexto que compreendemos a ligao umbilical que h entre a jurisdio constitucional e o princpio democrtico, sem prescindir do processo histrico
formativo dessa racionalidade.
Alm de reflexo salutar, os textos normativos tambm atuam como limites
fora estatal. Neste influxo, os Tribunais Superiores usualmente alcunhados de
Cortes Constitucionais tambm possuem esta funo controle no rol de suas competncias, podendo eles integrar o pice da pirmide jurisdicional ou ser rgo poltico fora do trip conformado pela clssica diviso dos poderes.
Ser guardi da Constituio significa que a Corte Constitucional guardi
tambm, em seus limites, do Estado Democrtico de Direito, assegurando a existncia e o desenvolvimento de pessoas e instituies capazes de manter o processo
democrtico em funcionamento, sem retrocesso. Isso interessa a todos os cidados,
sociedade e ao Estado contemporneo.
14
2
SEGURANA JURDICA ENTRE OURIOS E
RAPOSAS
Luiz Edson Fachin1
Os enunciados normativos, ao servirem como instrumento, devem propiciar
segurana como importante valor, coerente com a sociedade plasmada na Constituio brasileira. A centralidade daquele valor assentada na legalidade constitucional
recolhe da metfora grega de Archilochus o sentido do ourio, tal como descrito em
Dworkin (em Justice for Hedgehogs): o ourio sabe uma coisa muito importante. Seu
universo, portanto, unitrio.
Nada obstante, na tarefa de aplicao, os enunciados se revestem de polissemia:
de um mesmo enunciado podem emergir diversas normas como tambm distintas
interpretaes. Essa possibilidade de respostas diferentes e s vezes incompatveis
entre si repe em cena, a partir da mesma metfora antes mencionada, o significado
da raposa, tal como exposta pioneiramente por Isaiah Berlin (no ensaio que escreveu
sobre Tolstoi): a raposa sabe muitas coisas. Seu mundo , pois, plural.
Se, de uma parte, a prestao jurisdicional demanda legitimamente espao de
soluo do caso concreto, tem havido, de outra, choques em termos de limites e possibilidades de atuao dos julgadores, especialmente das Cortes Superiores no Brasil.
1 Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFPR (Universidade Federal do Paran); Visiting
Researcher at the Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Mestre e Doutor em Direito
das Relaes Sociais pela PUC/SP (Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo); ps-doutorado no Canad pelo
Ministrio das Relaes Exteriores do Canad; professor convidado de diversas instituies nacionais e estrangeiras;
foi procurador do Estado do Paran; membro da Academia Brasileira de Direito Constitucional, do IDCC (Instituto
de Direito Constitucional e Cidadania), do IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros), do IAP (Instituto dos
Advogados do Paran); integrou a comisso do Ministrio da Justia sobre a Reforma do Poder Judicirio; colaborou
no Senado Federal na preparao do novo Cdigo Civil brasileiro; membro do Instituto de Altos Estudos da UFMG;
membro da Associao Andrs Bello de juristas franco-latino-americanos; autor de diversas obras e artigos.
15
Luiz Edson Fachin
Observa-se, em razo disso, adeso progressiva no Judicirio aos precedentes

como sustentao da razo de decidir, o que traduziria, nesse horizonte, busca pelo
respeito autoridade dos julgados. Almeja-se, pois, estabilizao.
Tal estabilidade tem sido garantida? Diante de expressivo nmero de julgados,
tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justia, calha
ressaltar que a almejada segurana no se coaduna com juzos estritamente pessoais
nem com a imotivada negao do passado. A continuidade, assim, no absoluta,
mas pode ser sintoma de compromisso com a justia. Vem da que a jurisprudncia,
pois, no merece tal nome se variar ao sabor das percepes pessoais momentneas.
A realidade social e econmica tem se mostrado dinmica, especialmente
diante das inovaes tecnolgicas incessantes ou de mudanas normativas no plano
internacional. Logo, perfeitamente compreensvel (e desejvel) que a conformao
dos casos concretos demande novas solues. Assim o fez o STF ao julgar a Ao de
Descumprimento de Preceito Fundamental 54, concernente s clulas-tronco, bem
assim o STJ, quer ao homologar sentena eclesistica de anulao de casamento religioso, com base no acordo firmado entre o Brasil e a Santa S, quer ao alterar a
orientao sobre a contribuio previdenciria sobre o valor do salrio-maternidade
e de frias gozadas.
Segurana jurdica, pois, no significa imutabilidade, mas sim um mnimo indispensvel de previsibilidade, em patamares compatveis com o dinamismo e o cosmopolitismo. Eis, ento, o desafio: como encontrar a soluo correta no texto constitucional e nas normas infraconstitucionais? Como no sucumbir ao reducionismo
simplista da metfora sobre ourios e raposas?
O que se espera que tanto o STF, em matria constitucional, quanto o STJ,
no campo da legislao federal, no apenas formalmente afirmem suas competncias
como consolidem a unidade do sistema jurdico, cumprindo com a misso de expor,
com nitidez, as razes de seu decidir, adequadas como traduo da previsibilidade
e da coerncia. Os denominados precedentes, cujo sentido no unvoco, podem
contribuir, nesse limite, com esse desiderato.
Ser isso suficiente? H, a rigor, compromisso ainda mais elevado com a segurana jurdica e que vem marcado pela obedincia legalidade constitucional. No
basta o encadeamento formal de precedentes (mesmo aqueles realmente merecedores de tal denominao), antes e acima de tudo, cumpre ser a imagem especular do
ordenamento jurdico constitucional.
Trata-se, assim, tanto da legalidade constitucional quanto da compreenso
sobre a natureza jurdica de tais precedentes. Quanto a estes, anote-se que, sim, a
deciso pode no ter somente efeito meramente persuasivo. O precedente poderia
se apresentar como impeditivo de recurso, assim seria para certos efeitos, mas sem
aniquilar a relevncia da funo jurisdicional de base. Impende reconhecer a aproximao dos sistemas do civil lawe do common law, especialmente no redesenho atual
e mitigado do stare decisis.
16
2. SEGURANA JURDICA ENTRE OURIOS E RAPOSAS
Estabilidade e simplificao foram os princpios poca indicados pelo Ministro Victor Nunes Leal, que, no Supremo, construiu a finalidade da smula correspondente ao enunciado de entendimento predominante, inclusive no terreno da declarao de inconstitucionalidade. O julgador, contudo, no se substitui ao legislador. A
lei constitui fonte e baliza do sistema jurdico.
Hoje, ainda com maior nfase, a tica da confiana no direito positivado a
equilibrar-se com a estabilidade de entendimentos jurisdicionais, os quais, por si s,
se imutveis indefinidamente ou mutveis imotivada ou constantemente tambm geram insegurana. Tal temperamento passa pelo rigor da fundamentao racional das
decises, e alcana o sentido da segurana no apenas como garantia de legtimas
expectativas, mas tambm como incidncia material da legalidade constitucional.
De quantos corpos se comporia, ento, a segurana jurdica plena? A resposta
se agasalha na complexidade que pode ser arrostada pela metfora de Kantorowicz
ao divisar os dois corpos do rei.
Com efeito, a dupla imagem fornece o primeiro passo para apreender o que
se revela dentro do continente que compe a concepo de segurana plena. No
primeiro corpo est o terreno da raposa, das vicissitudes da conjuntura em que se
vive; numa palavra: nele se apresenta o campo das efemrides humanas, vertidas nos
pronunciamentos jurisdicionais, (i) ora vincados pelo julgado que, face s efetivas
peculiaridades do caso concreto, no configura precedente, (ii) ora pelo precedente
julgado que, ao consolidar entendimento predominante, consiste em pronunciamento vinculante, (iii) ora marcado por nova orientao (overruling), motivadamente
assentada; no segundo corpo, est a senda do ourio, a unidade desejvel que se exercita, tambm despida de sentidos insolveis, na expresso da legalidade constitucional; nesta se compreende a Constituio formal, substancial e prospectiva.
Diante dessa dualidade, a segurana jurdica um cavaleiro de duas pocas:
tanto segue ou arrosta os arqutipos legislativos, bem como, sem preconceitos nem
cpias colonizantes, apreende a fora construtiva dos fatos sociais complexos.
Sob o oxignio da Constituio, essa plenitude imprime segurana jurdica
o destino do que afirmou Ihering: no a vida que o conceito, antes os conceitos
existem por causa da vida. Por essa dogmtica jurdica crtica, a confiana na jurisdio pressupe respeito lei e julgamentos slidos sem surpresas.
17
3
METODOLOGIA DO DIREITO CIVIL
CONSTITUCIONAL
Paulo Lbo1
Se eu pudesse dizer em uma palavra qual o objeto central do Direito Civil
Constitucional, no momento em que vivemos hoje no Brasil, diria que humanismo, ou seja, ter a pessoa humana como foco central da investigao, da aprendizagem e da aplicao do Direito Civil. Num plano mais prximo de nosso objeto: a afirmao das garantias de efetivao dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
Eu trouxe para vocs alguns tpicos problemticos, na convico de que h
muitos caminhos para encontrarmos nosso objeto. Muitos caminhos para o desenvolvimento do Direito Civil Constitucional. No h um s caminho. Ele necessariamente plural.
A primeira vez em que tratei em pblico sobre este assunto foi no final dos
anos 1990, a convite do professor Francisco Amaral, que organizou o congresso, na
poca, de Direito Civil Comparado Luso-Brasileiro, no Rio de Janeiro. No mesmo
painel estvamos eu e a professora Maria Celina Bodin de Moraes, tratando igualmente da interlocuo do Cdigo Civil e da Constituio. Aps essa palestra, terminei publicando, em 1999, um artigo na Revista de Informao Legislativa sobre a
Constitucionalizao do Direito Civil Brasileiro.
Mas este no foi o primeiro momento em que me debrucei sobre o tema. Na
verdade, ele me acompanha desde minha formao em direito. Quando eu fui fazer
o mestrado, na dcada de 1970, a minha preocupao era relacionar a evoluo do
Direito Civil com o processo de constitucionalizao. No necessariamente em uma
determinada constituio, mas no processo do constitucionalismo moderno.
1Doutor em Direito Civil (USP) e lder do Grupo de Pesquisas Constitucionalizao das Relaes Privadas
(CNPq/UFPE).
19
Paulo Lbo
Recentemente, um grande publicista italiano, Luigi Ferrajoli, fez uma afirmao

muito interessante: a de que estamos vivenciando uma nova etapa, a qual ele chamou
de terceira gerao do constitucionalismo, que se caracteriza justamente pela garantia
da efetivao dos direitos fundamentais. Acrescentou, ainda, que a Constituio Brasileira, para ele, uma das mais avanadas do mundo. Ou seja, enquanto vemos a nossa
Constituio recebendo crticas de todos os lados, no Brasil, os juristas estrangeiros
veem a nossa Constituio como uma das mais avanadas do mundo, no que importante, isto , a garantia nela existente da efetivao dos direitos fundamentais, inclusive
com a incorporao dos direitos sociais no rol de direitos fundamentais.
Mas os direitos fundamentais que dizem respeito ao Direito Civil resultam da
migrao de direitos subjetivos civis fundamentais para o mbito constitucional, por
escolha dos representantes constituintes, num momento histrico em que a sociedade
elegeu aqueles que so seus valores essenciais e fundamentais, e os verteu em normas constitucionais. Quando isso ocorreu, em 1988, noventa preceitos constitucionais
fundamentais passaram a conformar o direito civil, relativos a direitos da personalidade, s pessoas (fsicas e jurdicas), aos contratos, propriedade, aos contratos, ao
direito das sucesses, enfim, a todos os segmentos em que nossa disciplina se divide.
Assim, decidi trazer a vocs alguns pontos problemticos para nossa reflexo,
mais do que respostas. claro que, respeitando o estgio de estudo em que cada um
de ns se encontra, h de se ter uma resposta ao menos provisria, pois amanh poderemos ter outra completamente diferente e isto no deve causar estranheza.
O PRIMEIRO ponto problemtico diz respeito prpria denominao, que me
atriburam, a esta palestra: metodologia do direito civil constitucional. Por que metodologia? O Direito Civil Constitucional uma disciplina autnoma em face do Direito
Civil? O Direito Civil Constitucional compete com o Direito Civil? A resposta no.
O Direito Civil Constitucional uma metodologia de estudo, de pesquisa e de
aplicao do Direito Civil. No h, portanto, que se falar em competio, a partir de
uma viso distorcida, que contestadores apressados fazem do Direito Civil Constitucional. Segundo eles, o Direito Civil Constitucional teria deixado para trs toda a
evoluo do Direito Civil, bem como as categorias histricas e fundamentais que o
singularizam.
Na verdade, o Direito Civil Constitucional representa a ressignificao dessas categorias, desses conceitos fundamentais, criados ao longo de milnios, para
atender a uma sociedade em mudanas e fazer com que o Direito Civil encontre
sua vocao histrica, que de ser um Direito de todo o povo, e no apenas de um
segmento do povo.
Esta sua vocao histrica e essa metodologia de estudo e pesquisa nos permite chegar a esse ponto. Por isso inicio assim, para que tenhamos uma compreenso
exata do papel da matria (lembrando que ela no antagoniza ou compete com o
Direito Civil em geral). No faz, portanto, o menor sentido trabalhar o Direito Civil Constitucional como algo autnomo e descolado do Direito Civil, especialmente
20
3. METODOLOGIA DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
quando se busca nele uma funo prtica e operacional, destinada a uma sociedade
complexa.
O SEGUNDO ponto que gostaria de tocar, apenas superficialmente, diz respeito ao fenmeno inevitvel do constitucionalismo moderno, ao qual, h pouco,
fiz referncia, principalmente com o advento do Estado Social. Como os senhores
sabem, o Estado Moderno, at agora, passou por trs fases: a do Estado Absolutista,
o do Estado Liberal e o que ainda estamos vivenciando agora, como experincia do
sculo XX que continua no XXI, o Estado Social.
O que o caracteriza o Estado Social, sob o ponto de vista do Direito e do constitucionalismo moderno? a incorporao de um terceiro segmento, inexistente na
experincia anterior do constitucionalismo, que a ordem econmica e social. Na
fase do Estado Moderno Liberal, a preocupao central foi com o controle do Poder
Poltico. Depois, veio afirmao dos direitos e garantias individuais, fase esta que
indica o segundo segmento. Na poca, no se cogitava, evidentemente, da existncia
de garantias sociais, resultado da experincia, ainda em construo em nosso tempo,
sofrendo todo tipo de resistncia e reaes, especialmente aps a mar montante do
conservadorismo nos pases centrais da dcada de 1980 em diante, particularmente
com a doutrina de Reagan e Thatcher. A experincia do Estado Social, ao longo do
sculo XX, tem em comum, tanto nas vertentes democrticas, quanto nas totalitrias,
a afirmao dos direitos econmicos e sociais. Da chamar-se de constitucionalismo
econmico e social.
Essa uma caracterstica que permanece e nos interessa fundamentalmente.
A crtica que se fez Constituio de 1988 foi justamente pelo fato de eleger esses
direitos subjetivos fundamentais e insculpi-los em seu corpo. Porque a viso conservadora pretendia que eles permanecessem onde estavam, fora da Constituio.
Portanto, o surgimento - se pudermos visualiz-lo historicamente - do Direito Civil
Constitucional no Brasil, data da dcada de 1930, com o advento da Constituio de
1934. E no por acaso, o nosso grande codificador do incio do sculo, Clvis Bevilcqua, escreveu, talvez, o primeiro artigo sobre constitucionalizao do Direito Civil,
logo aps a Constituio de 1934. Evidentemente no concordando muito com o que
aquela Constituio trazia de direitos nos campos econmico e social. At porque,
como sabemos, o Cdigo Civil de 1916 tinha como parmetro uma Constituio absentesta, em relao ordem econmica e social. Nada havia a respeito das relaes
econmicas, de cultura e famlia, dos direitos fundamentais, dos direitos sociais e
assim por diante.
O TERCEIRO ponto problemtico que eu trago a vocs a referncia bsica
do Direito Civil Constitucional (e isso tem me preocupado ultimamente). Eu pergunto a vocs, independentemente do necessrio dilogo entre o Direito Civil e o Direito
Constitucional, na perspectiva interdisciplinar: a nossa referncia Constituio ou
s categorias e conceitos do Direito Constitucional? Por que ns, civilistas, temos que
trabalhar a partir das categorias e conceitos construdos pelos constitucionalistas?
21
Paulo Lbo
So eles respostas adequadas s relaes privadas? Hoje, cada vez mais, me conveno
que no. A nossa referncia a Constituio, diretamente, sem intermedirios.
a forma como estabelecemos e compreendemos o Direito Civil inspirado,
iluminado, pela Constituio e pelas normas constitucionais. Durante muito tempo,
ns - eu, inclusive - trabalhamos muito esses conceitos e categorias que os constitucionalistas desenvolveram, mas o resultado no foi bom.
E vou fazer aluso a alguns deles. Os constitucionalistas cuidam, essencialmente, das relaes do poder poltico. Do e para o poder poltico. por isso que
podem pensar em variadas modalidades de princpios, no s em normas constitucionais de conduta, mas em normas constitucionais de organizao, de fins ou metas e de normas sobre normas. Claro, pela tica essencial da organizao do Estado.
Agora, essa multiplicidade de situaes prprias da organizao do Estado, das quais
surgiram, e surgem, os conceitos e categorias que os constitucionalistas tanto fazem
referncia, so importantes e pertinentes para as relaes privadas? Penso que no.
E da a resistncia que os constitucionalistas, com influncia em alguns civilistas,
fazem aplicabilidade imediata das normas constitucionais nas relaes privadas.
Com acusaes infundadas, digo-o com todo o respeito, pois tenho amigos fraternos
entre os constitucionalistas do Brasil, razo porque me sinto distanciado, no deles,
mas de seus postulados.
E uma das coisas que me marcaram, recentemente, foi a resistncia de constitucionalistas jovens e bem formados, com obras de peso no Brasil, que merecem
nossa considerao, reagirem resoluo do Conselho Nacional de Justia contra o
nepotismo, sob o argumento formalista, extremadamente positivista, como se isso
ainda existisse em algum pas do mundo, da separao dos poderes. Contudo, foi
invocada a aplicao direta - eu fui o autor da proposta no CNJ - dos princpios da
moralidade, principalmente, e da impessoalidade, que esto no art. 37 da Constituio. Esses princpios no precisam da intermediao de legislador nenhum para ser
aplicados. No precisam. Esses nossos amigos escreveram artigos dizendo que ns,
no CNJ, tnhamos legislado. Que tnhamos invadido o campo prprio do poder legislativo.
H uma descrena, portanto, dos constitucionalistas do papel fundamental
dos princpios. E comeam a denominar de principiologismo, de banalizao etc.
Esto incomodados com o fato de que enquanto ns civilistas avanamos, eles esto
olhando para trs; enquanto estamos fazendo cada vez mais com que o Direito Civil
seja mais rente realidade social, que atenda realmente ao processo de mudana
social, tanto mais pugnamos pela aplicabilidade direta dos princpios jurdicos nas
relaes privadas. O que nos interessa na Constituio, diferentemente dos nossos
colegas constitucionalistas, a identificao, a sim, das normas constitucionais fundamentais que dizem respeito s condutas das pessoas entre si. Da a investigao
preferencial das normas de conduta nas relaes privadas.
22
O QUARTO ponto problemtico a aplicabilidade direta das normas constitucionais. Os constitucionalistas esto marcadamente influenciados pela doutrina
alem e reducionista da eficcia horizontal dos direitos fundamentais (Drittwirkung).
Olhando para a Alemanha, para a experincia alem, dando as costas para a experincia brasileira, tem cada vez mais, se afirmado que no h que se cogitar de aplicao imediata e direta, porque a norma-princpio envolveria a mediao da norma-regra, ou do legislador infraconstitucional. Por isso postulam essa interposio
necessria do Estado legislador ou do Estado juiz.
Porm, ns temos, no Brasil, uma norma constitucional clara, que o pargrafo primeiro do artigo 5 da Constituio, que diz: as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata. Esta norma no existe na Constituio alem. Nem de longe. A norma equivalente que h na Constituio alem diz que
os direitos fundamentais vinculam, como direito diretamente aplicvel, os poderes
legislativo, executivo e judicial. Ponto. A oponibilidade, pela Constituio alem, s
se pode dar ante o Estado. E por isso as construes cerebrinas, at mesmo de um
civilista extremamente sagaz, como Canaris, que buscou um by pass para a aplicao
dos direitos fundamentais entre os privados, que o dever de proteo. De quem
esse dever? O sujeito do dever? O Estado. Ento no h uma aplicao direta das
normas constitucionais entre os privados, ou ao menos eles no admitem que haja,
sem essa mediao estatal do legislador ou do Estado juiz. Consequentemente, a oponibilidade nunca se d de particular com particular. E os nossos juristas, formados
segundo essa corrente da doutrina alem dominante, que, portanto, s admite essa
aplicao mediata, tm tentado traduzir e interpretar o Direito Civil Constitucional
brasileiro, dando as costas para a experincia exitosa do Brasil, desde 1988. como
se esta no existisse. Eles dizem: no, no pode haver aplicabilidade imediata e direta
dos princpios constitucionais ou dos direitos fundamentais entre privados. Todos
os nossos constitucionalistas que escreveram sobre a matria, escreveram mal. Do
as costas para a realidade brasileira. Uma realidade que brotou ou da intuio, ou da
induo, muito mais do que da deduo, mas cujos resultados so fantsticos.
Se essa tese fosse a que prevalecesse, nenhuma norma da Constituio poderia
ter sido aplicada, aps o advento da Constituio, como o direito igualdade entre
homens e mulheres na relao conjugal. Alis, juristas respeitveis chegaram a afirmar que, enquanto no mudasse o Cdigo Civil, deveria continuar tal como estava,
mantendo direitos e deveres do homem de um jeito, direitos e deveres das mulheres
de outro.
Mas o que vimos assistindo na experincia brasileira? Advogados batendo s
portas dos Tribunais, suscitando a aplicao imediata das normas constitucionais,
pedindo-lhes que apliquem o que est na Constituio, pois a Constituio Lei,
no um programa, e os juzes aplicando corretamente ou incorretamente ou intuitivamente ou abusivamente, pouco importa, mas aplicando diretamente as normas
constitucionais, no apenas o Supremo Tribunal Federal. Isso foi realmente o que
23
Paulo Lbo
propiciou um grande avano, uma grande transformao, na compreenso e na aplicao do Direito Civil brasileiro, nesses ltimos tempos.
Faz-se questo de relembrar que no se pode enxergar esse processo de constitucionalizao do Direito Civil apenas a partir de 1988, porque isso um simplismo.
claro que a Constituio Federal de 1988 conseguiu traduzir muito das aspiraes
de nosso povo, dos valores sociais essenciais e pr nela. Mas isso no significa que
s depois dela que podemos tratar e falar em constitucionalizao do Direito Civil.
A experincia brasileira apontou para a fora normativa das normas constitucionais em trs pontos essenciais. O primeiro, da revogao das normas anteriores, fossem elas de quaisquer matizes. Segundo, a inconstitucionalidade das normas
infraconstitucionais supervenientes, com elas incompatveis. E o terceiro, que o
mais importante, a interpretao em conformidade com a Constituio, de qualquer
norma infraconstitucional. Por qu? Porque a compreenso revolucionria que se
deu nas ltimas dcadas, com relao ao princpio, foi de tir-lo do ostracismo, da
supletividade a que era relegado pela lei de Introduo e p-lo no pice do sistema
jurdico. Portanto, hierarquicamente, os princpios esto acima das leis ordinrias,
acima de qualquer cdigo e toda norma ao ser aplicada no pode ferir ou malferir
um princpio constitucional.
O QUINTO ponto que eu gostaria de tratar com vocs com relao querela
das regras e princpios constitucionais, que ns temos tambm discutido em nosso
meio. E eu confesso a vocs que cada vez mais eu me distancio dessa querela, cada
vez mais eu estou achando que no faz jus fama que tem. E agora, inclusive, recentemente tive a oportunidade de ler uma bela obra, que os meus colegas do grupo de
pesquisa me agraciaram, do Marcelo Neves, em que ele inverte a metfora de Dworkin do juiz Hrcules, que no , para ele, o que vai buscar a afirmao contrafactual
mais correta possvel do princpio. Ele inverte, entendendo que o juiz Hrcules
aquele que aplica as regras, reduzindo a complexidade do princpio. No mito grego,
Hrcules cortava a cabea da Hydra e outra surgia no lugar; no tinha soluo, at
que ele pediu ao seu companheiro que, assim que ele cortasse a cabea, viesse com
fogo fervendo para evitar que outra surgisse no lugar. Marcelo Neves chega a utilizar
a expresso domesticao dos princpios, que se daria pelas regras. Um trabalho
engenhoso, bem feito, mas prejudicado por sua formao alem. Porque, no final das
contas, ele vai concordar com Alexy no sentido de que os princpios no so razes
da deciso final, razes fundamentais da deciso final, pois dependem da intermediao das regras. Alexy afirma isso. At anotei um trecho em que ele diz que o princpio fundamento de uma regra [...] e em si mesmos os princpios nunca so razes
definitivas Ou seja, ele mesmo d argumento favorvel ao que ele criticou: a reduo
da fora normativa da Constituio.
Eu louvo - e acho que devemos ressaltar a importncia para os nossos estudos
no Brasil - as obras desses grandes autores que trouxeram discusso jurdica a importncia do papel normativo dos princpios, particularmente Dworkin e Alexy. Mas
24
eu cada vez mais me pergunto se os critrios utilizados por esses grandes autores so
pertinentes experincia brasileira, relativamente ao peso ou importncia do princpio em conflito com outra norma constitucional, ou do tudo ou nada para a regra e
mandamento de otimizao para o princpio, ou at mesmo da ponderao. Porque
a ponderao um afazer que ocorre para o julgador tanto para o princpio quanto
para a regra. Seno vejamos: se o julgador se depara com um conflito em um determinado contrato em que uma parte afirma que um contrato de comodato e a outra
diz que um contrato de compra e venda, ele est lidando com uma mesma fonte
bsica, que o contrato. Est lidando, portanto, com um conflito de regras. E tem de
ponderar, em razo do que est interpretando, qual direito que se aplica. Tanto faz se
entre princpios, ou entre regras; eu no vejo mais novidade nisso.
Prefiro retomar um caminho que sempre me foi dado, do grande e genial Pontes
de Miranda. A partir das lies de Pontes, eu vejo claramente que no faz sentido essa
discusso. Ou norma ou no . Ou norma jurdica ou no . Porque h na norma
jurdica um suporte ftico abstrato, que a hiptese normativa. Esta aguarda que haja
a realizao na vida, no mundo da vida, dessa hiptese normativa, que ele denomina
de suporte ftico concreto. Ora, a norma incide quando esse suporte ftico concreto
ocorre. E dela vo surgir os efeitos a partir da configurao do fato jurdico. Quais so
esses efeitos? Relaes jurdicas, direitos, deveres, pretenses, obrigaes, aes, etc.
Ora, isso ocorre apenas nas regras, nas ditas regras? No! Nos princpios tambm!
Outra coisa, o argumento de vagueza e ambiguidade tanto se aplica ao princpio, quanto se aplica regra. J h muito tempo abandonamos aquele axioma medieval de que se a norma jurdica for clara no cabe interpretao. Toda norma jurdica
exige interpretao! Toda!
Eu vou mais para atrs e procuro subsdio na lio de equidade dos antigos
gregos e vou encontrar nela a forma de soluo desse eventual conflito, especialmente quando cada parte sustenta em juzo idntico princpio como fundamento de sua
pretenso. A equidade dos antigos tem como significado a justia do caso concreto,
que no se confunde com o conceito contemporneo de justia como equidade de
John Rawls, que a conformao da equidade ao plano poltico, como critrio da
sociedade bem ordenada. Este ltimo no o conceito de justia no caso concreto
dos antigos, que ilumina, aponta o caminho da soluo e permite identificar a norma
jurdica que incide: se a norma jurdica do contrato de comodato, ou se a norma
jurdica do contrato de compra e venda.
Ento, desde os antigos, e isso est bem expressado na tica a Nicmaco de
Aristteles, havia uma preocupao com relao aplicao da norma abstrata. Porque toda norma produzida em plano abstrato, para produzir efeitos no futuro; nesse
sentido abstrata, porque no se edita uma norma para dizer: o caso est aqui, e a
norma que vai ser editada pelo legislador essa, para atender a esse interesse particular! Por isso que h a necessidade de uma ambientao da norma jurdica ao
caso concreto. A lio vem dos antigos e continua atual. Aponta-se um caminho que,
25
Paulo Lbo
afinal, se ns bem pensarmos, o que est acontecendo no Brasil, na aplicao das

normas constitucionais nas relaes privadas.
Outro ponto problemtico, o SEXTO, e ainda com relao aos princpios, o
sentido, significado e alcance de princpios jurdicos. Os colegas bem sabem que na
antiguidade, o princpio era o ponto de partida, era um conceito de ponto de partida,
tendo ultrapassado sculos. A cincia moderna mudou essa concepo e passou a
afirmar que princpios so as premissas bsicas de qualquer saber.
Ora, principio jurdico tem uma dimenso diferente do ponto de partida, ou
das premissas bsicas. Por qu? Porque se volta regulao de conduta, em uma
textura dentica, em uma textura que alguns chamam de deontolgica, segundo uma
estrutura bsica que envolve um preceito e uma consequncia jurdica. Se no h
consequncia jurdica, de princpio jurdico no se trata! Pode-se tratar de premissa,
de postulado, de orientao, de diretriz, at de mximas ou axiomas, mas, de princpios jurdicos no.
A falta dessa preciso franqueia a acusao de banalizao. Porque tudo chamado de princpio. Erro, alis, em que incorreu Pontes de Miranda. Porque ele fala o
tempo todo em princpios, em suas obras, quando em verdade muitos so mximas,
so orientaes, so diretrizes.
Como exemplo, no direito de famlia, alguns autores se referem ao princpio
da menor interveno do Estado na vida privada, que no princpio jurdico. uma
diretriz, uma meta. No se estabelece para o Estado uma situao de dever jurdico. s
vezes, ele vai no sentido contrrio, intervm muito mais do que se espera. Ocorreu isso
com a Lei Maria da Penha, com a Lei de Alienao Parental, atendendo-se a demandas
sociais. Em contrapartida, toda vez que houver conflito nas relaes entre pai e filho,
o que ilumina a deciso a ser tomada o princpio do melhor interesse da criana.
Estamos diante de um caso de princpio jurdico, que no pode ser afastado. Princpio
que est na Constituio, no artigo 227 e na Conveno Internacional de Direitos da
Criana, que o Brasil foi signatrio; est tambm no Cdigo Civil e no ECA.
Outro ponto, o STIMO, que se deve evitar a confuso com os sistemas conexos, tais como os sistemas econmicos, poltico, social, religioso, moral etc. Cada
um desses sistemas tem princpios prprios: o princpio jurdico, o princpio religioso, o princpio econmico. Uma coisa o Direito dialogar com os outros saberes e
deve faz-lo para sua exata compreenso e outra abrir mo de sua autonomia e
admitir o avassalamento de seu prprio campo pelos princpios alheios. Exemplifico
com a tese funesta da anlise econmica do Direito que me perdoem os corifeus
dessa corrente, e sei que existem partidrios dessa posio aqui, mas estamos em um
dilogo aberto e me sinto vontade para falar em que os princpios econmicos
suplantam e submetem os princpios jurdicos, principalmente atravs do princpio
que deu origem a essa corrente, que diz respeito Teoria dos Custos Sociais, desenvolvida pelo economista anglo-americano Ronald Coase, sobre as externalidades
negativas, inclusive das leis e decises judiciais. Se h custos sociais na deciso que
26
faz valer o princpio da dignidade humana, tem que prevalecer tal princpio jurdico,
independentemente dos custos sociais. Se a deciso da maioria do STF, por exemplo, relativamente (im)penhorabilidade do bem de famlia tivesse sido fundada em
princpio jurdico e no no princpio econmico dos custos sociais, o resultado seria
outro e, ao meu ver, o nico juridicamente sustentvel.
Ento, me parece que essa distino importante para evitarmos a acusao
no meio jurdico, no s no Direito Civil Constitucional, desse principiologismo porque faz tbula rasa de singularidades que so fundamentais. At mesmo alguns que
admitam princpios programticos, finalsticos ou teleolgicos, alguns constitucionalistas principalmente, devem distinguir aquilo que denomina de princpio do que
corresponde, de fato, a princpio jurdico. Um julgamento teleolgico nada tem a ver
com a aplicao do princpio jurdico; a negativa dessa aplicao.
Por fim, dois pontos, s para encerrar. O OITAVO diz respeito necessidade
de fazer um esclarecimento no uso largo que temos no Brasil da denominao repersonalizao e despatrimonializao, que nada tm a ver com a negativa ou a
desimportncia do patrimnio. preciso deixar claro que o patrimnio est a servio
da pessoa, e esta no uma atitude antipatrimonial; a compreenso do seu papel
primordial, considerando-se a primazia da pessoa.
O ltimo ponto, o NONO, algo que tem me preocupado h algum tempo; o
que venho chamando de jurisprudencialismo, com o consequente empobrecimento
da doutrina e do ensino do direito no Brasil. uma apropriao funesta do sistema
de Common Law. Toda a nossa histria e o desenvolvimento do nosso Direito centenrio e milenar so fundados na fora criativa da doutrina. A doutrina aponta para
o futuro, a jurisprudncia, para o passado, pois lida com fatos e condutas passados.
No pode jamais a jurisprudncia determinar os rumos da doutrina. justamente o contrrio, a doutrina que deve orientar os caminhos da jurisprudncia dos
tribunais. Estou ficando cada vez mais descrente dessa rotatividade jurisprudencial,
inclusive do STJ, que leva nossas obras a serem tidas como obsoletas imediatamente,
porque basta que um ministro mude em uma turma, para que todo o entendimento
mude junto. uma opo sofrvel em obras que se publicam sem anlises crticas; so
reprodues pobres da jurisprudncia. Pior ensinar assim aos nossos alunos, no
abrir suas cabeas para que compreendam o que essencial em cada ramo do Direito:
as suas teorias gerais, os seus conceitos, os seus fundamentos. Esse, me parece, o
grande problema no s da formao, mas da aplicao do Direito. Os que vo fazer
os concursos mostram-se preocupados apenas em reproduzir as ltimas decises dos
tribunais, o que se reflete no mau ensino do Direito. a mensagem que eu deixo para
vocs. Muito obrigado!
27
I
DIREITOS FUNDAMENTAIS E DE
PERSONALIDADE
4
SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E
JUSFUNDAMENTALIDADE
Eduardo Rocha Dias1
SUMRIO: 1. Introduo 2. A concepo de jusfundamentalidade formal e
material 3. Dos direitos de personalidade s situaes existenciais e a clusula
geral de tutela da pessoa 4. Limites ao reconhecimento da fundamentalidade
5. Concluso 6. Referncias.
1. Introduo
A discusso relativa ao chamado direito civil-constitucional assume como premissa a ocorrncia de um verdadeiro giro copernicano a partir da Carta Magna de
1988, reafirmando, em suma, o primado da Constituio diante da legislao ordinria, a impor o controle de validade de institutos jurdicos tradicionais do direito
civil luz do texto constitucional, despatrimonializando o direito privado, com a
revalorizao de situaes existenciais diante das situaes patrimoniais, chegandose mesmo a defender a prevalncia daquelas sobre estas em caso de conflito, e a aplicabilidade direta da Constituio no mbito das relaes privadas2.
Muito embora no se insira nas dimenses deste trabalho proceder a uma recenso de tais pressupostos3, e reconhecendo a correo, em termos gerais, do ponto
1Doutor em Direito pela Universidade de Lisboa. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear.
Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade de Fortaleza. Procurador Federal. E-mail:
eduardordias@hotmail.com.
2 Sobre estas e outras caractersticas do novo cenrio iniciado pela Carta de 1988, examinar BODIN DE MORAES,
Maria Celina (Na medida da pessoa humana Estudos de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010,
p. 3 e seg., especialmente p. 12-18).
3 Para esta finalidade, examinar SILVA, Virglio Afonso da (A constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais
31
Eduardo Rocha Dias
de vista segundo o qual a dignidade da pessoa assume posio central no sistema

jurdico, cumpre destacar que se pretende examinar as chamadas situaes jurdicas
existenciais. Trata-se de concepo proposta por Pietro Perlingieri como mais adequada em relao tradicional referncia aos direitos de personalidade, fundada no
reconhecimento de que a pessoa se realiza mediante diferentes situaes subjetivas,
com o que se superaria a noo tradicional de direito subjetivo e se permitiria destacar que a esfera do ser no pode ser tratada com as mesmas categorias da esfera
do ter4.
Pretende-se neste estudo destacar os limites ao reconhecimento de tais situaes como posies jurdicas jusfundamentais. Ou seja, diante da irradiao sobre
todo o ordenamento jurdico dos valores personalsticos decorrentes da dignidade
da pessoa e de sua autonomia, mostra-se cada vez mais frequente a invocao de um
carter jusfundamental a diversas posies jurdicas que assentariam na autodeterminao existencial da pessoa, seja pela atuao da jurisprudncia, nacional e internacional, do legislador e mesmo da Administrao. Pense-se no reconhecimento,
por via judicial, nos Estados Unidos, do matrimnio entre pessoas do mesmo sexo,
a despeito de, nas consultas populares realizadas em trinta e um Estados daquela
Federao, haver, em todos os casos, prevalecido, como vontade da maioria, a manuteno da fisionomia tradicional do casamento5.
No caso brasileiro, por ocasio do julgamento conjunto da ADPF 132 e da
ADI 4277, em que se atribuiu interpretao conforme ao art. 1.723 do Cdigo Civil,
para efeito de excluir qualquer interpretao que impea o reconhecimento de unio
estvel entre pessoas do mesmo sexo, foi indicado que o vocbulo famlia, constante da Constituio, deve ser interpretado de forma ampla, de maneira a alcanar
unies homoafetivas, o que se trataria de um direito fundamental fora do catlogo,
ou seja, decorrente do 2 do art. 5 da Carta Magna. Outros exemplos identificados
na doutrina estrangeira se encontram na referncia aos direitos reprodutivos, a um
nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 171-172). Analisando especificamente o direito de
propriedade e sua funo social, e destacando que sua constitucionalizao e funcionalizao a interesses coletivos
so muito anteriores Carta de 1988, examinar RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz (Propriedade e funo social:
exame crtico de um caso de constitucionalizao do direito civil. In VERA-CRUZ PINTO, Eduardo; SOUSA,
Marcelo Rebelo de; QUADROS, Fausto de; OTERO, Paulo (Org.). Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge
Miranda. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, v. 3, p. 61-90). O autor, pagina 71, menciona quatro sentidos mais
comuns para a expresso constitucionalizao do direito civil: a) interpretao do direito ordinrio de acordo com
as normas constitucionais; b) controle de constitucionalidade das normas de direito ordinrio; c) transposio para o
texto constitucional de normas de direito ordinrio; e d) eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares.
4 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar;
3a. Edio, 2007, p. 153-155
5 Sobre o tema, examinar ANTONINI, Luca (Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionali. In http://blog.
centrodietica.it/wp-content/uploads/2011/06/antonini.pdf, p. 3, consulta em 23/04/2014). O autor destaca a crise
entre os poderes que tal postura engendrou e alude ao caso californiano, em que muito prximo ao reconhecimento
judicial do direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo, se aprovou uma emenda Constituio do Estado
vetando tais unies.
32
4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE
direito a morrer, ao direito de ter filhos, dentre outros6, quase sempre associados
autodeterminao e dignidade da pessoa.
A ampliao dos direitos fundamentais, em sede de temas ligados personalidade, pode decorrer ainda de convenes internacionais, como a que versa sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia, assinada em Nova York em maro de 2007. Referido ato foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 186, de 9 de julho de 2008,
conforme o procedimento previsto no 3 do art. 5 da Constituio, com fora de
emenda constitucional, e promulgada pelo Decreto 6.949, de 25 de agosto de 2009.
Pense-se, por exemplo, no teor de seu art. 23, item 1, alneas a e b, que impem
aos Estados Partes tomar medidas efetivas para eliminar a discriminao e assegurar
s pessoas com deficincia, em idade de contrair matrimnio, o direito a casar-se e
estabelecer famlia, com base no livre e pleno consentimento dos pretendentes, bem
como a decidir livre e responsavelmente sobre o nmero de filhos. Referidas disposies da Conveno acarretam ntidas implicaes sobre as normas do Cdigo Civil
referentes capacidade e ao casamento, impondo sua reinterpretao. Mas ser que
todas as disposies do aludido ato se revestem de estatura jusfundamental? Qual o
papel do legislador na implementao do que dispe a Conveno?
Cumpre, portanto, examinar quando uma situao jurdica existencial alcana
o status de uma posio jurdica jusfundamental, atraindo o carter de trunfo contra
o poder poltico, oponvel judicialmente, e quando se trata de um interesse ou desejo
privado, passvel de disciplina e reconhecimento jurdico, dentro da margem de conformao do legislador, mas sem ter carter fundamental.
Para esse fim, ser, inicialmente, abordado o que se entende por jusfundamentalidade, destacando seus aspectos formal e material. Em seguida, far-se- uma
referncia s situaes jurdicas existenciais, buscando concluir quando se poder
afirmar que estaro alcanadas por aquele atributo da fundamentalidade.
2. A concepo de jusfundamentalidade formal e material

O discurso que prega a ampliao dos direitos fundamentais obedece a uma
lgica, destacada pela doutrina7, fulcrada na ideia de progresso da humanidade, mas
que tem como contraponto paradoxal a dificuldade crescente de atender a todos os
direitos que essa ampliao enseja. A panjusfundamentalizao, ou seja, a banalizao da afirmao de posies jurdicas fundamentais8, acarreta o risco de tornar mais
6 ANTONINI, Luca (Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionali. In http://blog.centrodietica.it/wpcontent/uploads/2011/06/antonini.pdf, p. 1, consulta em 23/04/2014).
7 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 52 e seguintes, especialmente 62-64.
Fala Bobbio em uma evoluo que agrega novos direitos, e que passa por processos de positivao, generalizao,
internacionalizao e especificao (afirmao de mbitos particulares de vigncia). O mesmo autor reconhece,
porm, que uma coisa falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justificlos com argumentos convincentes; outra coisa garantir-lhe uma proteo efetiva. E arremata: medida que as
pretenses aumentam, a satisfao delas torna-se mais difcil.
8 A expresso de NABAIS, Jos Casalta. Algumas Reflexes Crticas sobre os Direitos Fundamentais, in Revista
33
Eduardo Rocha Dias
difcil distinguir os direitos que devem e os que no devem ser assim considerados,
reduzindo sua eficcia. A afirmao de novas situaes jurdicas individuais experimentou significativo incremento no contexto da ps-modernidade, marcada pela
desideologizao crescente da sociedade, orientada cada vez mais para particularismos em detrimento das grandes narrativas emancipatrias, pelo relativismo, complexidade e pluralismo, o que leva a se falar tambm de um direito ps-moderno9,
flexvel e adaptvel. Critica-se o reconhecimento por cortes constitucionais cujos
membros no se sujeitam responsabilizao poltica e legitimao pelo voto de
direitos cada vez mais insaciveis, e que seriam melhor qualificados como possibilidades, faculdades, opes ou mesmo desejos privados, mas que muitas vezes se
fundam em uma viso egostica que ignora os laos de sociabilidade que unem as
pessoas e a necessidade de redescoberta de uma dimenso objetiva e positiva da subjetividade, que reconhea como fundamentais apenas os direitos razoveis10.
Da a convenincia de buscar critrios para o reconhecimento da jusfundamentalidade de posies jurdicas. A noo de fundamentalidade de um direito
constitui uma categoria ligada atribuio de uma especial dignidade de proteo,
tanto sob a perspectiva material como formal11. Tal atribuio pode decorrer no
apenas do reconhecimento da dignidade da pessoa, mas tambm de outros valores e
princpios constitucionais. A fundamentalidade formal significa que as normas que
consagram direitos fundamentais situam-se no pice do ordenamento jurdico, submetendo-se a procedimentos agravados de reviso, constituindo muitas vezes limites materiais da prpria reviso, alm de vincularem os poderes pblicos e servirem
como parmetros de atuao dos rgos legislativos, jurisdicionais e administrativos.
A fundamentalidade material aponta para o carter constitutivo das estruturas da
sociedade e do Estado detido pelo contedo dos direitos fundamentais.
Sob outra perspectiva argumentativa12, de se lembrar que uma concepo
formal geral de direitos fundamentais permite vislumbr-los como posies to importantes para o Direito Constitucional que sua concesso ou denegao no pode
ficar nas mos da maioria parlamentar. possvel tambm uma abordagem material
geral, determinada pelo conceito de dignidade da pessoa, no entanto nem da concepo formal, nem da material, nem de sua combinao se podem inferir enunciados
de Direito Pblico da Economia, Ano 6, n. 22, abril/junho de 2008, Editora Frum: Belo Horizonte, p. 74 e seguintes.
Conferir, tambm, OTERO, Paulo. A Democracia Totalitria. Cascais: Principia, 2001, p. 153 e seguintes.
9 CHEVALLIER, Jacques. Vers un droit post-moderne? Les transformations de la rgulation juridique, in Rvue du
Droit Publique et de la Science Politique en France et a ltranger, n 3, maio/junho de 1998, Paris, LGDJ, p. 659 seg.
10Muito embora ainda reste por determinar o que se entende por essa razoabilidade. ANTONINI, Luca
(Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionali. In http://blog.centrodietica.it/wp-content/
uploads/2011/06/antonini.pdf, p. 2 e 17, consulta em 23/04/2014).
11 ALEXY, Robert (Teora de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2001, p. 503-506) e CANOTILHO J.J. Gomes (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Edio. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 378-379).
12 Afirmada por ALEXY, Robert (Teora de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2001, p. 432-435).
34
jusfundamentais. Seria tarefa da argumentao constitucional atribuir um contedo

concepo formal geral acima referida, bem como explicar a concepo material
geral ou bsica.
O tema da fundamentalidade indiscutivelmente ligado afirmao de direitos fora do catlogo, ou seja, decorrentes da norma de fattispecie aberta encontrada
tanto no artigo 5, 2, da CF/88, quanto no artigo 16, n 1, da Constituio da Repblica Portuguesa13. Tais dispositivos referem a incluso, entre os direitos fundamentais, daqueles decorrentes das leis e do direito internacional, no caso portugus, e do
regime e dos princpios adotados pela Constituio ou dos tratados internacionais,
no caso brasileiro.
Ressalte-se que no Brasil, em virtude da Emenda Constitucional n 45/2004,
foi acrescentado um 3 ao artigo 5 da CF/88, o qual passou a prever que os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. At a presente
data, apenas a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia foi aprovada
segundo tal sistemtica14.
Ou seja, quer pela via do 2 do art. 5, quer pela previso do 3 do mesmo
dispositivo, se introduz o problema de definir quais so os direitos com dignidade
suficiente para merecerem tal qualificao. Ora, somente os direitos cuja importncia
e objeto sejam equiparveis aos direitos fundamentais formalmente constitucionais
devem a eles ser aproximados15. A identificao de um direito fundamental no escrito
depende de sua substancial equivalncia com relao a direitos fundamentais previstos no catlogo constitucional, como forma de evitar a vulgarizao da categoria dos
13 Previses que se inspiraram na IX Emenda Constituio Americana, de 1791, segundo a qual a enumerao
de certos direitos na Constituio no poder ser interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes
ao povo.
14 Tal dispositivo aparentemente explicita entendimento adotado por PIOVESAN, Flvia (Direitos Humanos e o
Direito Constitucional Internacional: So Paulo: Max Limonad, 1996, p. 111) e por MELLO, Celso de Albuquerque (O
2 do Art. 5 da Constituio Federal, in Teoria dos Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 1 e seg.)
de que o 2 do artigo 5 da CF/88 j atribuiria aos tratados de direitos humanos o status de norma constitucional.
Apesar de abrir a possibilidade de integrao na CF/88, como direitos fundamentais, das disposies atributivas de
posies de vantagem estabelecidas em referidos atos internacionais, as quais passaro a constituir parmetros de
aferio da constitucionalidade da legislao ordinria, o pargrafo introduzido foi omisso no tocante aos tratados
e convenes internacionais de direitos humanos aprovados anteriormente sua vigncia, que tenham ou no sido
submetidos ao quorum qualificado exigido. Tal omisso enseja incertezas e discriminaes, ante a no-considerao
como normas constitucionais de direitos fundamentais de importantes disposies constantes de atos internacionais
j aprovados pelo Congresso brasileiro. Por outro lado, ao pretender resolver o problema com fundamento em
uma perspectiva formalista e positivista (somente teriam o carter de normas constitucionais as disposies de
tratados que fossem aprovadas de acordo com determinados requisitos), a Emenda consagra um retrocesso. Com
efeito, h a possibilidade de se reconhecer como normas materialmente constitucionais aquelas previstas em atos
infraconstitucionais e em tratados aprovados pelo Congresso que, mesmo sem a observncia dos ditos requisitos,
tutelem aspectos nucleares da dignidade da pessoa, que tenham, em um dado momento histrico, alcanado um
reconhecimento e uma sedimentao consensuais. Ou seja, remanesce a possibilidade de se reconhecer normas
materialmente fundamentais com fundamento no 2 do artigo 5 da CF/88.
15 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 167-168.
35
Eduardo Rocha Dias
direitos fundamentais. Tal equivalncia abrange tanto o contedo como a importncia

do direito em um determinado ordenamento e em um dado momento histrico.
Por exemplo, como justificativa para o reconhecimento do direito ao livre desenvolvimento da personalidade no ordenamento jurdico brasileiro, possvel invocar-se a circunstncia de se tratar de uma ampliao do mbito do direito liberdade, posio prevista expressamente no caput do artigo 5 da Constituio de 198816.
Assim, possvel afirmar a existncia, por exemplo, como direito materialmente
fundamental, de um direito autodeterminao biotica, que ampare a deciso do
indivduo a doar ou no seus rgos ou a exigir o consenso informado para se submeter a tratamentos experimentais. Principalmente levando em conta os progressos
da biomedicina e o risco que novas tecnologias trazem para a pessoa. Da a necessidade de atualizao da proteo decorrente do texto constitucional, de forma a fazer
reconhecer como jusfundamentais pretenses de defesa da pessoa ante tais novos
poderes, sejam eles exercidos por entidades pblicas ou privadas. O mesmo se pode
afirmar relativamente ao direito autodeterminao informativa, no contexto em
que o Estado e entidades privadas acabam obtendo e armazenando dados individuais
por meio de tecnologias cada vez mais invasivas, que permita pessoa conhecer e
controlar quais dados so detidos e como so utilizados.
No tocante s posies previstas pela Conveno sobre os Direitos das Pessoas
com Deficincia, alm de dispositivos que no revestem a caracterstica de direitos
humanos ou, aps sua internalizao, de direitos fundamentais, por serem atinentes
ao Direito Internacional Pblico (por exemplo, normas sobre denncia e sobre ratificao da Conveno), tem-se que as normas que merecem a referida qualificao acabam por se manifestar com carter aberto e passvel de conformao pelo legislador
(pense-se nas previses que vedam discriminao constantes de seu art. 5) e demandam uma harmonizao de valores conflitantes. o caso do seu art. 23, item 1, alnea
b, que, ao mesmo tempo que consagra a liberdade de ter filhos, aponta para a responsabilidade decorrente do exerccio de tal direito (decidir livre e responsavelmente).
Ou seja, a necessidade de concretizao e de ponderao com outros bens e direitos
acaba se manifestando tambm no tocante referida conveno. Como assegurar o
exerccio de tal liberdade no caso de um casal de pessoas com deficincia que no tenha meios de sustentar a prole que pode advir de tal unio? O acesso informao e
educao, em matria de reproduo e de planejamento familiar, previsto na alnea b
do item 1 do mencionado art. 23, acaba levando concluso de que a nica resposta
no sempre permitir a concepo e o nascimento de um filho, mas considerar a existncia de condies para que ele seja responsavelmente gerado e criado.
A afirmao de posies jurdicas materialmente fundamentais deve se basear
em uma argumentao que aponte para cumprimento de uma das tarefas ou funes
16 SARLET, Ingo Wolfgang considera adequada sistemtica da Constituio de 1988 a afirmao de um direito
fundamental no escrito a partir da ampliao do mbito de proteo de um direito formalmente reconhecido como
tal (A eficcia dos direitos fundamentais. 3 Edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 140-143).
36
consideradas inerentes aos direitos fundamentais. So elas: a) funo de defesa, ante

os poderes estatais; b) funo de prestao social, pela qual se obtm algo por meio
do Estado; c) funo de proteo do indivduo ante terceiros, que estabelece deveres
de proteo dirigidos ao Estado; e d) funo de proibio de tratamento discriminatrio, dirigida ao Estado17.
Essa afirmao no prescinde, antes exige, uma argumentao adequada e a
demonstrao da importncia do reconhecimento da fundamentalidade de um direito no contexto examinado. Assim, por exemplo, a funo de vedao de tratamento discriminatrio leva ao reconhecimento da impossibilidade de se discriminar as pessoas por razes de preferncia sexual, assim como probe discriminaes
por razes polticas e ideolgicas, em decorrncia do que prev o art. 5, caput, e
seu inciso I, da Constituio. O reconhecimento de unies entre pessoas do mesmo
sexo, que convivam e compartilhem projetos de vida, tambm parece se impor, para
fins previdencirios18 e tambm para partilha de bens, em virtude da igualdade e da
dignidade da pessoa, a exigir respeito ao prprio projeto de vida e maneira de expressar sua sexualidade e afetividade. As decises proferidas na ADPF 132 e na ADI
4277, por sua vez, que fixaram uma interpretao para o art. 1.723 do Cdigo Civil
que veda discriminaes entre unies homo e heteroafetivas, impem ao Congresso
Nacional reconhecer a plena igualdade entre a unio entre pessoas que tm o mesmo
sexo e o casamento? Ou seria possvel disciplinar diferentemente tais unies, por
exemplo, no se prevendo a possibilidade de adoo por casais homoafetivos, opo
seguida em Portugal, que aceita a unio entre pessoas do mesmo sexo mas rejeitou
a possibilidade de adoo e de co-adopo19? Ou seja, trata-se de matria aberta
conformao do legislador ou se trata de imposies jusfundamentais que vinculam
o Congresso?
17 CANOTILHO J.J. Gomes (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Edio. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 407 e seguintes).
18 Lembre-se que, desde o ano 2000, o INSS reconhece a unio estvel para fins previdencirios, em virtude de
deciso judicial proferida na Ao Civil Pblica n 2000.71.00.009347-0, conforme se verifica no art. 322 da Instruo
Normativa 45/2010.
19 A co-adopo seria a adoo por casais do mesmo sexo, casados ou em unio de fato, de crianas que j vivem
nessas famlias e que perderam seu pai ou me biolgicos, correndo o risco de ser retiradas do cnjuge sobrevivente
por no manterem com ele qualquer vnculo jurdico. Foi rejeitada em Portugal em 2014. Anteriormente, em
2013, a retirada de restries existentes adoo plena por casais homoafetivos foi rejeitada naquele pas. Resta
lembrar, como destacado pelo Ministro Ayres Britto, do Supremo Tribunal Federal, em seu voto na ADPF 132, que
a Constituio Federal remete lei a incumbncia de dispor sobre a assistncia do Poder Pblico adoo, inclusive
pelo estabelecimento de casos e condies da sua (dela, adoo) efetivao por parte de estrangeiros (5 do art. 227);
E tambm nessa parte do seu estoque normativo no abre distino entre adotante homo ou heteroafetivo. E como
possibilita a adoo por uma s pessoa adulta, tambm sem distinguir entre o adotante solteiro e o adotante casado,
ou ento em regime de unio estvel, penso aplicar-se ao tema o mesmo raciocnio de proibio do preconceito e
da regra do inciso II do art. 5 da CF, combinadamente com o inciso IV do art. 3 e o 1 do art. 5 da Constituio.
Mas bvio que o mencionado regime legal h de observar, entre outras medidas de defesa e proteo do adotando,
todo o contedo do art. 227, cabea, da nossa Lei Fundamental. Ou seja, aparentemente o voto do Relator abre o
caminho a consideraes acerca da restrio possibilidade de adoo com fundamento na proteo do adotando e
do melhor interesse da criana.
37
Eduardo Rocha Dias
Antes de buscar oferecer uma possvel resposta a tais indagaes, cumpre examinar o locus especfico onde se tem buscado afirmar a existncia de direitos fundamentais fora do catlogo, decorrentes da dignidade da pessoa e da sua autodeterminao, que so os temas ligados aos direitos de personalidade ou, na lio de
Perlingieri, s situaes jurdicas existenciais.
3. Dos direitos de personalidade s situaes existenciais e a

clusula geral de tutela da pessoa
Os direitos de personalidade so tradicionalmente regulados pelo direito privado, identificados com os direitos essenciais, sem os quais a pessoa no existiria
como tal e os demais direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivduo,
constituindo a medula da personalidade, o seu contedo essencial e imprescindvel20. Tm por objeto modos de ser fsicos e morais da pessoa21. No se confundiriam
com os direitos fundamentais, dado que estes pressupem relaes de poder e incidem em relaes de direito pblico, muito embora tambm tenham eficcia perante
particulares, ao passo que os direitos de personalidade incidem em relaes de direito privado em que tende a haver igualdade22.
Pode haver uma sobreposio ou uma subposio entre uns e outros, havendo
uma tendncia sua aproximao. Alguns direitos fundamentais so tambm direitos da personalidade ( o caso do direito vida, integridade pessoal e intimidade).
Mas nem todos os direitos fundamentais so direitos de personalidade ( o caso do
direito de acesso ao Judicirio e dos direitos dos administrados) e h manifestaes
no-essenciais ou perifricas dos direitos de personalidade que no correspondem
a direitos fundamentais23. Muito embora os direitos de personalidade possam ser
objeto de um tratamento dogmtico especfico sob a perspectiva civilista, possvel
abord-los a partir da Teoria da Constituio e sob a ptica dos direitos fundamentais24. Diante da supremacia da Constituio, as normas ordinrias de direito privado
devem com ela ser compatveis. No se discute, portanto, a circunstncia de o direito
civil disciplinar no apenas a aquisio da personalidade, mas tambm direitos a ela
relacionados. O que se pretende afirmar a submisso de tal disciplina efetuada pelo
Cdigo Civil Constituio25, o que impe reconhecer a existncia de um direito
20 DE CUPIS, Adriano. Os Direitos da Personalidade. Lisboa: Livraria Morais, 1961, p. 17-18.
21 DE CUPIS, Adriano. Os Direitos da Personalidade. Lisboa: Livraria Morais, 1961, p. 22-23.
22 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 62; SOUSA,
Rabindranath Capelo de. O Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 581-586.
23 SOUSA, Rabindranath Capelo de. O Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 584-585.
24 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 Edio. Coimbra: Almedina, 2003,
p. 394; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 58-62;
CORDEIRO, Antnio Menezes. Os Direitos de Personalidade na Civilstica Portuguesa. In Revista da Ordem dos
Advogados, Ano 61, dezembro de 2001, Lisboa, p. 1229-1256.
25 OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e gentica do ser humano: um perfil constitucional da biotica.
Coimbra: Almedina, 1999, p. 31 seg.
38
geral de personalidade como direito fundamental. Nesse sentido, Paulo Ferreira da

Cunha leciona que o que as constituies consagram em geral, antes de mais, e para
alm de direitos concretos, o direito geral personalidade (o caso alemo parece
claro). Os direitos de personalidade so aplicaes, concretizaes, especialidades
desse direito natural e humano tornado fundamental pela constitucionalizao26.
Mais frente, o autor expressa a posio de que pelo menos a maior parte dos direitos de personalidade so algo como uma verso privatstica de direitos fundamentais
stricto sensu; donde, sero verdadeiros direitos fundamentais, com ou sem duplicao em sede de constituio formal. Porque nos no devemos esquecer da constitucionalidade material. Na Constituio Portuguesa, os direitos de personalidade
podem considerar-se perfeitamente integrados nos quaisquer outros constantes de
leis que acrescem aos formalmente constitucionais, segundo o Art. 16., n. 127.
O autor mencionado conclui que os direitos de personalidade so a manifestao privatstica de direitos fundamentais, e que estes no so apenas a sua verso
publicstica, mas, ao invs, de entre todos, os Direitos fundamentais, em geral independentemente de atinncias mais publicsticas ou privatsticas28, no se limitando ao direito pblico, ou s relaes em que uma das partes seja um ente pblico,
mas valendo tambm nas relaes privadas (muito embora ainda se possa discutir de
que forma). Diversamente, Jos de Oliveira Ascenso defende mais marcadamente a
diferena entre as categorias, destacando que os direitos fundamentais se estendem
tambm a pessoas jurdicas e se destinam a delimitar uma esfera do indivduo frente
ao Estado29. H direitos fundamentais que no so direitos de personalidade, muito
embora haja direitos de personalidade cujo contedo corresponde a um direito fundamental30. Critica a multiplicao dos direitos fundamentais e defende que o direito ao
livre desenvolvimento da personalidade no seria um direito fundamental, por ausncia de referncia constitucional especfica, mas sim um direito de personalidade autnomo31. Tal entendimento, porm, no parece se sustentar, diante da possibilidade de
se invocar a dignidade da pessoa, a igualdade e mesmo a liberdade como fundamentos
para um direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade. Pense-se,
ainda, na clusula de abertura do 2 do art. 5, da Constituio de 1988.
26 CUNHA, Paulo Ferreira da. Direitos de personalidade, figuras prximas e figuras longnquas. In http://works.
bepress.com/pfc/44, 2006, p. 13, acesso em 29/04/2014.
29ASCENSO, Jos de Oliveira In http://www.fd.ulisboa.pt/portals/0/docs/institutos/icj/luscommune/ascensao
joseoliveira10.pdf, p. 12, acesso em 29/04/2014. Lembre-se, por outro lado, que, na forma do art. 52 do Cdigo Civil
Brasileiro, os direitos de personalidade se aplicam, no que couber, s pessoas jurdicas.
joseoliveira10.pdf, p. 16, acesso em 29/04/2014.
joseoliveira10.pdf, p. 17, acesso em 29/04/2014.
39
Eduardo Rocha Dias
Mesmo em Portugal, a ausncia de previso constitucional expresso no impediu o reconhecimento de um direito ao livre desenvolvimento da personalidade.
Somente a partir da Reviso de 1997 que houve sua consagrao explcita32. Antes
mesmo de tal Reviso, porm, o Tribunal Constitucional portugus, no acrdo n.
6/84, de 18 de janeiro33, considerou o direito ao desenvolvimento da personalidade
uma consequncia do princpio da dignidade da pessoa. Por meio de outro acrdo,
de n. 288/98, de 17 de abril34, o mesmo Tribunal pronunciou-se sobre o contedo de
tal direito como incluindo a autonomia individual e a autodeterminao e a liberdade de cada um traar o seu prprio plano de vida.
O direito ao desenvolvimento da personalidade seria, portanto, uma liberdade
dotada de maior generalidade ante as liberdades especficas expressamente referidas
pela Carta Magna. Funda-se no reconhecimento da pessoa como razo de ser do direito, o que afasta sua instrumentalizao a servio de alguma ideologia, valor, viso
do mundo ou do homem. A personalidade, nesta perspectiva, relaciona-se com o
carter dinmico do ser humano globalmente considerado, ao qual se deve reconhecer a faculdade de autodesenvolvimento e realizao. Constitui um prius em relao
ao direito, devendo este reconhec-la por exigncias lgicas e axiolgicas. Tem como
caractersticas sua inadiabilidade, sua inexpropriabilidade, sua indisponibilidade e
sua ilimitabilidade35.
Como um direito de liberdade, decorrente da dignidade da pessoa, o direito
ao desenvolvimento da personalidade apresenta duas dimenses: a primeira, como
liberdade geral de ao, em que se protege a livre deciso de agir ou de se omitir; a
segunda como um direito tutela das diferentes dimenses da personalidade contra
agresses por terceiros36.
Quanto ao contedo de mencionado direito, destaquem-se duas posies37: a)
uma concepo ampla, que abrange todas as formas de conduta humana, incluindo
32A qual alterou a redao do artigo 26, n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa para: A todos so
reconhecidos os direitos identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, capacidade civil, cidadania,
ao bom nome e reputao, imagem, palavra, reserva da intimidade da vida privada e familiar e proteco legal
contra quaisquer formas de discriminao.
33 Boletim do Ministrio da Justia (BMJ), n. 340, novembro de 1984, p. 179. Na doutrina, tambm se defendia o
carter de direito fundamental, materialmente constitucional, do direito geral de personalidade, com fundamento no
artigo 16, n. 1, da Constituio da Repblica Portuguesa. Neste sentido, RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA.
Rabindranath Capelo de. O Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p 619-622.
34 Dirio da Repblica de 18 de abril de 1998, I-A, p. 1.714 (21) e 1.714 (24).
35 PINTO, Paulo Mota. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade. In Portugal-Brasil Ano 2000. Coimbra:
Coimbra Editora, 1999, p. 165-166.
36 ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2001, p. 333-334; PINTO, Paulo Mota. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade. In Portugal-Brasil Ano
2000. Coimbra: Coimbra Editora, 1999, p. 163-164.
37 OLIVEIRA, Nuno Manuel Pinto. O direito geral de personalidade e a soluo do dissentimento Ensaio sobre
um caso de Constitucionalizao do Direito Civil. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 79 seg; PINTO, Paulo Mota.
O direito ao livre desenvolvimento da personalidade. In Portugal-Brasil Ano 2000. Coimbra: Coimbra Editora,
1999, p. 167-171. Para este ltimo autor, o direito geral de personalidade constitui uma liberdade geral de ao,
40
as que se revestem de reduzida importncia para a formao e a expresso da personalidade; b) uma concepo restrita, em que o contedo de tal direito somente
abrangeria aquelas condutas essenciais para a personalidade, os mbitos de vida especialmente importantes ou postos em perigo, que afianam mais do que o direito de
fazer aquilo que no est proibido38.
Um entendimento amplo do mbito de proteo do direito ao livre desenvolvimento da personalidade parece mais adequado, ante os problemas de delimitao
que uma tentativa de definir quais seriam as condutas essenciais protegidas poderia
ensejar. O subjetivismo e a dificuldade de obter o consenso apontam para essa soluo. No entanto, como no se pode tratar de um direito absoluto, isso no impede
a necessria ponderao de tal direito com outros direitos ou bens constitucionais
protegidos ou com exigncias de solidariedade quando estiverem em conflito.
Os problemas de delimitao entre direitos fundamentais e direitos de personalidade se estendem s situaes jurdicas existenciais. Perlingieri critica a concepo tradicional sobre os direitos de personalidade, fulcrada na diviso entre as
teorias que reconhecem um direito geral de personalidade e teorias que defendem
que existem mltiplos direitos de personalidade (concepes atomsticas). Nestas ltimas, h quem defenda a atipicidade dos direitos de personalidade, ou seja, haveria
uma srie aberta de direitos, e os que defendem uma tipicidade fechada. A limitao
dos direitos de personalidade a hipteses expressamente previstas reflete uma opo
ideolgica pela restrio da importncia de tais direitos a seu aspecto patrimonial,
reparao dos danos aos direitos expressamente previstos.
O advento da Constituio no teria alterado esse quadro, mas apenas acrescentado novas previses de situaes tpicas. No entanto, h interesses no previstos
no Cdigo Civil, que podem s-lo em leis especiais, e mesmo na Constituio. Com
fundamento nesta ltima, h mesmo uma clusula geral de tutela da pessoa humana,
que no se limita a resumir os direitos tipicamente previstos por outros artigos da
Constituio. A pessoa se realiza no atravs de um nico esquema de situao subjetiva, mas por meio de uma complexidade de situaes (poderes, interesses legtimos,
direitos subjetivos, faculdades e assim por diante). Para o autor, devem ser superadas
as discusses que privilegiam o direito subjetivo, decorrente de sua considerao tradicional patrimonialstica (direito subjetivo elaborado sobre a categoria do ter), e
defendendo uma concepo ampla para ele no tocante ordem jurdica portuguesa, que tambm a que predomina
na jurisprudncia e na doutrina alems. Entende que qualquer restrio valorativa de seu mbito de proteo, alm
de suscitar problemas insolveis de delimitao, conduziria a uma perda do espao de liberdade para o cidado, bem
como que os riscos de banalizao tambm existem no tocante aos direitos especiais de liberdade. Tal entendimento
parece ser o mais correto, diante da ilimitabilidade da personalidade humana e da sua vinculao dignidade da
pessoa, qual repugna qualquer tentativa de procurar definir aprioristicamente os seus contornos, instaurando
uma viso do homem restritiva. claro, porm, que o direito geral de personalidade no absoluto, coexistindo
com outros bens e valores constitucionais com os quais deve ser coordenado, cabendo ao legislador e ao judicirio
procederem harmonizao e concordncia prtica entre eles.
38 HESSE, Konrad, Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris Editor, 1998, p. 328.
41
Eduardo Rocha Dias
que levam a uma dificuldade no tratamento da categoria do ser com base em esquemas conceptuais elaborados para as coisas. Na categoria do ser no h dualidade
entre sujeito e objeto, porque ambos representam o ser, a titularidade institucional e
orgnica. O objeto da tutela a pessoa, o que impe mudar o enfoque. A unidade de
valor da pessoa no pode ser dividida em tantos interesses, bens ou situaes, como
nas concepes atomsticas. A personalidade no um direito, mas um valor fundamental do ordenamento e est na base de mltiplas situaes existenciais, mutveis,
que tornam mutvel tambm a exigncia de proteo. Nenhuma previso especial
seria exaustiva a ponto de abarcar as mltiplas manifestaes da personalidade humana39. Na Constituio Italiana, essa clusula geral de tutela da pessoa decorreria do
seu art. 240; na Constituio Federal de 1988, decorreria do seu art. 1, inciso III, e da
admissibilidade de outros direitos alm dos expressamente previstos (art. 5, 2)41.
As situaes existenciais se opem s situaes patrimoniais. Nestas, busca-se
efetivar a livre iniciativa, como o caso dos institutos ligados empresa, propriedade e ao crdito, enquanto naquelas se pretende tutelar direta e imediatamente a
dignidade humana por meio do livre desenvolvimento da personalidade. H, porm,
situaes em que as dimenses patrimonial e pessoal se confundem e se interpenetram, podendo-se falar em uma zona de obscuridade que dificulta a classificao e
que leva necessidade de apreciar, nos casos concretos, qual funo prevalece42.
4. Limites ao reconhecimento da fundamentalidade

Verifica-se que o recurso dignidade e autonomia da pessoa acaba se tornando o fundamento para a invocao do carter fundamental tanto a direitos de
personalidade quanto a situaes jurdicas existenciais. No entanto, a dignidade e a
autonomia da pessoa so concepes tambm passveis de diferentes interpretaes,
decorrentes de posies filosficas e de vises de mundo e do direito diversas.
Fabien Bottini destaca bem a ambiguidade a respeito do conceito de dignidade da pessoa, afirmada tanto como direito oponvel aos outros, seja o Estado sejam
outros indivduos, quanto como direito oponvel a si mesmo; tambm h referncias dignidade como direito subjetivo, beneficiando individualmente cada um, e
como uma obrigao objetiva incidente coletivamente sobre todos43. Para o autor, tal
39PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil Introduo ao Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 3 edio, 2007, p. 153-155.
40 Dispositivo que tem a seguinte redao: A Repblica reconhece e garante os direitos inviolveis do homem, quer
como ser individual quer nas formaes sociais onde se desenvolve a sua personalidade, e requer o cumprimento
dos deveres inderrogveis de solidariedade poltica, econmica e social.
41 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Na medida da pessoa humana. Estudos de Direito Civil-Constitucional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2010, p. 124 e 128-129.
42 Sobre o tema, examinar TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado e KONDER, Carlos Nelson. Situaes jurdicas
dplices: controvrsias na nebulosa fronteira entre patrimonialidade e extrapatrimonialidade. In TEPEDINO,
Gustavo e FACHIN, Luiz Edson (coord). Dilogos sobre direito civil, vol. III. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 3-24.
43 BOTTINI, Fabien. Cest grave docteur? propos du charactre schizophrnique de la notion de dignit
42
ambiguidade, a revelar o carter esquizofrnico da noo de dignidade humana,

decorre da adeso a uma determinada viso do que vem a ser o direito, recortando
quatro concepes diferentes: uma viso jusnaturalista clssica, de razes judaicocrists; uma viso jusnaturalista moderna, de cariz mais filosfico; uma abordagem
positivista jurdica, que reveste uma dimenso formal, e uma perspectiva positivista
sociolgica, inspirado por fundamentos materiais44. As abordagens jusnaturalistas
teriam em comum o fato de adotarem uma viso abstrata da pessoa, dela deduzindo
uma concepo apriorstica e tendencialmente imutvel de dignidade, ao passo que
as concepes positivistas partem de uma reflexo concreta sobre a pessoa humana,
construindo a posteriori uma noo de dignidade evolutiva. No entanto, a concepo
jusnaturalista clssica e a positivista jurdica tm em comum o fato de partirem de
uma noo de dignidade fixada de cima para baixo, ou seja, Deus no jusnaturalismo clssico ou a autoridade normativa no positivismo jurdico. J o jusnaturalismo
moderno e o positivismo sociolgico examinam o tema de baixo para cima, ou
seja, a amplitude da dignidade definida por cada um individualmente ou por todos
coletivamente.
O jusnaturalismo clssico e o positivismo jurdico autorizam ainda a afirmao de uma dualidade de funes para a dignidade da pessoa, considerada fonte tanto de direitos a serem exercidos frente aos outros como de deveres em relao a si
prprio, deveres referidos ao respeito vida humana como mandamento divino e de
observar o direito positivo, independentemente de seu contedo45.
A sacralidade da vida humana, afirmada pela viso jusnaturalista clssica de
razes religiosas superada pelo positivismo jurdico, de carter laicizante e que permite fundar direitos sem referncia a uma ordem metapositiva. Esta ltima viso,
porm, traz o risco de se instaurar a arbitrariedade, limitando a liberdade individual
a partir de uma certa concepo de dignidade humana adotada pelo legislador ou
pelo julgador46.
Para a concepo jusnaturalista moderna e para o positivismo sociolgico, a
dignidade somente pode ser fonte de direitos frente a outras pessoas, ou seja abandona-se a concepo de que a dignidade pode impor deveres a cada um. Os direitos
reconhecidos podem decorrer quer do respeito liberdade e autonomia de cada
um (primeira corrente)47 quer da vinculao da conscincia coletiva aos direitos e
humaine. In Revista Pensar. Fortaleza. V. 18, n. 1, jan./abr. 2013, p. 102-103.
humaine. In Revista Pensar. Fortaleza. V. 18, n. 1, jan./abr. 2013, p. 103 e seguintes.
humaine. In Revista Pensar. Fortaleza. V. 18, n. 1, jan./abr. 2013, p. 105.
humaine. In Revista Pensar. Fortaleza. V. 18, n. 1, jan./abr. 2013, p. 109. O autor refere deciso do Conselho de
Estado francs que proibiu um espetculo de arremesso de anes, limitando a liberdade de disposio daqueles
que se prestaram a participar do evento, instaurando uma ordem moral autoritria que restringe o poder das pessoas
sobre si mesmas.
47 Pense-se, aqui, na noo kantiana de liberdade como autonomia, isto , como capacidade de legislar para si
43
Eduardo Rocha Dias
liberdades essenciais da pessoa (segunda corrente)48. Para o positivismo sociolgico,

o nico direito o direito positivo e ele deve estar de acordo com as expectativas da
sociedade49. Ou seja, diversamente do positivismo jurdico, se busca afirmar um determinado contedo para o direito, decorrente da realidade social. A opinio pblica
acaba desempenhando um papel no preenchimento da noo de dignidade humana,
identificada pelo autor na ligao do povo francs Declarao de Direitos do Homem e do Cidado e Constituio de 1946, que levam afirmao da dignidade no
como fonte de restries, mas sim como garantia de seus direitos e liberdades.
certo que possvel restringir a liberdade individual, como na exigncia de
conduzir veculos usando cinto de segurana e na proibio de ingerir bebidas alcolicas antes de dirigir. Tais restries no seriam, porm, uma tentativa de proteger a
pessoa contra si mesma, mas sim de faz-la respeitar a dignidade de outros indivduos que podem sofrer danos em virtude da conduta irresponsvel de condutores.
A dignidade humana seria sempre e apenas fonte de direitos, mesmo que em um
primeiro momento dela possam decorrer restries conduta de algum, mas que se
justificam na medida em que protegem a dignidade de terceiros. Diferentemente do
jusnaturalismo moderno, o positivismo sociolgico no se dispe a defender apenas
a liberdade-autonomia de cada um isoladamente, mas sim o conjunto de direitos e
liberdades dos indivduos nas suas relaes com o Estado e entre si50.
O autor conclui o trabalho, destacando ser possvel identificar uma evoluo
no conceito de dignidade: se na antiguidade e na Idade Mdia, o conceito servia para
garantir a vida face aos poderosos, na Idade Moderna passou a significar viver com
liberdade e atualmente significaria viver bem. A busca pela qualidade de vida, ou pela
eliminao do sofrimento, pode mesmo amparar o respeito deciso individual de
interromper um tratamento mdico ou de morrer com dignidade. Muito embora se
possa questionar a concepo positivista sociolgica, ante a dificuldade de identificar
qual a opinio pblica e mesmo diante do perigo de fazer os direitos dependerem
de uma realidade to fluda, ela tem o mrito de chamar a ateno para a necessidade
de fundar o sistema de direitos em uma dimenso de sociabilidade que admite a limiprprio conforme uma lei universal racional, em oposio a um Estado eudemonista, que inclui entre suas tarefas
a busca da felicidade dos sditos. Kant, portanto, critica o paternalismo, valorizando a autonomia do sujeito na
busca da sua felicidade. Nesse sentido, examinar BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus,
1992, p. 86 e 89-90.
humaine. In Revista Pensar. Fortaleza. V. 18, n. 1, jan./abr. 2013, p. 110. A concepo jusnaturalista moderna inspirase inicialmente em pensadores italianos e alemes, como Maquiavel e Lutero, desenvolvendo-se posteriormente na
Inglaterra com filsofos como Locke, e leva afirmao de um poder total da pessoa sobre si mesma. O recurso a
meios de contracepo, o direito a recusar tratamento mdico, o direito ao aborto, entre outras manifestaes, se
inseririam na afirmao de dignidade da pessoa professada por essa corrente.
humaine. In Revista Pensar. Fortaleza. V. 18, n. 1, jan./abr. 2013, p. 113. Dentre os autores que inspiraram essa
corrente, tem-se Durkheim e Duguit.
44
tao ao poder de autodeterminao de alguns com o fim de evitar leses a direitos

de terceiros51. Chama a ateno tambm para o risco de os poderes constitudos, seja
o legislador, seja o prprio Judicirio, pretenderem impor deveres da pessoa para
consigo mesma a partir de uma determinada viso de mundo.
A autodeterminao individual tambm constitui fonte de afirmao de novos
direitos. Na perspectiva anglo-saxnica, sob a vertente da privacy, lembre-se que foi
em 1890 que se publicou na Harvard Law Review o clebre artigo de Warren e Brandeis, intitulado The right to privacy, em que se definiu tal pretenso como o direito
a ser deixado s (the right to be left alone). De ntida inspirao iluminista, tal concepo propugnava a construo de uma esfera de intangibilidade da pessoa frente
aos poderes pblicos e privados52. Posteriormente, a tutela da privacy se estendeu a
outros domnios, em virtude, sobretudo, da atuao da jurisprudncia, chegando a
alcanar a autodeterminao individual em domnios como o uso de contraceptivos
(Griswold vs Connecticut), o aborto (Roe vs Wade) e a unio entre pessoas do mesmo
sexo (Goodridge vs Department of Public Health)53. A eutansia e a suspenso de hidratao e de alimentao de pacientes em estado vegetativo constitui outro campo
em que se invoca o direito autodeterminao54.
A autodeterminao se manifestaria como o ncleo essencial da dignidade humana, concretizando-se na capacidade de decidir sobre as prprias aes e o prprio
destino55. de se questionar, porm, se tal concepo no se assentaria em uma viso
individualista e sobre uma antropologia negativa, que acaba por afirmar direitos
cada vez mais insaciveis, delegando ao Estado, muitas vezes, a disciplina da autodeterminao em variados domnios, por meio de regras minuciosas que acabam por
limitar a mesma liberdade que se pretendia proteger56. Prope-se, em contrapartida,
uma antropologia positiva, que afirme a existncia de valores minimamente compartilhados que, respeitando a subjetividade, no decaia no subjetivismo, e permita
afirmar parmetros comuns a serem contrapostos exaltao de todas as necessidades e de todos os desejos. Mesmo para quem defende o multiculturalismo possvel afirmar que condutas como o canibalismo, os sacrifcios humanos e as mutilaes
genitais, praticadas em mulheres em pases africanos, por exemplo, so evidentemen51 BOTTINI, Fabien. Cest grave docteur? propos du charactre schizophrnique de la notion de dignit
52 A propsito, examinar ANTONINI, Luca (Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionale, p. 4, in
http://blog.centrodietica.it/wp-content/uploads/2011/06/antonini.pdf, acesso em 23/4/2014).
53 ANTONINI, Luca (Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionale, p. 5, in http://blog.centrodietica.it/
wp-content/uploads/2011/06/antonini.pdf, acesso em 23/4/2014).
56 ANTONINI, Luca (Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionale, p. 14, in http://blog.centrodietica.
it/wp-content/uploads/2011/06/antonini.pdf, acesso em 23/4/2014).
45
Eduardo Rocha Dias
te lesivas da dignidade humana. Assim, mesmo que no se entre facilmente de acordo

quanto a tais valores evidente que eles existem57.
Malgrado a dificuldade de afirmar, em sociedades pluralistas, os limites para
o reconhecimento como fundamentais de pretenses oriundas da autodeterminao
da pessoa, e considerando a necessidade de evitar decisionismos e subjetivismos, se
prope um sistema mvel de critrios para identificar tal carter jusfundamental. De
incio, de se lembrar a prevalncia da liberdade individual quanto s decises relativas ao prprio plano de vida. Na medida em que tal capacidade de deciso no afete
direitos e interesses de outras pessoas, maior seria o dever do Estado e da sociedade
de reconhec-los. Principalmente se de tal reconhecimento decorrer o afastamento de situaes discriminatrias ou a afirmao de aspectos essenciais identidade
da pessoa. Assim, por exemplo, merecem ser consideradas a unio entre pessoas do
mesmo sexo e a admisso da cirurgia de transexualizao, includa como procedimento no mbito do Sistema nico de Sade brasileiro58, alm da respectiva mudana do sexo no registro civil, como forma de permitir ao indivduo fazer sua aparncia
corresponder sua sexualidade. Mais problemtica, porm, se mostra reconhecer
como jusfundamental pretenso direito amputao que venha a ser buscado por
pessoas portadoras de apotemnofilia, ou body integrity identity disorder, uma condio que afeta pessoas fisicamente ss mas que desejam ter um membro amputado ou
parte do corpo alterada59. A ausncia de exigncia mdica para tal procedimento e a
diminuio permanente e grave da integridade fsica que dele decorre levam a afastar
tal reconhecimento, impedindo tambm que se busque o seu custeio por meio do
Sistema nico de Sade, o que acarretaria impacto sobre toda a sociedade e o oramento dedicado sade.
Quanto maior o grau de afetao de interesses e direitos de terceiros tambm
menor deve ser a possibilidade de se invocar um carter jusfundamental a partir das
ideias de dignidade e de autodeterminao. Nesse sentido, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, em seu art. 23, item 2, muito embora assegure os
direitos e responsabilidades das pessoas com deficincia, relativos guarda, custdia,
curatela e adoo de crianas impe que em todos os casos prevalecer o superior
interesse da criana. Na concretizao de referido dispositivo, o legislador e o julgador devero ponderar adequadamente se o interesse da criana ser salvaguardado
pela adoo pretendida, podendo haver casos em que se reconhea que a adoo por
pessoa com deficincia no ser a melhor via para a proteo do interesse da criana.
Ou seja, mesmo que se reconhea como formalmente fundamental o direito adoo, ele h de ser ponderado com o interesse da criana. Diante da constitucionaliza57 ANTONINI, Luca (Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionale, p. 16, in http://blog.centrodietica.
it/wp-content/uploads/2011/06/antonini.pdf, acesso em 23/4/2014).
58 Conforme Portaria 2.803, de 19 de novembro de 2013, do Ministro de Estado da Sade (DOU de 21 de novembro
de 2013, Seo 1, p. 25).
59 Sobre tal situao, examinar BODIN DE MORAES, Maria Celina (Na medida da pessoa humana. Estudos de
Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 130-131).
46
o formal, em virtude de sua aprovao segundo o rito do 3 ao artigo 5 da CF/88,

da prevalncia do interesse da criana no caso de adoo por pessoa com deficincia,
ser que, por exigncias de igualdade, tal interesse tambm no deve ser considerado
preponderante no caso de adoo por casal homoafetivo? A resposta somente h de
ser positiva.
A condio da pessoa humana sobre a Terra impe considerar os vnculos
que unem os indivduos. Viver, lembra Hannah Arendt, estar entre os homens,
inter homines esse60. Tal circunstncia impe afastar o reconhecimento dos direitos
fundamentais do individualismo egosta e reiterar as exigncias de solidariedade e de
sociabilidade que aproximam as pessoas.
5. Concluso
Os critrios propostos para o reconhecimento da fundamentalidade de posies individuais decorrentes da autonomia da pessoa e de sua dignidade sem dvida
alguma so incompletos, no do conta de todas as situaes existenciais e merecem
ser aprofundados. Constituem, porm, um passo no sentido de chamar a ateno
para as exigncias decorrentes da sociabilidade que caracteriza a pessoa humana.
A necessidade de se considerar posies jurdicas de terceiros, afastando do mero
capricho individualista a afirmao de novos direitos fundamentais, leva tambm
necessidade de com frequncia se recorrer ponderao e apresentao de argumentos convincentes para a afirmao da fundamentalidade de uma situao existencial. Em consequncia, h de se concluir que afirmaes decisionistas, como a
de que as situaes existenciais devem sempre prevalecer sobre as patrimoniais, no
se mostram adequadas constitucionalmente, porque muitas situaes patrimoniais
revestem-se tambm da condio de direitos fundamentais, ligados proteo da
propriedade e da livre iniciativa, por exemplo. Reafirma-se ainda a necessidade de
uma hermenutica adequada no tocante aos temas acima referidos, que considere
a vinculao da norma realidade na atribuio de sentido e na concretizao dos
dispositivos constitucionais, bem como a devida apreciao das circunstncias do
caso a ser decidido.
6. Referncias
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ANTONINI, Luca. Autodeterminazione nel sistema dei diritti costituzionale, in
http://blog.centrodietica.it/wp-content/uploads/2011/06/antonini.pdf, acesso em
23/4/2014.
ARENDT, Hannah. A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991.
60 ARENDT, Hannah. A condio humana. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 16.
47
Eduardo Rocha Dias
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BODIN DE MORAES, Maria Celina. Na medida da pessoa humana. Estudos de
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49
5
A CAPACIDADE DOS INCAPAZES: O DILOGO
ENTRE A CONVENO DA ONU SOBRE OS
DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E O
CDIGO CIVIL BRASILEIRO
1
Se o homem amoldara as cousas a seu jeito, no admira que amoldasse

tambm o homem.
Machado de Assis
Joyceane Bezerra de Menezes2

SUMRIO: 1. Introduo 2. A ressignificao da noo de status e a tutela da
pessoa 3. A Conveno da ONU sobre as pessoas com deficincia e o modelo
social de abordagem 4. Os efeitos da Conveno da ONU sobre a sistemtica
tradicional da Capacidade no Cdigo Civil Brasileiro 4.1. Capacidade de
agir relativamente s questes existenciais 4.2. A teoria da incindibilidade da
capacidade civil 5. Concluso 6. Referncias.
1Estudo realizado no mbito do Projeto intitulado A simbiose entre o pblico e o privado no Direito civilconstitucional: uma discusso sobre o espao da autonomia tico-existencial, intimidade e vida privada, no.:
552337/2011-0. Chamada Pblica MCT/CNPq/MEC/CAPES - Ao Transversal n 06/2011 - Casadinho/Procad.
2 Doutora em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear.
Professora Adjunta do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu Mestrado/Doutorado em Direito da Universidade
de Fortaleza (UNIFOR) com a disciplina de Direito de Personalidade. Professora Adjunta da Universidade Federal do
Cear, nas disciplinas Direito de Famlia e Direito das Sucesses. Email <Joyceane@unifor.br>
51
1. Introduo
O sofrimento psquico um fato comum entre ns, pois j atinge cerca de
10% (dez por cento) da populao adulta, em todo mundo. Dados da Organizao
Mundial de Sade (OMS) apontam que cerca de 25% (vinte e cinco porcento) da
populao mundial apresenta algum tipo de transtorno mental ou comportamental.3 No Brasil, o Censo Demogrfico de 20104 informou que um total de 45.606.048
milhes de pessoas (o equivalente a 23% da populao brasileira) declararam apresentar alguma das deficincias indicadas no questionrio.5 Desse universo, 1,4% (um
vrgula quatro) se autodeclarou com deficincia psquica ou intelectual. Estima-se,
porm, que o nmero real de pessoas com esse tipo de deficincia seja bem superior.
Por temor do preconceito, possvel que alguns hajam ocultado eventuais limitaes
psquicas e intelectuais.
Ao longo do tempo e nas diferentes culturas, a loucura teve explicaes pautadas nas mais variadas causas, mas sempre foi objeto de repulsa e preconceito sociais.
Por razes msticas ou religiosas, entendia-se que o estado da loucura era resultante de maldio ou de possesso demonaca, justificando-se o alijamento dos loucos
como se faziam com os leprosos e os criminosos. Somente no sculo XVIII, em razo
do desenvolvimento da psiquiatria, o sofrimento psquico passou a ser interpretado
como um problema de sade mental. E muito mais tarde, com o avano da neurocincia, as pesquisas concluram que a origem dos transtornos psquicos e dos dficits intelectuais no esto relacionados apenas aos fatores genticos, mas tambm a
causas ambientais e sociais.6
Em consequncia do avano da cincia, o enfrentamento dos problemas correlatos deficincia psquica e intelectual passou a demandar a articulao de saberes
multidisciplinares que extrapolam o mbito exclusivo da medicina. Igualmente, pas3 OMS. The World health report: 2001: Mental health: new understanding, new hope. Disponvel em http://www.
who.int/whr/2001/en/whr01_en.pdf . Acesso em 07 de julho de 2013.
4 BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica. Censo demogrfico de 2010. Caractersticas gerais da
populao, religio e pessoas com deficincia. Disponvel em http://loja.ibge.gov.br/censo-demografico-2010caracteristicas-gerais-da-populac-o-religi-o-e-pessoas-com-deficiencia.html. Acesso em 07 de julho de 2013.
5 No Censo Demogrfico 2010, as perguntas formuladas buscaram identificar as deficincias visual, auditiva e
motora, com seus graus de severidade, atravs da percepo da populao sobre sua dificuldade em enxergar, ouvir
e locomover-se, mesmo com o uso de facilitadores como culos ou lentes de contato, aparelho auditivo ou bengala,
e a deficincia mental ou intelectual.
6 Do original, extrai-se o seguinte trecho For years, scientists have argued over the relative importance of genetics
versus environment in the development of mental and behavioural disorders. Modern scientific evidence indicates
that mental and behavioural disorders are the result of genetics plus environment or, in other words, the interaction
of biology with psychological and social factors. The brain does not simply reflect the deterministic unfolding of
complex genetic programmes, nor is human behaviour the mere result of environmental determinism. Prenatally and
throughout life, genes and environment are involved in a set of inextricable interactions. These interactions are crucial
to the development and course of mental and behavioural disorders. (WORLD HEALTH ORGANIZATION. The
World health report 2001: Mental health, new understanding, new hope. Switzerland: WHO Library Cataloguing in
Publication Data. 2001, p.12 e segs. Disponvel em: http://www.who.int/whr/2001/en/whr01_en.pdf . Acesso em:10
de maio de 2013).
52
5. A CAPACIDADE DOS INCAPAZES: O DILOGO ENTRE A CONVENO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA E O...
saram a requerer mudanas comportamentais e estruturais na sociedade com o fim

de se reduziremos obstculos sociais capacidade do sujeito com deficincia. Pois
consabido que as limitaes fsicas e psquicas impostas pela deficincia so severamente agravadas pelas limitaes sociais e institucionais.
Um cego, por exemplo, ainda que esteja na absoluta administrao de seu juzo
crtico, impedido de testar nas modalidades de testamento particular e cerrado. S
poder faz-lo por meio de testamento pblico, em vista da limitao imposta pelo
art.1867 do Cdigo Civil Brasileiro. Ora, se o estrangeiro pode testar na modalidade
particular ou cerrada, usando o seu idioma mater, porque no poderia o cego faz-lo
em braille? Paulo Lbo7 entende que essa restrio j no faz sentido, diante da possibilidade plena e escorreita de sua comunicao por meio da linguagem em braille.
Em outro exemplo, destaca-se a Lei no. 8.213/91 que obriga as empresas com um
nmero de empregados superior a 100 (cem), a contratar pessoas com deficincia
fsica, psquica ou intelectual, sob pena de multa.8 Na maioria dos casos, quando
o deficiente psquico ou intelectual contratado, os empregadores desacreditam de
suas habilidades e competncias. Se cumprem a exigncia legal para se afastarem da
multa, e no em virtude de um compromisso assumido com a incluso ou o aproveitamento do potencial da pessoa com deficincia.
necessrio evoluir-se do chamado modelo mdico, segundo o qual a deficincia psquica e intelectual qualificada como uma patologia essencialmente fsica
que implica na incapacitao e excluso definitiva do sujeito, para o modelo social, no
qual a deficincia compreendida como resultante da influncia de um conjunto de
fatores fsicos, psicolgicos, sociais e ambientais.
A Organizao Mundial da Sade (OMS) segue o modelo social de abordagem
da deficincia, definindo-a como o conjunto de limitaes impostas pelas estruturas
do corpo e/ou pela influncia de fatores sociais e ambientais.9 Dada complexidade
dos fatores que atuam para a limitao da pessoa, impe-se a utilizao de recursos
que vo alm dos frmacos e da ateno multidisciplinar em matria de sade. Isso
implica em uma reengenharia das estruturas sociais para a superao dos obstculos
7 LBO, Paulo. Direito Civil. Sucesses. So Paulo: Saraiva, 2013, p.222.

8 Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados est obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5%
(cinco por cento) dos seus cargos com beneficirios reabilitados ou pessoas portadoras de deficincia, habilitadas,
na seguinte proporo:
I - at 200 empregados........................................................................................2%;
II - de 201 a 500.....................................................................................................3%;
III - de 501 a 1.000..................................................................................................4%;
IV - de 1.001 em diante .......................................................................................5%.
9 Considera a sade mental como o bem-estar subjetivo que permite ao sujeito o exerccio de suas habilidades e
competncias, autonomia, competncias, mediante o autocontrole do seu desenvolvimento intelectual e emocional
na vida de relao com os demais. (WORLD HEALTH ORGANIZATION. The World health report 2001: Mental
health, new understanding, new hope. Switzerland: WHO Library Cataloguing in Publication Data. 2001, p.05.
Disponvel em: http://www.who.int/whr/2001/en/whr01_en.pdf. Acesso em:10 de maio de 2013).
53
institucionais e um esforo educacional severo para aniquilar o preconceito que desqualifica o deficiente psquico ou intelectual como uma pessoa capaz de agir.
No plano jurdico, a remoo desses obstculos sociais comea pelo reconhecimento de sua personalidade e de sua capacidade, assegurando-lhe uma tutela direta
e especfica, comum segunda fase de proteo dos direitos humanos.10
Em vista desses objetivos que a Organizao das Naes Unidas props a
Conveno sobre os Direitos da Pessoa com Deficincia.11 Neste documento, a pessoa
com deficincia definida como aquela que tm impedimentos de natureza fsica,
intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas. E a ela se
reconhece a capacidade legal para todos os aspectos da vida, em igualdade de condio com as demais.12
Importa analisar os efeitos dessa Conveno sobre a ordem civil brasileira,
especialmente, para avaliar o reconhecimento da capacidade de agir das pessoas com
deficincia psquica ou intelectual em face dos artigos 3. e 4. do Cdigo Civil Brasileiro, que estabelecem a classificao das incapacidades.
O desenvolvimento da anlise perpassa, necessariamente, a ressignificao
da noo de status em face da ampla tutela da pessoa que propem os documentos
internacionais e as normas constitucionais brasileiras. Por equivocada e insuficiente, abandona-se qualquer interpretao isolacionista dos institutos de Direito Civil,
especialmente quando o objeto da anlise a pessoa natural, titular de direitos humanos na ordem internacional e de direitos fundamentais na ordem interna. A correlao entre Direitos Humanos e o Direito Civil to estreita que permite afirmar os
primeiros como o gnero do qual o ltimo espcie.13 Nesse contexto, ser foroso
abandonar aquela noo de status, de matiz romanista, utilizada para limitar a titularidade, o gozo e o exerccio dos direitos pelas pessoas. Ao final, sero analisados os
efeitos da Conveno da ONU sobre regime das incapacidades no Brasil, considerando, especialmente, a influncia do modelo social de abordagem da deficincia.
A hiptese central a de que aquele documento sustenta a incindibilidade
entre a capacidade civil de gozo e a capacidade de exerccio no que toca s questes
existenciais.14 O que permite pessoa com deficincia decidir autonomamente sobre
10 PIOVESAN, Flvia, Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia: inovaes, alcance e
impacto. Manual dos direitos da pessoa com deficincia. FERRAZ, Carolina Valena; LEITE, George S.; LEITE,
Glauber S. e LEITE, Glauco S. (Coord). So Paulo: Saraiva, 2012, p.43.
11 No Brasil, a presente Conveno foi ratificada por meio do Decreto no.186/2008, com quorum qualificado de
trs quintos nas duas casas do parlamento federal, em dois turnos, conforme instrui o art.5o. 3o., da Constituio
Federal, logrando com isso, a hierarquia de Emenda Constitucional. Por meio do Decreto Presidencial no. 6949/2009,
o Presidente da Repblica sancionou aquele decreto legislativo.
12Art.12. (..)3. Os Estados Partes devero tomar medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas com
deficincia ao apoio que necessitarem no exerccio de sua capacidade legal.
13 OLIVEIRA, Almir de. Os direitos humanos e o direito civil brasileiro. In Estudos em homenagem ao professor
Orlando Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p.183.
14 Nos termos do que, no Brasil, j afirma Paulo Lbo (Direito Civil. Parte geral. So Paulo: Saraiva, 2010).
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as coisas que lhes dizem respeito, especialmente quelas questes de natureza existencial, situadas no plano do ser.
2. A ressignificao da noo de status e a tutela da pessoa

O reconhecimento dos direitos humanos na sociedade ocidental tem razes
muito anteriores s declaraes do sculo XVIII. No perodo axial da histria j se
falava na igualdade essencial entre os homens, embora esta no fosse extensiva a todos os seres humanos. Destinava-se a uma classe restrita de sujeitos, identificados a
partir do status que ocupavam na comunidade organizada. Por muito tempo, o status
libertatis, o status civitatis e o status familiae condicionaram o efetivo acesso dos indivduos igualdade e liberdade.15
Na Antiguidade, os escravos no eram titulares de direitos porque no eram
persona, faltava-lhes o status libertatis. At um passado recente, as mulheres e as
crianas tambm no tinham o gozo pleno daqueles direitos, por lhes faltarem a cidadania ou a capacidade civil. As pessoas com deficincia psquica ou intelectual
foram as mais prejudicadas, na medida em que a incapacidade absoluta ou relativa
praticamente lhes subtraia a condio de sujeito de direitos.
A igualdade universal entre os homens somente foi proclamada formalmente
aps vinte e cinco sculos da hominizao na Terra, primeiro pela Declarao da
Virgnia (1776), seguida da Declarao Universal de Direitos Humanos, na Frana de
1789. Inobstante, essas declaraes no lograram suprimir o quadro de desigualdade,
pois apenas os sujeitos masculinos, brancos, adultos, cidados, capazes e proprietrios gozavam da condio de sujeitos optimo iure.16 Foi longo o percurso evolutivo
que progressivamente quebrou a subordinao dos direitos humanos ideia de status
de ascendncia romana.17
At mesmo no sculo XX, quando se enalteceu o valor pessoa no Direito, a
noo de status ainda condicionava o gozo das liberdades. Sem o status civitatis, os
aptridas eram expulsos da humanidade e de pouco lhes valiam os direitos humanos, cuja eficcia ainda se operava apenas no mbito das comunidades polticas e em
considerao ao vnculo de cidadania.18 Quando os judeus foram perseguidos pelo
15 A sistemtica romanstica j descrevia uma gama de posies jurdicas que o indivduo poderia assumir em
termos de status libertatis, civitatis e familiae, demarcando sua pertinncia como sujeito jurdico no mbito daquela
comunidade social e poltica. (PROSPERI, Francesco. Rilevanza della persona e nozione di status. Civilstica.com.
A.2., n.1, 2013, p.12. Disponvel em: <http://civilistica.com/rilevanza-della-persona-e-nozione-di-status/>. Acesso
em: 12 maio de 2013)
16 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p.23.
17PROSPERI, Francesco. Rilevanza della persona e nozione di status. Civilstica.com. A.2., n.1, 2013, p.3.
Disponvel em: <http://civilistica.com/rilevanza-della-persona-e-nozione-di-status/>. Acesso em: 12 maio de 2013.
18 No por acaso que os nazistas iniciaram a perseguio aos judeus privando-os do status civitatis, para poder
convert-los em inimigos objetivos. No tambm por acaso que o territrio mais usual dos aptridas, nos anos
30, tenha sido o campo de internamento o limbo, como foi visto no captulo III, no qual so recolhidos, mesmo em
regimes no-totalitrios, os elementos indesejveis. (LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. Um
dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988, p.147-148).
55
regime nazista, privados do status civitatis, converteram-se em um nada jurdico,

cuja conexo com o mundo se dava somente pelo fato natural de sua existncia.
Foi refletindo sobre o holocausto e a disperso dos judeus que Hannah Arendt
identificou a importncia do direito a ter direitos. Defendia que este deveria ser o
primeiro direito humano a ser resguardado como forma de evitar a morte civil do
indivduo desvinculado de sua comunidade poltica.19
No ps-guerra, a idia ganhou importncia para o Direito Internacional Pblico e o homem passou a gozar da mais ampla proteo, independentemente de seu
vnculo nacional.20 Nesse compasso, a cidadania se desvinculou do status civitatis,
passando a se consubstanciar como um direito a ter direitos at mesmo perante a
ordem internacional.21
Restou esgarada a compreenso romanstica de status como pressuposto-fonte de direitos e deveres.22 Atualmente o status corresponde a um aspecto singular
da pessoa, ao complexo de suas qualidades juridicamente relevantes, independentemente de sua atividade social, de seu vnculo nacional ou de sua posio na estrutura
familiar. O status est muito mais correlacionado ao catlogo dos direitos de personalidade a que o sujeito tem acesso pelos simples fato de existir.23
Sendo a personalidade um atributo inseparvel do homem, ela prpria que
lhe confere a condio de pessoa-sujeito de direitos e de obrigaes.24 A nacionalidade, a condio familiar ou mesmo a capacidade civil no podem justificar a restrio
ao exerccio e ao gozo dos direitos existenciais, funcionam muito mais como frmu-
19 LAFER, Celso. Op.cit., p.153-154.

20 Na explicao de Flvia Piovesan, essa concepo fruto do movimento de internacionalizao dos direitos
humanos, que surge, no ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo.
nesse cenrio que se vislumbra o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como paradigma e referencial
tico a orientar a ordem internacional. A barbrie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos
humanos, por meio da negao do valor da pessoa humana como valor fonte do Direito. Se a Segunda Guerra
significou a ruptura com os direitos humanos, o Ps-Guerra deveria significar a sua reconstruo. Nas palavras de
Thomas Buergenthal: O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos um fenmeno do Ps-Guerra. Seu
desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que
parte dessas violaes poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos
existisse. Fortalece-se a ideia de que a proteo dos direitos humanos no deve reduzir-se ao domnio reservado do
Estado, porque revela tema de legtimo interesse internacional. (PIOVESAN, Flvia. Conveno da ONU sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia: inovaes, alcance e impacto. Manual dos direitos da pessoa com deficincia.
FERRAZ, Carolina Valena; LEITE, George S.; LEITE, Glauber S. e LEITE, Glauco S. (Coord). So Paulo: Saraiva,
2012, p.37-38).
21 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So
Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 155.
22 Em respeito tradio romana, o estado civil serviria para informar a qualidade da pessoa que justifica sua
posio em face do Direito, como titular de direitos e de deveres. So exemplos de estado civil: a nacionalidade, o
matrimnio e a posio do sujeito na famlia, a idade e a incapacidade. (Cf. DEZ-PICAZO, Luis. Instituciones de
Derecho Civil. Madrid: Editorial Tecnos, 2000, p.131-132).
23PROSPERI, Francesco. Rilevanza della persona e nozione di status. Civilstica.com. A.2., n.1, 2013, p.14.
Disponvel em: <http://civilistica.com/rilevanza-della-persona-e-nozione-di-status/>. Acesso em: 12 maio de 2013.
24 DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979, p.169.
56
las descritivas de situaes jurdicas especficas.25 A cidadania condicionante para

o exerccio de muitos direitos polticos, como a elegibilidade e o direito de votar; a
posio do sujeito na famlia, informa a sua condio de pater ou de filius; j a capacidade civil determinante para a prtica de atos jurdicos potestativos, a exemplo da
compra e venda de bens imveis, do casamento, do testamento etc. Nenhuma dessas
posies, porm, poder implicar na supresso ou restrio de direitos existenciais.
A noo de capacidade civil importa no acolhimento integral das dimenses
fsica e psquica da pessoa. Tradicionalmente, bipartida em capacidade de gozo e
capacidade de exerccio, sendo a ltima reservada queles que tem aptido ou idoneidade para a realizao eficaz dos atos jurdicos, nos termos definidos por lei ou por
sentena.26 Eventuais restries capacidade de exerccio esto, em geral, associadas
idade ou falta de aptido da pessoa para se autogovernar e/ou compreender o
trnsito negocial da vida civil.
comum o legislador graduar a restrio capacidade, conforme a intensidade das limitaes do sujeito para discernir os efeitos das suas escolhas ou manifestar
escorreitamente a sua vontade. No exemplo do Cdigo Civil Brasileiro, o art.3.27 arrola os que so considerados absolutamente incapazes e o artigo 4.28 aponta aqueles
que identifica como relativamente incapazes para a prtica dos atos da vida civil.
A mitigao da capacidade civil para decidir quanto s questes existenciais,
sempre trar prejuzos ao desenvolvimento da pessoa moral. Representa uma limitao autodeterminao. Ademais, relativamente s questes existenciais, a titularidade do direito atrai a legitimidade para o seu exerccio.29 Por isso, ainda que o sujeito
no tenha competncia para praticar atos civis de natureza patrimonial, deve ter a
25Na construo de Francesco Prosperi, Le considerazione svolte consentono, dunque, di concluere che la
nozione di status, fuori del signiticato tradizionale di commisurazione della stessa capacit giuridica dei soggetti in
relazione alla loro appartenenza ad una determinate categoria sociale, inaccettabile nei moderni ordenamenti ispirati
al principio delleguaglianza dei cittadini, assume un valore puramente convenzionale, di formula sinteticamente
descrittiva di una serie di effetti o situazione piuttosto che altre. (In . Rilevanza della persona e nozione di status.
Civilstica.com. A.2., n.1, 2013, p.14. Disponvel em: <http://civilistica.com/rilevanza-della-persona-e-nozione-distatus/>. Acesso em: 12 maio de 2013).
26 DEZ-PICAZO, Luis. Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Editorial Tecnos, 2000, p.126.
27 Art. 3o So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
28 Art. 4o So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.
29 Posto, infatti, che leffettivo esercizio dei diritti personali non pu comunque avvenire prima del conseguimento
da parte del titolare dela capacit di discernimento, laffermata inscindibilit tra momento dela titolarit e quelo
dellesercizio condurrebbe necessariamente all paradossale concluisione che i dirritti esistenziali si acquistano
sucessivamente all nascita (PROSPERI, Francesco. Rilevanza della persona e nozione di status. Civilstica.com. A.2.,
n.1, 2013, p.17-18. Disponvel em: <http://civilistica.com/rilevanza-della-persona-e-nozione-di-status/>. Acesso em:
12 maio de 2013).
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possibilidade de decidir sobre as matrias de contedo existencial. Nessa perspectiva,

Paulo Lobo30 assegura que a restrio da capacidade de exerccio no se aplica aos
direitos no patrimoniais.
Toda pessoa tem direito ao pleno desenvolvimento de sua vida privada, merecendo proteo quanto ao exerccio da autonomia para realizar escolhas existenciais.31 A pessoa e no mais aquele sujeito de direito neutro, annimo e titular de patrimnio, constitui o valor central do ordenamento jurdico. Essa a base axiolgica
que sustenta a Conveno sobre os direitos da pessoa com deficincia.
3. A Conveno da ONU sobre as pessoas com deficincia e o

modelo social de abordagem
fcil perceber a tica da alteridade permeando o texto dessa Conveno, caracterstica comum aos direitos humanos da segunda fase,32 voltados para a tutela de
grupos vulnerveis, a exemplo das crianas, adolescentes, mulheres, idosos e portadores de deficincias fsicas e mentais.33 Traduz uma tica que v no outro um ser
merecedor de igual considerao e profundo respeito, dotado do direito de desenvolvimento as potencialidades humanas, de forma livre, autnoma e plena.34
Dentre os objetivos primordiais do documento, est o reconhecimento da capacidade civil da pessoa com deficincia e a proibio da discriminao em virtude
da limitao funcional, mental ou intelectual que sofre. Define as pessoas com deficincia como aquelas que tm impedimentos de longo prazo de natureza fsica,
mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade em igualdades de condies com as demais pessoas (art.1o.). Prope uma ruptura com o chamado modelo
mdico de abordagem que compreende a deficincia como uma limitao puramente
individual, passvel de tratamento e cura. Na atual perspectiva, o foco est na incluso da pessoa na sociedade e no em sua adaptao s condies do entorno.
30 Em transcrio in verbis, A capacidade de exerccio no abrange os direitos no patrimoniais, que emerge

exclusivamente do estado da pessoa humana, como o direito identidade pessoal ou ao nome, cujo exerccio no
depende da capacidade do titular. (LBO, Paulo. Direito Civil. Parte geral. So Paulo: Saraiva, 2010, p.120).
31 MORAES, Maria Celina Bodinde. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais.
Rio de Janeiro: Renovar,2003,p.190).
32 Nesta fase, verifica-se um processo de especificao do sujeito de direito, marcada pela proteo especfica por
meio de tratados internacionais que visam a eliminao de toda forma de discriminao. (PIOVESAN, Flvia.
Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia: inovaes, alcance e impacto. Manual dos
direitos da pessoa com deficincia. FERRAZ, Carolina Valena; LEITE, George S.; LEITE, Glauber S. e LEITE,
Glauco S. (Coord). So Paulo: Saraiva, 2012, p.43).
33 MORAES, Maria Celina Bodin. Na medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.84.
34 PIOVESAN, Flvia. Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia: inovaes, alcance e
impacto. Manual dos direitos da pessoa com deficincia. FERRAZ, Carolina Valena; LEITE, George S.; LEITE,
Glauber S. e LEITE, Glauco S. (Coord). So Paulo: Saraiva, 2012, p.34.
58
Em vista desses objetivos, a Conveno inscreve um conjunto de princpios

que enfatiza a necessidade do respeito dignidade e autonomia da pessoa para realizar suas escolhas; a no discriminao; sua plena participao e incluso social; o
respeito diferena como parte da diversidade humana; a igualdade de oportunidades; a acessibilidade e a mobilidade; a igualdade entre homens e mulheres; o respeito
ao livre desenvolvimento e identidade das crianas (art.3). Tudo em consonncia
com o chamado modelo social de abordagem, para o qual a deficincia no decorre
apenas das limitaes fsicas e psquicas inerentes ao indivduo, mas tambm da interao dessas limitaes com as barreiras sociais. Triparte essas barreiras em trs modalidades distintas: as barreiras de atitude, representadas pelo medo, pela ignorncia
e pelas baixas expectativas; as barreiras do meio, resultantes da inacessibilidade fsica
presentes no entorno e as barreiras institucionais que so as discriminaes dotadas
de amparo legal, justificando a excluso de alguns direitos s pessoas com deficincia.
A Conveno procura confrontar as barreiras de atitude pela promoo da
educao (art.24) e pela conscientizao das pessoas em sociedade (art.8), pelo repdio discriminao (art.5); pelas garantias vida (art.10), pela proteo contra a violncia, a explorao e o abuso (art.16), dentre outros. Em vista das barreiras do meio,
impe a garantia de acessibilidade (art.9.) e mobilidade pessoal (art.20). Para vencer
as barreiras institucionais, institui uma srie de direitos envolvem a tutela da vida
(art.10), da igualdade (art.12), da liberdade em suas diversas modalidades (arts.14,
18, 21), da sade (art.25), o direito vida e incluso comunitria (art.19), o direito
privacidade (art.22), o direito de constituio de famlia (art.23), o direito ao trabalho
e emprego (art.27), assistncia social.35
Interessa ao presente estudo, a estratgia prevista no art.12, que impe o reconhecimento da personalidade jurdica e da capacidade legal das pessoas com deficincia, em condies de igualdade com as demais. Por meio dessa disposio, intenta resgatar a autonomia do indivduo e combater a desigualdade e a discriminao
em virtude da deficincia (art.1.).
4. Os efeitos da Conveno da ONU sobre a sistemtica

tradicional da Capacidade no Cdigo Civil Brasileiro
O principal efeito da Conveno sobre a sistemtica tradicional da capacidade civil, est em denunciar seu vis discriminatrio e patrimonialista. A disciplina
da capacidade civil na legislao civil , atualmente, incompatvel com a sistemtica
dos direitos humanos, na medida em que pode prejudicar o exerccio escorreito dos
direitos de personalidade por aqueles que sofrem uma limitao de ordem psquica
ou intelectual. E para assegurar os interesses da pessoa com deficincia que a Con35 A esse respeito, ver o artigo intitulado A involuo dos direitos previdencirios das crianas e adolescentes: uma
leitura a partir dos direitos humanos das autoras Nvia Cardoso Guirra Santana e Isabel Maria Sampaio Oliveira
Lima, publicado pela Pensar, Revista de Cincias Jurdicas. V. 18, n. 1, p. 210-238, jan./abr. Fortaleza: Universidade
de Fortaleza, 2013.
59
veno enfatiza a necessidade de se respeitarem-lhe a dignidade e a personalidade,

utilizando-se de vrias estratgias, dentre as quais, o reconhecimento de sua capacidade de agir.
Considerando que essa norma internacional foi ratificada pelo Congresso Nacional, mediante qurum qualificado, recebeu status de norma constitucional e, consequentemente, superioridade hierrquica legislao civil. Isso implica na necessria modificao de qualquer lei civil que lhe for contrria, seja por meio de outra lei36
ou, quando suficiente, pela interpretao conforme os direitos consignados naquele
documento ratificado.
Reitera-se que a capacidade civil o atributo da personalidade que confere
pessoa a habilidade para ser sujeito de direitos;37 enquanto a autonomia, seu contedo
substancial, uma necessidade humana que suscita o surgimento de vrios direitos.38
inalienvel, indisponvel e imprescritvel. Inobstante a sua importncia, o Cdigo
Civil brasileiro permite a restrio da capacidade de exerccio para a prtica dos atos
da vida civil por aqueles que no tem o necessrio discernimento, independentemente de tais causarem repercusso na esfera patrimonial ou existencial. Justifica essa
restrio no fato da imaturidade ou da anormalidade da pessoa e, consequentemente,
na premncia de se lhes dispensar maior proteo.
Embora a pessoa seja considerada um valor jurdico fundamental,39 o regime
jurdico da capacidade civil e a sua articulao com os mecanismos de suprimento
das incapacidades (a exemplo da tutela, da curatela e do poder familiar) no esto
perfeitamente ajustados. Historicamente, a disciplina da capacidade civil tem ligaes profundas com a lgica do direito patrimonial. E isso resulta em alguma dificul-
36 A Conveno orienta, no art.4, item 1, alnea b, que os Estados Partes devem adotar todas as medidas necessrias,
inclusive legislativas, para modificar ou revogar leis, regulamentos, costumes e prticas vigentes, que constiturem
discriminao contra pessoas com deficincia.
37 Sob o ponto de vista dos atributos da pessoa humana, que a habilita a ser sujeito de direito, tem-se a personalidade
como capacidade, indicando a titularidade de relaes jurdicas. (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001, p.27).
38 Na explicao de Gustin (1999, p.30) Da mesma forma, o pensamento atual sobre a correlao necessidade/
direito tem-se conduzido para a concepo das necessidades como tema de grande valor normativo e que facilita
a compreenso de sua potencialidade argumentativa e da relao que capaz de estabelecer entre ser e dever ser.
Assim, as necessidades concedem ao indivduo razes e argumentos sobre a justia e justeza das coisas e dos fatos;
portanto, sobre a sua legitimidade. E esse indivduo deve ser preservado em sua dignidade e autonomia no sentido
de que, frente ao direito, dono de seus atos e de suas decises. O campo identifica a pessoa como portadora de
responsabilidade e, por conseguinte, de deveres. Essa atribuio de responsabilidade j supe, portanto, autonomia.
39 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.48.
60
dade para o seu alinhamento s demandas decorrentes do princpio da dignidade da

pessoa humana,40 notadamente relacionadas s questes existenciais.41
De toda sorte, sempre se reconheceu o prejuzo que a declarao de incapacidade pode trazer ao exerccio da autonomia e personalidade do indivduo, razo
pela qual a interdio encarada stricti iuris, e sob a iluminao do princpio segundo o qual a capacidade a regra e a incapacidade a exceo.42 Quanto a isso, a
jurisprudncia no vacila.43
Mas necessrio um cuidado maior. J no se pode tratar o instituto sob o
prisma exclusivo do direito privado nacional, pois a discusso sobre a capacidade
ou a incapacidade do sujeito transborda a ordem jurdica interna para suscitar uma
proteo internacional. Envolve uma discusso sobre a titularidade e o exerccio de
direitos humanos que superior discusso sobre o poder de agir na esfera patrimonial ou negocial.
Nesse esteio, a Conveno aposta na vontade jurgena das pessoas com deficincia. Preservando alguma competncia mental para decidir, o indivduo deve ter
a sua capacidade de exerccio respeitada, a fim de no se reproduzir o tratamento
discriminatrio que lhe nega a personalidade jurdica e autoriza a substituio da sua
vontade pela do representante legal.44
40 Em vista do conjunto de direitos humanos que ingressam na ordem civil ptria, tantas vezes, com o status de
norma constitucional, cumpre-se realizar os devidos ajustes no campo do direito civil para evitar prejuzos unidade
axiolgica e organizao sistemtica da ordem jurdica. Neste sentido, Maria Celina Bodin de Moraes aduz que
Deve-se, no entanto, e isto imprescindvel, explorar mais detalhadamente a dimenso atribuda, no ordenamento
jurdico vigente, ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, porque tal parece ser o nico princpio
capaz, na atualidade, de conferir a unidade axiolgica e a lgica sistemtica necessria recriao dos institutos e das
categorias do direito civil (In Na medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.84).
41 Ainda no foi incorporado que a noo de autonomia privada sofre uma profunda e marcante transformao
conforme a sua incidncia ocorra no mbito de uma relao patrimonial ou de uma relao pessoal, no patrimonial.
No plano de sua existncia, a pessoa tem direito ao pleno desenvolvimento, merecendo proteo constitucional
reforada tudo aquilo que diz respeito s suas escolhas existenciais, por natureza, indispensveis exequibilidade da
dignidade da pessoa (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional
dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar,2003,p.190).
42 PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil. Vol. 1. Revista e atualizada por Maria Celina Bodin de
Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.226.
43 Apelao Cvel - Ao de Interdio - Necessidade de prova robusta da incapacidade - Laudos conflitantes Depoimento pessoal da interditanda - Concluso da perita - Incapacidade no demonstrada. I - A interdio referese ao ato atravs do qual o juiz, declarando o interditando como pessoa civilmente incapaz, total ou parcialmente,
para a prtica dos atos da vida civil, retira-lhe a administrao e a livre disposio de seus bens, consistindo numa
medida eminentemente protetiva, com vistas a resguardar o patrimnio daquele que no possui mais o necessrio
discernimento para tanto. Entretanto, ante a drasticidade da medida, a sua adoo deve ser precedida de prova
robusta da incapacidade do interditando, pois a deciso implicar na privao da sua capacidade para exercer os atos
da vida civil; II - No caso dos autos, diante da contradio entre os laudos periciais lavrados, e sobretudo diante do
depoimento pessoal da interditanda e da concluso da mdica perita, verifica-se que o quadro patolgico apresentado
pela mesma no se enquadra na categoria de doena mental grave suscetvel de processo de interdio, e que, mesmo
diante das limitaes impostas pela doena que possui, ainda possui capacidade de discernimento para exercer a sua
capacidade civil, sem a necessidade de um curador para assisti-la, necessitando to somente de acompanhamento
mdico e psicolgico; III - Recurso conhecido e desprovido. (TJ-SE - AC: 2012211609 SE, Relator: DESA. MARILZA
MAYNARD SALGADO DE CARVALHO, Data de Julgamento: 10/07/2012, 2.CMARA CVEL).
44 Art. 12 - 1.Os Estados Partes reafirmam que as pessoas com deficincia tm o direito de ser reconhecidas em
61
Enquanto uma necessidade humana, a autonomia45 (substncia da capacidade

civil) indispensvel construo da identidade. E para esse processo de autocriao, importante assegurar a integridade daquele que tem capacidade de realizar
escolhas e no apenas o seu bem-estar. fundamental assegurar pessoa o controle
de sua prpria vida, mesmo quando se comportar de um modo que, para ela prpria,
no estaria de modo algum de acordo com seus interesses fundamentais.46
A concepo de autonomia centrada na integridade47 no pressupe que o
sujeito mantenha sempre, uma irretocvel coerncia entre a sua conduta e os seus
valores. Tampouco que realize sempre as melhores escolhas ou que invariavelmente
conduza a sua vida de modo refletido e estruturado. No processo de autocriao,
admissvel que se possa fazer escolhas proveitosas e acrticas.
Porm, na medida em que o sujeito perde a capacidade de autopercepo e
passa a realizar, sistemtica ou aleatoriamente, decises contraditrias, incoerentes e
sem objetivos discernveis, possvel que sua autonomia esteja comprometida, ainda
que a curto prazo.48
Nesses casos, seno estiver gozando de competncia mental49 para decidir, sua
capacidade poder sofrer alguma restrio, respeitado o devido processo legal. Mesqualquer lugar como pessoas perante a lei. 2.Os Estados Partes reconhecero que as pessoas com deficincia gozam
de capacidade legal em igualdade de condies com as demais pessoas em todos os aspectos da vida. 3.Os Estados
Partes tomaro medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas com deficincia ao apoio que necessitarem
no exerccio de sua capacidade legal. 4.Os Estados Partes asseguraro que todas as medidas relativas ao exerccio
da capacidade legal incluam salvaguardas apropriadas e efetivas para prevenir abusos, em conformidade com o
direito internacional dos direitos humanos. Essas salvaguardas asseguraro que as medidas relativas ao exerccio da
capacidade legal respeitem os direitos, a vontade e as preferncias da pessoa, sejam isentas de conflito de interesses
e de influncia indevida, sejam proporcionais e apropriadas s circunstncias da pessoa, se apliquem pelo perodo
mais curto possvel e sejam submetidas reviso regular por uma autoridade ou rgo judicirio competente,
independente e imparcial. As salvaguardas sero proporcionais ao grau em que tais medidas afetarem os direitos e
interesses da pessoa. 5.Os Estados Partes, sujeitos ao disposto neste Artigo, tomaro todas as medidas apropriadas e
efetivas para assegurar s pessoas com deficincia o igual direito de possuir ou herdar bens, de controlar as prprias
finanas e de ter igual acesso a emprstimos bancrios, hipotecas e outras formas de crdito financeiro, e asseguraro
que as pessoas com deficincia no sejam arbitrariamente destitudas de seus bens.
45 GUSTIN, Miracy B. S. Das necessidades humanas aos direitos. Ensaio de Sociologia e Filosofia do Direito. Belo
Horizonte: Del Rey, 2009.
46 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida, aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes,
2003, p.319.
47 DWORKIN, Ronald. Op.cit. p.315 e segs.
48 DWORKIN, Ronald. Domnio da vida, aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes,
2003, p.320
49 No se trata aqui de definir, por critrios abstratos e objetivos, o que seja um homem normal ou anormal. O
contedo dessa anlise envolve aspectos histricos e culturais. Para Pietro Perlingieri, La nozione (di normalit),
dunque, entra in crisi nello stesso momento in cui si tenta dattuarla, perch non esiste una normalit o un uomo
normale fueri della storia o comunque non esiste un uomo normale che pu essere (non) definite tale da altri uomini:
la storia ha insegnato che la normalit stata tale o considerate tale in una certa epoca, quando si giudicava anormale
chiunque si esprimesse in senso opposto a quella normalit; nellepoca successive, invece, la definizione magari
sinvertida, o meglio sinvertiva il valore della normalit, cio il criterio in base al quale si voleva individuare il
valore dell uomo. (In Lapersonalitumananellordinamentogiuridico.Camerino-Napoli:EdizioniScientificheItalia
ne,1972, p.24).
62
mo para esses casos, a Conveno recomenda a utilizao dos mecanismos de apoio

e de salvaguarda50 que, repita-se, devem ser manejados, sempre em seu favor e de
acordo com o princpio da beneficncia, cotejando dos interesses fundamentais da
pessoa sujeita proteo e no da vontade do seu representante legal.
Entenda-se por interesse fundamental51 quilo que se estima ser o ponto de
vista da prpria pessoa sobre os assuntos a ela pertinentes. Para a sua apurao, exigese uma observncia acurada do conjunto de valores que a pessoa cultivava e do modo
de vida que mantinha antes do comprometimento integral de seu sistema volitivo.
O interesse fundamental corresponde memria do sujeito que perdeu a volio,
em virtude do estado de coma, do estado vegetativo permanente ou dos distrbios
que comprometeram sua conscincia, temporria ou permanentemente.52 A soluo
pautada no respeito ao interesse fundamental da pessoa incapaz estranha ao tradicional instituto da curatela, segundo o qual o representante legal decide, conforme
sua prpria vontade, os destinos do curatelado.53
Considerando a hiptese na qual o indivduo no teve a oportunidade de construir uma identidade, a exemplo daqueles que vieram ao mundo sem qualquer potencial para se desenvolver e lograr discernimento, em virtude de completo dficit
psquico, no haver como identificar o seu interesse fundamental nos termos descritos anteriormente. Inobstante, por ser considerado uma pessoa moral e titular de
dignidade, defende-se a sua autonomia como um aspecto nominal da personalidade,
ainda que no seja ela exercitvel ou exteriorizvel.54 Todas as decises que lhes dis50 Art. 12, item 4. Os Estados Partes asseguraro que todas as medidas relativas ao exerccio da capacidade legal
incluam salvaguardas apropriadas e efetivas para prevenir abusos, em conformidade com o direito internacional dos
direitos humanos. Essas salvaguardas asseguraro que as medidas relativas ao exerccio da capacidade legal respeitem
os direitos, a vontade e as preferncias da pessoa, sejam isentas de conflito de interesses e de influncia indevida,
sejam proporcionais e apropriadas s circunstncias da pessoa, se apliquem pelo perodo mais curto possvel e sejam
submetidas reviso regular por uma autoridade ou rgo judicirio competente, independente e imparcial. As
salvaguardas sero proporcionais ao grau em que tais medidas afetarem os direitos e interesses da pessoa. Sobre
o tema, ver Patrcia Cuenca Gomez. In La incapacidad juridical de las personas con discapacidad: el art.12 de La
Convencin de la ONU y su impacto en el ordenamiento jurdico espaol. Derechos y liberdades. N. 24, poca II,
enero 2011, p.221-257. Disponvel em: http://www.unirioja.es/dptos/dd/redur/numero10/cuenca.pdf. Acesso em 12
de abril de 2013.
51 Sobre o assunto tem-se a anlise de Ronald Dworkin (in Domnio da vida, aborto, eutansia e liberdades
individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.271 e segs.).
52 A preservao da memria de tais pacientes poderia ser exercida autonomamente, no por eles, mas atravs de
outros indivduos, com os quais mantiveram vnculos antes da perda da memria, com base em histrias contadas por
tais pacientes no passado ou por escritos deixados por eles, em que revelaram seus valores e sua prpria identidade,
antes do acidente que ocasionou o coma permanente ou o avano da demncia. (BARBOSA-FOHRMANN, Ana
Paula. Algumas reflexes sobre os fundamentos dos discursos de direitos humanos e de justia social para pessoas
com deficincia mental ou cognitiva severa ou extrema. Revista de Direitos fundamentais & Justia. Ano 7, no.22,
2013, jan/mar, PUCRS, 2013, p.80-97, p.93).
53 Na explicao de Caio Mrio, os absolutamente incapazes so afastados de qualquer atividade do mundo jurdico,
naqueles atos que se relacionam com seus direitos e interesses, procedem por via de representantes, que agem em
seu nome, falam, pensam e querem por eles. (Instituies de Direito Civil. Vol. 1. Revista e atualizada por Maria
Celina Bodin de Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.229).
54 Considerar a leitura de Johan Gottlieb Fichte, citado por Ana Paula Barbosa-Fohrmann (In Algumas reflexes
sobre os fundamentos dos discursos de direitos humanos e de justia social para pessoas com deficincia mental ou
63
serem respeito sero confiadas a um terceiro que sempre as exercer em respeito aos
seus direitos e em ateno sua dignidade.
No Brasil, o art.3., do Cdigo Civil estabelece que so absolutamente incapazes para praticar pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio
discernimento para a prtica desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
O dispositivo elenca trs circunstncias distintas para suprimir toda capacidade de exerccio do sujeito: a idade inferior a dezesseis anos; a deficincia psquica
de nascena ou desenvolvida ao longo da vida, que afeta o discernimento necessrio
para a prtica dos atos da vida civil e, por fim, a impossibilidade, ainda que temporria, de manifestao da vontade.
No inciso I, o legislador afasta a capacidade civil dos menores de dezesseis
anos, ainda que eles estejam em dia com seu desenvolvimento intelectual e no apresentem qualquer dficit psquico. Presume que nesta faixa etria, estabelecida arbitrariamente,55 o menor ainda no alcanou a maturidade necessria para a prtica
dos atos da vida civil. Sua representao legal feita pelos pais, titulares do poder
familiar. Na falta destes, pelo tutor, nos termos do direito protetivo, caso no sejam
incorporados a uma famlia substituta.
Inobstante a isso, sua vontade jurgena admitida por diversos dispositivos: a
Constituio Federal dispe sobre o seu direito convivncia familiar, o que envolve
a participao e o direito de ser ouvido (art.227); reconhece-lhe o direito ao trabalho, como menor aprendiz (art.7., XXXIII); o Estatuto da Criana e do Adolescente
exige o consentimento do menor, com mais de doze anos, entre os pressupostos
da adoo (art.45, 2., Lei no.8.069/90); e, por fim, o Cdigo Civil permite, em
carter excepcional, o casamento do menor impbere, mediante autorizao do juiz
(art.1.520, CC).
O inciso II afasta a capacidade de exerccio das pessoas que no tem discernimento necessrio para a prtica dos atos da vida civil pelo fato de estarem acometidas
por enfermidade ou doena mental. revelia da linguagem utilizada nos documentos
internacionais sobre direitos humanos e sem considerar os avanos do saber mdico
em matria de sade mental, o Cdigo de 2002 repetiu expresses como enfermidade
e doena mental empregadas pelo antigo diploma civil.
cognitiva severa ou extrema. Revista de Direitos fundamentais & Justia. Ano 7, no.22, 2013, jan/mar, PUCRS,
2013, p.94).
55 No direito comparado possvel identificar solues diversas. Na Argentina, a total absteno para os atos da vida
civil acaba aos quatorze anos (art.127, Cdigo Civil Argentino). O Cdigo Civil Francs no faz separao entre a
incapacidade absoluta ou relativa dos menores de 18 anos, confiando ao juiz avaliao do discernimento do menor.
Para o Cdigo Civil Italiano, a cessao da incapacidade absoluta se d aos dezoito anos, salvo os casos especiais
descritos por lei, estabelecendo uma idade inferior (art.2).
64
A Constituio Brasileira de 1988 adotou a terminologia pessoa portadora de

deficincia em quinze dispositivos distintos. Enquanto a Conveno sob anlise utilizou a expresso pessoa com deficincia, procurando salientar a deficincia como
limitao e no um status.56
Na explicao de Caio Mrio, a etiologia da incapacidade absoluta est na ausncia completa e permanente do discernimento. Para o art.3., II do Cdigo Civil, a
incapacidade absoluta decorre da deficincia mental congnita ou adquirida, qualquer que seja a razo: molstia no anencfalo, leso somtica, traumatismo, desenvolvimento insuficiente etc atingindo os centros cerebrais e retirando ao paciente
a perfeita avaliao dos atos que pratique.57 A depender do grau da deficincia e da
intensidade das limitaes que o sujeito sofre, ele poder ser considerado absoluta
ou relativamente incapaz para a prtica de certos atos da vida civil. Por esta razo, a
deficincia mental tambm abordada no art.4., do Cdigo Civil.
No inciso III, incluem-se entre os absolutamente incapazes, aqueles que no
podem expressar sua vontade, ainda que devido a causa transitria. Nesta hiptese
h uma inaptido para decidir, independentemente da existncia de uma deficincia psquica ou intelectual. Como exemplo citam-se aqueles que esto em coma, em
estado vegetativo permanente, sob efeito de drogas etc. Ressalta-se, porm, que a
interdio somente ser aplicvel nos casos em que o comprometimento da vontade
tiver raiz em uma causa duradoura(art.1767, II, CC).
So considerados relativamente incapazes a certos atos ou a maneira de exerc-los, as pessoas descritas no art.4, do Cdigo Civil:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham
o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os prdigos.
Neste dispositivo, a limitao do discernimento imposta pela idade, vcio, deficincia psquica ou intelectual justifica apenas uma parcial restrio capacidade de
exerccio. Relativamente s reas nas quais o sujeito sofre maior limitao intelectual
ou psquica para decidir, a sua capacidade de exerccio poder ser afetada com o fim
de se lhe garantir especial proteo. Se, apesar da restrio capacidade, o indivduo
relativamente incapaz lograr concluir um negcio jurdico, poder apenas pleitear a
sua anulao e no a nulidade.58
56 Tramita no Congresso Nacional um projeto de lei (PLS 25/2013), propondo a alterao de quarto leis federais
para que passem a adotar a mesma expresso utilizada na Conveno.
58 Ressalta-se, porm, que se menor concluir um negcio jurdico, omitindo dolosamente a sua idade, no poder
pleitear a ulterior anulao, visando a se desobrigar de uma obrigao (Art. 180, CC).
65
Para o legislador, os menores entre 16 e 18, dada a imaturidade comum a essa

faixa etria,59 tem maturidade para a prtica de certos atos civis,60 mas ainda no gozam de capacidade plena, necessitando de assistncia.
Outro fator que pode implicar na incapacitao relativa a reduo do discernimento pela drogadio, pelo alcoolismo ou deficincia psquica. Provada a
inabilidade ou incompetncia para decidir, o negcio jurdico perpetrado por estes
indivduos tambm poder ser anulado (art.171, I, CC), independentemente de
uma prvia interdio. Em razo da incapacidade parcial, a sentena que decretar
a interdio dever estabelecer os limites claros da restrio capacidade de exerccio, a fim de evitar o malferimento do poder de agir do sujeito quanto s demais
esferas de sua vida.
Sob essa argumentao, o Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina acolheu a alegao de vcio de consentimento e anulou o ato reconhecimento de filiao
por pessoa diagnosticada com transtorno bipolar, em crise de euforia.61 O caso retratava a situao de um mdico, atuante na cidade de Chapec, que sob os efeitos
de uma crise de euforia, registrou como sua a filha da faxineira que prestava servio
em sua residncia. Reestabelecido da crise interps as medidas cabveis tendentes
anulao daquele ato praticado quando estava sem a devida lucidez.
O Cdigo Civil de 2002 manteve a prodigalidade como uma outra causa de incapacidade relativa, independentemente de sua configurao como uma deficincia
psquica ou no. Prdigos so aqueles que dilapidam o seu patrimnio. A decretao
de sua incapacidade visa a proteger os interesses da famlia, da justificar-se a legitimidade do cnjuge ou de qualquer parente para a interposio da ao de interdio. A interdio por prodigalidade somente privar o indivduo de praticar, sem a
assistncia do curador, atos que possam trazer impacto ao seu patrimnio como a
alienao, a doao, o emprstimo a fiana etc. (art.1782).
Essa figura tem origem remota no direito romano, onde o patrimnio individual era considerado uma copropriedade da famlia.62 Nos dias atuais, a soluo no
59 APELAO CVEL - AO DE ANULAO DE ATO JURDICO - PROCURAO POR INSTRUMENTO
PBLICO - ESCRITURA DE COMPRA E VENDA DE IMVEL - NEGCIO REALIZADO POR MENOR, SEM
ASSISTNCIA DE REPRESENTANTE LEGAL - MANDATRIA QUE TRANSFERE O DOMNIO PARA SI
MESMA - DOLO CARACTERIZADO - NEGCIO JURDICO INVLIDO - RECURSO NO PROVIDO. O ato
jurdico para ser vlido necessita de trs requisitos: a capacidade do agente, o objeto lcito e a forma prescrita ou no
defesa em lei. anulvel o ato jurdico: I - Por incapacidade relativa do agente (art. 6). II - Por vcio resultante de
erro, dolo, coao, simulao, ou fraude (arts. 86 a 113). (art. 147 do Cdigo Civil de 1916) (TJSC, Apelao Cvel n.
2002.013620-0, de Itaja, rel. Des. Dionzio Jenczak, j. 03-06-2005).
60 J podem, contudo, ser testemunhas (art.228, I, CC); mandatrios (art.666, CC); casar-se, sob a autorizao dos
responsveis (art.1517, CC), administrar seus recursos profissionais (art. 1.693, II); e, celebrar testamentos (art.1.860,
pargrafo nico).
61 O nmero do processo no foi divulgado, mas a notcia foi publicada pelo Tribunal de Justia do Estado de Santa
Catarina. Disponvel em: http://app.tjsc.jus.br/noticias/listanoticia!viewNoticia.action?cdnoticia=2717 Acesso em 20
de maio de 2013.
66
tem cabimento se considerada a tutela especial dispensada propriedade individual,

direito fundamental por excelncia. Seria um assistencialismo desarrazoado, interferir na autonomia financeira e patrimonial de uma pessoa livre para proteg-la de si
mesma e garantir os dividendos aos seus familiares. Ainda que eventual interveno
tivesse por escopo a proteo do patrimnio mnimo,63 seria uma alternativa excessivamente extremada. Outros caminhos poderiam ser trilhados para garantir essa
proteo de forma menos agressiva. A legislao brasileira elenca como exemplo a
nulidade da doao universal (art.549, CC), a proteo ao bem de famlia legal (Lei
no.8.009/90), a impenhorabilidade da verba alimentar, dos instrumentos de trabalho
(art.823, d, CPC), do mdulo rural (art.649, X, CPC), dentre outros.
Na medida em que o comportamento do indivduo resultar de uma vontade independente e orientada, sua conduta deve ser respeitada. bem certo que as
consequncias jurdicas correspondentes devem lhe ser imputadas, pois no existe
liberdade sem responsabilidade. Entretanto, se o comportamento perdulrio resultar
de um desequilbrio psquico que rouba o discernimento efetivo, a exemplo do que
ocorre na euforia ou mesmo nos episdios de mania, comuns ao transtorno bipolar,
preciso reconsiderar a validade de suas decises. Mesmo nessa hiptese, desconfiase da eficcia protetiva da interdio. Para esse extremo, necessrio que o dficit no
sistema volitivo corresponda a um estado duradouro. Talvez a anulao dos negcios
jurdicos fosse a alternativa mais apropriada e adequada ao princpio da dignidade
da pessoa humana, aos direitos de personalidade, ao catlogo dos direitos humanos
e fundamentais.64
4.1. Capacidade de agir relativamente s questes existenciais

Dito isto, cumprem-se destacar dois pressupostos igualmente vlidos: a presuno de igual capacidade para todos os homens e a possibilidade de se fulminar,
por meio da anulao ou nulidade, os efeitos do negcio jurdico praticado pela
pessoa incapaz. Na explicao de Caio Mrio, a enfermidade mental uma circunstncia de fato a ser apreciada em cada caso, e, verificada a participao do
alienado em um negcio jurdico, poder este ser declarado invlido.65 Se j houver a interdio, esta uma pr-constituio da prova de insanidade. No existindo
63 A respeito, veja-se a publicao de Luis Edson Fachin (O estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006).
64 necessrio romper com aquela nsia de qualificar as pessoas pela loucura a partir da peculiaridade de seus atos.
Evitar a sndrome de Simo Bacamarte, personagem de Machado de Assis, na obra O alienista que trancafiava no
manicmio Casa verde todas as pessoas que se comportavam de modo contrario aquilo que ele reputava por razo.
Com esse af, determinou a internao de Costa, um estimado cidado da cidade de Itagua que, aps receber uma
herana, vinha dissipando-a por meio de emprstimos pessoais aos amigos, sem estipulaao de juros e, muitas vezes,
sem cobrana ulterior. Sentenciou, para justificar a medida perante uma prima do paciente que aquele digno homem:
no estava no perfeito equilbrio das faculdades mentais, vista de modo como dissipara os cabedais que...(In O
alienista. So Paulo: tica, 2011, p.25).
67
prvia interdio, a incapacidade deve ser muito bem comprovada para justificar a
invalidade do negcio.
Observa-se, contudo, que essa possibilidade de invalidao dos negcios jurdicos praticados pelos incapazes remonta o vis patrimonialista da restrio capacidade (art.166, I, CC). Visa proteger o patrimnio daquele ato negocial mal elaborado,
mal avaliado pela ausncia de discernimento. Considerando a Conveno sob exame,
at no aspecto patrimonial, tocante administrao de seus bens e de suas finanas,
possvel reconhecer a capacidade legal da pessoa com deficincia.66
Toda restrio capacidade de agir pode trazer prejuzos graves aos direitos
de personalidade e dignidade da pessoa, na medida em que afeta a liberdade para
a conduo da vida e as escolhas de cunho existencial. Para estes casos, como j referido, entende-se que a sistemtica tradicional da capacidade civil no foi sensvel, ao
contrrio do que se v na Conveno da ONU.
As questes de contedo existencial so aquelas que pertencem ao plano do
ser e, por isso, so relacionadas aos direitos de personalidade.67 e 68 Sua tutela no
se efetiva apenas por um punhado de direitos subjetivos, deveres jurdicos, direitos
potestativos, sujeio, nus, poder-dever etc. necessria uma clusula aberta apta a
encampar uma proteo integral do sujeito em desenvolvimento.
Dada a sua importncia para o desenvolvimento da pessoa, os direitos de personalidade so caracterizados por sua indisponibilidade, intransmissibilidade e irrenunciabilidade (art.11, Cdigo Civil.). Nesta medida, o direito honra, integridade
psicofsica, constituio de famlia, crena e ao culto, enfim, a autodeterminao
so irrenunciveis e intransmissveis.
4.2. A teoria da incindibilidade da capacidade civil

sob esse aspecto que a Conveno da ONU reconhece amplos direitos dos
deficientes para a constituio de famlia pelo casamento, privacidade, ao pleno
emprego, integridade e proteo contra violncia e o abuso etc. Parece adotar a teoria da incindibilidade entre titularidade do direito e capacidade de exerccio quando
aborda as situaes subjetivas existenciais, cujo desenvolvimento se credita aos auto-
66 Art.12, 5. Os Estados Partes, sujeitos ao disposto neste Artigo, tomaro todas as medidas apropriadas e efetivas
para assegurar s pessoas com deficincia o igual direito de possuir ou herdar bens, de controlar as prprias finanas
e de ter igual acesso a emprstimos bancrios, hipotecas e outras formas de crdito financeiro, e asseguraro que as
pessoas com deficincia no sejam arbitrariamente destitudas de seus bens.
67 PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002,
p.115.
68 GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.113.
68
res italianos Pietro Perlingieri,69 Pascoale Stanzione70 e Gaspare Lisella71. No Brasil,

so seus seguidores: Rafael Garcia Rodrigues,72 Ana Carolina Brochado Teixeira73,
Rose Melo Vencelau Meireles74 e Paulo Lbo.75
Visa evitar que a lgica patrimonialista dotada de objetividade e operatividade
seja transposta para as situaes existenciais que se caracterizam pela subjetividade e
especificidade. Defende a incindibilidade entre capacidade civil e capacidade de agir
no plano das situaes existenciais por entender que, nessas questes, o exerccio do
direito se confunde com a prpria titularidade.
Mesmo sem citar essa teoria, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
negou a possibilidade de o curador autorizar a doao de um rim do curatelado absolutamente incapaz ao prprio irmo, reformulando a deciso do juzo de primeira
instncia que havia deferido essa possibilidade. O TJSP fundamentou sua deciso
na impossibilidade extremada daquele incapaz em se manifestar sobre a doao de
rgo, matria de natureza personalssima.76 Negou ao curador o direito de substituir
a vontade do curatelado em questo de natureza existencial como aquela que toca
disposio das partes do corpo.
O Cdigo Civil Suo traduz essa incindibilidade no art.12,77 quando dispe
que o titular dos direitos civis tambm capaz de adquirir direitos e de contrair obrigaes com atos prprios. Abandona critrios objetivos fundados na idade ou na
sade fisiopsquica, em si, para observar a aptido subjetiva do sujeito em decidir
sobre a questo especfica.
No Brasil, o direito dos incapazes para decidir sobre questes existenciais tem
sido mais reconhecido pela doutrina do que pela jurisprudncia. No campo da biotica, a ideia parece ser ainda mais fluente como se pode observar nas razes que
sustentam o parecer CREMEC-Cear n 5746/05.78 No caso, o Conselho reconheceu
69PERLINGIERI, Pietro. La personalit uma nan ellordinamento giuridico. Camerino-Napoli: Edizioni
Scientifiche Italiane, 1972 (1972)
70 STANZIONE, Pasquale. Persona fsica. Diritto Civile. InDiritto civile e situazione esistenziali. AUTORINO,
Gabriella; STANZIONE, Pasquale (Org.). Torino: G. Giappichelli Editore, 1997.
71LISELLA, Gaspare. Interdizione per infermit mentale e situazioni giuridiche esistenziali. Rassegna di
Diritto Civile, Npoli, n.3, 1982.
72 RODRIGUES, Rafael Garcia. A pessoa e o ser humano no novo Cdigo Civil. In TEPEDINO, Gustavo (Coord.).
A parte geral do Cdigo Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p24.
73 TEIXEIRA, Carolina Brochado; SALES, Ana Amlia Ribeiro; SOUZA, Maria Aparecida Freitas de. Autonomia
privada da criana e do adolescente: uma reflexo sobre o regime das incapacidade. Revista de Direito de Famlias
e Sucesses. Rio de Janeiro, n.0, p.61-65, out/nov, 2007.
74 MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
75 LBO, Paulo. Direito Civil. Parte geral. So Paulo: Saraiva, 2010.
76 TJSP, Ap. 76.123-1, 5. Cmara, j. 24-8-1986.
77 Art. 12. II. Capacity to act. 1. Nature. A person who has capacity to act has the capacity to create rights and
obligations through his actions. Disponvel em http://www.admin.ch/ch/e/rs/210/a12.html. Acesso em 28/06/2012.
78 BRASIL . Conselho Regional de Medicina do Estado do Cear. O direito do paciente de recusar tratamento.
Parecer CREMEC n 5746/05, de 26 de dez. de 2005. Relatores: Dalgimar Beserra de Meneses e Urico Gadelha de
Oliveira Neto. Cear.
69
a autonomia de uma jovem relativamente incapaz, portadora de Osteossarcoma de

Fmur Esquerdo para recusar a interveno mdica eletiva de amputao do membro
inferior, em oposio ao que autorizavam os seus pais e recomendava o mdico.
Contrariamente, as decises jurisprudenciais so muito mais tmidas. Para
sustentar a validade do casamento de pessoa incapaz,79 em vista de deficincia psquica, que anteriormente j vivia unio estvel com aquele que veio a ser seu cnjuge, o Tribunal de Justia do Distrito Federal adotou como argumento principal
a presena e a assistncia do curador em todas as fases do ato. Somente de modo
secundrio, mencionou os princpios da dignidade da pessoa e da igualdade e a possibilidade de converso da unio estvel em casamento. Esse entendimento permeia
a maioria das decises.
Em outra deciso, tratando sobre a pertinncia do pedido de pensionamento
por filha incapaz ante a morte da me, o Tribunal Regional da 2. Regio defendeu,
incidentalmente, a validade do casamento daquela mulher relativamente incapaz, interditada por deficincia psquica. Embora a deciso tenha sustentado a validade do
casamento da filha incapaz para lhe negar o direito penso, fez meno ao reconhecimento de sua capacidade de agir no plano das questes existenciais. In verbis, disps que so vlidos os casamentos de portadores de anomalias psquicas que podem
manifestar, com um mnimo de discernimento e direo a sua prpria vontade, mxime
na concretizao de situaes existenciais, ditadas pelo afeto em que consubstancia o
79 CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. ALVAR JUDICIAL. SUPRESSO DE CONSENTIMENTO.

CASAMENTO. INCAPAZ. REPRESENTADO POR CURADOR. LEGALIDADE. PRECEITOS CONSTITUCIONAIS.
I - O CASAMENTO CONSTITUI NA UNIO LEGAL, FORMAL E SOLENE, ENTRE HOMEM E MULHER, COM
O PROPSITO DE CONSTITUIR FAMLIA, A PARTIR DA COMUNHO PLENA DE VIDA, E COM BASE
NA IGUALDADE DE DIREITOS E DEVERES DOS CNJUGES. II - ESTANDO O INTERESSADO INCAPAZ
DEVIDAMENTE REPRESENTADO POR CURADOR LEGAL, NO H RAZES PARA SE INDEFERIR
PEDIDO DE SUPRESSO DE CONSENTIMENTO PARA CASAMENTO, MORMENTE SE J CONVIVE
MARITALMENTE COM A INTERESSADA POR APROXIMADAMENTE CINCO ANOS, POSSUINDO PROLE
EM COMUM, AT PORQUE A CONSTITUIO FEDERAL E A LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL
IMPEM A FACILITAO DA CONVERSO DA UNIO ESTVEL EM CASAMENTO. ALM DISSO,
ENTENDIMENTO CONTRRIO PODERIA IMPLICAR EM VIOLAO DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE,
DA LIBERDADE DE CONSCINCIA E DE CRENA E DE INVIOLABILIDADE DA HONRA DAS PESSOAS,
BEM COMO DOS FUNDAMENTOS REPUBLICANOS DA CIDADANIA E DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA. III - DEU-SE PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ-DF - APL: 237941420108070007 DF 002379414.2010.807.0007, Relator: JOS DIVINO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 23/03/2011, 6 Turma Cvel, Data de
Publicao: 31/03/2011, DJ-e Pg. 288).
70
vnculo conjugal. (grifo intencional).80 Esta foi a nica deciso sobre a matria que
mencionou a capacidade de agir em questes existenciais.81
Entende-se que para essa direo que se deve conduzir a sistemtica da capacidade civil, mormente com o advento da Conveno citada. necessrio reconhecer
todas as pessoas, com um mnimo discernimento, a possibilidade de deciso sobre
os assuntos pertinentes aos direitos de personalidade que, em ltima anlise, correspondem aos aspectos existenciais. A autonomia uma necessidade sem a qual a
pessoa no se plenifica como sujeito de sua prpria histria. Enquanto no se creditar
pessoa com deficincia psquica e intelectual o exerccio desse poder de agir, no se
rompero as barreiras institucionais que j se impe, no plano jurdico, a partir dos
artigos terceiro e quarto do Cdigo Civil.
5. Concluso
A aproximao entre os Direitos Humanos e o Direito Civil promove uma
significativa alterao na noo de status, demandando profundas modificaes na
sistemtica da capacidade civil. Relativamente aos direitos de personalidade, em especial, autodeterminao do sujeito em questes subjetivas existenciais, h uma
incindibilidade entre capacidade de agir e titularidade do direito.
80ADMINISTRATIVO. CIVIL. ANOMALIA PSQUICA. CURATELA. CASAMENTO. NULIDADE. MORTE
DA ME CURADORA. SERVIDORA CIVIL DA UNIO. PENSO POR MORTE. COMPROVAO DA
DEPENDNCIA. NECESSIDADE. 1. A autora interditada, por anomalia psquica, apela da sentena que lhe negou
penso estatutria por morte da me, convencido de inexistir dependncia econmica, afora o estado civil de casada,
com filhos. 2. O art. 1548, I, do C.Civ/2002, com o mesmo sentido do art. 207 do C. Civ. /1916 somente aplicvel a
casamentos de deficientes mentais absolutamente incapazes, nos termos do art. 3, II. Conseguintemente, so vlidos
os casamentos de portadores de anomalias psquicas que podem manifestar com um mnimo de discernimento
e direo a sua prpria vontade, mxime na concretizao de situaes existenciais, ditadas pelo afeto em que
consubstancia o vnculo conjugal. 3. Por outra abordagem, mas com esse mesmo sentido, no caso concreto, no
razovel supor que os pais da apelante, mdicos de formao, pudessem consentir na jornada de um casamento ante
um quadro patolgico de completa insanidade, tal como sugere o laudo que lastrou a interdio, cujo valor apenas se
credita vista do estado clnico do tempo da sua elaborao, todavia sem correspondncia direta e necessria com o
estado anterior, da poca do casamento, que perdurou por 7 (sete) anos, com a gerao de trs filhos normais, todos
hoje maiores de 30 anos de idade, os quais, no contexto do processo, aparecem sublimados. 4. verdade que a norma
da Lei n 8.212, art. 217, II, a, apenas cogita da condio de invalidez do filho, mas a, induvidosamente, para cobrir
as hipteses de continuidade da relao de afeto e dependncia, e nunca o elastrio que se pretende de subsistir como
ancorar em porto seguro a que os filhos possam permanentemente recorrer segundo a ordem de suas vicissitudes e/
ou circunstncias personalssimas. No se confunde a obrigao de prestar alimentos, que a lei impe nas relaes
familiares parentais, com os fundamentos ticos legais que inspiram o pensionamento. 5. No pode a autora optar
pela via aparentemente mais cmoda e proveitosa do pensionamento materno, pois era curial que demonstrasse com
provas positivas e convincentes a indigncia do marido, que a desposou, que tambm servidor pblico, e de quem
no se divorciou apesar do suposto abandono; dos filhos, e do pai se vivo for, como detentores primrios da obrigao
de prestar-lhe alimentos, nos termos da lei civil. Concluso em sentido contrrio sensibiliza como filantropia, mas no
como dado de justia, pois a proteo eventualmente devida autora no encontra amparo na Lei n 8.212, mas sim
na lei civil, que obriga os parentes a prestarem-se, entre si, alimentos. 6. Apelo improvido e agravo retido prejudicado.
Grifo intencional. (TRF-2 - AC: 201051010133371, Relator: Desembargadora Federal NIZETE LOBATO CARMO,
Data de Julgamento: 03/12/2012, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicao: 11/12/2012).
81 Resultado de pesquisa jurisprudencial nos stios eletrnicos dos tribunais ptrios, cujas expresses de busca
foram: capacidade de agir; situaes subjetivas existenciais; questes existenciais; discernimento e capacidade.
71
A Conveno da ONU, ratificada pelo Brasil por meio de quorum qualificado,

parece adotar essa incindibilidade, na medida em que determina o reconhecimento
da capacidade legal da pessoa deficiente, seja por limitaes fsicas, psquicas ou intelectuais. Sua fundamentao filosfica est na afirmao da autonomia como uma
necessidade humana.
Considerando o status de norma constitucional que essa norma internacional
alcanou, inegvel a sua superioridade hierrquica em face do Cdigo Civil. Assim,
a incidncia das normas internacionais sobre o ordenamento ptrio resulta na necessria emergncia de um regime especfico da capacidade civil para as situaes subjetivas existenciais. Sendo a pessoa, um sujeito de direitos humanos, sua capacidade
no poder se restringir uma possibilidade ou no de praticar negcios jurdicos.
Muito mais que isso, deve justificar a condio da pessoa como de titular de direitos
humanos, cujo exerccio nem sempre poder ser confiado a terceiros.
As decises jurisprudenciais sobre o assunto j anunciam a recepo desta
ideia, ainda que de modo tmido e pulverizado. A doutrina, por sua vez, especialmente aquela que orienta a metodologia do direito civil-constitucional pacfica na
defesa da capacidade de agir dos incapazes em questes subjetivas existenciais.
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74
6
O DIREITO ORTOTANSIA NA PERSPECTIVA
CIVIL-CONSTITUCIONAL
Maria Carla Moutinho Nery1
SUMRIO: 1. Introduo 2. A ortotansia sob a tica constitucional 3. A
ortotansia luz do Cdigo Civil 4. Concluses 5. Referncias.
1. Introduo
A evoluo cientfica no ramo da medicina, notadamente, na busca de cura de
doenas viabilizou de modo progressivo o prolongamento da existncia, olvidandose do essencial: cuidar do enfermo e no da doena a ele acometida.
A prtica mdica muitas vezes se depara com situaes em que o profissional
necessita optar entre utilizar tcnicas de reavivamento ou prestar um atendimento
cujo objetivo seja minorar a dor e o sofrimento de pacientes terminais enquanto vida
neles existir.
Por outro lado, o advento da medicina paliativa teve por escopo trazer o paciente para o centro das atenes mdicas, viabilizando tratamentos cuja primeira
preocupao o conforto fsico e psicolgico do enfermo.
nesse cenrio em que a prtica da ortotansia est inserida, pois, uma vez
afastadas as chances de cura, espera-se a morte chegar, proporcionando ao paciente
a minimizao da dor e a maximizao do bem-estar dentro do contexto da doena
por ele vivenciada.
1 Analista Judiciria do TJPE. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Civil - IBDCivil (Desde 2013). Assessor
Tcnico Judicirio do Gabinete do Des. Eduardo Sertrio com atuao na 3 Cmara Cvel no TJPE. Mestre em
Direito pela UFPE (2014). Membro do Conselho Editorial da Revista Frum de Direito Civil.
75
Apesar de no haver uma lei ordinria especfica para regulamentar as questes relativas terminalidade da vida, alguns dispositivos contidos na Constituio
Federal e no Cdigo Civil Brasileiro merecem destaque na discusso sobre o tema.
Neste trabalho, pretende-se reconhecer o direito ortotansia, por meio de
uma abordagem da doutrina civil-constitucional. Para tanto, os dispositivos do Cdigo Civil, que regulam os direitos da personalidade, sero abordados de forma sistemtica sob o prisma da Constituio Federal.
2. A ortotansia sob a tica constitucional

O artigo 5, caput, da Carta Constitucional de 1988, ao enumerar alguns dos
direitos fundamentais da pessoa humana, dispe, que:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...).
A doutrina2 mais conservadora, ao discorrer sobre a interpretao que deve ser

dada a este dispositivo, notadamente quanto inviolabilidade do direito a vida, no
sentido de que este direito pressuposto existencial para os demais direitos fundamentais, levando a crer que o direito vida indisponvel, absoluto e encontra-se em
patamar superior em relao aos demais direitos ali contidos.
Assim, no haveria um direito subjetivo ortotansia, revelando-se inconstitucional, inclusive, quaisquer das prticas relativas terminalidade da vida (ortotansia, eutansia e suicdio assistido), ainda que com o objetivo de minorar o sofrimento do paciente em estgio terminal. Em razo disto, ser sempre vedado ao Poder
Pblico qualquer tipo de consentimento com relao a estas prticas.
Diversamente, porm, o sentido dado ao artigo 5 da Constituio Federal
o de que ele protege a inviolabilidade do direito vida contra a atuao de terceiros,
sem que isto resulte na indisponibilidade deste direito por parte do seu titular.
Isso porque a inviolabilidade no se confunde com a indisponibilidade. quela, como dito, refere-se atuao arbitrria de terceiros, esta, por seu turno, atinge
especificamente o indivduo, que no pode se despojar de certos direitos a ele concedidos de forma discricionria. O constituinte, no artigo 5, caput, preferiu utilizar
o termo inviolabilidade, ao invs da indisponibilidade do direito vida (BASTOS,
2011, pp. 39 e 40).
2 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do Biodireito. 4 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007; MENDES, Gilmar. COELHO;
Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5 Ed. So Paulo: Saraiva,
2010. BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 7 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007. PELUSO, Cezar.
Cdigo Civil Comentado: doutrina e jurisprudncia. 6 Ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2012. FRANA, Genival
Veloso de. Direito Mdico. 9 ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007.
76
6. O DIREITO ORTOTANSIA NA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL
Por outro lado, enxergar a vida como um valor absoluto tambm no a melhor leitura a ser dada ao art. 5 em comento, pois, os direitos fundamentais, embora
de relevncia mpar, no devem ser compreendidos assim.
Tais direitos renem um carter principiolgico, em razo do qual se exige um
procedimento de ponderao para cada deciso no caso concreto. Em razo disto,
independentemente da robustez que eles representem, no h como lhes reconhecer
um carter absoluto, podendo, a depender da hiptese em questo, ceder espao a
interesses em sentido oposto (CAMBI, 2009, p. 103).
Assim, visto como um direito fundamental, o direito vida deve conviver em
harmonia com os demais direitos individuais positivados na Constituio Federal,
podendo vir a ser limitado se, por hiptese, houver coliso entre quaisquer dos valores ali descritos.
Impende registrar que o texto constitucional excepciona essa inviolabilidade
do direito vida, ao admitir a pena de morte em caso de guerra declarada, no artigo
5, inciso XLVII, alnea a, cujas hipteses esto descritas no Cdigo de Processo Penal Militar.
A legislao infraconstitucional tambm apresenta excees quanto a essa inviolabilidade. O Cdigo Brasileiro da Aeronutica, no artigo 303, permite a derrubada de aeronaves consideradas hostis ao espao areo brasileiro, pela autoridade
administrativa brasileira, o que, em conseqncia, ocasionaria a morte dos seus ocupantes.
No mesmo sentido, o Cdigo Penal, alm das excludentes genricas de ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exerccio regular de direito), contidas o artigo 23, traz como excludentes especficas, no
artigo 128, o aborto teraputico, quando a vida da gestante est em risco, e o aborto
humanitrio, em que a gravidez decorreu de estupro.
A inconstitucionalidade destes dispositivos no foi questionada perante o Supremo Tribunal Federal. Ao invs, tanto no julgamento da ADI 3.510/DF como no da
ADPF 54/DF, o STF consignou ser inquestionvel o carter no absoluto do direito
vida, razo pela qual a validade e a eficcia dos dispositivos so plenas.
Na primeira ao, a Corte declarou a constitucionalidade do artigo 5 da Lei
11.105/05 (Lei de Biossegurana) no que concerne viabilidade de pesquisas com clulas-tronco. Discutiu-se o incio e o fim da vida, alm dos inmeros avanos que as
pesquisas em embries inviveis podem trazer para o tratamento e a cura de doenas.
J na ADPF 54/DF conferiu-se interpretao conforme a Constituio Federal,
tambm com fundamento na relatividade do direito vida, para afastar a incidncia
do crime de aborto, nas hipteses de antecipao teraputica do parto de feto anenceflico.
A laicidade do Estado ficou evidenciada em ambas as aes. Explicitou-se que
a opo por um estado leigo no implica to somente na tolerncia liberdade de
diversos cultos ou ao direito de no acreditar em deus algum, mas, sobretudo, no de77
ver de no guiar as decises estatais atinentes aos direitos fundamentais de toda uma
sociedade sob a influncia de pr-compreenses confessionais.
Desta forma, afastou-se a supremacia e o absolutismo do direito vida para permitir a pesquisa em clulas-tronco e autorizar antecipao teraputica do parto, utilizando-se, dentre outros fundamentos, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Consagrar o direito vida como absoluto, com base na sua sacralidade, demonstra-se antidemocrtico porque segrega minorias. No presente caso, os agnsticos e os ateus. Se a vida sagrada porque um bem de Deus, o que dizer da sacralidade da vida daqueles que no acreditam em Deus?
As convices sobre o carter absoluto do direito vida so subjetivas e, no
mais das vezes, traduzem as pr-compreenses individuais de cada um, cabendo ao
Estado, no exerccio do seu dever de laicidade, respeitar tais acepes, garantindo o
cumprimento da escolha pessoal do indivduo.
Nesse aspecto, esse dever de laicidade estatal decorrncia do direito liberdade de conscincia e de crena, tambm garantido pelo artigo 5, inciso VI, da
Constituio Federal3.
A regra bem abrangente, pois abarca no s o direito do indivduo crer em
um ou em vrios deuses, mas tambm a liberdade de no crer em deus algum, permitindo que os ateus sejam tambm reconhecidos pelo ordenamento jurdico como
livres nas suas convices.
Por outro lado, certo reconhecer que a vida humana guarda um valor peculiar,
inerente ao homem. Porm, a materializao deste direito no deve ser vista de forma
isolada dos demais preceitos constitucionais, mas dentro de uma perspectiva civilconstitucional, por meio de uma leitura sistmica do ordenamento jurdico brasileiro.
A Constituio Federal no imps qualquer prevalncia do bem jurdico vida
em detrimento dos demais bens positivados no transcrito artigo 5 (liberdade, igualdade, segurana e propriedade). Alm disso, todos os direitos ali assegurados devem
estar em conformidade com o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Nesse sentido, deve-se ter em mente que esse princpio, positivado como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, no art. 1, inciso III, da Constituio Federal, conformador da ordem jurdica brasileira (LBO, 2010, p. 87), isto , o valor
fundante da dignidade humana arcabouo para as demais disposies normativas
do ordenamento jurdico ptrio.
Assim, o aludido princpio serve de substrato normativo e valorativo para todos os direitos existenciais, de modo que, ao se conceber o direito vida, deve-se
idealiz-lo como um direito a uma vida com dignidade (FACHIN, 2006, p. 631).
Dentro desta interpretao sistemtica do texto constitucional, no se deve olvidar, ainda, que a vedao ao tratamento desumano e degradante, contida no inciso
3 Art. 5, inciso VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias.
78
III do artigo 5 da Constituio Federal4, no se restringe s prticas de tortura ocorridas durante o perodo da ditadura militar e ao dever de se respeitar a integridade
fsica dos encarcerados.
A interpretao do dispositivo, ao invs, deve ser ampla e irrestrita. Desse
modo, a degradao de um enfermo, mediante o prolongamento do seu sofrimento,
por meio de utilizao de tcnicas de ressuscitao, sem o seu consentimento ou contrariando sua vontade declarada, inconcebvel.
Nesse mesmo esprito, a promoo do bem estar de todos objetivo da Repblica Federativa do Brasil, nos termos do artigo 3, inciso IV, da Constituio Federal5, devendo o poder pblico estar atento s questes da terminalidade da vida, de
modo a incentivar prticas legislativas e governamentais que assegurem a integridade
do paciente terminal em sua inteireza.
3. A ortotansia luz do Cdigo Civil

Sob o prisma do Cdigo Civil, partindo da perspectiva do Direito Civil-Constitucional, existem dois vieses argumentativos para a admisso do direito ortotansia.
O primeiro considerar o reconhecimento da relativa disponibilidade dos direitos da personalidade, mitigando a disposio das caractersticas contidas no artigo
11 do Cdigo Civil6, em favor da materializao do Princpio da Dignidade da Pessoa
Humana.
O direito vida um dos tipos de direitos da personalidade e, como tal, dentre
outras caractersticas, intransmissvel, irrenuncivel e insuscetvel de limitao voluntria, alm de absoluto, conforme entendimento assente na doutrina7.
Deve-se esclarecer, de logo, que o carter absoluto dos direitos da personalidade, notadamente, do direito vida, refere-se a sua oponibilidade erga omnes, isto , a
sua eficcia contra todos.
Desta forma, tanto a coletividade como o Estado tm o dever jurdico de respeitar estes direitos, sem que, em razo disto, a sua garantia se torne ilimitada, ante a
necessidade de se conceder a toda a sociedade, ainda que minimamente, a sua eficcia.
Assim, se, por hiptese, houver coliso de direitos fundamentais entre privados, a regra da ponderao h de ser utilizada, com o fito de garantir a todos a apli4 Art. 5, inciso III - Ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante.
5 Art. 3, inciso IV - Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao.
6 Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis,
no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.
7 EHRHARDT JNIOR, Marcos. Direito Civil: LICC e Parte Geral. Salvador: Editora Jus Podivm, 2009. FARIAS,
Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. 4 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,
2006. GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 10 Ed.
So Paulo: Saraiva, 2008. TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento Civil-constitucional
Brasileiro. In Temas de Direito Civil. 4 Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
79
cabilidade desses direitos existenciais, preservando a caracterstica da oponibilidade

contra todos.
Por outro lado, de acordo com a literalidade do aludido artigo 11, os direitos
da personalidade so indisponveis, pois no se admite a sua cesso a terceiros (intransmissibilidade) ou a sua abdicao (irrenunciabilidade), alm de no ser possvel
a sua limitao por vontade prpria, ressalvadas as hipteses previstas em lei.
A interpretao literal do dispositivo em questo inviabiliza o exerccio de alguns dos direitos inerentes pessoa humana, tais como, o direito cirurgia de transgenitalizao, o direito recusa de transfuso de sangue pelos adeptos da Igreja Testemunhas de Jeov ou, ainda, o direito ortotansia.
Pode-se admitir uma disponibilidade moderada dos direitos existenciais,
quando, dentro da esfera da autodeterminao, haja o respeito e a realizao do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Nesta linha de pensar, a cesso do uso de direitos autorais, nos termos da Lei
9.610/98, e a permisso para utilizao dos direitos de imagem de artistas so uma
forma de abrandamento do atributo da intransmissibilidade desses direitos.
Apesar disso, impende registrar que, nestas hipteses, o que ocorre a cesso
da repercusso patrimonial, decorrente do exerccio do direito personalssimo, e no
a alienao do direito em si (LBO, 2010, p. 144).
Por outro lado, os direitos da personalidade, na seara da relativizao moderada, podem ser considerados renunciveis e, portanto, disponveis. Esclarea-se, por
essencial, que o sentido de disponibilidade adotado neste trabalho o de disponibilidade relativa, utilizado por Roxana Borges, significando a liberdade jurdica de exercer certos direitos de personalidade de forma ativa ou positiva, no apenas na forma
negativa (BORGES, 2009, p. 112).
Prefere-se, no entanto, utilizar a expresso disponibilidade moderada para
conceder um grau de proporcionalidade abordagem da liberdade do indivduo, isto
, expressando uma liberdade proporcional dos direitos da personalidade, afastandose da idia de uma liberdade nfima.
Nesse aspecto, a disposio do prprio corpo consentida pelo artigo 13 do
Cdigo Civil8 desde que, por exigncia mdica, no haja a diminuio permanente da
integridade fsica do indivduo e no ofenda os bons costumes.
Em entendimento concorde, as Jornadas de Direito Civil elaboraram os Enunciados 04 e 1399, autorizando a limitao voluntria dos direitos da personalidade
8 Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio
permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes.
Pargrafo nico. O ato previsto neste artigo ser admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei
especial.
9Jornadas de Direito Civil: Enunciado 04 - O exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao
voluntria, desde que no seja permanente nem geral. Enunciado 139 - Art. 11: Os direitos da personalidade podem
sofrer limitaes, ainda que no especificamente previstas em lei, no podendo ser exercidos com abuso de direito de
seu titular, contrariamente boa-f objetiva e aos bons costumes.
80
por parte do seu titular, desde que no seja permanente ou geral e no contrarie a
boa-f e os bons costumes.
Apesar da vedao quanto ao carter permanente da limitao, por orientao
dos enunciados e do artigo 13 do Cdigo Civil, h hipteses em que a limitao voluntria por parte do indivduo ser imutvel, sem que, para tanto, a conduta se torne
contrria norma jurdica.
A Lei 9.434/97, por exemplo, permite a disposio gratuita de rgos duplos
e de partes destacveis do prprio corpo, para fins de tratamento ou de transplantes.
Consideram-se destacveis, para os efeitos da lei, as partes organicamente renovveis
como, por exemplo, o sangue, a medula ssea e a pele. No entanto, a disposio de
rgos, ainda que duplos, permanente e no se renova.
Outra hiptese relevante de disponibilidade moderada de direitos existenciais
o das cirurgias de transgenitalizao, em que h a redesignao do estado sexual
da pessoa. Em princpio, o procedimento para mudana de sexo ofenderia a vedao
contida no artigo 13 do Cdigo Civil, ante a disposio de carter permanente do
prprio corpo.
Porm, esta no a melhor interpretao a ser adotada, pois impor que o indivduo fique preso a um corpo cuja mente no o reconhece, sofrendo preconceitos
e problemas psicolgicos, ofende no s o Princpio da Autonomia da Vontade, mas,
sobretudo, o da Dignidade da Pessoa Humana.
Em razo disto, a cirurgia de transgenitalizao permitida10, inclusive por
meio de hospitais pblicos, mediante avaliao de equipe mdica multidisciplinar,
nos termos da Resoluo 1.652/2002, que dispensa a necessidade de determinao
judicial para tanto.
Hiptese recente de disposio permanente do prprio corpo, sem que houvesse diagnstico da existncia de doena degenerativa, foi a da atriz norte-americana
Angelina Jolie que achou por bem retirar definitivamente as duas glndulas mamrias e os ovrios, diante da possibilidade de ser acometida por cncer nestas regies.
No artigo Minha escolha clnica (traduo livre) 11, publicado no jornal The
New York Times, a atriz relata que sua me faleceu, vtima de cncer de mama, aos 56
anos. Temerosa sobre a possibilidade de vir a sofrer com o mesmo mal, ela descobriu,
por meio de exames, que teria 87% de chances de desenvolver a doena nas mamas e
50% de probabilidade da enfermidade se desenvolver nos ovrios.
Em razo disto, retirou as duas mamas e, aps a recuperao deste procedimento, far outra cirurgia para a retirada dos ovrios. Ademais, achou por bem dividir a sua experincia, por meio do artigo, pois, apesar de ser uma deciso difcil, a
10 Enunciado 276 O art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo por exigncia mdica,
autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho
Federal de Medicina, e a conseqente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil.
11 Disponvel em: < http://www.nytimes.com/2013/05/14/opinion/my-medical-choice.html?hp&_r=0>. Acesso em
29 de mai. 2013.
81
atriz se disse feliz com sua escolha, j que, agora, a probabilidade de ela desenvolver
a enfermidade reduziu para 5%. Certamente, no tardar muito para que este tipo
de interveno cirrgica seja permitida no Brasil, ainda que sem regulamentao
especfica neste sentido.
de se ver, portanto, que os direitos da personalidade so, em regra, indisponveis, porm a sua disponibilidade moderada, ainda que em carter permanente,
permitida, quando o ato de disposio voluntrio, no ofende a ordem pblica e se
presta para realizar o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, no caso concreto.
em razo disto que se deve ter cautela na interpretao do artigo 15 do Cdigo Civil12, que consagra o princpio da autonomia do paciente, isto , concede o
direito de escolha deste, quanto aos tratamentos que deseja se submeter, desde que
seja prvia e adequadamente informado.
Sendo assim, uma leitura apressada desse dispositivo, indicaria que o paciente
poder ser compelido a se submeter a terapias ou procedimentos cirrgicos, ainda que
contra a sua vontade, desde que estas intervenes no resultem em risco de morte.
No entanto, ressalvadas as hipteses em que h justo receio de mcula ao interesse pblico, a exemplo da preveno de contgio de doenas por meio de campanhas
de vacinao, a permisso do paciente deve ser obtida (SCHREIBER, 2011, p. 54).
aqui que se trava a discusso sobre a imposio de transfuso de sangue dos
seguidores da Igreja Testemunhas de Jeov. Com a devida vnia s opinies dissonantes13, constranger pacientes a se submeterem transfuso de sangue, desrespeitando as suas convices religiosas, com fundamento na indisponibilidade do direito
vida, afronta no s a liberdade de crena, mas, sobretudo, a dignidade humana.
Desta maneira, em cumprimento ao Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, deve-se observar no somente integridade fsica, psquica e intelectiva do
indivduo, mas tambm respeitar a sua esfera mnima de liberdade, dentre as quais se
destaca, a liberdade de credo, cujo desrespeito implica violao ao prprio conceito
de vida digna (CHAVES; ROSENVALD, 2006, pp. 120-121).
Registre-se que, a Constituio Federal assegurou ao indivduo no s o direito vida e liberdade de conscincia e de crena previstos nos j citado artigo 5,
caput e inciso VI, mas tambm garantiu a escusa de conscincia, positivada no inciso
VIII do mesmo artigo 5, para que ningum seja preterido do exerccio de direito seu,
em virtude de suas convices, sejam elas religiosa ou filosfica.
Tanto a vida como a liberdade de crena so direitos formadores da personalidade do indivduo, cabendo a este, e no a terceiros, decidir o que fundamental
para si (TEPEDINO, 2002, p. 144). Desta maneira, no h como impor ao indivduo
12 Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno
cirrgica.
13 Por todos: EHRHARDT JNIOR, Marcos. Direito Civil: LICC e Parte Geral. Salvador: Editora Jus Podivm,
2009.
82
a submisso a tratamento contra a sua vontade, notadamente quando esta vontade

est lastreada na sua convico mais ntima.
Obrigar um religioso a ser transfundido e compelir que ele conviva com o sentimento de estar em pecado permanente, sendo rejeitado pela comunidade em que
vive, o mesmo que submeter uma gestante, tambm religiosa, contra a sua vontade,
a realizar um aborto, sob o argumento de que a gravidez fruto de estupro ou, a contrario sensu, negar mesma gestante o direito de abortar e impor que ela conviva com
um filho fruto desta violncia sexual.
Apesar disto, o Conselho Federal de Medicina editou a Resoluo 1.021/80 e,
com o aval dos tribunais ptrios, tem autorizado os mdicos a sedar seus pacientes e
realizar as transfuses de sangue que entenderem necessrias, mesmo sem o consentimento daqueles.
Por outro lado, seria irracional pensar que o paciente pode recusar certos tratamentos mdicos, nos termos do artigo 15 do Cdigo Civil, ainda que esta renncia
resulte na abreviao lenta e dolorosa de sua vida e, ao mesmo tempo, negar-lhe o
direito ortotansia, ao argumento de que tal conduta resultaria em prtica ilcita.
A situao do paciente terminal, no mbito da doutrina civil-constitucional,
deve manter a mesma abordagem da disponibilidade moderada at ento desenvolvida, isto , pode-se dispor de uma vida que j alcanou o seu estgio terminal em
favor da preservao da dignidade do seu titular.
Tais atos de disposio, contudo, apesar de permanentes, no contrariam a boa
f e os bons costumes, pois os cuidados paliativos so mantidos, afastando-se, to-somente, a obstinao teraputica, para que o direito de viver sem o prolongamento artificial seja a materializao da dignidade humana, na seara da terminalidade da vida.
Em contrapartida, apesar de todo o exposto, para deixar livre de dvidas de
que os pacientes terminais tm direito ortotansia, a posio mais acertada considerar que ela no constitui ato de disposio do direito vida.
A disponibilidade acontece nos casos de eutansia, suicdio assistido e de distansia, mas no na ortotansia. Nos dois primeiros a disposio seria para abreviar
a vida; na distansia, para prolong-la. Declarar que no deseja ter o prolongamento
artificial de sua vida, mediante a morte natural, no ato disposio, ao invs, a
aceitao do curso natural do ciclo vital.
A utilizao artificial de aparelhos para manuteno das pessoas vivas que
contraria a naturalidade do processo de existncia porque provoca o prolongamento
antinatural da vida, impedindo o fenecimento espontneo.
Neste sentido, Paulo Lbo pondera que: No se considera antecipao ou violao do direito vida, a pretenso morte natural, quando a vida mantida artificialmente mediante o uso de equipamentos ou medicaes. (LBO, 2010, p. 148).
Assim, o direito de viver sem prolongamento artificial no macula a indisponibilidade do direito vida, pois a ortotansia, vista como morte natural, no viola a
vida, ao invs, a integra.
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4. Concluso
Esse trabalho teve por objetivo trazer alguns esclarecimentos sobre a terminalidade da vida, notadamente, quanto ao direito ortotansia sob a perspectiva do
direito civil-constitucional.
Esse instituto, materializado na medicina paliativa, tem como misso permitir
que o processo de morte ocorra naturalmente, com o mnimo sofrimento possvel e
o mximo de conforto prestado ao paciente em estgio terminal.
Este artigo contribuiu para que o direito fundamental vida, assegurado pela
Constituio Federal de 1988, seja visto no mesmo patamar valorativo dos demais
direitos ali previstos. Nesse aspecto, o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana
garante que ningum venha a ser privado do direito vida, por meio de investidas
arbitrrias, sem que, para tanto, quele seja atribudo carter absoluto e indisponvel.
Do mesmo modo, os dispositivos do Cdigo Civil foram analisados para demonstrar que possvel se extrair do sistema jurdico um direito ortotansia, seja
por meio do alcance da disponibilidade moderada dos direitos da personalidade, seja
porque a espera da morte natural no configura ato de disposio.
Permitir que a finitude da vida acontea sem prolongamentos, de forma suave,
com o mnimo de sofrimento possvel, nada mais do que atender ao escopo da ortotansia, isto , do morrer corretamente.
Por fim, deve-se ter em mente que a ltima linha de uma histria de vida terrena mais um estgio do ciclo vital e pode terminar com louvor, por se ter alcanado
fase ltima do acontecimento humano, como quem atinge um ponto de chegada,
sem sofrimento.
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86
7
BREVES NOTAS SOBRE O DIREITO AO
ESQUECIMENTO
Renata C. Steiner1
SUMRIO: 1. A problemtica 2. A liberdade de imprensa 3. Direito ao
esquecimento e a ser esquecido: desafios 4. Solues possveis no Direito
brasileiro 5. Concluses inacabadas.
1. A problemtica
A sociedade descrita em 1984 comandada pelo Grande Irmo e pelos seus
inmeros tentculos, as teletelas.2 Tudo e todos no passam despercebidos das ingerncias do partido. Pensamentos, gestos e sentimentos so controlados em todos os
seus aspectos. No h privacidade: o Grande Irmo est de olho em voc.
A constante tenso entre o interesse (e direito) pblico informao e a proteo dos direitos individuais, especialmente queles ligados personalidade, assunto
de reavivada importncia na sociedade atual. Se desde 1989 Gustavo TEPEDINO j
advertia sobre os perigos do chamado computador bisbilhoteiro3, o que dizer dos tem1 Doutoranda em Direito Civil na Universidade de So Paulo (USP). Mestre em Direito das Relaes Sociais pela
Universidade Federal do Paran (UFPR) e Bacharel em Direito pela mesma Universidade. Integrante do Grupo de
Pesquisas Virada de Coprnico. Pesquisadora visitante, durante Mestrado, na Universidade de Augsburg, Alemanha.
Associada ao Instituto de Direito Privado (IDP). Advogada em Curitiba. Endereo eletrnico: renata.carlos.steiner@
gmail.com.
2 ORWELL, George. 1984. So Paulo: Companhia das Letras, 2009.
3 O autor referia-se memria eletrnica dos computadores e sua habilidade de casar e sobrepor informaes
pessoais: compras com cartes de crditos, telefonemas realizados, hospedagem em hotis, mudanas de endereos.
(TEPEDINO, Gustavo. Computador Bisbilhoteiro. In: Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 479481). Antes disso, em 1890, Samuel WARREN e Louis BRANDEIS publicaram paradigmtico texto sobre o direito
privacidade, consubstanciado na famosa expresso right to be let alone, no qual se encontra a seguinte fundamentao:
87
Renata C. Steiner
pos atuais, nos quais no apenas a informao eternizada e disponibilizada em um

click, como se desconhecem fronteiras, geogrficas e temporais, de sua abrangncia.
A intimidade e a proteo privacidade na era Google ganham novos contornos. O site de buscas, ao mesmo tempo em que representa a diluio de fronteiras
do conhecimento, possibilitando o acesso informao em velocidade e facilidade
impressionantes, a janela pela qual o nome e a imagem dos indivduos vaporizada, para utilizar-se da expresso cunhada por George Orwell, em seu emblemtico e instigante romance. Afinal, a internet no esquece, como afirma Anderson
SCHREIBER.4
O presente ensaio dedica-se ao estudo das perspectivas atuais do direito ao
esquecimento, tema que bem congrega ao seu redor o pensar em torno de diferentes
direitos fundamentais. Sob esta rubrica se trata, nos limites do texto, a existncia
do direito retirada de notcias (direito ao esquecimento, em sentido estrito), ou
proibio de sua revisita (direito a ser esquecido)5, anos aps a ocorrncia dos fatos
retratados, especialmente quando alterado o panorama ftico que justificava a publicao com especial aplicao a casos envolvendo fatos criminais.6
A pesquisa que se prope parte da considerao multifacetada da discusso
para estudar as perspectivas de respostas possveis temtica.7 Uma leitura constitucional, pautada na necessidade de tutela da pessoa humana e de seus atributos, reaviva ainda mais a complexidade do tema, mxime quando se reconhece, nas lies de
Virglio Afonso da SILVA, que a coliso de direitos fundamentais entre particulares
mais frequente em relaes no contratuais, nomeadamente em relao liberdade
h anos h o sentimento de que o Direito deveria prover remdios contra a circulao no autorizada de imagens
de pessoas privadas e do perigo da invaso da privacidade pelos jornais (WARREN, Samuel e BRANDEIS, Louis
Dembitz. The right of privacy. in: Harvard Law Review, 1890, p. 195).
4 SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. So Paulo: Atlas, 2011, p. 164. No se pode descurar que a
velocidade da informao e a possibilidade de acesso fazem com que, paradoxalmente, a quantidade de informao
produzida leve facilidade de seu esquecimento. A afirmao feita no texto, assim, h de ser compreendida
objetivamente, a partir da possibilidade de acesso a qualquer tempo e de rememorao de fatos passados.
5 A existncia de duas possibilidades dentro do mesmo tema pode conduzir uma separao de nomenclaturas.
Tal como aponta Rolf H. WEBER, o que chamado entre ns por direito ao esquecimento (right to forget) seria
a impossibilidade de revisita de fatos pretritos. Na voz passiva, por sua vez, o direito a ser esquecido (right to be
forgotten) estaria ligado pretenso de um indivduo de ter certos dados deletados para que terceiros no possam
rastre-los (WEBER, Rolf H. The Right to Be Forgotten: More Than a Pandoras Box? 2 (2011) JIPITEC 120, para.
1., p. 120-121).
6 A ressalva do escopo do trabalho importante na medida em que o direito ao esquecimento no se limita apenas
temtica ora tratada, sendo mais amplo. Em outras palavras, direito ao esquecimento no se refere apenas a notcias
jornalsticas (encontrando tambm aplicao em crticas ou mesmo postagens em redes sociais, por exemplos) e nem
se circunscreve apenas a questes criminais (podendo dizer respeito a outros aspectos da vida privada).
7 Isso porque a discusso transcende os limites estritamente jurdicos, encontrando abrigo tambm em outras reas
do conhecimento. Em interessante trabalho, Enrique Serra PADRS analisa o papel da memria em uma sociedade
marcada pela acelerao do instantneo, pelo efmero e pela crescente e notvel diminuio da densidade temporal
entre os acontecimentos e a sua percepo (PADRS, Enrique Serra. Usos da memria e do esquecimento na
Histria. Letras n. 22 Literatura e Autoritarismo. Programa de Ps-Graduao em Letras da UFSM, p. 79). Como
outro lado da moeda, e em relao ambgua, o esquecimento.
88
7. BREVES NOTAS SOBRE O DIREITO AO ESQUECIMENTO
de expresso.8 Some-se a isso, ainda, o fato de que a soluo no pode ser pr-concebida, sendo necessria a ponderao de princpios no caso concreto.9
Como a construo histrica do direito ao esquecimento bastante anterior
informao na era digital10, o trabalho se inicia com algumas consideraes sobre
ato ilcito e a imprensa delimitando o tema, que se refere ao direito ao esquecimento na imprensa, ainda que se reconhea, por evidente, que no se pode limitar sua
aplicao apenas a este mbito. Parte-se, assim, de uma construo da liberdade de
imprensa e expresso em geral (item 2), para somente ento se adentrar ao direito ao
esquecimento e os desafios da era digital (item 3).
E, exatamente porque o tema especfico o dilogo entre o esquecimento e
a Internet, no se pode deixar de se sublinhar a ausncia de tratamento especfico
da temtica na recm publicada Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet).11 Assim,
apresentado o pano de fundo do trabalho, as propostas de solues so construdas
luz deste novo arcabouo legislativo, conformado com aquele j existente (item 4),
fechando-se o trabalho com concluses que se dizem inacabadas, justamente porque
ainda em curso a construo dos limites e das possibilidades do esquecimento.
2. A liberdade de imprensa
O direito liberdade de expresso e a prpria existncia de imprensa livre so
indissociveis do Estado Democrtico de Direito. No seu aspecto de liberdade de
informao, ou expresso, chega-se a noo relevante do ponto de vista democrtico
vez que, conforme afirma Pietro PERLINGIERI, a informao, em uma sociedade
democrtica, representa o fundamento da participao do cidado na vida do Pas e,
portanto, do prprio correto funcionamento das instituies.12
8 SILVA, Virglio Afonso. A constitucionalizao do Direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
So Paulo: Malheiros, 2011, p. 166.
9 este o entendimento de Lus Roberto Barroso, ao afirmar que uma regra que estabelea uma preferncia
abstrata de um direito fundamental sobre o outro no ser vlida por desrespeitar o direito preterido de forma
permanente e violar a unidade da Constituio. (BARROSO, Lus Roberto. Liberdade de Expresso versus direitos de
personalidade. Coliso de direitos fundamentais e critrio de ponderao. In: Temas de Direito Constitucional. Tomo
III. 2 ed. Revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 87).
10Em algumas situaes, os fatos narrados ou ilustrados so to marcantes que se tornam impossveis de
esquecimento, mesmo sem a velocidade da rede mundial de computadores. Phan Thi Kim Phuc tinha nove anos
quando foi fotografada em 1972, na Guerra do Vietn, correndo de exploses na vila onde morava. Passados 40
anos da fotografia, clebre e conhecida por muitos, a ento criana retratada afirmou em entrevista que sempre quis
escapar dessa imagem que, no obstante, j est impregnada na viso de todos aqueles que a conhecem, perpassando
geraes. Vide: Sempre quis escapar dessa imagem, diz personagem de foto histrica da Guerra do Vietn, in:
http://noticias.uol.com.br/internacional/ultimas-noticias/2012/06/01/sempre-quis-escapar-daquela-menina-dizpersonagem-de-foto-historica-da-guerra-do-vietna.htm, acesso em 01.06.2012.
11 Lei Federal publicada em 24.04.2014 e que entrar em vigor 60 (sessenta) dias aps a publicao (art. 32), fato
ainda no ocorrido at a finalizao deste artigo. Sobre a evoluo da polmica entre os convenientes e inconvenientes
de regulao da internet pelo Estado, vide HARTMANN, Ivar Alberto Martins. Ecodemocracia. A proteo do meio
ambiente no ciberespao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 86-97.
12 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Introduo ao Direito Civil Constitucional. 3 ed. Traduo de
Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 186.
89
Renata C. Steiner
No haveria Democracia sem liberdade e a defesa deste direito fundamental

uma das formas de defesa da prpria Democracia. Conforme afirma Ingo SARLET,
a Constituio brasileira pode ser tida como uma constituio de liberdade, congregando no rol de direitos fundamentais no apenas liberdades especficas, das quais
se destaca a liberdade de expresso, como tambm um direito geral de liberdade.13
Seu substrato constitucional encontrado tanto no art. 5, IX, rol (no taxativo) dos direitos fundamentais, quanto no art. 220, ambos da Constituio Federal,
ao tratar do direito da comunicao social. Como qualquer direito, ainda que fundamental, a ampla liberdade de expresso no pode ser considerada absoluta, nem mesmo interpretada como um fim em si mesma. Fala-se, ento, da aposio de limites,
justificados pela proteo dos direitos de personalidade.
A questo sensvel e diz respeito responsabilidade pelo excesso, ou abuso,
que deve guiar a prpria existncia de tal direito. dizer: a liberdade constitucional
h de ser exercida dentro de parmetros razoveis, sob pena de configurao de ato
ilcito. Na ausncia de parmetros legais para a verificao de situaes limtrofes14,
os Tribunais tm exercido relevante papel na interpretao do conceito de ato ilcito
ligado a questes envolvendo imprensa.
So em suma trs os critrios utilizados para definio da ilicitude (ou ilcito)
de reportagens jornalsticas, dando contedo concreto aos dispositivos do Cdigo
Civil que definem o ato ilcito e as regras de responsabilidade civil.15 Fala-se em veracidade, atualidade e animus narrandi, expresso no homognea utilizada como
sinnimo de ausncia de intuito ofensivo, ou seja, configurando-se inteno de informar fatos objetivamente (em outras palavras, a inexistncia de culpa). Resta saber
como estes parmetros dialogam com o direito ao esquecimento.
Na anlise efetuada pelos Tribunais, e aqui se toma em considerao especialmente o Tribunal de Justia do Estado do Paran16 e o Superior Tribunal de Justia, a
13 Ingo Wolfgang Sarlet. In: SARLET, Ingo; MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: RT, 2012, p. 429. A concluso por um direito geral de liberdade , porm, objeto de
crticas, trazidas por Ingo Sarlet com base em Robert Alexy e Ronald Dworkin. O primeiro, ao afirmar que a ideia
geral de liberdade seria regra sem suporte ftico determinvel. O segundo, por entender possvel a existncia, to
somente, de liberdades especficas, vez que a liberdade geral estaria em conflito com o direito igual considerao e
ao respeito. (Idem, p. 430). Para Sarlet, no entanto, o direito geral de liberdade no objeto de muitas controvrsias
na positivao brasileira, concluindo poder ser vista como uma vantagem institucional que tem o condo de reforar
a proteo das liberdades ao oferecer um apoio normativo slido em nvel constitucional (Ibidem).
14 A partir do julgamento da ADPF 130 o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a Lei de Imprensa (Lei
5.250/1967) no fora recepcionada pela Constituio da Repblica de 1988, pelo que o direito de imprensa passou a
ser regulado pelas disposies do Cdigo Civil, sem prejuzo da disciplina constitucional.
15Novamente aqui, necessrio fazer um recorte conceitual para dizer que apenas e to somente se refere a
reportagens nitidamente jornalsticas, isto , informativas. A liberdade de crtica no pode restar aprisionada aos
critrios ora discutidos e nem ser tratada no presente texto, dada suas peculiaridades.
16 Representando os inmeros casos, destacam-se os seguintes julgados: TJPR, AC n. 614539-7, 10. Cmara Cvel,
Relator Desembargador Nilson Mizuta, julg. 14.04.2010; TJPR, AC n. 702985-0 e TJPR 9. Cmara Cvel, Relator
Desembargador DArtagnan Serpa S, julg. 04.11.2010, sendo que deste ltimo, retira-se o seguinte excerto: A simples
notcia dos fatos reais, sem inteno de injuriar, difamar ou caluniar, e sem qualquer deturpao ou exagero, no gera
responsabilidade do jornal, at porque o exerccio equilibrado do `jus narrandi no configura atuao ilcita.
90
veracidade das informaes tem sido considerada pedra de toque para a configurao ou no do abuso na liberdade de imprensa. Mas no s isso. A forma e a linguagem da informao so tambm relevantes.
No basta, por evidente, informar algo verdadeiro utilizando-se termos pejorativos ou ofensivos. Nestes casos, haver excesso, o qual dever ser reparado luz do
caso concreto. Na lio de Anderson SCHREIBER, no se deve, contudo, imaginar
que a honra somente pode ser atingida pela divulgao de fatos que no se afigurem
verdadeiros (...) no campo civil no h dvidas de que a difuso da verdade pode gerar responsabilidade, dependendo do contexto e do modo como vem apresentada.17
A ideia motriz deste pensamento a prpria essncia da liberdade constitucional,
que indissocivel da responsabilidade pelo abuso.
Transportando, preliminarmente, o requisito da veracidade ao tema objeto
deste texto, certo que esta no se perde com o tempo, ainda que modificado o substrato ftico da publicao anteriormente realizada. Em especial, a concluso verdadeira quando se observa, para se exemplificar casos envolvendo a prtica criminosa,
narrativas que indicam a existncia de processo criminal, ou qualificam o envolvido
como suspeito ou acusado. Da mesma forma, no se vislumbra lesividade na publicao de notcia verdadeira, afastado eventual excesso, poca de sua ocorrncia.18
Sua manuteno, no entanto, ainda mais com a velocidade da informao na era da
internet, pode representar, sim, ato ilcito na medida em que se inclui, ao lado da veracidade, tambm a atualidade como baliza de avaliao.
dizer: embora se tenha construdo viso que d relevo especial veracidade
da informao, que efetivamente no se modifica com o passar do tempo, certo que
a atualidade tambm pode desempenhar relevante papel para avaliao de eventual
ilcito.19 Na discusso a respeito do tema do direito ao esquecimento, veracidade e
17 SCHREIBER, Anderson. op.cit., p. 80. Conforme opinio defendida por Vladimir Passos de Freitas, a ideia de
permanncia da informao independe do fato de ser esta certa ou errada, nova ou antiga, boa ou m. (FREITAS,
Vladimir Passos de. Internet, direito ao esquecimento x pena perptua. In: Consultor Jurdico. Disponvel em
http://www.conjur.com.br/2011-nov-06/segunda-leitura-internet-direito-esquecimento-pena-perpetua, acesso em
30.03.2012).
18 Foi este o entendimento do Superior Tribunal de Justia: RECURSO ESPECIAL. AO DE COMPENSAO
POR DANOS MORAIS. VEICULAO DE MATRIA JORNALSTICA. CONTEDO OFENSIVO.
RESPONSABILIDADE CIVIL. LIBERDADE DE IMPRENSA EXERCIDA DE MODO REGULAR, SEM ABUSOS
OU EXCESSOS. (...) A liberdade de informao deve estar atenta ao dever de veracidade, pois a falsidade dos dados
divulgados manipula em vez de formar a opinio pblica, bem como ao interesse pblico, pois nem toda informao
verdadeira relevante para o convvio em sociedade. 5. A honra e imagem dos cidados no so violados quando se
divulgam informaes verdadeiras e fidedignas a seu respeito e que, alm disso, so do interesse pblico.6. O veculo
de comunicao exime-se de culpa quando busca fontes fidedignas, quando exerce atividade investigativa, ouve as
diversas partes interessadas e afasta quaisquer dvidas srias quanto veracidade do que divulgar. 7. Ainda que
posteriormente o magistrado tenha sido absolvido das acusaes, o fato que, conforme apontado na sentena de
primeiro grau, quando a reportagem foi veiculada, as investigaes mencionadas estavam em andamento. (REsp
1297567/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23.04.2013, DJe 02.05.2013).
19 Com efeito, no se pode transmudar o termo de adequao da notcia a outro futuro, sob pena de se criar uma
obrigao de cuidado e diligncia impossvel de ser cumprida, na justa medida em que a veracidade da informao
s pode ser auferida no momento da sua redao e publicao.
91
Renata C. Steiner
atualidade caminham de forma indissociavelmente juntas, especialmente porque a

primeira no se apaga com o tempo; a segunda, inevitavelmente.
Quando se aponta o requisito da atualidade da notcia para verificao de
eventual abuso, no se est a impedir a revisita de fatos pretritos. Apenas se sublinha
a impossibilidade de que esta revista seja feita em dissonncia com parmetros que
a justificam e tutelam. A anlise casustica, conforme se ver abaixo, parece ser relevante neste contexto, em especial porque o conceito de atualidade fluida, e depende
das circunstncias que a cercam.20
Chega-se, ento, a um derradeiro parmetro, o chamado animus narrandi, que
estaria presente na ausncia de intuito ofensivo ou difamatrio. O reconhecimento
da presena do animus afastaria a configurao de ilcito pela inexistncia de culpa,
sendo esta relevante para a configurao da responsabilidade da imprensa.21 O critrio dialoga de maneira estrita com os antecedentes, at mesmo porque a veracidade
e atualidade so considerados parmetros para configurao da inteno de mera
narrativa.22
Tais parmetros, separada ou conjuntamente, no so suficientes para dar conta da complexidade do tema ora estudado. Utilizando por emprstimo a afirmao de
Samuel WARREN e Louis Dembitz BRANDEIS, feita logo no incio de paradigmtico texto, mudanas polticas, econmicas e sociais ocasionam o reconhecimento de
novos direitos.23 A transmisso de informaes na era Google demanda uma ressignificao do padro de comportamento da imprensa e da responsabilidade que lhe
inerente, ainda que tal no importe o abandono das solues j edificadas.
3. Direito ao esquecimento e a ser esquecido: desafios

No necessrio rememorar-se a ampla proteo aos chamados direitos de
personalidade no Direito brasileiro que, especialmente aps a ordem constitucional
de 1988, foram erguidos categoria de verdadeiros direitos fundamentais, em dilo20 Em outras palavras, a atualidade a que se refere no meramente temporal, ou seja, no se esta a determinar que
as notcias de hoje guardem relao direta e estreita com acontecimentos imediatamente ocorridos. Ao se elucidar
que a atualidade contextual, quer-se dizer que o requisito h de ser analisado a partir de dados outros que no
apenas o tempo cronolgico.
21 neste sentido a manifestao do TJPR, exemplificativamente: A veiculao da reportagem legtima, em razo
de sua veracidade, da presena de animus narrandi e do evidente interesse social da matria, no comportando
a indenizao por dano moral porque desprovida de potencial lesivo (TJPR, AC n. 567478-4, 9. Cmara Cvel,
Relatora Desembargadora Rosana Amara Girardi Fachin, julg. 06.08.2009) e A simples notcia dos fatos reais, sem
inteno de injuriar, difamar ou caluniar, e sem qualquer deturpao ou exagero, no gera responsabilidade do
jornal, at porque o exerccio equilibrado do `jus narrandi no configura atuao ilcita (TJPR, AC n. 702985-0, 9.
Cmara Cvel, Relator Desembargador DArtagnan Serpa S, julg. 04.11.2010).
22 A jurisprudncia desta Corte Superior firmou-se no sentido de que no se configura o dano moral quando a
matria jornalstica limita-se a tecer crticas prudentes - animus criticandi - ou a narrar fatos de interesse pblico animus narrandi. H, nesses casos, exerccio regular do direito de informao. (AgRg no AREsp 226.692/DF, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 16.10.2012, DJe 23.10.2012)
23 WARREN, Samuel e BRANDEIS, Louis Dembitz. op.cit., p. 193.
92
go com o princpio basilar da dignidade da pessoa humana (e premissa sine qua non
de estudos na perspectiva civil-constitucional). Dentre estes direitos se sobressai, no
interesse ora discutido, a ideia de privacidade da qual se extra, conforme lio de
Anderson SCHREIBER24, o direito ao esquecimento.
O Cdigo Civil de 2002, embora criticado por seu comedido avano no mbito
da proteo da personalidade, protege a vida privada e a pe a salvo de violao, dando ao juiz o direito-dever de impedir ou fazer cessar injustas ameaas (art. 21, CC).
O rol de direitos de personalidade ali inscrito meramente elucidativo, devendo-se
nele incluir tambm a proteo desta esfera mais privada, em especial no que toca
proteo de dados pessoais.
Nesse sentido, importante marco doutrinrio da aceitao do direito ao esquecimento no Direito brasileiro encontra-se na edio do Enunciado n. 531 da VI Jornada de Direito Civil, no qual se afirma que, na leitura do art. 11 do Cdigo Civil, a
tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informao inclui o direito ao
esquecimento. Da justificativa do texto, v-se claramente a necessidade de proteo
de dados que digam respeito vida pretrita do retratado.25
Tratar do tema faz com que seja necessria a delimitao, no campo de estudos
do direito da imprensa, da abrangncia do conceito de ato ilcito. Isso porque, ainda
que os critrios de atualidade, veracidade e animus narrandi possam ser utilizados
como balizas para sua configurao, certo que so insuficientes para, por si ss, protegerem o direito ao esquecimento pois este pode existir ainda que presentes estes
pressupostos. A soluo depender do momento em que se faz a anlise respectiva.
Na insuficincia de tais critrios, a tcnica da ponderao assume especial relevncia quando de seu estudo. o que se expressa j na ementa do famoso caso
Lebach, julgado pela Corte Constitucional alem em 1973 e que representa o ponto
de partida de inmeras discusses subsequentes a respeito da temtica. Ali, constatase que a liberdade de expresso de ideias protegida constitucionalmente pela Lei
24 SCHREIBER, Anderson. op.cit., p. 164.

25 ENUNCIADO 531 A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informao inclui o direito ao
esquecimento. Artigo: 11 do Cdigo Civil Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informao
vm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histrica no campo das condenaes
criminais. Surge como parcela importante do direito do ex- detento ressocializao. No atribui a ningum o direito
de apagar fatos ou reescrever a prpria histria, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que dado aos
fatos pretritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que so lembrados
93
Renata C. Steiner
Fundamental alem, de 194926, mas, como todo direito no absoluto, encontra limites
quando em conflito com outros bens jurdicos igualmente protegidos.27
Trata-se de caso emblemtico levado ao Poder Judicirio alemo. s vsperas
da soltura de condenado por participar de massacre anos antes, uma emissora de
televiso e rdio produziu documentrio rememorando os acontecimentos passados.
Na viso a Corte Constitucional, reformando entendimento da instncias inferiores,
o relato seria inadmissvel, especialmente por colocar em risco a reinsero do preso
na sociedade.28
Caso semelhante foi objeto de anlise, no Brasil, pelo Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro, em 2008. O autor, acusado de participao na Chacina da Candelria,
foi absolvido pelo Tribunal do Jri. Posteriormente a tal fato, seu nome foi vinculado
contra sua vontade em programa policial, Linha Direta, o que teria reacendido na
comunidade em que vivia a desconfiana de todos.29 Na ponderao entre o direito
de informar e o direito ao esquecimento, acolhido pelo Tribunal como derivado da
dignidade da pessoa humana, este deveria prevalecer, a impor a restrio da informao referente (j elucidada) no participao no crime.
Como parmetros de anlise, a Corte analisou a possibilidade de veiculao do
programa sem meno ao nome do autor, havendo abuso no direito de informao
a violar a vontade de quem deseja prosseguir no esquecimento. O caso Lebach rememorado no inteiro teor do acrdo, como paradigma a ser aplicado, especialmente
pela perda do critrio de atualidade da informao prestada.30
26 Art. 5, Lei Fundamental alem:
(1)Todos tem o Direito de livremente expressar e tornar pblica sua opinio por palavra, escrito ou imagem e de ser
informados por fontes acessveis a todos e sem oposio. A liberdade de imprensa e a liberdade de comunicao por
rdio e filmes garantida. A censura proibida.
(2)Estes direitos encontram restrio nas disposies legais gerais, nas disposies para proteo de jovens e nos
direitos de honra pessoal.
(3)Arte e cincia, pesquisa e ensino so livres. A liberdade de ensino no dispensa a lealdade Constituio.
(traduo livre).
27 Afirma Lus Roberto BARROSO que, mesmo os direitos fundamentais, possuem limites, os quais chama de
imanentes e que independem de previso constitucional (que pode ou no ocorrer, portanto). (BARROSO, Lus
Roberto. op.cit., p. 86-87).
28 BVerfG 1. Senat. Lebach, Lebach-Urteil. 05.06.1973, in: Juris, acesso em 23.05.2012, em traduo livre. Pelo
acesso ao inteiro teor da sentena e sua gentil disponibilizao e envio, agradeo ao Prof. Dr. Reinhard Singer, da
Humboldt-Universitt, Berlin. Segundo afirma o Ministro Lus Roberto Barroso, a deciso do caso Lebach objeto
de acirradas crticas, tambm na Alemanha. Na sua viso, o mesmo entendimento no seria considerado vlido na
ordem constitucional brasileira, ao menos em tese. O Ministro do Supremo Tribunal Federal salienta que a deciso
alem foi tomada em um momento temporal especfico, vez que o malfadado noticirio seria divulgado s vsperas
da soltura de um dos condenados, o que faz com que ela no possa ser tomada como paradigma. (BARROSO, Lus
Roberto. op.cit., p. 101).
29 TJRJ, AC 2008.001.48862. 16 Cmara Cvel. Rel. Des. Eduardo Gusmo Alves de Brito Neto. J. 13.11.2008. A
deciso foi mantida no Superior Tribunal de Justia (REsp 1334097, de Relatoria do Ministro Luis Felipe Salomo,
j. 10.09.2013).
30 O acrdo cita tambm o caso Melvin, ocorrido nos Estados Unidos e que envolvia uma prostituta acusada de
assassinato, posteriormente absolvida. Passados anos do julgamento miditico, a personagem viu-se surpreendida
com a produo de um filme a respeito de seu passado, com utilizao de seu nome verdadeiro e demandou
reparao, que lhe foi negada.
94
A necessria ponderao levou em considerao, por evidente, a impossibilidade de modificao da histria31, mas a possibilidade de recontar fatos pretritos
sem meno expressa queles que tm o direito de serem esquecidos. Na medida em
que isso seja possvel, e luz do entendimento do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, haveria ofensa dignidade da pessoa na atuao contrria.
tambm da mesma Corte, no entanto, outro julgamento paradigmtico, envolvendo o caso Doca Street, no qual a deciso ponderou pela veracidade da informao e necessidade do envolvido de conviver com o seu passado, tendo-lhe negado
direito indenizao. No caso, o autor fora acusado e condenado pela prtica de
homicdio doloso na dcada de 70, estria posteriormente retratada em programa
televisivo, quando o autor j cumprira a pena e vivia em pacata cidade do interior. O
acrdo aponta para o mero relato de fato verdico e pblico, a afastar a abusividade.32
Veja-se que a veracidade da informao no se perde com o tempo, em nenhum dos casos acima. Tanto no Lebach, como na Chacina da Candelria, os fatos
e a participao dos envolvidos nos processos criminais ocorreram, embora naquele
tenha havido condenao e cumprimento da pena, e neste, absolvio. O mesmo se
diga em relao ao caso Doca Street, no qual houve narrativa de fatos verdadeiros,
circunstncia esta, alis, que guiou o entendimento majoritrio que negou o direito
ao esquecimento. Os julgados dos dois primeiros casos, no entanto, construram-se
embasados no fato de que no basta narrar fatos verdicos, necessrio que eles ainda
sejam atuais.
neste sentido a lio de Enas Costa GARCIA, ao tratar do direito ao esquecimento, ligando-o ao interesse informativo, a exigir um fato noticioso atual e de
transcendncia pblica.33 Afirma o autor que, por vezes, a imprensa revolve a atos do
passado que no contm significado atual, sendo ntida conduta abusiva. A recordao seria lcita na medida em que houvesse interesse atual.34
Ocorre que, mesmo reconhecendo a ilicitude nos dois casos, h de se apontar
que os atos tidos como ilcitos foram praticados no momento da republicao da
notcia, sendo este o termo da anlise da antijuridicidade. Quando se transporta a
problemtica aos tempos hodiernos e, especificamente, manuteno de notcias na
31 Interessante excerto da deciso faz meno a personagens histricos, como o Presidente Kennedy, cuja figura no
pode ser afastada quando do estudo da histria dos Estados Unidos, para concluir que como Capitu e Bentinho, so
todas estas pessoas refns de um momento em que saram do anonimato e entraram na histria.
32 TJRJ, AC 2005.001.54774. 5 Cmara Cvel. Rel. Des. Milton Fernandes de Souza, j. 07.03.2006. Da declarao
de voto do Des. Antonio Saldanha Palheiro, v-se que a ponderao prevalecente protegeria a liberdade, pois uma
das principais trincheiras da luta da liberdade contra o autoritarismo exatamente a luta da informao contra o
esquecimento.
33 GARCIA, Enas Costa. Responsabilidade Civil dos Meios de Comunicao. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002,
p. 238.
34 Ibidem. Ao tratar do tema, em referncia no-recepcionada Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967), o autor afirma que
o Direito brasileiro reconhecia o direito ao esquecimento no art. 20 de referido diploma, que negava a possibilidade
de exceo de verdade quando o agente houvesse sido absolvido por sentena irrecorrvel.
95
Renata C. Steiner
Internet, a questo toma foros um pouco diversos, ao que se soma, ainda, a inevitvel
utilizao de buscadores, dos quais o Google o principal exemplo.
Isso porque, embora a publicao possa ser acessada com maior facilidade e
a qualquer tempo (ou lugar) certo que o ato nico e pontual que a ela deu origem
encontra-se bem delimitado no tempo: sua redao e posterior publicao no stio
eletrnico. A partir da, eventual retorno a seus termos fruto da facilidade de buscas
na internet, porm no de um ato contnuo de (re)publicao.35 Ainda em tempos
pretritos, a revisita da informao sempre foi possvel, apenas sendo hoje feita de
forma mais facilmente realizvel.36
Em assim sendo, a prpria concepo do direito ao esquecimento precisa ser
retomada e levada para alm da mera inexistncia de atualidade no momento da
publicao. possvel que a tutela do direito a manter-se no anonimato se refira, tambm, a questes publicadas em determinado momento (e atuais, portanto), porm
mantidas acessveis por perodo de tempo que a afastam das razes que autorizaram
sua publicao.
Na viso de Pietro PERLINGIERI, boa-f e lealdade criam deveres de comportamento que tambm obrigam a imprensa, muito embora no se vislumbre sua
existncia como ordem interna dos jornalistas.37 Como princpios gerais de direito,
cuja observncia cogente pode ser obtida ainda que inexistente expressa incluso no
corpo da lei, certo que tambm a questo do direito ao esquecimento deve se guiar
dentro de tais parmetros.
O desafio, portanto, no abandonar os critrios usualmente utilizados (veracidade, atualidade e animus narrandi), mas antes de entender que h de se buscar
interpretao que d relevo clusula geral de proteo da pessoa humana, e de
sua dignidade inerente, em detrimento de uma mera adequao de regras abstratamente concebidas e que, levadas ao extremo, podem importar grave violao ao
35 Embora no seja objeto deste artigo, no se pode deixar de apontar a discusso jurdica travada entre stios
eletrnicos e o buscador Google, nos quais se debatem as responsabilidades de cada um a respeito da forma de busca
ou apresentao de seus resultados. Sobre o tema, veja-se as notas de Anderson SCHREIBER: por meio de uma
atividade aparentemente neutra, os motores de busca acabam por ditar a compreenso que os usurios da internet
tero de um determinado fato ou de certa pessoa. (...) Mesmo dados verdadeiros podem ser apresentados de modo
inadequado, sem a contextualizao necessria ou com destaque incompatvel com o papel que desempenham na
composio da personalidade real do retratado (SCHREIBER, Anderson. op.cit., p. 163-164).
36 O TJPR julgou pedido de retirada do nome de determinada pessoa de uma notcia e considerou que a facilidade
de acesso informao no seria motivo hbil retirada da notcia: APELAO CVEL - OBRIGAO DE NO
FAZER C/C INDENIZAO POR DANOS MORAIS - MATRIA JORNALSTICA VEICULADA EM REVISTA
IMPRESSA E DIGITAL (...) PLEITO DE EXCLUSO DO NOME, BEM COMO DA FOTOGRAFIA DA AUTORA,
DA MATRIA JORNALSTICA DIGITAL - DIREITO- DEVER DE INFORMAR DA IMPRENSA INEXISTNCIA
DE EXCESSO - CONDUTA LCITA - NOTCIA QUE APENAS EXPS O FATO OCORRIDO - AUSNCIA DE
VIOLAO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - DIREITO DA SOCIEDADE OBTER INFORMAO,
PODENDO VALER- SE, PARA TANTO, DE QUAISQUER MECANISMOS QUE LHE SO DISPONIBILIZADOS,
SEJAM AS BIBLIOTECAS, SEJAM OS ARQUIVOS IMPRESSOS, OU SEJA O CIBERESPAO.RECURSO DA R
CONHECIDO E PROVIDO. APELO DA AUTORA PREJUDICADO. (TJPR - 9 C.Cvel - AC 907331-6 - Londrina
- Rel.: Domingos Jos Perfetto - Unnime - J. 07.02.2013)
37 PERLINGIERI, Pietro. op.cit., p. 187.
96
direito de privacidade e sua faceta de permanecer esquecido. Em suma, veracidade,

atualidade e animus narrandi so objetivamente considerados e submetidos a uma
adequao constitucional, ou seja, interpretao conjunta que leve em considerao o agir de boa-f.
Conforme leciona Lus Roberto BARROSO, foi-se o tempo da interpretao
jurdica tradicional e prpria da Civil Law, em que a subsuno dos fatos s regras,
mxime quelas escritas, seria suficiente para tal desiderato. Em uma nova perspectiva constitucional, afirma o hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, no h
abandono do mtodo subjuntivo, mas antes a compreenso de que, por vezes, estes
pode no ser suficiente.38 No tema ora discutido a afirmao aplica-se sem qualquer
ressalva.
Se o direito ao esquecimento ou a ser esquecido (como duas faces de um mesmo direito) est no justo encontro entre privacidade e direito informao, sua interpretao h de ser realizada a partir de um critrio de proporcionalidade e funo: o
direito existe na medida em que no infrinja o direito fundamental de personalidade
e a informao s poderia ser considerada como algo que transcende a esfera de
direito da pessoa retratada quando houver evidente e inegvel interesse pblico que
justifique a sua divulgao.39
Em outras palavras, no h direito informao quando este se mostrar incompatvel com a proteo de outro direito igualmente fundamental, qual seja, a proteo da personalidade e seus atributos mais sensveis. Se a informao um direito
de todos, e tambm um dever da imprensa, a privacidade um limite necessrio a ser
protegido e respeitado. E, medida em que a informao se confunde com um dado
pessoal40 do ponto de vista da pessoa retratada -, uma relao dinmica se instaura
entre esta e a imprensa.
38 BARROSO, Lus Roberto. op.cit., p. 82-83.

39 Trata-se de reconhecer algo prximo ao que afirma Rabindranath CAPELO DE SOUSA, ao afirmar que o direito
a conhecer no incompatvel com o direito ao esquecimento, ou seja, aquele pelo qual uma pessoa se poder opor a
que factos pertencentes ao seu passado sejam de novo revelados, sem uma justificao decorrente dos prprios factos
(...) (CAPELO DE SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo. O Direito Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra
Editora, 1995, p. 234)
40 Interessante deciso da Corte de Justia Europeia vem lanar novos olhares sobre a discusso. Em 13 de maio de 2014
decidiu-se pelo direito retirada de notcia envolvendo cidado espanhol, a ser cumprido tambm pelo Google, luz da
Diretiva 94/46/CE a qual versa, justamente, sobre a proteo de danos pessoais. A notcia narrava fatos pretritos e no
mais atuais, consistentes na publicao de edital anncio de hasta pblica de imvel que lhe pertencia, para recuperao
de dvida perante a segurana social. O julgado foi assim ementado: Dados pessoais Proteo das pessoas singulares
no que diz respeito ao tratamento desses dados Diretiva 95/46/CE Artigos 2., 4., 12. e 14. mbito de aplicao
material e territorial Motores de busca na Internet Tratamento de dados contidos em stios web Pesquisa,
indexao e armazenamento desses dados Responsabilidade do operador do motor de busca Estabelecimento no
territrio de um EstadoMembro Alcance das obrigaes desse operador e dos direitos da pessoa em causa Carta
dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia Artigos 7. e 8. (http://curia.europa.eu/juris/document/document.
jsf?doclang=PT&text=&pageIndex=1&part=1&mode=req&docid=152065&occ=first&dir=&cid=201752,
acesso
em 27.05.2014).
97
Renata C. Steiner
4. Solues possveis no Direito brasileiro

Tal como qualquer problema jurdico, especialmente aqueles criados pelas
condies especficas de alteraes sociais e culturais, a temtica do direito ao esquecimento demanda reflexo na busca de propostas e solues, sob pena de se ter uma
anlise meramente terica e descompassada da realidade prtica ao qual o Direito
deve dar respostas adequadas.
Salta desde logo aos olhos que a temtica aqui tratada tenha sido esquecida
pelo Marco Civil da Internet. Com efeito, a nova legislao no trabalha o direito
ao esquecimento ao menos no expressamente muito embora eleja a proteo
da privacidade como princpio da disciplina do uso da internet no Brasil (art. 3, II),
bem como a proteo de dados pessoais (art. 3, III), resguardando ao usurio o direito de tutela material destes atributos (art. 7, I). Por evidente, e na medida em que a
interpretao do direito ao esquecimento deva ser feita a partir de princpios e garantias constitucionais, tambm a interpretao da nova legislao h de ser consonante
com a construo j erguida pela jurisprudncia e doutrina nacionais.41
Muito embora no se tenha um dispositivo legal especfico aplicvel ao esquecimento, o Marco Civil regula o pedido de retirada de notcias em seu art. 19, sob
o prisma da responsabilidade civil. Ali, dispe-se que o provedor de aplicaes (ou
seja, de contedo) somente ser responsvel pelo contedo gerado por terceiro quando, cientificado de deciso determinando a retirada, deixe de faz-lo.42 Por evidente,
o artigo no tem aplicao quando o autor do dano o prprio provedor de aplicaes, como ocorre nos jornais e demais peridicos e seus stios eletrnicos tendo
aplicao limitada no que toca ao objeto de estudos do presente ensaio, j que se foca
no esquecimento a partir da imprensa.
Sem pretender exaurir a matria, e a partir de todo o exposto, pode-se tratar
duas proposies de anlise que sirvam de balizas introdutrias soluo da problemtica. Ambas esto ligadas a situaes diversas em torno do direito ao esquecimento. A primeira diz respeito ao tempo de manuteno de determinada notcia ao
acesso pblico. A segunda, refere-se possibilidade de revisitao de fatos pretritos
em momento diverso daquele no qual estes ocorreram.
41 E nem se diga, ainda, que a sua proteo seria incompatvel com o fundamento da liberdade de expresso,
reiterado e diversas passagens no Marco Civil, pois no se pode pretender dar a ele contedo absoluto.
42 O art. 19 tem como premissa a proteo da liberdade de expresso, prevendo-se uma discutvel necessidade de
ordem judicial para criao de responsabilidade civil. Do ponto de vista da autora, a responsabilidade no se confunde
com possibilidade de retirada, pelo que mesmo sem ordem judicial possvel a busca de retirada de notcias cuja
anlise ser feita, como j o era antes da nova legislao, pelo prprio provedor de aplicaes pela via extrajudicial.
Caso diverso aquele previsto no art. 21 do Marco Civil, que prev a responsabilidade por contedo de cunho de
nudez ou sexual de carter privado desde que no atendido o pedido de retirada formulado por simples notificao.
Sobre as controvrsias instauradas na interpretao destes artigos, vide STEINER, Renata C. Marco Civil da Internet
e responsabilidade civil dos provedores. In: Cadernos Jurdicos da OAB/PR, n.51, maio 2014, https://www.academia.
edu/6988761/Marco_civil_da_internet_e_responsabilidade_civil _dos_provedores).
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No h lei ou marco legal que restrinja a manuteno de notcias ao acesso

pblico na internet. Tal ausncia no importa o reconhecimento de que haveria possibilidade de sua manuteno infinitamente, ao mesmo tempo em que no se pode
pensar na obrigao coercitiva de retirada de notcias sem motivo suficientemente
idneo no que se inclui tambm a impossibilidade tcnica da constante revisita de
informaes j publicadas.
A criao de um marco temporal vai de encontro com uma das caractersticas
mais prprias e prestigiadas da era da informao, qual seja, a formao de uma base
de dados ampla e de fcil acesso. A limitao de tempo de publicao de matrias
jornalsticas reduziria sensivelmente o alcance da informao e, em alguns casos, importaria mesmo a impossibilidade do seu acesso (basta que se pense em plataformas
de comunicao que apenas operam na rede mundial de computadores). A proposta
parece no encontrar abrigo na sociedade atual, pois resolveria um aspecto do problema com desproporcional infrao a outro.
O direito norte-americano tem se utilizado da expresso notice and takedown
para designar uma interessante tcnica aplicada internet, especialmente no que toca
veiculao de informaes por redes sociais, sem participao do provedor de internet ou de contedo. Trata-se, em suma, de reconhecer a configurao de ato ilcito
quando, devidamente notificado do pedido de retirada, o provedor de contedo deixa de promov-la ou de indicar a identidade de seu responsvel. O ato ilcito nasceria
no momento da negligncia ou omisso em promover retirada.43
A necessidade de notificao pelo interessado afasta ao menos duas outras solues no desejveis: a criao de um marco temporal rgido para retirada de notcias (que desnaturaria a sociedade da informao44) e a criao de um dever contnuo
de revisita dos termos de publicaes (que, levado s ltimas instncias, impossibilitaria a prpria atividade jornalstica). Malgrado as fundadas crticas45, a tcnica
parece aplicvel no direito ao esquecimento ao menos na sua faceta estrita, de manuteno de notcias - tambm no Brasil, ainda que com algumas adaptaes, em
especial porque no h a dualidade de atores como h nas questes envolvendo as
redes sociais, por exemplo.
43 Anderson SCHREIBER ensina que o notice and takedown encontra-se consagrado no Digital Millenium Copyright
Act e tem sua gnese no que toca aos direitos autorais. Nas suas palavras, a doutrina do notice and takedown cria
uma exceo responsabilidade por violao de direitos autorais na internet, assegurando imunidade aos provedores
de servios (service providers) que atenderem prontamente notificao do ofendido para a retirada do material
imprprio (SCHREIBER, Anderson. Twitter, Orkut e Facebook Consideraes sobre a responsabilidade civil por
danos decorrentes de perfis falsos nas redes sociais. In: In: TEPEDINO, Gustavo e FACHIN, Luiz Edson. Dilogos
sobre Direito Civil. Volume III. Rio de Janeiro: Renovar, 2012, p. 162).
44 Veja-se que algo anlogo nem sequer possvel em relao s publicaes impressas, que continuam existindo
ao longo do tempo.
45 Estas so tecidas tambm por Anderson SCHREIBER, podendo ser assim resumidas: inexistncia, no Brasil, de
legislao especfica para aplicao de uma tcnica meramente procedimental e a irreparabilidade de danos ocorridos
antes da informao, deixando a vtima em desabrigo. (Idem, p. 163-164). O Marco Civil da Internet, em parte, pode
se servir a ser marco procedimental.
99
Renata C. Steiner
A distribuio do nus de informar ao prprio lesado convive de maneira harmnica com a proteo do seu direito de personalidade, ao mesmo tempo em que,
diferentemente do que se poderia supor em relao aplicao da regra no campo
dos direitos autorais, no deixa a vtima sem reparao, na justa considerao que
o dano somente se configura aps a comunicao. Aqui, uma evidente aplicao do
princpio da boa-f na relao instaurada entre o retratado e a imprensa.
Veja-se que a soluo de aplicao da tcnica abrangida pelo art. 21 do Marco
Civil, prevendo a responsabilidade pelo contedo (envolvendo nudez e cunho sexual
privado) postado por terceiro quando, aps notificao para retirada, o provedor de
aplicao deixe de faz-lo. Nas demais hipteses, a responsabilidade do art. 19 somente se cria aps uma notificao judicial, o que diverso da figura do notice and
takedown. Alm disso, e como j sublinhado, ambos os dispositivos pressupem que
provedor de aplicao e autor do contedo sejam diversos, pelo que se entende permanecer grande campo em aberto para a tcnica ora discutida.46
A proposio, portanto, criaria a necessidade de que o rgo de imprensa fosse formalmente notificado quanto inadequao da manuteno de determinada
notcia e, somente a partir da, fosse configurado o ato ilcito, consistente na recusa
injustificada da retirada. A interpretao da justificativa do anacronismo, por sua vez,
no poderia ser deixada ao arbtrio da imprensa, nem ao prprio lesado, vez que no
so consideraes estritamente pessoais que esto em jogo.
A afirmao pretende sublinhar o fato de que no o mero dissabor ou no
concordncia com os fatos retratados que cria o direito ao esquecimento. Visto de
outro modo, e conforme se desenvolveu no presente texto, o direito informao
reveste-se de caractersticas prprias de direito-dever e, havendo interesse pblico, a
notcia transcende o mbito privado do sujeito nela retratado.
A proposta, portanto, no sentido de se verificar a correo dos parmetros
fticos subjacentes da notcia realidade do momento do pedido de retirada. Havendo, por qualquer circunstncia, modificao desta adequao, a retirada da notcia
medida que se impe.47 o caso, por exemplo, da sobrevinda de sentena absolutria
ou do prprio cumprimento da pena que, se no retiram a veracidade dos fatos, os
tornam, isoladamente considerados, injustos.
A inrcia do rgo de imprensa em promover tal retirada que configuraria
o ilcito. A questo relevante, pois deixa claro que no a publicao, em si, fonte
da ilicitude (e dos danos injustos), mas sim a manuteno desta quando requerida
formalmente a sua retirada (e desde que presentes os requisitos que a justifiquem,
evidentemente). Por outro lado, e no havendo prazo para exerccio de um direito
46 Aplicando a tcnica s hipteses agora cobertas pelo Marco Civil, antes de sua edio, vide exemplificativamente
AgRg no REsp 1396963/RS, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe
23.05.2014.
47E por retirada da notcia entende-se, tambm, a possibilidade de supresso do nome da pessoa retratada,
permanecendo o contedo acessvel.
100
de personalidade, o pedido de retirada poderia ser formalizado a qualquer tempo, o

que no se confunde com a sua tutela patrimonial, esta sim passvel de ser encoberta
pela prescrio.
O desafio persiste, no entanto, em relao ao segundo vis possvel do direito
a ser esquecido, justamente aquele retratado no caso Lebach: a revisita a acontecimentos pretritos. Neste caso, os desafios so ainda maiores e a tcnica do notice and
takedown certamente no chamada a solucion-los. Se certo que no se pode impedir a republicao de fatos pretritos nem a modificao da Histria, igualmente
correto concluir que esta somente ser possvel se subsistir o interesse pblico na
sua nova divulgao. Eis o primeiro ponto que merece anlise, e sobre o qual no h
nica soluo cabvel.
Nestes casos, proposio possvel parece residir na impossibilidade de se causar danos injustos quando da nova publicao, seja esta realizada por qualquer meio
de comunicao. Havendo potencialidade de que os fatos esquecidos no passado sejam reavivados, por mais graves que estes sejam, a republicao somente ser possvel
se no expuser diretamente a pessoa retratada ou, se o fizer, contar com sua autorizao especfica, mxime nos casos em que h utilizao de sua imagem.
Em considerao estaro as condies pessoais dos envolvidos e as prpria
circunstncias dos acontecimentos. Em suma, no a constatao isolada de que,
em determinado momento, algum tenha entrado para a histria que leva impossibilidade de que, em momento futuro, esta mesma pessoa pretenda no mais ali
permanecer.48 A ocorrncia destes fatos em ordem inversa tambm parece justificar
a mesma concluso e, conjuntamente, ambas as consideraes levam, novamente,
impossibilidade de se ter uma nica soluo para a temtica.
5. Concluses inacabadas
De todo o exposto, resta evidente a impossibilidade de solues a priori em
relao temtica do direito informao na sociedade hodierna. A complexidade
das relaes e a velocidade de transmisso de dados faz com que novos desafios surjam, dia aps dia, instando o operador do Direito busca de solues adequadas
tutela de direitos que, independentemente do tempo, permanecem fundamentais ao
ordenamento jurdico. A privacidade e a tutela da personalidade so exemplos claros
da afirmao.
O direito ao esquecimento surge dentro deste contexto como uma das formas
de tutela da privacidade. A partir da noo de que todos os direitos devam ser exer48 Por outro lado, e retomando-se um estudo que ultrapassa os limites do jurdico, no se pode deixar de considerar
que a memria tambm um direito de ordem social. Neste sentido: em realidade, h muito tempo est superada a
perspectiva de que a memria um atributo somente individual. Estudos de diversa origem disciplinar coincidem na
experincia compartida da memria, ou seja, na sua natureza social. (PADRS, Enrique Serra. op.cit., p. 80). Mais
adiante em seu texto, o autor aponta para um direito a no esquecimento, tal como se d com a ligao coletiva de um
lugar (o exemplo dado a Plaza de Mayo, em Buenos Aires) a acontecimentos do passado. (p. 84).
101
Renata C. Steiner
cidos luz da boa-f, resta evidente que tambm a imprensa h de observar limites
em sua (essencial) atuao. Quer-se apontar que o direito-dever de informar no
um fim em si mesmo e, ultrapassados os fundamentos que o justificaram, o direito ao
esquecimento haveria de ser prestigiado.
Neste contexto, a informao veiculada poderia ser vista como algo anlogo a
um dado pessoal e, assim, seria dado pessoa retratada o direito de invocar sua proteo, desde que preenchidos alguns pressupostos, que no se confundem com a no
veracidade do noticiado. O ato ilcito no estaria localizado no momento da publicao mas, antes, na manuteno de notcia aps o pedido justificado de retirada, bem
assim em sua republicao (distinguindo-se as hiptese de direito ao esquecimento
em sentido estrito e direito a ser esquecido).
O direito a todos informao, e a tutela positiva de tal prerrogativa no so
suficientes para vaporizar o mbito mais privado do indivduo, que pode optar por
permanecer ou ser esquecido. O perigo est, justamente, na zona gris que separa a
memria do esquecimento, pois tambm a Histria faz parte construo e da vida de
cada qual.
102
8
OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS
LIBERDADES COMUNICATIVAS: OS CRITRIOS
DO LUGAR PBLICO E DA PESSOA PBLICA
Rodrigo Eduardo Camargo1
SUMRIO: 1. Introduo 2. A tenso entre os direitos da personalidade
e as liberdades comunicativas 3. A liberdade de informao e o critrio do
lugar pblico 4. Um estudo de casos: o emblemtico topless na Praia Mole e a
resposta do Judicirio 5. Pessoa pblica, interesse pblico e abuso do direito
de informar 6. Interesse pblico e interesse pblico 7. Consideraes finais
8. Referncias.
1. Introduo
O homem um animal social. Esse texto foi pronunciado originalmente por
Aristteles, nos permite desenvolver a ideia de que o homem procura se comunicar
por fora da prpria natureza humana, bastando-se nele mesmo para transmutar a
existncia da figura humana em uma existncia social. Na histria escrita pelo ingls
Daniel Defoe, o que Robinson Crusoe mais almejava, ao ficar perdido e isolado da
convivncia humana numa ilha, era justamente compartilhar aquela tragdia com
outro, e, para satisfazer esse ideal, ensinava palavras ao papagaio.
Essa aptido natural do ser humano para a comunicao que o conduz procura, contnua e permanente, de informaes, a fim de maximizar seus meios de expresso, apreender experincias individuais alheias e tomar conhecimento do contexto dentro do qual est imerso. Nessa esteira de pensamento, Hannah Arendt pondera:
1 Mestre em Direito Civil pelo PPGD da Faculdade de Direito da UFPR. Professor Universitrio. Advogado.
103
Nenhuma vida humana, nem mesmo a vida de um eremita em meio natureza

selvagem, possvel sem um mundo que, direta ou indiretamente, testemunhe a
presena de outros seres humanos. Todas as atividades humanas so condicionadas
pelo fato de que os homens vivem juntos; mas a ao a nica que no pode sequer ser
imaginada fora da sociedade dos homens.2
O presente trabalho abordar os direitos da personalidade, especialmente os

direitos privacidade e imagem, e suas articulaes com as liberdades comunicativas, segundo seus critrios do lugar pblico e da pessoa pblica.
2. A tenso entre os direitos da personalidade e as liberdades

comunicativas
Considerando a expanso da veiculao de informaes, no mbito da sociedade dominada pelo risco, pela vigilncia e pela informao, consolida-se a indstria
da comunicao, que vai para alm do tradicional jornalismo e culmina na circulao
de informaes pertencentes seara econmica, comercial, publicitria, administrativa, cientfica e pessoal, o que provoca grandes dificuldades, nesses novos tempos,
em definir os limites entre esferas pblica e privada.3
Dessa maneira, o desenvolvimento frentico das novas tecnologias de informao potencializou o valor da transparncia como elemento supremo do Estado
Democrtico, influenciando decisivamente no apenas as relaes verticais entre Estado e indivduo, mas tambm as relaes civis entre particulares, de modo que houve perceptvel diluio das fronteiras do que consistiria o espao privado.
Assim, qualifica-se como complexa a tarefa de precisar os limites dos direitos
da personalidade e do direito de informao, sempre que colidirem no caso concreto. Torna-se especialmente dificultoso, atualmente, estabelecer condies para os
direitos (da personalidade) honra, imagem e privacidade, a fim de efetiv-los como
instrumentos de concretizao da dignidade da pessoa humana, e, ao mesmo tempo,
propiciar a coexistncia harmnica daqueles direitos personalssimos com o direito
de informao.
Na coliso entre a liberdade de informao e os direitos da personalidade, levam-se em conta, ento, os objetivos, finalidades e circunstncias em que ocorreu o
exerccio de cada um desses direitos.
Deve, portanto, ser considerado o peso de cada um dos direitos em conflito
na situao em concreto, tendo como parmetro os valores existenciais perpetrados
pelo ordenamento ptrio, bem como a finalidade da norma aferida em concreto. A
2 ARENDT, Hannah. A condio humana. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997, p.31.
3 SOUSA, Nuno de. Liberdade de informao, verdade jornalstica e proteo dos direitos dos cidados. Seminrio
Comunicao Social e Direitos Individuais. Porto: Edio da Alta Autoridade para a Comunicao Social, 1997.
p. 27.
104
8. OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E AS LIBERDADES COMUNICATIVAS: OS CRITRIOS DO LUGAR PBLICO E DA PESSOA PBLICA
avaliao da intensidade com que sero restringidos em face de outro direito ou interesse contraposto dever ser harmonizada com vistas aos direitos da pessoa humana.
3. A liberdade de informao e o critrio do lugar pblico

Na atualidade, os rgos de comunicao comumente se imiscuem na esfera
pessoal dos indivduos, ofendendo direitos da personalidade, ao capturar retratos
em espaos abertos. O critrio do lugar em que est situada a pessoa pblico ou
privado usualmente invocado para justificar o interesse geral ao conhecimento da
imagem capturada.
Assim, segundo esse entendimento praticado pelo senso comum, se o retrato
for tomado em mbito pblico, tornar-se- possvel a restrio dos direitos imagem
e privacidade.
Cumpre registrar que a presente discusso debruar-se-, primeiro, sobre a
articulao entre os direitos da personalidade e as prticas miditicas comuns na
sociedade atual, dirigidos ao tratamento jurdico geral das pessoas, sem considerar
supostas diferenciaes entre pessoas privadas e pessoas pblicas. Aps, haver
particular ateno sobre a abordagem jurdica, em doutrina e jurisprudncia, dos
direitos da personalidade em face da qualificao de pessoas pblicas.
Prope-se discutir nesta parte, sob uma anlise crtica, a seguinte passagem
coletada na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia: (...) no se pode cometer
o delrio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torn-la imune de qualquer veiculao atinente a
sua imagem.4
Da anlise em epgrafe, levanta-se a reflexo se possvel considerar o direito
de imagem e de privacidade como uma espcie de redoma protetora a que o titular
dos direitos da personalidade goza, ou se seria, tragicamente, um mero delrio estabelecer qualquer tentativa que garanta o ncleo desses direitos.
Pautando-se pelo critrio do lugar pblico, considera-se tcito o consentimento
para captao e circulao da imagem sempre que o sujeito estiver em lugar e eventos
pblicos. Entende-se que essa autorizao est implcita na medida da participao
em espaos pblicos.
De acordo com o entendimento irradiado no Brasil, os espaos pblicos, por
sua prpria estrutura, colocam os indivduos exposio e intromisso alheia, de
4BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 595.600-SC (2003/0177033-2). Recorrente: Maria
Aparecida de Almeida Padilha. Recorrido: Zero Hora Editora Jornalstica S.A. Relator: Ministro Cesar Asfor
Rocha. Braslia, 19 de maro de 2004. Disponvel em:< http://www.fag.edu.br/professores/ymjunior/Direito%20
Civil-1%BAPer%EDodo/2%BABim-%20DECIS%C3O%20DO%20STJ-CASO%20DO%20TOPLESS%20QUE%20
N%C3O%20GERA%20INDENIZA%C7%C3O-DIREITO%20%C0%20IMAGEM%20E%20PRIVACIDADE.pdf>.
Acesso em: 10 nov. 2012. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 58101-SP (94/0038904-3).
Recorrente: Vera Lucia Zimmerman. Recorrida: Editora Azul S/A. Relator: Ministro Csar Asfor Rocha. Braslia,
16 de setembro de 1997. Disponvel em:< https://ww2.stj.jus.br/processo/jsp/ita/abreDocumento.jsp?num_
registro=199400389043&dt_publicacao=09-03-1998&cod_tipo_documento=>. Acesso em: 10 dez. 2012.
105
tal modo que no se mostra razovel a pretenso em resguardar a esfera privada em

ambientes acessveis ao pblico em geral.
Em sentido oposto parcela majoritria da jurisprudncia, Anderson Schreiber sustenta que o critrio do lugar teria pouco impacto para a resoluo de conflitos
entre a liberdade de informao e o direito prpria imagem. Isso, pois, o enquadramento de pblico a determinado lugar no deve servir como argumento hbil para
se permitir a captao de imagens. Deve-se, antes, ser verificado o contexto em que
a imagem foi tomada, bem assim a cincia dos retratados e a intensidade de individualizao dessa imagem.
A crtica de Schreiber, que tambm no deixa de ser uma constatao ftica,
afigura-se contextualizada s prticas atuais da mdia e ao contedo das decises judiciais majoritrias sobre o tema. Sustenta-se que em locais pblicos, dispensa-se a
autorizao para a captura e difuso da imagem do retratado. Esse entendimento equivocado decorre do tratamento dado imagem como um bem jurdico tutelado no
mbito do direito de privacidade. Esse sofisma parte da ideia de que se a pessoa encontra-se em lugar aberto ao pblico, no h que se falar em direito de privacidade, no
havendo, portanto, bice, veiculao do seu retrato quando inserido nesses espaos.
Ocorre que o direito prpria imagem, direito autnomo da personalidade
que , merece ser amplamente tutelado pelo Direito, tal como o so os demais bens
personalssimos. Por isso, no se deve admitir o consentimento presumido do indivduo para a divulgao da sua imagem pelo simples fato de ir praia, ao estdio de
futebol ou ao shopping. Atente-se que as devidas ponderaes sobre o tema devem
ser feitas, considerando o homem imerso na vida em sociedade.
Por no existir isoladamente, mas sim dentro de uma comunidade, compondo-a, o indivduo que tem sua imagem apreendida em fotografia com intuito de retratar fenmenos e acontecimentos sociais como um todo, identificando a imagem
com a multido, e apenas secundariamente com aqueles que a integram, no tem
aqui um caso de ofensa ao direito imagem.
H situaes que se torna praticamente impossvel consultar a autorizao de
todos os que compem o retrato de multido. Imagens de filas de espera em instituies bancrias e previdencirias, bem como de multido de torcedores em estdios possuem claro fim de demonstrar fenmenos sociais. No h, nesses casos, individualizao dos retratados, pois os indivduos correspondem a simples partculas
integrantes do cenrio retratado como um todo. O contrrio, ressalva Schreiber,
quando uma pessoa que:
(...) gozando seu momento de lazer nas mesmas areias de Ipanema, vem fotografada
com zoom poderoso e v seu corpo exibido, com impressionante detalhamento,
nas pginas do jornal da manh seguinte. (...) Quem participa de uma passeata,
quem comparece a um show, quem vai ao estdio assistir a uma partida de futebol
tem a conscincia de que pode ter sua imagem captada como parte integrante
do fenmeno coletivo. J no o que ocorre com namorados que, ao entardecer,
106
se beijam no banco de uma praa, onde, embora pblico o local, o contexto

evidentemente ntimo, de tal modo que a captao e veiculao da imagem do casal
deve ser precedida do pedido de autorizao ou no mnimo, das cautelas necessrias
a impedir a identificao dos retratados.5
Observe que tanto no caso de retrato de fenmenos sociais, com imensido

de pessoas integrando-o, quanto na hiptese delineada por Schreiber, em que h individualizao da pessoa como escopo da fotografia tirada, o lugar pblico. Todavia, neste ltimo caso fotografia com zoom nas areias de Ipanema , a propagao
da imagem do indivduo sem consentimento expresso ser ilcita, j que o coloca
em desnecessria e excessiva exposio, em indiscutvel explorao do direito de
imagem alheio.
luz dos valores humanos perpetrados na Constituio de 1988 e defendidos
pela teoria crtica do direito civil contemporneo, o livre desenvolvimento da personalidade pressupe a tutela da pessoa humana, em seus desdobramentos variveis,
em quaisquer espaos ocupados no cotidiano do indivduo, devendo ser analisados
os seguintes parmetros: o contexto, a presena do interesse pblico, o grau de individualizao e exposio da pessoa e a cincia do retratado quanto captura da imagem,
no momento em que ela est ocorrendo.
Nesse passo, pondera Schreiber: Ningum est autorizado a captar com tecnologias de ponta o que uma pessoa cochicha em praa pblica e divulgar o dilogo
nas redes de televiso. (...) Entender o contrrio declarar o fim da privacidade de
quem quer que saia pela porta de casa, transformando em realidade o mundo vigiado
de George Orwell.6
Portanto, a simples adoo do critrio estrutural do lugar pblico ou privado
para subsidiar a resoluo do conflito entre liberdade de informao e os direitos da
personalidade no deve ser utilizado com roupagem de salvo-conduto veiculao
da imagem alheia.
4. Um estudo de casos: o emblemtico topless na Praia Mole e a

resposta do Judicirio
O caso topless ocorrido em Santa Catarina, na Praia Mole, um emblemtico
exemplo da malversao da atividade jornalstica, pautada pelo critrio simplificador do espao pblico, tendo suscitado muita controvrsia nos tribunais em que foi
posto em julgamento.
Iniciou-se o caso quando da captao e veiculao no autorizada, no jornal
Dirio Catarinense, da imagem de uma moa fazendo topless em praia catarinense.
Tal atitude do rgo de comunicao despertou indignao na jovem, que, ento,
5 SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. So Paulo: Atlas, 2011, p. 106.
6 SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. So Paulo: Atlas, 2011, p. 139.
107
ajuizou ao de danos morais em face do jornal perante o Poder Judicirio de Santa

Catarina.
Tratava-se de um marcante conflito de direitos, de um lado o direito de informao, j que a matria noticiava novos comportamentos de banhistas, luz de
mudanas culturais, e de outro, o direito prpria imagem, o qual, em regra, exige
prvia autorizao para que seja lcita a captao e veiculao de retratos.
Ocorre que o STJ ateve-se apenas ao simples critrio do local pblico e da falta
de associao do nome da pessoa imagem veiculada, em confuso conceitual com
o direito identidade e privacidade:
(...) a prpria recorrente optou por revelar sua intimidade, ao expor o peito desnudo
em local pblico de grande movimento, inexistindo qualquer contedo pernicioso na
veiculao, que se limitou a registrar sobriamente o evento sem sequer citar o nome da
autora. Assim, se a demandante expe sua imagem em cenrio pblico, no ilcita ou
indevida sua reproduo sem contedo sensacionalista pela imprensa, uma vez que a
proteo privacidade encontra limite na prpria exposio realizada.7
Observa-se, claramente, a utilizao do critrio lugar pblico para legitimar

a difuso desautorizada da imagem da moa, pelo jornal, a pretexto do exerccio da
liberdade de informar. Todavia, o que no foi s pesado pelo STJ a questo da (in)
validade do consentimento tcito da banhista para registro de sua imagem e posterior propagao em material impresso, considerando a expectativa e a cincia da
captao do retrato desnudo.
O simples fato de a moa realizar o topless na praia no conduz entendimento
de que tenha consentido em se expor para fins de reportagem em jornal de circulao
significativa. A nica concluso que se pode extrair da conduta da banhista que
houve consentimento em se expor aos presentes na Praia do Mole, naquele momento
em especfico.
Em outras palavras, ao fazer o topless, no possvel concluir que a jovem
estava autorizando implicitamente a sua exposio de maneira amplificada, isto , a
todos os leitores do jornal, pois (...) a amplitude do pblico do Dirio Catarinense
significativamente maior e naturalmente diversa do pblico frequentador do setor
especfico da Praia Mole onde se localizava a retratada.8
Ainda, importa considerar a reduzida expectativa que tinha a moa em se ver
estampada em jornal de grande circulao, fazendo topless. Se o fotgrafo teve que
se valer de recursos tecnolgicos, como o eficiente zoom, em razo da distncia da
7BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 595.600-SC (2003/0177033-2). Recorrente: Maria
Aparecida de Almeida Padilha. Recorrido: Zero Hora Editora Jornalstica S.A. Relator: Ministro Cesar Asfor
Rocha. Braslia, 19 de maro de 2004. Disponvel em:< http://www.fag.edu.br/professores/ymjunior/Direito%20
Civil-1%BAPer%EDodo/2%BABim-%20DECIS%C3O%20DO%20STJ-SO%20DO%20TOPLESS%20QUE%20
N%C3O%20GERA%20INDENIZA%C7%C3O-DIREITO%20%C0%20IMAGEM%20E%20PRIVACIDADE.pdf>.
Acesso em: 10 nov. 2012.
8 : SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. So Paulo: Atlas, 2011, p. 113.
108
captao da imagem, no tinha a banhista notado a presena daquele, demonstrando-se, mediante essa conduta, o abuso de direito cometido pela imprensa, sob o vu
do discurso da liberdade de informao.
Outro ponto a ser levantado: como a exposio da retratada era muito grande,
por respeito pessoa e observncia ao direito de imagem, deveria o rgo de comunicao ocultar a face da moa, pois desnecessria sua identificao para os fins a
que se propunha a matria, qual fosse o de demonstrar novos hbitos das pessoas em
faixas litorneas.
Decises como essa, utilizando-se do critrio lugar pblico para justificar
a dispensa de consentimento do retratado, tm sido correntes. Consideram como
tcita a autorizao do titular com a captao e veiculao da imagem, na medida em
que se expe em local aberto, mesmo que a difuso ocorra para nmero muito maior
de pessoas que aquele presente na localidade.
Contudo, cumpre dizer, ressalvando-se situaes excepcionais, como na hiptese da boa administrao da justia, a autorizao do retratado funciona como elemento essencial para o controle da legitimidade do uso da imagem por terceiros, de
tal maneira que a sua utilizao deve ser especfica e limitada estritamente quilo que
foi autorizado. Entender diversamente cria espaos perigosos para o cometimento de
abusos e excessos pela ao pseudo-jornalstica.
5. Pessoa pblica, interesse pblico e abuso do direito de

informar
No contexto da sociedade de vigilncia atual, parece haver uma conscincia
social enraizada no sentido de que pessoas consideradas pblicas, pelo simples fato
de ocuparem uma localidade aberta ao pblico, podem ser retratadas sem a respectiva autorizao do titular. Anote-se que no Brasil essa prtica da imprensa, manifestadamente ilcita, que repercute na pessoa humana, no decorre de nenhum dispositivo
legal. Ao contrrio, tal prtica abusiva afronta acentuadamente a dignidade da pessoa
humana, princpio fundante de todo o Estado brasileiro.
Considerando a autodeterminao informativa, trazida do Direito Alemo
para o Direito Portugus, por Paulo Mota Pinto, tem-se que os direitos da personalidade, apesar de possuir um ncleo rgido, conexo ao princpio supremo da dignidade
da pessoa humana, apresentam contedo varivel, tendo maior ou menor dimenso a
esfera de proteo desses direitos, considerando-se as particularidades de cada pessoa.
O conceito da autodeterminao informativa tambm aplicvel ao direito
imagem, pois o prprio titular quem vai delimitar o contedo desse direito, alargando-o ou restringindo-o, de acordo com o modo de conduta particular.
Conforme destaca Paulo Mota Pinto, o direito imagem e o direito de privacidade levam consigo uma carga de liberdade, correspondente livre autodeter-
109
minao informativa.9 O consentimento ganha importncia de primeira grandeza,

pertencente autonomia privada, o que implica o dever imposto erga omnes de no
veicular imagens e informaes pessoais em geral, sem a vontade legtima do seu
titular, expressa e inequvoca.
Entre as celebridades, o exerccio da autodeterminao das informaes pessoais bastante perceptvel. H muitos artistas que divulgam todos os fatos pessoais
que ocorrem no seio de sua vida pessoal, no resguardando reserva alguma; publicam-se, em tempo real, nas mdias sociais, sem restries quanto aos destinatrios,
tudo o que estejam fazendo. As informaes vo desde resultados de testes de gravidez a rompimentos ou brigas em relacionamentos amorosos.
De outra banda, h tambm os artistas que procuram, quase em um esforo
hercleo, face s inmeras intromisses ilegtimas na esfera pessoal, garantir uma
ampla esfera particular, em defesa autodeterminao pessoal.
A correlao entre o comportamento do envolvido e mbito de proteo da
intimidade discutida na obra de Jos Adrcio Leite Sampaio, destacando-se a seguinte passagem:
O comportamento da pessoa pedra fundamental para que se possa descortinar a
licitude ou no de dada invaso da intimidade realizada pela imprensa. Aqueles que
buscam os holofotes e fazem de suas experincias pessoais um teatro aberto aos olhos
e ouvidos de todos, fazem presumir autorizao ou consentimento tcito para que a
mdia reproduza, em uma plateia ainda mais ampliada, suas confisses e aventuras.
Sem embargo, essa franquia pode vir a ser alterada pelo recolhimento ulterior da
pessoa ao anonimato e benevolncia pacificadora do tempo.10
Considerando em questo pessoas miditicas, cumpre esclarecer que essa qualificao no serve para legitimar qualquer invaso aos direitos da personalidade. A
afirmao de que uma pessoa pblica e por isso no possui direitos privacidade
e imagem no deve prosperar, porque todo homem possui um ncleo rgido de
direitos da personalidade, em observncia ao valor da dignidade humana.11 Sabe-se
que a expresso pessoa pblica comumente utilizada para:
(...) sugerir que o uso da imagem de celebridades dispensa autorizao, pelo simples
fato de que vivem de sua exposio na mdia. A rotulao de atrizes, atletas ou
polticos como pessoas pblicas vem normalmente acompanhada da sugesto de que
9 MOTA PINTO, Paulo. A limitao voluntria do direito reserva sobre a intimidade da vida privada. In: DIAS,
Jorge de Figueiredo. et al. Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues. Coimbra: Coimbra Editora. 2001. v.2, p.531.
10 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direito intimidade e vida privada: uma viso jurdica da sexualidade, da
famlia, da comunicao e informaes pessoais, da vida e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 391.
11 Pessoas so privadas por definio. SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. So Paulo: Atlas, 2011,
p. 107. Ver tambm FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo.
2 Tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 1998 e TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria
Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2007. v. 1.
110
seu direito imagem e tambm privacidade (...) merecedor de uma proteo

menos intensa do que aquela reservada s demais pessoas.12
Anderson Schreiber, destoando do entendimento firmado pela doutrina e jurisprudncia majoritrias, considera que a proteo ao direito imagem das celebridades possui igual intensidade ao de uma pessoa comum.
Nessa toada, a pessoa notria possuiria o mesmo direito de qualquer outro
indivduo, tendo, por isso, o direito de impedir a veiculao no consentida de sua
imagem, exercendo a livre autodeterminao das informaes pessoais.
Ressalve-se que o direito a essa autodeterminao deve possuir apenas limites em funo de outros interesses constitucionalmente protegidos, como o regular
exerccio da liberdade de imprensa, ou em razo de situaes dispostas na legislao
infraconstitucional, como, em casos de necessria administrao da justia ou de
manuteno da ordem pblica, nos termos estabelecidos no Cdigo Civil de 2002,
em seu artigo 20, caput.
O mbito de proteo da personalidade, no trato do direito imagem e do
direito privacidade, no pode ser delimitado por terceiros interessados em capturar
a representao exterior de pessoas notrias e exp-las na mdia, mas sim e apenas
pelo prprio titular dos direitos da personalidade, quem de direito possui o controle das informaes e dos aspectos pessoais que pretende divulgar, e pelos limites
estipulados na legislao, em observncia ao interesse pblico.
Assim, a atribuio de pblica a alguma pessoa no pode prevalecer sobre o
direito prpria imagem e ao direito privacidade. Deve o caso concreto ser analisado, a fim de aferir se a exceo legal prima facie se justifica.
Para Pedro Pais de Vasconcelos, no se deve impor s pessoas uma capitis deminutio, por causa de uma exposio pblica voluntria anterior. A diminuio do
ncleo de direitos da personalidade protegido pelo Direito somente poderia ocorrer
se justificada pelo interesse pblico na divulgao dos fatos. Para este autor, o interesse pblico representaria uma causa de excluso de ilicitude em relao estrita
aos fatos reputados de tal interesse, no havendo o que se falar em carter pblico
da pessoa ligada a esses fatos.13 Observe-se que, havendo conflito com os direitos da
personalidade, o critrio sobre o qual se pauta o exerccio do direito de informao,
para Pedro Pais de Vasconcelos, no repousa sobre supostas qualificaes da pessoa
humana, mas sim no prprio interesse de dimenso pblica dos fatos.
Com entendimento diverso, Adriano de Cupis defende que h, no que concerne s pessoas ditas pblicas, mbito de proteo ao direito de imagem reduzido.
Sugere, no entanto, que a proteo da imagem deve permanecer intacta quando rela-
12 Ibid., p. 108.
13 VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria geral do Direito Civil. 5. ed. Coimbra: Almedina, 1995. p. 64.
111
tiva ao ncleo ntimo da vida privada, de modo que questes adstritas curiosidade
pblica no podem prevalecer sobre os direitos imagem e privacidade.14
Por sua vez, h autores que entendem pela reduo do alcance, alm do direito
prpria imagem, tambm do direito de privacidade, quando se trata de pessoas
miditicas, como faz Rita Amaral. Para a autora, at mesmo a curiosidade pblica
estaria amparada pelo Direito, funcionando como justificante para mitigao dos direitos de imagem e privacidade, pois, segundo afirma, na curiosidade pblica est
presente o interesse pblico.15
A tese de que o mbito de alcance dos direitos de imagem e privacidade
restrito, em caso das pessoas pblicas, est reforado por Rita Amaral ao escrever
que inmeros casos de suposta coliso entre o direito de informao e os direitos da
personalidade, ligados imagem e privacidade, na verdade no o seriam, pois no
haveria, para essa autora, tutela ampla da vida privada de pessoas famosas.
Nesse tema, cumpre analisar as lies de Carlos Alberto da Mota Pinto, para
quem o ncleo do direito privacidade das pessoas amplamente conhecidas apresenta-se reduzido, em comparao ao das pessoas ditas comuns:
Note-se, contudo, que mesmo as pessoas clebres ou as vedetas populares tm o
direito de fixar os limites do que pode ser publicado ou no sobre a sua vida ntima.
A celebridade no exclui a discrio e a prpria complacncia frequente com a
publicidade no significa uma renncia definitiva a uma esfera de intimidade, embora
esta complacncia no possa deixar de significar uma renncia a uma esfera de
intimidade to extensa como a dos outros cidados.16
Razo maior assiste queles que defendem que o exerccio dos direitos da personalidade imagem e privacidade deve ser assegurado pessoa humana, sem
distines entre pessoas pblicas e pessoas privadas, j que a Constituio Federal
no define, nem permite diferenciaes e gradaes de dignidade pessoa humana.
Nessa esteira, admitem-se apenas limites estreitamente conexos ao verdadeiro
interesse pblico, que nada tem a ver com curiosidade ou fofoca pblica, nem tudo
que desperta o interesse do pblico matria de interesse pblico.
6. Interesse pblico e interesse pblico

Para efetivo desenvolvimento do Estado Democrtico de Direito, nos moldes
mirados pela Constituio Federal, a notcia no deve ser tratada meramente como
14 CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Traduo de Adriano Vera Jardim e Antonio Miguel Caeiro.
Lisboa: Livraria Morais, 1961. p. 138.
15 CABRAL, Rita Amaral. O direito intimidade da vida privada: breve reflexo acerca do artigo 80 do Cdigo
Civil. In: TELLES, Inocncio Galvo (Org.) Estudos em memria do Professor Doutor Paulo Cunha. Lisboa:
FDUL, 1989. p. 394-395.
16 MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria Geral do Direito Civil. 3.ed.. 5 reimpresso. Coimbra: Coimbra
Editora, 1991. p. 209.
112
um produto colocado no mercado para que seja consumido. Antes, deve levar em
conta o interesse pblico que nela deve ser veiculado, a fim de contribuir para o
debate de questes eminentemente ligadas sociedade e que possa propiciar uma
capacidade crtica-reflexiva para a formao de cidados.
Por isso, no a curiosidade do pblico que deve prevalecer no momento em
que o editor define o que ser noticivel, ou qual ser o objeto de maior destaque
na imprensa. Ao da sociedade que deve ser sobrevalorizado como critrio de deciso
daquilo que ser publicado ou enfocado.
Nesse ponto, Plnio Bortolotti alerta: H momentos em que as duas coisas
coincidem; outros, se divorciam. O pblico pode ter, por exemplo, curiosidade por
bisbilhotar a vida pessoal de um poltico ou de um empresrio, mas o jornal no tem
o direito de exp-los apenas para satisfazer indiscries.17
A prtica corrente demonstra ser cada vez mais frequente a violao dos direitos da personalidade. crescente a postura da imprensa em provocar demasiada
ateno de parte do pblico acerca de temas pessoais, familiares e sentimentais, transformando indivduos em verdadeiros objetos do espetculo miditico. Basta assistir
televiso ou folhear uma revista de fofocas dentre tantas existentes no mercado
para constatar o circo dos horrores aos direitos prpria imagem e privacidade,
sob a perspectiva da tutela da pessoa humana, alicerada por uma ampla dogmtica
dos direitos da personalidade.
Observa-se que parcela majoritria da doutrina no reconhece, pelo menos
explicitamente, o mbito privado pleno das figuras pblicas, de modo que teriam o
alcance dos direitos imagem e privacidade muito reduzidos. 18
Em sentido diverso, h corrente minoritria que defende o reconhecimento
s figuras pblicas dos personalssimos imagem e privacidade de igual alcance
daqueles que so considerados pessoas comuns.19 Com base nesse entendimento, a
veiculao legtima da imagem de qualquer pessoa representa a conexo lgica entre
o contedo divulgado e a atividade por ela exercida ou fato no qual est inserida, de
carter necessariamente pblico.
Em que pese o critrio pessoal que parte da dicotomia pessoa pblica e
pessoa privada ser largamente utilizado, verifica-se que esse critrio no se afigura o mais adequado para fundamentar a mitigao do mbito de proteo da imagem
e privacidade.
Significa dizer que a notoriedade ou fama de uma pessoa no serve como parmetro suficiente para justificar a compresso do direito de imagem e de privacidade,
devendo, primeiro, ser aferida a necessidade de publicao, diretamente relacionada
17 BORTOLOTTI, Plnio. O povo. Braslia, 16 ago. 2005. Disponvel em: <http://observatoriodaimprensa.com.br/
news/view/plinio_bortolotti__28908>. Acesso em: 17 out. 2011.
18 CHAVES, Antnio. Direito prpria imagem. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
So Paulo, v. 67, p.45-75, 1972. p. 61.
19 Ver SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. So Paulo: Atlas, 2011.
113
a um premente e atual interesse social da informao, ou seja, a um interesse jornalstico comprometido com a tica.
Assim, no lcita a divulgao da imagem com fins distorcidos sob o pretexto
de haver relevncia social, como ocorre em casos de manifesto interesse publicitrio
e comercial, com propsitos de auferir lucro custa da explorao ilegtima do retrato alheio.
Sonia Carmelita di Gesu traz em comento uma situao ftica submetida
anlise da Suprema Corte italiana, na qual no foi admitida a possibilidade de invocar o interesse pblico informao, por causa da natureza desse jornal e de seu
fim exclusivamente dirigido ao lucro. O caso se referia utilizao da imagem de
um personagem notrio em uma publicao fotogrfica com o escopo de explorao
comercial, sem seu consentimento, o que, concluiu o tribunal italiano, era lesivo ao
direito imagem.20
A notcia considerada relevante publicamente deve possuir certa transcendncia, a fim de contribuir com o debate pblico em prol da sociedade. Em outras palavras, haver relevncia social na notcia quando servir ao interesse geral e houver
conexo com questes pblicas, ou seja, quando se referir a eventos que atinjam um
conjunto de cidados, correspondendo a fatos com transcendncia social, poltica ou
econmica.
De acordo com Posner, os assuntos pblicos so definidos por categorias hierarquizadas em funo de valores democrticos. Em primeiro lugar na hierarquia,
situam-se temas polticos; em segundo plano, estariam as informaes em sentido
amplo, como, por exemplo, matrias culturais, cientficas e tcnicas; a terceira categoria de assuntos pblicos corresponderia s questes residuais, com fins de entretenimento.21
Tem-se, portanto, a partir dessa categorizao, o estabelecimento de uma escala gradual de importncia da informao: (i) a primeira categoria atinente aos assuntos correntes na prtica poltica, suscetveis de amplo debate pblico; (ii) a segunda,
com contedos de ordem social, econmica e cultural; (iii) a terceira categoria contempla assuntos ligados experincia cotidiana, dirigidos tipicamente ao entretenimento e esvaziados de valor poltico.
Em escala valorativa inversa, a proteo dos direitos da personalidade notadamente a imagem e a privacidade mais intensa na terceira categoria supramencionada. A reduo do alcance do direito prpria imagem e do direito de privacidade mais acentuada na medida em que a categoria de importncia da notcia se
20GESU, Sonia Carmelita di. Il diritto allimmagine e la sua tutela. p. 61. Disponvel em:<http://www.
ildirittoamministrativo.it/allegati/IL%20DIRITTO%20ALLIMMAGINE%20E%20LA%20SUA%20TUTELA%20
a%20cura%20di%20Sonia%20Carmelita%20Di%20Gesu.pdf>. Acesso em: 17 jun.2012.
21 Apud CUNHA E CRUZ, Marco Aurlio Rodrigues da. La configuracin constitucional del derecho a la
propia imagen en la Constitucin Brasilea de 1988. 2008. 813 f. Tese (Doctorado em derecho constitucional)
- Departamento de derecho constitucional, Universidad de Sevilla, Espaa, 2008. Disponvel em: <http://
fondosdigitales.us.es/tesis/autores/185/>. Acesso em: 15 set. 2012. p. 326-327.
114
intensifica, culminando em restrio mais palpvel, sempre que se tratar de assuntos

polticos situados naquele primeiro nvel de relevncia da informao.
Como sustenta Jonatas Machado, (...) o fato de determinadas informaes sobre a vida privada dos cidados suscitarem o interesse do pblico, em termos fticos,
no significa que a sua divulgao seja interesse pblico, em termos normativos.22
Assim, o interesse pblico, portanto, faz dispensar o consentimento para a divulgao
da imagem, enquanto, por outro lado, o interesse do pblico apenas satisfaz a curiosidade das pessoas, sem qualquer relao com aspectos da poltica e demais questes
social ou economicamente relevantes.
Notcias que objetivam, claramente, saciar a curiosidade de terceiros, como
intromisses indevidas na vida privada, captao de imagens surpreendendo pessoas
em momentos indiscretos e veiculao de fatos sensacionalistas em nada tem a ver
com a liberdade de informao.
7. Consideraes finais
Como foi dito inicialmente, citando Aristteles, o homem na qualidade de
animal social vive em comunidade, sendo imprescindvel o acesso aos espaos pblicos para que ocorram as interaes sociais e se estabeleam dilogos entre cidados, o que enseja a construo de opinies pblicas plurais.
Ao mesmo tempo, a fim de garantir amplssima tutela dignidade da pessoa
humana, o Estado no deve admitir que o direito privacidade e imagem somente encontre abrigo no espao privado, onde o indivduo se mantm insulado. Esses
direitos devem ser tambm assegurados nos locais pblicos, pois no os cindem da
pessoa humana titular, em qualquer lugar que estiver.
O binmio lugar pblico e pessoa pblica adotado largamente por setores
do jornalismo e corroborado pela jurisprudncia majoritria acabam por autorizar
cenrios de abuso do direito de informao. Trata-se de um critrio simplista, incapaz de dar conta de uma realidade complexa, j que conflito entre liberdades comunicativas e direitos da personalidade constitui temtica delicada que exige tcnica
apurada, com o desenvolvimento de parmetros que possam guiar o caso concreto.
O tratamento despendido ao direito de imagem no Brasil, tanto sob a perspectiva do Judicirio, quanto na abordagem jornalstica, deveria ser revisitado de forma
a se coadunar com a dignidade da pessoa humana, garantindo um crculo mnimo
de direitos necessrios ao desenvolvimento pleno da personalidade de cada pessoa.
Ao invs da cmoda adoo de critrios obsoletos de lugar e pessoa, impe-se
doutrina e jurisprudncia a perquirio de parmetros conformes pessoa humana,
com o fim de fornecer diretrizes resoluo de situaes de coliso em concreto.
22 MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso: dimenses constitucionais da

esfera pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002. p. 793.
115
O indivduo imerso no Estado Democrtico de Direito deve ter garantido o dinamismo das relaes sociais e do trnsito de ideias, de modo que possa desenvolver
livremente sua personalidade e, ao mesmo tempo, ter resguardado o seu mbito pessoal, no devendo ver-se violado por aes sensacionalistas e curiosas da imprensa,
independentemente do lugar em que esteja.
Para a defesa da prevalncia da liberdade de informao, como direito preferencial em relao a todos os demais direitos, na linha sustentada pelo direito norte-americano e ecoada em parte considervel da doutrina brasileira,23 tambm no
basta a simplista justificativa da primazia da coletividade sobre o particular. Isso,
pois, o conflito de interesses deve ser valorado no caso concreto, tendo em conta
alguns parmetros, como o nimo em informar, o interesse social da informao e a
realizao, na medida do possvel, de todos os direitos em jogo, traduzindo-se estes
em verdadeiros mandados de otimizao.
Em outros termos, notcias afetas ao mbito privado da pessoa e desnecessrias ao contedo de uma informao no esto amparadas pelo conceito de informao de interesse geral. A publicao de fotos com o propsito nico de satisfazer a
curiosidade de determinado grupo de leitores em conhecer detalhes da vida privada
de uma figura pblica, certamente, em nada subsidia o debate pblico de questes de
interesse geral.
8. Referncias
ARENDT, Hannah. A condio humana. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
1997.
BORTOLOTTI, Plnio. O povo. Braslia, 16 ago. 2005. Disponvel em: <http://
observatoriodaimprensa.com.br/news/view/plinio_bortolotti__28908>. Acesso em:
17 out. 2011.
CABRAL, Rita Amaral. O direito intimidade da vida privada: breve reflexo acerca
do artigo 80 do Cdigo Civil. In: TELLES, Inocncio Galvo (Org.) Estudos em
memria do Professor Doutor Paulo Cunha. Lisboa: FDUL, 1989. p. 373-406.
CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Traduo de Adriano Vera Jardim
e Antonio Miguel Caeiro. Lisboa: Livraria Morais, 1961.
CHAVES, Antnio. Direito prpria imagem. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. So Paulo, v. 67, p.45-75, 1972.
23Cite-se por todos CHEQUER, Cludio. A liberdade de expresso como direito fundamental preferencial
prima face: (anlise crtica e proposta de reviso ao padro jurisprudencial brasileiro). Rio de Janeiro: Editora
Lumen Juris, 2011.
116
CHEQUER, Cludio. A liberdade de expresso como direito fundamental

preferencial prima face: (anlise crtica e proposta de reviso ao padro
jurisprudencial brasileiro). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro
contemporneo. 2 Tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
GESU, Sonia Carmelita di. Il diritto allimmagine e la sua tutela. Disponvel
em:<http://www.ildirittoamministrativo.it/allegati/IL%20DIRIT TO%20
ALLIMMAGINE%20E%20LA%20SUA%20TUTELA%20a%20cura%20di%20
Sonia%20Carmelita%20Di%20Gesu.pdf>. Acesso em: 17 jun.2012.
MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de Expresso: dimenses constitucionais da
esfera pblica no sistema social. Coimbra: Coimbra Editora, 2002.
Marco Aurlio Rodrigues da. La configuracin constitucional del derecho a la
propia imagen en la Constitucin Brasilea de 1988. 2008. 813 f. Tese (Doctorado
em derecho constitucional) - Departamento de derecho constitucional, Universidad
de Sevilla, Espaa, 2008. Disponvel em: <http://fondosdigitales.us.es/tesis/
autores/185/>. Acesso em: 15 set. 2012. p. 326-327.
MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria Geral do Direito Civil. 3. ed.. 5
reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1991.
MOTA PINTO, Paulo. A limitao voluntria do direito reserva sobre a intimidade
da vida privada. In: DIAS, Jorge de Figueiredo. et al. Estudos em homenagem a
Cunha Rodrigues. Coimbra: Coimbra Editora. 2001. v. 2, p. 527-558.
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e da morte. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
SCHREIBER, Anderson. Direitos da Personalidade. So Paulo: Atlas, 2011.
SOUSA, Nuno de. Liberdade de informao, verdade jornalstica e proteco dos
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Porto: Edio da Alta Autoridade para a Comunicao Social, 1997.
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin
de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007. v. 1.
VASCONCELOS, Pedro Pais de. Teoria geral do Direito Civil. 5. ed. Coimbra:
Almedina, 1995.
______. Direito de personalidade. Coimbra: Almedina, 2006.
117
II
CONSTITUIO, PESSOA E MERCADO:
A PROTEO DOS VULNERVEIS
9
A TUTELA DA AUTONOMIA PRIVADA E
A UTILIZAO ATCNICA DOS NOVOS
PRINCPIOS CONTRATUAIS
Aline de Miranda Valverde Terra1
- Helen Cristina Leite de Lima Orleans2
SUMRIO: 1. Introduo 2. Parte I Violao da autonomia privada e
desrespeito clusula resolutiva expressa por meio da aplicao a tcnica da
boaf objetiva 3. Parte II Autonomia privada e contratos de plano de sade
4. Concluso 5. Referncias.
1. Introduo
Observa-se na ordem contratual contempornea crtica cada vez mais contundente centralidade da vontade individual como elemento de fundamentao e
legitimao da fora obrigatria do contrato. O princpio da autonomia privada, concebido outrora como a possibilidade de as partes se obrigarem como, quando e com
quem quisessem, adquire novos contornos diante da principiologia constitucional.
Em um Estado social de direito, voltado solidariedade, igualdade, ao respeito da pessoa e de sua dignidade, nem tudo o que desejado pelas partes tutelado
pelo sistema jurdico. sempre necessrio verificar se o ato de autonomia lcito,
1 Mestre e Doutoranda em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professora dos cursos de
ps-graduao do CEPED/UERJ e da PUC-Rio. Secretria Geral do Instituto Brasileiro de Direito Civil IBD Civil.
2Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. Especialista em Direito da
Comunicao pela Universidade de Coimbra Portugal. Especialista em Direito Civil, Processo Civil e Empresarial
pela UVA. Especialista em Direito Martimo pela ESA-RJ. Membro da Comisso Permanente de Direito Civil do
Instituto dos Advogados Brasileiros IAB. Advogada e professora no Rio de Janeiro.
121
Aline de Miranda Valverde Terra - Helen Cristina Leite de Lima Orleans
merecedor de tutela, proporcional e razovel, conforme os princpios e os valores do

ordenamento jurdico.3
Os chamados limites autonomia privada no so mais externos e excepcionais, mas internos, expresso direta do ato e do seu significado constitucional. Os novos princpios fundamentais da teoria contratual interagem com os princpios clssicos, mitigam seus contornos e alteram sua essncia, a delinear renovada dogmtica
contratual, comprometida com a realizao dos valores constitucionais. A alterao
no , portanto, apenas quantitativa, mas qualitativa.
Tome-se como exemplo a boa-f objetiva, que passou a impor aos contratantes, mesmo na ausncia ou contrariedade sua vontade, deveres de conduta que permeiam todo o desenvolvimento do vnculo obrigacional, a promover ntida expanso
das fontes dos deveres obrigacionais.
A funo social do contrato, por sua vez, passou a exigir dos contratantes o
dever de perseguir, ao lado de seus interesses individuais, interesses extracontratuais
socialmente relevantes, dignos de tutela jurdica, relacionados ou alcanados pelo
contrato.4Nesse sentido, embora se atribua autonomia privada a funo prioritria de realizao das situaes jurdicas subjetivas dos contratantes, a ela tambm
conferida a funo promocional de interesses sociais merecedores de tutela que, de
alguma forma, sejam afetados pela relao contratual em questo.
Por fim, o equilbrio econmico do contrato altera substancialmente a fora
obrigatria dos pactos, a permitir a mais intensa de todas as interferncias na autonomia privada: a reviso contratual, por meio da qual se autoriza, em hipteses
especficas, a alterao de clusulas contratuais por fora de ordem judicial.
A autonomia privada, portanto, adquire novos contornos, sendo qualitativamente alterada por fora dos valores e princpios constitucionais. O ato de autonomia
privada no um valor em si: pode assim ser considerado, e dentro de certos limites,
se e enquanto corresponder a um interesse merecedor de tutela. necessrio verificar
essa circunstncia, a cada vez, controlando se o ato pode ser, ainda que parcialmente,
regulado por fonte que no seja a lei.5
A contempornea abordagem da autonomia privada tem sido acolhida tanto
pelos Tribunais Estaduais como pelo Superior Tribunal de Justia, a demonstrar o
significativo avano jurisprudencial em direo adoo de concepo solidarista e
funcional do contrato. Contudo, a falta de preparo do Judicirio para lidar com clusulas gerais6 combinada com a no elaborao pela doutrina de parmetros suficien3 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 343.
4 TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a funo social do contrato. Temas de Direito CivilIII. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 150.
5 PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil na Legalidade Constitucional, cit., p. 355.
6 A dificuldade que por vezes a magistratura enfrenta para lidar com clusulas gerais decorre da cultura jurdica
brasileira, tradicionalmente conceitualista. Os juzes no foram preparados para manejar institutos que lhe atribuem
escolhas propositalmente no feitas pelo legislador. Mudar a forma pela qual uma inteira gerao de magistrados
interpreta e aplica o direito no tarefa fcil. Da a importncia da formao do jurista, conforme destaca Pietro
122
9. A TUTELA DA AUTONOMIA PRIVADA E A UTILIZAO ATCNICA DOS NOVOS PRINCPIOS CONTRATUAIS
temente precisos para a utilizao do conceito no caso concreto conduzem perigosa

aplicao atcnica das categorias, o que produz dois efeitos indesejados. Primeiro,
prejudica a efetividade dessas prprias categorias. Anderson Schreiber, em crtica
contundente banalizao, super utilizao da boa-f objetiva, j alertou para o
grave risco de um ocaso do conceito por sua inutilidade, uma vez que servindo de
justificativa para decises em todos os sentidos, a boa-f acaba por no ser determinante a qualquer fundamentao, e sua invocao perde sentido.7
O segundo efeito indesejado , precisamente, este: a ingerncia indevida sobre a autonomia privada por parte do Judicirio. Certamente, a afirmao das novas
categorias, da mudana qualitativa do conceito de autonomia privada decorrente da
interao da principiologia tradicional com os novos princpios fundamentais, mostrou-se essencial para a prpria evoluo do direito contratual. Parece, todavia, que
chegada a hora de os operadores do direito darem um passo a frente, e cuidarem de
identificar a disciplina, o contedo de referidas categorias, a fim de oferecer subsdios
necessrios e suficientes para que o Judicirio os apliquede forma adequada, sem que
disso resulte restrio indevida autonomia privada.
2. Parte I - Violao da autonomia privada e desrespeito

clusula resolutiva expressa por meio da aplicao a tcnica da
boa-f objetiva (Aline de Miranda Valverde Terra)
No que tange boa-f objetiva, tornou-se possvel impor s partes deveres de
conduta dirigidos perfeita realizao dos interesses da contraparte, isto , exata
satisfao dos interesses envolvidos na relao obrigacional complexa.8 Trata-se de
exigncia do sistema, em face da concreta relao jurdica, sua funo econmica e
social.9 Sob essas luzes, a relao obrigacional se afirma como ordem de cooperao.
A extenso do contedo da relao obrigacional deixa de ser medida apenas
pela vontade das partes, e passa a ser determinado tambm pelas circunstncias referentes obrigao, permitindo-se construir objetivamente o regramento do negcio
jurdico, com a admisso de um dinamismo que escapa, por vezes, at mesmo ao
Perlingieri, se preciso elaborar leis adequadas, igualmente necessrio formar juristas que tenham a sensibilidade
de interpretar, conhecer a realidade e individualizar a normativa aplicvel (PERLINGIERI, Pietro. O Direito Civil
na Legalidade Constitucional, cit., p. 12).
7 SCHREIBER, Anderson. A Proibio do Comportamento Contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 119-120.
8 Conforme observa Antunes Varela, de um modo geral, pode dizer-se que, nas relaes obrigacionais bilaterais
(onde os deveres acessrios de conduta mais avultam), cada um dos contraentes tem o dever de tomar todas as
providncias necessrias (razoavelmente exigveis) para que a obrigao a seu cargo satisfaa o interesse do credor na
prestao (Das Obrigaes em Geral. vol. I, 10. ed. rev. e atual., Coimbra: Almedina, 2005, p. 125).
9 TEPEDINO, Gustavo. SCHREIBER, Anderson. A Boa-f Objetiva no Cdigo de Defesa do Consumidor e no
novo Cdigo Civil. TEPEDINO, Gustavo (coord.). Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005, p. 38. Confira-se, ainda, MENEZES CORDEIRO, Antnio. Da Boa F no Direito Civil.
Coimbra: Almedina, 2001, p. 607.
123
controle das partes.10 H, portanto, ntida expanso das fontes dos deveres obrigacionais, colocando-se a boa-f objetiva ao lado da vontade na criao destes deveres.11
Conforme j se observou em doutrina,
a dogmtica do sculo passado tinha por centro a vontade, de forma que para os
juristas daquela poca, todos os deveres dela resultavam. Em movimento dialtico
e polmico poder-se-ia chegar concluso oposta, isto , a de que todos os deveres
resultassem da boa-f. Mas a verdade est no centro: h deveres que promanam da
vontade e outros que decorrem da incidncia do princpio da boa-f e da proteo
jurdica de interesses.12
Apesar do dinamismo do conceito de boa-f objetiva, que impede a percepo

de todas as suas virtualidades, e permite apenas estabelecer a linha divisria entre o
seu campo e o da autonomia privada,13 a doutrina se esfora em sistematiz-la, e classifica seus deveres de conduta da mais variada forma, discricionariamente.
Com efeito, a falta de delimitao mais precisa de seu contedo permite aplicao descuidada, com o intuito, no raro, de corroborar certas linhas decisrias que
merecem ser revisitadas. Nessa direo, jurisprudncia consagrada nos Tribunais Estaduais e no Superior Tribunal de Justia apenas admite reintegrao de posse em
promessa de compra e venda, inclusive no mbito de relaes paritrias, se houver resoluo judicial do contrato, a despeito da existncia de clusula resolutiva expressa.
Afirma-se, como argumento de reforo a referido entendimento, que atentaria contra
a boa-f objetiva a resoluo extrajudicial em tais hipteses.14Embora se reconhea
que o especial interesse envolvido em semelhantes contrataes moradia reveste-se de relevncia social suficiente a justificar a interveno do Estado, no sentido
de reequilibrar a relao e tutelar o interesse do promissrio comprador, preciso
atentar para o fato de que a prpria lei j flexibilizou o rigor da disciplina do Cdigo
Civil, ao exigir notificao para constituio em mora.
O Decreto-Lei n 745/69 exige notificao judicial, ou por intermdio do Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos, do promissrio comprador de imveis
no loteados para sua constituio em mora, mesmo que conste do contrato clusula
resolutiva expressa. Note-se que o Decreto-Lei no afasta a incidncia da clusula
resolutiva expressa, mas apenas exige que a mora seja ex pernonae, e no ex re.15 O
10 COUTO E SILVA, Clvis do. O Princpio da Boa-f no Direito Brasileiro e no Direito Portugus. CAETANO,
Marcello, et alli.Estudos de Direito Civil Brasileiro e Portugus (I jornada luso-brasileira de direito civil). So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 54.
11 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A Boa-f e a Violao Positiva do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 270.
12 COUTO E SILVA, Clvis do. A Obrigao como Processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 38.
13 COUTO E SILVA, Clvis do. A Obrigao como Processo, cit., p. 38.
14 Confira-se a seguinte deciso, proferida no mbito de relao paritria: imprescindvel a prvia manifestao
judicial nahiptese de resciso de compromisso de compra e venda de imvel para que seja consumada a resoluodo
contrato, ainda que existente clusula resolutria expressa, diante da necessidade de observncia do princpio da boaf objetiva a nortear os contratos (STJ, REsp 620.787/SP, Rel. Min.Luis Felipe Salomo, p. 27.4.2009).
15 DL 745/69, art. 1 (para as promessas de compra e venda de imveis no loteados): Nos contratos a que se refere
124
mesmo se passa no mbito de imveis loteados: o Decreto-Lei n 58/37 exige, no art.

14, 1, a intimao por oficial do registro para a constituio em mora, mesmo que
se trate de mora ex re.16 Note-se que o mesmo diploma legal, no caput do referido
art. 14, prev hiptese de resoluo legal, estabelecendo que vencida e no paga a
prestao, considera-se o contrato rescindido 30 (trinta) dias depois de constitudo
em mora o devedor,17 a prescindir, inclusive, da previso de clusula resolutiva expressa. Ora, se mesmo na ausncia da clusula contratual a prpria lei j autoriza a
resoluo extrajudicial, por que no admiti-la quando as partes expressamente assim
pactuarem? A nica peculiaridade que existe aqui a necessidade de notificao do
promitente comprador, nada mais; aps a notificao, tudo deve se passar consoante
a disciplina da clusula resolutiva expressa.
No parece, ademais, violar a boa-f objetiva previso contratual de clusula
resolutiva expressa em relao paritria. Se as partes, livre e legitimamente, inserem
no contrato referida clusula, e estabelecem o que reputam configurar inadimplemento bem como a possibilidade de a resoluo se operar extrajudicialmente, o fazem porque o princpio da autonomia privada assim o permite, e no h, ao menos abstratamente, violao de deveres impostos pela boa-f objetiva. No se afasta,
contudo, a possibilidade de verificao, in concreto, de descumprimento de deveres
laterais. Essa aferio, todavia, deve ser feita caso a caso, o que no acontece no dia-adia dos Tribunais. Observa-se a equivocada prtica de, presente a clusula resolutiva
expressa, afastar-se, tout court, a resoluo extrajudicial, sem que se analise se h, no
caso concreto, efetiva violao da boa-f objetiva, a exigir que o credor sempre ajuze
demanda voltada resoluo do contrato. Desvirtua-se, assim, a disciplina da clusula, e impe-se ao credor a penosa tarefa de socorrer-se do Judicirio para fazer valer
seu direito. Fere-se a autonomia privada, apesar de inexistir qualquer justificativa
tcnica para tanto.
No se est a sustentar a absoluta impossibilidade de atuao do Judicirio
em resoluo de compromisso de compra e venda do qual conste clusula resolutiva expressa. Alis, no essa a consequncia da pactuao da referida clusula em
qualquer circunstncia. Propugna-se, apenas, a integral aplicao da disciplina pertinente, de sorte a considerar resolvido o contrato aps transcorrido, in albis, o prazo
para a purga da mora. Se h necessidade de reintegrao na posse, o credor ajuza
o art. 22 do Decreto-lei n 58, de 10 de dezembro, de 1937, ainda que deles conste clusula resolutiva expressa, a
constituio em mora do promissrio comprador depende de interpelao, judicial ou por intermdio do cartrio de
Registro de Ttulos e Documentos, com 15 (quinze) dias de antecedncia.
16 DL 58/37, art. 14, 1 (para as promessas de compra e venda de imveis loteados): Para este efeito ser ele
intimado, a requerimento do compromitente, pelo oficial do registro a satisfazer as prestaes vencidas e as que se
vencerem at a data do pagamento, juros convencionados e custas da intimao. No mesmo sentido, o 1 do art.
32 da Lei 6.766/79: Para fins deste artigo o devedor-adquirente ser intimado, a requerimento do credor, pelo oficial
do registro de imveis, a satisfazer as prestaes vencidas e as que se vencerem at a data do pagamento, os juros
convencionados e as custas de intimao.
17 Disposio semelhante consta da Lei 6.766/79, art. 32: Vencida e no paga a prestao, o contrato ser rescindido
30 (trinta) dias depois de constitudo em mora o devedor.
125
demanda com essa finalidade. A exigncia no torna indispensvel, entretanto, que o

credor recorra ao Judicirio para obter a resoluo de contrato que contenha clusula
resolutiva expressa, sobretudo no mbito de relaes paritrias. Resolve-se o contrato
extrajudicialmente e ajuza-se a ao para a reintegrao, com possibilidade de deferimento liminar.
H, portanto, que se interromper a questionvel prtica judicial no sentido de
judicializar o que insindicvel e desconsiderar a autonomia privada, preterindo a
disciplina traada pelas partes com os devidos abrandamentos legalmente impostos
em casos especiais, conforme apontado.18A presena da referida clusula resulta de
escolha prvia das partes quanto aos mecanismos de tutela de que dispor o credor
em caso de incumprimento definitivo, a retirar do juiz a possibilidade de reavaliar tal
escolha. Se o fizer, o magistrado estar se substituindo vontade inicial das partes,
alterando a disciplina contratual e, consequentemente, o prprio equilbrio do contrato, uma vez que a presena da clusula resulta de complexa equao que envolve
distribuio dos riscos contratuais e clusulas econmicas.
A resoluo extrajudicial, em casos tais, no viola, de regra, a boa-f objetiva.
Ao contrrio. A aplicao da disciplina estabelecida pelas partes vai ao encontro da
imposio, pela boa-f objetiva, de lealdade entre os contratantes; desleal o comportamento de devedor que, vendo-se em situao desconfortvel, pretende o afastamento de disposies contratuais com as quais aquiesceu quando da celebrao
da avena, a fim de alcanar situao mais favorvel, no Judicirio, e embaraar a
efetivao de direitos legtimos pelo credor.
3. Parte II - Autonomia privada e contratos de plano de sade

(Helen Cristina Leite de Lima Orleans)
A problemtica acerca da proteo autonomia dos contratantes ganha relevo
tambm nos contratos cujo objeto se relaciona a planos de sade, tendo em vista a
preocupao - por vezes excessiva - dos Tribunais com o consumidor analisado de
forma individual, mesmo quando os termos do pacto celebrado so claros e inexistem
clusulas com dbia interpretao. Em verdade, verifica-se que, em muitas hipteses,
resta evidente certo carter assistencialista na atuao do Judicirio, justificado com
base em interpretao excessivamente ampla e em certos casos a tcnica de princpios como a funo social do contrato, boa-f objetiva e proteo ao consumidor.
18 A respeito da postura do Judicirio, pontua Raquel Salles: O excessivo rigor evidencia a dificuldade de se
assimilar, em nossa cultura jurdica, a autotutela contratual com eficcia resolutiva, haja vista a prtica corrente, e
no raro absolutamente desnecessria, de se recorrer ao judicirio a fim de obter a chancela do Estado. No entanto, o
que se pretende reforar nesta sede justamente o importante papel desempenhado pela clusula resolutiva expressa
como eficiente mecanismo de defesa de interesses merecedores de tutela, especialmente naquelas relaes contratuais
que demandam celeridade na soluo dos respectivos conflitos (SALLES, Raquel Bellini de Oliveira. Autotutela
pelo inadimplemento nas relaes contratuais. 2011. Tese (Doutorado em Direito Civil) Faculdade de Direito,
Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2011, p. 187).
126
No tocante proteo ao consumidor, vale destacar que a prpria Constituio, em seus arts. 5, XXXII, e 170, V, bem como no art. 48 do ADCT, atribuiu especial relevncia ao tema, o que ensejou a elaborao e aprovao do Cdigo de Defesa
do Consumidor em 1990, cujo art. 47 disps expressamente que as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. Quanto ao ponto, vale destacar a advertncia de Joo de Bona Filho e Orlando Celso da Silva Neto:
Deve ficar claro, entretanto, que o legislador no quis determinar que todas
as clusulas contratuais sejam interpretadas favoravelmente ao consumidor, valendo
a regra deste artigo apenas para aquelas que apresentam dubiedade. Neste sentido,
por exemplo, que o STJ decidiu que, devido ambiguidade conceitual, nos contratos de seguro, a cobertura de danos pessoais inclui danos morais, a no ser que
expressamente excepcionados. Se a clusula for desfavorvel ao ponto de abusiva,
ser nula, nos termos do art. 51 do CDC, no se tratando de interpretao favorvel
de seu contedo, mas sim de nulidade da clusula. Sendo desfavorvel, porm no
abusiva, mas de redao clara, ser interpretada no em favor do consumidor ou do
fornecedor, mas conforme sua redao. Seu contedo favorecer ao fornecedor, no
sua interpretao19.
Alm da interpretao mais favorvel, a prpria liberdade de contratao restou fortemente mitigada, existindo, inclusive, um amplo rol de clusulas contratuais
que, desde logo, passaram a ser consideradas nulas, nos termos do art. 51 do CDC.
20
No mesmo sentido, por fora do art. 46 do CDC, os contratos somente vinculam os
consumidores se existir conhecimento prvio de seu contedo.
No obstante a evidente importncia das normas acima destacadas at porque a proteo do consumidor essencial para a manuteno do sistema econmico21, certo que tambm se mostra de extrema relevncia para o devido convvio
social a preservao da segurana jurdica nas relaes entre privados, com mnima
previsibilidade dos efeitos produzidos.
Em complemento, contribuiu decisivamente para a superao do paradigma
contratual anterior22e consequente elaborao de nova teoria contratual sobretudo
19 BONA FILHO, Joo de; SILVA NETO, Orlando Celso da. Notas sobre livre convencimento do consumidor e
interpretao contratual. Revista de Direito do Consumidor. v. 86. mar. 2013, p. 268.
20 Como demonstra Paulo Luiz Netto Lbo, a experincia que mais avana nesta rea a dos direitos do consumidor.
Nestes casos, a teoria tradicional do contrato foi desprezada, no por modismo mas porque seus pressupostos so
distintos e inadequados. Nos contratos de consumo abandonam-se ou relativizam-se os princpios da intangibilidade
contratual (pacta sunt servanda), da relatividade subjetiva, do consensualismo, da interpretao da inteno comum,
que so substitudos pelos de modificao ou reviso contratual, de equilbrio contratual, de proteo do contratante
dbil, de interpretao contra stipulatorum, de boa-f contratual. LBO, Paulo Luiz Netto. Contrato e mudana
social. Revista dos Tribunais. v. 722. dez. 1995, p. 40.
21 Nesse sentido, CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Direito do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2008. p. 8:
Atribui-se a Henry Ford esta frase: o consumidor o elo mais fraco da economia; e nenhuma corrente pode ser mais
forte do que seu elo mais fraco. Na realidade, sem o necessrio equilbrio nas relaes de consumo, todo o sistema
produtivo acabaria comprometido.
22 Vale ressaltar que o Cdigo Civil de 1916 apresentava viso estritamente burguesa, cujo principal sujeito era
o homem casado, pai de famlia, proprietrio de bens e testador. Essa era a concepo que prevalecia no mundo
127
em razo dos problemas gerados pela concentrao de riqueza, m distribuio de

renda e abusos cometidos perante os mais fracos na relao contratual a incorporao do princpio da funo social do contrato, a alterar qualitativamente o conceito
de autonomia privada, de modo a impor o respeito a interesses extracontratuais antes
desconsiderados pelos contratantes. Assim, a antiga barreira do pacta sunt servanda,
em suas feies originais,23 passou a sofrer a necessria influncia de novas perspectivas jurdicas, aptas a solucionar dilemas oriundos das transformaes sociais e
econmicas.
Tal virtuoso caminho, entretanto, parece sofrer por vezes algum desvio em sua
rota. Em nome sobretudo da proteo do consumidor e do princpio da funo social do contrato e, muitas vezes, em prol de um nico indivduo -, verifica-se que a
jurisprudncia vem traando uma perigosa trilha em direo insegurana jurdica,
desconsiderando a liberdade de contratar mesmo em hipteses em que no h, em
princpio,qualquer abusividade. Desse modo, promove-se no a proteo ao consumidor, mas sim verdadeiro assistencialismo injustificado.24
Um exemplo comum, dentre os inmeros existentes, se d na rea dos planos
de sade, como j referido. Quanto ao ponto, Gustavo Tepedino resume, com propriedade, a natureza dos contratos firmados entre consumidores e prestadoras de
plano de sade:
Cuida-se de contrato bilateral, na medida em que h sinalagma entre as recprocas prestaes das partes, de sorte que a obrigao de pagamento de mensalidade pelos consumidores a razo jurdica do dever das operadoras de plano de
sade de disponibilizar o acesso a diversos prestadores de servios (profissionais da
medicina e estabelecimentos mdicos), os quais sero livremente escolhidos pelos
consumidores. Como se sabe, o que torna o contrato bilateral no a mera presena
jurdico, privilegiando o aspecto individualista oriundo dos ideais da Revoluo Francesa, quais sejam, liberdade,
igualdade, honra e propriedade. No havia grande preocupao em garantir o interesse social, partia-se do
pressuposto ideolgico de que cada qual agindo egoisticamente atenderia ao interesse social: o empregador, por
exemplo, pagando o salrio de misria atenderia a seu interesse (lucro) e ao coletivo (emprego), como bem destaca
DIDIER JR., Fredie. A funo social da propriedade e a tutela processual da posse. Revista de Processo, n 161. jul.
2008, p. 12.
23 THEODORO JNIOR, Humberto. Seguro de danos contrato de adeso clusula de excluso ou limitao
de cobertura interpretao princpio da boa-f. Revista dos Tribunais. v. 933. jul. 2013, p. 474: Na viso
novecentista do Estado liberal, o contrato o instrumento bsico do intercmbio econmico entre os indivduos
e se assenta sobre a valorizao mxima da autonomia da vontade. Rarssimas eram as limitaes que se opunham
liberdade contratual, todas elas inspiradas em leis especiais de Ordem Pblica. O sistema jurdico prevalente era,
ento, fundado no individualismo, de modo que o fenmeno do contrato era limitado, subjetiva e objetivamente,
esfera pessoal e patrimonial dos contratantes. Fixaram-se, em tal perspectiva, os trs princpios clssicos da teoria
liberal do contrato: (a) o da liberdade contratual; (b) o da obrigatoriedade do contrato; e (c) o da relatividade dos
efeitos contratuais.
24 Na linha do que defende ARAJO, Maria Anglica Benetti. Autonomia da vontade no direito contratual. Revista
de Direito Privado. v. 27. jul. 2006, p. 279: Pondere-se que a funo social do contrato no exclui a sua funo
individual, mas a esta se associa para melhor atender s necessidades das partes e da sociedade. Em momento algum,
o dispositivo civil coloca em risco a sobrevivncia do contrato, porque a funo social no significa, sob o prisma do
legislador, uma proteo maternal parte economicamente mais fraca; , sim, em tese, a equivalncia entre as partes
e os interesses maiores da sociedade.
128
de obrigaes reciprocamente atribudas a ambas as partes, mas a existncia de relao de correspectividade entre elas. Conseguintemente, o contrato bilateral deve
ser compreendido como contrato correspectivo, sinalagmtico. Embora nem sempre
seja bem compreendida, a finalidade do servio prestado pelas operadoras de planos
de sade consiste, a rigor, na reduo dos custos dos servios mdicos, de modo que
o consumidor no tenha que pagar diretamente pela consulta ou venha a ser dela
reembolsado. O objeto da avena cinge-se gesto de custos. A prestao de servios
assim descrita se distingue, a toda evidncia, da prestao de servios mdicos em si
considerada, tendo em vista que a atividade das operadoras se consubstancia simplesmente na administrao dos custos, com o objetivo de constituir rede (credenciada, referenciada ou contratada) qual possa o consumidor recorrer no momento
em que necessite.25
Esse mercado regulado diretamente pela Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), autarquia vinculada ao Ministrio da Sade, nos termos da Lei n
9.961/00 , no obstante ser objeto de aplicao do CDC, possui regras prprias,26
como a obrigatoriedade do chamado plano-referncia, em conformidade com o art.
10 da Lei n 9.656/98, em sua redao conferida pela MP n 2.177-44/01.27
Conforme o mencionado texto normativo, algumas coberturas foram expressamente afastadas no plano-referncia, como os tratamentos clnicos e cirrgicos
experimentais. No mesmo sentido, a Resoluo Normativa n 211/10 da ANS, que
atualiza o rol de procedimentos e eventos em sade, que constitui a referncia bsica para cobertura assistencial mnima nos planos privados de assistncia sade,
traz, em seu art. 16, 1, I, a descrio de tratamento clnico ou cirrgico experimen25 TEPEDINO, Gustavo. Sociedades operadoras de plano de sade e responsabilidade civil. Solues prticas. v. 1.
nov. 2011,p. 377.
26 Nesse sentido, v. NBREGA, Joo Neumann Marinho da. As clusulas abusivas nos contratos de planos privados
de assistncia sade: uma proposta de sistematizao. Revista de Direito Privado. v. 23. jul. 2005, p. 147-148:
Diferentemente do Cdigo de Defesa do Consumidor, que uma norma fundamentalmente principiolgica, a
Lei 9.656 de 1998 instituiu um conjunto de regras para os contratos de assistncia sade, assegurando alguns
direitos aos usurios da sade suplementar, procurando enfrentar o problema das clusulas abusivas existentes nestes
contratos. A tcnica legislativa utilizada pelo legislador da lei dos planos de sade foi a da casustica, procurando
definir de forma exaustiva e completa todas hipteses de aplicao da norma, formando um sistema rgido e com
pouca flexibilidade, limitando a atuao do julgador para encontrar a soluo mais justa para o caso, diferentemente
da tcnica legislativa que utiliza as clusulas gerais.
27 Lei n 9.656/98, art. 10. institudo o plano-referncia de assistncia sade, com cobertura assistencial mdicoambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padro de
enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessria a internao hospitalar, das doenas listadas na
Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados com a Sade, da Organizao Mundial
de Sade, respeitadas as exigncias mnimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: I - tratamento clnico ou
cirrgico experimental; II - procedimentos clnicos ou cirrgicos para fins estticos, bem como rteses e prteses
para o mesmo fim; III - inseminao artificial; IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com
finalidade esttica; V - fornecimento de medicamentos importados no nacionalizados; VI - fornecimento de
medicamentos para tratamento domiciliar; VII - fornecimento de prteses, rteses e seus acessrios no ligados
ao ato cirrgico; VIII revogado; IX - tratamentos ilcitos ou antiticos, assim definidos sob o aspecto mdico, ou
no reconhecidos pelas autoridades competentes; X - casos de cataclismos, guerras e comoes internas, quando
declarados pela autoridade competente.
129
tal, definido comoaquele que a) emprega medicamentos, produtos para a sade ou

tcnicas no registrados/no regularizados no pas; b) considerado experimental
pelo Conselho Federal de Medicina CFM ou pelo Conselho Federal de Odontologia - CFO; ou c) no possui as indicaes descritas na bula/manual registrado na
ANVISA (uso off-label), excluindo da cobertura dos mencionados planos, ainda, o
fornecimento de medicamentos e produtos para a sade importados no nacionalizados, isto , aqueles produzidos fora do territrio nacional e sem registro vigente
na ANVISA, bem como o fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto , aqueles prescritos pelo mdico assistente para administrao em ambiente
externo ao de unidade de sade, ressalvado o disposto no artigo 13 desta Resoluo
Normativa, nos termos dos incisos V e VI.
Contudo, no obstante as diretrizes acima, as operadoras de plano de sade,
obrigadas por fora de Lei a comercializar o plano-referncia (art. 10, 2, da Lei n
9.656/98), mesmo o fazendo nos termos da legislao especfica, no raro so alvo
de interpretao exacerbada do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo obrigadas
pelo Poder Judicirio a custear tratamentos e medicamentos cuja cobertura no est
prevista em contrato, o que afeta, inclusive, o equilbrio econmico-financeiro dessas
contrataes. Como exemplo, vale destacar julgado da 19 Cmara Cvel do Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro, in verbis:
Agravo interno nos autos da apelao cvel em ao de obrigao de fazer com pedido
de indenizao por danos morais. Negativa de fornecimento de medicao por parte
de plano de sade a enferma que se encontra em terapia domiciliar em regime de home
care. Autora que padece de epilepsia com crises recorrentes, dentre outras enfermidades.
Laudo de mdico especialista no sentido de imprescindibilidade da administrao
da substncia anticonvulsivante levetiracetam, comercializada com a nomenclatura
de keppra para o controle das intensas crises que acometem a autora. Negativa de
fornecimento da droga sob o argumento de se tratar de substncia importada e sem
registro na ANVISA e, ainda, com cobertura expressamente excluda em contrato.
bice que no prevalece diante de recomendao mdica expressa. Incidncia do
cdigo consumerista espcie. Clusula excludente de custeio do tratamento que no
deve prevalecer por colocar o consumidor em situao de desvantagem exagerada.
Recurso ao qual se conhece e vota pelo desprovimento.28
Como se verifica no julgado supratranscrito, o tratamento pretendido pela autora da demanda no possua cobertura prevista no plano de sade contratado, mas,
ainda assim, o Judicirio reconheceu o seu direito ao medicamento, tendo em vista a
proteo ao consumidor. Tal cobertura, entretanto, no foi contratada e sua expressa
excluso, como visto, estava em conformidade com a Lei e as diretrizes da ANS.
Certo que, em princpio, a delimitao do objeto abrangido pelo plano de
sade contratado, notadamente no que diz respeito cobertura, estando em conformidade com as diretrizes da lei de regncia e da ANS, abarcando as coberturas mni28 TJRJ, 19 CC, AC 0321609-12.2010.8.19.0001, Rel. Des. Eduardo de Azevedo Paiva, j. 11.6.2013.
130
mas previstas no plano-referncia, legtima e vlida, pelo que deve ser privilegiada
a autonomia privada quando inexistente qualquer violao ao direito do consumidor.
Concluso diversa culminar no somente em desiquilbrio econmico-financeiro
do contrato e, em casos mais graves, da prpria empresa prestadora de servios ,
mas tambm em premiao de eventual m-f por parte dos usurios, que contrataro planos com cobertura mais simples e, por isso, menos onerosos confiantes na
atuao do Judicirio caso necessitem de procedimentos mais complexos.29
Inegvel que a repetio do mencionado padro por parte do Judicirio gera
custos no previstos em relao ao consumidor contemplado pela liminar ou sentena de mrito, despesasessas que terminam repercutindo no aumento dos prmios
dos planos de sade em geral e impedem, ao fim e ao cabo, o acesso de vrias pessoas
contratao,30em verdadeiro desprestgio funo social do contrato, como destaca
Rodrigo Fernandes Rebouas:
A garantia de reviso de clusulas contratuais resulta em inequvoca consequncia
econmica, tal como se verificar com as sociedades empresrias gestoras de planos
de sade. raro, para no dizer que no existe mais, uma instituio bancria que
oferea um plano de sade sociedade em geral no formato de plano individual.
Por qual motivo? Certamente por conta das constantes decises por todo o pas que
determinavam a incluso de procedimentos e tratamentos no previstos no contrato
original, no previstos no risco natural daquela relao jurdica. Ou ainda, pela
facilidade estabelecida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor de reviso ou limitao
das correes necessrias sade econmico-financeira da empresa prestadora do
servio de assistncia mdica. (...) A instabilidade da relao jurdica criada pelas
garantias do Cdigo de Defesa do Consumidor acaba por causar um dano social
maior, qual seja, a retirada do mercado de determinados produtos (planos de sade),
a majorao no valor de contratos de seguro de todos os gneros (o que resulta na
excluso de grande parcela da populao que no pode arcar com tal contratao (...).
Tais alertas no tm por objetivo defender o afastamento indiscriminado de aplicao
das regras de defesa do consumidor, pois reconhecemos que em inmeras situaes
h o abuso do fornecedor.O que se busca com tais alertas, apenas chamar a ateno
para que as garantias aos consumidores no sejam aplicadas de forma indiscriminada
29 TEPEDINO, Gustavo. Sociedades operadoras de plano de sade e responsabilidade civil. Solues prticas,
cit., p. 377: Com efeito, os contratantes so livres para escolher os planos oferecidos, com as mais variadas
coberturas, no lhes sendo lcito escolher determinado plano e, posteriormente, postular a cobertura de outro
plano, em desrespeito ao pactuado. Por isso mesmo, a boa-f objetiva no pode ser invocada como escudo para o
descumprimento das clusulas legitimamente pactuadas, impondo-se, ao revs, que as partes respeitem os termos
aos quais se obrigaram e colaborem no sentido de perseguir os interesses comuns tutelados pelo contrato, qual seja,
a gesto eficiente dos custos.
30 A elevada interferncia do Poder Judicirio em questes de sade no se resume ao setor privado, atingindo
tambm o Poder Pblico, muitas vezes obrigado por liminares e sentenas de mrito ao fornecimento de
medicamentos especficos e realizao imediata de cirurgias, o que, conforme parte da doutrina, acarreta prejuzo
s polticas pblicas de sade e aos indivduos que aguardam na fila para a realizao de tais procedimentos. Sobre
o ponto, vale destacar o artigo de BARROSO, Lus Roberto. Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito
sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial. Revista Interesse Pblico. n.
46. nov./dez. 2007, p. 31-61.
131
e sem uma maior reflexo sobre as suas consequncias, pois em defesa de um nico
consumidor, poder estar-se atingindo negativamente toda uma coletividade.31
Essa anlise ampla das questes postas perante o Judicirio de rigor, pois o
Direito no est desvinculado do contexto social e econmico em que inserido, de
maneira que decises em prol de determinado indivduo podero repercutir de forma negativa sobre todo grupo. E isso porque a operadora de plano de sade busca,
por meio de mecanismos contbeis, oferecer ao consumidor variada gama de servios pelo menor preo. Garante-se, assim, a ampliao do acesso aos servios mdico-hospitalares com otimizao dos custos.32 Se tais clculos so a todo momento
alterados por fora de decises judiciais, so os usurios do sistema os prejudicados.33
No se pretende negar neste estudo a importncia da interveno do Poder Judicirio34 na rea dos planos de sade, que deve, sim, privilegiar a parte mais fraca na
relao contratual: justamente o consumidor. O que se critica, repita-se, a atuao
assistencialista, que no leva em considerao os aspectos especficos da legislao
que norteia a matria e as diretrizes da ANS,35 e que no diferencia os casos em que
h abuso e clusulas dbias36 - como nas hipteses de impedimento internao
31REBOUAS, Rodrigo Fernandes. Uma anlise dos mandamentos constitucionais que influem no direito
obrigacional. Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo. v. 28. jul. 2011, p. 203.
32 TEPEDINO, Gustavo. Sociedades operadoras de plano de sade e responsabilidade civil, cit., p. 377
33 Nesse sentido, v. TIMM, Luciano Benetti. Funo social do direito contratual no Cdigo Civil brasileiro: justia
distributiva vs. eficincia econmica. Revista dos Tribunais. v. 876. out. 2008, p. 36: Conseqentemente, atravs de
uma anlise econmica, o modelo paternalista de Direito Contratual no capacitado para alcanar o seu propsito
de bem-estar na sociedade, vez que poder, aleatoriamente, beneficiar alguns indivduos, mas, proporcionalmente,
prejudicar muitos outros mais. A intensificao da proteo legal de uma das partes (locatrios, por exemplo) traz
em seu bojo, geralmente, um aumento total de custos ao mercado (locao, no caso). Estes custos terminam sendo
repassados aos sujeitos atuantes do lado da demanda (como os exemplos abaixo ilustraro), os quais pagaro um
preo mais alto. Ainda que se considere que nem todos os custos sero repassados, isso no significa um ganho de
eficincia (melhoria de bem-estar).
34 O maior ativismo judicial nesta seara, inclusive, apontado pela doutrina como reflexo da crise dos contratos em
sua feio tradicional, como demonstra Yuri Restano Machado: Reiteradamente vem-se verificando uma atuao
dos juzes no sentido de tentar equilibrar a relao negocial. Considerando que inexiste equiparao de foras
num sem-nmero de contratos, os julgadores atuam, por vezes, como verdadeiros substitutos da vontade privada.
No se trata da aniquilao do princpio da autonomia da vontade, mas de fazer valer a efetiva funo social dos
contratos. H situaes em que se faz necessria uma interveno externa para igualar juridicamente a desigualdade
econmica ou social. O Cdigo Civil brasileiro traz casos expressos de interveno como, por exemplo, nas hipteses
de onerosidade excessiva. MACHADO, Yuri Restano. Breves apontamentos acerca da evoluo histrica do contrato:
do direito romano crise da modernidade. Revista dos Tribunais. v. 864. out. 2007, p. 86.
35Nesse sentido, v. TEPEDINO, Gustavo. Sociedades operadoras de plano de sade e responsabilidade civil.
Solues prticas, cit., p. 377: tanto o legislador como a ANS, atentos ao escopo de gesto de custos que anima o
contrato entre os consumidores e as operadoras, buscam estabelecer restries autonomia privada que se limitem
a preservar o ponto de encontro de tais avenas com os interesses extrapatrimoniais que, repita-se, so apenas
indiretamente alcanados por estas contrataes, preservando, ao mximo possvel, o princpio constitucional da
autonomia privada.
36 Como esclarecem BONA FILHO, Joo de; SILVA NETO, Orlando Celso da. Notas sobre livre convencimento do
consumidor e interpretao contratual. Revista de Direito do Consumidor, cit., p. 263-264: Interpreta-se quando
h espao para dvidas, quando h indefinies. Como dizia o brocardo latino, in claris cessat interpretatio, e o
art. 47 no pode e nem deve ser lido (ou interpretado) como se pretendesse que toda e qualquer clusula contratual
seja favorvel ao consumidor. Em todos os contratos h e tem que haver clusulas que impem nus e deveres
132
de emergncia em razo de carncia37 e negativa de fornecimento de materiais para

procedimento cirrgico expressamente coberto38 - daqueles em que a contratao
perfeita e regular, sendo conferido o necessrio esclarecimento ao consumidor no
momento da contratao (na linha dos arts. 46 e 47 do CDC).39Desta feita, cumpre restringir a autonomia privada nestas convenes nos estritos limites necessrios
para no comprometer a plena realizao dos interesses existenciais que tangenciam,
o que o legislador cuidadosamente procurou fazer quando da elaborao da Lei
9.656/1998, e que constantemente feito pela ANS em suas regulamentaes.40
Nota-se, portanto, que a exigncia de cobertura de toda e qualquer questo
mdica em todos os tipos de planos de sade, em nome da proteo ao consumidor
ou ao princpio da funo social do contrato (sobretudo em razo de vinculao ao
direito sade), mesmo na hiptese em que o risco restou expressamente excludo
pela empresa operadora de plano de sade e no houve pagamento pelo consumidor
do prmio correspondente, conduz forte insegurana jurdica e, ao final, a prejuzo
s relaes, inclusive do ponto de vista coletivo.
aos consumidores, e se a imposio destes nus tiver sido feita de maneira clara e facilmente inteligvel, no haver
como interpretar a clusula que os prev favoravelmente ao consumidor. Desta afirmativa no se conclui que o nus
contratual imposto pela clusula seja necessariamente vlido, mas apenas que o controle de validade do contedo no
ser feito com base no art. 47 do CDC, podendo ser aplicveis outros dispositivos encontrados no Cdigo.
37 V. TJRJ, 13 CC, AC 0021090-42.2012.8.19.0001, Rel. Des. Ademir Pimentel, j. 5.6.2013.
38 V. TJRJ, 15 CC, AC 0120759-78.2006.8.19.0001, Rel. Des. Horacio S Ribeiro Neto, j. 14.6.2013.
39 Dentre os julgados que se preocuparam com a questo, veja-se o seguinte precedente do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro: (...) 1. Marido da Autora que teve um infarto agudo do miocrdio com necessidade de
internao em CTI. Hospital que recusou a internao sob o argumento de que o plano contratado no garantia
nenhum tipo de internao hospitalar, tendo encaminhado o paciente, aps exames de eletrocardiograma e raio-X de
abdome, para o hospital pblico de Nova Iguau (Hospital da Posse), de onde foi removido para o Hospital Municipal
Juscelino Kubtischek (Nilpolis-RJ). 2. Ao ajuizada pleiteando a antecipao dos efeitos da tutela para que seja
garantida a transferncia do paciente para uma UTI, a fim de permitir o tratamento hospitalar necessrio. Alm disso,
requer a definitividade da tutela e a compensao por danos morais no valor equivalente a 150 salrios mnimos. (...)
8. Plano de sade contratado com cobertura apenas ambulatorial, o qual cobre atendimentos caracterizados como de
urgncia/emergncia que demandem ateno continuidade pelo perodo de at 12 (doze) horas, sendo assegurado
a remoo de ambulncia para hospital de rede pblica, aps atendimento classificado como urgncia/emergncia.
9.Declarao assinada pela autora onde afirma que recusou plano que oferecia cobertura mdico-hospitalar. Clusulas
contratuais bastante claras na indicao das coberturas contratadas. 10. Na modalidade de plano de sade com
cobertura apenas ambulatorial, a operadora s se obriga a cobrir os riscos contratados, no havendo que se falar, na
existncia de clusula abusiva, e sim em clusula limitativa de cobertura, a qual, no entendimento da melhor doutrina
e jurisprudncia, perfeitamente cabvel. 11. A rigor, no se pode impor r (CGO SAUDE ASSISTENCIA MEDICA
SOCIEDADE SIMPLES LTDA) a cobertura de servio no contratado visto que a autora tomara conhecimento das
limitaes constantes do plano ambulatorial que contratou. 12. Recusa em custear a internao do marido da autora
que foi legtima, j que no coberta pelo plano de sade contratado. Inexistindo ilegalidade na conduta da R, no h
que se falar em danos morais. (...) (TJRJ, 14 CC, AC 0007045-35.2006.8.19.0036, Rel. Des. Juarez Folhes, j. 12.6.13).
40 TEPEDINO, Gustavo. Sociedades operadoras de plano de sade e responsabilidade civil. Solues prticas, cit.,
p. 377.
133
4. Concluso (Aline de Miranda Valverde Terra e Helen Cristina

Leite de Lima Orleans)
Esses so apenas alguns exemplos de linhas decisrias que deveriam ser discutidas pela doutrina. preciso que o pndulo encontre o seu eixo. No se trata de
defender o dogma da autonomia privada, de prestar absoluto e incondicionado obsquio s tomadas de posio das partes, mas sim de reafirmar uma autonomia privada
qualitativamente alterada pela boa-f objetiva, pela funo social do contrato e funcionalizada aos princpios constitucionais como valor que tambm deve ser tutelado
pelo ordenamento jurdico.
E para isso, preciso que as doutrinas assumam impostergvel dever de traar
balizas para atuao do Judicirio. imprescindvel que se estabelea o que boa-f
objetiva, o que funo social do contrato, e em que termos esses institutos redefinem internamente a autonomia privada.
Mais que isso, necessrio tambm chamar ateno para o bvio que, apesar
de evidente e inquestionvel, por vezes convenientemente esquecido e desconsiderado por alguma doutrina:
Funo social do contrato eboa-f objetiva no devem ser usados como argumentos retricos diante da falta de argumento tcnico, sob pena de perderem mesmo
sua efetividade;
Os novos princpios contratuais no se aplicam, sempre e prioritariamente, em
benefcio exclusivo do devedor;
A resoluo, quando pactuada clusula resolutiva expressa, opera extrajudicialmente, o que no viola a boa-f objetiva;
Funo social do contrato no se confunde com funo assistencialista do contrato;
A proteo ao consumidor no pode se apresentar como barreira intransponvel
observncia dos termos contratuais no tocante, sobretudo, a riscos no cobertos, naquelas hipteses em que os termos do contrato de plano de sade firmado no se mostram abusivos ou dbios e esto em conformidade com a Lei e as Resolues da ANS;
E, talvez, omais importante: os contratos, de regra, devem ser respeitados.
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136
10
A HIPERVULNERABILIDADE NO
CONSUMO DE CRDITO
Andressa Jarletti Gonalves de Oliveira1
SUMRIO: 1. Introduo 2. Vulnerabilidade e assimetria de informao 3.
Hipervulnerabilidade (vulnerabilidade agravada) 3.1 A hipervulnerabilidade
dos idosos, crianas, adolescentes e deficientes 3.2 A graduao econmica
da vulnerabilidade 3.3 A exclusividade na concesso do crdito rural 4.
Consideraes finais.
1. Introduo
As dificuldades enfrentadas pelos consumidores, perante o mercado financeiro, podem ser associadas a trs fatores principais, identificados no consumo de crdito: a vulnerabilidade do consumidor, a assimetria de informao e a complexidade
econmica e jurdica dos emprstimos bancrios.
Para alm da vulnerabilidade comum a todos os consumidores, em alguns casos a fragilidade do consumidor agravada, em razo de suas condies pessoais,
ou pela necessidade acentuada de uso do crdito, para ter acesso a bens e servios
essenciais, casos em que o consumidor se torna hipervulnervel. No presente trabalho so analisados os diferentes graus de vulnerabilidade dos consumidores, e as
peculiaridades do consumo do crdito, que podem orientar para uma proteo mais
acentuada por parte do Estado.
1 Advogada, professora, Mestre em Direito das Relaes Sociais pela UFPR, Presidente da Comisso de Direito do
Consumidor da OAB/PR.
137
2. Vulnerabilidade e assimetria de informao

O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor reconheceu expressamente a
vulnerabilidade dos consumidores, no art. 4, I. A noo de vulnerabilidade, apropriada pelo direito, decorre da fraqueza ou debilidade de um dos sujeitos da relao
jurdica, em razo de suas condies e qualidades inerentes, ou ante uma posio de
fora e superioridade do outro sujeito da relao.2 Vulnus, que significa feridas ou
fragilidades, remete ao reconhecimento das diferenas, dos elementos de igualdade
ou desigualdade entre os sujeitos da relao jurdica.3 A vulnerabilidade pode ser
identificada por um estado da pessoa, inerente de risco, ou pela confrontao excessiva de interesses no mercado, situaes que podem ser permanentes ou provisrias,
individuais ou coletivas, que desequilibram a relao, fragilizando e enfraquecendo
o sujeito de direitos.4
A vulnerabilidade do consumidor se diferencia em tcnica, jurdica, ftica ou
informacional. Vulnerabilidade tcnica, que presumida para o consumidor no
profissional, se caracteriza pela condio pessoal do consumidor leigo, que no possui conhecimentos especficos sobre o objeto adquirido ou servio contratado. Por
isso, facilmente enganado, quanto s caractersticas do bem ou sua utilidade.5
A vulnerabilidade jurdica, ou cientfica, corresponde falta de conhecimentos
especializados. No que tange aos contratos de emprstimo bancrio e financiamento,
a vulnerabilidade jurdica foi identificada pela Corte Suprema da Alemanha, que reconheceu a necessidade de proteo do consumidor, por no ter suficiente experincia ou conhecimento econmico, nem a possibilidade de recorrer a um especialista.6
A vulnerabilidade ftica ou socioeconmica, decorre da posio do economicamente mais forte, que impe sua superioridade, em razo de monoplio ftico ou
jurdico, de grande poder econmico ou em razo da essencialidade do produto ou
servio.7 No caso do consumo de crdito, a superioridade das instituies financeiras
se destaca em todos os aspectos. Econmica, pela disponibilidade de fornecer o crdito, para milhes de consumidores que necessitam de recursos para aprimorar sua
qualidade de vida ou at mesmo atender necessidades bsicas, assumindo o crdito
o carter de essencialidade. Jurdica, pela prerrogativa exclusiva de elaborao dos
instrumentos contratuais, adotando arranjos que beneficiam os fornecedores do crdito. E, ante a concentrao do mercado financeiro no Brasil,8 no se pode descartar
2 MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado e a proteo dos vulnerveis / Cludia Lima Marques, Bruno
Miragem. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 162.
3 Idem, p. 109.
4 Idem, p. 117.
5 Idem, p. 154-155.
6BGHZ 93.264 (1984), BGH-NJW-RR 1986, 205 e comentrios em Schmelz, p. 1.219 (NJW maio 1991). In
MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado...p. 155-156.
7 MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado...p.157-158.
8 Conforme informaes divulgadas pelo Banco Central do Brasil, o Brasil tem hoje cerca de 170 instituies
138
10. A HIPERVULNERABILIDADE NO CONSUMO DE CRDITO
a caracterizao de monoplio, que potencializa o significativo poder econmico das

instituies financeiras.
Por fim, a vulnerabilidade informacional, que decorre da vulnerabilidade
tcnica mas merece individualizao diante do binmio informao-poder,9 assume grande relevncia no contexto atual, porque a despeito da abundncia de informaes despejadas sobre o consumidor, tratam-se em muitos casos de informaes
manipuladas, controladas e desnecessrias, que desviam a ateno do consumidor
quanto s informaes verdadeiramente teis. O que caracteriza a vulnerabilidade
do consumidor justamente seu dficit informacional, pois na informao que est
o poder e, quanto mais importante for a informao detida pelo fornecedor, mais
a sua falta ir agravar a fragilidade do consumidor. A vulnerabilidade informativa
representa o maior fator de desequilbrio nas relaes, razo pela qual sua presuno
legal (art. 4, I, CDC) impe ao fornecedor o dever de compensar tal fator de risco na
sociedade.10 No consumo do crdito, o dficit informacional significativo. Conforme constatam as pesquisas do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor IDEC,
80% (oitenta por cento) dos 112 (cento e doze) milhes de brasileiros desconhecem o
direito ao pacote de servios essenciais gratuitos, nas contas correntes.11 E, de acordo
com os dados apurados pela multinacional IPSOS, em 2011, cerca de 67% (sessenta
e sete por cento) dos brasileiros no sabem o quanto pagam de juros nos contratos.12
A assimetria de informao, que inerente complexidade do crdito, acentuada pelas condutas adotadas pelas instituies financeiras, ao sonegarem informaes que instruam o consumidor para utilizao adequada do crdito, estimulando o
uso de modalidades mais onerosas - a exemplo das notrias prticas de concesso e
aumento de limites de cheque especial e envio de cartes de crdito, sem solicitao
prvia dos clientes. Alm disso, os dados apurados em pesquisas empricas,13 sobre
ausncia de entrega do contrato ao consumidor, ausncia de informao clara sobre
o total da dvida a ser paga com financiamento, e prevalncia da concesso de crdito
sem garantia, demonstram como a vulnerabilidade tcnica, jurdica, econmica e
informacional do consumidor pode ser maximizada, no consumo do crdito. E, sem
financeiras autorizadas a funcionar no mercado. Entretanto, os cinco maiores conglomerados econmicos
(encabeados por Caixa Econmica Federal, Bradesco, Banco do Brasil, Ita e Santander) controlam 93% de todas
as contas correntes no pas e so responsveis por 76,41% de todo o crdito concedido no Brasil. NOGUEIRA, Jos
Jorge Meschiatti. Tabela Price: mitos e paradigmas. 3. ed. Campinas: Millenium Editora, 2013, p. 203-205.
9 EFING, Antnio Carlos. Contratos e procedimentos bancrios luz do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2 ed.
ampl. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 109.
11 Fonte: Conjur, 10 de agosto de 2010. www.conjur.com.br/2010-ago-10/bancos-sao-obrigados-informar-servicosessenciais, acesso em 12/08/2010.
12 Fonte: Ipsos (2011).
13 MARQUES, Cludia Lima. Sugestes para uma lei sobre o tratamento do superendividamento de pessoas fsicas
em contratos de crdito ao consumo: proposies com base em pesquisa emprica de 100 casos no Rio Grande
do Sul. Revista de Direito do Consumidor n. 55, jul-set/2005; CARPENA, Helosa. Uma lei para os consumidores
superendividados. Revista de Direito do Consumidor n. 61, jan-mar/2007.
139
em linhas gerais a vulnerabilidade uma marca constante no consumo de crdito, em

alguns casos esse desequilbrio ainda mais acentuado, o que permite identificar a
hipervulnerabilidade do consumidor.
3. Hipervulnerabilidade (vulnerabilidade agravada)

A vulnerabilidade decorre da desigualdade que afeta a liberdade negocial do
consumidor, parte mais frgil da relao de consumo, ante a posio favorecida do
fornecedor, de significativo poder econmico.14 Nas situaes em que a vulnerabilidade geral do consumidor potencializada, pode-se observar uma escada de graduao da vulnerabilidade15, que a diferencia em uma vulnerabilidade geral, presumida por lei, e uma vulnerabilidade agravada16 ou hipervulnerabilidade.17 O CDC
j traz desde sua origem duas hipteses de vulnerabilidade agravada: (i) a vedao
publicidade abusiva, que se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da
criana (art. 37, 2); e (ii) a previso de que configura prtica abusiva prevalecer-se
da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios (art. 39, IV).
A hipervulnerabilidade18 do consumidor decorre de situao social, ftica e
objetiva, que agrava a vulnerabilidade do consumidor pessoa fsica, em razo de circunstncias pessoais, sejam elas permanentes (prdigos, incapazes, deficincia fsica ou mental) ou temporrias (doenas, gravidez, analfabetismo, idade).19 Para estes
consumidores, cujas condies pessoais aumentam sua fragilidade no mercado de
consumo, a jurisprudncia j reconheceu o direito de proteo especial,20 contribuindo para a anlise das circunstncias, que auxiliam na identificao da hipervulnerabilidade do consumidor de crdito.
14 MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. O direito do consumidor como direito fundamental consequncias jurdicas
de um conceito. Revista de Direito do Consumidor, n. 43. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
15 MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado...p.184.
16 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 3.ed. So Paulo; Editora Revista dos Tribunais, p. 102 e ss.
17 A expresso hipervulnerabilidade foi utilizada originalmente pelo Min. Antnio Herman Benjamin, em sua
conferncia no congresso internacional 15 anos do CDC: balano, efetividade, perspectivas, em 08.09.2005,
Gramado-RS. MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relaes contratuais. 6 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 335, nota 162.
18 O prefixo hiper (do grego hyper), designativo de alto grau ou aquilo que excede a medida normal, acrescido
da palavra vulnervel, quer significar que alguns consumidores possuem vulnerabilidade maior do que a medida
normal, em razo de certas caractersticas pessoais. NISHIYAMA, Adolfo; DENSA, Roberta. A proteo dos
consumidores hipervulnerveis: os portadores de deficincia, os idosos, as crianas e os adolescentes. Revista de
Direito do Consumidor 76/13-45. p. 19.
20 A exemplo da deciso proferida pelo STJ, sobre a necessidade de informao qualificada sobre os riscos dos
alimentos industrializados que contm glten, para preveno de danos aos doentes celacos. STJ, Segunda Turma,
REsp. 586.316/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 17/04/2007.
140
3.1. A hipervulnerabilidade dos idosos, crianas, adolescentes e

deficientes
A Constituio Federal de 1988 reconheceu a proteo especial, s pessoas
com deficincia, idosos, crianas e adolescentes, que podem ser considerados hipervulnerveis.21 Tal proteo pode ser compreendida pela nova concepo de sujeito na
ps-modernidade, que acolhe as distintas subjetividades e individualidades, observando que o (in)div(duo), aquele que no era divisvel na modernidade, se dividiu,
reconhecendo-se as diferenas e protegendo os vulnerveis, a partir de uma ressignificao da igualdade, material.22
A proteo dos idosos (pessoas com mais de 60 anos) foi prevista no art. 230
da Constituio Federal, com inspirao nos princpios constitucionais da solidariedade e proteo, sendo reforada posteriormente pelo Estatuto do Idoso (Lei.
10.741/2003), que reconhece sua vulnerabilidade e o dever do Estado, da famlia, da
sociedade e da comunidade em assegurar a satisfao de seus direitos. A proteo
legal da vulnerabilidade do idoso faz nascer um direito subjetivo personalssimo e
indisponvel ao envelhecimento sadio, ao qual corresponde uma multiplicidade de
direitos e deveres para assegur-lo.23
A vulnerabilidade agravada do idoso, como consumidor, pode ser demonstrada a partir de dois aspectos principais: (i) a diminuio ou perda de determinadas
aptides fsicas ou intelectuais que o torna mais suscetvel e dbil em relao atuao negocial dos fornecedores; e (ii) a necessidade e catividade em relao a determinados produtos ou servios no mercado de consumo, que o coloca numa relao
de dependncia em relao a seus fornecedores.24 Com relao ao primeiro aspecto,
aplicam-se as normas do art. 39, IV, do CDC, que veda ao fornecedor se prevalecer
sobre a fraqueza ou ignorncia do consumidor, em razo de sua idade, sade, conhecimento ou condio social, e do art. 10, 2, do Estatuto do Idoso, que assegura a
inviolabilidade de sua integridade fsica, psquica e moral.25
Quanto ao segundo aspecto, a fragilidade dos idosos no consumo de determinados bens e servios acentuada por mais um fator: a inflao para terceira
idade, medida pelo ndice criado pela Fundao Getlio Vargas (ndice de Preos ao
Consumidor da Terceira Idade IPC-3. I), cujos dados atestam que os idosos foram
mais afetados pela alta de preos do que a mdia da populao, pois em 12 anos a
inflao da terceira idade foi 27,6% superior do varejo.26 Considerando que a maior
21 NISHIYAMA, Adolfo; DENSA, Roberta. op. cit. p. 18-19.
24 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p.103 e ss.
Apud in MARQUES, Cludia Lima. O novo direito privado...p.146.
25 NISHIYAMA, Adolfo; DENSA, Roberta. op. cit. p. 27.
26 CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli. SILVA, Sayonara Grillo Coutinho Leonardo da. LIMA, Clarissa Costa de.
Tradies inventadas na sociedade de consumo: crdito consignado e a flexibilizao da proteo ao salrio. Revista
141
parte dos idosos tem renda baixa, o desgaste inflacionrio pode levar contratao
do crdito como meio necessrio para acesso a bens e servios essenciais.27 E, tendo
em vista a baixa escolaridade e o alto grau de analfabetismo dos idosos (24,4%),28
de se reconhecer que a vulnerabilidade do idoso no processo de concesso de crdito
se agrava.29
Por isso, a contratao de emprstimos, especialmente os consignados, cujo
pagamento gera reteno da verba assistencial ou aposentadoria, deve considerar a
vulnerabilidade agravada do idoso, principalmente ante os valores baixos recebidos
pela grande maioria dos pensionistas do INSS, que muitas vezes contratam os emprstimos para cobrir despesas ordinrias. Os deveres de lealdade, informao e colaborao devem nortear a conduta da instituio financeira, no sentido de avaliar as
condies de pagamento do emprstimo pelo idoso, sem comprometer os recursos
necessrios para suas necessidades vitais, evitando o consumo irresponsvel de crdito e o superendividamento,30 como j afirmado na jurisprudncia.31
Com relao s crianas e adolescentes, a Constituio Federal estabeleceu,
no art. 227, o dever da famlia, da sociedade e do Estado em assegurar criana, ao
adolescente e ao jovem, a realizao prioritria e plena de seus direitos, especialmente por se tratarem de pessoas em processo de desenvolvimento, que gozam de todos
os direitos fundamentais inerentes pessoa humana (art. 3 do Estatuto da Criana
e do Adolescente).
A hipervulnerabilidade das crianas e adolescentes pode ser constatada em
razo de sua fragilidade intrnseca. Por no terem atingido o desenvolvimento intelectual completo, so mais facilmente manipulveis pelo marketing na valorao de
suas necessidades, no tendo experincia e conhecimentos para avaliar os custos e
benefcios dos negcios em geral. Embora a criana e o adolescente no tenham cade Direito do Consumidor n.76, out-dez/2010, p. 95-96.
27 Segundo as pesquisas realizadas pela UFRGS e Procon-SP sobre emprstimo consignado, 16,3% dos idosos
emprestaram para pagamento de necessidades bsicas. DOLL, J. Elderly consumer weakness in withholding credit.
In: Johanna Niemi; Iain Ramsay; William C Whitford. (Org.). Consumer credit, debt and bankruptcy. Comparative
and International Perspectives. Oxford and Portland: Hart Publishing, 2009, v., p. 289-306.
28 Conforme anlise divulgada pela Codeplan Companhia de Planejamento do Distrito Federal, disponvel em
http://www.codeplan.df.gov.br/images/CODEPLAN/PDF/Pesquisas%20Socioecon%C3%B4micas/2013/ESTUDO
%20PNAD%202012%20-%20DF%20X%20BRASIL.pdf acesso em 08/12/2013.
29 A fragilidade inerente relao, em razo da idade, da capacidade de compreenso e de condies de sade, cria
condies excepcionais para que os vrios tipos de vulnerabilidade simultaneamente permeiem todo o processo, em
via de regra sem o cumprimento total do dever de informar (dever anexo do princpio da boa-f objetiva), impedindo
a possibilidade de reflexo sobre a necessidade do crdito e a capacidade para assumir as condies de pagamento,
resultando assim a hipervulnerabilidade. CAVALLAZZI, Rosngela Lunardelli. SILVA, Sayonara Grillo Coutinho
Leonardo da. LIMA, Clarissa Costa de. Tradies inventadas na sociedade de consumo... p. 101.
31 Neste sentido, os seguintes julgados: Recurso Inominado 710006394443, 3 T. Recursal Cvel do RS, Relator Juiz
Eugnio Fachini Neto, j. 20.03.2005; TRF-4 Regio. Quarta Turma. AgIn 2007.04.00.023562-9/PR, Rel. Juiz Federal
Mrcio Antnio Rocha, j. 24.10.2007, D.E. 27.11.2007; e Sap-PB-JEC, Processo 03520090013844, j. 25.09.2009, Juiz
Gustavo Procpio Bandeira de Melo.
142
pacidade civil plena, para figurarem como contratantes observa-se a importncia de

sua educao para o consumo consciente, agregando inclusive conhecimentos sobre
economia e oramento familiar, para que sua preparao para a vida adulta permita
alcanar o necessrio discernimento, para avaliao da viabilidade e riscos da contratao do crdito.
E no caso dos adolescentes, que muitas vezes ingressam nas universidades
antes de atingirem a vida adulta, deve-se assegurar o respeito e a proteo de sua
vulnerabilidade agravada, especialmente quando da concesso de cartes de crdito
e aberturas de contas universitrias, j que a utilizao do limite de crdito pode
facilmente gerar o endividamento da pessoa, sem experincia para a vida negocial e
para gesto de suas despesas, criando um passivo difcil de ser honrado no comeo
da vida adulta.32 33
Quanto vulnerabilidade agravada das pessoas com necessidades especiais, a
Constituio Federal de 1988 observou a necessidade de proteo especial das pessoas com deficincia em vrios dispositivos.34 A hipervulnerabilidade das pessoas
com deficincia pode ser reconhecida tanto por sua dificuldade de acesso aos bens de
consumo, pois em muitos casos sua integrao social depende da facilitao de seu
deslocamento, independente da ajuda de terceiros,35 quanto pela necessidade intrnseca a determinados bens e servios especficos, que so dispensveis para os consumidores plenamente habilitados.
Como exemplo, o acesso a um veculo adaptado, embora no seja necessrio
para a maioria das pessoas, pode ser indispensvel para o cidado que, ante suas
limitaes pessoais, no possa se deslocar sozinho utilizando o servio pblico de
transporte - mormente quando tal sistema pblico no se mostra suficientemente
adaptado, para atender as pessoas com necessidades especiais. Neste caso, considerando-se que o veculo constitui um bem indispensvel, tanto para integrao social
do cidado, quanto para lhe garantir o exerccio do direito fundamental de liberda32 Estudos realizados sobre o crescimento da comercializao de cartes de crdito para estudantes, na Inglaterra
e Amrica do Norte, constataram que Grupos de consumidores, tais como a Consumers Federation of America,
declaram que estudantes de famlias ricas, que caem em dbito, so financiados por seus pais, mas aqueles de famlias
com rendimentos modestos so forados a diminuir o ritmo de estudos ou passar maior tempo em empregos de
meio-turno. Alm disso, j se afirma que estudantes com dvidas de carto de crdito esto enfrentando dificuldades
em conseguir empregos, uma vez que alguns empregadores utilizam informaes de cartes de crdito para avaliar
potenciais empregados. RAMSAY, Iain. A sociedade do crdito ao consumidor e a falncia pessoal do consumidor
(Bankruptcy): reflexes sobre os cartes de crdito e a Bankruptcy na economia da informao. Revista de Direito do
Consumidor n. 63, jul-set/2007, 231-258.p. 238.
33 comum observar empresas que, intentando aumentar sua carteira de clientes, adotam estratgias agressivas
como a concesso de cartes de crdito para jovens que ainda nem possuem uma renda estvel (e, muitas vezes,
o envio sem solicitao), prtica abusiva encetada para aproveitar a inexperincia ou da carncia de educao
financeira do jovem, o que costuma conduzir a muitos casos de endividamento desproporcional. PRUX, Oscar Ivan.
O direito do consumidor em tempos de crise econmica persistente: Problemtica das relaes entre fornecedores e
consumidores. Revista de Direito do Consumidor n. 89, set-out/2013, 59-106, p.86
34 Arts. 7, XXI; arts. 23, II, e 24, IV; art. 37, VIII; art. 203, IV; art. 208, III; e art. 227, 1, II.
35 NISHIYAMA, Adolfo; DENSA, Roberta. op. cit. p. 21.
143
de, de ir e vir, a proteo ao sujeito hipervulnervel deve orientar que os efeitos da

inadimplncia. As prerrogativas do credor devem ser ponderadas com o necessrio
respeito dignidade humana e funo social do contrato, princpios que poderiam
inibir a retomada do bem pelo banco no caso de busca e apreenso, assegurando ao
credor outros procedimentos para cobrana da dvida.
Importante observar que os sujeitos hipervulnerveis, seja em razo de sua
idade, limitaes fsicas ou mentais, de seu baixo grau de formao educacional ou
sua condio social, merecem tratamento diferenciado tambm no mbito dos contratos bancrios, justamente por sua fragilidade mpar, potencializada nas relaes
de consumo firmadas de forma massificada, sem se atentar para as peculiaridades
de cada sujeito de direitos. Para estes sujeitos, cuja proteo especial foi ditada em
normas constitucionais, a resoluo de conflitos relacionados ao consumo de crdito
deve ser conduzida por uma interpretao que respeite a proteo da dignidade humana, da integrao social e da igualdade material.
E, considerando que a vulnerabilidade agravada um estado subjetivo multiforme e pluridimensional,36 a proteo aos mais fracos no se limita s hipteses j
tratadas nas normas constitucionais, sendo possvel reconhecer outros grupos especialmente vulnerveis no consumo de crdito, com base nos princpios da equidade
e igualdade.
3.2. A graduao econmica da vulnerabilidade

Para alm das condies pessoais do consumidor, que podem agravar sua fragilidade na relao jurdica, a hipervulnerabilidade no consumo de crdito pode ser
pensada tambm a partir de outro prisma, mais objetivo. Em algumas situaes, a
contratao do crdito afetada por circunstncias concretas, que incidem na formao da relao jurdica (e no sobre o consumidor em si), mas que efetivamente
agravam a j reduzida liberdade negocial do consumidor. o caso dos emprstimos
firmados para atender necessidades essenciais da pessoa humana, hipteses em que
o crdito assume a feio de servio essencial.
Nestes casos, prope-se que a hipervulnerabilidade pode ser constatada independentemente de alguma circunstncia subjetiva, intrnseca pessoa, mas pelo fato
objetivo do consumidor no ter recursos prprios, para prover todas as despesas inerentes a sua subsistncia e de sua famlia. Para o consumidor que precisa do crdito
para financiar o pagamento de despesas bsicas, como as havidas com alimentao,
remdios, gua, luz, moradia, educao, etc., a liberdade de escolha rarefeita, j que
a utilizao do crdito passa a ser indispensvel, para a satisfao de necessidades
essenciais. Quando a contratao do crdito deixa de ser uma opo ao incremento
do bem-estar, para ser a nica alternativa vivel frente necessidade, no h propriamente liberdade de escolha.
36 MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor...p. 361.
144
A importncia da capacidade efetiva de escolha das pessoas foi observada na

temtica introduzida por Amartya Sen, Nobel de economia em 1998, que props uma
nova tica para apurar o desenvolvimento econmico - tradicionalmente medido a
partir do crescimento do Produto Nacional Bruto, aumento de rendas, industrializao, avano tecnolgico ou modernizao social. Sen sugere que o desenvolvimento
deve observar as liberdades humanas, para ser visto como um processo integrado de
expanso das liberdades reais, substantivas, de que as pessoas desfrutam, a partir de
consideraes econmicas, sociais e polticas.37
Amartya Sen aponta a importncia de se avaliar como as pessoas conseguem
viver de fato, ou seja, se tem liberdade para realmente viver de um modo, que se tem
razo para valorizar. A capacidade individual de realizar combinaes alternativas de
funcionamentos, em prol do bem-estar, tida como uma liberdade substantiva, que
inclui a possibilidade de escolha de estilos de vida diversos. Neste vis, a pobreza deve
ser vista como privao de capacidades bsicas, em vez de meramente como baixo
nvel de renda, que o critrio tradicional de identificao da pobreza.38
Esta perspectiva da capacidade efetiva de escolha das pessoas, na anlise da
pobreza, traz uma grande contribuio para o estudo da vulnerabilidade do consumidor de crdito, no contexto de sua condio social. A maior parte da populao
brasileira, classificada pelos critrios do governo como Classe C portanto, em tese
fora da faixa de pobreza -, efetivamente tem renda baixa.39 A renda baixa, por si s,
no leva necessariamente privao de liberdades. Mas no caso brasileiro, em que
o acesso a inmeros bens e servios essenciais, como alimentao, sade, educao,
transporte, etc., exige do consumidor a capacidade de custeio, ante a notria deficincia dos servios pblicos, em muitos casos o crdito se torna o nico meio disponvel de complementao imediata de receita, para prover as despesas ordinrias
da famlia.40 A esse respeito, recentemente foi publicada uma avaliao do Dieese, de
que para cobrir as necessidades bsicas das famlias brasileiras, seria necessrio um
salrio mnimo de R$2.765,44 (dois mil, setecentos e sessenta e cinco reais e quarenta
e quatro centavos), j que apenas o custo da cesta bsica representa 46,83% do salrio
37 SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. traduo Laura Teixeira Mota; reviso tcnica Ricardo Doninelli
Mendes. So Paulo: Companhia das Ltras, 2010. p. 16-23.
38 Idem, p. 102-105.
39 Renda familiar mdia mensal de R$1.764,00 (hum mil, setecentos e sessenta e quatro reais) a R$4.076,00 (quatro
mil e setenta e seis reais) e renda per capita entre R$291,00 (duzentos e noventa e um reais) e R$1.019,00 (hum mil
e dezenove reais).Classificao conforme os critrios adotados pela Secretaria de Assuntos Estratgicos (SAE) do
Governo Federal, a partir de 2012, disponvel em http://g1.globo.com/economia/seu-dinheiro/noticia/2012/06/comrenda-de-classe-media-trabalhador-diz-que-so-faz-o-basico.html. Acesso em 07/12/2013.
40 Vale lembrar os dados divulgados pela Proteste, de que 63% das 818 famlias de classe mdia entrevistadas
recorrem ao carto de crdito e outros 48% ao cheque especial, para custeio de despesas ordinrias, pois s os gastos
com moradia, transporte, alimentos, seguro e educao comprometem mais de 88% da renda familiar. http://www.
proteste.org.br/dinheiro/nc/noticia/familias-brasileiras-gastam-mais-do-que-ganham. Acesso em 07/12/2013.
O mesmo pode-se dizer dos 16,3% de aposentados, que fizeram emprstimos consignados ante a insuficincia de
recursos para custear despesas bsicas. DOLL, J. . op. cit., p. 298-303.
145
mnimo vigente em 2013, de R$678,00 (seiscentos e setenta e oito reais).41 Se as nicas opes so o endividamento ou a privao, no h liberdade, ante a incapacidade
de escolha de outros arranjos, outras combinaes de funcionamentos, que permitam a satisfao de necessidades fundamentais.
Quando o crdito a nica alternativa para o acesso a bens e servios essenciais, a vulnerabilidade do consumidor agravada pela necessidade, que restringe
sua possibilidade de escolha, afeta a liberdade negocial, reduzindo a autonomia da
vontade e a prpria capacidade de decidir pela utilizao ou no do crdito. A condio social dos consumidores menos favorecidos cria uma graduao econmica da
hipervulnerabilidade.42 E este problema se potencializa com o fluir do tempo, porque
enquanto o consumidor no consegue prover todas as despesas bsicas, que se renovam constantemente, o uso reiterado do crdito gera um estado de endividamento
crnico, em que a dvida aumenta a cada ms com o acrscimo dos juros e tarifas,
especialmente no uso de limites de carto de crdito e cheque especial.
Para estes consumidores, cuja dependncia do crdito para subsistncia demonstra a condio social de pobreza, a lealdade e a boa-f impem aos fornecedores os deveres reforados de orient-los ao uso das modalidades de crdito menos
onerosas, com taxas de juros menores e com menos risco de endividamento. Um
dos maiores perigos do crdito consiste em estimular ao gasto as pessoas pouco
prevenidas ou pouco experientes em matria de clculos relativos ao equilbrio do
oramento familiar.43
A utilizao reiterada dos limites de cheque especial e carto de crdito promove o crescimento da dvida em progresso geomtrica, alcanando patamares elevados em curto espao de tempo, o que pode levar runa das pessoas de baixa renda.
Nota-se que nestes casos o endividamento involuntrio, tanto pela necessidade que
impulsiona o uso do crdito, quanto pelas peculiaridades dos limites pr-aprovados
colocados disposio do consumidor, que permitem o uso imediato sem a necessidade de refletir sobre a contratao do emprstimo, e sem qualquer previso do valor
total a ser pago.
Ressalta-se que o art. 39, IV, do CDC, estipula como prtica abusiva o fornecedor se prevalecer da condio social do consumidor, para lhe impingir o uso de
produtos e servios. As concesses de limite de cheque especial e carto e crdito
para pessoas de baixa renda, sem antes lhes ofertar outras modalidades de crdito de
menor custo e risco, podem ser enquadradas como prticas abusivas, j que nestas
hipteses o credor se aproveita da condio social e da falta de conhecimentos de
41 Fonte: Folha de So Paulo, 09/01/2014. disponvel em http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2014/01/1395361custo-da-cesta-basica-em-2013-exigiria-minimo-de-r-2765-estima-dieese.shtml, acesso em 10.01.2014.
42 Conforme a doutrina de Jos Reinaldo de Lima Lopes, In MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de
Defesa do Consumidor... p. 333.
43COSTA, Geraldo de Faria Martins da. Superendividamento: solidariedade e boa-f. Direitos do consumidor
endividado superendividamento e crdito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 230.
146
grande parte da populao, para estimular a contratao do crdito de alto custo e

alto risco de endividamento para o consumidor - e alto lucro para os bancos. Para
estes consumidores, que so levados a um estado de endividamento involuntrio pela
necessidade, mas que potencializado pela onerosidade das linhas de crdito utilizadas, o tratamento da inadimplncia deve observar (e reprimir) a conduta predatria
das instituies financeiras, no estmulo do aumento da dvida de pessoas, j fragilizadas em sua condio social.
3.3. A exclusividade na concesso do crdito rural

A respeito da vulnerabilidade agravada no consumo de crdito, uma ltima
reflexo deve ser feita sobre as peculiaridades que afetam uma linha especfica de
consumo: o crdito para o produtor rural. A Constituio Federal reconhece a importncia da atividade agrcola, determinando, no art. 187, o dever do Estado de planejar e executar a poltica agrcola, inclusive com a disponibilizao de crdito para
fomentar a atividade rural. O crdito rural foi institucionalizado pela Lei 4.289/65,
que consignou expressamente que a distribuio e aplicao dos recursos deveriam
levar em conta o desenvolvimento da produo rural do pas e o bem-estar do povo.44
Portanto, o mtuo rural marcado por uma forte funo social, pois sua concesso
objetiva fomentar a atividade agrcola, fortalecer economicamente o produtor rural
e colaborar decisivamente para o bem-estar de todos, dando ao Estado as condies
necessrias ao cumprimento de seu dever de organizar o abastecimento alimentar.45
A produo rural tem algumas caractersticas inerentes, especialmente quanto
ao alto custo e alto risco da atividade, que fazem do crdito um instrumento essencial
para sua implementao e desenvolvimento. Como ensina Lutero de Paiva Pereira:
o crdito rural importante para viabilizar a explorao da propriedade rural com
contornos de cumprimento de sua funo social, visto que os custos de implantao
de qualquer atividade ali desenvolvida so de grande monta, e no tm como ser
enfrentados seno com uma linha de financiamento que tenha valores e custos financeiros compatveis com o empreendimento que se quer ou se prope crediticiamente
assistir.46
Dentre as especificidades da atividade agrcola, que exigem o acesso contnuo
ao crdito, destacam-se as seguintes: (i) trata-se de empreendimento que se expe
a riscos constantes, conhecida como empresa a cu aberto, e por isto mesmo suscetvel a ter tragada inesperadamente, e de forma irreversvel e inevitvel tantas vezes,
sua expectativa de receita;47 (ii) a atividade est sujeita a riscos econmicos, como
oscilao de preos das commodities ante variao cambial e do mercado internacio44 PEREIRA, Lutero de Paiva. Agricultura e Estado: uma viso constitucional. 2. ed. Curitiba: Juru, 2011. p. 25-34.
45 Idem, p. 35.
46 Idem, p. 107.
47 Idem, p. 89.
147
nal, alm de regramentos de planos econmicos; (iii) a rentabilidade da atividade

rural depende de uma boa infraestrutura, que somente se realiza com a inverso de
grandes somas; (iv) a tempestividade para o custeio relevante ante as exigncias do
calendrio agrcola, ditadas pela natureza, cujos prazos de implementao de plantio,
colheita, etc, no podem ser alterados pelo homem; (v) o incremento tecnolgico
necessrio para melhor explorao e conservao da terra, bem como para o aumento da produtividade; (vi) o crdito rural pode servir como instrumento para aquisio de terras a pequenos produtores rurais; e (vii) o fomento auxilia a desenvolver
tambm atividades pesqueiras e florestais.48
Portanto, para a grande maioria dos produtores rurais, o acesso ao crdito
uma condio indispensvel para desempenhar a produo agrcola. Esta dependncia econmica do crdito afeta a liberdade negocial do produtor rural, j que
na maior parte das vezes o crdito a nica alternativa para viabilizar a atividade
produtiva, da qual retira seu sustento e de sua famlia. A vulnerabilidade constatada
pelo alto grau de dependncia econmica do crdito, pois as relaes firmadas com
as instituies financeiras so guiadas pela necessidade, que se renova constantemente, a cada safra ou ciclo produtivo, e que deve ser atendida em prazos indisponveis,
ditados pela natureza.
Para a identificao da vulnerabilidade nas relaes firmadas entre produtores
rurais e instituies financeiras, duas consideraes so importantes: (i) a limitada liberdade de escolha, pela indispensabilidade do crdito e (ii) a posio de monoplio
dos agentes financeiros habilitados para concesso do crdito rural, especialmente
nas pequenas cidades.
Com relao ao primeiro aspecto, como o desenvolvimento da atividade rural
depende constantemente de fomento, ante os altos custos e riscos envolvidos, a possibilidade de escolha efetiva do produtor em contratar ou no o emprstimo mais
reduzida, do que nas outras atividades econmicas. Assim, entende-se que a maior
dependncia econmica do crdito um critrio relevante para reconhecer uma vulnerabilidade geral dos produtores rurais, que poderia at mesmo ser presumida, se
observada a importncia do crdito para tal atividade. E, se em linhas gerais a autonomia do produtor rural j naturalmente mais restrita, em alguns casos a liberdade
de escolha praticamente eliminada, por um fator externo: o monoplio dos agentes
financeiros nas pequenas cidades.
Se mesmo nos grandes centros, em que h vrias instituies financeiras instaladas, a concentrao do mercado inviabiliza a concorrncia,49 nos pequenos municpios a situao se agrava, quando h um nico agente financeiro encarregado de ge48 Idem, p. 108-109.
49 Segundo informaes divulgadas pelo Bacen, o Brasil tem hoje cerca de 170 instituies financeiras autorizadas a
funcionar no mercado. Entretanto, os cinco maiores conglomerados econmicos (encabeados por Caixa Econmica
Federal, Bradesco, Banco do Brasil, Ita e Santander) controlam 93% de todas as contas correntes no pas e so
responsveis por 76,41% de todo o crdito concedido no Brasil. NOGUEIRA, Jos Jorge Meschiatti. Tabela Price:
mitos e paradigmas. 3. ed. Campinas: Millenium Editora, 2013, p. 203-205.
148
renciar os recursos pblicos, destinados s linhas de crdito rural.50 A exclusividade

do agente financeiro cria uma situao de monoplio, que acentua a vulnerabilidade
econmica daquele que precisa do crdito e que, no raro, obrigado a suportar inmeros abusos,51 j que no tem opo de contratar com outro credor.
A vulnerabilidade pode ser caracterizada pelo estado de fragilidade do consumidor, uma fraqueza que limita sua plena conscincia ou plena autonomia na relao
contratual e o faz sujeitar-se ao fornecedor.52 Esta fragilidade, que afeta a grande
gama de produtores rurais que dependem do crdito, potencializada pelo monoplio das instituies financeiras nas pequenas cidades. Nestas hipteses, em que o
devedor no tem outra alternativa seno se sujeitar liberalidade do agente econmico, que usa e abusa de sua exclusividade, que se pode sustentar a vulnerabilidade
agravada do produtor rural, especialmente dos pequenos e mdios produtores, sejam
pessoas fsicas ou jurdicas.
A submisso do produtor rural, que forado a aceitar a violao de seus direitos para ter acesso ao crdito necessrio, incide a priori e a posteriori. A priori, quando
a liberao do crdito condicionada por uma srie de imposies pelo credor, como
a contratao de outras operaes em venda casada (seguros, ttulos de capitalizao,
cheque especial, etc.); quando a remunerao da dvida pactuada com encargos
superiores aos tetos de juros, fixados para o crdito rural53; ou ainda na hiptese do
banco formalizar o emprstimo sob a rubrica de outra operao de crdito, na qual
no incidem as limitaes legais de encargos (e.g. cdula de crdito bancrio).
E a posteriori, porque mesmo que o produtor seja futuramente orientado sobre as ilegalidades que afetaram a formao e evoluo da dvida, a possibilidade de
ajuizar uma demanda revisional frustrada, pelo risco de lhe ser tolhido o necessrio
acesso ao crdito em ocasies futuras ou seja, o risco potencial de ser includo na
temida lista negra dos bancos. Um dos mecanismos da lista negra dos bancos,54 a
50Observe-se que recentemente a Caixa Econmica Federal lanou uma campanha nacional, divulgando que
passou a operar com linhas de crdito rural. At ento, nas pequenas cidades que contam apenas com um ou dois
bancos pblicos, a concesso do crdito rural era exclusividade do Banco do Brasil S/A.
51 Como exemplo, o desrespeito s taxas mximas de juros permitidas para o crdito rural; a cobrana de comisso
de permanncia (encargo vedado nesta espcie); e at mesmo a imposio de assinar novas repactuaes de dvida
em caso de perda de safra, como condio para ter acesso a novo crdito, sem observar o direito do produtor
indenizao pelo seguro obrigatrio (que reverte para o banco) e renegociao especial da dvida.
52 EFING, Antnio Carlos. op. cit., p. 108.
53 Conforme a Lei 4.289/65 e o Dec-lei 167/67, compete ao Conselho Monetrio Nacional fixar as taxas mximas de
juros para o crdito rural, o que feito atravs de resolues do Banco Central do Brasil.
54 A lista negra dos bancos funciona como um cadastro interno de informaes sobre os clientes, compartilhado
entre vrias instituies financeiras, em que so includos os nomes dos consumidores, que j ingressaram com
demandas judiciais para reviso de contratos bancrios. Tais clientes so classificados como risco em potencial,
indicando no sistema do banco uma restrio interna, que utilizada como desculpa para negar a concesso de
crdito ao cliente, mesmo quando tem renda comprovada e no est inserido nos cadastros oficiais de proteo de
crdito. Embora os bancos neguem a existncia da lista negra, as restries efetivamente impostas aos consumidores,
que demandaram em juzo para reviso de dvidas bancrias, j foram investigadas e noticiadas pela imprensa.
Portanto, trata-se de fato pblico e notrio. Fonte: http://g1.globo.com/economia-e-negocios/noticia/2010/05/
consumidores-reclamam-de-lista-negra-para-credito-em-bancos.html
149
negativa de crdito aos consumidores que ingressaram com as demandas revisionais,

e por isso passam a ter um restrio interna no sistema do banco. No caso do crdito rural, os bancos tem outra ferramenta, aparentemente mais legtima, para negar
o fornecimento de crdito: a alegao de que os recursos subsidiados j se esgotaram
argumento cuja veracidade o produtor no tem como aferir, j que apenas o banco
tem a informao sobre o volume total de recursos pblicos recebidos, e o quanto j
foi aplicado em outras operaes de crdito rural. O fornecedor exclusivo do crdito
rural soberano, no domnio da informao sobre a gesto dos recursos pblicos,
na escolha dos beneficiados na distribuio do fomento e na excluso dos rebeldes,
que ousaram questionar os benevolentes encargos, aplicados em emprstimos anteriores. Para estes ltimos, quando muito, resta apenas a opo do crdito a taxas
livres, aplicadas pelos patamares normais de mercado, sem a limitao de encargos
que incide no crdito rural subsidiado.
A situao especfica de sujeio dos produtores rurais, especialmente quando
o credor atua com exclusividade na concesso do crdito especial, permite afirmar
que o consumo do crdito, mesmo quando destinado ao incremento da atividade
profissional, pode ser marcado por um desequilbrio concreto entre os contratantes,
caracterizando a vulnerabilidade, em alguns casos at mesmo agravada.
A Constituio Federal de 1988 reconheceu a necessidade de adoo de tratamentos diferenciados a pessoas que, seja individualmente ou em grupo, encontramse em situao de peculiar vulnerabilidade e, por isso, merecem proteo especial.
O estudo sobre a hipervulnerabilidade dos consumidores, no uso de crdito,
revela que o dficit informacional, a fragilidade e a j reduzida liberdade negocial dos
muturios, podem ser agravados em decorrncia de suas condies pessoais (idade,
sade, grau de formao, etc), ou da maior dependncia econmica do crdito.
A realizao da ordem pblica constitucional de proteo do consumidor55
reclama o aprofundamento sobre as distintas situaes que, a despeito da ausncia
de enquadramento legal expresso, aumentam a vulnerabilidade dos consumidores
de crdito. E enseja tambm o reconhecimento, de que a fragilidade acentuada do
consumidor impe s instituies financeiras o dever, de agirem com lealdade, transparncia e alteridade para com o parceiro contratual, evitando o endividamento excessivo e a runa financeira do outro contratante.
55 MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. A ADIn 2.591 e a constitucionalidade da aplicao do CDC s instituies
bancrias, de crdito e securitrias: fundamento da ordem pblica constitucional de proteo do consumidor (STF
ADIn 2.591/DF rel. P/ Acrdo Min. Eros Grau). Revista de Direito do Consumidor, n. 61/287-296. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, jan-mar/2007.
150
11
A CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA EM
CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE
IMVEIS URBANOS
Demtrius Coelho Souza1
SUMRIO: 1. Introduo: uma viso civil-constitucional 2. A clusula
resolutiva expressa 3. A (des)necessidade de prvia interveno judicial 4.
Concluso 5. Referncias.
1. Introduo: uma viso civil-constitucional

O Cdigo Civil encontra-se dividido em duas partes: a parte geral e a parte especial. A primeira cuida das pessoas (Livro I), dos bens (Livro II) e dos fatos jurdicos
(Livro III); e a segunda, a parte especial, cuida do direito das obrigaes (Livro I), do
direito de empresa (Livro II), do direito das coisas (Livro III), do direito de famlia
(Livro IV) e do direito das sucesses (Livro V).
O direito das obrigaes constitui, portanto, o primeiro dos cinco livros da
parte especial, no que andou bem o legislador, pois um contrato , substancialmente,
formado por obrigaes, no sendo possvel confeccion-lo sem um prvio conhecimento do direito obrigacional. Assim, na correta colocao de Jos Ricardo Alvarez
Vianna2, o Direito das Obrigaes representa a autntica parte geral dos contratos e
da responsabilidade civil.
1 Doutorando em Direito Civil pela UERJ. Mestre em Direito pela UEM. Especialista em Direito Empresarial (UEL),
Filosofia Poltica e Jurdica (UEL) e em Direito Civil e Processual Civil (UEL). Professor de Direito Civil na PUCPR,
Campus Londrina e na Escola da Magistratura do Paran, ncleo Londrina. Advogado.
2 VIANNA, Jos Ricardo Alvarez. Manual de Direito das Obrigaes. Curitiba: Juru, 2010, p. 27. No mesmo
sentido, a lio de Paulo Luiz Netto Lbo: A ordem econmica realiza-se, principalmente, mediante contratos. A
151
De qualquer forma, a partir dos estudos desenvolvidos por Pietro Perlingieri,

notadamente em seu livro Perfis de Direito Civil: introduo ao Direito Civil Constitucional, que o direito civil passou a ser estudado sob o enfoque constitucional,
provocando uma verdadeira mudana de paradigmas at ento existentes. Em termos mais claros,
A Constituio Brasileira de 1988, que por suas caractersticas pode ser qualificada
como ps-revolucionria, no foge a essa realidade, na medida em que, ao eleger a
dignidade da pessoa humana e o pleno exerccio da cidadania como fundamento do
ordenamento e ao consagrar a justia distributiva, provocou uma profunda alterao no
tecido normativo. Essa transformao no pode passar despercebida, nem ser relegada
a um plano secundrio com a desculpa de a Constituio significar to-somente uma
carta de princpios; exigindo, ao contrrio, uma mudana de mentalidade no operador
do Direito em todos os sentidos.3
Este pensamento, evidentemente, refletiu no direito obrigacional e contratual.

Diante disso, pode-se dizer que os contratos deixaram de ser vistos com o rigor da
pacta sunt servanda, no mais sendo unicamente considerados como lei entre as
partes, principalmente se o negcio entabulado no respeitar o princpio da boa-f
objetiva, a funo social e o equilbrio econmico das prestaes, inclusive e principalmente em relao s pessoas dos contratantes. Realmente,
No modelo contemporneo dos contratos, portanto, cada um dos princpios clssicos
confrontado com um novo princpio, capaz de moldar-lhe a aplicao e redefinirlhe a abrangncia. A liberdade contratual informada pela boa-f, considerada
em seu vis objetivo, a incidir em todas as fases da relao negocial, qualificando a
conduta das partes e orientando a interpretao do contratado; o vetusto pacta sunt
servanda mitigado pela necessidade de se assegurar o equilbrio entre prestao e
contraprestao, evitando-se contrataes inquas ou execues desarrazoadas de
obrigaes inicialmente razoveis; a relatividade dos efeitos do contrato abrandada
pelo reconhecimento e afirmao da sua funo social.4
Sob essa perspectiva, a liberdade de contratar passa a ser exercida em razo e

nos limites da funo social do contrato, a merc do que dispe o art. 421 do Cdigo
Civil, redigido nos seguintes termos: A liberdade de contratar ser exercida em razo
e nos limites da funo social do contrato.
atividade econmica um complexo de atos negociais direcionados a fins de produo e distribuio dos bens e
servios que atendem s necessidades humanas e sociais. na ordem econmica e social que emerge o Estado social,
sob o ponto de vista jurdico-constitucional, e caracteriza-se a ideologia constitucionalmente estabelecida. In: Teoria
Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 09.
3CICCO, Maria Cristina apud PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao Direito Civil
Constitucional. [Traduo e Prefcio de Maria Cristina De Cicco]. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, prefcio.
4 COSTA, Pedro Oliveira. Apontamentos para uma viso abrangente da funo social dos contratos. In: TEPEDINO,
Gustavo (Coord.). Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 52.
152
11. A CLUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA EM CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE IMVEIS URBANOS
Nessa medida, Quando o julgador concluir que um contrato no todo ou em

parte desvia-se de sua funo social, dever extirpar sua eficcia ou, se for o caso,
adapt-lo s necessidades sociais, tal como o faria com clusulas abusivas,5 evitando,
dessa forma, prestaes e contraprestaes injustas.
Ainda nesse contexto, relembre-se que a ordem econmica tem por finalidade
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (CF, art.
170), reduzindo as desigualdades sociais e regionais (CF, arts. 3 e 170, inc. VII). Essa
afirmao demonstra, por exemplo, a aplicabilidade das normas constitucionais ao
direito das obrigaes, revestindo-se de sua funo social.6
o que ocorre, por exemplo, com o instituto da leso (CC, art. 157), em que o
ordenamento jurdico prev a possibilidade de a pessoa requerer a anulao do negcio jurdico caso tenha se submetido, por premente necessidade ou inexperincia,
prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. A esse
quadro acrescenta-se, novamente, a lio de Paulo Luiz Netto Lbo:7
Talvez uma das maiores caractersticas do contrato, na atualidade, seja o crescimento
do princpio da equivalncia material das prestaes, que perpassa todos os
fundamentos constitucionais a ele aplicveis. Esse princpio preserva a equao e o
justo equilbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos
e obrigaes, seja para corrigir os desequilbrios supervenientes, pouco importando
que as mudanas de circunstncias pudessem ser previsveis. O que interessa no
mais a exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou
celebrado, mas se sua execuo no acarreta vantagem excessiva para uma das partes
e desvantagem excessiva para outra, afervel objetivamente, segundo as regras da
experincia ordinria. Esse princpio conjuga-se com os princpios da boa-f objetiva
e da funo social, igualmente referidos no Cdigo Civil.
O trecho supratranscrito, repita-se, aplica-se ao direito das obrigaes e ao

direito contratual, at mesmo porque a confiana constitui um dos ncleos da boa-f
objetiva,8 que importa em interpretar os contratos em consonncia com uma conduta confivel, isto , proba, correta e leal, privilegiando, assim, os direitos fundamentais, os valores e as diretrizes fixadas pelo texto constitucional. Esse entendimento,
por bvio, aproveita as clusulas resolutivas expressas, conforme se ver ao longo
deste estudo.
5 VENOSA, Silvio de Salvo. Cdigo Civil Interpretado. So Paulo: Atlas, 2010, p. 429.
6 Por ter natureza de princpio que no se vale da lgica do tudo ou nada, da aplicao completa ou da no
aplicao , a funo social convive com os demais princpios de direito obrigacional, no os excluindo ou sendo
excluda. Tambm em razo disso, somente no caso concreto que se verificar o seu peso em contraposio aos
demais. SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Princpios de direito das obrigaes no Novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). O Novo Cdigo Civil e a Constituio. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 132.
7 LBO, Paulo Luiz Netto. Op. cit., p. 11.
8 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Princpios de direito das obrigaes no Novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.). O Novo Cdigo Civil e a Constituio. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 142.
153
De qualquer sorte, a mencionada constitucionalizao do direito civil representa um fenmeno doutrinrio que tomou corpo principalmente a partir da ltima
dcada do sculo XX, entre os juristas preocupados com a revitalizao do direito
civil e sua adequao aos valores que tinham sido consagrados na Constituio de
1988, como expresses das transformaes sociais.9 Dessa constitucionalizao, decorre a migrao,
para o mbito privado, de valores constitucionais, dentre os quais, como verdadeiro
primus inter paris, o princpio da dignidade da pessoa humana. Disso deriva,
necessariamente, a chamada despatrimonializao do direito civil. Ou seja, recoloca-se
no centro do direito civil o ser humano e suas emanaes. O patrimnio deixa de estar
no centro das preocupaes privatistas [...], sendo substitudo pela considerao com
a pessoa humana. Da a valorizao, por exemplo, dos direitos de personalidade, que
o novo Cdigo Civil brasileiro emblematicamente regulamenta j nos seus primeiros
artigos, como a simbolizar uma chave de leitura para todo o restante do estatuto civil.10
A constitucionalizao do direito civil representa, pois, o regramento da vida

luz do que se considera de suma importncia para um bom e adequado convvio
social, a lembrar que As normas constitucionais e civis incidem diria e permanentemente, pois cada um de ns sujeito de direitos ou de deveres civis em todos os
instantes da vida, como pessoas, como adquirentes e utentes de coisas e servios ou
como integrantes de relaes negociais e familiares.11
Dito de outro modo, o Direito Civil como um todo, principalmente a partir da
promulgao da Constituio Federal de 1988, deixa de voltar seus esforos apenas
para as relaes patrimoniais, privilegiando a proteo da pessoa humana no seu
mais amplo e irrestrito cotidiano (nascimento, obrigaes, contratos, propriedade,
matrimnio e herana).
Sob essa perspectiva, o patrimnio passa ento a ser visto como mero coadjuvante,12 cedendo lugar ampla proteo da pessoa humana, dando guarida, por igual,
9 LBO, Paulo Luiz Netto. A constitucionalizao do direito civil brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.). Direito
Civil Contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional. So Paulo: Atlas, 2008, p. 18. No mesmo
sentido, manifesta-se Luis Roberto Barroso: Ao longo do sculo XX, com o advento do Estado social e a percepo
crtica da desigualdade material entre os indivduos, o direito civil comea a superar o individualismo exacerbado,
deixando de ser o reino soberano da autonomia da vontade. Em nome da solidariedade social e da funo social das
instituies como a propriedade e o contrato, o Estado comea a interferir nas relaes entre particulares, mediante a
introduo de normas de ordem pblica. Tais normas se destinam, sobretudo, proteo do lado mais fraco da relao
jurdica, como o consumidor, o locatrio, o empregado. a fase do dirigismo contratual que consolida a publicizao
do direito privado. In: Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo
do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 368.
10FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histrico-evolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado.
In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006, p. 34-35.
11 LBO, Paulo Luiz Netto. Op. cit., p. 19.
12 L-se em Melina Girardi Fachin e Umberto Paulini o seguinte trecho: E, ao contrrio do movimento codificador
que tinha como valor necessrio a realizao da pessoa em seus aspectos patrimoniais, o constitucionalismo social,
abraado pela Constituio Cidad de 1988, acentua a raiz antropocntrica do ordenamento jurdico. O patrimnio
154
igualdade, integridade fsica e moral (psicofsica), liberdade, solidariedade13 e

aos direitos fundamentais. Essa proteo, esclarece Gustavo Tepedino,14 deve ocorrer
tanto nos espaos pblicos quanto nos espaos privados:
Tal escopo de efetivao dos direitos humanos relaciona-se com as diversas tendncias
aqui representadas, justamente porque este revival dos direitos humanos (para utilizar
a expresso consagrada por Erik Jayme) do novo constitucionalismo se coaduna com a
preocupao do direito civil-constitucional na tutela da dignidade da pessoa humana,
de modo a proteg-la tambm nos espaos privados e no apenas na relao entre
cidado e Estado.
Da a importncia de serem observadas as normas constitucionais at porque trazem consigo princpios hierarquicamente superiores notadamente aquelas
previstas nos arts. 1 e 3, que tratam, respectivamente, dos fundamentos e dos objetivos da Repblica Federativa do Brasil, pois a ideologia social, traduzida em valores de justia social ou de solidariedade, passou a dominar o cenrio constitucional
do sculo XX, tambm privilegiando, como j afirmado, os direitos fundamentais.15
Nessa medida,
O direito civil ressurge como sistema jurdico fundamental de realizao cotidiana da
dignidade da pessoa humana, que passa a ter primazia sobre as relaes patrimoniais,
que eram hegemnicas nas codificaes liberais. Sua unidade no est mais enraizada
nos cdigos civis, mas no conjunto de princpios e regras que se elevaram Constituio
e aos tratados internacionais, em torno dos quais gravitam os microssistemas jurdicos
que tratam das matrias a ele vinculadas.16
assume papel de coadjuvante, num fenmeno que se denominou de repersonalizao. Problematizando a eficcia
dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares: ainda e sempre sobre a constitucionalizao do Direito
Civil. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.). Dilogos sobre Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, v. II, p. 214.
13 Melhor explicando, O substrato material da dignidade desse modo entendida pode ser desdobrado em quatro
postulados: i) o sujeito moral (tico) reconhece a existncia dos outros como sujeitos iguais a ele, ii) merecedores do
mesmo respeito integridade psicofsica de que titular; iii) dotado de vontade livre, de autodeterminao; iv)
parte do grupo social, em relao ao qual tem a garantia de no vir a ser marginalizado. So corolrios desta elaborao
os princpios jurdicos da igualdade, da integridade fsica e moral psicofsica , da liberdade e da solidariedade.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O Conceito de Dignidade Humana: substrato axiolgico e contedo normativo.
In: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006, p.119.
14 TEPEDINO, Gustavo. O Direito Civil-Constitucional e suas Perspectivas Atuais. In: ______. (Org.). Direito Civil
Contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional. So Paulo: Atlas, 2008, p. 360.
15 Ao tratar da nova dogmtica constitucional, observa Pedro Oliveira da Costa que Os valores liberais, sobre os
quais se erigia a antiga dogmtica jurdica, so substitudos por valores sociais. As grandes figuras do direito privado
so revisitadas, entranhadas por princpios constitucionais que determinam que a dignidade da pessoa humana deve
ser respeitada acima de todas as coisas (CF, art. 1, III); que a erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades
sociais deve ser buscada a todo custo (CF, art. 3, III); que o desenvolvimento econmico tem por finalidade ltima
assegurar a todos uma existncia digna (CF, art. 170, caput). Apontamentos para uma viso abrangente da funo
social dos contratos. In: TEPEDINO, Gustavo. (Coord.). Obrigaes. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 48.
16 LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 01.
155
Portanto, O civilista humildemente aceita a fora normativa da Constituio.

O Estado Democrtico de Direito centrado na especial dignidade humana proclama
a despatrimonializao e a personalizao do direito privado,17 refletindo em todo o
ordenamento jurdico.
Sob essa perspectiva, pode-se afirmar que o Cdigo Civil deve ser interpretado
luz dos valores e princpios constitucionais, residindo a, salvo melhor juzo, a legitimidade de suas normas. Em resumo, a chamada constitucionalizao do direito
civil marcada
pela passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico, de onde passa a atuar
como o filtro axiolgico pelo qual se deve ler o direito civil. nesse ambiente que se d
a virada axiolgica do direito civil, tanto pela vinda de normas de direito civil para a
Constituio como, sobretudo, pela ida da Constituio para a interpretao do direito
civil [...].18
Em outros termos,
[...] ao situar o princpio da dignidade da pessoa humana no pice do ordenamento
jurdico, a Constituio de 1988 conduziu a uma verdadeira inverso de valores
no sistema de direito civil, j que a tutela do patrimnio, que era antes a principal
preocupao do civilista, d lugar proteo da pessoa, objetivo que dever conformar
o contedo de cada um dos institutos jurdicos. Em virtude da necessidade de se
tutelar tal princpio de forma precpua, tudo mais se tornou relativo e pondervel em
relao dignidade da pessoa humana, onde quer que ela, ponderados os interesses
contrapostos, se encontre.19
Nessa medida, afirma-se que O Cdigo Civil cumprir sua vocao de pacificao social se for efetivamente iluminado pelos vetores maiores que foram projetados nas normas constitucionais, notadamente nos princpios,20 observando-se,
desde j, que nada pode conflitar com o esprito constitucional, sob pena de a Constituio Federal cair em um vazio sem fim, o que no seria admitido.
E mais: ao aplicar as normas infraconstitucionais nas relaes entre particulares, o Poder Judicirio deve mirar os valores constitucionais, que tm sua viga-mestra nos direitos fundamentais,21 a includa, repita-se uma vez mais, a dignidade da
pessoa humana.
17 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigaes. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010, p. 03.
18 BARROSO, Luis Roberto. Op. cit., p. 369.
19 SILVA, Roberta Mauro e. Relaes Reais e Relaes Obrigacionais Propostas para uma nova delimitao de
suas fronteiras. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Obrigaes: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de
20 LBO, Paulo Luiz Netto. A constitucionalizao do direito civil brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo (Org.).
Direito Civil Contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional. So Paulo: Atlas, 2008, p. 23.
21 FACHIN, Melina Girardi; PAULINI, Umberto. Op. cit., p. 212.
156
Em suma, a partir da Constituio Federal e do reconhecimento da fora normativa dos princpios que as normas constitucionais passam a incidir diretamente
nas relaes privadas, passando as categorias de direito privado a sofrer os influxos
dos valores constitucionais. Desse modo, Propriedade, empresa, famlia, relaes
contratuais tornam-se institutos funcionalizados realizao da dignidade da pessoa
humana, fundamento da Repblica, para a construo de uma sociedade livre, justa
e solidria, objetivo central da Constituio brasileira de 1988.22
No h, pois, como se estudar o direito civil dissociado das normas constitucionais,23 o que somente refora o entendimento de que o patrimnio deixa de ocupar o centro das atenes civilistas, cedendo lugar pessoa humana.
Em outros termos, a autonomia privada de vontade deve submeter-se aos anseios e diretrizes do texto constitucional, para cuja promoo se volta a ordem jurdica como um todo.24
Isso no quer dizer, evidentemente, que a interveno do constituinte estivesse a significar uma absoro do direito civil por parte do direito constitucional, da
resultando numa drstica e autoritria reduo nos espaos de liberdade garantidos
sociedade civil.25
Os espaos privados ainda so garantidos e protegidos, devendo os valores e
questes atribudas ao mbito do direito civil, apenas, amoldar-se ao texto constitucional. Essa reflexo, evidentemente, alcana o tema aqui tratado, at porque no
houve uma reduo quantitativa dos espaos de autonomia privada, mas sim verdadeira transformao qualitativa dos institutos inerentes ao direito civil,26 como, por
exemplo, a propriedade, a famlia, o contrato e o direito de empresa.
A partir de uma viso civil-constitucional, pretende-se com este artigo, portanto, analisar os reflexos e consequncias da clusula resolutiva expressa no mbito
do direito obrigacional e contratual, inclusive sob o aspecto da boa e m-f.
22 TEPEDINO, Gustavo. Do Sujeito de Direito Pessoa Humana. In: Temas de Direito Civil. Tomo II, Rio de
23 A perspectiva do Direito Civil Constitucional, porm, mostra-se muito mais ampla do que decorreria de um
estril debate em torno da reorganizao topogrfica do sistema. So os valores expressos pelo legislador constituinte
que, extrados da cultura, da conscincia social, do iderio tico e da noo de justia presentes na sociedade,
consubstanciam-se em princpios, os quais devem informar o sistema como um todo e, especialmente, o Cdigo
Civil. TEPEDINO, Gustavo. O Cdigo Civil e o Direito Civil Constitucional. In: Temas de Direito Civil. Tomo II,
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 377-378.
24 TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 341.
25 TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Relaes de Direito Civil na Experincia Brasileira. In: Temas
de Direito Civil. Tomo II, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 41.
26Ambas as expresso foram cunhadas por Gustavo Tepedino: No se vislumbra, com isso, repita-se ainda
uma vez, uma reduo quantitativa dos espaos de autonomia privada. Propriedade, famlia, contrato, empresa,
no migram para outros ramos do direito, diante da forte interveno do poder pblico, vinculando-os opo
valorativa constitucional. Trata-se, ao revs, de uma transformao qualitativa de cada um dos institutos de direito
civil, iluminados pelo Texto Maior, sem que com isso se pretenda subtrair da autonomia privada seus poderes,
titularidades e responsabilidades, na construo de uma sociedade (que o constituinte quis) justa e solidria. Idem,
ibidem.
157
2. A clusula resolutiva expressa

Inicialmente, necessrio esclarecer do que se ocupa a clusula resolutiva. A
clusula resolutiva ou resolutria, tambm chamada de pacto comissrio,27 consiste
em figura jurdica que autoriza a resciso28 do contrato ante o no cumprimento obrigacional imputvel a uma das partes, vale dizer, cuida-se de estipulao por meio
da qual so estabelecidas as causas cuja ocorrncia basta para que se possa pr fim
relao contratual.29
Assim que as partes, em razo da autonomia privada que lhes confere o ordenamento jurdico, mais especificamente quando celebram contratos bilaterais, a
exemplo do contrato de compra e venda, podem atribuir o poder ou o direito a um
dos contratantes30 para que proceda de forma unilateral, objetivando resolver o contrato ento celebrado em caso de inexecuo culposa. Nesse sentido, refletem Gustavo Tepedino, Heloiza Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes:31
So clusulas resolutivas as estipulaes expressas ou as presumidas pela lei em todos
os contratos bilaterais, por fora das quais qualquer dos contraentes, se no preferir a
alternativa de reclamar a prestao, tem o direito de provocar a resoluo do contrato,
caso o outro contraente no cumpra a sua prestao.
Em complemento, a lio de Cristiano de Souza Zanetti:32

A clusula resolutiva, alis, remonta ao direito romano. Desde ento j se reconhecia
ao vendedor a prerrogativa da dar por extinta a relao contratual, se o comprador
no lhe pagasse o preo devido. O direito moderno encarregou-se de generalizar a
disciplina, ento aplicvel somente compra e venda.
27 AVVAD, Pedro Elias. Direito Imobilirio: teoria geral e negcios imobilirios. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2009, p. 395. Em sentido diverso, a lio de lvaro Villaa Azevedo: Podemos claramente perceber, entretanto, que
essa clusula est vinculada ao inadimplemento contratual, o que, a meu ver, e dentro do esprito da classificao que
propus, impede-a de chamar-se resolutiva ou resolutria. Melhor seria que a cognominssemos clusula rescisria.
In: Teoria Geral dos Contratos Tpicos e Atpicos. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 102.
28 O termo aqui empregado seguindo a classificao proposta por lvaro Villaa Azevedo: Quando a inexecuo
da obrigao contratual d-se culposamente, encontramo-nos em face da resciso, ou seja, da ruptura do negcio,
que pode ser unilateral ou bilateral, quer exista descumprimento obrigacional por uma das partes, ou por ambas,
respectivamente. In: op. cit., p. 100.
29 ZANETTI, Cristiano de Souza. A Clusula Resolutiva Expressa na Lei e nos Tribunais: o caso do termo de
ocupao. In: LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore; MARTINS, Fernando Rodrigues (Coord.). Temas
Relevantes do Direito Civil Contemporneo: reflexes sobre os 10 anos do Cdigo Civil. Atlas: So Paulo: 2012,
p. 355.
30 Para Carlos Andr Busanello dos Santos, o atual Cdigo Civil permite que a clusula resolutiva seja instituda
tanto em favor de qualquer parte e em qualquer contrato, ao contrrio, portanto, do cdigo revogado, no qual era
um benefcio somente em favor do vendedor no contrato de compra e venda. In: Compra e Venda Imobiliria com
Clusula Resolutiva em Funo da Forma de Pagamento: repercusso no registro de imveis. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2010, p. 39.
31 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil Interpretado
Conforme a Constituio Federal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, v. II, p. 118.
32 ZANETTI, Cristiano de Souza. Op. cit., p. 358.
158
Cuida-se, portanto, de mecanismo previsto em contratos bilaterais, isto , em

contratos nos quais ambas as partes atribuem-se obrigaes, como na compra e venda de imveis urbanos, por exemplo, em que um dos contratantes pode optar por
resolver o contrato ante o inadimplemento praticado pelo outro contratante33 que,
per se, no cooperou para o adimplemento obrigacional.34
Para elucidar a questo, tome-se, por exemplo, a seguinte situao: algum,
por intermdio de imobiliria, celebra com determinada loteadora um compromisso
particular de compra e venda de imvel urbano.
Em negcios jurdicos dessa natureza, geralmente consta, expressamente,
clusula contratual com estes dizeres:
A falta de pagamento, pelo compromissrio, de trs parcelas consecutivas
representativas do saldo do preo, implicar na resciso imediata e de pleno direito
deste compromisso, independentemente da propositura de qualquer ao judicial,
caso em que o compromissrio se obrigar imediata restituio da posse do imvel
recebido precariamente, sob pena de ficar caracterizado esbulho possessrio.
O dispositivo contratual acima citado se coaduna com o que prev a primeira

parte do art. 474 do Cdigo Civil: A clusula resolutiva expressa opera de pleno
direito; a tcita depende de interpelao judicial. Portanto, tem-se que a clusula resolutiva (ou resolutria) expressa no contrato opera de pleno direito, isto , de forma
automtica, no dependendo de prvia interpelao.
Destarte, Recordando o que j foi dito, a clusula resolutiva expressa consiste
no pacto expressamente formulado pelos contraentes segundo o qual, havendo descumprimento por parte de um deles, o outro pode provocar a resoluo do contrato,35 independentemente de interveno do Poder Judicirio. Alis,
33 Optou-se por no utilizar a expresso parte contrria justamente por conta da existncia de uma verdadeira
ordem de cooperao e probidade que deve permear a relao entre devedor e credor, notadamente a partir do
princpio da boa-f e da viso civil-constitucional que se pretende imprimir ao tema. Assim, na correta colocao
de Pietro Perlingieri, A obrigao no se identifica no direito ou nos direitos do credor; ela configura-se cada vez
mais como uma relao de cooperao. Isto implica uma mudana radical de perspectiva de leitura da disciplina
das obrigaes: esta ltima no deve ser considerada o estatuto do credor; a cooperao, e um determinado modo
de ser, substitui a subordinao e o credor se torna titular de obrigaes genricas ou especficas de cooperao
ao adimplemento do devedor. Tambm o terceiro encontra-se envolvido neste novo clima de colaborao e de
responsabilidade, e o crdito assume cada vez mais a fisionomia de um bem autnomo sobre o qual, em modo
evidente, incidem direitos de terceiros qualificados (tome-se, como exemplo, o usufruturio e o credor pignoratcio
de crditos: arts. 2.800 ss., 2.025, 1.250, 1.254 Cd. Civ.) e que os terceiros so obrigados a respeitar In: op. cit., p.
212. Destarte, percebe-se que o pensamento atual no sentido de ambos credor e devedor no medirem esforos
para o efetivo cumprimento das obrigaes, no mais se admitindo, como outrora, a posio isolada e contrria
de cada um. Os terceiros, de sua parte, devem respeitar as obrigaes e igualmente contribuir para que estas sejam
devidamente cumpridas, em prol de toda a coletividade.
34Extrai-se do texto de Luis Renato Ferreira da Silva o seguinte trecho: Nesta idia de cooperao entre os
contratantes, mas tambm em relao a terceiros, que se concretiza, no direito contratual, a idia solidarista
insculpida no inciso I do artigo 3 da Constituio Federal. A funo social do contrato no novo Cdigo Civil e sua
conexo com a solidariedade social. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. 2.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 153.
35 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Op. cit., p. 118.
159
A leitura do art. 474 do Cdigo Civil no deixa dvida relativamente orientao

adotada pelo direito brasileiro. Ao admitir a pactuao da clusula resolutiva expressa,
o ordenamento reconhece s partes o poder de determinar as hipteses cuja ocorrncia
bastar extino da respectiva relao contratual. Verificado o evento previsto na
clusula resolutiva expressa, a parte inocente poder pr fim ao vnculo jurdico, sem
que haja necessidade de recorrer a rgo dotado de poder jurisdicional.36
Carlos Andr Busanello dos Santos,37 entretanto, enfatiza a necessidade de a

clusula estar bem delineada no contrato, justamente para que no se alegue, posteriormente, eventual desconhecimento em torno de sua aplicabilidade: Para que
a clusula resolutiva convencional seja considerada como tal e, portanto, capaz de
gerar os efeitos que lhe so imanentes, imprescindvel que no contrato esteja bem
delineada, no sendo suficiente sua mera meno.
De se dizer, ainda, que essa clusula pode igualmente ser inserida em aparta38
do, muito embora seja mais conveniente (e recomendado) que seja inserida no contrato no exato momento da contratao, pois, em termos prticos, posterior insero
pode gerar certa dificuldade de ordem operacional em relao pessoa do comprador do bem imvel que, de sua parte, pode certamente negar-se a assinar posterior
aditivo contratual, tornando mais difcil o trato entre os contratantes.
Pode, ainda, ser inserida em escrituras pblicas de compra e venda, nas quais
possvel estabelecer que a venda fique desfeita se o preo no for pago nos moldes
combinados. Nesse sentido, manifesta-se Jos Ribeiro:39
Podemos afirmar, em concluso, com segurana, que poder ser inserida, pelas partes,
nas escrituras de compra e venda de bem imvel, a clusula pacto comissrio, isto , a
condio resolutiva expressa, com supedneo nos arts. 121, 122, 127, 128, 474 e 475 do
novo Cdigo Civil, pactuando-se que a venda fica desfeita se o adquirente no pagar
o preo, uma vez que tal clusula no contrria lei, nem ordem pblica, nem aos
bons costumes, como tambm no est proibida a sua utilizao, na compra e venda
de imvel, por qualquer dispositivo legal desse novo Cdigo.
Ao tratar do tema, Orlando Gomes40 tambm admite a ampla aplicabilidade da

clusula resolutiva, justamente por consistir em uma faculdade para a parte contratante prejudicada com o no pagamento, dispensando-se sentena judicial, veja-se:

37 SANTOS, Carlos Andr Busanello dos. Op. cit., p. 40.
38 Para Araken de Assis, a clusula resolutiva se estatui no prprio contrato, concomitantemente ou atravs de
conveno ulterior, em documento separado. In: Resoluo do Contrato por Inadimplemento. 4. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 50.
39 RIBEIRO, Jos. Pacto Comissrio na Compra e Venda de Imvel e o Novo Cdigo Civil Brasileiro. Apud PERES,
Tatiana Bonatti. Clusula Resolutiva. In: Revista de Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan./mar.
2011, p. 303-304.
40 GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 208-209.
160
Pacto comissrio expresso. Posto se subentenda a clusula resolutiva em todo

contrato que produz obrigaes recprocas, nada impede que as partes, para reforar
o efeito da condio, a pactuem expressamente. Tal estipulao chama-se pacto
comissrio expresso. Nesse caso, a faculdade de resoluo cabe apenas ao contratante
prejudicado com o inadimplemento, jamais ao que deixou de cumprir as obrigaes. O
fundamento do pacto comissrio expresso encontra-se no princpio da fora obrigatria
dos contratos.
Uma vez que estipulada no contrato, a faculdade de resoluo se exerce, obviamente, pela forma convencionada, mas, diferentemente do que se verifica com a
clusula resolutiva tcita, a resoluo dispensa a sentena judicial. Havendo pacto
comissrio expresso, o contrato se resolve de pleno direito (Grifos no original).
A partir desses posicionamentos, pode-se afirmar que, quando h no contrato
clusula resolutiva (resolutria) expressa, o contratante prejudicado tem a faculdade
de resolv-lo independentemente da prvia constituio em mora do outro contratante e da interveno judicial, a merc do que dispe a primeira parte do j mencionado art. 474 do Cdigo Civil. Isto significa que o contrato se extingue automaticamente, de pleno direito. Em conformidade com este pensamento, remata Cristiano
de Souza Zanetti:41
No direito brasileiro, a clusula resolutiva expressa encontra-se disciplinada no art.
474 do Cdigo Civil. O texto legal bastante claro ao dispor que seus efeitos operam
de pleno direito, ou seja, sem que haja necessidade de recorrer previamente ao Poder
Judicirio. Trata-se, alis, de afirmao recorrente na doutrina e que, recentemente, foi
alada condio de enunciado na V Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro
de Estudos Judicirios em 2011.
Todavia, apesar da licitude da clusula resolutiva expressa fundar-se na autonomia privada de vontade e encontrar expressa previso normativa, os tribunais
ptrios no admitem, regra geral, que a resciso se d de pleno direito, exigindo a
prvia interveno do Poder Judicirio para declarar rescindido o contrato. A questo, como no poderia deixar de ser, traz consequncias prticas das mais diversas.
o que se ver a seguir.
3. A (des)necessidade de prvia interveno judicial

No obstante pautar-se a clusula resolutiva na expressa manifestao de vontade dos contratantes, h entendimento dando conta de que no possvel o contrato
ser rescindido de pleno direito, eis que imprescindvel a interveno do Poder Judicirio.42 Para ilustrar a afirmao, colhe-se os seguintes trechos jurisprudenciais:
41 ZANETTI, Cristiano de Souza. Op. cit., p. 356. Enunciado n 436 do Conselho da Justia Federal: Art. 474. A
clusula resolutiva expressa produz efeitos extintivos independentemente de pronunciamento judicial.
42 Para Caio Mrio da Silva Pereira, o ordenamento jurdico se inclinou para o sistema francs, isto , descumprido o
contrato bilateral, abre-se uma alternativa ao lesado para exigir a sua execuo ou resolv-lo com perdas e danos. Mas
161
Ao de resciso contratual. Instrumento particular de promessa de venda e compra.

Deciso agravada que indeferiu a tutela antecipada por falta de prova inequvoca do
alegado. Inconformismo. No acolhimento. Pedido de tutela antecipada consistente
na resciso do contrato e liberao do imvel para negociao sem a oitiva da parte
contrria. Clusula resolutiva expressa que no automtica, sendo necessria a
manifestao judicial acerca da resoluo. Ausncia de prova inequvoca. Necessidade
do contraditrio. Precedentes desta Cmara. Recurso no provido.43
Diante da necessidade de observncia do princpio da boa-f objetiva norteador dos
contratos, na antecipao de tutela reintegratria de posse, imprescindvel prvia
manifestao judicial na hiptese de resciso de compromisso de compra e venda de
imvel para que seja consumada a resoluo do contrato, ainda que existente clusula
resolutria expressa.44
Esses entendimentos, salvo melhor juzo, colocam em xeque o teor da clusula

resolutiva expressa prevista na primeira parte do art. 474 do Cdigo Civil, pois h
tambm entendimento em sentido contrrio: A resoluo, neste caso, dispensa a
providncia judicial, porque decorre automaticamente do transcurso em branco do
prazo de trinta dias concedido na notificao, autorizando o vendedor a obter o cancelamento da averbao.45 E mais:
No Direito ptrio, a regra relativa clusula resolutiva distingue entre a condio
expressa e a tcita, (RA) [sic] entendendo-se que, uma vez estipulada clusula
resolutiva, dispensvel a resoluo judicial (RA) [sic]. Entendem alguns que, em
qualquer hiptese, a resoluo do contrato h de ser requerida ao juiz. Todavia, h
outra disposio declarando que a condio resolutiva expressa opera de pleno direito.
de se admitir que, havendo sido estipulada, seja dispensvel a resoluo judicial,
pois, do contrrio, a clusula seria intil.46
Exatamente a reside o ponto da controvrsia. Ora, se h clusula resolutiva

expressa no contrato, tenha havido notificao para os casos em que a mesma exigi-
no cabe a atuao direta do interessado. Somente admissvel a resoluo mediante sentena, em que o juiz aprecia
a conduta do contratante acusado. O que o sistema francs concede ao interessado no a resoluo automtica da
avena, porm a legitimidade ad causam para iniciar o processo judicial visando a este objetivo. O Cdigo francs
vai mais longe, e ainda confere ao juiz a faculdade de conceder ao ru um prazo, conforme as circunstncias. Diante
desta dupla orientao poltico-legislativa, inclinou-se o nosso Cdigo pelo sistema francs, o que, alis, afina com
os princpios dominantes em nosso direito anterior: a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a resoluo
do contrato com perdas e danos (Cdigo Civil, art. 475). In: Instituies de Direito Civil: contratos. 12. ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 156-157.
43 Brasil. Agravo de Instrumento n 0115850-88.2012.8.26.0000, 3 Cmara de Direito Privado do TJSP, relatora
Desembargadora Viviani Nicolau, julgado em 31.07.2012.
44 Brasil. AgRg no REsp 969596 / MG, 4 Turma do STJ, relator Ministro Joo Otvio de Noronha, julgado em
18.05.2010, publicado no DJe de 27.05.2010.
45 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: contratos e atos unilaterais. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 159.
46 GOMES, Orlando. Op. cit., p. 209.
162
da47, ou no, revelar-se-ia desnecessria a interveno do Poder Judicirio para declarar rescindido o negcio jurdico, sob pena dessa clusula se revelar absolutamente
intil aos fins colimados, como bem apontou Orlando Gomes em trecho doutrinrio
j transcrito.48
Em artigo intitulado A Clusula Resolutiva Expressa na Lei e nos Tribunais:
o caso do termo de ocupao, publicado no livro Temas Relevantes do Direito Civil Contemporneo: reflexes sobre os 10 anos do Cdigo Civil, o j mencionado
Cristiano de Souza Zanetti explica que alguns julgados no permitem a resciso automtica do contrato, apesar de terem os contratantes expressamente convencionado
a clusula resolutiva. Para tanto, valem-se de trs argumentos: a) finalidade social; b)
direito de defesa; c) boa-f objetiva.
Para o autor, a finalidade social no estaria em desconformidade com a clusula resolutiva, pois o comprador (ou o cessionrio, no caso especfico do artigo publicado), no poderia se eximir de pagar o preo. Eis suas palavras,
A clusula resolutiva serve justamente para garantir o cumprimento do propsito que
justifica a celebrao do Termo de Ocupao. Efetuado o pagamento, o Cessionrio
pode se manter na posse do imvel e, futuramente, celebrar o compromisso de
compra e venda. Caso no honre o avenado, chega a termo a relao jurdica,
pois no figura entre os propsitos pactuados ceder casas em comodato a quem se
dispuser a receb-las.49
Em resumo, pode-se afirmar que o compromissrio comprador no pode deixar de honrar as obrigaes livremente assumidas ao argumento de que o contrato
deve cumprir sua funo social. A finalidade social, ao contrrio, objetiva o cumprimento do contrato, evitando-se, por conseguinte, inquietudes e incertezas sociais.
Alis, sempre bom lembrar que o princpio da fora obrigatria dos contratos, embora mitigado, ainda encontra espao e amplo respaldo no ordenamento jurdico
brasileiro, devendo ser observado. Em uma s palavra, os contratos ainda devem ser
cumpridos.
O mesmo seja dito em relao ao direito de defesa. H julgado do Tribunal
de Justia do Estado do Paran noticiando que a resciso de pleno direito no seria
possvel por retirar do outro contratante o direito ao contraditrio e ampla defesa,
no obstante a clusula resolutiva livremente contratada:
47 Art. 32 da Lei n 6.766/1979: Vencida e no paga a prestao, o contrato ser considerado rescindido trinta dias
depois de constitudo em mora o devedor.
48 Nesse mesmo sentido, a lio de Antnio Junqueira de Azevedo: O Projeto de Cdigo Civil infelizmente volta
a insistir na presena do Juiz para muita coisa intil, como alguns casos de anulao e resciso contratual. O Projeto
est no paradigma do Estado inchado. Insuficincias, Deficincias e Desatualizao do Projeto de Cdigo Civil
na Questo da Boa-f Objetiva nos Contratos. In: TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson (Org.). Doutrinas
Essenciais: obrigaes e contratos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, v. III, p. 623.
163
Apelao cvel. Ao de reintegrao de posse c/c indenizao por perdas e danos.

Clusula resolutiva. Inadimplemento. Prvia notificao vlida para purgao da
mora. Inexistncia. Carncia de ao. Necessidade de prvia interpelao judicial.
Obedincia aos princpios constitucionais do contraditrio e ampla defesa. Recurso
conhecido e no provido. 1. A clusula resolutria no tem o condo de resolver o
contrato de pleno direito, sendo necessria prvia notificao vlida do devedor para
adimplemento da dvida ou, na falta deste, a constituio em mora. 2. impossvel
a concesso de medida para reintegrao na posse do bem, sem que antes tenha se
operado a resciso contratual, sendo este ato essencial para que seja caracterizado o
esbulho possessrio. 3. Apelao cvel desprovida.50
E mais, prevalece no sistema brasileiro o entendimento de que a resoluo

deve ocorrer em Juzo, pois a defesa do contratante faltoso somente poderia ser analisada no processo.
O entendimento em torno da imprescindibilidade de se conferir parte inadimplente o direito de exercer o contraditrio e a ampla defesa, nos moldes preconizados pelo texto constitucional, caso prevalea, pode levar a algumas outras
consequncias, suscetveis de nota: (i) possvel inconstitucionalidade da clusula resolutiva; (ii) necessidade de se repensar o direito contratual, notadamente a partir da
livre manifestao de vontade dos contratantes; (iii) os reflexos do tema no que se
refere durao razovel do processo; (iv) os limites da ingerncia da vontade estatal
ante a vontade privada. Da o porqu da preocupao externada por Cristiano de
Souza Zanetti:51
Caso o raciocnio encontre respaldo no ordenamento jurdico, ser foroso concluir
pela inconstitucionalidade de qualquer clusula resolutiva pactuada. O impacto dessa
mudana de perspectiva no pode ser negligenciado. Toda a prtica contratual deveria
ser repensada, pois seria tolhido s partes o poder de disciplinar os prprios interesses
e decidir as razes de trmino da respectiva relao contratual.
Acrescente-se o entendimento segundo o qual a clusula resolutiva trata de

um caso de autotutela previsto na legislao brasileira52 e, como tal, deve ser respeitada, at porque albergada pelo Direito. Esse entendimento amolda-se ao princpio
da boa-f objetiva, sendo certo que outros meios jurdicos podem ser utilizados pelo
contratante faltoso para, eventualmente, tutelar seus direitos.53
50 Brasil. Processo n 636845-4, 7 Cmara Cvel do TJPR, relator Desembargador Guilherme Luiz Gomes, julgado
em 26.07.2011, publicado no Dirio da Justia n 693, de 12.08.2011.
52 Idem, Ibidem.
53 Melhor explicando, os efeitos da clusula resolutiva operam de pleno direito, ou seja, sem que haja necessidade
de prvio pronunciamento jurisdicional. A parte inconformada pode sempre recorrer ao Poder Judicirio e,
demonstrados os pressupostos, obter tutela de urgncia que permita sustar os efeitos da estipulao. No h
necessidade, todavia, de se discutir a clusula em juzo para que seu efeito tpico possa ter lugar. In: ZANETTI,
Cristina de Souza. Op. cit., p. 371.
164
O terceiro argumento utilizado seria o da boa-f, entendida como a inteno

da parte em cumprir o contrato. Melhor explicando, Pelo princpio da boa-f exigese das partes do contrato uma conduta correta, sob a tica mediana do meio social,
encarada no com enfoque do subjetivismo ou psiquismo do agente, mas de forma
objetiva.54 Alis, j observou Cristiano de Souza Zanetti55 que No direito brasileiro,
ainda no se prestou a devida ateno ao ensinamento legado pelos romanos, segundo o qual nada mais conforme boa-f do que cumprir o avenado.
Assim, independentemente das trs funes atribudas boa-f objetiva (funo interpretativa (CC, art. 113), funo limitativa (CC, art. 187) e funo integrativa
(CC, art. 422)), fato certo que observar a boa-f significa cumprir o avenado, pois
o descumprimento obrigacional traz, como j mencionado, incerteza, insegurana
e inquietude social, os quais, desnecessrio dizer, no so albergados ou desejados
pelo Direito.
Como se pode perceber, a problemtica aqui tratada apresenta grande importncia, terica e prtica. No raras vezes, o compromissrio comprador adquire um
lote urbano para pagamento em prestaes mensais e sucessivas, constando no negcio jurdico celebrado, expressamente, a clusula resolutiva. Todavia, apesar de expressa previso contratual, o compromissrio no efetua o pagamento das prestaes
convencionadas, o que, em tese, ensejaria a resciso do contrato.
Diante da inadimplncia, maneja o compromissrio vendedor notificao
extrajudicial, via cartrio de ttulos e documentos, nos termos do art. 32 da Lei n
6.766/1979. Efetivada a notificao, no se verifica qualquer mudana na situao ftica, vale dizer, no h, por parte do compromissrio comprador (devedor), qualquer
inteno em purgar a mora ou devolver o bem.
A situao, ento, fora o compromissrio vendedor (credor) a propor medida
judicial, justamente por prevalecer o entendimento jurisprudencial de que o contrato
no pode ser rescindido de pleno direito, no obstante terem as partes convencionado o contrrio.
H ainda um agravante: apesar de no ter efetuado o pagamento das prestaes devidas, possvel que o compromissrio comprador tenha edificado pequena
construo sobre o imvel, recusando-se, portanto, a desocupar o bem ao argumento
de que ali reside com sua famlia.
A ao proposta declaratria de resciso contratual cumulada com reintegrao de posse com pedido de perdas e danos, por exemplo pode perdurar por
vrios anos, gerando irrefragvel prejuzo para o vendedor (proprietrio), que, ante
a inadimplncia perpetrada pelo outro contratante, v-se despojado de sua posse e
impedido de comercializar o bem, sobre o qual se edificou pequena construo, de
forma indevida.
54 THEODORO JUNIOR, Humberto. A Boa-f como Princpio Geral do Direito dos Contratos. In: O Contrato e
sua Funo Social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 19.
165
Resta saber, diante do caso apresentado, se a conduta do devedor pode se sobrepor clusula resolutiva expressamente prevista no contrato pelas partes quando
da celebrao do negcio jurdico, porquanto o trnsito em julgado de uma deciso
judicial s geralmente alcanado aps anos de litgio, no respeitando, inclusive, o
princpio da durao razovel do processo (CF, art. 5, inc. LXXVIII).
Diante do quadro apresentado, no se pode aceitar, salvo melhor juzo, que
algum celebre um contrato j prevendo que no o cumprir, argumentando, em seu
favor, temas como o mnimo existencial56, a dignidade da pessoa humana, a finalidade social, o direito de defesa e a boa-f objetiva.57
Em verdade, cr-se que todos esses elementos, salvo melhor entendimento,
conduzem ao efetivo cumprimento do contrato, no se podendo admitir que algum
no se tenha programado para cumprir as obrigaes livremente assumidas, notadamente ante a clara e expressa previso da clusula resolutiva expressa. Em suma,
entende-se que a observncia das obrigaes assumidas em um contrato, por parte
de ambos os contratantes, coaduna-se com os objetivos fundamentais previstos pelo
texto constitucional, em seu art. 3.
Cr-se igualmente importante abordar duas outras e derradeiras questes:
o contedo da clusula resolutria expressa e sua limitao. Explica-se: para que a
clusula em anlise no venha a receber a pecha de potestativa ou abusiva, impe-se
saber se o comportamento negativo do devedor ofende substancialmente, ou no, o
interesse do credor. O tema foi analisado por Ruy Rosado de Aguiar Junior:58
a clusula resolutiva, apesar de representar manifestao de vontade das partes, no fica
excluda da obedincia aos princpios da boa-f e das exigncias de justia comutativa.
Se o incumprimento do devedor, especialmente nos contratos com pagamentos
parcelados, no ofende substancialmente o interesse do credor, a resoluo da relao
por invocao do pacto constitui abuso da posio jurdica e no deve ser referendada.
Esse pensamento conduz a um outro, envolvendo o chamado adimplemento

substancial.59 A propsito, o adimplemento substancial constitui-se em um adim56 O contedo bsico, o ncleo essencial do princpio da dignidade da pessoa humana, composto pelo mnimo
existencial, que consiste em um conjunto de prestaes materiais mnimas sem as quais se poder afirmar que o
indivduo se encontra em situao de indignidade [...]. Uma proposta de concretizao do mnimo existencial, tendo
em conta a ordem constitucional brasileira, dever incluir os direitos educao fundamental, sade bsica,
assistncia no caso de necessidade e ao acesso justia. BARCELLOS, Ana Paula. A Eficcia Jurdica dos Princpios
Constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 305.
57 Nesse sentido, arremata Cristiano de Souza Zanetti: No h, portanto, violao boa-f objetiva que possa
privar a estipulao de sua eficcia tpica. Novamente, inexiste fundamento jurdico que permita refutar a orientao
construda pela tradio. Verificada hiptese prevista na clusula resolutiva, chega a termo a relao contratual, sem
que haja necessidade de recorrer ao Poder Judicirio, exatamente como preceitua o art. 474 do Cdigo Civil. In: op.
cit., p. 375.
58 AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos Contratos por Incumprimento do Devedor: resoluo. 2. ed.
Rio de Janeiro: Aide, 2003, p. 183.
59 Extrai-se de Carlos Andr Busanello dos Santos o seguinte trecho: Tambm nesse esprito de proteo ao
consumidor ou devedor, a clusula resolutiva expressa sofre em seus efeitos normais a mitigao, ou seja, a
166
plemento to prximo ao resultado final, que, considerando-se a conduta das partes,

exclui-se o direito da resoluo, permitindo to somente o pedido de indenizao e/
ou de adimplemento.60 Sob essa perspectiva, h entendimento considerando que o
contrato no mais pode ser rescindido se o devedor cumpriu sua quase totalidade,
apesar da existncia de clusula resolutria expressa:
Civil. Contrato. Resoluo. Adimplemento substancial. Contrato de permuta.
Diferena do preo ajustado para pagamento parcelado. Mora. Pretenso de resoluo
do contrato e pagamento das parcelas vencidas. Artigo 290 do Cdigo de Processo
Civil. Clusula resolutria expressa que no pode operar efeitos dado o adimplemento
substancial da prestao por parte do devedor. Recurso parcialmente provido.61
Direito Civil. Arrendamento mercantil. Adimplemento substancial do contrato,
pela apelada, vez que efetuou o pagamento de trinta e cinco parcelas, de um total de
trinta e sete. Mitigao do princpio do pacta sunt servanda, com observncia dos
princpios da preservao dos contratos, da funo social e da boa-f objetiva, o que
torna desarrazoada a resciso contratual, inobstante a previso de clusula contratual
resolutria. Precedentes jurisprudenciais deste Tribunal de Justia. Recurso a que se
nega provimento, na forma do caput do artigo 557, do CPC.62
Destarte, a teoria do adimplemento substancial, embora no tenha sido expressamente consagrada no ordenamento jurdico brasileiro, vem sendo aplicada a
partir da interpretao sistemtica dos princpios da boa-f objetiva, da funo social
dos contratos e da vedao ao enriquecimento sem causa, todos previstos no Cdigo
Civil de 2002,63 podendo servir at mesmo de contraponto clusula resolutria
prevista no contrato.
Em resumo, pode-se dizer que a teoria do adimplemento substancial visa a
impedir o uso desequilibrado do direito de resoluo por parte do credor, em prol da
preservao da avena, com vistas realizao dos princpios da boa-f e da funo
social do contrato.64 Em casos como tais, acredita-se que o melhor caminho seja a
no resciso do contrato, at porque o negcio entabulado foi quase que totalmente
adimplido.
relativizao da obrigatoriedade do pacto, de uma recente doutrina, importada do direito ingls, chamada substantial
performance (traduzindo: desempenho substancial), entre ns adimplemento substancial. Op. cit., p. 41.
60 GUERRA JUNIOR, Celso Souza. Negcios Jurdicos: luz de um novo sistema de direito privado. Curitiba:
Juru, 2005, p. 103.
61 Brasil. Apelao Cvel n 0001149-34.2007.8.19.0017, 20 Cmara Cvel do TJRJ, relator Desembargador Marco
Antnio Ibrahim, julgado em 10.03.2010.
62Brasil. Apelao Cvel n 0003691-16.2002.8.19.0206, 19 Cmara Cvel do TJRJ, relatora Desembargadora
Denise Levy Tredler, julgado em 04.11.2009.
63 Brasil. Agravo de Instrumento n 0035537-43.2009.8.19.0000, 4 Cmara Cvel do TJRJ, relator Des. Ricardo
Couto, julgado em 22.07.2009.
64 Brasil. REsp 877965-SP, 4 Turma do STJ, relator Ministro Luis Felipe Salomo, julgado em data de 22.11.2011,
publicado no DJe de 01.02.2012.
167
Resta saber, no entanto, se essa teoria tambm se aplica ao inadimplente imbudo de m-f, a exemplo do que afirmou Antnio Junqueira de Azevedo:65 Quando se trata de substantial performance, a clusula resolutiva pode ser empregada com
m-f; o Projeto deveria ter dito execuo ou extino da obrigao.
Nesse sentido, cr-se que a teoria do adimplemento substancial no pode ser
aplicada ao bel prazer daquele que a invoca. Ao revs, deve ser admitida somente
quando houver o cumprimento da quase totalidade da avena, evitando, dessa forma, que o contrato seja rescindido de pleno direito, preservando, consequentemente,
os interesses do contratante momentaneamente faltoso. Esse entendimento, como
si esclarecer, preservar a relao contratual nos moldes incialmente desejados por
ambos os contratantes.
4. Concluso
Na ordem civil-constitucional, os institutos de direito privado se submetem a
renovado exame, de sorte a serem remodelados e funcionalizados luz dos valores
constitucionais, por serem integrantes dos anseios sociais. Em outros termos, A incidncia mais imediata do interesse pblico sobre a negociao se realiza mediante o
controle de licitude e de valor do negcio e, em particular, com a verificao da no
contrariedade a normas imperativas, ordem pblica e ao bom costume.66
Da o presente artigo chamar a ateno para o fato de a clusula resolutiva (resolutria) expressa em um contrato no contrariar as normas imperativas, a ordem
pblica e os bons costumes. Melhor explicando, entende-se que a clusula resolutiva
expressa deve ser observada por ambos os contratantes, desde que bem delineada no
contrato. Essa afirmao encontra respaldo na primeira parte do art. 474 do Cdigo
Civil, sendo claro que as partes, to logo celebrem um contrato, devem efetivamente
se organizar para cumprir as obrigaes ali assumidas, sob pena de gerar inquietude e
incerteza social. Diante disso, acredita-se que a observncia das clusulas contratuais,
dentre as quais a clusula resolutiva expressa, observa in totum o princpio da boaf objetiva, verdadeiro princpio geral de direito, inclusive.
Com a incidncia e aplicao da clusula resolutiva expressa desde que no
gere iniquidade e desproporcionalidade nas prestaes entende-se no poder prevalecer o entendimento dominante na jurisprudncia ptria no sentido de ser imprescindvel a interveno do Poder Judicirio para declarar rescindido o contrato,
sob pena de se colocar em xeque a primeira parte do art. 474 do Cdigo Civil, beirando as raias da inconstitucionalidade.
De se ressaltar, igualmente, que o contratante prejudicado pode valer-se de outros instrumentos jurdicos para defender seus pretensos direitos como, por exemplo,
as tutelas de urgncia.
65 AZEVEDO, Antnio Junqueira. Op. cit., p. 619.
66 PERLINGIERI, Pietro. Op. cit., p. 289.
168
Assim, entende-se como certo o entendimento de que a clusula resolutiva

expressa, prevista no ordenamento jurdico brasileiro, deve ser respeitada pelos contratantes, estando em clara sintonia com os ditames constitucionais, principalmente
o art. 3 da Constituio Federal.
Essa clusula, segundo entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, apenas
sucumbiria frente a contratos quase que totalmente cumpridos, aplicando-se, neste
caso, a teoria do adimplemento substancial. Com isso, os contratantes preservariam
cada qual, suas manifestaes de vontade originrias.
5. Referncias
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Extino dos Contratos por Incumprimento
do Devedor: resoluo. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide, 2003.
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171
12
GLOBALIZAO, INTERNET E COMRCIO
ELETRNICO
Geraldo Frazo de Aquino Jnior1
SUMRIO: 1. Introduo 2. A internet 3. A Tecnologia e a Cincia Jurdica
4. Consideraes finais 5. Referncias.
1. Introduo
As inovaes tecnolgicas, dentro do contexto da inexorvel globalizao em
que se encontra a sociedade, trazem em seu bojo a oportunidade de aprofundar posies e conceitos disseminados na cultura jurdica. O desenvolvimento avassalador
dos meios de comunicao e de informtica observados desde o final do sculo passado vem fomentando o germe imaginativo e criativo dos pesquisadores em prol da
redefinio da arquitetura conjuntural do mundo em que vive o ser humano, plasmada por alteraes vertiginosas da forma como visto e sentido.
O advento da internet, instrumento ao qual praticamente todas as instituies
aderiram, criando pginas que oferecem os mais variados servios sociedade tem
sido considerado alavanca de mudana e desenvolvimento das relaes humanas.
Uma vez que a caracterstica inovadora dessa nova era consiste no fato de o elemento material passar a existir independentemente de um determinado suporte fsico
ao qual deva aderir, o direito vem sofrendo os reflexos dessas transformaes, o
que impe enormes desafios aos juristas, legisladores e aplicadores2. No mbito do
comrcio eletrnico, por exemplo, surgiram bens cujo valor no est mais apoiado
1 Graduado e Mestre em Engenharia Eltrica e em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE.
Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE.
2 LORENZETTI, Ricardo Luis. Comrcio Eletrnico. So Paulo: RT, 2004, p. 24.
173
na tangibilidade, mas que passa a ser dimensionado em razo de uma utilidade,

vantagem ou benefcio.
As clssicas fronteiras fsicas que delimitavam o atuar humano dissiparam-se:
fornecedor e consumidor travam relaes aliceradas em redes nas quais transitam
bits de informao, carregando com eles os dados capazes de levar a cabo transaes
comerciais. Por meio de mecanismos de informtica, relativizam-se os endereos fsicos, que passam a ser substitudos por endereos eletrnicos que indicam lugares
virtuais. As lojas virtuais nada mais so do que softwares instalados em computadores-servidores. Os agentes econmicos no possuem mais lugares fsicos para a prestao de servios: podem estar alocados fisicamente em qualquer recanto do planeta
e, virtualmente, em um endereo eletrnico3.
No comrcio atual, ao contrrio do tradicional, h uma inverso do fluxo de
realizao das operaes. No perfil tradicional, o fornecedor leva para o consumidor
final os produtos, ou seja, o fluxo comercial inicia-se com o fornecedor e termina
com o consumidor. No comrcio eletrnico, o consumidor determina a feio e as
tendncias do mercado na medida em que procura saber onde existe um fornecedor
de determinado produto, preferindo, muitas vezes, adquirir com um simples clique
um produto de um site localizado em outro pas a adquiri-lo de uma loja fisicamente prxima de seu domiclio. Assim, a deciso de adquirir determinado bem ou
servio direciona-se, agora, para a figura do consumidor, que tem, por meios eletrnicos, a possibilidade de chegar at o fornecedor, sem a necessidade que este lhe traga
o bem, como na concepo tradicional4. Desse modo, papel primordial assumido
pela informao como valor econmico, trazendo tona questes relacionadas aos
fatores de produo (capital, trabalho e recursos naturais) que, combinados, fazem
exsurgir as vantagens competitivas: os produtos e servios podem ser oferecidos em
qualquer lugar.
Com essa nova realidade, perde-se, como j ressaltado, a ideia de delimitao
fsica: no existem mais fronteiras para a consecuo dos contratos, o que eventualmente pode gerar conflitos no que diz respeito ao adimplemento contratual, local de
celebrao do acordo, o foro competente para dirimir conflitos, cobrana de tributos,
crimes virtuais, patentes etc. So questes prementes e relevantes que devem ser tratadas adequadamente de modo que possa ser provida a necessria segurana jurdica
aos partcipes das relaes contratuais5.
Nessa seara de mudanas e desafios por que passa a sociedade moderna,
necessrio pontuar que o direito, historicamente, sempre se encontra alguns passos
atrs da dinmica dos avanos sociais e tecnolgicos. A cada poca histrica, a sociedade conforma-se a determinado padro de organizao scio-poltico-econmi3 CANUT, Letcia. Proteo do Consumidor no Comrcio Eletrnico. Curitiba: Juru, 2007, p. 56.
4 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o Novo Regime das Relaes
Contratuais. 5. ed. So Paulo: RT, 2005, p. 118.
5 CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via Internet. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 56.
174
12. GLOBALIZAO, INTERNET E COMRCIO ELETRNICO
co-cultural. O processo civilizatrio, consistente nas transformaes moldadas pelos

avanos dos modos de vida decorrentes das inmeras ondas renovatrias dos mais
variados matizes, carreia, em si, a necessidade de adaptao e evoluo das instituies e institutos que corporificam as sociedades. evidente que, no trnsito entre um
modelo e outro, o antigo no substitudo radicalmente pelo novo: ambos convivem,
mas o elemento central do modelo antigo perde sua centralidade, mas continua existindo e atuando na sociedade6. Nesse sentido, a sociedade atual vive esse momento
de transio: a centralidade dos conceitos antigos, que balizam o direito tradicional,
continua existindo, mas cede passo a novos princpios decorrentes das inovaes tecnolgicas que trouxeram elementos catalisadores de uma nova mentalidade, baseada
na informao e no conhecimento, caractersticas da sociedade atual.
Com as transformaes do modelo tradicional de sociedade, o valor central
atribudo propriedade como elemento propiciador de riqueza passa a ser substitudo pelo binmio conhecimento-informao, o que se reflete diretamente no grau de
desenvolvimento das naes, que passam a ser avaliadas conforme suas capacidades
de propiciar novos mtodos de pesquisa e inovao que acompanhem a velocidade
das transformaes. A nova revoluo tecnolgica, centrada no conhecimento-informao, transformou o modo pelo qual o ser humano se comunica, pensa, age,
comercia, consome. Nesse novo paradigma, emblemtica a alterao na cultura de
consumo marcada profundamente pela economia de massa, despersonalizada, propiciada, em grande parte, pelas novas perspectivas abertas pela internet.
As novas tecnologias, fluidas, velozes e ubquas, impem desafios relevantes
ao direito, mormente em razo da massificao dos negcios jurdicos de consumo
distncia via internet. Para estar altura desses desafios e propiciar a necessria eficcia dos instrumentos jurdicos, necessrio adaptar o direito aos novos paradigmas
engendrados pela comunicao e pela informao, caractersticas da sociedade atual,
visando amparar o elo mais fraco da relao, socorrendo-o em sua vulnerabilidade.
Essa proteo h de pautar-se, precipuamente, pelos paradigmas da confiana,
informao, transparncia, diligncia e tica na exteriorizao das vontades negociais, protegendo as expectativas normativas e legtimas dos contratantes. Especial
ateno deve ser dada funo assumida pela boa-f objetiva: como fonte de deveres
de conduta ao longo do vnculo contratual (deveres anexos), como causa limitadora
do exerccio dos direitos subjetivos e como cnone hermenutico-integrativo.
2. A Internet
Como ressaltado, as inovaes tecnolgicas so a caracterstica mais relevante de um mundo cada vez mais globalizado. A disseminao, em escala mundial,
de informaes e de imagens por intermdio dos meios de comunicao social e o
vertiginoso desenvolvimento da informtica observados em especial nos ltimos
6 DE MASI, Domenico. A Sociedade Ps-Industrial. 3. ed. So Paulo: Senac, 2000, p. 29.
175
vinte anos vm fomentando o trabalho de pesquisadores para entender o alcance

do fenmeno. O advento da internet, em particular, tem sido considerado alavanca de mudana e desenvolvimento das relaes humanas e o direito, reflexo que
da sociedade, vem sofrendo o influxo dessas transformaes, o que impe enormes
desafios aos juristas, legisladores e aplicadores. Sobre o processo de globalizao e o
surgimento da internet, diz Boaventura de Sousa Santos7:
As telecomunicaes so cada vez mais a infraestrutura fsica de um tempo-espao
emergente: o tempo-espao electrnico, o ciber-espao ou o tempo-espao instantneo.
Este novo tempo-espao tornar-se- gradualmente o tempo-espao privilegiado dos
poderes globais. Atravs das redes metropolitanas e dos ciberndulos, esta forma de
poder exercida global e instantaneamente, afastando, ainda mais, a velha geografia
do poder centrada em torno do Estado e do seu tempo-espao.
Na formao dessas redes de telecomunicaes, a internet um elemento fundamental, pois permite a experimentao de um tipo de comunicao global, que
vem se consolidando como uma estrutura bsica mundial8. Hoje, o espao virtual
ultrapassa os limites do computador: os telefones celulares, smartphones, tablets e
outros dispositivos multimdia trazem em seu bojo a marca da portabilidade. No
basta mais conectar-se rede de um ponto fixo. A necessidade de mobilidade e a
urgncia de quase ubiquidade exigem que as prestadoras de servio de telecomunicaes renovem seu parque tecnolgico com uma velocidade jamais vista. Aparelhos de
ltima gerao objeto de desejo de um pblico cada vez mais vido por inovaes
tornam-se, em poucas semanas, ultrapassados. A rotatividade e o consequente descarte de produtos recm-adquiridos, alm da presso pelo consumismo desenfreado,
tornaram-se a marca da sociedade moderna.
Esse ambiente de pessoas conectadas tornou-se extremamente propcio para o
comrcio. A grande vitrine virtual atrai a ateno das sociedades empresrias para o
imenso potencial do comrcio eletrnico, ou e-commerce. Mas no s elas: instituies financeiras, hospitais, profissionais liberais, entre tantos, abraaram a ideia de
colocar um produto ou servio disposio de quem estiver disposto a adquiri-lo
distncia. Entretanto, ter uma janela aberta para o mundo exige, sobretudo, a manuteno de uma logstica que reflita a diversidade cultural dos consumidores virtuais.
Toda essa teia de relaes passou a exigir novas regras, princpios e regulamentos
ou a aplicao de antigos princpios que continuam atuais para solucionar os
eventuais conflitos que surgem na utilizao da rede9. Nesse sentido, o direito dever
propiciar mecanismos para a aplicao de normas que possam extrapolar o princpio
da territorialidade, em especial no que concerne ao direito penal e ao direito em7 SANTOS, Boaventura de Sousa. Os Processos da Globalizao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). A
Globalizao e as Cincias Sociais. 3. ed. So Paulo: Cortez, 2005, p. 41.
8 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito da Internet e da Sociedade da Informao. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p. 69.
9 PECK, Patricia. Direito Digital. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 16.
176
presarial, de forma a adequar a soluo ao caso concreto na mesma velocidade das

mudanas na sociedade.
O espao virtual, ou ciberespao, torna-se, ento um vnculo para as comunicaes as mais variadas, afetando as estruturas sociais, econmicas, polticas e culturais da sociedade. Constata-se a migrao em massa de sociedades empresrias
tradicionais para o mundo virtual, uma vez que a quantidade de pessoas conectadas
rede se amplia numa velocidade cada vez maior, o que acaba por tornar a internet
uma grande vitrine de oportunidades. Essa velocidade tambm faz com que os efeitos dessa rede de relaes sejam sentidos instantaneamente em todos os cantos do
globo. Crises em um pas afetam a economia de outro com quem, em princpio, no
teria ligao direta. As bolsas de valores so um exemplo evidente dessa tendncia.
A facilidade proporcionada na execuo das tarefas cotidianas, na pesquisa
e no ensino distncia; a possibilidade de efetuar compras e comparar preos com
apenas um clique; o desenvolvimento das comunidades sociais e das redes de relacionamento; a comunicao em tempo real entre pessoas separadas por milhares de
quilmetros; a utilizao da rede como instrumento de cidadania, entre outros, so
exemplos do alcance que a rede possui. A gama de atividades j existentes, o vasto
manancial de oportunidades em ebulio e as funcionalidades que ainda esto por
serem criadas fomentam a especulao e a imaginao do ser humano acerca dos
novos usos que certamente sero agregados rede.
Todo esse manancial de inovaes carreia em si, no obstante, um farto conjunto de problemas que se tornaram objeto de discusso, especialmente no campo
jurdico, que dizem respeito a questes relativas s fraudes eletrnicas, invaso de
privacidade, segurana, aos crimes digitais, validade dos documentos eletrnicos,
entre outras. Digno de nota a marginalizao social consubstanciada no analfabetismo digital, que impede a utilizao dos recursos da rede por pessoas no preparadas para o uso de novas tecnologias, excluindo-os do mundo virtual. Aqueles que
no tiverem existncia virtual dificilmente sobrevivero tambm no mundo real, e
esse talvez seja um dos aspectos mais aterradores dos novos tempos10.
Essa excluso rompe com as ideias de igualdade formal e de direito de oportunidade. Quem no usa o meio eletrnico um novo tipo de excludo, um analfabeto
ciberntico discriminado da sociedade de consumo e apartado das possibilidades
infinitas de acesso s informaes proporcionadas pela rede. J se fala, inclusive, em
acordos entre grupos privados para criar redes particulares integradas internet, mas
com estrutura fsica prpria, cujos usurios comprariam o privilgio de trocar dados
em velocidade maior do que a dos demais usurios, criando um novo tipo de excluso11. Uma vez que parte das atividades econmicas e da produo cultural est migrando para a rede, estar fora do fluxo de informao oferecido pela internet significa
um novo tipo de ignorncia, que exige a adoo de polticas pblicas com vistas ca10 PECK, Patricia. Direito Digital. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 20.
11 REVISTA VEJA. Mais Rico, Mais Rpido? So Paulo, Abril, ed. 2.178, a. 43, n. 33, 18 ago. 2010, p. 100.
177
pacitao do cidado e disponibilizao de equipamentos e de acesso informao

digital12. So questes prementes do mundo virtual e que necessitam ser enfrentadas
para que se encontrem solues de modo que se faam emergir as potencialidades
positivas da rede. Nessa linha,
A sociedade contempornea est passando por um processo de mudana no modelo
dominante, ou seja, est se desenvolvendo um modelo que inclui os modelos
informacionais, revestidos por uma nova roupagem tecnolgica, econmica, poltica,
organizacional e de gesto coletiva. Em virtude desta mudana a internet, (sic) no
pode ser considerada apenas uma nova tecnologia da informao, mas sim, como um
meio que pode auxiliar na organizao econmica e social como um todo, sob a forma
de capacitor e possibilitador da produo do conhecimento.13
A principal caracterstica do mundo virtual a intangibilidade, ou seja, no faz

parte do mundo fsico, no formada por matria, mas sim por bits e bytes. , portanto, uma nova forma de percepo de uma realidade que escapa ao mundo que tem
existncia fsica, palpvel, fazendo-nos ser atores em um palco que no se materializa, mas que real. um espao no qual se praticam atos que possuem consequncia
no mundo social e, que, portanto, devem ser compreendidos pelos operadores do
direito14.
Presencia-se, nesse contexto, uma alterao nos paradigmas empresariais, um
maior poder de informao para o consumidor, uma maior agilidade na consecuo
de suas transaes (comerciais ou de cunho pessoal), configurando uma mudana
de costumes propiciada pela era da tecnologia, na qual se pe em evidncia o conhecimento. Nesse panorama, funo relevante atribuda ao direito com o fito de
fornecer a necessria segurana aos partcipes das relaes virtuais, provendo-lhes a
correta prestao jurisdicional e protegendo o ambiente virtual das prticas nocivas
que acarretam danos ao internauta, mormente quando este se encontra na posio
de consumidor. O direito deve estar coadunado com as novas prticas que surgem
a todo o momento, acompanhando de perto as inovaes tecnolgicas e, por conseguinte, promovendo um ambiente social mais prximo da segurana que deve nortear as relaes jurdicas.
A intensificao das interaes econmicas, polticas e culturais proporcionadas pelo avano nas telecomunicaes e na informtica assumiram propores tais
que se pode questionar se com isso se inaugurou um novo modelo de desenvolvimento social. O perodo atual de transio, tendo em vista a abertura e a indefinio
que as transformaes atuais engendram na sociedade. Sobre essa fase de transio,
diz Boaventura de Sousa Santos15:
12 BEHRENS, Fabiele. Assinatura Digital & Negcios Jurdicos. Curitiba: Juru, 2007, p. 117-121.
13 BEHRENS, Fabiele. Assinatura Digital & Negcios Jurdicos. Curitiba: Juru, 2007, p. 122.
14 PEIXOTO, Rodney de Castro. O Comrcio Eletrnico e os Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 7.
15 SANTOS, Boaventura de Sousa. Os Processos da Globalizao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). A
178
(...) Trata-se, pois, de um perodo de grande abertura e indefinio, um perodo de

bifurcao cujas transformaes futuras so imperscrutveis. A prpria natureza do
sistema mundial em transio problemtica e a ordem possvel a ordem da desordem.
Mesmo admitindo que um novo sistema se seguir ao actual perodo de transio, no
possvel estabelecer uma relao determinada entre a ordem que o sustentar e a
ordem catica do perodo actual ou a ordem no catica que a precedeu e que sustentou
durante cinco sculos o sistema mundial moderno. Nestas circunstncias, no admira
que o perodo actual seja objecto de vrias e contraditrias leituras.
So essas possveis e contraditrias leituras acerca do estado atual da sociedade

que fazem com que seja to rico e complexo o fenmeno globalizante da internet,
exigindo do direito a maleabilidade necessria para regular as repercusses dessa
nova ferramenta na vida de cada um. O direito, reflexo que do caminhar evolutivo
da sociedade, tambm influenciado por essa nova realidade: a dinmica da era da
informao exige uma mudana na prpria forma como exercido e pensado.
indubitvel, portanto, que a internet tem papel fundamental como dinamizador desses avanos, significando uma profunda alterao na forma como devem
ser encaradas as relaes sociais. As transformaes tecnolgicas propiciaram mudanas sociais e, nesse contexto, o direito no pode manter-se inerte, sob pena de
no mais atender aos anseios da sociedade. Sua capacidade de adequao nova realidade determina a prpria segurana do ordenamento, proporcionando a necessria
estabilidade e segurana jurdica reclamada pelo cidado. O direito responsvel
pelo equilbrio das relaes sociais e este s poder ser alcanado com a adequada
interpretao da realidade social, instituindo normas que garantam a segurana das
expectativas e que incorporem as transformaes por meio de uma estrutura flexvel
que possa sustent-la no tempo.
Segundo Everaldo Gaspar Lopes de Andrade16,
As altas tecnologias da comunicao, das mquinas inteligentes, da robtica, da
telemtica e os baixos custos do transporte e do comrcio livre e ilimitado transformam
o mercado num mercado nico, onde os grandes grupos multinacionais entram e
saem de um pas para outro, sobretudo nos pases subdesenvolvidos e emergentes. No
cenrio do capitalismo financeiro, a volatilidade do capital promove transferncias de
dinheiro em frao de segundos de um pas a outro, sem nenhuma regra. As indstrias
ps-modernas detm o poder mas terceirizam a fabricao de seus produtos e mantm
uma mobilidade geogrfica impossvel de ser controlada.
Todos esses fenmenos criam uma nova caracterstica de sociabilidade, mudando o
quadro de referncia sedimentado durante mais de um sculo no seio da sociedade
industrial.
Globalizao e as Cincias Sociais. 3. ed. So Paulo: Cortez, 2005, p. 89.

16 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do Trabalho e Ps-Modernidade: Fundamentos para uma
Teoria Geral. So Paulo: LTr, 2005, p. 149.
179
So inmeros os desafios frente a uma economia globalizada que no tem mais

fronteiras rgidas e que estimula a livre iniciativa e a livre concorrncia, tornandose imprescindvel que as leis que protegem o internauta ganhem maior relevo em
sua exegese, na incessante busca do equilbrio que deve reger as relaes jurdicas,
mormente quando se tem em conta a complexidade, o imediatismo e a interatividade da sociedade atual. Alie-se a isso o fato de a vida econmica e social no poder
desenvolver-se sem que haja o mnimo de segurana jurdica do contrato: sem ela,
as garantias de tutela do ato jurdico perfeito e do direito adquirido tornar-se-iam
meramente retricas, despindo-se de sua finalidade estabilizadora e construtiva no
relacionamento jurdico17.
3. A Tecnologia e a Cincia Jurdica

Como j salientado, a tecnologia trouxe impactos no campo do direito, especialmente quando so levados em conta conceitos como espao, tempo, indivduo e
privacidade. O surgimento da era digital suscitou a necessidade de dar nova abordagem a questes como a organizao social, a privacidade, a liberdade e a nova
formatao dos custos com o uso da internet. Segundo Lorenzetti18, existiria um tratamento mtico da tecnologia digital e da globalizao proporcionada pela internet,
de modo que esta alcanaria a categoria de pensamento nico, diante do qual a nica
posio seria aceit-lo incondicionalmente. Alm disso, a tendncia atual da rede
estaria voltada para a criao de grandes grupos que guiariam o internauta por caminhos previamente traados segundo suas convenincias.
O fenmeno da internet, caracterizado pela interatividade e que permite a comunicao em tempo real e a desterritorializao das relaes jurdicas, influencia
conceitos e regras jurdicas, em especial no campo da defesa do consumidor. Diante
disso, urge tecer algumas consideraes acerca da influncia da tecnologia nos conceitos jurdicos.
O novo espao no qual as relaes jurdicas so levadas a efeito est dissociado do ambiente fsico. As interaes realizam-se no ciberespao, caracterizado pela
maleabilidade (qualquer um pode interagir na rede), pela no territorialidade (no
conhece limites geogrficos) e pela constante mutao (tudo muda continuamente). Funciona segundo regras prprias, no se submetendo a uma autoridade central.
No conhece ordem ou hierarquia e exerce influncia sobre os demais sistemas, propagando-lhes o efeito da desterritorializao.
A sociedade digital rompe com a barreira da delimitao territorial: no mundo
virtual, constri-se um novo territrio, no demarcvel, no qual a riqueza consiste na
informao e no domnio que sobre ela se exerce. um espao onde, em regra, reina
o anonimato. O indivduo despersonaliza-se, no interessando sua histria pessoal.
17 THEODORO JNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 14.
18 LORENZETTI, Ricardo Luis. Comrcio Eletrnico. So Paulo: RT, 2004, p. 23-24.
180
Mltiplos subterritrios emergem nessa configurao sob o signo da diferena: grupos renem-se em torno de interesses especficos, domnios so classificados segundo sua atividade na rede (comerciais, educacionais, governamentais, entre outros).
Aspecto interessante diz respeito ao uso cada vez mais individualista e menos socialmente participativo. A populao de um pas no est mais circunscrita
a um territrio, mas uma populao global que realiza atos e celebra negcios em
qualquer parte do mundo, conduta que muitas vezes escapa ao controle jurdico dos
Estados. Ressalta Greco19:
A tecnologia, especialmente a informtica, trouxe a pulverizao da participao
social. O indivduo no mais uma figura abstrata que possa ser tratada e ter sua
conduta disciplinada genericamente; no mais um objeto do processo poltico e
da criao de normas jurdicas. O indivduo algum que, a todo instante, pode estar
praticando atos, ativamente, que repercutem na estrutura de poder; um verdadeiro
agente que instaura mltiplas relaes com outros indivduos em qualquer parte do
mundo, sem que a estrutura estatal possa controlar ou, muitas vezes, sequer tenha
conhecimento.
Analisando essa multiplicidade de condutas, na qual o indivduo pode expressar-se, comunicar-se e interagir sobre qualquer tema com uma pluralidade de sujeitos
em todo mundo, Lorenzetti constata o surgimento de um netcitizen, um navegador
feliz, mas socialmente isolado e sem capacidade crtica:
A realidade mostra que assistimos um processo de regulao heternoma das
condutas, mediante a publicidade indutiva, a criao de modelos culturais, incentivo
a determinadas condutas, o que vai criando regras comuns. Esta homogeneidade
do indivduo mdio leva ao padro de gostos e preferncias, o que desencadeia um
processo lesivo das liberdades. Como descreveu Huxley, este mundo feliz porquanto
ningum consciente do controle social e os sujeitos tomam decises induzidos pelos
outros, mas crendo firmemente que so suas prprias decises.20
Essa realidade aumenta a vulnerabilidade do indivduo. Sua capacidade de

controle fica limitada em funo das caractersticas da rede, em que fica evidente
a assimetria existente nas relaes travadas virtualmente. Devido a essa situao de
debilidade, torna-se premente a criao de um contexto institucional de regras que
tornem possvel a utilizao da internet em condies paritrias, sem, entretanto,
tolher a liberdade de expresso individual.
Outro ponto a ser ressaltado relaciona-se ao impacto que a internet exerce na
diminuio dos custos de pesquisa de mercado e aos custos associados celebrao
de contratos. Esses custos incorridos pelas partes para chegarem a um acordo influenciam suas condutas e tm sido estudados tanto pela economia como pelo direito, em especial no campo contratual e no da responsabilidade civil.
19 GRECO, Marco Aurelio. Internet e Direito. 2. ed. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 14.
20 LORENZETTI, Ricardo Luis. Comrcio Eletrnico. So Paulo: RT, 2004, p. 45.
181
Os custos de comunicao por meio da internet so expressivamente inferiores aos de outras tecnologias disponveis. Aliado a isso, os custos com a celebrao
de contratos diminuram em funo da utilizao do documento eletrnico e da assinatura digital, dispensando o papel. Na rea bancria, particularmente, as transferncias eletrnicas, os pagamentos por meio de boletos emitidos apenas no ambiente
virtual e a visualizao on-line da movimentao financeira, v.g., redimensionaram
os custos das instituies. Nas relaes de consumo, a publicidade eletrnica chega
diretamente via e-mail casa do consumidor que, com apenas um clique, aceita as
condies da contratao. A internet, assim, incrementa as possibilidades de interao no s com outros sujeitos, mas tambm aumenta a gama de produtos e servios
oferecidos ao consumidor. Essa ampliao subjetiva e objetiva alarga o leque de opes posto disposio do consumidor, o que acaba por acarretar uma diminuio
do tempo que se leva para concluir uma transao e do custo nela envolvido.
O problema da regulao da internet uma vexata questio. O Estado deve
regular ou poderia haver autorregulao? Um Estado nacional poderia regular uma
rede que opera mundialmente? Nesse novo ambiente, tem-se que levar em conta que
o direito no inflexvel s transformaes da sociedade, devendo o jurista enfrentar
a complexidade dos novos problemas que se apresentam. Nessa linha:
O direito no um corpo esttico de regras inflexveis e de tradies inalterveis. O
dinamismo da evoluo econmica, cultural e tecnolgica contempornea exige que o
direito se adapte s demandas atuais. Tentativas de transplantar sistemas legais arcaicos
para aplicao a circunstncias que mudam constantemente resultam numa luta para
harmonizar questes novas com estruturas jurdicas antiquadas. Atualmente, as cortes
de justia e o poder legislativo esto enfrentando questes atinentes aos negcios
conduzidos na internet. Fracassado na tentativa de abranger os desenvolvimentos
atuais, o velho direito deixa os novos problemas expostos ao litgio e exige que
advogados e juzes explorem os mares desconhecidos da complexidade jurdica.21
Lorenzetti22 apresenta duas principais posies acerca do tema da regulao do

ambiente virtual: para a corrente ontolgica, estar-se-ia diante de um mundo novo,
que demanda um direito diferente e, para a corrente instrumental, dever-se-iam
transplantar as regras j existentes mediante o emprego da analogia.
21 Law is not a static body of inflexible rules and unyielding tradition. The dynamism of contemporary economic,
cultural, and technological evolution requires the law to adapt itself to modern demands. Attempts to graft archaic
legal systems onto ever-changing circumstances result in a struggle to conform novel issues into an old-dated legal
framework. Currently, courts and legislatures are facing issues raised by business conducted over the Internet. Failing
to blanket current developments, old law leaves new problems exposed for litigation and requires attorneys and
judges to explore uncharted seas of legal complexity. (Traduo nossa). KIDD, Donnie L. Jr.; DAUGHTREY, William
H. Jr. Adapting Contract Law to Accommodate Electronic Contracts: Overview and Suggestions. HeinOnlines
Law Journal Library. Disponvel em: http://heinonline.org/HOL/LandingPage?collection=journals&handle=hein.
journals/rutcomt26&div=12&id=&page=. Acesso em: 8 ago. 2010.
22 LORENZETTI, Ricardo Luis. Comrcio Eletrnico. So Paulo: RT, 2004, p. 68-81.
182
Para a corrente ontolgica, o direito no estaria apto a regular o novo modelo

de concepo de mundo. Esse mundo digital exigiria uma nova forma de pensar o
direito, apta a conformar e a enfrentar os desafios impostos pela tecnologia. As variaes de posies em torno dessa regulao vo desde a proposta de autorregulamentao baseada na flexibilidade proporcionada pelos usos e costumes, seguindo o
modelo de descentralizao com diferentes focos de deciso, at a proposio de no
regul-la, tendo em vista a impossibilidade de impor regras em um ambiente transnacional, onde imperam o anonimato e a liberdade de expresso.
A corrente instrumental advoga a tese de que o direito do espao virtual deve
utilizar os instrumentos disponveis no direito comum, pois seus conflitos so similares, utilizando-se da analogia para a composio dos litgios. Questes como assinatura digital, regime de propriedade intelectual, modo de celebrao de contratos
e responsabilidade civil seriam solucionadas mediante o emprego dos institutos j
existentes.
No embate entre essas duas correntes, os excessos devem ser podados. A posio ontolgica consagra um mundo totalmente dissociado do real, imune ao sistema
normativo. J o argumento instrumental no parece ser suficiente, uma vez que a
transposio pura e simples de institutos no leva em conta especificidades prprias
de determinadas situaes. evidente que a questo complexa e no existe uma
soluo nica para o problema. O direito existente deve servir de ponto de referncia
para evitar que a internet seja uma terra livre e sem barreiras, onde impere a desconfiana nas relaes jurdicas. necessrio preservar a democracia da rede, mas sob
o manto de um marco institucional que preserve os direitos individuais e ao amparo
dos princpios jurdicos.
O direito aplicvel ao mundo digital tambm tem guarida na maioria dos princpios do direito aplicvel ao mundo fsico. O novo olhar que lhe deve ser dirigido
est, principalmente, relacionado postura de quem o interpreta. A tecnologia no
cria espaos imunes aplicao do direito. Partindo do pressuposto de que a sociedade est inserida no processo de globalizao, o grande desafio do operador do direito
ser flexvel o bastante para adaptar seu raciocnio s novas situaes e no criar
obstculos ao livre desenvolvimento da rede. Assim, permitir-se- maior adequao
realidade social, provendo a dinmica necessria para acompanhar a velocidade das
transformaes no mundo virtual. No mbito dessas mudanas, comeam a surgir
movimentos em torno de uma nova globalizao, no uma globalizao imposta,
mas uma nova maneira de ver o mundo e de relacionar-se globalmente. Exemplo
desse movimento pode ser observado no contexto do direito do trabalho, como explicita o excerto abaixo:
que, os movimentos sindicais marcadamente reivindicativos tpicos da sociedade
industrial envolvidos na defesa de certos direitos individuais salrios, tempo de
servio, jornadas, estabilidades temporrias, meio ambiente de trabalho, etc. do
lugar s macro-discusses direcionadas s polticas econmicas, polticas de emprego
183
e renda, reduo geral das jornadas, mobilidade geogrfica das empresas e dos
trabalhadores, resgate da cidadania, desemprego estrutural, distribuio da renda e
da riqueza, etc. As organizaes sindicais buscam, na atualidade, mudanas de valores
culturais e institucionais, alterando, inclusive, os discursos reivindicativos de raiz
obreirista que passam a ter um carter geral, dedutivo e no fragmentado e indutivo.
Por fim e conforme se ver mais adiante, h uma tendncia, tambm irreversvel, de
incluir outros movimentos sociais de carter emancipatrio no contexto da sociedade
do trabalho.23
4. Consideraes Finais
O fenmeno da globalizao moldado pela ausncia de limitaes territoriais
ou geogrficas no que tange atuao humana, sendo caracterizado pela virtualidade
e por mecanismos tecnolgicos que encurtam as distncias e promovem a comunicao instantnea, sobressaindo-se, nesse ambiente, as novas formas de comunicao,
que adquiriram relevo com o surgimento da internet.
Os juristas debruam-se sobre as questes levantadas pelo mundo virtual, direcionando esforos no s no sentido de regular determinados aspectos do mundo virtual, mas tambm de criar a confiana naquele que utiliza a rede mundial de
computadores. Essa mobilizao de foras tem como sustentculo a necessidade de
construir a transparncia no meio virtual, proporcionando segurana s relaes jurdicas, que devem ser pautadas pela boa-f das partes no que se refere privacidade
dos dados transitados e ao dever de criar um ambiente seguro para a contratao. Ter
conscincia dos desafios e dos problemas inerentes utilizao da internet um passo importante para desenvolver aes que visem restituio da confiana que deve
reger todas as relaes jurdicas.
A fragmentao do mundo, com mltiplos centros decisrios, pe em relevo
o questionamento acerca dos conceitos clssicos do Estado baseado na soberania, na
territorialidade e na supremacia estatal. O que fazer diante desse movimento globalizante inexorvel? No h respostas simples.
preciso ter em conta que a globalizao apresenta duas caras: uma negativa, outra
positiva. A negativa a hegemonia do capitalismo financeiro sem regras, privilegiando
o capital especulativo e improdutivo; o domnio absoluto exercido pelos monoplios
multinacionais que costumam propiciar, de maneira irresponsvel, uma mobilidade
geogrfica, com efeitos negativos para a vida humana. Neste sentido, favorece a
explorao do trabalho humano, especialmente das mulheres e das crianas, nos pases
perifricos; e agresses ao meio ambiente, em nome de uma frentica e autofgica
concorrncia.
(...)
23 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Princpios de Direito do Trabalho e seus Fundamentos TericoFilosficos: Problematizando, Refutando e Deslocando o seu Objeto. So Paulo: LTr, 2008, p. 161-162.
184
O lado positivo vem atravs da construo de instncias para resoluo de conflitos

e de reordenao da sociedade acima dos Estados, em que se pode prever uma
ordem mundial mais eficaz e compatvel com as estruturas tpicas da sociedade
contempornea. Por isso, as evidncias doutrinais caminham na direo de admitir
essas instncias supranacionais de controle, coordenao, deciso e de resoluo de
conflitos, muito alm da experincia vivida na atualidade pela Unio Europia.
Em resumo: as alternativas tradicionais de poder organizao, representao,
controle, administrao e deciso mostram-se insuficientes para enfrentar os
mega-sistemas globais, com suas alternativas macroeconmicas descentralizadas e
coordenadas por uma nova oligarquia que se estabelece no espao global.24
Tendo-se em conta que a economia, a poltica e as instituies esto paulatinamente ultrapassando os limites territoriais, h que se pensar em novos modelos
organizativos efetivamente supranacionais para fazer face ao avassalador poderio
do mercado financeiro, representado pelas corporaes multinacionais. uma sada
possvel para diminuir o abissal fosso que separa os ricos dos pobres, que aprofunda
cada vez mais a concentrao de renda e riqueza e, por conseguinte, as desigualdades
sociais. A globalizao e os avanos que renovam a tecnologia em velocidade cada
vez maior devem estar a servio da humanidade e no dos mercados e dos grandes
agrupamentos de foras e de capitais. Em suma: h que se rever esse modelo de ideologia que corrompe e que cria uma sociedade excludente, despida de concepes
ticas, e que no leva em considerao o bem maior que deve perme-la: a dignidade
da pessoa humana.
5. Referncias
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24 ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do Trabalho e Ps-Modernidade: Fundamentos para uma
Teoria Geral. So Paulo: LTr, 2005, p. 153.
185
KIDD, Donnie L. Jr.; DAUGHTREY, William H. Jr. Adapting Contract

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ZITTRAIN, Jonathan L. The Generative Internet. Harvard Law Review, v. 119, n. 7,
p. 1974-2040, mai. 2006.
186
13
O FAVOR DEBITORIS E A TENDNCIA
HISTRICA DE FAVORECIMENTO DO DEVEDOR
VULNERVEL
Gustavo Henrique Baptista Andrade1
SUMRIO: 1. A relao obrigacional e o devedor 2. O devedor na relao
obrigacional 3. A figura do devedor e suas intercorrncias histricas 4. O
favor debitoris 4.1 O favor debitoris no direito antigo 4.2 O favor debitoris
no direito moderno 5. O favor debitoris no Brasil: da colnia ao ordenamento
contemporneo 6. O favor debitoris luz da Jurisprudncia do STJ 7.
Concluso 8. Referncias.
1. A relao obrigacional e o devedor

A complexidade da relao obrigacional, muitas vezes reduzida ao simples poder/dever, leva a conceb-la como um processo, onde se desenvolvem deveres de
prestao primrios e secundrios. Estes, ainda que no acordados de maneira expressa, resultam da interpretao do contrato. Entre os critrios para sua formao
est a considerao aos interesses do parceiro contratual.
Harm Peter Westermann fala em relao obrigacional situada em plano diverso daquele referente pretenso singular. Esta, em conjunto, forma a relao obrigacional em sentido amplo e dela advm (WESTERMANN, 1983, p. 16).
Clvis do Couto e Silva alude concepo atual da relao jurdica como uma
ordem de cooperao. que dada a incidncia da boa-f, as posies que ocupam
1 Gustavo Henrique Baptista Andrade Doutorando em Direito Civil pela UFPE; membro do Grupo de Pesquisa
Constitucionalizao das Relaes Privadas CONREP (UFPE); Coordenador do Curso de Direito da Faculdade
Salesiana do Nordeste, onde leciona; Procurador Judicial do Municpio do Recife.
187
credor e devedor oscilam na respectiva relao (SILVA, 1976, p. 120). Para o jurista
gacho, a obrigao se desenvolve como um processo, compondo-se do conjunto de
atividades necessrias satisfao do interesse do credor:
O destino que preside ao desenvolvimento da obrigao o fim jurdico que a
comanda e a orienta, e, por esse motivo, afirma-se que ela se dirige ao adimplemento,
para, por meio deste, satisfazer o interesse do credor (SILVA, 1976, p. 145).
Referindo-se ao Brgerliches Gesetzbuch (BGB), o Cdigo Civil alemo, mas

com igual cabimento codificao brasileira, Westermann tece crticas no sentido de
que diversos preceitos, incluindo aqueles sobre o adimplemento ou as consequncias
da perturbao da prestao, foram criados para o que ele chama de negcio de giro
nico, no servindo s relaes obrigacionais que se protraem no tempo, a exemplo
das que advm do contrato de locao ou do contrato de fornecimento de energia
(WESTERMANN, 1983, p. 23)
E h que se ter em mente a necessidade de livrar o devedor da presso correspondente a uma carga superior da obrigao, o que lhe impe ultrapassar os limites
do sacrifcio.
No entender de Orlando Gomes, s relaes obrigacionais aplicado o princpio da boa-f em sua concepo objetiva, o qual exige, alm da colaborao entre as
partes da relao, honestidade, lealdade e fidelidade em cada qual:
No direito moderno tornou-se expressa a regra de que credor e devedor devem
agir corretamente, comportando-se com decncia em relao s exigncias do mercado e aos princpios de solidariedade humana e social, nas palavras de TRABUCCHI
(GOMES, 1986, p. 13-14)
Aludindo ao progressivo reconhecimento dos valores sociais no direito moderno, Trabucchi afirma que a boa-f deve afirmar-se como a regra de ouro (regola
aurea) da relao obrigacional (TRABUCCHI, 2009, p. 655).
Sob tal perspectiva, alude Lodovico Barassi que a prestao se apresenta ao
homem comum como contedo de um dever daquele que se obrigou e um direito do
credor. Porm, basta o princpio fundamental da boa-f na execuo do contrato para
autorizar, ao menos primeira vista, que esse cumprimento do pacto se constitua
em um dever de colaborar, de maneira que o devedor possa liberar-se da obrigao
(BARASSI, 1946, p. 29).
A obrigao tal como conhecida pelo direito romano traduz a noo de vnculo jurdico. Sua mais clebre definio est contida nas Institutas de Justiniano, que
integravam o Corpus Juris Civilis: obrigao o vnculo jurdico pelo qual ficamos
adstritos necessidade de solver uma coisa, em conformidade com as normas de
nossa cidade (NORONHA, 2010, p. 30).
A plena compreenso da relao obrigacional, no entanto, exige do intrprete
que a examine sob seu perfil estrutural e tambm sob o funcional.
188
13. O FAVOR DEBITORIS E A TENDNCIA HISTRICA DE FAVORECIMENTO DO DEVEDOR VULNERVEL
Neste aspecto, entende Norberto Bobbio que a funo do direito permitir a

consecuo daqueles fins sociais que no podem ser alcanados por outras formas de
controle social, asseverando ainda que a integrao dessa que ele chama de funo
promocional funo protetivo-repressiva, fora o deslocamento da concepo do
direito como forma de controle social para a concepo do direito como forma de
controle e direo social:
Nos dias de hoje, uma anlise funcional do direito que queira levar em considerao as
mudanas ocorridas naquela especfica tcnica de organizao social que o direito no
pode deixar de integrar a sua funo promocional ao estudo da sua tradicional funo
protetivo-repressiva (BOBBIO, 2007, p. 209).
Franz Wieacker pontua que a relao obrigacional, no Estado do sculo XX,

tornou-se sensvel aos pontos de vista sociais, admitindo elementos relativos segurana social e impondo-se a terceiros (WIEACKER, 2004, p. 720). Para o jurista
portugus, os fundamentos polticos e econmicos da sociedade burguesa foram se
dissipando, j que no mais atendiam s crescentes expectativas dos indivduos, passando o pathos e o ethos do Estado social de direito a predominar sobre a legislao,
a Administrao, a jurisprudncia e a opinio pblica:
O pathos da sociedade de hoje, comprovado em geral por uma anlise mais detida das
tendncias dominantes da legislao e aplicao do direito (p. 623 ss.) o da solidariedade:
ou seja, da responsabilidade, no apenas dos poderes pblicos, mas tambm da sociedade
e de cada um de seus membros individuais, pela existncia social (e mesmo cada vez mais
perto do bem-estar) de cada um dos outros membros da sociedade. (WIEACKER, 2004,
p. 718)
2. O devedor na relao obrigacional

Na relao jurdica obrigacional, devedor a parte que deve prestar algo, um
dar, um fazer ou um no fazer, uma absteno. E no mbito dessa relao, em sua
concepo mais consentnea com o ordenamento jurdico vigente, possvel distinguir a parte que efetivamente necessita de proteo daquela que j detm em si
poder suficiente para garantir sua incolumidade. Exemplo desta ltima categoria o
fornecedor de produtos ou servios na relao de consumo. A relao dar-se-, como
de regra, no interesse do credor, seguindo-se o padro de cooperao e confiana que
norteiam as relaes obrigacionais em geral.
De fato, no sentido lato de obrigao, o credor tambm est vinculado aos
deveres gerais de conduta negocial.
sobre a parte que carece de poder na relao obrigacional que trata o presente texto. Considerar-se- devedor aquele que caracterizado como a parte vulnervel
da relao, o devedor que, em virtude do desequilbrio nela constante, faz surgir a
imperiosa necessidade de proteg-lo.
189
Embora o direito das obrigaes seja uma disciplina cujos fundamentos datam
de mais de dois milnios, perpassando o sistema do direito romano-germnico atravs de lenta elaborao (LBO, 2011a, p. 13), ao longo do tempo, a figura do devedor
vem sofrendo vicissitudes que o libertaram e, posteriormente, com a inaugurao do
Estado social, o tornaram objeto de proteo:
Como legado do Estado liberal, a liberdade e a igualdade jurdicas, apesar de formais,
incorporaram-se ao catlogo de direitos das pessoas humanas, e no apenas dos sujeitos
de relaes jurdicas, e nenhuma ordem jurdica democrtica pode delas abrir mo. Os
Cdigos cristalizaram a igualdade formal de direitos subjetivos, rompendo a estrutura
estamental fundada no jus privilegium, ou nos espaos jurdicos reservados s pessoas
em razo de suas origens. Antes do advento do Estado social, ao longo do sculo XX, o
direito das obrigaes conteve-se na liberdade e igualdade formais, sem contemplar os
figurantes vulnerveis e as exigncias de justia social (LBO, 2011a, p. 15).
De fato, em Roma os escravos podiam exercer atividade econmica, porm

lhes era negada a cidadania, o que impedia a plenitude de sua liberdade. E o direito
do credor sobre o devedor era prximo do direito de propriedade de um escravo, o
que foi amenizado com a Lei Papiria (326 a.c.), quando no mais se permitiu a execuo sobre o corpo mas sobre o patrimnio do devedor (LBO, 2011a, p. 29).
J na segunda etapa da idade moderna, livre era o cidado proprietrio, aquele
que pudesse dispor de seus bens sem a interferncia do Estado, a mais completa traduo do indivduo segundo a ideologia do liberalismo.
Com o Estado social, a ordem econmica passou a ser expressamente regulada
pela Constituio, que a impe limites. No ordenamento brasileiro, a mesma ordem
econmica se encontra ainda adstrita e conformada justia social, tal como previsto
no caput do artigo 170 da Constituio, impondo a atuao dos poderes da Repblica
pautados de modo a fazer prevalecer o interesse social, evitar os abusos e garantir o
espao pblico de afirmao da dignidade humana (LBO, 2011a, p. 16).
A confirmao inabalvel da ordem econmica conforme os ditames da justia social (art. 170, caput, CR), propiciou o surgimento do fenmeno jurdico que a
doutrina civilista contempornea batizou de repersonalizao das relaes privadas2,
dentre elas por bvio as relaes obrigacionais.
Com a repersonalizao do direito das obrigaes, a pessoa humana, que outrora se realizava atravs do seu patrimnio, passa a ser vista em sua dimenso ontolgica, dela emanando suas relaes patrimoniais e econmicas. No dizer de Paulo
Lbo, a restaurao da primazia da pessoa humana nas relaes civis, a condio
primeira de adequao do direito realidade e aos fundamentos constitucionais
(LBO, 2011a, p. 17). Na esteira de tal pensamento nasceu a certeza da necessidade
de um patrimnio mnimo que garanta a sobrevivncia do indivduo, fazendo valer o
2 Por todos Paulo Luiz Netto Lbo . A repersonalizao das relaes de famlia. Revista brasileira de direito de
famlia. Porto Alegre: Sntese, n. 24, jun./jul., 2004, p. 136-156.
190
macroprincpio constitucional da dignidade da pessoa humana, do qual se irradiam

todas as normas que compem o sistema.
3. A figura do devedor e suas intercorrncias histricas

A princpio, o que possvel perceber que de incio, no curso da histria,
era o prprio credor, em caso de inadimplemento, quem detinha o poder de ao
contra o devedor. Com a monopolizao da justia pelo Estado, restou ultrapassada
a autotutela.
Em verdade, nos primrdios da civilizao o devedor respondia com a prpria
vida, com seu corpo ou sua liberdade frente s obrigaes pelo mesmo contradas.
Atualmente o seu patrimnio que responde por ditas obrigaes. Apenas ao juiz
dado determinar foradamente ao devedor que ele faa ou se abstenha de fazer algo.
Foi a Constituio de 1934, inaugurando o Estado social brasileiro, que proibiu pela primeira vez a priso por dvidas. O dispositivo (art. 113, 30), alis, no
contemplava qualquer exceo. Somente com a Carta de 1946 foram concebidas as
duas excees at hoje vigentes, quais sejam, a priso do depositrio infiel e a priso
por dvidas alimentcias (NORONHA, 2010, p. 178). No que concerne priso do
depositrio infiel, grandes debates jurisprudenciais amenizaram a aplicao do inciso
LXVII do artigo 5 da Constituio de 1988, em virtude do ingresso no ordenamento
jurdico, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecida como
Pacto de So Jos da Costa Rica. Hoje a matria est pacificada, tendo o Supremo
Tribunal Federal editado a Smula Vinculante n 25, a qual dispe: ilcita a priso
civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito, restando o
devedor privado de sua liberdade somente em uma nica hiptese.
A legislao processual vem acompanhando esse forte movimento em prol da
proteo do devedor. Vrias reformas no Cdigo de Processo Civil e o surgimento
de novas leis extravagantes tm procurado excluir do patrimnio do devedor alguns
bens que no podem ser objeto de constrio judicial no processo de execuo.
Mesmo formada entre pessoas a relao jurdica obrigacional, uma vez que
no h vnculo do credor com o patrimnio do devedor, a responsabilidade, que em
ltima anlise corresponde a um estado de submisso e se aproxima do sentido de
responder foi, no decorrer do tempo, se deslocando da pessoa do devedor para o
seu patrimnio (LBO, 2011a, p. 33):
O movimento da histria com a ampliao da proteo pessoa humana e seus
direitos fundamentais, conduziu progressiva eliminao do instituto dos ordenamentos
contemporneos, impondo que o poder de agresso conferido ao credor recaia
exclusivamente sobre o patrimnio do devedor (KONDER, RENTERA, 2008, p. 282).
191
A interpretao do artigo 391 do Cdigo Civil3 conforme a Constituio deve

concluir pela absoluta vedao ao atingimento da pessoa do devedor, salvo, por bvio, a nica exceo vigente por fora do prprio texto constitucional, como visto
acima.
4. O favor debitoris
A longa trajetria do direito das obrigaes marcada por momentos histricos em que, de alguma maneira, a preocupao com a parte mais dbil da relao
jurdica se fez presente de forma mais ou menos intensa. Inmeras so as situaes
em que, desde o direito romano, o devedor vem sendo sujeito de normas protetivas.
Essa evoluo, que a prpria manifestao histrica do direito, atinge o seu pice
na modernidade; em um primeiro momento de maneira tmida, com a codificao
liberal; depois fortemente impregnada pela ideologia do Estado social.
Acompanhar esse percurso se torna obrigatrio para o jurista compreender
a atual concepo do sujeito vulnervel das relaes obrigacionais, assim como as
resistncias ainda existentes na aplicao das normas protetivas pelos operadores do
direito.
Cumpre de logo esclarecer que a expresso favor debitoris no denota o puro e
simples favorecimento ao devedor por compaixo ou outra sorte de graa. De cunho
jurdico, se consubstancia por bvio no seio de uma relao jurdica obrigacional
e jamais repele ou deixa de reconhecer o direito de crdito, apenas o torna menos
implacvel. E assim o desde sua origem. No direito romano, vrias expresses utilizavam o mesmo designativo para indicar uma interpretao contrria ao rigor do direito (iuris rigor), a exemplo de favor nuptiorum, favor populi, favor religionis e favor
libertatis, este traduzindo o prprio fundamento em que se inspiraram o legislador
e a jurisprudncia para atenuar o mencionado rigor do direito (ALVES, 1991, p. 11).
No dizer de Maurcio Mota,
O favor, deste modo, em sntese, o complexo de prerrogativas, quando no um verdadeiro
e prprio privilgio, que atribui uma posio de vantagem a uma determinada pessoa,
seja porque se leva em considerao a sua qualidade pessoal, seja porque a proteo do
interesse individual muito frequentemente o nico meio de satisfazer o interesse da
ordem coletiva (MOTA, 2006, p. 377).
Foi na modernidade, no entanto, que a tendncia ao favorecimento tomou

maior vulto. Foram extradas do direito romano antigas expresses e criadas outras
para traduzir a referida inclinao, originando-se novas expresses, como favor testamentorum, favor rei, favor matrimonii e favor debitoris (ALVES, 1991, p.12). A partir
de ento, a expresso favor debitoris, que no se encontra em fontes romanas, passou
a traduzir a tendncia ao favorecimento do devedor, esta sim j presente no direito
3 CC Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do devedor.
192
romano, no porm como na estrutura do direito das obrigaes tal qual conhecemos hoje. Neste aspecto, convm salientar o carter bimilenar do direito das obrigaes, que foi lentamente se aperfeioando. No dizer de Paulo Lbo;
A parte nuclear do direito das obrigaes legatria da elaborao milenar do senso
prtico do direito romano antigo; de l para c so mais de dois milnios de lenta e
laboriosa elaborao terica e prtica. As solues que o direito contemporneo ainda
utiliza tm origem nas resolues dos conflitos que os antigos romanos cristalizaram
em suas normas jurdicas e, sobretudo, nos trabalhos deixados por seus jurisconsultos
(LBO, 2011b, p.25)
4.1. O favor debitoris no direito antigo

No direito romano, vrias foram as leis que beneficiaram o devedor, que at o
advento da j mencionada Lex Poetelia Papiria, de 326 a.c., a qual aboliu o conceito
de obrigao como pessoal, criando o de vnculo patrimonial, chegou a responder
com seu prprio corpo por dbitos contrados. Em tal legislao, destacam-se os diplomas que perdoavam cota de dbitos e combatiam a usura, j na repblica. A partir
dos imperadores cristos, aumentam as normas de tutela do devedor. Esse movimento, ampliado com Justiniano, teve sua razo de ser em motivos de ordem religiosa e
humanitria. Nesta poca foram conhecidas duas espcies de moratria, uma deliberada pelos credores, outra concedida pelo Imperador (ALVES, 1991, p. 15).
Vrias foram tambm as iniciativas no direito romano para inibir atitudes vexatrias por parte dos credores. Simblica e paradigmtica norma contida na Novela
135, de Justiniano, onde cominada pena aos magistrados que constrangessem o
devedor cesso de bens que o levasse misria, quando este jurasse, na presena
dos evangelhos, que no tinha, em suas coisas, bens e dinheiro capazes de satisfazer
s dvidas (ALVES, 1991, p. 19). So encontradas igualmente no direito justinianeu
normas que facilitavam ao devedor a extino do dbito. No campo da interpretao
contratual, vigeu no direito romano clssico o entendimento de que a estipulao
ambgua se interpretava contra aquele que estabelecia o seu contedo (ALVES, 1991,
p. 20). A propsito, no que concerne interpretao, e isto por todo o percurso histrico do favor, mister salientar que seus limites so os maiores possveis. Assevera
Maurcio Mota que do ponto de vista objetivo dizer que h uma situao jurdica
beneficiada pelo favor significa considerar que esta digna de apreo em si, que um
bem fundamental e que, como tal, deve ser privilegiada em confronto com outros
argumentos porventura relevantes (MOTA, 2006, p. 304).
4.2. O favor debitoris no direito moderno

Na era moderna, com o surgimento da ideia de relao jurdica e direito subjetivo, a noo de obrigao passou a ser tambm concebida como a relao na qual
193
uma pessoa pode exigir de outra uma prestao que satisfaz um interesse da primeira
(NORONHA, 2010, p. 29).
Com a instaurao do Estado liberal e a ruptura com o antigo regime, seguese a era das codificaes, destacando-se sempre o Cdigo Civil francs (Code Civil),
traduo de um direito onde os interesses individuais estavam minimamente submetidos ao imprio do Estado e se sobrepunham frente a qualquer tentativa de funcionalizao. Era em torno do indivduo proprietrio e chefe de famlia que orbitava o
ordenamento jurdico.
Como observa Paulo Lbo, houve duas etapas na evoluo do movimento
liberal e do Estado liberal: a primeira a da conquista da liberdade; a segunda a da
explorao da liberdade (LBO, 2011b, p 15).
Assim que a igualdade apregoada pelo liberalismo, desprezando a antiga tradio criada pela tica social de Aristteles, se apresentava em uma feio meramente
formal, j que havendo igualdade entre os contratantes, esta no poderia ser concretizada caso um dos obrigados detivesse poder econmico. Esse desequilbrio exigia
uma compensao que somente veio a ser observada com o advento do Estado social,
quando se desenvolveu a noo de igualdade verdadeiramente material, impondo-se
normas protetivas parte mais vulnervel da relao obrigacional, no caso o devedor.
No direito ps-revolucionrio, muitas foram as normas que procuraram beneficiar o devedor, o que ocorreu tambm no antigo direito espanhol e no portugus, com influncia direta no direito ibero-americano. De fato, os cdigos civis de
alguns pases da Amrica Latina espanhola, a exemplo de Chile, Argentina, Uruguai,
Colmbia e Venezuela, conservaram vrias medidas de favorecimento oriundas do
direito romano (ALVES, 1991, p. 38).
5. O favor debitoris no Brasil: da colnia ao ordenamento

contemporneo
No Brasil, dada a sua condio de colnia, vigeram inicialmente as Ordenaes
portuguesas que, de uma maneira geral, receberam as medidas de favorecimento do
devedor existentes no direito justinianeu. Na primeira das Ordenaes, a Afonsina,
era admitida a cessio bonorum do direito romano, permitindo-se ao devedor ceder
todos os seus bens aos credores para livrar-se da execuo pessoal e, portanto, da servido e do crcere. As Ordenaes Manuelinas e Filipinas mantiveram o instituto, no
entanto restringindo-o. Outros favorecimentos foram outorgados ao devedor pelas
Ordenaes do Reino de Portugal, como moratrias concedidas pelo Rei (graa delRei) e o instituto da leso enorme (lesio enormis) que protegia vendedor e comprador
na compra e venda de bens imveis e tambm mveis (ALVES, 1991, p. 45).
As Ordenaes vigeram at 1916, quando foi promulgado o Cdigo Civil brasileiro. Antes, porm, no intuito de organizar o caos legislativo existente poca da
proclamao da independncia (1822) e da Constituio outorgada por D. Pedro I
194
em 1824, foi editada pelo jurista Teixeira de Freitas a Consolidao das Leis Civis,
aprovada pelo Imperador Pedro II em 1858, tornando-se o Cdigo de fato do direito
civil brasileiro por 58 anos.
Vrios so os dispositivos da Consolidao que contemplam a proteo do
devedor. Estudo de Maurcio Jorge Pereira da Mota aponta alguns artigos da obra
de Freitas que expressam a proteo do devedor. So exemplos o artigo 115, o qual
prescreve que no regime de comunho legal no se comunicaro entre os cnjuges
as dvidas passivas anteriores ao casamento e que estas s podem ser pagas pelos bens
que trouxe para o casal o devedor e por sua meao nos adquiridos; e o artigo 359,
que dispe sobre o instituto da leso, determinando que os contratos em que se d
ou deixa uma coisa por outra, podem ser rescindidos por ao da parte lesada, se a
leso for enorme, o que acontecia quando excedesse metade do justo valor da coisa
(MOTA, 2006, p. 325).
A cobrana indevida de aluguis e o pacto comissrio foram vedados pela legislao consolidada por Teixeira de Freitas. possvel, pois, reconhecer a ntida contemplao do favor debitoris no direito brasileiro anterior ao Cdigo Civil de 1916.
O Cdigo de 1916, por sua vez, traz consigo o reflexo tardio do liberalismo europeu quando j irrompiam naquele continente legislaes vrias que se adaptavam
nova ordem jurdica estabelecida pelo Estado social, o qual somente foi instaurado
no Brasil com a Constituio de 1934, quando restou prevista a interveno do Estado na ordem econmica.
Muitas das medidas de proteo ao devedor constantes da legislao anterior
no foram recepcionadas pelo cdigo Civil de 1916. No faltaram, porm, dispositivos favorveis ao devedor, como a proteo do bem de famlia, instituto consolidado e ampliado pela Lei n 8.009/90. O artigo 920 do mesmo Cdigo prescrevia que
o valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao
principal (MOTA, 2006, p. 331). Outras medidas protetivas podem ser encontradas
nos artigos 924 (reduo da pena estipulada para o caso de inadimplemento, tendo o
devedor cumprido em parte a obrigao), 1531 (pagamento em dobro pelo credor na
cobrana de dvida j paga ou pagamento do equivalente no caso de pedir mais que o
devido), entre outros (MOTA, 2006, p.332).
O Cdigo Civil de 2002 conseguiu se afastar do exagerado individualismo presente na legislao de 1916, trazendo regras e princpios tangenciadores da efetiva
proteo ao devedor. Muitos dispositivos foram repetidos, como o artigo 940, que reproduz o que estabelecia o 1531 do antigo Cdigo, acima citado, consolidando dessa
forma tradio vinda das Ordenaes do Reino de Portugal. Outros foram introduzidos e renovaram sobremaneira o direito das obrigaes, a exemplo dos artigos 421
(funo social do contrato) e 113 e 422 (princpio da boa-f).
Verifica-se assim uma mudana paradigmtica na evoluo do direito obrigacional na passagem do Estado liberal para o social. A obrigao, que antes tinha
como finalidade exclusiva a satisfao do interesse do credor, a que se sujeitava o de195
vedor, hoje, bem dizer a partir do sculo XX, com destaque para sua ltima quadra,
envolve um sentido de cooperao, onde a proteo do devedor surge como causa
primeira dessa nova ordem de valores.
O favor debitoris um princpio de direito das obrigaes. Constitui, no dizer
de Maurcio Mota, uma pauta diretiva a partir da qual as regras sero criadas ou
aplicadas (MOTA, 2006, p. 361).
A legislao processual, na esteira do pensamento histrico, vem contemplando a proteo do devedor, o fazendo o Cdigo de Processo civil de 1973 em vrios
dispositivos, sendo o princpio do favor debitoris expressamente previsto em seu artigo 620. De fato, sendo certo que a execuo se realiza no interesse do credor (art.
612), o dispositivo acima citado estipula que, sendo vrios os meios pelos quais o
credor pode promover a execuo, o juiz determinar que se faa pelo modo menos
gravoso para o devedor.
Porm, mais do que um princpio de direito processual, o favor debitoris um
princpio de direito material, j que seu fundamental objetivo o equilbrio da relao jurdica obrigacional.
6. O favor debitoris luz da Jurisprudncia do STJ

O Superior Tribunal de Justia, Corte cuja funo uniformizar a interpretao da legislao federal, vem tentando contribuir para a concretizao do princpio
do favor debitoris com algumas decises em prol de um maior equilbrio entre as partes na relao obrigacional. E o faz sob os auspcios de uma legislao instrumental
apta a conferir eficcia s normas do direto das obrigaes, como si acontecer, quer
na aplicao do artigo 620 do Cdigo de Processo Civil, j mencionado, quer na de
outros dispositivos da mesma Lei, a exemplo dos artigos 6454 e 6215. A tarefa no
fcil e vimos muitas vezes algum retrocesso, ainda que haja tambm avanos, bem
verdade. O retrocesso, de uma maneira geral, reside nas variaes que muitas vezes
se apresentam em decises proferidas por um mesmo rgo, gerando insegurana
jurdica.
A deciso cuja ementa transcrita abaixo, datada de 2001, retrata a tendncia
de favorecimento do devedor:
Direito civil. Recurso especial. Ao de conhecimento sob o rito ordinrio. Compromisso
de compra e venda de imvel. Inadimplemento do promissrio-comprador. Resoluo
4 CPC Art. 645. Na execuo de obrigao de fazer ou no fazer, fundada em ttulo extrajudicial, o juiz, ao despachar
a inicial, fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigao e a data a partir da qual ser devida.
Pargrafo nico. Se o valor da multa estiver previsto no ttulo, o juiz poder reduzi-lo se excessivo.
5 CPC Art. 621. O devedor de obrigao de entrega de coisa certa, constante de ttulo executivo extrajudicial, ser
citado para, dentro de 10 (dez) dias, satisfazer a obrigao ou, seguro o juzo (art. 737, II), apresentar embargos.
Pargrafo nico. O juiz, ao despachar a inicial, poder fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigao,
ficando o respectivo valor sujeito a alterao, caso se revele insuficiente ou excessivo.
196
contratual. Legitimidade ativa ad causam. Possibilidade. Fundamento. Favor Debitoris.

Clusula de decaimento. Enriquecimento sem causa do promitente-vendedor. Limitao.
- O direito devoluo das prestaes pagas decorre da fora integrativa do princpio
geral de direito privado favor debitoris (corolrio, no Direito das Obrigaes, do favor
libertatis).
- O promissrio-comprador inadimplente que no usufrui do imvel tem legitimidade
ativa ad causam para postular nulidade da clusula que estabelece o decaimento das
prestaes pagas.
- A devoluo das prestaes pagas, mediante reteno de 30% (trinta por cento) do
valor pago pelo promissrio comprador, objetiva evitar o enriquecimento sem causa do
vendedor, bem como o reembolso das despesas do negcio e a indenizao pela resciso
contratual.
- Recurso especial a que se d provimento.
(REsp. 293.214-SP. Rel. Min. Nancy Andrighi. Ac. Unnime. 3 T. Julgado em 17.05.
2001. DJU 20.08.2001) 6
No voto condutor, a Ministra Relatora, referindo-se doutrina de Jos Carlos

Moreira Alves salienta:
(...) Ensina o Ilustre Ministro que o favor debitoris constitui princpio geral de direito,
verificado no Direito Romano e presente em vrios ordenamentos jurdicos da atualidade,
consistente na proteo e apoio do devedor, objetivando libert-lo do dbito atravs de
tcnica interpretativa, ou integrativa de direito, a qual visa abrandar o rigor de premissas
racionais que informam os princpios bsicos reguladores do direito de crdito.
Deve-se observar que a existncia do princpio do favor debitoris no decorre das
normas e princpios que tutelam a preservao do equilbrio econmico entre prestao e
contra-prestao, ou ainda da lgica e da racionalidade do direito, mas to-somente da
finalidade que inspirou este princpio: o favorecimento do devedor.
O escopo (e fundamento) do favor debitoris reside, assim, na limitao ao grau de
onerosidade que o dbito causa na esfera de liberdade jurdica do devedor, limitao esta
que pode ser expressada pela seguinte regra interpretativa/integrativa: quem se obriga,
obriga sempre pelo menos. (...)
Outras fontes, alm da farta doutrina encontrada sobre o favorecimento da

parte vulnervel da relao obrigacional, comungam do princpio do favor debitoris.
o que ocorre, por exemplo, com as Jornadas de Direito Civil realizadas pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. Em sua terceira verso
(III Jornada de Direito Civil), ocorrida em 2004, restou aprovado, entre outros, o
6 Disponvel em https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/IMGD?seq=1537531&nreg= 2000 01340182 &
dt = 20 010820&formato=PDF
197
Enunciado n 168, que versa sobre o artigo 422 do Cdigo Civil, com o seguinte teor:
Art. 422: O princpio da boa-f objetiva importa no reconhecimento de um direito a
cumprir em favor do titular passivo da obrigao.
7. Concluso
Percebe-se, assim, como se procurou demonstrar no presente artigo, que o favorecimento da parte mais vulnervel da relao jurdica obrigacional data de priscas
eras. No nasceu no direito ps-revolucionrio nem com a inaugurao do Estado
social. Tem seu fundamento histrico ainda no direito romano.
E embora seja certo que, quando do advento do Estado liberal, com a Revoluo Francesa de 1789, tenha havido sensvel diminuio na proteo figura do
devedor, foroso reconhecer a fora motriz que se renovou na ambincia do Estado
social, forte na capacidade de propiciar a repersonalizao do direito das obrigaes,
considerando-se como tal o reconhecimento da primazia da pessoa humana nas relaes obrigacionais em detrimento de seu patrimnio.
Com a nova ordem constitucional estabelecida pela Carta de 1988, vem o Superior Tribunal de Justia, Corte criada pela Constituio com a finalidade de uniformizar a interpretao da legislao federal, emitindo decises cujo sentido concretizar o princpio de direito material do favor debitoris, o qual visa proporcionar o
equilbrio na relao jurdica obrigacional.
Ainda que no se queira compreender como um resgate histrico, o que de
fato no o , considerando-se que o favor debitoris jamais deixou de apresentar eficcia jurdica, h que se reconhecer que o ordenamento brasileiro e seu intrprete,
a exemplo do Superior Tribunal de Justia, vm dando largos passos em auxlio da
aplicao da justia social s relaes de direito obrigacional.
8. Referncias
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do direito romano ao direito latino-americano. Revista trimestral de jurisprudncia
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NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2010.
SILVA, Clvis V. do Couto e. A obrigao como processo. So Paulo: Jos Bushatsky,
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WESTERMANN, Harm Peter. Cdigo Civil alemo. Direito das obrigaes. Parte
geral. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1983.
WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 2004.
199
14
OS NOVOS PARADIGMAS AMBIENTAIS DO
DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO DAS
RELAES DE CONSUMO
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa1
- Alfredo Rangel Ribeiro2
SUMRIO: 1. Introduo 2. Do direito do desenvolvimento (DdD) ao
direito ao desenvolvimento (DaD): as interfaces entre a viso econmica e
os aspectos plurais do desenvolvimento 3. Consumo linear: A influncia da
filosofia moderna sobre o direito do consumidor 4. Consumo e degradao
ambiental: a superao da capacidade de resilincia do ecossistema global pelas
externalidades do consumo no sustentvel 5. Sustentabilidade e ecoeficincia:
os (novos) princpios do direito do consumidor 6. A superao do modelo
de consumo linear e os novos paradigmas metdico-epistemolgicos da teoria
consumerista 7. Concluso 8. Referncias.
1. Introduo
Partindo dos paradigmas da ecoeficincia e da sustentabilidade, o presente estudo objetiva identificar novos parmetros ambientais para o Direito do Consumi1 Doutorado em Cincias Jurdico-Econmicas pela Universidade de Coimbra, Portugal; Ps-doutorado em Direito,
Estado e Sociedade pela UFSC, Brasil; Diretora do Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba
(UFPB) e Professora Associada III do quadro permanente do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da
UFPB; Pesquisadora do Programa de Produtividade em Pesquisa do CNPq. Link para o CV Lattes: http://lattes.cnpq.
br/8339495793349934
2Mestre e doutorando em Cincias Jurdicas pela UFPB; Professor Adjunto I do quadro permanente do
Departamento de Direito Privado do Centro de Cincias Jurdicas da UFPB. Link para o CV Lattes: http://lattes.
cnpq.br/0386717344474172
201
Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa - Alfredo Rangel Ribeiro
dor. No conjunto das novas concepes tericas trazidas pela distino entre o direito
econmico do desenvolvimento e o direito humano ao desenvolvimento, propostas por
Feitosa (2013a), no mbito do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da
Universidade Federal da Paraba, possvel construir um percurso metodolgico,
luz da epistemologia ambiental (LEFF, 2010), que altere a compreenso pontual e dogmtica do fenmeno do consumo em direo percepo plural e interdisciplinar,
capaz de dar melhores respostas s incompletudes atuais da cincia consumerista.
Esta nova perspectiva se insere de igual modo, na discusso sobre os atuais
desafios de humanizao do chamado direito civil constitucional, corrente terica que
advoga a releitura dos institutos de direito privado sob a hegemonia principiolgica
do Direito Constitucional (LBO, 1999). Os novos desafios apontam, no contexto
sistmico, alm da harmonizao, para a transformao das plataformas de luta, exigindo mudana na instrumentao das estruturas econmicas e sociais para a consolidao de direitos humanos, de modo a atender s exigncias do chamado novo padro civilizatrio para a humanidade, que inclui justia ambiental e sustentabilidade,
pugnando por alteraes substanciais (de base conceitual e normativa) no conjunto
do ordenamento jurdico, chegando a expandir a prpria viso constitucional.
A atualidade do tema decorre do agravamento dos efeitos ambientais da produo e do consumo, que comprometem a capacidade de resistncia do ecossistema
global. A nova conjuntura, impactada por essa realidade, revela, entre outras exigncias, a urgente necessidade de substituio da antiga viso cartesiano-baconiana do conhecimento por novos parmetros epistemolgicos comprometidos com a
preservao do equilbrio ecolgico dos ecossistemas para as geraes porvindouras.
a ideia de sustentabilidade, admitida em perspectiva alargada, que rompe com a
racionalidade econmica ou jurdica clssica e prope o resgate dos direitos de pessoas e coletividades atingidas pelas foras negativas das externalidades econmicas,
deprecando responsabilizao dos agentes agressores, em patamares mais eficazes.
Metodologicamente, este ensaio se pauta pela epistemologia ambiental de Enrique Leff (2010), na busca por um conhecimento de natureza integrativa, trans e
multidisciplinar, capaz de conceber sistemtica e prospectivamente a realidade com
vistas a resolver ou mitigar os efeitos do consumo sobre a natureza. A nova racionalidade ambiental proposta por Leff (2006) se afasta da lgica produtivista caracterstica dos sistemas econmicos tradicionais (capitalista e/ou socialista), de maneira a
incluir a natureza como fator limitador e condicionante dos processos produtivos.
Esse modo de enxergar o fenmeno direcionado, no mbito da presente pesquisa, para a perspectiva conceitual de desenvolvimento encarado como programao plural e multifacetada, compreendida ora como direito econmico estatal, ora
como desdobramento importante dos direitos humanos, entendidos no apenas
como metadireitos ou diretrizes principiolgicas de ao, mas como linha de ao
possvel de ser explicada e averiguada por raciocnios jurdicos renovados, firmando-se como direitos de sujeitos e coletividades, consubstanciando-se no catlogo ge202
14. OS NOVOS PARADIGMAS AMBIENTAIS DO DESENVOLVIMENTO NO CONTEXTO DAS RELAES DE CONSUMO
racional de direitos, no corpo terico dos direitos de solidariedade. A ideia aliar

a epistemologia ambiental relao entre direitos e desenvolvimentos (no plural3),
de modo a encontrar melhores ou mais adequadas explicaes para o fenmeno do
consumo.
O captulo se estrutura em cinco sees. Inicialmente, sero ressaltadas as relaes entre o direito econmico do desenvolvimento e o direito humano ao desenvolvimento. Em seguida, sero expostos os principais paradigmas metdico-epistemolgicos que levaram o Direito do Consumidor a adotar a limitada concepo linear
do consumo e a desconsiderar os efeitos negativos deste sobre o meio ambiente. Na
terceira seo, ser abordada a superao da capacidade de resilincia do ecossistema
global pelas externalidades do mercado, contextualizando, ato contnuo, a sustentabilidade e a ecoeficincia, explicitadas pela Emenda Constitucional n. 42/2003 (EC
42/03) e pela Lei 12.305/2000, como princpios consumeristas. Por fim, verificar-se-
o esgotamento do velho modelo linear de consumo, de cuja superao depende a
adequao do Direito do Consumidor ao padro terico proposto pelo direito humano ao desenvolvimento.
2. Do direito do desenvolvimento (DdD) ao direito ao

desenvolvimento (DaD): as interfaces entre a viso econmica e
os aspectos plurais do desenvolvimento
O termo desenvolvimento, transposto para a linguagem tcnico-jurdica, adquire carter polissmico, comportando vrios significados. Duas acepes so particularmente relevantes para o presente estudo, quais sejam, as expresses direito do
desenvolvimento e direito ao desenvolvimento, na perspectiva tratada nas discusses
tericas, em sala de aula, no mbito da disciplina Estado, Constituio e Desenvolvimento, no curso de doutorado do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal da Paraba.
No conjunto, pode-se dizer, concordando com Maria Luiza Alencar Feitosa
(2013a, p. 274), que:
A lo largo de ese curso histrico, pueden ser identificadas las dimensiones tnicas
(etnodesarrollo), ecolgicas (ecodesarrollo) y humanas del desarrollo (desarrollo
humano sostenible), aliadas a la ampliacin del concepto de sostenibilidad, que se
descola del contexto meramente ambiental para abrazar el campo social. En conjunto,
la temtica del desarrollo camin del mbito estatal o interestatal econmico para el
campo transindividual y transnacional. Significa que migr de las discusiones en
torno de asuntos como soberana nacional, comercio internacional, transferencia
internacional de bienes materiales e inmateriales, industrializacin, cooperacin (y no
3Jane Jacobs afirma que desenvolvimento depende de co-desenvolvimentos [...] no adianta pensar o
desenvolvimento linearmente, ou mesmo como um conjunto de linhas abertas. Ele opera como uma rede de codesenvolvimentos interdependentes. Sem essa rede no h desenvolvimento. (2001, p. 26-27).
203
solidaridad) internacional entre pases, reestructuracin de sectores econmicos y Nueva

Orden Econmica Internacional NOEI, para incluir tambin las discusiones sobre la
autodeterminacin de los pueblos, efectuacin de los derechos de primera y de segunda
dimensin, proteccin a la dignidad humana, solidaridad (ms que cooperacin) entre
los agentes, nueva democracia, derecho a informacin, pluralismo de las fuentes, entre
otros temas.
Assim, o direito do desenvolvimento invoca as relaes jurdicas que disciplinam os sujeitos nas suas ligaes com fenmenos econmicos ou nas vinculaes
entre o Estado e os agentes de mercado, mesmo quando conjugadas em prol do interesse social. o tratamento jurdico de fenmenos socioeconmicos e seus desdobramentos, podendo ser encontrado no direito do trabalho, do consumo, da sade, do
comrcio interno e internacional, nas decises de governo e/ou polticas pblicas que
abrangem o setor produtivo e as relaes de produo, entre outros. Nesse contexto
surge o direito econmico do desenvolvimento, como conjunto normativo que abrange
vrios outros ramos.
Em mbito internacional, o DdD foi impulsionado pelos acontecimentos que
pugnavam por cooperao internacional entre os pases, pelos anos sessenta e setenta
do sculo XX, fatos que pretendiam a criao de uma ordem econmica internacional
colaborativa, especialmente entre os pases ricos e os pases em desenvolvimento. No
entanto, mesmo esses movimentos ainda eram representativos de uma proposio
de desenvolvimento de natureza preponderantemente econmica (com repercusses sociais derivadas). Ocorre que os pases perifricos e semiperifricos, mesmo
alcanando algum crescimento, no se desenvolviam de maneira sustentvel e plural,
experimentando crises e crescente concentrao de renda, com o agravamento de
problemas socioambientais (FEITOSA, 2013b).
Diante do agudizamento da crise do Estado social, surgiu, pelos anos oitenta
do sculo passado, novo contraponto e complemento viso econmica do desenvolvimento, objetivando agregar-lhe outras dimenses. A proposta era desvencilh-lo
do seu aspecto quantitativo, aditando sua estrutura a promoo qualitativa e efetiva
de direitos tnicos, culturais, sociais e ambientais, que conflussem para a consolidao do direito ao desenvolvimento, de carter humano, multidimensional e transnacional, visceralmente ligado sustentabilidade e solidariedade para com as geraes
futuras (FEITOSA, 2013c). Essa acepo do desenvolvimento, ao ser reconhecida
pelo Direito Internacional (TRINDADE, 2003), fez emergir novos critrios para aferio do desenvolvimento, que passaram a considerar, entre outros fatores, variveis
relacionadas sade, educao e qualidade de vida4, no contexto do direito humano ao desenvolvimento, que impe a releitura dos institutos jurdicos originalmente
concebidos sob o paradigma desenvolvimentista.
4 Sobre a evoluo dos ndices de mensurao do desenvolvimento, como o ndice de Desenvolvimento Humano
(IDH) e outros, vide Indicadores de Desenvolvimento e Direitos Humanos: da acumulao de riquezas reduo
da pobreza (FEITOSA; SILVA, 2012).
204
3. Consumo linear: A influncia da filosofia moderna sobre o

direito do consumidor
A filosofia ocidental moderna foi fortemente marcada pelo pensamento de
Ren Descartes e de Francis Bacon5, respectivamente criadores do racionalismo francs e do empirismo ingls (HEGEL, 1980, p. 387). O paradigma metdico-epistemolgico cartesiano-baconiano, que ditou a noo moderna de conhecimento, alm de
buscar o domnio da natureza, findou por impor s cincias viso compartimentada
da realidade.
Descartes, na segunda parte do seu Discurso do Mtodo, elenca, entre os preceitos metodolgicos para a obteno do conhecimento, a regra da anlise, pela qual
a resoluo de problemas cientficos pressupe a decomposio do seu objeto em
tantas fraes quanto for possvel (1979, p. 37-38). A proposta analtica de Descartes
contribuiu para a diviso das cincias em compartimentos estanques, altamente ramificados e hermeticamente cerrados, alheios s questes que, por dizerem respeito
mais de perto a outros ramos do saber, aparentemente no lhe interessavam.
A desvirtuao da metodologia analtica resultou numa epistemologia marcada pela fragmentao, pela unidisciplinariedade e pelo monismo metodolgico. No
campo do direito, colaborou para manter o conhecimento jurdico afastado das cincias que se ocupam de objetos cognoscveis no jurdicos, tendo sido assim, desde o
incio, com a questo ambiental. Influenciado pela regra da anlise, o conhecimento
jurdico foi seccionado em subcategorias, excessivamente capilarizadas, denominadas ramos do direito, cujo conjunto compe o que os juristas denominam enciclopdia jurdica (Aftalin; Olano; Vilanova, 1980, p. 485-710).
Seguindo a tendncia de conhecimento fragmentado, cada sub-ramo do direito passou a se reportar somente a determinada espcie de relao jurdica, considerada abstrata e isoladamente6, desconsiderando as demais, que supostamente deviam
ser analisadas por outros ramos jurdicos. Assim, o direito objetivo estabelecia os
regimes jurdicos de cada modalidade de relao intersubjetiva, como objeto de estudo exclusivo do respectivo setor da dogmtica jurdica, ao ponto de Abelardo Torr
afirmar que aos vrios ramos do direito correspondem vrias cincias jurdicas autnomas (1977, p. 448-449). Essa concepo ecoou na doutrina jurdico-consumerista
contribuindo para que esta se desenvolvesse isoladamente, sem a necessria integrao com os demais campos do saber.
5 Hegel, ao propor que as idias filosficas so fruto do contexto histrico no qual se inserem, secciona a histria
do pensamento ocidental em trs perodos sucessivos, sendo o ltimo deles pautado pelo pensamento cartesianobaconiano. O criador da histria da filosofia afirma textualmente que a filosofia dos tempos modernos consolidouse apenas ao tempo da Guerra dos Trinta Anos, com Bacon, com Jacob Boehme e com Descartes, o qual comea com
a distino contida no Cogito, ergo sum. Este perodo cronologicamente compreende ainda poucos sculos e, por isso,
esta filosofia todavia algo de novo (1980, p. 387).
6 O Direito do Trabalho, por exemplo, considera a relao empregador/empregado; o Direito Administrativo, por
sua vez, aplica-se relao administrao/administrado; o Direito Tributrio, relao fisco/contribuinte; o Direito
do Consumidor, relao consumidor/fornecedor e assim por diante.
205
Decorrente da viso cartesiana do conhecimento, outro aspecto importante

a adoo do modelo terico linear, tradicionalmente utilizado pela cincia do direito
para a representao das relaes jurdicas. De acordo com essa percepo, as relaes materiais, normatizadas pelos direitos substantivos de natureza civil, comercial,
penal ou outra, costumam ser representadas por modelos terico-imagticos lineares, simbolizados por uma linha reta, em cujas extremidades se encontram os sujeitos
ativo e passivo da relao (credor-devedor; proprietrio-inquilino; pais-filhos; marido-mulher etc.).
O reconhecimento de relaes massificadas, com sujeitos indeterminveis (vg.:
relao de consumo), no modificou a representao linear das relaes jurdicocoletivas, que apenas passou a considerar, em um de seus plos, a coletividade de
pessoas. Assim, o microssistema normativo consumerista se ocupava to somente
da relao estabelecida entre os consumidores (e seus equiparados) de um lado, e o
fornecedor de produtos e servios, do outro, cultivando o modelo linear e unidimensional de consumo.
A verdade que a teoria jurdica em geral, includo o arqutipo representativo
do direito do consumidor, adota modelo terico obsoleto, que desconsidera o necessrio encadeamento das relaes sociais e a textura hipercomplexa de suas interrelaes (DUPAS, 2003). Por sua vez, o formato linear de consumo, base tradicional
da cincia consumerista, no leva em conta os graves problemas ambientais gerados
pelo consumo que impactam fortemente sujeitos no contemplados na sua estrutura
imagtica inicial, por esse motivo, no alcana os danos causados pelo consumo ao
equilbrio do ecossistema global, alimentando o circuito vicioso da degradao ambiental7.
A estreita vinculao entre a epistemologia cartesiana e o quadro de explorao no sustentvel dos recursos naturais enfatizado por Enrique Leff, quando
afirma:
A viso mecanicista do mundo produzida pela razo cartesiana e pela dinmica
newtoniana converteu-se no princpio constitutivo da teoria econmica,
predominando sobre os paradigmas organicistas dos processos da vida e orientando
o desenvolvimento antinatura da civilizao moderna. Dessa forma, a racionalidade
econmica desterrou a natureza da esfera da produo, gerando processos de destruio
ecolgica e degradao ambiental que foram aparecendo como externalidades do
sistema econmico.
(LEFF, 2006, p. 134)
Nesse sentido, pode-se afirmar que a metodologia cartesiana isolou o Direito

do Consumidor, afastando-o da pluralidade metodolgica e da transdisciplinarie7No campo das cincias econmicas, os adeptos da Economia da Sobrevivncia, partindo da Segunda Lei da
Termodinmica (Entropia), fazem semelhante crtica ao modelo terico do fluxo circular da renda, amplamente
difundido pela teoria econmica neoclssica, o qual no leva em conta os efeitos que o subsistema econmico gera
sobre o ecossistema em que se insere (GEORGESCU-ROEGEN, 1975).
206
dade necessrias ao tratamento dos graves efeitos ambientais do consumo. Na cincia consumerista, esse hermetismo epistemolgico limita artificialmente seu objeto
cognoscvel aos atos diretamente ligados aquisio de produtos e servios8, desconsiderando todos os relevantes processos e fenmenos tnicos, socioambientais e
econmicos, anteriores, concomitantes e posteriores contratao9.
Voltando afirmao inicial, alm de Descartes, menciona-se Bacon como
base filosfica para a concepo linear do Direito. No seu Novum Organum10, esse
autor descreveu o mtodo indutivo experimental, que possibilitou o incremento das
cincias naturais, na compreenso de que o conhecimento sobre a natureza conferiria
ao homem poder sobre ela (BACON, 1979), ao ponto desse projeto de dominao ser
contemporaneamente denominado programa baconiano (SAGASTI, 2000, p. 596).
Aliado ao destaque conferido s cincias naturais, retomada do antropocentrismo
moderno e tica utilitarista-hedonista, o pensamento baconiano viabilizou a instrumentalizao da natureza para a satisfao das necessidades e desejos humanos
imediatos, determinando expressiva intensificao no metabolismo entre a estrutura
social e o meio ambiente natural, sem levar em conta as necessidades das futuras geraes, em completa indiferena com relao finitude dos recursos naturais.
O sucesso do programa baconiano teria levado ao contraponto representado
pelo aumento exponencial da populao do planeta, concomitante necessidade de
acelerao e multiplicao dos recursos econmicos. A crtica a esse modelo encontra base para reflexo em autores como Hans Jonas, Enrique Leff, Celso Furtado,
Nicolas Georgescu-Roegen e outros. Hans Jonas, por exemplo, filsofo caudatrio da
desconstruo heideggeriana da metafsica ocidental, prega um projeto tico para a
civilizao tecnolgica baseado no princpio da responsabilidade (JONAS, 2006), que
denuncia como contraditrios os dois maiores xitos da frmula baconiana, quais
sejam, o sucesso biolgico e o econmico, tendo levado, na contraposio, ao resultado paradoxal da impossibilidade do programa econmico se impor limites, diante
do aumento populacional (inclusive pelo incremento no tempo mdio de vida dos
8 Dentre os quais destacamos: as prticas comerciais, a oferta, a publicidade, a cobrana de dvidas, os bancos de
dados de consumidores e os cadastros de inadimplentes.
9Para o presente estudo so particularmente relevantes as externalidades ambientais do consumo, tais como
esgotamento de recursos naturais e poluio em geral, decorrente de resduos e rejeitos da produo e do consumo.
10 Esta obra, cujo sugestivo ttulo se remete ao Organon aristotlico, redigida em aforismos e dividida em duas
partes. Embora disponha detidamente sobre teoria do conhecimento, h trechos do Novum Organum que anunciam
expressamente o programa baconiano, que objetivava o domnio da natureza pelo homem. Dentre eles, destacam-se:
III Cincia e poder do homem coincidem, uma vez que, sendo a causa ignorada, frustra-se o efeito. Pois a natureza
no se vence, seno quando se lhe obedece. E o que contemplao apresenta-se como causa regra na prtica. [...]
CXXIX [...] A esta altura, no seria imprprio distinguirem-se trs gneros ou graus de ambio dos homens.
O primeiro o dos que aspiram ampliar seu prprio poder em sua ptria, gnero vulgar a aviltado; o segundo o
dos que ambicionam estender o poder e o domnio de sua ptria para todo o gnero humano, gnero sem dvida
mais digno, mas no menos cpido, mas se algum se dispe a instaurar e estender o poder e o domnio do gnero
humano sobre o universo, a sua ambio (se assim pode ser chamada) seria, sem dvida, a mais sbia e a mais nobre
de todas. Pois bem, o imprio do homem sobre as coisas se apia unicamente nas artes e nas cincias. A natureza no
se domina, seno obedecendo-lhe. (BACON, 1979, p. 13 e 88).
207
indivduos) e da crescente finitude dos bens ambientais, no cogitada em suas formulaes.

A eterna explorao tcnica da natureza demandaria um planeta de potencialidades infinitas, caso contrrio, produziria o perigo iminente da catstrofe ecolgica,
por insuficincia e autocontradio. Nessa perspectiva, fiel ao pensamento utilitariamente orientado e excessivamente antropocntrico, segundo o qual a cincia seria
um saber sobre a natureza, cuja essncia representava domnio e apropriao do meio
ambiente em benefcio do bem-estar humano, a teoria consumerista foi levada a se
ocupar apenas em desenvolver um tipo de amparo jurdico destinado viabilizao
do consumo, espcie de aval ou de tutela para consumir.
Atente-se que o paradigma cartesiano-baconiano conduziu viso linear, esttica e instantnea do consumo, acudida pelo hermetismo epistemolgico e pelo
domnio da natureza pelo homem. Esse fato limita os institutos jurdico-consumeristas a meros instrumentos garantidores do consumo, despreocupados com os efeitos
negativos deste sobre o meio ambiente.
4. Consumo e degradao ambiental: a superao da

capacidade de resilincia do ecossistema global pelas
externalidades do consumo no sustentvel
A manuteno da vida humana pressupe degradao ambiental, pois a satisfao das necessidades do homem, vitais ou no, d-se custa da utilizao de recursos naturais. Enquanto os efeitos da ao humana no ultrapassarem a capacidade
de resilincia11 do ecossistema, este ser capaz de restabelecer sua condio original,
todavia, acima desses nveis, restaria comprometido o delicado equilbrio ambiental
do meio (HOLLING, 1973), por isso, interessa estudar a ao humana que acarreta
desequilbrio ecolgico, em nvel e velocidade superiores capacidade de auto-regenerao da natureza. Neste sentido, Michel Bachelet esclarece que:
[...] viver , por definio, consumir aquilo que no forosamente renovvel, por
um lado, e , sobretudo poluir por meio dos resduos obrigatoriamente gerados por
esse consumo, por outro lado. [...] O direito do ambiente no poderia deixar de ser
um direito da restrio, um direito da destruio limitada e controlada, um regime
de constrangimentos em que a interdio de poluir s comeava a partir de limiares
definidos pelo conhecimento cientfico. Para c do nvel tolerado, no h acto
repreensvel; a interdio comea apenas alm dele. (1995, p. 170-171)
Tradicionalmente, o Direito considera a conduta humana do ponto de vista

qualitativo, de maneira a proibir, obrigar ou permitir, de modo absoluto, determinados comportamentos. Nessa tica, as normas consumeristas, alm de considerarem
11No presente estudo, adota-se o sentido de resilincia que proposto por Holling, para quem esta seria a
measure of the persistence of systems and of their ability to absorb change and disturbance and still maintain the same
relationships between populations or state variables (1973, p. 14).
208
lcito o consumo, voltam-se teleologicamente para sua viabilizao, caracterizando a

proteo para consumir, em perspectiva regulada pelo direito do consumo, includo no
conjunto terico do direito econmico do desenvolvimento12.
Por sua vez, as normas jurdicas que protegem o equilbrio ecolgico do ambiente, dispostas no direto ambiental e outros, seguem lgica diversa. Aqui, a conduta humana que impacta pesada e negativamente a natureza considerada ilcita,
nomeadamente quando provoca degradao ambiental a partir de determinados patamares, assim, pode-se asseverar que as normas jurdicas tutoras do meio ambiente
abordam o comportamento humano sob prisma quantitativo, regulamentando-o relativamente a determinados limites, acima dos quais a explorao passa a ser inaceitvel (NALINI, 2001, p. 08).
Ocorre que a sociedade de consumo produzida pelo paradigma cartesiano-baconiano, cumprindo as metas desse programa, aumentou em projeo crescente
os nveis e a velocidade da utilizao dos recursos naturais, ultrapassando a capacidade de auto-regenerao do ecossistema global e comprometendo seu equilbrio
ecolgico. Para se ter uma idia da dimenso do problema, segundo a ltima verso
do relatrio ambiental anualmente produzido pela organizao World Wildlife Fund
(WWF), a demanda por recursos naturais em 2012 foi duas vezes maior do que no
ano de 1966, e que, no perodo compreendido entre 1970 e 2008, houve a reduo de
30% da biodiversidade mundial (sendo que nos trpicos, esta reduo chega a 60%).
Do jeito como est, de acordo com sua atual capacidade de resilincia e estancado o atual processo degenerativo, o Planeta Terra levaria um ano e meio para
regenerar os recursos naturais renovveis consumidos pela humanidade em 2012 e
para absorver os resduos de dixido de carbono (CO2) por ela produzidos no mesmo perodo. Segundo o Relatrio, a persistirem os atuais padres, at o ano de 2030
sero necessrios dois Planetas Terra para atender s demandas por recursos naturais (WWF, 2012). A constatao, divulgada em 09 de maio de 2013, pelo National
Oceanic e Atmospheric Administration, de que a concentrao mdia diria de CO2
na atmosfera atingiu o recorde histrico de 400 ppm (partes por milho)13, simboliza
emblematicamente a superao da capacidade de resilincia do ecossistema global
(NOAA, 2013).
Para o futuro, desenha-se o provvel acirramento dos graves efeitos ambientais, seja pelo aumento dos padres consumo nas economias centrais e emergentes,
seja pelo aumento da populao mundial14(UN, 2011). Nessa conjuntura, o consumo
12 Atente-se para diferenas entre normas promocionais do consumo e normas protetoras do consumidor, tutelado
em razo de sua vulnerabilidade. O Direito Econmico do Desenvolvimento se estabelece melhor nas primeiras e
pode se encontrar com o DaD, no mbito das segundas.
13 O patamar atual, aferido pelo observatrio de Mauna Loa no Hawai referncia mundial para monitoramento
da concentrao atmosfrica de CO2 no encontra precedentes na histria da humanidade. Para se ter uma idia,
durante a revoluo industrial, os nveis estimados de concentrao de gs carbnico oscilavam em torno de 280 ppm.
14 Sobre as estreitas relaes entre o aumento da demanda por consumo e o aumento da populao mundial:
consumption and demography are closely inter-twined. Every person must consume, and each additional person on
209
no sustentvel, que extrapola a resilincia dos ecossistemas, precisa sofrer restries

advindas das prprias normas consumeristas, no podendo estas se limitarem apenas
proteo da parcela da populao que est consumindo, mas devendo estender sua
tutela para os que sofrem com o desequilbrio ecolgico produzido pelo consumo.
Seria a proteo em face do consumo, perspectiva que se impe pela crtica de que os
benefcios do consumo so subjetivamente relativos, limitados aos agentes econmicos nele envolvidos (fornecedores e consumidores), ao passo que suas externalidades
negativas15 atingem indistintamente a todos, inclusive aqueles que no consumiram
ou mesmo os que no tm acesso ao mercado16.
Convm ter em vista que o subsistema jurdico no pode ser hermeticamente
alheio ao sistema social, no qual se incluem os aspectos econmicos, polticos, jurdicos, humanos etc. A viso sistmica abandona a concepo cartesiano-baconiana do
conhecimento, exigindo do prprio Direito do Consumidor (e no apenas dos ramos
jurdicos pblicos de proteo) os mecanismos para minorar as graves externalidades negativas do consumo. preciso romper com as dicotomias pblico-privadas
do direito, protetoras da tica tcnica das individualidades, para amparar a tica das
pluralidades, da dignidade humana e da solidariedade intergeracional.
5. Sustentabilidade e ecoeficincia: os (novos) princpios do

direito do consumidor
No contexto dos srios impactos ambientais do consumo, surgiu por intermdio da Resoluo n. 53/1995 da Organizao das Naes Unidas (UN, 1995) a noo
de consumo sustentvel, corolrio consumerista da idia de desenvolvimento sustentvel (SACHS, 2009) e de desenvolvimento plural (SEN, 2010). Para Jos Geraldo Brito
Filomeno:
the planet will add to total consumption levels. Other than population size, demographic factors such as ageing or
urbanisation can also influence consumption levels. Policies should not treat population and consumption as separate
issues (ROYAL SOCIETY, 2012, p. 60-62).
15 A externalidade ocorre quando a atuao de um agente econmico (produtor ou consumidor) causa impactos
sobre outros, sem que isto reflita sobre o preo de mercado. Segundo Thomas e Callan (2010, p. 88-89), uma
externalidade um efeito a terceiros vinculado produo ou ao consumo. Se esse efeito gerar custos, ser uma
externalidade negativa; se produzir benefcios, ser uma externalidade positiva. Na presena de uma externalidade
negativa, o equilbrio competitivo caracterizado por uma superlocao de recursos, de tal modo que produzido
um excesso do bem. Em um modelo de externalidade negativa, o preo competitivo baixo demais porque o custo
marginal externo no includo na transao do mercado. So exemplos de externalidades negativas do consumo:
exaurimento de recursos naturais utilizados como matria-prima, rejeitos poluentes advindos da produo (gases
e lquidos txicos), resduos slidos da produo (pr-consumo), resduos slidos advindos do consumo (psconsumo), resduos orgnicos do consumo (chorume, lquido percolado, gs metano, etc.).
16 Enfatizando a iniquidade dos padres mundiais de consumo, o relatrio People and the Plant afirma que human
impact on the Earth raises serious concerns, and in the richest parts of the world per capita material consumption is
far above the level that can be sustained for everyone in a population of 7 billion or more. This is in stark contrast to
the worlds 1.3 billion poorest people, who need to consume more in order to be raised out of extreme poverty (ROYAL
SOCIETY, 2012, p. 07).
210
o chamado consumo sustentvel exsurge como nova preocupao da cincia

consumerista. Com efeito, o prprio consumo de produtos e servios, em grande parte,
pode e deve ser considerado como atividade predatria dos recursos naturais. E, como
se sabe, enquanto as necessidades do ser humano, sobretudo quando alimentado pelos
meios de comunicao em massa e pelos processos de marketing, so infinitas, os
recursos naturais so finitos, sobretudo quando no renovveis.
A nova vertente, pois, do consumerismo, visa exatamente a buscar o necessrio
equilbrio entres essas duas realidades, a fim de que a natureza no se veja privada de
seus recursos o que, em conseqncia, estar a ameaar a prpria sobrevivncia do ser
humano neste planeta. (2001, p. 20)
Na Constituio Federal (CF), a sustentabilidade advm do princpio da solidariedade para com as geraes porvindouras. Essa compreenso depreende da
interpretao conjunta do seu art. 3, inciso I, que elenca entre os objetivos fundamentais do Estado brasileiro a construo de sociedade livre, justa e solidria17, e do
art. 225, que estabelece textualmente todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo
para as presentes e futuras geraes (BRASIL, 1988).
Harmonizados com os princpios constitucionais que resultam no paradigma
da sustentabilidade, vrios dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC)
relacionam o consumo s suas externalidades ambientais. O inciso III do seu art.
4, por exemplo, direciona as normas consumeristas viabilizao dos princpios
nos quais se funda a ordem econmica (CF, art. 170), a includa a defesa do meio
ambiente18. Adiante, no 2 do seu art. 37, elenca entre as espcies de publicidade
abusiva aquela que desrespeita valores ambientais; o art. 51, inciso XIV considera
abusiva e nula de pleno direito qualquer clusula contratual que viole ou possibilite
a violao de normas ambientais. Alm disso, o art. 117 do CDC acrescentou o atual
art. 21 da Lei de Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/1985), que estende defesa do meio
ambiente a tutela coletiva do consumidor (BRASIL, 1990).
Diante destas disposies, parece certo que a consecuo da sustentabilidade pelo regime consumerista prescinda de alteraes legislativas19. Nada obstante,
pelo carter sistemtico da ordem jurdica (BOBBIO, 1995), eventuais modificaes
normativas findam por repercutir sistemicamente, impondo, quando menos, nova
interpretao s normas preexistentes por meio do mtodo hermenutico sistemtico (FREITAS, 2010). Nessa linha, as alteraes introduzidas pela Emenda Constitu17 Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre,
justa e solidria; [...] (BRASIL, 1988).
18Esta era a redao original do inciso IV do art. 170 da CF, antes da alterao promovida pela Emenda
Constitucional n 42/2003.
19 Jos Renato Nalini afirma textualmente que o cipoal normativo bem mais intrincado do que a floresta. Esta
tem sido destruda e desbastada, enquanto a proliferao normativa cresce e sobrevive. No por falta de leis que o
ambiente brasileiro no resta protegido (NALINI, 2001, p. 35-36).
211
cional n. 42/2003 (BRASIL, 1988) na Constituio Econmica (BERCOVICI, 2005),

aliadas ao advento da Lei de Resduos Slidos (LRS), enfatizam e evidenciam as ntimas correlaes entre o mercado e o ambiente, compondo conjuntura favorvel
superao dos parmetros cartesiano-baconianos da cincia consumerista e da viso
linear do consumo.
A atual redao do inciso VI do artigo 170 da Constituio Federal, ao elencar
a defesa do meio ambiente entre os princpios gerais da ordem econmica, reconheceu o impacto ambiental dos processos de elaborao de produtos e servios,
estabelecendo textualmente, em nvel constitucional, a vinculao entre consumo e
meio ambiente20. Por sua vez, a Lei n 12.305/2010, que criou a Poltica Nacional de
Resduos Slidos (PNRS), incluiu o consumo entre as atividades geradoras de tais
externalidades21, submetendo-o s suas disposies. A mesma lei, seguindo os parmetros traados pelos dois primeiros princpios da Declarao da Conferncia da
Organizao das Naes Unidas (ONU) sobre o Meio Ambiente Humano22, estabeleceu que padres sustentveis de produo e consumo so aqueles que atendem s
necessidades das atuais geraes, garantindo-lhes melhores condies de vida, sem
comprometer a qualidade ambiental e o atendimento das necessidades das geraes
futuras (BRASIL, 2010).
Desse modo, percebe-se que os consumidores, ao lado dos demais agentes geradores de resduos slidos, detm parcela de responsabilidade pelo ciclo de vida dos
produtos e pela reduo e destinao dos rejeitos e resduos do consumo, sempre
com o objetivo de minimizar os impactos que estes causam sade humana e ao
meio ambiente (BRASIL, 2010). No mbito normativo, a principiologia que norteia
a PNRS ressalta as relaes do Direito do Consumidor com os paradigmas do desenvolvimento sustentvel (REIS, SASSI e ANDRADE, 2012) e da ecoeficincia. O primeiro, resultante da Declarao de Estocolmo de 1972 (UNEP, 1972), decorrncia
necessria da constitucionalizao da defesa do meio ambiente (BENJAMIM, 2007),
tendo como corolrio consumerista o consumo sustentvel23.
20 A redao hodierna do dispositivo a seguinte: Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios: [...] V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive
mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de
elaborao e prestao; [...] (BRASIL, 1988).
21 Art. 3 Para os efeitos desta Lei, entende-se por: [...] IX - geradores de resduos slidos: pessoas fsicas ou
jurdicas, de direito pblico ou privado, que geram resduos slidos por meio de suas atividades, nelas includo o
consumo; [...] (BRASIL, 2010).
22Principle 1 Man has the fundamental right to freedom, equality and adequate conditions of life, in an environment
of a quality that permits a life of dignity and well-being, and he bears a solemn responsibility to protect and improve
the environment for present and future generations. In this respect, policies promoting or perpetuating apartheid, racial
segregation, discrimination, colonial and other forms of oppression and foreign domination stand condemned and
must be eliminated. Principle 2 The natural resources of the earth, including the air, water, land, flora and fauna
and especially representative samples of natural ecosystems, must be safeguarded for the benefit of present and future
generations through careful planning or management, as appropriate. (UNEP, 1972).
23 A Lei 12.305/2010 elenca expressamente o consumo sustentvel dentre os objetivos da PNRS (BRASIL, 2010).
212
Enrique Leff, pautado pela racionalidade ambiental, afirma:

O princpio da sustentabilidade emerge no discurso terico e poltico da globalizao
econmico-ecolgica como a expresso de uma lei-limite da natureza diante da
autonomizao da lei estrutural do valor. A crise ambiental veio questionar os
fundamentos ideolgicos e tericos que impulsionaram e legitimaram o crescimento
econmico, negando a natureza e a cultura, deslocando a relao entre o Real e o
Simblico. A sustentabilidade ecolgica aparece assim como um critrio normativo
para a reconstruo da ordem econmica, como uma condio para a sobrevivncia
humana e para um desenvolvimento durvel, problematiza as formas de conhecimento,
os valores sociais e as prprias bases da produo, abrindo uma nova viso do processo
civilizatrio da humanidade (2006, p. 133-134).
O princpio da ecoeficincia, por sua vez, nos termos literais da lei, resulta da:
compatibilizao entre o fornecimento, a preos competitivos, de bens e servios
qualificados que satisfaam as necessidades humanas e tragam qualidade de vida e
a reduo do impacto ambiental e do consumo de recursos naturais a um nvel, no
mnimo, equivalente capacidade de sustentao estimada do planeta. (BRASIL, 2010).
Assim, o advento da EC 42/03 e da Lei 12.305/2010 acarretou, pela via do

dilogo das fontes24, o reconhecimento da hermenutica consumerista harmonizada
com os padres ambientais da sustentabilidade e da ecoeficincia. Esses postulados
passaram a integrar se j no integravam a principiologia do Direito do Consumidor, colocando em xeque os paradigmas metdico-epistemolgicos tradicionalmente
utilizados pela teoria jurdico-consumerista e libertando-a das amarras que a prendiam tutela para o consumo, vinculada ao Direito Econmico do Desenvolvimento,
redirecionado-a, doravante, proteo em face do consumo, intimamente ligada ao
Direito Humano ao Desenvolvimento.
6. A superao do modelo de consumo linear e os novos

paradigmas metdico-epistemolgicos da teoria consumerista
Acentuadamente a partir de meados do sculo XVIII, o mtodo analtico cartesiano e o programa experimental baconiano impulsionaram o desenvolvimento
cientfico e tecnolgico que culminaram na Revoluo Industrial e no crescimento
exponencial dos padres de produo e consumo. Essa guinada epistemolgica marcou o fim do Holoceno, ciclo de aproximadamente dez mil anos de estabilidade ambiental, e o incio de uma era denominada Antropoceno, o ciclo atual, caracterizado
24 A Lei 8.078/1990, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), estatui, em seu art. 7, que os
direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o
Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas
competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e eqidade (BRASIL,
1990). Tal dispositivo propicia a utilizao do mtodo denominado Dilogo das Fontes, que permite aditar aos
direitos previstos microssistema consumerista outros previstos alhures (MARQUES, 2012).
213
pelo comprometimento da estabilidade do ecossistema global devido ao humana

(ROCKSTRM, 2009, p. 472).
No entanto, o paradigma epistemolgico cartesiano-baconiano mostrou sinais
de exausto quando se percebeu que a economia no era um sistema fechado sobre
suas pretenses e postulados. Representava, na verdade, subsistema agressivo que
retira continuamente insumos de ecossistema limitado, para nele descartar indefinidamente resduos da produo e do consumo (GEORGESCU-ROEGEN, 1975).
Concebendo a aquisio de produtos e servios como fenmeno linear restrito a si
prprio, a cincia consumerista tradicional se limitou a elaborar a teoria jurdica da
proteo dos consumidores frente aos fornecedores, produzindo uma compreenso
reducionista e sectria, pautada na obsoleta viso cartesiano-baconiana do conhecimento (SAGASTI, 2000), que no leva em conta as gravssimas externalidades negativas do consumo e contribui para o agravamento, em patamares insustentveis, dos
efeitos ambientais por ele causados (ROYAL SOCIETY, 2012).
Atualmente, confrontam-se relaes sociais e jurdicas matizadas pela instabilidade e pela hipercomplexidade (BAUMAN, 2000), fato que impe o reconhecimento da obsolescncia dos parmetros epistemolgicos modernos metafsicos. As
questes ambientais obrigam todos a pensar e agir em funo de interesses futuros,
relacionados aos agrupamentos sociais para alm dos atuais, cujos titulares no so
indivduos, mas as geraes vindouras. Desse modo, Ignacy Sachs elencou, entre os
aspectos fundamentais do ecodesenvolvimento, a solidariedade com as geraes futuras (1986), percebendo, pois, que a satisfao dos interesses atuais deve ser contemporizada com a conservao ecolgica que possibilite s geraes porvindouras
lograrem atender suas prprias necessidades. A sustentabilidade do consumo o desprende do presente para integr-lo prospectivamente ao futuro, permitindo relacion-lo aos seus efeitos sobre o meio ambiente.
Outrora severamente apartados, os vrios ramos do conhecimento cientfico
no mais admitem separao hermtica25. Torna-se necessrio intenso dilogo epistemolgico do Direito do Consumidor com todas as cincias jurdicas e no jurdicas
que analisam a questo ambiental (Direito Ambiental, Geocincias, Qumica Ambiental, Engenharia Ambiental, Biologia, Ecologia, Sociologia Ambiental, etc.). Cada
vertente da cincia antes caracterizada por mtodo que lhe era exclusivo, agora perpassa mutuamente as demais, formando verdadeiro pluralismo metodolgico (NORGAARD, 1989) e aportando o paradigma da sustentabilidade no conjunto do Direito
do Consumidor, para salutar e efetiva integrao transdisciplinar com as cincias
25 Ao abordar a estreita vinculao entre direito e arte, duas reas antes tidas como absolutamente inconciliveis,
Richard Posner, remetendo-se ao movimento Law and Literature, afirma que a progressiva dissoluo das fronteiras
entre as diferentes reas do conhecimento uma tendncia cada vez mais forte no campo da pesquisa acadmica em
geral. Hoje, j no to fcil distinguir um socilogo de um antroplogo, um estudioso da antiguidade clssica de
ambos, um estudioso de teoria literria de um filsofo ou mesmo de um economista de um bilogo evolucionista.
Esse enfraquecimento das linhas divisrias encontra-se to avanado no estudo acadmico do direito quanto em
qualquer outro campo. (2009, p. 496).
214
que se ocupam do meio ambiente, de modo a converter a tutela para o consumo em

verdadeira proteo em face dos efeitos negativos do consumo.
Nesse contexto, necessrio encontrar a relao entre realidade e conhecimento, transcendendo a mera descoberta ou legitimao do real, em direo a novas matrizes sociais plurais e inclusivas. Assim, ao invs de conceber analtica e retrospectivamente a realidade, necessrio adotar nova concepo epistemolgica que passe
a abord-la de maneira sistmica, sistemtica e prospectiva, comprometida com as
geraes futuras, com os sujeitos sociais apartados do mercado e com a conservao
do equilbrio ambiental.
A epistemologia ambiental proposta por Enrique Leff (2010) propicia a internalizao das externalidades ambientais do consumo no Direito do Consumidor, de
modo a possibilitar a releitura de institutos consumeristas, direcionando-os tambm
proteo do meio ambiente26. Essa postura epistemolgica permite que se vislumbre o fenmeno do consumo como causa necessria e suficiente de inmeros efeitos
externos relao fornecedor-consumidor. Do mesmo modo, essa tica permite enxerg-lo para alm das relaes meramente lineares (massificadas ou no), baseadas
no binmio fornecedor-consumidor, contextualizando-o doravante no contexto das
relaes em rede (DUPAS, 2003).
Na temtica do desenvolvimento, o fato que, em esfera sociojurdica, sua
compreenso como fenmeno voltado para a garantia dos direitos humanos passou a
integrar a lista histrica dos chamados direitos de solidariedade somente pelos anos
oitenta do sculo passado, considerados em virtude das recentes plataformas emancipatrias (PIOVESAN, 2009, p. 16), que incluem aspiraes ticas, morais, filosficas,
ambientais, entre outras metas voltadas para a distribuio equitativa e equilibrada
dos benefcios e bens materiais produzidos no mundo, ampliando as possibilidades
de fruio por indivduos, comunidades e povos, como garantia do exerccio de direitos humanos fundamentais, sem prejudicar as geraes futuras e a biodiversidade.
Assim, a epistemologia ambiental e os princpios jurdico-consumeristas da sustentabilidade e da ecoeficincia impem a modificao do modelo terico imagtico
atualmente utilizado para a representao do consumo.
O novo modelo dever considerar o consumo como fenmeno indissociavelmente ligado a toda a complexa rede de relaes humanas, sociais, econmicas e ambientais que lhe antecedem e lhe sucedem, no se podendo continuar a contempl-lo
apenas como simples negcio jurdico limitado s partes que nele intervm. Portanto, as relaes submetidas ao regime jurdico consumerista devem ir alm do modelo
26 So exemplos de institutos consumeristas cuja reinterpretao pode resultar em uma tutela em face do consumo:
direito educao voltada ao consumo sustentvel (CDC, art. 6, II); proibio de produtos e servios sem padres
mnimos de ecoeficincia (CDC, arts. 10, 18, 19 e 20); exigncia de rotulagem ambiental (CDC, art. 31) e carter
vinculante de seus termos (CDC, art. 30), responsabilizao do fornecedor pelo dano ambiental decorrente de defeito
de produto ou servio (CDC, art. 12, e 14); coibio de prticas comerciais que estimulem o consumismo (CDC,
art. 37, 2); atuao do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor para a coibio de prticas comerciais no
sustentveis (CDC, art. 105 e 106), etc.
215
linear, cujos sujeitos se atm aos fornecedores e consumidores, e que no consideram todas as pessoas afetadas pelas externalidades negativas anteriores ao consumo,
como o exaurimento dos recursos naturais que servem de matrias-primas, a emisso de gases e lquidos txicos oriunda da produo, entre outros, tampouco as externalidades posteriores a ele, como os resduos slidos do consumo (e outros como o
chorume, o lquido percolado, o gs metano etc.). Essa nova perspectiva metodolgica, alm de superar a viso linear do consumo, permite a reconstruo dos institutos
jurdico-consumeristas a partir dos paradigmas principiolgicos da sustentabilidade
e da ecoeficincia, contextualizando o Direito do Consumidor na matriz terica do
direito humano ao desenvolvimento.
7. Concluso
O Direito Humano ao Desenvolvimento padece de difcil implementao em
bases procedimentais prticas. Sabe-se que ele se realiza em contexto de desenvolvimento plural, garantido prioritariamente pela redistribuio global dos recursos e
pela participao dos sujeitos nas suas decises, de modo que a Agenda 21 foi instituda, em 1992, para garantir plataformas de sustentabilidade ambiental e condies
de progresso econmico pela via da boa governana democrtica, com participao
efetiva dos sujeitos na tomada de decises e pluralismo de enfoques. No entanto,
esse cenrio se confronta com a epistemologia de bases modernas, de matriz cartesiano-baconiana, que resultou no monismo metodolgico e na unidisciplinariedade
caractersticos da teoria consumerista tradicional, assim, a mesma concepo linear
que atinge o Direito do Consumo, levando esse ramo jurdico a estabelecer um tipo
de tutela jurdica voltada para o consumo, atinge o Direito Humano ao Desenvolvimento, privilegiando mais claramente o arqutipo terico vinculado ao Direito Econmico do Desenvolvimento.
O programa baconiano aliado epistemologia cartesiana permitiu que os
atuais padres de produo e consumo ultrapassassem a capacidade de resilincia
do ecossistema global, afetando-lhe o equilbrio ecolgico, comprometendo o bem-estar e mesmo a existncia de geraes futuras. Do aprofundamento dessa crise,
emergiram as propostas de uma nova racionalidade ambiental, com parmetros metdico-epistemolgicos inovadores para as cincias em geral, com efeitos na teoria
consumerista.
A epistemologia ambiental, ao invs de conceber analtica e retrospectivamente a realidade, aborda-a de maneira sistemtica e prospectiva, com vistas sua transformao na direo do equilbrio ecolgico. necessrio buscar uma nova relao
entre realidade e conhecimento, transcendendo a mera descoberta ou legitimao do
real, em direo a novas matrizes sociais plurais e inclusivas. No Brasil, do dilogo
das fontes entre o CDC, a EC 42/03 e a LRS, emergiram as metas de sustentabilidade
e a ecoeficincia como princpios do Direito do Consumidor, devendo este passar a se
envolver (e se responsabilizar) com as externalidades negativas do consumo.
216
A nova principiologia, aliada aos paradigmas metdico-epistmicos ambientais, permite romper com o modelo meramente linear de consumo, alm de possibilitar o redirecionamento dos institutos jurdico-consumeristas tambm para a defesa
do meio ambiente, de modo que, doravante, a tutela para o consumo se converta em
verdadeira proteo em face do consumo, inserindo o Direito do Consumidor no
contexto do direito humano ao desenvolvimento.
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220
III
15
PRESCRIO E REPARAO DO DANO MORAL
Daniel Bucar
- Daniele Chaves Teixeira
SUMRIO: 1. Breve Delimitao do Problema 2. O Dano Moral. O Atual
Estado da Arte 3. Funo da Prescrio e a Reparao do Dano Moral 4.
Concluso.
1. Breve Delimitao do Problema

Dentre os atributos no expressos no art. 11 do Cdigo Civil de 2002, a doutrina, em sua ampla maioria, aponta como caractersticas tpicas dos direitos da personalidade a generalidade, a extrapatrimonialidade, o carter absoluto e a imprescritibilidade1. Este ltimo atributo, no entanto, parece entrar em confronto com a
segurana das relaes jurdicas, cujo valor, refletido sob a tica dinmica do fator
temporal, encontra na prescrio locus prprio para assentar situaes pretritas e
lesivas no reclamadas2.
Ser, portanto, a partir do estudo de ambos eventos (imprescritibilidade dos
direitos das personalidade e prescrio) que a presente exposio se pautar, de forma a buscar - quem sabe? -uma proposta de disciplina vivel para a reconstruo da
suposta divergncia.
1 DONEDA, Danilo. Os Direitos da Personalidade no Cdigo Civil. In Gustavo Tepedino (coord.). A Parte Geral do
Novo Cdigo Civil. Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 47.
2 Sobre prescrio e segurana jurdica: o direito exige que o devedor cumpra o obrigado e permite o sujeito ativo
valer-se da sano contra quem quer que vulnere o seu direito. (...) mas, se ele [credor] se mantm inerte, por longo
tempo, deixando que se constitua uma situao contrria a seu direito, permitir que mais tarde reviva o passado
deixar um perptua incerteza a vida social. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. I, 21 ed.,
Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 684.
223
Daniel Bucar - Daniele Chaves Teixeira
2. O Dano Moral. O Atual Estado da Arte

Dentre os efeitos da violao dos direitos da personalidade, a doutrina indica
o dano moral como consequncia lgica desta espcie de leso. Sua configurao, ou
no, to somente pela violao destas situaes existenciais, questo problemtica
em doutrina.
Com efeito, possvel encontrar nos debates acadmicos cinco compreenses
acerca desta leso extrapatrimonial: i) o dano moral como a dor, o sofrimento, a
humilhao, o vexame3; ii) o dano moral como leso residual4; iii) o dano moral
como leso aos direitos subjetivos da personalidade (tipicidade e atipicidade)5; iv) o
dano moral a partir dos efeitos da leso, seja esta direcionada a um bem patrimonial,
seja dirigida a um bem no patrimonial6 e v) o dano moral definido como os atos que
violam a clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana consubstanciada no
art. 1, III da Constituio da Repblica7.
No entanto, tendo em conta que as situaes existenciais enfrentadas pelo
indivduo em sua complexa experincia humana no comporta reduo em textos
legislativos descritivos (e, muito menos, tpicos), de se adotar o acolhimento desta
mirade de aspiraes pela clusula geral de tutela da pessoa humana, a qual, uma vez
violada, permitir ao ofendido buscar reparao, seja de cunho material (obrigao
de dar), seja atravs de tutela especfica (obrigaes de fazer ou no fazer), consagrada no art. 12. do Cdigo Civil. Quanto a este ponto, necessria a abertura de
um parntese para refletir sobre a forma de correo, ou no, da situao existencial
violada. Trata-se, em verdade, de buscar uma compreenso da natureza da reparao
da leso.
3 A grande maioria da doutrina e jurisprudncia do ordenamento jurdico brasileiro utilizam esse conceito para
dano moral.
4 Teoria adotada por Silvio Rodrigues que afirma que o dano moral quando o prejuzo experimentado pela vtima
no repercute na rbita de seu patrimnio. a mgoa, a tristeza infligida injustamente a outrem, mas que no envolve
prejuzo material. Conforme RODRIGUES, Silvio. Direito Civil Responsabilidade Civil, vol.4, 14 ed., So Paulo:
Saraiva, p. 163.
5 O conceito de dano moral para Carlos Alberto Bittar quando os danos qualificam-se em razo da esfera da
subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto,
como tais aqueles que atingem os aspectos mais ntimos da personalidade humana (o da intimidade e da considerao
pessoal), ou o da prpria valorao da pessoa no meio em que vive e atua (o da intimidade e da considerao social).
In: BITTAR, Carlos Alberto. Reparao Civil por Danos Morais, 3 ed., So Paulo: RT, 1997.
6 Segundo Jos de Aguiar Dias a distino entre dano patrimonial e dano moral no decorre da natureza do direito,
bem ou interesse lesado, mas do efeito da leso, do carter de sua repercusso sobre o lesado. Tanto possvel ocorrer
dano patrimonial em consequncia de leso a bem no patrimonial, como dano moral por efeito da ofensa a bem
material. DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. vol. III. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 740.
7 Para Maria Celina Bodin de Moraes o dano moral tem como causa a injusta violao a uma situao jurdica
subjetiva extrapatrimonial protegida pelo ordenamento jurdico atravs da clusula geral da tutela da personalidade
que foi instituda e tem sua fonte na Constituio Federal, em particular e diretamente decorrente do princpio
(fundante) da dignidade da pessoa humana (tambm identificado com o princpio geral de respeito dignidade
humana). MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana. Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos
Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 132-133.
224
15. PRESCRIO E REPARAO DO DANO MORAL
Nesse sentido, releva questionar a natureza da pretenso reparatria, que pode

ser: i) compensatria; ii) dplice: compensatria/punitiva; iii) reparao no pecuniria.
A natureza puramente compensatria da reparao do dano moral sofrido encontra larga guarida no art. 944 do Cdigo Civil, dispositivo que tambm serve de
fundamento para afastar o suposto carter punitivo de sua indenizao. Conforme a
incisiva crtica de Anderson Schreiber, a pretenso de se imputar o carter sancionatrio na indenizao, tal como vem ocorrendo em certos julgados no Brasil, acarreta
em uma espcie bizarra de indenizao, em que o responsvel no dado conhecer
em que medida esta sendo apenado e em que medida est simplesmente compensando o dano, atenuando, exatamente, o efeito dissuasivo que consiste na principal
vantagem do instituto8. No mesmo sentido Maria Celina Bodin de Moraes sustenta
sobre a incompatibilidade do instituto, tal como aplicado, sem previso legislativa,
com os sistemas jurdicos romano-germnico9.
Por outro lado, diante da difcil tarefa de se quantificar a compensao leso
moral, a reparao no pecuniria vem crescendo como uma alternativa. Anderson
Schreiber, com efeito, aponta a tendncia de formas no pecunirias de reparao ao
afirmar que as dificuldades em torno da indenizao monetria do dano moral revelam-se como verdadeiros obstculos para a compensao na medida da extenso do
dano. Nesse sentido, afirma Schreiber:
a doutrina e a jurisprudncia de toda a parte despertarem para a necessidade
de desenvolvimento de meios no pecunirios de reparao. Tais meios no
necessariamente vem substituir ou eliminar a compensao em dinheiro, mas se
associam a ela no sentido de efetivamente aplacar o prejuzo moral e atenuar a
importncia pecuniria no contexto da reparao10.
A alternativa, por certo, apresenta-se como superao da tormentosa tarefa

de se quantificar a compensao, que, no em raras oportunidades, atenta contra os
interesses do prprio ofendido. Para a rdua tarefa de arbitramento da compensao
8 Ainda o autor em sua crtica a incorporao dos punitive damages pela prtica judicial brasileira traz, ainda
considerveis inconsistncias face ao princpio de proibio ao enriquecimento sem causa j que a quantia paga a
ttulo de punio vem, inexplicavelmente, atribuda vtima -, alm de ferir frontalmente a dicotomia entre ilcito
civil e ilcito penal, aplicando penas sem balizamento legal, sem as garantias processuais prprias e sem a necessria
tipificao prvia das consultas reprovveis. SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil.
Da Eroso dos Filtros da Reparao Diluio dos Danos. 2 ed.. So Paulo: Atlas, 2009, p. 205-206.
9 Segundo Maria Celina Bodin de Moraes o instituto dos punitive damages constitui-se, em sistemas jurdicos como
o nosso, numa figura anmala, intermediria entre o direito civil e o direito penal, pois que tem o objetivo precpuo
de punir o agente, embora o faa atravs de uma pena pecuniria que deve ser paga a vtima. Tal carter aflitivo,
aplicado indiscriminadamente a toda e qualquer reparao de danos extrapatrimonias, coloca em risco princpios
fundamentais de sistemas jurdicos que tem na lei a sua fonte normativa, na medida em que se passa e aceita a ideia,
extravagante nossa tradio, de que a reparao no se constitui mais como o fim ltimo da responsabilidade civil,
mas a ela se atribuem, tambm, como intrnsecas, as funes e discusso, de castigo e preveno. In: MORAES, Maria
Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana. Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Op. cit., p. 37
10 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. Da Eroso dos Filtros da Reparao
Diluio dos Danos. 2 ed.. So Paulo: Atlas, 2009, p. 192.
225
so utilizados: i) os critrios tradicionais: intensidade do dano; grau de culpa do lesante; capacidade econmica do ofensor; a condio social e econmica da vtima;
ii) o papel da razoabilidade; e iii) a dicotomia entre o arbitramento judicial e o tarifamento legislativo (o PL n. 523/2011).
Quanto aos critrios tradicionais, merece destaque a crtica que parte da doutrina faz aos aspectos relativos condio social e econmica da vtima. Carlos Roberto Gonalves, a propsito, afirma que esse critrio causa a princpio, certa perplexidade, podendo ser indagado em que medida teria influncia sobre a dimenso do
sofrimento por ele (ofendido) experimentado. Indagam alguns se a dor do pobre vale
menos que a do rico.11 Vale ressaltar, que o Superior Tribunal de Justia perfilha este
entendimento, tal como decidido no Recurso Especial n. 700.899/RN, que afirma no
s a capacidade econmico-financeira da vtima critrio de anlise como tambm
do ofensor12.
Em posio crtica a este parmetro, Maria Celina Bodin de Moraes entende
que s condies econmicas da vitima no devem servir de parmetro da determinao do quantum debeatur, segundo a autora
se a sua dignidade foi lesionada, tornar-se-o mais objetivamente apreciveis os fatores
individuais a serem levados em considerao pelo juzo de reparao. Sob esta tica,
ficariam desde logo excludos quaisquer critrios que tenham como parmetros as
condies econmicas ou o nvel social da vtima, no se coadunando com a noo
de dignidade, extrapatrimonial na sua essncia, critrios patrimoniais no juzo de
reparao13.
O papel da razoabilidade outro ponto importante na quantificao do dano

moral. Sergio Cavalieri relata que tanto para o dano moral, como para o lucro cessante, o princpio da razoabilidade essencial ao afirmar que a indenizao do dano
moral , tambm, baseada no princpio da razoabilidade. E razovel aquilo que ,
ao mesmo tempo, adequado, necessrio e proporcional14.
11 Ainda nesse sentido o autor continua seu raciocnio evidente o sofrimento moral dos afortunados no
mais profundo do que o das demais pessoas. Porm, o critrio de se atentar para a situao econmica do lesado,
no arbitramento dos danos morais, pode ser utilizado porque, como j ressaltado, a reparao no deve buscar uma
equivalncia com a dor, mas ser suficiente para trazer o consolo ao beneficirio, uma compensao pelo mal que lhe
causaram. (...) Enfim, os bens da vida capazes de consolar ou compensar a dor do lesado de modesta condio social
e econmica so, tambm de menor valor. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 9 ed.. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 595.
12 STJ, 2a Turma, AgRg no REsp n. 700.899/RN, Rel. Ministro Humberto Martins, julgado em 19/02/2008. No s a
capacidade econmica-financeira da vtima critrio de anlise para o arbitramento dos danos morais, sendo levado
em conta, tambm, mngua de requisitos legais, a capacidade econmica-financeira do ofensor, as circunstancias
concretas onde o dano ocorreu e a extenso do dano.
13 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana. Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais.
Op. cit., p. 189-190.
14 Cf. CAVALIERI FILHO, Sergio. Responsabilidade Civil do transportador Quantificao e limites do Dano
Moral e Material. Revista Justia e Cidadania. Rio de Janeiro, dezembro de 2010, p. 28.
226
Dois julgados, tambm do Superior Tribunal de Justia, parecem adotar o

critrio da razoabilidade: Recurso Especial n. 1.164.402/MT15 e o Recurso Especial
n. 1.224.407/PR16. As decises abordam a reduo do quantum da indenizao por
danos morais com fundamento na aplicao do referido parmetro. Com efeito, enquanto no primeiro julgado, a Corte, luz da vedao ao enriquecimento ilcito e
por meio de um juzo de razoabilidade, reduziu o valor da indenizao pelos danos
morais sofridos de R$ 300.000,00 para R$ 83.000,00. O outro acrdo, por sua vez,
decidiu ser equilibrado e justo o valor de R$ 60.000,00 arbitrado na sentena a ttulo
de danos morais aos autores.
Por fim, a tentativa de tarifamento legislativo17, em oposio ao arbitramento
judicial, no merece acolhida. Com efeito, situaes existenciais no merecem ser
monetizadas, sob pena de violao de sua prpria razo existencial. Patrimonializar
experincias humanas reduzir a complexidade de condutas dspares numa tentativa
de padronizao do comportamento humano. No , em definitivo, a axiologia do
projeto constitucional levado a cabo desde a promulgao da Constituio de 1988,
a qual fez prevalecer as situaes existenciais por sobre aquelas patrimoniais, na medida em que coloca a dignidade da pessoa humana como fundamento da prpria da
Repblica (art. 1, III, CR).
3. Funo da Prescrio e a Reparao do Dano Moral

O tempo um fato natural juridicamente relevante. O tempo, como assinala
Caio Mrio domina o homem, na vida biolgica, na vida privada, na vida social e
nas relaes civis18. E arremata o mestre: sob diversos aspectos, e em diversas oportunidades, o direito atenta para a circunstncia temporal: ao disciplinar a eficcia
da lei, estatui as normas a que subordina o comeo e o fim da vigncia; ao tratar das
modalidades do negcio jurdico, cuida do termo inicial ou final, a que sujeita o exerccio do direito; e dita as regras a serem observadas na contagem do prazo19.
Pois bem. Diante da j apontada relevncia da prescrio para fins de segurana jurdica, o questionamento que se coloca, luz do atributo da imprescritibilidade
dos direitos da personalidade, se a pretenso de reparao civil decorrente de dano
moral prescreve. Pode-se encontrar em doutrina trs perspectivas para a resposta.
So elas: i) a reparao prescreve, pois a imprescritibilidade dos direitos da personalidade no abarca a pretenso reparatria decorrente de sua violao; ii) a noo
15 STJ, REsp n. 1.164.402/MT, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 07/04/2011.
16 STJ, Ag Rg no Recurso Especial n. 1.224.407/PR, 2a Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/10/2011.
17 Vale lembrar que, em certa oportunidade, o Superior Tribunal de Justia, atravs de matria veiculada por sua
assessoria de imprensa, fez conhecer parmetros - quase tarifados - de valores de indenizao por dano moral, o
que ocasionou fervorosas crticas da doutrina. Vide a matria em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.
wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93679. Acessado em 20.07.2013.
18 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, op. cit., p. 685.
19 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, op. cit., p. 685.
227
de prescrio insegura e a distino entre as formas de reparao e iii) o no convalescimento da leso geradora de dano moral e a imprescritibilidade da pretenso
ressarcitria.
Em relao primeira perspectiva, Humberto Theodoro Jr se posiciona favoravelmente prescritibilidade da reparao, o que faz com base nos seguintes argumentos:
por pressupor a prescrio uma forma de abandono ou renncia por parte do titular,
no se sujeitam prescrio as pretenses decorrentes de direitos indisponveis,
sobre as quais o titular no pode praticar nenhum ato de disposio, transferncia ou
renncia, como se d com os direitos da personalidade, direito de estado e, em geral,
com os direitos derivados das relaes de famlia20.
J para o segundo critrio, quanto denominada noo de prescrio insegura, releva, na realidade, a insegurana na incidncia da prescrio em algumas
hipteses especficas, conforme anlise desenvolvida por Gustavo Kloh. O autor, com
efeito, afirma que se deve analisar os momentos que se entende incidir um prazo
prescricional, sopesando de sobremaneira os efeitos decorrentes do reconhecimento
desse fato jurdico21. Com efeito, o autor afirma h, todavia, uma seara na qual resta
patente que a consolidao da leso por meio da incidncia da prescrio revelar-se-ia um equvoco22. Dentre estas hipteses, com efeito, sobressai a disciplina do direito ao esquecimento, o qual justamente tutela os dados da pessoa aps a decorrncia
de certo prazo.
Quanto s formas de reparao, segundo Gustavo Kloh, a soluo que se busque preservar o direito constitucionalmente consolidado reparao da violao ao
direito de personalidade, sem que se considere imprescritvel qualquer consequncia
que se origine dessa violao23. Assim, continua o autor desenvolvendo seu raciocnio
qualquer reparao que no consista em prestao no prescrever24.
20 Ainda no mesmo sentido o autor complementa que submetem-se, contudo, aos efeitos da prescrio as pretenses
que decorrem de direitos indisponveis, como as de reclamar prestaes alimentcias e as de exigir reparao pelo
dano moral oriundo de ofensa ao direito da personalidade (embora sejam, em si, inalienveis e imprescritveis o
direito de alimentos e o direito honra). THEODORO JNIOR, Humberto. In: Slvio de Figueiredo Teixeira
(coord.). Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Dos defeitos do negcio jurdico ao final do Livro III arts. 185 a 232,
vol. III, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 166 -167.
21 NUNES, Gustavo Kloh Mller. Prescrio e Decadncia no Direito Civil. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 55.
22 Cf. Trata-se dos casos em que a prescrio, outrossim, seria insegura, admitindo-se uma concepo material de
segurana. NUNES, Gustavo Kloh Mller. op.cit. p. 55.
23 NUNES, Gustavo Kloh Mller. op.cit. p. 58.
24 Outras solues podem ser ventiladas segundo o autor, como, por exemplo, a garantia constitucional do art. 5, X,
no encontra prazo para seu exerccio, sendo sempre possvel exigir que, se por um lado no indenize propriamente
(vimos o pensamento predominante no Superior Tribunal de Justia), por outro lado se possa evitar que a leso se
perpetue por meio da integridade fsica, ou ainda um desagravo para aquele que teve a sua honra violada, haver
sempre interesse constitucionalmente a ser tutelado, uma vez que, desse modo, torna-se possvel escapar da ratio do
direito das obrigaes. NUNES, Gustavo Kloh Mller. op.cit. p. 59. Questiona-se, no entanto, se tais medidas no
representam, de certa forma, prestaes diversas da obrigaes de dar (reparao pecuniria), como a obrigao de
fazer ou no fazer.
228
Por fim, no terceiro aspecto da pretenso de reparao civil de dano moral

quanto a sua prescrio, Tepedino, Barboza e Bodin de Moraes abordam a perspectiva do no convalescimento da leso geradora de dano moral e a imprescritibilidade
da pretenso ressarcitria ao afirmar que
no h dvida de que as pretenses ressarcitrias, em regra, se sujeitam prescrio e
no se confundem com os direitos imprescritveis, em si considerados. O que diferencia,
entretanto, os chamados direitos da personalidade, e os fazem imprescritveis, que
a sua violao no se regenera, afastando-se a trade, tpica das relaes jurdicas
patrimoniais: dano-reparabilidade-prescrico25
Ainda no mesmo sentido, os autores afirmam que a leso imagem, privacidade ou honra jamais se convalesce: a antijuricidade atua de maneira contnua
contra a dignidade da pessoa humana. Da dizer-se que a violao se preserva enquanto a personalidade estiver atingida, seguindo-se pretenses ressarcitrias sempre atuais26.
Vale relembrar a posio de Gustavo Tepedino, o qual, ao tratar da imprescritibilidade como caracterstica dos direitos da personalidade, ensina que a imprescritibilidade impede que a leso a um direito da personalidade, com o passar do tempo,
pudesse convalescer, com o perecimento da pretenso ressarcitria ou reparadora27.
Contudo, tal entendimento - imprescritibilidade da pretenso reparatria pecuniria - no abraado pela jurisprudncia brasileira. O Superior Tribunal de Justia, em diversas oportunidades, j decretou a prescrio da pretenso reparatria,
merecendo destaque, neste sentido, dois expressivos julgados.
No Recurso Especial n. 1.184.880/RR28, em que se cuidou da responsabilidade
civil do Estado em decorrncia da morte de presidirio em estabelecimento prisional, a Corte Especial reconheceu a prescrio da pretenso com base na aplicao do
Decreto n. 20.910/32, cujo diploma prev em seu art. 1a prescrio quinquenal de
qualquer direito ou ao contra a Fazenda Pblica, seja qual for a natureza, a partir
do ato ou fato do qual se originou.
25Cf. TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; e BODIN de MORAES, Maria Celina. Cdigo Civil
Interpretado, Conforme a Constituio da Repblica, vol. I, Parte Geral e Obrigaes (arts. 1 a 420). Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 361.
26 Continuam os autores Configura-se a hiptese da perda de um ente querido. No se deve ter em mente o momento
(inicial) da leso, isto , a morte, para a contagem do prazo prescricional para o ressarcimento dos danos morais, pois
este mecanismo reduziria o atentado dignidade humana ao resultado patrimonial dele imediatamente produzido.
Se a dignidade humana foi atingida, a casa dia se renova e intensifica a violao ordem jurdica representada pelo
ato danoso, da resultando a atualidade escancarada da pretenso e, em consequncia, a sua imprescritibilidade.
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Helosa Helena; e BODIN de MORAES, Maria Celina. Cdigo Civil Interpretado,
Conforme a Constituio da Repblica, vol. I, Op. cit., p. 361.
27TEPEDINO, Gustavo. A Tutela da Personalidade do Ordenamento Civil-Constitucional Brasileiro. In:
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 34.
28 STJ, AgRg no Recurso Especial n. 1.184.880/RR, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17 de junho de 2010.
229
Tambm merece destaque o acrdo proferido no Recurso Especial n. 313.888/

SP, que versou sobre a indenizao por danos morais e materiais que atingiram um
menor de oito anos, o qual, vtima de atropelamento, perdeu o olho direito. O voto
do Ministro Castro Meira que tratou de leso direito fundamental, consubstanciado
na proteo que se confere integridade fsica, deve ser afastada a regra do art.129
do Decreto n. 20.910/32, para se utilizar a aplicao ao art. 177 do CC revogado, que
estabelece a prescrio vintenria para as aes de carter pessoal30. J no voto da Ministra Eliana Calmon relata que por mais lamentvel que seja o episdio, por mais
carente que seja a vtima, no vislumbro a excepcionalidade para dizer que foi infringido direito fundamental. Se assim for, tudo passa a ser direito fundamental, a vida, a
integridade fsica, a personalidade, etc, de tal forma que na prtica acabaramos com
a prescrio quinquenal31.
No entanto, no obstante o direcionamento da jurisprudncia da Corte no
sentido da possibilidade de prescrio da reparao indenizatria de danos morais,
bem de ver que o prprio Superior Tribunal de Justia relativizou seu entendimento
quando se est diante de tortura. Neste sentido, parece que graduando a leso para
avaliar a possibilidade de prescrio, ou no, o acrdo proferido no Recurso Especial n. 1.165.986/SP32 assentou que:
(...)
4. luz das clusulas ptreas constitucionais, juridicamente sustentvel assentar que
a proteo da dignidade da pessoa humana perdura enquanto subsiste a Repblica
Federativa, posto seu fundamento.
5. Consectariamente, no h falar em prescrio da ao que visa implementar um dos
pilares da Repblica, mxime porque a Constituio no estipulou lapso prescricional
ao direito de agir, correspondente ao direito inalienvel dignidade.
O posicionamento expresso neste julgado, embora, como se advertiu, parea

graduar a leso a uma situao existencial para decidir pela prescritiblidade, ou no,
as razes utilizadas como pano de fundo muito se assemelham ao fundamento do
entendimento doutrinrio quanto a no ocorrncia de prescrio da reparao indenizatria dos danos morais: ambos convergem na proteo da dignidade da pessoa
humana, cuja fora de tutela no permitiria extinguir a pretenso compensatria.
29 Art. 1o do Decreto n. 20.910/32 estabelece que as dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem
assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram.
30 Voto Vista da Ministro Castro Meira no REsp n. 313.888/SP.
31 Voto Vista da Ministra Eliana Calmon no REsp n. 313.888/SP.
32 STJ, Recurso Especial n.1.165.986/SP, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 04 de fevereiro de 2011.
230
4. Concluso
Aps anlise do atual estado da arte doutrinrio e jurisprudencial do dano
moral e sua reparao, bem como a possibilidade, ou no, da prescrio nas mesmas
fontes, os autores do presente ensaio no lograram convergir quanto a um posicionamento nico.
Ao passo que a doutrina civil constitucional se inclina em direo imprescritibilidade da reparao pecuniria, o que de certo, prestigia a plena tutela da dignidade da pessoa humana atravs da aplicao de sua clusula geral de proteo, de
outro lado, pesa como fundamento obstar o referido entendimento a necessidade
de se imputar dinamismo patrimonialidade e - porque no - s prprias situaes
existenciais, fazendo com que haja no apenas segurana jurdica quanto ao no
exerccio da pretenso pelo ofendido, mas tambm na possibilidade de se esquecer
situaes pretritas, desatrelando o fio da vida das correntes do passado.
O debate, como se v, permanece quanto reparao pecuniria, mas em um
ponto convergem. A reparao no pecuniria, da qual decorre, inclusive, as aes
de estado e a nova formatao do direito ao esquecimento, esta, definitivamente, no
h de prescrever.
231
16
DANOS EXTRAPATRIMONIAIS COLETIVOS
Fernanda Nunes Barbosa1
- Renata Vilela Multedo2
SUMRIO: 1. Introduo 2. A ampliao da tutela dos interesses difusos
e coletivos no direito brasileiro 3. A natureza dos danos extrapatrimoniais
coletivos e a impossibilidade da mera transposio da doutrina do dano moral
4. A tutela dos interesses extrapatrimoniais coletivos nas relaes de consumo
e o papel da responsabilidade civil 5. Concluso 6. Referncias.
1. Introduo
As transformaes ocorridas no direito da responsabilidade civil, bem como
a variedade de funes que esta vem exercendo na contemporaneidade, evidenciam
um duplo fenmeno: a conquista de uma maior proteo pessoa humana, de um
lado, e a ausncia de critrios na seleo dos interesses envolvidos, de outro, possibilitando com isso a associao de qualquer interesse dignidade da pessoa humana
para fins de indenizao, numa evidente inverso dos valores constitucionais3.
1 Doutoranda em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestrado pela Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS, 2004). professora (licenciada) adjunta - nvel I - do Centro Universitrio
Ritter dos Reis/Laureate University (campus Porto Alegre). Advogada, tem experincia na rea de Direito Privado,
atuando principalmente nos seguintes temas: responsabilidade civil, consumidor, teoria dos contratos civis e
empresariais, direito autoral e direito de famlia.
2 Doutoranda e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. MBA em Administrao de
Empresas pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Professora de Direito Civil do Grupo IBMEC-Rio,
da Ps graduao em Direito Privado Patrimonial da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro, da Psgraduao em Direito Civil Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Escola de Magistratura
do Estado do Rio de Janeiro. Scia do escritrio Bodin de Moraes, Vilela & Fernandes advogados. reas de atuao:
Contratos, Responsabilidade Civil, Direito Empresarial, Falncia e Recuperao de Empresas, Famlia e Sucesses.
3 Stefano Rodot. Il problema della responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1967, p. 17.
233
Fernanda Nunes Barbosa - Renata Vilela Multedo
O fato que a proliferao de novos danos requer uma investigao mais profunda acerca das funes atribudas responsabilidade civil (tambm chamada Direito de danos), sobretudo diante do risco de banalizao do dano moral e da mercantilizao dos interesses existenciais, haja vista que a multiplicao de novas figuras
de dano venha a ter hoje como nico limite a fantasia do intrprete e a flexibilidade
da jurisprudncia4.
Com efeito, a responsabilidade civil vem atuando como uma primeira forma
de tutela de interesses que se encontram margem do direito positivado5, e por conta
disso que o direito da responsabilidade civil vem sendo antes de tudo jurisprudencial. Os magistrados so os primeiros a sentirem as mudanas sociais6 e so demandados, por meio de suas decises, a dar respostas aos novos interesses trazidos pela
sociedade. Da dizer-se que a responsabilidade hoje um conceito-chave, cujo papel
tem sido, especialmente no Brasil, o de contornar demandas sociais reprimidas ao
longo de nossa histria.
Foi justamente nesse contexto que surgiram novos interesses dignos de tutela.
Novos no apenas por derivarem de situaes fticas inditas, mas principalmente
porque, apresentando uma natureza extrapatrimonial ou coletiva, vm exigir a reviso dos meios tradicionais de tutela do direito privado forjados sob uma tica essencialmente patrimonial e individualista.7 Este o caso dos chamados danos morais
coletivos, que em variadas hipteses vm ganhando espao nos tribunais brasileiros,
mas seu reconhecimento ainda polmico no prprio STJ 8.
As dificuldades que giram em torno do tema vo muito alm, pois quando
o assunto a reparao de danos de ordem extrapatrimonial, a doutrina se mostra unnime em relao dificuldade que permeia tanto o processo de qualificao
como principalmente o de quantificao dos danos9. Indubitavelmente, muitas so as
celeumas que ainda precisam ser seriamente enfrentadas em relao ao tema.
Sob esse prisma, importante mencionar que o presente artigo, que tem como
marco terico a constitucionalizao do direito civil, objetiva provocar uma reflexo
quanto necessidade de se dispensar um estudo aprofundado com o objetivo de
4 Stefano Rodot. Il problema della responsabilit civile, cit., p. 79.
5 Stefano Rodot. Entrevista. Revista Trimestral de Direito Civil, n. 11, jul.-set. 2002, pp. 287-288.
6 Maria Celina Bodin de Moraes. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos na responsabilidade civil. Na
medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 323.
7 Gustavo Tepedino; Anderson Schreiber. As penas privadas no direito brasileiro. In: Sarmento, Daniel; Galdino,
Flvio. Direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,
pp. 499-525, p.522.
8 Em recente notcia o STJ divulgou o avano da matria na jurisprudncia do STJ, destacando que caso a caso, os
ministros analisam a existncia desse tipo de violao, independentemente de os atos causarem efetiva perturbao
fsica ou mental em membros da coletividade. Dano moral coletivo avana e inova na jurisprudncia do STJ.
Disponvel em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106083. Acesso
em 17 jun. 2012.
9 Ver por todos, Maria Celina Bodin de Moraes. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 270 e ss.
234
16. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS COLETIVOS
edificar uma categoria especfica para a conceituao e qualificao dos danos extrapatrimoniais que no atingem a pessoa humana.
2. A ampliao da tutela dos interesses difusos e coletivos no

direito brasileiro
O legislador constituinte dedicou especial ateno tutela dos interesses difusos e coletivos. No s ressaltou, em diversas passagens do texto constitucional, o
carter coletivo e social de diversos direitos materiais, como ampliou os meios processuais de tutela de interesses metaindividuais10.
O fundamento infraconstitucional para tutela dos interesses difusos, coletivos
e individuais homogneos no direito brasileiro encontra-se na Lei da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85)11 e no Cdigo de Defesa do Consumidor12. O artigo 117 do CDC
integra ainda, de forma absoluta, os dois diplomas legais e o art. 83 dispe que para
a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as
espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
O CDC divide ainda em seu artigo 6, inciso VI, os direitos do consumidor
em relao preveno e reparao, dispondo que so direitos bsicos do consumidor: a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos; e o inciso VII do mesmo dispositivo prev o acesso aos rgos
judicirios e administrativos, com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos [...].
Segundo a Ministra do STJ Nancy Andrigui, uma das consequncias dessa
evoluo legislativa seria o reconhecimento de que nosso ordenamento jurdico no
exclui a possibilidade de que um grupo de pessoas venha a ter um interesse difuso ou
coletivo de natureza no patrimonial lesado, nascendo a a pretenso de ver tal dano
reparado. Nosso sistema jurdico admite, em poucas palavras, a existncia de danos
extrapatrimoniais coletivos, ou, na denominao mais corriqueira, de danos morais
coletivos13.
10 A Constituio de 1988 instituiu o mandado de segurana coletivo (art. 5, LXX); possibilitou aos sindicatos e
associaes defender em juzo interesses da respectiva coletividade (art. 5, XXI e 8, III); ampliou o objeto da ao
popular (art. 5, LXXIII); aumentou o nmero de legitimados para propositura de ao direita de inconstitucionalidade
e, finalmente, fez referncia expressa ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, cuja promoo funo institucional do Ministrio Pblico, sem
excluso de outros entes (art. 129, III e 1).
11 O art. 1 da Lei 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) com redao dada pela Lei 8.884/94 dispe que Regemse, pelas disposies desta lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de responsabilidade por danos morais e
patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III - a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo: V - por infrao da ordem
econmica.
12 J o art. 6, inciso VI, da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) prev que so direitos bsicos do
consumidor: a efetiva proteo e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (...).
13 STJ. REsp 636.021, 3T., Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ Acrdo Min. Sidnei Beneti, DJ 06/03/2009.
235
Ricardo Lorenzetti observa que na medida em que se reconhecem bens coletivos, h tambm um dano dessa categoria derivado da leso desse bem. A titularidade da pretenso ressarcitria no individual porque o bem afetado no o ; grupal
no caso em que se tenha concedido a um grupo a legitimao para atuar ou, ainda,
que seja difusa14.
O avano legal da proteo aos interesses extrapatrimoniais coletivos tambm
destacado por Xisto Tiago de Medeiros Neto
A ampliao dos danos passveis de ressarcimento reflete-se destacadamente na
abrangncia da obrigao de reparar quaisquer leses de ndole extrapatrimonial, em
especial as de natureza coletiva, aspecto que corresponde ao anseio justo, legtimo
e necessrio apresentado pela sociedade de nossos dias. Atualmente, tornaram-se
necessrias e significativas para a ordem e a harmonia social a reao e a resposta do
Direito em face de situaes em que determinadas condutas vm a configurar leso
a interesses: juridicamente protegidos, de carter extrapatrimonial, titularizados por
uma determinada coletividade. Ou seja, adquiriu expressivo relevo jurdico, no mbito
da responsabilidade civil, a reparao do dano moral coletivo (em sentido lato)15.
O diploma consumerista diferencia ainda, em seu artigo 81, os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, considerando que
I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas
e ligadas por circunstncias de fato; II interesses ou direitos coletivos, assim
entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de
que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base;
III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes
de origem comum 16.
No entanto, fundamental e elucidativa a distino realizada por Leonardo

Bessa entre a tutela dos direitos individuais homogneos e a tutela dos direitos difusos e coletivos. Como esclarece o autor, a tutela dos direitos individuais homogneos,
instituda sob a inspirao das class actions for damages do direito norte-americano,
objetiva o ressarcimento dos danos (morais e materiais) pessoalmente sofridos em
decorrncia do mesmo fato. Dessa forma, no se vincula tutela dos direitos difusos
14 Fundamentos do direito privado. Traduo de Vera Maria Jacob de Fradera. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1998, pp.217-218.
15 Dano moral coletivo. So Paulo, LTr, 2004, p. 134.
16 Helosa Carpena exemplifica os danos difusos como aqueles decorrentes de hipteses de propaganda abusiva ou
enganosa; os coletivos stricto sensu, decorrentes de contratos de adeso; e individuais homogneos, como aqueles
identificados nas demandas ajuizadas por vcio de qualidade de produtos sempre em que for alcanada a esfera
individual de cada um dos membros de uma coletividade atingida por conduta, os quais faro jus indenizao
tambm individualizada, mediante a comprovao da extenso do dano e do nexo causal, feita oportunamente em
liquidao de sentena. (Heloisa Carpena. Questes atuais sobre o ressarcimento do dano moral coletivo. In: Martins,
Guilherme Magalhes (coord.). Temas de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. p.225).
236
e coletivos, uma vez que se trata apenas de um aproveitamento do provimento jurisdicional coletivo para posterior liquidao de um dano individual. [...] No caso, o
pedido de condenao genrica pode abranger os danos materiais e morais. Mas na
hiptese, bom ressaltar, no se trata, evidncia, de dano moral coletivo e sim de
soma de danos morais individuais 17.
3. A natureza dos danos extrapatrimoniais coletivos e a

impossibilidade da mera transposio da doutrina do dano
moral
Conceito bastante difundido em doutrina aquele que qualifica o chamado
dano moral coletivo como a injusta leso da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, a violao antijurdica de um determinado crculo de valores coletivos18.
J Antonio Junqueira de Azevedo refere-se ao dano moral coletivo como um
dano social, definindo-o como um ato que atinge a toda a sociedade num rebaixamento imediato do nvel de vida da populao. [...] Isto particularmente evidente
quando se trata da segurana, que traz diminuio da tranquilidade social, ou de
quebra de confiana, em situaes contratuais ou extracontratuais, que acarreta reduo da qualidade coletiva de vida19.
A natureza pblica dos interesses difusos e coletivos tambm ressaltada em
doutrina para destacar a importncia da distino entre a tutela da pessoa humana individualizada e a tutela dos valores de uma determinada comunidade. Nesse
sentido, Luiz Gustavo Grandinetti Carvalho define o dano moral coletivo como um
dano no patrimonial a interesse difuso e ressalta que quando se protege o interesse
difuso, o que se est protegendo, em ltima instncia, o interesse pblico20. Destaca
o autor que
o interesse pblico pode ser tutelado pelo modo clssico de tutela dos interesses pblicos,
tipificando-se a conduta do agente causador do dano como crime e sancionando com
uma pena criminal, mas pode ocorrer, por razes vrias, que o ordenamento jurdico
no tipifique tal conduta como crime, caso em que os instrumentos prprios para
a proteo de interesses privados acabam assumindo ntida funo substitutiva da
17 Leonardo Roscoe Bessa. Dano moral coletivo, Revista de Direito do Consumidor n. 59. So Paulo, Revista dos
Tribunais, jul-set, 2006, pp. 85-86.
18 Carlos Alberto Bittar Filho. Dano moral coletivo no atual contexto brasileiro. Revista de Direito do Consumidor
n. 12. So Paulo, Revista dos Tribunais, out-dez, 1994, p. 55. No mesmo sentido e em abordagem voltada ao dano
ambiental, Patrcia Ribeiro Serra VIEIRA. A responsabilidade civil objetiva no direito de danos. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 105 e seg.
19 Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio
de Janeiro, v.19, jul./set. 2004, p.215.
20 Responsabilidade por dano no-patrimonial a interesse difuso (dano moral coletivo). Revista da Emerj. V. 3, n.
9, 2000, pp. 24-31.
237
sano penal; [...] Com essa conformao e preocupao, surge o recm denominado
dano moral coletivo, o qual deixa a concepo individualista caracterizadora da
responsabilidade civil para assumir uma outra mais socializada, preocupada com
valores de uma determinada comunidade e no apenas com o valor da pessoa
individualizada21.
Em deciso de sua Segunda Turma, o STJ concluiu que o dano moral coletivo
pode ser examinado e mensurado. Para a Ministra Eliana Calmon, o dano extrapatrimonial coletivo prescindiria da prova da dor, sentimento ou abalo psicolgico
sofridos pelos indivduos. Segundo a Ministra, evidente que uma coletividade de
ndios pode sofrer ofensa honra, sua dignidade, sua boa reputao, sua histria, costumes e tradies22.
Em caso rumoroso do noticirio nacional recente, o Ministrio Pblico Federal em Uberlndia/MG ajuizou ao pleiteando dano moral coletivo, por agresso
injustificvel ao patrimnio moral da nao cigana, contra a Editora Objetiva e o
Instituto Antnio Houaiss, pela publicao do Dicionrio Houaiss, pedindo a condenao dos rus ao pagamento de indenizao no valor de R$ 200 mil. Conforme
notcia amplamente divulgada na mdia, a inteno era alcanar a supresso de quaisquer referncias preconceituosas contra a referida minoria tnica. Ao se ler em um
dicionrio, por sinal extremamente bem conceituado, que a nomenclatura cigano
significa aquele que trapaceia, velhaco, entre outras coisas do gnero, ainda que se
deixe expresso que uma linguagem pejorativa, ou, ainda, que se trata de acepes
carregadas de preconceito ou xenofobia, fica claro o carter discriminatrio assumido pela publicao, diz o procurador Clber Eustquio Neves.23
No entanto, a problemtica reside justamente na extenso de conceitos como
o de dano moral, prprio para tutelar situaes existenciais da pessoa humana, para
tratar de maneira similar realidades jurdicas to diversas. Com efeito, a existncia de
interesses extrapatrimoniais e coletivos merecedores de tutela no significa que esta
proteo deva se dar por meio da doutrina do dano moral24. Em verdade, configura21 Responsabilidade por dano no-patrimonial a interesse difuso, cit., pp. 24-31.
22 STJ. REsp 1.057.274/RS, 2T. Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 26/02/2010.
23http://noticias.terra.com.br/educacao/mpf-alega-preconceito-e-pede-fim-da-circulacao-do-dicionario-houaiss,
0ee842ba7d2da310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html. Acesso em 10 jul. 2013.
24 Judith Martins-Costa critica a utilizao da expresso dano moral de uma forma genrica, para abarcar todos os
tipos de danos extrapatrimoniais. Segundo a autora, Em nossa opinio, o mais conveniente seria acabar de vez com
o uso da expresso dano moral em carter genrico, como o faz a doutrina mais recente, para assentar o emprego
da expresso danos extrapatrimoniais como indicativa do gnero do qual seriam espcies os danos personalidade
e os demais danos extrapatrimoniais antes assinalados, inclusive os danos morais em sentido prprio, isto , os que
atingem a honra e a reputao. Seria a1canada, assim, a reunio numa mesma etiqueta - dano extrapatrimonial das duas definies mais correntes na doutrina: a que identifica a rea no-patrimonial com os prejuzos de carter
moral; e a que constri tal definio em termos residuais, reconduzindo categoria a heterogeneidade dos danos,
quaisquer que sejam no configurveis em termos patrimoniais. (Do inadimplemento das obrigaes (arts. 389 a
420). In: Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.), Comentrios ao novo Cdigo, v. 5, t. II. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p. 349).
238
se um grave equvoco metodolgico tratar o ressarcimento do dano moral pessoa

humana como uma categoria jurdica neutra.25
Em relao concepo subjetiva do dano moral que se evidencia em sentimentos como a dor, a angstia, o sofrimento e a humilhao pblica, ou seja, no desequilbrio da normalidade psquica, nos traumatismos emocionais, na depresso ou
no desgaste psicolgico, nas situaes de constrangimento moral26, parece de forma
evidente que h uma impossibilidade de aplicao dessa concepo em relao coletividade. Este era o fundamento, inclusive, que sustentou at pouco tempo julgados
dos STJ, que negavam o cabimento do dano moral coletivo sob o argumento de que
seria necessria sua vinculao com a noo de dor, sofrimento psquico e de carter
individual, incompatvel, assim, com a noo de transindividualidade indeterminabilidade do sujeito passivo, indivisibilidade da ofensa e de reparao da leso27.
Todavia, mesmo com a substituio da conceituao do dano moral estritamente ligado violao de um direito subjetivo por uma concepo objetiva28, que
conceitua o dano moral como violao aos direitos da personalidade29, ou sob a perspectiva do direito civil constitucional30, que o define como leso dignidade31 a fim
de tutelar a pessoa humana da forma mais ampla possvel, tambm no se vislum25 tambm nesse sentido que se critica o contedo do Enunciado da Smula 227 do STJ: A pessoa jurdica pode
sofrer dano moral.
26Como afirma Yussef Said Cahali, Na realidade, multifacetrio o ser anmico, tudo aquilo que molesta
gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes sua personalidade ou
reconhecidos pela sociedade em que est integrado, qualifica-se, em linha de princpio, como dano moral; no h
como enumer-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angstia, no sofrimento, na tristeza pela ausncia
de um ente querido falecido; no desprestgio, na desconsiderao social, no descrdito reputao, na humilhao
pblica, no devassamento da privacidade; no desequilbrio da normalidade psquica, nos traumatismos emocionais,
na depresso ou no desgaste psicolgico, nas situaes de constrangimento moral. (Yussef Said Cahali. Dano moral,
2. ed., rev. atualiz. e ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 20-21).
27 STJ. Resp 971.844, 1T. Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 12/02/2010.
28 Como assinalado por Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho, a corrente objetiva que define o dano moral a partir
da leso a bens jurdicos extrapatrimoniais pode ser dividida em trs correntes distintas, desenvolvidas conforme
a violao atinja os seguintes bens tutelados: direitos da personalidade, patrimnio ideal e dignidade humana.
(Elementos de responsabilidade civil por dano moral. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.108).
29 Assim sustenta Paulo Luiz Netto Lbo, que a interao entre os danos morais e os direitos da personalidade
intensa a ponto de tornar necessrio o questionamento sobre a possibilidade de existncia daqueles fora do
mbito destes. O autor conclui afirmando no haver hiptese de danos morais alm das violaes aos direitos da
personalidade: nenhum dos casos deixa de enquadrar-se em um ou mais de um tipo. (Paulo Luiz Netto Lbo.
Danos morais e direitos da personalidade. Revista Trimestral de Direito Civil, n. 6, p. 79 e ss., abr./jun. 2001).
30 Concepo que se adota neste estudo.
31 Como discorre Maria Celina Bodin de Moraes, A importncia de conceituar o dano moral como a leso
dignidade humana pode ser medida pelas consequncias que gera, a seguir enunciadas. Assim, em primeiro lugar,
toda e qualquer circunstncia que atinja o ser humano em sua condio humana, que (mesmo longinquamente)
pretenda t-lo como objeto, que negue a sua qualidade de pessoa, ser automaticamente considerada violadora de
sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral a ser reparado. Acentue-se que o dano moral, para
ser identificado, no precisa estar vinculado leso de algum direito subjetivo da pessoa da vtima, ou causar
algum prejuzo a ela. A simples violao de uma situao jurdica subjetiva extrapatrimonial (ou de um interesse
no patrimonial) em que esteja envolvida a vtima, desde que merecedora da tutela, ser suficiente para garantir a
reparao. (Danos pessoa humana, cit., pp.188 e ss.).
239
bra a possibilidade da mera transposio da doutrina do dano moral, edificada para

tutelar os interesses existenciais da pessoa humana, para tutelar interesses de uma
coletividade.
Como se v, qualquer que seja a acepo de dano moral adotada constata-se
uma incoerncia valorativa com a principiologia constitucional. A aplicao direta
dos princpios constitucionais normativa civil32 impe a construo de uma nova
dogmtica do direito privado com coerncia axiolgica33, ou seja, luz dos fundamentos e objetivos da repblica. Sob esse enfoque, a soluo interpretativa34 do caso
concreto s se afigura legtima se compatvel com a legalidade constitucional.
Por esta razo, foroso reconhecer que o legislador, ao tutelar interesses difusos e coletivos, conferiu a uma coletividade direitos informados por valores extrapatrimoniais para alm daqueles ligados estritamente pessoa humana, aos quais a
referncia a um contedo moral no se afigura a mais adequada.
Leonardo Bessa aproxima o dano extrapatrimonial na rea de direitos metaindividuais ofensa ao bem jurdico do direito penal, e destaca que a leso em si a tais
interesses independe de afetao paralela de patrimnio ou de higidez psicofsica35.
Nesse sentido, observa que
A noo se aproxima da ofensa ao bem jurdico do direito penal que, invariavelmente,
dispensa resultado naturalstico, da a distino de crimes material, formal e de mera
conduta, bem como se falar em crime de perigo. Em outros termos, h que se perquirir,
analisando a conduta lesiva em concreto, se o interesse que se buscou proteger foi
atingido. Para ilustrar, a mera veiculao de publicidade enganosa ou abusiva (art.
37 do CDC), independentemente de qualquer aquisio de produto ou servio ou
ocorrncia de danos material ou moral (individual), configura leso a direitos difusos e
32Como destaca Perlingieri: As normas constitucionais, que ditam os princpios de relevncia geral, so de
direito substancial e no meramente interpretativas; o recurso a elas, tambm em sede de interpretao, se justifica,
como qualquer outra norma, como expresso de um valor ao qual a prpria interpretao no se pode subtrair.
importante constatar que os valores e os princpios constitucionais so normas. (Pietro Perlingieri. O direito civil na
legalidade constitucional, cit., p.580).
33 Assim, elucida Gustavo Tepedino, na construo desta dogmtica, h de se diferenciar, em primeiro lugar, as
relaes jurdicas patrimoniais das existenciais, j que fundadas em lgicas dspares. Tal diversidade valorativa deve
preceder, como premissa metodolgica, atividade interpretativa. A pessoa humana o centro do ordenamento,
impondo-se assim tratamento diferenciado entre os interesses patrimoniais e os existenciais. Em outras palavras, as
situaes patrimoniais devem ser funcionalizadas s existenciais. (Gustavo Tepedino. O direito civil-constitucional
e suas perspectivas atuais, cit., pp. 364-365).
34 A superao da atividade interpretativa como um modelo terico formalista, diante da insuficincia do mtodo
da subsuno, demanda do aplicador do direito, como pondera Gustavo Tepedino: abandonar, definitivamente, a
noo da subsuno, como tcnica binria, baseada em etapas sucessivas e lgico-dedutivas, pela qual o intrprete
primeiro qualifica para depois enquadrar o suporte ftico na norma. A norma jurdica um posterius e no um prius,
de tal modo que, do processo interpretativo, produz-se, a um s tempo, a norma interpretada e o fato qualificado.
O sistema jurdico assim concebido faz convergir a atividade legislativa e interpretativa na aplicao do direito, que
permanece aberto a todos os matizes norteadores da vida em sociedade. Da a imprescindibilidade da fundamentao
das decises e da argumentao que as legitimam. (Gustavo Tepedino. Editorial. Revista Trimestral de Direito Civil,
n. 35. Rio de Janeiro, Padma, 2008.
35 Leonardo Roscoe Bessa. Dano moral coletivo, cit., p.102.
240
enseja, portanto, a condenao por dano moral coletivo que, repita-se, possui exclusivo
carter punitivo36.
Se por um lado pode-se discutir se a indenizao paga em virtude do dano

(chamado por alguns de moral coletivo e aqui defendido como extrapatrimonial coletivo) possui de fato exclusivo carter punitivo ou no - tendo em vista que se pode
aduzir a possibilidade de uma funo tambm compensatria pela ofensa aos valores
coletivos, ainda que secundria - por outro se mostra patente que no s danos individuais extrapatrimoniais encontram, contemporaneamente, tutela na ordem jurdica ptria.
4. A tutela dos interesses extrapatrimoniais coletivos nas

relaes de consumo e o papel da responsabilidade civil
Com efeito, o instituto da responsabilidade civil, especialmente a partir do surgimento da sociedade de massa examinada, entre tantas outras obras, em A Sociedade Ps-Industrial, de Domenico de Masi - vem sofrendo profundas alteraes em
seus pressupostos, que vo desde a ampliao dos chamados fatores de atribuio da
responsabilidade at a conceituao de dano indenizvel. Dano patrimonial, moral,
esttico, dano pela perda de uma chance, dano ao projeto de vida, etc. Considerando
os diversos riscos a que as pessoas hoje esto submetidas, foi, sem dvida, necessrio que o Direito repensasse o instituto pelo qual se recompem os danos da a
expresso Direito de Danos- tornando-o, como hoje o vemos, uma das grandes
expresses da solidariedade.
Nesse percurso, os tribunais e a doutrina, especialmente aquela mais atenta aos
direitos dos vulnerveis37 (dentre os quais inclumos consumidores e trabalhadores), reconheceu a indenizabilidade dos chamados danos morais coletivos.
Se por um lado no se afigura adequada tal denominao, por outro se mostra
evidente que a tutela dos interesses extrapatrimoniais coletivos no pode ser desconsiderada pela responsabilidade civil, tanto em sua funo compensatria/reparatria
dos danos, quanto no que toca sua funo pedaggico-punitiva. No que tange
tutela do consumidor, o fundamento normativo pode ser encontrado nos j referidos
artigos 6, VI, e 81; e, ainda, no prprio artigo 1 do CDC, ao estabelecer as bases
nas quais se funda a normativa consumerista, assim dispondo: O presente cdigo
estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse
social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, V, da Constituio Federal e art. 48
de suas Disposies Transitrias. (grifou-se)
36 Leonardo Roscoe Bessa. Dano moral coletivo, cit., p.103.

37 Destaca-se, aqui, uma categoria de vulnerveis cuja fragilidade agravada ainda pela idade: os idosos. Sobre
este grupo de hipervulnerveis, veja-se: Fabiana Rodrigues Barletta. O Direito Sade da Pessoa Idosa. So Paulo:
Saraiva, 2010.
241
Em importante precedente da Corte Superior sobre a matria, o Min. Sidnei

Beneti (REsp 1.291.213/SC), em controvrsia que examinava a possibilidade de condenao em danos morais coletivos, em ao civil pblica, porquanto determinada
empresa de telefonia deixara de informar adequadamente os consumidores aderentes
a novo plano, reconheceu a incidncia do supracitado direito bsico do consumidor
positivado no art. 6, VI, do CDC. Constou, ainda, da ntegra da deciso (que referia
outros julgados da Corte no mesmo sentido) a seguinte passagem: No caso vertente,
no restam dvidas acerca dos danos morais experimentados pelos consumidores de
telefonia, enganados que foram pela empresa demandada.
A jurisprudncia do STJ, no entanto, quando reconhece a figura do dano moral
[extrapatrimonial] coletivo tem sido cautelosa ao afirmar que no qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. preciso que
o fato transgressor seja de razovel significncia e desborde os limites da tolerabilidade.
Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade
social e alteraes relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva (REsp 1.221.756RJ,
Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe 10.02.2012).
No se sustenta, com isso, que os equvocos no que toca ideia geral de indenizao punitiva, igualmente afirmada em alguns julgados das cortes estaduais principalmente, tenham passado despercebido pela melhor doutrina civilista38.
O problema assume ainda maiores propores em face da precariedade da
fundamentao das decises em nossos tribunais, haja vista que os julgados tratam
de forma unitria quantias atribudas a ttulos inteiramente diversos, fundados em
fatos e argumentos distintos,39 tornando impossvel distinguir-se a parcela concedida
a ttulo de compensao do dano daquela que se pretende atribuir a ttulo de punio
do ofensor. Nesse contexto, a imprevisibilidade das decises acaba por impedir o
controle da racionalidade da sentena. Esta a linha que separa o arbitramento da
arbitrariedade40.
Contudo, de se destacar que mesmo os autores crticos ou restritivos quanto
atribuio de uma funo punitiva responsabilidade civil consideram a possibilidade de sua aplicao no mbito da tutela dos direitos difusos e coletivos41.
38 Ver por todos: Maria Celina Bodin de Moraes. Punitive damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas.
Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, v.5. n.18, abr./jun. 2004, pp.45-78. Tepedino, Gustavo; Schreiber,
Anderson. As penas privadas no direito brasileiro. In: Sarmento, Daniel; Galdino, Flvio. Direitos fundamentais:
estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 499/525.
39 Anderson Schreiber. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio
de Janeiro, ano 3, n. 10, abr./jun. 2002, pp. 3-24.
40 Maria Celina bodin de moraes. Danos pessoa humana, cit., p. 270.
41 Maria Celina Bodin de Moraes cogita excepcionalmente uma funo punitiva para situaes de ofensa a direitos
difusos: E de aceitar-se, ainda, um carter punitivo na reparao de dano moral para situaes potencialmente
causadoras de leses a um grande nmero de pessoas, como ocorre nos direitos difusos, tanto na relao de consumo
quanto no Direito Ambiental. Aqui, a ratio ser a funo preventivo-precautria, que o carter punitivo inegavelmente
detm, em relao s dimenses do universo a ser protegido. (Danos pessoa humana, cit.,p. 263).
242
Sob essa tica, Maria Celina Bodin de Moraes cogita excepcionalmente uma
funo punitiva para situaes de ofensa a direitos difusos:
de aceitar-se, ainda, um carter punitivo na reparao de dano moral para situaes
potencialmente causadoras de leses a um grande nmero de pessoas, como ocorre
nos direitos difusos, tanto na relao de consumo quanto no Direito Ambiental. Aqui,
a ratio ser a funo preventivo-precautria, que o carter punitivo inegavelmente
detm, em relao s dimenses do universo a ser protegido42.
Nessa esteira, Leonardo Bessa ressalta que a tutela dos interesses difusos e coletivos independe de qualquer afetao ou abalo integridade psicofsica da coletividade e que portanto, tal categoria de dano no se confunde com a indenizao
por dano moral [...]. Defende o autor que a condenao judicial por dano moral
coletivo sano pecuniria, com carter eminentemente punitivo, em face de ofensa
a direitos coletivos ou difusos nas mais diversas reas (consumidor, meio ambiente,
ordem urbanstica etc.)43.
Essa ofensa integridade psicofsica da coletividade, de fato, pode ser de
questionvel existncia e no se confunde com a repulsa social, utilizada como
norte para a grande maioria das decises pretorianas. Nesse sentido, por exemplo,
pode-se destacar o precedente do STJ, REsp 1221756/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda,
DJe 10 de fevereiro de 2012, no qual se reconheceu a repulsa social e a consequente
ocorrncia de dano moral coletivo, na espcie, pelo fato de o ru ter submetido os
consumidores com dificuldade de locomoo a subirem alguns lances de escada para
poderem ser atendidos em agncia bancria. Na mesma linha, o TJSP, em julgamento
de 18 de julho do corrente ano, pela sua 4 Cmara de Direito Privado condenou
a empresa Amil Assistncia Mdica Internacional a pagar indenizao punitiva de
cunho social no valor de R$ 1 milho. O autor da ao, consumidor individual, recebeu pelos danos morais a quantia de R$ 50 mil. Para os julgadores, o dano social ficou
caracterizado em razo da necessidade de se coibir a prtica de reiteradas recusas a
cumprimento de contratos de seguro sade. Segundo o Desembargador Relator, Carlos Teixeira Leite Filho, No caso, a que se considerar que o pedido administrativo
do segurado ocorreu aps vrias decises sobre esse assunto e que, mesmo assim, a
seguradora deixou de conceder a cobertura, da obrigando o conveniado a promover
esta ao, contestada e, aps decidida com argumentos e fundamentos sempre sabidos e conhecidos da seguradora, no parece razovel imaginar que seu recurso pudesse alcanar esse especfico xito. (Apelao Cvel n 0027158-41.2010.8.26.0564).
Com efeito, alguns argumentos so bastante fortes para o reconhecimento do
carter punitivo do dano extrapatrimonial coletivo, principalmente pelo fato de na
hiptese dos direitos difusos e coletivos no subsistir uma das principais crticas em
relao funo punitiva da indenizao, qual seja, contrariar o princpio do enri42 Danos pessoa humana, cit., p. 263.
43 Leonardo Roscoe Bessa. Dano moral coletivo, cit., p. 78.
243
quecimento sem causa, atualmente positivado no art. 884 do Cdigo Civil, uma vez
que o valor da condenao no se destina ao autor da ao, mas convertido em
benefcio da prpria comunidade, ao ser destinado ao Fundo44 criado pelo art. 13 da
Lei 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica), regulamentado, em nvel nacional, pela Lei
9.008/9545.
5. Concluso
Como restou demonstrado, se a reparao/compensao dos danos extrapatrimoniais ainda um assunto tormentoso no campo da responsabilidade civil, certo
que a transposio mecnica da doutrina do dano moral para tutelar interesses
difusos e coletivos no poderia deixar de suscitar menos controvrsias.
A escassa doutrina em relao prpria conceituao e quantificao dos assim
chamados danos morais coletivos vem fazendo com que as decises judiciais no encontrem o necessrio respaldo cientfico para sua fundamentao, tornado-as suscetveis e influenciveis a interesses incompatveis com a principiologia constitucional.
Basta uma breve anlise da jurisprudncia para se constatar a grande dificuldade que as decises judiciais encontram para estabelecer alguma equivalncia entre
o dano e a sua reparao.46 O problema j se inicia pela prpria incerteza que tem o
julgador em definir qual a natureza do interesse que se pretende tutelar, bem como a
prpria funo da indenizao.
Em verdade, as prprias categorias de danos precisam ser revistas, uma vez
que a dicotomia danos morais/danos materiais demonstra ser insuficiente para abarcar outros interesses de ordem extrapatrimonial e coletiva.
6. Referncias
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civil: o dano social. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, v.19, p.211-218,
jul./set. 2004.
Bessa, Leonardo Roscoe. Dano moral coletivo. Revista de Direito do Consumidor. So
Paulo: RT. v.59, pp. 78-108.
Bodin de Moraes, Maria Celina. Punitive damages em sistemas civilistas: problemas
e perspectivas. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, v.5. n.18, abr./jun.
2004, pp.45-78.
44 De acordo com 3, do art. 1, da Lei 9.008/95: Os recursos sero aplicados na recuperao de bens, na promoo
de eventos educativos, cientficos e na edio de material informativo especificamente relacionados com a natureza
da infrao ou do dano causado, bem como da modernizao administrativa dos rgos pblicos responsveis pela
execuo das polticas relativas s reas mencionadas no 1.
45 Leonardo Roscoe Bessa. Dano moral coletivo, cit., p. 106.
46 STJ busca parmetros para uniformizar valores de danos morais. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/portal_
stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93679>. Acesso em 14.04.2011.
244
______. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais.
______. O princpio da solidariedade. In: Peixinho, Manoel Messias (et al.) (org.). Os
princpios da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, pp. 167-190, 2001.
Bittar Filho, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurdico
brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo, v.12, out./dez. 1994, pp. 44-62.
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In: Martins, Guilherme Magalhes (coord.). Temas de responsabilidade civil. Rio de
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______. Dano moral coletivo nas relaes de consumo. In: Tepedino, Gustavo;
Fachin, Luiz Edson. O Direito e o Tempo: embates jurdicos e utopias contemporneas.
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Janeiro, 2000, n. 09, pp.21-42..
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Jacob de Fradera. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
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Mancuso, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos; conceito e legitimao para agir.
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246
17
O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
MDICA E A PROTEO DOS DADOS CLNICOS
DO PACIENTE
Fernanda Paes Leme Peyneau Rito1
- Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira2
SUMRIO: 1. Introduo 2. O seguro de responsabilidade civil mdica 3.
O interesse das seguradoras nos pronturios dos pacientes para regulao do
sinistro 4. O dever de sigilo dos profissionais e instituies de sade e a entrega
dos pronturios s seguradoras 5. Consideraes finais 6. Referncias.
1. Introduo
Atualmente, tem-se verificado um crescente nmero de medidas judicias envolvendo profissionais mdicos, clnicas e hospitais sob alegao de erro mdico,
aplicando-se o instituto da responsabilidade civil.
O aumento das demandas pela busca de ressarcimento por danos extrapatrimoniais e patrimoniais sofridos pelos pacientes ou seus familiares, pessoas prximas,
decorre de vrios fatores, entre os quais: i) a despersonalizao da relao mdico-
1 Doutoranda em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestra em Direito Civil pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Especialista em Direito Civil pela Universidade Veiga de Almeida.
Professora do Grupo IBMEC e da Universidade Cndido Mendes. Advogada.
2 Doutoranda em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestra em Direito Civil
pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Ps-graduada em Advocacia pela CEPED-UERJ. Psgraduada em Direito da Medicina pelo Centro de Direito Biomdico da Universidade de Coimbra. Professora da
Ps-Graduao Latu Sensu do Curso de Direito Civil-Constitucional do Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino
de Direito (CEPED-UERJ) e da Ps-Graduao da Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-RJ). Advogada.
247
Fernanda Paes Leme Peyneau Rito - Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira
paciente; ii) os avanos tecnolgicos, a biotecnologia; iii) a massificao dos servios

de sade; e iv) a maior conscientizao dos consumidores de seus direitos.
Os constantes riscos aos quais os profissionais mdicos e os prestadores de servios mdico-hospitalares esto sujeitos, especialmente, com os elevados valores que
os Tribunas de Justia tm arbitrado ttulo de indenizao, tem gerado um maior
interesse pela contratao de seguros de responsabilidade civil mdica.
O uso desse mecanismo garantidor, ao mesmo tempo que traz para o profissional e assistentes de sade uma maior cobertura dos riscos, demanda maior regulao
e auxlio dos aplicadores do direito, pois lida com os interesses jurdicos por vezes
antagnicos. Isso porque as seguradoras, para regularizarem o sinistro, solicitam o
envio de pronturios e de documentaes mdicas do paciente, aos quais so garantidos o sigilo profissional, colocando em xeque, portanto, a cobertura.
A questo impe uma maior anlise do seguro de responsabilidade civil mdica, bem como a relevncia da proteo dos dados sensveis do paciente de forma a
tutelar os interesses jurdicos merecedores de tutela sob a tica da axiologia constitucional que confere dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil, status de categoria de superprincpio.3
2. O seguro de responsabilidade civil mdica

O seguro de responsabilidade civil consiste em um contrato pelo qual o segurado, mediante o pagamento de um prmio, transfere para o segurador as consequncias econmicas de eventual responsabilidade sua em indenizar terceiros.4 Operacionaliza, portanto, a transferncia das consequncias econmicas do sinistro para
o segurador, nos exatos limites da cobertura contratada.
J o seguro de responsabilidade civil mdica, assim como os demais seguros
de responsabilidade profissional, apresenta-se como uma modalidade do gnero seguro de responsabilidade civil, no apresentando peculiaridades distintivas no seu
contorno geral. Assim, a disciplina jurdica aplicvel a mesma, ressaltadas as especificidades prprias constantes das condies gerais, nos termos aprovados pelo
rgo regulador.
De uma forma geral, o seguro de responsabilidade civil para profissionais
mdicos e para pessoas jurdicas prestadoras de servios, apresenta como cobertura
bsica, a proteo contra despesas decorrentes da condenao judicial ou por juzo
arbitral em danos morais e materiais por erro mdico ou omisso no exerccio da
profisso, por acidentes de uso ou conservao do consultrio mdico e honorrios
advocatcios.
3 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1997, p. 1118.
4 Segundo Carlos Roberto Gonalves, o seguro de responsabilidade civil compreende a cobertura ao segurado
pelas indenizaes que ele eventualmente seja obrigado a pagar por danos causados a terceiros, resultantes de atos
ilcitos, independentemente de ter ou no agido culposamente (Direito Civil Brasileiro. v.3. 2 ed. rev. atual. So Paulo:
Saraiva, 2006, p. 489.)
248
17. O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL MDICA E A PROTEO DOS DADOS CLNICOS DO PACIENTE
Ainda que o surgimento do seguro de responsabilidade civil no seja to recente, o desenvolvimento do segmento foi, durante todo o sculo XX, alavancado pelos seguros obrigatrios e pelo seguro facultativo de automveis. Mais recentemente
que demais tipos, tais como os de responsabilidade profissional, ganharam relevo.
A ttulo de ilustrao, o segmento responsabilidades, excludos os ramos automveis e DPVAT, apresentou um crescimento mdio nos ltimos 3 anos (2010-2012)
de 19% ao ano.5 E, no mesmo perodo, o segmento de responsabilidade profissional,
no qualse inclui o seguro de responsabilidade civil mdica, apresentou um crescimento na arrecadao dos prmios de cerca de 43%.6
Tal crescimento recente pode ser explicado pela conjugao de alguns fatores.
Incialmente, a crtica sobre a realizao de seguros dessa natureza, fundada no argumento da ilicitude do mesmo por atentar contra a moral e a ordem pblica, que restou superada. Isto decorreu da constatao de que o seguro de responsabilidade civil
no implica exonerao da responsabilidade do ofensor, mas sim, em uma garantia a
mais de reparao da vtima.
A rigor, o seguro de responsabilidade civil no instrumentaliza a transferncia
de responsabilidade do segurado para o segurador,7 assim como no se confunde
com uma clusula de no indenizar. Ao contrrio, o responsvel por eventual dano
causado a terceiro continua sendo o ofensor,8 individualizado pelo nexo de causalidade entre a ao ou omisso e o dano, o que ocorre a preveno por meio do seguro.
Reforando ainda mais a tese de que no se trata de exonerao da responsabilidade do ofensor, este permanece, inclusive, responsvel na hiptese de insolvncia
do segurador9, assim como responsvel na hiptese de a cobertura contratada se
mostrar insuficiente para a reparao integral do dano.
Ademais, a prpria evoluo da responsabilidade civil, afastando-se do vis
moralizante e penalizante em direo ao reconhecimento de uma funo primordialmente reparatria, na qual a vtima (e no mais o lesante) passa a ser o foco do
sistema, contribuiu para a superao da discusso acerca da licitude da contratao
5CNSEG. Relatrio de arrecadao. Dez./2012, disponvel em: http://www.fenaseg.org.br/cnseg/estatisticas/
mercado/
6 FNSEG. Relatrio de arrecadao do mercado de seguros, 2005-2012. Disponvel em: http://www.fenaseg.org.br/
fenseg/estatisticas/estatisticas.html
7 O segurador nada mais do que um garante do risco do segurado, uma espcie de avalista ou fiador dos prejuzos
que dele podem decorrer. To forte essa garantia que at costuma-se dizer que o seguro transfere os riscos do
segurado para o segurador. Na realidade, no bem isso o que ocorre. O risco, de acordo com as leis naturais,
intransfervel. Com o seguro ou sem seguro, quem continua exposto a risco a pessoa ou coisa [...]. O que o seguro
faz transferir as consequncias econmicas do risco caso ela venha a se materializar em um sinistro. (CAVALIERI
FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6 ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p. 437).
8O seguro de responsabilidade civil no uma conveno sobre as conseqncias da responsabilidade, pois
aquele que pratica o ato danoso continuar a ser o responsvel pela ofensa causada vtima, o que haver apenas
a transferncia das conseqncias patrimoniais (ressarcimento do prejuzo causado). (PIMENTA, Melissa Cunha.
Seguro de Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas, 2010, p. 96).
9 Nos termos do pargrafo 4 do artigo 787 do Cdigo Civil.
249
de tais seguros, que se faz necessria. Nesse sentido, destaca-se a relativizao do

pressuposto culpa at se chegar ao estgio atual de objetivao da responsabilidade.10
Comentando essa transio da responsabilidade civil, Louis Josserand, em artigo publicado em 1941, questionou se no chegaria um dia em que os tribunais
declararo o mdico ou cirurgio contratualmente responsvel pelos danos causados
aos seus clientes por um tratamento contraindicado, por uma interveno intempestiva ou infeliz.11 Esse dia no s chegou como, em algumas hipteses, j virou
passado.
Hoje, em que pese ainda se afirmar que a responsabilidade do mdico subjetiva (art. 951 do Cdigo Civil e art.14, 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor), verifica-se que, nas obrigaes de resultado,12 como consideradas as cirurgias estticas,
a culpa presumida, o que para alguns se aproximaria da responsabilidade objetiva.13
que, nesses casos, h uma presuno de culpa s elidida pela demonstrao de que
o dano derivou de causa alheia,14 o que implica em uma maior responsabilizao dos
10 Alvino Lima indica que a relativizao do pressuposto culpa foi implementado por meio de quatro processos
tcnicos de expanso do conceito de culpa: facilitao da admissibilidade da existncia de uma culpa; reconhecimento
de presunes de culpa; transformao da responsabilidade aquiliana em contratual; e, na extenso do prprio
conceito de culpa, a permitir a sua substituio gradativa pelo risco (Culpa e Risco. 2 ed. rev. atual. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998, p. 70.)
11 Evoluo da responsabilidade civil. Revista Forense. Rio de Janeiro. v. 86, n. 454/456, abr.-jun./1941, pp.548-559,
p. 558.
12 Ruy Rosado de Aguiar Junior e Carlos Alberto Menezes Direito se inclinam pela unificacao do tipo de obrigacao
e defendem, ainda que de forma minoritaria, mas crescente, que a obrigacao assumida pelo profissional medico e de
meio, independentemente do procedimento medico, pois tambem esta sujeito alea e o resultado pode depender
do comportamento do paciente. (STJ, Resp n 81.101/PR, Relator: Ministro Waldermar Zveiter. Orgao Julgador:
Terceira Turma. Data Julg.: 13/04/1999; Resp n 10.536/RJ. Ministro Dias Trindade. Orgao Julgador: Terceira Turma.
Julgamento: 21/06/1991) No mesmo sentido: MAGRINI, Rosana Jane. Medico: cirurgia plastica reparadora e estetica:
obrigacao de meio ou de resultado para o cirurgiao.Revista dos Tribunais, v. 92, n. 809, p. 137-163, mar. 2003.
13 H quem defenda que nas obrigaes de resultado se est diante de responsabilidade objetiva, que dispensa a
apurao do elemento culpa, isso porque, quando no cumpridas, sujeitam o devedor a ressarcimento com aplicao
dos princpios da responsabilidade objetiva. No campo da prova, distinguem-se das obrigaes de meios, porque
o devedor que tem o nus de provar que no cumpriu por impossibilidade objetiva. Nesse sentido, posicionase Miguel Kfouri Neto: A responsabilidade do cirurgio plstico, profissional liberal, subjetiva, mas a ela se
aplicam as consequncias da responsabilidade objetiva, no momento em que se estabelece a inverso do nus da
prova e somente se admite a exonerao do dever de indenizar se o cirurgio plstico, em intervenes de natureza
esttica, prova a ocorrncia de culpa exclusiva da vtima, caso fortuito, ou outra circunstncia que elimine o nexo
de causalidade. (Culpa medica e onus da prova: presuncoes, perda de uma chance, cargas probatorias dinamicas,
inversao do onus probatorio e consentimento informado: responsabilidade civil em pediatria, responsabilidade civil
em gineco-obstetricia. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 237)
14O fundamento da responsabilidade mdica culpa ou risco bastante controvertido, quando se trata,
sobretudo, das obrigaes de resultado. Srgio Cavalieri Filho claro ao definir que, independentemente do alcance
da obrigao, de meio ou de resultado, em ambos os casos, a responsabilidade subjetiva. A diferena que na
obrigao de resultado a culpa presumida e na de meio no h presuno, o que no foi afetado com o Cdigo
de Defesa do Consumidor, o qual estabeleceu exceo regra de responsabilidade objetiva por ele consagrada
(artigo 14, 4). (Programa de direito do consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 262.). Gustavo Tepedino adverte que,
embora haja assimilao entre os efeitos da culpa presumida e da responsabilidade civil objetiva, a primeira tem por
fundamento o ato ilcito, diferentemente da segunda, que tem como fonte de obrigao a prpria lei. (A evoluo
da responsabilidade civil no direito brasileiro e suas controvrsias na atividade estatal. In: ______. Temas de Direito
Civil. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 201).
250
mdicos. Alm disso, h certas atividades mdicas que a doutrina j tem considerado como ensejadoras de responsabilidade objetiva em razo do risco envolvido, tais
como pesquisas em seres humanos, transplante de rgos, entre outras.15
As mudanas observadas na relao mdico-paciente, no sentido do distanciamento das partes envolvidas, a massificao do servio, a caracterizao desta como
uma relao de consumo, a maior conscientizao dos direitos, o aumento de informaes, tambm influenciaram o aumento das aes indenizatrias em face dos
mdicos e hospitais.16
O aumento das aes reparatrias influenciou a contratao de seguros de
responsabilidade civil mdica, como j afirmado. Por outro lado, a sinistralidade
tambm mostrou-se crescente, chegando a 36,91% em 201217. Consequentemente,
o crescimento do segmento propiciou o surgimento de novos conflitos atinentes s
peculiaridades da relao mdico-paciente, como a controvrsia em torno da entrega
do pronturio do paciente pelo segurado mdico ou pessoa jurdica prestadora de
servios mdicos (clnicas e hospitais) para a seguradora, na hiptese de sinistro ou
eventual sinistro.
Esta situao engloba questes sensveis atinentes ao direito privacidade do
paciente e o dever de sigilo profissional mdico, as quais se contrapem ao interesse
legtimo da seguradora em s efetuar o pagamento de indenizaes aps a regulao do sinistro, especialmente porque assume, na posio de gestora de patrimnio
alheio, uma responsabilidade especialmente agravada pela manuteno e solvncia
do fundo constitudo.
3. O interesse das seguradoras nos pronturios dos pacientes

para regulao do sinistro
O risco o acontecimento futuro e incerto previsto no contrato de seguro,
suscetvel de causar leso ao interesse garantido que, quando se materializa, passa a
ser chamado de sinistro. A caracterstica essencial do risco coberto por um contrato
de seguro a sua predeterminao no contrato,18 como no poderia deixar de ser, sob
15BARBOZA, Heloisa Helena. Responsabilidade civil em face das pesquisas em seres humanos: efeitos do
consentimento livre e esclarecido. In: MARTINS-COSTA, Judith; MLLER, Letcia Ludwig (org.). Biotica e
responsabilidade. Forense: Rio de Janeiro, 2009. BENACCHIO, Marcelo. Responsabilidade civil do mdico: algumas
reflexes. In: NERY, Rosa Maria de Andrade, DONNINI, Rogrio. Responsabilidade civil: estudos em homenagem
ao professor Rui Geraldo Camargo Viana.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 340. GONALVES, Carla. A
responsabilidade civil mdica: um problema para alm da culpa. Portugal: Coimbra Editora, 2009.
16PEREIRA, Paula Moura Francesconi. Relao mdico-paciente: o respeito autonomia do paciente e a
responsabilidade civil do mdico pelo dever de informar. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
17 FNSEG. Dados consolidados de 2012. Disponvel em: http://www.fenaseg.org.br/fenseg/estatisticas/estatisticas.html
18 No h contrato de seguro sem que exista risco definido. da sua prpria natureza que o risco seja identificado
para que possa haver levantamento do grau de possibilidade do seu acontecimento. O contrato de seguro no pode ser
celebrado para garantir ocorrncia de risco indefinido (DELGADO, Jos Augusto. Comentrios ao novo Cdigo Civil:
das vrias espcies de contrato. Do seguro (arts. 757 a 802), vol. XI. tomo I. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 181).
251
a pena de impor um perigo19 para a mutualidade. Isso porque o prmio pago pelo
segurado corresponde garantia ofertada pelo segurador que, por sua vez, reflete a
apreciao pecuniria do risco ao qual est exposto.20
A configurao do sinistro no seguro de responsabilidade civil matria controvertida, emergindo trs posicionamentos principais.21 Um primeiro entendimento
defende que o sinistro corresponde reclamao da vtima. Isso porque o interesse
legtimo garantido pela seguradora no o dano sofrido pela vtima, mas o dano
causado no patrimnio do segurado pela dvida decorrente da sua responsabilidade.
Ento, o sinistro, para fins de seguro de responsabilidade civil, s se configuraria
quando o causador do dano se visse na eminncia de pagar a indenizao.
A segunda tese sustentada por alguns juristas identifica o sinistro com a liquidao do dano. A proposta de que o sinistro restaria configurado no momento em
que o dano fosse liquidado, ou seja, a partir do reconhecimento da dvida de responsabilidade do segurado, nascendo apenas nesse momento o dever da seguradora.
Por fim, h uma terceira tese que defende que o sinistro ocorreria no exato
momento em que nasce a responsabilidade do segurado, como consequncia direta e
imediata do ato ilcito. O sinistro corresponderia, ento, ao momento do surgimento
do dever jurdico do segurado.
O Cdigo Civil de 2002 dispe que No seguro de responsabilidade civil, o
segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro.
Ou seja, no indica o momento da configurao do sinistro. Em decorrncia disso, h
possibilidade de indicar na aplice o momento da configurao do sinistro, bastante
usual nos seguros de responsabilidade civil do mdico.22
O interesse prtico em determinar o momento exato da ocorrncia do sinistro
relaciona-se aos direitos e obrigaes da decorrentes. Para os contratos de seguro
em geral, estabelece o legislador, no artigo 771 do Cdigo Civil, a obrigao de o
19 Risco no se confunde, assim, com infortnio ou perigo, mas a infortnios ativamente avaliados em relao
a possibilidades futuras. A palavra s passa a ser comumente utilizada em sociedades orientadas para o futuro,
sendo caracterstica primordial da civilizao industrial moderna. [...]. Os riscos crescentes foram acompanhados
pelo desenvolvimento dos sistemas de seguro, base a partir da qual as pessoas esto dispostas a assumir riscos,
especialmente os das atividades nuticas do sculo XVI, poca dos primeiros seguros martimos. Seguro algo
concebvel quando acreditamos num futuro humanamente arquitetado, sendo um dos meios de operar o
planejamento e redistribuir o risco. (BARBOZA, Heloisa Helena. Responsabilidade Civil em Face das Pesquisas em
Seres Humanos: Efeitos do Consentimento Livre e Esclarecido. In: MARTINS-COSTA, Judith; MLLER, Letcia
Ludwig (Org.). Biotica e Responsabilidade. Forense: Rio de Janeiro, 2009, pp.205-233, p. 211).
20 Nesse sentido: No se ignora, portanto, que o contrato de seguro se assenta sobre a de seleo de riscos, pois
invivel que um grupo de pessoas pretenda segurar-se contra todo e qualquer risco e, por outro lado, intil
proteger-se contra nenhum risco. no processo de seleo de riscos que se revela o entrechoque de interesses que, em
ltima instncia, leva celebrao do contrato. O segurador busca maximizar as receitas que aufere para administrar
o fundo comum que ir cobrir riscos bem delimitados, enquanto o segurado quer se proteger contra o maior nmero
de riscos pelo menor custo possvel. (STJ, REsp. 763.648/PR. Rel. Min. Nancy Andrigui, rgo Julgador: Terceira
Turma, Data Julg.: 14/06/2007. DJ: 01/12/2007, p. 272.)
21 Ver: STIGLITZ,Rubn S. El siniestro. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1980.
22 Aplice base da ocorrncia do sinistro; base de reclamao; base de reclamao com notificao, so algumas
possibilidades praticadas.
252
segurado comunicar o sinistro ao segurador to logo saiba do mesmo, sob pena de

perder a indenizao. E, especificamente quando da regulamentao do seguro de
responsabilidade civil, o legislador refora essa obrigatoriedade no pargrafo primeiro do artigo 787.
O segurador precisa ter conhecimento do sinistro, exatamente para evitar
que, por inrcia do segurado, o prejuzo a ser indenizado pelo segurador seja agravado e, tambm, para que se possa proceder a regulao do sinistro. Isso porque o
sinistro, ou seja, o dano a ser indenizado pela seguradora, obrigatoriamente tem
de decorrer de acontecimento previsto no contrato e, alm disso, a obrigao da
seguradora depende ainda da no configurao de alguma causa de excluso da
cobertura. Esta verificao compete seguradora e o que, a princpio, justifica a
exigncia das operadoras de seguro no recebimento dos pronturios mdicos dos
pacientes, a fim de verificar se o dano causado pelo segurado decorreu, ou no, de
um risco coberto pelo seguro.
Com a comunicao do sinistro ao segurador, este inicia a regulao do sinistro, que consiste no exame das causas e circunstncias em torno de determinado
evento danoso, com o objetivo de caracterizar o risco ocorrido e concluir sobre a
cobertura do mesmo pela aplice contratada, bem como pela verificao do cumprimento, por parte do segurado, de todas as suas obrigaes contratuais.23
A regulao do sinistro tem dois objetivos principais: i) evitar pagamentos indevidos e, com isso, preservar o fundo constitudo; e ii) garantir a celeridade no pagamento das indenizaes devidas. Nesse sentido, Ernesto Tzirulnik adverte:
[...] todos os sinistros devem ser investigados pelo regulador, pois se por um lado
a regulao deve permitir o mais rapidamente possvel a prestao indenizatria
(inclusive valendo-se de adiantamentos), por outro, os interesses transindividuais
tambm ho de ser preservados contra pagamentos indevidos, como, por exemplo,
em casos de fraude, isso porque os saques indevidos contra o fundo coletivo violam o
princpio indenizatrio e levam ao encarecimento dos prmios para a coletividade dos
consumidores.24
Ambos os objetivos no esgotam, mas vo ao encontro da especial funcionalizao do contrato de seguro que, desde a sua formao e, sobretudo, em sua execuo, deve compatibilizar trs centros de interesses distintos: i) do segurado e do
segurador, em uma perspectiva individual interna; ii) do conjunto de segurados e do
fundo por eles constitudo, em uma perspectiva coletiva interna; e iii) dos centros de
interesses acima descritos com o da coletividade externa.
23Como explica Ernesto Tzirulnik acerca dos procedimentos da regulao do sinistro, o fato avisado ser
comparado com a realidade. Em seguida, processado o confronto entre o fato ocorrido e o risco assegurado. A
comparao entre o dano e o interesse segurado permitir conhecer o prejuzo; a destecom a garantia contratada,
revelar o prejuzo indenizvel e da por diante. (Regulao de sinistro (ensaio jurdico). 3 ed. So Paulo: Max
Limonad, 2001, p. 83).
24 TZIRULNIK, Ernesto. Regulao de sinistro (ensaio jurdico). 3 ed. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 91.
253
O segurado tem o interesse dever o dano ao qual ele tenha dado causa, desde
que coberto pelo contrato, indenizado pelo segurador, preservando o seu patrimnio, enquanto o segurador tem o interesse deverificar se efetivamente o dano a ser
indenizado est coberto, assim como se inexiste qualquer causa de excluso ou perda
da cobertura, mantendo o equilbrio entre as prestaes avenadas.
A princpio, para o segurado, seria indiferente revelar todos os fatos e circunstncias em torno do evento danoso. Porm, quando se trata de seguro de responsabilidade civil mdica, tais informaes atingem diretamente o dever de sigilo assumido
perante o paciente e toda a comunidade mdica. Trata-se de questo duplamente
sensvel, jque diz respeito tica prpria da profisso mdica e privacidade do paciente. O interesse do segurado, no caso especfico, que envolve questes extrapatrimoniais, se sobrepem ao interesse do segurador, de natureza patrimonial.
Porm, em uma perspectiva coletiva interna, o interesse do segurado em no
revelar o pronturio mdico se contrape ao interesse da coletividade que constituiu
o fundo do qual sairo os recursos para o pagamento das indenizaes. Como cedio, a tcnica securitria consiste precisamente na pulverizao dos riscos entre o
conjunto de segurados a partir da constituio do fundo comum. Assim, o seguro
fundamentado e viabilizado pelo mutualismo.
Se o seguro s existe enquanto contrato comunitrio e fundado em bases solidrias,25 a regulao do sinistro, mais do que uma tcnica, torna-se uma obrigao.
Em outros termos, sendo o seguro um contrato comunitrio, a relao estabelecida
entre seguradora e segurado deve atender no apenas os objetivos perquiridos pelas
partes em suas relaes isoladas, mas sim o fim almejado pelo conjunto de relaes
que compem a base mutuaria do sistema, permitindo a sua prpria existncia. Por
essa razo, os pronturios mdicos, a princpio, deveriam ser entregues a seguradora.
Ocorre que o interesse do conjunto de segurados, embora legtimo, de natureza patrimonial e no deve ter o condo de obrigar a violao do dever de sigilo
do segurado mdico e da privacidade do paciente. Isso porque a preservao do interesse da coletividade interna ser perfeitamente alcanada com a participao da
seguradora na lide.
25 Sobre esta questo, Miguel Reale Jnior adverte que se o contrato deve atender ao interesse geral, no h contrato
mais significativamente voltado ao interesse geral do que o contrato de seguro. [...]. Nos contratos de seguro h uma
comutatividade que decorre da existncia de um conjunto, da existncia de um grupo social. Este grupo social
constitudo pela comunidade dos segurados, que a parte destinatria do seguro. [...]. H um interesse geral de que
esta comunidade seja atendida ao lado do interesse particular do segurado (REALE JNIOR, Miguel. Funo Social
do contrato: integrao das normas do Captulo XV com os princpios e as clusulas gerais. III Frum de Direito do
Seguro Jos Sollero Filho (anais). So Paulo: IBDS, 2003, p. 47).
254
4. O dever de sigilo dos profissionais e instituies de sade e a

entrega dos pronturios s seguradoras
As informaes solicitadas pelas seguradoras para regularizar os sinistros envolvendo seguro de responsabilidade mdica esto inseridas nos pronturios e documentao mdica dos pacientes.
O pronturio do paciente definido pela Resoluo do Conselho Federal de
Medicina n 1.638/2002,26 como:
o documento nico constitudo de um conjunto de informaes, sinais e imagens
registradas, geradas a partir de fatos, acontecimentos e situaes sobre a sade
do paciente e a assistncia a ele prestada, de carter legal, sigiloso e cientfico, que
possibilita a comunicao entre membros da equipe multiprofissional e a continuidade
da assistncia prestada ao indivduo.
E, com os avanos tecnolgicos, o pronturio27j pode assumir a forma eletrnica, nos termos da Resoluo n 1.821/2007 do CFM, que estabeleceu normas
tcnicas para sua elaborao, guarda e manuseio dos documentos que os instruem,
permitindo, inclusive, que se elimine o papel e a troca de informaes, mas ressalvando a necessidade de ser diria a prescrio no pronturio. Tal fato vem facilitando o
acesso e o envio desse material.
Toda documentao que compe o pronturio fica sob os cuidados do mdico
ou da instituio em que o paciente assistido, como clnicas, hospitais,28 prontos-socorros, sanatrios, casas de sade, laboratrios, empresas que prestam servios mdico-hospitalares devidamente registradas29 (art. 87, 2 do CEM).30
Todos esses agentes exercem o dever de guarda de tais documentos, sendo o
uso das informaes neles contidas autorizadas nica e exclusivamente para o fim de
tratamento do paciente.
26 O pronturio mdico, na definio de Maria Helena Diniz um arquivo mdico, em papel ou informatizado,
contendo toda a documentao sobre os dados biomdicos, a prescrio teraputica, os relatrios da enfermagem,
da anestesia e da cirurgia e os resultados de exames do paciente, tendo por objetivo facilitar a manuteno e o acesso
s informaes durante o atendimento ou tratamento. (DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 5. ed. rev.
aum. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 630.)
27 Resoluo n 06/2010 do CREMERS. Dispe sobre os documentos que devem integrar os pronturios mdicos
de pacientes hospitalizados.
28 O termo hospital definido por Ruy Rosado de Aguiar Jr. como universalidade de fato formada por um conjunto
de instalaes, aparelhos e instrumentos mdicos e cirrgicos destinados a tratamento da sade, vinculada a uma
pessoa jurdica, sua mantenedora, mas que no realiza ato mdico. (AGUIAR, Ruy Rosado de. Responsabilidade
civil do mdico. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 84, n. 718, ago. 1995, p. 41.)
29 A Lei n 6.839, de 30 de outubro de 1980 dispe sobre o registro de empresas nas entidades fiscalizadoras do
exerccio das profisses.
30 Esses agentes esto sujeitos s normas previstas no Cdigo de tica Mdica (inciso I e II, do prembulo, e art. 18
e 19 da Resoluo n 1.931/2009 do CFM - CEM, art. 1, da Res. n 1.642/2002), bem como se vinculam ao Conselho
Federal de Medicina e aos Conselhos Regionais de sua rea de atuao, sujeitando-se s suas fiscalizaes e instrues
normativas, assim como dos profissionais mdicos, independentemente, da forma que armazenado.
255
Assim, embora o mdico e/ou a instituio prestadora de servio mdico

detenha a posse do pronturio, o seu contedo de propriedade exclusiva do
paciente, que deve ter total acesso ao mesmo (art. 88 do CEM), sendo restritas as
formas de divulgao e acesso por terceiros. Esclarece-se que, no obstante se utilize expresses decorrentes das noes de posse e propriedade, a fim de distinguir a
relao de domnio estabelecida entre o mdico e o paciente e o pronturio, no se
pode importar acriticamente a estrutura de tais direitos para a situao em anlise.
Isso porque o contedo do pronturio composto por dados sensveis,31 atinentes
sade e privacidade do paciente e, sendo assim, todo o tratamento conferido a tais
informaes deve ser diferenciada, em observncia a sua natureza eminentemente
extrapatrimonial.32
Por essa razo, aos dados dos pacientes contidos nos pronturios so assegurados o sigilo profissional e a privacidade do paciente, que configuram direito personalssimo e, portanto, dever do mdico e instituies hospitalares. O paciente tem
o direito de ter seus informes mdicos tratados com confidencialidade, com total
sigilo profissional sobre suas condies, seus dados clnicos, pessoais, considerados
sensveis, o que no cessa mesmo que o fato seja de conhecimento pblico ou aps
sua morte.
O direito do paciente ao segredo33 e ao sigilo est diretamente relacionado no
ordenamento jurdico ptrio com os princpios constitucionais da proteo da dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III,
da Constituio Federal), da tutela da honra, da imagem e da vida privada que conferem ao paciente o direito fundamental intimidade, privacidade (art. 5, inciso X,
da Constituio Federal, e art. 21 do Cdigo Civil).
31 Os dados sensveis abrangem informaes que, caso sejam conhecidas e processadas, podem ser utilizadas de
forma discriminatria ou particularmente lesiva e que apresentaria maiores riscos potenciais que a mdia, para a
pessoa e at mesmo para uma coletividade. RODOT, Stefano. A vida na sociedade da vigilncia: a privacidade hoje.
organizao, seleo e apresentao de: Maria Celina Bodin de Moraes; traduo: Danilo Doneda e Luciana Cabral
Doneda. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
32 Segundo Genival Veloso de Frana, o pronturio de propriedade do paciente, o mdico e a instituio de sade
tm apenas a guarda. FRANA, Genival Veloso de. Direito Mdico. 11 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense,
2013, p. 19-20.
33 Segredo e o conhecimento de alguem nao revelado a outrem, com respeito a fato ou fatos da vida. Para o direito
corresponde a conhecimento cuja divulgacao e vedada a terceiros, com ou sem interesse direto ou indireto em
sua revelacao ou que dela devam ser excluidos, ainda que juridicamente desinteressados. A vedacao legal pode ser
legal ou contratual. Do ponto de vista do sujeito, secreto e aquilo que so a pessoa conhece e mantem em seu foro
intimo. Mas, pode ser conhecido por poucos, nao divulgavel para outros. Tambem corresponde, em nivel etico e
eventualmente juridico, ao vinculo especifico, ideal ou nao, imposto a alguem de nao divulgar o que e secreto ou
reservado. No segredo, o bem da vida garantido pelo direito consiste em omissao obrigatoria: o nao revelar. [...].
O dever de sigilo consiste na imposicao de um nao fazer, de um nao revelar, pois a ninguem e dado conhecer fatos
inerentes a situacoes protegidas: opera por exclusao, enquanto direito com forca de obstar a intrusao de quem a ele
nao tenha acolhida. CENEVIVA, Walter. Segredos profissionais. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 13-15.
RUEF, Maria do Cu. O segredo mdico como garantia de nodiscriminao. Estudo de caso: HIV/SIDA, 17, Faculdade
de Direito da Universidade de Coimbra, Centro de Direito Biomdico, Coimbra: Coimbra Editora, 2009.
256
Isso no significa que o direito privacidade e intimidade do paciente sejam

absolutos. Mas que a flexibilizao de tais direitos s se justifica quando houver justa
causa para tal,34 como nas hipteses previstas em lei, doenas de notificao compulsria,35 situaes em que a sade e o bem-estar da coletividade prevalecero.36
Ainda nessas hipteses, a doena ser notificada, porm, o pronturio do paciente
ser mantido em sigilo, como dispe o artigo 2 da Resoluo n 1.605/2000 do CFM:
Art. 2 - Nos casos do art. 269 do Cdigo Penal, onde a comunicao de doena
compulsria, o dever do mdico restringe-se exclusivamente a comunicar tal fato
autoridade competente, sendo proibida a remessa do pronturio mdico do paciente.
Para as demais hipteses, alm da notificao compulsria, o legislador tambm j realizou tal ponderao,37 estabelecendo ser vedado ao mdico, em decorrncia do seu dever de sigilo, liberar cpias dos pronturios que estejam sob sua guarda,
salvo quando: i) autorizado, por escrito, pelo paciente, ou seu representante legal; ii)
para atender ordem judicial; iii) para a sua prpria defesa; iv) por dever legal ou justa
causa; v) se houver a anuncia do Conselho Regional de Medicina da jurisdio.
Percebe-se, portanto, que mesmo nas situaes em que algumas informaes
do paciente devem ser repassadas, o mdico deve abster-se de abusos, j que a relao mdico-paciente est fundada na confiana, no respeito mtuo, na discrio e
na reserva. Ademais, a violao do sigilo mdico, salvo nas hipteses de notificao
compulsria, constitui crime de inviolabilidade dos segredos, tipificado no art. 154
do Cdigo Penal.
O Cdigo de tica Mdica, aps disciplinar genericamente o dever de sigilo
profissional (arts. 73 a 76 38), tratou especificamente da questo referente entrega de
34 Pode-se dizer que justa causa o interesse de ordem moral ou social que autoriza o no cumprimento de
uma regra, contanto que os motivos apresentados sejam relevantes para justificar tal violao. Fundamenta-se na
existncia do estado de necessidade. Confunde-se seu conceito com a noo de bem e do til o social, quando capazes
de legitimar um ato coativo. Est voltada aos interesses individuais ou coletivos e defendida por reais preocupaes,
nobres em si mesmas, e condizentes com as prerrogativas oriundas das conquistas de uma sociedade organizada.
Enfim, o ato cuja ocorrncia torna lcita uma transgresso. (FRANA, Genival Veloso de. Direito Mdico. 11 ed.
rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 138.)
35 Lei n 6.259/1975; Portaria n 104, de 25 de janeiro de 2011, do Ministrio da Sade, que define, entre outras, a
relao de doenas, agravos e eventos em sade pblica de notificao compulsria em todo o territrio nacional e
estabelece fluxo, critrios, responsabilidades e atribuies aos profissionais e servios de sade, e Portaria n 5, de 21
de fevereiro de 2005, da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
36 A inobservncia do dever de notificao nessas hipteses configurar crime, nos termos do artigo 269 do Cdigo
Penal, ou contraveno penal (art. 66, DL n 3688, de 1941).
37 CEM, Art. 89. Liberar cpias do pronturio sob sua guarda, salvo quando autorizado, por escrito, pelo paciente,
para atender ordem judicial ou para a sua prpria defesa. 1 Quando requisitado judicialmente o pronturio ser
disponibilizado ao perito mdico nomeado pelo juiz. 2 Quando o pronturio for apresentado em sua prpria
defesa, o mdico dever solicitar que seja observado o sigilo profissional. E, Resoluo n 1.605/2000 do CFM.
38 Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exerccio de sua profisso, salvo por motivo justo,
dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente. Pargrafo nico. Permanece essa proibio: a) mesmo que
o fato seja de conhecimento pblico ou o paciente tenha falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha.
Nessa hiptese, o mdico comparecer perante a autoridade e declarar seu impedimento; c) na investigao de
suspeita de crime, o mdico estar impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal. Art. 74.
257
tais informaes s seguradoras, dispondo, em seu artigo 77, que vedado ao mdico: Prestar informaes a empresas seguradoras sobre as circunstncias da morte do
paciente sob seus cuidados, alm das contidas na declarao de bito.
Complementando esta previso, o Conselho Federal de Medicina, no artigo
1 da Resoluo n 2003 do CFM, de 8 de novembro de 2012, determina que
vedado ao mdico assistente o preenchimento de formulrios elaborados por empresas seguradoras com informaes acerca da assistncia prestada a pacientes sob seus
cuidados.
O Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro CREMERJ39
em recente parecer acerca da entrega de pronturios foi enftico quanto vedao de
seu envio para os planos privados de assistncia sade, salvo com autorizao do
paciente.
Nesse sentido j se pronunciou o Superior Tribunal de Justia em matria envolvendo seguradora de plano de sade para a qual o hospital forneceu pronturio de
paciente a fim de que aquela liberasse o reembolso, a cobertura, violando, portanto, o
dever de sigilo, o que culminou na condenao em indenizao em quantia equivalente a 400 salrios mnimos.40
A relevncia do sigilo dos dados do paciente transcende at sua vida, e mesmo
em caso de bito deve ser observado, tanto que, em se tratando de liberao de
pronturio mdico, a cnjuges, ascendentes e descendentes,41 o parecer n 6/2010 do
CFM orienta que no deve ser liberado diretamente a nenhum parente do de cujus,
sucessores ou no, salvo: i) por ordem judicial, para anlise do perito nomeado em
Revelar sigilo profissional relacionado a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou representantes legais, desde
que o menor tenha capacidade de discernimento, salvo quando a no revelao possa acarretar dano ao paciente. Art.
76. Revelar informaes confidenciais obtidas quando do exame mdico de trabalhadores, inclusive por exigncia
dos dirigentes de empresas ou de instituies, salvo se o silncio puser em risco a sade dos empregados ou da
comunidade.
39 Parecer n 200/2013 do CREMERJ. O envio de cpia de pronturio mdico para o plano privado de assistncia
a sade s permitido com autorizao expressa do paciente. Disponvel em: <http://old.cremerj.org.br/skel.
php?page=legislacao/resultados.php> Acesso em 10 de junho de 2013.
40 Sigilo Medico. tica Mdica. Pronturio. Clnica. Seguradora. Viola a tica mdica a entrega de pronturio de
paciente internado a companhia seguradora responsvel pelo reembolso das despesas. Recurso conhecido e provido.
(STJ, REsp 159527 / RJ, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, rgo Julgador: Quarta Turma, Data do Julgamento:
14/04/1998, DJ 29/06/1998 p. 206)
41 A liberao de pronturio mdico de paciente falecido tem acarretado a propositura de aes de exibio de
documentos, em que passvel de debate a condenao das instituies hospitalares nos nus da sucumbncia, j que
no o fornecem em observncia s normas deontolgicas vigentes, conforme se depreende dos seguintes julgados em
sentidos diversos: Ementa: Medida Cautelar de exibio de documentos. Recusa do nosocmio ru em apresentar
cpia do pronturio mdico de paciente falecida enquanto internada sua filha. Parte r que confessa a recusa, sob
argumento de sigilo mdico. Falecida a paciente, assiste sua filha, representante legal do esplio, na forma dos
artigos 985 e 986 do CPC. Julgado procedente o pedido, ante a recusa injustificada, correta a condenao da parte r
nos nus da sucumbncia. No provimento do recurso. (TJRJ, Apelao 0002355-34.2007.8.19.0001, Des. Galdino
Siqueira Netto, rgo Julgador: Decima Quinta Cmara Cvel, Data Julga.: 03/09/2009)Exibio de documentos
Ausncia de pretenso resistida Documentos que s poderiam ser exibidos por via judicial Incabvel fixao de
honorrios sucumbenciais Sentena mantida Recurso desprovido. (TJMG, Apelao 0002686-78.2011.8.26.0648,
Relator: Fortes Barbosa, Comarca: Urups, rgo julgador: 6 Cmara de Direito Privado, Data do Julg.: 25/10/2012)
258
juzo; ou ii) por requisio do CFM ou de CRM, conforme expresso no artigo 6 da

Resoluo CFM n 1.605/00.
Certo que a violao desses direitos configura falta tica grave, responsabilidade penal e civil do mdico, e responsabilidade de todos os agentes que tm acesso
a essas informaes, com o consequente dever de indenizar os prejuzos causados,
inclusive os de ordem extrapatrimonial.
A proteo da pessoa humana perante o tratamento de seus dados pessoais informatizados42 tem por objetivo garantir a veracidade dos dados, o tratamento igualitrio, evitar a discriminao, inclusive em uma esfera macro.43
Dessa forma, no podem os mdicos e demais agentes de sade que tm acesso
aos pronturios e fichas dos pacientes, fornecer tais informaes s seguradoras. Os
direitos decorrentes do valor da pessoa humana, usualmente ditos direitos da personalidade, so absolutos e oponveis erga omnes.44
Logo, tendo em vista os impedimentos ticos e jurdicos apontados, o no fornecimento dos pronturios pelo segurado no pode comprometer a cobertura do
seguro, o direito indenizao, at porque no acarretar prejuzos seguradora.
Ainda que se reconhea o interesse legtimo da seguradora em exigir a entrega
dos pronturios mdicos, sobretudo em decorrncia da sua responsabilidade pela
gesto do fundo constitudo pelo pagamento de prmios pelo conjunto de segurados,
no se pode concluir pela quebra do sigilo mdico na hiptese.
Ocorre que no se trata apenas de um dever de confidencialidade, mas sim, de
um direito absoluto do paciente, ou seja, de um terceiro que, embora no seja parte
no contrato de seguro, sofrer diretamente e no seu aspecto mais sensvel, as consequncias desse.
Na ordem constitucional vigente, na qual, por opo do constituinte democrtico, a pessoa humana foi alocada no centro de todo o ordenamento, inadmissvel
permitir a violao dos direitos da personalidade, a fim de se alcanar com mais facilidade um objetivo que, no obstante de relevo social, seja de natureza patrimonial.
Especialmente porque, na situao em anlise, o no fornecimento dos pronturios
mdicos no ter o condo de impedir a correta regulao do sinistro, podendo, to
somente retardar eventual indenizao, o que, indubitavelmente, no seria hbil a
afastar a proteo da pessoa.
42 MOREIRA, Vital; CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada: arts. 1 a 107. V. 1,
4 ed. rev. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 550-558.
43 SCHAEFER, Fernanda. Proteo de dados de sade na sociedade da informao: a busca pelo equilbrio entre
privacidade e interesse social. Curitiba: Juru, 2010.
44 Por todos, ver: TEPEDINO, Gustavo. A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-Constitucional Brasileiro.
In ______. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 23/54.
259
Ademais, o legislador infraconstitucional trouxe meios prprios para a regulao do sinistro, ao determinar: i) a obrigao do segurado em comunicar o sinistro,
to logo tenha conhecimento do mesmo; ii) ao proibir que o segurado reconhea a
sua responsabilidade, celebre acordo ou indenize diretamente a vtima sem a anuncia da seguradora; e, ainda, iii) obriga o segurado a dar cincia ao segurador da lide.
Todas essas obrigaes previstas pelo legislador no artigo 787 pretendem evitar a
ocorrncia de indenizaes indevidas.
Alm da disciplina especfica trazida pelo contrato de seguro, outra forma de
solucionar a questo posta, ou seja, a impossibilidade de fornecer documentao sigilosa do paciente para a seguradora, em se tratando de fato que deu ensejo propositura de medida judicial, a interveno da seguradora na ao, ocasio em que
ter acesso a toda a documentao, podendo, inclusive, elaborar defesa, assumindo
dever de sigilo.
As aes de indenizao propostas contra o segurado e que esto cobertas pelo
seguro tm como causa de pedir eventual falha nos servios prestados pelo segurado
e que decorrem de relao de consumo entre o segurado e o usurio do servio. Dessa forma, incidem o Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 88 e 101, inciso II), e o
Cdigo de Processo Civil (arts. 70 e 77), que disciplinam a interveno de terceiro,
como o caso da seguradora no processo.
A doutrina e a jurisprudncia tm admitido o chamamento das seguradoras ao
processo45, com fulcro nos arts. 101, inciso II, do CDC e art. 77 do CPC, consoante
Enunciado n 208 do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, que estabelece
ser Admissvel chamamento ao processo da seguradora pelo fornecedor nas aes
fundadas em relao de consumo.
Ademais, cabvel o fornecimento de relatrio mdico para melhor esclarecer
os fatos, ou a autorizao do prprio paciente no envio da documentao seguradora.
Em suma, o contrato de seguro deve tambm concretizar os objetivos socialmente relevantes, medida que, alm da sua funo econmica prpria, o contrato
de seguro deve atender funo social dos contratos e, sobretudo, no pode se configurar em um instrumento para a violao dos direitos mais caros da pessoa humana,
como o direito privacidade do paciente.
Conclui-se, portanto, que, alm da prevalncia do direito privacidade do paciente que, por si s, justificaria satisfatoriamente a recusa na entrega de tais pronturios, no h qualquer bice ao exerccio da regulao do sinistro e do acesso s
informaes necessrias, desde que utilizado o caminho adequado para tal.
45 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 44. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense,
2011.
260
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263
18
EMPRESAS DE COLETA E ARMAZENAMENTO DE
CLULAS-TRONCO E PERDA DE UMA CHANCE
Fernanda Schaefer1
A vida breve.
A cincia perene.
A oportunidade ardilosa.
A experimentao perigosa.
O julgamento difcil.
Hipcrates Aforisma I.1.
SUMRIO: 1. Introduo 2. O que so e para que servem as clulastronco 3. Da regulamentao dos contratos de coleta e armazenamento das
clulas-tronco no Brasil 4. Do descumprimento de contratos de coleta de
clulas-tronco e a teoria da perda de uma chance 5. Consideraes finais 6.
Referncias.
1. Introduo
As inovaes tecnolgicas, em regra, trazem grandes benefcios populao,
ao mesmo tempo em que originam grandes questionamentos ticos e jurdicos. O
Direito instado a propor solues, impor limites, definir regras para o uso de toda
essa tecnologia sobre o corpo humano, pois bens considerados indisponveis como
sade, vida, integridade fsica e psquica e intimidade, esto em jogo. As novas tec1Fernanda Schaefer advogada em Curitiba-PR. Doutora em Direito das Relaes Sociais pela Universidade
Federal do Paran. Professora de Direito Civil do curso de Direito da Faculdade Estcio de Curitiba. Professora de
Direito Civil e Biodireito Unicuritiba. Membro da Comisso de Ensino Jurdico da OAB-PR.
265
Fernanda Schaefer
nologias obrigaram o Direito a garantir no s o homem como indivduo, mas como

membro de uma espcie e, por consequncia, assegurar-lhe a vida presente e futura.
Neste contexto, a prestao de servios de coleta de clulas-tronco umbilicais
novidade comercial embasada nas grandes promessas e esperanas promovidas pelas
pesquisas com clulas-tronco (embrionrias e adultas). O servio subordinado
Resoluo da Diretoria Colegiada da ANVISA n. 153, de 14 de junho de 2004 que
regulamentou os procedimentos hematoterpicos. Resoluo, no entanto, incapaz de
regulamentar as relaes de consumo decorrentes dessa prtica.
Diversas empresas oferecem ao mercado o servio de coleta e armazenamento
de clulas extradas do cordo umbilical e no necessrio um estudo muito detalhado dos contratos oferecidos para se detectar grande quantidade de clusulas abusivas e variedade de promessas que podero ser frustradas. Mas o problema no se
concentra apenas na abusividade de algumas clusulas contratuais, pode decorrer,
tambm, da ausncia da empresa no momento da coleta ou da coleta inadequada ou
m conservao e inutilizao do material coletado.
Nestes casos, alm da evidente aplicabilidade da teoria responsabilidade objetiva, deve-se observar a inequvoca perda de uma chance, uma vez que a ausncia de
coleta ou a inutilizao do material coletado leva consequentemente perda definitiva de uma vantagem esperada pelos pais contratantes, o que, sem dvida, caracteriza
um resultado negativo irreversvel. esse o objetivo do presente trabalho: determinar
como pode ser aplicada a teoria da perda de uma chance a hipteses de descumprimento contratual pelas empresas coletoras de clulas-tronco.
2. O que so e para que servem as clulas-tronco

Os primeiros relatos2 envolvendo pesquisas em clulas-tronco embrionrias
humanas datam de 1998, em artigo publicado pelo Dr. James A. Thomson da Universidade de Wisconsin, USA. Desde ento, cientistas propagam a idia de que a
cura para doenas degenerativas como o mal de Alzheimer e Parkinson, entre outros
males ainda sem tratamento ou cura, podem estar intimamente ligadas ao desenvolvimento das pesquisas com clulas-tronco extradas de clulas embrionrias ou de
clulas somticas retiradas de doadores ou do organismo do prprio paciente.
Desde a primeira pesquisa noticiada em 1998, um dos campos da Biomedicina
que mais se desenvolveu e que gera grandes polmicas3 o da pesquisa com clu2 Nos anos 50 os pesquisadores James Watson e Francis Crick descobriram a forma de dupla hlice do DNA. Desde
ento, o espao para o desenvolvimento da Biologia e da Biomedicina molecular vem crescendo e ganhou novo e
especial flego com a concluso do Projeto Genoma Humano (abril de 2003).
3Nesse sentido, vejam-se as manchetes no s sobre o tratamento prometido, mas tambm com relao ao
julgamento pelo STF da ADI 3510 que declarou constitucional o art. 5, da Lei de Biossegurana que autoriza a
pesquisa com clulas-tronco embrionrias:
1- Em bichos j funciona. O tratamento com clulas-tronco, ainda em fase experimental em seres humanos, j est
curando ces e gatos. Fonte: CORRA, Rafael. Revista Veja, 13 de fevereiro de 2008, p. 92.
2- E Gabriela ainda espera. Ao adiar o julgamento sobre o uso de embries em pesquisas, o STF frustra os pacientes
266
18. EMPRESAS DE COLETA E ARMAZENAMENTO DE CLULAS-TRONCO E PERDA DE UMA CHANCE
las-tronco, tudo porque as clulas-tronco, clulas me, clulas estaminais ou clulas

progenitoras (stemcells), so, conforme definio do 3 da Lei Alem sobre clulastronco (28 de junho de 2002) todas as clulas de origem humana que possuem a capacidade de replicar-se em um meio adequado mediante diviso celular, de tal forma que,
tanto elas quanto suas clulas filhas, podem dar lugar, sob certas condies, a clulas
especializadas de diversos tipos, porm no a um indivduo humano4 (clulas-tronco
pluripotentes).
Para os fins do presente trabalho, adotar-se-, conforme orientao trazida em
estudo realizado pelo jurista Reinaldo Pereira e SILVA (2003, p.81), como clulastronco as que possuem as seguintes caractersticas:
1) a autoconservao ilimitada, ou seja, o poder de se reproduzir durante muito tem-
po sem se diferenciar.
2) a capacidade de produzir clulas-tronco de transio, com uma limitada capacidade proliferadora, das quais derivam uma variedade de linhas de clulas altamente
diferenciadas.
Portanto, em breves palavras, clulas-tronco so clulas que possuem a capacidade de se multiplicar indefinidamente dando origem a novas clulas-tronco ou
aos mais diversos tipos de clulas especializadas e plenamente funcionais. So, dessa
forma, clulas coringa que possuem a capacidade de se desenvolver em qualquer
tecido do corpo humano. Pode-se dividir as pesquisas com clulas-tronco em duas
grandes categorias: as obtidas a partir de clulas adultas5 (ou somticas, como as obtidas a partir do sangue do cordo umbilical, da medula ssea, fetais e de tecidos) e
que no tm outra opo a no ser crer no potencial das clulas-tronco. Fonte: SEGATTO, Cristiane. Revista poca,
10 de maro de 2008, p. 86-89.
3- O fim da discusso, o incio das pesquisas. O que muda na vida dos pacientes e dos cientistas agora que o Supremo
Tribunal Federal aprovou o uso de clulas-tronco de embries nos laboratrios. Fonte: SEGATTO, Cristiane. Revista
poca, 02 de junho de 2008, p. 46-49.
4- Nem cincia, nem religio. No julgamento sobre o uso de clulas-tronco de embries humanos nos laboratrios,
o Supremo se ateve ao direito e fez histria. Fonte: GRAIEB, Carlos. Revista Veja, 04 de junho de 2008, p. 62-68.
5- Modelo atacada com cido recupera viso aps cirurgia com clulas-tronco. Katie Piper j havia passado por
mais de cem operaes para recuperar os tecidos de seu rosto, mas viso continuava prejudicada. Fonte: BBC-Brasil,
06 de fevereiro de 2012.
6- USP vai criar banco de clulas-tronco. Pesquisadores da USP querem criar o primeiro banco de clulas-tronco de
pluripotncia induzida (iPSC, na sigla em ingls) da Amrica Latina. Fonte: Estado, 12 de maio de 2012.
7- Cirurgies realizam transplante indito de traqueia sinttica. Revestido com clulas-tronco do prprio
paciente, rgo no corre risco de rejeio, diz mdico. Fonte: BBC, 07 de julho de 2012.
4 A mesma lei define o embrio como sendo toda clula totipotente humana que tem a capacidade de dividir-se e de
dar lugar a um indivduo humano, sempre que presentes as condies adequadas.
A Lei n 11.105, 24 de maro de 2005 (Nova Lei de Biossegurana) define no art. 3, VII, clula germinal humana
como clula-me responsvel pela formao de gametas presentes nas glndulas sexuais femininas e masculinas e suas
descendentes diretas em qualquer grau de ploidia.
No julgamento da ADI 3510 pelo Supremo Tribunal Federal vrios Ministros (entre eles o prprio Ministro-Relator
Carlos Ayres Britto) reconheceram haver vida no embrio congelado, mas no uma vida que merece exatamente a
mesma proteo da vida humana.
5 Clulas adultas: depois que as primeiras clulas do embrio se diferenciam, qualquer clula-tronco colhida de
uma pessoa considerada adulta. Elas esto no sangue do cordo umbilical e na medula ssea. Mayana Zatz e Salmo
Raskin e pelo hematologista Gustavo Vilela, para a Revista Veja de 23 de novembro de 2005.
267
Fernanda Schaefer
as obtidas a partir de clulas embrionrias (obtidas a partir de embries congelados

e clulas clonadas).
Embora as pesquisas tenham demonstrado que os resultados mais promissores esto sendo obtidos a partir de clulas embrionrias6, importante destacar que
no Brasil a manipulao de clulas germinais humanas foi expressamente proibida,
durante toda a vigncia do art. 8, inciso II, da Lei n 8.974, de 05.01.95 (Lei de Biossegurana) e, portanto, pesquisas com clulas-tronco, em territrio brasileiro, at ento, s poderiam ser desenvolvidas em clulas somticas7.
Vale frisar que essa proibio de manipulao de clulas embrionrias no inviabilizou o desenvolvimento de estudos com clulas-tronco no Brasil, ao contrrio,
estimulou a busca de novos mtodos de extrao dessas clulas por meio de manipulao de clulas somticas na busca de terapias para doenas que, at o momento,
e com os mtodos teraputicos convencionais, no tm cura conhecida e cujo prognstico8 invariavelmente muito ruim. Por esses motivos, a entrada em vigor da nova
6 At recentemente os cientistas acreditavam que os melhores resultados s poderiam ser obtidos com a manipulao
de clulas embrionrias, mas cientistas alemes do Instituto Fraunhofer e da Universidade de Lbeck contestam essa
informao afirmando que tm conseguido os mesmos resultados com pesquisas em clulas somticas, por meio de
um mtodo pioneiro por eles desenvolvido. Notcia publicada pelo Jornal Folha de So Paulo, em 29 de maio de 2004.
Disponvel no site Folha Online [http://www1.folha.uol.com.br]. Acesso em 16 jun. 2004.
7 A terapia gentica em clulas somticas evita procedimentos que destruam embries ou que apliquem uma das
tcnicas de clonagem humana, o que, por bvio, diminui a polmica tica e jurdica sobre a sua aplicao em seres
humanos, fundamento que alguns Ministros trouxeram aos seus votos quando realizaram interpretao aditiva do
art. 5, da vigente Lei de Biossegurana.
Tambm j h experimentos que visam a obteno de clulas-tronco embrionrias sem, no entanto, ser necessria
a destruio do embrio. Notcia divulgada pela Revista Veja de 30 de agosto de 2006, p. 86, sob a manchete: Fim
da polmica pesquisadores americanos criam cultura de clulas-tronco sem destruir embrio. E Revista poca
de 26 de novembro de 2007, p. 118-119, sob a manchete: Trguas para os embries as conseqncias da pesquisa
que transformou pele nas preciosas clulas-tronco embrionrias, pesquisa realizada pelo percursor da utilizao
de embries humanos para cultivao de clulas-tronco, James Thomson. bom ressalvar que ambas as pesquisas
encontram-se em fase de comprovao de sua eficincia, o que, portanto, no significa que no causem danos ao
embrio submetidos a tais experimentaes.
Fludo amnitico oferece clula-tronco alternativa e menos controversa. Cientistas conseguiram reprogramar
clulas apenas com composto qumico se sem alterar DNA. Fonte: Reuters, 03 de julho de 2012.
Pesquisadores transformam clulas de sangue menstrual em embrionrias. Descoberta um importante avano
na terapia celular, j que clulas embrionrias so capazes de se transformar em outros tecidos. Fonte: Estado, 24
de outubro de 2011.
8 Prognstico, segundo o Dicionrio Mdico Blakiston, a predio da provvel evoluo e do desfecho de uma
molstia, leso ou anomalia do desenvolvimento em uma paciente, baseada no conhecimento geral de tais condies,
bem como em dados especficos e no juzo clnico de cada caso particular.
268
Lei de Biossegurana (Lei n 11.105/05)9 que autoriza10, em seu art. 511, as pesquisas
com clulas-tronco obtidas de clulas germinais, no significa o fim das pesquisas
com clulas-tronco obtidas de clulas somticas, mesmo porque, j h diversos resultados promissores obtidos nessas pesquisas12.
Assim, sobre o mtodo de terapia gentica13em clulas somticas, ensina Clvis Airton de QUADROS, citando Stella Maris MARTNEZ (2004, p. 47-48) que la
terapia gnica sobre clulas somticas, se aplica sobre una clase circunscrita e determinada de clulas del cuerpo humano, y tiene como objetivo la modificacin de su estructura gentica a fin de que las mismas cumplan adecuadamente una funcin, para la que
estn destinadas, y que, por fallas en la informacin hereditaria, no pueden desarrolar.
Dentro dessa compreenso, pode-se indicar como fatores positivos das pesquisas com clulas somticas (vantagens cientificamente comprovadas):
1) a facilidade em se conseguir o nmero necessrio de clulas somticas para a ob-
teno das clulas-tronco.

2) as clulas podem ser colhidas do prprio paciente, no h necessidade de doadores, embora esses possam existir.
3) menor risco de rejeio do organismo ao material biolgico implantado, uma vez
que pode ser retirado e manipulado das prprias clulas do paciente.
4) em tese o tratamento via clulas somticas no afeta os descendentes da pessoa
tratada, embora ainda no se possa ter cem por cento de certeza a esse respeito.
No entanto, as clulas-tronco tambm tm uma outra propriedade, pouco difundida, que a facilidade de se multiplicar, o que faz com que se assemelhem s
clulas tumorais14. Ento, se as pesquisas com clulas-tronco so uma promessa de
9Normas regulamentadoras: Decreto n. 5.591/05; Resoluo n. 33/06, RDC/ANVISA; Portaria n. 2.526/05,
Ministrio da Sade.
10 Art. 5, Lei n 11.105/05 permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias
obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento, atendidas
as seguintes condies:
sejam embries inviveis, ou
sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da
publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data do congelamento.
1 - Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores;
2 - Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco embrionrias
humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa.
3 - vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o crime tipificado
no art. 15, da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
11 Cludio Fonteles, Procurador-Geral da Repblica, em maio de 2005 props Ao Direta de Inconstitucionalidade,
questionando justamente o art. 5, da Lei n. 11.105/05. Essa ao foi definitivamente julgada improcedente, por
maioria de votos, em Sesso Plenria do Supremo Tribunal Federal realizada em 29/05/2008 (Ata n. 20) e publicada
no Dirio Oficial em 20/06/2008.
12 O art. 3, XI, da Lei n 11.105/05, conceitua clulas tronco embrionrias como clulas de embrio que apresentam
a capacidade de se transformar em clulas de qualquer tecido de um organismo.
13 Terapia Gentica a insero de genes nas clulas e tecidos de uma pessoa para o tratamento de uma doena,
tcnica tambm utilizada para a insero de clulas-tronco.
14 Vide reportagem de capa da Revista Scientific American (Brasil) que traz por ttulo: Cncer, o lado maligno das
269
Fernanda Schaefer
terapia e de cura e, por isso, devem ser estimuladas dentro de limites legais, ticos e
sociais, importante ter-se certeza de que antes de transform-las em nova prtica
clnica preciso conhecer profundamente seus riscos e efeitos sobre o corpo humano, a fim de se preservar a vida e a integridade fsica dos pacientes (princpio de responsabilidade) e, at mesmo de seus descendentes, pois tambm no se tem certeza
de que esse tipo de tratamento no causa mutaes genticas espontneas, capazes
de afetar, inclusive, as clulas germinais (princpio da solidariedade entre geraes)15.
Assim, antes de somente apontar os aspectos positivos das pesquisas com clulas-tronco, necessrio tambm refletir sobre os seus aspectos negativos, pois conduzem a terapias que intervm diretamente sobre o patrimnio gentico do paciente
e podem causar benefcios ou graves riscos, no s ao doente como a seus possveis
descendentes (princpios da proporcionalidade e da razoabilidade)16.
A cautela e a ampla difuso do conhecimento, portanto, deve ser a regra, e, por
estar o assunto ainda apenas em fase de pesquisas (ainda no so efetivamente uma
realidade clnica), necessrio que todos os cuidados sejam tomados para que no
se divulgue e popularize apenas seus benefcios (como o fazem as empresas coletoras
de clulas-tronco do cordo umbilical), mas que se aprofundem os estudos sobre
seus riscos e seus efeitos. S por meio do saber cientfico (como um todo) cientistas
e sociedade sero capazes de estabelecer regras que realmente protejam no s os
pacientes, como toda a humanidade.
Embora muito se fale sobre a terapia gentica e nas pesquisas com clulastronco, vale ressaltar que, nas palavras de Clvis Airton de QUADROS, (2004, p. 54),
a cura pelos genes se revela muito mais como sendo uma revoluo conceitual do que
uma revoluo teraputica, embora em certos pases da Europa, como Frana e a Inglaterra e principalmente nos Estados Unidos, as pesquisas nesse campo tm avanado
celeremente.
A terapia gentica com a utilizao de clulas-tronco(adultas ou embrionrias) ainda uma realidade clnica distante, mas necessita ser desde j discutida e
legitimada tica e juridicamente para que danos irreparveis aos pacientes e humanidade sejam efetivamente evitados e afastados17, maximizando-se seus efetivos
benefcios (princpio da beneficncia). A importncia da discusso fica ainda mais
evidente quando se observam nos mercados contratos de coleta de clulas-tronco
cujo principal argumento de venda a possibilidade de cura ou tratamento futuros.
clulas-tronco. So Paulo, n. 51, ago. 2006, p. 37-46.

15 Princpio invocado pelo voto da Ministra Carmen Lcia Antunes Rocha no seu voto pela constitucionalidade do
art. 5 da Lei de Biossegurana.
16 Princpios invocados pelo Ministro Gilmar Mendes no seu voto pela constitucionalidade do art. 5 da Lei de
Biossegurana, desde que interpretado com os aditivos indicados .
17 Nas palavras de Berlinguera velocidade com que se passa da pesquisa pura para a aplicada , hoje, to alta que a
permanncia, mesmo que por breve tempo, de erros ou fraudes pode provocar catstrofes.
270
3. Da regulamentao dos contratos de coleta e armazenamento

das clulas-tronco no Brasil
O Biodireito brasileiro ainda encontra-se em fase de desenvolvimento e, nesse
contexto, o Brasil ainda no possui uma legislao especfica18 sobre os contratos para
coleta e armazenamento de clulas-tronco, embora a Lei de Biossegurana (Lei n
11.105/05) e demais diplomas reguladores, bem como, o prprio Cdigo de Defesa do
Consumidor, estabeleam alguns limites claros com relao a essa prtica comercial.
No entanto, se a legislao infraconstitucional ainda precria, o mesmo no
se pode falar da proteo constitucional. Embora ainda que se discuta a possibilidade
de relaes contratuais terem por objeto material humano, essas espcies contratuais
j esto disponveis ao mercado de consumo e, por isso, preciso dar solues a danos decorrentes dessas relaes jurdicas. Por isso, muito alm de se exigir que estes
contratos observem a sua funo social preciso que se desenvolvam observando o
princpio da dignidade da pessoa humana19 (art. 1, III, CF). Princpio que ingressou no ordenamento jurdico brasileiro como uma norma que engloba noes valorativas e principiolgicas, tornando-se preceito de observao obrigatria, fundamento da Repblica Federativa do Brasil cujo valor no ordenamento constitucional
deve ser considerado superior e legitimador da atuao estatal e privada.
A Constituio de 1988 atribuiu plena normatividade dignidade da pessoa
humana20, projetando-a para todo o sistema jurdico, poltico e social, tornando-a o
alicerce principal da Repblica e do Estado Democrtico de Direito e permitindo que
possua proeminncia axiolgica-normativa sobre os demais princpios. Conclui Crmen Lcia Antunes Rocha, citada por Flademir Jernimo Belinati MARTINS (2003,
p. 78) que a positivao do princpio como fundamento do Estado do Brasil quer significar, pois, que esse existe para o homem, para assegurar condies polticas, sociais,
econmicas e jurdicas que permitam que ele atinja seus fins: que o seu fim o homem,
como fim em si mesmo que , quer dizer, como sujeito de dignidade, de razo digna e
supremamente posta acima de todos os bens e coisas, inclusive do prprio Estado.
18 A falta de um diploma especfico para cuidar das pesquisas com clulas-tronco foi duramente criticada pelo
Ministro Gilmar Mendes em seu voto proferido na ADI 3510.
19 O conceito jurdico de dignidade da pessoa humana indeterminado, ou seja, o seu contedo e a sua extenso so
incertos, embora seja inegvel que se trata de qualidade intrnseca e indissocivel de todo e qualquer ser humano, e
outro no poderia ser o entendimento. Por isso, na doutrina nacional importante destacar o conceito elaborado por
Ingo Wolfgang SARLET (2002, p. 60), por ser ele o mais abrangente, sintetizando todo o rol de proteo estabelecido
por esse princpio a dignidade da pessoa humana corresponde qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano
que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido,
um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm
de propiciar e promover a sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em
comunho com os demais seres humanos.
20 O que demonstra a inverso na ordem poltica brasileira. O homem, em todas as suas dimenses, passa a
ser a preocupao maior do Estado e prioridade justificante do Direito e qualquer afronta dignidade pode ser
caracterizada como afronta ao Estado Democrtico de Direito.
271
Fernanda Schaefer
Da compreenso de que a simples previso constitucional no bastaria para

efetivar a dignidade da pessoa humana, o Constituinte de 1988 elaborou um amplo e
aberto (no-taxativo) sistema de direitos e garantias fundamentais que direta ou indiretamente buscam concretizar, na prtica, esse princpio fundamental, valor fonte
do sistema constitucional e que tambm amplamente aplicvel s relaes contratuais decorrentes da Biotecnologia.
O princpio da dignidade da pessoa humana, portanto, no pode, em qualquer
hiptese ser afastado quer na atuao estatal, quer na atuao privada e, como no
pode ser afastado, deve ser obrigatoriamente observado por mdicos, pesquisadores
e empresas prestadoras de servios de Biotecnologia21.
Alm do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, esses contratos devem tambm observar outros princpios constitucionais como: o direito
vida (art. 5, caput, CF); princpio da precauo (qualquer interveno sobre o
corpo humano e meio ambiente deve previamente quantificar e qualificar benefcios e riscos); princpio da liberdade (art. 5, caput, CF - pressupe o princpio da
autonomia da vontade e o consentimento esclarecido); princpio da igualdade (art.
5, caput e inciso I, CF - socializao das descobertas cientficas e acesso s novas
terapias genticas); princpio da segurana (art. 225, caput, CF - o Estado tem o
dever de fiscalizar, tutelar e reprimir abusos das pesquisas genticas art. 5, III, CF);
direito intimidade (art. 5, X, CF qualquer informao gentica da pessoa no
pode ser divulgada sem sua prvia autorizao); proteo do patrimnio gentico
(art. 225, 1, II e V, CF veda procedimentos eugnicos, mas, permite procedimentos teraputicos como a pesquisa com clulas-tronco obtidas de clulas somticas ou
embrionrias).
Conjugadas a todas as regras bioticas e aos princpios constitucionais antes
apontados, ainda constituem importantes instrumentos de regulamentao tica,
deontolgica e jurdica desses contratos: Lei n. 11.105/2005 Lei de Biossegurana; Decreto n. 5.591/05 (Regulamenta os incisos II, IV e V do 1, do art. 225, da
Constituio Federal e alguns aspectos da Lei n 11.105/05); Resoluo n. 33/06,
RDC-ANVISA (aprova o regulamento tcnico para o funcionamento dos bancos de
clulas e tecidos germinativos); Portaria n. 2.526/05, Ministrio da Sade (dispe
sobre a informao de dados necessrios identificao de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro);Resoluo n. 56/10, RDC-ANVISA (dispe sobre
o regulamento tcnico para o funcionamento dos laboratrios de processamento de
clulas progenitoras hematopoticas (CPH) provenientes de medula ssea e sangue
perifrico e bancos de sangue de cordo umbilical e placentrio, para finalidade de
transplante convencional e d outras providncias); Resoluo n. 23/00, ANVISA
21 Ressalte-se que o julgamento da ADI 3510 pelo Supremo Tribunal Federal invocou por diversas vezes o princpio
da dignidade da pessoa humana, prevalecendo a tese de que inaplicvel aos embries uma vez que neles no se
pode afirmar existir vida humana (vide texto, nessa mesma obra: Pesquisas com clulas-tronco embrionrias breves
notas sobre o histrico julgamento no Supremo Tribunal Federal).
272
(dispe sobre o regulamento tcnico para o funcionamento dos bancos de clulas e

tecidos germinativos e d outras providncias); Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa
do Consumidor); Resoluo n. 1.931/2009, CFM (institui o Cdigo de tica Mdica - vigente desde maro 2010); Resoluo n. 2013/2013, CFM (fixa regras sobre
reproduo humana assistida);Resoluo n. 196/96, CNS (fixa regras com relao s
pesquisas com seres humanos);Instruo Normativa n. 8/97, CTNBio (regulamenta
formas de manipulao gentica e clonagem);Instruo Normativa n. 9/97, CTNBio
(determina que os experimentos na rea de manipulao do genoma devem seguir
as regras da Resoluo n 196/96-CNS); Resoluo n. 153/04, RDC-ANVISA (determina o Regulamento Tcnico para os procedimentos hemoterpicos, incluindo a
coleta, o processamento, a testagem, o armazenamento, o transporte, o controle de
qualidade e o uso de sangue e seus componentes, obtidos de sangue venoso, do cordo umbilical, da placenta e da medula ssea).
importante destacar que tanto os princpios constitucionais, quanto as regras
estabelecidas pela Lei de Biossegurana (Lei n 11.105/05), pelo Conselho Federal de
Medicina, pela CTNBio, pela ANVISA e pelo Conselho Nacional de Sade (CNS),
no visam impedir a realizao das pesquisas biocientficas, mas estabelecer um sistema amplo de proteo a direitos individuais e coletivos que pretendem proteger o
ser humano e o meio ambiente (presente e futuro) de qualquer risco gentico que
possa surgir dessas investigaes e contratos biotecnolgicos. Conclui Eros Belin de
Moura Cordeiro (2009, p. 102) que
Negar avanos tecnolgicos ou qualific-los com base em conceitos que no foram
forjados para tais desafios representa, em ltima anlise, negar o direito como
produto social (sob pena de reproduzir-se como um fim em si mesmo, a partir de
conceitos meramente autorreferenciais). A expanso da biotecnologia implica sua
contratualizao, ou seja: a biotecnologia materializa-se a partir de transferncias
de bens, capitais, direitos. Resta, ento, aceitar o desafio de enfrent-lo, buscando
delimitar regimes jurdicos referentes a contratos que envolvam material humano.
O que se pode concluir que, mesmo no havendo regulamentao especfica

sobre contratos de coleta e armazenamento de clulas-tronco, o ordenamento jurdico,
tico e deontolgico, interpretados sistematicamente, garantem a atuao mdica e cientfica responsvel e privilegiam a vida humana de forma objetiva (princpio da dignidade
da pessoa humana), determinando que essa seja preservada de maneira que possibilite
ao ser humano as condies de sua realizao plena e digna enquanto ser social.
4. Do descumprimento de contratos de coleta de clulas-tronco

e a teoria da perda de uma chance
Diante de todas as novidades e promessas oferecidas pela Biotecnologia, novos
contratos sobre produtos e servios que possuem por objeto material humano so
oferecidos ao mercado de consumo. No objetivo deste trabalho analisar a possibi273
Fernanda Schaefer
lidade jurdica de desses modelos contratuais, mas sim, analisar um tipo contratual
que vem tomando conta do mercado destinado a gestantes: o contrato de coleta e
armazenamento de clulas-tronco do sangue do cordo umbilical e cujo controle de
juridicidade deve ser realizado a partir da sua finalidade.
Tratam-se de contratos atpicos, misto de prestao de servios e armazenagem, que possuem como prestao contratual a coleta e armazenamento de clulastronco obtidas do sangue do cordo umbilical. Ento, o modelo de comportamento
projetado e exigido do fornecedor constitudo por aes complementares e sucessivas, cuja falha em qualquer uma delas pode causar quebra contratual por ausncia
de coleta, coleta de material insuficiente, armazenagem inadequada, entre outros e
consequente danos materiais e morais aos contratantes.
evidente que havendo resoluo contratual por inadimplemento culposo do
fornecedor o dever de indenizar consequncia natural. O que se pretende discutir
aqui o alcance deste dever de indenizar, em especial quando se nota da anlise
desses contratos que a maioria deles traz clusulas exonerativas de responsabilidade, clusulas consideradas abusivas quando inseridas em tpicos contratos de adeso
(art. 51, I, CDC22).
Pela especialidade do objeto envolvido, tem-se que o inadimplemento contratual pode levar perda ou ausncia do material coletado fazendo com que aquela
expectativa criada pelo prprio fornecedor no consumidor se esvaia, ou seja, a expectativa de que o material esteja disponvel para quando a criana em momento
futuro vier a precisar de um tratamento obtido daquelas clulas se desfaz com a
perda do objeto.
Por isso, o mero ressarcimento de acordo com as regras gerais de inadimplemento contratual no suficiente, bem como, a mera indenizao do contedo patrimonial do contrato no garante a efetiva reparao dos danos.
Em deciso paradigmtica sobre a reparao dos danos decorrentes de quebra
de contratos de coleta e armazenamento de clulas-tronco do cordo umbilical o Tribunal de Justia do Estado do Paran assim decidiu (em 2007 quando esses contratos
ainda no eram to populares):
APELAO CVEL - INDENIZAO POR DANOS MORAIS - JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRNCIA CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS - COLETA E ARMAZENAGEM DE
CLULAS-TRONCO - EMPRESA QUE, NO OBSTANTE TENHA RECEBIDO
O PAGAMENTO CORRESPONDENTE, DEIXA DE ENVIAR PREPOSTO
QUALIFICADO PARA COLETA DO MATERIAL A SER RETIRADO DO CORDO
UMBILICAL - OPORTUNIDADE NICA - MOMENTO DO NASCIMENTO
22 Art. 51, I, CDC So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e servios que: I- impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer
natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o
fornecedor e o consumidor-pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis.
274
- NEGLIGNCIA DA R VERIFICADA - DANO MORAL CONFIGURADO INDENIZAO DEVIDA - SENTENA REFORMADA - NUS DE SUCUMBNCIA
INVERTIDOS - APELAO PROVIDA E RECURSO ADESIVO PREJUDICADO.
1. Se os pontos que se pretendia demonstrar com a produo de novas provas
podiam ser averiguados atravs dos documentos que instruram a inicial, mostra-se
desnecessria sua realizao, inocorrendo, portanto, cerceamento de defesa.
2. Considerando que as clulas-tronco so o grande trunfo da medicina moderna no
tratamento de inmeras patologias consideradas incurveis, no se pode dizer que a
ausncia da r no momento do parto, com a perda da nica chance existente para a
coleta desse material, trata-se de um simples inadimplemento contratual.
3. Havendo desperdcio da nica chance existente para a coleta das clulas-tronco por
culpa exclusiva da r, que foi negligente ao deixar de encaminhar preposto qualificado
para a coleta no momento oportuno, evidente se mostra o dano moral suportado pelos
autores diante da frustrao em ampliar os recursos para assegurar a sade de seu
primeiro filho.
(TJPR - 10 C.Cvel - AC 401466-0 - Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana
de Curitiba - Rel.: Ronald Schulman - Unnime - J. 17.05.2007)
Nota-se que o Tribunal reconheceu no apenas os danos materiais decorrentes

do inadimplemento contratual, como tambm, determinou a reparao por danos
morais uma vez que a questo extrapola os limites de um simples inadimplemento
alcanando o desperdcio da nica chance de se coletar o material objeto do contrato
e que pode ser necessrio futuramente a tratamentos mdicos de que necessite o filho
dos contratantes.
comum que empresas que oferecem esse tipo contratual criarem expectativas em seus clientes por meio de publicidade que destaca a potencialidade das clulas-tronco, o desenvolvimento de tratamentos a partir delas, anunciando-as como o
futuro da Medicina e dos tratamentos mdicos. Portanto, quem contrata com essas
empresas contrata com base em expectativas formadas pelo prprio fornecedor que
no poupa esforos em tentar demonstrar a utilidade futura desse material humano.
Ento, os contratantes, ao verem desperdiado o momento da coleta ou o prprio material coletado defrontam-se sim com algo muito superior do que o abalo
patrimonial, mas sim, um abalo psquico causado pelo desperdcio da nica chance
em se obter sangue do cordo umbilical de seu filho, por isso, irrelevante o fato de que
nem sempre possvel armazenar o material coletado.
Nota-se, ento, que o dano, nestes casos, decorre da perda de uma possibilidade atual. No se trata de dano futuro, mas sim de dano atual e presente que causou o
desperdcio de uma chance. Nas palavras de Srgio Savi (2006, p. XX),
Indenizando a perda de uma chance no so violadas as regras segundo as quais o dano
deve ser certo para que possa ser levado em considerao pelo Direito. De fato, vale
repetir, em tais hipteses no se indeniza a perda de um resultado favorvel, mas uma
coisa completamente diversa, isto , se indeniza apenas a perda daquela possibilidade
atual de conseguir aquela determinada vantagem, a qual, com base na normal prova de
275
Fernanda Schaefer
verossimilhana exigida pela lei, resulta realmente existente no patrimnio da vtima,

e sua perda deve ser qualificada como dano emergente.
O interesse do contratante no meramente econmico, mas sim, uma valorao que visa garantir sade e tratamento mdico em caso de necessidade futura de
seu filho e, por isso, impossvel pensar que eventual descumprimento contratual por
parte do fornecedor necessariamente s geraria danos patrimoniais. Nesse sentido,
afirma Eros Belin de Moura Cordeiro (2009, p. 91) que,
As caractersticas fundamentais da prestao contratual, portanto, passam por sua
abstrao em relao aos bens a vida instrumentalizados pelo contrato e por sua feio
econmica, ainda que restrita em certos casos fase de cumprimento obrigacional.
Todavia, tal fato (a de que execuo acabe por comportar em eventual tutela patrimonial
perdas e danos) no leva concluso de que necessariamente a prestao deva ser
econmica.
exatamente isso que ocorre com os contratos de coleta e armazenamento de

clulas-tronco obtidas de sangue do cordo umbilical. Se para o fornecedor a prestao meramente de carter patrimonial, para os contratantes ela vai muito alm
disso, projeta sem dvida valores existenciais constitucionalmente protegidos. Por
isso, esses contratos devem ser analisados a partir de bases existenciais e solidrias
assegurando-se harmonia entre biotecnologia e direito; entre contedo patrimonial
dos contratos e dignidade da pessoa humana.
As inovaes tecnolgicas na rea da sade respondem a um anseio de toda
a humanidade, qual seja a busca por uma melhor qualidade de vida e a cura para
males que h sculos perturbam o homem. Mas, ao mesmo tempo, trazem contradies ticas e jurdicas que precisam ser analisadas de forma a reequilibrar as relaes
cientficas e sociais e garantir o bem-estar atual e futuro de toda a sociedade, alm de
garantir-lhe a vida com dignidade.
Hans Jonas ressaltou em sua obra Princpio Responsabilidade a impotncia da
tica e da Filosofia modernas frente ao homem tecnolgico. Um dos reflexos dessa
debilidade a busca por uma teoria geral do Biodireito que caminha a passos lentos, encontrando-se, ainda, muito aqum da soluo para as questes propostas pela
Biotecnologia. Por tratar-se de campo invariavelmente interdisciplinar e que toca
direitos fundamentais do ser humano como vida, sade, integridade fsica e psquica, tornou-se essencial que o Estado esteja presente como legitimador, financiador e
implementador dessas novas prticas biomdicas, para garantir a sua socializao e,
especialmente, a sua correta utilizao.Nesse sentido, conclui Vicente de Paulo BARRETTO (2001, p. 63) que,
276
Neste quadro de incertezas morais e jurdicas, torna-se necessrio procurar alguns

critrios que expressem argumentos morais, mais do que tentar a soluo dessas
questes atravs da aplicao mecnica dos princpios da biotica ou pura e
simplesmente acatar os ditames contidos no Cdigo de tica Mdica. O caminho
para solucionar essas questes talvez possa ser escolhido em funo da determinao
preliminar do objeto do sistema moral e do sistema jurdico. Ambos tratam, em ltima
instncia, no mbito de seus respectivos campos de atuao, da responsabilidade da
pessoa humana em virtude de sua ao, omisso ou por fato natural.
preciso reconhecer, ento, que alm do sistema jurdico existe um conjunto

de valores que se justificam por si ss e sobre os quais podem ser positivados novos
direitos e princpios, o que, segundo Hans JONAS (1995) caracteriza o direito da
tica intervir nas questes de direito.
sob essa perspectiva de atuao responsvel, de divulgao clara e objetiva
do conhecimento23 e de proteo do ser humano presente e futuro que se devem
realizar as pesquisas com clulas-tronco e os contratos que as tenham por objeto,
levando-se sempre em considerao que envolvem no s expectativas dos doentes e
suas famlias com relao cura ou amenizao de seu sofrimento, como envolvem
questes polticas, sociais e econmicas que tambm devem ser avaliadas.
Portanto, as regras Bioticas e as normas fixadas pelo Biodireito s sero realmente teis e eficientes se, alm de colocarem o ser humano como valor fundamental
de suas discusses e determinaes, exigirem uma atuao responsvel e a socializao de todo o saber e de todas as tcnicas biotecnolgicas para a construo de uma
sociedade mais saudvel e de contratos biotecnolgicos que efetivamente preencham
sua funo social.
6. Referncias
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brasileiro contemporneo. Curitiba: Juru, 2009. p. 84-109.
CORRA, R. Em bichos j funciona. In: Revista Veja. So Paulo, 13 de fevereiro de
2008, p. 92.
23 Nesse sentido, explica Clvis Airton de QUADROS (2004, p. 18) [...] a melhor forma de abordagem dos eventos
jurdicos que envolvem a terapia gentica em linha somtica a divulgao do conhecimento do que ela , para ento,
viabilizar uma interveno jurdica coerente pelos operadores do Direito, capaz de evitar, coercitivamente, toda forma
de instrumentalizao de alguns seres humanos em favor do interesse de outros.
277
Fernanda Schaefer
JONAS, H. El principio de responsabilidad: ensayo de una tica para la civilizacin.

Barcellona: Herder, 1995.
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______. Trgua para os embries. In: Revista poca. So Paulo, 26 de novembro de
2007, p. 118-119.
278
19
RESPONSABILIDADE CIVIL PS NEGOCIAL E
A RESCISO IMOTIVADA DOS CONTRATOS DE
SEGURO DE VIDA: O POSICIONAMENTO DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Glenda Gonalves Gondim1
SUMRIO: 1. Introduo 2. O contrato de seguro de vida e o julgamento
em anlise 3. O contrato contemporneo: o princpio da boa-f objetiva
e os deveres laterais 3. Inadimplemento contratual contemporneo e a
responsabilizao civil 4. Consideraes finais 5. Referncias.
1. Introduo
O contrato contemporneo no pode ser analisado simplesmente pelo que foi
pactuado entre as partes, conforme o era no direito moderno, visto que diante dos
princpios da funo social e da boa-f, surgem aos contratantes deveres alm daqueles que esto previstos expressamente no pacto celebrado.
So os denominados deveres laterais que, mesmo no estando dispostos ou
pactuados entre as partes, devem ser respeitados e o seu inadimplemento acarreta a
responsabilizao do ofensor. Destarte, a responsabilidade contratual (ou negocial)
no est limitada, simplesmente, ao inadimplemento das clusulas pactuadas, mas
tambm ao descumprimento de deveres implcitos decorrentes dos princpios do direito civil constitucional, que geram o que se denomina como responsabilidade pr
ou ps negocial.
1 Advogada. Mestre e Doutoranda em Direito das Relaes Sociais (UFPR). Especialista em Responsabilidade e
Direito do Consumidor (FDC). Professora de Direito Civil da Universidade Positivo.
279
No presente estudo, objetiva-se analisar a responsabilidade ps-negocial, cuja

delimitao do tema foi realizada atravs de pesquisa jurisprudencial em demandas
que discutem a resciso imotivada e unilateral dos contratos de seguro de vida, a partir do acrdo paradigma de relatoria da Ministra Nancy Andrighi (Recurso Especial
n. 1.073.595/MG).
No caso em questo, ocorreu a responsabilizao da seguradora pela no renovao do contrato, renovao essa que ocorreu durante 30 (trinta) anos ininterruptos, gerando uma expectativa no segurado.
Para compreenso do objeto deste estudo e anlise do julgamento proferido
pelo Superior Tribunal de Justia, ser estudado o prprio caso em discusso, bem
como os temas dos contratos contemporneos e os deveres laterais dele decorrentes e
a responsabilizao civil ps negocial.
2. O contrato de seguro de vida e o julgamento em anlise

O julgamento, objeto de anlise por este estudo, se refere a contrato de seguro
de vida e, por isso, importante realizar uma breve considerao acerca destes contratos, antes de verificar a responsabilizao ou no das partes em razo de deveres
no pactuados.
O instituto da responsabilidade civil e contrato de seguro (assim como conhecido atualmente) sempre estiveram relacionados, eis que a securitizao est
atrelada a fenmenos relativos responsabilizao civil, tanto referente objetivao
(que diz respeito ao afastamento do pressuposto da culpa), quanto coletivizao
(quando se impe a necessidade de realizar a diluio do pagamento da indenizao
perante a sociedade)2.
O seguro tem, portanto, o objetivo de reparar devidamente os danos sofridos,
atravs da transferncia [...] para a coletividade das pessoas que exercem uma mesma
2 A responsabilidade civil tem dois fenmenos importantes do sculo XIX, a saber: a objetivao e a coletivizao. E
ambos esto relacionados. A objetivao diz respeito ao afastamento do pressuposto da culpa quando da revoluo
industrial, eis que no era mais possvel permanecer atrelada a um elemento racional do ofensor, quando a ofensa
decorria de mquinas (sem qualquer vontade) e iniciam os primeiros passos da responsabilidade objetiva. Afastado o
elemento da culpa, um maior nmero de vtimas passa a ser reparada, contudo, o patrimnio individual dos ofensores
no suficiente, necessitando de coletivizar os danos, para que as vtimas possam ser devidamente reparadas, como
bem afirma Patrice JOURDAIN A objetivao da responsabilidade no atende suficientemente as indenizaes que
ela fixa, porque os patrimnios individuais, daqueles que podem ser declarados responsveis independentemente
da sua culpa, se mostram muito aqum da possibilidade de garantir efetivamente a reparao de todos os danos.
Por isso, necessrio assegurar uma coletivizao da responsabilidade, para diluir a carga de indenizao e torn-la
mais suportvel. (traduo livre de: Cette objectivation de la responsabilit net cependant pas suffi atteindre
le but dindemnisation quelle se fixait, car les patrimoines individuels se montrent bien trop troits pour garantir
effectivement la rparation de tous les dommages dont chacun peut tre dclar responsable indpendamment
de sa faute. Il devenait ncessaire dassurer une collectivisation de la responsabilit afin de diluer la charge de
lindemnisation et de la rendre plus supportable. (JOURDAIN, Patrice. Les principes de la responsabilit civile. 7.
ed. Paris: Dalloz, 2007, p. 13).
280
19. RESPONSABILIDADE CIVIL PS NEGOCIAL E A RESCISO IMOTIVADA DOS CONTRATOS DE SEGURO DE VIDA: O POSICIONAMENTO DO...
atividade, geradora do mesmo risco, e que so quem paga os prmios relativos ao seguro
respectivo 3.
Ainda dentro da concepo de responsabilidade civil e ocorrncia de danos, o
contrato de seguro ampliou a sua atuao dentro do Direito e tem tido grande relevncia para a sociedade atual, considerada como uma sociedade de riscos.
Sem adentrar nas caractersticas e classificaes prprias do tema de contratos,
destacam-se duas caractersticas que esto relacionadas com o tema deste estudo,
quais sejam, a natureza aleatria e a limitao temporal de determinados contratos. A
aleatoriedade est relacionada com o fato de que mesmo sendo um contrato oneroso,
a contraprestao do segurador s pode ser exigida quando da ocorrncia do dano
assegurado, no importando, portanto, em obrigao concreta, mas sim aleatria.
Por sua vez, os contratos de seguro de vida podem ser pactuados por tempo indeterminado ou com prazos determinados, renovados pelo mesmo perodo de tempo,
durante o qual o objeto escolhido estar assegurado acaso o dano ocorra.
Essas duas caractersticas so importantes e foram mencionadas no julgamento do Recurso Especial n. 1.073.595/MG, especialmente, no que diz respeito a durao do contrato e os deveres decorrentes da sua resciso. Com efeito, a demanda
proposta pelo segurado foi objetivando a imposio seguradora da obrigao de
fazer, para que ocorresse a renovao automtica do seguro, na forma como foi realizada durante 30 (trinta) anos.
Isto porque, aps o perodo de renovaes, a seguradora comunicou o segurado (atravs de Notificao Extrajudicial4) de que o contrato seria rescindido, sob o
fundamento de que o contrato celebrado apresentaria desvantagens econmicas para
a empresa, existindo a possibilidade de no renovao do contrato e celebrao de
um novo com novos termos e novos valores a serem pagos pelo segurado5.
O pedido foi julgado improcedente e a sentena foi mantida pelo Tribunal de
Justia de Minas Gerais, por entender que os contratos pactuados, no obstante a
frequente pactuao, tratavam-se de contratos individualizados, o que justificaria e
embasaria, portanto, a possibilidade de resciso unilateral do contrato.
Contudo, em sede de recurso especial, o Superior Tribunal de Justia alterou a
deciso, por maioria de votos. A principal discusso perante a corte superior residiu
na anlise acerca da vinculao entre os contratos celebrados durante o perodo de
trinta anos e a resciso repentina, unilateral e desmotivada pela seguradora, a fim de
averiguar os deveres e expectativas existentes em cada contrato celebrado individualmente (ano a ano), bem como seus reflexos.
Por maioria de votos, o Superior Tribunal de Justia decidiu que as contrataes renovadas por um longo perodo de tempo no podem ser consideradas de for3NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes: introduo
responsabilidade civil. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 543.
4 Conduta exigida pela Circular n. 302/05, da SUSEP.
5 Conduta esta autorizada e adequada pela Circular n. 317/06 da SUSEP.
281
ma individualizada, sem qualquer relao entre si, conforme salientado pela Ministra
Nancy Andrighi, relatora do Recurso Especial, que em seu voto destacou: [...] Os
diversos contratos renovados no so estanques, no esto compartimentalizados. Trata-se, na verdade, de uma nica relao jurdica, desenvolvida mediante a celebrao
de diversos contratos, cada um deles como a extenso do outro6.
Entendeu-se que por se tratar de contratao que ocorreu durante trinta anos
ininterruptamente, existiria uma expectativa legtima em manter a contratao,
aplicando-se, portanto, o princpio da boa-f objetiva, que ser analisado a seguir e
est consagrado no ordenamento jurdico brasileiro, como bem se verifica na notcia
veiculada no Superior Tribunal de Justia, em 17 de maro de 2013, intitulada Princpio da boa-f objetiva consagrado pelo STJ em todas as reas do direito7.
Considerando as peculiaridades do caso, em Voto-Vista o Ministro Luis Felipe
Salomo exps em seu Voto - Vista que [...] a possibilidade de resciso do contrato
unilateralmente, ou melhor, a possibilidade de no renovao do seguro de vida aps
trinta anos, colocam o consumidor em uma desvantagem exagerada em relao ao consumidor, gerando um grave desequilbrio contratual8. E, em consequncia, diante das
renovaes ocorridas por perodo to longo de tempo, era de se esperar que o contrato continuasse sendo renovado.
Este julgamento ressalta a tendncia atual da interpretao dos contratos, sendo utilizado como paradigma por outros julgamentos que tenham como objeto a
resciso do contrato de seguro de vida perante o Superior Tribunal de Justia.
3. O contrato contemporneo: o princpio da boa-f objetiva e

os deveres laterais
Nos moldes da filosofia individualista e patrimonialista que influenciou a era
das codificaes, o contrato foi estruturado como o pacto realizado entre contratantes iguais e livres, hbeis a contratar obrigaes e deveres, dentro do princpio da
autonomia da vontade.
Assim, o contrato era estudado como uma pactuao livre (liberdade contratual), que vinculava os contratantes (pacta sunt servanda) e somente a eles (princpio
da relatividade dos contratantes). Sendo a vontade humana a fonte geradora de direitos e obrigaes contratuais9.
6 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.073.595/MG. Segunda Seo. Relatora Ministra
Nancy Andrighi. Julgamento em 23 de maro de 2011.
7 BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Princpio da boa-f objetiva consagrado pelo STJ em todas as reas do
direito. Disponvel em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108925.
Acesso em 10 de maio de 2013.
Nancy Andrighi. Voto Vista Ministro Luis Felipe Salomo. Julgamento em 23 de maro de 2011.
9 ROPPO, Enzo. O contrato. Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes [trad.]. Coimbra: Almedina, 2009, p. 49.
282
Atravs desta interpretao contratual era considerado como inadimplemento,

apenas e to somente, o descumprimento das obrigaes pactuadas e expressamente
previstas no contrato, que supostamente refletia a vontade das partes.
Esse foi o pensamento que predominou na era das codificaes e foi rompido no sculo XX, quando aps as duas grandes guerras, iniciou-se um discurso sobre direitos sociais que influenciaram a formao de um Estado Social, refletido nas
constituies do ps-guerra. Tais constituies transferem a preocupao jurdica
patrimonial para a pessoa, [...] recolocando o indivduo como ser coletivo, no centro
dos interesses, e sempre na perspectiva da igualdade substancial 10, influenciando todos os institutos jurdicos atravs do fenmeno denominado como repersonalizao
do Direito.
Para o tema dos contratos, a formao de um Estado Social e a preocupao
com a pessoa, como tema central do Direito Civil, acresce aos princpios antes consagrados da autonomia da vontade, da obrigatoriedade dos efeitos contratuais e da
relatividade dos efeitos, os novos princpios constitucionais da [...] boa-f objetiva, o
equilbrio econmico do contrato e a funo social do contrato11.
Em consequncia, o contrato no mais apenas uma relao jurdica entre as
partes contratantes, podendo ser discutida a conduta de terceiro que possa influir
nessa relao, alm da possibilidade da adequao dos termos pactuados para atingir
um equilbrio contratual entre os contratantes, cujo objetivo alcanar uma igualdade material entre as partes. Esta tendncia muito bem exposta pelo Professor Luiz
Edson FACHIN que ensina [...] quem contrata no contrata mais apenas com o que
contrata; e quem contrata no contrata mais apenas o que contrata12.
Destarte, possvel verificar que existiu uma alterao na noo do conceito de
contrato da poca da codificao para o contrato contemporneo, cuja complexidade est calcada em novos princpios constitucionais que determinam condutas para
alm do que foi efetivamente pactuado.
Dentre tais princpios, destaca-se o princpio da boa-f objetiva que [...] representa, no modelo atual de contrato, o valor da tica13 e o qual noticiado pelo Superior
Tribunal de Justia, em 17 de maro de 2013, intitulada Princpio da boa-f objetiva
consagrado pelo STJ em todas as reas do direito, foi definido como o princpio
cujo objetivo [...] estabelecer um padro tico de conduta para as partes nas relaes
obrigacionais14.
10 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 17.
11 JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Princpios do novo direito contratual e desregulamentao do mercado
- Direito de exclusividade nas relaes contratuais de fornecimento - Funo social do contrato e responsabilidade
aquiliana do terceiro que contribui para inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, v. 750, p. 113-120. So
Paulo, 1998, p. 116.
12 FACHIN, Luiz Edson. Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 3.
13 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 116.
14 BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Princpio da boa-f objetiva consagrado pelo STJ em todas as reas do
direito. Disponvel em http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108925.
283
A aplicao deste princpio est, conforme menciona Fernando NORONHA,

definida atravs das palavras confiana legtima e expectativas legtimas, por entender que tal princpio o que regulamenta as condutas esperadas e desejadas pelas
partes para o regular cumprimento das obrigaes pactuadas15.
Atravs do princpio da boa-f objetiva e a sua abrangncia, decorrem diversas
interpretaes e aplicaes ao direito contratual, restringindo-se neste estudo, ao que
se refere aos deveres instrumentais (ou denominados como deveres acessrios de
conduta, fiducirios, funcionais ou laterais)16.
Estes deveres so definidos como aqueles [...] no abrangidos pela prestao
principal que compe o objeto do vnculo obrigacional17, mas que se tornam necessrios para o devido adimplemento e satisfao do credor, como [...] meio de garantir
a consecuo do fim do contrato18 e que podem ou no estarem devidamente pactuados. So considerados [...] deveres auxiliares do cumprimento perfeito e exclusivo da
prestao principal19 e que mesmo no tendo sido previamente pactuados devem ser
adimplidos para que seja alcanado o perfeito adimplemento da obrigao principal.
E estes deveres laterais importam na continuidade do dever contratual mesmo
aps a resciso do pactuado. que a partir da boa-f, os contratantes so responsveis por danos decorrentes do descumprimento das tratativas negociais, antes, durante e depois, do adimplemento da obrigao principal.
Deveres esses que so, exemplificativamente, os deveres de informao, de sigilo, de colaborao 20, que por estarem atrelados ao cumprimento da obrigao principal, o no adimplemento destes deveres (que no precisam estar pactuados entre as
partes) ser considerado, tambm, como inadimplemento do contrato.
A importncia destes deveres e sua aplicao prtica se revela no caso ora estu21
dado , visto que a no renovao do seguro, no obstante a sua renovao automtiAcesso em 10 de maio de 2013.
15 O autor define o princpio da boa-f objetiva atravs das duas palavras chaves confiana legtma e expectativas
legtimas, por entender que atravs deste princpio [...] cada pessoa deve agir, nas relaes sociais, de acordo com
certos padres mnimos de conduta, socialmente recomendados, de lealdade, correo ou lisura, aos quais por isso
correspondem expectativas legtimas das outras pessoas. Este dever de agir de acordo com a boa-f impe-se na
medida em que as prprias relaes sociais no so possveis sem um mnimo de confiana entre as pessoas; por
isso que os padres de conduta exigveis so os indispensveis para que as expectativas legtimas das outras pessoas
no fiquem frustradas. (NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes:
introduo responsabilidade civil. 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 446).
16 STEINER, Renata Carlos. Complexidade intra-obrigacional e descumprimento da obrigao: da violao
positiva do contrato. Dissertao de mestrado apresentada perante o Programa de Ps Graduao da Universidade
Federal do Paran, 2009, p. 61.
17 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato... Obra citada, p. 150.
18 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato... Obra citada, p. 150.
19 STEINER, Renata Carlos. Complexidade intra-obrigacional... Obra citada, p. 64.
20 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2007, p. 45.
284
ca pelo prazo de trinta anos, poderia no incorrer em qualquer responsabilidade acaso analisado como contrato individual e dentro dos princpios do direito moderno.
Mas no com a atual viso dos contratos, visto que este (ainda que considerado individualmente) quando renovado por tempo considervel gera expectativa de
renovao, interpretado pelo princpio da boa-f, e a sua no renovao injustificada
deve ser considerada como inadimplemento dos deveres laterais, gerando a responsabilizao da seguradora.
Eis que, conforme ser mencionado a seguir, o inadimplemento tem como
causas a responsabilizao civil e diante dos deveres laterais, a responsabilizao ser
considerada antes, durante e a aps o contrato.
Sendo inadmissvel, diante dos novos princpios contratuais, a possibilidade
de resciso contratual, cuja exigncia da SUSEP a mera notificao extrajudicial do
segurado, ou interpretao de que tais contratos sejam considerados individualmente, o que acarretaria o desequilbrio contratual, deixando o segurado desprotegido
judicialmente e sem a proteo do bem assegurado que a vida.
3. Inadimplemento contratual contemporneo e a

responsabilizao civil
Definidos os deveres laterais como deveres que devem ser respeitados antes,
durante e depois da concluso do contrato preciso analisar quais so as consequncias do seu inadimplemento.
Pela doutrina, as consequncias seriam, basicamente, o dever de indenizar ou
a resoluo do negcio22. Como no caso paradigmtico existiu a resciso do contrato,
o objeto deste estudo ser analisar no a resoluo (visto que essa ocorreu e exatamente a discusso da lide), mas sim o dever de reparar.
Dever que surge aps o descumprimento de um dever primrio, que pode ser
o comportamento genrico de no lesar ou por um dever decorrente de um contrato.
Desta maneira, da violao do preexistente dever, que surge o dever secundrio da
reparao. Por isso, que se afirma que [...] Obrigao um dever jurdico originrio;
responsabilidade um dever jurdico sucessivo, consequente violao do primeiro23.
No caso em anlise, o dever primrio inadimplido o dever lateral decorrente
da aplicao do princpio da boa-f, do qual decorrem os deveres correlatos lealdade, cooperao, proteo da segurana e boa-f objetiva24, ensejando o dever secundrio de responsabilizao civil.
22 LOBO, Paulo Lobo Netto. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 76.
23 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 5 ed., rev., aum. e atual. de acordo com o novo
Cdigo Civil. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 24.
Nancy Andrighi. Ementa do julgamento. Julgamento em 23 de maro de 2011.
285
Mesmo a doutrina que permanece enraizada com as discusses sobre responsabilidade civil e suas classificaes, seja contratual ou extracontratual, seja subjetiva
ou objetiva, no pode negar a necessria anlise do cumprimento dos deveres laterais
do contrato e quando do seu descumprimento, o nascimento do dever de reparar.
Isto porque o espao da culpa (elemento hoje dissociado da responsabilidade
civil) ocupado pela compreenso do princpio da boa-f25. Destarte, no h como
negar a possibilidade de reparao pelo descumprimento de deveres decorrentes do
contrato, ainda que aps a sua concluso, que faz surgir a denominada responsabilidade ps negocial, definida como aquela decorrente do prolongamento das relaes
contratuais efetivas, mas que persiste em razo de sua prvia existncia e de seu cumprimento26.
Para anlise desta responsabilizao, verifica-se uma preocupao da doutrina
em classificar tal responsabilidade dentro da classificao tradicional deste instituto,
definida como responsabilidade contratual e extracontratual, por se tratar de deveres
no efetivamente pactuados e expressos nos contratos, bem como por se tratar de
uma anlise de condutas realizadas aps a finalizao do contrato.
Tal classificao est fundada na anlise do dever primrio que inadimplido
gera o dever de reparar, atravs do qual a responsabilidade civil foi classificada em
contratual ou extracontratual, dependendo da origem do dever de reparar. Em ambos os casos, o objetivo nico, qual seja a reparao de um dano, em virtude do descumprimento de um dever jurdico preexistente27. Ocorre que a origem desse dever
o que as diferencia.
A responsabilidade contratual exige a existncia de um contrato, a inexecuo
da obrigao e a relao contratual entre a vtima e o ofensor, tendo como requisitos
a existncia de contrato vlido e inexecuo do comportamento a que estava obrigado28, sendo a responsabilizao, portanto, decorrente do descumprimento de um
dever previsto contratualmente. Enquanto a delitual ou extracontratual, pressupe o
no cumprimento de um dever no decorrente de um contrato, mas sim legal.
Apesar de entender-se que tal distino teria sido superada pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor (Lei n. 8078/1990), a doutrina ainda discute acerca da dis25 Neste sentido, Se certo que culpa e boa-f objetiva podem- e, para muitos, devem ser compreendidas de
forma sistemtica, exercendo esta ltima o papel de fonte criadora de deveres de conduta leal cuja violao implica,
em sentido tcnico, culpa (desnvel de comportamento) para fins de verificao de responsabilidade subjetiva, no
menos verdadeiro que, em um tal sistema, a culpa acaba por desempenhar papel meramente formal como categoria
de enquadramento de atos que atingem valores impostos substancialmente por outra clusula geral. Com isso, acaba
ganhando fora a sugesto de que a culpa consiste, a rigor, em apenas um dos possveis critrios de imputao de
responsabilidade, sem que outros deixem de ser igualmente teis. De um modo ou de outro, o incontestvel que
aquilo que tradicionalmente se entende por culpa acaba deixando espao, na prtica judiciria, a discusses em
outros conceitos, de mais recente evoluo. (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas..., Op. cit., p. 46)
26GABURRI, Fernando. ARAJO, Vaneska Donato. Responsabilidade pr e ps contratual. Direito civil:
responsabilidade civil. Giselda M. F. Novaes Hironaka [orientao], v. 5. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
27 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil..., Op. cit., p. 37.
28 CAVALIERI FILHO, Srgio. Op. cit., p. 279-280.
286
tino entre ambos os casos. Georges RIPERT defende que a regra da responsabilidade puramente moral, inexistindo necessidade de se averiguar se decorrente de
contrato ou no29.
A doutrina contempornea critica a distino terminolgica entre responsabilidade contratual e extracontratual por entender no ser condizente com o posicionamento da responsabilidade civil atual.
Alguns pontos podem ser verificados, mesmo na contemporaneidade, que embasam permanncia da dicotomia. Algumas dessas diferenciaes so citadas por
Rodrigo Xavier LEONARDO30, e so exemplificadas pela reparao integral dos danos que pode ocorrer na responsabilidade extracontratual, enquanto que na contratual, os danos so limitados pelo contrato firmado; o problema do nus da prova,
visto que na extracontratual, cabe ao autor comprovar a conduta culposa, o dano e o
nexo causal, por sua vez, na contratual, demonstrado o vnculo obrigacional preexistente, ser nus do autor a comprovao do inadimplemento.
Uma questo prtica de extrema relevncia, mencionada pelo mesmo autor,
diz respeito prescrio, tendo em vista que ante o disposto no artigo 206, 3, do
CC, ser de trs anos o prazo prescricional para propositura da demanda cuja discusso verse sobre responsabilidade extracontratual, enquanto que sendo o objeto de
responsabilidade contratual, o prazo para propositura da demanda de dez anos, nos
termos do artigo 205, CC31.
E como ficaria nos casos do descumprimento de deveres laterais, eis que estes
no esto expressamente definidos no contrato, mas so dele decorrentes? Ou no
caso em anlise que foi considerada como responsabilidade ps contratual, ou seja, o
contrato j se encerrou?32
Para estes casos, a jurisprudncia alem criou a teoria do culpa post pactum
finitum na dcada de 2033 e para eles a responsabilidade contratual34.
E outro no poderia ser o entendimento, a partir da verificao de que tais
deveres fazem parte do contrato, sejam eles principais ou acessrios, como bem salienta Luiz Edson FACHIN: Os deveres jurdicos so principais ou acessrios, ou seja,
29 RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigaes civis. Traduo da 3 edio francesa por Osrio de Oliveira. 2
ed. Campinas: Bookseller, 2002, p. 242.
30 LEONARDO, Rodrigo Xavier. Responsabilidade civil contratual e extracontratual: primeiras anotaes em face
do novo cdigo civil brasileiro. Revista de direito privado, So Paulo: RT, v.5, n.19, 2004, p. 267.
31 LEONARDO, Rodrigo Xavier. Op. Cit., p. 267.
32 importante frisar que, atualmente, diante do disposto no enunciado 418 da V Jornada de Direito Civil, h
uma tendncia para interpretar que o prazo prescricional de trs anos previsto no artigo 206, 3, V, do CC, deve
ser aplicado para ambos os casos de responsabilidade civil, tanto negocial quanto delitual. Tal posicionamento
facilita as discusses judiciais, especialmente, no que diz respeito ao descumprimento de deveres laterais, afastando
a necessidade de discutir a sua classificao para anlise do prazo prescricional
33 TREVISAN, Marco Antonio. Responsabilidade civil ps-contratual. Revista de Direito Privado. v. 16. Ano 4.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 206.
34 TREVISAN, Marco Antonio. Op. cit., p. 210.
287
o dever de executar realmente o contrato, de dar as informaes necessrias quando

solicitadas, de comportar-se segundo a boa-f. 35
E independente da origem, cabe o dever de reparar, em razo da atual aplicao do direito de danos, que aps a superao do elemento culpa, abstrao do
vocbulo responsabilizar algum36, em razo dos fenmenos da objetivao e coletivizao, no seria mais apropriado discorrer sobre o tema da responsabilidade.
Pensar tal instituto em uma sociedade democrtica pensar a partir do princpio do neminem laedere e no do responsvel. pensar em reparar o dano e no na
procura imediatista e incansvel do sculo XIX de quem o causou.
A partir da premissa do direito de danos possvel, portanto, reparar, sem a
preocupao da origem do dever originrio se contratual ou extracontratual, eis que
o que importa o dano sofrido e a sua indenizao. E no caso em discusso37, o descumprimento de deveres laterais foi considerado como passvel a ensejar o dever de
indenizar, considerado como responsabilidade ps contratual.
A atual concepo do contrato e da responsabilidade civil (ou direito de danos) permite uma melhor proteo da pessoa, garantindo o equilbrio contratual, a
boa-f entre as partes (atravs dos deveres de lealdade, cooperao, transparncia,
dentre outros) alm da possibilidade de surgimento do dever de reparar quando um
desses deveres no for devidamente adimplido causando dano a outrem.
O acrdo paradigma revela a importncia deste novo olhar lanado para o
contrato e o direito de danos, visto que para a efetiva proteo do segurado, o contrato teve que ser analisado para alm do que foi pactuado, considerando as expectativas legtimas dos contratantes e os deveres laterais que devem ser respeitados pelas
partes.
Com efeito, no caso em comento, durante trinta anos as partes tiveram uma
relao contratual, que no obstante a tentativa em alegar que tais contratos eram
individuais e de durao de apenas um ano, no passvel de justificativa a resciso
unilateral pelo segurador, respeitando apenas normas internas de notificao extrajudicial.
E mais, ainda que fossem considerados como durao anual, os deveres laterais
decorrente da boa-f objetiva devem estar presentes durante toda a contratao (antes, durante e depois), conforme bem salientou a relatora Ministra Nancy Andrighi:
35 FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crtica.... Op. cit., 125.

36 ARONNE, Ricardo. Razo & Caos no discurso jurdico: e outros ensaios de Direito Civil-Constitucional. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 79.
288
Trata-se da necessidade de observncia dos postulados da cooperao, solidariedade,

boa-f objetiva e proteo da confiana, que deve estar presente, no apenas durante
perodo de desenvolvimento da relao contratual, mas tambm na fase pr-contratual
e aps a resciso da avena38.
Ademais, a no adequao dos deveres acarretaria um desequilbrio contratual, visto que durante muito tempo, quando a situao de risco do segurado era pequena, enquanto jovem, o segurador realizou a renovao do contrato sem objees
e s no o fez, quando da idade mais avanada do segurado, o que revela, portanto,
um desequilbrio contratual, afora o flagrante descumprimento do dever pactuado
de boa-f.
Ora, pela boa-f, existia uma legtima expectativa de que o contrato seria renovado, o que no foi, sem qualquer justificativa, acarretando o inadimplemento. E,
quando ocorre um inadimplemento de um dever originrio, surge o dever de reparar.
Tal afirmativa possvel, visto que o que importa para o dever de reparar
o dano. Assim, deve restar demonstrada a ocorrncia de inadimplemento do dever
originrio sem a necessidade de ser analisado a sua vinculao ou no com um contrato, podendo ser mencionada e apurada responsabilidades pr ou ps contratuais,
cujo objetivo unicamente a reparao do dano sofrido e no a causa do dano, em si.
5. Referncias
ARONNE, Ricardo. Razo & Caos no discurso jurdico: e outros ensaios de Direito
Civil-Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
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289
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que contribui para inadimplemento contratual. Revista dos Tribunais, v. 750, p. 113120. So Paulo, 1998.
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ROPPO, Enzo. O contrato. Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes [trad.]. Coimbra:
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STEINER, Renata Carlos. Complexidade intra-obrigacional e descumprimento da
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perante o Programa de Ps Graduao da Universidade Federal do Paran, 2009.
TREVISAN, Marco Antonio. Responsabilidade civil ps-contratual. Revista de
Direito Privado. v. 16. Ano 4. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
290
20
RESPONSABILIDADE CIVIL: DESAFIOS E
PARMETROS DE FIXAO DOS DANOS
MORAIS
Luciana Fernandes Berlini1
SUMRIO: 1. Introduo 2. Responsabilidade Civil 3. Indenizao em caso
de morte 4. Critrios de fixao do quantum indenizatrio 5. Consideraes
finais 6. Referncias.
1. Introduo
A indenizao por danos morais encontra seu maior obstculo na dificuldade
de fixao do seu quantum, pois, diferentemente do que ocorre com os danos materiais, os danos morais no so passveis de reparao, estando sua determinao na
esfera da compensao. Isso porque, os danos morais atingem bens jurdicos que no
podem ser apreciados pecuniariamente.
Ademais, no se pode estabelecer uma tabela ou critrios absolutos para fixao de danos morais, sob pena de prejuzo e no compensao razovel em casos
semelhantes.
No entanto, as peculiaridades de cada caso devero ser observadas, como repercusso do dano na esfera pessoal, idade da vtima, condio financeira, atuao
profissional. Enfim, todos os critrios devem ser observados, no momento da fixao.
1 Ps Doutoranda em Direito pela Universidade Federal do Paran. Mestre e Doutora em Direito Privado pela PUC/
Minas. Professora do curso de Ps Graduao em Dano Corporal pela Universidade de Coimbra/POR. Professora de
Cursos de Graduao e Ps Graduao em Direito. Scia do Escritrio Berlini Advogados.
291
O presente artigo tem por escopo verificar os parmetros que vem sendo adotados na jurisprudncia, principalmente do Superior Tribunal de Justia, de forma a
facilitar a compreenso do instituto, e desmistificar a noo de indstria dos danos
morais, no sem antes analisar o instituto da Responsabilidade Civil.
2. Responsabilidade Civil
Ao tratar da responsabilidade civil, necessrio se faz conjugar o artigo 186 com o
artigo 927, tambm do Cdigo Civil, que determina que, aquele que, por ato ilcito causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Essa a frmula da responsabilidade civil.
Constata-se, assim, que a finalidade precpua da responsabilidade civil restabelecer o status quo ante, de forma a reparar ou compensar o dano suportado pela
vtima.
Dos termos em que definimos o ato ilcito, sabemos que ele pode consistir em ao
ou omisso. A enumerao do Cdigo Civil alemo, considerando, sob o gnero ato
ilcito, vrias espcies de leso vida, liberdade, propriedade, honra de outrem,
alm dos atos contrrios aos bons costumes no parece recomendvel. Bem mais
previdente foi o Cdigo francs, que o nosso seguiu, ao impor a obrigao reparatria
quele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, viola direito
e causa dano a outrem. (DIAS, 2006, p. 569-570).
Seguindo a frmula, portanto, tem-se como primeiro requisito a ensejar a responsabilidade civil a culpa, traduzida pela ao ou omisso voluntria, que consiste
no comportamento comissivo ou omissivo do agente.
A comisso deve ser compreendida como a prtica de um ato que no se deveria efetivar, e a omisso, a no observncia de um dever de agir ou da prtica de
certo ato que deveria realizar-se. (DINIZ, 2007b, p. 44).
Tais conceitos, ou modalidades da culpa, podem ser apreendidos da lio de
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho:
a) Negligncia - a falta de observncia do dever de cuidado, por omisso.
b) Imprudncia - esta se caracteriza quando o agente culpado resolve enfrentar
desnecessariamente o perigo. O sujeito, pois, atua contra as regras bsicas de cautela.
c) Impercia - esta forma de exteriorizao da culpa decorre da falta de aptido ou
habilidade especfica para a realizao de uma atividade tcnica ou cientfica. o que
acontece quando h o erro mdico em uma cirurgia em que no se empregou corretamente
a tcnica de inciso. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 170-171).
Constata-se, dessa forma, que a obrigao de reparar/compensar o dano advm da ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, conforme artigo
186, de cuja leitura verifica-se a necessidade da prova de que o comportamento do
292
20. RESPONSABILIDADE CIVIL: DESAFIOS E PARMETROS DE FIXAO DOS DANOS MORAIS
agente causador do dano tenha sido culposo, culpa em sentido amplo, compreendendo culpa, em sentido estrito2 ou dolo3.
O dolo, como ensina Carlos Roberto Gonalves, consiste na vontade de cometer uma violao de direito e, a culpa, na falta de diligncia. Todavia, quando se
fala em culpa na esfera civil, a noo abrange dolo e culpa, j que, ao contrrio do
que ocorre na responsabilizao penal, as consequncias so idnticas para fins de
responsabilidade civil. (GONALVES, 2005).
A responsabilidade, nesse sentido, apresenta-se como imposio jurdica dirigida a todo aquele que causar dano a outrem, em decorrncia de ao ou omisso
culposa, ou ainda, em decorrncia de previso legal, como nos casos de responsabilidade objetiva, em que o elemento culpa prescindvel.
O que ocorre que o legislador ordinrio, mantendo o que dispunha o Cdigo
Civil anterior, de 1916, adotou como regra geral a teoria da responsabilidade civil
subjetiva, ou seja, fundada na culpa.
De outro modo, ampliou o rol de casos de incidncia da responsabilidade civil
objetiva, sem culpa, notadamente atravs da teoria do risco.4
Compreende-se, assim, que a necessidade de a lei especificar as hipteses em
que a culpa no ser cogitada para ensejar responsabilizao demonstra a natureza de
exceo pretendida pelo legislador ao tratar da responsabilidade objetiva.
Assim, no sistema jurdico brasileiro, a culpa regra e, por conseguinte, a regra
a responsabilidade subjetiva, da qual a exceo a responsabilidade objetiva, na
qual a culpa no precisa ser perquirida.
Trata-se de uma espcie de soluo transacional ou escala intermediria, em que se
considera no perder a culpa a condio de suporte da responsabilidade civil, embora
a j se deparem indcios de sua degradao como elemento etiolgico fundamental
da reparao e aflorem fatores de considerao da vtima como centro da estrutura
ressarcitria, para atentar diretamente para as condies do lesado e a necessidade de
ser indenizado. (STOCO, 2004, p. 149).
A inverso do nus da prova, consequncia da presuno da culpa, uma tendncia, que visa mitigar a perquirio da culpa, devido dificuldade que se tem em
faz-lo, mas tambm pela necessidade, muitas vezes, em se objetivar a responsabilidade civil, como forma de garantir a justia no caso concreto.
Essa tendncia tenta suprir, portanto, a complicada tarefa de se precisar a culpa
e atribuir vtima esse transtorno, que muitas vezes no tem como demonstrar a cul2 Negligncia, imprudncia ou impercia.
3 Inteno de agir, ao ou omisso voluntria.
4 Noo depreendida do comando legal do pargrafo nico, do artigo 927, do atual Cdigo Civil, que estabelece
que haver obrigao de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem
(BRASIL, 2002).
293
pa do agente causador desse dano, como nos casos, por exemplo, de hipossuficncia
tcnica.
A flexibilizao da noo de culpa, nessa perspectiva, faz com que sejam estabelecidas, na legislao brasileira e no caso concreto, inmeras presunes e objetivaes da responsabilizao civil.
A preocupao, hoje, funda-se muito mais na leso ao direito do outro, com
a ocorrncia e previsibilidade do dano e com a reprovao do cometimento de um
ato ilcito que, propriamente, em investigar a inteno do sujeito que causou o dano.
Tanto que a culpa, para o Direito Civil, deve ser tratada como sendo uma
ao ou omisso contrria ao prprio Direito, capaz de causar um dano, como pretende estabelecer a norma civil ao conceituar o ato ilcito.
Quem aborda o tema com propriedade Anderson Schreiber, ao atentar para
o fato de que
a noo terica de culpa deixa de ser vista de forma to rigorosa pelas cortes. Suas
presunes vo se aplicando de forma cada vez mais tranquila, e a avaliao negativa
do comportamento subjetivo vai, gradativamente, passando de fundamento da
responsabilizao para um elemento ou aspecto do complexo juzo de responsabilidade.
(SCHREIBER, 2007, p. 48).
A culpa presumida aparece, ento, como a transio entre a responsabilidade

subjetiva e a objetiva, mas no pode se confundir com a ltima, pois, na responsabilidade objetiva no se verifica a existncia da culpa, apenas a ocorrncia do dano em
uma relao de causalidade.
O dano, por sua vez, apresentado como segundo requisito para fins de responsabilidade civil o prejuzo causado a outrem em decorrncia de uma diminuio ou
destruio do bem jurdico alheio. Prejuzo este que pode ser de ordem patrimonial
ou moral, como nos casos de dano vida.
Para ser reparvel, o dano deve ser certo, decorrente de fato preciso, no em
possibilidade remota5, ainda que seja um dano futuro, mas desde que suscetvel de
avaliao razovel, para que possa ser reparado ou compensado. Podendo, ainda, ser
um dano de natureza patrimonial ou moral, neste ltimo caso sem repercusso na
rbita financeira do ofendido.
Esta a regra preconizada e abaixo confirmada de que todo aquele que causa
dano a outrem obrigado a repar-lo.
Para realizar a finalidade primordial de restituio do prejudicado situao anterior,
desfazendo, tanto quanto possvel, os efeitos do dano sofrido, tem-se o direito
empenhado extremamente em todos os tempos. A responsabilidade civil reflexo da
prpria evoluo do direito. (DIAS, 2006, p. 25).
5 Embora no haja previso legal, existe a responsabilizao por danos morais no que se convencionou chamar
de perda de uma chance, como sendo um dano futuro. Como este tema no tem aplicao no presente estudo, aos
interessados, recomenda-se a leitura do artigo de Eduardo Abreu Biondi (2009).
294
Sem a prova do dano, portanto, ningum poder ser responsabilizado civilmente, tendo em vista que a inexistncia do dano bice pretenso de uma reparao, por no haver objeto.
Por ltimo, necessrio o nexo de causalidade como requisito desencadeador
da responsabilidade civil.
A relao de causalidade consiste na ligao entre a ao ou omisso do agente
e o resultado danoso. o liame subjetivo necessrio entre o dano e a ao que o produziu, de forma que se o dano no foi causado pela ao/omisso de quem se pretende responsabilizar, no h que se falar em responsabilidade do mesmo. Conforme se
depreende do conceito abaixo:
O conceito de nexo causal, nexo etiolgico ou relao de causalidade deriva das leis
naturais. o liame que une a conduta do agente ao dano. por meio do exame da
relao causal que conclumos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento
indispensvel. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensar o
nexo causal. Se a vtima, que experimentou um dano, no identificar o nexo causal que
leva o ato danoso ao responsvel, no h como ser ressarcida. Nem sempre fcil, no
caso concreto, estabelecer a relao de causa e efeito. (VENOSA, 2007, p. 45).
Assim, com a anlise dos elementos configuradores do instituto da responsabilidade civil possvel ingressar no estudo da indenizao por danos materiais e
morais.
3. Indenizao em caso de morte

A indenizao encarada neste trabalho em seu sentido lato, como gnero, no
qual compensao e reparao so espcies, embora o termo indenizar, nos dizeres
de Slvio de Salvo Venosa (2007, p. 274), signifique tornar indene o prejuzo. Indene o que se mostra ntegro, perfeito, inclume. Noo que se confunde com a de
reparao.
Mas a indenizao pode abranger a compensao, como acontece nos casos
de danos morais, em que no h possibilidade de restaurar, restabelecer o status quo
ante. Nessas hipteses a indenizao serve para remediar o dano sofrido, de forma a
compensar o prejuzo moral suportado pela vtima ou seus familiares.
Posto isso, h que se falar ainda, que tanto no caso dos danos materiais, quanto
morais, a possibilidade de indenizao existir, sempre que os requisitos de responsabilidade civil forem preenchidos, quais sejam, o dano, o nexo de causalidade e a conduta culposa, que em ltima anlise correspondem teoria do ato ilcito ou, se se tratar de responsabilidade objetiva, retira-se a necessidade de perquirio de culpa, em
decorrncia da previso legal de tal responsabilidade ou em razo da teoria do risco.
Os danos materiais, que atingem a esfera patrimonial da vtima, so mais fceis de ser demonstrados, para se ter uma ideia, o prprio Cdigo Civil estabelece
295
os parmetros para fixao dos danos materiais, como pode ser observado em seu
artigo 948:
Art. 948. No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir outras reparaes:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto da
famlia;
II - na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os devia, levando-se em
conta a durao provvel da vida da vtima.
A partir deste critrio, o Superior Tribunal de Justia vem estabelecendo parmetros para a fixao dos alimentos indenizatrios (lucros cessantes) nos casos de
homicdio, ainda dentro da anlise dos danos materiais, como se verifica no julgado
deste Tribunal:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. MORTE
DE FILHO.ACIDENTE DE TRABALHO. DANO MORAL. PENSO. PARCIAL
PROVIMENTO.
1. A indenizao por dano moral decorrente de morte aos familiares da vtima
admitida por esta Corte, geralmente, at o montante equivalente a 500 (quinhentos)
salrios mnimos. Precedentes.
2. A penso devida genitora, economicamente dependente do filho falecido em
acidente de trabalho, de 2/3 (dois teros) dos ganhos da vtima fatal at a data em
que completaria 25 (vinte e cinco) anos de idade, passando a 1/3 (um tero) a partir
de ento, quando se presume que o falecido constituiria famlia e reduziria o auxlio
dado aos seus dependentes.
3. Agravo regimental a que se d parcial provimento.
(AgRg no REsp 976.872/PE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 28/02/2012)
Verifica-se que o patamar de lucros cessantes estabelecido em dois teros dos

ganhos do falecido presume que em geral um tero deles so gastos com a prpria
pessoa e o restante utilizado para as despesas familiares.
J a idade de 25 anos em mdia a idade que comumente a pessoa constitui
nova famlia e, portanto, presume-se que a contribuio deve ser minorada ou at
cessada.
Como visto, o perodo de pagamento desses lucros cessantes observar a expetativa mdia de vida do indivduo, fornecida pelo IBGE, mas, nas hipteses em que a
vtima falece aps tal expectativa, entende-se que o perodo de penso indenizatria
deve ser de 5 anos.
A dependncia econmica dos familiares, por sua vez, determinante para a
fixao dos lucros cessantes, e, por isso, algumas presunes so estabelecidas para
respeitar este critrio.
Assim, o falecimento de filho menor, quando membro de famlia de baixa renda, enseja o pensionamento, em razo da presuno de que o mesmo, por ser de
296
famlia pobre,contribui para o sustento de sua famlia, pelo menos dos quatorze aos
vinte e cinco anos, neste sentido a jurisprudncia j pacificada do Superior Tribunal
de Justia:
RESPONSABILIDADE CIVIL. PENSIONAMENTO. SMULA N. 83STJ. PROCESSO
CIVIL. TERMO INICIAL DOS JUROS MORATRIOS. JULGAMENTO FORA DOS
LIMITES DA LIDE. PEDIDO EXPRESSO. PRINCPIO DA VINCULAO.
1. A jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de ser devida a indenizao por dano
material aos pais de famlia de baixa renda, em decorrncia da morte de filho menor,
independentemente do exerccio de trabalho remunerado pela vtima.
2. Havendo pedido expresso da parte a respeito do termo inicial da fixao dos juros,
no pode o magistrado decidir diversamente, condenando o ru em quantidade
superior do que lhe foi demandado, sob pena de violao ao princpio da vinculao.
3. Recurso especial conhecido parcialmente e, nesta parte, provido (REsp 840.320RS,
Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em
09022010, DJe 18022010).
Este tambm o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao editar a smula

491: indenizvel o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que no exera
trabalho remunerado.
Ressalte-se, ainda, que o bem de famlia pode ser usado para o pagamento dos
lucros cessantes relativos aos alimentos indenizatrios, pois embora se caracterizem
como indenizao, tm natureza alimentar, o que enseja a exceo do artigo 3, III,
da Lei 8009/90.
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. BEM DE
FAMLIA. OBRIGAO ALIMENTCIA DECORRENTE DE ATO ILCITO.
EXCEO IMPENHORABILIDADE. ACRDO RECORRIDO EM
CONFORMIDADE COM A JURISPRUDNCIA DO STJ. SMULA 168/STJ.
1. No h como abrigar agravo regimental que no logra desconstituir os fundamentos
da deciso atacada.
2. Ambas as Turmas que compem a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia
possuem entendimento de que a impenhorabilidade do bem de famlia prevista no
artigo 3, III, da Lei 8.009/90 no pode ser oposta ao credor de penso alimentcia
decorrente de indenizao por ato ilcito. Precedentes. (EREsp 679456/SP, Rel. Ministro
SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEO, julgado em 08/06/2011, DJe 16/06/2011) 3.
No cabem embargos de divergncia quando a jurisprudncia do Tribunal se firmou
no mesmo sentido do acrdo embargado. (Smula 168/STJ).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg nos EAg 1232795/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, SEGUNDA
SEO, julgado em 13/03/2013, DJe 15/03/2013)
O dano moral, por sua vez, como atesta Carlos Roberto Gonalves (2005, p.
53) aquele que no campo dos danos no afeta o patrimnio da vtima, tambm no
297
se confundindo com a dor, angstia, desgosto, aflio espiritual, humilhao, pois

esses estados de esprito constituem o contedo, a consequncia do dano.
Nesta seara, o dano consiste na privao de um bem jurdico, na ofensa a um
direito de personalidade do ofendido.
Os direitos de personalidade, por serem de natureza extrapatrimonial, assim
como os danos morais, encontravam sria dificuldade em garantir o dever geral de
absteno aos direitos do outro. Mas foi a incorporao destes ltimos, no ordenamento jurdico brasileiro, que a tutela pretendida foi consagrada para os casos de
leso a esses direitos de personalidade.
A dvida que surge se haveria uma discricionariedade excessiva do Poder
Judicirio no estabelecimento dos valores de danos morais, capaz de comprometer a
previsibilidade das decises e o tratamento igual de casos iguais?
Para responder essa questo, procedeu-se a um levantamento de decises em
quinze tribunais de diferentes regies do pas, abrangendo a Justia Federal, a Justia
Estadual e do Trabalho no ano de 2008, a partir do Projeto Pensando o Direito, da
Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, no qual se desenvolveu
pesquisa emprica A quantificao do dano moral no Brasil: justia, segurana e eficincia, junto Faculdade de Direito da Fundao Getlio Vargas.6
Encontrou-se um grande nmero de decises, selecionando-se amostras de
acrdos de cinco tribunais representativos da Justia brasileira. Uma anlise de
1.044 acrdos revelou que no existem indcios de que a ausncia de critrios legislativos para o clculo dos danos morais tenha levado a uma situao de desrespeito
ao princpio da igualdade. Eis que os valores concedidos a ttulo de reparao por
danos morais so baixos, sendo excepcionais os casos que ultrapassam o valor de cem
mil reais. Deste modo, a pesquisa desconstituiu um mito enunciado pelos juristas,
ao concluir: a temida indstria de reparaes milionrias no uma realidade no
Brasil, mesmo diante da situao atual de ausncia de critrios legais para o clculo do
valor da reparao por danos morais.7
Observa-se, dessa forma, as indenizaes milionrias no so uma realidade,
afastando-se a noo de indstria dos danos morais. Para corroborar este entendimento, analisa-se decises relativas indenizao nos casos de morte, em geral
considerada como o caso mais grave de dano a pessoa e, portanto, ensejariam, em
tese, as maiores condenaes a ttulos de danos morais, como forma de compensao
pecuniria para os familiares da vtima.
6 RODRIGUEZ, J. R. ; FERREIRA, Carolina Cutrupi . Como Decidem os Juzes? sobre a qualidade da jurisdio
brasileira. In: Jos Rodrigo Rodriguez; Felipe Gonalves Silva. (Org.). Manual de Sociologia Jurdica. 1ed.So Paulo:
Saraiva, 2013, v., p. 255-268.
7 RODRIGUEZ, J. R. ; FERREIRA, Carolina Cutrupi . Como Decidem os Juzes? sobre a qualidade da jurisdio
brasileira. In: Jos Rodrigo Rodriguez; Felipe Gonalves Silva. (Org.). Manual de Sociologia Jurdica. 1ed.So Paulo:
Saraiva, 2013, v., p. 264.
298
Isso porque, em se tratando de danos morais, atinentes aos direitos de personalidade do lesado, a responsabilidade civil tem carter compensatrio, vez que no
possvel restabelecer a situao anterior, como j mencionado.
Dessa forma, o bem jurdico tutelado deve ser protegido de qualquer ameaa
ou leso, encontrando na responsabilidade civil, por danos morais, proteo jurisdicional, cuja natureza ressarcitria, mas, tambm, preventiva e coercitiva.8
Na responsabilidade civil por danos materiais, ao revs, possvel reparar propriamente o dano, com o ressarcimento ou a recomposio do prejuzo suportado
pela vtima.
Nos casos de indenizao por morte, os danos morais pleiteados pelos herdeiros s tero o condo de compensar o sofrimento e a dor experimentada, pois no
possvel reparar a vida perdida.
Contudo, importante medida preventiva, alm de ter funo dissuasria, no
exato momento em que assume um carter educativo, sinalizando sociedade que a
violncia reprovada do ponto de vista tico jurdico, com o consequente estmulo
ao equilbrio das relaes.
4. Critrios de fixao do quantum indenizatrio

A quantificao do dano moral, ainda hoje, encarada com dificuldade, tendo
em vista que tem por escopo compensar um dano que no patrimonial e, portanto,
no tem preo.
No Brasil, adota-se o sistema aberto de quantificao dos danos morais e no
o sistema de tarifao, motivo pelo qual compete subjetivamente ao juiz fixar o quantum indenizatrio. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010).
Cabe ao julgador, diante de um pedido de indenizao por danos morais, valendo-se das normas vigentes, dos parmetros legais, da jurisprudncia e, principalmente da peculiaridade do caso concreto, fixar a indenizao adequada compensao dos danos suportados pelos familiares da vtima.
No h como pr-definir um valor, apenas diante do caso concreto o juiz poder arbitrar uma quantia razovel. Ao mesmo tempo, a condenao do causador do
dano no dever comprometer sua dignidade, nem deixar de verificar a extenso do
dano e as peculiaridades do caso.
Devendo o juiz, no caso concreto, agir com cautela e razoabilidade, a fim de
impedir pretenses desonestas, que fogem finalidade a que o instituto se destina.
Nesse sentido, observa-se que o Superior Tribunal de Justia tem tentado estabelecer alguns parmetros para fixao dos danos morais, especificamente com relao s indenizaes por morte, como possvel verificar no seguinte julgado:
8 Recomenda-se a leitura de Moraes (2003).
299
RESPONSABILIDADE CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE AREO. QUEDA

DE HELICPTERO. MORTE DE PASSAGEIROS. PLEITOS INDENIZATRIOS
DEDUZIDO POR DESCENDENTES E CNJUGE/COMPANHEIRA DE DUAS
VTIMAS DO EVENTO.
RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA DE TAXI AREO. INCIDNCIA
DA SMULA 7. TERMO INICIAL DA CORREO MONETRIA. MATRIA
PRECLUSA.
LITISDENUNCIAO. RESISTNCIA. NUS DA SUCUMBNCIA.
1. No se conhece de alegao de ofensa ao art. 535 do CPC quando formulada de
modo genrico, sem indicao precisa do ponto supostamente omisso, contraditrio
ou obscuro. Aplicao da Smula n. 284/STF.
2. inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em
mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles (Smula n.
283/STF).
3. A responsabilidade civil da empresa de taxi areo est proclamada com base na
apreciao das provas produzidas nos autos, bem como das normas regulamentares
que disciplinam as exigncias para sobrevoos e para a sinalizao da rede eltrica.
Impossibilidade de anlise de normas de carter infralegal. Incidncia tambm da
Smula 7/STJ.
4. Em se tratando de danos morais, o sistema de responsabilidade civil atual rechaa
indenizaes ilimitadas que alcanam valores que, a pretexto de reparar integralmente
vtimas de ato ilcito, revelam ntida desproporo entre a conduta do agente e os
resultados ordinariamente dela esperados.
5. certo que a soluo de simplesmente multiplicar o valor que se concebe como
razovel pelo nmero de autores tem a aptido de tornar a obrigao do causador
do dano demasiado extensa e distante de padres baseados na proporcionalidade e
razoabilidade. Por um lado, a soluo que pura e simplesmente atribui esse mesmo
valor ao grupo, independentemente do nmero de integrantes, tambm pode acarretar
injustias. Isso porque, se no primeiro caso o valor global pode se mostrar exorbitante,
no segundo o valor individual pode se revelar diludo e se tornar nfimo, hipteses
opostas que ocorrero no caso de famlias numerosas.
6. Portanto, em caso de dano moral decorrente de morte de parentes prximos, a
indenizao deve ser arbitrada de forma global para a famlia da vtima, no devendo,
de regra, ultrapassar o equivalente a quinhentos salrios mnimos, podendo, porm, ser
acrescido do que bastar para que os quinhes individualmente considerados no sejam
diludos e nem se tornem irrisrios, elevando-se o montante at o dobro daquele valor.
7. A discusso acerca do termo inicial da correo monetria est preclusa, tendo
em vista ter sido definida na sentena e no impugnada pelas partes. Manuteno
do termo inicial da correo monetria quanto indenizao devida a Shirley Galli
Taylor.
8. Havendo resistncia da litisdenunciada, mostra-se de rigor haver condenao aos
nus da sucumbncia. Incidncia da Smula 7/STJ.
9. Recursos especiais conhecidos em parte e, na extenso, parcialmente providos.
(REsp 1127913/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acrdo Ministro LUIS
FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2012, DJe 30/10/2012)
300
Nesse caso, constata-se que para estabelecer o quantum indenizatrio necessrio estipular a indenizao de forma global para os parentes da vtima. Verifica-se,
ainda, que o STJ, tenta fixar um teto de quinhentos salrios mnimos para compensao dos danos morais em caso de morte, como forma de estabelecer um parmetro
para os julgadores, como se observa:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ACIDENTE
AUTOMOBILSTICO. MORTE DA VTIMA. INDENIZAO COM VALORES
NO EXCESSIVOS. REVISO VEDADA.
1. No recurso especial, rever a indenizao por danos morais s possvel quando a
quantia for irrisria ou exagerada, o que no ocorre quando o valor inferior a 500
(quinhentos) salrios mnimos para cada um dos autores pela morte do pai.
2. Agravo regimental no provido.
(AgRg nos EDcl no AREsp 25.258/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BAS
CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 26/02/2013).
No entanto, para se chegar aos valores, o STJ tem-se utilizado do critrio bifsico, percorrendoinicialmente o valor que normalmente se fixa para casos semelhantes e posteriormente agregam-seas circunstncias especficas do caso, majorando ou
reduzindo o valor bsico localizado na fase inicial.
Em geral, mede-se a indenizao pela extenso do dano e no pelo grau da culpa. No
caso do dano moral, entretanto, o grau de culpa tambm levado em considerao,
juntamente com a gravidade, extenso e repercusso da ofensa, bem como a intensidade
do sofrimento acarretado vtima. A culpa concorrente do lesado constitui fator de
atenuao da responsabilidade do ofensor.Alm da situao patrimonial das partes,
deve-se considerar, tambm, como agravante o proveito obtido pelo lesante com a
prtica do ato ilcito. A ausncia de eventual vantagem, porm, no o isenta da
obrigao de reparar o dano causado ao ofendido. Aduza-se que notoriedade e fama
deste constituem fator relevante na determinao da reparao, em razo da maior
repercusso do dano moral, influindo na exacerbao do quantum da indenizao.
(GONALVES, 2005, p. 401).
Com a anlise dos parmetros utilizados atualmente no momento de fixao

dos danos morais, nos casos de morte, percebe-se que a famlia da vtima ter direito
a uma indenizao por danos materiais e morais, os ltimos como forma de compensar o dano sofrido pela perda do ente familiar, que dever ser arbitrada pelo juiz no
caso concreto.
No h um critrio absoluto passvel de ser determinado no momento de fixao dos danos morais, uma vez que se adota no Brasil o sistema aberto de quantificao de tais danos.
301
No entanto, necessrio se faz estabelecer parmetros para facilitar e uniformizar o entendimento no que se refere ao quantum indenizatrio.
Para tanto, foram apresentadas recentes decises sobre o arbitramento dos danos morais, demonstrando que o Superior Tribunal de Justia preocupa-se com a
compensao de tais danos, sem deixar de observar as peculiaridades do caso concreto que, em ltima anlise, determinam como a indenizao dever ser fixada.
Assim, possvel apontar os critrios observados pelo julgador, como por
exemplo, um teto a nortear as decises, a verificao da extenso do dano, a capacidade econmica das partes, idade e profisso da vtima e de seus familiares.
Enfim, o presente artigo abordou os mais recentes julgados sobre o caso e sua
interpretao para facilitar a compreenso do instituto e suas peculiaridades.
6. Referncias
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005.
DIAS, Jos de Aguiar. Da irresponsabilidade civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. vol. 7. 21. ed. So Paulo: Saraiva,
2007.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito
Civil.Vol III: responsabilidade civil. 8 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010.
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
RODRIGUEZ, J. R. ; FERREIRA, Carolina Cutrupi . Como Decidem os Juzes? sobre
a qualidade da jurisdio brasileira. In: Jos Rodrigo Rodriguez; Felipe Gonalves
Silva. (Org.). Manual de Sociologia Jurdica. 1ed.So Paulo: Saraiva, 2013, v., p. 255268.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004.
TEPEDINO, Gustavo. A Evoluo da Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro
e suas Controvrsias na Atividade Estatal. In:Temas de Direito Civil. 4 ed. Rio de
Janeiro. Renovar, 2008.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil. vol. 4. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
302
21
RESPONSABILIDADE CIVIL OU DIREITO
DE DANOS? BREVES REFLEXES SOBRE A
INADEQUAO DO MODELO TRADICIONAL
SOB O PRISMA DO DIREITO CIVIL
CONSTITUCIONAL
Marcos Ehrhardt Jnior1
A introduo da metodologia do direito civil constitucional j tem mais de 20
anos, pois ingressa no sistema brasileiro a partir do texto constitucional vigente, tendo
como compromisso a promoo dos valores constitucionais para reconstruir estruturas tradicionais a partir da proteo da pessoa humana e da busca da justia social2.
Aos poucos foram moldados novos parmetros no patrimoniais diante da insuficincia dos paradigmas do modelo tradicional para fazer frente s consequncias
das novas tecnologias, invariavelmente disponibilizadas a um considervel nmero
de indivduos num substrato que enseja situaes de vulnerabilidade que exigem a
proteo aos direitos fundamentais, sobretudo por conta das novas situaes de risco
surgidas na contemporaneidade.
A presena do risco na contemporaneidade considerada uma constante que
vem provocando transformaes nas mais variadas reas. Por um lado, est a presso
pelo desenvolvimento; por outro, a segurana da populao ante aos riscos produ1Advogado. Doutor pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Mestre pela Universidade Federal de
Alagoas (UFAL). Professorde Direito Civil da UFAL, dos Cursos de Ps-Graduao da UFPE, do Centro Universitrio
CESMAC e da Escola Superior da Magistratura em Pernambuco (ESMAPE).
2 Sobre os fundamentos constitucionais da obrigao de indenizar, enfocando os princpios da justia social e da
equidade intergeracional, ver BARROSO, Lucas Abreu. A realizao do Direito Civil; entre normas jurdicas e
prticas sociais. Curitiba, Juru, 2011, p. 114-7.
303
zidos para alcanar o objetivo de crescimento econmico, que tambm ameaam o

prprio meio ambiente3.
Em tempos de relativizao das verdades cientficas e incertezas constantes,
percebe-se um grande paradoxo: da mesma forma que certas tecnologias produzem
riscos elevados, o no uso destas tambm pode gerar riscos, razo pela qual Ulrich
Beck sustenta que o risco pode ser definido como um modo sistemtico de lidar com
perigos e inseguranas da prpria modernidade4, na qual a justificao do Estado
no mais a distribuio de bem-estar social, mas a gesto, preveno e distribuio
dos riscos inerentes sociedade contempornea5. Neste diapaso, o risco passa a ser
compreendido como eventualidade de uma situao jurdica desfavorvel6, ou seja,
possibilidade de perigo de ocorrncia de prejuzos.7
A realidade social em contnua evoluo e transformao criou uma nova ordem mundial, novos valores, necessidades e desafios que precisam ser enfrentados.
Experimentou-se um processo de publicizao, inaugurado por uma nova ordem
constitucional, reflexo das necessidades sociais que a legislao liberal no foi forjada
para atender. A concepo de um cdigo civil como sistema, base de sustentao do
ordenamento destinado tutela dos interesses individuais, esvaiu-se na medida de
sua inadequao.
No h mais como proteger o interesse individual sem imaginar seu reflexo no
corpo social. A sociedade vive um perodo ps-industrial, caracterizado pela massificao dos meios de comunicao, mundializao da economia e pela perplexidade
diante dos avanos cientficos e tecnolgicos. Este contexto configura uma crise sem
precedentes dos modelos tericos comumente utilizados para compreenso da cincia
jurdica, baseada tradicionalmente nas verdades universais de inspirao iluminista.
Neste contexto, ressalta-se a importncia da responsabilidade civil diante dos
novos problemas trazidos, especialmente quando se tem em considerao o lapso de
3 Mauricio Jr., Alceu. O direito na sociedade de risco. Cienc. Cult., 2009, vol. 61, n. 2, p.11-13.
4 BECK, Ulrich.Risk Society: Towards a new Modernity. Disponvel on line: http://www.shi.or.th/upload/risk0002.
pdf. Acesso em 9.7.2011, p. 21. No original: Risk may be defined as a systematic way of dealing with hazards and
insecurities introduced by modernization itself.
5 Ver tambm GUIVANT, Julia. A trajetria das anlises de risco: da periferia ao centro da teoria social. In Revista
Brasileira de Informao Bibliogrfica em Cincias Sociais. Rio de Janeiro, n 46, 1998, p. 3-21, e ADAM, B., BECK, U.
e LOON, J., 2000. The Risk Society and Beyond: Critical Issues for Social Theory, Sage Publications Ltd. Disponvel
online: http://www.amazon.com/Risk-Society-Beyond-Critical-Issues/dp/076196469X, acesso em 9.7.2011.
6 AURELIANO, Nuno. O risco nos contratos de alienao. Coimbra: Almedina, 2009, p. 23.
7 Flvio Tartuce, ao tratar do conceito de risco, anota que no risco h um sentido menor do que o perigo, uma vez
que no primeiro h apenas uma probabilidade de este ltimo acontecer. Em sntese, pode-se afirmar que arriscado
um conceito menor do que perigoso, mas maior do que a situao de normalidade. Assim, em regra, andar com
diligncia est na normalidade, andar sem cuidado arriscado e correr sem a devida ateno perigoso. Diz-se em
regra, pois andar em um local violento mais arriscado do que correr em um local calmo. A calmaria a normalidade,
ou seja, quando se espera que as circunstncias no se alterem. Destaque-se ainda a advertncia formulada pelo autor
de que, apesar da proximidade conceitual, o risco no se confunde com as categorias jurdicas do caso fortuito e da
fora maior, pois do ponto de vista dos efeitos o risco potencializa a responsabilidade (InResponsabilidade Civil
Objetiva e Risco; A teoria do risco concorrente. So Paulo: Mtodo, 2011, p. 119-120).
304
21. RESPONSABILIDADE CIVIL OU DIREITO DE DANOS? BREVES REFLEXES SOBRE A INADEQUAO DO MODELO TRADICIONAL SOB O...
tempo entre o desenvolvimento de novas tecnologias e a regulao estatal dos respectivos riscos, que pelo atual estgio do desenvolvimento tecnolgico adquirem grande
complexidade, j que atuam em escala global. Alm disso, grande parte dos danos
causados na atualidade ocorre no como consequncia de condutas individuais, mas
sim de comportamentos sociais8.
A difusa fronteira entre o pblico e o privado, ao longo dos anos se torna cada
vez menos ntida; A Constituio torna-se verdadeira parte geral do ordenamento
jurdico, deixando de ser o estatuto do poder pblico para se converter na ordem jurdica fundamental da comunidade, regulando relaes sociais que em grande parte
refletem a progressiva multiplicao de centros de poder privados com formas de
coao e autoridade muito prximas dos poderes pblicos9, dado seu carter imperativo e sua possibilidade de execuo imediata10.
Surge ento um sistema orientado por normas fundamentais, consequncia
da hipercomplexidade das relaes socionegociais e da desistncia da tentativa de
reduzir o todo unidade11. Enfim, o direito civil deixa de ser o centro de regulao da
ordem privada e o intrprete passa a se valer dos princpios constitucionais para a reunificao do sistema, especialmente a dignidade humana e a solidariedade, evitando
antinomias provocadas por ncleos normativos dspares, correspondentes a lgicas
setoriais nem sempre coerentes12.
Entretanto, necessrio observar as consequncias decorrentes dessa viragem
de perspectiva. Segundo Maria Celina Bodin de Morais, mostra-se insuficiente constatar a mera transposio dos princpios bsicos do texto do Cdigo Civil para o
texto da Lei Maior, pois:
8 VIEIRA, Patrcia Ribeiro Serra. A responsabilidade civil objetiva no Direito de Danos. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p. 4.
9 Tratando da restrio autonomia da vontade no momento da concluso do negcio jurdico, Clvis do Couto
e Silva sustentava que se estaria diante, no plano sociolgico, de verdadeira coao para contratar, imposta pela
necessidade, no tendo os particulares qualquer possibilidade de escolha (COUTO E SILVA, Clvis V. A obrigao
como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2006, p. 26).
10 BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Eficacia Horizontal de los Derechos Fundamentales: las Teorias y la Pratica,
p. 222. In TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito Civil Contemporneo; Novos problemas luz da legalidade
constitucional (Anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da cidade do Rio de Janeiro). So
Paulo: Atlas, 2008, p. 219-238. Ainda sobre a questo do Poder Privado, o autor anota que El Derecho no puede ignorar
el fenmeno del poder privado. Tiene que afrontar esa realidade y dar uma respuesta apropriada, que no podrvenir de
ls impleapelacin al dogma de la autonomia privada, um principio seriamente erosionado em la experincia del trfico
jurdico privado. Los derechos fundamentales de bem protegerse, por tanto, frente al poder, sin adjetivos, y el sistema de
garantias, para ser coerente y eficaz, debe ser polivalente, debe operar em todas ls direcciones. No hay ninguna razn
para pensar que el problema de fondo cambia em funcin de culsea el origen de la agresin que sufre uma determinada
libertad. El tratamento ha de ser, em lo essencial, elmismo.
11 LORENZETTI, Ricardo Luis. A descodificao e a possibilidade de ressistematizao do Direito Civil. In:FIUZA,
Csar; FREIRE DE S, Maria de Ftima; NAVAES, Bruno de Oliveira (coord.). Direito Civil: Atualidades. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 228.
12 TEPEDINO, Normas Constitucionais e Relaes de Direito Civil na Experincia Brasileira. Boletim da Faculdade
de Direito Studia Jurdica, n. 48. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 332-3.
305
(...) preciso avaliar sistematicamente a mudana, ressaltando que, se a normativa

constitucional se encontra no pice do ordenamento jurdico, os princpios nela
presentes se tornaram, em consequncia, as normas diretivas, ou normas-princpios,
para a reconstruo do sistema de Direito Privado. preciso, portanto, buscar perceber e
valorar o significado profundo, marcantemente axiolgico, desta constitucionalizao
do direito civil13.
A mudana de paradigma mais que evidente. Analisando o fenmeno da

constitucionalizao do direito privado a partir da perspectiva do direito obrigacional, Paulo Luiz Netto Lbo apresenta os contornos de uma importante sntese:
certo que as relaes obrigacionais tm um forte cunho patrimonializante. Todavia, a
prevalncia do patrimnio, como valor individual a ser tutelado, fez submegir a pessoa
humana, que passou a figurar como simples e formal polo de relao jurdica, como
sujeito abstrado de sua dimenso real. A patrimonializao das relaes obrigacionais,
no sentido de primazia, incompatvel com os valores fundados na dignidade da
pessoa humana, adotados pelas Constituies modernas, inclusive pela brasileira (art.
1, III). A repersonalizao reencontra a trajetria da longa histria da emancipao
humana, no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil, ficando o
patrimnio a seu servio. O direito das obrigaes, ainda que essencialmente voltado
s relaes econmicas da pessoa, tem relao com essa funo instrumental, alm de
estar conformado aos princpios e valores constitucionais que a protegem14.
Na busca da delimitao deste modelo socialmente funcionalizado de direito

privado, o iderio solidarista exige uma nova racionalidade jurdica, essencialmente
material e focada na proteo da parte fraca de relaes sociais cada vez mais complexas e especializadas. Se no modelo liberal se costumava individualizar o lucro e
socializar o prejuzo, hoje o que se busca a diminuio dos conflitos sociais atravs
da distribuio dos riscos de atividades empresariais capitalistas e das vantagens econmicas por elas geradas15.
Para Maria Celina Bodin de Morais, se a solidariedade ftica decorre da necessidade imprescindvel da coexistncia humana16, a solidariedade como valor deriva
13 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana; uma leitura civil-constitucional dos Danos Morais,
p. 68.
14 LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil; Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 17.
15 TIMM, Luciano Benetti. Os grandes modelos de responsabilidade civil no direito privado: da Culpa ao Risco,
p. 298-9. In NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade (org.). Responsabilidade Civil. Doutrinas
Essenciais, Teoria Geral, vol. I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 290 a 310.
16 Ao tratar do conceito de solidariedade, Patrcia Ribeiro Serra Vieira cita o entendimento de Jos Fernando de
Castro Faria no livro Origem da solidariedade (Rio de Janeiro: Renovar, 1998) para anotar que o conceito de
solidariedade importa numa relao moralmente qualificada, essencial e ativa do indivduo com a comunidade
e vice-versa, o que pode ser resumido na mtua dependncia dos homens numa comunidade de vida (Cf. A
Responsabilidade Civil Objetiva no Direito de Danos. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 91). Assim, recorre s obras
de Emile Durkheim, Lon Bourgeois, Lon Duguit e Maurice Hauriou para demonstrar a evoluo do conceito da
solidariedade das noes de caridade e filantropia para uma construo jurdica do termo, passando pela Teoria da
Justia Social de John Rawls.
306
da conscincia racional dos interesses em comum, consubstanciando-se num conceito dialtico de reconhecimento do outro, uma obrigao moral de no fazer aos
outros o que no se deseja que lhe seja feito17.
Interessante consignar o entendimento de Nelson Rosenvald, que sustenta
que o direito de solidariedade se desvincula de uma mera referncia a valores ticos
transcendentes, adquirindo fundamentao e a legitimidade poltica nas relaes sociais concretas, nas quais se articula uma convivncia entre o individual e o coletivo,
procura do bem comum18.
De fato, a noo constitucional de solidariedade deve ser interpretada pela
busca da transposio do indivduo para a pessoa, exprimindo a teleologia da justia
distributiva como padro interpretativo-integrativo do sistema, ou seja, servindo de
referncia de leitura para as outras normas constitucionais e o ordenamento19, pois,
como bem anota Aguiar Dias, o sentimento de justia, nos que o tm, no , por certo,
mais refinado hoje do que anteriormente. Sucede, porm, que ele , agora, muito mais
solicitado a manifestar-se e a intervir, do que antigamente20.
Entretanto, como lembra Daniel Sarmento, se o Direito no pode penetrar no
psiquismo das pessoas para obrig-las a ser solidrias, exigindo-lhes um sentimento
fraterno em relao aos seus semelhantes, pode condicionar o comportamento externo dos agentes, vinculando-os a obrigaes jurdicas21.
Cabe aqui lembrar lies de Pietro Perlingieri, para quem as situaes patrimoniais demandam a indispensvel cooperao entre os seus partcipes22. este esprito
de cooperao que densifica o primado da solidariedade social, apontando o rumo a
ser seguido em qualquer relao jurdica, limitando atos de autonomia 23privada que
17MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 110-2.
18 ROSENVALD, Nelson. Dignidade Humana e Boa-f no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 173.
19 ROSENVALD, Nelson. Dignidade Humana e Boa-f no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 173.
20 DIAS, Jos Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 15.
21 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 339.
O autor cita Maria Celina Bodin de Moraes para explicar que no se faz necessrio exigir que algum sinta algo
de bom pelo outro; apenas que se comporte como se sentisse (p. 339, nota 833). Afinal, a solidariedade implica o
reconhecimento de que, embora cada um de ns componha uma individualidade, irredutvel ao todo, estamos tambm
todos juntos, de alguma forma irmanados por um destino comum. Em concluso, prossegue Daniel Sarmento, a
solidariedade significa que a sociedade no deve ser o locus da concorrncia entre indivduos isolados, perseguindo
projetos pessoais antagnicos, mas sim um espao de dilogo, cooperao e colaborao entre pessoas livres e iguais, que
se reconheam como tais (p. 339).
22 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao Direito Civil Constitucional. Trad. Maria Cristina
De Cicco. 2. ed. So Paulo: Renovar, 2002, p. 121/122.
23 Em relao concepo contempornea da autonomia privada, importante advertncia faz Paulo Luiz Netto Lbo:
A doutrina frequentemente localiza o fundamento constitucional da autonomia privada no princpio da livre-iniciativa
(art. 170 da Constituio). Na concepo atual, todavia, a autonomia privada abrange universo muito mais amplo que
a atividade econmica, onde ficou insulada pelo individualismo jurdico. Os atos de autonomia tm fundamentos e fins
variados. Consentir no transplante de rgo ato de autonomia privada, mas sem dimenso econmica; por igual os
atos de autonomia nas relaes familiares, p. ex., o consentimento dos pais para o casamento de filho menor de dezesseis
anos (art. 1.517 do Cdigo Civil), ou o reconhecimento voluntrio de filho havido fora do casamento (art. 1.609), ou o
307
desviem desta rota. O Direito civil que se desenha hoje pautado pela colaborao
intersubjetiva no trfego negocial.24
Ao discorrer sobre as novas tendncias da responsabilidade civil, Jos Aguiar
Dias j anotava a tendncia de que mais do que apontar o responsvel pelo dano,
optaram legisladores e aplicadores do direito em dizer como ele ser reparado, anotando que o centro da preocupao em matria de responsabilidade civil deixou de
ser o homem, isoladamente considerado, para ser o homem coletiva e socialmente
considerado25.
Dentro desse contexto, para Hans Jonasa noo de responsabilidade perde
espao enquanto imposio inteiramente formal de todo agir causal entre seres humanos, dos quais se pode exigir uma prestao de contas para o desenvolvimento de
outra noo que no concerne ao clculo do que foi feito ex post facto, mas determinao do que se tem a fazer; uma noo em virtude da qual eu me sinto responsvel,
em primeiro lugar, no por minha conduta e suas consequncias, mas pelo objeto que
reivindica meu agir26.
Se muda o contexto social e o objeto de preocupao dos operadores, logicamente os parmetros tradicionais que serviam de pressupostos de configurao do
dever de indenizar precisam ser repensados. O que no cotidiano forense se mostra
uma exploso de danos ressarcveis, novas categorias sendo reconhecidas e indenizaes concedidas, muitas vezes sem nenhum critrio. Tal contexto pode colocar em
risco todas as conquistas recentes no que concerne proteo aos direitos fundamentais no campo da responsabilidade civil.
Na feliz imagem de Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio Cavalieri Filho,
a responsabilidade civil seria uma espcie de esturio onde desguam todas as reas
do direito pblico e privado, contratual e extracontratual, material e processual , e
por conseguinte pode ser definida como uma abbada que concentra e amarra toda
estrutura jurdica, de sorte a no permitir a centralizao de toda a sua disciplina27.
Desse modo, o problema da responsabilidade no se resolve com proposies
simplistas, mas pela contribuio de fatores mltiplos que lhe exacerbam a complexidade, imprimindo-lhe, no dizer de Orozimbo Nonato, um aspecto fugidio e difcil28.
pacto antenupcial para escolha do regime matrimonial de bens (art. 1.639). (LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil;
Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 21).
24 MARTINS-COSTA, Judith. O novo Cdigo Civil Brasileiro: em Busca da tica da situao In: Diretrizes
Tericas do Novo Cdigo Civil, p. 132.
25 DIAS, Jos Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 50-1.
26 JONAS, Hans. O princpio responsabilidade. Ensaio de uma tica para a civilizao tecnolgica. Trad. Marijane
Lisboa e Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro, PUC, 2009, p. 166-7.
27 MENEZES DIREITO, Carlos Alberto; CAVALIERI FILHO, Srgio. Comentrios ao Novo Cdigo Civil; da
Responsabilidade Civil. Das preferncias e privilgios creditrios (arts. 927 a 965), vol. XIII. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p. 35.
28 NONATO, Orozimbo. Reparao do dano causado por pessoa privada de discernimento. In Revista Forense
comemorativa 100 anos, tomo III, Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 83.
308
Comentando o tema, Alvino Lima sustenta que preciso vencer o dano, o inimigo comum, fator de desperdcio e de insegurana, lanando mo de todos os meios
preventivos e reparatrios sugeridos pela experincia, sem desmantelar e desencorajar
as atividades teis, e completa seu raciocnio sustentando que para tal conseguir,
no devemos acastelar dentro de princpios abstratos ou de preceitos envelhecidos para
nossa poca, s por amor lgica dos homens, vaidade das concepes ou dos moralistas de gabinete29.
Como bem anota Maria Celina Bodin de Moraes,
a doutrina, de fato, tem falhado na elaborao dogmtica dos novos critrios de
responsabilidade civil, e a jurisprudncia, premida pelas necessidades impostas pela
realidade social, vem desempenhando a tarefa por conta prpria, criando um universo
discricionrio e, no raro, incoerente30.
Se a abrangncia do dano aumenta para atingir interesses transindividuais,

no mais possvel pensar a responsabilidade civil a partir de uma estrutura individualista e eminentemente patrimonial. A responsabilidade, enquanto instrumento
para proteo de direitos fundamentais, num contexto de pluralidade de fontes normativas, no pode se limitar ao binmio dano-reparao, sendo importante analisar
a questo dos custos sociais necessrios proteo da pessoa humana e o papel do
intrprete na tutela de uma noo de dignidade cada vez mais vinculada solidariedade e igualdade substancial, razo pela qual o ponto de partida est na funcionalizao das situaes patrimoniais s existenciais para a construo de uma nova
dogmtica31que vem se desenvolvendo mediante utilizao de clusulas gerais para
delimitao de deveres gerais de conduta nas relaes entre particulares.
Dentro da perspectiva tradicional, obter sucesso num ao de responsabilizao por danos equivalia vitria numa corrida de obstculos, pois verificado o dano,
competia vtima a prova da culpa e do nexo de causalidade, que eram encarados
como filtros pretenso reparatria, afinal actori incumbit probatio.
Do sistema da culpa, de matiz nitidamente individualista, evoluiu-se para o sistema solidarista da reparao do dano, que tem por finalidade precpua a restituio
do lesado ao estado anterior, desfazendo, nos limites concretos, o dano sofrido, razo
pela qual Aguiar Dias sustenta que j no mais de responsabilidade civil que se trata,
se bem que haja convenincia em conservar o nomen juris, imposto pela semntica: o
problema transbordou desses limites. Trata-se, com efeito, de reparao de dano32.
29 ALVINO LIMA. Da culpa ao risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1960, p. 21 e seguintes.
30 Vide o Prefcio da Obra de Anderson Scheiber Novos Paradigmas da Responsabilidade civil: da Eroso dos
filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo, Atlas, 2007, p. xii.
31TEPEDINO, Gustavo. O Direito Civil-Constitucional e suas Perspectivas Atuais. In TEPEDINO, Gustavo
(org.). Direito Civil Contemporneo; Novos problemas luz da legalidade constitucional (Anais do Congresso
Internacional de Direito Civil-Constitucional da cidade do Rio de Janeiro). So Paulo: Atlas, 2008, p. 356-371.
32 DIAS, Jos Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 18.
309
Se antes a regra era a irresponsabilidade, e a responsabilidadea exceo, porque o grande contingente de atos danosos estava protegido pelo manto da culpa, daqui para frente a regra ser a responsabilidade por exigncia da solidariedade social
e da proteo do cidado, do consumidor e usurios de servios pblicos e privados.
No mesmo diapaso, Anderson Schreiber afirma que a sociedade contempornea assiste a uma dupla expanso, que compreende no apenas os meios lesivos, mas
tambm os interesses lesados. Sob o primeiro aspecto, a evoluo tecnolgica assegurou
aos particulares um potencial danoso, que antes s se vislumbrava no Estado33.
O estudo dos pressupostos da responsabilidade, antes centrado no sujeito responsvel, volta-se agora para a vtima e a reparao do dano por ela sofrido, ou seja, a
vtima do dano, e no mais o autor do ato ilcito34, pois o foco de preocupao deixa de
ser os danos causados para os danos sofridos, e as atenes do julgador voltam-se para
quem pode suportar o pagamento da indenizao e no mais para o seu causador35.
Por essa razo, pertinente a afirmao de Paulo Luiz Netto Lbo que, ao analisar os fundamentos constitucionais da responsabilidade civil, conclui que as hipteses
tratadas pela nossa Lei Fundamental so voltadas essencialmente afirmao de trs
valores, que marcam a transformao contempornea da responsabilidade civil: a primazia do interesse da vtima, a mxima reparao do dano e a solidariedade social36.
Em outras palavras, o dano, nessa nova perspectiva, deixa de ser apenas contra a vtima, para ser contra a prpria coletividade, passando a ser um problema de
toda a sociedade37, assegurando ao lesado uma situao favorvel pelos mais variados
meios e processos tcnicos disponveis ao operador do direito38, como, por exemplo,
33 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil; da eroso dos filtros da reparao
diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007, p. 3.
2004, p. 39-40.
35 Vale destacar o teor do Enunciado 445 da V Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justia
Federal, relativo ao art. 187 do CC/02: A responsabilidade civil prevista na segunda parte do pargrafo nico do art.
927 do Cdigo Civil deve levar em considerao no apenas a proteo da vtima e a atividade do ofensor, mas tambm
a preveno e o interesse da sociedade.
36 LBO, Paulo Luiz Netto. Direito Civil; Obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 23. O referido autor apresenta
uma anlise do texto constitucional, destacando que a Constituio Federal destinou vrios dispositivos legais
dispersos responsabilidade civil, permitindo ao intrprete deles extrair um sistema bsico que informa e conforma
a legislao aplicvel, especialmente o Cdigo Civil, chegando a listar os seguintes dispositivos especficos: incisos v,
X, XLV e LXXV do art. 5 e ainda os arts. 21, inciso XXIII, alnea c; art.37, 6, art.141, art.173, 5, art.225, 2
e 3, art.236, 1 e art. 245.
37 Ver tambm VALPUESTA, Rosario. Entre los Princpios y las Personas: Lmites y Posibilidades Del Derecho
Comuntario, TEPEDINO, Gustavo (org.). Direito Civil Contemporneo; Novos problemas luz da legalidade
constitucional (Anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da cidade do Rio de Janeiro). So
Paulo: Atlas, 2008, p. 137-153.
2004, p. 39-40.
310
a eroso dos filtros tradicionais da reparao39, ou seja, a gradativa perda de importncia da prova da culpa e do nexo causal dentro da dinmica das aes de reparao.
Tratando do tema, Jos Jairo Gomes afirma que
Numa sociedade eminentemente annima, em que os relacionamentos individuais se
estabelecem superficialmente, a necessidade de se comprovar o elemento subjetivo
(dolo e culpa em sentido estrito) do causador do dano tornou-se fonte de injustias em
incontveis casos, pois deixava inmeros danos sem reparao adequada; em diversas
situaes no era possvel provar a culpa; em outras, o estado de hipossuficincia da
vtima no lhe permitia acessar os meios probantes adequados40.
Assim como ocorreu nos contratos, o objeto de proteo no campo da responsabilidade civil deixa de ser a esfera patrimonial dos indivduos para se concentrar
na proteo de situaes existenciais, iluminadas pelos princpios da solidariedade
social, justia distributiva na construo de uma noo contempornea de dignidade
humana, que em sua dimenso comunicativa e relacional significa mais do que uma
obrigao geral de respeito pela pessoa, devendo ser traduzida num feixe de deveres e
direitos correlativos, garantindo-se o mesmo nvel de considerao e respeito a todos41.
preciso perceber que as necessidades da sociedade contempornea exigem
uma tutela diferenciada das situaes patrimoniais e existenciais, uma vez que fundadas em lgicas dspares. A esta cabe, segundo Pietro Perlingieri, na hierarquia dos
valores, um papel primrio42, afinal a pessoa humana deve ser vista como o centro
do ordenamento, impondo-se assim a funcionalizao das situaes patrimoniais s
existenciais.
No se trata apenas de apontar a necessidade de convivncia de opostos. Como
adverte Maria Luiza Mayer Feitosa,com a rpida e crescente expanso dos processos
de mercado, em especial das dinmicas econmicas que no respeitam fronteiras
nem a experincia jurdica local, h de se buscar novas formas interpretativas que no
mais pode ficar indiferente s condies externas43.
Atualmente possvel definir o estudo da responsabilidade civil pelas incertezas, instabilidade e mutabilidade cada vez mais comuns, apresentando, frequentemente, solues dspares para casos idnticos, transformando a responsabilidade
civil contempornea quase numa loteria.
40 GOMES, Jos Jairo. Responsabilidade Civil e Eticidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 229.
41 SARLET, Ingo Wolfgang. As Dimenses da Dignidade da Pessoa Humana: Construindo uma compreenso
jurdico-constitucional necessria e possvel, p. 23/24.
42 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introduo ao direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2002, p. 106.
43 FEITOSA, Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer. Paradigmas inconclusos: os contratos entre a autonomia
privada, a regulao estatal e a globalizao dos mercados. Coimbra: Coimbra, 2005, p. 556.
311
Nesse norte, doutrina e jurisprudncia destacam o surgimento de novos

danos, em grande parte reflexos evoluo da prpria noo de dignidade. Atualmente buscam-se reparaes por dano de frias arruinadas, dano de processo lento,
de brincadeiras cruis (bullying), danos nas relaes familiares (abandono afetivo,
descumprimento de deveres conjugais, dano sexual, custo de manuteno de filho
indesejado, dentre outros).
Difcil definir quando a perturbao de nossas atividades normais, influindo
em nosso bem-estar, tranquilidade pessoal, ou o sofrimento pela morte de um animal de estimao devem ingressar no campo da reparao por danos44.
No entanto, importante destacar que ao menos no atual estgio de desenvolvimento das categorias jurdicas aqui trabalhadas, no parece haver espao para apenas
um nico modelo regulatrio, sendo necessrio distinguir a responsabilidade civil
que se aplica como instrumento disciplinador das condutas humanas tomadas individualmente e aquela que se aplica atividade econmica empresarial,pois o papel
do direito de danos45 no se limita apenas reparao dos prejuzos, mas se estende
preveno de resultados socialmente indesejados46.
Tendo em vista, porm, o montante elevado das indenizaes e a insuficincia de
patrimnio da parte que causou o dano, o seguro, convencional ou legal, ser uma
das tcnicas cada vez mais utilizadas (...) para se alcanar a socializao do dano e,
dessa forma, garantir pelo menos uma indenizao bsica para qualquer tipo de dano
(...) em mdio prazo, no obstante as vantagens do sistema de segurana social, uma
combinao de sistemas de seguros privados sociais com a responsabilidade individual
afigura-se mais compatvel com os pases de economia liberal como o nosso. A
acumulao da indenizao social com a resultante da ao outorgada pela norma
de responsabilidade civil corresponde melhor aos ideais de uma justia comutativa,
quando configurado fique o dolo do lesante ou quando aquela indenizao se mostre
insuficiente para cobrir todo o dano suportado pela vtima47.
44 Neste ponto, interessante destacar o pensamento de Anderson Schreiber: quando se propem a selecionar os danos
morais ressarcveis, as cortes empregam critrios equivocados como a prova da dor, vexame, sofrimento ou humilhao
consequncias eventuais e subjetivas do dano, que nada dizem com a sua ontologia - ; ou ainda a gravidade da ofensa
critrio que, consagrado sob a frmula de que o mero dissabor no pode ser alado ao patamar do dano moral, implica
verdadeira inverso na axiologia constitucional, j que semelhante condio no se impe em mbito patrimonial, onde
qualquer prejuzo, por menor que seja, suscita reparao (Op. cit., p. 6).
45 Lucas Abreu Barroso e Pablo Malheiros da Cunha Frota anotam que o direito de danos altera a perspectiva
do intrprete, ao deslocar o mbito da investigao da conduta do lesante para o dano, j que prevalece a mxima
in dubio pro vitima (BARROSO, Lucas Abreu. A realizao do Direito Civil; entre normas jurdicas e prticas
sociais. Curitiba, Juru, 2011, p. 146).
46 TIMM, Luciano Benetti. Os grandes modelos de responsabilidade civil no direito privado: da Culpa ao Risco,
p. 308. In NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade (org.). Responsabilidade Civil. Doutrinas
Essenciais, Teoria Geral, vol. I. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 290 a 310.
2004, p. 40-1.
312
Cabe aqui referncia lcida advertncia de Luiz Edson Fachin: o legado haurido do pretrito que ainda no se foi por completo e o porvir cuja definio no se presentificou por ora48, ao anotar que os conceitos e os modelos tradicionalmente empregados
pelos operadores do direito so apenas instrumentos jurdicos e no objetos do Direito.
Precisa-se de novos limites. Como faz-lo?
Como bem anota Judith Martins-Costa, o conceito de dano no tem essncia,
pois no um dado inscrito de uma vez por todas na natureza das coisas, mas um
construdo, por se tratar de um conceito situado no espao cultural e no tempo axiolgico49. Da configurao subjetiva do dano moral (baseado na dor e sofrimento),
busca-se a objetivao com a presuno in reipsa a partir da violao de um direito
atinente personalidade.
No raro testemunha-se a a liberdade com que o Poder Judicirio trata a questo do nexo causal estimula pedidos de reparao, fundados mais na desgraa da vtima, que em uma possibilidade de imputao dos infortnios ao sujeito que se considera
responsvel50. No parece conveniente deixar exclusivamente a cargo da jurisprudncia a delimitao dos novos danos, pois juntamente com as novas modalidades de
prejuzo que vm sendo reconhecidas modificam-se as escalas indenizatrias.
Lucas Abreu Barroso e Pablo Malheiros da Cunha Frota51 apontam as tendncias contemporneas do direito de danos, ressaltando os temas que permearo o debate jurdico nos prximos anos, que podem ser resumidos da seguinte forma:
(...) a)ampliar o nmero de vtimas tuteladas, de danos reparveis e de formas
de reparao, por meio da flexibilizao dos meios de prova, da diluio da
antijuridicidade, da desnaturalizao da culpa e da relativizao do nexo causal; b)
intensificar a responsabilizao, concedendo-se reparaes pecunirias, proporcionais
ao caso concreto, e tambm despatrimonializadas, como a retratao pblica e
as tutelas especficas de dar, fazer e no fazer, ou mesmo in natura (Cdigo de
Processo Civil, arts. 461 e 461-A e Cdigo Civil, arts. 233, 247 e 250); c)fomentar os
princpios da precauo e da preveno diante da crescente socializao dos riscos e
do incremento das situaes de dano, que ensejam uma noo de responsabilidade
plural, solidria e difusa haja vista a (re)personalizao do direito civil; d)concretizar
a responsabilidade sem danos, pois a possibilidade de sua verificao em potencial j
acionaria o dever de reparar por parte daquele que possa vir a caus-lo; e)densificar de
48 FACHIN, Luiz Edson. Internalidade e externalidade no debate sobre constituio e relaes privadas: um olhar
a partir do revisitado Locke, p. 177. Para Georges Ripert, o contrato j no ordem estvel, mas eterno vir a ser.
O credor j no possui um direito adquirido, mas a simples esperana de que o juiz tenha as suas pretenses como
legtimas (In O Regmen Democrtico e o Direito Civil Moderno. So Paulo: Saraiva, 1937, p. 314).
49 MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparao. In MARTINSCOSTA, Judith (org.). A reconstruo do direito privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 408-446.
51 BARROSO, Lucas Abreu.; FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. A Obrigao de reparar por danos resultantes
da liberao do fornecimento e da comercializao de medicamentos. In BARROSO, Lucas Abreu. A realizao do
Direito Civil; entre normas jurdicas e prticas sociais. Curitiba, Juru, 2011, p. 146-7.
313
maneira real e concreta os direitos e as garantias fundamentais da pessoa humana no

que tange aos riscos de danos a que est submetida em razo da evoluo tecnolgica
dos bens e dos servios postos para consumo, principalmente os relacionados sade
e ao meio ambiente; f)garantir ampla e integral reparao s vtimas, com extenso
de igual direito a todos quantos alcanados indiretamente pelo dano ou expostos
ao risco que o provocou, mesmo que por circunstncias fticas, devendo nesta
hiptese o valor da reparao ser destinado a um fundo voltado para o estudo e a
pesquisa da antecipao e do equacionamento dos danos oriundos de determinadas
atividades socioeconmicas; h) tornar irrelevante a concausa, con el alcance de
asignar la totalidad del dao a quien solo aport una de las causas concurrentes,
objetivando diluir as responsabilidades individuais pelo dano; i)aumentar as espcies
de instrumentos reparatrios, coordenando-os com os j existentes, tais como: fundos
pblicos substitutivos da responsabilidade civil para os casos mais comuns de danos;
pagamento antecipado de tarifas pelo Estado s vtimas, a economizar custos, a reduzir
o montante dos danos, o tempo de espera da vtima no recebimento do montante
reparatrio e os gastos judiciais; promoo de demandas diretas da vtima contra o
segurador do responsvel pelo dano; pactuao obrigatria de seguro para atividades
com alta sinistralidade (p. ex., seguro ambiental) etc.
Ao tratar das funes da responsabilidade civil, Gaston Fernandez Cruz anota,

dentre outras, as de punir, prevenir, restaurar, restituir, atribuir justia, vingar, diluir o
custo dos danos, repartir as perdas e os riscos, colocar recursos em modo mais eficiente, controlar as atividades produtivas e os servios pblicos, garantir o funcionamento
timo do mercado e o valor primrio da pessoa humana; e conclui que, dessa maneira,
a ideia de reparao da vtima do dano permanece submergida em uma abundncia
esquizofrnica de fins e objetivos que impedem conhecer a exploso da responsabilidade civil a uma motivao unitria e, portanto, a unitrios princpios operativos52.
O movimento dinmico, e a doutrina ainda no est oferecendo as respostas53. No fcil encontrar critrios racionalmente sustentveis para lidar com o problema, o que no raro faz com que a porosidade do sistema comprometa de algum
modo a expectativa de segurana caracterstica do ordenamento jurdico. Como efeitos colaterais perceptveis podem ser citadasa litigiosidade e a vitimizao da convivncia social, numa realidade marcada pela insuficincia das polticas pblicas na administrao e reparao dos danos54. Resta aprofundar o debate e a funcionalizao
dos institutos na direo da soluo dos problemas que j se tornam lugar-comum
no cotidiano forense.
52CRUZ, Gaston Fernandez. Los supuestos dogmticos de la responsabilidade contractual: La divisin de
sistemas y la previsibilidade. In Revista de Direito Privado, n. 19, p. 298-9.
53 Neste particular vale transcrever advertncia de Konrad Hesse ao analisar o fenmeno da constitucionalizao
do direito privado: cabe evitar que el beneficio de una proteccin general y eficaz de los derechos fundamentales se
convierta em la plaga de uma inflacin de los derechos fundamentales, con la cual el Derecho Privado tendrapoco
que ganar, y los derechos fundamentales y su verdadero significado mucho que perder (HESSE, Konrad. Derecho
Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Civitas, 1995, p. 67).
314
22
POSSVEIS SENTIDOS PARA A CAUSALIDADE
JURDICA NA RESPONSABILIDADE POR DANOS
Pablo Malheiros da Cunha Frota1
SUMRIO: 1. Introduo 2. A causalidade vista por outras reas do
conhecimento 3. Sentidos atribudos causalidade pela civilstica 4.
Concluso: A causalidade filosfica e jurdica entre a previsibilidade e a
probabilidade.
1. Introduo
O objetivo deste artigo consiste na formulao (aqui considerada como uma
problematizao dialgica) de alguns dos perfis da causalidade na Filosofia, no Direito Civil e Consumerista. Discute-se se os significados construdos pela Filosofia podem ser modulados para as necessidades impostas pelo Direito, no que toca causa
ou causalidade como elemento do dever de precauo, de preveno e de reparao,
presentes na responsabilizao por danos potenciais e concretos.2
Aqui, tambm, pretende-se pr em debate se h uma inconcilivel dualidade
de sentidos entre a causalidade filosfica e a jurdica, ambas delimitadas pela previsi1 Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran. Mestre em Funo Social do Direito
pela Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo. Professor do Centro Universitrio de Braslia UNICEUB.
Especialista em Direito Civil pela Unisul. Especialista em Filosofia do Direito pela Pontifcia Universidade Catlica
de Minas Gerais. Membro dos seguintes grupos de pesquisa em Direito Civil: Ncleo de estudos em direito civil
constitucional Virada de Coprnico (UFPR), Ncleo de Pesquisas em Direito Privado Comparado (UFPR),
Constitucionalizao do Direito Privado (UFPE), Responsabilidade Civil (UNICEUB). Lder do Grupo de Pesquisa
Direito Civil Constitucional Prospectivo (UNICEUB). Advogado.
2 Ver, sobre a responsabilidade por danos, FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. Imputao sem nexo causal e a
responsabilidade por danos. Tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Paran em 2013.
315
bilidade e pela probabilidade, para fins de imputao de responsabilidade por danos.

Trata-se de construo da base sobre a qual se erigiu o instituto do nexo causal no
Direito Civil e Consumerista brasileiro, ferramenta necessria investigao das repercusses dos sentidos que a causalidade jurdica pode explicitar, e se tais sentidos
so coerentes com a adequada e prioritria tutela da vtima.
Esse itinerrio passar por trs momentos: (i) analisar os sentidos atribudos
ao significante causalidade em outras reas do conhecimento, com nfase na construo filosfica; (ii) perquirir os sentidos apostos ao termo causalidade pelo Direito
Civil moderno e contemporneo, extensvel ao Direito do Consumidor; (iii) concluir
acerca da possvel dialogicidade entre os sentidos atribudos causalidade.
2. A causalidade vista por outras reas do conhecimento

Verifica-se, desde logo, que a causalidade se encontra presente no exame de
fatos humanos ou da natureza e explica fenmenos astrolgicos, meteorolgicos,
geolgicos, zoolgicos, jurdicos, fsicos, entre outros.3 Pode-se entender, contudo,
que a causalidade afastada nas hipteses de acaso ou de coincidncia, quando no
for possvel descrev-las racionalmente.4 O apartamento da causalidade nessas duas
situaes no enfraquece a indiscutvel relevncia para este artigo do sentido atribudo causa ou causalidade em reas do conhecimento como a Filosofia e o Direito;
mantm-se pertinente pesquis-las para que se confirme a citada possibilidade de
dilogo entre os mencionados setores do conhecimento.
Antes, porm, cabe explicitar a razo pela qual se decidiu dialogar imediatamente com a Filosofia, e de forma mediata com outras disciplinas do conhecimento,
como a Fsica, que trouxe e traz indiscutveis contribuies ao Direito e s cincias
humanas,5 principalmente em relao aos sentidos atribudos causalidade. A Filosofia mantm intrnseca relao com o Direito por ser a disciplina desveladora do
fundamento, dos valores, da existncia, da anlise da discursividade jurdica6 e de
uma conversao contnua e plural, visando edificao das pessoas.7 A relao Filosofia/Direito est plasmada pelo objetivo de reconstruo do coexistir humano, por
3 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Sistema de cincia positiva do direito: introduo cincia do
direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. t. 1, p. 105.
4 JUNG, Carl Gustav. Sincronicidade. 12. ed. Trad. Dom Mateus Ramalho Rocha. Petrpolis: Vozes, 2004, p. 1.
5 HEISENBERG, Werner. Fsica e filosofia. Trad. Jorge Leal Ferreira. Braslia: Editora da Unb, 1981, p. 115-127;
BUNGE, Mario. Fsica e filosofia. Trad. Gita K. Guinsburg. So Paulo: Perspectiva, 2012; ITURRASPE, Jorge Mosset.
Responsabilidad por daos. Parte general. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 211.
6 AMARAL, Francisco. Direito civil. Introduo. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 1; COSTA, Alexandre
Arajo. Introduo ao direito: uma perspectiva zettica das cincias jurdicas. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2001,
179-181; BARRETO, Vicente de Paulo; Bragato, Fernanda Frizzo. Leituras de filosofia do direito. Curitiba,
Juru, 2013, p. 29.
7GHIRALDELLI JNIOR, Paulo. Richard Rorty: a filosofia do novo mundo em busca de mundos novos.
Petrpolis (RJ): Vozes, 1999, p. 67.
316
22. POSSVEIS SENTIDOS PARA A CAUSALIDADE JURDICA NA RESPONSABILIDADE POR DANOS
ambas as disciplinas fundarem a forma de viver e de conviver do Ocidente,8 podendo-se utilizar para tanto a alteridade e a justia social, opo seguida pelo subscritor
deste artigo.9
Diante disso, indaga-se: pode o intrprete apreender contextualmente o sentido atribudo causalidade pela Filosofia e realizar uma transposio de sentido, adequando-o s especificidades do Direito? Essa pergunta rememora uma antiga discusso acerca da diferena entre as cincias naturais e as cincias sociais, na ambincia
das prprias cincias sociais e humanas, distines estas intensamente retratadas pela
Escola de Baden no sculo XIX.
As especificidades de cada rea do saber devem ser observadas, mas parece no
fazer sentido impedir, sobretudo na vigente sociedade, um dilogo multidisciplinar,
interdisciplinar ou transdisciplinar das reas do conhecimento, mormente quando
se trata da dialogicidade entre a Filosofia e o Direito.10 As perspectivas isolacionistas
dificultam a dialogicidade do Direito com as demais disciplinas e com a contraprova
ftica dos aportes tericos instituidores de sentido aos significantes construdos para
dar conta dos problemas sociais.
Ocorre que o dilogo sobre os mltiplos sentidos atribudos causalidade sofre resistncia no Direito e na Filosofia. Existe jurista que distingue a causalidade
jurdica da causalidade das cincias naturais e da Filosofia, pois somente a causa jurdica deve atender aos objetivos especficos do Direito no momento em que se decide
um caso concreto, por exemplo, relacionado responsabilidade civil de algum.11
Kelsen acolhe essa distino entre o sentido expresso pela causalidade filosfica e aqueles atribudos causalidade jurdica, ao argumento de que as diferenas
existiriam no plano do Ser e no no do Dever Ser, porque as leis filosficas so gerais,
e as leis jurdicas, imputacionais. Ou seja, apenas estas atribuem consequncias a
fatos naturais ou humanos.12 Hart e Honor entendem tambm inexistir uma relao
entre a causalidade, o efeito e o resultado vistos dentro do contexto lingustico da filosofia da linguagem e a perspectiva de causalidade jurdica, que, normalmente, permanece vinculada a uma ideia de causa necessria para o efeito. Os autores tambm
diferenciam a causa de outros fatores necessrios para a ocorrncia do fato verificado,
at porque Filosofia cabe formular leis gerais sobre o assunto, e no decidir acerca
de casos particulares.13
8 SANTOS COELHO, Nuno Manuel Morgadinho. Direito, filosofia e a humanidade como tarefa. Curitiba: Juru,
2012, p. 11.
9 Ver, sobre o assunto, FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. Imputao sem nexo causal e a responsabilidade por
danos.
10 PIRAGIBE DA FONSECA, Maria Guadalupe. Iniciao Pesquisa no Direito. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009,
p. 23-27.
11 ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes. 12. ed. Lisboa: Almedina, 2011, p. 760-761.
12 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 7 edio. So Paulo: Martins Fontes,
2006, p. 151 e seguintes.
13 HART, Herbert; HONOR, Tony. Causation in the law. 2. ed. Oxford: Clarendon Press, 2002, p. 9, 11 e 110.
317
No obstante o respeito pelo entendimento retrocitado, ressalta-se a inadequabilidade de se divisar o Direito de outras reas do conhecimento, como se viu
com a disjuno, mesmo que parcial, entre Direito e Moral, realizada por jusfilsofos
como Kelsen e Hart.14 Saliente-se que a Moral est presente nas justificativas para a
responsabilizao com e sem culpa ou dolo,15 assim como na responsabilizao por
fatos lcitos e na pesquisa do nexo causal entre evento danoso e dano. por meio
deste que se imputa a responsabilidade por uma conduta humana, inclusive podendo-se responsabilizar aquele que no causou diretamente o dano, mas responsvel
pela segurana, pela garantia ou pelo risco,16 a ratificar a inconvenincia da aludida
separao. O dilogo se faz urgente principalmente em tempos de complexidade e de
perspectiva holstica do fenmeno ftico-jurdico, perquirido de maneira contextual
e contingente, a acolher a ideia de que conhecer algo coloc-lo em relao com
outras situaes.17
Essa explicao tem por objetivo evitar o aludido estancamento dos saberes,
a subscrever o pensamento de Heisenberg sobre a indispensvel necessidade de um
dilogo entre as esferas do conhecimento em que a atividade humana se faz presente.18 Dessa maneira, a construo contextual e contingente dos sentidos jurdicos do
significante causalidade influenciada pelos influxos erigidos pela Filosofia, a ensejar
a apreenso, mesmo que breve, desses sentidos no presente artigo, transportando-os
e adequando-os s particularidades exigidas pelo Direito.
O ponto de partida para o exame empreendido a explicitao de dois correntes sentidos filosficos conferidos causalidade, erigidos de uma maneira racionalmente lgica e delineados a partir de uma cosmoviso cientfica acerca da natureza
(physis).19 A explicitao desses dois sentidos no significa desprezo pelos demais
existentes para o termo causalidade.
O primeiro sentido indica que em uma relao causal h a passagem de algo
para algo, sendo a causa uma razo ou um motivo para a produo do efeito, ou
seja, uma conexo racional-dedutiva entre a causa e o efeito, percepo atribuda
14 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 67-78; HART, Herbert. O conceito de Direito. Trad. Antnio de
Oliveira Sette-Camara. So Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 239-273.
15 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novais. Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005,
p. 68.
16MARTINS-COSTA, Judith. Do inadimplemento das obrigaes. In: FIGUEIREDO TEIXEIRA, Slvio de
(Coord.) Comentrios ao novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 5, t. 2, p. 133.
17 CREMA, Roberto. Introduo viso holstica: breve relato de viagem do velho ao novo paradigma. So
Paulo: Summus, 1989; GHIRALDELLI JNIOR, Paulo. Richard Rorty: a filosofia do novo mundo em busca de
mundos novos, p. 31-32.
18COSTA, Fbio Antnio da; VIDEIRA, Antnio Augusto Passos. Apresentao ao manuscrito de 1942. In:
HEISENBERG, Werner. A ordenao da realidade. Trad. Marco Antnio Casanova. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2009, p. vi-xxxviii, p. ix.
19 Caruso, Francisco; OGURI, Vitor. Fsica moderna: origens clssicas e fundamentos qunticos. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2006, p. 1-2.
318
a Plato.20 O segundo sentido explicita a conexo entre a causa e o efeito de modo

temporal ou emprico, com o efeito no sendo deduzido da causa, mas podendo ser
aferido da previsibilidade baseada na relao de constncia e de uniformidade na
sucesso dos eventos. Desses dois sentidos extrai-se um primeiro critrio de estimao da causalidade: a previsibilidade unvoca e infalvel do efeito advm da causa de
forma dedutiva (ou no), sendo imprescindvel haver uma relao causal.21
Essa ideia de previsibilidade reforada pela construo aristotlica do sentido
de causa, a significar o porqu de uma coisa, com a essncia da causa no se dissociando da prpria coisa, sendo tambm necessrio o movimento para que as coisas sejam
explicadas.22 Saliente-se que os sentidos aristotlicos atribudos causa tornaram-se
uma das principais contribuies para o estudo do tema, inclusive no Direito, haja
vista que a perspectiva de causa eficiente por este filsofo elaborada utilizada juridicamente na principal construo de sentido jurdico atribuda ao nexo causal, a causa
como origem de um determinado efeito,23 isto , a causa como o incio da mudana
da situao anterior situao posterior ao dano.
A diviso da causa gestada por Aristteles tem a seguinte configurao: a primeira acepo refere-se substncia da qual a coisa feita e que nela permanece por
exemplo, a madeira sendo a causa de uma porta , ou seja, o motivo pelo qual algo
e persiste, a caracterizar a causa material ou substancial; a segunda noo aponta
para a causa como a essncia de uma coisa, sendo a causa do ser humano o seu conviver com os outros, a configurar a causa formal; a terceira concepo de causa indica
aquilo que confere incio mudana ou ao repouso, com o contrato sendo a causa da
mudana patrimonial de um contratante ou um evento danoso sendo a causa de um
dano reparvel imputvel a algum, a delinear a causa eficiente; a quarta percepo de
causa a coloca como o objetivo ou o fim por exemplo, a elevao profissional sendo
a causa para a dedicao ao trabalho, a erigir a causa final.24
Pode-se dizer que h uma hierarquia entre as causas aristotlicas, devendo-se
procurar sempre a de patamar superior. H um entendimento no sentido de a causa
material ou substancial ser a de maior hierarquia, por constituir a passagem da potncia ao ato, com a necessidade causal (prpria necessidade do ser enquanto ser ex.:
homem como animal racional) dependendo da substncia, a escapar somente o que
acidental. Desse modo, a causa material conecta causa e substncia, a fim de que se
20 MILL, John Stuart. A system of logic, ratiocinative and inductive, being a connected view of the principles of
evidence, and the methods of scientific investigation. 18. ed. New York: Harper & Brothers, 1882. Disponvel em:
http://www.gutenberg.org/files/27942/27942-pdf.pdf. Acesso em: 3 mar. 2013; PIERI, Paolo Francesco. Dicionrio
junguiano. Trad. Ivo Storniolo. So Paulo: Paulus, 2002, p. 76.
21 ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Trad. Alfredo Bosi e Ivone Castilho Benedeti. So Paulo: Martins
Fontes, 2007, p. 124.
22ARISTTELES. Metafsica. Trad. Leonel Vallandro. Porto Alegre: Globo, 1969, p. 270.
23 ANCONA LOPES, Teresa. Nexo causal e produtos potencialmente nocivos: a experincia brasileira do tabaco.
So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 22.
24ARISTTELES. Metafsica, p. 271.
319
apreenda a organizao interna de uma substncia e se evite que seja diferentemente

desta substncia, a saber: o homem, por ser um ser racional, no pode agir como um
animal ou ser irracional.25
Outro entendimento sustenta que Aristteles tinha a causa final como a de
hierarquia maior, j que tudo acontece em funo de uma finalidade, passando-se
da potncia ao ato por meio de uma causa eficiente que plasmou a causa material de
determinada maneira e possibilitou a causa final.26 No obstante a discusso acima
de qual causa superior na concepo aristotlica, a previsibilidade permanece como
critrio aferidor da causalidade, no sentido atribudo pela conexo emprica ou temporal, com o movimento no sendo mecnico e puramente eficiente.27
Saliente-se que a classificao aristotlica e a perspectiva dedutivista platnica
(conexo racional) influenciaram outros momentos histricos sociais, como se verifica no medievo, no perodo moderno e na contemporaneidade. No medievo, manteve-se a hierarquizao de causas, por influncia aristotlica, bem como a perspectiva
da conexo racional na construo realizada pela escolstica rabe, particularmente
a de Avicena. Nesta, a causa primeira era o primeiro elo da cadeia causal, a gerar a
causa segunda, e assim por diante, afastando-se do sentido aristotlico de causa substancial ou material.28
A percepo de conexo emprica tambm se apresentou no medievo por meio
da mantena da causalidade advinda de uma sucesso ou de uma unio cronolgica
constante. Guilherme de Ockham, j no sculo XIV, no acreditava na possibilidade
de uma coisa conter em si uma coisa diferente. Por exemplo, a proposio de que o
calor esquenta no pode ser demonstrada por silogismo, mas sim pela experincia.
Isso antecipa a crtica feita por Hume, no sculo XVIII, acerca da no dedutibilidade
do efeito a partir da causa, porque a relao entre causa e efeito derivaria da experincia e da observao como limitadores do conhecimento.29
A previsibilidade deduzida ou experenciada da relao causal, densificada pela
conexo racional, pela conexo emprica ou pela causa primeira na Antiguidade e no
medievo estendeu-se ao perodo moderno e contemporaneidade, mormente pelas
construes promovidas pelas correntes filosficas racionalistas. A corrente empiricista, contudo, trabalha com a probabilidade e refuta a corrente racionalista, sendo
ambas relevantes perspectivas filosficas sobre a atribuio de sentido causalidade.
O racionalismo equipara a causa razo e abarca a concepo de conexo
racional, de conexo emprica e de causa primeira. Na poca renascentista entendia25 ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia, p. 125.
26 Pessanha, Jos Amrico Motta. Aristteles (Coleo Os pensadores). So Paulo: Nova Cultural, 1987, v. 1,
p. 20-21.
27 MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de filosofia. Trad. Roberto Leal Ferreira e lvaro Cabral. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, p. 87.
28 ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia, p. 126.
29 ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia, p. 126-128.
320
se que todos os eventos detinham uma ordem e uma concatenao causal dedutiva.
Muitas vezes esta ordem era atribuda a uma causa primeira, que seria Deus, ou a
uma de outra natureza, a jungir as ideias de conexo racional platnica com a de
causa primeira medieval. Exemplifica-se a utilizao da conexo racional causal em
estudos de Coprnico, de Kepler e de Galileu, apresentada de maneira mecanicista
por Hobbes e teologicamente por Spinoza.30 A causa eficiente aparece em estudos de
Galileu, com as variaes de estado e de deslocamento no espao de acordo com as
leis matemticas expressveis.31
Desse modo, confirma-se o panorama acima a partir da anlise de postulaes
de filsofos como Hobbes, Spinoza e Descartes, entre outros. Descartes, na obra Discurso sobre o mtodo, demonstra o seu afinamento com a ideia racionalista ao asseverar que o conhecimento da verdade se apresenta somente pela razo, por intermdio de evidncias dedutivas (ou no) moduladas por um racionalismo matemtico e
causalista Cogito ergo sum.32 Nesse passo, o mtodo cartesiano indicava que entre
causa e efeito existiria uma relao de constncia e univocidade (que caracteriza a
infalibilidade), de modo que mesma causa se seguiria, inexoravelmente, o mesmo
efeito,33 a explicitar a ideia de conexo racional e de conexo emprica.
Para Hobbes, a causa aquilo que gera ou destri certo estado de coisas em uma
ao de um corpo sobre outro, na qual a causa perfeita segue infalivelmente o efeito,
porquanto a concatenao dos movimentos constitui a ordenao causal do mundo,34
comprovando-se a filiao causa eficiente aristotlica. Spinoza v Deus como a nica
substncia e causa para todos os eventos no mundo, e a necessidade causal como uma
concatenao de razes, isto , verdades que configuram uma cadeia ininterrupta, a
validar a ideia de conexo racional e de causa primeira medieval.35
Leibniz distingue o princpio da no contradio (princpio-consequncia) e
o da razo suficiente (causa-efeito), a resolver o problema da causalidade sem que
Deus atue em todas as instncias dela, com cada mnada (elementos das coisas) se
movimentando em seu estado, sem ser afetada por outra. Deus sincroniza e coordena
as mnadas, mas elas se movimentam sem o auxlio divino. Dessa maneira, um fsico
conseguiria prever de forma precisa os eventos naturais, caso estivesse com todos os
dados e com as corretas leis mecnicas da natureza, com os organismos sendo afetados somente em caso de coliso.36 A tese de Leibniz confirma a causa primeira, mas
no vis atribudo pela linha aristotlica de causa substancial.
31 MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de filosofia, p. 89-90.
32 DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo. Trad. Paulo Neves. Porto Alegre: L&PM, 2008.
33Bernardes de MELLO, Marcos. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia: 1 parte. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 20.
35 MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de filosofia, p. 90.
36 MARAS, Julin. Histria da filosofia. Trad. Cludia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 260.
321
A percepo racionalista tambm se encontra presente em outras construes

filosficas racionalistas, como a corrente ocasionalista, de Geulincx e Malenbranche,
no sculo XVII. O ocasionalismo prope Deus como a nica verdadeira causa primeira e eficiente, havendo uma relao necessria entre causa e efeito, com as causas
segundas constituindo ocasies de que Deus se serve para realizar os seus decretos
gerais, sem atuar em uma deciso particular em cada ocasio.37 H quem entenda que
o ocasionalismo foi colocado em lado oposto ao racionalismo porque os racionalistas
equiparam a causa razo e os ocasionalistas, no.38
Considera-se Descartes um ocasionalista por ele defender que todas as substncias derivam de Deus para todo e cada movimento, bem como para a contnua
existncia, ou seja, no h influncia causal de um corpo sobre o outro, pois as modificaes so causadas por Deus, como sustentam os ocasionalistas. O ocasionalismo,
por conseguinte, no deixa de ser um aspecto do racionalismo,39 a afastar a oposio
afirmada anteriormente entre as citadas correntes.
Feito esse esclarecimento e seguindo a linha de explicitao de correntes filosficas racionalistas, verifica-se que a percepo de conexo racional advinda da
dedutibilidade necessria entre causa e efeito tambm encontrada nas teorias idealistas ou aprioristas, materialistas e mecanicistas. Fichte identifica a causa como o eu
infinito que se explica e se realiza de acordo com uma necessidade racional absoluta,
e Hegel deduz da causa o efeito, seja ela substancial ou eficiente, no sentido aristotlico do termo.40
Para a corrente racionalista, portanto, a experincia elucida os fenmenos,
mas a relao causal sempre necessria e independe da experincia. Nessa linha, a
previsibilidade se apresenta de vrias maneiras, muitas vezes alterando o sentido das
construes platnicas, aristotlicas e medievais; todavia, mantm a identificao da
causa como aquilo que confere razo ao efeito, em uma relao temporal e lgica.41
Essa construo de relao causal lgica influencia duas das teorias jurdicas usadas
para a aferio do nexo causal, a saber, a de causalidade adequada entre o fato danoso
e o dano e a do dano direto e imediato.
A corrente racionalista, diante dos seus pressupostos e das suas concluses,
sofreu severa crtica promovida pela corrente empiricista, que prega ser a observao
e a repetio de certos acontecimentos similares o fator indicativo da uniformidade
de hbitos geradores de previsibilidades, sem que esta previso possa ser justificada.42
37 MAUTNER, Thomas. Dicionrio de filosofia. Trad. Victor Guerreiro, Srgio Miranda e Desidrio Murcho.
Lisboa: Edies 70, 2011, p. 540.
38 MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de filosofia, p. 90.
39 ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia, p. 118, 726-727.
41 huenemann, Charlie. Racionalismo. Trad. Jaques A. Wainberg. Petrpolis (RJ): Vozes, 2012.
42Hume, David Investigaes sobre o entendimento humano e sobre os princpios da moral. So Paulo: Editora
UNESP, 2004.
322
Hume classifica o que se conhece em impresses e em ideias, com as impresses

sendo as construes dos dados pelos sentidos de maneira interna (ex.: percepo do
estado emocional) ou externa (ex.: viso de uma paisagem). As ideias so representaes da memria ou da imaginao, a gerar uma reconstruo do lugar em que se
esteve a partir da lembrana que se tem do local, sendo possvel que as impresses
pretritas projetem uma situao nunca vivida ou vista, com as ideias simples aglutinando-se com as ideias complexas.43
A experincia vivida no possibilita o nexo entre a causa e o efeito, que so
sempre dois acontecimentos distintos, a tornar arbitrria a previsibilidade baseada
neste nexo, ensejando somente relaes necessrias entre ideias e no entre fatos. Estes se relacionam de forma contingente, com a sucesso regular unindo-os, mas sem
conect-los, ou seja, os elementos podem estar em conjuno, mas no em conexo,
a desconstruir os pressupostos racionalistas.44 A experincia no permite previses
certeiras do que acontecer amanh, mas possibilita traar uma tendncia do que
ocorrer pela sucesso regular de fenmenos, com alguns eventos sendo causa e outros os efeitos, possibilitando somente afirmar que um fenmeno segue o outro.45
A regularidade dos fenmenos uma crena de que iro ocorrer, com a conexo necessria derivando da imaginao, pois existe um hbito de associar o anterior
com o posterior, como afirma Hume:
No h idias mais obscuras e incertas em metafsica do que as de poder, fora, energia
ou conexo necessria, s quais necessitamos reportar-nos constantemente em todas
as nossas inquiries. (...) todo efeito um evento distinto de sua causa, portanto,
no poderia ser descoberto na causa e deve ser inteiramente arbitrrio conceb-lo ou
imagin-lo a priori. 46
A unio contingencial normalizada ou regular de eventos viabiliza apontar o

nexo causal entre dois eventos, inferenciado da aludida unio, haja vista a impossibilidade de se afirmar a causalidade com certeza. O empiricismo humeniano tambm
trata da causalidade, mas atrelada a uma normalidade sucessria de eventos, pois as
conexes necessrias ocorrem apenas no plano das ideias. Demonstra-se, com isso,
a distino entre a postura racionalista razo como necessria concatenao das
verdades e o vis empiricista no existe conexo necessria entre fatos e qualquer
concatenao de verdades deve ser posta prova. Esta diferena transmudada para o
termo causalidade expe a travessia de algo objetivo na natureza para a subjetividade
do pensamento humano, a partir da ideia empiricista lastreada na provvel normalidade ftica dos eventos.
43 HUME, David. Investigao acerca do entendimento humano. Trad. Anoar Aiex. So Paulo: Nova Cultural,
1996 (Os Pensadores), p. 39-40 e 75.
44 HUME, David. Investigao acerca do entendimento humano, p. 41, 60-61, 81 e 84.
45 HART, Herbert; HONOR, Tony. Causation in the law, p. 10.
46 HUME, David. Investigao acerca do entendimento humano, p. 51 e 75.
323
Outras construes procuraram jungir racionalismo e empiricismo, como em

Kant. Este, absorvendo a crtica de Hume, procurou transformar a relao causal em
categoria conceito a priori do intelecto que se aplica a um contedo emprico e
determina o nexo e a ordenao objetiva deste contedo , como se viu na obra Crtica da Razo Pura.47 A percepo kantiana que a causalidade no pode se vincular
somente razo ou empiria, mas a um carter sinttico e apriorstico ao mesmo
tempo, enquadrando-se como um juzo hipottico, a necessitar de determinismos e
de previsibilidade certa e infalvel dos fatos naturais das mencionadas relaes. Isso
porque a demonstrao da causalidade no depende da evidncia ontolgica (vazia
de contedo), nem de uma demonstrao emprica, que jamais possibilita resultados
universais e necessrios; a crtica kantiana ataca o racionalismo e o empirismo.48 A
perspectiva de Kant no afasta a crtica humeniana pelo fato de a construo por ele
aludida ser dogmtica ao aduzir a causalidade a uma condio do pensamento, com
a natureza no desmentindo a causalidade por ela ser organizada mediante relaes
de causa e de efeito, necessitando de previsibilidade certa e infalvel entre evento e
consequncia. Isso no se tornou possvel, mormente com a evoluo cientfica.
Outras concepes foram sendo erigidas no intuito de encontrar um sentido
para o termo causalidade. Comte tenta purificar a noo de causa das referncias
antropomrficas ao asseverar ser a causa uma relao invarivel de sucesso e semelhana entre os fatos, num sentido neoplatnico de conexo racional entre causa
e efeito. Dessa forma, a tarefa da cincia era possvel, pois previa os fenmenos e os
utilizava, sendo a previsibilidade infalvel o critrio de validade e de eficcia da cincia, a valorizar o princpio da causalidade e a unir as noes de causalidade e de previsibilidade. March, ao partir da juno causalidade e previso, substitui o conceito
tradicional de causalidade pelo de interdependncia dos caracteres diferenciais dos
fenmenos. As duas concepes acima no colocaram em xeque o fato de a causalidade necessitar de um determinismo rigoroso na ambincia dos fenmenos naturais
em que as relaes causais so conhecidas, porque tambm abarcam a previsibilidade
certa e infalvel dos fatos naturais das mencionadas relaes.49
Os sentidos mltiplos de causalidade construdos pelas correntes filosficas
retrocitadas gerou, em face das evolues cientficas e sociais dos sculos XVIII a
XXI, um debate filosfico e jurdico acerca da adequao (ou no) da previsibilidade
como critrio indicador da causalidade entre eventos. A discusso disseminada na
atualidade em vrias reas do conhecimento, como a Filosofia, o Direito e a Fsica,
refere-se substituio da causalidade pela probabilidade ou insero da probabilidade no mbito da causalidade.50
47 KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. Trad. Fernando Costa Mattos. Petrpolis (RJ): Vozes, 2012.
48 MORA, Jos Ferrater. Dicionrio de filosofia, p. 91-92.
50 ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia, p. 129; MENEZES, Luis Carlos de. A matria: uma aventura
do esprito. Fundamentos e fronteiras do conhecimento fsico. So Paulo: Editora Livraria da Fsica, 2005, p. 45;
324
Cabe, neste momento, demonstrar a relao mediata do Direito com a Fsica, em vista do dilogo de ambos com a Filosofia. Como ocorreu com os filsofos
empiristas, os fsicos perceberam que a ideia de certeza acerca da coligao ou da
correlao causal entre dois eventos era utpica, porquanto existem poucos sistemas
previsveis pelo conhecimento das foras e das condies iniciais. A verificao definitiva do fenmeno , em princpio, impossvel,51 haja vista a viabilidade permanente
do falseamento das concluses e da refutao dos enunciados.52
A ttulo de exemplo na Fsica, teorias como a da cintica dos gases e da mecnica quntica atriburam um maior espao probabilidade, que substituiria a causalidade previsvel, determinada e dedutiva (ou no), a tornar vivel a previso provvel
de um evento. Noutros termos, a apreenso das ondas e das partculas no ambiente
atmico e subatmico somente foi vivel pelo caminho da probabilidade.53 Isso ratificado com a apresentao por Heisenberg, em 1927, do princpio da indeterminao
ou da incerteza: o que torna previsvel a probabilidade de ocorrncia do evento, j
que no possvel estipular concomitantemente a posio e a velocidade exata do
eltron, a perder sentido a ideia de causalidade previsvel e a elevar a perspectiva de
conexo provvel entre o evento e o efeito.54
O referido princpio, portanto, indica ser impossvel medir com preciso uma
grandeza sem prejudicar a medio exata de outra grandeza coligada, sendo possveis somente previses provveis do comportamento de partculas subatmicas, com
base em estatsticas.55 Nessa linha, todos os experimentos esto sujeitos s leis da
mecnica dos quanta, devendo-se concluir que a mecnica dos quanta constatou em
carter definitivo que a lei da causalidade no vlida.56
A construo da relao de causa e de efeito sem a insero da probabilidade
valida a crtica feita por Baudrillard sobre a pretenso cientfica de certeza, na qual
o acaso apreensvel, mas serve para repelir situaes consideradas incertas.57 Nessa
Bernardes DE MELLO, Marcos. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia: 1 parte, p. 21-29.
51 MENEZES, Luis Carlos de. A matria: uma aventura do esprito. Fundamentos e fronteiras do conhecimento
fsico, p. 45; SCHLICK, Moritz. A causalidade na fsica atual. In: MARICONDA, Pablo Rubn (org.). Moritz Schlick,
Rudolf Carnap e Karl R. Popper: coletnea de textos. So Paulo: Abril, 1975. (Coleo Os Pensadores), p. 20.
52POPPER, Karl. A lgica da investigao cientfica. In: MARICONDA, Pablo Rubn (org.). Moritz Schlick,
Rudolf Carnap e Karl R. Popper: coletnea de textos. So Paulo: Abril, 1975. (Coleo Os Pensadores), p. 280.
53 Caruso, Francisco; OGURI, Vitor. Fsica moderna: origens clssicas e fundamentos qunticos, p. 73-80 e
381-490.
54 HEISENBERG, Werner. Fsica e filosofia; HEISENBERG, Werner. A parte e o todo. Trad. Vera Ribeiro. Rio
de Janeiro: Contraponto, 1996; PIZA, Antnio F.R. de Toledo. Werner Heisenberg: renovando o entendimento
da natureza. In: ALMEIDA, Jorge de; BADER, Wolfgang (Orgs.). O pensamento alemo do sculo XX: grandes
protagonistas e recepo das obras no Brasil. So Paulo: Cosac Naify, 2013, v. 2, p. 281-323. Ver, sobre a crtica
a Heisenberg, TALEB, Nassim Nicolas. Lgica do cisne negro: o impacto do altamente improvvel. 6. ed. Trad.
Marcelo Schild. Best Seller: 2008.
55 POLKINGHORNE, John. Teoria Quntica. Trad. Iuri Abreu. Porto Alegre: L&PM Pocket, 2011.
56 SCHLICK, Moritz. A causalidade na fsica atual., p. 26.
57 BAUDRILLARD, Jean. Simulacros e Simulao. Trad. Maria Joo da Costa Pereira. Lisboa: Relgio Dgua,
1991, p. 50.
325
senda, no introduzir a probabilidade no mbito da causalidade em qualquer rea do

saber que analise um fenmeno parece ser inadequado, principalmente em uma sociedade enformada pela pluralidade, pela incerteza, pela complexidade e pelo risco,
que, obviamente, atingem o Direito de maneira intensa.58
Essas reflexes alertam para uma possvel inadequao de uma total ruptura
com a causalidade no Direito, sendo talvez mais proveitoso construir um sentido
para o significante que abarque a probabilidade e outros elementos, como a complexidade e a incerteza. Essa incluso pode levar ao soerguimento da ideia de causalidade complexa, em que o processo de causalidade no linear como imaginava a cincia clssica, mas circular e inter-relacional, de modo que os elementos de causao
atuam reciprocamente uns sobre os outros de forma aleatria.59
A causalidade complexa tende a permitir a ruptura poder de resistir e trabalhar contra verdades e oposies estabelecidas60 com a noo de causalidade
previsvel, por deduo (ou no), na atual responsabilidade civil e consumerista brasileiras. Acresce, portanto, mais uma razo ao transcurso do modelo tradicional de
responsabilizao para uma perspectiva de responsabilidade por danos, que possui
pressupostos e caractersticas diversas daquele modelo tradicional combatido, objeto
de estudo em outra oportunidade. Como as reflexes aqui empreendidas podem ser
compreendidas pelo Direito Civil e Consumerista em relao aos sentidos atribudos
ao nexo causal? Esse o mote do prximo item.
2. Sentidos atribudos causalidade pela civilstica

O desafio, doravante, compatibilizar as reflexes at o momento realizadas
em torno da causalidade na Filosofia com o discurso jurdico, que, de algum modo,
acolhe as mutaes de sentido do significante causalidade promovidas pela probabilidade nas construes de presuno de causalidade jurdica61 e de responsabilidade
por perda de uma chance.62 Esse dilogo demonstra que os significantes previsibilidade e probabilidade so centrais na construo dos instrumentos tericos
relacionados causalidade jurdica, a resultar em uma priorizao (ou no) da vtima
por estes constructos. Ressalta-se que a anlise da causalidade jurdica, neste artigo,
limita-se ao campo do direito civil e do direito do consumidor, mais especificamente,
ambincia da responsabilidade por danos civil e consumerista, com a causa se apre58 ALVES, Ana Clara da Rosa. Direitos fundamentais e sistemas caticos no direito pblico e direito privado.
Dissertao de mestrado defendida em 2013 no Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Rio Grande do Sul, p. 26.
59 RICARDO CUNHA, Jos. Direito e complexidade. In: BARRETO, Vicente de Paulo (Coord.). Dicionrio de
filosofia do direito. So Leopoldo: Editora Unisinos, 2006, p. 229-233, p. 231.
60 WILLIAMS, James. Ps-estruturalismo. Trad. Caio Liudvig. Petrpolis (RJ): Vozes, 2012, p. 17.
61 MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presuno de causalidade. Rio de Janeiro: GZ,
2009; CAPECCHI, Marco. Il nesso di causalit: Dalla condicio sine qua non alla responsabilit proporzionale. 3.
ed. Padova: Cedam, 2012.
62 PETEFFI DA SILVA, Rafael. Responsabilidade pela perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
326
sentando como um elemento do dever de reparar, possuindo, entretanto, sentidos

diversos.
A ttulo de exemplo, uma acepo jurdica possvel para a causalidade no mbito negocial esteia-se na construo aristotlica de causa final, pois todo negcio
tem um objetivo ou fim, sendo relevante tambm utilizar tal sentido para divisar causa e motivo nas discusses atinentes s atividades negociais (ex.: CC, art. 1.848).63 A
concepo de causalidade como elemento do dever de reparar est vinculada correntemente construo filosfica aristotlica de causa eficiente, uma vez que a relao
de causa e de efeito estaria permeada pela ideia daquilo que determinou o incio da
mudana gerada pelo fato danoso ensejador do resultado dano64 ou ideia de probabilidade. Essas trs acepes no mbito negocial e extranegocial ratificam a possibilidade de adequao dialogal entre os sentidos filosficos e os jurdicos construdos
para o termo causalidade, afastando uma possvel separao dos saberes, defendida
por alguns filsofos e juristas, como apontado alhures.
Independentemente da adoo de qualquer dos sentidos jurdicos possveis
para o termo causa ou casualidade, esta se apresenta juridicamente de maneira explcita, como no caso do enriquecimento (CC, art. 884); ou implcita, internalizada na
perspectiva de equidade e de justia, presente em qualquer tipo de relao jurdica,
haja vista que explica ou justifica os atos jurdicos ou a atividade jurdica. Essa explicao inicial serve para confirmar a importncia do tema para a civilstica:
A causa jurdica compatvel a esses rgos do corpo humano que no revelam sua
existncia a no ser quando so deficientes ou esto doentes. Parece no ser tomada
em considerao pelo direito a no ser quando est ausente ou viciada. Trata-se,
naturalmente, de uma iluso, e se o direito parece ocupar-se da causa quando ela
est ausente antes que quando ela existe, simplesmente porque ela existe na quase
unanimidade dos casos.65
Predominante parcela da literatura jurdica entende a relevncia da causa66

para a atividade negocial e para a responsabilidade civil e consumerista extranegocial, dicotomia aqui tomada apenas para divisar a origem do dever de precauo, de
preveno e de reparao, visto que se entende pela desnecessidade de tal dicotomia.67
Para alguns, afastar a ideia de causa do ato jurdico e do negcio jurdico significa es63 MACEDO, Silvio de. Causa (direito civil I). In: LIMONGI FRANA, Rubens. Enciclopdia Saraiva de Direito.
So Paulo: Saraiva, 1977, v. 14, p. 23-34, p. 24.
64 ANCONA LOPES, Teresa. Nexo causal e produtos potencialmente nocivos: a experincia brasileira do tabaco,
p. 21.
65ULHA CANTO, Gilberto de. Causa das obrigaes fiscais. In: CARVALHO SANTOS, J. M. Repertrio
enciclopdico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, 1947, v. 8, p. 2-25, p. 7.
66 Ver, sobre o tema, REPRESAS, Trigo; MESA, Lopez. Tratado de la responsabilidad civil. Buenos Aires: La Ley,
2004, t. 1, p. 579-581.
67Ver, sobre o tema, EHRHARDT JNIOR, Marcos. Responsabilidade civil pelo inadimplemento da boa-f
enquanto dever geral de conduta. Tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Pernambuco em 2012.
327
vaziar o direito, sacrificar o essencial e muitas vezes invisvel ao acidental, acessrio,

aparente.68 A investigao da causa de um ato, de um negcio ou de uma atividade
jurdica pode, por exemplo, densificar a relao Direito/Moral com a perquirio em
um caso concreto da ocorrncia de enriquecimento sem causa, tendo em vista que
o Direito deve vedar negcios onerosos excessivamente ou reparaes irrisrias ou
exageradas, a explicitar um julgamento que deva ser justo em qualquer dos casos.
Parte-se, portanto, para a anlise da causa na esfera da responsabilidade por
danos, civil e consumerista. Nessas, a causalidade se insere como elemento do dever
reparatrio, diferentemente da perspectiva de causa na seara negocial, por estar mais
atrelada s ideias de causa eficiente aristotlica e de probabilidade, a viabilizar o dilogo do Direito com outras reas do conhecimento, como sustentado neste artigo.
Antes, contudo, de se esmiuar o contedo da causalidade, deve-se apontar o que se
entende por responsabilidade civil e consumerista e onde se encontra a casualidade
no itinerrio percorrido pela vtima. Desse modo se lograr obter o cumprimento
dos princpios de precauo, de preveno e de reparao integral, e o da primazia
da vtima.
Pode-se entender a responsabilidade civil e consumerista como um juzo valorativo que reprova condutas e gera o dever de reparar, a ser imputado quele que
violou um dever ou uma obrigao jurdica preexistente de no lesar outrem. Esta
violao pode derivar de comportamentos lcitos, ilcitos, comissivos ou omissivos,
aferindo-se (ou no) a culpa ou dolo, no sendo possvel para parcela majoritria da
literatura jurdica e da jurisprudncia a existncia de responsabilidade sem dano. O
dever sucessivo de reparar o dano pela indenizao do dano material tem o condo
de colocar a vtima em uma situao igual ou parecida em que ela estaria se no
houvesse o evento danoso, e pela compensao do dano extrapatrimonial, a conferirlhe um lenitivo.69
A consecuo da responsabilidade civil ou consumerista tradicionalmente
perpassa por uma sequncia estrutural dividida em cinco etapas: 1 enunciado
normativo que dispe sobre o dano; 2 fato jurdico antecedente (ato ilcito70, fato
68 MACEDO, Silvio de. Causa (direito civil I), p. 24.
69 CAVALIERI FILHO, Srgio; DIREITO, Carlos Alberto Menezes. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.).
Comentrios ao novo Cdigo Civil: da responsabilidade civil, das preferncias e privilgios creditrios. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, v. 13, p. 50.
70 relevante ter notcia da diferenciao feita por Fernando Noronha entre atos ilcitos (stricto sensu) e
antijuridicidade. Os atos ilcitos stricto sensu seriam as aes ofensivas a direitos alheios vedados pela ordem jurdica
e imputveis a uma pessoa, a partir de uma avaliao da conduta culposa ou dolosa. Os atos ilcitos encontram-se no
mbito da antijuridicidade, pois esta se percebe no momento em que um ato ou um fato humano ou natural contradiz
o ordenamento, independentemente de qualquer juzo de censura a ser imputado a algum, como os atos ilcitos
stricto sensu, atos objetivamente ilcitos, ato lcito, mas que atingem terceiros, acontecimentos naturais que causem
danos a bens, direitos e interesses no mbito negocial e extranegocial (Noronha, 2010, p. 369-372). Destacam-se
tambm as quatro modalidades de ato ilcito: a) absoluto ou stricto sensu, no qual inexiste uma relao jurdica prvia
entre ofensor e ofendido, ou na hiptese de violao a direitos como os direitos reais e da personalidade, tidos por
alguns como absolutos, classificao problemtica na atual conjuntura da literatura jurdica; b) relativo, em que h
uma ofensa aos deveres oriundos de um negcio jurdico ou de um ato jurdico stricto sensu; c) caducificantes, nos
328
jurdico ilcito stricto sensu, ato-fato ilcito, ato-fato lcito ou atividade jurdica civil
ou consumerista); 3 fato jurdico consequente (dano); 4 primeira srie de efeitos
derivados do fato danoso pretenso da vtima e dever reparatrio do lesante e (ou)
do responsvel = responsabilidade civil ou consumerista; 5 segunda srie de efeitos ou a reparao do dano, com o exerccio da pretenso ou do direito pela vtima e
a reparao pelo responsvel.71
Percebe-se que a causalidade jurdica como elemento da responsabilizao civil tambm est colocada em um plat destacado, como j o era desde a Lex Aquilia,
com a exigncia de que o dano fosse corpore contato fsico do autor do fato danoso
com a coisa danificada ou corpori leso material da coisa. Alm disso, o nexo causal no direito romano fundava-se na teoria da conditio sine qua non, que restringia
a abrangncia das demandas reparatrias, tendo em vista a necessidade de prova de
uma causalidade estrita e direta. Esta restrio era minorada ao longo do desenvolver
do instituto, mormente a partir das hipteses de causalidade, para alm daquela que
exigia o contato fsico com o bem ou com o lesado.72
Dessa maneira, a discusso acerca da causalidade jurdica para fins reparatrios refora a importncia no mbito da responsabilidade civil e consumerista, ao
menos como tradicionalmente colocada, de se minorar as incertezas acerca da vinculao do evento danoso com o dano, visto que o acaso leva irreparao do dano
justamente por falta de nexo causal entre o evento danoso e o dano. A incerteza, contudo, analisada sob o prisma de prioridade da vtima, pode ser um fator de ampliao
das responsabilidades dos agentes, que devem levar em conta os riscos potenciais e
conhecidos no momento em que produzem bens e servios postos em circulao na
sociedade. Um exemplo disso so os danos ps-consumo, que muitas vezes esto
desvencilhados desta lgica de causa e de efeito e no devem ficar irreparados por
tal condio.73
Percebido, destarte, o quo relevante a discusso da causalidade jurdica, enfrenta-se um primeiro questionamento: os fatores subjetivos (culpa e dolo) e objetivos
(risco, equidade e garantia) de atribuio de responsabilidade ensejam a causalidade?
A resposta parece ser negativa, pois todos os mencionados fatores de imputao diferem da relao de causalidade. Esta demonstra quem deve ser responsabilizado e
quem a vtima, vinculando-se objetivamente com o evento danoso e mediatamente
com os citados fatores de atribuio, que indicam a extenso do quantum reparatrio
por parte do responsvel.74 Alm do mais, o nexo causal tambm necessrio na resquais ocorre a perda de um direito, como a autoridade parental (CC, art. 1.638); d) nulificantes, em que as violaes
possibilitam a invalidade dos atos e dos negcios jurdicos (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princpio da
Reparao Integral. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 149).
71 BAPTISTA, Silvio Neves. Teoria Geral do Dano. So Paulo: Atlas, 2003, p. 32.
72 LEMOS, Patrcia Fraga Iglecias. Resduos e responsabilidade civil ps-consumo. 2. ed. So Paulo: RT, 2012,
p. 143-144.
73 LEMOS, Patrcia Fraga Iglecias. Resduos e responsabilidade civil ps-consumo, p. 146-147.
74 REPRESAS, Trigo; MESA, Lopez. Tratado de la responsabilidad civil, p. 580.
329
ponsabilidade oriunda de um fato lcito, por ser injusto que a vtima suporte o dano
advindo de tal atividade lcita, cujo critrio de valorao o sacrifcio, sem anlise
de culpa ou de dolo,75 como acontece no Brasil (CC, arts. 188, 929, 930 e CF/88, art.
225, 2, da CF/88; STJ RESP 686.486. 4 Turma. Rel. Min. Luis Felipe Salomo.
DJ-e de 27.4.2009).
H excees acerca da necessidade de nexo causal para a imputao de responsabilidade, como se verifica na hiptese de valorao da responsabilidade pelo
critrio objetivo agravado, no qual ao responsvel se imputa o dever de reparar o
dano no causado por ele, por seus dependentes ou por suas coisas, embora ainda
exija estreita conexo com uma determinada atividade, de forma que seja possvel
falar em risco inerente, caracterstico ou tpico desta.76 Um exemplo de tal situao
a responsabilizao do transportador no transporte oneroso ou gratuito de pessoas
(CC, art. 735).
Outros casos de responsabilizao com ausncia de nexo causal so aqueles
atinentes aos seguros de responsabilidade civil e aos fundos de reparao s vtimas de especficos prejuzos, como o fundo de indenizao das vtimas do amianto
(FIVA) ou o fundo administrado pelo escritrio nacional de indenizao dos acidentes mdicos (ONIAM), ambos na Frana, ou o seguro DPVAT (Danos Pessoais
Causados por Veculos Automotores de Via Terrestre) no Brasil. Esses casos de imputao de responsabilidade sem nexo causal socializam a reparao e visam proteger a vtima, que reparada ipso facto, sem nenhuma discusso judicial. A hiptese
de dano nuclear (Lei n 6.453/77, arts. 4 e seguintes) afasta a necessidade de nexo
causal, e a exonerao da responsabilidade do operador nuclear somente ocorre por
culpa exclusiva da vtima. O direito francs tambm acolhe a responsabilidade por
dano nuclear sem a presena do nexo causal (Lei n 68.943, de 30.10.1968, art. 10),
exemplo claro de presuno de causalidade.
Confirma-se a importncia da causalidade jurdica na responsabilidade civil e
consumerista pela raridade de casos em que o rompimento do nexo causal viabiliza
a responsabilidade de reparar, como na hiptese de dano nuclear e de alguns danos
ambientais. Nesses casos, a valorao feita pelo critrio objetivo de responsabilizao, mas sem admitir excludentes, uma vez que o fato objetivo de atribuio da responsabilidade o risco integral.77 Sabe-se que este entendimento controvertido no
direito ptrio, com base no argumento de que o direito brasileiro acolheu o princpio
da reparao integral e no a ideia de risco integral, como se viu na Lei n 6.453-77,
arts. 4 e seguintes, que afasta a necessidade de nexo causal na hiptese de dano nu75 MENEZES CORDEIRO, Antnio. Tratado de direito civil portugus: direito das obrigaes. Lisboa: Almedina,
2010, v. 2, t. 3, p. 713-719.
76 NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 612.
77 BARROSO, Lucas Abreu. A obrigao de indenizar e a determinao da responsabilidade civil por dano
ambiental. Rio de Janeiro: Forense, 2006; VIEIRA, Patrcia Ribeiro Serra. A responsabilidade civil objetiva no
direito de danos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 116; STJ RESP 1.346.430. 4 Turma. Rel. Min. Luis Felipe
Salomo. DJ-e de 27.11.2012.
330
clear, quando a exonerao da responsabilidade do operador nuclear somente ocorre

pela culpa exclusiva da vtima. Desse modo, para esta segunda corrente, sempre haver excludente do dever de reparar, bem como somente o risco inerente atividade
viabiliza a reparao por danos diretos e indiretos.78
A colocao da causalidade em um papel central no que concerne ao dever
de reparar possibilita a construo de pelo menos trs sentidos para o termo, considerado, neste particular, como sinnimo de causa: (i) como categoria, a causalidade
indica que todo efeito tem uma causa; (ii) como princpio, cada efeito tem uma mesma causa; (iii) como vnculo material ou ftico, a ligar um fato natural ou cultural a
um resultado.79
A certeza atingida pela projeo mental da causa a partir do efeito, porque
se tem como verdade que a causa geradora de um efeito.80 Destarte, o nexo causal
um elemento ftico-jurdico da responsabilidade civil e consumerista, e no somente
ftico ou jurdico, como sustentam alguns, tornando-se o espelho das consequncias.81 Demonstra, portanto, a passagem de um estado anterior ao dano ao estado
posterior de ocorrncia do dano, caracterizando a causa eficiente aristotlica.
possvel atribuir um primeiro sentido causalidade, que acolhe a previsibilidade como critrio enformador, vista por meio de uma conexo lgica e emprica
entre fato danoso e dano. Isso porque o nexo causal uma espcie de liame ftico
que conecta a conduta lesiva ao dano propriamente dito, sendo conditio sine qua
non para a verificao do dever de indenizar, dado que se encontra incrustado aos
pilares que esteiam os preceitos hodiernos de responsabilidade civil.82
Essa previsibilidade pode ser extrada das construes realizadas por Lourival
Vilanova e por Marcos Bernardes de Mello. Nelas, o princpio da causalidade jurdica demonstra a relao de determinao entre a eficcia jurdica, o fato jurdico e o
enunciado normativo, com o enunciado normativo sendo a causa do fato jurdico, e
este a causa da eficcia jurdica.83
78 GRAMSTRUP, Erik Frederico. Responsabilidade objetiva na clusula geral codificada e nos microssistemas. In:
DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coords.). Questes Controvertidas no Novo Cdigo Civil. So
Paulo: Editora Mtodo, 2006, v. 5, p. 125-140.
79 MATTOZZI, Ignacio de Cuevillas. La relacin de causalidads em la rbita del derecho de daos. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2000, p. 46.
80 CAPELOTTI, Joo Paulo. O nexo causal na responsabilidade civil: entre a certeza e a probabilidade. Dissertao
de mestrado defendida em 2012 no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran, p. 72.
81CASTELLO BRANCO, Elcir. Nexo Causal. In: LIMONGI FRANA, Rubens. Enciclopdia Saraiva de
Direito. So Paulo: Saraiva, 1977, v. 54, p. 205-207, p. 206. Ver discusso em MULHOLLAND, Caitlin Sampaio. A
responsabilidade civil por presuno de causalidade, p. 59
82 FACHIN, Luiz Edson. Nexo de causalidade como pilar essencial da responsabilidade civil. In: FACHIN, Luiz
Edson. Solues prticas de direito: pareceres contratos e responsabilidade civil. So Paulo: RT, 2011, v. 1, p.
357-391, p. 369.
83 VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no direito. 4. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 27-28; Bernardes de
MELLO, Marcos. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia: 1 parte, p. 19-23.
331
A linha de pensamento supracitada segue a corrente filosfica favorvel ao

princpio universal de determinao, no qual nada surge do nada, nem se converte em nada, assim como nada acontece de forma incondicionada e completamente
irregular, a ensejar sempre uma causa determinada e provvel. Dessa forma, por tal
princpio, que rege as relaes naturais ou culturais, sempre que ocorrer uma determinao unvoca e constante da relao de causa e de efeito, restar configurada a
causalidade.84
A causalidade jurdica, nesta perspectiva, se diferencia da causalidade natural
pelo nexo implicacional entre o enunciado normativo, o fato jurdico e as suas consequncias. Alm disso, a possibilidade de os efeitos no se realizarem no mundo social
no afasta a relao de determinao entre o enunciado normativo, o fato jurdico
e as suas consequncias, por exemplo, quando o devedor, mesmo condenado, no
possuir patrimnio para arcar com o adimplemento do dano arbitrado. Bernardes
de Mello entende que a causalidade no mundo jurdico se restringe ao princpio da
causalidade normativa, que define a relao de determinao entre a norma jurdica
e o fato jurdico, estando no campo da probabilidade a relao de determinao entre
o fato jurdico e sua eficcia.85 Essas reflexes, por conseguinte, levam atribuio de
dois sentidos causalidade jurdica: um, focado na previsibilidade pela determinao
unvoca e infalvel entre fato jurdico e dano causalidade como causa eficiente; o
outro, decorrente da ideia de probabilidade, como se percebeu na Filosofia e na Fsica, a tornar incontornvel o citado dilogo entre os campos do saber.
4. Concluso: A causalidade filosfica e jurdica entre a

previsibilidade e a probabilidade
Passa-se a uma brevssima digresso acerca da previsibilidade e da probabilidade. A previsibilidade na linha de causa eficiente aristotlica se perfaz com a concretizao da causalidade pela efetivao do suporte ftico previsto no enunciado
normativo, a viabilizar a incidncia da normativa e o surgimento do fato jurdico
correspondente. Como a incidncia infalvel, comprova-se a efetivao do princpio universal da determinao unvoca e constante por condio externa, qual seja
a causalidade jurdica lastreada na previsibilidade de ocorrncia do evento, com a
incidncia do enunciado normativo sendo a causa e o fato jurdico o efeito.86
A concepo acima ratificada por Pontes de Miranda, embora tenha ele sustentado a ideia de probabilidade da causao entre o fato danoso e o dano, em que
no se exige que um especfico fato tenha solitariamente causado o dano, porm sem
le no se haveria causado o dano. Este autor utiliza a teoria da conexo adequada
84 BUNGE, Mario. La causalidad: el principio de causalidad en la ciencia moderna. Trad. Hernn Rodriguez.
Buenos Aires, Ed. Sudamericana, 1997, p. 48-49.
85 Bernardes de MELLO, Marcos. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia: 1 parte, p. 19-23.
86 Bernardes de MELLO, Marcos. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia: 1 parte, p. 24.
332
e a teoria da condio como correntes explicativas da causao do dano; importa

que este seja consequncia do fato criador da responsabilidade.87 Nesse passo o autor alagoano, embora trate da probabilidade, mantm-na vinculada aos pressupostos
trazidos pela causalidade baseada na previsibilidade.
A causalidade previsvel pode encontrar-se em vrias formas de expresso do
Direito, por exemplo, na lei, como nos arts. 186, 403 e 927 do CC e nos arts. 12 e 14 do
CDC, pois o ato ilcito stricto sensu e o fato do servio dependem de certeira comprovao do vnculo entre o fato danoso e o dano, lastreando-se, portanto, na previsibilidade relacional entre o evento danoso e o dano; na jurisprudncia, quando o dano
efeito necessrio de uma causa, o que abarca o dano direto e imediato, sempre, e por
vezes, o dano indireto e remoto, quando, para a produo deste, no haja concausa
sucessiva (STF Recurso Extraordinrio n 130.764-1. 1 Turma. Rel. Min. Moreira
Alves. J. 12.5.1992; Enunciado 491/STF; no mesmo sentido: STJ RESP 1.164.889. 4
Turma. Rel. Des. Convocado Honildo Amaral de Mello Castro. DJ-e de 18.11.2010).
Dessa forma, a ideia de nexo causal independe de uma previso ou considerao normativa, uma vez que a imputao do dano ao responsvel uma questo
jurdica,88 a demonstrar quo relevante o sentido que se atribui ao significante causalidade. Ratifica-se isso por ser a causalidade o meio de acesso reparao, como
se viu no caso julgado TJRJ, no qual se negou o auxlio acidente previdencirio a
uma pessoa que o postulou em decorrncia de enfermidade advinda de atividade
laborativa. Ocorre que o laudo pericial afastou o nexo causal entre as enfermidades e
a atividade profissional, o que condio sine qua non para a concesso do benefcio em sede previdenciria (TJRJ Apelao Cvel 0014653-86.2009.8.19.0066. Rel.
Des. Cludio Brando de Oliveira. 16 Cmara Cvel. J. 7.1.2013). O nexo causal, por
conseguinte, depende mais das escolhas poltico-filosficas do que de evidncias
lgico-racionais.89
No direito anglo-saxo, dado o pragmatismo jurdico que lastreia aquele sistema, os juzes fazem poltica jurdica e indicam se h (ou no) causalidade em cada
caso analisado.90 No direito continental tambm se fazem valoraes acerca do nexo
causal, como se extrai da hiptese julgada pelo Superior Tribunal de Justia (STJ)
(RESP 1.202.159. 1 Turma. Min. Benedito Gonalves. DJ-e de 7.10.2011), em que
se discutia a possibilidade de reparao de danos materiais e extrapatrimoniais para
hemoflicos que se diziam contaminados com o vrus HIV em transfuso de sangue
realizada em unidades hospitalares de responsabilidade do Estado do Rio de Janei87 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. So Paulo: RT, 2012 (atualizado por
Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery), t. 22, p. 265-266.
88 MARTINS-COSTA, Judith. Ao indenizatria. dever de informar do fabricante sobre os riscos do tabagismo.
Revista dos Tribunais, So Paulo, RT, n. 812, p. 75-99, jun./2003, p. 94.
89 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 21, 206-207.
90 COUTO E SILVA, Clvis Verssimo do. Responsabilidad alternativa y acumulativa. In: FRADERA, Vera Jacob
de (Org.). O direito privado brasileiro na viso de Clvis de Couto. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p.
235-242, p. 238.
333
ro e da Unio. O STJ, porm, entendeu no haver nexo de causalidade entre o fato

danoso e o dano, e impediu a reparao dos danos, como decidido pelo tribunal de
origem, tendo utilizado os seguintes critrios:
No caso especfico, todos os Autores receberam transfuso de sangue na rede particular,
em sua grande maioria no Centro de Hematologia Santa Catarina CHSC, e alguns
autores tambm na rede pblica. Todavia, poca do contgio dos mesmos com o
vrus HIV ainda no havia um diagnstico preciso sobre a AIDS, e, por consequncia,
no existia um teste eficiente que pudesse detectar a doena na amostra de sangue do
doador voluntrio.
Os Autores foram submetidos a transfuses de sangue e contaminados em poca em
que sequer havia conhecimento detalhado sobre a AIDS, o vrus HIV, suas formas de
contaminao e mtodos de preveno e deteco.
No se poderia exigir da Unio e tampouco do Estado do Rio de Janeiro a devida
fiscalizao do sangue, de forma a se detectar a existncia do vrus HIV, se ao tempo
da contaminao no havia uma previsibilidade de contgio da AIDS por transfuso
de sangue. Com efeito, no se podem responsabilizar os Rus pela demora da cincia
no desenvolvimento do teste de deteco do vrus HIV. No se pode imputar aos Rus
o descumprimento de um dever inexistente.
Excludo o nexo causal, no h como imputar Unio Federal e ao Estado do Rio de
Janeiro qualquer responsabilidade civil pelo ocorrido.
Como se percebe, o critrio previsibilidade, supedneo do primeiro sentido da

causalidade jurdica, foi e adotado para a aferio do nexo de causalidade, mesmo
aplicando-se ao caso analisado o critrio objetivo de valorao da responsabilidade.
A previsibilidade, entretanto, no abarca todos os casos de acesso ao direito
reparatrio, tendo em vista que a relao causal entre o fato danoso e o dano pode
ser de difcil aferio probatria (CPC, art. 131) em um caso concreto. Nessa linha, o
evento danoso pode se projetar por intermdio de vrias condies multiplicadoras,
majorando o grau de complexidade para se estipular a relao de causa e de efeito entre o fato danoso e o dano. Torna-se ento necessria a realizao de escolhas valorativas sobre quais causas so relevantes para a atribuio (ou no) da responsabilidade
a algum pelos danos causados.91
Dessa dificuldade emerge a possibilidade de se falar em probabilidade, visualizada estatisticamente e (ou) logicamente por meio da construo filosfica empiricista, traduzida para o Direito pela ideia de presuno de causalidade. A incurso na
probabilidade possibilita um dilogo do direito brasileiro com aquele dos pases de
sistema de common law, que tambm enfrentam questes relacionadas reparao
de danos e cujas decises nestas demandas se embasam na verossimilhana. Esta
se acha lastreada nas regras da experincia como fator de reconhecimento de que
91 EWALD, Franois. Foucault, a norma e o direito. 2. ed. Trad. A. F. Cascais. Lisboa: Vega, 2000, p. 169.
334
determinado(s) fato(s) danoso(s) tenha(m) causado o dano sofrido pela vtima.92 A

verossimilhana tambm se encontra presente no direito brasileiro, como se verifica
dos arts. 6, VIII, do CDC e 273 do CPC, a referendar o citado dilogo sistemtico.
Como se v, ambos os sistemas jurdicos, apesar das diferenas existentes, detm uma finalidade comum, haja vista que a causalidade conecta eventos fticos diversos que se tornam jurdicos por associao93 e possibilita uma resposta quele que
imputa a responsabilidade pelos mencionados eventos a algum. Nessa perspectiva,
a probabilidade pode advir das concepes empiricistas de causalidade, em razo de
trs caractersticas: a) os eventos tm uma existncia independente da observao
humana; b) portanto, o conhecimento dos fatos passados possvel; c) contudo, o
juzo sobre a verdade dos fatos passados s pode ocorrer segundo parmetros probabilsticos.94 Isso demonstra que o dilogo entre o Direito e as demais disciplinas
relevante, sem olvidar que cada rea do conhecimento possui as suas especificidades,
o que deve sempre ser respeitado.
Desse modo, a corrente empiricista valida o soerguimento da categoria jurdica presuno de causalidade, com o fito de minorar o nus probatrio imposto
vtima, flexibilizando o nexo causal, como, por exemplo, fez o direito suo ao utilizar
a verossimilhana como padro aferidor da presuno de causalidade, sempre que
no se tiver certeza acerca do nexo causal ou se a prova para tanto no for de nus de
uma das partes.95 Hipteses de presuno de causalidade acham-se esteadas em uma
normalidade ftica existente em determinados casos geradores de danos reparveis,
como naqueles enquadrados no art. 927, nico, do CC,96 nos de danos ambientais,97
de runa em edifcio,98 entre outros, a fim de ampliar as hipteses de reparao. Presencia-se, outros sim, a probabilidade quando a causalidade jurdica no se expressa
na relao fato jurdico e eficcia, haja vista que a eficcia no necessria, unvoca
e constante, e pode no ocorrer, como nos casos de testamento, de negcios jurdicos sob condio suspensiva, negcios jurdicos nulos, entre outros. Isso leva a uma
relao de determinao condicional na qual o fato jurdico o condicionante (antecedente) e a sua eficcia o condicionado (consequente).99
92 VIDAL, Hlio Simes. Ainda e sempre o nexo causal. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 96, v. 860, p. 485509, jun. 2007, p. 506.
93 DELEUZE, Gilles. Empirismo e subjetividade: ensaio sobre a natureza humana segundo Hume. Trad. Luiz B.
L. Orlandi. So Paulo: Editora 34, 2001, p. 60.
94MARCHEIS, Chiara Besso. Probabilit e prova: considerazioni sulla strutura del giudizio di fatto. Rivista
Trimestrale de Diritto e Procedura Civile, anno 40, n. 4, p. 1.119-1.163, dic. 1991, p. 1.144; REPRESAS, Trigo;
MESA, Lopez. Tratado de la responsabilidad civil, p. 589.
95 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novais. Responsabilidade pressuposta, p. 328-332.
96 SAMPAIO DA CRUZ, Gisela. O Problema do Nexo Causal na Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Renovar,
2005, p. 17.
97 MORATO LEITE, Jos Rubens; CARVALHO, Dlton Winter de. O nexo de causalidade na responsabilidade civil
por danos ambientais. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, ano 12, n. 47, p. 76-95, jul./set. 2007, p. 82.
98 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: GZ, 2012, p. 156.
99 Bernardes de MELLO, Marcos. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia: 1 parte, p. 24-25.
335
Na presuno de causalidade, faz-se um juzo abstrato sobre a existncia do

evento danoso caso determinado(s) fato(s) no tivesse(m) acontecido. Essa prognose
retrospectiva criticada pelo fato de sua verificao estar atrelada a saber, anteriormente, qual a causa do resultado danoso,100 tornando vicioso o mencionado juzo
hipottico. Tais reflexes apontam para uma insuficincia de se atribuir somente critrios lgicos aferio de provvel causalidade, com a perquirio do nexo causal a
se tornar um juzo de valor acerca da relevncia (ou no) de determinados fatos para
a sua configurao (ou no) em um caso concreto.
Diante disso, pode-se analisar a presuno de causalidade sob um vis mais
vinculado probabilidade estatstica, desde que esta estatstica no seja utilizada em
um percentual majorado e gere a excluso de diversas situaes danosas vtima.
Com essa ressalva, a probabilidade estatstica pode se aproximar da ideia de causalidade complexa e ensejar respostas diferentes daquelas encontradas pela causalidade
previsvel ou pela presuno de causalidade anteriormente explicada, em razo de
uma maior ou menor flexibilidade analtica ou probatria do nexo causal em um
caso concreto.
Como se verifica, a previsibilidade e a probabilidade permeiam a ideia de causalidade jurdica, sendo importante afirmar que os modelos de construo da causalidade jurdica baseados na previsibilidade e na probabilidade indicam a predominncia de cada modelo, e no a de exclusividade de um sobre os outros. Isso porque
descrever um tipo , forosamente, pr entre parnteses uma srie de marcas e notas
que imprimem a cada espcie sua inconfundvel singularidade.101
As reflexes produzidas neste artigo, por conseguinte, demonstraram uma
semelhana dos critrios previsibilidade e probabilidade, utilizados por reas do
conhecimento como o Direito, a Filosofia e a Fsica, para atriburem sentido ao significante causalidade. Esse dilogo se perfaz com a adequao dos critrios de acordo
com as especificidades de cada disciplina, sem que haja uma hierarquizao de um
saber em relao ao outro.
Assim, a extenso das controvrsias acerca da tentativa de se trabalhar sentidos possveis para a causalidade jurdica a torna o mais difcil elemento a ser provado
pela vtima que busca a responsabilizao civil ou consumerista daquele a quem se
imputa a responsabilidade pelo dever de precauo, de preveno e de reparao. Os
significantes previsibilidade e probabilidade podem, portanto, indicar uma tendncia
de construo da ideia de causalidade jurdica complexa. Esta ser objeto de outros
estudos, pois tal construo terica poder conferir adequadas e diferentes respostas
s indagaes relacionadas prioritria tutela vtima, um dos pilares da responsabilizao civil e consumerista na atualidade.
100 VIDAL, Hlio Simes. Ainda e sempre o nexo causal, p. 486.

101 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Duelo e processo. Revista de Processo, ano 28, n. 112, p. 177-185, out./
dez. 2003, p. 179.
336
23
EXTRACONTRATUAL E CONTRATUAL:
RAZES E FUNES DA DISTINO
Paulo Nalin1
- Diogo Rodrigues Manasss2
SUMRIO: 1. Introduo 2. Conceituao e debate terminolgico 3. Sobre
a necessidade da dicotomia: o sistema 4. Primeiras diferenas 5. Prescrio
versus decadncia 5.1 Prescrio da pretenso de reparao civil: um prazo
para a responsabilidade contratual, outro para a extracontratual 5.2 Prazo
decadencial para responsabilidade civil contratual: um caso excepcional 6.
nus probatrio 7. Consideraes finais.
1. Introduo
O escopo do presente artigo investigar as razes tericas e as implicaes
funcionais (prticas) decorrentes da diferenciao entre a responsabilidade civil contratual e a extracontratual, em vista de uma percepo geral de que tais distines
somente teriam relevncia no campo acadmico.
No se trata, alerte-se desde j, de um estudo embasado na dogmtica clssica
referente ao tema, ou seja, mera repetio do que j foi dito. Ao revs, no caso de
mera elucubrao terica, mas um olhar denso e crtico a respeito do que traz a doutrina como instrumental terico, uma reviso sobre um instituto que ainda carece
de anlise, principalmente tendo em vista a civilstica contempornea, pautada em
1 Mestre e Doutor em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Professor Adjunto
de Direito Civil da UFPR (graduao e ps-graduao). Advogado.
2Advogado.
337
Paulo Nalin - Diogo Rodrigues Manasss
novos pilares o principal deles, a primazia da dignidade da pessoa humana. O que

se pretende, enfim, adequar uma classificao antiga nova tica dada responsabilidade civil.
Preliminarmente, sero estabelecidas as bases tericas, especialmente diferenas conceituais e terminolgicas abordadas por autores convocados a opinar, bem
como o questionamento central acerca da oportunidade de se sustentar teorias distintivas para cada campo da responsabilidade civil. Em seguida, analisar-se- o Cdigo Civil de 2002 e as diferenas por este estruturadas, com vistas s consequncias
prticas da distino, e, por fim, se tal estruturao atende funo (rectius, funes)
da responsabilidade civil contempornea.
2. Conceituao e debate terminolgico

A doutrina tem o costume de se debruar sobre os conceitos do Direito Civil e
na seara da responsabilidade civil no diferente. Mesmo tratando-se de um campo
que tem sofrido intensas transformaes, com os mais diversos reflexos3 (dentre eles,
o mais relevante a valorizao dos danos extrapatrimoniais, em reconhecimento
ao perfil existencial da pessoa humana), a diviso entre responsabilidade contratual
e extracontratual um dos poucos setores, em seus desenhos conceituais, relativamente intacto4. Talvez neste setor especfico se apresente com mais fora a mxima
do direito das obrigaes de que seria ele um ramo do direito atemporal e abstrato,
razo da sua perenidade terica e ampla recepo pelos povos (relevncia espacial).
Nada obstante, mesmo nesse especifico setor do direito obrigacional o conceito tem
impacto no sistema civil, no qual ele est estruturado e com a sua prxis funcional.
Em virtude desta vastido doutrinria de conceitos, cada autor oferece seu enfoque na sntese conceitual. Para Luiz Roldo de Freitas Gomes, a responsabilidade
contratual a que provm da falta de cumprimento ou da mora no cumprimento de
qualquer obrigao, ou de um dever jurdico especial, j a extracontratual a que
resulta da violao de um dever genrico de absteno, ou de um dever jurdico geral,
como aqueles que correspondem aos direitos reais e aos direitos de personalidade5.
Da mesma forma, Paulo Nalin elucida que a responsabilidade contratual surge
do descumprimento do dever jurdico a que estava adstrito o devedor, oposto pelo
3 MANASSS, Diogo Rodrigues. Reflexos das tendncias do Direito Civil na responsabilidade civil: apontamentos
para uma nova teoria do Direito dos Danos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3036, 24 out. 2011. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/20266>. Acesso em: 5 de maro de 2012.
4 Do mesmo modo, por exemplo, o direito contratual sofreu alteraes. Isso no significa, porm, que os conceitos
clssicos so eliminados, ao revs, recebem nova feio ou alguns deles permanecem hgidos (MANASSS, Diogo
Rodrigues; LACERDA, Helosa Camargo de. A equivalncia material e a hermenutica da reviso dos contratos
cveis. In: Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (Org.). Dilogos sobre direito civil volume III. Rio de Janeiro:
Renovar, 2012, p. 514-515).
5 GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Elementos de responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 29.
338
23. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL E CONTRATUAL: RAZES E FUNES DA DISTINO
qual se realizaria o cumprimento, tendo, por consequncia, inexecuo ou execuo

inexata da obrigao6.
Paulo Nader autor de um dos poucos manuais que verticaliza na distino,
pois a grande maioria cessa nos conceitos. Explica o autor que a responsabilidade
civil origina-se de violao da lei ou descumprimento de obrigao negocial. No primeiro caso, a responsabilidade extracontratual, no segundo, trata-se de contratual.
Afirma ainda que, de acordo com a boa doutrina, em ambas as modalidades ocorre
a figura do ato ilcito, havendo ento o ilcito extracontratual, em que o agente descumpre dever jurdico imposto pela ordem jurdica, e o ilcito contratual, que emana
do inadimplemento de obrigao originria de negcio jurdico7.
em relao terminologia que iniciam os primeiros debates. inegvel que
a ampla maioria dos juristas utiliza-se das expresses responsabilidade contratual e
extracontratual, todavia, existem outras, qui no to difundidas, como responsabilidade negocial ou obrigacional, adotadas por doutrinadores e sistemas estrangeiros,
como o portugus.
Paulo Lbo trata dos ramos como sendo ilcito absoluto e ilcito relativo, ao
referir-se aos ilcitos civis8. uma terminologia pouco utilizada, todavia, considerando-se que o art. 186 do Cdigo Civil apresenta a clusula geral de responsabilidade
civil no ordenamento brasileiro9, dispondo sobre o cometimento do ato ilcito, tratase de expresses mais coerentes com o diploma civil.
H autores que referem responsabilidade extracontratual como sendo aquiliana, o que vem a ser um equvoco pouco visvel ante a consagrao das expresses
como sinnimas. Conforme ensina Fernando Noronha, a designao aquiliana tinha por origem a Lex Aquilia de damno, que no Sculo III a. C. introduziu no Direito
a ideia de culpa, como pressuposto da obrigao de indenizar10. Ora, trata-se de uma
confuso conceitual absurda, segundo o tratadista. O equvoco reside na classificao: de um lado, podemos classificar a responsabilidade civil de acordo com a origem
do dever de indenizar se for contrato (ou, conforme ser analisado oportunamente,
negcio jurdico), a responsabilidade contratual, se for outra fonte (no negocial),
6 NALIN, P. R. R. Descumprimento do contrato e dano extrapatrimonial. 1996. 194 f. Dissertao (Mestrado em
Direito) Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran, Curitiba. 1996, p. 63.
7NADER, Paulo. Curso de direito civil, volume 7: responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 22.
Sergio Cavalieri Filho tambm apresenta uma seo, mais sinttica, dedicada distino aqui analisada. Explica
ele que, se preexiste um vnculo obrigacional, e o dever de indenizar consequncia do inadimplemento, temos
a responsabilidade contratual, tambm chamada de ilcito contratual ou relativo; se esse dever surge em virtude
de leso a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vtima preexista qualquer relao jurdica que o possibilite,
temos a responsabilidade extracontratual, tambm chamada de ilcito aquiliano ou absoluto (CAVALIERI FILHO,
Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. Ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 15).
8 LBO, Paulo. Direito civil: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 318.
9 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado
conforme a Constituio da repblica. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 337.
10NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematizao. Revista de Direito Civil,
Imobilirio, Agrrio e Empresarial, v. 64, ano 17, p. 12-47, abril-junho 1993, p. 14.
339
extracontratual , de outro, podemos classificar a responsabilidade de acordo com a

necessidade de existncia da culpa para a responsabilizao se a culpa for exigida, a
responsabilidade subjetiva (ou culposa), se prescindvel, ser objetiva (ou pelo risco). So classificaes absolutamente independentes11, o que significa dizer que a responsabilidade pode ser contratual e objetiva, contratual e subjetiva, extracontratual
e objetiva, extracontratual e subjetiva. Em suma, portanto, ao mencionar aquiliana,
a referncia em relao culpa, que no se relaciona existncia ou no de liame
negocial prvio. Responsabilidade aquiliana pode ser sinnima de responsabilidade
subjetiva, mas no de responsabilidade extracontratual.
Inocncio Galvo Telles12 adota posio segundo a qual feita a diviso entre
responsabilidade obrigacional e extra-obrigacional. A primeira trata dos casos em
que h violao de uma obrigao preconstituda, a segunda se aplica para todas as
outras hipteses.
Fernando Noronha tambm singular nesse quesito, adotando a expresso
responsabilidade civil em duas acepes distintas: ampla e restrita. Na acepo ampla, consiste na obrigao de reparar quaisquer danos antijuridicamente causados a
outrem. Inserida nela, encontram-se a acepo restrita e a responsabilidade negocial.
Responsabilidade negocial a obrigao de reparar danos que sejam consequncia
do inadimplemento de obrigaes negociais, enquanto que a responsabilidade civil
em sentido estrito (ou tcnico, ou, ainda, responsabilidade civil geral) referente s
obrigaes que visam a reparao de danos resultantes da violao de deveres gerais
de respeito pela pessoa e bens alheios. Por conseguinte, a responsabilidade civil geral abranger os danos causados a pessoas que no estavam ligadas ao lesante por
qualquer negcio jurdico e tambm aqueles que, embora causados a algum ligado
ao lesante por um (...) negcio jurdico (...), ainda sejam resultado da violao de
deveres gerais superiores e preexistentes a esse negcio13.
Para Noronha, portanto, a responsabilidade civil, em acepo ampla, referese a todos os danos antijuridicamente causados, dividindo-se em responsabilidade
civil em sentido estrito, para casos em que no h liame negocial entre o causador do
dano e a vtima (extracontratual) e responsabilidade negocial, em havendo negcio
jurdico prvio e respectivo descumprimento deste (contratual).
So expresses bastante adequadas do ponto de vista tcnico, mas pouco
adotadas. Por sua vez, responsabilidade extracontratual e responsabilidade contratual so as mais utilizadas (e, justamente por esse motivo, sero aqui adotadas).
Cabe, contudo, o alerta de Noronha:
11 Idem, p. 15.
12 TELLES, Inocncio Galvo. Direito das obrigaes. 6. ed. rev. e actualizada. Lisboa: Coimbra Editora, 1989, p.
199-200.
13 NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes, volume 1: fundamentos do Direito das Obrigaes e Introduo
Responsabilidade Civil. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 428 e ss.
340
Trata-se, porm, de expresses equvocas, na medida em que ignoram a existncia de

obrigaes nascidas de negcios jurdicos unilaterais, como a promessa pblica de
recompensa, a garantia convencional oferecida por fabricantes ao consumidor final e
a subscrio de ttulos de crdito.14
Apesar de ser vlida a crtica, tendo em vista que bastante escassa a adoo das terminologias negocial e extranegocial15, utilizar-se-o as expresses responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual, pois consagradas e
correntes, no obstante a aparente equivocidade semntica j referida. justamente
em virtude da sua ampla adoo que se justifica a ressalva de que a responsabilidade
contratual abarca as hipteses de descumprimento de quaisquer negcios jurdicos
(no apenas descumprimento contratual), e, ao nosso entendimento, tambm os atos
jurdicos so por ela alcanados, enquanto que a extracontratual abrange ilcito que
no se refere a negcio ou ato jurdico. Utiliza-se a terminologia mais adotada, feita,
porm, a ressalva de que contratual no se refere unicamente aos contratos.
Contudo, alm de meras expresses jurdicas, se afigura muito relevante contextualizar a responsabilidade civil no plano contemporneo das obrigaes. Nessa
esteira, seria contratual a responsabilidade que viola a garantia de cooperao econmica e aquiliana, ao seu turno, a invaso ilcita na esfera protegida da pessoa16. Na
linha da funcionalizao social dos institutos, pode-se argumentar que a violao da
cooperao social (no somente a econmica) igualmente pode ensejar descumprimento do contrato e por consequncia responsabilidade contratual.
A relevncia desse amplo desfile de opinies e conceitos doutrinrios, o qual
obviamente espelha um brevssimo panorama dentre tantas outras posies pessoais
de autores no citados, encontra a sua utilidade no encaixe deles dentro da estrutura
do sistema da responsabilidade civil, mormente no plano do Cdigo Civil, objeto das
anlises seguintes.
3. Sobre a necessidade da dicotomia: o sistema

Vencida a questo terminolgica e adotadas as expresses responsabilidade
contratual e responsabilidade extracontratual, feitas as reservas necessrias, mister
se faz explorar a existncia de uma diviso da responsabilidade civil, abrindo-se algumas interrogaes: a dicotomia existe para alm das monografias e dos manuais?
A dicotomia, se existente, necessria? A quais interesses ou funes estaria ela vinculada?
A doutrina francesa, bastante influente no cenrio jurdico brasileiro sobre o
tema ao longo do sc. XX entende, majoritariamente, que uma distino prescin14 Idem, p. 430.
15 Pontes de Miranda um dos raros autores que utiliza as expresses tecnicamente mais corretas (Tratado de
Direito Privado, 1. ed. Rio de Janeiro: Editor Borsi, vol. 53, 1996, 5.498, p. 3).
16 LORENZETI, Ricardo. Tratado de los contratos. Parte geral. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 590.
341
dvel. Eric Savaux mostra-se bastante radical, ao afirmar que la mort prochaine de
la responsabilit contractuelle est une ncessit 17. Como argumento, o autor cita a
desorganizao doutrinria (o que inegvel), vez que o descumprimento contratual
reside tanto no direito contratual quanto na responsabilidade civil.
Da mesma forma, Vronique Wester-Ouisseafirma que la dualit des rgimes
peut tre aisment abandonne en modifiant certaines perspectives: linexcution
contractuelle nest pas le fait gnrateur de la responsabilit contractuelle. Elle est un
rsultat, et non le fait initial (...) 18.
J Henri e Lon Mazeaud e Andr Tunc adotam entendimento mais parcimonioso, segundo o qual a diferenciao necessria. Os autores consideram que
os regimes devem ser unidos, com a reserva de que existem diferenas, no sendo,
contudo, fundamentais. Il ny a pas de diffrence fondamentale entre les deux ordres
de responsabilits. Il existe des diffrences accessoires 19. Verificam-se, segundo eles,
algumas diferenas, mas, como so acessrias, preciso estabelecer um regime nico
sem, contudo, excluir as inegveis diversidades.
No mesmo sentido, o autor portugus Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge
aduz que no nos parece (...) que essas diferenas de regime sejam suficientes para
afirmar uma distino essencial entre as duas responsabilidades20.
No Brasil, Aguiar Dias j afirmava que existem diferenas, todavia, essas diferenas no so fundamentais, no atingem os princpios essenciais da responsabilidade21. Em sntese, defendia o autor que existem regras gerais, concernentes
responsabilidade contratual tanto quanto extracontratual, bem como o que chamou
de caracteres peculiares, especificidades de cada regime, que, contudo, no possuem
o condo de afetar os princpios essenciais. As diferenas tm sua importncia e merecem estudo, mas no afetam os pilares das regras gerais.
Em sntese, alegava o autor que so evidentes caracteres gerais, aplicveis s
duas modalidades, bem como caracteres peculiares. Defendia a necessidade de se
avaliar o que chamou de caracteres peculiares, mas, tendo em vista seu carter minoritrio no sistema ou seja, existem mais similitudes do que diferenas entre os
regimes , entendia que as distines no eram centrais a ponto de receberem maior
destaque.
17 SAVAUX, Eric. La fin de la responsabilit contractuelle? Revue trimestrielle de droit civil, janv.-mars 1999, p. 7. A
morte futura da responsabilidade contratual uma necessidade (traduo livre).
18 WESTER-OUISSE, Vronique. Responsabilit dlictuelle et responsabilit contractuelle: fusion des rgimes
lheure internationele. Revue trimestrielle de droit civil, n 20, juillet-septembre 2010, p. 419. A dualidade de regimes
pode ser facilmente abandonada modificando certas perspectivas: a inexecuo contratual no o fato gerador da
responsabilidade contratual. Ela um resultado, e no o fato inicial (...) (traduo livre).
19MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon; TUNC, Andr. Trait thorique et pratique de la responsabilit
civile dlictuelle et contractuelle, tome premier. Paris: ditions Montchrestien, 1932, p. 103. No existe diferena
fundamental entre as duas ordens de responsabilidade. Existem algumas diferenas acessrias (traduo livre).
20JORGE, Fernando de Sandy Lopes Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra:
Livraria Almedina, 1995, p. 41, grifo original.
21 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil volume I. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 157.
342
De todo modo, comunga-se da opinio de Antunes Varela, para quem, apesar

de ntida distino conceitual existente entre as duas variantes da responsabilidade
civil, (...) a verdade que elas no constituem, sobretudo na prtica da vida, compartimentos estanques. Pode mesmo dizer-se que (...) funcionam como vasos comunicantes22. Isso porque existem situaes em que difcil precisar se o caso de responsabilidade contratual ou extracontratual.
No ordenamento ptrio, a distino permanece no mbito civil, todavia, foi
eliminada da seara consumerista. Com razo, o legislador do Cdigo de Defesa do
Consumidor preferiu exterminar a classificao entre responsabilidade contratual e
extracontratual.
O tratamento que o Cdigo d a essa matria [da responsabilidade] teve por objetivo
superar, de uma vez por todas, a dicotomia clssica entre responsabilidade contratual e
responsabilidade extracontratual. Isso porque o fundamento da responsabilidade civil
do fornecedor deixa de ser a relao contratual (responsabilidade contratual) ou o
fato ilcito (responsabilidade aquiliana) para se materializar em funo da existncia
de um outro tipo e vnculo: a relao jurdica de consumo, contratual ou no. (...) O
texto legal simplesmente no as teve em mente. Muito ao contrrio, procurou delas se
afastar, sepultando, por assim dizer, a summa divisio clssica.23
Embora essa classificao no tenha sido adotada pelo CDC, o diploma adotou
outra: fato e vcio do produto e do servio. A distino clssica do direito civil pode
no ser relevante para o direito do consumidor (e de fato no ), mas inafastvel
estabelecer regimes diferentes para cada situao.
J, no Cdigo Civil, a distino explcita. Encontramos a disciplina da responsabilidade contratual nos arts. 389 e ss. do CC, e da responsabilidade extracontratual nos arts. 927 e ss. e 948. Contudo, como so vasos comunicantes (utilizando-se
da expresso de Varela), existem tambm disposies aplicveis para ambas, como as
dos arts. 944 e ss24 ou ainda o artigo 405 CC, relativo ao cmputo processual de juros,
comando sincrtico de responsabilidade civil contratual-extracontratual-processual.
Sem embargo, a conexo dos sistemas parece residir na clusula geral da responsabilidade civil ou do ato ilcito, assentado no art. 186 do CC.
A grande questo : existem regras gerais, que unificam a responsabilidade
contratual e a extracontratual? A resposta afirmativa. Contudo, isso no significa
que as diferenas existentes so irrelevantes, conforme ser exposto.
22 VARELA, Antunes. Das obrigaes em geral, volume I. 10. ed. rev. e actualizada. Coimbra: Almedina, 2005.
23 BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do
consumidor. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 138.
24 E justamente com base nisso que podemos afirmar que o legislador adotou a corrente ecltica (e no a unitria,
tampouco a dualista), pois podemos encontrar a existncia de um sistema unitrio em seus elementos fundamentais:
existncia de culpa, dano e nexo causal entre o dano e o ato culposo. Reconhece [o Cdigo Civil], por outro lado,
especificidades tcnico-legais de cada qual, mas sem fora para poder apontar a existncia de dois ramos de
responsabilidade completamente distintos (NALIN, op. cit., p. 66).
343
So pressupostos do dever de indenizar25: conduta humana (comissiva ou

omissiva), dano (patrimonial ou extrapatrimonial), nexo causal (liame entre a conduta e o dano) e imputabilidade. A culpa pode ou no ser pressuposto, a depender de
se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.
Em virtude do art. 186, a responsabilidade subjetiva a regra geral do ordenamento brasileiro26, havendo, todavia, situaes em que h responsabilizao sem
culpa (nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem,
na dico do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil). Vale dizer, conduta, culpa,
dano, nexo causal e imputabilidade so pressupostos gerais do dever de indenizar.
Em resumo, pode-se afirmar que, no ordenamento civil brasileiro, existem
preceitos eficazes tanto para a responsabilidade contratual quanto para a extracontratual. Com efeito, numa viso intra-sistemticas, o CC apresenta um regime fracionado em grupos de artigos de lei num circuito que se estabelece entre Parte Geral - Dos
Atos Ilcitos, Parte Especial - Do Inadimplemento das Obrigaes e Da Responsabilidade Civil, contudo, esta pulverizao no tem a capacidade e o condo de constituir ramos distintos de responsabilidade civil, verificando-se um sistema interno de
responsabilidade civil.
Por outro lado, atendendo a interesses funcionais, algumas regras especificas
destinam-se, exclusivamente, ora responsabilidade contratual, ora extracontratual, de modo a ser relevante e a diviso tanto na tica terica quanto na prtica.
Em apertada sntese, numa viso sistemtica e abstrata, no existem dois campos ou ramos da responsabilidade civil. Entretanto, posicionado o caso concreto,
emergem regras especiais que podem e devem melhor cumprir as funes da responsabilidade, iniciando por tornar indene a vtima: repor a vtima ao status que se
encontrava no momento imediatamente anterior ao fato danoso (status quo ante).
Ou seja, se alguma distino pode ser justificada, ela se assenta no melhor
interesse da vtima, quando no sujeito o caso concreto ao juzo de equidade do magistrado, que vem a ser um dos novos pilares da responsabilidade civil brasileira.
Novamente, trata-se de um olhar voltado para a proteo integral da pessoa humana:
a responsabilidade civil um instrumento de tutela da dignidade da pessoa humana,
todo e qualquer estudo nesta seara (como nas outras do Direito Civil) tem como
norte inafastvel este grande vetor. Afinal, se responsabilizar (o agente causador do
dano) tutelar (a vtima do dano), h que se ter em vista o sujeito tutelado, os mecanismos de tutela e as razes da proteo. Este o fio condutor do presente estudo,
premissa de exame da matria e at mesmo pressuposto de reflexo.
25 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume I: parte geral. 12. ed.
rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 490.
26 Alerte-se que o entendimento da responsabilidade subjetiva como regra geral do Cdigo Civil no unnime.
Paulo Nader comunga deste entendimento (op. cit., p. 31), j Gagliano e Pamplona Filho (idem, p. 491) entendem que
as duas formas de responsabilidade convivem, mas que, por outro lado, o CC adotou a objetiva como regra.
344
4. Primeiras diferenas
Em seu Tratado de direito civil, Antnio Chaves estabelece diferenas que
qualifica como irredutveis entre as duas ordens de responsabilidade27.
A primeira referente origem: na responsabilidade contratual, o contrato
(em verdade, a origem o negcio jurdico, na prtica, contudo, a maioria dos casos
restrita aos contratos), enquanto que, na extracontratual, qualquer fonte que no
negocial.28
Outra importante diferena que a extenso da responsabilidade contratual
medida no contrato, ou seja, o contrato estabelece se h ou no indenizao, e em
que medida (afinal, pode-se estabelecer clusula penal compensatria e sua extenso,
clusulas de impossibilidade, exonerao ou atenuao de responsabilidade. Excetua-se, logicamente, se a for relao de consumo, nesse caso, clusula nula, na forma
do inciso I do art. 51 do CDC. De outro vrtice, na responsabilidade extracontratual,
a indenizao fixada de acordo com a extenso do dano (art. 944 do CC, com as
ressalvas do pargrafo nico do art. 944 e do art. 945).
A capacidade civil tambm tem consequncias prticas, a depender do regime:
(...) refere-se capacidade para assumir e responder pelo dever jurdico acessrio da
responsabilidade civil, haja vista que o menor pbere s se vincula contratualmente
quando assistido por seu representante legal e, excepcionalmente, se maliciosamente
declarou-se maior (art. 180 do Cdigo Civil de 2002, art. 155 do Cdigo Civil de 1916)
, somente devendo ser responsabilizado nesses casos, ao contrrio da responsabilidade
civil aquiliana, em que o prejuzo deve ser reparado, pelo menos na previso do art.
156 do Cdigo Civil de 1916, sem correspondente no novel diploma civil. O Novo
Cdigo Civil, por sua vez, sem distinguir pberes de impberes, dispe que o incapaz
responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem
obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes (art. 928).29
Portanto, como a responsabilidade contratual decorre de negcio jurdico, e

como a capacidade das partes elemento necessrio para a validade do negcio jurdico, em tese, ela sempre envolver um causador do dano civilmente capaz. J a
extracontratual pode ser decorrente de conduta de incapaz, respondendo, em tese, as
pessoas por ele responsveis, na forma do art. 928 do CC.
Algumas distines mais contextualizadas podem ser lembradas para os fins
deste breve estudo, sem prejuzo de tantas outras serem apontadas:
27 CHAVES, Antnio. Tratado de direito civil: volume III, responsabilidade civil. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1985, p. 279.
28 a responsabilidade contratual decorre de relao obrigacional preexistente, enquanto na aquiliana a relao
obrigacional surge pela primeira vez ao verificar-se o dano. Naquela, a prestao indenizatria simples mudana
do objeto da relao, enquanto na segunda o dever de ressarcir originrio (AMARAL, Francisco. Direito civil:
introduo. 6. ed. rev., atual. e aum. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 552).
29 GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, Novo curso de direito civil, volume IV: contratos, tomo 1: teoria geral. 6. ed.
rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 329.
345
a) historicamente, o brocardo latino preconizava: in lege Aqulia et levissima culpa ve-
nit; j na responsabilidade contratual,em tese,seria necessrio que o agente obrasse com culpa leve ou grave;
b) recentemente, a distino de obrigao de meio e de resultado somente teria sentido na responsabilidade contratual. Para essas compete ao lesado provar que o
agente no empregou toda a diligncia normalmente utilizada para o cumprimento do dever. afeita aos deveres contratuais profissionais e encontra respaldo na
responsabilidade subjetiva excepcional de consumo dos profissionais liberais (art.
14, 4, CDC);
c) a culpa da responsabilidade contratual presumida. Na responsabilidade extracontratual, incumbe ao lesado a prova da culpa do agente (art. 333, inc. I e II,
CPC). No caso contratual, o dever jurdico est concretizado, individualizado e
personalizado, cabendo pessoa onerada com a alegao a prova das razes que
possam justificar o no cumprimento;
d) verificando o concurso de agentes causadores, o regime o da solidariedade30 no
e)
f)
g)
h)
i)
caso da extracontratual (art. 942, pargrafo nico, CC) e de individual se contratual, exceto se havia expressa previso contratual ou de lei (art. 265 CC) a estabelecer o regime da solidariedade entre os que violaram o contrato;
a reduo equitativa da indenizao aplicvel somente responsabilidade extracontratual;
a prescrio ocorre na extracontratual no prazo geral de dez anos; na extracontratual, em trs anos;
na responsabilidade contratual por obrigao pecuniria, alm da indenizao in
integrum (art. 402 CC), o devedor responde pelos juros vencidos no termo da
obrigao e pelos honorrios do advogado do credor;
em se tratando de responsabilidade contratual, a constituio em mora pode se
constituir na data do vencimento da obrigao (art. 394 CC), caso no seja ela
pura31, sem a necessidade de interpelao, portanto; em se tratando de responsabilidade extracontratual a mora se constitui no momento do ato ilcito. Tambm
dispensa interpelao a violao da obrigao negativa, na data em que a obrigao foi executada, se bem que dai tem-se inadimplemento e no mora;
tema ainda bastante turbulento no cenrio da responsabilidade civil o do nexo
causal, que tambm encontra debates na linha distintiva entre responsabilidade
contratual e extracontratual. Segundo Ricardo Lorenzeti, na aquiliana (extracontratual) se responde de forma plena e integral pelas consequncias imediatas e
pelas mediatas previsveis, ao passo que na contratual se responde pelas consequncias imediatas e necessrias do descumprimento. A opinio do autor argentino se alinha, em boa medida, com o disposto no art. 403 do CC, se bem que a este
comando legal no se atribui um carter reducionista, de modo a aparentemente
incidir somente na responsabilidade contratual, tal qual j amplamente justificado
ao longo deste texto.
30AMARAL, op. cit., p. 552.

31 PRATA, Ana. Dicionrio jurdico. 5 ed. Coimbra: Almedina, 2011, p. 932.
346
Feitas essas diferenciaes pontuais, resta tratar de duas questes mais polmicas na ordem do direito civil e processual civil brasileiro, quais sejam, prescrio
e nus da prova.
5. Prescrio versus decadncia

O decurso do tempo e sua influncia sempre foram importantes nas relaes
jurdicas. No uma noo atual aquela segundo a qual um sujeito de direito tem
um prazo para exerc-lo. Desde os tempos mais remotos, o fato do transcurso do
tempo ganhou desenhos jurdicos (fato jurdico), configurando institutos prprios:
prescrio e decadncia.
nesse contexto que nascem a prescrio e a decadncia (ou caducidade, expresso sinnima, mas no adotada pelo legislador de 2002), que nada mais so que
espcies de extino de um direito32.
No Brasil, ensina Mrio Luiz Delgado, sempre foi tormentosa a distino
doutrinria entre prescrio e decadncia, graas, em grande parte, ao Cdigo Civil
de 1916, que, em diversas situaes, empregava o verbo prescrever para se referir a
prazos de decadncia33.
Pode-se afirmar que, dentro da categoria jurdica direito subjetivo, gnero,
existem ao menos duas espcies: direito subjetivo (ss) e direito potestativo.
(...) os direitos subjetivos comuns so direitos a determinados bens da vida, normalmente
de natureza patrimonial. Podem ser violados, na medida em que algum descumpre
determinada prestao, positiva ou negativa, ou um determinado dever imposto pelo
ordenamento jurdico. O comprador, em um contrato de venda a prazo, que no paga
a parcela da dvida no vencimento, viola um direito subjetivo do vendedor (direito de
receber o preo).34
A cada direito, corresponde um dever. Na hiptese de descumprimento deste

dever, o direito violado, surgindo ento para o titular do direito a pretenso de
direito material. Dotado da pretenso material, o titular do direito poder promover
ao correspondente (pretenso processual) para proteger o interesse juridicamente
tutelado e violado. Todavia, a pretenso no ser eterna, havendo um prazo para que
a exercite (por meio da ao). Para defender seu direito e exercer sua pretenso, poder o autor se valer de ao condenatria. nesse contexto que reside a prescrio.
Prescrio a extino da pretenso prestao devida (...) em funo de um
descumprimento (que gerou a ao), esta somente pode ser aplicada s aes conde32 Excetuando-se, logicamente, a prescrio aquisitiva, que o decurso do tempo que leva o sujeito a adquirir
direitos.
33 DELGADO, Mrio Luiz. A pretenso de reparao civil e as controvrsias quanto ao novo prazo prescricional. In:
DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo. Novo Cdigo Civil Questes controvertidas. Srie Grandes Temas
de Direito Privado vol. 5. So Paulo: Editora Mtodo, 2006, p. 401-402.
34 Idem, p. 406, grifos originais.
347
natrias. Afinal, somente este tipo de ao exige o cumprimento coercitivo de uma

prestao35. Com o fim do prazo prescricional, fica extinta a pretenso, todavia, o
direito subjetivo (material) subsiste.
Violado o direito subjetivo atravs da transgresso do dever, surge a pretenso,
sujeita a prazo prescricional, se o autor no a exercer, mediante ao condenatria.
Passado o prazo prescricional, extinta a pretenso, no podendo mais o sujeito pleitear o direito com ingresso de ao condenatria, mas o direito material ainda existe.
Ao seu turno, direitos potestativos so aqueles que envolvem um poder conferido pelo ordenamento jurdico a algum, que implicar sempre um dever de sujeio por parte de outrem, influenciando a situao jurdica deste, independentemente
da sua vontade, como, por exemplo, (...) o direito do doador de revogar a doao
por ingratido do donatrio (CC, art. 555)36. Para ser exercido o direito potestativo,
pode seu titular se valer de ao constitutiva, como a ao de investigao de paternidade, a ao de divrcio e a ao de falncia.
Do mesmo modo que ocorre com o direito subjetivo, que existe um prazo para
a perda da pretenso, existe um prazo referente ao direito potestativo. Todavia, no
se perde a pretenso, que no existe, em se tratando de direito potestativo, mas sim
o prprio direito.
J a decadncia, como se refere perda efetiva de um direito, pelo seu no exerccio no
prazo estipulado, somente pode ser relacionada aos direitos potestativos, que exijam
uma manifestao judicial. Tal manifestao, por ser elemento de formao do prprio
exerccio do direito, somente pode dar-se, portanto, por aes constitutivas.37
Por fim, como as aes declaratrias no constituem nem condenam, so meramente declaratrias, no so atingidas nem pela prescrio, nem pela decadncia38.
Prescrio atinge a pretenso de direito material, mantendo intacto o direito.
Envolve, pois, aes condenatrias, pois por meio destas que o titular do direito
obtm do ru a prestao devida. Decorrido o prazo (prescricional) para exercer a
pretenso por meio de ao (condenatria), fica extinta a pretenso. Por sua vez, decadncia atinge o direito potestativo em si, a que o outro indivduo sujeito. Envolve
aes constitutivas, pois com estas que o titular do direito busca a criao, a extino ou a modificao de determinada relao jurdica, pela via judicial. Decorrido
o prazo (decadencial) para exercer a ao (constitutiva), o direito que fica extinto.
Anote-se, para encerrar, que apenas a prescrio sujeita a suspenses e interrupes.
35 GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, op. cit, vol. 1, p. 513.

36DELGADO, op. cit., p. 404.
37 GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, idem, p. 513, grifos originais.
38 Idem, ibidem.
348
Neste sucinto esboo diferenciador da prescrio e da decadncia podemos

concluir, desde logo, que a indenizao, ao envolver direito subjetivo, est sujeita a
prazo prescricional, pois o que o titular do direito busca a condenao do ofensor a
reparar (ao condenatria). Todavia, existe controvrsia doutrinria e jurisprudencial quanto aos prazos previstos no Cdigo Civil, bem como nem todos os prazos de
reparao so sujeitos prescrio. Sero objeto das prximas subsees.
5.1. Prescrio da pretenso de reparao civil: um prazo para a

responsabilidade contratual, outro para a extracontratual
O legislador de 2002 estabeleceu um prazo geral e residual de prescrio, bem
como prazos especficos. No art. 206 esto dispostos prazos prescricionais especficos
(bem como, logicamente, outras previses fora do Cdigo Civil). Se a pretenso no
est includa no rol taxativo do art. 206, aplica-se o prazo prescricional do art. 205 (e
por isso ele residual), qual seja, de dez anos. Vale dizer, em havendo disposio especfica de prazo prescricional, ela aplicada, em no havendo, a pretenso sujeita
ao prazo geral de dez anos do art. 205 do CC.
No que tange reparao civil, estabelece o art. 206, 3, inciso V:
Art. 206. Prescreve:
(...)
3 Em trs anos:
(...)
V - a pretenso de reparao civil;
Em uma primeira leitura, parece evidente que o titular da pretenso de indenizao, qualquer que seja a origem do dever de indenizar e qualquer que seja o teor
da indenizao, o prazo prescricional ser de trs anos. Este no , contudo, o melhor
entendimento.
A regra da pretenso de reparao civil a prescritibilidade trienal. Contudo,
existem dois casos de imprescritibilidade. Primeiramente, em se tratando de compensao, ou seja, de indenizao, por danos extrapatrimoniais, a pretenso imprescritvel. Os danos extrapatrimoniais so necessariamente referentes a direitos da
personalidade, e justamente por esse fator que vale a imprescritibilidade39. Manifesto o dever de comprovar a ofensa real a direito de personalidade. Ainda, quanto s
aes de reparao de dano causado por perseguio, tortura e priso, por motivos
polticos, durante o regime militar, entende o STJ pela sua imprescritibilidade, por
se tratar de ofensa a direito humano40. Estas so, pois, as primeiras excees ao dis39 TARTUCE, Flvio. Direito civil, 1: Lei de introduo e parte geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense So Paulo:
MTODO, 2010, p. 455. No mesmo sentido: TEPEDINO, BARBOZA e MORAES, op. cit., p. 366. No h unanimidade
neste tema, e a jurisprudncia majoritria no adota a imprescritibilidade para danos extrapatrimoniais.
40Nesse sentido: AgRg no AgrInstr n. 1.337.260-PR (2010/0145497-6), rel. Min. Benedito Gonalves; AgRg
349
positivo acima mencionado: imprescritibilidade das aes de reparao por ofensa a

direito de personalidade ou direito humano.
Existe outra exceo, mais complexa, tendo-se em vista que envolve interpretao sistemtica do Cdigo Civil. A doutrina de Humberto Theodoro Jnior de
solar clareza neste quesito:
Quando a norma do art. 206, 3, inciso V, fala em prescrio da pretenso de
reparao civil, est cogitando da obrigao que nasce do ato ilcito stricto sensu. No se
aplica, portanto, s hipteses de violao do contrato, j que as perdas e danos, em tal
conjuntura, se apresentam com funo secundria. O regime principal o do contrato,
ao qual deve aderir o dever de indenizar como acessrio, cabendo-lhe funo prpria
do plano sancionatrio. Enquanto no prescrita a pretenso principal (a referente
obrigao contratual) no pode prescrever a respectiva sano (a obrigao pelas perdas e
danos). Da que enquanto se puder exigir a prestao contratual (porque no prescrita a
respectiva pretenso), subsistir a exigibilidade do acessrio (pretenso ao equivalente
econmico e seus acrscimos legais). , ento, a prescrio geral do art. 205, ou outra
especial aplicvel in concreto, (...) que, em regra, se aplica pretenso derivada do
contrato, seja originria ou subsidiria a pretenso. Esta a interpretao que prevalece
no Direito Italiano (Cdigo Civil, art. 2.947), onde se inspirou o Cdigo Civil brasileiro
para criar uma prescrio reduzida para a pretenso de reparao do dano.41
Na linha do que explica Theodoro Jnior, o dever de reparar surge em virtude do descumprimento de um dever prprio, proveniente ou no de contrato. A
responsabilidade contratual emerge do inadimplemento do pacto. Nesse caso que
surgem as perdas e danos. Estas possuem feio residual, pois, antes de existirem,
preciso que no ocorra o adimplemento perdas e danos constituem, pois, a exceo, a situao residual, que s acontece se a situao normal (adimplemento) no
se concretizar. Seria ilgico o credor ter um prazo para exigir o cumprimento maior
que o prazo para exigir a consequncia (dano) do descumprimento (perdas e danos)
ou, por raciocnio inverso, seria ilgico o credor ter prazo para pretenso de perdas
e danos, que constitui a sano, situao patolgica, menor que o prazo para cobrar a
prestao do devedor em mora.
Como pode o prazo para perdas e danos, que correspondem consequncia
do inadimplemento, ser menor que o prazo para a exigibilidade do adimplemento? No
mnimo, os prazos devem ser iguais!
Em outras palavras, a pretenso principal, que a pretenso do adimplemento
no pode prescrever antes da sua respectiva pretenso substitutiva, que a pretenso
de reparao pelo inadimplemento. O cumprimento do contrato o primeiro dever
no AgrInstr n. 1.391.062-RS (2010/0223579-4), rel. Min. Benedito Gonalves; AgRg no REsp n. 1.042.632-GO
(2008/0064207-8), rel. Min. Mauro Campbell Marques; AgRg no REsp n. 1.231.621-PR (2011/0013542-5), rel. Min.
Hamilton Carvalhido.
41 THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil, volume 3, t. 2: Dos atos jurdicos lcitos.
Dos atos ilcitos. Da prescrio e da decadncia. Da prova. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Comentrios
ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 333, grifo nosso.
350
jurdico exigvel, a primeira pretenso. Tem ele o prazo geral, de dez anos (art. 205
do CC). Se, e apenas se, o devedor no cumpre o acordo, que vai surgir o dever,
secundrio, de indenizar, a segunda pretenso, na forma de perdas e danos. O prazo
da segunda pretenso no pode ser menor que o prazo da primeira, caso contrrio,
est-se diante de pretenso (o dever de reparar) incua. A pretenso secundria deve
ento possuir prazo no mnimo igual ao da pretenso principal.
com base nessa linha de raciocnio que se conclui que, como o prazo do exerccio da pretenso do cumprimento do contrato de dez anos do art. 205, e, como no
h disposio explcita de prazo maior para o exerccio da pretenso do seu descumprimento, aplica-se tambm para as perdas e danos o prazo de dez anos do art. 205.
Em suma, portanto, para a reparao civil decorrente de responsabilidade contratual (ilcito relativo), aplica-se o prazo de dez anos, do art. 205 do Cdigo Civil,
pois o prazo de trs anos, do art. 206, 3, inciso V, aplicvel apenas para a reparao civil decorrente de responsabilidade extracontratual (ilcito absoluto).
Vale ainda registrar o que indica Venosa:
Embora existam opinies discordantes, esse prazo [do art. 206, 3, V] no se aplica
violao dos contratos, onde as perdas e danos se apresentam como aspecto secundrio.
Nesse caso, aplica-se a prescrio da prestao principal contratual. As perdas e danos
so acessrios da obrigao principal. A prescrio ser ento a geral do art. 205 ou
outra aplicvel ao caso concreto por fora de outra norma (...).42
Trata-se de entendimento ainda minoritrio43, e a maioria dos autores sequer

analisa esta questo (e justamente por isso, ao afirmarem que o prazo de trs anos,
indistintamente, que ocupam posicionamento prevalecente). Contudo, j se verifica
na jurisprudncia casos em que esta interpretao a adotada quando o tema enfrentado44.
Para a responsabilidade extracontratual, aplica-se o inciso V do 3 do art. 206
(trs anos). Para a contratual, aplica-se o prazo geral do art. 205 (dez anos). Todavia,
existem tambm prazos prescricionais especficos, de leis esparsas, que afastam essas
regras amplas do Cdigo Civil. Podemos aqui citar os prazos prescricionais e decadenciais do Cdigo de Defesa do Consumidor (arts. 26 e 27), que, reitere-se, ignorou
a dicotomia contratual-extracontratual; e o prazo prescricional de dez anos do art. 12
da Lei n. 6.453/77 (responsabilidade civil por danos nucleares). Isso sem contar, evi42 VENOSA, Slvio de Salvo. Cdigo Civil Interpretado. So Paulo: Editora Atlas S.A., 2010, p. 233.
43 TEPEDINO, MORAES e BARBOZA, por exemplo, adotam o juzo segundo o qual o art. 206, 3, inciso V,
vlido para quaisquer pretenses de reparao civil: Importante notar que o dispositivo tem incidncia tanto na
responsabilidade civil contratual como extracontratual, haja vista a dico ampla do preceito (op. cit., p. 411). Jos
Fernando Simo outro com este entendimento: Tratando-se de perdas e danos, o prazo para exercer a pretenso
ser de trs anos para as relaes civis (...) (SIMO, Jos Fernando. Aspectos controvertidos da prescrio e
decadncia na teoria geral dos contratos e contratos em espcie. In: DELGADO, M. L.; ALVES, J. F. Novo Cdigo Civil
Questes controvertidas. Srie Grandes Temas de Direito Privado vol. 4. So Paulo: Editora Mtodo, [s.d.], p. 393).
44 Por exemplo, na Ap. Cv. 0134916-16.2010.8.26.0100 da 26 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de
So Paulo, cujo relator foi o Des. Mario A. Silveira.
351
dentemente, os outros prazos do art. 206 do Cdigo Civil, alguns de responsabilidade

contratual, outros de extracontratual.
Outro sim existe um prazo, ainda mais excepcional, referente reparao civil,
em que no h prescrio, mas sim decadncia.
5.2. Prazo decadencial para responsabilidade civil contratual: um

caso excepcional
Como visto, adota-se neste estudo a posio de o art. 205 do CC estabelecer dez anos como prazo prescricional para a responsabilidade contratual. Contudo,
como a mesma regra j prev, este prazo prescricional vale para quando a lei no lhe
haja fixado prazo menor. por isso que, para contrato de seguro, o prazo de um
ano, pois a lei fixou, no inciso I do 1 do art. 206, prazo prescricional menor.
Todavia, existe uma situao mpar, em que uma ao, mesmo sendo de responsabilidade civil contratual (o que, em tese, teria prazo prescricional de dez anos),
aplica-se prazo menor, decadencial. Trata-se do prazo para o exerccio das aes edilcias45: ao redibitria, ao quanti minoris46 e ao ex emptio (espcies de aes
edilcias).
As aes edilcias existem como meio de responsabilizao do alienante por
vcios redibitrios que a coisa apresente ao adquirente. O art. 441 do Cdigo Civil
oferece o conceito de vcios redibitrios:
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por
vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe
diminuam o valor.
Os primeiros requisitos para uma ao edilcia tambm esto presentes no

art. 441, so os elementos que tornam a coisa portadora de vcio redibitrio: a coisa
deve ter sido recebida por contrato comutativo, deve ter defeito ou vcio oculto (no
aparente), que torne a coisa imprpria ao uso a que destinada, ou defeito ou vcio
oculto que diminua o valor da coisa47.
por fora do art. 442 do Cdigo Civil que o adquirente da coisa portadora de
vcio redibitrio tem duas possibilidades de atitudes:
Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente
reclamar o abatimento do preo.
45Tanto a ao redibitria quanto a ao quanti minoris so espcies das denominadas aes edilcias (...)
(GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, op. cit., vol. IV, p. 229).
46 As aes redibitria e quanti minoris recebem a denominao de edilcias ou edilicianas por razes histricas,
pois so criao dos aediles curules (SIMO, op. cit., p. 357).
47 Idem, p. 356.
352
Verificando, ento, um vcio redibitrio, o adquirente poder (i) rejeitar a coisa, redibindo o contrato, ou, ainda, (ii) reclamar o abatimento do preo trata-se de
faculdades alternativas, ou seja, o autor opta por uma dessas possibilidades. Na primeira hiptese, lanar mo da ao redibitria, na segunda, da ao quanti minoris
ou estimatria ambas, como visto, aes edilcias.
A primeira soluo a mais drstica. O alienatrio, insatisfeito pela constatao do
vcio, prope, dentro do prazo decadencial previsto em lei, uma ao redibitria, cujo
objeto , precisamente, o desfazimento do contrato e a devoluo do preo pago,
podendo inclusive pleitear o pagamento das perdas e danos.
No segundo caso, prefere o adquirente, tambm dentro do prazo decadencial da
lei, propor ao para pleitear o abatimento ou desconto no preo em face do defeito
verificado. Tal ao denomina-se ao estimatria ou quanti minoris.48
No envolve pretenso, mas direito potestativo do adquirente, ou seja, este, ao

verificar um vcio redibitrio, poder exercer uma ao edilcia, estando o alienante
sujeito ao. Por conseguinte, no obstante tratar-se de ao de responsabilidade
civil contratual, o prazo ser decadencial, e no prescricional49, estando previsto no
art. 445 do Cdigo Civil:
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no
prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega
efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade.
1 Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo
contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de cento e
oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis.
Note-se que o legislador no deixa dvidas ao afirmar que o adquirente decai

(em destaque) do direito de obter a redibio ou abatimento no preo, nos prazos
previstos50. Explica Jos Fernando Simo que, apesar de a ao estimatria visar ao
abatimento do preo (tutela condenatria), haveria uma desconstituio de parte do
negcio, notando-se a presena de um direito potestativo do adquirente, bem como
um interesse pblico a ser protegido51.
Mesmo se tratando de situao bastante excepcional, faz-se mister ressaltar
que, embora a regra geral seja de prazos prescricionais, nos arts. 205 (responsabilidade contratual) e 206, 3, V (responsabilidade extracontratual), existem prazos
diferenciados, um deles, inclusive, decadencial.
Os prazos prescricionais e decadencial aqui enfocados atendem a interesses
de ordem privada e pblica. O tema passou a ganhar especial relevo na medida em
48 GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, idem, ibidem, grifos originais.
49 Idem, p. 231.
50 O Cdigo expressamente atribui aos prazos a natureza decadencial (SIMO, op. cit., p. 358).
51 Idem, p. 259.
353
que a prescrio deve ser reconhecida de oficio pelo magistrado (art. 219, pargrafo
5, CPC), devendo ser minuciosamente observado o ramo da responsabilidade civil
com o qual o intrprete se depara sob pena de se decretar o fim a pretenso em tempo
incompatvel com os regimes do Cdigo Civil.
6. nus probatrio
Ensinam Marinoni e Mitidiero que prova o meio retrico, regulado pela
legislao, destinado a convencer o Estado da validade de proposies controversas
no processo dentro de parmetros fixados pelo direito e de critrios racionais52.
o art. 333 do Cdigo de Processo Civil que estabelece a quem cabe o nus da prova:
Art. 333. O nus da prova incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
(...)
Neste nterim, aduz Francisco Amaral que quanto ao nus da prova, na responsabilidade contratual o devedor que tem de provar a inexistncia de culpa ou
qualquer excludente do dever de indenizar, enquanto na aquiliana cabe vtima demonstrar a culpa do agente53. Isso porque, na primeira hiptese, basta ao credor
comprovar o inadimplemento54.
A maioria da doutrina entende que, na responsabilidade contratual, demonstrado o inadimplemento, h presuno de culpa do devedor55. Contudo, o melhor
entendimento o de Miguel Kfouri Neto, que utiliza a doutrina de Bueres:
BUERES, forte no esclio de BUSTAMANTE ALSINA, a partir de uma orientao
unitria, entende que a prova do descumprimento, nas obrigaes de resultado, no
enseja presuno de culpa, ao contrrio do que muitos afirmam. Simplesmente, o no
atingimento do resultado prometido deixa a culpa conduta devida fora de questo,
descartando-a. Ainda que tenha havido comportamento diligente do devedor, este
somente se eximir de responsabilidade se houve culpa exclusiva da vtima, caso
fortuito ou ausncia de nexo causal.56
52 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de processo civil comentado artigo por artigo. 2. ed.
rev. atual e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 333.
53AMARAL, op. cit., p. 552-553.
54 VENOSA, S. de S. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. 3. Ed. So Paulo: Atlas,
2003 (Coleo direito civil; v. 2), p. 475.
55Enquanto na responsabilidade contratual, em caso de inadimplemento, a culpa do devedor presumida,
cabendo a ele a prova em contrrio, na aquiliana o nus de quem alega, ou seja, do prprio lesado (NADER, op.
cit., p. 102). Nesse mesmo sentido: CHAVES, A., op. cit., p. 280; e FIUZA, Csar. Direito civil: curso completo. 11. ed.
rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2008, p. 277.
56 KFOURI NETO, Miguel. Culpa mdica e nus da prova: presunes, perda de uma chance, cargas probatrias
dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado. Responsabilidade civil em pediatria,
354
Comprovado o inadimplemento, no h presuno de culpa, mas sim presuno iuris tantum do elemento subjetivo a imputabilidade57. A culpa torna-se
preocupao do inadimplente, cabendo a ele demonstrar que houve culpa exclusiva
da vtima, caso fortuito ou nexo causal, para se eximir de responsabilidade. Se comprovar culpa concorrente, sua indenizao ser reduzida proporcionalmente, mas a
responsabilidade permanece.
Em verdade, trata-se de concluso lgica, que prescinde de embasamento legal. Contudo, o inciso II do art. 333 do CPC explicita que cabe ao ru o nus de comprovar existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Comprovando, por exemplo, culpa exclusiva da vtima (do credor), esta ser fato
extintivo do direito do autor. , pois, a interpretao a ser atribuda ao art. 333 do
CPC no direito dos danos.
Em resumo, conclui-se que, em cabendo ao autor (vtima do dano em responsabilidade extracontratual e credor na responsabilidade contratual) o nus de provar
fato constitutivo do seu direito, ao credor basta evidenciar o inadimplemento, o dano
dele decorrente e o nexo causal entre eles, enquanto que vtima de dano extracontratual caber comprovar a conduta do lesante, o dano, o nexo entre eles e a culpa do
ofensor. Por via reflexa, comprovando o ru (ofensor ou devedor) fato modificativo,
extintivo ou impeditivo do direito do autor, exime-se de responsabilidade.
O texto percorreu o caminho do saber geral para o especial, buscando, ao final,
justificar os porqus da manuteno doutrinaria distintiva terminolgica e de localizao legislativa dos ramos da responsabilidade civil contratual e extracontratual,
mormente no Cdigo Civil.
Cabe finalizar lembrando que, no obstante a responsabilidade civil se encontre arquitetada no seio do Cdigo Civil em locais esparsos, de modo aparentemente
assistemtico, em verdade ela encontra um sistema interno ao prprio texto da lei civil, o que atende a um anseio abstrato e geral de unidade interna do prprio sistema.
Contudo, ao se lanar um olhar para a realidade do caso concreto, distines
se fazem necessrias, visando atender, sobretudo ao interesse da vitima do dano (contratual ou extracontratual), o que se revela muito claro ao enfrentar os temas da prescrio e do nus probatrio.
As distines so relevantes, em que pese a unidade interna do sistema da responsabilidade civil, para dar vazo a um dos pilares fundamentais do novo Direito
Civil brasileiro, que vem a ser a tica da situao.
Por fim, vale reiterar o que foi dito ao longo do texto: o plano de fundo do
estudo sempre foi a primazia da dignidade da pessoa humana. Analisar a responsaresponsabilidade civil em gineco-obstetrcia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 33, grifos originais.
57 Idem, p. 32.
355
bilidade civil na tica contempornea significa abraar toda a nova lgica do Direito
Civil brasileiro contemporneo, em especial este macro princpio. Mesmo institutos
e classificaes tradicionais no podem se afastar deste ncleo, pois em torno dele
que orbita o Direito.
356
24
A CONSTRUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
PREVENTIVA E POSSVEIS INSTRUMENTOS DE
ATUAO: A AUTOTUTELA E AS DESPESAS
PREVENTIVAS
1
Thas G. Pascoaloto Venturi2

SUMRIO: 1. A construo da Responsabilidade civil preventiva 2.
Os problemas e as perspectivas do exerccio da autotutela no Direito civil
contemporneo 3. A Responsabilidade civil e as despesas preventivas 4.
Referncias.
1. A construo da Responsabilidade civil preventiva

O redimensionamento da responsabilidade civil como instrumento de tutela
dos direitos inerentes pessoa e no apenas voltado recomposio do patrimnio
ou ao seu equivalente por meio da indenizao constitui um dos grandes desafios que
a realidade do sculo XXI faz emergir.
1 O presente artigo baseado em pesquisa que redundou na apresentao da tese de doutoramento intitulada A
construo da Responsabilidade civil preventiva no Direito Civil Contemporneo, defendida em agosto de 2013 no
Programa de Ps-graduao da Universidade Federal do Paran UFPR.
2 Doutora e mestre em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Especialista
em Direito Civil e Direito Administrativo (Instituto de Direito Romeu Felipe Bacelar). Professora dos cursos de
Ps-graduao do Centro Universitrio Curitiba (UNICURITIBA) e da Universidade Positivo (UP). Professora
das Faculdades de Direito da Universidade Tuiuti do Paran (UTP) e da Universidade Positivo (UP). Estgio de
doutoramento pesquisadora Capes na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa/Portugal. Membro do
Virado de Coprnico grupo interinstitucional de pesquisa e estudo de Direito Civil. Membro do Colegiado da
Faculdade de Direito da Universidade Tuiuti do Paran. Advogada. thaisgpv@uol.com.
357
Repensar a prpria razo de ser da responsabilidade civil envolve uma anlise

dos seus fundamentos suscitando uma reviso do seu prprio conceito, uma espcie
de avaliao da sua histria interna3 que permite analisar a sua estrutura contempornea.4
A construo de um adequado regime jurdico de responsabilizao civil se
presta, sem dvida, no s ao aprimoramento da prestao jurisdicional como tambm formao de uma conscincia coletiva a respeito dos comportamentos sociais
tolerados ou incentivados, buscando-se a tica da responsabilidade e da solidariedade.5
Nesse sentido, buscar-se- demonstrar no apenas a necessidade como tambm os caminhos abertos para a refundamentao6 ou refuncionalizao7 da respon3 Acerca da historiografia jurdica da responsabilidade civil, LIMA, Alvino. Culpa e Risco. 2 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998; VINEY, Genevive. Trait de droit civil: introduction la responsabilit. 3 ed. Paris: L.G.D.J.,
2007, p. 7 e segs e; TUNC, Andr. La responsabilit civile. 2 ed. Paris: Econmica, 1989, p. 51-95.
4 HIRONAKA, Giselda Maria F. N. Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 23.
5 Ressalta Pietro PERLINGIERI que merece tutela o ato de solidariedade realizado por determinados sujeitos em
relao a indivduos ou determinadas coletividades. A solidariedade poltica, econmica e social no somente
um direito, mas um dever (...). Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 3 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 36. Consulte-se, ainda, TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001,
p. 218. O princpio da solidariedade visa garantir pessoa condies para uma existncia livre e digna pela afirmao e
desenvolvimento da prpria personalidade. TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato. 11 ed. Milano: Giuffr,
1996, p. 53. De acordo com Giselda Maria Fernandes Novaes HIRONAKA, (...) os princpios constitucionais de
solidariedade social e de dignidade humana encontram-se presentes como atributo valorativo fundante, mas no
s assim, seno tambm como autocritrio de justificao da responsabilidade civil, ela mesma. Responsabilidade
civil: o estado da arte, no declnio do segundo milnio e albores de um novo tempo. Responsabilidade civil: estudos
em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. Rosa Maria de Andrade Nery, Rogrio Donnini (coords.).
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 192. E, ainda, MORAES, Maria Celina Bodin de. O princpio da dignidade
humana. Princpios do Direito Civil Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 44 e seguintes. Da mesma
autora, ver ainda, Risco, solidariedade e responsabilidade objetiva. O direito e o tempo: embates jurdicos e utopias
contemporneas Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin
(coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 866 e seguintes.
6 O fundamento a razo que justifica uma regra ou um instituto jurdico, estabelecendo a congruncia desses com
os ideais de justia que permeiam uma dada sociedade em determinado perodo histrico. Afirma Louis BACH
referindo-se ao fundamento da responsabilidade jurdica: Et cest pourquoi nous dirons que rechercher le fondement
dune responsabilit juridique, cest dire le fondement, soit de la responsabilit dun sujet de droit dans un cas dtermin,
soit, ce qui revient au mme, de la rgle qui statue cette responsabilit, cest rechercher la raison qui la justifie, cest--dire
que permet daffirmer que la rglementation tablie en la matire par le legislatuer et lapplication que font de celle-ci
les tribunaux, sont conformes aux ideaux de justice que fait siens une socit donne une poque dtermine de son
existence (...) Ce postulat une fois admis, une premire consquence parat devoir en dcouler: cest que le fondement
de la responsabilit civile, comme de toute responsabilit juridique, doit tre recherch dans un principe qui se situe,
de soi, cest--dire initialement, en dehors du droit, autrement dit dans une norme, dans une principe mtajuridique.
Traduo livre: Diramos que buscar o fundamento de uma responsabilidade jurdica buscar a razo que a justifica,
quer dizer que permite afirmar que a regulamentao estabelecida sobre a matria pelo legislador e a aplicao que
fazem dela os tribunais esto em conformidade com os ideais de justia que tornam seus uma dada sociedade em
uma poca determinada de sua existncia. (...) Uma vez admitida essa premissa, uma primeira consequncia deve
ser destacada: a de que o fundamento da responsabilidade civil, como de toda a responsabilidade jurdica, deve ser
buscado em um princpio que se situe por ele mesmo, quer dizer, inicialmente, fora do Direito, diferentemente dito,
em uma norma, em um princpio metajurdico. BACH, Louis. Fondement de la Responsabilit en Droit Franais.
Revue Trimestrielle de Droit Civil, n1, janvier-mas, LXXV, Paris: Sirey, 1977, 1. p. 20.
7 Afirma RUZYK, o que se cogita de uma prestao (ou seja, de uma funo) que consiste na promoo, exerccio
e proteo de liberdade das pessoas em relao, a ser levada a efeito pelos institutos fundamentais do Direito Civil.
RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Institutos fundamentais do direito civil e liberdade(s): repensando a dimenso
358
24. A CONSTRUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PREVENTIVA E POSSVEIS INSTRUMENTOS DE ATUAO: A AUTOTUTELA E AS...
sabilidade civil, capazes de orient-la para a proteo dos direitos sob uma perspectiva eminentemente preventiva.8
No se trata, por evidente, de negar ou mesmo diminuir a tradicional funo
reparatria do instituto, imprescindvel e de extrema utilidade recomposio dos
danos provocados pela violao dos direitos. Trata-se, por outro lado, de redimensionar o Direito da responsabilidade civil, fazendo-o incidir tambm para a proteo
da integralidade dos direitos, vale dizer, para a preveno contra a sua violao e
possvel produo de danos.
Aludir-se responsabilidade civil preventiva pode parecer estranho, incomum, subversivo ou at mesmo equivocado, ao menos quando contrastada a referida
designao com os fundamentos e objetivos tradicionalmente imputados ao instituto. Contudo, o que se pretende justamente a internalizao da preveno no Direito
da responsabilidade civil, para a adequada proteo dos direitos, o que j vem sendo
objeto de importantes trabalhos doutrinrios.9
certo que a preveno dos danos deriva de um princpio geral do Direito,
concernente ao neminem laedere, podendo, assim, aparentar-se alienada dos clssicos referenciais repressivos propugnados pela responsabilidade civil compreendida
como um Direito de Danos. Todavia, parece cada vez mais evidente a insatisfatoriedade do sistema de justia civilista, que se deseja constitucionalizado, quando
reduz o Direito da responsabilidade civil mera regulao dos danos decorrentes da
violao dos direitos.
Muito embora a ideia de preveno sempre tenha estado mais ou menos presente no mbito da responsabilidade civil, todavia, comumente tratada de forma
meramente indireta, reflexa ou eventual.10
funcional do contrato, da propriedade e da famlia. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2011, p. 149. Acerca do tema, consultar:
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo novos estudos da teoria do direito. Trad. Daniela Beccaccia Versiani.
Barueri, SP: Manole, 2007, p. 101 e seguintes; BARROSO, Luiz Roberto. Constitucionalizao do Direito e o Direito
Civil. Direito civil contemporneo: novos problemas luz da legalidade constitucional; TEPEDINO, Gustavo (org.).
So Paulo: Atlas, 2008, p. 257 e segs; e DUGUIT, Len. Les transformations gnerales du droit prive depuis le Code
Napoleon. Paris: Felix Alcan, 1912.
8 Como afirma Adela M. SEGU, Tengo la conviccin de que as como el siglo XX fue el de la reparacin de los daos,
el presente ser el de la prevencin. Aspectos relevantes de la responsabilidad civil moderna. Revista de Direito do
Consumidor. Vol. 52, out.-dez., 2004, p. 317.
9 A preveno como fundamento da responsabilidade civil j vem sendo debatida na doutrina de diversos pases
(Frana, Itlia, ustria, Alemanha, Estados Unidos, dentre outros). Nesse sentido consultem-se: THIBIERGE,
Catherine. Libres propos sur lvolution du droit de la responsabilit (vers un largissement de la fonction de la
responsabilit civile?). Revue Trimestrelle de droit Civile, n. 3, 1999, p. 561; KOURILSKY, Philippe e VINEY,
Genevive. Le principe de prcaution. Paris Editions Odile Jacobs, 2000; PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na
legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 766 e seguintes; European
Group on Yort Law. Principles of European Tort Law. ustria: Springer Wien New York, 2005; SCHFER, HansBernd and OTT, Claus. The economic analysis of civil law. Northampton, MA: Edward Elgar, 2004, p. 113 e segs. Na
doutrina brasileira: LOPEZ, Teresa Ancona. Princpio da precauo e evoluo da responsabilidade civil. So Paulo:
Quartier Latin, 2010 e; COUTO E SILVA, Clvis V. Principes fondamentaux de la responsabilite civile en droit bresilien
et compare. 1998, p. 56.
10 A funo de preveno vem sendo aplicada por via do possvel agravamento da indenizao/compensao, nos
moldes j consagrados pelo sistema norte-americano (teoria dos punitive ou exemplary damages), e a cada dia mais
359
A partir dessa constatao, e assumindo a premissa de que a exsurgncia de

novas realidades sociais impem a assuno da preveno como novo fundamento
da responsabilidade civil, pretende-se trilhar caminhos que oportunizem um redimensionamento do tema, no intuito da verificao dos problemas e apontamentos de
eventuais solues que se prestem implementao de um sistema de responsabilizao que, funcionando conjunta e paralelamente com o sistema reparatrio, seja apto
a veicular uma verdadeira tutela inibitria material,11 que propicia autntica proteo
preventiva dos direitos que facilite e amplie a proteo jurisdicional dos direitos essenciais inerentes pessoa e aos interesses difusos e coletivos.
Compreender-se a incidncia do sistema de responsabilidade civil por um vis
preventivo parece ainda mais necessrio e oportuno na medida em que se constata
que grande parte dos direitos mais caros aos seres humanos (dentre os quais, os prprios direitos fundamentais, derivados ou no dos atributos da personalidade, e os
direitos difusos e coletivos), caracteriza-se pela nota da extrapatrimonialidade, no
comportando soluo repressiva satisfatria.
Nesse particular, buscar-se- demonstrar de que forma o Direito material tambm pode e deve estar comprometido com a compreenso do sentido e do alcance da
tutela inibitria,12 que no pode nem deve existir to somente no campo do processo
e da tutela jurisdicional.
A partir disto, sero apontados alguns mecanismos inibitrios materiais hbeis, a refundamentar a responsabilidade civil da atualidade em uma perspectiva
preventiva. Trata-se de instrumentos inibitrios predestinados a evitar a violao dos
direitos, mediante tcnicas de inibio da prtica, reiterao ou continuidade da ilicitude.
Dentre os possveis instrumentos inibitrios comprometidos com a concretizao da tutela dos direitos essenciais individuais e transindividuais, aptos a gerar
tanto preveno geral como preveno especial em relao continuidade ou reperecorrente na jurisprudncia brasileira, nos casos de responsabilidade civil decorrente de danos morais.
11Preconiza-se o comprometimento do Direito material com a implementao de tcnicas que viabilizam a
preveno do ilcito e do dano, para alm das j existentes e utilizadas no mbito do processo, destacadamente,
por via da tcnica da tutela inibitria processual. Atento necessidade de o prprio Direito material viabilizar,
tanto quanto possvel, a concretizao dos direitos subjetivos, anota com propriedade PERLINGIERI, criticando a
tendncia de se imputar somente Jurisdio, por via do processo, referida tarefa, A falta de aprofundamento, por
parte dos civilistas, da temtica concernente concretizao das relaes no patrimoniais encontra explicao em
numerosos fatores, e principalmente em trs deles: a identificao a) do direito privado com o direito das relaes
patrimoniais; b) da juridicidade com o momento coercitivo especfico; c) da juridicidade com a mera tutelabilidade
do interesse mediante o processo, embora muitas tcnicas de realizao dos direitos sejam previstas em normas de
direito substancial. O instrumento de retificao (da informao: art. 8 L. n. 47 de 1948; de dados pessoais: arts.7,
3, let. a, d.lg. n. 196 de 2003 e 8, 2, Carta EU) certamente representa um remdio extraprocessual para reagir a
uma leso do valor da pessoa. Falar de concretizao dos direitos atravs do processo pode afastar das exigncias
efetivas; as tcnicas de concretizao presentes no direito substancial, diversas da execuo forada, deveriam ser
aprofundadas e utilizadas para a tutela das situaes no patrimoniais. PIERLINGIERI, Pietro. O direito civil na
legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 770-771.
12 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria: individual e coletiva. 3 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003.
360
tio da violao dos direitos, sustentar-se- um renovado emprego da autotutela e

das despesas preventivas.
A autotutela ser examinada a partir de importantes inovaes geradas pela
codificao civil brasileira que, aparentemente, fomenta um renovado olhar sobre
as excepcionais aberturas autodefesa, seja no campo dos direitos de personalidade,
seja no campo das obrigaes de fazer e de no fazer. Conjuntamente, sero apreciados os mais recentes estudos a respeito da indenizao das chamadas despesas
preventivas, uma realidade j presente no Direito comunitrio europeu.
2. Os problemas e as perspectivas do exerccio da autotutela no

Direito civil contemporneo
A autotutela (ou autodefesa) comumente retratada pela doutrina processual
como um equivalente jurisdicional, vale dizer, forma no jurisdicional de soluo
de conflitos, que se caracteriza pela direta imposio da vontade de um dos litigantes
com o sacrifcio do interesse do outro.13
Trata-se de forma de resoluo de controvrsias considerada primitiva, ultrapassada (aplicada, sobretudo, em sociedades pr-estatais) e injusta, por se fundar no
exatamente em critrios de justia, mas sim pelo rudimentar mtodo da fora de
quem pode mais.
Gradativamente, a autotutela foi sendo substituda pelos mtodos de intermediao privada (mediao e arbitragem) ou pblica (jurisdio), considerados mais
apropriados para a soluo dos conflitos.14
Precisamente por isso, o emprego da autotutela , em regra, vedada pelos ordenamentos jurdicos, tal como ocorre no Direito brasileiro, que estabelece a proibio
geral do exerccio arbitrrio das prprias razes.15
Todavia, apesar de ser considerada obsoleta e injustificvel como meio de soluo de conflitos na atualidade, a autotutela no foi completamente abandonada, sendo possvel constatar reminiscncias do referido sistema, em decorrncia no apenas
da necessidade de preservao de certos valores considerados altamente relevantes
13 Conforme conceituao de ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, La auto defensa se caracteriza porque uno de
los sujetos en conflicto (tratse de persona individual, asociacin obrera o patronal, consorcio econmico, partido
poltico oficial, prefsion o cuerpo, Estado nacional etc.), y aun a veces los dos, como en el duelo on em la guerra,
resuelvem o intentam resolver el conflicto pendiente com el outro, mediante su accin directa, en lugar de servise de
la accin dirigida hacia el Estado a travs del proceso, Proceso, autocomposicin y autodefensa, Mxico, Universidad
Nacional Autonoma de Mesico, 1991, p. 50. Eduardo Couture, por sua vez, conceitua a autotutela como reaccin
directa y personal de quien se hace justicia com manos prprias. Fundamentos del derecho procesal civil, 3 Ed.,
Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1988, p. 9.
14 Conforme assinala Calamandrei, se puede decir que la historia de la lucha contra la autodefensa es la historia
del Estado y de la misma civilizacin humana, CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Mxico: Oxford
University Press, 1999, p. 38.
15 Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o
permite: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia.
361
(e, portanto, passveis de proteo anterior e independentemente da intermediao

do Estado), como tambm da compreenso de que o Estado nem sempre pode estar
presente, e com a devida agilidade e efetividade, para intermediar as crises sociais,
prestando adequada proteo jurisdicional.16
Isso torna a autotutela merecedora, quando menos, de uma reavaliao crtica
fundada na natural constatao da predeterminao responsvel dos seres humanos. Na sntese do pensamento de CAPELO DE SOUZA, A dignidade da natureza
de cada homem, enquanto sujeito pensante dotado de liberdade e responsabilidade
outorga-lhe autonomia no apenas fsica, mas tambm moral, particularmente, na
conduo da sua vida, na auto-atribuio de fins a si mesmo, na eleio, criao e assuno da sua escala de valores, na prtica dos seus actos, na reavaliao dos mesmos
e na reconduo do seu comportamento.17
No Direito brasileiro, as autorizaes para o emprego da autotutela so consideradas, tradicionalmente, como sendo tpica e exaustivamente previstas pelo legislador ordinrio que, nas hipteses remetidas, concederia excepcional aval para a
autodefesa, pelos motivos acima apontados.
Tanto no campo do direito pblico como no direito privado, assim, encontram-se exemplos da sobrevivncia da autotutela no ordenamento jurdico brasileiro.
No sistema do Direito penal, por exemplo, autoriza-se o emprego da autotutela
nas hipteses em que se caracteriza a legtima defesa18, o estado de necessidade19 e
o estrito cumprimento do dever legal (exerccio regular do direito).20 Por evidente,
tratam-se de situaes em relao s quais o Estado deve consentir com o emprego
da fora privada para a salvaguarda de direitos prprios ou alheios, respeitada a razoabilidade e a proporcionalidade da reao havida.
No campo do Direito administrativo, a possibilidade de a Administrao Pblica reapreciar seus atos de ofcio, vale dizer, sem a necessidade de provocao do
particular, com fundamento no princpio da autoexecutoriedade, tambm qualificada como forma de autotutela, no intuito de proteo do interesse pblico.21
16 Neste sentido, ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO. Proceso, autocomposicin y autodefensa. Mxico: Universidad

Nacional Autonoma de Mesico, 1991, p. 56.
17 CAPELO DE SOUSA, Rabindranath V. A. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1965, p. 317.
18 Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta
agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
19 Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou
por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no
era razovel exigir-se.
20 Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
21 Conforme a Smula 473 do STF A Administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que
os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em qualquer caso, a apreciao judicial. Tambm, consoante a
Smula 346, A Administrao Pblica pode declarar a nulidade dos seus prprios atos
362
Mais intrigante e pertinente anlise da responsabilidade civil preventiva, todavia, revela-se a verificao da autorizao do exerccio da autotutela no campo do
Direito privado, sobretudo em face dos ideais democrticos e garantistas prometidos
pela heterotutela.22
No que diz respeito ao Direito civil brasileiro, pode-se afirmar que o emprego
da autotutela sempre foi tpica e taxativamente estabelecido j pelo Cdigo Civil de
1916, em hipteses intimamente correlacionadas com a proteo da propriedade e
da posse.23
Tratam-se dos casos relembrados e consagrados por parte do legislador de
2002, relativamente ao direito de reteno24, ao desforo imediato25, ao penhor legal26,
ao direito de cortar razes e ramos de rvores limtrofes que ultrapassem a extrema do
22 De acordo com Norberto BOBBIO, A diferena fundamental entre as duas formas antitticas de regime poltico,
entre a democracia e a ditadura, est no fato de que somente num regime democrtico as relaes de mera fora que
subsistem, e no podem deixar de subsistir onde no existe Estado ou existe um Estado desptico fundado sobre o
direito do mais forte, so transformadas em relaes de direito, ou seja, em relaes reguladas por normas gerais,
certas e constantes, e, o que mais conta, preestabelecidas, de tal forma que no podem valer nunca retroativamente.
A conseqncia principal dessa transformao que nas relaes entre cidados e Estado, ou entre cidados entre si,
o direito de guerra fundado sobre a autotutela e sobre a mxima Tem razo quem vence substitudo pelo direito
de paz fundado sobre a heterotutela e sobre a mxima Vence quem tem razo; e o direito pblico externo, que se
rege pela supremacia da fora, substitudo pelo direito pblico interno, inspirado no princpio da supremacia
da lei (rule of law). BOBBIO, Norberto. As Ideologias e o Poder em Crise. 4 ed. Trad. Joo Ferreira. Brasilia: Ed.
Universidade de Brasilia, 1999, pp. 97-98.
23Curioso anotar, nesse sentido, mais um excepcional exemplo de como a ideologia liberal- patrimonialista
continuou e coninua, em larga escala, a inspirar e reger o direito do sculo XXI.
24Art. 578. Salvo disposio em contrrio, o locatrio goza do direito de reteno, no caso de benfeitorias
necessrias, ou no de benfeitorias teis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador.
Art. 644. O depositrio poder reter o depsito at que se lhe pague a retribuio devida, o lquido valor das despesas,
ou dos prejuzos a que se refere o artigo anterior, provando imediatamente esses prejuzos ou essas despesas.
Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto
s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o
direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis.
Art. 1.433. O credor pignoratcio tem direito:
I (...)
II - reteno dela, at que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, no sendo ocasionadas
por culpa sua.
Art. 1.434. O credor no pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou uma parte dela, antes de ser
integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento do proprietrio, determinar que seja vendida apenas uma das
coisas, ou parte da coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor.
25 Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e
segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. 1 O possuidor turbado, ou esbulhado,
poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo,
no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse.
26 Art. 1.467. So credores pignoratcios, independentemente de conveno:
I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, mveis, jias ou dinheiro que os seus
consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo
que a tiverem feito;
II - o dono do prdio rstico ou urbano, sobre os bens mveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o
mesmo prdio, pelos aluguis ou rendas.
363
prdio27, e aos chamados atos justificados, ou seja, aqueles praticados em legtima

defesa, estado de necessidade ou exerccio regular de direito.28
Todavia, a grande novidade da legislao civil nacional no tema da autotutela,
aparentemente ainda pouco explorada pela doutrina, diz respeito possvel abertura
do sistema do direito privado para o que podemos chamar de atipicidade da autotutela, capaz de fundamentar expressivamente a proteo inibitria material dos direitos
e, em especial, dos direitos fundamentais.
Essa abertura autodefesa no campo do direito privado se deve, segundo sustentamos, insero de alguns dispositivos no Cdigo Civil brasileiro que, se sistemtica e teleologicamente interpretados, viabilizam uma verdadeira tutela inibitria
dos direitos.
Ao tratar do Direito das obrigaes, e mais especificamente do inadimplemento das obrigaes de fazer e de no fazer, o Cdigo Civil estabelece, nos artigos 249 e
251, para alm do j consagrado modelo da soluo indenizatria em perdas e danos,
a possibilidade de o credor exigir a tutela especfica da obrigao inobservada.29
Alm disso, porm, a legislao brasileira passou a autorizar o credor a, em
casos de urgncia, por intermdio de terceiros ou por conta prpria e independentemente de autorizao judicial, satisfazer a sua pretenso, sem prejuzo do direito de
vir a ser posteriormente ressarcido pelas perdas e danos suportados.30
Tais dispositivos, conforme a autorizada doutrina de Ada Pellegrini GRINOVER, inauguram no Brasil renovadas e importantes modalidades de autotutela:
27 Art. 1.283. As razes e os ramos de rvore, que ultrapassarem a estrema do prdio, podero ser cortados, at o
plano vertical divisrio, pelo proprietrio do terreno invadido.
28 Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito
reconhecido; II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
29 Nesse sentido, o Cdigo Civil veio a reforar a tutela especfica processualmente j garantida por fora do sistema
art. 461 do Cdigo de Processo Civil que, reformulado pela Lei n 8952/94, estabelece: Na ao que tenha por
objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se
procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
1. A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica
ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2. A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo
da multa (art. 287). 3. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do
provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A
medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. 4. O juiz poder,
na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do
autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito.
5 Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou
a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e
apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com
requisio de fora policial. 6 O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique
que se tornou insuficiente ou excessiva.
30 Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar custa do devedor,
havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel. Pargrafo nico. Em caso de urgncia, pode o
credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. Art.
251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaa, sob pena de
se desfazer sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o credor
desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido.
364
A leitura conjunta dos dois caput e respectivos pargrafos dos mencionados

dispositivos mostra que a regra geral, inscrita no caput, a da interveno judicial,
enquanto a exceo constituda pelos pargrafos nicos, que dispensam autorizao
judicial, constituindo-se em formas de autotutela.(...) A grande novidade do Cdigo
Civil, aplicvel evidentemente ao regime processual, consiste na nova modalidade de
autotutela criada para as obrigaes de fazer e no fazer nos pargrafos nicos dos
arts. 249 e 251 supra transcritos. Pressuposto explcito da autotutela nas obrigaes de
fazer ou no fazer a urgncia. O requisito coaduna-se com os prprios fundamentos
das formas de autotutela permitidas pelo ordenamento, os quais, como visto, so a
impossibilidade de estar o Estado-juiz presente sempre que um direito esteja sendo
violado ou prestes a s-lo, bem como a impossibilidade de se confiar no altrusmo da
outra parte, inspirador de uma possvel autocomposio. Mas existem pressupostos
implcitos da autotutela, que impregnam todo o sistema do Cdigo Civil: o princpio
da boa-f, da eticidade, da fustigao do abuso do direito. Segue-se da que no correta
a afirmao de que os dispositivos em questo representam um cheque em branco
para o credor. Embora se tratem de conceitos abertos, indeterminados, no consagram
eles uma liberdade ilimitada.31
Como se percebe, pois, plenamente possvel sustentar que os novos dispositivos mencionados, ao autorizar o exerccio da autotutela, em casos de urgncia, para o
adimplemento das obrigaes de fazer e de no fazer, podem constituir importantes
instrumentos para a concretizao da tutela especfica dos direitos, seja pelo vis indenizatrio, seja pela tica inibitria.
Com efeito, ao se imaginar a multiplicidade de direitos para cuja concretizao
especfica ou para a sua no violao seja necessria a observncia de prestaes de
fazer e ou de no fazer, facilmente se constata a extraordinria funcionalidade que a
autotutela, agora expressa e genericamente prevista pelo Cdigo Civil brasileiro no
campo das obrigaes de fazer e no fazer, pode proporcionar para a afirmao, tanto
preventiva como repressiva, dos direitos.
Maior alcance e efetividade da referida autotutela, todavia, podem ser extrados a partir de uma interpretao extensiva dos artigos 249 e 251 do Cdigo Civil,
que permita sua aplicabilidade para muito alm das relaes privadas derivadas dos
negcios jurdicos.
Muito embora contida em legislao privada, a autorizao do Cdigo Civil
para a autotutela no campo das obrigaes de fazer e de no fazer pode ser compreendida como aplicvel tambm para a satisfao de direitos no obrigacionais,
vale dizer, tutelando o cumprimento especfico ou a inibio da violao de quaisquer deveres jurdicos, ainda que derivados da lei e no de negcios jurdicos.
Semelhante discusso j foi entabulada no Brasil, ainda que sob contexto da
tutela jurisdicional, quando da alterao do art. 461 do CPC que, como supra-veri31 GRINOVER, Ada Pellegrini, A inafastabilidade do controle jurisdicional e uma nova modalidade de autotutela
(pargrafos nicos dos artigos 249 e 251 do cdigo civil), Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC, n. 10
jul./dez. 2007, pp. 17-18.
365
ficado, implantou um importante e revolucionrio sistema de proteo judicial das

obrigaes de fazer e de no fazer.32
Evidentemente que no se desconhecem nem se menosprezam as dificuldades
hermenuticas que podem obstaculizar a compreenso ampla do sentido de obrigaes de fazer e de no fazer, contida nos artigos 249 e 251 do Cdigo Civil ora
tratados, como deveres de fazer e de no fazer, sobretudo por se tratar de legislao
privada e regulao tpica do chamado Direito das Obrigaes.
Contudo, diante do fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil, que
trouxe consigo a necessidade de funcionalizao dos institutos privados no intuito
supremo da afirmao dos direitos fundamentais (que, como antes verificado, devem
ter aplicabilidade direta e imediata sobre o direto privado), parece bastante razovel
sustentar a extenso da autorizao da autotutela referida para a proteo de outros
direitos, cuja concretizao ou no violao dependam da observncia de deveres
constitucional ou legalmente estabelecidos.
Mesmo que no se abone a interpretao ora sustentada, h ainda outro possvel fundamento legal, tambm oriundo da codificao civil brasileira de 2002, para
justificar a autotutela de direitos relativos personalidade.
Trata-se da previso contida no art. 12 do Cdigo Civil, segundo o qual Podese exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas
e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.
Nesse especfico campo dos direitos de personalidade, destaque-se, h muito
se preconiza a imprescindibilidade de se inferir, no s da legislao ordinria, mas
do prprio texto constitucional brasileiro (CF, arts. 1, III, 3, III e 5, caput, inciso X
e 2), a existncia de uma verdadeira clusula geral de proteo da personalidade,
a ser implementada por via de renovadas e adequadas tcnicas que superem o inapro-
32 poca, parte da doutrina, fundada sobretudo na interpretao literal do referido dispositivo, sups que a tutela
especfica das obrigaes, garantida inclusive por via de tcnicas coercitivas e subrogatrias, diria respeito to somente
s obrigaes civis, no sendo extensvel para a proteo de outros direitos de natureza no obrigacional. Contra tal
entendimento reducionista, reagiu TALAMINI, dentre outros processualistas, aps enfrentar a correlao de gnero
e espcie existente entre os termos dever jurdico e obrigao, O sistema das tutelas estabelecido a partir do
art. 461 no se limita s obrigaes propriamente ditas. Estende-se a todos os deveres jurdicos cujo objeto seja um
fazer ou um no fazer como reconhecido pela doutrina. No faria sentido a lei excluir de regime de proteo mais
adequado os deveres no obrigacionais. Precisamente entre estes que se apresentavam algumas das situaes mais
crticas em face das deficincias do anterior regime. (...) As regras em exame, portanto, disciplinam a consecuo do
resultado de deveres derivados de direitos relativos (obrigacionais ou no) e absolutos (reais, da personalidade etc),
pblicos e privados com as evidentes ressalvas acerca da eventual existncia de vias especiais de tutela. O sentido
de obrigaes alcana at mesmo os interesses difusos para os quais, porm, h via especfica, equiparvel
do art. 461. O art. 461 d suporte a provimentos destinados a cessar ou impedir o incio de condutas de afronta a
qualquer direito da personalidade ou, mais amplamente, a qualquer direito fundamental de primeira gerao. A se
inserem a integridade fsica e psicolgica, a liberdade em suas inmeras facetas (de locomoo, associao, crena,
profisso...), a igualdade, a honra, a imagem, a intimidade etc. todos considerados em seus vrios desdobramentos.
A proteo jurisdicional pode ser necessria tanto perante aes indevidas estatais quanto de particulares. (...) Em
sntese, obrigao no art. 461 assume o sentido largussimo de dever jurdico. TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa
aos deveres de fazer e de no fazer. 2 ed. So Paulo: RT, 2003, pp. 125-129.
366
priado modelo patrimonialista que oferece insatisfatria resposta repressiva contra a

violao dos direitos.33
Nesse sentido, conforme TEPEDINO,
Nem parece suficiente o mecanismo simplesmente repressivo, prprio do direito penal,
de incidncia normativa limitada aos momentos patolgicos das relaes jurdicas, no
momento em que ocorre a violao do direito, sob a moldura de situaes-tipo. A tutela
da pessoa humana, alm de superar a perspectiva setorial (direito pblico e direito
privado), no se satisfaz com as tcnicas ressarcitria e repressiva (binmio lesosano), exigindo, ao reverso, instrumentos de promoo do homem, considerado em
qualquer situao jurdica de que participe, contratual ou extracontratual, de direito
pblico ou de direito privado. (...)
A tutela da personalidade convm, ento, insistir no pode se conter em setores
estanques, de um lado os direito humanos e de outro as chamadas situaes jurdicas
de dreito privado. A pessoa, luz do sistema constitucional, requer proteo integrada,
que supere a dicotomia direito pblico e direito privado e atenda clusula geral fixada
pelo texto maior, de promoo de dignidade humana.34
Assim sendo, para alm de a literalidade da redao do referido dispositivo

(art. 12 do Cdigo Civil) abrir margem para que se conclua tratar-se de autorizao
ordinria para o exerccio da autotutela na defesa dos direitos de personalidade (sobretudo se combinado com os pargrafos nicos dos artigos 249 e 251 do mesmo
Cdigo Civil), pode-se afirmar que o direito autodefesa possui assento diretamente
constitucional no Brasil, mais especificamente, para a proteo do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
Com efeito, ao inaugurar o ttulo II, atinente aos Direitos e Garantias Fundamentais, a Constituio Federal brasileira, em seu art, 5, caput, estabelece que
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (...).
Ora, se o que se objetiva assegurar primordialmente, como direito fundamental, a inviolabilidade e no a reparao dos danos causados vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, parece claro que, em relao a tais direitos, antes
mesmo de o Estado prestar as mais eficientes formas de tutela imaginveis, abre-se ao
33 Analisando especificamente o art. 12 do Cdigo Civil e a necessidade de uma tutela preventiva aos direitos de
personalidade, Paulo NADER conclui que quase sempre, quando se recorre ao Judicirio, est-se diante do fato
consumado, no restando outro caminho seno o de se pleitear ressarcimento, alm de eventual procedimento
criminal. Os rgos da Administrao Pblica e o Judicirio podem, todavia, atuar preventivamente, evitando
que a violao dos direitos se concretize. Alis, a finalidade priomordial do direito esta, mediante dispostivos de
intimidao, evitar a quebra da harmonia e da paz social. Curso de direito civil parte geral. vol. 1. Rio de Janeiro:
Forense, 2010, p. 191.
34 TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. Temas de direito
civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 46-50.
367
prprio titular do direito a autorizao, intuitiva at, de que atue, sempre que necessrio e urgente, para autotutelar-se contra qualquer ameaa razovel da sua violao.
Dessa forma, em que pese todo o preconceito ideolgico contra o emprego da
autotutela nos sistemas jurdicos atuais, parece certo que o tema merece ser cuidadosamente revisitado, no intuito de se verificar um possvel redimensionamento e refundamentao do exerccio da autodefesa, sobretudo no que diz respeito proteo
dos direitos fundamentais.
A toda evidncia, no se deseja defender a volta do emprego da vingana
privada, da fora bruta ou da lei do mais forte para justificar, indevidamente, a
autodefesa dos direitos.
Muito ao contrrio, apenas se suscita a viabilidade de, sem descurar do possvel e necessrio controle jurisdicional a posteriori, referentemente ao uso arbitrrio
das prprias razes e ao abuso do direito (a serem viabilizados por via da aplicao
de princpios tais como o da razoabilidade, da proporcionalidade e da boa f), abrirse definitivamente o caminho para a aceitao de uma renovada forma de autotutela que, consentnea com os valores e as necessidades da vida social do sculo XXl,
demonstre-se apta a se antecipar ou a complementar a tutela estatal, nem sempre
presente, nem sempre acessvel, nem sempre clere, nem sempre efetiva.
3. A responsabilidade civil e as despesas preventivas

Com base nas premissas supra delineadas, a autotutela pode ser caracterizada
como relevante instrumento preventivo, capaz de abrir novas perspectivas dentro do
direito da responsabilidade civil.
Isso porque, ao se autorizar o emprego justificado e razovel da autodefesa em
todas as hipteses de srias ameaas aos direitos fundamentais, pode-se operar uma
verdadeira inverso do prprio emprego do sistema de tutela jurisdicional.
Para melhor esclarecer tal inverso, no se pode deixar de anotar que, atualmente, ignorada a autorizao da autotutela, o que se tem verificado a multiplicao
da jurisdicionalizao das tutelas de urgncia (cautelares e inibitrias, muitas vezes
pretendidas antecipatoriamente), em dramticas e nem sempre bem sucedidas buscas por protees contra a violao dos direitos.
Por outro lado, abrindo-se a possibilidade de o prprio titular do direito ameaado agir materialmente, mediante diversas formas de autotutela, para a preservao
integral do direito ameaado, o emprego da tutela jurisdicional ficaria relegada, ento, a posteriori, para garantir eventuais e possveis pretenses de ressarcimento no
apenas pelas perdas e danos suportados (decorrentes do insucesso da autodefesa)
como, tambm, pelos custos gerados com a proteo preventiva.
Vale dizer, preserva-se a incolumidade do direito em essncia, repassando-se
ao agressor responsvel pela injusta ameaa a responsabilidade de ressarcimento pe-
368
los custos da preveno suportados pelo titular do direito (autotutela) ou mesmo por
terceiro em sua defesa.
Precisamente nesse sentido, o European Group on Tort Law,35 ao enunciar
quais seriam, sob a perspectiva de suas pesquisas, os princpios do direito europeu de
responsabilidade civil, propugna pela adoo de uma nova categoria de danos indenizveis, correspondentes justamente queles derivados das despesas havidas com a
preveno dos danos.
Destacam-se a seguir o pertinente enunciado do princpio e sua correspondente justificao:
Art. 2:104. Despesas preventivas: As despesas realizadas com vistas a prevenir uma
ameaa de dano so consideradas dano ressarcvel, desde que a realizao dessas
despesas se revele razovel. (...)
Objetivo desse artigo: O artigo aborda uma subcategoria de dano ressarcvel. Tratase de despesas expendidas antes que um dano ocorra. O artigo tambm se aplica a
despesas de preveno se nenhum dano ocorreu, seja porque as precaues impediram
a ocorrncia do dano ou ameaa, ou porque o risco no se concretizou. Para todos
estes casos o art. 2:104 dispe que se as medidas financiadas pelos gastos eram
razoavelmente aptas a impedir a ameaa de dano tais despesas so reembolsveis. Se
as precaues e as despesas respectivas foram razoavelmente idneas, isso deve ser
avaliado a partir de um ponto de vista objetivo de uma pessoa sensata e cuidadosa, que
tem de pesar os riscos com antecedncia. Portanto, as despesas de preveno podem
ser ressarcidas mesmo se o risco de danos no se materializou e uma retrospectiva
revele que as precaues tomadas eram desnecessrias. E tambm quando a ameaa de
dano finalmente se concretiza apesar de razovel precaues as despesas preventivas
ainda remanescero ressarcveis. Todavia, nesses dois casos, deve ser particularmente
julgado por via de de um ponto de vista ex ante se as precaues tomadas e as
despesas conformam-se ao standart de razoabilidade.36
35 Trata-se de grupo acadmico sediado em Viena, formado no ano de 1992 e apoiado pelo Institut of European
Tort Law, integrado por pesquisadores de diversos pases, especificamente no campo do direito da responsabilidade
civil, que objetiva avaliar os diversos sistemas de responsabilidade e propor inovaes para o seu desenvolvimento.
Endereo eletrnico http://civil.udg.edu/php//index.php?id=128
36 Art. 2:104. Preventive expenses: Expenses incurred to prevent threatened damage amount to recoverable damage
in so far as reasonably incurred.
The Article covers a subcategory of recoverable damage. It deals with expenses spent before a damage has occurred.
The Article even applies to preventive expenses if no damage occurred at all either because the precautions prevented
the occurrence of the threatened damage or because the risk did not materialise. For all these cases Art. 2:104 provides
that if the measures financed by the expenses were reasonably apt to prevent the threatened damage such expesenses are
recoverable. Whether the precautions and the respective expenses were reasonably apt must be assessed from as objective
point of view of reasonable and careful person who has to weigh the risks in advance. Therefore preventive expenses
can be recovered even the risk of damage did not materialise and hindsight revealed that the precautions taken were
unnecessary. And equally where the threatened damage finally occurs despite reasonable precautions the preventive
expenses still remains recoverable. However, in these two cases it must be particularly thoroughly adjudicated from
na ex-ante point of view whether the taken precautions and expenses conformed to the standart of reasonableness,
European Group on Tort Law, Principels of european tort law, Springer Wien New York, 2005, p. 37-38.
369
Na verdade, as chamadas despesas preventivas j esto incorporadas ao direito comunitrio europeu, sendo especificamente previstas em matria de proteo
ambiental.
A Diretiva 2004/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho da Unio Europeia, de 21 de Abril de 2004, estabeleceu regras relativas responsabilidade ambiental
objetivando estabelecer um quadro comum de preveno e reparao de danos ambientais a custos razoveis para a sociedade que, se no podem ser suficientemente
realizados pelos prprios Estados-membros, podem ser tambm alcanados ao nvel
comunitrio, pela interveno direta (ainda que subsidiria) dos rgos executivos
da Unio Europeia.
Dentre as consideraes da referida Diretiva, fundada no princpio do poluidor-pagador, prescreve-se que
O operador que cause danos ambientais ou crie a ameaa iminente desses danos deve, em princpio, custear as medidas de preveno ou reparao necessrias.
Se a autoridade competente atuar, por si prpria ou por intermdio de terceiros, em
lugar do operador, deve assegurar que o custo em causa seja cobrado ao operador.
Tambm se justifica que os operadores custeiem a avaliao dos danos ambientais
ou, consoante o caso, da avaliao da sua ameaa iminente. Os operadores devem
suportar os custos respeitantes s medidas de preveno se estas tiverem, em qualquer caso, de ser tomadas por eles em cumprimento de disposies legislativas, regulamentares e administrativas que regulem as suas actividades, incluindo eventuais
licenas ou autorizaes.37
Na regulao especfica do ressarcimento das despesas com as medidas de proteo ambiental, dispe o art. 8 da Diretiva 35/2004:
Artigo 8. Custos de preveno e de reparao.
1. O operador suporta os custos das aes de preveno e de reparao executadas por
fora da presente diretiva.
2. Sob reserva do disposto nos n 3 e 4, a autoridade competente deve exigir, ao
operador que causou o dano ou a ameaa iminente de dano, nomeadamente atravs de
garantias sobre bens imveis ou de outras garantias adequadas, o pagamento dos custos
que tiver suportado com as aes de preveno ou de reparao executadas por fora
da presente diretiva. Todavia, a autoridade competente pode decidir no recuperar
integralmente os custos, quando a despesa necessria para o efeito for mais elevada do
que o montante a recuperar, ou quando o operador no puder ser identificado.
3. No exigido ao operador que suporte o custo de aes de preveno ou de reparao
executadas por fora da presente diretiva, se este puder provar que o dano ambiental
ou a ameaa iminente desse dano:
a) Foi causado por terceiros e ocorreu apesar de terem sido tomadas as medidas de
segurana adequadas; ou b) Resultou do cumprimento de uma ordem ou instruo
37Diretiva 2004/35/CE, texto integral traduzido encontrado no endereo eletrnico http://eur-lex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:143:0056:0075:PT:PDF
370
emanadas de uma autoridade pblica que no sejam uma ordem ou instruo

resultantes de uma emisso ou incidente causado pela atividade do operador. Nestes
casos, os Estados-Membros devem tomar as medidas adequadas para permitir ao
operador recuperar os custos incorridos.38
A mesma tendncia segue o projeto de lei de reforma do Cdigo Civil francs,

em cujo artigo 1344 se prope que as despesas havidas para prevenir a realizao
iminente de um dano ou para evitar o seu agravamento, assim como para reduzir
suas conseqncias, constituem um prejuzo reparvel desde que tenham sido razoavelmente suportadas.39
Assim, o mecanismo da autotutela, agregado ideia da plena ressarcibilidade
das despesas preventivas, parece mesmo ser uma das formas adequadas de se viabilizar a efetiva proteo dos direitos fundamentais, sobretudo de natureza extrapatrimonal: o titular do direito tem a autorizao constitucional e infraconstitucional
para se auto defender, empregando os meios de que dispe (materiais, econmicos
etc), sendo-lhe sempre deferido o direito de buscar tutela jurisdicional repressiva,
quando no dos danos, dos custos gerados com a lcita e razovel proteo pessoal
dos direitos.
Por outro lado, ao se qualificar as despesas com a preveno contra o risco
razovel de violao dos direitos como autnticos danos preventivos, cria-se ambiente profcuo no apenas para incentivar a autotutela como, ao mesmo tempo, para
aumentar o nvel de cuidado geral relativamente aos deveres de no violao dos
direitos, na medida em que a criao de riscos ou ameaas injustificadas de violao
a direitos alheios pode vir a gerar o dever de reparar gastos preventivos.
Vale dizer, abrem-se renovadoras e estimulantes perspectivas de autotutela dos
direitos, baseada na ponderao de razoabilidade e de proporcionalidade da necessidade, natureza e meios empregados para a reao defensiva.
4. Referncias
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38Diretiva 2004/35/CE, texto integral traduzido encontrado no endereo eletrnico http://eur-lex.europa.eu/

LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:143:0056:0075:PT:PDF
39 Larticle 1344: Les dpenses exposes pour prvenir la ralisation imminente dun dommage ou pour carter son
aggravation ainsi que pour em rduire les consquences constituent um prjudice rparable ds lors quelles ont t
raisonnablement engages. Texto do anteprojeto de alterao do cdigo francs consultado no endereo eletrnico
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373
IV
DIREITO DAS COISAS
25
A AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL
SEM REGISTRO: ENSAIO SOBRE UMA
REALIDADE A PARTIR DA DIMENSO
FUNCIONAL DO DIREITO CIVIL
Alexandre Barbosa da Silva1
SUMRIO: 1. Palavras iniciais 2. O discurso proprietrio clssico sobre
imveis 3. A constituio e a ideia sobre pr-compromissos e restries 4.
Do individualismo proprietrio funcionalizao: a propriedade e o contrato
contemporneos 5. A superao do formalismo registral pela realidade: caso
concreto versus casusmo judicial 6. Consideraes Finais 7. Referncias.
1. Palavras iniciais
A aquisio da propriedade imvel no Brasil, a partir de atividades jurdicas
que se constituam em ttulos de compra e venda, permuta ou doao, tem por fundamento o art. 1245 do Cdigo Civil e seus pargrafos, que so expressos em afirmar
da transferncia do bem apenas e to somente no momento do registro do contrato
no cartrio de imveis.
Qualquer outro formato de apropriao documental no considerado pelo
Direito como translativo de propriedade quando se est a tratar de imveis. Ainda
1 Doutorando em Direito na Universidade Federal do Paran. Mestre em Direito pela Universidade Paranaense.
Professor de direito civil na graduao e ps-graduao da UNIVEL e da Escola da Magistratura do Paran. Bolsista
CAPES no Programa de Doutorado Sanduche no Exterior n 9808-12-4, com Estudos Doutorais na Universidade
de Coimbra.
377
que tenha por finalidade a transmisso, mesmo que de boa-f e com cumprimento
regular das obrigaes entre as partes, no gera suficincia a concluir o pacto.
Pode a pessoa exercitar todos os poderes inerentes propriedade descritos no
art. 1228 do Cdigo Civil, mas, sem registro, no ser proprietrio, ainda que toda a
construo ftica demonstre essa condio.
Isso, em virtude da inteno codificada de regrar exaustivamente o trnsito
imobilirio, com um controle direto do Estado, na tentativa de assegurar, por meio
da abstrao da lei e do individualismo proprietrio, segurana ao dono, que permita
mant-lo salvo de questionamentos e perturbaes sobre sua titularidade.
Em que pese esse propsito de segurana nas transaes imobilirias, no
se pode tapar os olhos realidade que persiste em desafiar a letra codificada, mormente ao considerar-se a quantidade de pessoas que detm imveis com documentao de aquisio sem registro, no por sua vontade, mas por obstculos burocrticos atinentes ao prprio sistema ou em razo de peculiaridades relacionadas a
cada caso concreto.
A primeira tentativa de resoluo prtica da questo, comumente utilizada pelos advogados, o ajuizamento de Aes de Usucapio, no mais das vezes frustradas
em face da ausncia de todos os requisitos autorizativos da medida. Outra, como
no caso de dupla contratao pelo vendedor, a via da Ao Anulatria. Aludidas
experincias, no entanto, nem sempre resultam no prestgio da realidade, e as tutelas
jurisdicionais, em grande parte fundamentadas no apego estrutural do Cdigo, so
negativas aos verdadeiros proprietrios.
O que se busca com o presente escrito uma proposta de reflexo sobre a superao desse burocrtico modelo constitutivo da propriedade imvel, a partir de um
vis que, fulcrado no direito civil de matriz constitucional, permita o acesso do no
proprietrio que seja titular de um contrato firmado e cumprido de boa-f ao direito
de se ver constitudo na propriedade do bem, mesmo sem o formalismo oitocentista
do registro.
No se trata de rompimento com a segurana2 oriunda do instituto, mas da
necessidade do compartilhamento dessa segurana, que deve alcanar, igualmente,
o adquirente do bem que tenha exercitado regularmente as atividades que conduzam
finalidade proprietria.
2Segurana que no se revela como uma verdade sequer razovel, especialmente diante dos muitos litgios
questionando a veracidade de dados e registros imobilirios. Veja, por exemplo, que o CNJ determinou em 2010 o
cancelamento de inmeros registros imobilirios na comarca de Altamira, no Estado do Par, abrangendo uma rea
superior a 410 milhes de hectares, que equivale metade de todo o territrio brasileiro. Os fundamentos foram
diversas irregularidades em matrculas, que datam desde o ano de 1934, passando por 1964 e 1988. O CNJ criou o
Comit Executivo do Frum Nacional para Monitoramento e Resoluo de Conflitos Fundirios Rurais e Urbanos,
por meio da Portaria n 491 de 11 de maro de 2009, que tem como funo, dentre outras, o estudo e monitoramento
da atividade dos cartrios de registro de imveis, nas questes relacionadas ocupao do solo rural e urbano,
nos termos do inciso VI de seu art. 2. Essa atuao do Comit, no Estado do Par, foi a primeira de outras que
acontecero em outros Estados. Para conferir a informao, acesse: http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_
content&view=article&id=7566&Itemid=675
378
25. A AQUISIO DA PROPRIEDADE IMVEL SEM REGISTRO: ENSAIO SOBRE UMA REALIDADE A PARTIR DA DIMENSO FUNCIONAL DO DIREITO...
Os direitos fundamentais devem servir efetiva proteo da pessoa, no mais

considerada abstratamente como nos Cdigos da modernidade, mas percebida a
partir da realidade e concretude da vida.
Para alm da estrutura rgida, abstrata e conceitual do Cdigo Civil, est o
raciocinar funcionalizante, que deve ter ocasio no estudo da propriedade, do contrato e da famlia. Deseja-se, com isso, suscitar ateno para a urgente e insupervel
necessidade de enfrentamento dos problemas e questes oriundas das realidades,
complexas e plurais, havidas no convvio social, sob um fundamento que tenha por
nascedouro a principiologia constitucional e, mais especificamente, a funo social
dos institutos fundamentais do Direito Civil.
O desafio, portanto, est em propiciar a realizao do Direito aos denominados no proprietrios, com a concretizao da funo social da propriedade e do
contrato.
A temtica ser desenvolvida em quatro momentos: a exposio do estado da
arte da apropriao imobiliria no Brasil; uma reflexo em torno do contedo constitucional a partir de pr-compromissos e restries; a demonstrao da importncia
de se transitar da estrutura para a funo no estudo da propriedade e do contrato;
uma discusso sobre a superao do formalismo registral pela realidade.
2. O discurso proprietrio clssico sobre imveis

As estruturas clssicas do discurso proprietrio pairam sobre a segurana nas
relaes interpessoais, uma vez que a desconfiana a regra no trato social.
No que tange aos imveis, o modelo brasileiro, que envolve uma mescla do sistema germnico com o romano, pretende separar relativamente os planos do direito
das obrigaes e dos direitos reais. A transmisso imobiliria somente se aperfeioar
com a somatria dos resultados de dois eventos: um de cunho obrigacional e outro
real. Primeiramente, realiza-se um contrato pblico (escritura pblica), que serve
para a manifestao de vontade do alienante em entregar o bem, e do adquirente em
receb-lo, de forma onerosa, gratuita ou por permuta. Uma vez cumpridas as obrigaes reciprocamente, surge a obrigatoriedade de que tal acordo seja registrado no
Cartrio de Registro de Imveis, para que, agora sim, seja a propriedade transferida
ao novo dono.
Por isso falar-se em separao dos planos na transmisso imobiliria. O contrato, em verdade, tem a nica funo de regrar as obrigaes, no sendo suficiente
constituio da propriedade. Trata-se de construo terica, oriunda do direito civil
dos oitocentos, que desejava imprimir uma maior segurana ao titular da propriedade, a partir de documentao aferida por rgo estatal, como presuno de publicidade e regularidade do domnio. O registro, assim, o ato gerador do direito real de
propriedade sobre o imvel, com eficcia erga omnes.
379
O art. 1245 do Cdigo Civil de 2002, que repisou, com alguns ajustes de vernculo, o art. 530 e 531 do Cdigo de 19163, orienta a inteno do legislador pautado
na proposta do codificador Clvis Bevilqua de separar os planos de negociao e
aquisio da propriedade.
A sistemtica, ento, pode ser resumida da seguinte forma: a) as partes fazem
um contrato em que o devedor apenas promete pagar e o comprador to somente
promete transferir o domnio; b) o domnio somente transferido com o registro
do contrato.
Os direitos reais4 configuram as relaes entre a pessoa e a coisa, de forma
absoluta, direta e imediata, no sendo a ningum lcito interferir nessa ligao. Esta
a lio da doutrina clssica ou realista, oriunda da pandectstica alem (CORDEIRO,
1993, p. 224). A teoria personalista dos direitos reais, por sua vez, defende a impossibilidade de haver ligao entre pessoa e coisa, mas, sim, do proprietrio com toda
a coletividade, que deve se abster de incomodar o direito do titular. Windschied (na
Alemanha) e Planiol (na Frana) foram os expoentes desta teoria. No centro, a teoria
mista, que une o que as duas guardam de til, ou seja, h direito sobre a coisa e este
deve irradiar perante terceiros. (VIEIRA, 2008, p. 77-83)
Diversamente, os direitos obrigacionais informam-se por uma relao entre
pessoas, onde o titular de um direito (credor) possa exigir de outro (devedor) o cumprimento de uma prestao, havida em uma relao jurdica especfica entre eles.5
O exame das fases da relao obrigacional e real tem grande relevncia na
dogmtica orientadora do Cdigo, assim como da doutrina clssica que at hoje se
mantm, especialmente porque se refere aos efeitos entre as partes e aos efeitos
perante terceiros. Esse, pode-se afirmar, o paradigma forte que fundamenta a separao de planos.
Os planos de que se fala para os bens imveis, portanto, so os planos da
negociao e do adimplemento (obrigacionais) e o da constituio do direito proprietrio (real).6
Nesse formato jurdico que diferencia os planos, pode-se falar em uma separao total ou parcial, de acordo com os caminhos que devam trilhar as causas e as
atividades dos participantes do negcio complexo. o que distingue os vrios siste3 Na descrio original do Cdigo Civil de 1916: Art. 530. Adquire-se a propriedade immovel: I. Pela transcripo
do titulo de transferncia no registro de immovel.; Art. 531. Esto sujeitos transcripo no respectivo registro, os
ttulos translativos da propriedade immovel, por acto entre vivos. (SIQUEIRA, 1922. p. 204).
4 Lembre-se que o Cdigo Civil, na pretenso de no atribuir direitos reais posse, nomina o Livro III da parte
especial como Direito das Coisas.
5 Neste sentido: LOBO, 2005, p. 16. Vide, ainda: VARELA, 2012, p. 15-16.
6 A lio de Clvis do Couto e Silva: Essa duplicidade de planos sobre os quais se fundamenta o sistema do nosso
Cdigo Civil torna impossvel, como se afirmou, qualquer tentativa de tratarem-se unitariamente os negcios
jurdicos. Quem vende um imvel, por escritura pblica, no necessitar de outro ato, ou de outra declarao de
vontade, para que possa ser realizado o registro, pois, na vontade de vender frise-se mais uma vez est a vontade
de adimplir, de transmitir, que, por si s, suficiente para permitir o registro no albo imobilirio. (SILVA, 2006, p. 56)
380
mas de transmisso imobiliria pelo mundo, com destaque para o formato alemo e
o modelo franco-italiano.
Pelo sistema da separao absoluta dos planos, que tem como grande modelo
o do direito germnico, o BGB de 1896 separou objetivamente o contrato de compra
e venda do ato que transfere a propriedade. (RUZYK; FRANK, 2011, p. 143). Clvis
do Couto e Silva explica que o sistema se divide em trs etapas absolutamente delineadas e especficas: uma primeira, em que o contrato de compra e venda tem por
finalidade estipular o bem, as partes e os valores (negcio obrigacional); a segunda,
que se refere a outro negcio, em que acontece o acordo de transmisso a respeito da
propriedade do bem vendido (negcio de direito das coisas); e o ltimo momento,
denominado por acordo de transmisso sobre o preo (tambm negcio jurdico de
direito real). (SILVA, 2006, p. 55)
A grande peculiaridade do sistema da separao total dos planos, que existem trs manifestaes de vontade, em trs atos diferentes.
Na separao relativa, os planos so, apenas, um de obrigaes, que corresponde vontade recproca da alienao e do compromisso em repassar a propriedade, e
outro de direitos reais, que o registro. Aqui, o que se registra o contrato de compra
e venda obrigacional. Na separao absoluta so dois contratos diversos: o obrigacional e o real. O que se registra o contrato real. (BESSONE, 1988, p. 32.)
O modelo de separao dos planos o que tem por base uma distino, formal
e abstrata, dos direitos reais e obrigacionais. J mereceu crtica na prpria Alemanha,
em virtude de seu contedo acentuadamente abstrato, tendo, em situaes especficas, sofrido temperamentos para adequar-se a casos concretos em que se verificam
contratos reais contrrios aos bons costumes. (SILVA, 2006, p. 50)
Em sentido inverso ao da separao, existe o sistema consensual, onde a
obrigao de transferir e a efetiva transferncia da propriedade se concretizam em
negcio nico, diretamente no contrato. o exemplo dos pases de influncia franco-italiana.
O consensualismo movimento que, no mbito da aquisio da propriedade,
atribui ao contrato o carter completo de manifestao de vontades e de transmisso dos bens. No caso de imveis no diferente, o mero consenso constitutivo da
propriedade imvel. A influncia maior desse sistema vem do Code Napolen, onde
no havia institutos correspondentes aos modos de adquirir voluntrios e derivados do direito romano, de forma que tudo se resolve na venda. O registro, naquele
pas, meramente declarativo, gerando fora apenas contra terceiros. (BESSONE,
1988, p. 28)
381
No direito francs at hoje o sistema o consensual (MATHIEU, 2010, p. 114115), da mesma maneira que o italiano7-8
Importante lembrar que o formato de conceber-se maior solenidade aquisio imobiliria, que Orlando Gomes trata como riqueza imobiliria, est na cotao econmica mais significativa dos imveis no mercado dos novecentos (GOMES,
1998, p. 136). Hoje, por certo, aludido requisito no tem mais o condo de justificar
to elevado formalismo, visto que so mltiplos os exemplos de bens mveis materiais ou imateriais acentuadamente mais valorizados do que imveis.
Tranquilo, por conseguinte, e sem maiores polmicas no Direito Civil patrimonial atual, que a propriedade imvel constituda pelo registro, cuja presuno de
publicidade faz nascer o dever geral de absteno de terceiros para com o direito do
proprietrio.
Essa conjectura geral de absteno, no entanto, tem sido objeto de agudas crticas, no sentido de que o contrato tambm gera a obrigao de respeito por pessoas
alheias ao pacto e, dessa maneira, um dever geral de absteno. o pensamento de
Antnio Menezes Cordeiro, para quem os direitos pessoais tambm so protegidos
pelo dever universal de respeito; neste sentido, so to oponveis como os direitos
reais. (CORDEIRO, 1993, p. 309)
Afigura-se como suficiente, por agora, afirmar que uma das mitologias jurdicas da modernidade, repetindo-se as palavras de Paolo Grossi9, a de que o direito
real, por gerar um dever geral de absteno, vai tornar a propriedade imvel algo
perptuo, seguro e inatingvel por terceiros.
3. A Constituio e a ideia sobre pr-compromissos e restries

A construo do Estado moderno tem por base o fundamento de pr-compromissos e restries, especialmente quando se remonta ao pacto/contrato social de
Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau.
7 Como afirma Nicoletta Muccioli: Lrt. 1376 c.c. expressamente prevede che, dati determinati presupposti, la
manifestazione del consenso dele parti suficiente al prodursi delleffetto traslativo-costitutivo. Stando al dettato della
norma (nel combinato disposto com lart. 922 c.c.), la transcrizione e la consigna non appaiono deputate a svolgere
uma funzione costitutiva dellacquisto; piuttosto il contrato traslativo rappresenta, nel contempo, il titolo e il modo
dellacquisto. (MUCCIOLI, 2004. p. 89)
8 Portugal tambm tem como modelo de transmisso proprietria sobre imveis o mero consenso. O contrato
transfere a propriedade e o registro o garante perante terceiros. um plus, que proporciona maior tranquilidade
em caso de discusso judicial sobre os termos e forma da aquisio, como, por exemplo, o caso de dupla alienao.
Antnio dos Santos Justo explica que: O nosso Cdigo dispe que o direito de propriedade adquire-se por contrato
e determina ainda que a constituio ou transferncia de direitos reais sobre coisa determinada d-se por mero efeito
do contrato, salvo as excepes previstas na lei E continua o autor: Esta soluo, que consagra o princpio consensus
partir proprietatem, foi introduzida no nosso direito pelo Cdigo de Seabra que se inspirou no Code Civil francs,
influenciado pela Escola Racionalista do Direito Natural. (JUSTO, 2012. p. 279-280).
9 Afirma o autor: O Cdigo fala ao corao dos proprietrios, , sobretudo a lei tuteladora e tranquilizadora da
classe dos proprietrios, de um pequeno mundo dominado pelo ter e que sonha em investir as prprias poupanas
em aquisies fundirias (ou seja, o pequeno mundo da grande comdie balzaquiana). (GROSSI, 2004, p. 130)
382
Isso porque, na construo de cada um desses autores, ainda que com suas
peculiaridades, v-se o grupo social abrindo mo de liberdades individuais em prol
de uma segurana coletiva.
Quando se fala em pr-compromissos e restries como paradigma para a edificao do ideal constitucional contemporneo, existe razovel sintonia com aquele
pacto social, ou seja, so criadas normas, a partir de um consenso (ainda que majoritrio) descrevendo o que cada qual poder fazer no seu comportamento cotidiano,
jurdico e poltico. H um compromisso prvio de as pessoas agiro da maneira tima que o grupo decidiu, restringindo-se em adotar condutas diversas do esperado.
Jon Elster descreve que os pr-compromissos podem nascer de auto restries,
com a finalidade de influenciar no autocontrole das pessoas, servindo de limitador s
paixes (ELSTER, 2009, p. 19). Na reflexo do autor, as paixes podem constituir-se
em elementos desagregadores das decises racionais, mas tambm podem criar os
dados que motivem a um pr-compromisso socialmente adequado.
O constituinte, a partir dessa premissa, norteia limites ao individual que
possa prejudicar o conjunto social, mas com base em uma justa medida que, na mesma proporo, no agrida o particular. a perspectiva de que as restries sociais
somente se justificam se houver benefcio da maioria. Fixa, tambm, pr-compromissos que visem a estimular a evoluo da sociedade, cumprindo-se os ideais de
desenvolvimento, melhoria das condies de vida e qualidade nas relaes intersubjetivas. o que se espera, em linhas gerais, de uma Constituio.
Mencionados limites e pr-compromissos envolvem o indivduo, o gestor pblico e as instituies. E assim deve ser, visando a precaver que algum, em um momento de desequilbrio, possa tomar decises pouco sbias. (ELSTER, 2009, p. 119)
No que se refere ao assunto eleito neste escrito, o que se verificou, desde aquele
momento de formao do Estado moderno, que a propriedade imvel se tornou
relevante para as pessoas, o que ensejou a fixao de pr-compromissos de respeito
ao que dos outros, com restries de acesso ao bem alheio, para uma convivncia
harmnica no sentido coletivo.
O que se faz necessrio de incluso na pauta dos debates jurdicos e polticos
se (e como) as instituies esto atuando na defesa dos princpios e garantias insculpidos na Constituio, especialmente no trato do acesso propriedade imvel.
Nesse contexto, de examinar-se a postura dos atores polticos com poder de
veto, ou, em outras palavras, das pessoas que detm alguma forma de poder capaz de
influenciar aspectos decisrios vinculantes.
George Tsebelis classifica os aludidos atores como atores individuais com poder de veto e atores coletivos com poder de veto, considerando-os a partir de sua
influncia no processo decisrio, uma vez que entende o sistema poltico como um
meio de tomada coletiva de deciso (TSEBELIS, 2009, p. 37). Tanto os atores individuais, quanto os coletivos, so aqueles cuja atuao necessria para que se chegue a
um consenso, suficiente alterao do status quo (TSEBELIS, 2009, p. 42).
383
Facilitada, a partir dessa verificao, a percepo de que os pr-compromissos

e as restries so criados por atores sociais, que vinculam as atitudes do coletivo, a
partir da justificao de autoridade constitucional, legal e de escolha democrtica.
Considerar como coerente a escolha de um sistema em que a propriedade se deva
adquirir e comprovar unicamente por ato registral em rgo pblico, de estrutura
local, com acentuado nus financeiro para a parte interessada, deciso poltica que
merece ser revista, ante ao contexto social majoritrio e aos novos recursos tecnolgicos disponveis.
A eleio por esse modelo, anterior at mesmo ao Cdigo Civil de 191610, forte
na influncia do Estado liberal burgus, no parece condizente com a perspectiva de
primazia da pessoa, bem como da funcionalizao social da propriedade e do contrato, previstos como compromissos constitucionais de 1988.
Como amplamente sabido, os atores que criaram politicamente a ideia de segurana pelo registro de imveis foram os grandes latifundirios da pr-modernidade. No Brasil, trata-se da elite proprietria que via no registro o formato ideal para
se proteger da retomada de suas posses (sesmarias) pela prpria Coroa concedente11
ou ter documentao probatria (absoluta) de seus imveis, na medida em que estes
alcanam verdadeira relevncia econmica somente com o final da propriedade sobre escravos.12
Destarte, rediscutir-se o modelo proprietrio atual (unicamente pelo registro)
no significa apenas efetivar um compromisso constitucional de 1988, mas uma restrio ao individualismo proprietrio e abstrao que inviabiliza, pela leitura assistemtica dos Cdigos, a realizao da pessoa humana.
Assim, importante que a reflexo gire em torno de perceber que o Estado brasileiro comprometeu-se constitucionalmente (pr-compromissos) em garantir o direito propriedade funcionalizada (funo social da propriedade e do contrato como
efetivador de acesso aos bens da vida), com facultando liberdades que devem ser
observadas para garantir direitos e comprometer deveres.
10 A Lei 601, de 18 de setembro de 1850, regulamentada pelo decreto 1.318, de 30 de Janeiro de 1854, instituiu o
chamado Registro do Vigrio, por meio do qual as posses deveriam ser registradas no livro da Parquia Catlica
da situao dos imveis. Em 1864, pela lei 1.237, foi criado o Registro Geral, fazendo nascer a transcrio. Os
Decretos 169-A, de 19 de Janeiro de 1890, e 370, de 2 de maio de 1980, do governo da repblica, tornaram obrigatria
a Inscrio e a Especializao de todo o direito real de garantia incidente sobre bens imveis no Pas. Somente
depois veio o Cdigo Civil de 1916, para falar em aquisio pelo registro.
11 No se ignora que o Cdigo Civil de 1916, republicano, seja a lei inicial a regrar o sistema atual do registro
obrigatrio. Importante perceber, no entanto, j existiam no Imprio movimentos para individualizao da
propriedade.
12 Sobre o tema, veja Roberto SMITH: A principal caracterstica [...] no ser a da propriedade privada capitalista
da terra, mas sim a da propriedade de escravos; e o no-aparecimento da renda da terra como categoria fundamental,
mas sim, a da renda do escravo, que estar presente lgica da acumulao mercantil. (SMITH, 1990, p. 141).
Em continuao da ideia, Laura Beck Varela afirma que: urgia encontrar uma vlvula de escape, um substituto
ao escravo como categoria econmica central. A essa crise do trabalho escravo responderia a elite colonial com o
processo de organizao da propriedade privada e mercantilizao da terra. (VARELA, 2005, p. 111).
384
4. Do individualismo proprietrio funcionalizao: a

propriedade e o contrato contemporneos
A propriedade, a partir da modernidade, ganha trao individualista, uma vez
que o dono do bem alcana liberdade absoluta de agir a partir de seus poderes descritos na lei.
As consequncias desse referencial egostico sempre tiveram por pano de fundo a dominao, a acumulao desigual de riquezas e o atraso do desenvolvimento
social na perspectiva da qualidade de vida. Mas isso nasce da construo da esfera
pblica como o comum e da privada como a propriedade, na explicao de Hannah Arendt (1997, p. 59 e 69). O comum o espao de todos e a propriedade compreende a famlia e a intimidade.
Paolo Grossi identifica esse momento histrico como aquele em que o Cdigo fala ao corao dos proprietrios, constituindo-se em lei tranquilizadora de um
pequeno mundo dominado pelo ter. (2004, p. 130)
A ideia de funo, no entanto, um referencial na busca pela minimizao
da desigualdade e do egosmo proprietrio. Ao longo do tempo, passa por variadas
leituras que vo por exemplo desde a limitao do proprietrio (ou contratante)
em relao a seus bens (ou contratos) at a liberdade de alcan-los. Em outras palavras, a categoria funo pode ser empregada em mltiplas faces do conhecimento
jurdico.
Antes de se pensar na funo social de algum instituto do direito civil, primeiro faz-se mister conceber o alcance do vocbulo funo, o que se buscar nas
lies de Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk que, a partir de Norberto Bobbio (funo
com contedo de prestao) (BOBBIO, 2007) e de Guy Rocher (funo como contributo), orienta a anlise funcional passando por trs elementos: algo que exerce
uma prestao/contributo/papel; algo que se destina a esse papel e a prestao/contributo/papel que a funo propriamente dita. (RUZYK, 2011, p. 144-145)
Sob a batuta de Norberto Bobbio, continua, mencionando que o conceito de
funo relaciona meios e fins, de maneira que se cogita de uma finalidade de um elemento com relao, ao menos na literalidade do conceito, a um todo. A partir disso,
pondera que como Bobbio analisa a questo sob o enfoque funcionalista, tomando
por todo o sistema social, este mesmo todo no precisa ser tomado em um sentido totalizante, e que pode ser, inclusive, os indivduos. (RUZYK, 2011, p. 148-149)
A funo, assim, no se perfaz to somente nas atitudes de algum em prol de
um todo social. Por funo, deve-se entender, igualmente, aes pretendidas por uma
pessoa, ou vrias, ou ainda do Direito como um todo, em face de pessoas especficas,
em situaes individualizadas.
Esse modo de considerar o contedo de funo permite justificar que o contributo que se deva propiciar, da mesma forma que na esfera coletiva, pode alcanar
385
pessoa especfica (ou situao ftico-jurdica) que necessite beneficiar-se de direitos

fundamentais. o que o autor trata por funo como liberdade.
Na transio do Estado Liberal at o presente Estado Constitucional, tambm
tratado por Estado Democrtico de Direito, a esfera proprietria transitou do absolutismo individual para a titularidade funcionalizada, ou seja, rompeu-se com a ilimitada possibilidade de exerccio dos poderes de uso, gozo e fruio, dando azo uma
perspectiva de aproveitamento consciente dos bens em um ambiente de socialidade,
no egostica, e que possa gerar direitos individuais ou coletivos.
O indivduo no mais considerado como isolado atomizado na sociedade
e por esse motivo deve respeito ao Direito e a seus pares. Daniel Sarmento analisa a
temtica com preciso ao dizer que: quando se afirma que o direito privado contemporneo centra-se na pessoa humana e nos seus valores existenciais, constata-se a
superao do paradigma individualista. (SARMENTO, 2003, p. 118)
A superao desse paradigma guarda fundamento, tambm, na considerao
de um Direito menos preocupado com a estrutura e mais focado na funo. Em outras palavras, encontra-se em curso uma mudana de perspectiva do estudo da cincias jurdicas para alm da rgida escola analtica e dos conceitos, migrando-se para
a efetividade e concretizao dos direitos em relao pessoa. sair do abstrato para
considerar a realidade.
A pretenso funcionalizante confere maior autonomia busca mxima possvel da efetivao dos direitos atinentes s realidades de vida e no abstratos e irrealizveis, tpicos das normas programticas com vistas a conceber cincia jurdica
o status de conjunto de conhecimentos que incidam sobre efetividades.
No se ignora, naturalmente, a importncia do pensamento estrutural, que
sempre vai existir em contextos jurdicos, ainda que sob a forma de mtodo ou descrio de algum contedo normativo ou relacional. (PERLINGIERI, 2002, p. 116117) Ao mesmo tempo, o excesso de estrutura, como visto, gera o engessamento
do Direito, impedindo que seja possvel ao jurdico constituir-se, como deseja Pietro Perlingieri, em uma fora de transformao da realidade. (PERLINGIERI,
1988/1999, p. 3)
Por tudo isso, simples compreender que o Direito, hoje, est para alm do dogma da lei, transitando para a emancipao do jurista, permitindo-o pensar e efetivar
as promessas prprias da Constituio, que jamais se pode colocar em patamar de
equiparao com qualquer outra espcie legislativa, por contedo democrtico, axiolgico e libertrio. (FACHIN, 2009, p. 264-265)
O ultrapassar do Estado liberal e da abstrao jurdica a ele inerente13, traz
consigo a conscincia da necessria efetivao dos comandos constitucionais de for13 Sobre a abstrao e igualdade formal como tpicos do Estado liberal, a oportuna lio de Paolo Grossi: Abstrao
e igualdade formal foram, talvez, as armas mais afiadas da grande batalha burguesa, armas s aparentemente
desinteressadas, s aparentemente em benefcio e para a proteo de todos. Aos meus alunos da disciplina de Histria
do direito moderno, nunca deixo de ler uma frase retirada do magnfico romance Le lys rouge, de Anatole France,
386
ma direta e imediata. As Constituies tpicas da modernidade eram dotadas to

somente de dispositivos programticos, de projetos a serem efetivados no futuro.
A Constituio brasileira de 1988, ao contrrio, pretendeu ser norma jurdica com
poder de efetivao direta, especialmente no que tange aos direitos fundamentais.
(CANOTILHO, 2003, p. 438)
Possvel afirmar que o precursor da funcionalizao do Direito Civil foi Rudolf
Von Ihering, ao defender que o Direito se destinava sociedade e que por isso a propriedade no tinha, como se propagava, carter sagrado (IHERING, 2002, p. 352).
Tratava o autor de uma ideia de socialidade do Direito, que em finais do sculo XIX e
incio do sculo XX, influenciou os sistemas jurdicos constitucionais.14
Na esteira de Rudolf Von Ihering, mas sob fundamento diverso, importante
autor a enfrentar a temtica foi Len Duguit. Pautado no positivismo de Augusto
Comte, a teoria deste autor se funda na fuga do individualismo, a partir da afirmao
da solidariedade social como fonte de compreenso e respeito do Direito e do Estado
(DUGUIT, 2005, p. 16 e 20). Ignora qualquer dimenso axiolgica ao Direito, o que
prprio do positivismo cientfico.15
Atualmente, entretanto, a compreenso de funo social quer da propriedade, quer do contrato est para alm do mero papel de limitadora dos poderes
proprietrios como outrora, mas, ao contrrio, contributo que tem por finalidade
tornar o uso do bem coerente e em favor de toda a coletividade, bem como do prprio dono e dos no proprietrios.
O ponto de tenso est, assim, na no considerao especfica das situaes
de acesso aos bens pelos denominados no proprietrios. O Direito volta-se, pela
constitucionalizao, para recuperar aos excludos o sentido do viver social, protegendo tambm os no proprietrios, ao minimizar a autonomia e liberdade absoluta
na explorao das titularidades, mormente em face do avano da sociedade que superou o perodo liberal. (CORTIANO JUNIOR, 2002, p. 141 e 153-154)
Em sentido contrrio ideia muitas vezes exposta pela doutrina de que o conceito de funo social abstrato e indeterminado (GOMES, 1989, p. 423-437), faz-se
necessrio compreender a concretude da situao ftica para oportunizar a adequao do instituto realidade. Para tanto, preciso superar o que Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk trata como crise de fundamentao da funo social, que se soluciona
na definio do contedo de funo social e na identificao dos destinatrios dessa
prestao funcional. Necessrio, nesse vis, considerar a funo no Direito Civil para
uma frase que acumula em si um diagnstico historiograficamente agudssimo; o grande romancista assinala com
pungente sarcasmo: la majesteuse galit des lois, qui interdita u riche comme au pauvre de coucher sous le ponts, de
mendier dans les rues et de voler du pain; e conclui, mal conseguindo esconder a zombaria: ele leva, sous le nom
dgalit, lempire de la richesse. (GROSSI, 2004, p. 127-128).
14 Lembrando que Ihering faleceu em 17 de setembro de 1892, e as primeiras constituies a tratar da temtica da
funo social so de 1917 (Mexicana) e 1919 (Weimar).
15 Para completa anlise da funo social e do direito subjetivo em Len Duguit, vide: RUZYK, 2011, p. 166 a 175.
387
alm das simples referncias da dogmtica tradicional a bem comum e interesse

coletivo. (RUZYK, 2011, p. 197-198)
O resultado a que chega o autor, aps construo inovadora de flego, no
sentido de que a fundamentao funcional do Direito Civil (quer no tocante s titularidades, ao trnsito jurdico ou ao projeto parental) est em um conceito plural
de liberdade. o que denomina como funo como liberdade(s) no Direito Civil
Contemporneo.16 A funo como liberdade(s) faculta pessoa o acesso aos bens da
vida, garantidos a partir dos direitos fundamentais.
natural que a perspectiva funcional eleita como base para a justificao deste ensaio em superao estrutural orienta o caso concreto como indicador do
percurso para o preenchimento do contedo da funo social especfica, pelo pretendente a dono. Na lio de Eroulths Cortiano Junior, em sintonia com Filipo Vassali e
Salvatore Pugliatti, o fim do conceito unitrio de propriedade permite o rompimento
com o modelo proprietrio tradicional, abandonando-se a ideia de que a propriedade
uma relao imediata do proprietrio com o bem e vincula-se noo de Estado
como distribuidor das riquezas que permite a representao mais ntima do estatuto
jurdico da pessoa. (CORTIANO JUNIOR, 2002, p. 161-162).
A problemtica a ser desvendada, ento, reside em como utilizar a funo social como fundamento apto a justificar a proteo do acesso da pessoa individualmente considerada propriedade, mesmo no registrada, para alm da ideia de bem
comum ou interesse coletivo. Isso, porque o Direito Civil deve servir para realizar
as necessidades concretas da pessoa. (RUZYK, 2011, p. 5)
5. A superao do formalismo registral pela realidade: caso

concreto versus casusmo judicial
Se bem percebido tudo o que at aqui se tratou, sequer o Cdigo Civil de 2002,
supostamente concebido da energia constitucional, foi suficiente a conduzir adequadamente a aplicao da funo social. E isso tem um motivo lgico, qual seja, a ideia
de que o contedo da funo est para muito alm de qualquer limitao, totalizao
coletiva ou individualismos.
O que se pretende concretizar com o fundamento da funo social a ideia de
liberdade(s), em um sentido mltiplo e plural, que no se dirige a um todo orgnico, nem a abstraes totalizantes e, tampouco, abstraes individualistas, tpicas do
sculo XIX e XX. (RUZYK, 2011, p. 207-208)
Para Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk possvel a constatao objetiva da categoria funo social aplicvel ao Direito (e sobretudo propriedade, como garantia
constitucional jusfundamental), seja pelo fato de que, ao menos prima facie, as razes
16 Muitos so os exemplos de decises judiciais que tem concretizado o princpio da funo social da propriedade
a partir da preferncia em prestigiar a pessoa em detrimento do patrimnio. Vide decises comentadas em: RT
723/1996, p. 203-223. Igualmente em: TEPEDINO; SCHEREIBER, 2002.
388
ideolgicas, aquelas pertinentes a um suposto dficit de efetividade, ou que decorrem

de uma mudana no modelo de Estado ou, ainda, de um dficit de fundamentao,
parecem superveis. (2011, p. 208)
A base para compreender-se a funo como liberdade est em reconhecer que
entre as funes dos institutos bsicos do Direito Civil esto o exerccio e a promoo da liberdade que esse autor, a partir de Carlos Fernandes Sessarego, trata como
liberdade coexistencial. (SESSAREGO, 1995, p. 84)
A coexistencialidade pode ser vista como a necessidade de integrao existencial entre as pessoas de um denominado grupo social, mais amplo ou mais restrito,
mas que no necessariamente tem por funo proteger o grupo, podendo, na perspectiva do caso concreto, preferir o individual ao coletivo.
No significa sempre proteger o indivduo, mas, na mesma toada, no se vai,
abstratamente, preferir o coletivo. A complexidade da vida, a pluralidade das formas
de viso sobre o mundo e a diversidade, recomendam a fuga da linearidade de decises, a partir de contextos pr-determinados e abstratos.
A liberdade tambm no conceito unitrio, devendo ser compreendida de
maneira plural e integrada por diversos perfis: liberdade como efetividade, como
abstrao; liberdade negativa, positiva; que em alguns momentos convergem e em
outros se distanciam. essa liberdade plural que se quer colocar como funo do
Direito Civil, na esfera das titularidades ou do contrato.17
Aludidas prestaes no so apenas as que se realiza em favor do coletivo, mas,
da mesma maneira, podem ser realizadas em favor de uma pessoa concreta, posto
que a prestao de liberdade plural. A normatividade pode ser construda a partir
das opes livres de vida, que no se esgotam no gosto coletivo. Da falar-se em liberdade substancial ou liberdade como efetividade. (RUZYK, 2011, p. 214)
No se olvide, que dados como liberdade, modos de vida e vontades das pessoas, apuradas individualmente ou em grupo, comumente propiciam conflitos. Esses
conflitos, no direito dos novecentos e na codificao atual, sempre foram solucionados pela tcnica da subsuno.
muito difcil para o jurista de formao clssica pensar o Direito fora da
segurana que o silogismo proporciona. cmodo, afinal basta ver se o caso est
em sintonia com alguma regra e fazer a exata ligao da norma com o fato. Sair desse
ambiente de conforto at porque foi o nico modo de vivenciar o jurdico por mais
de um sculo um desafio, que exige a disposio para enfrentar o novo, com esprito aberto e livre dos dogmas do passado.
De fato, ao visualizar-se a funo de um instituto do Direito, especialmente a
partir da abertura tpica de sua nova configurao legislativa como norma aberta, o
17 O autor indica que: o norte enunciado significa que tanto o contrato como a propriedade e a famlia tm
prestaes a realizar em termos de liberdade em favor dos indivduos e de grupos de indivduos, ampliando o
espao das escolhas, incrementando opes de vida e ofertando possibilidades concretas de exerccio efetivo dessas
escolhas. (RUZYK, 2011, p. 2012-213)
389
jurista no encontra a exata equao silogstica. Fundamentar uma proposta jurdica

de funcionalizao, com as tcnicas do legalismo e da verticalidade da exata subsuno clssica, ser impossvel.
A partir das significaes histricas de funo social como proteo de um
coletivo abstrato (por exemplo: a proteo ambiental), possvel compreender que
a qualificao de social deva tambm se referir a comunidades concretamente definidas ou a pessoas individualizadas, na medida em que caream de acesso a bens
fundamentais constitucionalmente garantidos. (RUZYK, 2011, p. 245)
No que pertine ao entendimento sobre propriedade (funo social da propriedade), j se assentou no Direito brasileiro importantes opinies no sentido de que a
propriedade uma entre outras formas de pertencimento, como o caso da posse.18
A posse a demonstrao mais perene da efetividade, pois exige, para sua
configurao, uma ntima ligao da pessoa com a coisa, muito mais sensvel do que
a abstrao da propriedade, que precisa nascer, na maioria dos casos, de um ttulo.
A posse, como ensina Luiz Edson Fachin, se liga s necessidades do ser humano, na
medida em que independentemente da polmica sobre o animus ou o corpus satisfaz, por exemplo, o direito moradia. (FACHIN, 1988, p. 20-21)
Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, fixa a posse como fundamental, quando afirma que: A posse ocupa lugar privilegiado nessa interseco entre funo social e
funo como liberdade(s). Isso se deve ao fato de que, se a propriedade como direito
subjetivo tem na abstrao sua caracterstica mais marcante na Modernidade, a posse
est situada na seara da efetividade. (RUZYK, 2011, p. 245)
O juiz, na averiguao da posse, ter muitas possibilidades de aferio de sua
qualidade para conduzir propriedade, como no exemplo da posse-trabalho para
usucapio constitucional (art. 191 da CF), as construes como prova da mansido e
pacificidade da posse ad usucapionen, entre outras situaes. No so anlises abstratas, mas, sim, concretas, acerca da funo social no contexto da liberdade.
Tudo isso revelador de que o acesso a bens um dos corolrios da dimenso
funcional centrada na liberdade. O contrato de boa-f, aliado posse, ainda que indireta, tem nessa funo social um locus de garantia de acesso propriedade imvel,
mesmo sem registro.
A pretenso totalizante da exigncia do registro como constitutivo da propriedade (art. 1245), a partir de um contrato de compra e venda por exemplo que
somente promete a transferncia do domnio (art. 481), sucumbem diante da funo
social (enquanto liberdade) que faculta o acesso da pessoa individualizada coisa,
quando demonstrada a especificidade do fato libertrio que vai fundamentar a apropriao sobre o imvel.
18 Em que pese a posse no seja direito real por isso, para inseri-la, o Cdigo Civil tratou a temtica geral como
Direito das Coisas uma Titularidade que tem grande valor e deve obedecer a uma funo social. Para essa
reflexo, as melhores referncias so: FACHIN, 1988; GIL, 1969; RODRIGUES, 1996; DOMANSKI, 1998.
390
A funo como liberdade est baseada, ainda, na axiologia constitucional sobre

o valor da pessoa humana, que Luiz Edson Fachin orienta partir do que j se tratou
como coexistencialidade, ou seja, a recproca responsabilidade das pessoas umas em
relao s outras, pela proteo de suas dignidades. a perspectiva da alteridade, que
envolve o conceito de funo, na medida em que supera-se o atomismo individualista
sem a necessidade de recorrer-se a abstraes coletivistas. (RUZYK, 2011, p. 250)
O acesso aos bens e aos meios de subsistncia realizam o sentido de ampliao
das capacidades e, por isso, geram liberdade positiva, que a possibilidade de se
viver a liberdade, no reconhecimento do Direito como realidade.
a funo social da propriedade, tal como definida na Constituio, um conjunto de possibilidades muito maiores interseco com a funo como liberdade(s),
do que com o conceito de propriedade pelos poderes de uso, gozo e disposio descritos no art. 1228, e seus pargrafos, do Cdigo Civil. (RUZYK, 2011, p. 268)
A concretude da vida deve ser o fundamento da funo social na esfera proprietria. Deve-se, para bem interpretar e aplicar o contedo funcional, ter em mente
a necessidade de dialogar com a dinmica da sociedade que tem a apresentar mltiplas contribuies ao entendimento do que seja, e de como se venha a constituir, o
direito de propriedade. (RODOT, 1987, p. 218-220)
A propriedade funcionalizada a que promove liberdade de acesso tambm
aos no proprietrios, a partir da dialeticidade, muito mais do que a simples perspectiva de limitao estatal aos bens que no tenham utilizao til coletividade. Faase coro afirmao de Fernanda Lousada Cardoso: Neste sentido, a funo social
dever fundamental, previsto na norma constitucional, fundado que na soberania
do Estado, mas de um Estado assente na primazia da dignidade da pessoa humana.
(CARDOSO, 2008, p. 45)
O contrato, nesse vis, para atender funo social deve ser considerado a partir,
tambm, de sua perspectiva externa. Em outras palavras, o discurso de que as obrigaes vinculam apenas as partes envolvidas em um contrato tema sobremaneira
questionado e antiquado em um pas que afirma viver um Estado constitucional.
nesse sentido que se defende como Luiz Edson Fachin, que quem contrata
no contrata mais to-s com quem contrata, e quem contrata no mais contrata apenas o que contrata, numa superao subjetiva e objetiva dos conceitos tradicionais de
partes e de objeto contratual, remodelado, inclusive, pelo stio jurdico que pode ser
ocupado pela boa-f. (FACHIN, 2008, p. 18-19).
Os terceiros alheios relao contratual ou proprietria, em face da funo
social da propriedade, tm sido tratados, na doutrina de Eroulths Cortiano Junior,
como sujeitos no proprietrios. Em outras palavras, o no proprietrio no mais
o sujeito passivo universal, pois tem o direito de exigir do proprietrio que cumpra a
funo social, assim como de aceder propriedade.
A funo social do contrato envolve a perspectiva de um novo olhar sobre as
relaes jurdicas, que devem derivar no mais da pacta sunt servanda ou da rgida
391
tipicidade contratual, mas, sim, da alteridade, da solidariedade e da eticidade. (NALIN, 2008)

A atuao do julgador, do intrprete, nesse contexto, no deve residir to somente no contedo especfico da lei e da sua interpretao a partir dos paradigmas
consagrados na clssica viso da civilstica. a lio de Luiz Edson Fachin: Destarte,
como a constituio do Direito se d gradativa e dialeticamente, abarcando leis elaboradas em momentos historico-ideologicos bastante distintos, busca-se uma hermenutica critica, que conceba no Direito a complexidade da vida, interpretando-o
a partir de seus princpios e valores fundamentais; uma hermenutica no adstrita a
formalidade, mas alargada pela substancialidade do ser humano e de sua dignidade.
(FACHIN, 2012, p. 47)19
Necessria a conscientizao sobre a valorizao do caso concreto, a partir da
ideia de funcionalizao, compreendendo-se as realidades de cada pessoa, posto que
estas no mais se enquadram silogisticamente no standard legal, como outrora. Luiz
Edson Fachin bem explica essa necessidade: Considerar, assim, o fato um elemento fenomenolgico informador do ordenamento jurdico, importa reler a prpria
hermenutica jurdica - a qual no pode ser vista separadamente de uma teoria da
compreenso, como se dela diferisse - para que se possa levar em conta no apenas a
norma, o que inclui a prpria Constituio, mas tambm a ao legitima do sujeito
concreto como constituinte de sua prpria personalidade e da histria daqueles com
quer dialeticamente se relaciona. (FACHIN, 2012, p. 47-48).
A hermenutica a orientar o intrprete, na perspectiva funcional, deve ser encarada como compreenso e ao constitutiva da pessoa. (FACHIN, 2012, p. 48). Na
anlise do caso concreto que envolva adquirente de imvel sem registro no sistema
imobilirio, agir de acordo com a perspectiva funcional enquanto liberdade(s), determinada na Constituio, o intrprete que se desamarrar das literais e estruturais
perspectivas codificadas, conseguindo extrair da anlise dos fatos (do elemento fenomenolgico informador do ordenamento jurdico) a soluo jurdica justa e coerente
ao prestgio dos direitos fundamentais de acesso aos bens da vida.
A pessoa a base. O patrimnio deve servir sua qualidade de vida e, jamais,
o contrrio, como ocorria na modernidade e no direito codificado de ndole individualista, dotado de egostica abstrao e generalizao.
A tarefa do julgador (do intrprete) no fcil, mas a realidade que prevalecer no trnsito em curso do direito novecentista para o contemporneo.
19 E prossegue o autor: Remarque-se: como a hermenutica est para alm do puro e simples interpretar, uma
vez que transcende o que est escrito, compondo um colquio dialtico entre leitor e texto, premente se faz sua
construo em uni sistema dialeticamente aberto, que submeta perenemente as normas aos preceitos constitucionais
e a contraprova da realidade. [...] Tendo por pressuposto essas compreenses, verifica-se que a maior contribuio
trazida ao Direito Civil contemporneo por uma hermenutica diferenciada pode ser a conscincia crtica e dialtica
para com a realidade de uma hermenutica que no e somente a interpretao do mundo, mas tambm a sua
transformao pelo prprio sujeito que nele esta inserto. (FACHIN, 2012, p. 47).
392
Nesse contexto, a clara orientao de Gustavo Tepedino: Ao magistrado, sob

esse ponto de vista, caber, em atividade simultnea, qualificar o fato, interpretar a
norma e aplicar o direito. No se vale de premissas abstratas imaginadas pelo legislador, em operao silogstica, neutra e mecnica, apartada da realidade da vida, identificando, ao contrrio, a norma do caso concreto a partir da pujante realidade sobre
a qual incide e da qual, ao mesmo tempo, extrai as peculiaridades indispensveis a
prpria interpretao. (TEPEDINO, 2012, p. 39).
a fora normativa dos fatos, indicativa da realidade da pessoa de carne e
osso, que dever nortear a deciso jurdica (e judicial), para alm da letra da lei e,
em especial, do individualismo que rege o Cdigo Civil no mbito da aquisio da
propriedade imvel.
E nem se cogite de fomento a uma insegurana jurdica nesse modelo hermenutico prospectivo, pois, uma vez mais valendo-se da palavra de Gustavo Tepedino: A noo de segurana jurdica, nessa perspectiva, longe de se ater ao texto
legal isoladamente considerado, deve ser reconstruda na vinculao do magistrado
ao ordenamento como um todo, incorporando, em cada deciso, devidamente fundamentada, os valores e princpios que definem a unidade do sistema. (TEPEDINO,
2012, p. 40).20
No contexto ora desenvolvido, tranquilo verificar-se que a anlise do caso concreto em muito se distancia do casusmo, uma vez que este se d quando o julgador
concede aos fatos a sua viso prpria de mundo, independentemente de fundamento
constitucional sustentvel. A proposta, aqui, a de que os casos, na perspectiva da
funo como liberdade(s), meream cuidadosa ateno, em decises dotadas de coerente e exauriente justificao (fundamentao) constitucional, a partir da doutrina
mais sofisticada e da jurisprudncia de qualidade.
A fundamentao h que ser condizente, pois deve exteriorizar de modo racional e transparente as razes da superao da regra legal, ou seja, os princpios
da solidariedade, da boa-f e da lealdade contratual, aplicados realidade concreta,
fundamentam a exceo, especialmente porque a complexidade da sociedade contempornea exige a fuga da abstrao da lei, com a aplicao desta ao caso especfico,
respeitando suas especificidades. No se trata de casusmo, uma vez que a situao
poder (e dever) ser replicada em futuros casos idnticos, na perspectiva de precedente, atendendo a requisito exposto por Thomas Bustamante, sob a rubrica de
princpio da Universalizabilidade. (BUSTAMANTE, 2010, p. 175.)
Somente por esse meio ser possvel realizar-se a pessoa e suas necessidades
fundamentais, em especial o acesso proprietrio sobre imvel, na medida em que a
20 E continua o autor: Essa perspectiva unitria ser preservada na medida em que o magistrado traduza, na
sentena, no um pedao do direito, um fragmento vinculado a este ou aquele (assim chamado) microssistema, mas
o direito como um todo, inteiramente apreendido pelo magistrado que ausculta a sociedade e contextualiza o fato
social no conjunto de valores, princpios e regras que compem o sistema. Cada sentena representa o (rectius, um)
- ordenamento jurdico integralmente considerado. (TEPEDINO, 2012, p. 40).
393
posse por mais relevante que seja no se afigura mais como suficiente tranquilidade e desenvolvimento da pessoa e da famlia.
Faz-se mister, por fim, perceber que a segurana oriunda do atual sistema de
trnsito jurdico imobilirio no deve mais socorrer somente ao proprietrio assim
considerado pelo registro , merecendo ser compartilhada com os no proprietrios de direito, mas que so, na grande verdade, proprietrios de fato.
A proposio deste ensaio que se espera tenha ficado clara localiza-se na
necessidade de permitir-se o acesso dos no proprietrios a bens imveis, quando
titulares de contratos devidamente cumpridos e de boa-f, a partir dos fundamentos encontrveis no contedo da funo social da propriedade, e do contrato, como
liberdade(s). Trata-se de possibilitar pessoa a demonstrao de sua qualidade de
proprietrio mesmo sem o registro do imvel, quando inviveis a usucapio ou a
anulao de registro.
Acessar a propriedade Direito Fundamental garantido no art. 5, incisos XXII
e XXIII, da Constituio Federal, que deve ser considerado para alm da patrimonialidade descrita no Ttulo da Ordem Econmica e Financeira, da mesma Carta Maior
(art. 170, II e III da CF).
A percepo ora exposta, por bvio, no pronta e acabada. H, neste momento, um conjunto de colocaes e interrogaes crticas da propriedade e do contrato,
em um universo rico de ideias e questes. (FACHIN, p. 308)
Finaliza-se, nesse campo reflexivo, com uma necessria referncia lio de
Luiz Edson Fachin:
Trs perspectivas se presentificam em direo ao porvir: de uma parte, considerandose que um Cdigo no est na ordem do dado, uma dimenso criativa a que se
far, sob as luzes da jurisprudncia, doutrina e legislao superveniente, a concretude
real e efetiva da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002; de outra parte, uma teoria
crtica, inclusive por coerncia, deve estar no campo do inacabado, do refazimento
permanente, o que se ala como alavanca metodolgica de anlise e no apenas como
dissecao estvel de seu objeto; e por derradeiro, a dimenso constitucional do
Direito Civil para que, no limite, acerte o passo com as demandas de seu tempo, e na
possibilidade, contribua na edificao da justia. (FACHIN, 2012a, p. 363)
No demais repisar: no se est a pregar o casusmo, qualificado por decises diversas para casos semelhantes. Quer-se, isso sim, suscitar a humanizao do
Direito Civil atravs do verdadeiro acesso justia, com a certeza de que o judicirio
saber conhecer das peculiaridades dos casos concretos de apropriao imobiliria,
para alm da letra da lei, o que significar a fuga do legalismo, mas com a coerncia
dos julgados a partir do fundamento constitucional.
394
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397
26
PROPRIEDADE: A INVENO DA
IRREGULARIDADE
Daniele Regina Pontes1
- Giovanna Bonilha Milano2
SUMRIO: 1. Introduo 2. Irregularidade e desigualdade na produo das
cidades no Brasil 3. Direito moradia e a garantia da segurana legal da posse
4. A poltica pblica: entre a posse e a propriedade 5. Autonomia da posse:
entre as novas perspectivas e os limites do reconhecimento 6. Alteraes de
sentido da posse na poltica habitacional 7. Referncias.
1. Introduo
A ao estatal de promoo de moradia realizada via poltica pblica de proviso habitacional e reconhecimento de direito permanncia da populao ocupante
de terras consideradas irregulares tornou mais visveis, do ponto de vista jurdico3,
os problemas relativos forma como se construiu o modo de aquisio de propriedade no Direito brasileiro.
Duas consideraes nesse sentido so necessrias anlise. A primeira diz respeito questo relativa titularidade, o que significa dizer, a frequente no coincidncia entre proprietrios e possuidores das terras que so objeto de regularizao
1Doutora em Direito pela Universidade Federal do Paran. Professora de Direito Civil na graduao e psgraduao. Pesquisadora do Grupo de Estudos em Direito Civil-Constitucional, Ncleo Virada de Coprnico, UFPR.
2 Doutoranda e Mestre em Direito das Relaes Sociais pela Universidade Federal do Paran. Professora de Direito
Civil na graduao e ps-graduao. Pesquisadora do Grupo de Estudos em Direito Civil-Constitucional, Ncleo
Virada de Coprnico, UFPR.
3 Diz-se mais visveis porque a disputa pela terra e as inconsistncias do sistema formal de apropriao e utilizao
dos bens no se constitui em novidade no cenrio jurdico brasileiro.
399
Daniele Regina Pontes - Giovanna Bonilha Milano
fundiria. E, a segunda, diz respeito ao uso dos bens e os limites legais estabelecidos
para a constituio de garantias aos particulares que aproveitam os bens e aos interesses coletivos e difusos implicados nesses mesmos imveis.
Diante das constataes da insuficincia e inadequao do modelo adotado
para a apropriao de bens no Brasil e das consequncias, que somadas ao quadro
socioeconmico significaram um quadro estrutural de irregularidades, busca-se analisar em que medida os novos instrumentos de proviso de moradia e regularizao
fundiria estabelecidos na Lei Federal n. 11977 de 2009, legislao relativa poltica
habitacional nominada como Minha Casa Minha Vida, representam um avano no
sentido de autonomia da posse ou se constituem como permanncias de um sistema proprietrio e formalista. Mais do que a constatao da permanncia, busca-se
compreender o contexto da criao da irregularidade e da proposta de regularizao
nesse novo modelo habitacional.
2. Irregularidade e desigualdade na produo das cidades no

Brasil
A anlise dos processos de reconhecimento jurdico, visibilidade e formalizao das titularidades fundirias urbanas no podem prescindir de sua vinculao s
caractersticas socioeconmicas, histricas e polticas que marcam as manifestaes
espaciais nas cidades brasileiras. Conforme afirma Villaa4, no existe possibilidade de compreenso das dinmicas espaciais urbanas no Brasil, sob qualquer vis,
sem considerarmos a desigual distribuio socioespacial, verificvel pelas expressivas
ocorrncias de precariedade habitacional traduzidas nas expresses assentamentos
irregulares ou ocupaes informais. 5
So nestes espaos de informalidade e invisibilidade que se torna explcita
a articulao entre a ausncia de realizao do direito moradia adequada e o carter
concentrado da distribuio fundiria no Brasil. Segundo Jacques Alfonsin, seriam
trs as vias que proporcionariam o acesso a terra para moradia: a primeira delas estaria conformada segundo o ritmo do mercado formal de terras e habitao, ou seja,
operando na distribuio da propriedade do solo quele que possui potencial econmico para aquisio. Em uma segunda hiptese, figura a possibilidade de acesso
terra urbana por meio do subsdio estatal, com a incluso em financiamentos ou
polticas pblicas elaboradas para este propsito. E finalmente, para os que no se
enquadram em qualquer das alternativas h o recurso s ocupaes de terra como
ltima possibilidade para moradia e sobrevivncia.
4 VILLACA, Flvio. So Paulo: segregao urbana e desigualdade. Estud. av., So Paulo, v. 25, n. 71, Apr. 2011. p. 37.
5 A utilizao dos termos controversa mesmo na doutrina especializada sobre o assunto. Neste trabalho utilizamos
os termos assentamentos irregulares ou ocupaes informais com o objetivo de abarcar o maior nmero de situaes
de precariedade habitacional que compreendam situaes de informalidade jurdica, urbanstica, dentre outras. O
termo assentamentos irregulares empregado neste sentido pelo jurista Nelson Saule Junior, que com ele faz aluso
a formaes socioespaciais identificadas com assentamentos informais, favelas e cortios.
400
26. PROPRIEDADE: A INVENO DA IRREGULARIDADE
Ocorre que, tanto o acesso ao mercado habitacional formal quanto o acesso

aos programas e polticas pblicas apresentam-se dificultosos, diante de caractersticas que advm historicamente como insgnias do percurso de urbanizao brasileiro.
Contribuem, nesse sentido: i) o processo de industrializao com gerao de baixos
salrios, impossibilitando o custeio da mercadoria habitao diante dos valores
dispensados reproduo da fora de trabalho6; ii) a formao de um mercado residencial de acesso restrito, controlado pelo mercado privado; iii) e o desempenho de
gestes urbanas cujas opes administrativas privilegiaram a especulao fundiria
em detrimento do acesso a terra para moradia.7 Diante deste contexto, conforme
enunciado pela urbanista Ermnia Maricato, a ocupao de terras e a irregularidade
fundiria no Brasil antes de representarem exceo constituem-se como parte intrnseca do processo de urbanizao, marcadamente excludente.8
Muito embora os dados pertinentes situao das ocupaes informais e dos
assentamentos irregulares sejam contundentes em manifestar uma realidade marcada pela ausncia da universalidade do acesso terra urbana para moradia, esta
cidade real permanece velada por detrs de representaes reificadas e ideolgicas
da cidade formal juridicamente regular e urbanisticamente planejada.
Neste sentido, pontua Maricato:
A excluso urbanstica, representada pela gigantesca ocupao ilegal do solo
urbano, ignorada na representao da cidade oficial. Ela no cabe nas categorias
do planejamento modernista/funcionalista, pois mostra semelhana com as formas
urbanas pr-modernas. possvel reconhecer nas favelas semelhanas formais com
os burgos medievais. Ela no cabe tambm no contexto do mercado imobilirio
formal/legal, que corresponde ao urbanismo modernista. Ela no cabe ainda, de modo
rigoroso, nos procedimentos dos levantamentos elaborados pela nossa maior agncia
de pesquisa de dados, o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica). E, por
incrvel que parea, os rgos municipais de aprovao de projetos, as equipes de
urbanistas dos governos municipais e o prprio controle urbanstico (servio pblico
6 MARICATO, Ermnia. As idias fora do lugar e o lugar fora das idias- Planejamento urbnao no Brasil. In: A
cidade do pensamento nico: desmanchando consensos. Otlia Arantes;Carlos Vainer; Ermnia Maricato
Petrpolis, RJ: Vozes, 2000. p. 155.
7 Ibidem. p. 157.
8 MARICATO, Ermnia. As idias fora do lugar e o lugar fora das idias- Planejamento urbnao no Brasil. In: A cidade
do pensamento nico: desmanchando consensos. Otlia Arantes;Carlos Vainer; Ermnia Maricato Petrpolis, RJ:
Vozes, 2000. p. 154-155. Cumpre ressaltar que, conforme pesquisas realizadas pela Fundao Joo Pinheiro, o dficit
habitacional brasileiro de 5,546 milhes de novas moradias urbanas, dentro das quais 89,6% da demanda concentrase no setor da populao com renda at trs salrios mnimos. Ademais, no que tange ao contingente populacional
que habita moradias inadequadas ou sob alguma forma de irregularidade jurdica e urbanstica, estas totalizam 10,948
milhes de unidades, correspondendo a aproximadamente 22,3% do total de domiclios permanentes no Brasil. Os
dados correspondem pesquisa contratada pela Secretaria Nacional de Habitao, pertencente ao Ministrio das
Cidades e elaborada pela Fundao Joo Pinheiro com base nas informaes da Pesquisa Nacional de Amostra por
Domiclios (PNAD/2008), divulgada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE.
401
de emisso de alvars e habite-se de construes), frequentemente desconhecem esse

universo. Mesmo nas representaes cartogrficas de hbito sua ausncia. (...) 9
neste cenrio, portanto, que as implicaes decorrentes da irregularidade

fundiria devem ser entendidas, interpretadas e incorporadas como um problema
tambm pertinente ao ordenamento jurdico. Seja porque a ausncia de regularidade
dos imveis urbanos se reflete imediatamente no acesso a direitos sociais bsicos - especialmente a moradia, mas tambm saneamento ambiental, sade, educao, transporte e tantos outros quela articulados. Ou ainda, porque tais dinmicas fundirias
importam em necessria ressignificao dos conceitos atribudos s titularidades no
percurso de formao do direito privado tradicional, destacadamente s noes de
posse e propriedade.
3. Direito moradia e a garantia da segurana legal da posse

Na seara da proteo internacional do direito moradia merece destaque o
Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais PIDESC, institudo pela Organizao das Naes Unidas em 1966 e ratificado pelo ordenamento
jurdico brasileiro por meio do Decreto n. 591, em 1992. Dentre os avanos elaborados por este instrumento, que especificou os direitos previstos no artigo XXV
da Declarao Universal dos Direitos Humanos, encontra-se o reconhecimento do
direito moradia adequada como um direito humano, vinculando os Estados-partes
a adotarem medidas que garantam sua promoo e proteo.
Assim dispe o Art. 11:
1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a nvel
de vida adequado para si prprio e sua famlia, inclusive alimentao, vestimenta
e moradia adequadas, assim como a uma melhoria contnua de suas condies de
vida. Os Estados Partes tomaro medidas apropriadas para assegurar a consecuo
desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importncia essencial da cooperao
internacional fundada no livre consentimento. (grifo nosso)
Com o objetivo de monitorar a efetivao pelos Estados signatrios do rol de

direitos previstos no PIDESC, a Organizao das Naes Unidas criou, no ano de
1985, o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Esta instncia possui a
competncia de receber pareceres peridicos acerca das condies de implementao de direitos em mbito local e proferir recomendaes sobre constatadas violaes
ou omisses na realizao destes. Alm disso, j no incio de seu funcionamento,
passou a elaborar Comentrios Gerais (CG) dirigidos delimitao do contedo dos
9 MARICATO, Ermnia. As idias fora do lugar e o lugar fora das idias- Planejamento urbnao no Brasil. In: A
cidade do pensamento nico: desmanchando consensos. Otlia Arantes;Carlos Vainer; Ermnia Maricato
Petrpolis, RJ: Vozes, 2000. p. 122-123.
402
direitos vinculados ao Pacto, com o intuito de aperfeioar a efetivao e monitorar o

cumprimento por parte dos agentes competentes. 10
Neste contexto, dentre os Comentrios Gerais emitidos pelo Comit DESC,
cumpre fazer aluso especialmente ao CG n. 4, dirigido garantia do direito moradia. O Comentrio Geral n. 4 apresenta como maior avano a formulao de definio de contedo mnimo para realizao do direito moradia adequada, enumerando princpios e norma gerais que devem servir de subsdio para as legislaes e
polticas habitacionais nacionais.11 Realiza desta maneira, a delimitao do contedo material do direito moradia adequada, qualificando uma srie de componentes
fundamentais para sua efetividade social, quais sejam: segurana legal da posse; disponibilidade dos servios, materiais, benefcios e infraestrutura; gastos suportveis;
habitabilidade; acessibilidade; localizao e adequao cultural.
Para esta anlise, merece destaque o item dedicado segurana legal da posse,
dirigido especialmente proteo jurdica das situaes de moradia que no possuem regularidade jurdica ou urbanstica e que por este motivo se encontram em
condio de insegurana no que tange permanncia de seus habitantes.
Note-se que ao se remeter segurana legal da posse, como um elemento cuja
garantia indispensvel para concretizao do direito moradia, o Comit DESC
esclarece sobre o contedo do termo posse, tomando-o por conceito ampliado que
supera a noo possessria estrita, desenvolvida pela dogmtica civilista tradicional.
Neste sentido:
A posse pode se dar de vrias formas, com o aluguel (pblico e privado), a moradia
em cooperativa, o arrendamento, a ocupao pelo prprio proprietrio, a moradia
de emergncia e os assentamentos informais, incluindo a ocupao da terra ou
da propriedade. Seja qual for o tipo de posse, todas as pessoas devem possuir um
grau de segurana de posse que lhes garanta a proteo legal contra despejo forado,
perturbao e qualquer tipo de outras ameaas. Consequentemente, os Estadospartes devem adotar imediatamente medidas destinadas a conferir segurana legal da
posse s pessoas e propriedades que caream atualmente de tal proteo, em consulta
genuna a pessoas e grupos afetados (grifo nosso)12
A elaborao do sentido de posse, depreendida deste enunciado, afasta-se do

conceito classicamente construdo imagem e semelhana da propriedade e aproxima a vinculao possessria ao uso do bem e sua vocao para satisfao das
10 ALVES, Carolina Caraba Nazareth. Direito moradia: anlise da situao no municpio de Curitiba luz de
indicadores sociais. Dissertao de Mestrado. Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do
Paran, 2010. p.50.
11 SAULE JUNIOR, Nelson. A proteo juridica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor,2004. p. 100-.101
12 COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin general n 4: el derecho
a una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo 11 del Pacto). Traduo livre da autora. Disponvel em: <http://www.
hic-al.org/documentos.cfm?id_categoria=10>. Acesso em 20/04/2012.
403
necessidades humanas. 13 Ademais, tal deslocamento refora a noo de autonomia

da posse ao estabelecer expressamente a tutela jurdica desta relao sob a denominao de segurana legal da posse, em detrimento a quaisquer ameaas que possam
violar funo de moradia ali desempenhada.
No mbito nacional, o marco da proteo jurdica contempornea ao direito
moradia encontra previso na Constituio da Repblica Federativa de 1988, que
incluiu tal garantia no rol dos direitos sociais14, explicitados no art. 6 do texto constitucional. 15
Note-se que o reconhecimento constitucional do direito moradia como um
direito social fundamental articula-se ao ncleo axiolgico da Constituio, representado pela dignidade da pessoa humana, bem como a outros direitos fundamentais
que se realizam de forma interdependente a este. O direito vida digna tomado,
nesse sentido, como parmetro constitucional para verificao do cumprimento do
direito moradia adequada e suas projees no que tange ao direito sade, direito
alimentao, ao saneamento bsico e a um meio ambiente equilibrado. 16
No que se refere especificadamente organizao do espao urbano, incluiuse captulo dedicado Poltica Urbana brasileira que fixou como princpios gerais o
pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e a garantia do bem-estar de
seus habitantes. Alm disso, ratificou a funo social da propriedade urbana, atrelada
ao cumprimento dos parmetros estabelecidos nos Planos Diretores municipais, e reconheceu o direito moradia nas ocupaes urbanas estabelecidas h mais de cinco
anos e utilizadas para esta finalidade. 17
13 FACHIN, Luiz Edson.Funo social da posse e a propriedade contempornea (uma perspectiva da usucapio
imobiliria rural). Porto Alegre: Fabris, 1988.p. 21.
14 A incluso do direito moradia no texto constitucional ocorreu por meio da emenda constitucional n.26,
de 14.2.2000. Entretanto, como ressalta Jos Afonso da Silva O direito moradia j era reconhecido como uma
expresso dos direitos sociais por fora mesmo do disposto no art. 23, IX, segundo o qual competncia comum
da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios promover programas de construo de moradias e a melhoria
das condies habitacionais e de saneamento. A j se traduzia um poder-dever do Poder Pblico que implicava a
contrapartida do direito correspondente a tantos quantos necessitem de uma habitao. (...) SILVA, Jos Afonso
da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. rev e atual. So Paulo: Malheiros, 2006.p. 314. Alm disso, de
acordo com Nelson Saule Junior, o direito moradia j encontrava guarida constitucional no rol de direitos expostos
no art. 7 da Constituio, que se refere aos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Isto porque, em seu inciso
VI, estabelecia dentre tais garantias o salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender s
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia como moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene,
transporte e previdncia social. SAULE JUNIOR, Nelson. A proteo jurdica da moradia nos assentamentos
irregulares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,2004. p.167.
15 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia
social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. BRASIL.
Presidncia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Art.6.
16 SAULE JUNIOR, Nelson. A proteo jurdica da moradia nos assentamentos irregulares. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor,2004. p.168.
17 O instituto da usucapio urbana previsto constitucionalmente no Art. 183, nos seguintes moldes: Aquele que
possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente
e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja
proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 - O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos
404
Os avanos preconizados no texto constitucional adquiriram ainda maior flego com a Lei n. 10.257 de 2001, denominada Estatuto da Cidade.18 Este diploma
normativo possui efeitos jurdicos potencialmente promissores, no dizer do jurista
Jacques Alfonsin, especialmente no que tange terra urbana e a funo social da
propriedade nas cidades. 19
A funo social da propriedade urbana encontra previso j no primeiro artigo do Estatuto, que preconiza a regulao da propriedade urbana de acordo com a ordem pblica e o interesse social, devendo atuar em prol do bem coletivo, da segurana e do bem-estar dos cidados, bem como do equilbrio ambiental.20 Mais adiante,
menciona diretamente o necessrio cumprimento da funo social da propriedade
urbana - mediante exigncias para ordenao da cidade estabelecidas no Plano Diretor municipal - propondo exerccio que possibilite o atendimento s necessidades
de qualidade de vida, justia social e desenvolvimento de atividades econmicas de
modo a contemplar todos os cidados. 21
Faz-se, dessa maneira, uma diferenciao entre o direito terra urbana, pertencente a todos os muncipes, e o direito propriedade da terra, que s poder ser
exercido em consonncia aos interesses da coletividade. Conforme aponta Alfonsin:
A descoberta de medidas sociais para a quantidade de coisas teis, no fundo, pe
em confronto, de novo, a liberdade de iniciativa econmica e o Poder Pblico, no que
se refere ao melhor uso da terra, alm daquela parte da sociedade civil que ela ainda
no teve acesso. () Relativamente terra urbana, mais ainda, de acordo com os arts.
182 e seguintes da CF, e as novas normas do Estatuto da Cidade. Bastaria lembrar o
que o Plano Diretor nelas significa, para se ter uma ideia da fora de interveno com
ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 - Esse direito no ser reconhecido
ao mesmo possuidor mais de uma vez. 3 - Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. BRASIL.
Presidncia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Art.183.
18 A respeito desses avanos constitucionais e principalmente da consagrao de um estatuto jurdico das cidades,
consubstanciado na Lei n.10.257/2001 preciso registrar que so fruto de permanente reivindicao protagonizada
pelos movimentos sociais urbanos brasileiros. A memria deste percurso descrita por Ermnia Maricato, referindose a condio rara que os chamados movimentos urbanos lograram no Brasil quando comparado a outros pases:
uma certa unidade em torno do iderio da Reforma Urbana, do direito cidade e cidadania para todos, em especial
para os excludos territorialmente. Essa reunio de movimentos, federaes de sindicatos, associaes profissionais
e acadmicas, e ONGs, muitos deles participantes do Frum de Reforma Urbana, contabiliza muitas conquistas ao
longo dos ltimos 20 anos. Entre elas, alguns captulos na Constituio Federal de 1988, a Lei 10.257/2001, o Estatuto
da Cidade, em 200, a Medida Provisria 2220/01, a criao do Ministrio das Cidades em 2003 (...). MARICATO,
Ermnia. Nunca fomos to participativos: Reflexes sobre os movimentos sociais urbanos. In MARICATO, Ermnia.
O impasse da poltica urbana no Brasil. Petrpolis, RJ: Vozes, 2011.
19 ALFONSIN. Jacques Tvora. O acesso terra como contedo de direitos humanos fundamentais alimentao
e moradia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. p. 77
20BRASIL. Lei n.10.257 de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, estabelece
diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. Art. 1, Pargrafo nco.
21 A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidados quanto qualidade de
vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades econmicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2
desta Lei. BRASIL. Lei n.10.257 de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituio Federal
estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras providncias. Art. 39.
405
que se dotou o Poder Pblico, para garantir o respeito devido aos direitos humanos
fundamentais de proprietrios e no proprietrios.22
possvel citar ainda diversos outros instrumentos no Estatuto que perseguem

o objetivo de garantia da funcionalizao social da cidade e da propriedade urbana,
dentre os quais esto o estmulo ao controle do uso do solo - com o intuito de reteno da especulao imobiliria (Art. 2, VI, alnea e) e gesto democrtica da
cidade (Art. 2, II). Ademais, apregoa especial observncia do Poder Pblico no que
tange regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por populao de
baixa renda, determinando a utilizao de normas especiais de urbanizao e uso e
ocupao do solo que considerem, dentre outros fatores, a situao socioeconmica
dos moradores. (Art. 2, XIV).
As normas internacionais e nacionais acima delineadas informam um quadro
consideravelmente avanado e protetivo em relao garantia do direito moradia
adequada; da funcionalizao social da propriedade e da cidade; e da tutela de direitos fundamentais articulados ao acesso a terra urbana. Embora ainda existam srios
obstculos, identificados principalmente na legislao ambiental e nas regulamentaes processuais, possvel afirmar uma aproximao da cidade informal diante do
ordenamento jurdico brasileiro positivo.
Todavia, a ascenso dos conflitos fundirios relacionados disputa pela terra urbana23 e o frequente desrespeito segurana legal da posse parecem colocar a
aplicabilidade destes instrumentos jurdicos a prova. Com vistas ao enfrentamento
da questo, a Lei n. 11.977 de 2009 apresenta um novo programa habitacional com
incidncia nacional24 e renovada disciplina para a regularizao fundiria de assentamentos localizados em terras urbanas, com a proposio de instrumentos inditos
para o tratamento jurdico da questo fundiria urbana.
4. A poltica pblica: entre a posse e a propriedade

A poltica pblica, em grande medida, descrita na legislao conhecida pelo
nome que leva o programa - Minha Casa Minha Vida -, enfrenta duas questes tradicionais relativas habitao. A primeira diz respeito proviso habitacional e aos
modos de aquisio de moradia via financiamento. A segunda, objeto de enfrentamento da no coincidncia entre possuidores e proprietrios, visa a consolidao das
reas ocupadas por possuidores que, sem alternativa, submeteram-se s dificuldades
j referidas anteriormente, de enfrentamento informalidade.
22 ALFONSIN. Jacques Tvora. O acesso terra como conteudo de direitos humanos fundamentais alimentao
e moradia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.p. 107.
23 Segundo informaes fornecidas pelo Ministrio das Cidades o registro de conflitos fundirios urbanos cresceu
em 200% desde o ano de 2009.
24 Refere-se ao Programa Minha Casa Minha Vida PMCMV.
406
O modo de alterao dessa realidade inclui a utilizao de instrumentos que

permitem a passagem dessas reas ocupadas para o universo formal, sendo que dentre outros meios estabelecidos pelo Estatuto da Cidade e pelas demais legislaes tradicionais, a Lei 11.977 de 2009 redefiniu a regularizao fundiria com interveno
do Poder Pblico para tal fim.
A regularizao fundiria se configura como instituto complexo, conformado
no conjunto de medidas jurdicas, urbansticas, ambientais e sociais relativas incluso das reas no universo das formalizaes da posse e sempre que possvel, da propriedade. E, ainda, na organizao urbanstico-administrativa definida no conjunto
de normas municipais concernentes ao zoneamento, parcelamento, sistema virio,
construo e posturas, tudo em consonncia com aquilo que, por tais normas, estiver
sujeito ao cumprimento de funo social da propriedade.
Com vistas a garantir a finalidade da regularizao fundiria e de criar mecanismos flexibilizadores da ordem vigente, consideradas as condies concretas de
moradia e ocupao do territrio pelas populaes de baixa renda, alguns instrumentos foram inseridos.25 Nesse sentido, merecem destaque a demarcao urbanstica e a legitimao de posse como procedimentos administrativos de reconhecimento,
pelo Municpio, de ocupaes consolidadas, conforme se pode verificar a seguir:
Art. 47. Para efeitos da regularizao fundiria de assentamentos urbanos, consideram-se:
III demarcao urbanstica: procedimento administrativo pelo qual o poder
pblico, no mbito da regularizao fundiria de interesse social, demarca imvel de
domnio pblico ou privado, definindo seus limites, rea, localizao e confrontantes,
com a finalidade de identificar seus ocupantes e qualificar a natureza e o tempo das
respectivas posses;
IV legitimao de posse: ato do poder pblico destinado a conferir ttulo de
reconhecimento de posse de imvel objeto de demarcao urbanstica, com a
identificao do ocupante e do tempo e natureza da posse;
1 A demarcao urbanstica e a legitimao de posse de que tratam os incisos III e
IV deste artigo no implicam a alterao de domnio dos bens imveis sobre os quais
incidirem o que somente se processar com a converso da legitimao de posse em
propriedade, nos termos do art. 60 desta Lei.
Assim, a demarcao urbanstica permite que o Poder Executivo reconhea

publicamente o uso e a destinao da rea, do ponto de vista do cumprimento da
funo social concernente moradia.
O procedimento realizado no espao registral e demanda que o Poder Executivo e o Oficial de Registro faam o chamamento dos interessados, bem como,
25Tais instrumentos completam aqueles j esboados na Constituio de 1988, que aproximou os regimes
possessrios e proprietrios via usucapio especial e, no Estatuto da Cidade com a usucapio coletiva e as Zonas
Especiais de Interesse Social.
407
ofeream oportunidade de manifestao contrria demarcao, podendo esta ser

realizada sobre imveis privados e pblicos.
Os instrumentos, demarcao e legitimao de posse, no conferem a mudana da titularidade, apenas so significativos do conhecimento do Poder Pblico sobre
aquela situao e buscam preciso em relao s dimenses da ocupao, a possibilidade de realizar o parcelamento e a identificao de pessoas, tempo e aproveitamento
do bem.
As dimenses da ocupao, definidas no auto de demarcao, no precisam
coincidir com aquelas definidas nas matrculas. O que significa dizer, que a questo
formal sobre o conhecimento da propriedade do bem resta suplantada pela situao
de fato, inclusive diante da cincia da quantidade de imveis registrados sem preciso
ou no registrados.
A demarcao, momento em que se buscam as informaes pertinentes ao
bem e aos sujeitos implicados no procedimento de reconhecimento de posse pode
alcanar a caracterizao de legitimao da posse, portanto, em passo subsequente.
A legitimao opera favoravelmente ao possuidor, no sentido de lhe fornecer os elementos que qualificam a sua posse no tempo, o que a aproxima da posse de boa-f,
no tratamento tradicionalmente conferido pelo Direito Civil, a permitir, pelo tempo,
a sua respectiva converso em propriedade.
Os dois instrumentos combinados evidenciam a tentativa de autonomizao
da posse diante da propriedade, pois, tratam, em certa medida, da verificao das
condies concretas de uso e aproveitamento dos bens, sem, necessariamente, observar a converso da titularidade.
Havendo interesse manifesto sobre tal converso, na tentativa de facilitar o reconhecimento do direito de propriedade, via exerccio possessrio e cumprimento de
funo social para direito existencial de moradia, a legislao previu que a operao
pode ser realizada no prprio Registro de Imveis, tal como prev o artigo 60 da Lei
n. 11977/2009.
Art. 60. Sem prejuzo dos direitos decorrentes da posse exercida anteriormente, o
detentor do ttulo de legitimao de posse, aps 5 (cinco) anos de seu registro, poder
requerer ao oficial de registro de imveis a converso desse ttulo em registro de
propriedade, tendo em vista sua aquisio por usucapio, nos termos do art. 183 da
Constituio Federal. 26
Na definio do dispositivo legal, criou-se uma espcie de usucapio que

declarada independentemente de deciso judicial. Entende-se que o conjunto probatrio do exerccio da posse no tempo plenamente realizado com a demonstrao
dos instrumentos da demarcao e da legitimao de posse.
26 BRASIL. Lei n.11977 de 7 de julho de 2009. Dispe sobre o Programa Minha Casa Minha Vida e a regularizao
fundiria de assentamentos localizados em reas urbanas. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
ato2007-2010/2009/lei/l11977.htm Acesso em: 15/05/2013.
408
Essa leitura tambm se torna possvel uma vez que a sentena da usucapio
meramente declaratria de direito pr-existente, de modo que, o que se estabelece
no registro a declarao diante da verificao dos requisitos estabelecidos para a
usucapio especial.
5. Autonomia da posse: entre as novas perspectivas e os limites

do reconhecimento
Os marcos conceituais definidos para a posse no Direito brasileiro ignoraram
a histria e o tempo da apropriao dos bens no territrio.
O Brasil, pas de possuidores, no passado e no presente, escreveu sua trajetria
jurdica solenemente disfarada. Na pretenso de fazer valer um recurso sem base
slida, o da garantia da propriedade, inscreveu a maior parte da populao de seu
territrio em uma histria sem papel, sem registro, sem formalidade.
O que a legislao do programa habitacional fez reconhecer que ao contrrio
do que possa parecer, independentemente da classe social, o que se convencionou
chamar de irregularidade fundiria est presente em todas as cidades brasileiras
e em todas as faixas de renda. Por isso, a referncia aos dois tipos de regularizao
fundiria: a de interesse social, considerando o reconhecimento das posses da populao de baixa renda e a de interesse especfico, apreciadas as demais espcies de
irregularidades.
Os ttulos, em grande medida, eivados de vcios e de erros, acumulam a experincia da apropriao formal da terra pela fora ou pelo privilgio. A casa prpria,
expresso nascida no sobressalto da industrializao tardia, iniciada no sculo XX,
somente aproximar a propriedade do trabalhador assalariado, quando esse, em determinada situao de previsibilidade, poder arcar com financiamentos longos, que
variariam entre vinte e trinta anos, na dvida que lhes garantiria a segurana da moradia, quem sabe, na aposentadoria.
Nem de perto o nmero de financiamentos e as polticas pblicas foram capazes de sustentar a quantidade de demandas por essa garantia. Fosse assim, conforme
o que prometeu a poltica pblica da casa prpria, no chegaria a mais de sete milhes o dficit de moradias no ano de 2005.
Mas, ento, de que posse e de que propriedade tratou o Cdigo Civil de 1916?
O que significou uma poltica tardia, tambm, da estruturao do registro pblico de garantia proprietria?
Considerados os termos da qualidade proprietria, contemporaneamente
no foroso reconhecer que diante das inmeras inconsistncias registrais, elemento chave da estrutura proprietria que demanda o reconhecimento do Estado, havia
a necessidade de se buscar meios que perfizessem a converso e melhor precisassem
as especificidades dos imveis.
409
As legislaes que tratam da regularizao fundiria operam justamente nesse

sentido. Os inmeros mecanismos dispostos nas novas normas, conjugados com os
avanos tecnolgicos permitem a construo de material jurdico de maior confiabilidade. Mas, a compreenso sobre tais mecanismos deve apreciar a mudana com as
devidas cautelas relativas ao reconhecimento do histrico e do presente da apropriao de bens no sistema de propriedade moderna.
No caso especfico do novo instrumental da demarcao de posse e da legitimao de posse que pode ser convertida em propriedade, cabe a reflexo sobre a capacidade e o interesse nessa operao que promovida por dois importantes agentes
na implementao da legislao: o Poder Executivo e o Oficial de Registro.
Do ponto de vista dos Municpios, a ao aparece impulsionada pela teia de
relaes estabelecidas pelos entes das diferentes esferas de poder. O pacto federativo
no opera aqui exatamente como pacto, mas, como necessidade diante da oferta de
recursos da Unio aos Municpios que, para acessarem tais recursos, esto convidados a realizarem as suas tarefas relativas certa ordenao territorial.
Quanto aos Registros Pblicos, em virtude da sua forma de estruturao e
operao, cabe o questionamento acerca da capacidade e do interesse de seus respectivos Oficiais em executarem as aes que permitem visibilidade aos limites dos contedos dos respectivos documentos pblicos, considerando os esforos e a questo
econmica que envolve esse trabalho.
importante lembrar que no se trata de mera retificao, como afirma Luiz
Antonio Galiani, [...] na Retificao Imobiliria no existe Lide, no existe conflito
de interesses. Existe sim, a interferncia do Juiz-Estado, tendo em vista requerimento
da parte, para que corrija erros ou omisses contidos no Registro de Imveis [...]27.
No caso dos instrumentos estabelecidos na Lei n. 11977/2009, a suposio de que
o oficial de registro deve ser o mediador dos interesses envolvidos na regularizao
fundiria.
Art. 57. Encaminhado o auto de demarcao urbanstica ao registro de imveis, o
oficial dever proceder s buscas para identificao do proprietrio da rea a ser
regularizada e de matrculas ou transcries que a tenham por objeto.
1 Realizadas as buscas, o oficial do registro de imveis dever notificar o proprietrio
e os confrontantes da rea demarcada, pessoalmente ou pelo correio, com aviso de
recebimento, ou, ainda, por solicitao ao oficial de registro de ttulos e documentos
da comarca da situao do imvel ou do domiclio de quem deva receb-la, para,
querendo, apresentarem impugnao averbao da demarcao urbanstica, no
prazo de 15 (quinze) dias. (Redao dada pela Lei n 12.424, de 2011)
9 O oficial de registro de imveis dever promover tentativa de acordo entre o
impugnante e o poder pblico. 28
27 GALIANI, Luiz Antonio. Retificao Imobiliria. In.: DIP, Ricardo e JACOMINO, Sergio. Doutrinas essenciais:
Direito Registral. v. VI. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 701
28 BRASIL. Lei n.11977 de 7 de julho de 2009. Dispe sobre o Programa Minha Casa Minha Vida e a regularizao
410
Como se pode notar, a partir do texto da Lei mencionada, o papel do Oficial

do Registro ativo na fase procedimental que pode levar ao reconhecimento da usucapio. Mas, alm da iniciativa quanto execuo dos procedimentos, ainda, o direcionamento da sua conduta est voltado para a mediao dos conflitos que envolvam
particulares e poder pblico, considerados os interesses de cada um.
Assim, no se quer defender a impossibilidade de implementao dos instrumentos, mas, sem dvida, a autonomia da posse depende de base estrutural condicionante de um sistema proprietrio que demanda profundas alteraes, em face das
novas responsabilidades e dos sentidos da apropriao de bens.
6. Alteraes de sentido da posse na poltica habitacional

Diante das questes apresentadas, possvel identificar, que a partir de 1988,
mudanas significativas no que diz respeitos aos sentidos da posse e da propriedade
podem ser identificadas. Ainda que a estrutura geral proprietria tenha sido mantida,
novos elementos foram agregados interpretao relativa aos poderes considerados
como absolutos.
Se, a usucapio especial, definida constitucionalmente, objetivou tais mudanas, consideradas a partir da diminuio do prazo para a declarao de propriedade
aps comprovada posse de cinco anos e o estabelecimento de requisitos que indicavam claramente a inteno de se converter posses legtimas em propriedades, na
mesma esteira novos instrumentos foram propostos.
Sem dvida possvel afirmar que os novos instrumentos no do conta de
toda a realidade informal, mais do que isso, evidente que a estrutura que permite a
sua operao tambm precisa sofrer profundas alteraes para que os resultados da
implementao dos instrumentos sejam perceptveis.
Ocorre que a afirmao de legitimidade que inspira a prpria denominao
do instrumento propicia a leitura do intrprete da norma a outros possveis sentidos
possessrios e proprietrios. Desvela a precariedade da propriedade, dos seus registros, abala a estrutura de certezas frequentes nos discursos sobre tal direito. Ao contrrio disso, a presena desses institutos, ainda que de difcil experimentao, fazem
da posse um direito, direito esse que necessariamente deve ser tratado, apreciado. Se
for possvel se questionar a origem da posse e qualific-la frente s velhas classificaes, que tais dvidas se perfaam quanto origem e a segurana do registro proprietrio, precrio em sua histria e natureza.
No se olvida que o mercado de terras e a regularizao fundiria pode significar a insero de ttulos que favoream a troca e as garantias, produzidas a partir
da disposio do Estado em formalizar reas at ento, consideradas margem dos
negcios imobilirios formais.
fundiria de assentamentos localizados em reas urbanas. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
ato2007-2010/2009/lei/l11977.htm Acesso em: 15/05/2013.
411
Considerando a afirmao de Mariana Fix

A vinculao do mercado de terras ao mercado de capitais uma caracterstica
do capitalismo avanado em vrios pases. O certificado de propriedade da terra
potencialmente uma forma de capital fictcio, um ttulo jurdico que d direito a seu
detentor de se apropriar de uma parte da riqueza social. A diferena entre o preo
de um lote ou imvel antes ou depois da realizao de uma obra pblica, custeada
socialmente, capturada pelo proprietrio na forma de renda da terra, por exemplo.
O aluguel, por sua vez, propicia um fluxo de rendimentos a quem detm o ttulo de
propriedade.29
A riqueza apropriada pelo proprietrio na propriedade privada mais do que

a garantia da individualizao de um bem a apropriao de um valor coletivo conforme afirma a autora. Mas, ao mesmo tempo, e paradoxalmente, as mudanas ocorridas com a regularizao fundiria de interesse social podem produzir o questionamento sobre os modelos tradicionalmente propostos pelo Direito como forma de
apropriao legtima desse bem de carter to especialmente necessrio produo
objetiva e subjetiva das condies de vida, a terra.
7. Referncias
ALFONSIN. Jacques Tvora. O acesso terra como contedo de direitos humanos
fundamentais alimentao e moradia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
2003.
ALVES, Carolina Caraba Nazareth. Direito moradia: anlise da situao no
municpio de Curitiba luz de indicadores sociais. Dissertao de Mestrado.
Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran, 2010.
BRASIL. Lei n.10.257 de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183
da Constituio Federal estabelece diretrizes gerais da poltica urbana e d outras
providncias.
BRASIL. Presidncia da Repblica. Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988. Art.6.
BRASIL. Lei n. 11977 de 7 de julho de 2009. Dispe sobre o Programa Minha
Casa Minha Vida e a regularizao fundiria de assentamentos localizados em reas
urbanas. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/
lei/l11977.htm Acesso em: 15/05/2013.
COMIT DE DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.
Observacin general n 4: el derecho a una vivienda adecuada (prrafo 1 del artculo
11 del Pacto).
29 FIX, Mariana de Azevedo Barretto. Financeirizao e transformaes recentes no circuito imobilirio no Brasil.
Tese de Doutorado. Campinas/SP [s.n]: 2011. p. 03
412
FACHIN, Luiz Edson.Funo social da posse e a propriedade contempornea

(uma perspectiva da usucapio imobiliria rural). Porto Alegre: Fabris, 1988.
FIX, Mariana de Azevedo Barretto. Financeirizao e transformaes recentes no
circuito imobilirio no Brasil. Tese de Doutorado. Campinas/SP [s.n]: 2011
GALIANI, Luiz Antonio. Retificao Imobiliria. In.: DIP, Ricardo e JACOMINO,
Sergio. Doutrinas essenciais: Direito Registral. v. VI. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011.
MARICATO, Ermnia. As idias fora do lugar e o lugar fora das idias- Planejamento
urbnao no Brasil. In: A cidade do pensamento nico: desmanchando consensos.
Otlia Arantes;Carlos Vainer; Ermnia Maricato Petrpolis, RJ: Vozes, 2000.
MARICATO, Ermnia. Nunca fomos to participativos: Reflexes sobre os
movimentos sociais urbanos. In MARICATO, Ermnia. O impasse da poltica
urbana no Brasil. Petrpolis, RJ: Vozes, 2011.
SAULE JUNIOR, Nelson. A proteo jurdica da moradia nos assentamentos
irregulares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,2004.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26 ed. rev e atual.
So Paulo: Malheiros, 2006.
VILLACA, Flvio. So Paulo: segregao urbana e desigualdade. Estud. av., So
Paulo, v. 25, n. 71, Apr. 2011.
413
27
A AUTONOMIA DA POSSE FRENTE
PROPRIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO E
A HIPTESE DOS PARGRAFOS 4 E 5 DO
ARTIGO 1.228 DO CDIGO CIVIL
Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk1
- Felipe Frank2
SUMRIO: 1. Introduo 2. As teorias clssicas da posse a contribuio
do debate entre Savigny e Ihering 3. As crticas s teorias clssicas da posse
as teorias sociais da posse e sua funcionalizao 4. Da natureza jurdica da
hiptese do artigo 1.228, pargrafos 4 e 5, do Cdigo Civil 5. A guisa de
concluso: a hiptese do artigo 1.228, pargrafos 4 e 5, do Cdigo Civil, como
uma modalidade especial de suppressio e de surrectio de direitos contrapostos
6. Referncias.
1. Introduo
A posse um dos institutos jurdicos mais debatidos doutrinariamente na civilstica contempornea, seja devido sua controversa e ambivalente natureza jurdica,
seja pelo questionamento sua forma de apreenso e funcionalizao pelo Direito.
A rigor, o debate contemporneo tem por cerne a questo atinente existncia
ou no de autonomia da posse frente propriedade. Vale dizer: trata-se de saber se a
1 Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR); mestre em Direito pela UFPR; professor de
Direito Civil da UFPR (Graduao e Ps-Graduao) e da PUC/PR; advogado.
2 Mestre e Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR); professor de Direito Civil da faculdade
Opet e da Universidade Positivo; pesquisador do Ncleo de Estudos em Direito Civil-Constitucional da UFPR;
advogado.
415
Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk - Felipe Frank
posse, como direito, conserva ou no sentido de guarda avanada da propriedade,

como sustentava Rudolf Von Ihering.
Essa discusso no alheia ao mbito legislativo, tendo adquirido especial relevo na anlise do artigo 1.228, pargrafos 4 e 5, do Cdigo Civil. Nesse dispositivo
legal, posse e propriedade se apresentam como passveis de coliso, cuja evidenciao
passa a depender da anlise do caso concreto, e que pode culminar com a tutela dos
possuidores em detrimento do direito de propriedade.
A polmica que gira em torno do supramencionado artigo pode residir entre
dois extremos: um que critica o dispositivo por, supostamente, violar o direito de
propriedade abstratamente concebido como uma garantia fundamental; outro que
avalia ser o dispositivo insuficiente concretizao plena da funo social prevista
constitucionalmente, pois, supostamente, condicionaria sua eficcia indenizao
do proprietrio que no cumpre sua funo social pelos possuidores que esto faticamente, a cumpri-la.
Nesse embate, suscita-se uma segunda polmica, que reside na definio da qualificao jurdica adequada a essa figura sui generis trazida a lume pelo legislador de 2002.
A hiptese que se sustenta no presente artigo busca reunir ambas as polmicas
(ou seja, a autonomia da posse e a natureza da figura jurdica instituda pelo pargrafo 4 do artigo 1.228) sob um mesmo fio condutor. Consiste a hiptese em afirmar
que a figura jurdica em questo reveladora da autonomia da posse frente propriedade, e que, nessa medida, atendidos os requisitos do supracitado dispositivo legal,
estar-se-ia diante de verdadeira causa extintiva da oponibilidade material do direito
de reivindicao do proprietrio frente aos possuidores que atendem aos requisitos
do mencionado pargrafo 4 do artigo 1.228, qualificada como uma atpica hiptese
de supressio e surrectio no mbito do Direito das Coisas, independente do pagamento
da indenizao prevista no pargrafo 5 do artigo em comento.
Nesse sentido, buscar-se-, a partir de um breve resgate histrico das principais doutrinas possessrias, estruturar as concepes mais relevantes dessa figura jurdica, objetivando-se, com isso, oferecer o aporte terico necessrio tanto s crticas
que sero tecidas ao dispositivo em comento quanto s possibilidades que se abrem
a partir de uma interpretao constitucionalmente prospectiva, tanto do instituto da
posse quanto do artigo 1.228, pargrafos 4 e 5, do Cdigo Civil.
2. As teorias clssicas da posse a contribuio do debate entre

Savigny e Ihering
Em breve resgate histrico, apresenta-se aqui o embate que foi considerado a
pedra angular da teoria possessria no Direito Moderno, e que foi travado por Savigny e por Ihering.
No ano de 1803, em seu tratado sobre a posse no Direito Romano, Savigny erigiu a chamada teoria subjetiva da posse, assim definida porque relevava em sua con416
27. A AUTONOMIA DA POSSE FRENTE PROPRIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO E A HIPTESE DOS PARGRAFOS 4 E 5 DO ARTIGO 1.228 DO...
ceituao o aspecto subjetivo da situao possessria. Partindo da preocupao em

diferenciar posse de deteno da coisa, Savigny constatou que a posse, diferentemente da deteno, traz consigo consequncias jurdicas importantes, como, por exemplo,
a usucapio. (SAVIGNY, 1893, p. 2-4).
Aproximando o fato posse de um direito, Savigny afirmou que a posse um
fato assemelhado a um direito, identificado a partir da constatao de dois elementos
integrantes: o corpus (apreenso fsica da coisa) e o animus domini (ter a coisa como
se dono fosse) (SAVIGNY, 1893, p. 187).. Vale destacar que por conta deste segundo elemento que esta teoria chamada de subjetiva, nada obstante sua definio
do elemento corpus seja substancialmente distinta da definio atribuda pela teoria
objetiva de Ihering.
A seu passo, Ihering critica o posicionamento de Savigny e afirma que ele fez
elucubraes sobre o Direito Romano desprovidas de maior cientificidade e cuidado
terico no estudo histrico desse direito (IHERING, 1957).
Ihering reinterpreta as fontes romanas para afirmar que o animus, defendido
como elemento estrutural da posse, seria inerente ao exerccio do corpus (destinao
econmica da coisa), prescindindo, pois, de qualquer motivao subjetiva consciente,
uma vez que pode ser apurado objetivamente a partir da conduta do possuidor. por
isso que sua teoria chamada de objetiva.
Ihering tambm defende que posse aquilo que o direito assim o define, vale
dizer, aquilo que o Direito no caracteriza como mera deteno. Para Ihering, portanto, a posse um direito, e no um fato, j que direito todo interesse juridicamente protegido (IHERING, 1957, p. 52). Entretanto, no se trata, segundo sua
concepo, de um direito autnomo, uma vez que ele se exerce em funo do direito
de propriedade; eis que Ihering pe a posse a servio da propriedade:
Posse o poder de fato, e a propriedade o poder de direito, sobre a cousa. Ambas
podem encontrar-se reunidas no proprietrio, como tambm estar separadas [...]:
ou o proprietrio transfere a outro a posse [possessio justa], reservando para si a
propriedade, ou a posse da cousa lhe tirada contra a sua vontade [possessio injusta].
[...] A importncia prtica que esse direito representa para ele, evidente. A utilizao
econmica da propriedade tem como condio a posse. (IHERING, 1957, p. 9).
Nesses termos, a posse a exteriorizao do direito de propriedade, que legitima, nos termos da lei, a ao do possuidor perante terceiros. Da porque, a noo
de propriedade implica necessariamente no direito do proprietrio posse (IHERING,
1957, p. 13). Seria, pois, a posse guarda avanada da propriedade, bem como o fundamento dos interditos possessrios residiria no na posse em si, mas sim na propriedade que estaria na iminncia de sofrer uma grave violao (IHERING, 1908, p. 71).
Considerado uma das maiores contribuies cincia do direito at mesmo
por Ihering, o estudo de Savigny serviu investigao da posse por inmeras geraes de juristas, tendo, inclusive, tido adeptos em face da teoria de Ihering, como
417
o caso de Lafayette Rodrigues Pereira, um dos maiores juristas brasileiros do sculo

XIX, para quem a posse o poder de dispor physicamente da cousa, com a inteno
de dono, e de defende-la contra as agresses de terceiro. (PEREIRA, 1940, p. 23).
Destaque-se que a teoria objetiva de Ihering foi amplamente aceita pela doutrina oitocentista, especialmente por sua satisfatria explicao tcnica ao fenmeno
jurdico do desdobramento possessrio, tendo se tornado, no sculo seguinte, a teoria
da posse mais aceita entre os juristas brasileiros (TEPEDINO, 2011, p. 66), o que, inclusive, corroborou com sua positivao pelos Cdigos Civis de 1916 (art. 485)3 e 2002
(art. 1.196)4, sem embargo de alguma reminiscncia da teoria subjetiva de Savigny.
Exemplo claro desta reminiscncia pode ser constatado de modo explcito no
j revogado artigo 493 do Cdigo Civil de 1916, que apesar de adotar expressamente a
teoria objetiva de Ihering (art. 485, CC/16), valeu-se do conceito de corpus de Savigny,
alm de arrolar, em contradio teoria objetiva, os modos de aquisio da posse.5
Mesmo que modo implcito possvel verificar, em certa medida, reflexos da
teoria de Savigny ainda no Cdigo Civil de 2002, que apesar de ter adotado expressamente a teoria objetiva da posse (art. 1.196, CC/02) e de ter eliminado a incorreo
terica havida no revogado artigo 493 do Cdigo Civil de 1916, acabou no sendo
perfeitamente claro em seu artigo 1.2406, o que, inclusive, pode ter contribudo para
um ligeiro equvoco terico no seu artigo 1.240-A, posteriormente includo.7
Nada obstante as contribuies que ambos trouxeram doutrina possessria, em especial as contribuies havidas desse embate entre ambas as teorias, cujo
alcance acabou por se protrair no tempo e por envolver inmeros juristas em sua
discusso, o que se pode concluir que tanto Savigny quanto Ihering se valeram de
3 Art. 485. Considera-se possuidor todo aquele, que tem de fato o exerccio, pleno, ou no, de algum dos poderes
inerentes ao domnio, ou propriedade.
4 Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes
inerentes propriedade.
5 Art. 493: Adquire-se a posse: I - Pela apreenso da coisa, ou pelo exerccio do direito; II - Pelo fato de se dispor da
coisa, ou do direito; III - Por qualquer dos modos de aquisio em geral. (grifos nossos)
6 Art. 1.240: Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco
anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio,
desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. (grifos nossos)
7Art. 1.240-A: Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposio, posse direta, com
exclusividade, sobre imvel urbano de at 250m (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida
com ex-cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua famlia, adquirirlhe- o domnio integral, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. (Includo pela Lei n
12.424, de 2011). (grifos nossos).
Como se observa, ao invs de o artigo 1.240, CC/02, adotar expressamente o termo posse prpria, em oposio ao
conceito de posse no-prpria, vale dizer, aquela que no provm de desdobramento possessrio ou de mero fmulo
da posse, preferiu-se caracterizar a posse ad usucapionem como o ato de possuir como sua determinada rea, dando
margem certo subjetivismo. Por sua vez, o artigo 1.240-A confunde categoricamente os conceitos de posse prpria
e posse direta, em clara incorreo tcnica. Mencione-se que a hiptese descrita neste artigo no remete figura do
desdobramento possessrio; aqui, o conceito de posse direta foi tratado de modo atcnico, querendo se referir posse
exercida diretamente pelo possuidor em relao coisa (a rigor isso seria posse prpria), remetendo, nesses termos,
ideia de corpus de Savigny, vale dizer, de apreenso fsica da coisa.
418
metodologia histria prpria de sua poca, que assumia o retorno ao Direito romano
como apto a permitir cotejo com o Direito de seu prprio tempo. Trata-se de metodologia tpica das escolas Histrica e Pandectista.8
A rigor, no seria demasiado afirmar que tanto a teoria de Savigny quanto a de
Ihering, sob as vestes do estudo do Direito Romano, estava a versar sobre o Direito de
suas respectivas pocas. No foi por acaso que o conceito de posse foi, desde ento,
reconstrudo por suas teorias inovadoras, construda a partir de significantes pretritos, mas luz de significaes novas, de reconstruo.
3. As crticas s teorias clssicas da posse as teorias sociais da

posse e sua funcionalizao
Embora quase a totalidade da doutrina ptria defenda, com razo, que o sistema possessrio brasileiro guarda correspondncia, em geral, com a teoria objetiva
delineada por Ihering (TEPEDINO, 2011, p. 66), verifica-se que essa filiao no
integral. Com efeito, Ihering tomava a propriedade como fundamento da posse,
vinculando o direito de posse ao direito de propriedade de forma indissocivel. No
ordenamento vigente, todavia, a autonomizao da posse frente propriedade realidade afervel.
No houvesse tal autonomia, seria invivel admitir tutela jurdica da posse
frente propriedade, como no caso do pargrafo quarto do artigo 1.228 aqui em comento. Tambm restaria impossibilitado que o desiderato constitucional consagrado
na funo social possa ser cumprido de forma autnoma pela posse.
Impende, pois, destacar a crtica de Srgio Staut teoria objetiva de Ihering:
o iderio da posse, no mbito mais amplo das relaes de pertencimento entre as
pessoas e as coisas, foi pensado na modernidade ocidental a partir e em funo da
propriedade privada (STAUT, 2009).
Tendo-se a ressalva de que o significante social guarda diferentes conotaes
ideolgicas e jurdicas, podendo albergar as mais diferentes matrizes doutrinrias,
desde o marxismo at o positivismo, anote-se que ao longo do sculo XX foram suscitadas algumas teorias sociais da posse, dentre as quais destacamos as de Perozzi,
Saleilles e Hernandez Gil.
Remarque-se que, assim como os significantes posse e propriedade, o significante social possui diferentes significados, em especial se analisado ao longo de seu
8 Em crtica a este mtodo, Ricardo Marcelo Fonseca aduz que por vezes o Direito Romano invocado como
argumento de autoridade, pensando-se nele como algo que contm em si mesmo um ncleo precioso, de juridicidade
pura, e que poderia ser aplicada diretamente (ou aps algumas poucas mediaes) na nossa realidade moderna.
(FONSECA, 2010, p. 23). Com isso, est Ricardo Marcelo Fonseca a asseverar que esse transporte do Direito Romano
ao Direito Contemporneo, ignorando as transformaes sobre ele empreendidas pelos glosadores e mesmo pelos
prprios tericos das escolas modernas dentre os quais podemos citar, inclusive, Savigny e Ihering no permite
criticar os significantes luz da relatividade e da mudana de seus significados, pois no vislumbra a forma como os
institutos romanistas foram filtrados e recepcionados na modernidade.
419
percurso histrico. Justamente por isso, a investigao sobre as teorias ditas sociais
no podem, ao menos no sem a devida contextualizao, ser invocadas como se
fossem unvocas, atribuindo um sentido nico ao conceito de funo social que hoje
vemos estampado na Constituio de 1988.
Logo no incio do sculo XX, Perozzi se levanta contra a teoria posta por Ihering. Entende ele que a teoria do jurista alemo se pauta nica e exclusivamente na
aparncia, na posse como exteriorizao (guarda avanada da propriedade). Para ele,
a propriedade que deriva da posse, e no o contrrio, sendo esta um fato social e
aquela um direito.
Para ele, a posse o reconhecimento social de um poder de um indivduo sobre
determinada coisa, podendo-se defini-la como a plena disposio de fato de uma coisa9 (PEROZZI, 1948, 827), consubstanciando-se, pois, em um fato consuetudinrio,
derivado da prpria autonomia social, e que independe de sua aceitao pelo Direito.
Nesse sentido, para ele, a posse no seria apenas um instituto jurdico, mas,
sim, um genuno fato social. Diferentemente, a propriedade no um fato social,
mas jurdico, na medida em que produto do Direito e depende, assim, da coero
estatal para se impor aos demais sujeitos. Portanto, para o autor, a posse totalmente
independente da ordem jurdica, prescindindo desta para que tenha efetividade, j
que a absteno universal de terceiros em relao posse derivaria de uma responsabilidade social espontnea (PEROZZI, 1948, p. 829).
Para Perozzi, a posse apenas se assemelharia propriedade se esta fosse considerada uma propriedade social, um estado que respeita a liberdade de ao dos indivduos em relao s coisas por conta de uma fora social.
Muito embora tenha a teoria de Perozzi feito uma crtica substancial s teorias precedentes, qual seja, a de criticar o atrelamento servil da posse em relao
propriedade, esta teoria se afasta tanto do direito formal quanto do direito material,
estabelecendo como fundamento da posse um elemento metafsico, segundo o qual
os indivduos reconheceriam a posse legtima de outrem por meio de uma responsabilidade coletiva consuetudinria dotada de fora social.
Nesse sentido, alm da teoria social de Perozzi tornar demasiadamente difcil a
prpria definio do que seria posse e sua distino em relao deteno, ela deixa a
posse em particular e o Direito em geral merc de apropriaes totalitrias.
Nada obstante Saleilles tambm conceber a posse como um ato autnomo em
relao propriedade, fruto de uma vontade social, ele busca extrair esta vontade da
destinao econmica da coisa (SALEILLES, 1909, p. 321), aproximando-se, em termos, de Perozzi no que diz respeito autonomia da posse em relao propriedade
e de Ihering no que diz respeito ao conceito de corpus, vale dizer, o aproveitamento
econmico do bem, o qual traz consigo, inerentemente, o elemento animus, que no
9 Traduo livre de: la piena disposizione di fatto di una cosa (PEROZZI, 1948, 827).
420
se caracteriza pelo voluntarismo do indivduo, mas pela prpria efetivao da destinao econmica.
Sem embargo do avano terico estabelecido por esta doutrina, ela ainda insiste em firmar seu fundamento numa concepo abstrata de sociedade, deslocando
o foco do sujeito concreto para um todo abstrato, em nome do qual concesses poderiam ser suscitadas e, assim, no estaria livre, tambm, de apropriaes totalitrias.
Por isso, afirma-se que se determinado instituto jurdico for dirigido nica
e exclusivamente sociedade compreendida como um todo, ignorando os sujeitos
concretos, poder-se- incorrer no equvoco de se conceber a sociedade segundo uma
concepo abstrata de organismo, de coletividade, ocultando-se as relaes sociais
de fato nela desenvolvidas por uma compreenso de sociedade que transcende vnculos concretos e que reside acima dos indivduos, dando margem, com isso, possibilidade de se preterir a dignidade da pessoa humana concretamente considerada
(PIANOVSKI RUZYK, 2011).
A seu turno, Hernandez Gil afirma que a individualidade da pessoa humana
deve ser resguarda pela autonomia dos sujeitos, at mesmo nos sistemas socialistas
de governo, e que uma das formas de se garantir essa autonomia , justamente, assegurando a autonomia da posse do indivduo, uma vez que a posse particulariza e
repersonaliza a situao do sujeito para com a coisa. Assim, pelo reconhecimento da
posse autnoma e funcionalizada, conferem-se os meios materiais necessrios para
que o indivduo atenda s suas necessidades e, com isso, possa se desenvolver pelo
exerccio material de sua liberdade (GIL, 1980, p.101).
Antes mesmo da promulgao da Constituio de 1988, Luiz Edson Fachin j
defendia a autonomia da posse em relao propriedade, propugnando que a posse
teria, sim, uma funo social, uma vez que, admitida a existncia de uma funo
social da propriedade, seria a posse o meio hbil para cumprir com o seu desiderato
(FACHIN, 1988).
Assevera o autor que medida em que a posse qualificada instaura nova
situao jurdica, observa-se que a posse, portanto, no somente o contedo do
direito de propriedade, mas, sim, e principalmente, sua causa e sua consequncia.
(FACHIN, 1988, p. 13).
Nesse sentido, defende o autor a aplicabilidade da funo social posse, ressaltando que a funo social da posse situa-se em plano distinto, pois, preliminarmente, a funo social mais evidente na posse e muito menos evidente na propriedade,
que mesmo sem uso, pode se manter como tal. (FACHIN, 1988, p. 19)
Assim, afirma Fachin:
A ser uma forma atributiva da utilizao das coisas ligadas s necessidades comuns
de todos os seres humanos e dar-lhe autonomia significa construir um contraponto
humano e social de uma propriedade consciente e acima de tudo, aduz, a posse tem
um sentido distinto da propriedade, qual seja o de entrada e despersonalizada, pois,
do ponto de vista dos fatos e da exteriorizao, no h distino fundamental entre
421
o possuidor proprietrio e o possuidor no proprietrio. A posse assume ento uma

perspectiva que no se reduz a mero efeito, nem a ser encarnao da riqueza e muito
menos manifestao de poder: uma concesso necessidade.(FACHIN, 1988, p. 20-21)
Nesse sentido tambm est Hernandez Gil, para quem a regulao possessria est muito ligada realidade social, em um grau superior ao dos demais direitos
[...], sendo a posse o instituto jurdico de maior densidade social.10 (GIL, 1980, p. 52).
Ao afirmar isso, Hernandez Gil (ibidem, p. 27) fundamenta sua teoria na afirmao da posse como via emprica das relaes de pertencimento humanas. Assim,
conceitua a posse como o fenmeno humano e social do uso e da utilizao das
coisas anterior institucionalizao que representa a propriedade privada. 11 (GIL,
1980, p. 39).
Destarte, ao afirmar que a funo social atua como pressuposto e como fim
respectivo das instituies e das situaes reguladas pelo direito.12 (GIL, 1980, p. 93),
o autor confere autonomia posse em relao propriedade, destacando-a desse
direito, pondo seu fundamento nas relaes humanas direcionadas ao cumprimento
da funo social.
Deste modo, a funo social perpassaria pela posse oferecendo-a coordenadas
e particularizando-a em relao propriedade, autonomizando-a. Com isso, permite-se que ela tutele mais adequadamente as aes humanas que trabalham a posse
para atender necessidades dirias, aes estas tendentes ao cumprimento da funo
que orienta a posse. No obstante o problema da autonomia dentro do sistema jurdico, no se pode deixar de pensar em solues para outro problema central da posse:
a falta de acesso universal a ela.
Destaque-se que Hernndez Gil no nega a posse como um direito; o que ele
faz destacar a qualidade de fato da posse para separ-la da propriedade, podendo,
ento, defend-la como fato/direito autnomo em relao propriedade, fato porque
no provm do direito e direito subjetivo porque por ele tutelada:
Afirmar que a posse um direito no significa muito menos desconhecer nela a
presena de um poderoso elemento de fato. No h contradio em definir, por uma
parte, a posse como o senhorio, poder de fato, e consider-la, por outra, como um
direito. O elemento de fato que figura na posse insuficiente para expressar sua total
estrutura e funo.13 (GIL, 1980, p. 52).
10 Traduo livre de: la regulacin posesoria est muy ligada a la realidad social em un grado superior a la de los
dems derechos [...], la posesin es la instituicin jurdica de mayor densidad social (GIL, 1980, p. 52).
11 Traduo livre de: el fenmeno humano y social del uso y la utilizacin de las cosas anterior a la institucionalizacin
que representa la propiedad privada (ibidem, p. 39).
12 Traduo livre de: la funcin social acta como presupuesto y como fin respecto de las instituciones y las situaciones
ordenadas por el derecho. (ibidem, p. 93).
13 Traduo livre de: afirmar que la posesin es um derecho, no significa, ni mucho menos, desconocer la presencia em
ella de um poderoso elemento de hecho. No hay contradiccin en definir, por una parte, la posesin como seoro o poder
de hecho, y considerarla, por otra, como um derecho. El elemento de hecho que figura en la posesin es insuficiente para
expresar su total estructura y funcin. (ibidem, p. 52).
422
Afirmar isso no significa que o exerccio da posse, por si s, implica a concretizao de sua respectiva funo social, como aduz Larcio A. Becker, para quem
a funo social seria algo nsito posse e que diante da doutrina da funo social
da posse, entendemos que, infeliz e paradoxalmente, seria impossvel exigir do possuidor o cumprimento da funo social da posse, apenas com base na Constituio
(BECKER, 2009, 33).
Primeiramente, no parece adequado afirmar, tout court, que a funo social
nsita a qualquer posse, na medida que isso implica tutelar algum que esteja descumprindo de forma veemente princpios e preceitos constitucionais que direcionam
o regime da funo social da propriedade.
Isso porque, embora a Constituio tenha se reportado apenas funo social da
propriedade, por consectrio lgico, acabou-se funcionalizando, tambm, a posse, uma
vez que ela o principal meio de exteriorizao da propriedade, sendo, pois, por meio
da posse que se viabiliza o cumprimento dos preceitos da funo social da propriedade.
Vale destacar que, com a promulgao da Constituio de 1988, o direito
funo social da propriedade foi alado categoria de direito fundamental, tendo,
ento, sido posto ao lado do sedimentado direito de propriedade (art. 5, XXII e
XXIII), alm do que verifica-se que suas diretrizes, ao menos no que diz respeito
propriedade rural, esto bem definidas nos arts. 182 a 186, CF14, a par do direcionamento legislativo do art. 1.228, 1, CC15.
14 Art. 182. A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes
gerais fixadas em lei tm por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o
bem- estar de seus habitantes.
1 - O plano diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de vinte mil habitantes,
o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana.
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressas no plano diretor.
3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em
[...]
Art. 185. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria:
I - a pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra;
II - a propriedade produtiva.
Pargrafo nico. A lei garantir tratamento especial propriedade produtiva e fixar normas para o cumprimento
dos requisitos relativos a sua funo social.
Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus
de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente;
III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. (grifos nossos)
15 Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de
quem quer que injustamente a possua ou detenha.
1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e
de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas
naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
423
possvel afirmar, em suma, que h uma funo social do pertencimento, que

se revela tanto como funo social da posse como sob a forma de funo social da
propriedade.
Destarte, verifica-se que a posse tambm est sujeita aos ditames constitucionais da funo social, a ser apreendida diante do caso concreto.
Por exemplo, imagine-se o caso de uma determinada rea de terra improdutiva e que, portanto, no cumpre sua funo social, sob o aspecto do aproveitamento
racional e adequado; caso essa rea passe a ser possuda por algum que explora
ilicitamente mata virgem local, valendo-se, para tanto, de trabalhadores em regime
anlogo ao de escravido, por violao ao disposto no art. 186, CF, verifica-se que esta
posse tambm no passvel de tutela jurdica, por no cumprir ditames integrantes
da funo social.
Alis, neste caso, como nem o possuidor e nem o proprietrio atendem funo social, ambos devem sofrer as consequncias disto: o possuidor no ter protegida sua posse e dever arcar com os atos ilcitos por ele cometidos, e o proprietrio
dever ter seu imvel desapropriado.
Em segundo lugar, negar que a funo social da posse seja exigida do possuidor apenas com base na Constituio, implicaria negar a eficcia direta e imediata
de direitos fundamentais nas relaes privadas, o que no factvel diante de uma
leitura aberta do texto constitucional. Nessa linha, acolhe-se o entendimento de Ingo
Wolfgang Sarlet, que preleciona:
os direitos fundamentais [dentre os quais podemos incluir a funo social da posse e da
propriedade] no carecem de qualquer transformao para serem aplicados no mbito
das relaes jurdico-privadas, assumindo diretamente o significado de vedaes de
ingerncia no trfico jurdico-privado e a funo de direitos de defesa oponveis a
outros particulares. (SARLET, 2000, p. 122).
Defende-se, assim, a autonomia da posse em relao propriedade para que se

tutele no um direito abstrato, mas o sujeito concreto que faz uso da coisa em atendimento aos postulados da funo social constitucionalmente desenhada, justificandose sua tutela, mesmo em face do proprietrio formal, a partir dos valores protegidos
pelos princpios constitucionais, como os da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da igualdade material, da moradia e do trabalho.
Nesse sentido est Gustavo Tepedino, para quem:
Por se originar de relao ftica, a funo social da posse, contudo, quando
desacompanhada de ttulo dominical que estipule previamente os seus contornos,
mostra-se essencialmente dctil e define-se a posteriori, dependendo da
compatibilidade da utilizao atribuda coisa, no caso concreto, com situaes
jurdicas constitucionalmente merecedoras de tutela. Em outras palavras, apartada da
propriedade, a tutela possessria depende do direcionamento do exerccio possessrio
424
a valores protegidos pelo ordenamento, que a legitimem e justifiquem sua proteo

legal, inclusive contra o verus dominus.
Na esteira de tal construo, os princpios constitucionais da dignidade da pessoa
humana, da solidariedade social e da igualdade, informadores da normativa referente
moradia e ao trabalho, serve de referncia axiolgica a justificar a disciplina dos
interditos possessrios e da usucapio dos bens imveis, e encerram o fundamento
para a tutela possessria na ordem civil-constitucional (TEPEDINO, 2011, p. 57).
Deste modo, como a funo social visa ao atendimento dos direitos fundamentais e proteo da pessoa humana concretamente considerada, e no propriamente proteo de uma sociedade tida como um todo abstrato, verifica-se possvel
a reviso da tradicional concepo da posse de guarda avanada da propriedade para
uma concepo autnoma da posse, que venha a cumprir a funo social de modo
independente em relao ao direito de propriedade, podendo, inclusive, contrapor-se
a este, como no caso do art. 1.228, 4 e 5, Cdigo Civil.
4. Da natureza jurdica da hiptese do artigo 1.228, pargrafos

4 e 5, do Cdigo Civil
Tomando-se por premissa a antes demonstrada autonomizao da posse frente propriedade, cabe, doravante, examinar o tema atinente ao artigo 1.228, pargrafos 4 e 5, do Cdigo Civil brasileiro.
O dispositivo em tela regula a perda da propriedade que no cumpre a funo social em razo de atos de posse alheia tendentes ao cumprimento dessa funo, in verbis:
4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado
consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos,
de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico
relevante.
5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao
proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em
nome dos possuidores.
Dentre os requisitos legais aquisio sui generis da propriedade prevista nesse

artigo esto: (i) rea extensa; (ii) considervel nmero de pessoas; (iii) obras e servios de interesse social e econmico relevante; (iv) posse de boa-f.
Gustavo Tepedino define alguns critrios balizadores na interpretao de alguns desses requisitos, merecendo destaque a definio (i) de rea extensa, feita consoante a previso do art. 191 da Constituio, vale dizer, assim seria considerada a
rea acima de 250 metros quadrados para imveis urbanos e acima de 50 hectares
para imveis rurais; (ii) de considervel nmero de pessoas, feita consoante a previso legal do art. 2, IV, Lei 4.132/1962, ou seja, seria extrada conforme a concentrao populacional por metro quadrado da regio ocupada; (iii) de obras e servios de
425
interesse social e econmico relevante, assim entendidas as estradas, praas, equipamentos urbanos, escolas, moradias e todas as demais construes realizadas pelos
possuidores que se destinem ao uso daqueles que ali residam e trabalhem. (TEPEDINO, 2011, p. 259).
Trata-se, esse ltimo requisito, de demonstrao de atos tendentes ao atendimento do bem-estar dos possuidores, como forma de ampliao de sua liberdade
substancial, tendendo, a um s tempo, realizao da funo social da posse e da
funo social da cidade.
Sobre o conceito de boa-f, verifica-se que, no que tange posse, a sistemtica do
Cdigo Civil se refere, em regra, boa-f subjetiva, consubstanciada, segundo Orlando
Gomes (GOMES, 2010, p. 52), na ignorncia quanto presena de vcios. Essa interpretao pode ser, todavia, no que tange figura jurdica em exame, ampliada tambm
para a crena na ausncia ou na superao dos vcios relativos posse. Essa crena
deriva da ausncia de oposio do proprietrio ao exerccio de posse, ao longo do prazo previsto em lei. Trata-se de inverso da qualidade da posse, no que tange ao seu
elemento subjetivo, em virtude da conduta omissiva do proprietrio privado da posse.
Quanto natureza jurdica deste instituto, diverge a doutrina.
Dentre aqueles que defendem ser a hiptese prevista no art. 1228, pargrafos
4 e 5 do Cdigo Civil, uma espcie de usucapio esto Eduardo Cambi (CAMBI,
s.d.), que defende ser o presente instituto uma forma de usucapio especial ou coletiva, e Carlos Alberto Dabus Maluf (MONTEIRO, 2009, 89-90).
Talvez o principal argumento que afasta a hiptese sob anlise do instituto da
usucapio seja a necessidade de se indenizar. Entretanto, h de ser feita a ressalva de
que os destinatrios da reforma urbana ou agrria podem requerer que a indenizao
ao proprietrio seja paga pelo Estado, consoante dispe o enunciado n 308 da IV
Jornada de Direito Civil.16
No obstante os argumentos deduzidos contra o enquadramento como usucapio, caracteriz-la como tal teria um nico efeito prtico positivo, qual seja, a
possibilidade de adoo desta medida como exceo quando pender ao reivindicatria, haja vista o entendimento sumulado do STF (smula 237). Todavia, no se
pode qualificar uma figura jurdica apenas por juzos de valorao sobre seus efeitos.
Outros autores defendem a hiptese do supramencionado artigo como uma
espcie de desapropriao. Entre eles, pode-se citar Fbio Caldas de Arajo (ARAUJO, 2003, p. 217), Miguel Reale (REALE, 2005, p. 104), Cristiano Chaves e Nelson
Rosenvald (FARIAS; ROSENVALD, 2007, p. 43-44), Micheli Mayumi Iwasaki (IWASAKI, 2001), Maria Helena Diniz (DINIZ, 2007, p. 197), Camilo de Lelis Colani
16 308 Art.1.228. A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5)
somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou
agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da
lei processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de
Direito Civil.
426
Barbosa e Rodolfo Pamplona Filho (BARBOSA; PAMPLONA, s.d.), Joana Tonetti

Biazus (BIAZUS, s.d.).
Embora a doutrina majoritria aponte para a natureza desapropriatria do instituto, verifica-se, em uma anlise mais acurada, que no se trata de desapropriao,
haja vista ser este um instituto de direito administrativo, pertinente s relaes do
Estado para com os administrados, que pressupe, inclusive, uma relao jurdica
hierarquizada.
Conforme Antnio Bandeira de Mello, luz do Direito Positivo brasileiro, desapropriao se define como o procedimento atravs do qual o Poder Pblico, fundado
em necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despoja algum de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em carter originrio, mediante indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro. (MELLO, 2009, p. 857).
A perda da propriedade, no caso do pargrafo 4 do artigo 1.228, no decorre
de iniciativa estatal pautada em um juzo de necessidade pblica, utilidade pblica
ou interesse social, nem do administrador, nem do juiz. O magistrado no tem discricionariedade para decidir se aplica ou no o comando da norma aqui examinada.
Trata-se, ao contrrio, de conseqncia necessria, inexorvel, do atendimento, pelos possuidores, dos requisitos do pargrafo 4, associado omisso do proprietrio tanto no atendimento da funo social quanto no exerccio do jus reivindicandi.
A deciso que aplica o pargrafo 4 do artigo 1.228 no ato de imprio, mas,
sim, reconhecimento judicial de um direito que emerge para os possuidores antes
mesmo da sentena.
H, porm, mais: o pagamento da indenizao prevista no pargrafo 5, embora necessria aquisio da propriedade pelos possuidores, no condio para a
proteo autnoma da posse por eles exercida. Em outras palavras: o legislador, no
pargrafo 4, afasta a possibilidade de retomada da rea pelo proprietrio, sem condicionar a supresso da reivindicao ao pagamento de indenizao alguma.
somente para fins de aquisio da propriedade, e no de proteo da posse,
que se determina a fixao da indenizao.
A rea objeto da reivindicao frustrada, alm disso, sequer passa ao domnio
pblico (salvo nas hipteses excepcionais em que o Estado deve pagar a indenizao,
no mbito da reforma agrria e da reforma urbana), sendo atribuda diretamente aos
particulares mediante o pagamento da indenizao.17
Afastada a natureza desapropriatria da hiptese prevista no art. 1.228, pargrafos 4 e 5, do Cdigo Civil, h aqueles que classifiquem esse instituto como uma
acesso invertida social, como o caso de Pablo Rentera (RENTERA, 2008, p. 88) e
Gustavo Tepedino (TEPEDINO, 2011, p. 263).
17 Nessa linha, vem o Enunciado 84 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justia Federal Art. 1.228: A
defesa fundada no direito de aquisio com base no interesse social (art. 1.228, 4 e 5, do novo Cdigo Civil) deve
ser argida pelos rus da ao reivindicatria, eles prprios responsveis pelo pagamento da indenizao.
427
Segundo esses autores, o art. 1.228, pargrafos 4 e 5, deve ser interpretado

sistematicamente com o pargrafo nico do art. 1.255 do Cdigo Civil, permitindo
que haja a acesso do solo em relao s construes, plantaes e demais benfeitorias havidas socialmente pelos homens naquela rea.
A novel interpretao proposta pelos autores de inequvoca relevncia, mostrando-se vivel diante da ordem sistemtica pertinente disciplina das acesses.
Observe-se, porm, que esse fundamento mais vinculado possibilidade de aquisio da propriedade e, portanto, da eficcia prpria do pargrafo 5 do que,
propriamente, oposio da posse autnoma frente ao exerccio da reivindicao
pelo proprietrio.
Ou seja: na antessala da possibilidade de aquisio da propriedade por acesso
invertida, reside o fato obstativo da reivindicao que consiste na proteo autnoma
ofertada posse qualificada. A proteo da posse um prius, derivando diretamente
do pargrafo 4; a aquisio mediante o pagamento da indenizao, sob o fundamento da acesso invertida, um posterius, que legitima a aquisio da propriedade.
Note-se, porm, que, com ou sem a aquisio da propriedade, a posse est
assegurada autonomamente, ainda que a indenizao no seja paga. A indenizao
pela aquisio por acesso invertida social fundamenta a propriedade, no a proteo
ofertada autonomamente aos possuidores frente ao proprietrio.
Por fim, Fredie Didier Jnior (DIDIER JUNIOR, s.d.) e Teori Albini Zavascki
(ZAVASCKI, s.d.) apresentam o instituto como um contradireito processual. Segundo
a tese dos autores, o direito reivindicao do proprietrio seria suprimido processualmente, exsurgindo uma obrigao alternativa aos possuidores, que podem simplesmente restituir a coisa ou, ento, pagar a justa indenizao.
Esta posio no coaduna com a operacionalidade que se exige do instituto,
especialmente nos casos dos destinatrios da reforma urbana ou agrria, que poderiam deixar de pagar o preo da propriedade e exigir do Estado o seu pagamento.
A atenta leitura do pargrafo 4 conduz concluso de que se opera uma extino do direito de reivindicao, ou, quando menos, a supresso de sua oponibilidade queles possuidores qualificados pelos seus atos tendentes ao cumprimento da
funo social. No se pode olvidar que esse jus reivindicandi no tem natureza meramente processual. Ele integra o domnio, como um dos seus atributos, diretamente
derivado da aderncia e da sequela. O seu no exerccio, pelo proprietrio, por cinco
anos, contraposto aos atos de posse qualificados pela funo social exercidos pelos
possuidores, enseja a constituio de causa obstativa que impede o titular formal do
bem de exigir a restituio do imvel, esvaziando o contedo material do direito de
propriedade.
Verifica-se que, com efeito, a norma do pargrafo 4 do artigo 1.228 suprime
um dado direito em favor de outro, que exsurge em oposio quele. Entretanto, isso
no ocorre na esfera do direito processual, mas sim do direito material. Tampouco
se sujeita ao pagamento da indenizao. Pode-se sustentar que o que se configura
428
uma modalidade especial de supressio e de surrectio de direitos contrapostos. o que

se ver a seguir.
5. guisa de concluso: a hiptese do artigo 1.228, pargrafos

4 e 5, do Cdigo Civil, como uma modalidade especial de
suppressio e de surrectio de direitos contrapostos
Pode-se definir a suppressio como hiptese que resulta da inrcia abusiva de
uma das partes de uma dada relao jurdica, que faz nascer outra uma expectativa
legtima, passvel de proteo jurdica.
Segundo Anderson Schreiber, esta figura nasceu aps a I Guerra Mundial
para designar a inadmissibilidade de exerccio de um direito por seu retardamento
desleal (SCHREIBER, 2007, p. 185).
Este retardamento, explica Schreiber, dava-se devido ao interesse econmico
decorrente dos juros e da descontrolada correo monetria, que faziam com que o
credor tardasse a exercer a sua pretenso com vista ao incremento de sua fortuna.
Disto, entendeu-se que decorreria a perda da pretenso correo monetria. Posteriormente, este entendimento foi aplicado ao exerccio de direito intelectual para elidir
o interesse escuso daqueles que pretendiam se locupletar indevidamente a partir do
crescimento de uma marca que outrora haviam vendido (SCHREIBER, 2007, p. 187).
Verifica-se estar, assim, a suppressio conectada demora anormal para o exerccio de um determinado direito, implicando a sua supresso, em virtude da caracterizao de exerccio abusivo.
Schreiber aproxima a figura da suppressio do venire contra factum proprium,
afirmando tratar-se aquela de uma subespcie deste. Nesse sentido, revelar-se-ia contraditrio e abusivo o exerccio de determinado direito aps o decurso de um lapso
temporal considervel.
No caso da propriedade, agrava-se o conflito de interesses devido sua abstrao, que permite ao proprietrio manter-se como tal to-somente pelo registro
imobilirio e pela matrcula do imvel.
Impende ressaltar que a suppressio implica a perda da pretenso de determinado direito a partir de uma conduta omissiva que deu ensejo proteo da legtima
confiana de outrem, seno vejamos o que afirma Schreiber:
a inadmissibilidade do exerccio do direito vem como conseqncia de ter a conduta
omissiva a inatividade, o retardamento do titular deste direito gerando em outrem
a confiana de que aquele direito no seria mais exercido. O que se tutela a confiana
no comportamento coerente daquele que se retardou em fazer valer o seu direito.
(SCHREIBER, 2007, p. 189).
Segundo Judith Martins Costa, a supressio se pauta no valor da confiana, que

faz com que o transcurso do tempo altere a situao de fato, uma vez que o no
429
exerccio de um direito que gera a outrem um benefcio pode significar, ao longo do

tempo, a construo de uma situao de confiana, que estar apta a suprimir uma
situao de direito (MARTINS-COSTA, s.d.).
Antnio Manuel Menezes Cordeiro defende a possibilidade e a viabilidade de
se aplicar o instituto da suppressio aos mais diversos setores do direito civil e do direito privado, afirmando que o dinamismo da boa-f faz com que este instituto perpasse
toda a vida jurdica privada, notadamente aquelas reas marcadas pelo dinamismo
econmico e social, fundando, assim, o seu domnio de aplicao (MENEZES CORDEIRO, 1997, p. 803).
Deste modo, a suppressio de alguns dos direitos inerentes propriedade darse-ia dentro de um regime de ponderao, cujos critrios so oferecidos pelo art.
1228, pargrafos 4 e 5, e devem ser aplicados s circunstncias de cada caso concreto, sendo assim analisadas para se mitigar a segurana jurdica formal que rege a
situao do proprietrio para tutelar a segurana jurdica material em favor daqueles
que depositaram legtima confiana no exerccio de seus direitos.
Ademais, assim como para Schreiber o venire contra factum proprium omissivo
qualificado pelo tempo no se confunde com a prescrio e com a decadncia por
tutelar, em verdade, a legtima confiana despertada em terceiros devido inrcia
do titular do direito no exercido, afirma-se aqui que a hiptese prevista no art. 1228
no se confunde com os institutos da usucapio e da desapropriao, haja vista ser a
suppressio uma sada extraordinria queles casos no abarcados por outras prescries jurdicas.
A surrectio, a seu turno, tem sido usada, segundo Menezes Cordeiro, para a constituio ex novo de direitos subjetivos (MENEZES CORDEIRO, 1997, p. 821). Esta figura pode consubstanciar uma contrarreao suppressio, um subproduto desta, uma
vez que se cria um direito a partir do no exerccio de outrem de uma posio jurdica.
Embora na seara do Direito das Obrigaes, a partir de seu nascedouro, a supressio e a surrectio estejam pautadas pela noo de boa-f objetiva, no possvel
desconsiderar que o fundamento central em que as figuras jurdicas se pautam a
vedao ao exerccio abusivo de um direito em virtude de seu retardamento, como
antes explicitado.
No direito ptrio, o abuso do exerccio de um direito, conforme disciplinado
pelo artigo 187 do Cdigo Civil, no decorre apenas da violao da confiana, como
elemento integrante da boa-f, mas, tambm, no no atendimento da funo social e
da funo econmica do direito.
sustentvel, nessa linha, que o cerne do fundamento da supressio, mais do
que a frustrao da confiana, a vedao ao exerccio abusivo de posio jurdica.
Assim, esse exerccio abusivo tanto pode ocorrer como violao da boa-f quanto sob
a forma de ofensa funo social.
essa ltima hiptese que reveste a figura jurdica objeto deste estudo. A supressio do direito de reivindicar ou, quando menos, de sua oponibilidade aos pos430
suidores deriva da omisso abusiva quanto ao atendimento da funo social da

propriedade, fazendo com que, no tempo em que se retarda o exerccio do jus reivindicandi, venha a emergir uma posse qualificada como socialmente relevante, exercida
pelos ocupantes da rea intempestivamente reivindicada.
Em outras palavras: a posse socialmente til exercida como fato pelos ocupantes constitui para eles a surrectio de um direito de posse qualificado, oponvel
frente ao proprietrio da rea. Este ltimo, em virtude (a) da surrectio do direito dos
possuidores, associada (b) omisso abusiva na satisfao da funo social e (c) ao
retardamento no exerccio do direito de reivindicar, acarreta a supressio deste ltimo
ou, ao menos, de sua oponibilidade queles possuidores.
Uma vez que se est diante da aquisio de um direito de posse oponvel contra o proprietrio, que suprime ao menos a eficcia do direito de reivindicar seno
o prprio direito , bem se observa que o pagamento da indenizao no necessrio
proteo dessa posse qualificada e autnoma, que se reveste da condio de direito
advindo da surrectio. A indenizao, assim, diz respeito apenas converso dessa
posse em propriedade, em virtude da acesso invertida social antes mencionada.
Em suma, pode-se concluir que a autonomizao da posse frente propriedade fundamenta a perda do direito de reivindicar ou, pelo menos, de sua oponibilidade queles possuidores em face da surrectio da posse qualificada exercida tendencialmente ao cumprimento da funo social, no dependendo a proteo autnoma
dessa posse do pagamento de qualquer indenizao. Esta, quando paga, permite converter a posse autnoma em direito de propriedade.
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433
V
FAMLIA, LIBERDADE E TUTELA
CONSTITUCIONAL
28
O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA
PATERNIDADE RESPONSVEL E O
ESTABELECIMENTO DA FILIAOPARENTALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Antonio dos Reis Jnior1
- Juliana de Sousa Gomes Lage2
- Vitor Almeida3
SUMRIO: 1. O estabelecimento da paternidade: entre presunes, certezas
e socioafetividade 2. O princpio da parentalidade responsvel e seus efeitos
sobre o estabelecimento da filiao-parentalidade 3. Uma deciso exemplar
4. Uma deciso para refletir 5. Consideraes finais.
1. O estabelecimento da paternidade: entre presunes,

certezas e socioafetividade
A Constituio Federal de 1988 provocou uma verdadeira quebra de paradigma nas questes afetas a famlia brasileira. Consagrou o texto constitucional a su1 Mestrando em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Especialista em Direito Privado Europeu pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC). Atualmente
Professor de Direito Civil na Universidade Cndido Mendes/RJ.
2 Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Especialista em Direito Civil
Constitucional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professora do Departamento de Direito Civil
da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).
3Mestrando em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor substituto do
Departamento de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (FND/
UFRJ). Professor da Ps-Graduao do CEPED-UERJ e da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ).
437
Antonio dos Reis Jnior - Juliana de Sousa Gomes Lage - Vitor Almeida
premacia da dignidade da pessoa humana e a consequente prioridade das relaes

existenciais sobre as patrimoniais, o que resultou na releitura de vrios institutos do
direito de famlia, especialmente a relao paterno-filial.4
Se no passado o estabelecimento da paternidade tinha como resposta uma
nica afirmao, tendo em vista o estabelecimento de presunes jurdicas para tal
questionamento5, hoje a resposta pode ser considerada um pouco mais complexa.6
Na busca do estabelecimento da paternidade que atenda ao melhor interesse
do filho7 ser necessrio a determinao do vnculo paterno filial que promova a melhor forma de desenvolvimento da personalidade da criana e do adolescente e que
proteja a dignidade da pessoa do filho que merecedor de uma tutela especial por ser
pessoa em desenvolvimento.
Conforme entendimento de Rose Melo Venceslau podem ser indicados trs
critrios que servem para o estabelecimento do vnculo de filiao: o jurdico, o biolgico e o afetivo, que dependem cada um deles da Cincia que a atem como objeto
de estudo.8
O vnculo parental ideal seria aquele em que uma mesma pessoa fosse determinada pai ou me em relao a um filho por sustentar os trs critrios de vinculao
da filiao. No entanto, as mudanas na forma de viver em famlia, alm do advento
das novas tecnologias, especialmente o exame de DNA e as tcnicas de reproduo
humana assistidas alteraram completamente o panorama, mostrando, no raro, diferentes pessoas exercendo os critrios caracterizadores da filiao simultaneamente,
razo pela qual se questiona qual critrio deve ser o prevalente.
4Neste sentido: GustavoTEPEDINO. A Disciplina Jurdica da Filiao na Perspectiva Civil-constitucional das
Relaes Familiares. In Temas de Direito Civil. Rio de janeiro: Renovar, 2004, p. 395-416.
5 Ainda subsiste em nosso ordenamento jurdico a mais antiga forma de fixao de paternidade e da maternidade,
que se constitui atravs de presunes, principalmente aquelas assentadas nos brocardos romanos do matersemper
certa est e pater is est quem nuptiae demosntrant.
6 Neste sentido Rainer Frank afirma: Quest-ce qutre un pre ou une mre aujourdhui? Pour un non-juriste
la rponse la question de savoir qui est le pre ou la mre dun enfant est simple: le pre est celui qui a conu
lenfant, la mre est celle qui la mis au monde. Pour un juriste de tradition continentale europenne, la rponse
est considrablement plus complique: le pre nest pas ncessairement le pre biologique mais plutt celui comme
tant le pre cest--dire soit le mari de la mre soit celui qui a reconnu lenfant. La mre nest pas ncessairement
la femme qui a mis au monde lenfant. (Quest-ce qutre un pre ou une mre aujourdhui? In: FULCHIRON,
Hugues(Coord.).Mariage-Conjugalit. Parent-Parentalit. Paris: Dalloz, 2009, p. 111). Em traduo livre: O que
significa ser um pai ou uma me hoje? Para a resposta de um no-advogado para a questo de quem o pai ou me
de uma criana simples: o pai aquele que concebeu a criana, a me a que deu luz. Para um advogado tradio
europeia continental, a resposta consideravelmente mais complicada: o pai no necessariamente o pai biolgico,
mas sim o pai, isto , o marido da me o nico que reconheceu a criana. A me no , necessariamente, a mulher
que deu luz a criana.
7 Sobre o Princpio do Melhor Interesse da Criana, v. VENCELAU, Rose Melo. O princpio do melhor interesse da
criana. In: BODIN DE MORAES, Maria Celina (Coord.).Princpios do Direito Civil Contemporneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006,p. 459-494.
8 Se o direito que analisa a filiao, tem-se a verdade jurdica. Se a biologia, tem-se a verdade biolgica. Se
a psicologia, tem-se a verdade afetiva. VENCELAU, Rose Melo. O elo perdido da filiao: entre a verdade jurdica,
biolgica e afetiva no estabelecimento do vnculo paterno filial. Rio de Janeiro:Renovar, 2004, p. 231.
438
28. O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PATERNIDADE RESPONSVEL E O ESTABELECIMENTO DA FILIAO-PARENTALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Tradicionalmente, o vnculo paterno-filial se baseia na presuno prevista no

art. 1.597 do Cdigo Civil de que me certa, em virtude da gravidez e do parto e
o pai o marido da me. No entanto, o exame de DNA9 e as tcnicas de reproduo
assistida tm relativizado essas presunes, uma vez que se atribui a paternidade nas
hipteses de reproduo assistida heterloga mesmo se tendo certeza que a origem
gentica no coincide e sedescura da proeminncia das relaes de paternidade fundadas no afeto em razo de exames laboratoriais que fornecem a certeza biolgica.
O grau de certeza obtido com os exames de DNA acarretou na chamada sacralizao da verdade biolgica. Contudo, no se pode afirmar que o modelo biolgico
traduzido pela certeza consangunea seja suficiente ou eficaz para se atestar a verdadeira parentalidade.10
Neste sentido, Paulo Luiz Netto Lobo afirma:
O modelo cientfico inadequado, pois a certeza absoluta da origem gentica no
suficiente para fundamentar a filiao, uma vez que outros so os valores que passaram
a dominar esse campo das relaes humanas. Os desenvolvimentos cientficos, que
tendem a um grau elevadssimo de certeza da origem gentica, pouco contribuem
para clarear a relao entre pais e filho, pois a imputao da paternidade biolgica
no substitui a convivncia, a construo permanente dos laos afetivos. Nenhuma
legislao at agora editada, nenhuma concluso da biotica, apontam para atribuir
a paternidade ao doador annimo de smen. Por outro lado, a inseminao artificial
heterloga no tende a questionar a paternidade e a maternidade dos que a utilizaram,
com material gentico de terceiros. Situaes como essas demonstram que a filiao
9 RASKIN, Salmo. A anlise do DNA na determinao de paternidade: mitos e verdades no liminar do sculo XXI.
In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes Temas da atualidade de DNA como meio de prova da filiao:
aspectos constitucionais, civis e penais. 2 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 319.
10 Neste sentido, deciso da 3 Turma do STJ: FAMLIA. CRIANA E ADOLESCENTE. RECURSO ESPECIAL.
AO NEGATRIA DE PATERNIDADE C.C. DECLARATRIA DE NULIDADE DE REGISTRO CIVIL.
INTERESSE MAIOR DA CRIANA. AUSNCIA DE VCIO DE CONSENTIMENTO. IMPROCEDNCIA DO
PEDIDO - O assentamento no registro civil a expressar o vnculo de filiao em sociedade, nunca foi colocado
to prova como no momento atual, em que, por meio de um preciso e implacvel exame de laboratrio, pode-se
destruir verdades construdas e conquistadas com afeto. - Se por um lado predomina o sentimento de busca da
verdade real, no sentido de propiciar meios adequados ao investigante para que tenha assegurado um direito que
lhe imanente, por outro, reina a curiosidade, a dvida, a oportunidade, ou at mesmo o oportunismo, para que
se veja o ser humano to falho por muitas vezes livre das amarras no s de um relacionamento fracassado,
como tambm das obrigaes decorrentes da sua dissoluo. Existem, pois, ex-cnjuges e ex-companheiros; no
podem existir, contudo, ex-pais. - O reconhecimento espontneo da paternidade somente pode ser desfeito quando
demonstrado vcio de consentimento, isto , para que haja possibilidade de anulao do registro de nascimento de
menor cuja paternidade foi reconhecida, necessria prova robusta no sentido de que o pai registral foi de fato, por
exemplo, induzido a erro, ou ainda, que tenha sido coagido a tanto. - Tendo em mente a salvaguarda dos interesses
dos pequenos, verifica-se que a ambivalncia presente nas recusas de paternidade so particularmente mutilantes
para a identidade das crianas, o que impe ao julgador substancial desvelo no exame das peculiaridades de cada
processo, no sentido de tornar, o quanto for possvel, perenes os vnculos e alicerces na vida em desenvolvimento.
- A fragilidade e a fluidez dos relacionamentos entre os adultos no deve perpassar as relaes entre pais e filhos,
as quais precisam ser perpetuadas e solidificadas. Em contraponto instabilidade dos vnculos advindos das unies
matrimoniais, estveis ou concubinrias, os laos de filiao devem estar fortemente assegurados, com vistas no
interesse maior da criana, que no deve ser vtima de mais um fenmeno comportamental do mundo adulto.
Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1003628/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 14 out. 2008)
439
biolgica no mais determinante, impondo-se profundas transformaes na

legislao infraconstitucional.11
Desse modo, cresce na doutrina ptria a preocupao com a socioafetividade, advinda da posse de estado de filho12- agora luz da hermenutica construtiva
do direito civil, podendo-se sustentar que h, tambm, um nascimento socioafetivo,
suscetvel de fundar um assento e respectiva certido de nascimento13, eis que o prprio legislador presumiu a paternidade mesmo nos casos em que patente o uso de
material gentico de terceiros.14
Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata de Lima Rodrigues defendem que
o parentesco socioafetivo essencialmente um tipo de parentesco funcional e o que
determina a vinculao entre familiares o exerccio de determinadas funes, independente de vnculos biolgicos, razo pela qual a socioafetividade deve produzir os
mesmo efeitos que o parentesco biolgico ou civil, tanto na esfera patrimonial quanto
na esfera pessoal. E que para tanto, bastaria o reconhecimento da relao socioafetiva
em ao declaratria em que deve ser evidenciada atravs dos requisitos da posse do
estado de filho (nome, trato e fama).15
A busca pelo estabelecimento da paternidade deve atender ao interesse prevalente do filho, uma vez que crucial e necessrio a determinao do vnculo paternofilial que promova a melhor forma de desenvolvimento de sua personalidade, o que
nem sempre coincide com os genitores biolgicos. Por isso, h que se entender que a
parentalidade deve ser atribuda quelas pessoas que iro exercer as funes paterna
11 LOBO, Paulo Luiz Neto. Princpio Jurdico da afetividade na filiao. Disponvel em http://ibdfam.com.br. Acesso
28 abr. 2011.
12 Conforme demonstram os seguintes enunciados do CJF: Enunciado n. 103: Art. 1.593: o Cdigo Civil reconhece,
no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a noo de
que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga
relativamente ao pai (ou me) que no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade scio-afetiva,
fundada na posse do estado de filho;Enunciado n. 108: Art. 1.603: No fato jurdico do nascimento, mencionado
no art. 1.603, compreende-se, luz do disposto no art. 1.593, a filiao consangunea e tambm a scio-afetiva;
e,Enunciado n. 256: Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de
parentesco civil.
13 Nas palavras de Luiz Edson Fachin: O contido no art. 1.593 permite, sem dvida, a construo da paternidade
socioafetiva ao referir-se a diversas origens do parentesco. Dele se infere que o parentesco pode derivar do lao de
sangue, do vnculo adotivo ou de outra origem, como prev expressamente. No sendo a paternidade fundada na
consanguinidade ou no parentesco civil, o legislador se referiu, por certo, relao socioafetiva. possvel, ento,
agora luz dessa hermenutica construtiva do Cdigo Civil, sustentar que h, tambm, um nascimento socioafetivo,
suscetvel de fundar um assento e respectiva certido de nascimento. Mesmo no reducionismo desatualizado do novo
Cdigo possvel garimpar tal horizonte, que pode frutificar por meio de uma hermenutica construtiva, sistemtica
e principiolgica. (In:Boletim do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, n. 19, ano 3, mar./abr., 2003, p. 3).
14 Art. 1.597, inciso V: havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do
marido.
15 Ainda afirmam que: a sentena proferida deve operar efeitos ex tunc, retroagindo at o momento da vinculao
entre esses familiares, marcado pelo incio da convivncia em famlia. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado;
RODRIGUES, Renata de Lima. Eficcia do parentesco socioafetivo. In:O direito das Famlias entre a norma e a
realidade. So Paulo: Atlas, 2010, p.187-188.
440
e materna no desenvolvimento da criana e do adolescente, cumprindo, desse modo,

com o princpio do prioritrio interesse.
Exatamente por isso, pode-se afirmar em concordncia com o disposto pelas
referidas autoras que o panorama que determina a fixao dos vnculo parentais na
ps modernidade gera dificuldades quando existem conflitos entre eles que s podem ser verificados no caso concreto. Razo pela qual s possvel verificar os critrios de busca da verdade jurdica da filiao que atenda o melhor interesse do filho de
forma individual em cada realidade que se apresenta.16
Certo que apenas diante da anlise do caso concreto que ser possvel determinar a vnculo jurdico da parentalidade, uma vez que as diferentes formas de
concretizao do projeto parental possibilitadas com as tcnicas de reproduo assistida e as plrimas entidades familiares reconhecidas no ordenamento brasileiro
impe uma anlise mais detida dos critrios de atribuio da parentalidade luz do
desenho constitucional e da realidade sociocultural.
2. O princpio da parentalidade responsvel e seus efeitos sobre

o estabelecimento da filiao-parentalidade
O princpio da parentalidade responsvel17, ao lado da dignidade da pessoa
humana, funda e informa o direito ao planejamento familiar, previsto no art. 226,
7, da Constituio da Repblica de 198818. O escopo do exerccio da parentalidade
16 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RODRIGUES, Renata de Lima. Eficcia do parentesco socioafetivo, cit.,
p.171.
17 Em que pese expressa meno ao termo paternidade responsvel no art. 226, 7, da Constituio da Repblica
de 1988, deve-se conjugar este dispositivo com o art. 229, o qual atribui aos pais o dever de assistir, criar e educar os
filhos menores, razo pela qual se prefere denominar de princpio da parentalidade responsvel. Guilherme Calmon
Nogueira da Gama esclarece que o termo paternidade responsvel no abrange o contedo material do limite
previsto no 7, do artigo 226, da Constituio Federal de 1988, porquanto somente se refere paternidade, como
se a maternidade pudesse ser irresponsvel. [...] o exame mais aprofundado do prprio dispositivo, aliado a outras
normas constitucionais - como, por exemplo, a igualdade entre homem e mulher em direitos e deveres -, permite
a concluso de que o constituinte disse menos do que queria, provavelmente por ter sido induzido em equvoco
diante da traduo do termo parental responsability que, no entanto, possui outra significao no mbito do direito
ingls. Assim, sem o cuidado que se deveria ter no transplante jurdico da noo inglesa para o direito brasileiro, o
constituinte empregou o termo paternidade responsvel quando na realidade o sentido de parentalidade responsvel.
De outro lado, possvel encontrar explicao lingustica que justifica o emprego do termo paternidade responsvel
ao considerar que adotou o plural pais para designar ambos os ascendentes - das linhas paterna e materna -, e, por
conseguinte, fez-se aluso a paternidade responsvel, enquanto referncia derivada. De todo modo, fundamental
que se constate que o termo no se limita ao homem, mas logicamente se refere tambm mulher que, desse modo,
ter vrios deveres decorrentes das consequncias e efeitos jurdicos - no campo da filiao - do exerccio dos direitos
reprodutivos e sexuais (Paternidade responsvel e o cuidado: algumas reflexes, cit., p. 326-327).
18 Art. 226, 7, CRFB/1988: Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel,
o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos
para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.
441
responsvel19 a partir da livre e consciente deciso sobre a liberdade de procriar20

se assenta na assuno de deveres em relao ao filho a porvir, seja durante a fase
gestacional, em que deve se garantir o sadio desenvolvimento in utero do nascituro
e lhe assegurar condies dignas de existncia no futuro, seja a partir do nascimento
com vida da pessoa do filho, em que se efetiva, em concreto, os deveres de assistncia,
criao e educao dos pais em relaes aos filhos menores, conforme disposto no
art. 229 da Constituio da Repblica.
Nesta perspectiva, leciona Guilherme Calmon Nogueira da Gama que:
[...] a conscincia a respeito da paternidade e maternidade abrange no apenas o
aspecto voluntrio da deciso de procriar -, mas especialmente os efeitos posteriores
ao nascimento do filho, para o fim de gerar a permanncia da responsabilidade
parental principalmente nas fases mais importantes de formao e desenvolvimento
da personalidade da pessoa humana: a infncia e a adolescncia, sem prejuzo
logicamente das consequncias posteriores relativamente aos filhos na fase adulta.21
Desse modo, deve ser afastada a simplista noo de paternidade responsvel

como fundamento do estabelecimento do estado de filiao, como se a funo deste
princpio se destinasse exclusivamente para fins de reconhecimento do vnculo paterno-materno-filial, para entender que [...] a parentalidade responsvel representa
a assuno de deveres parentais em decorrncia dos resultados do exerccio dos direitos reprodutivos mediante conjuno carnal, ou com recurso a alguma tcnica
reprodutiva22. Qualquer tendncia de diminuio da potencialidade e colorido que
o princpio da parentalidade responsvel23 detm atenta unidade da Constituio,
19 De acordo com Vanessa Ribeiro Corra Sampaio Souza, o princpio da responsabilidade parental, mencionado
de forma tmida no art. 226, 7 da Constituio, expande seu sentido ao ter sua interpretao preenchida pela
norma do art. 227, caput, que coloca a famlia como um dos entes devedores de respeito aos direitos fundamentais
das crianas e adolescentes, e pelo art. 229, que impe o dever recproco de cuidado para os pais e filhos, a depender
da vulnerabilidade de cada um no decorrer da vida e do desenvolvimento da relao parental (Sanes decorrentes
da irresponsabilidade parental: para alm da destituio do poder familiar e da responsabilidade civil. In: Civilistica.
com - Revista Eletrnica de Direito Civil, a. 2, n. 2, 2013, p. 25. Disponvel em: <www.civilistica.com>. Acesso 28
jun. 2013).
20Guilherme Calmon Nogueira da Gama ressalva que a parentalidade responsvel decorre no apenas do
fundamento da vontade da pessoa em se tornar pai ou me, mas tambm pode surgir em razo do risco do exerccio
da liberdade sexual - ou mesmo reprodutiva no sentido mais estrito - no campo da parentalidade (Paternidade
responsvel e o cuidado: algumas reflexes, cit., p. 328-329).
21 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princpio da paternidade responsvel. In: Revista de Direito Privado, n. 18,
So Paulo: Revista dos Tribunais, abr./jun., 2004, p. 31.
22 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Princpio da paternidade responsvel, cit., p. 30.
23 Ainda que o princpio da paternidade responsvel se encontre positivado na ordem constitucional desde 1988,
recente a preocupao da doutrina jurdica, sendo escassos os artigos e textos jurdicos sobre o contedo, abrangncia
e aplicaes do referido princpio, salvo honrosas excees. Dentre elas possvel destacar: GAMA, Guilherme
Calmon Nogueira da. Princpio da Paternidade Responsvel. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 18, abr./jun.,
2004, p. 21-41; Paternidade responsvel e o cuidado: algumas reflexes. In: FERREIRA, Fernando G. de Andra;
GALVO, Paulo Braga (Org.). Direito contemporneo: Estudos em homenagem a Sergio de Andra Ferreira. Rio de
Janeiro: De Andra & Morgado, 2009, p. 317-338; e, Princpio da Paternidade Responsvel. In: Ricardo Lobo Torres;
Eduardo TakemiKataoka; Flvio Galdino (Org.). Dicionrio de Princpios Jurdicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010, p.
442
que, embora o tenha mencionado de forma tmida no art. 226, 7, estendeu seu
mbito de aplicao e abrangncia se examinado conjuntamente com os artigos 227
e 229 da Lei Maior.
Neste sentido, Vanessa Ribeiro Correa Sampaio Souza j afirmou que o princpio da responsabilidade parental, realizada uma interpretao sistemtica, encontra
fundamento nos artigos 226, 7; 227, caput (que traz a previso dos direitos fundamentais das crianas e adolescentes) e 229 (que institui o dever de cuidado recproco
entre pais e filhos).24
A respeito da abrangncia e do alcance do princpio da parentalidade responsvel, a referida autora entende que sua rea de incidncia vasta, alcanando o planejamento familiar, o nascimento e a satisfao das necessidades fsicas e psquicas
inerentes ao crescimento humano at que seja alcanada a maioridade, momento
em que objetivamente se presume a independncia e a maturidade necessrias para
justificar o afastamento das atribuies parentais.25
Nesta linha, no h bice para o entendimento de que o princpio da parentalidade responsvel tambm alcana e, portanto, fundamenta a responsabilidade dos
envolvidos no projeto parental de modo a impor deveres em relao ao concebido in
utero desde o momento da concepo26. Ora, na medida em que o prprio ordenamento jurdico, como j visto, reconhece e tutela a liberdade no campo reprodutivo
s pessoas que desejam concretizar o desejo de procriar, deve-se, por outro lado, imputar-lhes deveres em relao ao nascituro, de maneira a assegurar os direitos deste
que so merecedores de tutela.27
A parentalidade se constitui mediante ato complexo decorrente do exerccio
dos direitos sexuais e reprodutivos, sendo que o reconhecimento da paternidade
uma manifestao de vontade que visa a formalizao do vnculo, com contedo
meramente declaratrio. Assim, o vnculo jurdico da paternidade no surge com o
927-945; BARBOZA, Heloisa Helena. Paternidade Responsvel: o Cuidado como dever jurdico. In: Tnia da Silva
Pereira; Guilherme de Oliveira (Org.). Cuidado e Responsabilidade. So Paulo: Atlas, 2011, p. 85-96; SOUZA, Vanessa
Ribeiro Corra Sampaio. Princpio constitucional da paternidade responsvel: diretrizes para a reinterpretao do
art. 1614 do Cdigo Civil. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, v. 31, 2013, p. 17-39.
24 SOUZA, Vanessa Ribeiro Corra Sampaio. Sanes decorrentes da irresponsabilidade parental: para alm da
destituio do poder familiar e da responsabilidade civil, cit., p. 5.
25 SOUZA, Vanessa Ribeiro Corra Sampaio. Sanes decorrentes da irresponsabilidade parental: para alm da
destituio do poder familiar e da responsabilidade civil, cit., p. 5.
26 Neste sentido, Guilherme Calmon Nogueira da Gama j exps: O desejo de procriar, nsito s pessoas em
geral, no enfeixa apenas benefcios ou vantagens pessoa, mas impe a assuno de responsabilidades das mais
importantes na sua vida cotidiana a partir da concepo e do nascimento do filho (Paternidade responsvel e o
cuidado: algumas reflexes, cit., p. 328). Ainda nesta linha, Vanessa Ribeiro Corra Sampaio Souza afirma que
a responsabilidade parental postura imposta pela Constituio desde antes do nascimento (art. 226, 7) at a
maioridade do filho (art. 227 e art. 229), momento em que se presume sua autonomia para a realizao de escolhas
de natureza existencial e patrimonial (Princpio constitucional da paternidade responsvel, cit., p. 17).
27 Ressalta Guilherme Calmon Nogueira da Gama que h responsabilidade individual e social das pessoas do
homem e da mulher que, no exerccio das liberdades inerentes sexualidade e procriao, vm a gerar uma nova
vida humana cuja pessoa - a criana - deve ter priorizado o seu bem-estar fsico, psquico e espiritual, com todos dos
direitos fundamentais reconhecidos em seu favor (Princpio da paternidade responsvel, cit., p. 30).
443
reconhecimento (voluntrio ou judicial), que somente tem o condo de declarar sua

existncia para fins legais, mas pode decorrer da vontade consciente e responsvel em
se tornar pai ou me, bem como pode surgir em razo do risco intrnseco do exerccio dos direitos reprodutivos, e que, portanto, ter efeitos no campo da parentalidade.
desta vontade consciente em procriar ou da assuno do risco que se forma o vnculo jurdico da paternidade.
Guilherme Calmon Nogueira da Gama defende que o princpio da parentalidade responsvel fundamenta o estabelecimento da paternidade, maternidade e
filiao com base no simples risco, a par de tambm no excluir a vontade livre e
consciente, como fontes geradoras de tais vnculos28. A parentalidade (maternidade
ou paternidade) , em essncia, uma deciso, que pode se dar compartilhadamente
(casal heterossexual ou homossexual) ou individualmente - que dar ensejo a constituio de uma famlia monoparental. Assim, em ltima instncia, tal deciso se
escora no princpio da liberdade, o que, por bvio, implica na assuno da responsabilidade parental.
Sob outra perspectiva, se a parentalidade , em essncia, uma deciso pessoal,
individualmente ou em conjugalidade, em relao vontade de ter filhos (e, assim,
fundar uma famlia), e, mais, quantos filhos e quando sero concebidos, todos estes
aspectos contemplados pelo planejamento familiar, bem verdade, por outro lado,
que o exerccio irresponsvel da liberdade sexual que vier a ocasionar a concepo de
um ser humano, impe a assuno das responsabilidades parentais, que, obviamente,
podem ser afastadas por intermdio das ressalvas legais em relao ao aborto29, sem
descurar da urgente necessidade de se colocar em pauta o debate sobre a legalizao
do aborto.30
Tal concepo se encontra prevista no contedo do Enunciado n. 570 do CJF,
cuja redao a seguinte: O reconhecimento de filho havido em unio estvel fruto de tcnica de reproduo assistida heterloga a patre consentida expressamente
pelo companheiro representa a formalizao do vnculo jurdico de paternidade-filiao, cuja constituio se deu no momento do incio da gravidez da companheira.
De acordo com o enunciado, em que pese a presuno de paternidade disposta no
28 Paternidade responsvel e o cuidado: algumas reflexes, cit., p. 329.
29 So hipteses de aborto no punvel previstas no ordenamento jurdico brasileiro aquelas decorrentes (i) de
ato necessrio, por no haver outro meio de salvar vida da gestante, (ii) de gravidez resultante de estupro e (iii) de
desenvolvimento de feto anencfalo, na forma do art. 128 do Cdigo Penal e da deciso do STF na ADPF n. 54. H
quem defenda, inclusive, a ampliao do rol permissivo do aborto. Para Anderson Schreiber, embora a deciso do
STF no julgamento da ADPF n. 54 se aplique estritamente anencefalia, o raciocnio traado pela Corte pode e
deve, contudo, ser estendido a outras situaes patolgicas que, radicando na mesma caracterstica fundamental
da anencefalia, evidenciem o elevado risco de morte do feto antes, durante ou logo aps o parto (como ocorre, por
exemplo, em certas hipteses de m-formao ssea). No h razo para que a interrupo da gravidez nesses casos
seja considerada crime, se j no o na hiptese de anencefalia (Aborto de feto anencfalo e tutela dos direitos da
mulher. In: Direito civil e constituio. So Paulo: Atlas, 2013, p. 338).
30 Cf. SARMENTO, Daniel. Legalizao do Aborto e Constituio. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flvia
(Coords.). Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutansia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
444
artigo 1.597 do Cdigo Civil contemplar somente os filhos havidos do casamento, tal
presuno deve ser estendida ao filho havido em unio estvel, desde que na hiptese
de reproduo assistida heterloga (art. 1.597, V, CC) o companheiro tenha consentido expressamente.
Isto corrobora com o entendimento que o vnculo de parentalidade-filiao
hoje se apresenta como um ato complexo, no qual a constituio se d com o incio
da gestao, seja em razo do exerccio consciente e responsvel do planejamento
familiar (atravs da relao sexual ou recurso s tcnicas de reproduo assistida) ou
mediante a assuno do risco da liberdade sexual e reprodutiva, sendo que o reconhecimento (voluntrio ou judicial) representa somente a formalizao.
De fato, os novos arranjos familiares (famlias monoparentais, famlias homossexuais, entre outras) e as novas formas de reproduo humana (reproduo humana
homloga ou heterloga e o recurso barriga de aluguel, por exemplo) exigem novos
mecanismos de estabelecimento da parentalidade-filiao. Neste diapaso, vincular a
constituio do vnculo filial-parental ao exerccio do direito ao planejamento familiar, em seu aspecto positivo, ancorado nos princpios da parentalidade responsvel e
dignidade humana, parece contemplar a preocupao constitucional com o melhor
interesse da criana a ser gerada, bem como com a responsabilidade parental disposta nos artigos 227 e 229 da Constituio de 1988.
3. Uma deciso exemplar

Em uma famlia formada mediante o estabelecimento deunio estvel, devidamente registrada em cartrio civil, foram concebidas duas crianas. A primeira nasceu
em 19 de setembro de 2004 e a segunda em 20 de maro de 2006. No entanto, o companheiro faleceu em 19 de julho de 2005, isto , duzentos e trinta e nove dias anteriores
ao nascimento da segunda criana31. Em razo disso, a segunda filha -representada
por sua me - pleiteou, perante as Instncias ordinrias, o reconhecimento da sua
filiao em relao ao companheiro falecido de sua me. Aps a extino do feito, sem
julgamento do mrito, na primeira instncia, bem como o no provimento do recurso
de apelao no Tribunal de origem, o Superior Tribunal de Justia enfrentou a matria,
em sede de Recurso Especial, dando-lhe contornos inditos naquela Corte.32
De incio, a despeito da demanda autodenominar-se como reconhecimento
de paternidade, ajuizada pela filha, autora da ao, em face do pai falecido, a Terceira Turma da Corte Superior conheceu da ao como pretenso declaratria dos
efeitos jurdicos previstos no art. 1.597, inciso II, do Cdigo Civil, ao regime da
unio estvel33, vale dizer, pelo reconhecimento da extenso dos efeitos da presun31 Urge sublinhar que nos termos do art. 1.597, II do Cdigo Civil, presumem-se concebidos na constncia do
casamento os filhos [...] nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte,
separao judicial, nulidade e anulao de casamento.
32STJ. REsp n 1194059/SP. Terceira Turma. Rel. Min. Massami Uyeda. Julgado em 11.06.2012.
33Neste sentido, excerto do voto do Ministro Relator: o caso dos presentes autos difere da orientao
445
o de parentalidade aos filhos nascidos no ambiente familiar informal constitudo

por unio estvel.
Ao contrrio do que defende parcela da doutrina, o Ministro Relator, acompanhado pelos demais integrantes da Terceira Turma, avanou no sentido de estender
os efeitos da presuno de parentalidade para alm dos filhos havidos na constncia
do casamento, fazendo incidir a presuno tambm nas hipteses de entidade familiar fundada na unio estvel entre pessoas34, motivao de que (i) o ordenamento
jurdico brasileiro reconhece como entidade familiar a unio estvel de pessoas; (ii)
razo pela qual os efeitos do art. 1.597 do Cdigo Civil devem ser aplicados a relaes
de unio estvel por meio de interpretao sistemtica; (iii) uma vez que, de fato e de
direito, a unio estvel est equiparada ao casamento.
Neste aspecto, o Superior Tribunal de Justia deu um salto adiante na corrida
pela concretizao dos valores constitucionais nas relaes de direito de famlia. Primeiro porque desconsiderou uma demanda de parte da doutrina segundo a qual a
filiao presumida deveria ser abandonada porque erigida sob os pilares da sociedade aristocrtica que presumia a exclusividade sexual e fidelidade conjugal da mulher,
em funo da proteo especialda famlia constituda sob o matrimnio35. Segundo
porque consagrou, mais uma vez, a aplicao das normas de direito civil segundo a
legalidade constitucional, utilizando-se de uma interpretao sistemtica e axiolgica
do ordenamento jurdico considerado globalmente.36
supramencionada, tendo em conta que, apesar de pouco tcnica, o que se pretende na presente demanda o
reconhecimento dos efeitos jurdicos previstos no art. 1.597, inciso II, do Cdigo Civil, ao regime de unio estvel.
A propsito, desimporta o nomem iuris dado presente demanda pelos ora recorrentes que a identificaram como
pedido de homologao de acordo extrajudicial de reconhecimento de paternidade. Na realidade, cabe, aqui, o velho
adgio romano da mihifactum dado tibi jus (STJ, REsp n 1194059/SP, cit., p. 05).
34 Sendo assim, mister deixar assente que o ordenamento jurdico ptrio reconhece, como entidade familiar, a
unio estvel entre pessoas (ut ADPF N. 132/RJ, Rel. Min. Ayres Brito, DJe de 14/10/2011), configurada na convivncia
pblica, contnua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituio de famlia (artigo 1.723 do Cdigo Civil),
com ateno aos deveres de lealdade, respeito, assistncia, de guarda, sustento e educao de filhos (artigo 1.724
do Cdigo Civil), de modo a permitir aplicao, s relaes patrimoniais, no que couber, das regras pertinentes
ao regime de comunho parcial de bens (artigo 1.725 do Cdigo Civil). [...] Ora, se nosso ordenamento jurdico,
notadamente o prprio texto constitucional (art. 226, 3), admite a unio estvel e reconhece nela a existncia de
entidade familiar, nada mais razovel de se conferir interpretao sistemtica ao art. 1.597, inciso II, do Cdigo Civil,
para que passe a contemplar, tambm, a presuno de concepo dos filhos na constncia de unio estvel. V. STJ.
REsp n 1194059, cit. pp. 05-06.
35 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 501, para quem a presuno
de paternidade surgiu da fico da exclusividade sexual ou fidelidade conjugal, satisfazendo exclusivamente
um interesse social de proteo da famlia constituda pelo casamento, em detrimento inconcilivel da famlia
extrapatrimonial, para cuja entidade familiar como fora constitucional a legislao brasileira pressupe esteja
ausente a sinceridade da gestante convivente, cuja mulher, por ser companheira e no esposa, est impedida de
registrar seu filho e no cartrio indicar o nome do pai da criana. Inclinado a favor do abandono das presunes
na filiao, v. VELOSO, Zeno. Direito brasileiro de filiao e paternidade. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 109, ao
afirmar que o direito de famlia, quanto a esta questo [filiao], no pode continuar sendo o mesmo, baseado
em princpios, critrios, presunes e conhecimentos que perderam valor e qualquer sentido diante do fantstico
progresso representado por esta nova tcnica de comparao de genes [teste de DNA]. (grifos nossos).
36 Nesta direo, v. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: Direito de Famlia. vol. V. Atualizado
por Tnia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 323, para quem equivocou-se o legislador de 2002,
446
Conquanto tenha razo parcela da doutrina ao apontar os fundamentos pelos

quais se originou a norma de presuno de paternidade, calcada na famlia aristocrtica tradicional, com o fito de proteo da famlia matrimonial, entendida como
instituio com valor em si mesma, no se pode negar que a presuno de parentalidade tem o condo de proteger, em ltima anlise, os filhos, cujos interesses no
podem se subordinar vontade do homem sobre o qual recai a dvida de ser o pai
da criana, ou realizao de exame de DNA em todas as hipteses de nascimento,
indiscriminadamente. A presuno de parentalidade, em verdade, relida luz da legalidade constitucional, existe no em razo da proteo da famlia matrimonial, mas
em funo da tutela do melhor interesse da criana, em decorrnciadireta do livre
planejamento familiar, fundadono princpio da paternidade responsvel37, impondo
aos pais da criana, desde logo, o munus do poder familiar, garantindo criana,
desde a concepo, a satisfao de seus interesses atravs do exerccio da autoridade
parental por parte dos pais.
Da porque a regra da presuno de parentalidade no pode se encerrar nas
hipteses de filhos havidos na constncia do casamento, no somente em razo da
equivalncia constitucional entre a famlia matrimonial e no matrimonial, mas tambmporque a sua funo no proteger a famlia constituda pelo casamento, mas
atender ao melhor interesse da criana, que ter, desde logo, ambos os pais vinculados a ela segundo os ditames do poder familiar, atribuindo-lhe proteo integral38.
Sendo assim, se uma pessoa nasce de uma relao familiar, pouco importa se formal
ou informal, porque no h hierarquia entre elas, presume-se pai (ou me) aquele(a)
com o(a) qual a parturiente estabeleceu a comunho plena de vida, sendo despiciendo se os pais tm ou no uma relao de convivncia sobre o mesmo teto39.
no que concerne filiao, ao reportar-se sempre ao casamento, sem mencionar situaes oriundas das relaes
de fato reconhecidas como Unio Estvel, hoje entidade familiar protegida pelo Estado. Em sentido contrrio,
entendendo ser legtima a diferenciao entre filhos matrimoniais, que geram presuno de paternidade ao marido
da parturiente, e filhos extramatrimoniais, cujo vnculo de filiao paterno depende de reconhecimento espontneo
do pai, v. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: famlia. So Paulo: Atlas, 2008, p. 340, nos seguintes
termos: H, portanto, duas categorias de filhos no sistema jurdico brasileiro, com o elemento discriminatrio
razovel e justificvel do casamento. Com efeito, a filiao matrimonial se estabelece fundamentalmente pelo fato
jurdico do parto (e do nascimento com vida) da criana relativamente linha materna e a incidncia da presuno
legal de paternidade relativamente ao marido da parturiente. A filiao extramatrimonial, por sua vez, tambm se
estabelece pelo parto em relao linha materna, mas depende do reconhecimento espontneo ou judicial no que
tange linha paterna diante da falta de presuno legal a respeito da tal paternidade.
37 [...] a Constituio, no 7 do artigo 226, menciona os princpios da parentalidade responsvel e da dignidade
da pessoa humana e, no artigo 227, deixa claro e inequvoco que devem ser priorizados os interesses da criana e do
adolescente. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Cuidado e Planejamento Familiar. In: OLIVEIRA, Guilherme
de; PEREIRA, Tnia da Silva (Coords.). Cuidado e Vulnerabilidade. So Paulo: Atlas, 2009, p. 236.
38 Segundo Heloisa Helena Barbosa, a doutrina da proteo integral, de maior abrangncia, no s ratificou o
princpio do melhor interesse da criana como critrio hermenutico, como tambm lhe conferiu natureza
constitucional, como clusula genrica que em parte se traduz atravs dos direitos fundamentais da criana e do
adolescente expressos no texto da Constituio Federal (O Estatuto da Criana e do Adolescente e a disciplina
da Filiao no Cdigo Civil. In: PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.). O melhor interesse da criana: um debate
interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 115).
39 Segundo a doutrina de Rolf Madaleno, a razo da ausncia de presuno de filiao na unio estvel estaria no
447
Isto significa afirmar que, guisa de sntese, o filho havido dentro de um ambiente reconhecidamente familiar, seja ele formal ou informal, atrai a disciplina da
presuno de parentalidade, porque fruto do planejamento familiar, fundado no
princpio da paternidade responsvel (art. 227, 7, da CF), cujo escopo visa atender
o melhor interesse da criana (art. 227, caput, da CF), correspondente ao seu livre
desenvolvimento com relao parental definida, de modo a vincular os pais ao munus
da autoridade parental que devem exercer no melhor interesse dos filhos.
Por tudo isso, merece aplauso a deciso que interpretou o sistema de presuno previsto no art. 1.597 do Cdigo Civil conforme os valores consagrados constitucionalmente, de modo a implicar presuno de parentalidade a toda relao de
filiao oriunda de uma relao familiar, seja ela fundada, ou no, no casamento.
4. Uma deciso para refletir

Recepcionada com euforia por alguns, merece maiores reflexes a deciso do
Superior Tribunal de Justia que confirmou a adoo unilateral de criana pela companheira da me biolgica, unidas por vnculo de unio estvel homoafetiva cabalmente demonstrada nos autos, cuja prole foi resultado de reproduo assistida heterloga, com doador desconhecido e prvia autorizao da companheira.40
fato de no ser obrigatria a coabitao, logo, no haveria certeza da paternidade (Curso de Direito de Famlia, cit., p.
500). Em nosso entender, o dever de coabitao no absoluto nem mesmo na relao matrimonial, razo pela qual
no pode ser este o fundamento da presuno de parentalidade. Por outro lado, a ausncia de certeza da paternidade
ocorrer em qualquer circunstncia, podendo-se falar, no mximo, em juzo de probabilidade.
40V. STJ. REsp 1281093/SP. Terceira Turma. Rel. Min. Nancy Andrighi. Publicado em 04.02.2013. CIVIL.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. UNIO HOMOAFETIVA. PEDIDO DE ADOO UNILATERAL.
POSSIBILIDADE. ANLISE SOBRE A EXISTNCIA DE VANTAGENS PARA A ADOTANDA. I. Recurso especial
calcado em pedido de adoo unilateral de menor, deduzido pela companheira da me biolgica da adotanda,
no qual se afirma que a criana fruto de planejamento do casal, que j vivia em unio estvel, e acordaram na
inseminao artificial heterloga, por doador desconhecido, em C.C.V. II. Debate que tem raiz em pedido de
adoo unilateral - que ocorre dentro de uma relao familiar qualquer, onde preexista um vnculo biolgico, e o
adotante queira se somar ao ascendente biolgico nos cuidados com a criana -, mas que se aplica tambm adoo
conjunta - onde no existe nenhum vnculo biolgico entre os adotantes e o adotado. III. A plena equiparao das
unies estveis homoafetivas, s unies estveis heteroafetivas, afirmada pelo STF (ADI 4277/DF, Rel. Min. Ayres
Britto), trouxe como corolrio, a extenso automtica quelas, das prerrogativas j outorgadas aos companheiros
dentro de uma unio estvel tradicional, o que torna o pedido de adoo por casal homoafetivo, legalmente vivel.
IV. Se determinada situao possvel ao extrato heterossexual da populao brasileira, tambm o frao
homossexual, assexual ou transexual, e todos os demais grupos representativos de minorias de qualquer natureza
que so abraados, em igualdade de condies, pelos mesmos direitos e se submetem, de igual forma, s restries ou
exigncias da mesma lei, que deve, em homenagem ao princpio da igualdade, resguardar-se de quaisquer contedos
discriminatrios. V. Apesar de evidente a possibilidade jurdica do pedido, o pedido de adoo ainda se submete
norma-princpio fixada no art. 43 do ECA, segundo a qual a adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens
para o adotando. VI. Estudos feitos no mbito da Psicologia afirmam que pesquisas (...) tm demonstrado que
os filhos de pais ou mes homossexuais no apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento
psicossocial quando comparados com filhos de pais e mes heterossexuais. O ambiente familiar sustentado pelas
famlias homo e heterossexuais para o bom desenvolvimento psicossocial das crianas parece ser o mesmo. (FARIAS,
Mariana de Oliveira e MAIA, Ana Cludia Bortolozzi in: Adoo por homossexuais: a famlia homoparental sob o
olhar da Psicologia jurdica. Curitiba: Juru, 2009, pp.75/76). VII. O avano na percepo e alcance dos direitos da
personalidade, em linha inclusiva, que equipara, em status jurdico, grupos minoritrios como os de orientao
homoafetiva - ou aqueles que tm disforia de gnero - aos heterossexuais, traz como corolrio necessrio a adequao
448
A despeito de utilizar fundamento aparentemente louvvel, o precedente parece ter solucionado a questo de modo obtuso, consagrando um instituto que no
deveria ser utilizado na hiptese vertente, porque prejudicial ao melhor interesse da
criana e conflitante com o princpio do livre planejamento familiar. A deciso ilustrada entendeu legtima a adoo unilateral da criana fruto de reproduo assistida em unio estvel homoafetiva porque (i) o STF equiparou a unio estvel heteroafetiva unio estvel homoafetiva, (ii) como resultado da aplicao do princpio
da igualdade, (iii) bem como se verificou, no caso concreto, o real benefcio para
a criana, nos moldes do art. 43 do ECA, (iv) no havendo comprometimento no
desenvolvimento da criana o fato de ser ela criada e educada por casal homoafetivo, (v) adaptando-se, em ltima anlise, a ordem infraconstitucional aos princpios
constitucionais da igualdade e do melhor interesse da criana, inclusive expandindo
o rol de pessoas que desejam adotar.
Ocorre que, como explicitado no acrdo, a criana foi gerada atravs de
tcnica de reproduo assistida heterloga, com doador desconhecido (CCV), em
circunstncias nas quais j havia formado o vnculo de unio estvel com sua companheira, que inclusive acordou previamente com a inseminao, no intuito de concretizar o projeto parental comungado pelo casal homoafetivo. Isto , a criana cuja
companheira da me pretendeu adotar foi fruto do livre planejamento familiar de
ambas as companheiras, a representar valor constitucional fundado nos princpios
da dignidade da pessoa humana e da parentalidade responsvel (art. 227, 7, da CF).
Ora, admitir-se a hiptese de reproduo assistida heterloga desconsiderando a companheira da parturiente, que acordou previamente com a concepo, como
me em igualdade de condies, a denotar a necessidade de adoo unilateral na
forma do art. 41, 1, do ECA, esvaziar o contedo do direito constitucional ao
livre planejamento familiar, uma vez que a concepo, nos casos de unio estvel
homoafetiva, no implicaria nenhum efeito jurdico de constituio de vnculo de
filiao entre a criana e a companheira que participou do planejamento familiar. Do
mesmo modo, viola a dignidade da criana, porque no criado o vnculo de solidariedade familiar com a companheira, livrando-a do munus da autoridade parental.
Ignora, enfim, o princpio da parentalidade responsvel, porquanto o prvio planejamento familiar, cujo resultado implica nascimento da criana sem a criao de
qualquer vnculo com a companheira da me que participou da deciso reprodutiva,
de todo o ordenamento infraconstitucional para possibilitar, de um lado, o mais amplo sistema de proteo ao menor
- aqui traduzido pela ampliao do leque de possibilidades adoo - e, de outro, a extirpao dos ltimos resqucios
de preconceito jurdico - tirado da concluso de que casais homoafetivos gozam dos mesmos direitos e deveres
daqueles heteroafetivos. VII. A confluncia de elementos tcnicos e fticos, tirados da i) bvia cidadania integral dos
adotantes; ii) da ausncia de prejuzo comprovado para os adotados e; iii) da evidente necessidade de se aumentar,
e no restringir, a base daqueles que desejam adotar, em virtude da existncia de milhares de crianas que longe
de quererem discutir a orientao sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar, reafirmam o posicionamento
adotado pelo Tribunal de origem, quanto possibilidade jurdica e convenincia do deferimento do pleito de adoo
unilateral. Recurso especial NO PROVIDO.
449
impe o reconhecimento jurdico da procriao irresponsvel, livre dos encargos impostos pela situao jurdica do poder familiar.
Melhor soluo seria aplicar o precedente da prpria Corte Superior, comentado no caso analisado no itemanterior, segundo o qual as normas do art. 1.597 do
Cdigo Civil se aplicam, em igual medida, quelas relaes familiares no matrimoniais, formadas por vnculo de unio estvel. Sendo assim, como o prprio acrdo
em anlise admitiu, no havendo distino entre unio estvel heteroafetiva e unio
estvel homoafetiva, aplicada ser, na mesma proporo, a regra da presuno de
parentalidade (ao) companheira(o) da me parturiente.
Na espcie, cuida-se de filho havido na constncia de unio estvel homoafetiva, fruto do livre planejamento familiar, com a prvia autorizao da companheira
da me parturiente para a realizao da reproduo assistida, em laboratrio, por
inseminao heterloga, de modo a incidir o disposto no art. 1.597, V, do Cdigo
Civil41. Da porque deveria ser considerada me, desde a concepo, e por presuno legal, a companheira da me parturiente, fazendo-se incidir, desde j, os direitos
e, sobretudo, os deveres decorrentes do exerccio da autoridade parental. Entender
deste modo consagrar o direito constitucional do livre planejamento familiar, calcado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da parentalidade responsvel,
atendendo, igualmente, ao princpio do melhor interesse da criana, pois o vnculo
de filiao criado desde a concepo atribui criana a maior gama possvel de cuidado42, em ambos os sentidos, pessoal e patrimonial, impedindo, por outro lado, a
fuga daqueles que, no se considerando pai ou me, na dissoluo do casamento ou
unio estvel, tentam se imiscuir dos deveres decorrentes da autoridade parental. Se
observada a questo do ponto de vista da criana, no h soluo que, juridicamente,
atribua maiores vantagens a ela, concluindo-se, invariavelmente, pelorespeito ao seu
melhor interesse, como se deve perseguir sempre, na forma do art. 227, caput, da CF.
em razo disso que consideramos a deciso, aparentemente vanguardista,
um passo atrs na concretizao dos valores constitucionais no Direito de Famlia,
uma vez que o recurso reproduo assistida heterloga, como expresso do aspecto
positivo do livre planejamento familiar, seja no meio de uma famlia matrimonial
ou extramatrimonial, heteroafetiva ou homoafetiva, deve criar vnculo de filiao
com o cnjuge ou companheiro(a) na forma do disposto no art. 1.597 do CC/02, por
presuno, como medida que atende, em mais alto grau, o princpio constitucional
do melhor interesse da criana, da dignidade da pessoa humana e da parentalidade
41Presumem-se concebidos na constncia do casamento: V - os filhos havidos por inseminao artificial

heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
42 Sobre o valor jurdico do cuidado na filiao, sustenta Guilherme Calmon Nogueira da Gama que as limitaes
quanto ao direito ao planejamento familiar so dignidade da pessoa humana, a parentalidade responsvel e o melhor
interesse da futura criana, o que implica a assertiva de que o direito reproduo assistida no pode ser considerado
seno dentro do contexto acentuadamente solidarista e humanista do Direito de Famlia e, portanto, vinculado ao
valor jurdico do cuidado, devendo ser avaliado previamente (Cuidado e planejamento familiar, cit., p. 237).
450
responsvel. Aceitar a tese da adoo43 unilateral do filho da companheira, gerado

por deciso livre do casal em unio estvel homoafetiva, no representa a concretizao do princpio da igualdade, como faz crer os fundamentos da deciso, mas
parece consagrar o discrimen injustificado, com a inobservncia da proteo integral
da criana, dando azo a decises de planejamento familiar calcadas na irresponsabilidade parental.
A disciplina jurdica das relaes familiares interpretadas luz da legalidade
constitucional impe o reconhecimento de formas mltiplas de estabelecimento da
relao de parentalidade a denotar ato complexo individuado conforme a realidade
do caso concreto. Entre o vnculo jurdico (presuno), biolgico (consanguneo) e
psicolgico (socioafetivo) relevante ser aquele que, no exame da realidade concreta,
mostrar-se mais adequado ao cumprimento dos princpios consagrados na Constituio de 1988, notadamente, a dignidade da pessoa humana, a parentalidade responsvel e o melhor interesse da criana, respeitada a garantia do livre planejamento
familiar.
Com a sedimentao do carter meramente exemplificativo do rol do art. 226
da Constituio de 1988, que no encerra qualquer espcie de numerusclausus44,
vibrante o reconhecimento da pluralidade das entidades familiares. Embora cada entidade familiar demande uma regulamentao especfica que atenda as suas peculiaridades, preciso que o intrprete - ante o silncio do legislador ordinrio em regulamentar tais famlias - equalize as questes j postas pela realidade social, optando
pela soluo do caso concreto que melhor contemple os princpios constitucionais
em jogo. No campo do direito de filiao, a doutrina e jurisprudncia ainda permanecem atados ao discurso de preponderncia do casamento em detrimento das demais
formas de constituio de famlias.
A atual disciplina de presuno de paternidade, prevista no artigo 1.597 o Cdigo Civil, em que pese s imprecises tcnicas, ainda guarda utilidade no sentido
de facilitar o reconhecimento voluntrio de crianas, embora haja vozes que identifiquem sua inconstitucionalidade45. A interpretao do referido dispositivo luz dos
43 Como se sabe, o vnculo de parentalidade oriundo da adoo se constitui com a sentena judicial, na forma do
art. 47, caput, do ECA, enquanto que o vnculo decorrente da presuno se constitui, em nosso entender, com a
gravidez, seja conscientemente planejada ou cujos riscos foram assumidos com o exerccio irresponsvel da liberdade
sexual, e que ser formalizado com o reconhecimento (voluntrio ou judicial). Assim, permitir que a presuno de
paternidade seja aplicada aos companheiros em unio heterossexual ou homossexual implica o entendimento de
que o planejamento familiar direito de todo cidado (art. 1, Lei 9.263/96), alm de facilitar o reconhecimento da
criana pela via voluntria, ao invs de forar o recurso instncia jurisdicional.
44Sobre a no-taxatividade do rol de entidades familiares na Constituio remete-se a Luiz Paulo Netto Lbo.
Entidades Familiares Constitucionalizadas: Para alm do numerusclausus. In: Rodrigo da Cunha Pereira (coord.) Famlia
e Cidadania Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM, 2002, p. 89-107.
45 Cf. Gabriela Tabet. A inconstitucionalidade da presuno pater is est. In: Revista Trimestral de Direito Civil, ano
6, v. 22, abr./jun., 2005, pp. 71-95.
451
artigos 226, 7 e 227 da Constituio da Repblica de 1988 permite sustentar que

ele funciona como mecanismo jurdico de atribuio da parentalidade, assentado na
presuno a casais que conjuntamente participaram do projeto parental, independentemente do meio empregado - se relao sexual ou recurso reproduo assistida
- e da estrutura familiar adotada, se fundada em unio formal ou informal, heterossexual ou homossexual.
Na busca pelo melhor interesse da criana e do adolescente, deve-se perseguir
no caso concreto qual o critrio de atribuio da parentalidade ser preponderante,
se o jurdico, biolgico ou socioafetivo. No entanto, a disciplina da presuno de
parentalidade, hoje, encontra sentido somente se se admitir que pais so aqueles que
desde o incio participaram conjuntamente do projeto parental, assumindo responsabilidades e consentindo com o uso de material gentico ou tero de terceiros, de
modo a garantir o livre planejamento familiar, fundado na parentalidade responsvel
e dignidade da pessoa humana.
452
29
SOLIDARIEDADE E TUTELA DO IDOSO: O
DIREITO AOS ALIMENTOS
Denis Franco Silva1
- Fabiana Rodrigues Barletta2
SUMRIO: 1. Introduo 2. A famlia nuclear e seus reflexos em relaes
intergeracionais 3. Da fraternidade solidariedade 4. Solidariedade e
deveres alimentares para com o idoso 5. Concluso.
1. Introduo
H direitos de ordem patrimonial que funcionam como instrumentos para a
concretude do princpio da dignidade da pessoa humana, pois esto intimamente
ligados a seu pleno desenvolvimento3. Tais direitos possibilitam a satisfao de indigncias sem as quais no possvel existir 4.
A prpria metodologia do Direito Civil-Constitucional, que aponta para a primazia do ser sobre o ter no separa essas duas esferas dicotomicamente. Muitas vezes,
para ser (estar vivo) necessrio, antes, ter. Alguns imperativos de ndole material
1 Mestre em Direito Civil pela UFMG, Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio, PsDoutorado na Universit degli Studi di Camerino, Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Juiz de Fora UFJF.
2 Mestre em Direito Civil pela UERJ, Doutora em Teoria do Estado pela PUC-Rio, Professora Adjunta da Faculdade
Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro UFRJ.
3 O desenvolvimento da pessoa de idade longeva consiste no caminhar, em patamar de dignidade, para a finitude.
4 Cf. assinala SCRHEIBER, Anderson. Direito civil e constituio. Rio de Janeiro: Atlas, 2013, p. 21: No h, como
se v, segregao, mas funcionalizao do ter ao ser. Uma rgida distino entre relaes jurdicas patrimoniais e
relaes jurdicas existenciais seria, em primeiro lugar, impossvel. Como aspecto da vida social, o patrimnio est
direta ou indiretamente envolvido na imensa maioria das relaes privadas. A relao de paternidade, por exemplo,
impe, a um s tempo, deveres existenciais (criao, educao etc.) e patrimoniais (alimentos, sucesso etc.).
453
Denis Franco Silva - Fabiana Rodrigues Barletta
revelam-se imprescindveis para que a pessoa apresente condies de existncia e de

sade. Percebe-se ento que, quando uma pessoa natural encontra-se inbil para auferir por si prpria seu sustento, os alimentos prestados pela famlia ou pelo Estado
apresentam-se como direitos subjetivos exigveis5.
A clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana no ordenamento bra6
sileiro representa a garantia do livre desenvolvimento de sua personalidade em qualquer espao, pblico ou privado.
O princpio da solidariedade revela-se essencial na concretizao dessa tutela
justamente porque, a partir deste, se estabelecem os deveres prestacionais em relao
pessoa na sua conjuntura de vida e em sua unicidade. A pessoa, quando idosa, possui demandas diferenciadas em funo de sua vulnerabilidade imanente7.
Observe-se, todavia, que se tratando especificamente da tutela de pessoas idosas no ambiente familiar, necessria se faz, inicialmente, digresso acerca da estrutura da famlia e dos reflexos da sua composio nos dias de hoje no que toca s
relaes intergeracionais.
2. A famlia nuclear e seus reflexos em relaes intergeracionais

O grupo familiar passou por uma verdadeira reformatao ao longo dos ltimos dois sculos. De fato, uma srie de transformaes sociais, como a prpria noo
de individualidade desenvolvida a partir da modernidade, indica que os limites do
afeto familial se revelam mais restritos, dando origem, na dimenso sociolgica,
chamada famlia nuclear, composta unicamente por pais e filhos. Da mesma forma,
o papel a ser desempenhado pela famlia dentro da sociedade sofreu profundas modificaes.
Alguns episdios polticos e suas consequncias, como a formao do Estado
nacional, a Reforma Protestante, a Contra Reforma Catlica e at o constitucionalismo da Idade Moderna, tendo em vista sua dimenso macrocsmica e seu elevado
poder de penetrao, acabaram levando perda da capacidade de reconhecimento
da famlia fora das perspectivas do estado e da religio. A viso corrente de famlia,
5Veja-se art. 6 da Constituio da Repblica brasileira, que faz referncia expressa ao direito fundamental
alimentao, a partir da Emenda n 64, de 4.02.2010.
6 TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In:____. Temas
de direito civil. 4 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 54: Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana
como fundamento da Repblica, associada ao objetivo fundamental de erradicao da pobreza e da marginalizao,
e de reduo das desigualdades sociais, juntamente com a previso do 2 do art. 5, no sentido da no excluso
de quaisquer direitos e garantias, mesmo que no expressos, desde que decorrentes dos princpios adotados pelo
texto maior, configuram uma verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor
mximo pelo ordenamento.
7 MARQUES, Cludia Lima ; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteo dos vulnerveis. So Paulo: RT,
2012, p. 127, apoiando-se nas lies de Erick Jayme: o direito ps-moderno caracteriza-se por valorar o diferente e
a diferena (Unterschied), por pretender realizar o direito de ser diferente (droit la difference) e manter-se diferente,
ser igual mesmo na diferena (ser criana e incapaz e ser reconhecido como um pleno sujeito igual em direitos e
qualificaes, ser idoso e plenamente capaz e ser reconhecido como mais fraco a privilegiar de forma especial... etc.)
454
29. SOLIDARIEDADE E TUTELA DO IDOSO: O DIREITO AOS ALIMENTOS
at hoje, encontra-se, em certa medida, permeada no por aquilo que ela , mas pelo
que o sagrado e o poltico tentaram fazer dela8.
A famlia, atualmente, deve ser vista como algo muito diferente da verso de
famlia da poca de despedida do ancien rgime e do triunfo da ideologia liberal burguesa, com instaurao da trade liberdade, igualdade e fraternidade, visto que, naquele momento, nela se identificava o organismo provedor de recursos humanos a
repor os contingentes dizimados por guerras e epidemias, cumprindo todo o ciclo
econmico que ia da produo ao consumo. Em seu espao, tambm ensinavam-se e
aprendiam-se os ofcios9.
De fato, o desenvolvimento de espaos pblicos de convivncia como alternativa ao espao privado da famlia por exemplo: escolas, associaes sindicatos e
partidos polticos acaba por transferir para esses o exerccio de muitas atividades
antes concentradas na unidade familiar10. Assim, aos poucos, a famlia tem passado
da condio de unidade institucional a ncleo de convivncia e companheirismo, fenmeno conhecido por desencargo de funes, que leva a uma espcie de descompresso do grupo familiar. Perdendo esses papis, a famlia acaba por reencontrar
seu prprio papel, ou seja, o de local de amor, afeto e companheirismo11, centrada na
ideia de afetividade.
Essa acepo da entidade familiar em torno do afeto, notadamente com a perda de funes econmicas de produo de bens e servios, produziu impacto relevante sobre o prprio sentido e alcance do sentimento de famlia. certo que, at
o sculo XVIII, encontrava-se um nmero maior de pessoas a compor a unidade
familiar, com um elevado nmero de pessoas habitando o mesmo fogo12. No entanto, com a industrializao e a migrao das funes de produo para o mercado, a
famlia, como unidade de produo, passou a tornar-se exceo, desaparecendo, por
exemplo, a figura do agregado familiar dos artesos ou comerciantes, a do aprendiz
ou do oficial, bem como a de outros indivduos ligados ao grupo familiar preponderantemente por razes econmicas. Esses, at ento, representavam um papel to importante dentro da famlia a ponto de os vnculos de parentesco assumirem posio
secundria13.
A perda da funo econmica de produo pelo agregado familial determinou, assim, uma marcante evoluo no que se refere sua composio. Se a famlia
pode subsistir mesmo amputada, pessoas passaram a sobreviver de forma mais isolada, tendo em vista que a diviso social do trabalho passou a permitir que a socie8 Cf. VILLELA, Joo Baptista. Repensando o direito de famlia. In: I CONGRESSO NACIONAL DA ASSOCIAO
BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMLIA. Anais... Belo Horizonte: Del Rey, [s.d.], p. 15-16.
9 Cf. VILLELA. Repensando..., cit. p. 17.
10 Cf. VILLELA. Repensando...,cit. p. 17
11 Cf. VILLELA. Repensando..., cit. p. 18.
12 CAMPOS, Diogo Leite de. Lies de direito de famlia e sucesses. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 55.
13 Cf. CAMPOS. Lies de..., cit., p. 56.
455
dade lhes fornea bens e servios que, at ento, no estavam sua disposio. Da
surgiram as bases da famlia nuclear14, composta apenas por pais e seus filhos, a qual
se consolidaria no sculo XX.
Ao longo do sculo XX, verificou-se maior facilidade para deslocamentos geogrficos (migrao da populao para centros urbanos e abandono das pequenas comunidades), diviso social do trabalho, emancipao do gnero feminino, aumento
dos indicadores de educao formal da populao, surgimento de tcnicas de contracepo e planejamento familiar, bem como centralidade do afeto nas famlias. Todos
esses fatores foram determinantes para que a noo de entidade familiar tivesse seu
sentido e alcance imediatos redefinidos para se referirem, basicamente, unidade
composta por pais e filhos.
Em funo disso, filhos adultos passaram a estabelecer novos ncleos familiares em sincronia com aquele conhecido por tanto tempo. Todavia, deixou de existir a
coincidncia geogrfica dos ncleos de habitao. Constatou-se, portanto, a partir da
segunda metade do sculo XX, o que at ento se considerava paradoxal: um nico
indivduo pertence a dois ncleos familiares.
Esse processo, obviamente, afetou sobremaneira as relaes intergeracionais
no interior do ambiente familiar, mormente se associado ao crescente aumento da
expectativa de vida da populao.
Naturalmente, as relaes internas entidade familiar composta por cnjuge e
filhos precedem as relaes de filhos adultos com seus pais e tios.
Pais e tios idosos so lentamente excludos do sentido e alcance imediato da
expresso famlia no seu dia a dia e no seu convvio, embora reconhecidos e mantidos
os vnculos jurdicos de parentesco. Tais transformaes, por bvio, no podem ser
desconsideradas ao se refletir acerca da tutela integral da pessoa neste ambiente, notadamente porque se transformou, tambm, o valor de referncia a ser concretizado
na comunidade e, de forma mais ampla, na famlia. Se a famlia tradicional orientavase pela fraternidade, a famlia, atualmente, deve se orientar a partir de um princpio
de solidariedade.
3. Da fraternidade solidariedade
A regulao do espao privado da famlia durante a vigncia do Cdigo Civil
de 1916 desenvolveu-se, inegavelmente, sob uma perspectiva fraterna luz da trade
principiolgica das revolues liberais baseadas nos valores da liberdade, da igualdade e da fraternidade. Todavia, inegvel que a Carta Magna de 1988 inaugurou uma
nova perspectiva ao estabelecer, em seu art. 3, que se constitui um dos objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre,
justa e, grife-se, solidria.
14 Cf. CAMPOS. Lies de..., cit., p. 60.
456
Faz-se necessrio, portanto, compreender que, assim como o conceito de fraternidade encontrava seu sentido e alcance em conjugao com os iderios de liberdade e igualdade formais, que compunham a trade axiolgica da modernidade, o
conceito de solidariedade e sua concepo como norma dependem de sua conjugao com outros valores, notadamente segurana e diversidade15.
Deve se entender que fraternidade e solidariedade so conceitos que se articulam inicialmente com a ideia de reconhecimento e pertena, todavia, a partir de
diferentes perspectivas. De fato, o credo liberal informativo da ideia de fraternidade
encontra-se ligado aos anseios de construo do estado-nao e, assim, a uma certa
pretenso de homogeneidade populacional em uma perspectiva de igualdade puramente formal. O apelo por fraternidade , tambm, dessa maneira, de carter mais
sentimental do que operacional, na medida em que se liga a um conceito de liberdade
baseado na no interveno, isto , aes efetivamente fraternas devem ser desenvolvidas no no espao pblico, que se revela mnimo, mas por meio da voluntria
atuao privada.
O conceito de solidariedade, por sua vez, embora parta tambm das imagens
de vnculo sentimental e reconhecimento, articula-se com aquelas de forma diferente. A solidariedade caracterizada por sentimento racionalmente guiado, limitado
e autodeterminado, que compele oferta de ajuda, apoiando-se, em uma mnima
similitude, em interesses e objetivos, de forma a manter a diferena entre os parceiros
na solidariedade16. Trata-se de uma permanente injuno no sentido de mostrar decncia em relao ao outro e afirmar a transcendncia do meramente jurdico para
as esferas da tica e da moral17.
Assim como a ideia de fraternidade somente pode ser compreendida a partir
de suas interaes com a liberdade e a igualdade liberais, a compreenso da solidariedade articula-se com o desejo de diversidade, com o fomento a posturas positivas de
atendimento das necessidades especiais do outro por uma via de reconhecimento mais
ampla, qual seja, a da incluso em razo da simples condio humana, respeitandose diversidades tnicas, culturais sociais ou, no que particularmente relevante neste
momento, geracionais18. Portanto, diferentemente da ideia de altrusmo, em que se converte em interesse prprio o interesse de um outro especfico, de esprito de equipe ou
grupo (que se aplica to somente aos membros do grupo), a essncia da solidariedade
encontra-se na hiptese de que pessoas devem responder de maneira emptica a uma
condio que aflija outros, independentemente de quem sejam tais outros19.
15Cf. DENNINGER, Erhard. Segurana, diversidade e solidariedade ao invs de liberdade, igualdade e
fraternidade. Revista brasileira de estudos polticos, n 88, dezembro de 2003. Belo Horizonte: UFMG, 2003, p. 25.
16 Cf. DENNINGER. Segurana, diversidade e solidariedade ao invs de..., cit. p. 36.
19 ARNSPERGER, Christian; VAROUFAKIS, Yanis. Towards a theory of solidarity. Erkenntnis, v 59, n. 2, sept.,
2003., p.157.
457
Ao tradicional significado de pluralidade subjetiva e unicidade do objeto referente ao direito obrigacional soma-se diverso de muito maior relevncia, que conclama, a partir do art. 3 da Constituio da Repblica de 1988, uma funo promocional da atuao estatal aliada concepo de justia distributiva e voltada igualdade
substancial. Isso pressupe a assuno comum de riscos e a conscincia de que todos
so responsveis pelo destino de todos20. Essa a compreenso do princpio de solidariedade que se projeta sobre a ideia de solidariedade familiar.
4. Solidariedade e deveres alimentares para com o idoso

Segundo Vanessa Buholt e Clare Venger, pode-se utilizar como parmetro relativamente seguro para definir a presena ou a ausncia daquilo que descrito como
solidariedade familiar ao menos cinco dimenses relacionais, a saber: solidariedade
estrutural (proximidade fsica dos familiares), solidariedade associacional (frequncia de contato), solidariedade afetiva (proximidade emocional), solidariedade consensual (similaridade de opinies) e solidariedade funcional (recebimento e fornecimento de ajuda ou suporte econmico) 21.
A ideia de uma solidariedade normativa, que implica deveres perante uma
pessoa especfica a ser considerada dentro do ambiente familiar, no caso o idoso, no
se podem desconsiderar tais dimenses. A tutela da pessoa, que se pretende integral,
somente pode se concretizar levando-se em considerao os variados aspectos das
relaes familiares, sempre multidimensionais. Se credor e devedor ordinariamente
encontram-se relacionados a partir de uma nica dimenso o crdito o mesmo
no ocorre entre membros de uma famlia.
certo que o dever de alimentar insere-se na dimenso funcional da solidariedade familiar e, no caso do idoso, seu direito percepo de alimentos pode facilmente ser reconduzido a seus fundamentos constitucionais, pois a Constituio
da Repblica proclama, em seu art. 230, que a famlia, a sociedade e o Estado tm o
dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade,
defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. Fato que
a normativa constitucional garante a todos o direito vida, independente de idade,
com base no princpio da dignidade da pessoa, que pressupe uma existncia envolta
no bem-estar. Pontue-se, porm, que, ao tratar do idoso, a Constituio reafirma seu
direito vida e ao bem-estar de maneira especfica.
20 Nas palvras de BODIN MORAES, Maria Celina. O princpio da solidariedade. In:_____. Na medida da pessoa
humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 239-240: A expressa referncia solidariedade, feita pelo legislador
constituinte, longe de representar um vago programa poltico ou algum tipo de retoricismo, estabelece em nosso
ordenamento um princpio jurdico inovador, a ser levado em conta no s no momento da legislao ordinria
e na execuo de polticas pblicas, mas tambm nos momentos de interpretao e aplicao dos direitos por seus
operadores e demais destinatrios, isto , por todos os membros da sociedade.
21 Cf. BUHOLT, Vanessa; WENGER, Clare. Differences over time in older peoples relationships with children and
siblings. Ageing & Society, v. 18, 1998, Cambridge: Cambridge University, 1998, p. 544.
458
A razo dessa garantia o reconhecimento de que o idoso necessita de acurada ateno, pois, pelas circunstncias de ser que envelhece, sua vida no possui
as mesmas qualidades da experimentada por pessoas de outra faixa etria e de, por
conseguinte, seu bem-estar se encontrar, de maneira mais latente, em risco. Idosos
so, muitas vezes, invisveis socialmente22 e, como visto, a redefinio sociolgica da
famlia em moldes de famlia nuclear implicou o movimento de distanciamento, ou
mesmo de excluso, do idoso desse ambiente.
O elemento mais diferenciador que o art. 230 da Constituio da Repblica
de 1988 traz colao o dever de amparo pessoa idosa, advindo da famlia, da
sociedade e do Estado, ou seja, faz-se clara a presena do princpio da solidariedade
nesse mandamento. Tal determinao constitucional acerca do dever de amparo ao
idoso impe, diante de uma lgica solidria, melhor compreenso das disposies
relativas ao direito alimentao pelo idoso constantes do Estatuto do Idoso (Lei
10.741/2003).
O Estatuto do Idoso estabelece, em seu art.11, que os alimentos sero prestados ao idoso na forma da lei civil e, em seu art. 14, institui um papel subsidirio ao
Estado no que se refere ao dever de se responsabilizar pelos idosos sem condies
de prover o seu sustento. Somente no caso de tambm os familiares do idoso no
possurem condies para faz-lo que o Estado passa a atuar em clara manifestao
de lgica fraternal.
A ideia de cooperao no pode mais ser compreendida a partir da lgica da
fraternidade, uma vez que esta se encontra associada aos postulados de liberdade e
igualdade formal, componentes de uma ideologia liberal que se pauta, como sabido,
no no intervencionismo, visto que asseguradora de liberdades de carter negativo.
Nesse caso, o suporte familiar na velhice ou em situaes de necessidade tido como
tradicional e at mesmo natural, de acordo com o modelo de hierarquia compensatria, no sentido de os pais sustentarem os filhos na infncia e de os filhos sustentarem
os pais na velhice, com o acionamento de formas mais distantes de suporte apenas
quando os provedores do topo da hierarquia familiar encontram-se ausentes ou indisponveis23.
Por mandamento constitucional, disposto no art. 229, os pais tm o dever de
assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar
e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade, mas esta disposio apenas
afirma que existe um dever compensatrio entre pais e filhos. Tal modelo incorporado em polticas sociais atravs do que se chama de princpio da subsidiariedade, ou
seja, um modelo em que a responsabilidade primeira de prover cuidados cabe fa22BARBOZA. Heloisa Helena. O princpio do melhor interesse do idoso. In: PEREIRA, Tnia da Silva; DE
OLIVEIRA, Guilherme (Coord.). O cuidado como valor jurdico. Rio de Janeiro: Forense, p. 67, faz referncia
expressa a tal invisibilidade e desenvolve, da pgina. 63 a 68, consideraes sobre a vulnerabilidade do idoso.
23 Cf. DAATLAND, Svein Olav; HERLOFSON, Katharina. Lost solidarity or changed solidarity a comparative
european view of normative family solidarity. Ageing & Society, v. 23, 2003. Cambridge: Cambridge University, 2003,
p. 538.
459
mlia, enquanto a seguridade social assume funo residual e atua como uma espcie
de rede de segurana24. Essa ideia costuma ser reforada, ainda, com o argumento de
que servios formais de seguridade social no devem ser expandidos por desencorajar cuidados familiares ou outras modalidades informais de cooperao25.
No esse o modelo de tutela ao idoso imposto pela lgica da solidariedade
constitucional!
Ademais, o Estatuto do Idoso cunhou, para o ator social que tutela, em seu
art. 8, um direito personalssimo, o de envelhecer, e, portanto, o de se vulnerabilizar,
alm de dois subprincpios a guiar a interpretao de suas disposies: o da proteo
integral, na forma do art. 2, e o da absoluta prioridade, na forma do art. 3, pontuados em diversas circunstncias trazidas pelo prprio Estatuto, mas tambm estendidos a todas as situaes em que caiba ao Direito intervir quando o idoso figurar
numa relao jurdica de direito pblico ou de direito privado.
O princpio da absoluta prioridade na aferio de direitos pelo idoso decorre
da proteo ao envelhecimento em razo das situaes de urgncia dele decorrentes.
Os velhos tm urgncia por estarem com sua sade em declnio. Se no tiverem certas primazias, perdem o bem-estar ou mesmo a vida, por terem reservas de vitalidade
menores. Sabe-se que a vida finita, mas dever das instituies preserv-la dentro
das possiblidades reais.
O princpio da solidariedade constitucional que informa os subprincpios da
proteo integral e da absoluta prioridade do idoso implica, necessariamente, o afastamento do tradicional modelo de hierarquia compensatria e subsidiariedade da atuao estatal em matria de alimentos. A lgica da solidariedade impe outra soluo.
Independentemente da capacidade econmica dos elencados pela lei civil
como obrigados alimentao do idoso, entende-se que o Estado tambm pode ser
demandado diretamente. A existncia de capacidade econmica por parte dos familiares poderia ensejar, to somente, eventual direito de regresso, cuja delimitao de
alcance ultrapassa os limites deste trabalho.
O direito prestacional aos alimentos deve ser tambm dever do Estado.
Assegurar alimentos aos idosos que deles necessitam, na perspectiva do dever
de ampar-los por se tratarem de pessoas em contingncias especialssimas de vida,
faz parte da concepo de um Direito solidrio, conforme direcionamento da Constituio da Repblica de 1988, baseado no princpio da dignidade da pessoa humana.
Contextualizado, o princpio da dignidade, nos estados especficos de sua incidncia
na velhice, fala por si: a pessoa na sua conjuntura de vida e em sua unicidade um
dos fundamentos do prprio Estado Democrtico de Direito26.
24 Cf. DAATLAND; HERLOFSON. Lost solidarity or..., cit. p. 538.
25 Cf. DAATLAND; HERLOFSON. Lost solidarity or..., cit. p. 538.
26 Dispe o Artigo 1 da Constituio da Repblica brasileira que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se Estado Democrtico de Direito e tem
como fundamentos [...] III, o princpio da dignidade da pessoa humana. [Grifou-se].
460
O Estado ao qual se refere o art. 1 da Constituio tem ntima ligao com a

solidariedade social, j que a prpria ideia de democracia repousa sobre a multiplicidade de situaes que demandam atitudes de cooperao com as diversas situaes
da pessoa, uma vez que ela se imiscui numa sociedade plural e heterognea, o que
gera, por consequncia, heterogeneidades nas precises dos que a compem27. Sob
essa tica deve ser apreciada a problemtica dos grupos de pessoas idosas.
O princpio constitucional da solidariedade determina, portanto, que o Estado, como prestador de assistncia ao idoso, encontre-se abrangido pelo alcance
de tal regra de solidariedade obrigacional, podendo ser demandado, portanto, no
apenas de forma subsidiria, como daria a entender o art. 14 do Estatuto do Idoso se
interpretado a partir da lgica fraternal e do modelo estrito de hierarquia compensatria. Isso porque, em virtude da crescente expectativa de vida da populao, no
incomum que trs, ou at mesmo quatro geraes de uma mesma famlia coexistam
por um perodo de tempo considervel. Levando-se em conta a eventual limitao
de recursos de cada uma dessas geraes, o estabelecimento de relaes de suporte
econmico na velhice acabaria por ser deveras dificultado.
Alm disso, asseverar amparo aos idosos parte da compreenso que eles fazem
jus a um acolhimento especial. Tal acolhimento especial oscila entre o reconhecimento de sua autonomia que deve ser afianada pela preservao da sua capacidade de exerccio nos atos da vida civil, apesar de certos declnios fsicos e psquicos
causados pelo envelhecimento e o de sua necessidade de proteo, em virtude das
conjunturas especficas que permeiam sua vida social, bem como, agora em sentido
diverso, pelos mesmos declnios fsicos e psquicos que, se no lhes retiram a capacidade, certamente os fragilizam28. essa ambivalncia que confere sentido ao dever de
cuidado que deve permear as relaes em que o idoso esteja imiscudo.
O princpio da proteo integral, no que se refere aos alimentos, diz respeito
s precises advindas das mincias da condio de idoso, que podem demandar alimentao especial, gastos com sade diferenciados como, por exemplo, fisioterapia,
uma casa com certos aparatos para deficincias visuais, de audio, de locomoo, de
alcance, de manuseio ou, talvez, uma entidade de atendimento que j possua esses
elementos.
Somados, os princpios da proteo integral e da absoluta prioridade compem um s princpio: o do melhor interesse do idoso29. Essa construo decorre
das necessidades ambivalentes de autonomia, que advm do princpio da liberdade e
27 Veja-se FARIAS, Jos Fernando de Castro. A origem do direito de solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998,
p. 187.
28 Segundo PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil-constitucional. Traduo de:
DE CICCO, Maria Cristina. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 168: A inexistncia de problemas relativos
capacidade negocial do idoso no implica a inexistncia de problemas ligados ao idoso como portador de interesses,
caso a caso, especiais e merecedores de proteo e promoo.
29 Seja consentido remeter a BARLETTA, Fabiana Rodrigues. O direito sade da pessoa idosa. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 85-126, passim.
461
de proteo, sucedneo do princpio de solidariedade, conferidas ao idoso de forma

peculiar e, na medida do caso concreto, de acordo com suas especificidades, a fim de
se preservar seu melhor interesse num ou noutro sentido.
Outro ponto que merece anlise a possibilidade, criada pelo art. 12 do Estatuto do Idoso, de atribuir ao vulnervel a opo de escolher a que prestador de
alimentos demandar e que tem sido sujeita a crticas de inconstitucionalidade30.
Bem antes da vigncia do Estatuto do Idoso, a ento Lei de Locaes de Imveis Urbanos (Lei n 8.245, de 18 de outubro de 1991) fixou, em seu art. 30, que o
locatrio mais idoso deveria ser o escolhido, na hiptese de multiplicidade de locatrios, para exercer o direito de preferncia. Esse dispositivo foi, por alguns intrpretes,
considerado inconstitucional, mas a Constituio j previa o dever de amparo ao
idoso e uma interpretao reunificadora do direito privado31 no permitiria que
fosse aventada tal inconstitucionalidade sob o plio de se estar a ferir o princpio da
isonomia.32
H que se observar que quando o idoso recorre via judicial para ter acesso
aos alimentos, ele o faz, na maioria das vezes, porque perdeu sua autonomia no que
concerne s condies de trabalho para se manter. Observe-se que tal situao bastante diferente da conjuntura da criana e do adolescente. Quando esses precisam
de alimentos, so representados ou assistidos por algum, no ocupam estes, assim
se diga, a linha de frente do conflito. Eles no se expem. H quem o faa por eles.
Ademais, crianas e adolescentes nunca gozaram de autonomia para se satisfizer materialmente.
Com o idoso ocorre o contrrio. Ele j se sustentou por meio do trabalho e,
por suas vicissitudes peculiarssimas, perdeu condies de subsistir autonomamente.
Essa situao no amena, pelo contrrio, muitas vezes percebida como humilhao. Veja-se o quadro: o idoso no tem mais conservas de fora para o trabalho
fsico ou intelectual por declnios de sade e de dificuldade de adaptao social a um
mundo que j no mais o seu (dificuldades socioprodutivas),33 mas tem discerni30 DE FARIAS, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: direito das famlias. 4 ed. Vol. 6. Salvador:
Juspodium, 2012, p. 774, que cogita da inconstitucionalidade do dispositivo no caso concreto pela possibilidade de
ferir a prioridade absoluta e proteo integral conferidas criana e ao adolescente pelo art. 227 da Constituio.
31 TEPEDINO, Gustavo. Premissas para a constitucionalizao do direito civil. In: ___. Temas de direito civil. 4 ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 17.
32 Sobre esse ponto posicionou-se TEPEDINO, Gustavo. Premissas para a a constitucionalizao..., p. 16 e 17,
nos seguintes termos: ... H uma enorme diferena entre a discriminao arbitrria e o tratamento legitimamente
diferenciado. Se a Constituio determina o dever do Estado em amparar idosos, conforme dico expressa no
artigo 230, esse dever no pode ser interpretado apenas como um estmulo construo de asilos. O tratamento
diferenciado do legislador das locaes corresponde justamente ao ditado constitucional que, expresso da dignidade
da pessoa humana, imagina ser mais tormentoso para o locatrio mais idoso a mudana de residncia, da decorrendo
o desempate a seu favor no exerccio do direito de preferncia.
33 Os escritos de BOBBIO, Norberto. O tempo de memria: de senectude e outros escritos autobiogrficos. Traduao
de VERSIANI, Daniela. Rio de Janeiro: Elsevier, 1997, p. 49 e 50 demonstram as dificuldades socioprodutivas aludidas,
bem como os problemas de adaptao ao novo na velhice: O tempo urge. Eu deveria acelerar os movimentos para
chegar a tempo e, em vez disso, vejo-me obrigado, dia aps dia, a mover-me mais devagar. Emprego mais tempo e
462
mento suficiente para saber que, se no pedir ajuda, vai sucumbir e que s lhe cabe,
portanto, pleitear alimentos.
Submeter o idoso ao tradicional modelo de hierarquia compensatria disposto
pelo Cdigo Civil em seus artigos 1.696 e 1.697, que chama primeiramente obrigao alimentar o parente mais prximo em grau, parece, no mnimo, cruel. Se assim
fosse, o idoso teria que demandar, pessoalmente, contra aqueles que talvez mais ame
e isso sim poderia trazer, de fato, um grande problema para a manuteno da solidariedade afetiva, entendida como proximidade emocional, tal como apontado.
Pesquisas empricas comprovam que maior solidariedade funcional (prestao
concreta de ajuda ou suporte econmico) entre familiares encontra-se associada a
um vnculo descrito como de menor solidariedade afetiva e associativa, no se tratando de relaes entre pais e filhos menores34.
Se fossem mantidas as disposies do Cdigo Civil para o idoso, ele, j precedido nas dimenses afetiva e associacional por outros, como o cnjuge e os filhos,
na estrutura da famlia nuclear, teria que, para manter a prpria subsistncia, tomar
medidas que aludem a maior isolamento e excluso emocional e menor frequncia de
contato, ou seja, maior desamparo existencial ou, simplesmente, solido.
Como dito anteriormente, as relaes entre o idoso e os apontados como prestadores de alimentos no tradicional modelo de hierarquia compensatria revela-se
insuficiente. Os vnculos de solidariedade que os unem no se verificam somente na
dimenso funcional (recebimento de ajuda ou suporte, notadamente, econmico).
As dimenses afetivas (proximidade emocional) e associacionais (frequncia de contato) revelam-se extremamente importantes dentro da concepo de amparo.
O princpio constitucional da solidariedade impe, por consequncia, o nus
da necessidade de alimentos para alm mesmo do ncleo de convivncia afetiva ou
associativa do idoso. Dessa maneira, deve ser aplaudida a regra de solidariedade obrigacional (aquela que constitui por unidade de objeto e pluralidade de devedores sem
benefcio de ordem) contida no art. 12 do Estatuto do Idoso.
Tal regra torna menos custoso para a pessoa idosa fazer a opo quanto a quem
acionar, no s pelas condies econmicas que esse possua, mas tambm para se
disponho de menos tempo. Pergunto a mim mesmo, preocupado: Ser que vou conseguir? Sinto-me compelido
pela necessidade de terminar, pois sei que o pouco tempo que me resta para viver no me permite parar de vez em
quando para descansar. E contudo, sou obrigado a marcar o passo, embaraado nos movimentos, desmemoriado e
portanto obrigado a anotar tudo de que preciso em folhas que, no momento oportuno, no encontrarei. Inventaram
instrumentos maravilhosos para ajudar a memria, reduzir o tempo necessrio escrita, mas no sei utiliz-los,
ou utilizo-os muito mal para deles extrair todos os possveis benefcios. Meu pai andava de bicicleta quando j
haviam inventado o automvel. Eu voltei a escrever com caneta-tinteiro (com uma letra to ilegvel que deixo meus
leitores desesperados). E, no entanto, sobre a escrivaninha do meu lado, v-se um belssimo computador. Diante dele
fico intimidado. Ainda no consegui ter com ele a necessria intimidade para us-lo com a desenvoltura com que
outrora eu usava a mquina de escrever. Como o rapazinho que aprende a tocar piano, tambm eu precisaria de uma
professora severa que ordenasse: E agora faremos meia hora de exerccios.
34 Neste sentido veja-se BUHOLT, Vanessa; WENGER, Clare. Differences over time in older peoples relationships
with children and siblings. Ageing & Society. v. 18, 1998, Cambridge: Cambridge University, 1998, p. 537-562.
463
preservar psiquicamente ou no se melindrar com aquele com quem mais se relaciona emocionalmente, seja mais ou menos abastado.
Resta claro, contudo, que a preocupao em se estabelecer responsabilidade
efetivamente solidria entre familiares e Estado, no que se refere assistncia material do idoso, visando a preservar seu amparo existencial implica de maneira implcita, tambm como forma de manifestao concreta do princpio constitucional
de solidariedade deveres no patrimoniais de amparo e assistncia por parte dos
familiares, como o de frequncia de contato, visando a evitar excluso e isolamento.
Sob a gide da solidariedade, para todas as relaes familiares cabe a mxima cunhada pela Ministra Nancy Andrighi em demanda por responsabilizao civil
advinda de abandono familiar: amar opo, cuidar dever35. Passa-se, assim, da
ordem afetiva para a ordem tica, do que somos e queremos ao que devemos36.
Se o afeto no se faz exigvel, o comportamento de forma interessada e ocupada com aquele que necessita de cuidados sim37. Se o amor no est ao nosso alcance,
atitudes compassivas esto. Conforme assevera Comte-Sponville: Ama e faz o que
queres, pois ou compadece-te e faz o que deves.38
5. Concluso
O Estatuto do Idoso garante, corretamente, que o idoso opte, no mbito da
famlia, pelo prestador da obrigao alimentar que mais lhe convier por diversos fatores, j que a reconhece como solidria a todos os parentes, independente de grau.
Esse entendimento deve ser extensivo ao Estado.
Quando o ser humano envelhece, passa a carregar, de modo imanente, uma
vulnerabilidade advinda de decadncias em aptides fsicas e intelectuais, que, muitas vezes, inviabilizam sua capacidade de trabalho, a fim de se abastecer de maneira
autnoma. Se, alm de no mais conseguir trabalhar, os recursos amealhados ao longo da vida mostrarem-se insuficientes para manuteno das necessidades do idoso e
o quantum que a aposentadoria ou a assistncia lhe auferir apresentarem-se escassos
para sua manuteno em patamares de dignidade, Estado e famlia devem estar, conjuntamente, no polo passivo da obrigao alimentar, a fim de atender o direito de um
ator social que faz jus proteo integral, segundo seu melhor interesse.
O princpio do melhor interesse do idoso tem sede constitucional, na forma
do art. 5, 2 da Constituio da Repblica que o recepciona, desde seu prembulo,
35 STJ. Rescuso Especial N 1.159.242-SP.
36 COMTE-SPONVILLE. Pequeno tratado das grandes virtudes. So Paulo:Martins Fontes, 2000, p. 129.
37 Neste aspecto, a ttulo de curiosidade, interessante fornecer notcia acerca de recente alterao na Lei da
Repblica Popular da China sobre a Proteo dos Direitos e Interesses dos Idosos, que estabelece a obrigao
de visitao frequente aos idosos pelos filhos, embora no estabelea as penalidades aplicveis em caso de
descumprimento. A verso oficial do texto integral em ingls encontra-se disponvel em http://www.china.org.cn/
english/government/207403.htm.
38 COMTE-SPONVILLE. Pequeno tratado das grandes virtudes, cit., p. 129.
464
quando proclama por uma ordem justa e solidria que visa dignidade da pessoa humana, onde est includa a idosa, na sua unicidade de ser encanecido.39 O princpio
da solidariedade social no se restringe apenas ambincia da famlia, mas alcana o
Estado e o faz igualmente responsvel, pois ambas as instituies devem ser tocadas
pelo dever de amparo aos idosos, que cabe a toda a sociedade.
39 Posio amplamente defendida em BARLETTA, Fabiana Rodrigues. O direito sade da pessoa idosa. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 112-126, passim e especificamnte tambm na pgina 313, no item 16 de suas concluses.
465
30
A RESPONSABILIDADE DOS PAIS E A PROTEO
DA PESSOA DOS FILHOS
SUMRIO: 1. Consideraes iniciais 2. Princpios constitucionais e seus
reflexos no poder familiar 3. O poder familiar e a proteo da pessoa dos filhos
4. O princpio da convivncia familiar e a estreita relao com o instituto da
guarda 5. O princpio da afetividade nas relaes de famlia 6. Concluses.
1. Consideraes iniciais
inquestionvel que a famlia brasileira se encontra em franca transformao, por conseguinte o direito de famlia tambm absorve todas as vicissitudes deste
processo de evoluo social. Mas o grande divisor se situa a partir da Constituio
Federal de 1988, com a tbua axiolgica materializando novos valores da sociedade
brasileira.
A dignidade da pessoa humana e a solidariedade ganharam status de princpios estruturantes do ordenamento jurdico brasileiro. Seus reflexos so expandidos
s relaes jurdicas de famlia e fomentamuma compreenso de famlia como base
da sociedade, mas sem estabelecer nenhum tipo especfico destinatrio da tutela legal. Ao contrrio, os novos paradigmas contemplam as caractersticas da pluralidade
das entidades familiares, da repersonalizao e da funcionalizao.
A repersonalizao deve ser compreendida como o processo de elevao da
pessoa como centro das destinaes jurdicas, da capacidade de ver a pessoa humana
em toda a sua dimenso ontolgica e no como simples e abstrato sujeito de relao
jurdica. 1
1 LBO, Paulo. A Repersonalizao das Relaes de Famlias. Revista Brasileira de Direito de Famlia, a.VI, n
467
A funcionalizao exprime a ideia de que a famlia na atualidade tem uma

funo prestante de garantir a realizao existencial e o desenvolvimento de cada
um dos integrantes do grupo familiar, em observncia ao princpio da dignidade da
pessoa humana.
A dignidade de cada um apenas se realiza quando os deveres recprocos de solidariedade
so observados ou aplicados. [...] A solidariedade familiar fato e direito; realidade e
norma. No plano ftico, as pessoas convivem, no ambiente familiar, no por submisso
a um poder incontrarivel, mas porque compartilham afetos e responsabilidades. No
plano jurdico, os deveres de cada um para com os outros impuseram a definio de
novos direitos e deveres jurdicos.2
Deste modo a famlia passou a ser tutelada como instrumento de estruturao

e desenvolvimento da personalidade dos sujeitos que a integram.3 Portanto, esta funcionalizao da entidade familiar consiste na realizao de todos os seus membros.
2. Princpios constitucionais e seus reflexos no poder familiar

Segundo Canotilho, os princpios designados por estruturantes, constitutivos
e indicativos das ideias directivas bsicas de toda a ordem constitucional ganham
concretizao atravs de outros princpios (ou subprincpios) que densificam os
princpios estruturantes, iluminando o seu sentido jurdico-constitucional e poltico-constitucional, formando, ao mesmo tempo, com eles, um sistema interno.4
Assim, ao lado dos princpios estruturantes, outros princpios consolidaro
o arcabouo jurdico, de modo a permitir uma coerncia interpretativa dos ditames
constitucionais. Neste sentido destacamos alguns dos princpios constitucionais que
se harmonizam diretamente com o instituto do poder familiar, ou seja, a partir da
incidncia dos princpios percebe-se a modificao ocorrida no contedo do clssico
instituto do ptrio poder ao atual instituto do poder familiar. De objeto de direito o
filho ala condio de sujeito de direito, tal mudana provoca uma inverso no foco,
quer dizer, os principais interessados quanto ao exerccio do poder familiar passa a
ser os filhos e no mais os pais.
Para fundamentar esse estreito elo entre os princpios constitucionais e os reflexos no poder familiar, especial destaque deve ser dado para os princpios da liberdade, do melhor interesse da criana, da paternidade responsvel, da convivncia
familiar e da afetividade.
24, jun-jul, 2004, p. 152.

2 LBO, Paulo. Princpio da solidariedade familiar. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, a. IX,
out-nov, 2007, pgs. 145, 146 e 149.
3PEREIRA,Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil -Direito de Famlia.Tnia da Silva Pereira
(atualizadora). Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2009, p.50.
4 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1998, p.1099.
468
30. A RESPONSABILIDADE DOS PAIS E A PROTEO DA PESSOA DOS FILHOS
O princpio da liberdade proclamado na lei e oriundo das relaes de afeto,

entre pais e filhos diz respeito a uma situao relacional, ou seja, a liberdade do filho encontra limites nos direitos dos pais, bem como a liberdade dos pais encontra
limites nos direitos dos filhos. No uma liberdade desmedida, ao contrrio, uma
liberdade contida na responsabilidade; afinal, em relao aos filhos, que so pessoas
em desenvolvimento, h de se levar em conta o grau de maturidade e a capacidade
em funo da idade.
As doutrinas da proteo integral e da primazia do melhor interesse foram as
opes escolhidas para tutelar crianas e adolescentes segundo o ordenamento jurdico brasileiro, tanto em sede constitucional (CF, art. 227) como infraconstitucional
(art. 4 do ECA e Cdigo Civil, arts. 1574 nico, 1584 nico e 1.586).
Ressalte-se, entretanto, que a fundamentao do mencionado princpio remonta Declarao Universal dos Direitos das Crianas (1959), a qual foi ratificada
pela Conveno sobre os Direitos da Criana (1989).
A Conveno sobre os Direitos da Criana (1989) reafirma a famlia como
elemento natural e fundamental da sociedade e meio natural para o crescimento e
bem-estar de todos os seus membros, e em particular das crianas; que para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidadea criana, deve crescer num ambiente
familiar, em clima de felicidade, amor e compreenso. Reconhece ainda que devido
vulnerabilidade das crianas, estas necessitam de uma proteo e de uma ateno
especiais, e sublinha de forma particular a responsabilidade fundamental da famlia
no que diz respeito aos cuidados e proteo com queles.
Depreende-se, assim, que a adoo do princpio da proteo integral veio reafirmar o princpio do melhor interesse da criana.5 Este um dever jurdico imposto famlia, sociedade e ao Estado, que deve ser observado tanto na elaborao
quanto na aplicao dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relaes
familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade.6
A paternidade responsvel um balizamento ao princpio do livre planejamento familiar. O Estado no interfere na deciso/liberdade do casal quanto ao projeto parental, mas em contrapartida impe aos pais a obrigao de exercer o mnus
pblico decorrente do poder familiar em relao a cada um dos filhos, independentemente da origem, se biolgica ou socioafetiva.
Quanto aos princpios da convivncia familiar e da afetividade sero oportunamente analisados.
5 BARBOZA, Heloisa Helena. O princpio do melhor interesse da criana e do adolescente. A famlia na travessia
do milnio. Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 204.
6 LBO, Paulo. Direito Civil-Famlias. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008, p. 53.
469
3. O poder familiar e a proteo da pessoa dos filhos

Os filhos menores esto sujeitos ao poder familiar7. Sua forma conduz a interpretao de que os pais so os nicos titulares ativos e os filhos os sujeitos passivos
dele,8 porm a melhor orientao no sentido de que compete aos pais exerc-lo,
conjuntamente, na constncia do casamento ou da unio estvel e sua essncia consiste em um poder-dever, um mnus pblico, funcionalizado ao melhor interesse
do filho. Nada mais natural, entretanto, na histria do direito de famlia, prevalecia
anttese desta concepo, pois prevalecia o entendimento que o ptrio-poder era
nsito ao interesse do pai.
O exerccio do poder familiar decorre das relaes de parentesco e no das
relaes de conjugalidade; portanto uma dimenso no se confunde com a outra.
Nestes termos, o exerccio do poder familiar, pelos genitores, se mantm intacto, independe do vnculo jurdico que haja entre eles.
Assim temos que o poder familiar constitudo por um conjunto de direitosdeveres, dos quais a guarda dos filhos menores desponta como uma das dimenses
mais importante diante da ruptura dos pais.
O ponto fundamental compreender que o instituto da guarda tem por finalidade a proteo da pessoa dos filhos. Esses so os verdadeiros destinatrios da medida. Afinal, como justificar, para o principal interessado, que em razo da dissoluo
do vnculo jurdico dos pais ser obrigado a aceitar que viver apenas com um dos
genitores e passar a ser visitado pelo outro?
A guarda na viso de Orlando Gomes, compreende o poder de reter o filho no
lar, de t-lo junto a si, de reger sua conduta nas relaes com terceiros [...], bem como,
o poder de lhe dirigir a criao no aspecto da formao moral do menor.9
A partir deste conceito, se extrai a proximidade da guarda com outros elementos, como: a companhia e a vigilncia dos pais em relao aos filhos.
Com base na legislao civil temos duas modalidades de guarda: a unilateral
ou exclusiva e a compartilhada. 10
Aquela acomoda a situao do guardio e do no guardio, restando a este o
direito de visita e de ter o filho em sua companhia, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. Assim, temos a guarda exclusiva associada ao direito de visita. a
tambm chamada guarda jurdica e guarda material.
Fundada nessa distino, ensina a doutrina que to-somente a guarda material
ou custdia, a qual encerra a ideia de posse (art. 33, 1, do Estatuto da Criana e do
Adolescente) ou cargo, refere imediatidade do exerccio da guarda pouco restando
7 Art. 1630
8 LBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. Direito de famlia e o novo cdigo civil. 3 ed.Maria Berenice Dias
&Rodrigo da Cunha Pereira.(coods.). Belo Horizonte: Del Rey. 2003, p. 183.
9Cf. Direito de famlia. 10ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.395.
10 Art. 1.583.
470
ao genitor no guardio, a no ser fiscalizar esse exerccio distncia por aquele

com quem viva o menor; enquanto a guarda jurdica encerra as relaes parentais
de carter pessoal emergentes do poder familiar (sustento, criao, educao, representao, proteo, correo, controle, guia moral e intelectual, vigilncia, respeito,
honra, afeio, etc.).
A segunda modalidade reporta-se a guarda compartilhada que deve ser compreendida como o chamamento da responsabilizao conjunta, quanto ao exerccio
de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes
ao poder familiar dos filhos comuns.11
Inclusive, com base na lei, este modelo de guarda passou a ser a regra, como
forma de garantir o direito fundamental da criana convivncia familiar e a manuteno dos vnculos de afetividade com os genitores e demais membros da famlia.
Como sabido o exerccio do poder familiar abrange os filhos menores, portanto quando se fala em guarda dos filhos h de se ter claro que o instituto repousa na
proteo da pessoa dos filhos e no nos interesses dos pais.
indiscutvel que toda e qualquer separao gera sofrimentos, traumas,
transtornos e decepes para todos os envolvidos. um projeto de vida que se esvai
soanseios e expectativas frustradas, mas se para os adultos os efeitos so negativos,
nas crianas esta repercusso pode ser ainda mais devastadora para o seu desenvolvimento emocional.
Estudos psicanalticos dos distrbios emocionais da vida adulta comprovaram
que, em grande medida, estes se originavam nos primeiros anos de vida e estavam
relacionados com eventos realmente cruciaisda infncia e o perodo em que eles seriam mais desastrosos, como por exemplo: perda e separao na primeira infncia.
O processo de absoro da perda internalizado, diferentemente, nas crianas,
pois, elas dependem fsica e psiquicamente dos adultos cuidadores. Os pais representam a ancoragem indispensvel para o sadio e pleno desenvolvimento da pessoa do
filho, em particular durante seu processo de formao, de identificao e de sujeito
situado em uma sociedade.
A depender da maneira como esta mudana de realidade seja enfrentada pelos
pais, pode propiciar uma melhor elaborao da situao ou um agravamento pelos
desentendimentos que podem ocorrer aps a separao e, consequentemente no poder familiar que talvez sofra variaes em seu contedo e em sua forma de exercitar.
Para que a separao no gere maiores transtornos emocional nas crianas,
bem como no represente uma intensa perda dos referenciais e dos vnculos de afeto
construdos com os genitores fundamental compreender o sentido e alcance do
princpio da convivncia familiar.
Oportunas s reflexes de Paulo Lobo sobre o tema:
11 Art. 1583 1 CC
471
Importante ressaltar que o direito de visita tem feio constitucional (art. 227) direito
recproco de pais e dos filhos convivncia, de assegurar a companhia de uns com
os outros, independentemente da separao. Por isso, mais correto dizer direito
convivncia, ou companhia, ou ao contato (permanente) do que direito de visita
(episdica). [...]. O direito de ter o filho em sua companhia expresso do direito
convivncia familiar, que no pode ser restringido em regulamentao de visita. Uma
coisa a visita, outra a companhia ou convivncia.12
Neste sentido, o direito companhia relativo e no pode ser exercido contrariamente
ao interesse do filho, que deve ser assegurado o direito companhia do pai ou me que
no seja o guardio. Em suma, o direito de um no exclui o direito do outro e o filho
tem direito companhia de ambos.13
O direito de visita deve ser compreendido sob nova roupagem e no de modo

reducionista, pelo contrrio o convvio pressupe direito criana de ser visitado
e de manter contato com seus familiares e com todos aqueles com quem mantm
relao de afetividade. Assim h a persecuo da manuteno dos laos afetivos e a
preservao da identificao do menor com seu grupo familiar.
As crianas no podem ser vitimadas pelo chamado dilema da lealdade14, significa dizer: estarem com um genitor e se sentirem culpadas em querer usufruir o
direito de conviver com o outro. A elas no cabe fazer nenhum tipo de escolha; no
recomendvel prejudicar ou impedir que o filho conviva com o outro genitor pelo
fato dos pais no conseguirem, ou sequer tentarem manter uma relao harmnica.
Outro aspecto que no pode deixar de ser desconsiderado, por ser um dado
relevante da realidade a chamada famlia recomposta com as suas variadas configuraes e arranjos. O direito privilegia a dimenso ftica ou socioafetiva, cuja
moldura capta com maior acuidade as filigranas dos novos contornos familiares, as
quais necessariamente no coincidem com as relaes de parentesco estabelecidas
no plano legal15.
Este um aspecto muito delicado e que suscita ainda mais a responsabilidade
dos pais na conduo, na aceitao e na insero da criana neste universo de vnculos socioafetivos, at ento desconhecidos. Figuras como padrasto, madrasta, novos
irmos, novos tios, novos avs passam a protagonizar as relaes familiares e sem
dvida exercendo papis/funes na formao da criana.
12 LBO. Paulo Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, pg. 174.

13 LBO. Paulo Do poder familiar. Direito de famlia e o novo cdigo civil.Maria Berenice Dias &Rodrigo da
Cunha Pereira.(coods.). Belo Horizonte: Del Rey. 2001, p. 149.
14 LANG, Rosa Sender. A criana frente ruptura familiar (http://www.pailegal.net/relstemot.asp. Agosto/2010).
15 No mesmo sentido: Maria Helena Novaes. A convivncia entre as geraes e o contexto sociocultural. A tica
da convivncia familiar e sua efetividade no cotidiano dos Tribunais. Tnia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha
Pereira (Coords). Rio de Janeiro: Forense, 2006, pgs. 215 230.
472
Sem dvida um equacionamento difcil quando de um lado se tem a manuteno do exerccio conjunto do poder familiar com o (a) ex-cnjuge e, de outro a
recomposio da famlia por parte de um dos genitores, ou de ambos.16
4. O princpio da convivncia familiar e a estreita relao com o

instituto da guarda
Este princpio decorre diretamente do reconhecimento atribudo famlia enquanto ncleo natural e fundamental da sociedade (Declarao Universal dos Direitos Humanos - art. XVI, 3/ 1948). Nesta mesma linha de compreenso a Declarao
Universal dos Direitos da Criana (20 de novembro de 1959) 17 e a Conveno sobre
dos Direitos da Criana (20 de novembro de 1989)18, adotaram o referido princpio,
o mesmo se verificando em sedeconstitucional19; no Estatuto da Criana e do Adolescente integra o rol dos chamados direitos fundamentais.20Depreende-se, portanto
que as normas de regncia do direito convivncia familiar e comunitria esto localizadas tanto na esfera jurdica internacional como na nacional.
Como sabido a famlia o locus privilegiado para o desenvolvimento e a realizao plena de todos os seus membros. Nestes termos, o princpio da convivncia
familiar um corolrio lgico do sentido de famlia e, por conseguinte direito fundamental da criana crescer e se desenvolver na companhia dos pais.
Indiscutvel que os pais representam a ancoragem indispensvel para o sadio
e pleno desenvolvimento da pessoa do filho, em particular durante seu processo de
formao, de identificao e de sujeito situado em uma sociedade propiciando assim
a materializao do princpio do melhor interesse do filho, cuja expresso ladeada
pelo direito convivncia familiar.
O vnculo entre eles reconhecidamente essencial para a higidez fsica e psquica dos filhos, tornando-se preclaro que o direito convivncia familiar e comunitria essencial para promover a realizao e o desenvolvimento de cada um dos
membros integrantes daquele ncleo familiar e desta maneira garantir a manuteno
da relao de afetividade entre as partes. Mais uma vez enfatiza-se que o vnculo entre pais e filhos no dependente da relao jurdica dos genitores.
Conforme Paulo Lbo a convivncia familiar deve ser assim compreendida:
16 Art. 1579 e nico do CC.

17 Princpio 6 - Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criana precisa de amor
e compreenso. Criar-se-, sempre que possvel, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer
hiptese, num ambiente de afeto e de segurana moral e material...
18 Reconhecendo que a criana, para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, deve crescer num
ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreenso;
19 CF/88 art. 227 20 ECA - Art. 19. A propsito ver tambm art. 4 do mesmo diploma
473
a relao afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compem

o grupo familiar, em virtude de laos de parentesco ou no, no ambiente comum.
[...]. o ninho no qual as pessoas se sentem recproca e solidariamente acolhidas e
protegidas, especialmente as crianas21
Pelo exposto defendemos o instituto da guarda compartilhada, a partir do caso

concreto, como o mecanismo adequado, principalmente nos casos de litgio entre
os genitores, para garantir a manuteno dos laos afetivos, da coparentalidade e da
participao efetiva e constante dos pais na vida dos filhos.
No contexto histrico prevalecia a ideia de que a me sempre apresentava melhores condies para ficar com a guarda do filho menor, at porque, via de regra,
encontrava-se adstrita rbita domstica, ao homem restava posio de provedor
econmico e por consequncia apenas o direito de visita, ou seja, o arranjo jurdico
da guarda exclusiva.
A respeito disto destacamos, novamente, a opinio de |Paulo Lbo:
A experincia da guarda exclusiva a histria das tenses e dos conflitos, em prejuzo
do filho, que se v como joguete dos efeitos do desamor, dos ressentimentos e de
chantagens. O direito visita reduz o papel da coparentalidade desejada pelo filho.
A tendncia o filho perder a convivncia com o genitor no guardio, quando as
visitas comeam a escassear em razo do estado permanente de conflito, passando a
ser entendidas como estorvos e no como momentos de prazer afetivo.22
Este cenrio, todavia, comea a mudar, principalmente, quando a mulher se

lana no mercado de trabalho, em plena igualdade de condies com o homem. A
realidade social j acenava para esta mudana de valores e a Constituio Federal/88
culminou este processo mediante o reconhecimento jurdico da igualdade de direitos
e deveres dos cnjuges/companheiros como pressuposto da entidade familiar.
A igualdade jurdica assegurada e o reforo ao sentido de cooperao entre
os cnjuges quanto criao/educao de uma criana tornam foroso concluir que
diante da hiptese de separao do casal, ambos os pais apresentam-se em condies
de igualdade para a medida referente guarda dos filhos.
Ressalte-se o chamado movimento em prol da Paternidade Consciente, o qual
guarda correlao com o princpio da paternidade responsvel e, por via direta embasa tambm o instituto da guarda compartilhada.
Significa a tomada de atitude consciente de que a cria parte do homem tambm.
uma atitude e uma categoria, que demonstra a nova forma, ou uma outra forma
de comportamento do homem, mais sensvel, mais entrosado com a clula social
chamada famlia; carinho, ateno, observao, atitude proativa, como pai e como
21Cf. Direito Civil-Famlias. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008, p. 52.
22Cf. Cdigo Civil Anotado. Direito de famlia. Relaes de parentesco. Direito patrimonial (arts. 1591 a 1693).
lvaro Villaa Azevedo (Coord.). So Paulo: Atlas, 2003, p. 121-2.
474
pessoa que cuida, que cria, que educa, que auxilia a companheira/esposa/apenas me,
de forma constante e ntima em relacionar-se com aquele que chamamos de filho (a).
o despertar para o fato de que ser pai raciocinar o filho (a) conhec-lo, pens-lo e
esforar-se ao mximo para ser parte da vida dele, formando-o, reprimindo seus erros
(pois pai e me podem e devem exercer autoridade e cobrar disciplina, no importando
a orientao que sigam quanto a seus papis) amando-o, pois sem isso no h pai Esta
realidade, esta necessidade, que se cria por motivos sociais (o novo papel da mulher
na sociedade, e a necessidade da participao ativa da mulher na economia conjugal),
acaba se entrosando com o puro humanismo que devemos buscar e que tanto nos faz
falta no mundo atual.23
O grande desafio do instituto da guarda compartilhada sua aplicao, sempre

que possvel, ainda que no haja acordo entre a me e o pai24, quer dizer, a guarda
compartilhada, alm de ter passado condio de regra, conforme dispe lei, sua
aplicao no se encontra condicionada a relao harmnica dos pais.
Tal condicionamento desvirtua o instituto, ou seja, deixaria de regular a proteo da pessoa do filho com base no princpio do melhor interesse para atender aos
interesses circunstanciais dos pais.
Acerca do tema, bastante pertinente o acordo25 assim ementado:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL. FAMLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO.
NECESSIDADE. ALTERNNCIA DE RESIDNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE.
1. Ausente qualquer um dos vcios assinalados no art. 535 do CPC, invivel a alegada
violao de dispositivo de lei.
2. A guarda compartilhada busca a plena proteo do melhor interesse dos filhos, pois
reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organizao social atual que caminha
para o fim das rgidas divises de papis sociais definidas pelo gnero dos pais.
3. A guarda compartilhada o ideal a ser buscado no exerccio doPoder Familiar
entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturaes, concesses e
adequaes diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formao, do
ideal psicolgico de duplo referencial.
4. Apesar de a separao ou do divrcio usualmente coincidirem com o pice do
distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciao das diferenas existentes, o
melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicao da guarda compartilhada
como regra, mesmo na hiptese de ausncia de consenso.
5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausncia de consenso, faria prevalecer

o exerccio de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque
contrria ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteo da prole.
23 Lus Eduardo Bittencourt dos Reis. http://www.pailegal.net/relstemot.asp. Agosto/2010.

24 Art.1584 2 CC
25 STJ REsp 1251000 / MG RECURSO ESPECIAL2011/0084897-5 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI rgo
Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento23/08/2011.
475
6. A imposio judicial das atribuies de cada um dos pais, e o perodo de convivncia

da criana sob guarda compartilhada, quando no houver consenso, medida extrema,
porm necessria implementao dessa nova viso, para que no se faa do texto
legal, letra morta.
7. A custdia fsica conjunta o ideal a ser buscado na fixao da guarda compartilhada,
porque sua implementao quebra a monoparentalidade na criao dos filhos, fato
corriqueiro na guarda unilateral, que substituda pela implementao de condies
propcias continuidade da existncia de fontes bifrontais de exerccio do Poder
Familiar.
8. A fixao de um lapso temporal qualquer, em que a custdia fsica ficar com um
dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada luz do contato materno
e paterno, alm de habilitar a criana a ter uma viso tridimensional da realidade,
apurada a partir da sntese dessas isoladas experincias interativas.
9. O estabelecimento da custdia fsica conjunta, sujeita-se, contudo, possibilidade
prtica de sua implementao, devendo ser observada as peculiaridades fticas que
envolvem pais e filho, como a localizao das residncias, capacidade financeira das
partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, alm de outras circunstncias
que devem ser observadas.
10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custdia fsica conjunta sempre que possvel - como sua efetiva expresso.
11. Recurso especial no provido.
Outro aspecto positivo que a guarda compartilhada pode provocar o afastamento ou a inibio dos riscos da alienao parental e a reboque as aes de responsabilidade civil por abandono afetivo.
Por alienao parental podemos entender como sendo o processo consistente
em qualquer atitude por parte de um dos genitores (mesmo antes de uma separao conjugal) para denegrir ou dificultar a relao da prole com o outro genitor.26
Os efeitos decorrentes da sndrome, embora sejam externados no comportamento
e emoes negativas dos filhos, mas na verdade so reflexos de litgio estabelecido
entre os genitores.
No caso de alienao parental decorrente da separao conjugal os motivos alegados
de um genitor-guardio, para negar a convivncia entre filhos menores, e o genitorvisitante so, principalmente: a discrdia quanto formao de hbitos na prole, a
incapacidade moral para o exerccio dos deveres inerentes ao poder familiar e at
mesmo comportamentos abusivos fsica, psicolgica ou sexualmente. As preocupaes
podem no corresponder realidade ou exagerar pequenas diferenas entre os pais,
visto que, em alguns casos, no h evidncias dos motivos apresentados pelos genitoresalienadores. A reao de raiva ou desespero demonstrada pela figura alienada usada
26 GOLDRAJCH, Danielle, MACIEL, Ktia Regina Ferreira Lobo Andrade e Valente, SILVA, Maria Luiza Campos
da. A Alienao Parental e a Reconstruo dos Vnculos Parentais: Uma Abordagem Interdisciplinar. Revista
Brasileira de Direito de Famlia, N 37, ago-set. 2006, pgs. 5 26.
476
para manter o status do pai alienador, que se coloca em uma posio de superioridade
em relao ao outro.
[...]
O afastamento da figura de um dos genitores do seio familiar enseja uma orfandade
psicolgica no infante, acompanhada de sentimentos negativos como o dio, desprezo
e a repulsa em face de um dos genitores, sem qualquer razo, tudo com o fim escuso e
egostico do guardio-alienante de exercer com exclusividade este papel.
A orfandade psicolgica pode brotar a partir de um ato isolado do guardioalienante ou atravs de um atuar contnuo. O ato ou a omisso do guardio de alijar
o no-guardio pode configurar-se em falsas acusaes acerca da sanidade mental
e psicolgica do no-guardio; de mentirosa notcia de dependncia qumica e
toxicolgica deste; de violncia fsica ou psicolgica praticada por este em face do
filho; de suposto abandono material e emocional em face do filho (grifo nosso).
Ou seja, as acusaes representam informaes caluniosas de que o no-guardio no
exerce adequadamente o poder familiar.27
Como se percebe so inmeros os percalos que podem advir da falta de habilidade e/ou irresponsabilidade dos pais, na forma de conduzir o processo de separao, de modo a no minorar os transtornos presentes e ensejar distrbios emocionais
na vida adulta dos filhos.
5. O princpio da afetividade nas relaes de famlia

A afetividade foi alada condio de princpio e como tal um dever jurdico,
representativo do suporte ftico das relaes de famlia.
A razo de ser da formao dos vnculos familiares pauta-se na liberdade e
no desejo, portanto na afetividade, no mais no critrio econmico-patrimonial e
consanguneo de outrora.
O princpio da afetividade, apesar de implcito no texto constitucional, de fcil revelao e seu contedo entrelaa-se com todos os outros princpios que formam
o arcabouo principiolgico das relaes de famlia.
O contedo do princpio tamanha densidade que se manifesta em todas as
relaes de famlia sejam quelas provenientes de relaes biolgicas ou no. O grande reflexo desta mudana de contedo aplicado s relaes de famlia perpassa pelo
reconhecimento de efeitos jurdico das relaes socioafetivas.
Como modelo aberto, o princpio ter seu contedo preenchido diante do caso
concreto, impulsionado pela consolidao no tempo e pela recorrncia daquele comportamento, apto a indicar a existncia de uma relao familiar ftica, ainda que sem
qualquer manifestao expressa de vontade.
27 Idem, p. 8.
477
Se se reconhece o princpio da afetividade como sendo o elemento identificador das entidades familiares, muito mais relevante ao Direito se as relaes em foco
disserem respeito filiao.
H aqueles que no reconhecem a afetividade como princpio, mas apenas enquanto elemento anmico estranho ao Direito. Logo, seria descabido o reconhecimento jurdico, a exemplo da ao julgada improcedente (STJ), cuja causa de pedir
era de abandono afetivo, perpetrada pelo genitor em relao ao filho.28
Em passado recente, o mesmo STJ, enfrentando, igualmente, a temtica no
adentrou no mrito se a afetividade era ou no princpio, mas julgou no sentido de
condenar um pai por abandono afetivo fundamentando o acordo no descumprimento objetivo do dever jurdico de cuidado.
A respeito vejam-se parte do voto da Ministra Nancy Andrigh 29
[...]
Essa percepo do cuidado como tendo valor jurdico j foi, inclusive, incorporada em
nosso ordenamento jurdico, no com essa expresso, mas com locues e termos que
manifestam suas diversas desinncias, como se observa do art. 227 da CF88.
V-se hoje nas normas constitucionais a mxima amplitude possvel e, em paralelo,
a cristalizao do entendimento, no mbito cientfico, do que j era empiricamente
percebido: o cuidado fundamental para a formao do menor e do adolescente;
ganha o debate contornos mais tcnicos, pois no se discute mais a mensurao do
intangvel o amor mas, sim, a verificao do cumprimento, descumprimento,
ou parcial cumprimento, de uma obrigao legal: cuidar.
Negar ao cuidado o status de obrigao legal importa na vulnerao da membrana
constitucional de proteo ao menor e adolescente, cristalizada, na parte final do
dispositivo citado: (...) alm de coloc-los a salvo de toda a forma de negligncia
(...).
Alando-se, no entanto, o cuidado categoria de obrigao legal supera-se o grande
empeo sempre declinado quando se discute o abandono afetivo a impossibilidade
de se obrigar a amar.
Aqui no se fala ou se discute o amar e, sim, a imposio biolgica e legal de cuidar,
que dever jurdico, corolrio da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem
filhos.
O amor diz respeito motivao, questo que refoge os lindes legais, situando-se,
pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materializao, no universo metajurdico da filosofia, da psicologia ou da religio.
O cuidado, distintamente, tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar
pela possibilidade de verificao e comprovao de seu cumprimento, que exsurge da
avaliao de aes concretas: presena; contatos, mesmo que no presenciais; aes
28 STJ REsp 757411 / MG RECURSO ESPECIAL2005/0085464-3 Relator(a) Ministro FERNANDO GONALVES
(1107) rgo Julgador T4 - QUARTA TURMA Data do Julgamento 29/11/2005.
29 STJ REsp 1159242 / SP RECURSO ESPECIAL 2009/0193701-9 Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI rgo
Julgador T3 - TERCEIRA TURMA Data do Julgamento 24/04/2012
478
voluntrias em favor da prole; comparaes entre o tratamento dado aos demais filhos
quando existirem , entre outras frmulas possveis que sero trazidas apreciao
do julgador, pelas partes.
Em suma, amar faculdade, cuidar dever.
[...]
Indubitvel a sofisticao dos debates doutrinrios e jurisprudenciais em torno

da socioafetividade, a ponto de ser reconhecido, no mbito do STF, como tema de
repercusso geral quanto prevalncia da paternidade socioafetiva em detrimento
da paternidade biolgica.30
6. Concluses
Se a formao da famlia, sua manuteno e seu desfazimento integram o contedo do princpio da liberdade e da autonomia da vontade, em contrapartida o limite queles atos est balizado ao campo da responsabilidade, tanto em relao ao
ex-cnjuge como em relao aos filhos.
O Direito de Famlia conformado aos princpios constitucionais fomenta um
modelo aberto que se densificar no caso concreto e deste modo sua aplicao se dar
mais rente realidade dos fatos.
As demandas existenciais, por si s, exigem uma tutela mais humanizada e
um olhar mais detido por parte dos intrpretes, principalmente em relao aos fatos
que esto subjacentes quelas questes. neste sentido que a responsabilidade aflora
quanto maneira de conduzir os processos de famlia, em particular, diante da dissoluo de uma entidade familiar e, ao mesmo tempo, da necessria e fundamental
manuteno dos vnculos afetivos paterno-filial.
Com base no princpio da solidariedade e numa perspectiva relacional do direito de famlia,os pais so responsveis pelos filhos menores e os filhos tornar-se-o
responsveis pelos pais na velhice.31
Como se percebe a tica da responsabilidade perpassa por todas as dimenses
das relaes de parentesco. No por acaso o trip principiolgico das relaes de
famlia encontra-se estruturado nos princpios da dignidade, da solidariedade e da
responsabilidade.
30 STF- Repercusso Geral. Relator Min. Luiz Fux. Leading Case ARE 692186 Tema 622
31 CF/88 Art. 229
479
31
ALIENAO PARENTAL: ACERTOS E
DESACERTOS SOB A TICA JURDICA
Jos Barros Correia Junior1
SUMRIO: 1. Relaes familiares 2. Fim do relacionamento familiar 3.
Alienao parental 4. Sndrome da alienao parental 5. Lei n. 12.318/2010:
acertos e desacertos 6. Crticas SAP no direito comparado.
1. Relaes familiares
Convencionou-se definir a famlia como a clula mater da sociedade, todavia,
durante sua longeva existncia as famlias passaram por inmeras transformaes,
interferindo at mesmo na sua natureza e conceito nos tempos atuais. A famlia teria
surgido com a prpria sociedade e, ao contrrio da moderna famlia baseada em
princpios de igualdade e solidariedade, teria iniciado com uma relao desigual e
individualista, sendo na maior parte de nossa histria, patriarcal.
Durante sculos a famlia se manteve patriarcal, at que a mulher passou a galgar seus direitos de igualdade profissional, eleitoral, social e tambm familiar. Com
isso, a mulher submissa e incapaz que ficava em casa criando a prole, passou a ocupar
postos de trabalho lado a lado com o homem, mesmo com as desigualdades que
se mantm at hoje. Com a crise do antigo modelo familiar decorrente da prpria
necessidade da economia mundial, deixou o homem de ser o lder, o mantenedor, o
sacerdote do lar. Estado e Igreja se separam em definitivo. O casamento deixou de ser
indissolvel. A despeito da paulatina,mas efetiva transformao do papel da mulher
da famlia, o mesmo s veio ase iniciar com os filhos de forma tardia e recente.
1 Mestre em Direito Privado e doutorando em Constitucionalizao do Direito Privado pela UFPE, professor do
curso de Direito da Universidade Federal de Alagoas UFAL e de vrios cursos de ps-graduao.
481
No Brasil a famlia teria o mesmo tratamento, sendo eminentemente patriarcal. Isso se ressaltava nos direitos (leia-se poderes) do esposo e na ausncia destes
para a esposa. As Ordenaes Filipinas, desde o incio do sculo XVII, destacavam
em seu Livro 4, Ttulo 61, 9, que a esposa deveria ser tutelada pelo marido, dada a
sua fraqueza de entendimento (Ttulo 107 do mesmo Livro) e clara incapacidade,
chegando ao ponto de autorizar o marido a matar a prpria esposa em caso de adultrio, bastando fama pblica, e independentemente de prova austera (Ttulos 28,
6 e 38, do Livro 5). O marido trado poderia ainda matar o amante de sua esposa,
desde que este no fosse fidalgo e o trado, peo. O mesmo no poderia fazer a esposa
trada. O Cdigo Civil de 1916 considerava ainda a famlia matrimonial e patriarcal
como nica entidade possvel, colocando a esposa como relativamente incapaz (art.
6, inciso II).At ento a famlia era formada unicamente pela consanguinidade ou
pelo matrimnio, tendo base eminentemente patriarcal e assimtrica.
Foi com a Lei n. 4.212/62 e pela Lei n. 6.515/77 que, respectivamente, a
mulher alcanou a capacidade civil plena no casamento e tornou-se possvel o divrcio, separando no casamento de uma vez por todas Estado e Igreja, dando incio
a um processo de gradual igualdade do casal no seio familiar, deixando a famlia de
ser uma unio indissolvel e oriunda apenas do casamento como visto nos textos
constitucionais entre 1934 e 1969.
A famlia se transforma durante as ltimas dcadas de um conceito de famlia
exclusivamente matrimonial e biolgica para uma famlia scio-afetiva2, como uma
relao estvel e notria, baseada em uma multiplicidade de fatores que no mais
apenas a relao de parentalidade biolgica ou em uma relao econmico-sexual.
Assim, no existiria famlia sem a caracterizao de elementos bsicos: a) afetividade;
b) estabilidade; c) ostentabilidade. Antes de qualquer outra caracterstica, para se definir famlia necessrio que haja afetividade entre os integrantes da famlia. Com o
advento dos ideais do Estado Social em reduo dos ideais exclusivamente liberais, o
Direito passou a proteger na famlia no mais os interesses patrimoniais apenas, mas,
muito mais do que eles, o prprio ser humano. Mais do que de meros laos biolgicos e civis, as famlias passaram a depender de valores verdadeiramente afetivos. a
noo atual de famlia eudemonista.
No basta, entretanto, apenas a afetividade para definir a famlia, mas tambm
a estabilidade e a notoriedade, diferenciando sentimentos frvolos e passageiros do
verdadeiro afeto. Para que exista a famlia, a relao deve ser duradoura e conhecida de todos que com os familiares se relacionem. No haveria apenas a tradicional
famlia matrimonial formada pelo casamento, mas tambm tantas famlias quanto a
sociedade desejar, ou necessitar.
A Constituio Federal de 1988 consignou em seu texto a proteo das famlias,
assumindo postura claramente evoluda em comparao com a legislao infracons2 Todavia sem perder de vista a anlise biolgica em determinados momentos, como ocorre nas investigaes de
paternidade e o exame de DNA.
482
31. ALIENAO PARENTAL: ACERTOS E DESACERTOS SOB A TICA JURDICA
titucional ento vigente, tratando das famlias alm da relao exaustiva, da igualdade
entre os filhos, assistncia famlia, paternidade responsvel e dignidade familiar.
Considera-se entidade familiar, aos olhos da legislao constitucional e infraconstitucional vigentes: famlia biparental, formada pelo casamento, pela unio estvel e pelo concubinato, e famlia monoparental. Entretanto, a doutrina e os tribunais
ainda prevem a existncia de outras espcies alm das ditas constitucionalizadas, a
saber: a famlia homoafetiva, a famlia anaparental, a famlia mosaico, a famlia simultnea e a famlia sociolgica. O Estatuto das Famlias do IBDFam, sem restringir
qualquer outra forma de famlia, prev a famlia matrimonial, estvel, homoafetiva e a
parental (monoparental e pluriparental). Em 2009 a Lei n. 12.010 modificou o Estatuto da Criana e Adolescente ECA com a criao da famlia extensa ou ampliada.
2. Fim do relacionamento familiar

Dissolve-se a sociedade conjugal pela morte de um dos cnjuges; pela nulidade ou anulao do casamento; pela separao judicial; ou ainda pelo divrcio (art.
1.571). So as causas terminativas da sociedade conjugal. Mas o que seria a sociedade
conjugal? Por sociedade conjugal entende-se o complexo de relaes do casal, de
direitos e deveres formadores da vida comum dos cnjuges.
A separao consistia em uma das formas de dissoluo da sociedade conjugal, porm, sem o rompimento do vnculo matrimonial, uma vez que se reservam
certos deveres ainda mantidos mesmo aps a separao. Na separao cessavam os
deveres de coabitao e fidelidade recproca, bem como o regime de bens (art. 1.576
do CCB). Assim, a separao era medida preparatria para o fim do matrimnio, ou
seja, para o divrcio. A prova disso est no fato de que os separados no mantinham
mais sociedade conjugal, porm ainda no podiam casar com terceiros. Para tanto,
a separao podia ser procedida de duas formas: judicial (consensual ou litigiosa) e
extrajudicial (sempre consensual). Qualquer dos cnjuges podia propor a ao de
separao judicial desde que impute ao outro qualquer ato que resulte em grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum (art. 1.572 do
CCB). Tais circunstncias independiam de tempo para serem imputadas ao cnjuge
culpado, no entanto, podia ainda um dos cnjuges requer-la se provasse a ruptura
da vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio. Finalmente, era ainda possvel a propositura da separao judicial em caso de molstia
mental grave manifestada aps o casamento, por ela tornando-se a continuao do
matrimnio impossvel, desde que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade
tenha sido reconhecida como de cura improvvel.
Todavia, o procedimento da separao deixou de existir por fora da Emenda
Constitucional n. 66/2010, contudo, pode-se ainda dizer mantidas as regras da separao de corpos como medida cautelar de proteo ao cnjuge mais fraco utilizada
em processo de divrcio. Outro efeito do fim da separao a tentativa de se evitar as
constantes discusses entre os casais quanto culpa pelo fim da relao matrimonial.
483
No Direito de Famlia, a culpa se expressa na tradio ocidental tanto no momento

patolgico do casamento, quando algum responsabilizado por no mais querer
viver com o seu cnjuge - na perspectiva da ruptura da sociedade conjugal -, quanto
no quadro - por assim dizer - de estabilidade da vida a dois, culpando-se os cnjuges
freqentemente pelo papel que desempenham no cenrio da famlia, associando-se o
esforo individual por objetivos comuns ideia de sofrimento: o sacrifcio que algum
faz pela famlia a medida, assim, do amor conjugal.
Nesta perspectiva, no surpreende que o estigma do egosmo venha a ser contraposto
atitude de permanente sofrimento que se espera do cnjuge - especialmente
do cnjuge-mulher e me (na voz popular, ser me sofrer no paraso) -, como se
inexistisse o ponto de equilbrio consistente na relao de mtuas concesses, postas
- no j impostas - pelo amor de um cnjuge ao outro - derivado do seu prprio
sentimento e no de um mero dever institucional3.
A culpa surge como instrumento disforme para a manuteno de um casamento j acabado. A necessidade de imputao da culpa na separao acabou por
marcar a ferro e fogo a famlia e seus integrantes que, para se separarem eram obrigados por lei a desenvolverem verdadeiro sentimento de dio, indo de encontro aos
princpios mais comezinhos e naturais do Direito, gerando e piorando demandas ao
invs de simplesmente solucion-las.
Hoje o entendimento de que a culpa ganha um plano secundrio, sendo afastada em boa parte do Direito Privado, desnecessria para o divrcio que pode ser alcanado sem motivos especficos alm da vontade de um dos nubentes ou de ambos.
Com o fim da necessidade de alegao ou mesmo comprovao da culpa, a relao
pode ser desfeita sem tantos sentimentos negativos que acabavam se tornando pblico por exigncia do prprio legislador e prejudicando a relao ps-matrimonial
entre os ento nubentes e destes com seus filhos.O divrcio, por sua vez, pe fim em
definitivo relao conjugal e no somente a alguns direitos como ocorria com a separao. Aps o divrcio, no restam quaisquer deveres conjugais em relao um ao
outro, mas apenas em relao prole (art. 1.579 do CCB). Como nico processo para
o fim do casamento, poder ser judicial (amigvel e litigioso) e extrajudicial (amigvel), no sendo necessria a imputao de um motivo para o fim do matrimnio,
muito menos a imputao de culpa a qualquer dos cnjuges evitando os desgastes
comuns ao casal e sua prole.
Para que seja alcanado, o casal no precisar mais preencher um ultrapassado
e intil prazo para a sua realizao. Neste caso, o casal poder realizar judicialmente
o divrcio direto independentemente de um prazo de separao de fato ou judicial
(hoje extintas). Da mesma forma que em qualquer outro processo, haver tambm
no divrcio a preocupao com a celeridade dos atos e a diminuio das demandas
judiciais, da o divrcio consensual em cartrio.
3 TEPEDINO, Gustavo. O Papel da Culpa na Separao e no Divrcio. In: Temas de Direito Civil.Rio de Janeiro:
Editora Renovar, 2004, p. 417-418.
484
As modificaes implementadas pela EC n. 66/2010 no fizeram a mgica

de acabar com quaisquer rusgas e sentimentos ruins que fiquem no casal, mas certamente com o fim da separao e do prazo para o divrcio, ambos ficam livres para
permanecerem casados ou optar pelo trmino do matrimnio, sem pensar em quem
seria culpado pelo amor derradeiro e no levando aos filhos estes sentimentos sempre nefastos e prejudiciais ao desenvolvimento deles. O divrcio no o fim da paternidade ou da maternidade, apenas do casamento, cabendo ao casal, mesmo aps o
fim do casamento, nutrir os filhos com todos os bons sentimentos nutridos durante
o matrimnio. A relao com os filhos se mantm inalterada. Antigamente esta relao era chamada de ptrio poder, todavia, com o fim do pai como nico chefe de
famlia, a expresso carregada de chauvinismo se transformou em poder de famlia
com o Cdigo Civil de 2002. Entende-se por poder familiar a sujeio dos filhos
vontade dos pais, como tambm os deveres destes perante os filhos enquanto houver
a menoridade (art. 1.630 do CCB). Enquanto perdurar o casamento e a unio estvel,
competir o poder familiar aos pais e, na falta ou impedimento de um deles, o outro
o exercer com exclusividade.
O divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e
filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia
os segundos. Mesmo que o pai ou a me detenha a guarda exclusiva do menor, ambos
ainda detero o poder familiar (art. 1.632 do CCB).O que se questiona a partir disso
: o poder de famlia se exterioriza realmente na forma de poder ou principalmente
de deveres dos pais em relao aos filhos? Isso o que se responder quando se abordar oportunamente o controle parental.
3. Alienao Parental
A lei n. 12.318/2010 define como alienao parental a interferncia na formao psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou induzida por um
dos genitores, pelos avos ou pelos que tenham a criana ou adolescente sob a sua
autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie genitor ou que cause prejuzo ao
estabelecimento ou manuteno de vnculos com este. O filho passa a ser utilizado
como instrumento da agressividade direcionada ao() ex-parceiro(a) ou pessoas a
ele ou ela relacionadas. Isso gera contradio de sentimentos e destruio do vnculo
entre ambos4.
Com isso, e. g., uma me que ainda mantendo o rancor natural pelo fim do relacionamento e da antiga necessidade de imputao da culpa pelo trmino da relao,
acabava por inventar fatos inverdicos ou mesmo desmoralizantes contra o genitor
que pretendesse se aproximar ainda mais de seus filhos graas separao estaria
alienando parentalmente seus filhos e ex-companheiro.
4 DIAS, Maria Berenice. Alienao parental um abuso invisvel. Disponvel em: http://www.mariaberenice.com.
br/uploads/4_-_aliena%E7%E3o_parental_um_abuso_invis%EDvelpdf, acesso em: 17.11.2012.
485
Trs sujeitos ganhariam destaque na alienao parental: o alienador, o alienado maior e o alienado menor. O alienador toda e qualquer pessoa que interfira
no desenvolvimento psicolgico de um menor detendo sobre ele poder de convencimento que o induza contra um parente. Normalmente a figura do alienador recai
sobre a genitora, todavia, deve-se destacar que poder ser qualquer pessoa que interfira na formao psicolgica do menor alienado. A lei se refere apenas figura dos
genitores como possveis alienantes, no entanto, padrastos, madrastas ou ainda avs,
a depender do seu poder de convencimento junto ao menor, poder alien-lo. Assim,
uma me que resida com seus pais, nem sempre ser a alienadora do menor, podendo
os avs interferir na formao psicolgica e parental dele, no se restringindo apenas
ao plo passivo da alienao. No s o plo passivo (alienado maior) que poder ter
outros sujeitos alm dos genitores, o ativo (alienador) tambm ter.
Ademais, a despeito de no lanar mo desta terminologia, o verdadeiro alienado parentalmente o menor que sofre grave interferncia na sua formao psicolgica e em suas relaes parentais, dada a sua normal incapacidade de discernir
quanto aos fatos que lhe sejam informados, sempre acreditando nas pessoas que cuidem da sua criao.
Verifica-se que a alienao parental interfere em vrias regras em princpios
do Direito das Famlias, especialmente os inerentes s relaes entre pais e filhos. A
constituio Portuguesa (art. 36), por exemplo, traz como princpios influentes das
relaes entre pais e filhos o princpio de igualdade dos genitores quanto manuteno e educao dos filhos, o princpio de atribuio aos pais dos deveres de manuteno e educao dos filhos e o princpio da inseparabilidade dos filhos em relao
aos pais. Os pais, mesmo que no detenham a guarda dos filhos, tero condies de
igualdade nas decises da criao e convvio dos menores. A despeito de no expressamente dispostos pela legislao brasileira em vigor, tais princpios so plenamente
aplicveis no Brasil com fulcro no preceito das disposies atuais. por isso que a
Constituio Federal brasileira em seu Art. 227 dispe ser
[...] dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente
e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade
e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
Estes princpios ainda so aplicveis por fora do artigo 3 da lei de alienao

parental que elenca como direito fundamental a convivncia familiar, especialmente
entre pais e filhos, mas sem deixar de se levar em conta o convvio com todos os integrantes do grupo familiar, da mesma forma que procedeu o ECA no art. 19.
O Cdigo Civil em vigor dispe competir o poder familiar aos pais [...] e que
divergindo os pais quanto ao exerccio do poder familiar, assegurado a qualquer
deles recorrer ao juiz para soluo do desacordo (Art. 1.631, caput e pargrafo nico), sendo, assim, impossvel autotutelar seus interesses e influir sobre a criao dos
486
filhos unilateralmente, concluso que se extrai de forma clara e hialina do art. 1.632
que assevera que o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes
entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua
companhia os segundos. Destarte, mesmo aps o trmino da relao entre os pais,
ambos, independentemente do tipo de guarda, permanecem no exerccio do controle
parental. Assim, compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I - dirigirlhes a criao e educao [...] (Art. 1.634 do CCB).
4. Sndrome da alienao parental

Ao se falar de alienao parental normal que se confunda com a sua sndrome, uma vez que os seus estudos nascem pelas mos de Richard Gardner (1987). Tal
confuso na verdade um erro, uma vez que a relao entre a alienao parental e sua
sndrome uma relao de causa e efeito, respectivamente.Configuraria uma Sndrome o agrupamento de sintomas que se manifestam simultaneamente em decorrncia
de uma mesma causa. O profissional, ao verificar a existncia da sndrome deve procurar por um conjunto de sinais e sintomas relacionados a uma mesma patologia.
Com isso, enquanto pela alienao parental, e. g., um dos genitores (normalmente o titular da guarda dos menores) acaba afastando (ou tentando) os filhos do
outro genitor, asndrome da alienao parental, se trata das sequelas psicolgicas que
os menores venham a sofrer. Alm da lavagem cerebral causada pelo alienador,
com a sndrome o menor alienado passa a ser figura colaboradora do alienador no
processo difamatrio do maior alienado5.
Jos Omir Fiorelli e Rosana Cathya Ragazzoni Mangini destacam que
Segundo o psiquiatra norte-americano Richard Gardner, a alienao parental consiste
em programar uma criana para que ela odeie um de seus genitores sem justificativa, por
influncia do outro genitor com quem a criana mantm um vnculo de dependncia
afetiva e estabelece um pacto de lealdade inconsciente.
As consequncias para a criana, em geral, indicam sintomas como depresso,
incapacidade de adaptar-se aos ambientes sociais, transtornos de identidade e
de imagem, desespero, tendncia ao isolamento, comportamento hostil, falta de
organizao e, em algumas vezes, abuso de drogas, lcool e suicdio. Quando adulta,
incluiro sentimentos incontrolveis de culpa, por se achar culpada de uma grande
injustia para com o genitor alienado6.
Todavia, nem sempre a figura do alienador deve ser encarada como autor de
um delito, da a prpria desnecessidade de criminalizar a alienao parental como
acertadamente agiu a Presidncia da Repblica ao vetar artigos do ento projeto de lei.
Em inmeras oportunidades o responsvel pela alienao parental tambm foi vtima
5 PODEVYN, Franois. Sndrome da Alienao Parental. Trad. APASE com colaborao da Associao Pais para
Sempre. Disponvel em: www.apase.org.br, Acesso em: 07.09.2012.
6 FIORELLI, Jos O. e MANGINI, Rosana C. Ragazzoni. Psicologia jurdica. So Paulo: Atlas, 2010, p. 309.
487
no passado, nestes casos carecendo mais de tratamento do que de punio, que s pioraria a situao com a privao do menor da presena do alienador em seu convvio7.
Os alienadores poderiam, ento, sofrer de transtornos delirantes do tipo persecutrios (que o alienador ou algum prximo estaria sendo mal tratado), transtornos de personalidade paranide (desconfiana dos outros, sempre pensando que
seus motivos so de lhe prejudicar), borderline (padro de intenso relacionamento
emocional, limtrofe) ou ainda narcisista (necessidade de admirao). Motivado por
este estado de desequilbrio emocional, o alienadorpassaria a interferir no desenvolvimento psicolgico dos filhos contra o alienado maior promovendo discrdia ou
indiferena contra este, ganhando, com isso, o apoio incondicional dos petizes.
Segundo Gardner, so sintomas no cumulativos da sndrome da alienao
parental: a) uma campanha denegritria contra o genitor alienado; b) racionalizaes
fracas, absurdas ou frvolas para a depreciao; c) falta de culpa e de ambivalncia
(sentimentos bons e maus sobre determinada pessoa ou coisa); d) o fenmeno do
pensador independente; e) apoio automtico ao genitor alienador no conflito parental; f) ausncia de culpa sobre a crueldade a e/ou a explorao contra o genitor
alienado; g) a presena de encenaes encomendadas; e h) propagao da animosidade aos amigos e/ou famlia extensa do genitor alienado8.
Ao defender a sndrome da alienao parental e a sua incluso no Manual
de Diagnstico e Estatstica das Perturbaes Mentais (atualizado pela Associao
Americana de Psiquiatria) como um transtorno especfico, Gardner aduz que alienao parental seria um termo extremamente vago, envolvendo uma variedade de
fenmenos clnicos que no poderiam ser aglutinados para autorizar a incluso no
DSM como transtorno especfico, apesar da incluso, por outro lado, facilitar o seu
reconhecimento pelos Tribunais9.
Muitos examinadores, ento, mesmo aqueles que reconhecem a existncia da SAP,
podem consciente e deliberadamente escolher usar o termo alienao parental na sala
do tribunal. Seus argumentos poderiam ser mais ou menos lidos nos seguintes termos:
Reconheo inteiramente que existe uma doena como a SAP. Vi muitos tais casos
e ela um fenmeno difundido. Entretanto, se menciono a SAP em meu relatrio,
exponho-me desaprovao na sala do tribunal tais como: que no existe, no est no
DSM-IV, etc. Conseqentemente, apenas uso o termo AP, e ningum o negar. Posso
reconhecer a atratividade desse argumento [...]10.
7 GARDNER, Richard. (Trad. de Rita Rafaeli). O DSM-IV tem equivalente para o diagnstico de Sndrome de
Alienao Parental (SAP)? Disponvel em: http://www.alienacaoparental.com.br/textos-sobre-sap-1/o-dsm-ivtem-equivalente, Acesso em: 05.09.2012, p. 9.
8 GARDNER, Richard. (Trad. de Rita Rafaeli). O DSM-IV tem equivalente para o diagnstico de Sndrome de
Alienao Parental (SAP)? Disponvel em: http://www.alienacaoparental.com.br/textos-sobre-sap-1/o-dsm-ivtem-equivalente, Acesso em: 05.09.2012, p. 3.
9 Ibidem,p. 5.
10 Ibidem, p. 7.
488
Por conta disso, observa-se que a grande maioria dos defensores e processos
relacionados alienao parental no busca a identificao do seu efeito, qual seja, a
sndrome definida por Gardner, mas dos atos que a acarretem, evitando a polemizao
muito comum em outros pases que h mais tempo discutem a alienao parental.
5. Lei n. 12.318/2010: acertos e desacertos

A Lei n. 12.318/2010 teve seu projeto de autoria do Deputado Regis de Oliveira de So Paulo e relatoria da Deputada Maria do Rosrio a partir do anteprojeto do
Juiz Elizio Luiz Perez, tendo como justificativa inibir a alienao parental e os atos
que dificultem o efetivo convvio entre a criana e ambos os genitores. O primeiro
acerto da Lei n. 12.318/2010 est na prpria ementa e em seu artigo 1. Acertadamente a lei cuida de evitar e solucionar os casos de alienao parental, no levando
em conta a existncia ou no da sndrome, especialmente pelo fato da sua severa
crtica doutrinria em outros pases. A norma, portanto, no cuida da sndrome que
efeito da alienao parental, mas de sua causa, ou seja, da prpria alienao.
Outro grande acerto da Lei n. 12.318/2010 est nas causas legais para alienao parental e sua possvel sndrome no terem sido definidas em numerus clausus, mas sim em numerus apertus11. Assim, a alienao parental no ficaria adstrita a casos como aqueles dispostos pela lei: a) realizar campanha de desqualificao
da conduta do genitor no exerccio da paternidade ou maternidade; b) dificultar o
exerccio da autoridade parental; c) dificultar contato de criana ou adolescente com
genitor; d) dificultar o exerccio do direito regulamentado de convivncia familiar;
e) omitir deliberadamente a genitor informaes pessoais relevantes sobre a criana
ou adolescente, inclusive escolares, mdicas e alteraes de endereo; f) apresentar
falsa denncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avs, para obstar ou
dificultar a convivncia deles com a criana ou adolescente; e g) mudar o domiclio
para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivncia da criana ou
adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avs. Outros casos
tambm se incluem como alienao parental, a saber: implantao de falsas memrias; esquecimentos inocentes; comentrios inocentes; dizer que se sente abandonado(a) na data de visitao ou mesmo criar grandes programas para estas datas;
espionagem paterno-materna.
Casos cada vez mais frequentes tm sido relatados pela doutrina em que alienadores incutem falsas memrias no menor alienado contra o genitor ou parente
alienado. Os dos casos que mais vem se repetindo o de um menor alegar que teria
sido sexualmente molestado pelo alienado ou pessoa de sua relao, chegando-se em
diversas ocasies a se promover investigaes e aes criminais contra estas pessoas.
Da mesma forma comum e, por que no dizer, realizado de forma inocente,
por vrias vezes, certos comentrios e esquecimentos relacionados ao menor, tais
11 Art. 2, pargrafo nico da Lei n. 12.318/2010.
489
como reunies de pais e mestres no comunicadas, doenas e alergias com restries

alimentares no avisadas entre outras situaes. Chantagens emocionais e competies pelo amor do menor sempre com presentes, viagens e passeios melhores do
que ofertado pelo outro e alegaes de estar solitria ou solitrio nos momentos em
que o outro exera a guarda do menor, so to nefastos e insidiosos quanto os at aqui
relatados, porm, um dos casos mais incomuns foi o realizado por um pai que instrui
o filho menor a investigar cada um dos passos da me para que usasse contra ela no
futuro. Todas estas situaes, em maior ou menor potencial ofensivo aos menores so
casos de alienao parental no previstos pelo legislador.
A partir da ocorrncia da alienao parental e alm dos efeitos relacionados
por Gardner e outro profissionais de sua rea, os principais efeitos que a atual lei
busca evitar so: a) afastamento ou indiferena dos filhos com o genitor alienado; b)
desistncia do genitor alienado da guarda e/ou visita em relao aos filhos; e c) efeito
bumerangue. Os dois primeiros efeitos da alienao parental so muito comuns e
discutidos pela doutrina especializada a partir do momento em que o genitor alienado e o menor alienado passam a criar um distanciamento indesejado pelo Direito e
por eles prprios caso soubessem da verdade, todavia, a partir a cincia da alienao
parental, poucos alienadores sabem que muitas vezes o menor alienado acaba por
virar-se contra eles, criando vnculo afetivo mais forte com o genitor alienado. Inverte-se, portanto, a relao o que, em todos os casos prejudicial a todos os integrantes
do meio familiar, da ser a melhor soluo para os casos de alienao parental no a
sano pela sano12.
Alm de incluir como novo direito fundamental e da personalidade o convvio
saudvel dos menores como seus pais e demais integrantes do grupo familiar, a Lei
n. 12.318/2010 define como abuso moral contra o menor e descumprimento dos
deveres inerentes autoridade ou decorrentes de tutela ou guarda. Ao contrrio do
que muito se discutiu a caracterizao e definio da alienao parental no dependeria de processo autnomo, muito menos dependente de provocao. Com isso, o
magistrado poder declar-la mesmo que incidentalmente em processo de divrcio,
guarda ou alimentos, sendo, da mesma forma, desnecessria a provocao do juzo
que poder declarar os indcios e a prpria alienao parental de ofcio.
O problema est no fato da lei colocar a tramitao processual como prioritria, esquecendo, entretanto, tambm deveria incluir o seu processamento contnuo,
mesmo durante o perodo de frias, dada a importncia da lide, incluindo a alienao
parental nos casos do art. 174 do CPC. Assim, alm de prioritria passando o processo a frente de qualquer outro, o processamento deveria ser contnuo, sem suspenses
e interrupes. Destaque-se ser desnecessrio o requerimento do art. 1.211-B para
a priorizao do processo, pois deve ser aplicado em todos os processos que tratem
12 Relato da jornalista e advogada Karla Mendes, 39 anos, alienada do pai juntamente com a irm. Disponvel em:
http://ongpaisporjustica.blogspot.com/2010/04/depoimento-comovente-de-uma-filha.html, Acesso em: 05.09.2012.
490
da alienao parental, todavia, certamente aplicar-se- o disposto pelo pargrafo 1

deste dispositivo.
Ademais, dado incio ao processamento para a verificao da alienao parental o magistrado possivelmente s passar a ter certeza da sua ocorrncia aps a percia realizada sobre o menor e demais parentes e responsveis envolvidos realizada
por equipe multidisciplinar ou profissional habilitado que dever cingir-se a analisar
a ocorrncia ou no da alienao, deixando para um segundo momento qualquer
juzo de valor que busque solucion-la. Aplica-se, in casu, subsidiariamente a lei da
alienao parental as disposies dos arts. 420 e seguintes do CPC. No pode, portanto, interferir na deciso judicial alm da avaliao objetiva do caso sob pena de
infringir o Art. 422 do CPC.
Verificada a ocorrncia da alienao parental, o magistrado poder, isolada ou
cumulativamente, sem prejuzo responsabilidade civil ou criminal, levando-se em
conta a gravidade do caso: a) declarar a ocorrncia de alienao parental e advertir o
alienador; b) ampliar o regime de convivncia familiar em favor do genitor alienado;
c) estipular multa ao alienador; d) determinar acompanhamento psicolgico e/ou
biopsicossocial; e) determinar a alterao da guarda para guarda compartilhada ou
sua inverso; f) determinar a fixao cautelar do domiclio da criana ou adolescente;
e g) declarar a suspenso da autoridade parental.
Um dos pontos que claramente se destaca dentre as possibilidades de sano
aplicada pelo magistrado pela alienao parental a declarao da suspenso da autoridade parental. Primeiro destaque se deve terminologia utilizada, deixando-se
de lado a equivocada ideia de poder como se fazia desde o ptrio poder e ainda se faz
pelo poder familiar presente no ECA e CCB. Muita mais acertada a expresso controle parental dada a ideia de que a relao que os pais tm para com os filhos muito
mais um dever do que poder, restando a parcela de poder no mero controle dos pais
sobre o destino dos filhos at que alcancem a capacidade civil plena e possam gerir
sozinhos sua pessoa e bens. Ademais, a Lei n. 12.318/2010 no se refere perda do
controle parental ou poder familiar, mas a sua mera suspenso, ao contrrio do dispunha o texto original. Com a suspenso, mantm-se os deveres do alienante sobre
o menor, e. g. quanto aos alimentos. O que a lei deixa de expor se o procedimento
a ser aplicado seria ordinrio ou aquele disposto pelo ECA nos arts. 155 e seguintes,
normalmente aplicado pelos juzos da infncia e adolescncia, mas nem sempre pelos
juzos de famlia.
Outro ponto deixado em aberto pela Lei n. 12.318/2010 a possibilidade de
o magistrado fixar uma multa em desfavor do alienador (art. 6, inciso III). Decerto
que a multa teria natureza de astreinte sendo fixada em relao s obrigaes de fazer
e de no-fazer que porventura sejam descumpridas. Assim, todas as vezes que o magistrado no melhor interesse do petiz pretendesse uma ao (e. g. entrega da criana
para visita) ou inao (e. g. quanto s atitudes alienantes) do alienador fixaria uma
multa peridica, normalmente diria, pelo inadimplemento obrigacional.
491
Alguns autores civilistas13 tm preferido a aplicao das astreintes somente em

casos de obrigao de dar e no nas obrigaes personalssimas de fazer e de nofazer pela clara disposio do Cdigo Civil em resolver estas ltimas obrigaes em
perdas e danos quando inadimplidas (art. 247), no entanto, no caso da alienao parental as astreintes tm se demonstrado um bom instrumento para o adimplemento
obrigacional tambm nas obrigaes de fazer personalssimas, mesmo com as disposies do CCB quanto resoluo pelo inadimplemento obrigacional.O problema
est na ausncia de parmetros na Lei da Alienao Parental para a sua fixao, deixando o magistrado sem aparentes instrumentos que auxiliem a sua definio. Isto se
observa da jurisprudncia nacional que tem fixado valores diversos para tais multas
por alienao parental14.
Isso, porm, no deixa de ter soluo por uma interpretao sistemtica da legislao em vigor, especialmente pela aplicao dos cdigos civil e processual civil. O
CPC nos arts. 461, 632 e seguintes regula a execuo das obrigaes de fazer e de nofazer dando ao magistrado instrumentos hbeis para a fixao da multa. O art. 461
do CPC em seu pargrafo 4 determina a periodicidade da multa e que o magistrado
dever fixar prazo razovel para o seu cumprimento, evitando que o descumprimento reiterado acarrete em enriquecimento sem causa da parte ex adversa e subverta a
natureza da multa que coagir o alienador.
Poder ainda a parte alegadamente alienadora recorrer da deciso em funo
do valor fixado for excessivo s suas condies econmicas ou mesmo se a obrigao
tiver sido cumprida parcialmente, podendo, para tanto, aplicar, mesmo que por analogia o art. 413 do CCB. O mesmo se verifica do art. 461, pargrafo 6 do Cdigo de
Processo Civil em vigor, permitindo a reviso da multa em casos desproporcionais,
esteja fixada a maior ou a menor. Decerto que a maior parte dos atos a serem tomados
pelo magistrado sugeridos pela lei de alienao parental podem em muitas oportunidades agravar a separao familiar e no solucion-la. A melhor atitude e primeira
que deve ser tomada pelo magistrado deveria ser o acompanhamento psicolgico e/
ou biopsicossocial (regularmente por visitas em ambientes teraputicos) por equipe
multidisciplinar ou profissional habilitados para no mais avaliao dos envolvidos,
como feito na percia, mas agora para solucionar a demanda no havendo mais atos
de alienao parental e solucionando os seus efeitos nefastos15.
Acertadamente a Presidncia da Repblica na apreciao do Projeto de lei
aprovado acabou por vetar os dispositivos que tratavam da criminalizao da alienao parental. Os motivos do veto dos artigos9 e 10 da Presidncia so claros ao
13 LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 117.
14 Como exemplo: RIO GRANDE DO SUL, TJ (7 Cmara Cvel). Agravo de Instrumento n. 70023276330, Rel.
Des. Ricardo Raupp Ruschel, 18.06.2008.e MINAS GERAIS, TJ (1 Cmara Cvel). Agravo de Instrumento n.
1.0702.09.554305-5/001, Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, 19.05.2009.
15 RIO GRANDE DO SUL, TJ (7 Cmara Cvel).Agravo de Instrumenton. 70028674190, Rel. Des. Andr Luiz P.
Villarinho, 15.04.2009 e RIO GRANDE DO SUL, TJ (7 Cmara Cvel). Apelao Cvel n. 70016276735, Rel. Des.
Maria Berenice Dias, 18.10.2006.
492
entender serem suficientes as disposies do ECA e demais leis nas relaes de menores e seus familiares. Em inmeras hipteses o alienante no passa de pessoa que
j sofrera com a alienao, tendo-a como exemplo e carecendo de tratamento tanto
quando o menor alienado. A sua criminalizao sancionaria no s o alienante como
tambm o menor, principal prejudicado pela alienao parental.
6. Crticas SAP no direito comparado

A despeito de todo o anseio para a criao desta lei no Brasil e dos inmeros
textos que surgiram nos ltimos anos defendendo-a, a alienao parental no isenta
de crticas especialmente fora do pas. Decerto que a teoria de Gardner nova no
s para o Brasil como tambm em outros pases, da a sua comum recusa por outros
estudiosos.
Dentre as principais crticas normatizao da alienao parental esto: a) a
possibilidade de a norma, em lugar de garantir a convivncia com um dos genitores,
segregar o outro; b) a aptido da lei para proteger a criana, dado promover o antagonismo e a beligerncia entre os genitores, transformando a suposta vtima em objeto
de disputa; c) a utilidade e a necessidade de o Judicirio intervir em problemas dessa
espcie; d) o problema de o regramento colocar o menor em condio anloga de
quem tivesse de produzir prova contra si mesmo, impondo-lhe que deponha sobre
fatos capazes de prejudicar um dos seus genitores e consequentemente dificultarem
a convivncia familiar; e) a interveno excessiva do Estado no mbito das relaes
privadas, subtraindo famlia a possibilidade de resolver seus conflitos16. Em cartilha editada pelo Departamento de Justia do Canad observa-se isso de forma clara
considerando a teoria empiricamente no comprovada e que em caso de conflito
entre os pais bastante comum que ambos os pais se demonstrem hostis e produzam
comentrios depreciativos contra o outro genitor pela guarda dos filhos17. Para o
rgo, seria normal a tentativa de seduo dos filhos com a separao.
certo que crianas e adolescentes no tm o mesmo preparo emocional para
enfrentar a separao dos pais, pois eles mesmos em inmeras ocasies no tm tambm tal preparo, todavia, deve-se diferir o sofrimento emocional dos menores das
alteraes na construo psicolgica como ocorre com a alienao parental. Ambas
podem at ter os mesmos efeitos, como alterao no rendimento escolar, no entanto,
o sofrimento emocional causado pela alienao parental tende a ser mais perene e
insidioso do que o causado pela simples separao. Por outro lado, em estudo cientfico contrrios s teorias de Richard Gardner, a Associao de Neuropsiquiatria da
Espanha reconhece
16 Exposio da Dra. Cynthia Rejanne Correa Arajo Ciarallo CCJ da Cmara dos Deputados. Disponvel em:
http://www.direitointegral.com/2010/09/lei-12318-2010-alienacao-parental.html, acesso em: 24.12.2012.
17CANAD, Departamento de Justia do. Making Appropriate Parenting Arrangements in Family Violence
Cases: Applying the Literature to Identify Promising Practices. Disponvel em: http://www.justice.gc.ca/eng/pi/fcyfea/lib-bib/rep-rap/2006/2005_3/p4.html, Acesso em: 05.09.2012.
493
[...] a freqncia e a complexidade crescente de litgios legais, aps a separao ou

divrcio, a guarda de um menor. Tais situaes de disputa pelo poder na relao com
a custdia da criana, colocou a criana em um conflito de lealdades e pode levar, se
no trabalhado corretamente em situaes que prejudicam a sade mental da criana.
Nestes casos, v-se uma necessidade urgente de mais um trabalho coordenado com
base em critrios comuns de profissionais de sade mental e profissionais do direito.
Acreditamos que o sucesso do termo no campo legal, se deve a uma resposta simples
(e simplista) para um problema srio que satura os tribunais de famlia, facilitando
argumentos pseudo-psicolgicos o pseudo-cientficos (Escudero, Aguilar e de la Cruz,
2008 a, b) aos advogados de pais litigantes pela guarda de seus filhos. Esta explicao
pode ajudar no entendimento do por que foi aceita, apesar de sua falta de rigor, com
pouco questionamento.
Conclui que a SAP, tal como props Gardner, no tem nenhum argumento cientfico e
representa um perigo grave se a sua aplicao no Judicirio18.
A Associao Nacional de Procuradores de Justia dos Estados Unidos entendendo que a SAP uma teoria no comprovada que pode ameaar a integridade do
sistema de justia criminal e segurana das crianas abusadas19. Por conta disso,
promotores deveriam argumentar contra a sua admisso nos tribunais, instruindo a
Corte sobre as suas deficincias.
O que verdadeiramente se verifica que a alienao parental ainda estudo
extremamente novo para todas as cincias envolvidas, psiquitrica e jurdica, e, por
isso, no est isento de crticas, pelo contrrio, como motivo de demandas judiciais
sempre haver quem o negue na busca da vitria processual. Este um dos motivos
dos profissionais preferirem no se referir SAP, mas to somente alienao parental, bem como de Gardner defender a sua incluso no DSM-IV. No entanto, no se
pode perder de vista que a negativa prpria do ser humano, especialmente quando
a possvel deciso lhe seja contrria. Isso ocorreu com a dissoluo da famlia que era
possvel, tornou-se impossvel e hoje cada vez mais se busca facilitar.
O mesmo ocorrer com a alienao parental e sua sndrome, tendo uma lenta,
porm crescente aceitao social e cientfica, mas que poder levar dcadas. O que
importa que, ao contrrio do que antigamente acontecia, no se considera mais
natural que menores sejam alienados contra seus parentes motivados pelo luto pelo
afeto perdido pela separao e o sentimento de vingana, buscando-se desenvolver
instrumentos que evitem os danos psicolgicos aos filhos menores, mantendo a unidade familiar entre parentes a despeito do trmino do relacionamento dos pais.
18Associao Espanhola de Neuropsiquiatria. La Asociacin Espaola de Neuropsiquiatra hace la siguiente

declaracin en contra del uso clnico y legal del llamado Sndrome de Alienacin Parental. Disponvel em: http://
www.aen.es/docs/Pronunciamiento_SAP.pdf. Acesso em: 05.09.2012.
19EUA, National District Attorneys Association. Parental Alienation Syndrome: What Professionals Need to
Know. Disponvel em: http://www.ndaa.org/ncpca_update_v16_no7.html. Acesso em: 05.09.2012.
494
32
A PROTEO DA PESSOA NAS FAMLIAS
SIMULTNEAS
Luciana Brasileiro1
- Maria Rita Holanda2
SUMRIO: 1. Introduo 2. A Constituio Federal de 1988 e a pluralidade
das entidades familiares 3. O Cdigo Civil de 2002 e a valorizao do
concubinato (arts. 1.708 e 1.727) 4. Conceitos afetos ao tema 5. Anlise do
caso concreto 6. Concluses 7. Referncias.
1. Introduo
A doutrina contempornea vem apresentando diversas verses interpretativas
para a proteo, ou no, do fato social relativo s famlias simultneas.
Na perspectiva civil-constitucional, as entidades familiares a serem protegidas
no se resumem ao rol previsto no art. 226 da Constituio Federal, uma vez que ele
considerado meramente exemplificativo, admitindo outras conformaes familiares
implcitas. (LBO, 2002)
Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, em deciso inovadora que reconheceu a proteo jurdica s famlias homoafetivas nos autos da ADI 4277/DF e ADPF
132/RJ, utilizou-se do mesmo argumento conformando no sistema jurdico brasileiro
a existncia de outras entidades familiares para alm das que foram expressamente
mencionadas, ou seja, casamento, unio estvel e famlia monoparental.
1 Luciana da Fonseca Lima Brasileiro Auto, mestre em direito privado pela UFPE.
2 Maria Rita de Holanda Silva Oliveira, mestre em direito das relaes sociais pela PUC/SP e doutoranda em direito
privado pela UFPE.
495
Luciana Brasileiro - Maria Rita Holanda
No obstante isso, a temtica das unies homoafetivas foi matria de grandes

discusses ao longo dos anos, sendo certo que, no campo doutrinrio e jurisprudencial, mxime relativo aos direitos humanos, conduziu-se para o inevitvel reconhecimento acima mencionado. Contudo, as famlias simultneas ainda dividem opinies,
especialmente quando admitem proteo onde houve suposto descumprimento de
dever conjugal.
Diversos conceitos devem ser trabalhados para a construo de um argumento
de proteo s entidades simultneas, dentre eles, boa-f, lealdade, fidelidade, monogamia, bigamia, concubinato e adultrio.
A proposta do presente ensaio analisar o tema e sua viabilidade na perspectiva de um caso concreto e judicializado, que corrobora a total pertinncia da
corrente doutrinria que manifesta posicionamento favorvel ao reconhecimento de
outros arranjos familiares, aplicada pelo Supremo Tribunal Federal na deciso supra
mencionada.
2. A Constituio Federal de 1988 e a pluralidade das entidades

familiares
O perodo obscuro do Direito Familiar iniciou a sua derrocada com a Emenda
Constitucional n. 9/77, responsvel pela primeira grande mudana, rumo aceitao
de outras entidades familiares alm do casamento, considerado, at ento, a nica
forma de constituio da famlia legtima. Todo e qualquer arranjo informal, no
inserido no modelo rgido da constituio matrimonial, era denominado de concubinato, figura repudiada moralmente pela sociedade brasileira, mas que desde os primrdios de nossa colonizao, era tolerada como comportamento masculino, com
mulheres diminudas pela ento condio social de serem ndias, negras ou mesmo
brancas e pobres.
Marcos Alves, bem revela a condio do concubinato que, amalgamado entre
a proscrio e semelhana com a famlia matrimonial, estruturou-se como instituio
social marcada sobretudo pela desigualdade e a marginalizao da mulher (SILVA,
p.101).
Somente as famlias de posse e delineadas pela sociedade burguesa, podiam
eleger as damas que poderiam figurar na condio de esposas.
Em 1977, portanto, o modelo de excluso comeava a destoar da sociedade
rumo ao contexto de um Estado Social j declarado.
Com a dissolubilidade do casamento vlido pelo divrcio, os arranjos familiares de fato, j identificados na realidade social, tiveram a chance de serem vistos
como uma forma lcita de constituio familiar, no obstante a pecha ainda existente
para as pessoas que assim optavam.
Foi apenas com a CF/88 que, finalmente, as unies de fato puderam ser formalmente reconhecidas como entidade familiar, promovendo-se a ento figura do
496
32. A PROTEO DA PESSOA NAS FAMLIAS SIMULTNEAS
concubinato puro condio de Unio Estvel. Essa adjetivao era dada, para os
relacionamentos de fato entre pessoas que, embora desimpedidas para o casamento, optavam pela convivncia no formalizada, enquanto que o concubinato impuro,
seria aquele que alm da informalidade, resultava na quebra do dever conjugal de
fidelidade, de forma no eventual, implicando em uma relao proveniente da prtica
ento criminosa do adultrio.
A pluralidade das entidades familiares abriu o caminho para a multiplicidade
de arranjos familiares que podem ser detectados, incidindo sobre fatos sociais inegveis em nossa realidade e estendendo a sua proteo.
Ao mesmo tempo, o fenmeno da repersonalizao das relaes familiares
desconfigura a importncia da famlia enquanto instituio, e passa a valorizar os
membros que a compem, dignificando-os acima de qualquer forma escolhida para
as relaes de seus afetos, passando a famlia a ser, funcionalmente, o locus de desenvolvimento da personalidade de seus membros (LBO, 1989).
De certo, a primeira leitura voltada ao artigo 226 da CF/88 no foi a de que as
entidades ali descritas seriam apenas exemplificativas, mas sim taxativas. Mesmo assim, o Brasil teria sado, finalmente, de seu modelo unitrio. Da mesma forma o 3
do referido artigo, ao contemplar a unio estvel, o fez ainda sugerindo haver alguma
hierarquia para o casamento.
Felizmente hoje, no mais se admite uma leitura taxativa e muito menos hierarquizada, no obstante a assimetria que possa haver entre as entidades.
Enquanto isso, as relaes simultneas e adulterinas, mantiveram-se qualificadas como concubinato, sendo a figura da concubina aquela praticamente nica
responsvel pela interferncia em uma relao conjugal, e que portanto deveria sofrer
as penalidades do no reconhecimento, com uma srie de proibies a seu favor . A
concubina seria vista sempre enquanto piv de uma eventual separao conjugal.
3. O Cdigo Civil de 2002 e a valorizao do concubinato (arts.

1.708 e 1.727)
Surpreendentemente, o Cdigo Civil de 2002 que, em adaptao ao conceito
de famlias plurais inserido pela Constituio Federal, trouxe captulo sobre a unio
estvel, incluiu o concubinato nesse mesmo capitulo, ainda que havendo a compreenso de que o concubinato puro equivaleria, terminologicamente, entidade prevista no 3 do art. 226 da CF/88. Assim, s possvel deduzir que o concubinato a
que se refere o art. 1.727 o que antes se convencionou chamar de impuro, que est
atualmente conceituado como as relaes no eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar.
Como possvel perceber, o conceito legal de concubinato, reconhece a sua
estabilidade, j que uma relao no eventual marcada por uma solidez, seja na
497
continuidade ou mesmo na assuno de responsabilidades recprocas de afeto e de

cuidado, havendo ou no prole, ou mesmo coabitao.
Alis, o mesmo Cdigo Civil, ao tratar das hipteses de exonerao de alimentos em seu art. 1.708, previu o concubinato como formao de nova entidade familiar
capaz de pr fim obrigao alimentar, no mesmo patamar do casamento e da unio
estvel e fazendo presumir que gera solidariedade.
Em sentido oposto, todavia, o Cdigo prev em seus arts. 550 e 1801, inciso III,
impossibilidade de doao ou deixa testamentria concubina. No primeiro artigo,
o legislador deixou clara sua pretenso de impedir que, em vida, pessoas em relaes
concubinrias beneficiassem umas s outras, na tentativa de evitar confuso patrimonial com o que chamou de outro cnjuge. J o art. 1801, inciso III, em aparente
confuso terminolgica, e com a mesma inteno de proteo patrimonial, terminou por chamar os que vivem em unio estvel de concubinos com separao de fato
h pelo menos cinco anos, resgatando uma regra revogada, prevista na lei 8.971/94.
No obstante as divergncias presentes no prprio cdigo, o fato que a suposta proteo patrimonial prevista no invalida o reconhecimento implcito do
concubinato como entidade familiar, seja porque lhe conceitua no j mencionado
art. 1.727, como relao no eventual; seja porque, ao conceituar, diferenciando da
unio estvel, em nenhum momento apresenta regra proibitiva, mas to somente em
relao ao casamento; seja porque, ao estar em previso de hiptese de exonerao
de alimentos junto ao casamento e unio estvel, o legislador lhe conferiu efeito de
solidariedade.
No que tange ao impedimento para o casamento, importante analisar, juntamente com a unio estvel, a aparente hierarquia prevista, inclusive constitucionalmente, em relao s entidades familiares aqui trabalhadas.
No obstante tenha reconhecido a unio estvel como entidade familiar, o
3 da CF/88 previu que a lei deve facilitar sua converso em casamento. Contudo,
essa converso no pode ser posta como condio para o reconhecimento, haja
vista que pessoas separadas de fato ou ainda separadas judicialmente podem viver
em unio estvel.
Assim, a previso de que o concubinato relao entre pessoas impedidas de
casar, argumento que tem sido muito utilizado pela corrente doutrinria contrria
proteo das entidades familiares simultneas, em verdade, tambm pode se aplicar
para a unio estvel.
O conceito de impedimento para o casamento sempre esteve atrelado ao art.
1.523do Cdigo Civil, antigos impedimentos dirimentes absolutos previstos no Cdigo de 1916. Ocorre que, com a previso normativa no atual cdigo e j em alterao das condies estabelecidas pela primeira lei ordinria 8.971/94, a unio estvel
poder se estabelecer entre pessoas casadas, porm separadas de fato, o que amplia o
conceito de impedimento anterior para as pessoas casadas que no estejam separadas
de fato.
498
Assim, no art. 1.727, esse conceito no abrange todas as pessoas previstas no

art. 1.523, mas to somente as pessoas casadas que no estejam separadas de fato,
qualificando o concubinato como sendo, necessariamente, uma relao simultnea,
seja ao casamento, seja a uma unio estvel.
Contudo, abolindo-se a nomenclatura preconceituosa do concubinato, em
verdade, este hoje se denomina o que chamamos de famlias simultneas. A importncia do termo concubinato histrica e serve para fins meramente didticos, no
entanto, necessrio abandonar o termo, porque ele no se enquadra nem mesmo
no conceito previsto no cdigo atual, j que sua etimologia reduz os relacionamentos
a meros encontros sexuais.
Dessa forma, havendo relaes simultneas entre um casamento e uma situao de fato, estaremos diante de uma famlia simultnea. Ainda, havendo relaes simultneas entre duas relaes de fato, estaremos diante de duas famlias simultneas
cuja ordem cronolgica no poder impedir a proteo de ambas se houver risco de
dano a bem jurdico existencial da pessoa. Assim, a entidade familiar prevista no art.
1.727 do cdigo civil, em verdade, deveria se chamar famlia simultnea.
4. Conceitos afetos ao tema

Como j mencionado, o tema divide opinies, sobretudo na anlise de alguns
conceitos que o presente estudo deve enfrentar para a conduo da concluso em relao proteo das famlias simultneas. So eles: lealdade, fidelidade, monogamia,
adultrio, bigamia, boa-f e responsabilidade.
A interpretao inicial do 3 do art. 226 da CF/88 foi superada no sentido de
abolir qualquer possibilidade de hierarquia entre as entidades familiares do casamento e da unio estvel. Isso no significa dizer, que no haja uma assimetria, decorrente
das distintas naturezas jurdicas dos institutos, uma vez que o casamento compe-se
pelo ato jurdico solene e complexo e a unio estvel fato jurdico gerador de efeitos
jurdicos que podem se equiparar ao casamento em sua totalidade, ou no.
SCHREIBER, por exemplo, traa distino entre o dever de fidelidade previsto
para a relao conjugal e o dever de lealdade previsto para a unio estvel, admitindo
que a lealdade, diferentemente da fidelidade, admite flexibilidade, seno vejamos:
Diversamente da fidelidade conjugal, atrelada aos princpios do matrimnio e
exclusividade que lhe inerente, a lealdade se apresenta como noo mais flexvel,
que se exprime na transparncia, coerncia e consistncia da pessoa em relao aos
ideais comuns. Trata-se de um compromisso com a concepo de unio mantida pelos
prprios envolvidos. No implica, necessariamente, a exclusividade que a fidelidade
conjugal exige. (SCHREIBER, 2010)
Em que pese a viabilidade dessa interpretao, entendemos que o sentido de

lealdade empregado para a unio estvel, em relao multiplicidade de relacionamentos, foi o mesmo empregado pela fidelidade ao casamento, tanto assim que exigiu
499
para a caracterizao da unio estvel, a separao de fato do companheiro casado,

em que pese a etimologia das palavras permitir sentidos diversos na interpretao.
A exclusividade da relao, ligada aos conceitos de fidelidade e lealdade, tem
vinculao intrnseca ideia da monogamia e o seu sentido.
A grande discusso sobre a monogamia gira em torno de sua qualificao enquanto princpio jurdico, e portanto dotado de imperatividade normativa ou valor
cultural, presente, de acordo com as teorias antropolgicas, como sendo padro de
conduta moral das famlias ocidentais, com vistas a certificar a filiao e a transmisso patrimonial pela sucesso.
A doutrina se divide nesse aspecto. PEREIRA, ao abordar a falta de referncia
expressa monogamia na Constituio Federal, alude que a primeira lei de organizao social e familiar a proibio do incesto. Para o autor, a monogamia vlida
enquanto Princpio, e a proibio de relaes extraconjugais uma das formas e instrumentos de garantia do sistema monogmico. Refere o autor:
A caracterizao do rompimento do princpio da monogamia no est nas relaes
extraconjugais, mas na relao extraconjugal, em que se estabelece uma famlia
simultnea quela j existente, seja ela paralela ao casamento, unio estvel ou a
qualquer outro tipo de famlia conjugal. (PEREIRA, 2006)
Contudo, bom esclarecer que a sociedade brasileira evoluiu moralmente no

sentido de descriminalizar a conduta tpica de infrao do dever de fidelidade qualificada no antigo crime do adultrio, importando numa desvalorizao, dessa infrao para fins de sano penal, o que certamente trar reflexo na conformao das
relaes familiares.
Enquanto princpio, portanto, a monogamia teria o condo de impor um comportamento de exclusividade relacional aos cnjuges e companheiros, e qualquer infrao desse dever importaria na sano cvel do no reconhecimento do relacionamento enquanto entidade familiar. H que se registrar, no entanto, quem define esse
dever direcionado exclusivamente ao casamento ou extensivo tambm unio estvel. LBO, alterando seu entendimento anterior sobre o tema das famlias paralelas,
refora o entendimento de que a monogamia s se aplica ao casamento:
O princpio da monogamia apenas aplicvel ao casamento, dada a natureza deste e
a tutela constitucional das entidades familiares que refogem ao modelo matrimonial,
cujo exemplo saliente so as famlias monoparentais ou quando a pessoa integra famlia
dirigida por algum parente (av, tio, irmo mais velho etc.). Monogamia significa
interdio a outro casamento, mas no a outra entidade familiar. No mbito penal,
bigamia o crime do duplo casamento, no podendo ser estendido outra situao
ftica, por fora do princpio da tipicidade penal. Para o Cdigo Penal, esse fato
caracteriza o crime de bigamia, punvel com at seis anos de recluso. (LBO, prelo)
500
No mesmo sentido de que a monogamia se aplica com exclusividade ao casamento, Maria Helena Diniz, Orlando Gomes, Washington de Barros Monteiro, entre
outros (apud SILVA, 2013, p. 147-149).
Em que pese os fortes argumentos dos ilustres doutrinadores supra mencionados, entendemos que a monogamia se reveste de carter principiolgico destinado
tanto ao casamento quanto unio estvel pelas razes j acima mencionadas. O
reconhecimento da necessidade de proteo da pessoa, independentemente da sua
escolha conjugal relativiza a densidade normativa desse princpio em nome da proteo de um bem jurdico maior, a exemplo da prpria subsistncia.
No obstante a bigamia ainda seja tipificada como crime adstrito ao casamento, como bem referiu LBO na passagem acima transcrita, e em que pese o crime
restrito previsto no art. 235 do Cdigo Penal, h que se refletir se o bem jurdico a
ser protegido a fidelidade conjugal ou a f pblica, como bem acentua ALVES: admitindo tal entendimento como premissa, o crime de bigamia, seria, na atualidade, um
instituto penal a proteger um nico bem jurdico a f pblica - e no, um crime contra
o casamento. (SILVA, 2013, p. 106), no que concordamos.
Outro argumento utilizado como requisito para a proteo das relaes simultneas enquanto entidade familiar a necessidade de existncia da boa-f por parte
da concubina, assim entendida como a ignorncia com relao ao estado civil ou a
condio de convivente de seu companheiro com outra pessoa. A razo de utilizao
da boa-f como requisito, pauta-se na analogia com o casamento putativo, que, no
obstante nulo, produz os seus efeitos para o cnjuge que estiver de boa-f. Em razo
da assimetria das naturezas jurdicas do casamento e da unio estvel, no h que se
falar de dimenso de validade para esta, mas to somente da dimenso da existncia,
sendo, portanto, irrelevante a discusso de haver ou no boa-f da concubina para
a sua proteo.
H, na realidade social, relaes simultneas ostensivas notrias e de conhecimento dos interessados que optam em manter-se nas respectivas relaes, e portanto,
com todos os reflexos decorrentes.
A blindagem do homem casado para a assuno de responsabilidades com relao aos filhos adulterinos favorecida pela previso do revogado art. 358 do Cdigo
Civil de 1916 representou uma das maiores excluses do direito familiar. A atribuio
de responsabilidades pela Lei 7.841/89, na revogao do artigo mencionado reconheceu a existncia das famlias simultneas como fato social capaz de gerar efeitos
jurdicos (LBO, 2013). A partir de ento, o homem casado perdeu a proteo que
gerava a sua irresponsabilidade na procriao adulterina.
Da mesma forma, se constitui a necessidade de atribuio de responsabilidade
a quem mantm relacionamento simultneo, haja vista que, a negativa do reconhecimento da relao e seus efeitos jurdicos isentam a pessoa que mantm mltiplos
relacionamentos, de qualquer responsabilidade, como por exemplo, no sujeitar
partilha de bens, o patrimnio comum adquirido, pelo esforo direto ou indireto.
501
Contudo, a doutrina contempornea j vem consolidando o entendimento de

que bastam, para a configurao familiar, os requisitos de ostensibilidade, estabilidade e afetividade, requisitos estes que podem estar inteiramente presentes na relao
simultnea, o que dispensaria outros, a exemplo da mencionada boa-f ou mesmo a
idia de cronologia.
5. Anlise do caso concreto

Alguns casos concretos sobre o tema ganharam notoriedade, seja pelo reconhecimento das famlias simultneas ou de dependncia econmica em matria previdenciria. O STJ, no RESP N 742.685 RJ, em 2005, reconheceu circunstncias
especiais no processo, que conduziram para a diviso da penso por morte entre cnjuge e concubina. Por sua vez, o STF, no RE 39772, oriundo da Bahia, no clebre caso
de Valdemar do Amor Divino e Joana da Paixo Luz, com voto vencido do Ministro
Carlos Ayres Brito, decidiu em sentido contrrio, que famlia s poderia ser uma.
Posteriormente, contudo, no RE 669465, reconheceu repercusso geral da matria
pendente de julgamento.
Da mesma forma que no tema previdencirio, tambm no direito familiar,
observa-se que as relaes simultneas decorrem, comumente, de um casamento
precedente e posterior formao de laos extramatrimoniais, colocando a chamada
concubina em uma situao de pseudo desvantagem que a qualifica, inclusive, de
forma pejorativa, sob a pecha de piv do descumprimento do dever de fidelidade,
ou ainda, a responsvel pela fragmentao de uma relao conjugal.
O caso que analisaremos, por sua vez, foge dessa caracterstica, por ter se dado
de forma inversa, e termina por revelar que tais circunstncias so irrelevantes para
justificar qualquer desproteo.
Trata-se da histria real do relacionamento mantido entre um casal por meio
da unio estvel. Durante a convivncia, o casal teve filhos e houve aquisio patrimonial significativa decorrente, inclusive, de sub rogao de bens recebidos por herana pela companheira. No houve contrato de convivncia, aplicando-se o regime
de Comunho Parcial de Bens. A unio foi pblica, contnua, e perdurou por cerca de
quarenta anos at o falecimento do companheiro. Ocorre que, aps os primeiros anos
de convivncia, tendo nascido o primeiro dos quatro filhos, o companheiro conheceu e se casou, no regime de comunho universal de bens, com outra mulher, sem,
contudo, romper a convivncia mantida com a companheira, assim como declarando
para ambas a sua inteno de conviver com as duas. Com a esposa, ele permaneceu
tambm, at o seu falecimento, e teve filhos. Com relao prole, importante ressaltar que o filho mais novo e o primognito eram da companheira, o que demonstra a
continuidade do relacionamento.
Dos relacionamentos, mantidos simultaneamente, convm ressaltar que: eram
pblicos, inclusive de conhecimento das partes; os irmos unilaterais sempre se relacionaram, inclusive nos dois ambientes familiares; houve crescimento patrimonial;
502
e havia dependncia econmica de ambas as mulheres para com o companheiro/

esposo.
Com o falecimento do companheiro/esposo, ambas as mulheres se habilitaram
administrativamente para recebimento da penso previdenciria e obtiveram seus
pedidos deferidos, com a consequente diviso da penso de forma equitativa. Ocorre que o acervo patrimonial comum, bem como hereditrio deixado pelo de cujus,
permaneceu na posse e inventariana da viva/esposa, incluindo os bens adquiridos
em sub rogao herana recebida pela companheira (de seu genitor) que, durante o
relacionamento, eram administrados pelo companheiro.
Para legitimar o seu interesse enquanto meeira e herdeira do falecido, a companheira ajuizou demanda para reconhecimento de sua unio estvel perante vara de
famlia, com a citao de todos os herdeiros e interessados. Enquanto isso, a viva/
esposa, inconformada com a possibilidade de diviso patrimonial dos bens deixados
pelo de cujus, ajuizou medida judicial de excluso de benefcio previdencirio contra
a companheira, obtendo xito em primeira instncia, em julgamento antecipado da
lide, fundamentada a deciso na impossibilidade de diviso da penso por morte entre cnjuge e concubina, sob pena de afronta ao princpio da monogamia, com base
na deciso do STF, conforme abaixo transcrito:
Vistos etc.
Cuida a hiptese de ao ordinria promovida por A em face de B, do Instituto
Nacional do Seguro social INSS e da Unio, pretendendo excluir os valores pagos
primeira demandada como penso pela morte de C. Alega, em breve sntese, que foi
casada com o de cujus no perodo de (...) a (...), data do bito, sem qualquer separao.
Logo, reputa esprio o relacionamento mantido entre o seu marido e a litisconsorte B,
consoante a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justia. Devidamente citados, os rus apresentaram contestao no prazo legal. O
Instituto Nacional do Seguro Social alegou que a concesso do benefcio previdencirio
foi lastreada em prova da unio estvel, mormente diante da moradia comum e da
existncia de filhos. A r B, ao seu turno, alegou que o caso guarda peculiaridades
importantes, narra que seu envolvimento amoroso com C se iniciou quando possua
ainda treze anos de idade, bem antes do relacionamento mantido entre este e a autora,
a seu ver apenas um namoro clandestino, favorecido pelo casamento. Defende, por
fim, a existncia de unio estvel pblica e notria, a ensejar proteo previdenciria.
Por fim, a Unio defendeu a legalidade do rateio a penso, bem como a impossibilidade
de pagamento de retroativos. o relatrio. Passo a decidir. Verifico que o presente
feito no possui controvrsias fticas relevantes ao julgamento, razo pela qual passo
a proferir sentena, em homenagem ao art. 330, I, do Cdigo de Processo Civil. fato
incontroverso que o de cujus manteve, concomitantemente, relacionamento com a
autora e com a litisconsorte passiva, embora fosse formalmente casado desde (...). E
no h qualquer registro de separao do casal, como reconhece a prpria litisconsorte
em sua defesa: Como se depreende, o falecido C manteve, simultaneamente, e de
forma estvel, pblica e notoriamente, as duas famlias, alcanando a proeza de fazer
com que os irmos de ambas as famlias convivessem em relativa harmonia (...) Logo,
503
independentemente do tempo de durao do relacionamento mantido com B, das

cartas que lhe foram enviadas, da prole em comum, do respeito existente entre as
duas famlias, da dependncia econmica e dos demais fatores arrolados nas peas de
defesa, no h que se falar em unio estvel, diante do entendimento dominante nos
Tribunais Superiores. Consoante precedentes do colendo Supremo Tribunal Federal,
a proteo do Estado unio estvel alcana apenas as situaes legtimas e nestas no
est includo o concubinato (RE 590.779/ES, rel. Min. marco Aurlio, Primeira Turma,
DJe 26.03.2009). Peo vnia para transcrever excerto do voto proferido pelo eminente
relator: certo que o atual Cdigo Civil versa, ao contrrio do anterior, de 1916, sobre
a unio estvel, realidade a consubstanciar ncleo familiar. Entretanto, na previso est
excepcionada a proteo do Estado quando existente impedimento para o casamento
relativamente aos integrantes da unio, sendo que, se um deles casado, esse estado civil
apenas deixa de se bice quando verificada a separao de fato. Dessa interpretao
no se afasta a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia, consoante os
arestos a seguir ementados:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMLIA,
DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE COMPROVAO.
CONCUBINATO E UNIO ESTVEL. CARACTERIZAO. DIFERENA
DE INSTITUTOS E EFEITOS JURDICOS, PARTILHA DE BENS, ESFORO
COMUM. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE.
SMULA 07/STJ. 1. No h falar em comprovao do dissdio pretoriano, na forma
exigida pelos arts. 541, pargrafo nico, do CPC e 255, 1 e 2, do RISTJ, quando
ausente e similitude ftica entre os acrdos confrontados. 2. Esta Corte Superior
consagrou o entendimento de que a relao concubinria, paralela a casamento
vlido, no pode ser reconhecida como unio estvel, salvo se configurada separao
de fato ou judicial entre os cnjuges. 3. O Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal de Justia possuem jurisprudncia firmada na vertente de ser descabido o
compartilhamento da penso por morte entre a viva e a concubina, uma vez que a
penso previdenciria somente devida quando configurada a relao matrimonial
ou a unio estvel, sendo inadmissvel quando se tratar de concubinato. 4. Se o
Tribunal de origem, com base no acervo ftico e probatrio dos autos, consignou
que a concubina no logrou comprovar sua efetiva colaborao para a construo
do patrimnio do de cujus, elo que, ainda que se considerasse eventual sociedade
de fato, no haveria bem a partilhar, chegar a concluso diversa no sentido da
ocorrncia de esforo comum -, demandaria o reexame de fatos e provas, o que
verdade na via especial, a teor da Smula 07 do STJ. 5. Aferir se os bens doados
concubina estavam abrangidos ou no pela comunho universal procedimento
que encontra bice na Smula 07 do STJ, por demandar reexame dos elementos de
fato e de prova dos autos. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no
Ag 683.975/RS, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe
02/09/2009) PREVIDENCIRIO. COMPARTILHAMENTO DA PENSO ENTRE
A VIVA E CONCUBINA. IMPOSSIBILIDADE. CONCOMITNCIA ENTRE
CASAMENTO E CONCUBINATO ADULTERINO IMPEDE A CONSTITUIO
DE UNIO ESTVEL, PARA FINS PREVIDENCIRIOS. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO. Para fins previdencirios, h unio estvel na hiptese em que a relao
504
seja constituda entre pessoas solteiras, ou separadas de fato ou judicialmente, ou

vivas, e que convivam como entidade familiar, ainda que no sob o mesmo teto.1
.As situaes de concomitncia, isto , em que h simultnea relao matrimonial
e de concubinato, por no se amoldarem ao modelo estabelecido pela legislao
previdenciria, no so capazes de ensejar unio estvel, razo pela qual apenas a
viva tem direito penso por morte. 2. Recurso especial provido. (REsp 1104316/RS,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
28/04/2009, DJe 18/05/2009 No caso concreto, reitere-se, o de cujus era casado com a
autora, da qual no se separou em momento algum. Se este manteve, simultaneamente,
relacionamento amoroso com a litisconsorte, tal vnculo no se caracteriza com unio
estvel e, portanto, no goza da proteo previdenciria. Registro, por fim, que a autora
no deve ser prejudicada pela falha administrativa, ou seja, pela concesso de
benefcio previdencirio a quem no reunia as condies necessrias ao seu gozo. Logo,
so devidos os valores descontados de seus proventos a ttulo de rateio, devidamente
corrigidos e acrescidos dos juros legais. Diante do exposto, julgo procedente o pedido,
determinando a cessao dos benefcios pagos litisconsorte B pelo INSS e pela
Unio, a ttulo de penso pela morte de C. (...) Publique-se. Registre-se. Intime-se 3
Em sede de apelao, o Tribunal Regional Federal da 5 Regio modificou a

deciso determinando o restabelecimento do benefcio em favor da companheira. O
processo ainda no transitou em julgado, no obstante o Recurso Especial tenha sido
inadmitido.
Enquanto isso, aps instruo processual na vara de famlia, a sentena proferida reconheceu a existncia de unio estvel simultnea ao casamento, fundada
nos princpios constitucionais vigentes e reconhecendo a impossibilidade de restringir o relacionamento mantido entre os companheiros a mera sociedade de fato. O
processo tambm se encontra pendente de julgamento de apelao junto ao tribunal
estadual.
Conforme se verifica do caso apresentado, cronologicamente, o casamento
ocorreu aps o estabelecimento da unio estvel, revelando-se, em verdade, numa
relao adulterina que, pelo simples fato de ser revestida da formalidade, no pode
ser vista com privilgios, em relao unio estvel. Nunca houve negativa, por parte
da companheira, dos direitos da viva/esposa que, por sua vez, tambm manteve
convivncia com o de cujus. Mas tambm no possvel desconhecer o direito de
proteo da pessoa da companheira pelo simples fato da simultaneidade das relaes.
Como se v da sentena a quo, presente est a contradio, uma vez que o
julgador, apesar de reconhecer todos os elementos presentes para a unio estvel, lhe
negou proteo em razo do carter formal do casamento, fundamentao esta que,
em pleno retrocesso, vem sendo adotada por algumas turmas de nossos tribunais
superiores, a exemplo do AgRg no REsp 1344664 / RS, abaixo transcrito:
3 Os dados do processo sero mantidos sob sigilo para preservar a identidade das partes.
505
ADMINISTRATIVO. MILITAR. PENSO. CONCUBINATO. RATEIO DA PENSO

ENTRE A CONCUBINA E A VIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Cuida-se, na origem,
de ao ordinria por meio da qual a agravante objetivava o recebimento de cota da
penso instituda por falecido militar, com quem alegava viver em unio estvel. Em
primeira instncia, o pedido foi julgado procedente, determinando-se a partilha da
penso entre a agravante, a viva e os filhos do militar, deciso essa mantida pelo
Tribunal de origem. 2. A jurisprudncia desta Corte pacfica no sentido de que
possvel o rateio de penso entre a viva e a companheira com quem o instituidor da
penso mantinha unio estvel, assim entendida aquela na qual inexiste impedimento
para a convolao do relacionamento em casamento, que somente no se concretiza
pela vontade dos conviventes. Nos casos em que o instituidor da penso falece no estado
de casado, necessrio se faz que estivesse separado de fato, convivendo unicamente
com a companheira, para que esta possa fazer jus ao recebimento da penso. 3. No
caso dos autos, todavia, no se verifica a existncia de relao estvel, mas, sim, de
concubinato, pois o instituidor da penso manteve os dois relacionamentos por um
longo perodo concomitantemente, consoante consta do acrdo recorrido, o que
impossibilita o recebimento de penso pela agravante, na esteira do entendimento
jurisprudencial deste Tribunal. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp
1344664 / RS, Relator: Ministro Humberto Martins, DJe 14/11/2012)
O debate instigante para fundamentar adequadamente as razes da repercusso geral anunciada pelo STF quanto ao tema da diviso de penso previdenciria
entre cnjuge e concubina.
Sabemos tambm que em sede de tribunais estaduais, com deciso pioneira
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, vem se reconhecendo a possibilidade
de participao da concubina no patrimnio do de cujus pelo reconhecimento da
presuno de esforo comum, ao que se denomina de triao, a exemplo do julgado:
APELAO. UNIO DPLICE. UNIO ESTVEL. LEGITIMAO. PERODO.
PROVA. MEAO. TRIAO. SUCESSO. USUFRUTO. AGRAVO RETIDO. Os
sucessores do de cujus so os legitimados para responder a ao declaratria de unio
estvel. PROVA DO PERODO DE UNIO E UNIO DPLICE. A prova dos autos
robusta e firme a demonstrar a existncia de unio entre a autora e o de cujus em perodo
concomitante ao casamento de papel. Reconhecimento de unio dplice. Precedentes
jurisprudenciais. MEAO (TRIAO). Os bens adquiridos na constncia da
unio dplice so partilhados entre a esposa, a companheira e o de cujus. Meao que
se transmuda em triao, pela duplicidade de unies. DIREITO AO USUFRUTO. A
companheira tem direito ao usufruto da quarta parte dos bens deixados pelo de cujus,
quando da existncia de filhos. Regramento com base na legislao vigente ao tempo
do cdigo de 1916, poca do bito do autor da herana. NEGARAM PROVIMENTO
AO AGRAVO RETIDO. UNNIME. DERAM PARCIAL PROVIMENTO
APELAO. POR MAIORIA, VENCIDO O PRESIDENTE QUE PROVIA, EM
PARTE, EM MENOR EXTENSO (TJRS, Apelao Cvel n. 70011962503, Relator:
Des. Rui Portanova, DJ: 17/11/2005.)
506
Ao nosso ver, esta se revela como a soluo mais justa e responsvel a ser adotada na hiptese de constituio de famlias simultneas.
6. Concluses
1) O marco inicial para a considerao das relaes simultneas como entidade fa-
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
miliar, decorreu da abertura conferida pela Constituio Federal de 1988, a partir

da pluralidade das entidades familiares, aqui consideradas de forma explcita ou
implcita;
O cdigo civil brasileiro de 2002 manteve a diferenciao entre a unio estvel
e o concubinato, tendo, contudo, valorizado este em conceito que lhe reconhece
estabilidade e solidariedade entre os concubinos;
O debate da monogamia enquanto princpio, ou valor cultural, ainda se perfaz na
doutrina como argumento fundamental para o reconhecimento, ou no, das famlias simultneas em ntida preocupao com o arranjo familiar, em detrimento
da proteo da pessoa;
A Constituio Federal estende sua proteo pessoa independentemente do tipo
de relao existencial a que esteja vinculada, lhe conferindo efeitos jurdicos patrimoniais e extrapatrimoniais;
A monogamia no superada enquanto princpio impe exclusividade no relacionamento, e se aplica ao casamento e unio estvel (pela exigncia legal de
separao de fato da pessoa casada, para sua configurao), contudo, pode ter
sua densidade normativa relativizada quando o bem jurdico a ser protegido a
dignidade da pessoa, e no a instituio, sob pena de incorrermos no retrocesso
da invisibilidade de fatos sociais;
As relaes simultneas devem ser reconhecidas em razo de sua singularidade familiar, detentoras de estabilidade, ostensibilidade e afetividade, independentemente de suas conformaes (casamento + unio de fato; unio de fato + unio de fato);
A exigncia de requisitos como a boa-f ou a cronologia das relaes simultneas
no deve preponderar e, consequentemente, gerar a excluso de proteo pessoa;
A atribuio de responsabilidade ao pai com relao aos filhos adulterinos pela
revogao do art. 358 do Cdigo Civil de 1916, no passado, traz o mesmo fundamento para que haja tambm a atribuio de responsabilidade ao homem que
mantiver relao simultnea, independentemente da existncia de prole.
7. Referncias
BRASIL, STJ, AgRg no REsp 1344664 / RS, Relator: Ministro Humberto Martins,
DJe: 14/11/2012. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 30 de abril de
2014.
_____. TJRS, Apelao Cvel n. 70011962503, Relator: Des. Rui Portanova, DJ:
17/11/2005. Disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 30 de abril de 2014.
507
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm

do numerus clausus. Disponvel em: <www.egov.ufsc.br/portal/sites/default /files/
anexos/9408-9407-1- PB.pdf >. Acesso em: 30 de abril de 2014.
_____. Repersonalizao das relaes de famlia. Disponvel em: < jus.com.br/
artigos/5201/arepersonalizacao-das-relacoes-de-familia>. Acesso em: 30 de abril de
2014.
_____. Direito Civil: Famlias. So Paulo: Saraiva, 5 edio ainda no prelo.
_____. Famlias contemporneas e as dimenses da responsabilidade. Disponvel:
<http://jus.com.br/artigos/25363/familias-contemporaneas-e-as-dimensoes-daresponsabilidade>. Acesso em: 30 de abril de 2014.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores para o direito
de famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
SCHREIBER, Anderson. Famlias Simultneas e redes familiares. Disponvel
em:<http://www.andersonschreiber.com.br/downloads/Familias_Simultaneas.pdf>.
Acesso em: 30 de abril de 2014.
SILVA, Marcos Alves da. Da monogamia: a sua superao como princpio estruturante
do direito de famlia. Porto Alegre: Juru, 2013.
508
33
CNJUGE: HERDEIRO DESNECESSRIO
Marcos Alves da Silva1
SUMRIO: 1. Introduo 2. Da marginalidade sucessria ao privilgio
inarredvel 3. Das razes de ter sido o cnjuge erigido herdeiro necessrio
4. Da incomunicabilidade patrimonial em vida e da transmisso por fora da
morte: inconveniente limitao da liberdade 5. Da recomendvel adequao
da tutela do cnjuge no sistema sucessrio 6. Referncias.
1. Introduo
Cumpre, desde logo, a guisa de esclarecimento, explicitar o sentido da palavra
desnecessrio empregada no ttulo desta reflexo. Necessrio, aqui, o que no pode
deixar de ser, o inevitvel, aquilo que subsiste por si mesmo, cogente. Logo, desnecessrio, o antnimo, no utilizado como o descartvel ou suprfluo, mas, sim, como o que
pode deixar de ser, o evitvel, o que no se impe de forma inexorvel, o contingente.2
Feita esta pequena, mas, importante digresso, importa especificar a matria
de que se pretende ocupar. Uma das inovaes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002,
1Doutor em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ. Mestre em Direito pela
Universidade Federal do Paran - UFPR. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Paran. Professor de
Direito Civil no Centro Universitrio Curitiba - UNICURITIBA e integrante do quadro de professores do Programa
de Ps-Graduao em Direito (Mestrado). Professor da Escola da Magistratura do Paran (EMAP). Professor da
Fundao Ministrio Pblico do Estado do Paran (FEMPAR). Professor do Curso de Especializao em Direito
de Famlia e Sucesses da ABDCONST. Integrante da Comisso de Educao Jurdica da OAB/PR. Associado ao
IBDFAM. Advogado em Curitiba - PR.
2 Para Aristteles, o contingente toendecomenon, contrape-se ao necessrio to anagkaion, (...) As teses medievais
de contingente podem resumir-se na tese de Santo Toms, segundo a qual o contingente aquilo que pode ser
e pode no ser. Neste sentido o enscontingens contrape-se ao ensnecessarium. Em termos metafsicos o ente
contingente foi considerado como aquele que no em si, mas, em outro, isto , de tal forma que o enscontingens
um ens ab alio. (FERRATER-MORA, Jos. Dicionrio de filosofia. (Tomo I) 2 ed., So Paulo: Loyola. 2004. p. 567.)
(grifamos) Evidentemente, o ttulo dado a este artigo tem a inteno de um efeito retrico.
509
no campo do Direito das Sucesses foi a elevao do cnjuge condio de herdeiro

necessrio. A suspeita a partir da qual se desenvolve a linha de pensamento exposta
no presente texto de que a opo legislativa constituiu-se um equvoco. No um
erro crasso, mas, antes, um passo anacrnico, dado quando a mar da interveno
protetiva do Estado j estava em refluxo, devido a significativas mudanas nas estruturas e nas funes das famlias brasileiras contemporneas.
A questo nuclear pode ser formulada de forma sinttica: oportuno e adequado ao momento histrico o cnjuge ter sido guindado condio de herdeiro necessrio? Fala-se da carncia de uma grande reforma do sistema sucessrio, no ordenamento jurdico brasileiro. Na anlise aqui desenvolvida, parte-se da premissa de que basta
um pequeno ajuste e o que se converteu em um caos de incertezas pode, novamente,
retornar placidez da previsibilidade que este campo do Direito Civil exige.
De fato, a questo sucessria do cnjuge em concorrncia com os descendentes
e, tambm, s vezes, com os ascendentes do cnjuge falecido tornou-se verdadeiro dilema que reclama soluo plausvel e no demorada. Com o objetivo de contribuir para
o aprofundamento deste improrrogvel debate que se inscreve o presente trabalho.
Para enfrentar a questo suscitada imprescindvel percorrer caminho que
tome em considerao o lugar do cnjuge no direito sucessrio, no Brasil, desde as
Ordenaes at o presente.
2. Da marginalidade sucessria ao privilgio inarredvel

Visando entender a configurao atual da regulao do direito sucessrio do
cnjuge suprstite no se deve desprezar informaes da histria recente, sob pena
de cometimento de equvocos e arbitrariedades hermenuticas inaceitveis como, na
parte final desta reflexo, se busca demonstrar.
Ao tempo das Ordenaes Filipinas, que tiveram vigncia no Brasil at que o
Cdigo Civil de 1916 se convertesse no regramento mximo da vida privada, o cnjuge ocupava na ordem da vocao sucessria o ltimo lugar.3 Primeiramente, eram
chamados a suceder os descendentes, depois os ascendentes, em seguida os parentes
na linha colateral, que se estendia at o dcimo grau.4 Por fim, no havendo herdei3 Pelas antigas Ordenaes do Reino, o cnjuge suprstite ocupava o quarto lugar dos sucessveis, isto , era
chamado sucesso ab intestato depois dos colaterais. (OLIVEIRA, Arthur Vasco Itabaiana de. Tratado de direito
das sucesses. (Volume I) 4 Ed., So Paulo: Max Limonad. 1952, p. 205).
4 Assim, prescrevia o texto original das Ordenaes Filipinas, no Quatro Livro, Ttulo XCIV: Como o marido e
a mulher succedem hum a outro. Fallecendo o homem casado abintestado, e no tendo parente at o dcimo gro
contando segundo o Direito Civil, que seus bens deva herdar, e ficando sua mulher viva, a qual justamente com elle
estava e vivia em casa teuda e manteuda, como mulher com seu marido, ella ser sua universal herdeira. Em seus
comentrios s Ordenaes Filipinas, Candido Mendes de Almeida cita importante tese sustentada por Corra Telles:
Se o marido era parente de sua mulher, e casaro com dispensa, fallecendo um delles abintestato, o sobrevivo toma
o seu lugar, segundo o gro de parentesco, que tiver, para excluir os outros parentes mais remotos at o dcimo gro.
(ALMEIDA, Candido Mendes de. [Edio Fac-smile das Ordenaes Filipinas., Rio de Janeiro, 14 edio,1870]
Ordenaes Filipinas - Livros IV e V, 5 vols., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1985. p.947.)
510
33. CNJUGE: HERDEIRO DESNECESSRIO
ros legtimos nesta ordem, ou tendo todos eles renunciado o direito herana que,
ento, seria chamado a suceder o cnjuge sobrevivente.
Este desprestgio do cnjuge tinha uma razo de ser. Numa famlia, patriarcal,
hierrquica, funcionalizada gesto e transmisso do patrimnio, velava-se pela no
disperso da fortuna, de modo que esta permanecesse sob a titularidade daqueles
parentes consanguneos. A tutela dirigida grande famlia estruturada em torno da
figura paterna. Se o cnjuge sobrevivente fosse chamado sucesso antes dos parentes do falecido, o vivo ou a viva, especialmente esta, poderia carrear para patrimnio alheio, por meio de novo casamento, os bens que houvesse recebido por herana,
dispersando a riqueza que deveria permanecer concentrada no acervo da famlia do
de cujus. Ao cnjuge bastava a meao, posto que prevalecia nas ordenaes o chamado regime de carta de metade, correspondente, mutatis mutandis, ao regime da
comunho universal de bens.
Segundo reconhece Itabaiana, com o Decreto n 1.839 de 1907, praticou-se
um grande ato de justia, colocando o cnjuge sobrevivo antes dos colaterais, no
que foi seguida pelo Cd. O Civil.5Alm desta alterao, este Decreto que ficou conhecido como Lei Feliciano Penal limitou a legitimidade sucessria dos colaterais ao
6 grau.6De fato, o Cdigo Civil de 1916 confirmou o cnjugena condio de terceira
classe na ordem de vocao sucessria. Assim, no havendo descendentes nem ascendentes do falecido, a viva, por exemplo, no havendo testamento, era chamada
a receber da totalidade da herana de seu falecido marido, excluindo da sucesso os
parentes colaterais. Com a entrada em vigncia do Cdigo Civil de 1916, os irmos,
sobrinhos, tios e primos do morto, ficavam excludos da sucesso se o sucedido deixasse cnjuge vivo.7 Esta mudana significou o reconhecimento na nuclearizao da
famlia. Na sucesso legtima, isto , decorrente da lei e no da disposio de ltima
vontade, restou valorizado o cnjuge que a pessoa com a qual o defunto compartilhou a vida de forma mais prxima e ntima, guardando com este relao de mtua
dependncia afetiva, moral e econmica. Tem-se, desta forma, j no Cdigo de 1916,
um vestgio notrio de diminuio do prestgio da grande famlia patriarcal.
O Cdigo Civil de 1916, todavia, assinalou como herdeiros necessrios, apenas e to somente, os descendentes e os ascendentes. Logo, se no houvesse sucessores de nenhuma dessas duas classes ou que todos renunciassem ao seu direito, o
cnjuge sobrevivente poderia ser excludo da sucesso pela via testamentria, posto
que encontrava-se na condio de herdeiro facultativo. O autor da herana poderia,
por exemplo, destinar todo seu patrimnio, por disposio de ltima vontade, a um
irmo seu ou, at mesmo, a uma instituio de caridade, privando, desta maneira, o
cnjuge sobrevivente da sucesso.
5 OLIVEIRA, Arthur Vasco Itabaiana de. Tratado de direito das sucesses. (Volume I) 4 ed., So Paulo: Max
Limonad. 1952. p. 205.
6 VELOSO, Zeno. Direito hereditrio do cnjuge e do companheiro. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 18.
7 VIANA, Marco Aurelio S. Teoria e prtica do direito das sucesses. So Paulo: Saraiva. 1987. p. 50
511
Este modelo prevaleceu quase intacto de janeiro de 1917 at janeiro de2003,

quando entrou em vigor o Cdigo Civil de 2002. Necessrio, todavia, ressalvar uma
alterao que o sistema da sucesso conjugal sofreu com o chamado Estatuto da Mulher Casada. A inovao do usufruto vidual trazida pela Lei 4.121, de 27 de
agosto de 19628no pode ser desconsiderada, sob pena de no se entender o sistema
de concorrncia do cnjuge suprstite com descendentes e ascendentes posteriormente estabelecida pelo Cdigo Civil de 2002.
A referida Lei deu ao artigo 1.611 do Cdigo Civil de 1916 a seguinte redao:
Art. 1.611. Em falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucessoao cnjuge
sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, no estavam desquitados.
1 O cnjuge vivo se o regime de bens do casamento no era o da comunho
universal, ter direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens
do cnjuge falecido, se houver filho uri ou do casal, e metade se no houver filhos
embora sobrevivam ascendentes do de cujus.
2 Ao cnjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunho universal, enquanto
viver e permanecer vivo ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe
caiba na herana, o direito real de habilitao relativamente ao imvel destinado
residncia da famlia, desde que seja o nico bem daquela natureza a inventariar.
A razo de ser da alterao promovida pelo Estatuto da Mulher casada simples. Se os cnjuges fossem casados pelo regime de comunho universal de bens
lembre-se que, ao tempo da promulgao da Lei, o regime legal dispositivo, supletivo,
era este regime o cnjuge sobrevivente, no caso de viuvez, estaria amparado, posto
que a meao lhe estaria assegurada. Ainda que todos os bens de raiz estivessem em
nome do falecido, a ele, cnjuge suprstite, ficava assegurada metade do patrimnio
por fora do regime de bens, que era o comumente adotado no Brasil at ento. O
Estatuto da Mulher Casada teve em mira, todavia, aquelas situaes que poderiam
deixar ao desamparo, especialmente, a viva, caso o casamento no fosse o da comunho universal de bens9.
8 A Lei 4.121/1962 no configura um estatuto como ordinariamente concebido. Nada mais que uma lei reformadora,
especialmente do Cdigo Civil.
9 CAHALI, Francisco Jos & HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Moraes. Direito das Sucesses. 3 ed., So Paulo:
RT, 2007. p. 163: Ainda tmido o legislador, mas extremamente til para a merecida melhoria da posio do cnjuge,
com o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/1962), foram introduzidos em nosso sistema benefcios decorrentes do
casamento, mantida a destinao patrimonial em favor de outras classes (descendentes e ascendentes), consistentes
no usufruto vidual de habitao ao vivo, dependendo do regime de bens do casal. At ento o cnjuge somente seria
convocado na falta de sucessores na linha reta (ascendentes ou descendentes), privando os colaterais (C/C1916, art.
1603). Por expressa previso, no era considerado herdeiro necessrio, mas sim facultativo, podendo ser privado
da herana a critrio do consorte, bastando, para tanto, que ele dispusesse, por testamento, da integralidade de seu
patrimnio em favor de terceiros (C/C1916, art. 1.725) (...) Porm, de acordo com o regime de bens, tornava-se
importante a distino do consorte no processo de inventrio. Mesmo que no fosse convocado como herdeiro, pois
excludo pela existncia de sucessores nas classes precedentes, poderia exercer, na qualidade de cnjuge- vivo, o
direito real de habitao ou o direito ao usufruto vidual, preenchidos os respectivos pressupostos, adiante analisados.
512
A instituio do usufruto vidual tinha como objetivo claro assegurar patrimnio mulher que, casada, por exemplo, pelo regime da separao de bens, no tinha
nenhum bem sob sua titularidade.10 No caso de morte do marido, ela ficaria sem
qualquer patrimnio e ao desamparo. No teria direito a meao, visto no existir
comunicao de bens em razo do casamento. No teria direito herana, porque,
quela poca, havendo descendentes ou ascendentes, o cnjuge sobrevivente estaria,
pela ordem da vocao sucessria, automaticamente, excludo. Logo, o direito do
usufruto vidual foi estabelecido como forma de proteger o cnjuge que no fosse
amparado pela meao. Se casada com o falecido por qualquer regime que no fosse
o da comunho universal de bens, teria direito ao usufruto de um quarto do patrimnio deixado, enquanto durasse a viuvez. Se no houvesse descendentes, mas o morto
houvesse deixado ascendentes, estes seriam seus herdeiros, excluindo o cnjuge da
sucesso. Todavia, o cnjuge teria direito ao usufruto de metade do patrimnio deixado pelo marido, enquanto no contrasse novo casamento.
V-se, claramente, que embora tanto ao homem como mulher assistia o direito de usufruto, o instituto era direcionado precipuamente proteo da mulher.
No se pode olvidar que at aquele tempo o homem era considerado o chefe da famlia, e o signo do modelo de homem como provedor e mulher como administradora
domstica marcava ainda de maneira muito intensa a diviso de papeis na famlia.
O direito real de habitao assegurado mesmo ao cnjuge casado pelo regime
de comunho universal de bens segue em idntica direo de propsito. Pode ocorrer, como no nada incomum, que o nico patrimnio significativo deixado pelo
falecido seja o imvel residencial da famlia. Se no fora o direito real de habitao
assegurado ao cnjuge sobrevivente, os descendentes ou ascendentes do falecido chamados sua sucesso poderiam exigir a diviso do bem comum, deixando o cnjuge
ao desabrigo.
No h dvida quanto ao intuito protetivo desses institutos que vinculam pela
primeira vez, no Brasil, efeitos do regime matrimonial de bens ao direito sucessrio.
Ainda que ao cnjuge no fique assegurado direito sucessrio, no sentido de tornarse herdeiro de seu cnjuge, mesmo havendo descendentes ou ascendentes, passa o
ordenamento a lhe assegurar direito real limitado coisa alheia, sob condio resolutiva. Trata-se de um direito provisrio e frgil, mas, nitidamente protetivo.
Havia, nesse regramento, limitao hoje inaceitvel imposta ao cnjuge. Ele
poderia sofrer consequncia patrimonial grave se entendesse por bem contrair novas
npcias. Casar e permanecer ou no casado constitui direito subjetivo de natureza
existencial, no patrimonial, que no pode sofrer esta restrio externa de natureza
inequivocamente patrimonial.
Para os fins da reflexo ora proposta, importa consignar que o usufruto vidual constituiu uma primeira espcie de concorrncia do cnjuge sobrevivente com
10 TEPEDINO, Gustavo. Usufruto do cnjuge vivo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 2.
513
os descendentes ou, conforme o caso, com os ascendentes do falecido. Fato que o

Estatuto da Mulher Casada consagrou mais um direito para o cnjuge em matria
sucessria.Ainda que no fosse chamado a suceder, no ficaria o cnjuge desprovido
do patrimnio do de cujus.
O Estatuto atendeu a um reclamo que se tornou forte na segunda metade do
sculo XX. A famlia se tornou cada vez mais nuclearizada. A mulher, por outro
lado, reivindicava seus direitos de forma mais viva, como nunca antes e to massivamente ocorrera na Histria ocidental. Era um tempo de transio. Proteo ante
a vulnerabilidade da condio feminina era o mote. No se tirava ainda o jugo da
subservincia ao comando marital, mas, era necessrio abrandar as consequncias
nefastas e injustas que o sistema jurdico impunha sobre as mulheres. Esta circunstncia fica absolutamente clara quando se toma em considerao que o Estatuto da
Mulher Casada instituiu o que foi chamado bens reservados da mulher.11 No se trata
de igualdade, cuida-se antes de proteo da mulher enxergada, sem dvida, quele
tempo, como parte mais frgil e vulnervel na relao conjugal. A noo de proteo
da parte vulnervel indispensvel para a linha de argumentao pela qual se envereda o presente estudo.
O modelo estabelecido pelo Estatuto da Mulher Casada teve aplicao, com
pequenas variaes adaptativas consagradas pela jurisprudncia, at a entrada em
vigncia do Cdigo Civil de 2002, quando o cnjuge avanou ainda mais em sua trajetria histrica, em termos de direito sucessrio, desde que saiu do ostracismo que
lhe impunham as Ordenaes Filipinas. Foi trazido para a primeira fila da ordem da
vocao sucessria, podendo, concorrer com os descendentes, conforme o regime de
bens adotado no casamento com o falecido. E concorrendo sempre com os ascendentes, no importando, neste caso, o regime de bens adotado.Tem-se, pois, que com
a legislao vigente, o cnjuge suprstite deixou seu acanhado e desprezado ltimo
lugar na ordem da vocao sucessria, para poder comparecer,em primeiro plano,
ombro a ombro com os descendentes, ou, se no for o caso, constituir a segunda classe de herdeiros, em concorrncia com os ascendentes do falecido.
V-se, pois, que, considerado o perodo do sculo XX e os primeiros anos do
sculo XXI, no foi pequena nem insignificante a trajetria percorrida pelo cnjuge em matria de sua relevncia sucessria. Mas, alm de ter galgado importantes
degraus na ordem da vocao sucessria o Cdigo Civil de 2002, superando antiga
tradio, consagrou o cnjuge como herdeiro necessrio. Se desde antanho herdeiros
necessrios eram apenas os descendentes e ascendentes, a partir de 11 de janeiro de
2003, o cnjuge, tambm, passou a ser contado entre aqueles que limitam a liberdade
11 Com a Lei 4.121/1962, o art. 246 do Cdigo Civil de 1916 passou a ter a seguinte redao: A mulher que exercer
profisso lucrativa, distinta da do marido ter direito de praticar todos os atos inerentes ao seu exerccio e a sua
defesa. O produto do seu trabalho assim auferido, e os bens com ele adquiridos, constituem, salvo estipulao diversa
em pacto antenupcial, bens reservados, dos quais poder dispor livremente com observncia, porm, do preceituado
na parte final do art. 240 e nos ns. Il e III, do artigo 242. Pargrafo nico. No responde, o produto do trabalho da
mulher, nem os bens a que se refere este artigo pelas dvidas do marido, exceto as contradas em benefcio da famlia.
514
de testar do autor da herana. Este fato festejado a princpio, neste momento, objeto
de intenso debate e no pequena inquietao, para no dizer conturbao jurdica.
3. Das razes de ter sido o cnjuge erigido herdeiro necessrio

Tudo faz crer que a elevao do cnjuge condio de herdeiro necessrio teve
como razo de ser a mesma inteno protetiva que moveu o legislador de 1962. O objetivo da norma contida no art. 1.845 do Cdigo Civil de 2002 , inequivocamente, esta.
A situao jurdica de ser herdeiro necessrio no se confunde com a ordem
da vocao sucessria. Tanto assim que o herdeiro necessrio no necessariamente
herda. Basta, por exemplo, que existam descendentes do falecido que, automaticamente, os ascendentes, que so, obviamente, herdeiros necessrios, no sero chamados sucesso.
A noo de herdeiro necessrio s tem relevncia quando houver testamento.
No havendo disposio de ltima vontade, tal conceito absolutamente intil. Na
pura sucesso legtima, decorrente de lei, sem qualquer disposio testamentria vlida, o que tem importncia a ordem da vocao sucessria. Pouco importa o fato
de serem os herdeiros necessrios ou facultativos. Sero tomadas em conta as classes
pela ordem de vocao e em seguida os graus, aplicando-se a regra de que os herdeiros da mesma classe de grau mais prximo excluem da sucesso os de grau mais
remoto, ressalvado o caso da sucesso por representao.
Se assim , v-se claramente, que o fato de o cnjuge, agora, ser considerado herdeiro necessrio constitui fator de limitao liberdade de testar do autor da
sucesso. Com a vigncia o Cdigo Civil de 2002, sendo casado, o testador sofreu
drstica reduo em sua liberdade de dispor por testamento quanto destinao de
seu patrimnio.
O cnjuge foi tomado em considerao da mesma forma que os descendentes
e os ascendentes.12 O que justifica serem os descendentes herdeiros necessrios, intervindo o Estado, por via da lei, para impedir que uma pessoa disponha de todos os
seus bens deserdando, assim, por exemplo, os seus filhos? A interveno limitativa
do Estado parte de uma presuno uri et de uri: os filhos dependem dos pais por razes do modo de configurao da organizao social. Constitui responsabilidade dos
ascendentes a manuteno, criao e educao dos filhos e demais descendentes. Da
decorre que o Estado no reconhece aos pais o direito de disporem de todo seu patrimnio para pessoas estranhas, deixando ao desamparo sua prole. Trata-se de norma
que consagra e refora o princpio da solidariedade no mbito da famlia, princpio
12 Ana Luiza Maia Nevares apresenta a seguinte justificativa para a elevao do cnjuge condio de herdeiro
necessrio: Na famlia nuclear, o cnjuge o nico componente estvel e essencial, uma vez que os filhos, em
determinado momento, iro se desprender daquela entidade, formando a sua prpria comunidade familiar. Por esta
razo, o Cdigo de 2002 alou o cnjuge a herdeiro necessrio em propriedade plena (CC/02, art. 1.845) (NEVARES,
Ana Luiza Maia. A tutela sucessria do cnjuge e do companheiro na legalidade constitucional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004. p. 74)
515
este diretamente vinculado ao da parentalidade responsvel. To acentuada esta

proteo, que a limitao imposta ao testamento negcio jurdico unilateral, com
eficcia post mortem tem igual aplicao no contrato de doao. A vedao doao
inoficiosa tem, nos negcios bilaterais inter vivos, a mesma funo. Conclui-se, pois,
que a condio de herdeiro necessrio se presta tutela daqueles que se encontram
ou podem se encontrar em situao de dependncia do autor da herana, portanto,
em tese, vulnerveis.
A mesma ordem lgica orienta a tutela dos ascendentes. Por que razo, no
havendo descendentes, mas havendo ancestrais o ordenamento jurdico limita a liberdade de testar? H, aqui, tambm, uma presuno iuris et de iurede que os mais
velhos carecem do arrimo daqueles que lhes podem prover sua mantena na idade
avanada, como se o Direito intentasse captar o modus operandi de uma solidariedade reconhecida e sancionada socialmente. O dever de prestar alimentos expressa essa
mesma noo de responsabilidade em relao s pessoas com alto grau de vinculao
de parentesco. Os filhos podem ser obrigados a prestar alimentos aos pais, exatamente porque o vnculo entre uns e outros de tal ordem, que a lei consagra a obrigao.
A relao de dependncia pode existir entre os cnjuges e, de fato, em boa
parte dos casos existe. Porm, no um fato inexorvel. Ningum pode renunciar sua
condio de filho. O pai e a me no tm sob a parentalidade um direito disponvel.
Parece plausvel que a responsabilidade que surge dessa relao vincula para sempre
os seres humanos nela envolvidos. A presuno de que os filhos dependem dos pais
e de que os pais na sua velhice podem depender do arrimo dos filhos, pelo menos a
priori, parece que deve ser mesmo, em matria sucessria, iuris et de iure.
A situao jurdica estabelecida com o cnjuge, porm, distinta. Primeiro,
porque ela pode findar. O divrcio que j era um direito potestativo, com a Emenda n
66, agora, pode ser exercido a qualquer tempo, com a dispensa do nus de demonstrao de culpa do outro cnjuge. Os casamentos se desfazem e outros novos se fazem,
consagrando o que foi denominado de famlias recompostas. Especialmente nestes
casos, quando os cnjuges se casam com mais idade, tendo j prole de outras npcias,
comum que adotem o regime da separao convencional de bens, visto que no querem ver decorrer nenhum efeito de transmisso patrimonial em razo do casamento.
Segundo, porque tem-se tornado comum que pessoas maduras se casam, tendo j sua vida profissional definida e encaminhada, optando pelo regime de separao de bens. O fazem porque, diferentemente do passado, nestes casos, a mulher no
tem aquela dependncia econmica do marido, marca de um modelo que permaneceu por sculos. O regime da comunho parcial de bens, entre outras razes de ser,
se justifica pela distribuio equitativa dos aquestos, de modo a assegurar mesmo
ao cnjuge que no o provedor, mas que participou da vida em comum, em regra,
administrando o lar e criando os filhos, a metade do patrimnio. Neste caso, a relao
de dependncia justifica a responsabilidade que dela decorre. Todavia, esta uma
situao contingente e no necessria.
516
Muitos casais reconhecem e querem a independncia econmica. No desejam que de seu casamento decorra qualquer comunho de bens. No se trata, neste
passo, de fazer um juzo de valor sobre esta tendncia em determinados seguimentos
sociais. Presente est uma constatao, a de que os nubentes que contraem npcias
mais tarde, depois de haverem construdo suas respectivas carreiras ou depois de haverem rompido matrimnios anteriores, com prole j formada, tm optado cada vez
mais pelo regime de separao de bens.
Se assim , a intensiva interveno protetiva do Estado, elevando o cnjuge
condio de herdeiro necessrio, com o Cdigo Civil de 2002, veio no momento
errado, isto , no refluxo de uma demanda esgotada.13 Evidentemente, no se desconsidera que boa parte dos casamentos ainda institudo sob o signo da dominao
masculina. O processo de superao dos desdobramentos do patriarcalismo instaurado a milnios no desaparecer de um momento para o outro. certo, contudo,
que a proteo excessiva do vulnervel o cristaliza naquela condio. Hpessoas que,
com toda razo, no querem um Estado que deles retire a vontade, predeterminando
os efeitos de seu casamento at para alm da morte.
Como j sublinhado, tudo faz crer que o Cdigo Civil de 2002 elevou o cnjuge
a condio de herdeiro necessrio para lhe proteger, como j fazia a legislao vigente
quanto aos filhos e demais descendentes e quanto aos pais e demais ascendentes. A
limitao liberdade de testar do autor da herana salta aos olhos como interveno
estatal protetiva de vulnerveis. Em que pese vozes dissonantes, no desarrazoada a
presuno de dependncia ditada pela lei a justificar a limitao imposta ao testador.
Todavia, neste tempo renovado, de independncia e libertao das mulheres, em um
movimento que parece, h muito, ter ultrapassado o point of no return, no parece
razovel a infantilizao do cnjuge (mulher ou homem).
A condio do cnjuge pode ser outra que no a dos descendentes e dos ascendentes. Neste caso, presente o contingente e no o necessrio. Pelos efeitos visivelmente inconvenientes que a elevao do cnjuge ao patamar de herdeiro necessrio
trouxe, no razovel que seja mantido como tal. Esta a questo que deve ser enfrentada na etapa seguinte desta reflexo.
4. Da incomunicabilidade patrimonial em vida e da transmisso

por fora da morte: inconveniente limitao da liberdade
O artigo 1.829 do Cdigo Civil de 2002, graas s suas deformidades gramaticais e quase inexpugnvel formulao, demandou esforo hermenutico hercleo
13Euclides de Oliveira comunga deste mesmo entendimento, asseverando que colocao do cnjuge como
herdeiro necessrio, cabe adiantar sria crtica por constituir cerceio liberdade testamentria e dificuldades no
planejamento sucessrio dos prprios cnjuges, quando da pretenso do titular dos bens fosse a de manter seu
patrimnio dentro da classe de seus sucessores parentes, especialmente quando tem filhos de anterior unio, tendo
optado, em razo disso, pelo regime de separao convencional absoluta de bens. (OLIVEIRA, Euclides de. Direito
de herana: a nova ordem da sucesso. 2. ed. So Paulo: Saraiva. 2009. p. 55-56).
517
dos estudiosos do Direito das Sucesses e dos tribunais na interpretao/aplicao

do direito aos casos concretos. Este artigo, que trata da ordem da vocao sucessria, introduziu, no sistema jurdico brasileiro uma novidade. Eliminou o usufruto
vidual, que fora consagrado pelo Estatuto da Mulher Casada, em 1962, e estabeleceu
a concorrncia sucessria do cnjuge com os descendentes do falecido como regra,
sinalizando, em seguida, hipteses de exceo regra.
O esforo interpretativo das excees e da complicada aplicao da norma ao
regime da comunho parcial de bens sabidamente o mais utilizado desde a Lei do
Divrcio de 1977 estabeleceu um intenso debate sobre o sentido e as implicaes
do enunciado contido no inciso I do referido artigo 1.829 do Cdigo Civil.
O texto legal no comportava interpretao gramatical. Lido tal qual foi escrito
no permitia clareza mnima que possibilitasse consenso sobre o que quis dizer o
codificador. O dissenso foi amainando-se a partir de um labor interpretativo que se
fez sistemtico, lgico, histrico e teleolgico. Ainda que o consenso no tenha sido
alcanado, alguns pontos, a despeito do ponto e vrgula, se tornaram aceitos pela
comunidade jurdica.
O cnjuge casado com o falecido pelo regime da comunho universal de bens
no concorre com os descendentes do sucedido por uma razo simples: em virtude
do regime de bens a ele j ficara assegurado a metade do patrimnio, ainda que todos os bens estivessem exclusivamente sob a titularidade registral do cnjuge morto.
Tambm, no participa da sucesso em concorrncia com os descendentes aquele
cnjuge que fora casado pelo regime de separao obrigatria de bens. Se o Estado,
nestes casos, constrange as pessoas a no comunicarem patrimnio em virtude do casamento, porque, tambm, no quer tal possibilidade de transmisso com a morte.
Assim, se existe a norma do art. 1.829 do Cdigo Civil estabelecendo a regra da
concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descendentes do falecido e se ao cnjuge
casado pelo regime de comunho universal no reconhecido tal direito, h uma razo
de ser de tal prescrio normativa. Contrrio senso, chega-se a inevitvel concluso de
que o cnjuge casado pelo regime convencional de separao de bens tem direito concorrer com os descendentes do falecido, visto que no tem qualquer direito meao, e
tal regime no est excepcionado no inciso I do art. 1829 do Cdigo Civil.
Neste ponto, imprescindvel retomar um marco da histria da sucesso conjugal. O usufruto vidual foi institudo pelo Estatuto da Mulher Casada em benefcio
de todo cnjuge que no fosse casado pelo regime de comunho universal de bens. A
ligao entre o instituto da concorrncia (2002) e do usufruto vidual (1962) de todo
evidente. A concorrncia faz do cnjuge um herdeiro, ele recebe a propriedade do
acervo que couber em seu quinho. O usufruto vidual mais limitado, assegurava ao
cnjuge, sob condio resolutiva, direito real limitado sobre coisa alheia. Todavia, a semelhana e os vnculos entre os dois institutos ficam absolutamente claros quando se
toma em conta que ao vivo, nos termos do Estatuto da Mulher Casada, ficaria assegurado o usufruto de um quarto do patrimnio se houvesse descendentes do falecido e
518
sobre a metade da herana se houvesse ascendentes. Semelhantemente, o Cdigo Civil

de 2002, estabelece que, se presente o direito de concorrncia, o cnjuge sobrevivente
faz jus a pelo menos um quarto da herana se , tambm, ascendente dos descendentes
do falecido e, tambm, assegurou ao cnjuge, independentemente do regime de bens,
o direito um tero da herana se concorrer com o pai e a me do falecido, e metade
se concorrer com apenas um deles ou com quaisquer outros ascendentes.
A proximidade dos institutos no mera coincidncia. H ntido propsito
de proteger o cnjuge no beneficiado com a meao por meio da participao na
sucesso do falecido, seja pelo usufruto, seja, agora, pela concorrncia com os descendentes e ascendentes do de cujus.14
A leitura sistemtica, lgica, histrica e teleolgica imps uma interpretao
coerente em relao ao regime de comunho parcial de bens e do regime de participao final de aquestos. A m redao do art. 1.829 do Cdigo Civil no permitia
entendimento haurido diretamente da construo lingustica do texto, no sendo
possvel concluir se a regra enunciada depois do ponto e virgula referia-se ao ditamente da concorrncia do cnjuge com os descendentes ou exceo sinalizada pela
expresso salvo se.
Desta forma, tanto a doutrina como a jurisprudncia encaminharam-se no
sentido de sustentar que o cnjuge suprstite somente participaria da sucesso do
outro em concorrncia com os filhos em relao aos bens que integrassem o patrimnio particular e exclusivo do sucedido, porque em relao aos bens comuns j teria
a meao e, em relao aos aquestos, j teria sua participao, respectivamente no
regime de comunho parcial e no regime de participao final dos aquestos.
Esta parecia ser a soluo hermenutica congruente com uma leitura que escapava da armadilha gramatical armada pela m redao do mencionado artigo do
Cdigo Civil e que tomava em conta que a sucesso do cnjuge deve ser entendida
dentro de um sistema lgico, fundado em uma matriz histrica que no pode ser desprezada e, tambm, dotado de sentido e de finalidade. Em outras palavras, h limites
e parmetros para a atividade hermenutica. Ainda que se repudie o positivismo jurdico e o servilismo legalista, a interpretao da lei e o estabelecimento da norma no
pode ser um exerccio arbitrrio.
Tendo chegado a tal estgio a interpretao/aplicao da norma atinente sucesso conjugal em concorrncia com os descendentes, acrdo do Superior Tribunal
de Justia desestabilizou toda esta ordem de ideias que vinha se consolidando tanto
na doutrina como na jurisprudncia. Trata-se do Recurso Especial n 992.749 MS,
cujo acrdo da lavra da Ministra Nancy Andrighi tornou-se emblemtico e colocou
em erupo o vulco que parecia comear a adormecer e a estabilizar-se com a superao de suas convulses intestinas.
14 NEVARES, Ana Luiza Maia. A Tutela Sucessria do Cnjuge e do Companheiro na Legalidade Constitucional.
Rio de Janeiro. 2004, p. 157.
519
O referido acrdo j mereceu anlises mais detidas. No o caso de repeti-las

aqui. Para os fins propostos e para o encaminhamento da linha argumentativa encetada basta sinalizar alguns aspectos deste julgado.
A inteno subjacente nesta deciso ldima. Atende um reclamo de liberdade que parece justo. coerente com a situao ftica, posto que presume a vontade do
morto em relao aos efeitos patrimoniais que desejou para seu casamento. Todavia,
a deciso arbitrria e desprovida de argumentao minimamente aceitvel para que
prevalea, estabelecendo consenso fundado na razoabilidade. No que seja inadmissvel deciso contra legem. No poucas vezes, o juiz se v obrigado a desprezar a letra
da lei para manter a finalidade e o esprito da norma e para fazer vivo o Direito em
suas respostas ao turbilho das mudanas que se operam em uma sociedade complexa. No esta, portanto, a questo.
O acrdo prolatado no Recurso Especial ora considerado acabou por dissolver o sistema sucessrio do cnjuge em concorrncia com os descendentes. O que
se fez est posto muito alm da fronteira permitida ao intrprete. Por isso mesmo, a
linha argumentativa lanada como fundamento da deciso no se sustenta.
O julgado como que atende a um apelo gritante do caso concreto que pode ser
assim resumido: Quando contraiu segundas npcias, o autor da herana j havia formado todo seu patrimnio e padecia de doena incapacitante. Antes do casamento
os nubentes optaram livremente por casarem-se pelo regime da separao convencional de bens, lavrando, para tanto, pacto antenupcial por escritura pblica, pelo
qual estabeleceram a incomunicabilidade de todos os bens adquiridos antes e depois
do casamento, inclusive frutos e rendimentos. O casamento no durou mais que dez
meses e o marido faleceu. A viva com amparo no art. 1.829 do Cdigo Civil pleiteou
seu direito de concorrncia herana com os filhos do falecido, alegando tambm ser
herdeira necessria, por fora do disposto no art. 1.845 do mesmo Cdigo. O juzo de
primeira instncia julgou procedente o pedido de habilitaoda viva como herdeira
do falecido. Agravo de instrumento interposto pelos filhos do de cujus foi julgado
improcedente pelo Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul, com apoio e fundamento na interpretao do art. 1.829 do Cdigo Civil, consagrada majoritariamente.
Da deciso os filhos interpuseram recurso especial, que foi conhecido e provido por
unanimidade, sendo referendado o voto da Ministra Relatora. Na ementa do acrdo
fez-se consignar:
A ampla liberdade advinda da possibilidade de pactuao quanto ao regime
matrimonial de bens, prevista pelo Direito Patrimonial de Famlia, no pode ser toldada
pela imposio fleumtica do Direitodas Sucesses, porque o fenmeno sucessrio
traduz a continuaoda personalidade do morto pela projeo jurdica dos arranjos
patrimoniais feitos em vida.Trata-se, pois, de um ato de liberdade conjuntamente
exercido, aoqual o fenmeno sucessrio no pode estabelecer limitaes.15
15 REsp 992749/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 01/12/2009, DJe 05/02/2010.
520
Para solucionar a contradio entre a liberdade de dispor sobre os efeitos patrimoniais do casamento e as limitaes desta mesma liberdade imposta pelo direito
sucessrio, o acrdo em comento, forou de forma inaceitvel a interpretao do
inciso I do art. 1.829 do Cdigo Civil. Fez, por exemplo, o texto dizer o que, sem sombra de dvida nunca disse, nem tem a possibilidade de dizer. A elasticidade hermenutica no pode ultrapassar o limite da razoabilidade. Afirma-se na prpria ementa
do mencionado acrdo:
O regime de separao obrigatria de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/02,
gnero que congrega duas espcies: (i) separao legal; (ii) separao convencional.
Uma decorre da lei e a outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cnjuges,
uma vez estipulado o regime de separao de bens, sua observncia.16
A afirmao de que o regime de separao convencional uma espcie do gnero regime de separao obrigatria, porque uma vez convencionado obriga as partes, de uma tautologia inaceitvel. Se convencional dispositivo e no obrigatrio.
Isto elementar e afasta maior dispndio de argumentao lgica. Tanto assim,
que deste fato decorre ser mutvel o regime de bens de separao convencionada.
Mas, a assertiva do acrdo se torna menos aceitvel quando se toma em conta que o
codificador no s mencionou o regime de separao obrigatria, mas, fez remisso
ao artigo que regula a separao legal, a nica obrigatria. Em que pese o erro meramente material que permaneceu no inciso I do art. 1.829, fazendo referncia ao art.
1.640 do mesmo Cdigo, quando sabidamente a pretenso era remeter o leitor ao art.
1.641.Por esta razo torna-se impossvel a concluso mantida no acrdo, no sentido
de que todo regime de separao obrigatrio.
A interpretao dada ao art. 1.829 do Cdigo Civil despreza a histria da formao do instituto da concorrncia e a lgica sistemtica da norma. O acrdo em
comento no enfrenta uma questo de fundamental importncia que pe por terra
toda a argumentao sobre a qual se assenta o convencimento e a razo de decidir.
Trata-se do fato de que, independentemente do regime de bens adotado no casamento, o cnjuge sobrevivente concorre com os ascendentes do falecido. Ora, se os
efeitos do regime de separao convencional de bens deveriam se projetar para depois
da morte, como se sustenta no acrdo do Superior Tribunal de Justia, por que razo,
o cnjuge sobrevivente ter direito sucesso em concorrncia com os ascendentes
do falecido? O argumento tecido no julgado no tem estofo para responder a esta
pergunta. Isto se d por uma razo simples. Um equivoco foi cometido. A disposio
normativa a ser atacada no a do art. 1.829, mas, sim, a do art. 1.845 do Cdigo Civil.
Se no caso concreto do julgado, o falecido no tivesse descendentes, mas, se lhe sobrevivesse entre os ascendentes o seu pai, no h dvida de que, ainda que casada pelo
regime da separao convencional de bens, a viva teria inequvoco direito, por fora
de norma sucessria cogente, metade do acervo hereditrio deixado. Repita-se, h
16 REsp 992749/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 01/12/2009, DJe 05/02/2010.
521
um grave equvoco de enfoque no acrdo, em que pese o dever de reconhecer a boa

inteno dos julgadores. O problema que a concepo albergada pelo acrdo faz
implodir indevida e desnecessariamente todo o sistema da sucesso conjugal.
Como j referido, o equvoco no est no problemtico art. 1.829, mas, sim, no
art. 1.845 que guindou o cnjuge ao status de herdeiro necessrio.Basta que o cnjuge
seja excludo da lista de herdeiros necessrios que a paz voltar a reinar neste campo.17 No seria, como no necessrio, toda essa distoro hermenutica estabelecida
pelo Superior Tribunal de Justia, a qual j foi, infelizmente, referendada por outras
decises.18 No preciso violentar e tornar letra morta o sistema estabelecido para a
sucesso conjugal.
A soluo que se apresenta simples. Melhor que remexer todo o sistema para
fazer a lei dizer o que efetivamente no diz atingir a raiz do problema, e ela se encontra no art. 1.845 do Cdigo Civil. Se no houver rpida alterao legislativa que aloque
17Posio diametralmente oposta quela neste texto sustentada adotada por Zeno Veloso, ao postular que
a elevao do cnjuge condio de herdeiro necessrio resulta de amadurecida reflexo. Diz o civilista: Como
j existem pessoas querendo mudar o Cdigo Civil, para retirar do cnjuge a condio de herdeiro necessrio,
convm advertir que essa qualidade atribuda ao cnjuge no foi fruto do acaso, de mera simpatia, mas o resultado
de uma lenta e segura evoluo, e j vinha sugerida pelas mais autorizadas vozes da doutrina brasileira, alm de
representar a soluo seguida nas legislaes das naes civilizadas, como acima indiquei, embora com algumas
variaes, diferentes medidas e valores. (VELOSO, Zeno. Direito hereditrio do cnjuge e do companheiro. So
Paulo: Saraiva, 2010. p. 28) Em que pese a sempre autorizada, reconhecida e respeitada opinio do autor em matria
sucessria, a fora do tempo e dos fatos no pode ser desconsiderada em homenagem a construes pretritas e nem
to pouco o Direito ptrio deve ser servil legislao das ditas naes civilizadas
18Evidentemente, h excees importantes. Magistrados que no se rendem em servilismo cego s decises
precipitadas dos tribunais superiores, recusam tom-las como precedentes e orientao jurisprudencial inexorvel.
A ttulo de exemplo possvel citar acrdo recente da lavra da Desembargadora Rosana Amara Girardi Fachin, do
Tribunal de Justia do Paran: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO CIVIL - EQUVOCO NA INDICAO
DOS ADVOGADOS DA PARTE AGRAVADA - AUSNCIA DE PREJUZO - INTIMAO QUE CUMPRIU
COM A SUA FINALIDADE - OFERECIMENTO DE CONTRARRAZES - CONTRADITRIO DEVIDAMENTE
OBSERVADO - DIREITO DAS SUCESSES - CNJUGE SOBREVIVENTE - CASAMENTO PELA SEPARAO
CONVENCIONAL DE BENS - CONCORRNCIA COM OS DESCENDENTES - RECONHECIMENTO ARTIGO 1.829, I, DO CDIGO CIVIL - FINALIDADE PROTETIVA DO SUPRSTITE - SUCESSO QUE SE D
EM DECORRNCIA DA COMUNHO DE VIDA - INTELIGNCIA DO ARTIGO 1.511 DO CDIGO CIVIL
- PACTO ANTENUPCIAL QUE NO SE PROJETA SOBRE DIREITOS SUCESSRIOS - DIREITO REAL DE
HABITAO - EXPLORAO ECONMICA DO IMVEL- POSSIBILIDADE, DESDE QUE RESPEITADA A
FINALIDADE DO INSTITUTO - INSTALAO DE PEQUENO COMRCIO NA RESIDNCIA QUE TAMBM
SERVE DE MORADIA - POSSIBILIDADE - INTERPRETAO FINALISTA - DECISO REFORMADA. 1.
O art. 1.829, inc. I, s assegura ao cnjuge sobrevivente o direito de concorrncia com os descendentes do
autor da herana quando casados no regime da separao convencional de bens ou, se casados nos regimes da
comunho parcial ou participao final nos aquestos, o falecido possusse bens particulares, hipteses em que a
concorrncia se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meao) ser partilhados exclusivamente entre os
descendentes (Enunciado n 270, da II Jornada de Direito Civil). 2. A opo dos cnjuges pelo regime de separao
de bens pode se dar pelos mais diversos motivos, dentre eles uma maior facilidade na administrao do patrimnio
de cada um, ou prevenir a sua eventual reduo em caso de divrcio, no cabendo projetar a ausncia de meao
na seara sucessria. 3. A plena comunho de vida entre os cnjuges (art. 1.511, CC) motivou o legislador a incluir o
suprstite no rol dos herdeiros necessrios, no havendo que se excluir a hiptese diante da separao convencional
de bens. 4. Desde que respeitada a finalidade do direito real de habitao, nada impede que o cnjuge sobrevivente
proceda ampliao do uso do imvel, obtendo com isso rendimentos para garantir a sua sobrevivncia e a de sua
famlia. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-PR - Ao Civil de Improbidade Administrativa: 10247495 PR
1024749-5 Relator: Rosana Amara Girardi Fachin, Data de Julgamento: 29/01/2014, 12 Cmara Cvel). Grifamos.
522
o cnjuge no rol dos herdeiros legtimos facultativos, melhor que o faa a jurisprudncia, firmando entendimento no sentido de que o autor da herana tem liberdade para
dispor por testamento de seus bens, como lhe aprouver, ressalvado o direito reservatria que fica assegurado to somente aos descendentes e aos ascendentes.
Este simples passo operado pelo legislador preferencialmente, mas, secundariamente pela jurisprudncia, daria melhor resultado do que as tentativas hercleas
de vencer e ultrapassar os estritos limites estabelecidos pelo sistema da sucesso conjugal, como fez por exemplo o professor Rolf Madaleno. Ele sugere at a superao
da vedao dos pactos a respeito da sucesso de pessoa viva (pacta corvina), inserindo no pacto antenupcial um pacto sucessrio.19 Ou ainda sugere a possibilidade da
converso do casamento em unio estvel, numa elaborao sofisticada e inteligente,
para que uma pessoa casada, pudesse converter seu casamento em unio estvel e,
assim, ter liberdade de dispor da totalidade de seu patrimnio para seus prprios
filhos ou terceiro, excludo da sucesso, pela via testamentria, o companheiro, visto
que este no est enumerado entre os herdeiros necessrios, no art. 1.845 do Cdigo
Civil.20 Se bem que no falta quem sustente que por uma questo de tratamento isonmico o companheiro(a) deve ser considerado herdeiro necessrio, apesar de um
suposto lapso do legislador que, nesta condio enquadrou, apenas o cnjuge.21
Esses exerccios e verdadeiros engenhos da aguada e atenta mente jurdica podem ser todos dispensados. No necessrio violentar o sistema com estratagemas que,
tambm, no do segurana ao jurisdicionado. H notcia de que surgem testamentos
com clusulas condicionadas interpretao jurisprudencial futuramente vigente.
Tudo pode ser resolvido, por uma simples alterao que restitui a liberdade
reclamada e reconhecida no discutido acrdo do Superior Tribunal de Justia. A
autonomia e a liberdade s comportam limites quando seu exerccio tiver o potencial
de lesionar direitos de vulnerveis que devem ser tutelados pelo Estado.
5. Da recomendvel adequao da tutela do cnjuge no sistema

sucessrio
Por todas estas razes, impe-se concluso de que tem sido realizado esforo
ingente e descomunal para resolver um problema que tem soluo, ao menos do
ponto de vista legislativo, singela. Basta a excluso do cnjuge da condio de herdeiro necessrio, que todo o sistema se ajusta quase perfeio. Assim, de lege ferenda,
seriam herdeiros necessrios apenas os descendentes e os ascendentes, como, de fato,
desde h muito consagrado no ordenamento ptrio.
19 MADALENO, Rolf. A crise conjugal e o colapso dos atuais modelos de regime de bens. In: PEREIRA, Rodrigo da
Cunha. Famlia: entre o pblico e o privado. Porto Alegre: Magister/IBDFAM, 2012. p. 324-329.
20 MADALENO, Rolf. A crise conjugal e o colapso dos atuais modelos de regime de bens... p. 329-330.
21 Nesta direo, assevera Paulo Lbo: Com o advento do Cdigo Civil de 2002, passaram a ser considerados
herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes, o cnjuge sobrevivente ou o companheiro sobrevivente.
(LBO, Paulo. Direito civil: sucesses. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 74)
523
O fato de o cnjuge ser reconduzido condio de herdeiro facultativo em

nada altera seu direito de participao na sucesso do falecido em relao aos bens
particulares por este deixado. Como j ressaltado, no se pode confundir ordem de
vocao sucessria com a condio de ser o herdeiro necessrio ou facultativo.
O direito sucessrio do cnjuge seria dispositivo, visto que, por via do testamento poderia ser excludo da herana. No se trata de retirar do cnjuge o primeiro
lugar, muitas vezes, na ordem de vocao sucessria, em concorrncia com os descendentes do falecido. Este ser um direito dispositivo, subsidirio, aplicvel sempre no silncio de manifestao testamentria. Na sucesso legtima pura, o cnjuge
continuar privilegiado, tendo ou no direito meao. Sempre ser herdeiro em
concorrncia com os descendentes em relao aos bens que integrarem o patrimnio
particular do falecido e, independentemente do regime de bens adotados, concorrer
com os ascendentes do falecido em relao totalidade do acervo hereditrio.
Este direito, todavia, no ser inafastvel e inexorvel.22 No sendo herdeiro necessrio se abrir um campo de liberdade importante e reclamado por muitos que no
desejam efeitos patrimoniais de comunicao de bens durante a vida e nem to pouco
em razo do falecimento. O Estado no pode subtrair esta liberdade dos cidados.
A proteo geral est dada pela lei. O cnjuge foi e est em situao de justo
privilgio em relao sucesso de seu consorte, mas esta situao jurdica no pode
estar contida dentro da ordem do necessrio, ela, por todas as razes expostas nesta
reflexo, integra a ordem do contingente.
Dar um passo atrs no significa forosamente retroceder. Com o Cdigo de
2002 o cnjuge foi guindado condio de herdeiro necessrio e tal fato foi saudado
como alvissareiro avano. A experincia, de mais de uma dcada de vigncia do referido Cdigo, sinaliza em sentido inverso. Desta forma, converter o cnjuge em herdeiro facultativo, pode significar marcante avano e possibilidade de restaurao do
sistema da sucesso conjugal, que nesta quadra histrica, encontra-se desmontado,
instalando incerteza e uma patolgica instabilidade jurdica. Desta forma, a presente
reflexo apresentada como contributo a um debate urgente e improrrogvel.
22 Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk e Rosalice Fidalgo Pinheiro evocando as crticas de Diogo Leite Campos,
sem subscrev-las na totalidade, alertam que transformar o cnjuge em herdeiro forado acentuar ainda mais
a comunho patrimonial, perante um casamento cada vez mais flexvel e temporrio. Em seguida, sublinham: o
sentido da regra, contida no art. 1845 do Cdigo Civil, perde-se em seus efeitos. Neste ponto, a crtica abre-se para
enunciar, com Diogo Leite Campos, que a proteo do cnjuge sobrevivo um interesse social legtimo, mas que
deve ser assumido em termos sociais. Deixar que o casamento valha do ponto de vista pessoal, impondo-lhe rgidas
consequncias patrimoniais, no plano sucessrio, uma contradio jurdica e social. (RUZYK, Carlos Eduardo
Pianovski e PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. O direito de famlia na Constituio de 1988 e suas repercusses no direito
das sucesses: convergncias e dissenses na senda da relao entre Cdigo Civil e Constituio. In: CONRADO,
Marcelo e PINHEIRO, Rosalice Fidalgo (Coord.) Direito privado e constituio: ensaios para uma reconstruo
valorizada da pessoa e do patrimnio. Curitiba: Juru, 2009. p. 440 e 441).
524
6. Referncias
ALMEIDA, Candido Mendes de. [Edio Fac-smile das Ordenaes Filipinas., Rio
de Janeiro, 14 edio,1870] Ordenaes Filipinas - Livros IV e V, 5 vols., Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1985.
CAHALI, Francisco Jos & HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Moraes. Direito
das Sucesses. 3 ed., So Paulo: RT, 2007.
FERRATER-MORA, Jos. Dicionrio de filosofia. (Tomo I) 2 ed., So Paulo: Loyola.
2004.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: direito das sucesses. 2 ed.,
So Paulo: Atlas, 2007.
LOBO, Paulo. Direito civil: sucesses. So Paulo: Saraiva, 2013.
MADALENO, Rolf. A crise conjugal e o colapso dos atuais modelos de regime de
bens. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Famlia: entre o pblico e o privado. Porto
Alegre: Magister/IBDFAM, 2012.
NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessria do cnjuge e do companheiro na
legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
OLIVEIRA, Arthur Vasco Itabaiana de. Tratado de direito das sucesses. (Volume
I) 4 Ed., So Paulo: Max Limonad, 1952.
OLIVEIRA, Euclides de. Direito de herana: a nova ordem da sucesso. 2. ed. So
Paulo: Saraiva. 2009.
RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski e PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. O direito
de famlia na Constituio de 1988 e suas repercusses no direito das sucesses:
convergncias e dissenses na senda da relao entre Cdigo Civil e Constituio.
In: CONRADO, Marcelo e PINHEIRO, Rosalice Fidalgo (Coord.) Direito privado e
constituio: ensaios para uma reconstruo valorizada da pessoa e do patrimnio.
Curitiba: Juru, 2009.
TEPEDINO, Gustavo. Usufruto do cnjuge vivo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1991.
VELOSO, Zeno. Direito hereditrio do cnjuge e do companheiro. So Paulo:
Saraiva, 2010.
VIANA, Marco Aurelio S. Teoria e prtica do direito das sucesses. So Paulo:
Saraiva. 1987.
525
34
ABANDONO AFETIVO: REFLEXES A
PARTIR DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA
Ricardo Lucas Calderon1
SUMRIO: 1. Referncias.
A possibilidade de reparao civil nos casos de abandono afetivo , atualmente, um dos temas mais controversos do Direito das Famlias Brasileiro. A deciso do
Superior Tribunal de Justia que concedeu a reparao monetria em um caso de
abandono afetivo paterno2, inovadora nos tribunais superiores, ainda objeto de intensa discusso doutrinria e jurisprudencial3. As prprias particularidades fticas
inerentes a estas situaes jurdicas permitem que se encontrem solues distintas
para casos concretos vistos como prximos, embaralhando os fatores envolvidos4.
1 Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal do Paran-UFPR. Ps-graduado em Teoria Geral do Direito
e em Direito Processual Civil. Professor dos cursos de ps-graduao da Fundao Getlio Vargas FGV/ISAE.
Coordenador da especializao em Direito das Famlias e Sucesses da Academia Brasileira de Direito Constitucional.
Professor dos cursos de Graduao da UNIBRASIL. Pesquisador do grupo de estudos e pesquisas de Direito Civil
Virada de Coprnico, vinculado ao PPGD-UFPR. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia-IBDFam.
Membro do Instituto dos Advogados do Paran. Membro da Comisso de Educao Jurdica da OAB/PR. Advogado
em Curitiba.
2Superior Tribunal de Justia (STJ), REsp 1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrigui, Terceira Turma, j. em
24.04.2012, DJe 10.05.2012.
3Flvio Tartuce divide a doutrina sobre abandono afetivo paterno-filial em dois grandes grupos: o primeiro
favorvel reparao (Paulo Lbo, Giselda M. F. N. Hironaka, Rolf Madaleno); o segundo contrrio reparao
(Regina Beatriz Tavares da Silva, Judith Martins-Costa, Murilo Sechiero Costa Neves). Ao final, o autor se filia
corrente favorvel. (TARTUCE, Flvio. O Princpio da Solidariedade e algumas das suas implicaes em Direito de
Famlia. Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, Porto Alegre, Magister/Belo Horizonte, IBDFAM,
v. 30, p. 5-34. out./Nov. 2012, p. 11).
4 Ao lado desta prodigalidade de formulaes tericas se instalaram, tambm, e de modo igualmente prdigo, as mais
527
O fato de o abandono afetivo ser um dos pontos relevantes no atual estudo do

direito de famlia brasileiro representativo da importncia que a afetividade alcanou. O questionamento sobre as consequncias da sua ausncia nas relaes familiares inegavelmente reflexo da crescente aceitao desta afetividade jurdica, materializando a trajetria que culminou com o seu reconhecimento pelo direito brasileiro5.
A situao ftica tratada na emblemtica deciso judicial envolvia uma filha
extramatrimonial que demandava contra seu pai biolgico ante o seu reiterado abandono afetivo por longos anos, ou seja, o seu genitor (tardiamente reconhecido e registrado como tal), em que pese lhe prestasse assistncia material a partir do reconhecimento (pagando os alimentos estipulados) no realizou qualquer contato afetivo
com a filha durante sua infncia e adolescncia. Configurada a situao de abandono
afetivo, sustentou essa filha que sofreu danos decorrentes da ausncia dessa relao
paterno-filial, em vista do que demandava uma reparao financeira pelo dano que
sofreu em virtude da conduta omissa do seu pai6.
O Superior Tribunal de Justia concedeu a reparao referida situao de
abandono afetivo (caso Luciane Souza), como demonstra a ementa abaixo:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAO
PELO DANO MORAL. POSSIBILIDADE.
1. Inexistem restries legais aplicao das regras concernentes responsabilidade
civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Famlia. 2. O
cuidado como valor jurdico objetivo est incorporado no ordenamento jurdico
brasileiro no com essa expresso, mas com locues e termos que manifestam
suas diversas desinncias, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que
a imposio legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a
ocorrncia da ilicitude civil, sob a forma de omisso. Isso porque o non facere, que
atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessrio dever de criao, educao
e companhia de cuidado importa em vulnerao da imposio legal, exsurgindo,
da, a possibilidade de se pleitear a compensao por danos morais por abandono
psicolgico. 4. Apesar das inmeras hipteses que minimizam a possibilidade de pleno
cuidado de um dos genitores em relao sua prole, existe um ncleo mnimo de
diferentes tendncias jurisprudenciais, com respostas distintas para casos semelhantes, com respostas semelhantes
para casos distintos e com idnticas respostas para casos semelhantes ou no, mas oriundas de fundamentao
diversa. O sculo XX no h como negar produziu uma verdadeira torre de Babel, em termos de apreciao,
anlise a aplicao da responsabilidade civil. (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade
Civil: Estado da Arte no Declnio do Segundo Milnio e Alguns Sabores de Um Novo Tempo. p. 184-233. In: NERY,
Rosa Maria de Andrade; DONNINI, Rogrio (Orgs.). Responsabilidade Civil: Estudos em Homenagem ao Professor
Rui Geraldo Camargo Viana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 194)
5 Conforme descrito de modo mais profundo na obra: CALDERON, Ricardo Lucas. O Princpio da Afetividade no
Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 2013.
6Julgada improcedente em primeiro grau, foi reformada a sentena em grau recursal e julgada parcialmente
procedente a ao pela 7 Cmara B de Direito Privado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que fixou
a indenizao em R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais). O genitor apresentou Recurso Especial e, por
esta via, chegou o caso ao Superior Tribunal de Justia. (TJ/SP, 7 Cmara B de Direito Privado, Apelao Cvel n
9066223-40.2004.8.26.00, Rel. Daise Fajardo Nogueira Jacot, DJe 20.01.2009).
528
34. ABANDONO AFETIVO: REFLEXES A PARTIR DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
cuidados parentais que, para alm do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos,
ao menos quanto afetividade, condies para a adequada formao psicolgica e
insero social. 5. A caracterizao do abandono afetivo, a existncia de excludentes
ou, ainda, fatores atenuantes por demandarem revolvimento de matria ftica no
podem ser objeto de reavaliao na estreita via do recurso especial. 6. A alterao do
valor fixado a ttulo de compensao por danos morais possvel, em recurso especial,
nas hipteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisria
ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ, REsp 1.159.242/SP, Rel.
Min. Nancy Andrigui, Terceira Turma, por maioria, j. em 24.04.2012, DJe 10.05.2012)7
O julgamento deste caso concreto exigiu a anlise de valores, de princpios e

de regras constitucionais, de direitos fundamentais, dos direitos da personalidade,
da parte geral do direito civil, da responsabilidade civil e do direito de famlia. Resta
claro que a tarefa do jurista frente a tais casos no singela: exige dedicao e uma
ampla compreenso da unidade e da complexidade na qual se constitui o direito contemporneo.8
A anlise do mrito do litgio indica um tratamento jurdico mais acertado que
o at ento adotado por grande parte dos tribunais em situaes similares, que afastavam, a priori, a possibilidade de o Poder Judicirio responder questo de fundo
do referido caso concreto9.
O adequado acertamento do litgio ora em anlise exige a interpretao das
diversas categorias jurdicas condizentes com o tempo presente, sempre com ateno
realidade que se est a tutelar e, quando necessrio, com observncia da fora construtiva dos fatos sociais10, nica forma de se enfrentar adequadamente as questes
trazidas pelos casos complexos. Isso implica ter cincia da importncia dos institutos
clssicos, da estrutura e funo das categorias jurdicas, da contribuio dos doutrinadores e dos limites da inarredvel tcnica jurdica, mas sem olvidar a necessria
contextualizao ao momento presente na efetivao do direito contemporneo11.
7 Prevaleceu no caso concreto o decisum acima transcrito que, ao negar provimento ao pedido principal do Recurso
Especial manejado pelo pai, entendeu procedente a fixao de reparao monetria decorrente daquele abandono
afetivo. A procedncia parcial do Recurso Especial foi apenas para reduzir o valor fixado pelo tribunal local.
8 Uma vez especificado que o direito faz parte da complexa realidade social e que o ordenamento unitrio e,
portanto, sistemtico, preciso inserir o fato singular ou o problema particular na mais vasta e global problemtica
scio-jurdica, sem cair no excessivo amor pelas generalizaes e pelas chamadas teorias gerais. (PERLINGIERI,
Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
p. 143)
9 Como exemplo, a concluso proferida no REsp. 757.411/MG, no qual o STJ negou o pedido, asseverando que o
abandono afetivo era incapaz de gerar reparao pecuniria: Responsabilidade Civil Abandono Moral Reparao
Danos morais Impossibilidade. 1. A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo
ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao
pecuniria. 2. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, j. em 29.11.2005, DJ
27.03.2006)
10 FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. 2. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003 p. 39.
11 Quanto ao aumento das hipteses de ressarcimento, sabe-se que a responsabilidade civil um dos instrumentos
jurdicos mais flexveis, dotada de extrema simplificidade, estando apta a oferecer a primeira forma de tutela a
interesses novos, considerados merecedores de tutela to logo a sua presena seja identificada pela conscincia social
529
Aspecto implcito no debate sobre o cabimento ou no de reparao decorrente de abandono afetivo refere ao espao pblico e privado12 nas relaes familiares.
inegvel que nesse ramo do Direito h amplo espao para livre eleio da melhor
forma de viver em famlia pelos particulares, restando resguardada aos participantes
dessa relao a deciso sobre a melhor forma de convivncia e a deliberao sobre o
seu planejamento familiar13. Por outro lado, existe indicativo legal expresso no sentido da prevalncia da proteo do interesse de crianas e adolescentes, de idosos e de
diversos vulnerveis, de modo que, nas questes atinentes a essas pessoas singulares,
h que se permitir uma atuao do poder pblico, mesmo no ambiente da esfera familiar, com o intuito de preservar seus interesses juridicamente garantidos14.
Uma distino entre as relaes familiares em si auxilia a melhor compreender
esta questo: na convivncia familiar se desenvolvem relaes de conjugalidade (entre
os cnjuges ou conviventes) e de parentalidade (entre os demais integrantes, decorrentes da filiao e parentesco). A interveno deve ser muito menor nas situaes de
conjugalidade, admitindo-se maior ao estatal quando envolvida uma situao de
parentalidade com um vulnervel. Ou seja, a dinmica pblica ou privada nos conflitos familiares ir variar conforme a modalidade da relao envolvida15.
A diferenciao das relaes familiares em relaes de conjugalidade e de parentalidade, algumas delas envolvendo crianas e adolescentes, auxilia sobremaneira
a percepo desta maior ou menor possibilidade de atuao estatal. Luiz Edson Fachin esclarecedor ao discorrer sobre a intensidade da interveno e o espao da no
interveno em questes de direito de famlia:
e que de outra maneira ficariam desprotegidos, porque ainda no suficientemente amadurecidos para receberem
ateno e, portanto, regulamentao prpria por parte do legislador ordinrio. (MORAES, Maria Celina Bodin de.
A Constitucionalizao do Direito Civil e seus efeitos da Responsabilidade Civil. p. 317-342. In: MORAES, Maria
Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 323)
12 Inexiste atualmente uma distino ntida entre essas esferas, inter-relacionadas constantemente. Constata-se que
no jardim exista algo de praa, e que a praa tenha algo de jardim. (SALDANHA, Nelson. O Jardim e a Praa: o
Privado e o Pblico na Vida Social e Histrica. 2. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Atlntica, 2005. p. 154). Com essa
advertncia, ser feita uma breve anlise das relaes familiares a partir de cada um dos respectivos espaos, com o
intuito de contribuir para a reflexo que se pretende.
13 CF/88 Art. 226, 7: Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel,
o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos
para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais e privadas.
14Encontram-se dispositivos de proteo a crianas e adolescentes na Constituio Federal, no Cdigo Civil,
no Estatuto da Criana e do Adolescente e em diversas convenes e tratados internacionais das quais o Brasil
signatrio.
15 A relao entre a esfera pblica e a esfera privada, neste ambiente, alis, tambm diferenciada. Na conjugalidade,
tal relao caracteriza-se atualmente por uma substancial aceitao das escolhas e da autonomia dos indivduos,
bem como pela renncia exigncia e ao cumprimento coercitivo dos direitos e deveres entre os cnjuges. Na
parentalidade, por outro lado, distingue-se pela ampliao, cada vez maior, das intervenes jurdicas nas relaes
da filiao, com vistas proteo dos menores. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Morais em Famlia?
Conjugalidade, parentalidade e responsabilidade civil. p. 423-455. In: MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida
da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 447.
530
Assim, propor a interveno desmesurada do ente estatal na ambincia familiar,

espao onde deve ocorrer o livre desenvolvimento da personalidade humana, importa
inevitavelmente em aceder ao cerceamento da construo dessa personalidade prpria
das pessoas que pretendem se realizar, em coexistencialidade, naquele espao familiar.
Mas ao mesmo tempo em que necessria a configurao de um Estado ausente,
permitindo que as pessoas constituam suas relaes segundo uma liberdade vivida,
igualmente necessrio que determinados direitos sejam tutelados pela presente
interveno do ente estatal, mormente em face daqueles que se encontram mais
vulnerveis e desamparados. Nesse sentido, intervir necessrio quando verificada a
potencialidade lesiva constituio da personalidade de uma pessoa, sendo ela jurdica
ou faticamente mais vulnervel devido s suas condies pessoais, o que ocorre, guisa
de exemplo, com a criana, o adolescente, o incapaz, o idoso e aqueles que sofrem com
a violncia familiar.16
H maior possibilidade de interveno estatal quando envolvida a defesa dos

interesses de crianas e adolescentes, com prevalncia dos dispositivos legais atinentes a estas pessoas em estado de vulnerabilidade (como o dever de cuidado)17. neste
aspecto que adquire relevo a temtica do abandono afetivo, pois trata de questo
nsita interveno da esfera pblica, exatamente por envolver os direitos e os deveres perante uma criana ou um adolescente. H que se destacar que a possibilidade
de averiguao estatal dos conflitos de abandono afetivo decorre justamente do fato
envolver uma criana ou um adolescente e seus direitos da personalidade (restando
inviabilizada a sua discusso nas relaes entre adultos). Dito de outro modo, o que
legitima a interveno na espcie o fato de tratar de direitos existenciais relativos a
essas pessoas em estado de vulnerabilidade.
Impende anotar que esta atuao estatal ser pontual, restrita aos casos de
omisso total do dever parental e que causem prejuzos efetivos pessoa vulnervel
que objeto de proteo, o que no significa que o ente pblico poder se imiscuir
na esfera privada das relaes familiares onde tal dever , ainda que de certo modo,
atendido. Nas relaes parentais nas quais se desenvolvem relaes afetivas concretamente reprovvel uma interferncia pblica de tal magnitude, o que inclusive
vedado constitucionalmente18.
16FACHIN, Luiz Edson. Famlias - entre o pblico e o privado. p. 158-169. VIII CONGRESSO NACIONAL
DO IBDFAm. Famlia: entre o pblico e o privado. Anais... PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Porto Alegre:
Magister/Ibdfam, 2012. p.163-164.
17 Sempre que os direitos da criana e do adolescente forem violados ou mesmo estiverem sob ameaa de violao,
faz-se necessria, a sim, a pronta interveno estatal, assegurando que essa pessoa ainda em desenvolvimento venha
a ter a possibilidade concreta de construir a sua personalidade pelas suas prprias escolhas, com a garantia da sua
liberdade positiva. FACHIN, Luiz Edson. Famlias - entre o pblico e o privado. Op. cit., p. 164.
18 A necessria delimitao entre o espao pblico e o privado nas relaes familiares foi suscitada no julgado
que tratou do abandono afetivo, conforme se percebe em relevante alerta constante do voto do Ministro Paulo de
Tarso Sanseverino nesse processo: Ressalto, todavia, que apenas o abandono completo e notrio do filho tem o
condo de gerar a responsabilidade civil dos pais. De fato, na educao e na criao dos filhos, no h um molde
perfeito a ser observado, pois no h como medir o grau de ateno, de carinho e de cuidados dispensados pelos
pais sua prole, pois cada componente de clula familiar tem tambm sua histria pessoal. Felizmente, dispe-se de
531
Emergem, na espcie, os princpios da parentalidade responsvel e da proteo

integral da criana e adolescente, que indicam clara possibilidade de interveno. Isso
porque, ao no atender em nada tal dever de cuidado o genitor-ofensor infringe um
comando legal que envolve direitos de um vulnervel, que gozam de ampla proteo,
de modo que pode vir a ter que responder pelos efeitos decorrentes da sua conduta19.
Observa-se que a questo do abandono afetivo exige a anlise prvia de uma
possvel tenso entre dois princpios constitucionais, e isso complexifica ainda mais
sua apreciao. Incidem na espcie os princpios constitucionais da liberdade20 e da
solidariedade21. Denota-se a conexo entre o exerccio da liberdade22 (neste espectro
positiva, material) e a subsequente responsabilidade que dele resulta. O que est subjacente a esta reflexo, sob o prisma constitucional, mais uma vez a recomendvel
busca pela conciliao dos princpios da liberdade e da solidariedade na situao
concreta.
Eventual ponderao entre a liberdade do genitor em exercer (ou no) seus
deveres de pai/me e os direitos desse menor vulnervel de ver atendidas suas necessidades existenciais certamente privilegiaria a tutela deste ltimo (a partir at mesmo
dos princpios constitucionais da paternidade/parentalidade responsvel e proteo
integral da criana)23. Neste hipottico conflito, a ponderao a partir dos dispositiuma larga margem de liberdade para educar e criar os filhos do modo que melhor se aprouver, sendo que desvios,
percalos e falhas so inerentes ao processo de educao e criao. O dever de cuidado, pois, apresenta um contedo
inegavelmente subjetivo. Assim, imprescindvel apoiar-se sobre firme substrato e esclarecer que o abandono afetivo
apenas ocorre quando o progenitor descumpre totalmente seu dever de cuidado, infringindo flagrantemente as mais
comezinhas obrigaes para com seu filho. Evita-se, desse modo, eventual abuso por parte de filhos que, insatisfeitos
com episdios especficos da sua criao, pleiteiam a indenizao por danos supostamente sofridos.
19 No compete ao poder pblico detalhar e determinar como esse cuidado deve ser exercido nas situaes concretas,
nas quais est materializada uma convivncia parental afetiva; esta escolha afeita liberdade de planejamento
familiar dos particulares e envolve sua esfera privada, o que deve ser respeitado. Nessa ordem de ideias, possvel
afirmar que os casos de abandono afetivo parental durante a infncia e a adolescncia esto sujeitos verificao
jurisdicional estatal.
20 O princpio da liberdade individual consubstancia-se, hoje, numa perspectiva de privacidade, intimidade e livre
exerccio da vida privada. Liberdade significa, cada vez mais, poder realizar, sem interferncias de qualquer gnero,
as prprias escolhas individuais mais: o prprio projeto de vida, exercendo-o como melhor convier. (MORAES,
Maria Celina Bodin de. O princpio da dignidade da pessoa humana. p. 71-148. In: MORAES, Maria Celina Bodin
de. Na medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 108.)
21 O macroprincpio da solidariedade perpassa transversalmente os princpios gerais do direito de famlia, sem o
qual no teriam o colorido que os destaca, a saber: o princpio da convivncia familiar, o princpio da afetividade, o
princpio do melhor interesse da criana. (LBO, Paulo Luiz Netto. O princpio constitucional da solidariedade nas
relaes de famlia. In: CONRADO, Marcelo (Org.). Direito Privado e Constituio: ensaios para uma recomposio
valorativa da pessoa e do patrimnio. Curitiba: Juru, 2009. p. 327)
22 Isso revelador da dialtica a que a prpria dimenso funcional da expresso jurdica da famlia se submete:
na tenso entre liberdade(s) e autoridade que se desenvolvem as prestaes que a famlia pode oferecer aos
seus integrantes quando se trata das relao entre pais e filhos. (RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Institutos
Fundamentais de Direito Civil e Liberdade(s): Repensando a Dimenso Funcional do Contrato, da Propriedade e
da Famlia. Rio de Janeiro: GZ, 2011. p. 325)
23 Nesse sentido, embora com uma ressalva quanto ao amor (sentimento de afeto): Aqui, em nvel muito geral,
poder-se-ia falar em um interesse liberdade do pai. O legislador, todavia, ao impor sobre o pai deveres de
comportamento em face dos filhos, j estabeleceu a relao de prevalncia ante tal liberdade e o interesse do menor
adequada formao da sua personalidade, determinando, em sntese, que este ltimo interesse prevalece em relao
532
vos legais indica a prevalncia da proteo do infante. Ainda que se efetue a anlise
com base nos dados da realidade concreta, muito provavelmente prevalecer o interesse do menor vulnervel24.
No acrdo em comento o STJ acrdo analisou o referido caso concreto a
partir da perspectiva constitucional, do caput do artigo 227, que traz o dever de convivncia familiar25, entre outros deveres parentais (alguns reiterados no art. 229 da
Constituio26). A seguir, optou por utilizar os critrios da tradicional responsabilidade civil subjetiva para conferir o tratamento jurdico aos fatos que consubstanciavam aquela situao de abandono afetivo.
A partir dessas premissas, o julgado entendeu a conduta do pai ofensiva ao
dever de cuidado paternal do genitor, considerando sua omisso um ilcito civil passvel de sano, e partiu para anlise dos demais pressupostos da responsabilidade
civil subjetiva (culpa, nexo causal e dano). O forte apego aos pressupostos clssicos
da responsabilidade civil clssica para a anlise de complexos casos contemporneos
vem sendo objeto de crtica por parte da doutrina do direito civil, visto que, para os
adeptos dessa corrente da responsabilidade por danos, restaria ainda muito apegada
punio da conduta do ofensor (e no ao abalo sofrido pela vtima), voltada apenas
ao passado (e no com olhos para o futuro), exacerbaria os filtros (dificultando a reparao) e no tutelaria dignamente a vtima e seus danos (recomposio integral dos
danos sofridos). Para essa novel corrente doutrinria, na construo de uma renovada teoria da responsabilidade civil, estes deveriam ser os pontos centrais da anlise27.
ao sustento, guarda e educao dos filhos menores no j, note-se, ao amor, ao afeto, ao carinho, sentimentos
pessoais subjetivos com relao aos quais a liberdade de autodeterminao do pai mantm-se prevalente luz do
tecido constitucional. (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros
da reparao diluio dos danos. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 181).
24 Novamente, buscando a ponderao dos interesses contrapostos, ter-se-ia ao lado dos genitores o princpio
da liberdade e da parte dos filhos o princpio da solidariedade familiar. Levando-se em conta a peculiar condio
dos filhos e a responsabilidade dos pais na sua criao, educao e sustento, seria incabvel valorizar a sua liberdade
em detrimento da solidariedade familiar e da sua prpria integridade psquica. Ponderados, pois, os interesses
contrapostos, a solidariedade familiar e a integridade psquica so princpios que se superpem, com a fora que
lhes d a tutela constitucional, autonomia dos genitores, que, neste caso, dela no so titulares. (MORAES, Maria
Celina Bodin de. Danos Morais em Famlia? Conjugalidade, parentalidade e responsabilidade civil. p. 423-455. In:
MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 449.
25Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 65, de 2010).
26Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de
ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.
27 Os mencionados elementos tidos como necessrios para que surja o dever de indenizar foram construdos num
momento em que a teoria da responsabilidade civil tinha como foco principal a sano a atos ilcitos ou s condutas
reprovveis. Desta forma, foram os pressupostos tradicionais construdos a partir dos possveis comportamentos
causadores de dano. Ocorre que hodiernamente se percebe com clareza que a ateno da responsabilidade civil passou
do comportamento lesionante para o evento lesivo em si, para o dano injusto sofrido pelo sujeito lesionado. Em
outras palavras, h uma nova concepo da responsabilidade civil pela qual se visualiza o fenmeno como reparao
do dano injusto vtima, e no como uma sano conduta contrria ao direito. Preocupa-se com o dano que, na
533
Nesse aspecto, a anlise dos casos de abandono afetivo deve se dar no apenas
com base nos pressupostos rgidos da responsabilidade civil, mas, ainda que sem
olvid-los por completo, deve procurar avanar sobre as peculiaridades das relaes
entre familiares e, ainda, destacar a necessria tutela da vtima, a leitura atenta dos
danos e uma postura que, mais do que apenas repar-los, busque tambm evit-los28.
Na fattispecie em apreo seria o caso de averiguar se h efetivamente um dano
injusto (sofrido pelo ente abandonado afetivamente), se este dano decorreu da ofensa
a um interesse juridicamente protegido, se deve ser reparado (com base no sistema
jurdico) e se h possibilidade de se imputar tal dever reparatrio a algum (o genitor
negligente, no caso). Uma anlise a partir do enfoque da vtima e de seus danos pode
chegar mesma concluso que o acrdo paradigma ora comentado, mas poderia
quem sabe contribuir com outros fundamentos, mais prximos aos que sustentam
os defensores dessa renovada responsabilizao por danos.
Em outras palavras, parece possvel sustentar que os casos de abandono afetivo
exigem uma superao dos pressupostos rgidos da responsabilidade civil subjetiva
clssica, sendo recomendvel ateno a alguns dos critrios contemporneos sustentados pelos doutrinadores desta renovada responsabilidade por danos.
O ponto de partida da abordagem jurdica do referido caso foi a classificao
da conduta omissiva paterna (de abandono afetivo, sem existir abandono financeiro)
como ato ilcito passvel de gerar as demais cominaes do nosso ordenamento jurdico. Extrai-se, portanto, que o cuidado foi considerado vital para o desenvolvimento
e a formao psicolgica do infante, de modo que configuraria verdadeira obrigao
dos pais o atendimento a este dever jurdico, sendo a negligncia no justificvel a tal
obrigao legal configuradora de ilcito civil, culposo (na viso do julgado).
A temtica do cuidado29 incipiente no Direito Brasileiro e est afeita ao significado conferido a denominada afetividade jurdica, para o qual se percebe ainda certa instabilidade doutrinria e jurisprudencial na sua traduo, ou seja, qual o sentido
hiptese de injusto, merecer reparao, cabendo ento ao direito apontar o responsvel. Assim, se antes se dizia
no h responsabilidade civil sem culpa, agora pode-se afirmar que no h responsabilidade civil sem dano injusto.
(ALTHEIM, Roberto. Direito de Danos: pressupostos contemporneos do dever de indenizar. Op. cit., p. 16-17)
28 Alguns desses aspectos so sublinhados pela denominada doutrina de direito de danos (que advoga o foco central
da reparao civil na vtima e nos danos). A Argentina possui forte corrente doutrinria nesse sentido, entre outros:
GHERSI, Carlos Alberto. Teora General de la Reparacin de Daos. Buenos Aires: Astrea, 2003; ECHEVESTI,
Carlos; GMEZ, Hernn; ARES, Valentina. Derecho de Daos. Buenos Aires: Scotti, 2000. Resta analisar a
convenincia e possibilidade de se adotarem algumas dessas premissas e construes no direito civil brasileiro e,
particularmente, na aplicao da responsabilidade civil nas relaes familiares. No que se refere ao tratamento dos
casos de abandono afetivo, suas peculiaridades complexificam a anlise e exigem estudos mais aprofundados sobre a
possibilidade ou no de se utilizar algumas contribuies da teoria argentina da reparao por danos nestes conflitos.
29 Essa percepo do cuidado como tendo valor jurdico j foi, inclusive, incorporada em nosso ordenamento
jurdico, no com essa expresso, mas com locues e termos que manifestam suas diversas desinncias, como se
observa no art. 227 da Constituio Federal. [...] Aqui no se fala ou discute o amar e, sim, a imposio biolgica e
legal de cuidar, que dever jurdico, corolrio da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. Trecho do
voto da Ministra Relatora no REsp 1.159.242/SP
534
e a extenso do chamado princpio jurdico da afetividade30, o que, inevitavelmente,

exige certa homogeneidade e objetividade para a adequada aplicao aos casos concretos31. Sobre esse aspecto, o referido posicionamento do Superior Tribunal de Justia contribuiu para superar muitos dos equvocos e objees que eram lanados sobre
a leitura jurdica da afetividade, pois afastou qualquer confuso com o amor32 (como
muitos faziam at ento) e ainda o aplicou de forma eminentemente objetiva (o que
se mostra acertado)33.
O amor em si ou o sentimento de afeto (anmico) so subjetivos, escapam ao
Direito e so inapreensveis juridicamente, estando claramente na esfera de liberdade
de cada uma das pessoas. No disso que se trata. Importa desde logo ressaltar que
o Direito est a cuidar de uma afetividade jurdica, ou seja, do significado que os juristas esto a conferir a este significante (que se apoia, mas diverso do significado
que lhe conferem outras cincias, como a psicologia e a psiquiatria). Esta afetividade
jurdica est retratada em diversos dispositivos do nosso sistema e merece traduo
pelos juristas.
O sentido atualmente conferido a esta afetividade jurdica envolve a apreenso de manifestaes concretas exteriorizadoras de uma relao afetiva (ou de uma
atitude de cuidado parental, como no caso). Isso se far com base na anlise de fatos jurdicos, objetivos. Ou seja, ser averiguado objetivamente, com base em fatos
concretos. Da ser possvel dizer que o que lastreia o decisum a incidncia de uma
afetividade jurdica objetiva.
Paulo Luiz Netto Lbo esclarecedor ao discorrer sobre o atual sentido jurdico da afetividade: o distingue de outras reas34 e ainda classifica a afetividade como
princpio. Sua anlise parte da distino da afetividade como fenmeno social da sua
30 TARTUCE, Flvio. O princpio da afetividade no Direito de Famlia: breves consideraes. p. 1. Disponvel em:
<www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/ detalhe/859>. Acesso em: 17 fev. 2013.
31 Conforme detalhadamente descrito na obra CALDERON, Ricardo Lucas. O Princpio da Afetividade no Direito
de Famlia. Rio de Janeiro: Renovar, 2013. p. 301 e ss.
32 RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. As linhas que dividem amor e Direito nas constituies. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2012-dez-27/direito-comparado-linhas-dividem-amor-direito-constituicoes>. Acesso
em: 07 abr. 2013.
33 Afetividade no se confunde com o amor, visto que este ltimo escapa ao Direito; j a afetividade decorre de uma
atividade concreta exteriorizadora de uma manifestao de afeto. Ao ser objetivamente reconhecida pelo direito,
assume o perfil de afetividade jurdica a partir das balizas que lhe so impostas. Para um melhor tratamento jurdico
da afetividade deve ser destacada tal distino. A Ministra Relatora adota essa tese, o que ficou claro no trecho do
seu voto em que afirmou: Amar faculdade, cuidado dever. Embora se reconhea que existam autores jurdicos
que pensem em sentido contrrio, com recentes obras sustentando as possveis projees jurdicas do amor, dos
quais, respeitosamente, discordamos. Por todos, citamos Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf: No mundo
jurdico alcana o amor o status de direito fundamental (MALUF, Adriana. Direito das Famlias: amor e biotica.
Rio de Janeiro: Elsever, 2012. p. 3).
34 A afetividade familiar distinta do vnculo de natureza obrigacional, ou patrimonial, ou societrio. Na relao
familiar no h fim econmico, cujas dimenses so sempre derivadas (por exemplo, dever de alimentos, ou regime
matrimonial de bens), nem seus integrantes so scios ou associados. (LBO, Paulo Luiz Netto. Socio afetividade
em Famlia e a Orientao do Superior Tribunal de Justia. Op. cit., p. 647)
535
leitura como fenmeno jurdico (o que j responde a muitas das crticas que lhe so
postas) e conclui com a demonstrao da sua faceta de dever jurdico:
O termo socioafetividade conquistou as mentes dos juristas brasileiros, justamente
porque propicia enlaar o fenmeno social com o fenmeno normativo. De um lado
h o fato social e de outro o fato jurdico, no qual o primeiro se converteu aps a
incidncia da norma jurdica. A norma o princpio jurdico da afetividade. As
relaes familiares e de parentesco so socioafetivas, porque congrega o fato social
(socio) e a incidncia do princpio normativo (afetividade). (...) A afetividade, como
dever jurdico, no se confunde com a existncia real do afeto, porquanto pode ser
presumida se a este faltar na realidade das relaes; assim, a afetividade dever imposto
aos pais em relao aos filhos e destes em relao queles, ainda que haja desamor ou
desafeio entre eles. O dever jurdico da afetividade entre pais ou filhos apenas deixa
de haver com o falecimento de um dos sujeitos ou se houver perda do poder familiar
ou autoridade parental.35
esta dimenso objetiva da afetividade que est em pauta quando se fala em

abandono afetivo, que avulta o seu vis representado pelo cuidado como dever jurdico em uma relao parental (como descrito no referido acrdo). Este atendimento
ser verificado com base em fatos concretos que sero demonstrados juridicamente.
Embora seja cada vez mais recorrente a remisso afetividade tanto pela doutrina como pela jurisprudncia de direito de famlia, ainda no se percebe a consolidao e a estabilizao do seu sentido jurdico na atualidade, o que pode ser um dos
motivadores das inquietaes advindas do referido julgado sobre abandono afetivo.
recomendvel o enfrentamento do tema pelos juristas para verticalizao desses significados, na esteira do que de certo modo e ainda que brevemente fez o acrdo
que objeto da presente anlise.
O esclarecimento do sentido conferido traduo jurdica da afetividade (e
da temtica do cuidado) pode permitir a superao de muitas das crticas que so
postas tutela dos casos de abandono afetivo (a maioria delas ligadas a questes de
que o Direito no pode obrigar a amar e que no deve se imiscuir neste espectro da
vida do cidado).
A partir dessa premissa (abandono afetivo objetivamente considerado como
ato reprovvel juridicamente), passou o julgado a analisar os demais requisitos atinentes responsabilidade civil tradicional.
Os prximos fatores foram a verificao do dano e o competente nexo de causalidade. Ao discorrer sobre o dano, a respectiva deciso judicial tece consideraes
sobre possveis danos psicolgicos, que poderiam ser comprovados com laudos tcnicos, mas conclui asseverando que o dano na espcie in re ipsa36. Em sendo assim,
35 LBO, Paulo Luiz Netto. Socio afetividade em Famlia e a Orientao do Superior Tribunal de Justia. Op. cit.,
p. 646-647.
36 Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal
modo que, provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma
536
entendeu o STJ como desnecessria qualquer prova dos danos pleiteados, posto que,
em casos de abandono afetivo, estes seriam presumveis para quem sofreu com a conduta tida como ilcita (ou seja, quem passou a infncia e adolescncia sem conviver
afetivamente com seu genitor, como filho e pai) 37.
Ao considerar o dano presumvel nos casos de abandono afetivo, o acrdo, na
prtica, considerou presumvel tambm o nexo causal, pois sobre isso apenas afirmou
que esse sentimento ntimo que a recorrida levar, ad perpetuam, perfeitamente
apreensvel e exsurge, inexoravelmente, das omisses do recorrente no exerccio do
seu dever de cuidado em relao recorrida. Nada mais o julgado apontou sobre o
nexo de causalidade do caso.
Quanto aos casos de abandono afetivo, parece prudente exigir alguma vinculao dos danos com a conduta omissiva comprovada. Isto porque, no se mostra
razovel permitir que, por no cumprir seu dever de cuidado, venha o genitor a responder por todo e qualquer dano presente na vida da pessoa que foi um dia abandonada afetivamente. Por mais que se supere, substitua ou remodele o nexo causal
na responsabilidade civil, nos casos de abandono afetivo recomenda-se exigir algum
liame entre a conduta imputada como omissiva (negligente) e os danos que se pretende ver indenizados38.
Qui um dos aspectos mais polmicos da deciso do STJ foi considerar todos
os danos decorrentes deste abandono afetivo in re ipsa, que dispensariam prova e
seriam presumveis nestas situaes. Em se tratando de reparao civil decorrente de
uma relao familiar, com todas as peculiaridades que a envolve, h que se refletir se a
considerao de todos os danos decorrentes de abandono afetivo como presumveis,
in re ipsa, a melhor soluo para tais relaes existenciais.
Em um primeiro momento, o dano diz respeito leso a um interesse ou bem
juridicamente protegido (que podem ser patrimoniais ou extrapatrimoniais); subsequentemente, apreciam-se os efeitos que esta ofensa pode ter ocasionado que
tambm podem ter peculiaridades patrimoniais ou extrapatrimoniais.
presuno hominis ou facti, que decorre das regras da experincia comum. (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa
de Responsabilidade Civil. 8. ed., rev. e ampl. So Paulo: Atlas, 2008. p. 86)
37 Tal negligncia geraria [...] sentimento ntimo que a recorrida levar, ad perpetuam, perfeitamente apreensvel
e exsurge, inexoravelmente, das omisses do recorrente no exerccio de seu dever de cuidado em relao recorrida
e tambm de suas aes, que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa
e traduzindo-se, assim, em causa eficiente compensao. Trecho do voto da Relatora, Min. Nancy Andrighi, no
REsp. 1.159.242/SP.
38 Diante da tendncia objetivao do dever de reparar, e medida em que por vezes at mesmo a extenso do
dano parece identificada de forma indireta, expandem-se de maneira fulgurante os danos ressarcveis e a identificao
da causalidade torna-se o cerne da reflexo. [...] Tais hipteses demonstram a importncia do nexo de causalidade
na dogmtica atual da responsabilidade civil e a imprescindibilidade do delineamento de parmetros homogneos
para o seu estabelecimento no sistema jurdico brasileiro. Como se procurou demonstrar, a jurisprudncia do STJ
contribui significativamente para essa delimitao. (TEPEDINO, Gustavo. O nexo de causalidade na jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia. In: FRAZO, Ana; TEPEDINO, Gustavo (Coords.). O Superior Tribunal de Justia
e a Reconstruo do Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 474 e 489).
537
Neste sentido, os danos extrapatrimoniais envolvem dois aspectos: um objetivo e um subjetivo. Objetivamente, referem leso a esfera extrapatrimonial da vtima, sendo possvel caracterizar o dano moral como a leso dignidade da pessoa
humana39, o que destaca o seu aspecto objetivo. J o aspecto subjetivo diz respeito
aos efeitos que tal leso poder ocasionar para a vtima, vinculados dor, sofrimento,
tristeza etc.40
Judicialmente, sobressai a necessidade de demonstrao do aspecto objetivo
do dano moral, que deve ser comprovado em juzo, pois, estando este aspecto presente, resta presumvel a existncia do seu aspecto subjetivo41. A partir desta concepo,
resta possvel averiguar concretamente a ofensa a um dos substratos da pessoa humana (dignidade, integridade psquico-fsica, liberdade, igualdade, entre outros)42. Para
os danos decorrentes de abandono afetivo, torna-se relevante esta leitura jurdica objetiva dos danos morais.
Nas situaes de abandono afetivo o interesse lesado claramente extrapatrimonial: relaciona-se com a dignidade da pessoa humana (envolve a esfera existencial,
pessoal da vtima), podendo gerar tanto efeitos de natureza patrimonial como de
natureza no patrimonial. Assim, em um primeiro momento h que se verificar a
demonstrao da ofensa a essa esfera existencial (aspecto objetivo), mas do ponto de
vista da vtima, e no do ofensor. Ou seja, cumpre demonstrar qual esfera da dignidade pessoal da vtima restou abalada com tal conduta lesiva. Isto se faz sempre a partir
da perspectiva da vtima e inicialmente cabvel a exigncia da sua comprovao.
Constatando-se a existncia de ofensa a essa esfera pessoal da vtima decorrente
da omisso do genitor estar-se- diante de um dano injusto reparvel, presente,
portanto, o abandono afetivo.
A anlise das situaes de abandono afetivo deve partir da averiguao da presena do dano sofrido pela vtima (e no a partir do ato do ofensor), conforme sustenta Giselda M. F. N. Hironaka.
39 MORAES, Maria Celina Bodin de. A Constitucionalizao do Direito Civil e seus efeitos da Responsabilidade
Civil. Op. cit., p. 332.
40 REIS, Clayton. Dano Moral. Op. cit., p. 15.
41 [...] o dano moral se caracteriza pela simples violao de um direito geral de personalidade, sendo a dor, a
tristeza ou o desconforto emocional da vtima sentimentos presumidos de tal leso (presuno hominis) e, por isso,
prescindveis de comprovao em juzo. DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. Responsabilidade Civil no Direito
do Trabalho. 3. ed. So Paulo: LTr, 2008. p. 146.
42 Este estudo tem por fito desenvolver argumentos, que me parecem convincentes, no sentido de conclurem
com uma tese: no h outras hipteses de danos morais alm das violaes aos direitos da personalidade. (...) A
rica casustica que tem desembocado nos tribunais permite o reenvio de todos os casos de danos morais aos tipos
de direitos da personalidade. Nenhum dos casos deixa de enquadrarse em um ou mais de um tipo, conforme
acima analisados. A referncia freqente dor moral ou psicolgica no adequada e deixa o julgador sem
parmetros seguros de verificao da ocorrncia de dano moral. A dor uma conseqncia, no o direito violado.
O que concerne esfera psquica ou ntima da pessoa, seus sentimentos, sua conscincia, suas afeies, sua dor,
correspondem a dos aspectos essenciais da honra, da reputao, da integridade psquica ou de outros direitos da
personalidade. (LBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade. In: LEITE, Eduardo de Oliveira
(Coord.). Grandes temas da atualidade: dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002)
538
A visualizao primeira deve se o dano e no a sua origem ou causa, propriamente

ditas, pois o que corre frente a circunstncia da vtima do dano. pela vtima e pela
expectativa de reorganizar, tanto quanto seja possvel, a essncia lesada que se procura
sistematizar um novo perfil para a responsabilidade civil como se esboa neste
estudo , quando a ausncia afetiva tenha produzido danos ao partcipe da relao
paterno-filial, mormente o filho.43
O abandono afetivo, por sua vez, pode gerar danos patrimoniais e extrapatrimoniais, que decorrem da supracitada leso esfera pessoal da vtima. Cabe, ento,
averiguar, no caso concreto, a presena destes respectivos danos. Os danos patrimoniais decorrentes dessa modalidade de abandono devem ser alegados e comprovados
com o que podero ser indenizados, inexistindo muitas dvidas a esse respeito.
Resta presente a necessidade de se demonstrar, conforme exposto, a ligao desses
danos materiais com o abandono.
Contudo, aspecto de maior polmica diz respeito aos danos extrapatrimoniais
advindos do supracitado abandono afetivo. Ou seja, os efeitos existenciais ocasionados para a vtima abandonada (aspecto subjetivo). A distino entre a leso existencial
em si (ofensa esfera da pessoa que foi vtima dano moral objetivo) de possveis outros efeitos extrapatrimoniais decorrentes dele (dor, sofrimento, humilhao dano
moral subjetivo) joga luz sobre a questo. Estes outros efeitos podem estar presentes
ou no em determinados casos concretos, mas, para a ocorrncia de dano injusto indenizvel, basta apenas a leso a alguma esfera da dignidade da pessoa da vtima (ou
seja, comprovao da ofensa a um interesse juridicamente protegido).
Dor, vexame, sofrimento e humilhao so possvel consequncia, e no causa. Assim
como a febre o efeito de uma agresso orgnica, dor, vexame, sofrimento s podero
ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agresso dignidade de
algum.44
Na esteira do j dito acima, sustenta-se que a ofensa esfera extrapatrimonial da

vtima deve ser comprovada; j os efeitos extrapatrimoniais decorrentes dessa ofensa
podem ser comprovados ou presumidos. Caso exista algum efeito perceptvel concretamente apenas restar ainda mais clara a ofensa esfera existencial do lesado (como
um dano psquico decorrente do abandono afetivo: nesse exemplo se est diante de
um dano extrapatrimonial decorrente da ofensa a um interesse extrapatrimonial).
Por outro lado, caso tal ofensa no tenha gerado outro efeito extrapatrimonial
afervel (como um dano psquico), desnecessria qualquer prova de dor ou sofrimento dele decorrente. Este outro efeito seria perfeitamente presumvel, sendo des43 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurdicos da responsabilidade afetiva na relao
entre pais e filhos alm da obrigao legal de carter material. p. 209-236. In: EHRHARDT JUNIOR, Marcos;
ALVES, Leonardo Barreto Moreira (Coords.). Leituras Complementares de Direito Civil Direito das Famlias.
Salvador: Podivm, 2010. p. 226.
44 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. Op. cit., p. 84.
539
picienda qualquer exigncia de sua prova em juzo. Neste aspecto subjetivo do dano
sempre haver presuno judicial quanto dor, sofrimento, humilhao ou vergonha
(no sentido do que fez o acrdo ora comentado).
Entretanto, muitos sustentam, indistinta e genericamente, apenas que o dano
moral prescinde de prova e deve ser sempre considerado in re ipsa (h reiterada jurisprudncia nesse sentido). Ou seja, no diferenciam a esfera do dano relativa leso
a determinada esfera extrapatrimonial (aspecto objetivo) dos possveis efeitos dela
decorrentes (aspecto subjetivo), e por isso afirmam que ambos os aspectos seriam
presumveis (tanto a leso como os efeitos advindos). Tal premissa pode conter um
equvoco, pois permite confundir a leso extrapatrimonial em si com uma dor ou um
sofrimento decorrente dela. Anderson Schreiber descreve de forma clara o desacerto:
Na teoria do dano in re ipsa parece, contudo, residir um grave erro de perspectiva,
ligado prpria construo do dano extrapatrimonial e sua tradicional compreenso
como pretium doloris. Em outras palavras, a afirmao do carter in re ipsa vem
quase sempre vinculada a uma definio consequencialista de dano moral, muito
frequentemente invocada a partir da sua associao com a dor ou o sofrimento. Sob
esta tica, parece mesmo bvio que a prova do dano deve ser dispensada, na medida
em que seria esdrxulo e, antes disso, ineficaz exigir a demonstrao em juzo da
repercusso sentimental de um determinado evento sobre a vtima, seja porque a
dor e o sofrimento so fatos inteiramente subjetivos, seja porque, nesta condio, so
facilmente simulveis. A verdade, no entanto, que a dor no define, nem configura
elemento hbil definio ontolgica do dano moral. Como j demonstrado, trata-se
de uma mera consequncia, eventual, da leso personalidade e que, por isso mesmo,
mostra-se irrelevante sua configurao.45
Em suma, mister que se distinga a ofensa a interesse extrapatrimonial da eventual dor ou sofrimento que ela pode causar, visto que este pode ser apenas um dos
seus efeitos. Para que esteja presente um dano extrapatrimonial h que existir uma
leso a um interesse seu juridicamente protegido (como a um direito da personalidade, por exemplo). Esta ofensa pode ou no causar dor ntima ou sofrimento, mas isso
no relevante para a constatao da existncia do dano extrapatrimonial. Consequentemente, para estar presente um dano moral reparvel, basta a comprovao da
leso a essa esfera pessoal da vtima46.
45 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da Reparao
diluio dos danos. Op. cit., p. 202.
46 Paulo Luiz Netto Lbo diferencia a leso ao direito da personalidade do possvel efeito que esta pode gerar: De
modo mais amplo, os direitos de personalidade oferecem um conjunto de situaes definidas pelo sistema jurdico,
inatas pessoa, cuja leso faz incidir diretamente a pretenso aos danos morais, de modo objetivo e controlvel, sem
qualquer necessidade de recurso existncia da dor ou do prejuzo. A responsabilidade operase pelo simples fato da
violao (damnu in re ipsa); assim, verificada a leso a direito da personalidade, surge a necessidade de reparao
do dano moral, no sendo necessria a prova do prejuzo, bastando o nexo de causalidade. [grifei] LBO, Paulo
Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da
atualidade: dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
540
Caber, in casu, ao requerente do pedido reparatrio decorrente de abandono

afetivo descrever quais foram as leses sua esfera extrapatrimonial, sendo esta tarefa essencial. Portanto, necessria a descrio da ofensa ao direito da personalidade
da vtima e da sua vinculao com a conduta reprovvel do infrator. Repita-se que a
demonstrao deste aspecto do dano (objetivo) se restringe a comprovao da ofensa
a sua esfera existencial47.
Maria Celina Bodin de Moraes corrobora estes argumentos ao discorrer especificamente sobre os reflexos desta situao no abandono afetivo:
H que se melhor explicar o posicionamento aqui defendido. Para configurao
de dano moral integridade psquica de filho menor, preciso que tenha havido o
completo abandono por parte do pai (ou da me) e a ausncia de uma figura substituta.
Se algum faz as vezes de pai (ou de me), desempenhando as suas funes, no
haver dano a ser indenizado, no obstante o comportamento moralmente condenvel
do genitor biolgico. No se admite qualquer carter punitivo indenizao do dano
moral. No se trata, pois, de condenar um pai que abandonou seu filho (eventual dano
causado), mas de ressarcir o dano sofrido pelo filho quando, abandonado pelo genitor
biolgico, no pde contar nem com seu pai biolgico, nem com qualquer figura
substituta, configuram-se, ento, s a, o que se chamou de ausncia de pai (isto ,
ausncia de figura paterna).48
Ainda que se sustente despicienda qualquer prova de dor ou sofrimento, como

fez in casu o acrdo ora em comento, inafastvel a vtima se desincumbir do dever de descrever quais leses sua esfera existencial ocorreram e qual o vnculo delas
com o aludido abandono.
alvissareira a deciso do STJ que permite reparao por abandono afetivo,
anunciadora de um outro momento na anlise da responsabilidade civil em questes
de direito de famlia, em que pese algumas observaes pontuais possam ser feitas
sua fundamentao e decorram deste posicionamento novas questes aos juristas.
Muito mais do que entregar uma resposta pronta e completa, esse precursor
julgado pode exercer o papel de importante pergunta que nos leve a atentar com
mais vagar para alguns aspectos da realidade, por vezes esquecidos pelos operadores
jurdicos.
Ao assim decidir, o Superior Tribunal de Justia ilumina um tema que h muito restava sombra do direito brasileiro: os casos concretos de abandono afetivo. O
simples fato de colocar a temtica na ordem do dia dos civilistas j merecedor de
aplausos no se ignorando que, ao assim proceder, traz desafios e alguma inquietao.
47Anderson Schreiber parece comungar desse entendimento, ao afirmar especificamente sobre o caso de
abandono afetivo: Isto no exclui o dever do autor de demonstrar que tal interesse foi efetivamente afetado, ou
seja, que a ausncia de sustento, guarda, companhia, criao ou educao afetaram concretamente a formao da
sua personalidade. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da
Reparao diluio dos danos. Op. cit., p. 182.
48 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Morais em Famlia? Conjugalidade, parentalidade e responsabilidade
civil. Op. cit., p. 450.
541
Como estamos na fase da insegurana, da incerteza e da instabilidade49, o hard

case desta estirpe certamente envolve um pouco destes fatores, o que traz dificuldades ao Direito, como se percebem nas diversas manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais a respeito50.
O reconhecimento da possibilidade de responsabilizao civil do denominado
abandono afetivo mais um indicativo da relevncia que a temtica da afetividade assume no direito brasileiro, sendo o aprofundamento dos temas correlatos que advm
deste novel entendimento uma tarefa a cumprir.
Inegvel que o Direito no (nem pretende ser) a soluo para todos os atuais
dilemas familiares, cuja composio certamente perpassa por diversas outras reas as quais no se pretende ignorar e muito menos a minorar. Os dramas do abandono
afetivo muito mais do que reparados devem ser evitados, tarefa que envolve diversas
questes metajurdicas51.
Com essas observaes, necessrio perceber que o Direito no pode deixar
de dar as respostas aos conflitos quando chamado para tanto. Corolrio disso, que
estas respostas devem ser extradas do atual sistema jurdico, de acordo com as premissas do direito da(s) famlia(s) brasileiro deste incio de sculo, o que indica na
possibilidade de reparao civil nos casos de abandono afetivo52.
Por outro lado, nada impede que sejam edificadas outras formas de reparao
para os danos resultantes destes conflitos familiares, desde que se mostrem cabveis
em uma dada situao ftica, mas para isso parece indicado discutir juridicamente os
temas advindos dos casos de abandono afetivo e no mais evit-los.
Resta, portanto, enfrentar as questes apresentadas com serenidade e esforo
para oferecer a melhor construo que a tcnica jurdica atual possa permitir, com
os olhos na realidade contempornea, sempre mantendo o caminhar na busca pela
consagrao dos valores existenciais da pessoa humana.
49 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. Op. cit., p. 132-140.

50 Quando, nos chamados casos difceis, se pe a necessidade de ponderar os interesses conflitantes, quer-se com
isso dizer que cabvel examinar, em cada hiptese, a qual princpio deva ser dada prioridade no caso concreto:
liberdade ou solidariedade?; integridade psicofsica ou liberdade?; igualdade ou solidariedade: os
casos difceis, no dizer de Paul Ricoeur, constituem um desafio provao do julgamento reflexivo. O objetivo a
ser alcanado, contudo, nico e no admite relativizaes. (MORAES, Maria Celina Bodin de. O princpio da
dignidade da pessoa humana. Op. cit., p. 120)
51 Nesse particular, pode ser til a realizao de campanhas direcionadas populao, tais como as atualmente
desenvolvidas pelo Conselho Nacional de Justia, com vista a esclarecer as pessoas sobre a importncia da vivncia
de uma relao parental, visando reduzir a ocorrncia de casos de abandono afetivo, no que outras cincias e outros
profissionais podem em muito contribuir.
52 Obviamente que o mrito do cabimento ou no da reparao variar em cada caso concreto, dependendo do
contexto envolvido. Outrossim, tambm no significa que a recomposio deva ser sempre e apenas financeira, sendo
aconselhvel averiguar qual a compensao mais indicada para cada situao especfica.
542
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544
VI
CONTRATEMPO ENSINO JURDICO
35
O FENMENO DA CONSTITUCIONALIZAO
DO DIREITO: SEUS EFEITOS SOBRE O
DIREITO CIVIL
Francisco Luciano Lima Rodrigues1
SUMRIO: 1. Referncias.
O presente artigo tem por objetivo abordar o fenmeno da constitucionalizao do direito, com especial ateno para seus efeitos com relao ao direito civil,
a impor, em face da metodologia aplicada ao trabalho, uma delimitao histricotemporal, a comear pelo surgimento do Estado Liberal com a Revoluo Francesa,
a edio do Cdigo Civil Francs em 1804, com a expanso da ideia de completude,
dele decorrente, para, em seguida, verificar a influncia do Estado Social, com as
mudanas de paradigmas da interpretao das regras de direito privado, pelo reposicionamento da Constituio que deixou de ser um mero conjunto de aspiraes polticas para se colocar no topo da ordem jurdica nacional com fora normativa e vinculante que, relativamente a interpretao das regras oriundas das relaes privadas,
imps uma leitura do Cdigo Civil a partir dos objetivos e fundamentos da Repblica
brasileira, em especial pela prevalncia do princpio da dignidade da pessoa humana.
O final da Idade Mdia foi marcada pelo desenvolvimento do comrcio situado nos burgos, fora do domnio do senhor feudal, favorecendo o crescimento de
imprios financeiros e, por consequncia, a expanso da propriedade privada. Neste
cenrio, chegavam ao fim os privilgios dos nobres e do Clero, este ltimo o mais
resistente a permanecer com as benesses, surgindo a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, aspecto marcante nesta nova realidade, a indicar quatro no1 Doutor em Direito pela UFPE. Professor Titular do Programa de Ps-Graduao em Direito Mestrado/Doutorado
da Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Juiz de Direito.
547
vos sentidos s relaes jurdicas: liberdade, prosperidade, segurana e resistncia

opresso.
A partir da nova realidade, a vitria dos burgueses, surgiu a reunio das leis
civis no Cdigo de Napoleo de 1804, colocando o direito civil como o centro da
ordem jurdica, espraiando um sentimento de segurana formatado na ideia de completude e perenidade. A este respeito, afirma Maria Celina Bodin de Moraes2 que
a exigncia de estabilidade, ou de previsibilidade, quanto aos comportamentos dos
sujeitos passou a ser o pressuposto intrnseco das relaes jurdicas, na medida
em que a burguesia francesa, vitoriosa na Grande Revoluo, se tornou uma nova
classe dirigente, portadora da tbua de valores na qual toda a sociedade foi chamada
a se reconhecer. O mundo da segurana , portanto, o mundo dos cdigo, que
consubstanciam, em ordenada sequncia de artigos, os valores do liberalismo do
sculo XIX.
Marcou a Revoluo Francesa o incio do Estado Liberal pelo enfraquecimento

do feudalismo e, num aspecto sensivelmente privado, pela extino da propriedade
parcelada (domnio direto e domnio til), sua marca na relao vassalo-senhor feudal, fazendo surgir um novo modelo de relao privada liberal-individual, cujas
razes so encontradas no jusnaturalismo racionalista e na filosofia liberal.
A propriedade se transforma no smbolo maior da nova ordem jurdica, uma
vez que, dada a sua sacralidade e inviolabilidade, seu carter absoluto, personifica o
mais importante dos direitos naturais do homem.
Com o Estado Liberal fica clara a repartio entre o direito privado e o direito
pblico. Tal diviso, no entanto, tem seus contornos clarificados em face da adoo,
pelo Estado Liberal, das ideias do jusnaturalismo racionalista, segundo a qual, no
mbito das relaes privadas estariam os direitos naturais, dentre eles o exerccio do
direito de propriedade de forma absoluta, restando ao direito pblico as relaes, sob
o comando do Estado, que tivessem a ver com o interesse geral. Neste sentido, vale
trazer colao as palavras de Adriano Marteleto Godinho3, quando afirma que
historicamente, estabeleceu-se a clssica distino entre o Direito Pblico e Direito
Privado como uma das mais difundidas e fundamentais classificaes no universo
jurdico. Sendo o Direito Civil o ramo jurdico que representa por excelncia a viso
privatista do Direito, por envolver imediatamente a pessoas e as relaes interpessoais,
prevaleceu durante sculos, a noo de que este ramo era caracterizado como a perfeita
anttese do Direito Pblico. Assim, no contexto das cincias sociais, estabeleceu-se o
Direito Civil como o ramo do direito que resguardava os interesses individuais, em
contraposio ao Direito Pblico, em que se fazia presente, de forma marcante, a figura
2 MORAES, Maria Celina Bodin de Na medida da pessoa humana: estudos de direito civil, Rio de Janeiro, Renovar,
2010, p.34.
3GODINHO, Adriano Marteleto O fenmeno da constitucionalizao: um olhar sobre o direito civil. In:
http://www.institutodcc.com.br/news/o-fenomeno-da-constitucionalizacao-um-novo-olhar-sobre-o-direito-civil.
Acessado em 21.04.2014.
548
35. O FENMENO DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO: SEUS EFEITOS SOBRE O DIREITO CIVIL
do Estado. No por acaso, as grandes codificaes civis tornaram-se conhecidas como

as constituies do homem comum, j que primordialmente cumpriram o papel de
estabelecer e disciplinar as instituies jurdicas de carter privado e de erguer limites
s intervenes estatais sobre os interesses individuais.
As relaes jurdicas no Estado Liberal eram fundadas na liberdade econmica, na mo invisvel do mercado, como afirma Jos Carlos Vieira de Andrade4,
que, na viso predominante na poca, conduziria ao melhor dos mundos, mas, na
realidade, a inteno era evitar interferncia do Estado que pudesse reduzir a atuao
da mo invisvel, colocando em risco os valores da autonomia da esfera privada, a
liberdade e a propriedade dos indivduos.
O homem do Estado Liberal estava reduzido condio de sujeito do direito e, como tal, no tinha sentimentos, era movido apenas pela lei do mercado. Um
autmato metalista, suas motivaes centram-se, como afirma Ricardo Aronne5, na
teoria da justa troca.
A diviso do direito entre dois ramos pblico e privado, fica evidenciado,
mas tambm deixa claro que esta diviso ultrapassa muito uma mera repartio entre
dois grandes ramos do direito, sendo um instrumento para o fortalecimento do vis
econmico que deveria conduzir as relaes jurdicas de direito privado, de forma a
evidenciar a importncia da coisa em detrimento da pessoa, garantindo a viso patrimonialista e individualista do direito do Estado Liberal.
Tem-se agora, de forma cristalizada, o entendimento de que as regras de direito privado seriam, no Estado Liberal, o centro da ordem jurdica, com uma diviso
clara entre o direito privado e o direito pblico. o apogeu do direito civil. O direito
fundado numa tica individualista, traduzido pela reunio de toda uma legislao
num Code. Tudo parecia perfeito. O homem teria vencido a opresso do perodo
feudal, a propriedade era um direito absoluto, a liberdade o parmetro e a fundamentao de todas as relaes jurdicas, somado ao Cdigo Civil Francs de 1804 que
materializava, pelo sentimento de completude, a ideia de autossuficincia.
O apogeu da codificao civil encontrou na Escola da Exegese a fortaleza que
necessitava para encarnar o mito da completude. Vale observar as palavras de Mario
Franzen de Lima6 ao se referir a hermenutica tradicional, quando diz que
surgiu sombra das codificaes do direito do sculo XIX. Antes destas codificaes, o
direito era, em sua maior parte, no escrito, oriundo do sentimento popular, e como que
intuitivamente apreendido e verificado por uma tradio que o transmitia de gerao
em gerao, conforme as necessidades da vida o haviam sugerido e pouco a pouco
formado. Com a codificao, todo esse material esparso em leis, costumes, tradies
4 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de - Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2 edio,
Coimbra, Livraria Almedina, 2001, p. 239.
5 ARONNE, Ricardo Os direitos reais na constitucionalizao do direito civil, in Revista Direito e Justia, v. 39.
n,2. jul/dez.2013. p.177.
6 LIMA, Mrio Franzen de Da interpretao Jurdica, 2 edio, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1955, pp.12-14.
549
e precedentes da jurisprudncia civil e comercial se fundiu e cristalizou em um bloco de

frmulas legislativas, decisivas, precisas, que se impunham com o absolutismo de dogmas
jurdicos. E foi grande a repercusso deste fenmeno no mtodo de interpretao......Essa
concepo estreita apareceu em 1841, claramente formulada no livro Autorit de la loi, de
BLONDEAU, decano da Faculdade de Direito de Paris: a lei deve e pode, graas a uma
interpretao, de certo modo interna, satisfazer a todas as exigncias da vida jurdica.
Imaginava, observa Plainol, que o cdigo era algo completamente novo, sem ligaes com
o passado, e o comentaram, isolando-o de tudo mais, como se houvesse cado do cu.
Como se v a ideia de completude atribuda ao Cdigo Civil, ignorava outras

fontes de direito, partindo do entendimento de que naquele catlogo estariam todas
as respostas para as mais diversas perguntas. A confiana era irrestrita na suficincia
da lei. Era um servio de pronta-entrega, o direito prt--porter.
Este sentimento de completude fortalecia a j conhecida repartio do direito
em pblico e privado. No mbito privado eram resolvidas todas as questes, pois
prevalecia o sentimento de que no haveria direito que no houvesse sido previsto
pelo legislador, no caso, um prprio visionrio de todo e qualquer fenmeno social.
No pblico, isolado numa circunscrio, ficava o encargo to somente de solucionar
questes relativas ao Estado, quanto a sua organizao.
Esta separao entre os ramos do direito pblico e privado, fator de fortalecimento do sentimento de completude do Cdigo Civil, resultava numa situao de
inverso da ordem natural, com a colocao do direito civil numa posio prevalente
com relao constituio, observando-se um comportamento de autossuficincia
do direito civil que, na interpretao, prescindia do texto constitucional. J no se
negava, poca, a superioridade da constituio frente a outras legislaes, dentro do
sistema jurdico. Entretanto, a certeza advinda da autossuficincia do Cdigo Civil
era de tal envergadura e se bastava, que se chegava a descartar ou menosprezar as disposies constitucionais para a interpretao da lei, sob o argumento de que o texto
constitucional, encarregado, na viso da poca, apenas da estruturao e organizao
do Estado padecia de uma instabilidade, no admissvel nas relaes privadas, fundadas no Cdigo Civil, cujo trao era o da fortaleza e o da previsibilidade.
A respeito deste comportamento de relegamento da norma constitucional a
uma posio de inferioridade frente norma civil, ensina Gustavo Tepedino7 ser
equivocada a ideia de reduzir a norma constitucional, um sistema, a um elemento
de integrao subsidirio, aplicvel nos casos de ausncia de uma norma ordinria
especfica e, depois de terem cessadas as tentativas de utilizao da analogia e das
regras consuetudinrias, considerando, tal fato, uma subverso hermenutica, apesar
de coerente com a lgica do individualismo oitocentista.
Toda esta carga de entendimento hermenutico utilizado na interpretao do
Cdigo Civil Francs de 1804, igualmente se aplica ao Cdigo Civil brasileiro de 1916,
7 TEPEDINO, Gustavo- O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e Constituio: premissas para uma reforma
legislativa, in Problemas de Direito Civil, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2001, p.3.
550
cuja referncia ideolgica foi buscada no liberalismo da revoluo francesa, tendo encontrado terreno frtil para se projetar ao deparar com uma elite patrimonialista e
conservadora a importar-se prioritariamente com o atendimento de seus interesses
prprios, quase sempre completamente apartado da realidade social brasileira.
Com a virada do sculo, o sistema fechado de direito privado, tendo o Cdigo
Civil como o centro, passou a sofrer influncia das mudanas do sculo XX, especialmente as decorrentes dos fenmenos econmicos, tanto na Europa, como no Brasil.
Na Alemanha, afirma Franz Wieacker8 que a supremacia do sistema fechado
de direito privado, nos anos 20 do sculo XX, deixou de ser capaz de manter a supremacia at ento vigente, pelo surgimento da autonomizao de outros domnios
do direito, precisamente em campos significativos do direito civil, por meio de leis
especiais. No entanto, afirma Wieacker que estas regulamentaes, por serem parte
de um todo, esprito do esprito do direito civil no trouxeram, de imediato, grandes
alteraes no direito civil.
No entanto, os efeitos na primeira guerra mundial, no tardaram a influenciar
na flexibilizao do conceito de completude e de autossuficincia do direito privado.
Na Alemanha, afirma Wieacker9, mostrou-se necessrio a imposio de restries
liberdade contratual e liberdade de utilizao da propriedade, fazendo surgir uma
poltica econmica global que passou a influenciar o direito privado, com o surgimento de uma constituio que, por ocasio da falha da livre concorrncia ou da
ameaa solidariedade social, fez surgir uma interveno dos poderes pblicos com
uma funo dirigente pela administrao pblica da economia. Mais adiante explicita Wieacker,
o princpio funcional comum a este novo domnio charneira entre o direito pblico
tradicional e o direito privado, nos quais a conformao entre o Estado e a sociedade
tinham encontrado a sua expresso clssica, o de que o decurso das funes sociais
e econmicas no dirigido nem pela ordenao estadual directa ne pelo livre jogo
da autonomia privada dos sujeitos econmicos, mas pela cooperao entre os grupos
sociais ou por uma concorrncia coordenada pelos poderes pblicos. Uma vez que o
que aqui se exprimia era a irresistvel integrao da sociedade econmica na ordem
jurdica pblica (integrao que jusracionalismo liberal e o liberalismo clssico
no tinham pretendido), estes princpios foram-se impondo constantemente na
realidade jurdica alem do sculo XX, atravs de todas as mudanas de governos e
dos sistemas polticos. ... Isto significa, no entanto, que, neste sistema ordenador, os
princpios constitutivos do direito privado clssico a fundamentao dos direitos
subjetivos privados e da autonomia negocial privada e as conexes conceituais e a
unidade interna do sistema esto necessariamente postas prova e submetidas a
uma mutao decisiva de funes. Uma nova legitimao do direito na conscincia
jurdica do Estado Social e a sua convincente sintonizao com o direito social (ao
8 WIEACKER, Franz- Histria do Direito Privado Moderno, 4 edio, Lisboa, Fundao Caloustre Gulbenkian,
2010, pp.628-629.
9 Obra citada, p.631.
551
lado de uma integrao numa economia concorrencial concebida como princpio

de funcionamento do mercado) passaram a constituir a tarefa mais premente da
jurisprudncia e da dogmtica civilsticas da actualidade.
No Brasil, em seguida aos anos 30 do sculo passado, tambm se observa a

quebra do sentimento de completude do Cdigo Civil, a partir de uma maior interveno do Estado na economia, com a imposio de restries autonomia privada
e a presena do fenmeno chamado de dirigismo contratual.
A atuao mais incisiva do Estado na economia, poca, no altera, na essncia, toda a estrutura do direito privado no Brasil, mas, de forma efetiva, faz fissuras na
estrutura do direito civil, at ento marcadamente individualista, para permitir que
se limite a atuao do contratante para preservar interesses coletivos, bem como, para
preservar a igualdade dos direitos ou sua manuteno nas avenas.
Consequncia da influncia das ideias do Estado Social sobre as relaes privadas, observa-se o surgimento de uma gama de leis especiais, regulamentando matrias no previstas pelo Cdigo Civil, a demonstrar a flexibilizao da certeza de
centralidade e de previsibilidade to marcantes no iderio liberal oitocentista.
Perlingieri10 indica que o fenmeno da quebra da centralidade do Cdigo Civil
tambm se verificou na Itlia, na primeira metade do sculo XX, quando da entrada
em vigor do Cdigo Civil de 1942 que
coloca ao centro da ateno a empresa, a atividade produtiva, a regulamentao
do trabalho, a necessidade de organizar a produo, a forma poltica e jurdica do
intervencionismo do Estado nas relaes econmicas. O interesse do legislador
potencializar a produtividade, fazendo do produtivismo a caracterstica precpua do
ordenamento.
O avano das ideias do Estado Social conduziram para o surgimento de uma

atuao legislativa na ordem do direito privado que, ao contrrio do que ocorria no
apogeu do liberalismo oitocentista, com ausncia ou menosprezo de abordagem que
se preocupassem com polticas pblicas, surgem no Brasil o comportamento em que
o legislador deixa de lado a postura equidistante das questes sociais, afastando a
atuao genrica e neutra, para assumir um papel de agente de promoo de valores.
Esta mudana de referncia do legislador ordinrio, com a admisso de novo
papel, trouxe ao direito civil a possibilidade de se recolocar no cenrio da ordem jurdica, deixando de ser considerado como um sistema monoltico para permitir que
em seu entorno, orbitem outros microssistemas que, apesar de possurem autonomia,
tm com o direito civil uma relao de pertena, pois parte de um todo.
Em todas as ordens jurdicas que, por conta da influncia das ideias do Estado
Social, foi verificada uma importncia especial na preservao de interesses coleti10 PERLINGIERI, Pietro Perfis do Direito Civil - Introduo ao Direito Civil Constitucional, traduo de Maria
Cristina De Cicco, 1 edio revisada e ampliada, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 1999, p.4.
552
vos, com uma maior interveno do Estado na economia e, por consequncia, uma
limitao autonomia contratual, passou o direito civil a conviver com o fenmeno
da constitucionalizao do direito, fazendo com que a Constituio se deslocasse de
uma posio de mera carta poltica para, de fato, colocar-se no pice da ordem jurdica nacional em face de sua fora normativa e vinculante.
este fenmeno deu-se o nome de constitucionalizao do direito, cujo resultado mais imediato foi, no dizer de PerlingierI11, a releitura do Cdigo Civil, bem como
das leis especiais luz da Constituio republicana, para evitar ambiguidades, requer
uma adequada reflexo sobre o papel que a Carta Constitucional ocupa na teoria das
fontes do direito civil.
A expresso constitucionalizao no bem aceita por juristas que atuam no
direito privado, em especial no direito civil, sendo lugar comum a afirmativa de que
todo direito constitucional, seja ele civil, penal, tributrio, trabalho e os demais. Descrevem estes juristas que o fenmeno da constitucionalizao no seria algo novo,
apenas uma tentativa de reduzir a importncia do direito civil, bem como negar a
sua tradicional construo dogmtica, afirmando a utilizao exagerada dos direitos
fundamentais na interpretao das regras de direito civil. De fato, o que se observa
um compromisso inflexvel com o perfil traado pelo liberalismo oitocentista para o
direito civil com uma considervel resistncia em ver contestada a ideia de completude e de autossuficincia do direito privado.
Em crtica dogmtica civilista contempornea, afirma Otvio Luiz Rodrigues
Junior12 afirma:
Importa, aqui, por agora, resumir alguns desses elementos de crtica dogmtica
civilista contempornea: a) usa-se com extrema promiscuidade o conceito de
constitucionalizao, sem que se saiba propriamente a que se refere, o que implica
trazer para seus limites situaes ou fenmenos jurdicos totalmente diferenciados ou
incompatveis, como a interpretao conforme Constituio, interpretao do direito
ordinrio sob a gide da supremacia constitucional, controle de constitucionalidade,
das leis, uso de princpios constitucionais para interpretar o Direito Privado, eficcia
dos direitos fundamentais em relao aos particulares; b) os direitos fundamentais
devem ser compreendidos nos moldes da teoria externa, distinguindo-se entre o
seu contedo essencial e respectivos limites; c) no h como se admitir direitos
fundamentais ilimitados; d) o exame da funo social da propriedade, por exemplo,
pressupe o reconhecimento da distino entre propriedade e funo social.
A anlise da constitucionalizao do direito modifica a velha compreenso

oitocentista do direito civil, de vis patrimonialista e individualista, pela qual a pro11 PERLINGIERI, Pietro O Direito Civil na legalidade constitucional, traduo de Maria Cristina De Cicco, Rio
de Janeiro, Editora Renovar, 2008, pp. 569-570.
12 RODRIGUES JNIOR, Otvio Luiz Estatuto epistemolgico do Direito Civil contemporneo na tradio de civil
law em face do neoconstitucionalismo e dos princpios, in www.direitocontemporaneo.com/wp-content/upload/2014
estatuto epistemolgico do direito civil contemporneo na tradio de civil law em face do neoconstitucionalismo e
dos princpios. Acessado em 23.04.2014.
553
priedade e o contrato estavam no topo da proteo, a coisa, portanto, em detrimento

da pessoa. a concepo, j ultrapassada, de que o direito civil cuida e resolve as
questes que envolvem interesses individuais e ao direito constitucional, restaria as
questes relativas organizao do Estado. Seria o dualismo direito pblico versus
direito privado. O Estado cuidando do interesse coletivo, a pessoa de seus interesses.
Cada um em searas diferentes, em crculos com quase ou nenhuma interseco.
Somente a ttulo de informao, vale ressaltar que a crtica dualidade direito pblico versus direito privado- foi objeto de anlise por Hans Kelsen na obra
Teoria Pura do Direito13, na qual defende que tanto nos atos pblicos como nos negcios jurdicos se pode ver um ato do Estado, ou seja, um fato de produo jurdica
atribuvel unidade da ordem jurdica, como se v no excerto abaixo:
Se concebermos a distino decisiva entre direito pblico e privado como a distino de
dois mtodos de criao do Direito, se reconhecermos nos chamados actos pblicos do
Estado aqueles mesmos actos jurdicos que nos aparecem nos negcios jurdicos privados,
sobretudo se nos dermos conta de que os actos que formam o facto produtor do Direito
apenas so, em ambos os casos o prolongamento do processo da chamada formao da
vontade estadual, e de, precisamente como no comando da autoridade, tambm no negcio
jurdico privado apenas se realiza a individualizao de uma norma geral acol, de uma
lei administrativa, aqui, do cdigo civil -, ento no se nos afigurar de forma alguma
paradoxal que a Teoria Pura do Direito, do seu ponto de vista universalista sempre
dirigido ao todo da ordem jurdica como sendo a chamada vontade do Estado veja
tambm no negcio jurdico privado, tal como no comando da autoridade, um acto do
Estado, quer dizer, um facto de produo jurdica atribuvel unidade da ordem jurdica.
O posicionamento de Hans Kelsen ao relativizar a rigidez da dualidade - direito pblico versus direito privado, alm de fortificar a ideia de que esta diviso no
tem mais o significado que j ostentou no passado, ultrapassado, portanto, o ideal oitocentista, abre caminho para o entendimento de que a convivncia entre as normas
ditas pblicas e as de ordem privada pode ser possvel.
De volta questo da constitucionalizao do direito, pode-se verificar que por
tal fenmeno, observou-se uma relocao do direito constitucional, saindo de uma
posio de mera repositrio de expectativas polticas, longe do cotidiano do homem
comum, cujo centralidade de suas relaes jurdicas se situava na propriedade e no
contrato, para colocar no centro do sistema jurdico a constituio com toda sua
carga de princpios a servir de parmetro para a interpretao de todas as demais
normas existentes no sistema jurdico.
Esta recolocao do direito constitucional fez com que princpios, como o da
dignidade da pessoa humana, se constitussem num paradigma na interpretao das
normas de direito privado, especialmente, as de direito civil. Dentro desta circuns-
13 KELSEN, Hans- Teoria Pura do Direito, traduo de Joo Baptista Machado, 6 edio, Armnio Amado, Editora
Coimbra, 1984, p.380.
554
tncia passou-se a considerar de importante realce o estudo dos direitos fundamentais e a sua interseco com as relaes particulares.
Com relao a este fato, afirma a Cristina M.M.Queiroz14que na constitucionalizao do direito privado se observa, a partir da identificao dos direitos e liberdades fundamentais como princpios inarredveis e supremos da ordem constitucional,
sob o qual ficam abrigados de qualquer relativizao, um fato que conduz percepo de uma relao entre o direito constitucional e o direito privado. Mais adiante,
defende ainda Cristina M.M. Queiroz que
A esta relao no estranha a afirmao do primado ou supremacia da
Constituio (Vorrang der Verfassung). Na concepo clssica dos direitos estes
vinham essencialmente caracterizados como direitos de defesa, orientados contra
o poder executivo e, particularmente, contra a Administrao Pblica. A esta luz, o
direito constitucional no podia assumir uma funo protectora ou garantidora dos
direitos face ao direito privado que apareceria ento como o baluarte autentico da
liberdade individual.
Por essa poca, o direito privado regulava as relaes dos particulares do ponto de
vista da liberdade individual margem das relaes polticas e constitucionais. Da
a posio secundaria do direito constitucional face ao direito privado, definido este
ltimo como o direito constitutivo da sociedade burguesa. Mais, segundo GRIMM
nessa construo, o direito privado deteria mesmo uma primazia material sobre o
direito constitucional. O direito privado vinha ento concebido e interpretado como
um direito margem e independente do Estado.
Como sistema delimitativo de esferas de liberdades, o direito privado assumiu,
parcialmente, o papel dos direitos fundamentais. Neste contexto, a liberdade foi
expressamente estendida s relaes laborais e s relaes de emprego pblico. a
partir dessa poca que o legislador passa a estar vinculado pelos direitos fundamentais,
nestes includos os institutos de direito privado garantidos pela Constituio. em
Weimar que esse movimento de constitucionalizao do direito privado emerge
pela primeira vez, com contundncia e vigor.
A incluso dos direitos fundamentais na interpretao das relaes privadas,

pode ser defendida a partir da ideia de que, na qualidade de princpio constitucional, deve reger ou espalhar-se por toda a ordem constitucional de modo a validar a
interpretao das regras de direito entre particulares e o Estado, como tambm com
relao aos particulares entre si. Esta ideia, de certa forma, refuga o entendimento
inicial de que os direitos fundamentais estariam apenas numa posio que permitia
ao particular se contrapor s ofensas do Estado. Com a ampliao do entendimento,
possvel defender que as relaes entre os particulares, especialmente as relaes
contratuais possam ser pautadas, para efeito de interpretao, pela observao do
14 QUEIROZ, Cristina M.M Direitos Fundamentais (Teoria Geral), Coimbra Editora, Coimbra, 2002, pp.272-273.
555
atendimento aos direitos fundamentais, especialmente ao princpio da dignidade da

pessoa humana.
Na ordem constitucional brasileira se d a vinculao dos particulares aos
direitos fundamentais quando da relao entre si, assim como, por natural, na sua
relao com o Estado. A concepo relativa aplicao imediata ou direta dos direitos fundamentais s relaes entre particulares pode ser concebida, mas palavras de
Wilson Steinmet15
A teoria da eficcia imediata (1) uma construo dogmtica que toma a srio os
direitos os direitos fundamentais, (ii) consistente e consequente com a posio
constitucional especial e preferencial desses direitos e com o conceito de Constituio
como estrutura normativa bsica (fundamental) do Estado e da Sociedade e (iii) est
sincronizada com o projeto um projeto que no somente jurdico, mas tambm
tico e poltico, sobretudo no marco de uma sociedade to desigual injusta socialmente
como a brasileira de mxima efetividade social dos direitos fundamentais.
A partir da adoo do entendimento de que h eficcia imediata dos direitos

fundamentais na ordem constitucional brasileira, nos termos do excerto acima, onde
so trazidos para a interpretao elementos dinmicos, tais como a realidade social,
tem-se o fortalecimento dos objetivos da repblica indicados no art. 3 da Constituio Federal, em especial o princpio da dignidade da pessoa humana e o que almeja
erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais, aplicveis
s relaes privadas. Observa-se ainda a implicao dos direitos fundamentais na
interpretao das normas de direito privado, tendo, por consequncia, a abertura
da discusso a respeito da constitucionalizao do direito, vindo a colocar a Constituio numa posio bem diferente daquela que lhe atribua o papel de mero rol de
princpios gerais, a ser utilizado somente em sede de interpretao de enunciados normativos ordinrios16, impondo, assim, como parmetro interpretao das normas
de direito privado a verificao e adequao aos valores constitucionais, favorecendo,
como afirma Perlingieri17, a que se evite
prevalea a letra da lei ou se utilize um superado esprit de loi ou, pior ainda, que se
atribua lei ordinria um juzo de valor discricional e subjetivo: no juzo de valor,
do qual a atividade do interprete continuadamente disseminada, ter nas normas
constitucionais um ponto fixo onde se apoiar, reduzindo, ainda que somente em parte,
a esfera da discricionariedade. evidente que o carter sistemtico da interpretao,
que encerra em si a prpria atividade cognoscitiva, colocando cada normativa no
panorama global do ordenamento, deve se inspirar nas normas constitucionais.
15 STEINMET, Wilson A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, So Paulo, Editora Malheiros, 2004,
p.271.
16 PERLINGIERI, Pietro Obra citada, p. 572.
17 PERLINGIERI, Pietro Obra citada, p. 574.
556
Considera-se, portanto, ultrapassada a noo de interpretao de normas infraconstitucionais, como o Cdigo Civil, a partir da simples vinculao ou apenas da
operao que as considera vlidas no mbito da estrutura de validade imaginada por
Hans Kelsen. Observa-se que as normas de direito privado, assim como outras, so
interpretadas tendo como referncia uma constituio dinmica, capaz de absorver
as mudanas e os anseios da sociedade, competente para traduzir as alteraes dos
parmetros utilizados para servir de instrumento de interpretao e, sobretudo, colocada no centro do sistema, mostrando-se, assim, inconsistente a interpretao das
normas de direito privado calcado apenas no processo de subsuno.
Vale observar que no recente, nem mesmo modismo surgido aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, o questionamento a respeito da necessidade de avanar na interpretao das normas de direito privado, especialmente as de
direito civil, para alm de um processo de subsuno, j se verificando na segunda
metade do sculo passado, colocaes, mesmo que tmidas, a respeito de uma nova
interpretao que tivesse como parmetro a primazia do interesse coletivo sobre o
particular. Pode-se ver nas palavras de Orlando Gomes18, que mesmo ainda diante
da influncia das ideias oitocentistas, j defendia o alargamento da interpretao das
normas de direito civil, de forma a contemplar o princpio da dignidade da pessoa
humana, nos seguinte termos:
No consenso geral, o direito no deve ser mero instrumento de garantia dos interesses
individuais, sobrepostos a qualquer outros, Toda a evoluo do pensamento jurdico
desdobrou-se no sentido de que o interesse geral da coletividade deve estar acima dos
interesses individuais. A primazia do interesse geral no significa todavia o sacrifico
dos interesses individuais. Aos espritos moderados afigura-se necessria a conciliao
entre as duas ordens de interesse, para que seja preservada a dignidade da pessoa
humana. A lei h de refletir essa sntese necessria, colocando-se o legislador no
ponto de confluncia entre as duas tendncias antagnicas. Falharia a sua misso se,
intencionalmente ou por inadvertncia, abraasse o estatismo a pretexto de combater
o individualismo.
No fcil, todavia, encontrar esse ponto de equilbrio. FERRARA, reconhecendo a
dificuldade de formular os meios para atingir a desejada justia social, adverte que
no se deve perder de vista que, quanto mais se procura configur-los, tanto mais se
alarga os poderes de apreciao dos juzes, aumentando o perigo de desvirtuamento e
arbtrio que a esse poder inerente. E, assim, conclui o civilista italiano, o bem que se
consegue de um lado, desconta-se do outro. Esse alargamento , entretanto, inevitvel
nas atuais condies, por evidente a impossibilidade de concretizar em frmulas
rgidas a conciliao entre duas ordens de interesse.
A colocao da dignidade da pessoa humana como referncia para a interpretao das normas de direito civil trouxe, como consequncia, a alterao de dois
aspectos, considerados fundamentais na viso oitocentista, no caso, o deslocamento
18 GOMES, Orlando Introduo do Direito Civil, 8 edio, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1986, p.62.
557
do foco da coisa para a pessoa, que passou a ser a referncia e a perda da ideia de um
mundo de segurana para se transformar num mundo de grandes incertezas.
No primeiro ponto deslocamento do foco da coisa para a pessoa, o que pode
ser considerado mais significativo nesta mudana de perspectiva na intepretao das
normas de direito civil o ingresso do princpio da dignidade da pessoa humana.
Este aspecto, como afirma Maria Celina Bodin19 seria o desafio do primado da pessoa,
colocado a ao civilista, por ocasio de cada elaborao dogmtica, em cada interpretao e aplicao da norma.
Passou, portanto, o civilista a observar a legislao a partir desta perspectiva
dignidade da pessoa humana, a gerar mudanas em comportamentos, at ento,
conformados s ideias oitocentistas, para compreender que as normas de direito civil
no se bastam nelas mesmas, mas, ao contrrio, quando se passa a interpret-las a
partir da Constituio, tem-se a vantagem de estabelecer um dilogo com a realidade
social e seus problemas concretos, angustiantes ao homem comum e, quase sempre,
no atendidas pela pretenso de completude da legislao influenciada pelas ideias
oitocentistas.
Este dilogo do direito civil com a constituio, onde os princpios e os objetivos da repblica devem pautar a interpretao das normas, favorece a uma ruptura
da prevalncia da coisa sobre pessoa e, de uma forma eficiente, aponta ao magistrado
o elemento importante a ser preservado, no caso das relaes de famlia, o aspecto da
afetividade em contraponto ao patrimnio, nos contratos a existncia de contratantes
dbeis, na propriedade privada o atendimento da funo social.
No segundo aspecto - perda da ideia de um mundo de segurana para se transformar num mundo de grandes incertezas, tem-se de pronto a verificao da fragilidade da concepo oitocentista do direito civil e a impossibilidade de uma legislao
codificada, como se concebia com relao ao Cdigo Civil, prever todas as situaes
pelas quais poderia passar a pessoa e as instituies.
Este sentimento de segurana que pretendia, naquele contexto, apenas para
atender aos interesses da elite, da classe social que detinha o capital, desprezando a
existncia de vida, de sentimentos e de necessidades, alm da perspectiva de manter
o bem-estar de uma pequena parcela as sociedade. Muito mais do que uma simples
codificao, uma reunio de normas acerca da personalidade, do casamento, do patrimnio, da sucesso, o Cdigo Civil de 1916, assim como toda a legislao fundada
nas ideias da Revoluo Francesa, espalhava a sensao de segurana ou pelo menos
a falsa ideia de segurana capaz de manter o status quo.
Imaginava-se que tudo estava previsto no Cdigo Civil por uma razo de segurana. No entanto, a se admitir que a interpretao das normas de direito civil se
faz a partir da Constituio que dialoga com a realidade social, que no se presta
to somente para ser apenas uma mera carta poltica, mas que instrumento hbil
19 BODIN, Maria Celina obra citada, p.48.
558
a proteger a pessoa nas suas mais diferentes e novas colocaes na sociedade, como
as hipteses de casamento de pessoas do mesmo sexo, de interrupo de gravidez de
feto anencfalo, rompe-se a zona de segurana encarnada na ideia de completude do
Cdigo Civil, para se garantir, pelo mencionado dilogo, a certeza de que a preservao da dignidade da pessoa humana ser o ponto de inflexo na interpretao.
Ainda dentro da ideia da perda da segurana, consequncia da ideia de completude do Cdigo Civil da poca, surge um mundo de incertezas com o qual depara
o homem do sculo XXI, da surgindo a necessidade de dar respostas s questes
relativas a responsabilidade pelos riscos do desenvolvimento. Observa-se que no so
mais suficientes as interpretaes acerca da responsabilidade civil, centrada muito
mais na necessidade de punio do ofensor e sem ter em considerao a vtima, na
dimenso da sua dignidade como pessoa humana.
Dentro desta perspectiva, as grandes catstrofes que atingem milhares de pessoas impe uma nova viso a respeito do dano causado pelos riscos do desenvolvimento, apontando para uma constitucionalizao do direito relativo aos danos sofridos, pela qual deve-se ter em vista, de forma primordial, a vtima do dano, aspecto
que resulta numa outra mudana de perspectiva, no caso, a do jurista que, a partir
deste novo referencial constitucional a dignidade da pessoa humana, aliado aos
princpios da solidariedade e justia social, se ver na contingncia de largar a ideia
do simples binmio ofensor e vtima, para centrar-se numa nova tarefa que, nas
palavras de Maria Celina Bodin20, se traduz comportamento de, respeitado o modelo
solidarista imposto pela Constituio, reelaborar os conceitos, delimitar as funes,
racionalizar os critrios de imputao, em suma, proceder reconstruo racional
do sistema da responsabilidade civil no mbito do ordenamento jurdico nacional.
A propsito da importncia da interpretao a partir da Constituio, mas,
sobretudo, de uma viso da Constituio que no seja fechada, que dialogue com a
realidade social e, neste contexto, sirva de parmetro de interpretao das normas de
direito civil, vale trazer colao as palavras de Eros Grau21 no prefcio da obra de
Pietro Perlingieri, quando afirma
Retorno ao que afirmei linhas acima, ao comear a escrever este prefcio: o mundo do
dever ser no existe, uma abstrao, nele no h nenhum sinal de vida, sorrisos, pranto,
emoo Direito apenas e simplesmente, ao final destas linhas, que a interpretao no
apenas do texto da Constituio formal, mas tambm da Constituio real, hegelianamente
considerada, a chamada Constituio material. O interprete da Constituio no se
limita a compreender textos que participam do mundo do dever ser; h de interpretar
tambm a realidade, os movimentos dos fatores reais do poder, compreender o momento
histrico no qual as normas da Constituio so produzidas, vale dizer, momento da
passagem da dimenso textual par a dimenso normativa do direito.
20 BODIN, Maria Celina de Moraes Obras citada, p.342.
21 GRAU, Eros Prefcio in PERLINGIERI, Pietro O Direito Civil na legalidade constitucional, traduo de
Maria Cristina De Cicco, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2008.
559
Assim, em termos conclusivos, pode-se afirmar que a redefinio da posio

do direito constitucional no Brasil, fez surgir duas consequncias marcantes para
toda a ordem jurdica brasileira, no caso, a afirmao da importncia da efetividade
de suas normas e o desenvolvimento da uma dogmtica da interpretao constitucional22 e, por consequncia, operou-se uma mudana na interpretao das normas que,
a partir da, passaram a considerar os princpios contidos na Constituio Federal
para resolver as questes postas soluo.
Com relao ao Direito Civil a situao no foi diferente, pois apesar da importncia desempenhada pelo Cdigo Civil, dentro sua (pseudo) concepo de completude, na vida do homem a partir do sculo XIX, a incorporao pela Constituio
de parmetros como a dignidade da pessoa humana, influenciou na interpretao do
direito privado e o fez proceder um giro de cento e oitenta graus, saindo de uma viso
em que estava centrado na coisa, para deslocar-se para a pessoa.
Os efeitos do processo de constitucionalizao sobre o direito civil so, portanto, dinmicos, na medida em que a interpretao das normas de direito civil deve
pautar-se pelos princpios contidos na Constituio Federal, notadamente o da dignidade da pessoa humana, mas tais princpios, na conformao do seu contedo,
estaro continuamente a sofrer os influxos a serem captados por uma Constituio
Federal, sempre aberta a incorporar as mudanas sociais.
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561
36
A INTERDISCIPLINARIDADE COMO FORMA
DE ANALISAR A COMPLEXIDADE NO ENSINO
DO DIREITO CIVIL: A INTERFACE SOCIEDADE/
NATUREZA NA PROPRIEDADE RURAL
Katya Regina Isaguirre-Torres1
SUMRIO: 1. Introduo 2. Interdisciplinaridade e Complexidade 3.
Interdisciplinaridade e Transdiciplinaridade 4. A interface sociedadenatureza no estudo do direito civil: um exemplo a partir da propriedade rural
5. A finalidade da abordagem interdisciplinar nas pesquisas acadmicas: a
contribuio da Sociologia 6. Consideraes finais 7. Referncias.
1. Introduo
O binmio sociedade/natureza indica problemas que se apresentam como
transversais aos mltiplos campos da vida social (por exemplo, os impactos ambientais negativos qualidade da gua, ar e solo; as mudanas climticas, as contaminaes alimentares, as crises energticas, as questes relativas ao uso e acesso dos bens
naturais etc.). Nesses cenrios encontram-se mltiplas questes inter-relacionadas e
o desafio pela busca de solues torna imprescindvel repensar os rumos do conhecimento cientfico na atualidade.
1 Mestre em Direito Empresarial e Cidadania. Doutora em Meio Ambiente e Desenvolvimento pela Universidade
Federal do Paran. Professora das disciplinas de direito ambiental e agrrio na Universidade Federal do Paran.
Pesquisadora do Grupo de estudos em Direito Civil Virada de Coprnico, do programa de Ps Graduao em Direito
da UFPR. Membro do Centro de Estudos Rurais CERU, grupo de pesquisa do programa de ps-graduao em
Sociologia da UFPR. Advogada.
563
A construo do pensamento cientfico moderno, na viso dos modelos matemticos, converteu a cincia no modelo de racionalidade hegemnica que, considera
a razo como instrumento, separando sociedade e a natureza2. A razo ocidental surge da dominao e controle da natureza3 e possibilita ao homem, como ser racional,
se impor sobre a natureza transformando-a em algo a ser observado e modificado
a partir dos seus interesses. no iluminismo que o homem, ao admitir a finitude de
sua existncia, passa a admitir-se como senhor de si e do mundo. O conhecimento
cientfico, ento passa a ser informado por esta razo que autoriza o homem a manipular e dominar a natureza e transforma-se na idia de progresso e desenvolvimento.
Como afirma Chau: Na medida em que a razo se torna instrumental, a cincia vai
deixando de ser uma forma de acesso aos conhecimentos verdadeiros para tornar-se
um instrumento de dominao, poder e explorao 4 (2000, p. 361).
O cientificismo que d a cincia a prerrogativa de tudo conhecer o mesmo
que separa sujeito e objeto do conhecimento. Aliado razo instrumental, o cientificismo refora uma suposta neutralidade das cincias, o que acabou por afastar de
seus objetos uma relao de maior proximidade com a realidade social. O conhecimento cientfico, enquanto um dos pilares da modernidade transformou-se progressivamente num poder que, ao legitimar razo e tcnica, passa a ser confundido com
o prprio sistema produtivo do capitalismo informacional 5. Isso ocorre por que a
separao entre aquilo que ou no cientfico conduz a certos padres hegemnicos que acabam por legitimar apenas uma das dimenses da realidade. O que se
deve buscar, em termos de pensar a interface sociedade/natureza, que a legitimao
daquilo que se conhece por cientfico no tm fora para anular a possibilidade de
existncia de outros padres de conhecimento. A busca de outra racionalidade dever aprender a conviver com o caos, a desordem e o singular 6.
Nas cincias, tal fato repercute em realizar uma anlise crtica que possa fazer
transparecer a fragilidade de sua autonomia e de sua neutralidade. A construo in2 Como se sabe, a modernidade elegeu a cincia como o nico saber capaz de orientar o homem na vida social. Do
mtodo cartesiano ao paradigma newtoniano a realidade passou a ser vista de modo fragmentado e, neste aspecto,
ocorre a objetivao da natureza como algo apartado da existncia humana. Como observa Boaventura de Sousa
Santos: A natureza to s extenso e fenmeno; passiva, eterna e reversvel, mecanismo cujos elementos se podem
desmontar e depois relacionar sob a forma de leis; no tem qualquer outra qualidade ou dignidade que nos impea
de desvendar os seus mistrios, desvendamento que no contemplativo, mas antes activo, j eu visa a conhecer a
natureza para a dominar e controlar (A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. 3.ed. So
Paulo: Cortez, 2001, p. 62).
3 A racionalidade instrumental, expresso desenvolvida por Horkheimer, tambm chamada de subjetiva, porque
s se verifica nas capacidades do sujeito, que toma tudo sua volta como objetos a serem conhecidos e manipulados.
Com isso a razo subjetiva se torna o mecanismo quase automtico de adaptao do indivduo aos sistemas sociais
que passam a ser tidos como incontrolveis e naturais (REPA, Lus Srgio. A crise da teoria crtica: razo instrumental
e declnio do indivduo. Revista Mente, Crebro & Filosofia, So Paulo, v.7, p.16-23, 2008, p. 23).
4 CHAU, Marilena. Convite filosofia. So Paulo: tica, 2000, p. 361.
5FLORIANI, Dimas. Cincias em trnsito, objetos complexos: prticas e discursos socioambientais. Revista
Ambiente & Sociedade, v.9, p.65-79, jan./jun. 2006, p. 68.
6 Idem, p. 71.
564
36. A INTERDISCIPLINARIDADE COMO FORMA DE ANALISAR A COMPLEXIDADE NO ENSINO DO DIREITO CIVIL: A INTERFACE SOCIEDADE...
terdisciplinar da pesquisa parece apresentar-se, de acordo com Demo, como um dos

mtodos mais eficientes at ento para enfrentar o conflito entre a vocao verticalizada da cincia e a complexidade horizontalizada da realidade 7. por meio dela
que as questes postas em foco quando se pensam os problemas relacionados com a
biodiversidade podem despertar uma ressignificao das cincias para assumir a interligao e forte complexidade da realidade social. E, neste sentido, a interdisciplinaridade no s uma prtica-metodolgica, seno um conjunto de prticas sociais
que intervm na construo do ambiente como um real complexo 8. , portanto, interessante investigar como essa abordagem pode ser utilizada de modo a impulsionar
uma leitura qualitativa do direito civil na contemporaneidade.
2. Interdisciplinaridade e Complexidade
A idia de complexidade central no pensamento de Edgar Morin. Para o
autor h complexidade quando elementos diferentes so inseparveis constitutivos
do todo (como o econmico, o poltico, o sociolgico, o psicolgico, o afetivo, o mitolgico) 9. A determinao da complexidade surge da relao de interdependncia
entre os diversos campos da atuao humana e, deste modo, cada parte contm a
totalidade e vice-versa. Ao definir o homem e a sociedade como multidimensionais,
Morin prope que cada uma destas dimenses que os envolvem possua elos de comunicao com outros valores que extrapolam sua rbita intrnseca de interesse.
Admitir que as cincias tem em seus campos de conhecimento objetos complexos inter-relacionados, portanto, um primeiro passo para reaproxim-las da realidade. Ao reconhecer que, ao lado do conhecimento que separa, existem outros que
promovem o dilogo e a troca, possvel refletir os limites lgicos de cada campo
disciplinar e redescobrir outra cultura cientfica mais apropriada para entender as diferentes dimenses que se encontram entrelaadas na anlise dos problemas sociais.
A interdisciplinaridade a forma de, ao mesmo tempo, denunciar a reduo
da realidade pelo conhecimento tecnocientfico e admitir as interfaces entre os problemas das sociedades contemporneas. Tomada a escolha da abordagem das relaes sociais e seus impactos sobre o uso e apropriao dos bens naturais, torna-se
evidente que a complexidade das questes trazida por inmeros fatores, tais como,
a distribuio e acesso a esses bens, o controle e regulamentao desse acesso, os
impactos ambientais produzidos pelos empreendimentos e as tcnicas de produo e
consumo aplicadas pelos homens sobre o bem em questo. A abordagem interdisci7 DEMO, Pedro. Conhecimento moderno: sobre a tica e interveno do conhecimento. Petrpolis (RJ): Vozes,
1997, p. 88.
8 LEFF, Enrique. Complexidade, interdisciplinaridade e saber ambiental. In: PHILIPPI JR; Arlindo; TUCCI, Carlos
E. Morelli; HOGAN, Daniel Joseph; NAVEGANTES, Raul (Orgs.). Interdisciplinaridade em cincias ambientais.
So Paulo: Signus, 2000. p.36.
9 MORIN, Edgar. Os sete saberes necessrios educao do futuro. 12.ed. So Paulo: Cortez; Braslia: UNESCO,
2007, p. 38.
565
plinar o elemento que favorece ao pesquisador construir cenrios mais fidedignos

da realidade social, justamente por aproximar olhares dos diferentes campos cientficos para o mesmo problema.
Assevera-se que o dilogo solitrio do pesquisador com teorias cientficas diferentes do seu campo de conhecimento no pode ser chamado de interdisciplinaridade. O que se faz, neste caso, so processos de construo-snteses cognitivas
10
. A essncia deste processo se encontra no dilogo com o outro, uma vez que a
interdisciplinaridade necessita de uma inteno deliberada, assentada em trocas intersubjetivas sistemticas, a partir do confronto de saberes disciplinares que leve em
conta uma ou mais problemtica na relao sociedade-natureza 11.
A interdisciplinaridade requer este dilogo, podendo ser definida tecnicamente
como o resultado de um processo que busca, com a construo de cenrios comuns de
pesquisa, a coleta e anlise conjunta de dados entre pesquisadores de reas diferentes.
Desse modo, enquanto proposta metodolgica, sua abordagem mais eficiente
surge quando se renem pesquisadores de reas diferentes do conhecimento para
que, juntos, eles consigam trocar suas snteses cognitivas. Trabalhar com a interdisciplinaridade, portanto, requer essa disposio para o dilogo. Seu resultado final
retorna para a sociedade uma conjuntura mais densa de resultados e, portanto, pode-se dizer mais eficiente, porque permite uma compreenso plurilateral da questo
escolhida para o debate. Para isso, sugere-se evitar que os pesquisadores trabalhem
separados na anlise da realidade social. O ideal, na abordagem interdisciplinar,
aliar pesquisa com atividades de extenso, para o fim de permitir a tecidura de uma
anlise coletiva capaz de uma melhor representao da complexidade do real.
A reviso bibliogrfica favorece o dilogo com a anlise e discusso de textos
pelos diferentes pesquisadores. Soma-se a isso, a opo por pesquisas quantitativas e
qualitativas que, embora os seus usos no sejam ainda recorrentes na anlise jurdica,
complementam um conjunto de tcnicas voltadas a fornecer instrumentos para a troca de conhecimentos entre os pesquisadores. A interdisciplinaridade, no entanto, no
se resume a sua forma tcnica. preciso buscar dialogicamente a comunicao, pois
este processo o que provoca novos olhares disciplinares, formados pelas trocas com
o outro. Como afirma Floriani, sua finalidade a de alcanar outro saber, diferente
daquele que seria formado sem este encontro com diferentes disciplinas12.
3. Interdisciplinaridade e Transdiciplinaridade
O que se extrai como sntese da proposta interdisciplinar a necessidade da
ao conjunta, na qual os investigadores utilizam o conhecimento da sua disciplina
a fim de colaborar com a avaliao do objeto complexo. O resultado dessa pesquisa
10 Floriani. Dimas. Cincias em trnsito...p. 101.
11Ibidem.
12 Cf. FLORIANI, Dimas. Cincias em trnsito...p. 105.
566
coletiva retorna o que este dilogo conjunto produziu em termos de explicar a realidade analisada. Apesar de no conseguir refletir as exatas dimenses do real, parece
ser esta metodologia a que tem melhores condies de fornecer os contornos da realidade, porm, h de se admitir que com essa no se confunde.
O processo interdisciplinar prepara, portanto, para uma nova sntese integradora da multiplicidade do real 13. Neste sentido, possvel dizer que ela constitui
um caminho para a transposio das fronteiras do conhecimento cientfico, ou seja,
para a obteno da transdisciplinaridade. Para Leff, a transdisciplinaridade no
a constituio de uma super disciplina (como a ecologia ou a termodinmica) que
transbordaria o campo das possveis conexes para estabelecer um paradigma onicompreensivo 14.
A transdisciplinaridade um processo de construo do saber que supera a
diviso disciplinar do conhecimento e que envolve outros saberes, tais como os conhecimentos tradicionais. Sua motivao persegue a avaliao da objetivao da realidade e impulsiona a construo de algo novo, produzindo um conhecimento alm
do disciplinar. Segundo o autor, tanto a inter como a transdisciplinaridade favorecem
a construo de uma nova racionalidade15. A proposta de uma anlise transdisciplinar envolve necessariamente como resultado, a produo de uma nova forma de
conhecimento. Quando se pensa na evoluo do conhecimento cientfico moderno,
no entanto, no fcil reconhecer genunos processos transdisciplinares, isso porque
ainda existem as barreiras comunicativas de cada rea do conhecimento. A abordagem transdisciplinar, quando dimensionada epistemologicamente, parece ser uma
proposta para o futuro do universo acadmico. Nesse sentido, a anlise interdisciplinar parece ser a metodologia mais condizente com o estgio atual do desenvolvimento das cincias.
4. A interface sociedade-natureza no estudo do direito civil: um

exemplo a partir da propriedade rural
A racionalidade econmica gerou uma concepo do desenvolvimento das
foras produtivas que privilegiou o capital, o trabalho e o progresso tcnico como
fatores fundamentais da produo, desterrando de seu campo a cultura e a natureza16.
A degradao ambiental surge, desta forma, como um efeito da crise da civilizao
moderna. Isso se deve, em grande parte, representao restrita da natureza enquan13 Idem, p. 106.
14 LEFF, Enrique. Complexidade...p. 32.
15A racionalidade ambiental confronta, assim, o logocentrismo da cincia positiva, a racionalidade formal e
instrumental da modernidade e o projeto de interdisciplinaridade terica e tcnica que busca recompor essa lgica
fundacional da civilizao moderna. A racionalidade ambiental chama construo de um saber fundado em uma
constelao de diversidades arraigadas na cultura e na identidade (LEFF, Complexidade..., p. 37).
16LEFF, Enrique. Racionalidade Ambiental: a reapropriao social da natureza. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2006, p. 405.
567
to fonte de matrias-primas. Somado a este contexto, temos a concentrao de riquezas que gera desigualdades sociais profundas.
Tomado como exemplo a questo da sustentabilidade ao desenvolvimento as
propostas de uma abordagem inter ou transdisciplinar demonstram que a crise ambiental no ser resolvida apenas com a interdisciplinaridade cientfica ou tcnica.
Ao denunciarem que a natureza explorada, conservada e transformada segundo
formas de valorizao e de significao que provm da cultura 17, elas estimulam a
entender que as discusses em torno de projetos sustentveis devem avaliar criticamente a apropriao tecnocientfica da natureza e sua reduo aos valores mercantis.
Neste ideal, a interdisciplinaridade pode preparar uma transio para a transdisciplinaridade, onde o disciplinar pode referir-se a conjugao de diversas vises, habilidades, conhecimentos e saberes, indo alm do conhecimento cientfico tradicional,
para buscar solues para a crise socioambiental.
Trazer essas questes para o campo de estudos do direito civil necessariamente leva a discusso em torno da ruptura do conhecimento jurdico que ocorre com
a excessiva diviso do direito em ramos e em especializaes. Tal opo reducionista de anlise inevitavelmente acarreta ao jurista, fechado em seu microssistema,
a exigncia de competncias especficas, dotada de refinados instrumentos tcnicos
setoriais; mas, toda esta superespecializao acaba por torn-lo um sujeito acrtico,
insensvel ao projeto complexo da sociedade18. E tal situao prejudicial para que o
Direito, enquanto cincia social possa estar mais sensvel ao seu papel na evoluo da
sociedade e contribua de forma mais eficiente para apresentar respostas complexidade das questes que surgem neste contexto. O isolamento disciplinar, todavia, no
de todo negativo. O conhecimento de determinada situao exige especializao,
porm, deve o jurista entender que este apenas um dos passos para elucidao da
questo em anlise. Seu exame deve procurar considerar, aps o exame da especificidade, se a soluo encontra guarida (ou est em conformidade) com os valores
maiores que a sociedade inseriu no texto constitucional.
Quando analisadas as questes que emergem do campo socioambiental, tomado neste aspecto como um objeto cientfico hbrido, a abordagem interdisciplinar se
apresenta como uma alternativa til para apresentar respostas que venham a abranger de modo mais completo as variveis que podem surgir de uma dada realidade
concreta. Seu procedimento, todavia, exige que as disciplinas mantenham suas identidades, reforando a necessidade de troca de suas experincias de pesquisa, a fim de
que, ao longo do processo as disciplinas incorporem novos questionamentos para
suas lgicas disciplinares19.
17 LEFF, Enrique. Complexidade...p. 45.

18 Cf. PIERLINGIERI, Pietro. La dottrina del diritto civile nella legalit costituzionale. RTDC. v. 31. jul-set 2007, p. 76.
19FLORIANI, Dimas; KNECHTEL, Maria do Rosrio. Educao ambiental: epistemologia e metodologias.
Curitiba: Vicentina, 2003, p. 80-81.
568
Para Zanoni et al., quando se consideram no apenas as conseqncias dos

processos ambientais sobre as sociedades humanas, mas tambm a necessidade de
incorporar as dimenses ambientais na formao das polticas de desenvolvimento
(harmonizando objetivos econmicos, sociais, culturais e ticos com a preservao
da natureza), a exigncia de interdisciplinaridade faz-se mais presente, autorizando
entender-se como imprescindvel a colaborao entre cincias fsico-naturais, disciplinas tcnicas e cincias sociais20.
Quando se analisa o campo de estudos do direito civil, possvel perceber que
a abrangncia de sua anlise favorece a adoo da metodologia interdisciplinar. E isso
acontece porque o direito civil se preocupa com a tutela das relaes subjetivas e, ao
mesmo tempo, disciplina o trnsito jurdico de bens, o que permite admitir que os
estudos dos sistemas proprietrios devem ser analisados enquanto situaes subjetivas complexas, que interligam interesses proprietrios e no proprietrios voltados
concretizao da solidariedade constitucional. Nesse aspecto, integra o campo de seus
estudos, ainda que de forma transversal, o campo das estratgias postas em ao para
dar efetividade ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Por exemplo, o estudo da propriedade concentra-se na estruturao de sua
funo social. Os critrios para definio da funo social da propriedade rural,
estabelecidos no artigo 186 da Constituio de 1988, introduzem a complexidade
quando estabelece requisitos de produtividade, de bem estar dos proprietrios e trabalhadores com a necessidade de preservao do meio ambiente. Quando se analisa
esse conjunto de critrios a partir da racionalidade econmica, resta de fora dessa
anlise a questo da funo social da posse de grupos sociais vulnerveis e dos povos
e comunidades tradicionais. Do ponto de vista dos sistemas de produo questionase em que medida uma propriedade cumpre com a sua funo social quando utiliza
agroqumicos que contaminam o solo e a gua ou quando introduz o cultivo de organismos geneticamente modificados sem o devido controle para assegurar a proteo
da biodiversidade. A propriedade que a racionalidade econmica entende como produtiva tambm acarreta o aumento de problemas sociais como quando, por exemplo,
considera na anlise a varivel da mecanizao da produo e a reduo progressiva
dos postos de trabalho no campo.
Do ponto de vista do enquadramento cientfico, o estudo da funo social da
propriedade rural permite reconhecer os contrastes da realidade social. Enquanto campo de observao, o instituto jurdico da funo social da propriedade complexo e
autoriza pensar em abordagens interdisciplinares que aliada a pesquisas quanti-qualitativas pode representar os diferentes interesses em jogo para sua melhor interpretao
na esfera jurdica. Conforme Severino, essa necessidade de aproximao da realidade se
20 ZANONI, Magda; RAYNAUT, Claude; LANA, Paulo da Cunha; FLORIANI, Dimas. Introduo: A construo
de um curso de ps-graduao interdisciplinar em meio ambiente e desenvolvimento: princpios tericos e
metodolgicos. In: RAYNAUT, Claude; ZANONI, Magda; LANA, Paulo da Cunha; FLORIANI, Dimas; FERREIRA,
ngela Duarte D.; ANDRIGUETTO FILHO, Jos Milton (eds.). Desenvolvimento e Meio Ambiente: em busca da
interdisciplinaridade: pesquisas urbanas e rurais. Curitiba: Editora UFPR, 2002. p. 13.
569
justifica pelo fato que a cincia, enquanto contedo de conhecimentos, s se processa

como resultado da articulao do lgico com o real, da teoria com a realidade 21.
A funcionalizao da propriedade rural, portanto, no se resume aos critrios
de produtividade que foram captados a partir da modernizao da agricultura. preciso considerar ainda todo um conjunto de alternativas mais condizentes com a busca de um ambiente ecologicamente equilibrado, como as atuais discusses que envolvem os grupos de agricultores familiares que se valem das tcnicas agroecolgicas e
as estratgias seculares de manejo e uso do solo que so desenvolvidas pelos povos
e comunidades tradicionais. Em seu ncleo se encontram tambm as importantes
questes do direito de acesso a terra e a autonomia dos agricultores na reproduo de
seu modo de produzir e de viver.
Assim, o estudo interdisciplinar da funo social da propriedade rural um
exemplo de como a complexidade permeia os estudos e pesquisas no direito civil.
No se pode esquecer tambm que o direito civil ocupa-se das subjetividades, o que
permite e justifica sua aproximao com as cincias sociais, pois a partir das necessidades reais dos sujeitos que as regras jurdicas so formadas, sendo importante
ao jurista acompanhar as mudanas espao temporais que ocorrem nas relaes sociais para uma releitura constante dos conceitos e institutos jurdicos, na medida de
adapt-los para o fim de garantir o acesso de todos ao sistema de direitos. O tema
escolhido para apontar a complexidade da realidade que gira em torno da funcionalizao da propriedade, quando analisado interdisciplinarmente, permite transparecer
os limites das formas dominantes de apropriao e uso dos bens naturais, situao
essa que favorece ao jurista entender a diversidade de estratgias e de atores sociais
envoltos na questo do uso e apropriao do solo existentes no meio rural.
5. A finalidade da abordagem interdisciplinar nas pesquisas

acadmicas: a contribuio da Sociologia
Sob a inspirao dos ideais de igualdade e liberdade, o Cdigo Civil brasileiro de 1916 consagrou figuras representativas do pai de famlia, do testador, do
proprietrio e do contratante, porm sem trazer para o texto legal fundamento que
autorizasse sua interpretao a partir das diferenas que poderiam ser encontradas
na realidade social22. Esta generalidade das regras jurdicas acabou por privilegiar os
interesses de classes dominantes e deste modo, a propriedade, o mais absoluto dos
direitos e a principal reivindicao burguesa, passou a ser vista como algo que deve-
21 SEVERINO, Antnio Joaquim. Metodologia do trabalho cientfico. So Paulo: Cortez, 2006, p.149.
22 O perodo iluminista constri um sujeito de direito em abstrato, que se pressupe livre e igual. Como critica
Fachin: A o senhor da coisa, titular do espao privado, seus bens e suas relaes jurdicas: aquele que contrata,
tem patrimnio e contrai justas npcias, um ser conceitual, pronto acabado e com pretenses perpetuidade
(FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 14).
570
ria ser respeitado atravs da no imposio de limites que afetassem internamente a

liberdade do seu titular23.
Desse contexto, a modernidade clssica criou o conceito de sujeito titular de
direitos, a partir de sua vinculao com os objetos. Segundo Meirelles, tratou-se de
um reforo ao seu carter patrimonialista, uma vez que o ser sujeito de direito depende de sua aptido para, seguindo igualmente os parmetros ditados pelo sistema,
ter patrimnio 24. Desta forma, o conceito do sujeito de direito privado surge como
algo que parece se conformar aos limites da racionalidade econmica, situao essa
que pode gerar mecanismos de incluso e excluso no sistema jurdico.
A anlise da racionalidade proprietria submete construo do sujeito de
direito s regras da razo econmica e tecnolgica, deslocando-se do perfil que, no
incio do capitalismo, era outorgado ao sujeito proprietrio, para aquele que possui
poder aquisitivo, ou seja, o sujeito consumidor. Esta transformao, segundo Barcellona, ocorre em razo do desenvolvimento do sistema de produo capitalista, porque o sistema funciona como produtor, reprodutor e destruidor de objetos, destinados apropriao e, ao final de seu ciclo de vida, nos devolve um sujeito em relao
com o objeto consumido, que se torna a estrutura de todo o sistema25.
Disto resulta por vezes a baixa efetividade do sistema normativo de direito
privado, estruturado para apresentar solues s formas hegemnicas de produo,
cultura e consumo existentes na sociedade. Quando se analisa as questes relativas ao
uso e apropriao dos bens naturais, observa-se que a atuao judiciria concentra,
muitas vezes, a interpretao da legislao dentro dos padres que se conformam a
partir da racionalidade econmica. Para romper com os padres que se prendem a
uma percepo linear dos problemas sociais preciso que a pesquisa acadmica contribua nesse processo de leitura complexa da realidade.
Nessa linha de raciocnio, h de se considerar a necessidade de questionar os
limites que o prprio sistema normativo possui para admitir a complexidade. Para
Bordieu o direito a forma por excelncia do poder simblico 26, isso porque considera as relaes jurdicas como estruturantes da viso do Estado (no que utiliza
a referncia marxista), nas quais ocorre a consagrao da ordem estabelecida. Essa
ordem responsvel por atribuir identidades sociais e por definir o conjunto de poderes socialmente reconhecidos ao passo em que, paralelamente, por meio delas e da
23 Como assevera Eliseu Figueira: Na ruptura com o sistema feudal, o jusnaturalismo apresenta o direito de
propriedade como um direito atual, originrio, inerente personalidade do indivduo, portanto como elemento de
sua libertao dos privilgios que estatutariamente constituam o poder poltico e econmico da nobreza e do clero
(FIGUEIRA, Eliseu. Reconstruo do direito privado. Lisboa: Caminho, 1989, p.89).
24 MEIRELLES, Jussara. O ser e o ter na codificao civil brasileira: do sujeito virtual clausura patrimonial. 2.
Reimpresso. In: FACHIN, Luiz Edson. Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo: Rio
de Janeiro: Renovar, 2000. p.93, grifos da autora.
25 BARCELLONA, Pietro. El individualismo propietario. Madrid: Trota, 1996, p. 91.
26 BORDIEU, Pierre. O poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2009, p. 237.
571
ao dos juzes se atribuem s normas os processos de aquisio, exerccio, transferncia ou retirada desses poderes.
o direito, por assim dizer, que pode garantir a permanncia das subjetividades dominantes que formam (ou conformam) as representaes de mundo que
acabam por oficializar-se de modo a criar uma eficcia quase mgica dentro dos
limites das estruturas pr-existentes. Por meio dessa anlise o autor prope aproximar os campos da Sociologia e do Direito para tornar visveis as representaes que
permitem operar a fora propriamente simblica de dominao.
Para explicar o que o direito, na sua estrutura e no seu efeito social, ser preciso
retomar, alm do estado da procura social, actual ou potencial, e das condies sociais
de possibilidade essencialmente negativas que ela oferece criao jurdica, a
lgica prpria do trabalho jurdico no que ele tem de mais especfico, quer dizer, a
actividade de formalizao, e os interesses sociais dos agentes formalizadores, tal como
se definem na concorrncia no seio do campo jurdico e na relao entre este campo e
o campo do poder no seu conjunto27.
A suposta neutralidade e a sistematizao (codificao) so pensadas pelo ator

de modo a refletir um conjunto de condies objetivas que trazem a ligao entre o
direito e o campo do poder. A partir de aspectos da formao do que denomina de
agentes encarregados de produzir o direito28. Bordieu resgata as condies culturais, sociais e econmicas que favorecem certo habitus que acaba por desprestigiar
valores e vises de mundo diferentes ou antagonistas, uma das faces da ordem simblica do universo jurdico. Essa percepo forma uma espcie de comunicao
autorizada que cria uma representao mgica da realidade social.
O carter desses atos que Bordieu define como mgicos se realiza por sua suposta capacidade de representao de uma universalidade que no se pode ignorar,
mas que possui uma eficcia relacional particular ou de certos grupos. Sua anlise
questiona os limites desta eficcia que qualifica como quase mgica para produzir
categorias do mundo social que, no entanto, acabam por limitarem-se s categorias
de pensamento que se encontram j previamente existentes.
A contribuio das pesquisas acadmicas que se valem de abordagens interdisciplinares justamente a de compreender como o carter simblico do direito se
forma a partir da diviso de classes e como, a partir disso, ocorrem as representaes
no campo jurdico dos poderes em jogo na realidade social. O dilogo com diferentes
reas do conhecimento parece favorecer uma releitura dos conceitos e institutos do
sistema jurdico, por que permite identificar os tensionamentos que podem ocorrer
a partir da realidade social, incorporando as dimenses culturais, sociais, polticas,
econmicas e ambientais que podem estar vinculadas questo.
27 BORDIEU, Pierre. O poder simblico...p. 241.

28 Idem, p. 242.
572
A excessiva diviso do direito em ramos e em especializaes pode acarretar
ao jurista uma anlise reducionista da complexidade da realidade social. No entanto,
esse mesmo risco no de todo prejudicial, porque permite o desenvolvimento de
competncias e o aperfeioamento dos instrumentos jurdicos utilizados para solucionar os problemas sociais. Para evitar o risco da superficialidade nas abordagens o
jurista pode se valer do dilogo com as outras cincias, o que pode contribuir para
entender os limites de cada uma e pensar em novas formas de gerir o conhecimento.
O binmio sociedade/natureza interliga processos de uso e controle dos bens
naturais s questes de acesso ao sistema de direitos. A proposta de leitura do direito
civil luz da Constituio estimula a que se repense epistemologicamente como
possvel buscar uma mudana no padro de acesso aos direitos e a distribuio equitativa dos bens naturais para que seja possvel atingir um patamar de desenvolvimento minimamente sustentvel. O papel do Direito Civil neste contexto importante,
pois nele se encontram as bases estruturantes do pensamento jurdico e, por consequncia, as chances de transformao. Seu desafio parece estar ligado necessidade
de adaptar-se complexidade da realidade contempornea, na perspectiva de uma
releitura crtica e contnua dos seus instrumentos. A contribuio das outras reas do
conhecimento, aqui exemplificada a partir da Sociologia, permite examinar em que
medida a interdisciplinaridade do estudo dos temas do direito civil tem capacidade
para revelar que, por vezes, a objetividade da construo do pensamento jurdico traz
em si a concordncia das subjetividades que conformam a racionalidade econmica.
A metodologia interdisciplinar na pesquisa do direito civil parece ser eficiente
para uma percepo sensvel da interface que existe entre sociedade e natureza, especialmente para entender as diferenas que existem entre a racionalidade econmica
e as necessidades sociais, culturais e ambientais dos diferentes sujeitos de direitos. O
caso da propriedade rural demonstra como as escolhas do perfil de produtividade a
partir do pensamento econmico dominante no so adequadas para acolher toda
a complexidade que existe em torno da funo social, contedo intrnseco da propriedade e do direito terra. A utilizao dessa abordagem no ensino do direito civil
pode revelar o conjunto de conhecimentos jurdicos que se formam em cada espaotemporal e como se d a construo, a formao e manuteno de seu poder simblico. A transformao possvel, a partir da reflexo pedaggica constante acerca
dos limites e potenciais para a efetivao na realidade social dos valores e direitos
fundamentais constitucionais.
7. Referncias
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Traduo de texto em lngua italiana de 1987./
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Introduo: A construo de um curso de ps-graduao interdisciplinar em meio
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Claude; ZANONI, Magda; LANA, Paulo da Cunha; FLORIANI, Dimas; FERREIRA,
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Curitiba: Editora UFPR, 2002. p. 9 25.
574
37
FILSOFOS DO DIREITO E CIVILISTAS EM
COLABORAO: A SUPERAO DA VISO
AGOSTINIANA NO ESTUDO DO DIREITO CIVILCONSTITUCIONAL
Marcus Eduardo de Carvalho Dantas1
- Sergio Marcos Carvalho de vila Negri2
SUMRIO: 1. Introduo 2. A naturalizao dos conceitos jurdicos: o
exemplo da pessoa jurdica 2.1 A viso agostiniana da pessoa jurdica 2.2
O mantra da alteridade subjetiva 2.3 Qual o custo da pessoa jurdica? 3.
Estrutura e funo na anlise dos bens 4. Concluso 5. Referncias.
1. Introduo
Em 1987, o jurista Pietro Perlingieri escreveu um texto intitulado: Filosofi del
diritto e civilisti a confronto3, cujo objetivo era ressaltar a necessidade de um dilogo
efetivo e contundente entre o direito civil e a filosofia, no intuito de viabilizar um co-
1Doutor em Direito Civil-UERJ. Mestre em Direito Constitucional e Teoria Geral do Estado-PUC-RJ. PsDoutorando-Uerj/CNPQ.Professor Adjunto da UFJF.
2 Doutor e Mestre em Direito Civil-UERJ. Especialista em Direito Civil pela Universit degli Studi di Camerino(Itlia).
Professor Adjunto da UFJF. E-mail.: sergio.negri@direito.ufjf.br
3 O texto foi inicialmente publicado em PERLINGIERI, Pietro, Soggetti e norma individuo e societ, Napoli: Istituto
sannite di studi giuridici, I, 1987, p.172 e ss. Foi republicado com o mesmo ttulo em PERLINGIERI, Pietro, Scuole
tendenze metodi problemi di diritto civile, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1989, p.315 e ss. No Brasil, o artigo
foi publicado como parte integrante do texto de PERLINGIERI, Pietro, O direito civil na legalidade constitucional,
trad. Maria Cristina de Cicco, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.7.
575
Marcus Eduardo de Carvalho Dantas - Sergio Marcos Carvalho de vila Negri
nhecimento mais apurado e seguro sobre os fundamentos do ordenamento como um

todo, garantindo-lhe unidade e racionalidade em seus propsitos. Em tais condies:
[...] o encontro entre o filsofo e o jurista, mas em particular do filsofo do direito
e do civilista necessrio. Se frequente o cotejo entre filsofos e penalistas, mais
singular e raro aquele entre filsofos e civilistas, apesar de no faltarem estudos nesse
sentido. oportuno solicitar e fortalecer o dilogo entre ambos. Retornar s razes do
ordenamento e da prpria atividade dos juristas do direito positivo pode vir a dar um
sentido mais completo aos estudos jurdicos, sem determinar confuses ou perda de
identidade.4
Esse dilogo, porm, deve ser encarado em suas verdadeiras potencialidades.

No se trata apenas de um auxlio externo ao jurista, que se serve dele para, aqui
e ali, obter informaes sobre outras formas de anlise de fenmenos valorativos.
Trata-se, mais amplamente, de um conhecimento que passa a fazer parte do conjunto de elementos que so constitutivos do saber jurdico, sem os quais o interessado
simplesmente no tem como conhecer corretamente o seu prprio campo de estudo.5
O presente artigo, partindo da relao entre a linguagem e os objetos que ela
pretende nomear, procura demonstrar como a absoro crtica de determinadas teses, cunhadas no mbito de investigaes filosficas, pode contribuir para uma reflexo mais profunda do prprio direito e para o contorno de obstculos epistemolgicos6 no ensino jurdico.
Para tanto, foram escolhidos dois tpicos, presentes no receiturio tradicional
do direito civil: o discurso da pessoa jurdica e a classificao dos bens.
Na primeira parte do trabalho, ser analisado o processo denominado de naturalizao da pessoa jurdica7, caracterizado pelo constante paralelismo entre pessoa
natural e jurdica. Na segunda parte, ser feita uma breve incurso no modo como
se desenvolvem os estudos sobre a classificao dos bens no Cdigo Civil, tendo em
vista tanto a perspectiva estrutural como a funcional.
A escolha dos dois tpicos, aparentemente distantes, justifica-se pelo fato de
compartilharem um mesmo problema: tanto no estudo da pessoa jurdica, como na
anlise dos bens, a busca de falsas essncias responsvel pela criao de verdadeiras
4 PERLINGIERI, Pietro, O direito civil na legalidade constitucional, trad. Maria Cristina de Cicco, Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p.8.
5 [...] o Direito Civil precisa apreender as contribuies de disciplinas que no s tem a ver com o Direito, mas
que se mostram cada vez mais essenciais para a resoluo de problemas que so fundamentalmente jurdicos.
DANTAS, Marcus. O desafio do direito civil-constitucional: a filosofia moral, Pensar, Fortaleza, v. 17, n. 2, p. 577602, jul./dez. 2012, p.596.
6 O termo obstculo epistemolgico utilizado aqui inspirado na construo de Bachelard. BACHELARD, Gaston.
A formao do esprito cientfico: uma contribuio para uma psicanlise do conhecimento. Trad.: Estela dos Santos
Abreu. Rio de Janeiro: Contraponto, 1996, p. 17.
7 O processo de naturalizao da pessoa jurdica foi investigado mais detidamente em: NEGRI, Sergio M. C. A.
A (des) naturalizao da pessoa jurdica: subjetividade, titularidade e atividade. Tese de Doutorado. UERJ. Rio de
Janeiro, 2011.
576
37. FILSOFOS DO DIREITO E CIVILISTAS EM COLABORAO: A SUPERAO DA VISO AGOSTINIANA NO ESTUDO DO...
armadilhas ontolgicas que, por vezes, comprometem a compreenso e o ensino do

direito civil.
2. A naturalizao dos conceitos jurdicos: o exemplo da pessoa

jurdica
2.1. A viso agostiniana da pessoa jurdica
Em 1952, Hart realizou uma conferncia intitulada Definition and Theory in
Jurisprudence, na qual denunciava uma prtica comum no mundo jurdico: a tentativa
de se estabelecerem definies precisas de conceitos, como se todo termo jurdico descrevesse um objeto da realidade. Para o autor, a busca incessante pela definio de termos como Estado, propriedade e direito, acabava conduzindo suposio de que
todo conceito jurdico deveria, necessariamente, possuir um correspondente ftico.8
A crtica ao modus operandi dos juristas no trato dos conceitos era, na verdade,
o reflexo de um processo mais amplo. O despertar de uma nova conscincia lingustica abalava os fundamentos da filosofia tradicional, ao impor um novo papel para a
linguagem no processo de insero do ser humano no mundo.9
Wittgenstein, em Investigaes Filosficas, trabalho incompleto, publicado em
1953, defendeu a impossibilidade de se construir uma linguagem perfeita, capaz de
descrever com exatido a realidade das coisas. Para tanto, utilizou como ponto de
partida o que ele prprio definiu como viso agostiniana da linguagem, caracterizada pelo entendimento de que caberia linguagem a funo de descrever e, principalmente, de nomear os fatos e objetos do mundo.10
A prtica de se encontrarem rgidas substncias eternas por detrs dos conceitos pode ser comparada com a forma pela qual o ser humano tem o seu primeiro
contato com a linguagem. Desde criana, aprendemos a associar nomes a coisas, de
forma que, quando a criana ouve a palavra, a imagem do objeto representado surge
em sua mente. Para dissipar essa nvoa, associada busca das falsas essncias, a filo8 No h nada que simplesmente corresponda a esses termos jurdicos, e quando tentamos defini-los percebemos
que as expresses que empregamos em nossa definio para especificar tipos de pessoas, coisas, qualidades, eventos
e processos, materiais ou psicolgicos, nunca so precisamente equivalentes a esses termos jurdicos, embora com
frequncia a eles estejam de certa forma relacionadas.HART, H. L. A. Definio e Teoria na Teoria do Direito . In:
Ensaios sobre Teoria do Direito e Filosofia. So Paulo: Elsevier, 2010.
9 Aos poucos, nascia a percepo de que a cultura, a religio, o inconsciente, bem como toda a experincia histrica,
mostravam-se fundados em torno da linguagem. A percepo da importncia da linguagem representa uma premissa
adotada por vrios autores que, no entanto, chegaram a resultados completamente diferentes. Mesmo dentro dessa
suposta virada lingustica, existiram importantes rupturas como a chamada virada hermenutica e o giro pragmtico.
10 A grande contribuio de Wittgenstein para a virada lingustica ocorre na verdade com a publicao do trabalho
incompleto denominado Investigaes Filosficas, publicado em 1953, assiste-se a uma das mais intensas e sinceras
reflexes intelectuais promovidas por um autor acerca da sua prpria obra. O Wittgenstein do Tractatus substitudo
por um novo Wittgenstein, o autor das Investigaes Filosficas, que passa a defender agora a impossibilidade de se
construir uma linguagem prefeita.
577
sofia deveria investigar como a linguagem funciona, determinando o significado das

palavras de acordo com a sua utilizao em situaes concretas da vida.11
Com o devido cuidado, possvel estender esse raciocnio para a anlise do conceito de pessoa jurdica. Assim como h a iluso de que todo nome corresponde a um
objeto, como denunciado por Wittgenstein, a anlise da pessoa jurdica sempre foi caracterizada pela tentativa de se determinar qual seria o substrato ontolgico do instituto.
Perguntas do tipo o que uma pessoa jurdica?, qual a sua essncia ou natureza?, so frequentemente formuladas de forma a prejudicar a prpria resposta.
Subjacente s questes da natureza, da essncia, plasma-se, mesmo que de forma
velada, a ideia de que o termo pessoa jurdica teria como funo descrever um ente
real, semelhana do ser humano.
Nas mais variadas prticas discursivas que se valem do termo em questo, pode-se perceber a presena desse tipo de discurso, marcado pela naturalizao da pessoa jurdica. Da mesma forma que o primeiro contato com a linguagem obscurece o
significado das palavras, o modo de aprendizado do termo pessoa jurdica contribui
para criar a iluso de que deve haver algum ente retratado por aquele nome.
2.2. O mantra da alteridade subjetiva

Um dos tpicos essenciais do receiturio propedutico do direito privado diz
respeito atribuio de personalidade jurdica a determinados agrupamentos humanos, como as associaes e sociedades, os quais passam, assim, a ostentar uma
subjetividade jurdica prpria, independente daquela que reconhecida aos seus
membros, isoladamente considerados. A partir de uma narrativa linear, comumente,
afirma-se que a personificao promove o aparecimento de um centro autnomo de
imputao, o que refora, por sua vez, o cdigo binrio, caracterstico do discurso
jurdico, entre os sujeitos, titulares de situaes jurdicas; e os objetos, que congregam
o complexo desses direitos e deveres.12
Para confirmar a existncia da nova unidade de imputao de relaes jurdicas, o discurso se concentra em elencar as consequncias que resultam dessa personificao. O novo sujeito passa a ostentar nacionalidade e domiclio prprios, que no
se confundem com a nacionalidade e o domiclio de seus integrantes. A atribuio de
um nome, por sua vez, facilita a identificao da pessoa jurdica nas relaes de que
11 [...] o conceito geral da significao das palavras envolve o funcionamento da linguagem como uma bruma que
torna impossvel a viso clara. Dissipa-se a nvoa quando estudamos os fenmenos da linguagem em espcies
primitivas do seu emprego, nos quais pode-se abranger claramente a finalidade e o funcionamento das palavras.
Tais formas primitivas da linguagem emprega a criana, quando aprende a falar. O ensino da linguagem no aqui
nenhuma explicao mas sim um treinamento. WITTGENSTEIN, Ludwing. Investigaes Filosficas. Os pensadores.
Trad. Jos Carlos Bruni. So Paulo: Nova Cultura, 1991.p.11.
12 Nas palavras de Clovis Bevilaqua: A conseqncia imediata da personificao da sociedade distingui-la, para
os efeitos jurdicos, dos membros que a compem. Pois que cada um dos scios uma individualidade e a sociedade
uma outra, no h como lhes confundir a existncia. BEVILAQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil
Comentado. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves.1951.p. 239
578
ela venha participar, garantindo-lhe uma atuao independente, inclusive quando

est em juzo.
Com a atribuio de personalidade, destaca-se tambm a possibilidade de se
reconhecer uma suposta vontade da pessoa jurdica, expressa por meio dos seus rgos. O patrimnio da sociedade, enquanto sujeito autnomo, no pode ser confundido com o patrimnio dos scios.13 Da separao patrimonial, resulta uma autonomia obrigacional.14 Quando uma sociedade contrai alguma dvida, o faz em seu
nome, de forma que os seus membros, individualmente considerados, no so, a
princpio, responsveis pelo pagamento.
A variedade de efeitos do mantra pedaggico da alteridade subjetiva converge
para um nico objetivo: garantir que a pessoa jurdica tenha uma existncia autnoma. O recurso ao termo pessoa jurdica permite que a expresso X tem um direito
possa ser interpretada independentemente da revelao do sujeito-titular. A apresentao da alteridade subjetiva, centrada na simples transposio de direitos e deveres
da pessoa natural pessoa jurdica, refora a percepo de que haveria uma perfeita
correspondncia entre situaes jurdicas individuais e coletivas.
Trata-se, no entanto, apenas de uma miragem. Se no caso da pessoa natural,
a unidade de interesses remete figura singular do ser humano, no caso da pessoa
jurdica, o centro de interesses unificado em funo de um ordenamento particular,
que coordena aes, atividades e funes. Em face do papel preponderante dessa
estrutura, haveria como compreender o predicado da frase X tem um direito sem
confront-lo com esse ordenamento particular? Propriedade, crdito e dbito conservam o mesmo significado quando so transpostos para as associaes, sociedades
e fundaes?
Na maioria das vezes, o processo descrito como se existissem apenas vantagens no reconhecimento desse novo centro autnomo. Acontece que, quando mal interpretada, essa alteridade subjetiva, caracterizada pela separao da pessoa jurdica
em relao aos scios e associados, produz tambm consequncias prejudiciais, que,
ao contrrio do que se possa supor, no se restringem ao tema da desconsiderao da
personalidade jurdica.
2.3. Qual o custo da pessoa jurdica?

Galgano, em artigo publicado na dcada de 60, com o sugestivo ttulo Il costo
della persona giuridica, buscou confrontar as vantagens e desvantagens da utilizao
13Como j destacava Santoro-Passarelli: Con lassunzione della personalit giuridica lorganizzazione ha una
volont prpria, che forma ed esprime attraverso i suoi organi, ed un patrimonio proprio, perfettamente autnomo
rispetto ai patrimnio di chi h provveduto alla formazione e allorganizzaione SANTORO-PASSARELI. Francesco.
Dottrine Generali del Diritto Civile. Napoli: Eugenio Jovene,1944.p.2.
14Alla capacit di diritti e daquisto corrisponde parallelamente una capacit di debiti e di responsabilit:
leguaglianza dei soggetti non sintende se non pure dal lato passivo. FERRARA, Francesco. Teorie delle Persone
Giuridiche.2ed.Torino: Unione Tip-Editrice Torinese,1923,p.881
579
do termo pessoa jurdica. Na opinio do autor, o termo era utilizado, tanto por tribunais como juristas, como se existisse um ente a ser protegido por trs do rtulo da
pessoa jurdica. Segundo Galgano, essa forma de abordagem gerava um grave problema: o tratamento unitrio, alm de distorcer a funo do instituto, obscurecia a
diversidade de fenmenos que se articulavam em torno daquele termo.15
O reconhecimento de um centro autnomo de relaes jurdicas pressupe a
existncia de uma unidade.16 No caso da pessoa jurdica, observa-se uma variedade de
substratos como as associaes, sociedade e fundaes, os quais so reduzidos, com o
auxlio da personificao, a uma unidade conceitual. Essa viso unitria no se projeta
apenas para o exterior, alcanando tambm as relaes que se desenvolvem no interior
do novo sujeito. Com efeito, a unidade subjetiva, artificialmente forjada, reverbera
tambm na anlise do patrimnio, da vontade e do interesse da pessoa jurdica, os
quais passam a ser vistos, semelhana do ser humano, de maneira uniforme.
Passados mais de 50 anos daquele artigo, nota-se que o problema denunciado
por Galgano no se mostra distante da nossa realidade. Na questo, por exemplo,
envolvendo a extenso dos direitos da personalidade pessoa jurdica, com destaque
para a honra, percebe-se esse mesmo tratamento unitrio.17 Frequentemente, observa-se a afirmao de que essa extenso depende do exame de uma suposta compatibilidade entre os direitos e a prpria pessoa jurdica. No se constata no estudo do
tema, porm, uma preocupao da doutrina em analisar as particularidades presentes no processo de imputao de direitos e deveres pessoa jurdica.
interessante observar que essa equiparao no se mostra restrita a determinado ordenamento, como o italiano ou o brasileiro. A Constituio americana,
em face da 14 emenda, estabelece que nenhum Estado pode privar qualquer pessoa
da vida, da liberdade e da propriedade, seno atravs do devido processo legal. Em
vrias decises, ficou estabelecido que o termo pessoa presente no texto se refere
15 La persona giuridica vale ad occultare l`esistenza di discipline speciali; lo strumento concettuale che permette
di ricondurre a agli schemi del diritto comune la speciale disciplina cui, in deroga al diritto comune, il legislatore
assoggetta i membri del gruppo. GALGANO, Francesco. Il costo della persona giuridica, In: Rivista delle societ.
Milo: Giuffr, 1968.p.1-16.
16 Citando o jurista italiano Giorgio Giorgi, Carvalhos Santos, chegava a seguinte concluso acerca do carter
unitrio da pessoa jurdica: Que pessoa jurdica. Giorgi assim a conceitua: uma unidade, que resulta de
uma coletividade humana organizada, com estabilidade, para um ou vrios fins de utilidade pblica ou privada;
completamente distinta de cada um dos indivduos que a compe e dotada da capacidade de possuir e de exercitar
adversus omnes os direitos patrimoniais, compatveis sua natureza, com o subsdio e o incremento do direito
pblico. Desdobrando a definio, esclarece Giorgi: diz-se unidade jurdica, porque o carter essencial desta figura
consiste em constituir um ente, que na capacidade jurdica se iguala ao indivduo e constitui uma pessoa. SANTOS.
J.M. de Carvalho. Cdigo Civil Brasileiro Interpretado. vol. I. 4. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A.1950.p. 338
17 Como destacou Gustavo Tepedino: Resulta da o equvoco de se imaginar os direitos da personalidade e o
ressarcimento por danos morais como categorias neutras, aplicveis pessoa jurdica tout court, para a sua tutela
(endereada, em regra, maximizao de seu desempenho econmico e de sua lucratividade). Ao revs, o intrprete
deve estar atento para a diversidade de princpios e de valores que inspiram a pessoa fsica e a pessoa jurdica.
TEPEDINO. Gustavo. Crise das fontes normativas e tcnicas legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002.In:
Temas de Direito Civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
580
tanto ao ser humano como a uma corporation, j que essa deveria ser tratada como
uma legal person. 18
Esse tipo de argumentao, que toma como ponto de partida a pessoa jurdica, tal qual sujeito unitrio, revela um vcio presente no processo de assimilao
dos termos jurdicos, mais especificamente da prpria noo de sujeito de direito. A
associao com a pessoa natural cria a impresso de que a pessoa jurdica representa
um novo ser, que poderia at compartilhar atributos exclusivos do ser humano.
Atualmente, somam-se os esforos na tentativa de se evitar que o discurso jurdico muitas vezes pautado em elementos valorativos acabe conduzindo a posturas arbitrrias. Nesse contexto, no h mais espao para a simples correo formal de
argumentos, exigindo-se tambm a justificao das premissas que foram utilizadas
para se chegar a alguma concluso.
A extrao de normas a partir de conceitos, prtica comum no universo jurdico, pode, no entanto, comprometer essa busca por uma racionalidade no processo
de deciso. Quando se atribui um valor semntico pessoa jurdica, como se o termo
representasse um ente, acredita-se que o conceito tenha o condo de funcionar como
referencial de qualquer tipo de fundamentao.
No se pode pensar, entretanto, que o problema se concentre apenas no discurso acerca da titularidade dos direitos fundamentais da pessoa jurdica. importante
lembrar que a naturalizao pode comprometer a prpria tutela do ser humano no
interior das sociedades e associaes. Em 2003, a lei 10.825 alterou o artigo 44 do Cdigo Civil brasileiro, acrescentando, ao rol das chamadas pessoas jurdicas de direito
privado, mais dois incisos que contemplavam as organizaes religiosas e os partidos
polticos. Com a alterao da classificao tradicional da matria, observa-se, mesmo
que de forma implcita, certo equvoco em se supor que o rtulo de pessoa jurdica
de direito privado possa garantir uma maior autonomia no exerccio da liberdade
de associao e da liberdade de crena. O deslocamento da liberdade de associao
do grupo para o novo sujeito, em face da alteridade subjetiva, pode ofuscar o papel
18Em 1886, no caso Santa Clara County v. Southern Pacific Railroad, a Suprema Corte considerou que uma
corporation deveria ser considerada uma pessoa para aplicao da 14 emenda. Ainda que utilizando outros
argumentos, observa-se nos Estados Unidos, a presena do debate acerca da extenso de direitos fundamentais
pessoa jurdica. Outra deciso importante ocorreu no caso First National Bank v. Bellotti, 435 U.S. 765 (1978),
referente aplicao da primeira emenda. Na sua obra sobre a desconsiderao, Serick j havia comentado o caso
Santa Clara County SERICK, Rolf. Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles- El abuso de derecho por
medio de la persona jurdica.Realitt juristischer Personen.Trad. Jos Puig Brutau. Barcelona:Ediciones Ariel, 1958.
p. 229. Como destaca Bary Friedman, a deciso no caso Santa Clara County estimulou o reconhecimento de que
uma corporation poderia invocar vrios direitos previstos na Constituio, como se v: The Chief Justice waved off
counsel, telling them the justices were already decided on the issue. The court does not wish to hear argument on the
question of whether the Fourteenth Amendment covers corporations, he said We are all of opinion that it does. In
addition to granting corporations access to the federal courts this decision opened a vast body of constitucional rights
to the corporations. FRIEDMAN, Barry. The Will of The People. How Public Opinion Has Influenced the Supreme
Court and Shaped the Meaning of the Constitution. New York: FARRAR,STRAUS AND GIROUX,2009, p.163.
581
instrumental das associaes de garantir o livre desenvolvimento da personalidade

dos seus membros19.
A naturalizao da pessoa jurdica tambm produz consequncias na anlise do fenmeno empresarial. Na criao da empresa individual de responsabilidade limitada EIRELI, pela Lei n 12.441/2011, o legislador procurou colmatar uma
importante lacuna do nosso ordenamento jurdico: a limitao de responsabilidade
do empresrio individual. Acontece que a opo pela criao de uma nova pessoa
jurdica acaba, indiretamente, reforando a falsa acepo de que tanto a separao
patrimonial como a limitao da responsabilidade dependem necessariamente da intermediao de um novo sujeito abstrato.
Tambm nas sociedades empresrias, a disciplina do patrimnio, do capital
social, do financiamento e da imputao da responsabilidade influenciada sobremaneira por essa ideia da criao de um novo sujeito, que no se confunde com os
seus membros. Essa alteridade na maioria das vezes naturalizada agrava ainda
mais o problema, na medida em que transpe, para situaes supra-individuais, todo
um instrumental que tem como modelo o indivduo, isoladamente considerado.20
3. Estrutura e funo na anlise dos bens

A naturalizao da pessoa jurdica apenas um dos muitos prejuzos que a
busca de falsas essncias por trs dos conceitos pode gerar no estudo do direito civil.
Tais equvocos tambm podem ser percebidos quando se investiga o modo como se
desenvolvem os estudos referentes classificao de bens no Cdigo Civil.
De incio possvel reconhecer que no h nenhum manual de direito civil,
dedicado ao estudo da teoria geral, ou mesmo dos direitos reais, que no comece
com uma intensa discusso acerca de qual o nome correto a ser utilizado quando da
referncia quilo que pode ser objeto de apropriao privada, servindo como ponto
de referncia objetivo da relao jurdica.21
19 MACHADO, Joana de Souza; NEGRI, Sergio M. C. A. Liberdade de associao e democracia: para alm das
fronteiras entre pblico e privado. In.: Revista Confluncias, vol. 14, n. 1 Niteri: Editora PPGSD-UFF, dezembro
de 2012, p. 42-59.
20 Em relao ao ordenamento italiano, Ferro-Luzzi fez as seguintes crticas: Si tratta, si deve precisare, di tentare
uno sforzo di chiarezza e di onest concettuale che impone di mettere in discussione i vertici stessi del sistema
privatistico, e cio il soggetto e quella sua particolare proiezione costituita dalla persona giurdica, la quale, si
osservi a titolo di esempio, domina la costruzione del fenomeno societrio del tipo societ di capitali molto pi
incisivamente di quanto non appaia a prima vista. FERRO-LUZZI, Paolo. Riflessioni sulla riforma;I: la societ per
azioni come organizzazione del finanziamento di impresa.In:Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale
delle Obbligazioni. n 7-8-9,2005,p.680.
21 Nesse sentido:SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de direito civil, vol I, 22 ed. Revista e atualizada por
Maria Celina Bodin de Moraes, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.401; BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso
de direito civil, vol. I, 38 ed., So Paulo: Saraiva, 1996, p.139; COELHO, Fbio Ulhoa, Curso de direito civil Direito
das coisas e direito autoral, 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2010, p.19; VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil Direitos
reais, 11 ed., So Paulo: Atlas, 2011, p.4; WALD, Arnoldo. Direito Civil Direito das coisas, 13 ed., So Paulo:
Saraiva, 2011, p.23; LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil Direitos reais e direitos intelectuais, 5 ed., So
Paulo: Saraiva, 2011, p.31.
582
De um lado, esforam-se os especialistas em defender a ideia de que o nome

correto a ser dado ao objeto da relao jurdica dependente daquilo que efetivamente funciona como centro de imputao normativa: diante de um bem jurdico
material, dar-se-ia o nome de coisa, reservando-se aos demais interesses humanos o
nome de bem22. Assim, ao adquirir um imvel o titular teria uma coisa, ao passo
que, contratando um servio, estaria a obrigao relacionada qualificao de bem.
A princpio, levando-se em considerao as ponderaes feitas por Hart e Wittgenstein, seria possvel entender, em um gesto radical, que a disputa simplesmente
no faz sentido: tanto objetos materiais quanto imateriais, prestaes ou coisas, no
que ganham a funo de ponto de referncia objetivo de uma relao jurdica, podem
ser nomeados por bens, coisas ou qualquer outra expresso que ganhe sentido
nos jogos de palavras que so desenvolvidos na comunicao cotidiana. Mas no
necessrio chegar a esse ponto.
Assumindo-se que no h essncia a ser nomeada por meio da utilizao de
um conceito, o estudo do direito civil abre-se ideia de que a utilizao de um nome ou
de outro condiciona-se ao modo pelo qual a comunicao realmente se desenvolve23.
nesse sentido que Gustavo Tepedino indica, com propriedade, que coisa
constitui-se em gnero, que abrange todos os elementos perceptveis, sendo bem a
espcie, a traduzir aquilo que pode se constituir em objeto de direito, e que pode ser
considerado coisa em sentido jurdico.24
No h como negar que a palavra coisa, mesmo em seu significado comum,
aproxima-se daquilo que no interessa, adquirindo em grande medida uma conotao negativa.25 Por outro lado, quando se fala em um bem, o tom passa a ser inegavelmente positivo: a ordem jurdica no regula todos os aspectos da vida humana,
somente aqueles considerados relevantes, de interesse para a coletividade e garantia
da vida social. Em tais condies, a expresso bem revela aquilo que de interesse humano e justamente por isso objeto de uma relao jurdica. irrelevante no
22 SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de direito civil, vol I, 22 ed. Revista e atualizada por Maria Celina Bodin
de Moraes, Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.401.
23Pietro Perlingieri, remontando novamente discusso anteriormente desenvolvida, indica, em perspectiva
crtica, que: quanto s pessoas jurdicas, em polmica com o essencialismo, ao invs de se perguntar o que so,
tende-se a explicar o que significam. PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional, trad. Maria
Cristina de Cicco, Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.93.
24 TEPEDINO, Gustavo.Regime jurdico dos bens no Cdigo Civil. In: Silvio de Salvo Venosa; Rafael Villar Gagliardi;
Paulo Magalhes Nasser. (Org.). Dez anos do Cdigo Civil: desafios e perspectivas. So Paulo: Atlas, 2012, p.2.
25 Segundo o dicionrio da lngua portuguesa Aurlio, a palavra coisa pode tambm ser compreendida como
indisposio indeterminada; troo (p.243). J a palavra bem, tem como equivalentes expresses como qualidade
atribuda a aes e obras humanas, e que lhe conferem um carter moral; mercadoria ou servio que pode satisfazer
uma necessidade humana ou ainda o que objeto de uma compra e venda (p.172). FERREIRA, Aurlio Buarque de
Holanda. Miniaurlio: o minidicionrio da lngua portuguesa, Margarida dos Anjos, Marina Baird Ferreira (coord.),
6 ed., Curitiba: Posigraf, 2004.
583
ponto se tal objeto corpreo ou incorpreo, pois a regulamentao jurdica a ser

aplicada sempre passvel de variao.26
Mesmo entre bens imveis, portanto, corpreos, a disciplina aplicvel extremamente diversificada e dependente de fatores os mais diversos: se o titular nacional ou estrangeiro; se o imvel rural ou urbano; se produtivo ou improdutivo.27
Se a normativa aplicvel sempre varivel mesmo entre bens corpreos, tudo est a
indicar que no essa sua qualidade ou essncia que servir de norte para a definio do nome atravs do qual tal realidade dever ser apreciada.
Aqui se abre uma nova perspectiva para o desenvolvimento da investigao,
relativa ao tipo de bem jurdico que pode ser objeto dos interesses humanos. Como
foi apontado, a discusso acerca do nome correto a ser utilizado para indicao do
objeto em uma relao jurdica tradicionalmente se desenvolveu em torno da dicotomia entre bens materiais e imateriais, com fulcro na tangibilidade.
A contribuio da filosofia analtica permite a compreenso de que se no h
essncia a demandar um nome atravs do qual poderia ser especificamente conhecida, tambm no h impedimento visvel na utilizao dos nomes para indicao daquilo que gradativamente vai adentrando a esfera de interesses humanos. isso que
permite a devida compreenso de que no apenas possvel, mas tambm pertinente,
a utilizao do nome bem para qualificao de realidades que interessam e que no
se apresentam sob a forma tangvel: so bens jurdicos o software, a informao, etc.28
Todo o desenvolvimento realizado at aqui permite a compreenso da amplitude de anlise decorrente de um estudo do direito civil que se realize a partir da
premissa da inexistncia de essncias a serem nomeadas pelos conceitos.
V-se, como consequncia, a necessidade de superao da anlise meramente estrutural dos institutos29: no a materialidade do objeto que o qualifica como
coisa, o entendimento de que desempenha uma funo socialmente relevante que
26 Para uma crtica das bases nas quais se construiu a dicotomia entre direitos reais e direitos obrigacionais:
MAURO, Roberta.Relaes reais e relaes obrigacionais: propostas para uma nova delimitao de suas fronteiras,
In: TEPEDINO, Gustavo (org.). Obrigaes estudos na perspectiva civil-constitucional, Rio de Janeiro: Renovar,
2005, pp.69-98, passim. Em linha aproximada, Renan Lotufo ressalta que a palavra bens refere-se tanto a coisas
quanto a direitos, e pode chegar a ter o sentido de patrimnio. LOTUFO, Renan. Cdigo Civil Comentado, vol.I, So
Paulo: Saraiva, 2003, p.206.
27 TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. In: Temas de Direito Civil, 3 ed., Rio
de Janeiro: Renovar, 2004, p.303.
28 Da a pertinncia das concluses de Gustavo Tepedino: Numerosos so os interesses, especialmente os coletivos
e difusos, que se tornam dignos de proteo mesmo incidindo sobre bens insuscetveis de comercializao, bastando
pensar no meio ambiente e no patrimnio cultural e artstico. Os direitos relativos qualidade de vida saudvel
e proteo da flora e da fauna so tutelados independentemente da titularidade do domnio. H que se afastar,
portanto, a noo de bem jurdico do arqutipo da propriedade privada. TEPEDINO, Gustavo.Regime jurdico dos
bens no Cdigo Civil. In: Silvio de Salvo Venosa; Rafael Villar Gagliardi; Paulo Magalhes Nasser. (Org.). Dez anos
do Cdigo Civil: desafios e perspectivas. So Paulo: Atlas, 2012,p.03
29 BOBBIO, Norberto, Em direo a uma teoria funcionalista do direito, In: Da estrutura funo: novos estudos
de teoria do direito, Trad.: Daniela Beccaccia Versiani, So Paulo: Manole, pp.53-79, passim.
584
o qualifica como um bem jurdico.30 Da mesma forma, se a funo concretamente

desempenhada que permite a identificao daquilo que interessa, no h nada que
ontologicamente impea a qualificao de bens imateriais e insuscetveis de apropriao privada como bens jurdicos que, como tais, receberiam a tutela do ordenamento
jurdico.
A maior ateno dada funo concretamente desempenhada do que estrutura abstratamente definida abre para o estudioso do direito civil a oportunidade de
identificao dos instrumentos mais efetivos para a compreenso do seu prprio objeto e, consequentemente, de realizao dos valores constitucionalmente entabulados.
4. Concluso
A cena contempornea parece demandar uma nova forma de compreenso da
relao entre dogmtica e as disciplinas conjuntamente classificadas como zetticas,
conforme a dicotomia amplamente adotada no Brasil31.
Tradicionalmente, o dilogo entre saberes resultantes dessas formas de investigao foi considerado de modo restrito: ao direito civil, caberia o estudo da disciplina
codificada; filosofia, a investigao acerca dos valores e da ideologia.
O cenrio hoje aponta para a construo de um saber que dogmtico, mas
porosamente informado pelo conhecimento que a filosofia disponibiliza sobre a realidade com a qual o jurista trabalha.
A dogmtica decisivamente permeada por valores e concepes ideolgicas
e os conceitos jurdicos so aplicados sobre uma realidade social culturalmente dinmica. So ingredientes suficientes para uma concepo renovada acerca da dogmtica, superando o rano de um conhecimento fechado em si mesmo. 32
Nem ciso, nem perda de identidade. A pretenso do presente estudo foi sinteticamente demonstrar a necessidade de ressignificao da prpria dogmtica, como
30 Na precisa lio de Anderson Schreiber: A sofisticada construo obriga os juristas, e especialmente os civilistas,
a se perguntarem: qual o papel que o ordenamento reserva a cada instituto jurdico? Por que a ordem jurdica atual
o preserva? Abandona-se, com essas indagaes, a postura sonolenta que tornava os institutos jurdicos como
colocados livre disposio do sujeito de direito. Evidencia-se a necessidade de que o exerccio dos direitos atenda
a uma finalidade maior que a simples vontade individual. Da a consagrao do termo funo social, que produziu
verdadeira revoluo no tratamento dispensado pelo direito civil propriedade privada, e que hoje, se espraia para
a empresa, para o contrato e para outros institutos. SCHREIBER, Anderson. Direito Civil e Constituio. In: Direito
Civil e Constituio.So Paulo:Atlas,2013.
31 A classificao das disciplinas jurdicas em zetticas e dogmticas foi celebrizada no pas por intermdio
da obra de Trcio Sampaio Ferraz Jr., que, em diversos trabalhos procurou desenvolver os conceitos elaborados na
Alemanha por Theodor Viehweg.
32 nesse sentido que Carlos Santiago Nino indica:Esse modelo de um tipo de teoria jurdica que j comea a ser
vislumbrado em algumas reas e que satisfaz as funes principais da atual dogmtica jurdica, sem incorrer em sua
confuso caracterstica entre descrio e reformulao do sistema jurdico, requer, sem dvida, que os juristas tenham
uma preparao terica bastante complexa. Eles devem manejar ferramentas conceituais e lgicas relativamente
sofisticadas, estar familiarizados com elaboraes das cincias sociais concernentes a sua rea de estudo, e, sobretudo,
ter uma boa formao em filosofia poltica e moral.NINO, Carlos Santiago. Introduo anlise do direito, So Paulo:
Martins Fontes, 2010, p.407.
585
campo de desenvolvimento dos estudos civilsticos, o que estabelece demandas urgentes no ensino e na compreenso da disciplina.33
O ensino do direito civil deve ser materializado como reflexo da compreenso
de que o jurista lida com problemas que no capaz de resolver, nem mesmo corretamente identificar, sem uma formao suficientemente sofisticada, talhada para
construir solues que se ajustem complexidade da vida social em geral, e do ordenamento jurdico em particular. O caminho, portanto, est aberto.
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Diritto Generale delle Obbligazioni. n 7-8-9, 2005;
33 Nesse sentido: O compromisso se firma com essa constante travessia que capta os sentidos histrico-culturais
dos Cdigos e reescreve, por intermdio da ressignificao dessas balizas lingusticas, os limites e as possibilidades
emancipatrias do prprio Direito. FACHIN, Luiz Edson. Questes do direito civil contemporneo. Rio de
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588
38
O PROCESSO DE ENSINO COMO DILOGO:
UMA VISO AUTOGESTACIONAL LUZ DO
DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
Marcos Alberto Rocha Gonalves1
- Rafael Correa2
SUMRIO: 1. Introduo 2. Estado da arte: a formao do pensamento
juscivilista pela reproduo do ensino bancrio 3. Rearranjo dos fundamentos:
as complexidades forjadas 4. Concluso 5. Referncias.
1. Introduo
A chegada de um novo tempo, marcado, de um lado, pela retomada do ncleo
do sistema jurdico pelos seres humanos de carne e osso (ancorado, no plano das relaes privadas, no reconhecimento da transversalidade) e, de outro, pela velocidade e
fluidez dos sistemas comunicativos, lana desafios dos mais diversos matizes, provocando o necessrio repensar dos mtodos da produo acadmica.
Se certo que, mais do que ecoar, reverbera na doutrina o sentido da repersonalizao das relaes privadas, esta superao do ser pelo ter parece ainda no ter
assentado por completo uma metodologia de ensino suficiente para produzir pensamento jurdico crtico, que no caia na armadilha fcil do dogmatismo pragmtico.
A partir do reconhecimento desta circunstncia, lana-se o questionamento
acerca do delineamento de eventuais premissas capazes de (re)construir uma cons1 Mestre em Direito Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Professor de Direito Civil
da Escola de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC-PR). Advogado.
2 Bacharel em Direito pela Faculdade Dom Bosco, Curitiba-PR. Advogado.
589
Marcos Alberto Rocha Gonalves - Rafael Correa
cincia crtica, que empodere os sujeitos de um saber reflexivo, desquitado do conhecimento fastfood tpico da era facebook.
Dentre os mecanismos capazes de semear tais pressupostos, encontra-se na
reestruturao do ensino jurdico solo frtilpara conformao de um certo saber que
permita disparar um processo autogestacional, cujo resultado no um repositrio
repleto de saberes imediatos, prontos a pagarem uma ou outra conta, mas um instrumento de realizao do destino constitucional conferido pessoa humana.
O problema (ou qui o enfrentamento do problema) se apresenta, nesta medida, em duas frentes: de um lado, o reconhecimento desse novo tempo e a percepo das idiossincrasias agregadas a uma reformulao sociocultural a ser apreendida, dentre outras, pela lente direito privado; de outro, o papel do ensino como um
processo autogestacional de transformao do ser e do outro, a partir de uma dada
metodologia concretizante.
Neste escopo, passo inicial compreende o desvestir do momento presente, despelando o atual estado da arte do ensino jurdico, com especial ateno aquele afeito
s relaes pessoais e patrimoniais privadas. A (re)construo desta representao
do presente h de compreend-lo como um produto histrico, sendo imprescindvel,
portanto, em igual medida de importncia, o reconhecimento do passado pelo qual
circulou o DNA do atual modelo.
A proposta deste passo inicial identificar a fundao atinenteao sentido e ao
contedo do ensino, estabelecendo-se, assim, o porto no qual se encontra atracado o
mtodo ao qual se destina a viso crtica ora enunciada.
A expectativa que surge da, reconhecidamente ambiciosa, de ressignificar o
contedo axiolgico do processo de ensino do direito privado, revalorizando as premissas voltadas a um ensino autoconstrutivo e libertador, que no permita o estabelecimento de uma ancoragem final, mas a indicao de um dado norte que possibilite
fazer do processo de ensino o prprio caminho a ser percorrido.
Nessa singra, intenta-se revelar o significado e o alcance do incremento de um
modelo jurdico cada vez mais complexo, pronto a atender necessidades instantneas
surgidas na velocidade das relaes sociais contemporneas. O enfrentamento desta
complexidade perpassa, no plano do ensino jurdico, seu reconhecimento como um
mtodo formal a ser criticamente analisado e desconstrudo, revelando o sentido e o
contedo que este mtodo torna nubiloso.
Percorrido esta trilha, o objetivo ltimo indicar possveis mecanismos de
concretizao do mtodo crtico enunciado pela ideia da constitucionalizao do direito civil na seara do ensino jurdico.
2. Estado da arte: a formao do pensamento juscivilista pela

reproduo do ensino bancrio
Refletir sobre a existncia de uma crise que permeia o ensino jurdico brasileiro no constitui uma tarefa marcada pelo ineditismo, pelo contrrio: principalmente
590
38. O PROCESSO DE ENSINO COMO DILOGO: UMA VISO AUTOGESTACIONAL LUZ DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL
desde a promulgao da Constituio de 1988, tal temtica j foi objeto de diversos

debates e, mesmo hoje, os resultados colhidos a partir de tais reflexes no divergem
substancialmente entre si, ainda que seja levado em conta o recorte especfico dedicado ao ensino e debate do Direito Civil.
E, justamente nessa medida, talvez no seja exagerado compartilhar os versos
de Caeiro: na atual eterna novidade do mundo pouco se pensa sobre os passos que
diuturnamente so consolidados na contempornea senda social e como a dita construo do direito civil ser planejada e alicerada; afinal, em um mundo feito para
no se pensar, estamos, em regra, sempre de acordo.3
Tal perspectiva de conformismo e imutabilidade permanece presente mesmo
se levarmos em considerao a atual feio da realidade hipermoderna que a sociedade, em seu prprio tablado, denota, posto que pelo dinamismo de sua prpria essncia, imprime-se uma cultura-mundo que desconstri os parmetros dicotmicos
usuais sobre os quais j se julgava conhecer intimamente.4
Estrutura-se, assim, um paradoxo: por mais que se esteja vivenciando uma
realidade cultural vincada pelo desgnio do sempre mais, provavelmente jamais se
tenha experimentando, em todas as ambincias da vida e do saber, um momento em
que o conformismo tenha se mostrado to forte.
Se tais pressupostos, que conformam as peas assimtricas que (des)estruturam o puzzle da vida cotidiana, forem sobrepostos a uma anlise crtica do ensino
jurdico, o precitado paradoxo pode se mostrar ainda mais denso.
Com a promulgao da Constituio de 1988, especial ateno foi dada ao
contedo principiolgico que deriva da dignidade da pessoa humana, de modo que,
na ordem jurdica brasileira, efetivou-se a necessidade de se considerar o ser humano na concretude de sua existncia, perspectiva que paulatinamente impactou com
especial relevncia, a partir da desmistificao da dicotomia havida ente pblico x
privado, no regramento jurdico das relaes interprivadas.5
3 Em uma de suas pertinentes reflexes, Alberto Caiero (heternimo constante de Fernando Pessoa), ponderou
sobre um problema que ainda permanece presente: [...] Sinto-me nascido a cada momento / Para a eterna novidade
do Mundo... / Creio no mundo como num malmequer / Porque vejo. Mas no penso nele / Porque pensar no
compreender... / O Mundo no se fez para pensarmos nele / (Pensar estar doente dos olhos) / Mas para olharmos
para ele e estarmos de acordo. CAEIRO, Alberto. O guardador de rebanhos (poema II). In: PESSOA, Fernando.
Poemas completos de Alberto Caeiro. Ed. Especial. Rio de Janeiro: Nova fronteira, 2011. p. 33.
4 LIPOVETSKY, Gilles. A cultura-mundo: resposta a uma sociedade desorientada. So Paulo: Companhia das
Letras, 2011. p. 7.
5 Sobre o tema, com especial contorno aos moldes do Cdigo Civil de 2002, pertinente a reflexo envidada por
Gustavo Tepedino: A perspectiva do Direito Civil Constitucional [...] mostra-se muito mais ampla do que decorreria
de um estril debate em torno da reorganizao topogrfica do sistema [na estanque diviso em pblico e privado].
So valores expressos pelo legislador constituinte que, extrados da cultura, da conscincia social, do iderio tico
e da noo de justia presentes na sociedade, consubstanciam-se em princpios, os quais devem informar o sistema
como um todo e, especialmente, o Cdigo Civil. Eis a chave de leitura para se entender o real e mais profundo
significado, marcadamente axiolgico, da chamada constitucionalizao do direito civil, que se torna ainda mais
urgente quando da interpretao de um diploma recm promulgado. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil.
Tomo II. 2 Tiragem. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 377-378.
591
Eis que se solidificou, ento, um grande desafio construo epistemolgica

do pensamento concernente ao Direito Civil brasileiro: pensar e estruturar, luz da
Constituio Federal, a superao da compreenso codificada do sujeito em prol da
leitura concreta da existncia humana.
Tal desafio, ainda que ornado pelo objetivo das boas intenes, no comportou
o trilhar de um caminho plano, j que, mesmo em um momento histrico no qual o
corpo social desloca-se dinamicamente nas mais diversas direes, o ensino jurdico,
abandonando a oportunidade de efetivamente construir, permanece conformado a
limitadamente repetir aquilo que j h muito foi dito e que hoje pouco faz sentido
como uma literatura que sequer conhece a sua prpria ortografia6, como se olvidasse
propositadamente da sua finalidade.
O (in)oportuno desconhecimento dos prprios desgnios do ensino jurdico
resulta da presena ainda insepulta de um molde bancrio7 que marca a (re)produo do contedo epistemolgico do Direito no Brasil, jungido por trs caractersticas que desde os alicerces oitocentistas incorporado no incio da histria do direito
brasileiro permanecem presentes at hoje e conformam a existncia de um modelo
central de ensino.8
Eis em tela, ento, o que Paulo Freire nominou como educao bancria, via
pela qual o ato de conhecer constitui-se como procedimento de posse nica do educador, no sendo possvel ao educando o embate crtico sobre o objeto que se est
perquirindo e estudando.9 Essa educao bancria enseja justamente a reproduo
de um ciclo vicioso que acaba por impregnar prejudicialmente o processo de conhecimento, constituindo e enrijecendo uma srie de padres que acabam por se tornar
6 Tal foi a definio utilizada por Charles Baudelaire, em prefcio compilao francesa da obra de Edgar Allan Poe,
para definir a ausncia de criatividade percebida no quadrante temporal especfico do sculo XIX sobre a literatura
( qual Poe, por certo, foi exceo): O que comum aqui ainda mais comum l, literaturas que no sabem sequer a
ortografia; um atividade pueril intil; um sem nmero de compiladores; gente que se repete o tempo todo; plagirios
de plgios e crticos de crticos. BAUDELAIRE, Charles. Outras anotaes sobre Edgar Poe. In: POE, Edgar Allan.
Contos de imaginao e mistrio. So Paulo: Tordesilhas, 2012, p. 8-9.
7 Nas palavras de Jernimo Sartori, a idia de ensino bancrio, cunhada por Paulo Freire, assim se apresenta: De
acordo com Freire (1987), os pressupostos da educao bancria se assentam na narrao alienada e alienante.
Os seja, h a perspectiva de educar para a submisso, para a crena de uma realidade esttica, bem-comportada,
compartimentada, para a viso de um sujeito acabado, concluso. A educao bancria, nesse sentido, repercute como
um anestsico, que inibe o poder de criar prprio dos educandos, camuflando qualquer possibilidade de refletir acerca
das contradies e dos conflitos emergentes do cotidiano em que se insere a escola, o aluno. Na perspectiva freiriana,
a educao bancria tem o propsito de manter a imerso, a reproduo da conscincia ingnua, da acriticidade.
(SARTORI, Jernimo. Educao Bancria/Educao Problematizadora. In: STRECK, Danilo; REDIN, Euclides;
ZITKOSKI, Jaime Jos (orgs.). Dicionrio Paulo Freire. 2 ed. Belo Horizonte: Autntica Editora, 2010. p. 135.)
8Tais caractersticas, as quais sero objetivamente declinadas adiante, foram inicialmente diagnosticadas pela
Comisso de Ensino Jurdico criada pelo Conselho Federal da OAB ao incio da dcada de 1990. Para tanto, ver:
LBO, Paulo Luiz Netto et al. Uma cartografia de problemas. In: CONSELHO FEDERAL DA OAB. OAB Ensino
Jurdico. Diagnsticos, perspectivas e propostas. 2 Ed. Braslia: Conselho Federal da OAB, 1996. p. 12.
9 FREIRE, Paulo. Pedagogia do Oprimido. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987. p. 68.
592
caractersticas intrnsecas do processo de educao, tal qual ocorreu historicamente

com o ensino jurdico brasileiro.10
Assim, possvel reconhecer que o ensino jurdico ainda se mostra consideravelmente descontextualizado, posto que o pluralismo jurdico constantemente
negado para se reconheam como vlidas, na grande parcela das ocasies, apenas as
diretrizes advindas do Estado, olvidando os demais fenmenos jurdicos constitudos
na sociedade.11
Por conseguinte, o ensino do direito, mesmo no tempo presente, permanece
atado a um dogmatismo que estrutura uma instruo jurdica atravs de ideias fixas
formuladas por pontos inquestionveis12, compartimentando o ensino jurdico em
uma verdadeira dimenso cartesiana do conhecimento.13
Enfim, mostra-se ainda presente a concepo unidisciplinar do ensino do direito, que impede o dilogo entre o conhecimento jurdico e os demais campos do
saber, fragmentando-o em um caixilho prisional que o retm na clausura das disciplinas previamente estabelecidas.14 No h, portanto, um processo de conhecer, mas
sim a formatao bancria de um ensino que faz dos discentes mais depositrios de
um saber acriticamente selecionado do que debatedores dos bices e limitaes que
as proposies jurdicas ainda percebem na anlise ftica das relaes interprivadas.15
Todas as caractersticas acima listadas, ao contrrio do que possa parecer em
uma primeira leitura, resultam de uma pesquisa realizada j h duas dcadas pela
Comisso de Ensino Jurdico do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) que, aos idos de 1991, esquadrinhou a existncia de uma cartografia de
problemas referente ao ensino jurdico problemas esses que, mesmo no tempo
presente, ainda permanecem atuais.
Assim, ao se perquirir pelo estado da arte concernente formao do pensamento juscivilista brasileiro contemporneo a partir do prisma da construo epistemolgica do conhecimento jurdico, percebe-se o evidente descompasso havido
10Exemplo dessa perspectiva encontrada na obra Manual de educao jurdica: um contra-arqutipo na

proposta de criao de um ncleo transdisciplinar (Curitiba: Juru, 2008), de Srgio Rodrigo Martinez, na obra, na
qual o autor faz um esboo do transcurso histrico do ensino jurdico no Brasil, concluindo, ao cabo, que o modelo
de ensino historicamente presente permitiu que as mesmas prticas e caractersticas permanecessem inclumes ao
fluir do tempo.
11 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O Discurso Jurdico da Propriedade e suas Rupturas. Uma anlise do ensino
do Direito de Propriedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.p. 202.
12 Ibid.
13AZEVEDO, Plauto Faraco de. OAB Ensino jurdico. In: CONSELHO FEDERAL DA OAB. OAB Ensino
Jurdico. Diagnsticos, perspectivas e propostas. 2 Ed. Braslia: Conselho Federal da OAB, 1996. p. 235.
14 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Op. Cit. p. 202.
15 Na viso de Georges Lerbet, a unidisciplinaridade, quando presente na metodologia de ensino de qualquer
campo do saber, condena o aluno terrvel misso de aprender sem pensar no restante, estando l para empilhar
conhecimento. LERBET, Georges. Transdisciplinaridade e educao. In: MORIN, Edgar [Org.] A religao dos
saberes. O desafio do sculo XXI. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2010. p. 530.
593
entre o Direito - alicerado por modelo bancrio e central de ensino e a realidade

posta ao seu entorno.
De modo mais especfico, se possvel dizer que o Direito Civil vivencia e
experimenta hoje os temperos de uma crise16, certo que um dos ingredientes que
conformam tal receita pode ser encontrado na crise equivalentemente presente no
ensino do Direito, posto que, assim como fez o prncipe Prspero ante a feio escarlate da extino da vida, o ensino jurdico parece ter ser refugiado em sua abadia
fortificada enquanto o mundo exterior tomava e ainda toma conta de si mesmo.
Eis a estruturao contraditria que permeia um notvel paradoxo presente no
corpo do pensamento juscivilista contemporneo: de um lado, resta atrado pela fora centrpeta das salutares construes concernentes ao Direito Civil Constitucional
e, de outro, mostra-se perdido ante a sua surdez historicamente forjada em relao
aos brados e movimentos postos ao seu entorno, comprometendo a efetivao das
ponderaes e proposies aliceradas naquele primeiro polo.
Urge, pois, repensar as vias estruturantes do ensino jurdico, sob pena de mant-lo (bem como o prprio contedo epistemolgico do Direito) aprisionado em um
quimera de repeties.
3. Rearranjo dos fundamentos: as complexidades forjadas

Ao lume do que se disse alterar o atual cenrio de estagnao inerente ao ensino do Direito (mormente se analisado em referncia ao Direito Civil Constitucional)
e medida que urge, mormente possa transform-lo verdadeiramente em um processo
de conhecer que se solidifica ante s circunstncias postas cotidianamente ao seu entorno, em lugar de se estruturar sempre aprioristicamente.
Ainda que se trate de desiderato de rdua consolidao, alguns caminhos se
apresentam para conduzir a construo epistemolgica do Direito a tais fins.
Como se pode concluir, a instruo jurdica hoje vigente calcada na reproduo de pressupostos e dogmas previamente concebidos, que faz com que a formao dos operadores do direito civil brasileiro seja restrita a um insulamento mudo,
j que essa repetio cclica do conhecimento implica necessariamente na interdi-
16 A questo, como j se disse, no de todo nova, sendo que j foi objeto de diversas reflexes, tal qual a seguinte:
A crise do Direito Civil significa, talvez, esse impasse: encontrar-se medida em que se perde. Parafraseando a
travessia, qual Michel Serres se reporta, sobre o desvanecimento das referncias, quando o homem perde seu
nicho especfico do saber e se coloca na possibilidade de apreciar esse contexto, sem postura dogmatizada, possvel
encontrar, ao final de todas essas reflexes, um final comum. Uma das concluses poder ser que um sistema jurdico
prescinde de limites to estreitos, principiado e terminado por definies e conceitos. O que vir poder demonstrar
que a realidade precisa ser tratada de outra forma pelo Direito, ao contrrio do que hoje ocorre, em que o Direito
coopta dos fatos e lhes d fora jurdica. H, neste momento, um conjunto de colocaes e interrogaes crticas do
contrato, da famlia e da apropriao, em um universo rico de ideias e questes. FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica
do Direito Civil. 2 Ed. Rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 280-281.
594
o de suas ponderaes, afastando a possibilidade de fazer transpor o saber jurdico

para alm das muralhas da academia.17
E ento que os egressos das academias de Direito no se ocupam, por exemplo, da prtica social, porquanto se limitam a reduo de meros tcnicos guiados pelo
horizonte normativo, olvidando toda a movimentao que, aos tropeos do cotidiano, singram ao seu redor: trata-se, pois, da figura do operador do Direito envolto e
aprisionado em um crculo mgico de frmulas abstratas, como bem pautou Pietro
Barcellona.18
A alterao desse cenrio demanda, portanto, uma modificao densa das
condies que hoje vigem; impende obrar na ruptura desse mal construdo historicamente, que preenche o ensino jurdico ptrio engessando-o, isso para que, finalmente, do projeto do horizonte almejado, possa-se alicerar efetivamente um novo
vis ao ensino do direito civil brasileiro.
Tal ruptura, em uma primeira medida, pode ser concebida por meio daquilo que Michel Miaille denominou como corte epistemolgico19, conceito que, se
vertido ao debate ora proposto, constitui-se no afastamento efetivo de todas essas
caractersticas que, por meio da educao bancria, consolidam o dito modelo central de ensino.
Todavia, h que se pensar como esse corte epistemolgico poder ser realizado em face de uma estrutura de produo de conhecimento que, em seus aspectos
gerais, foi alicerada ao longo do tempo, permanecendo ainda hoje inalterada. Das
possveis respostas para tal questionamento, mostra-se relevante, pois, a concretizao de um desvio do azimute proposto por tal modelo central de ensino, para que
17 Sobre esse tema em especfico, explica Rosalice Fidalgo Pinheiro: Trata-se do paradigma normativista, presente
no ensino do Direito, que congrega o dogmatismo, a descontextualizao e a unidisciplinaridade, sob uma didtica
tradicional. Parte-se do pressuposto de que o conhecimento de normas e de instituies seria suficiente para que o
aluno, enquanto operador do direito, consiga resolver todos os conflitos que lhe forem apresentados. [...] Sob essa
tica, o ensino do direito caracterizado por um procedimento de excluso, atravs da interdio: somente a palavra
do professor ocupa espao, deixando margem a palavra do aluno. Assim, tolhem-se suas experincias e impede-se
o dilogo com outras disciplinas. Essa relao de ensino-aprendizagem, na qual resta ausente o dilogo e a troca de
idias, aperfeioada pela utilizao do mtodo expositivo. PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. A responsabilidade social
do jurista e o ensino jurdico: um breve dilogo entre o Direito e a Pedagogia. In: RAMOS, Carmem Lucia Silveira et
al [Orgs.] Dilogos sobre Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 509-511.
18 ISAGUIRRE, Katya et al. Um perfil problematizante na formao do jurista: o estudo de casos no direito civil. In:
CORTIANO, Eroulths et al [Coord.] Apontamentos crticos para o direito civil brasileiro contemporneo. Anais
do projeto de pesquisa Virada de Coprnico. Curitiba: Juru, 2007. p. 42-43.
19 Explica o autor: De facto, que significa isso de o jurista construir? Segundo certos autores, na medida em que o
direito uma arte social, o jurista tem uma misso de criar a regra de direito e de a criar de modo que ela se aproxime
o mais possvel do ideal de justia. [...] preciso convir que a construo dos
nossos juristas , a maior parte do tempo, do tipo da reproduo de um construdo que j existe. [...] Construir
um direito melhor, mas conservando o Estado e o sujeito de direito, melhorando a distino entre direito pblico
e direito privado, etc? Em suma, encher odres velhos de vinho novo. Seria preciso para construir realmente que se
efectuasse uma ruptura com todos esses materiais que so as regras da nossa vida social. Essa ruptura, na linguagem
das cincias, tem um nome: corte epistemolgico. MIAILLE, Michel. Introduo crtica ao direito. 3 Ed. Lisboa:
Editorial Estampa, 2005. p. 173-175.
595
se permita a efetiva alterao das condutas metodolgicas historicamente presentes

nas academias de direito.
No caixilho destas perspectivas que se amolda a ideia de comportamento
desviante proposta por Andr-Jean Arnaud20 ao propugnar a adoo concreta de
um comportamento, de uma conduta que escape desse estado de hiperconformismo e
promova uma transformao do estado atual da arte que antes descrevemos.
A partir da conscincia da composio dos fundamentos acima descritos, qui seja possvel, como se disse, perfilhar o modelo central da instruo jurdica para
desvelar o papel do ensino do direito como um processo autogestacional vincado
em uma perspectiva de alteridade concomitantemente beneplacitado por uma metodologia concretizante.Entretanto, para que se alcance tal desgnio, importa, antes
de transformar, compreender certas perspectivas que se mostram jungidas prpria
concepo do direito civil sob prisma constitucional.
Em um movimento de certa forma arriscado, a mirada da forma de estruturao do direito que se deve submeter crtica construtiva do no processo de ensino
pode tomar de emprstimo certos conceitos presentes cotidianamente nas ditas
cincias exatas e cincias biolgicas (algo que o estudo da economia j se presta com
desenvoltura), especialmente as idias de complexidade e interao sistmica.
Como bem define o matemtico John Casti, um sistema formado por um
conjunto de indivduos em interao, possuindo, como um todosuas prprias caractersticas particulares, que no existem no nvel dos indivduos em si. Essas caractersticas emergentes so consideradas traos sistmicos, em contraposio quelas dos
indivduos que constituem o sistema, pois so originadas pelas interaes.21. Nesta
expresso, entende-se por indivduos os agrupamentos de conceitos discursivos que
se comportam em interao.
Alm da interao percebida entre indivduos, os prprios sistemas complexos
podem interagir entre si, uma vez que os mecanismos comunicativos entre indivduos transbordam o sistema do qual fazem parte.
20 certo que a ideia de comportamento desviante no foi concebida por Arnaud visando seu encaixe na
problemtica da estagnao do ensino jurdico. Como se pode presumir, eis uma perspectiva que ora trazida
colao com o objetivo de, em alguma medida, enriquecer o debate sobre. Ento, faz-se mister esclarecer textualmente
o que propugna Arnaud; Quando no h mais conformidade, podemos observar dois tipos de comportamentos
opostos. Em primeiro lugar, o hiperconformismo. [...] Aqui, efetivamente, a conformidade excessiva aquela que
submisso s letras das normas mais que a sua significao consagrada pelo costume. [...] O outro comportamento no
conformista dito desviante. O sujeito desviante aquele que, sozinho ou em companhia de uma minoria, escolheu
mais ou menos deliberadamente transgredir, quer dizer, transformar as normas no plano prtico ou plano ideolgico.
[...] O desvio dos juristas, ou a contestao jurdica, produzido por um conflito de papis sentido e vivido
pelos indivduos no interior de seu estatuto social. [...] Colocar em relao os termos desvio e profisso jurdica
permite perceber o momento em que nasce o desvio; aquele em que o esprito crtico aparece por demais desenvolvido
em relao ao grau de submisso. ARNAUD, Andr-Jean. O direito trado pela filosofia. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1991. p. 158.
21 CASTI, John. O colapso de tudo: os eventos extremos que podem destruir a civilizao a qualquer momento. Ivo
Korytowski e Bruno Alexander (trads.). Rio de Janeiro: Intrnseca, 2012. p. 61.
596
A presena de interao regulatria entre sistemas restou estabelecida a partir

da enunciao promovida por William Ross Ashby, mdico e especialista em ciberntica que, na dcada de 1950, afirmou, segundo Casti, que a variedade do sistema
regulatrio tem de ser, no mnimo, do mesmo tamanho da variedade do sistema
regulado para ser efetiva22.
Assim, ainda segunda a lio de Casti, Na terminologia contempornea, a lei
de Ashby previa que o sistema de controle tem de ter, no mnimo, a mesma complexidade do sistema controlado, seno o desnvel de complexidade entre os dois pode
causar o que geralmente acontece diversas surpresas desagradveis.23
No parece descabido divisar queo positivismo, ou ao menos o dogmatismo
jurdico possa ser lido como a partir da lei de Ashby, tomando-se a interao entre
norma (sistema complexo regulatrio) e realidade projetada (sistema complexo regulado) como uma interao entre sistemas complexos24.
Nesta medida, a percepo de um desnvel de complexidade entre os sistemas
leva a dogmtica jurdica a uma constante tentativa discursiva de balanceamento forado, ora incrementado as interaes entre os elementos do sistema normativo, ora
parificando por simplificaes artificiais a complexidades dos elementos fticos.
A observao desta interao dinmica, cujo dinamismo , porm, puramente
abstrato, bem compreendida por Plauto Faraco de Azevedo, que insere neste balanceamento foroso componente ideolgico25 relevante. Observa o autor que em
22 Op. cit. p. 69.
23 Idem. O autor apresenta pertinente exemplo de desnvel de interao sistmica: O grego Alexander Athanassoulas,
consultor de negcios, apresenta um exemplo muito interessante da lei de Ashby no contexto da sonegao fiscal,
assunto cada vez mais preocupante nos pases endividados em todo o mundo. A cada ano que passa, os pases criam
leis e regulamentos para conter e penalizar a evaso fiscal. No entanto, a variedade de aes disponveis aos cobradores
de impostos jamais estar altura da enorme gama de ferramentas utilizadas por contadores, advogados e sonegadores
para no pagar sua parte do nus financeiro nacional. Ou seja, a variedade da populao geral disposta a sonegar
impostos jamais corresponder variedade de instrumentos disponveis aos reguladores fiscais (inspetores), que
muito menor. Isso significa que necessrio reduzir a variedade no lado dos sonegadores, em vez de tentar controlar a
sonegao de impostos aps o fato. Athanassoulas sugere soluos como a reduo de alquotas fiscais, uma distribuio
mais equilibrada de impostos entre a populao e outros instrumentos desta natureza. (Ibid. p. 69-70).
24 Isso se esboa na lio de Rosalice Fidalgo Pinheiro, para quem: Nesses modelos de pensamento jurdico,
esculpidos pela Exegese e pela Pandectstica, a atividade do jurista, especialmente a do juiz, revela-se como uma
subsuno, cabendo-lhe enquadrar os fatos ao Direito. Assim, a realizao da justia perfaz um raciocnio silogstico,
valendo-se da contraposio entre a premissa maior a lei e a premissa menor o fato , para se chegar a uma
soluo lgica. Nessa vertente do formalismo, o jurista um gemetra, cujo trabalho consiste na construo de um
sistema de conceitos extrados do direito positivo, em paridade com o mtodo das cincias naturais. justamente
esse mtodo que garante a plenitude lgica do ordenamento jurdico, presente em todos os sistemas individualizados
pelo positivismo cientfico. Assim, o que garante a verdade cientfica no a apreenso de um realidade emprica,
mas a coerncia interna das categorias conceituais. (PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. A responsabilidade social doj e o
Ensino Jurdico: um breve dilogo entre o direito e a pedagogia. In: FACHIN, Luiz Edson; TEPEDINO, Gustavo; et
all(orgs.) Dilogos sobre o Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 500-501.)
25 Sobre a questo ideolgica, assenta o autor: Efetivamente, no pode o trabalho da Dogmtica Jurdica ou Cincia
Jurdica Positiva ser desligado da sociedade, a menos que, em nome de uma pretensa cientificidade, se aceite que
deva girar sobre seu prprio eixo, afastando-se, dessa forma, da realidade mesma em funo de que precisamente
existe e se deve realizar. Assim se procedendo, embora se diga que se age em nome da cientificidade da Cincia
do Direito, opera-se sua manipulao ideolgica. Por ideologia entende-se o pensamento terico que julga
597
consequncia da intromisso ideolgica, no trato dogmtico do Direito, perdem-se

os contornos sociais sobre que precisa assentar esse trabalho, esquecendo-se os problemas humanos concretos que o originam. Resulta a considerao do direito positivo como um ser em si, pontilhado pelo formalismo e pelas sutilezas conceituais26.
A ciso verificada entre o discurso jurdico e a realidade social tem razes, segundo a leitura que ora se prope, no desnvel de complexidades entre a norma e a
concretude social. O que se observa, neste compasso, que a superao ainda que
momentnea do colapso do sistema positivo resultado de uma artificial idealizada
do sistema regulado, tomado como uma realidade em abstrato.
O reflexo desta estrutura discursiva alicerada em uma realidade virtualmente
constituda reverbera no espao do ensino jurdico a partir do espraiamento ideolgico do positivismo normativista. Referido discurso alimenta sua hegemonia de locus
paradigmtico com o amortecimento do pensamento crtico, aprimorando a tcnica
de substituio das janelas, que permitem ver o horizonte, por quadros os mais belos
realistas possveis, e, por isso mesmo, distantes da realidade concreta, dinmica e feia
do cotidiano.
Alicera-se este entendimento na lio de Jos Eduardo Faria, para quem:
Entre as consequncias fundamentais da progressiva hegemonia do positivismo
normativista, enquanto princpio paradigmtico constitutivo dos cursos jurdicos do
pas, est a de que o direito pode ser todo ensinado se forem transmitidas as premissas
bsicas do sistema. As finces criativas e especulativas so relegadas categoria de
matrias introdutrias, cuja funo menos a de formar os alunos e mais de informalos de maneira estereotipada e padronizada sobre linguagem necessria ao aprendizado
dogmtico.
(...)
Alm do mais, os institutos jurdicos no so apresentados com referncia aos
problemas concretos que os geraram, mas como solues definitivas em conformidade
com as leis vigentes.
Trata-se apenas de transmitir uma informao de carter meramente instrumental o
conjunto dos dogmas do direto, que abrir as portas de todas as cmaras do kafikiano
castelo legal27.
O que se prope, de incio ao enfrentamento crtico desta perspectiva, a

apreenso da interao entre norma e realidade a partir de uma inverso do sentido
regulatrio. Quem regula a norma a realidade, e no o inverso.
desenvolver-se abstratamente sobre seus prprios dados, que em verdade expresso de fatos scias, particularmente
fatos econmicos dos quais aquele que constri no tem conscincia, ou, ao menos, no se d conta deque eles
determinam seu pensamento. (AZEVEDO, Plauto Faraco de. Mtodo e Hermenutica Material do Direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 34).
26 Id.
27 FARIA, Jos Eduardo C. Oliveira. Positivismo x Jusnaturalismo: um dilema falso. In: SOUZA JR., Jos Geraldo
de (org). Introduo Crtica ao Direito. Srie o Direito Achado na Rua. Vol. 1. Braslia: Universidade de Braslia,
1993. p. 20-21.
598
Adere esta perspectiva ao enfrentamento dos fatos no a partir do dogmatismo

positivista, incentivando o ensino a partir do acmulo (depsito) de conceitos prfabricados, mas sum a partir da perspectiva enunciada pela metdica estruturante
construda, em sua maior distino, por Friedrich Mller, a partir de quem se conclui
que o trabalho de concretizao da normatividade passa a ser conjunto integrante da
prpria interpretao, e, em especial, do processo de aprendizado, restando a normatividade a ser construda mediante a percepo da materialidade social circundante28.
Assume-se, assim, que o contedo da realidade social e o contedo da normatividade representam interao complexa bidirecional e retroalimentante, mais dinmico do que esttico, mais aberto do que fechado, que no se satisfaz ao se encerrar
no domnio dogmtico, como se restringido fosse apenas ao seu caractere ontologicamente normativo.
Assim, mirar e arrostar tal complexidade implica em ombrear o ensino jurdico na descoberta cotidiana do concreto, em lugar de se ensinar e aprender aquilo j
se escreveu nas laudas do passado29, principalmente em face da lapidao monoltica
da leitura de circunstncias existncias que historicamente sempre foram postas de
lado no estudo do direito privado.
28 Define Mller: O texto da norma no contm a normatividade e a sua estrutura material concreta. Ele dirige
e limita as possibilidades legtimas e legais da concretizao materialmente determinada do direito no mbito
de seu quadro. Conceitos jurdicos em textos de normas no possuem significado, enunciados no possuem
sentido segundo a concepo de um dado orientador acabado. Muito pelo contrrio, o olhar dirige ao trabalho
concretizador ativo do destinatrio e com isso distribuio funcional dos papeis que, graas ordem jurdicopositiva do ordenamento jurdico e constitucional, foi instituda para a tarefa de concretizao da constituio e do
direito.(MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 3 ed. Trad. Peter Naumann. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005. p. 41.). Em trecho distinto, da mesma obra, assevera: (...) a norma jurdica no est pronta
nem substancialmente concluda. Ela um ncleo materialmente circunscritvel da ordem normativa, diferencivel
com os recursos da metdica racional. Esse ncleo concretizado no caso individual na norma de deciso e
com isso quase sempre tambm tornado ntido, diferenciado, materialmente enriquecido e desenvolvido dentro
dos limites do que admissvel no Estado de Direito (determinados sobretudo pela funo limitadora do texto da
norma). (...) A subsuno apenas aparentemente um procedimento lgico formal; na verdade, um procedimento
determinado no seu contedo pela respectiva pr-compreenso da dogmtica jurdica. (...) No possvel descolar a
norma jurdica do caso jurdico por ela regulamentado, nem o caso da norma. Ambos fornecem, de modo distinto,
mas complementar, os elementos necessrios deciso jurdica. (ibid. p. 48-50).
Em adio, relevante o ensinamento de Plauto Faraco de Azevedo: O processo interpretativo pressupe uma posio
previamente assumida em relao ao direito e a vida, que nele vai refletir-se inelutavelmente. Por outras palavras,
a questo da interpretao guarda indissocivel vinculao com a idia que se tem do direito, em certo contexto
histrico-cultural, bem como do modo por que se liga essa idia vida, s necessidades e finalidades humanas. No se
poderia esquecer ou menosprezar a influncia decisiva que desempenha o ensino jurdico como veculo estabelecedor,
fixador e reprodutor dessa idia ou concepo do direito, em suas mltiplas implicaes. (AZEVEDO, Plauto Faraco
de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1989. p. 12-13.)
29 Eis o que define Jacques Ardoino: a complexidade concebida como uma reforma profunda do pensamento,
uma tomada de posio epistemolgica que, em si mesma, desgnio e mtodo educativos. Em consequncia disso ,
portanto, nosso olhar colocado sobre o mundo e sobre as coisas que convm interrogar. Quando se fala em aprender
e ensinar, no se trata maissomente de aprender e ensinar o que foi o passado. Compreende-se, por isso, a descoberta
do futuro. Mas o que devemos entender por futuro? O futuro ainda no existe: o futuro est em construo, uma
construo que diz respeito totalidade das atividades existentes. [...] a prxis do pensamento complexo, ainda
mais que sua prtica, que dever constituir a escola desejada. ARDOINO, Jacques. A complexidade. In: MORIN,
Edgar [Org.] A Religao dos Saberes. O desafio do sculo XXI. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2010. p. 557.
599
Traz-se ao lume, ento, uma das finalidades contguas ao desiderato maior do

ensino do direito civil constitucional: descortinar o futuro a partir da compreenso
das dinmicas relaes sociais postas ao seu entorno ao invs de simplesmente coopt-las, observando aqueles que transitam no bojo de tais circunstncias no como
personagens sem importncia material, mas como pessoas consideradas na concretude de sua existncia.
Do rearranjo dos fundamentos que esteiam o ensino do direito, concebido
como problematizador a partir de ruptura epistemolgica resultante de um desvio
do modelo central de instruo outrora vigente, passando pela assuno do conhecimento jurdico como um saber complexo mais (pro)posto a descortinar o porvir do
que fazer encarcerar a realidade.
No plano especfico do aprendizado, o sentido de ruptura proposto no representa, por certo, uma inovao, mas sim a retomada de uma proposta enunciada por
Roberto Lyra Filho quando da fixao das bases do Curso de Extenso Universitria
distncia da Universidade de Braslia, denominado O Direito Achado na Rua, de
1993. No primeiro volume daquele curso, Lyra Filho anuncia que O grande equvoco, evidentemente, confundir o Direito com aquilo que a pseudocincia dogmtica
isola, para enfocar apenas um aspecto mutilado do Direito, que urge recompor30,
para, em sntese muito profunda, definir:
Teoria apenas teoria da prtica, assim como a prtica no seno a prxis da teoria.
Direito desenganadamente poltica, e a questo no ser poltico ou no ser, pois no
o ser um disfarce que adota a opo poltica de natureza conservadora isto , no
que o estudante ou professor faam poltica, porque esperam que eles se acomodem
docilmente poltica oficial, que j traou a funo e a maneira de exerc-la: o Estado
o autor da pea; o dirigente da Faculdade o produtor e direto do espetculo; e a
ns cumpriria apenas desempenhar o papel que nos foi distribudo, sem contestar.31
Eis as caractersticas que podem vincar, pois, este novo momento do ensino:
problematizador por questionar e debater criticamente o contedo ministrado concebendo o direito, por conseguinte, como saber complexo e dinmico que no se exaure
em sua dimenso normativa. Esta a direo para onde aponta, portanto, a jornada
do conhecimento jurdico: para o repensar do ensino do direito civil no apenas nos
espaos limtrofes de seus domnios, mas fazendo verter perspectivas que tambm
partem do extrnseco para desaguar justamente no intrnseco cotidiano acadmico.
4. Concluso
Ao longo de tudo se refletiu, exsurge a certeza de que o ensino jurdico brasileiro necessita ser alado a um novo tablado, que comporte um cenrio distinto da30 LYRA FILHO, Roberto. Por que estudar direito, hoje? In: SOUZA JR., Jos Geraldo de (org). Introduo Crtica
ao Direito. Srie o Direito Achado na Rua. Vol. 1. Braslia: Universidade de Braslia, 1993. p. 23.
31 Op. cit. p. 26.
600
quele que foi historicamente lapidado. Em outras palavras, tempo de mudana, de

superao, para que da luta do antigo e do novo possa fazer sobressair efetivamente
o desenvolvimento.32
Eis em tela, portanto, um momento limite para que tais mudanas se concretizem efetivamente, para que se permita que o ensino do direito (e mais notadamente,
do direito civil) seja vincado pela alteridade, constituindo-se como um verdadeiro
processo de conhecer que no resta aprisionado em moldes apriorsticos, abandonando a concepo de que o ensino se limita a transmitir conhecimento, para que lhe
seja permitido projetar a sua prpria construo.33
Assim como o prprio sistema jurdico, o ensino do direito civil prescinde de
limites to estreitos que possam ser definidos simetricamente por conceitos previamente definidos34, justamente porque a fora construtiva dos fatos que permeiam as
relaes sociais no permitem tais limitaes.
A construo do futuro do ensino jurdico voltado ao direito civil constitucional necessita, ento, de rompimento e superao35 para que, por meio dessa transgresso do que a est, possa-se constituir efetivamente um novo momento, at mesmo para que se d, por igual, o trnsito dos egressos das academias de direito, antes
concebidos como meros operadores para serem efetivamente construtores do direito.
Como bem apresentou Paulo Leminski em um de seus versos mais marcantes,
saber no basta, carece corromper, comprometer e ameaar o que existe. E justamente nessa medida que se mostra urgente efetivar o sobredito corte epistemolgico
para que, por meio de um comportamento desviante, se possa esboar uma diversa
via metodolgica e, ao mesmo passo, um cenrio do ensino do repensado.
Poder exsurgir da, ento, uma educao jurdica problematizadora, posta a
desvelar a realidade e seus contornos crticos, desafiando todos os participes do processo (professores, alunos e comunidade) a se compreenderem como seres inseridos
um mundo multifacetado, que demanda a construo de proposies em lugar da
reproduo de frmulas pr-programadas para um dado resultado estanque.
Este processo visa criar investigadores crticos, desconstruindo a educao
bancria para dar lugar a um processo de conhecimento autogestacional que no se
encerra em um molde previamente estabelecido36, mas antes se constitui e se projeta
nas intensas movimentaes que caracterizam, em especial, as hodiernas relaes
interprivadas.
32 GOETHE, Johann Wolfgang Von. Mximas e reflexes. Lisboa: Guimares Ed, 2008, p. 57.
33 Como bem refletiu Paulo Freire, necessrio ter em mente ensinar no transferir conhecimento, mas criar
as possibilidades para a sua prpria produo ou a sua construo. [...] preciso insistir: este saber necessrio
ao professor que ensinar no transferir conhecimento no apenas precisa ser apreendido por ele e pelos
educandos nas suas razes de ser ontolgica, poltica, tica, epistemolgica, pedaggica , mas tambm precisa ser
constantemente testemunhado, vivido. FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia. So Paulo: Paz e Terra, 2004. p. 53.
34 FACHIN, Luiz Edson. Teoria .... p. 280-281.
35 Ibid, p. 327.
36 FREIRE, Paulo. Pedagogia do... p. 69-70.
601
Mostra-se, ento, o desenho que evidencia o trnsito do operar ao construir um

direito civil que seja efetivamente dotado de um sentido de Constituio37, apreendendo efetivamente que a sociedade que informa o direito e no o oposto38.
5. Referncias
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FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia. So Paulo: Paz e Terra, 2004.
37 Referncia utilizada por LnioStreck para designar a presena de um sentido especfico no texto constitucional
que pretende a efetiva constituio de uma nova realidade no espao social (STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica
jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 3. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001. p. 294-296.)
38 FACHIN, Luiz Edson. El jurista del maana y el conocimiento del Cdigo Civil. In: ARRUDA ALVIM et al
[Coords.] Revista Autnoma de Direito Privado. N 3. Abr/Jun. Curitiba: Juru, 2007. p. 150.
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603
39
NO MENCIONE O CDIGO DE NAPOLEO!
ANLISE CRTICA DA PESQUISA NO AMBIENTE
DAS PS-GRADUAES EM DIREITO CIVIL
Venceslau Tavares Costa Filho1
SUMRIO: 1. O paroquialismo e a necessidade de ampliao dos horizontes
do civilista 2. O reverencialismo e o manualismo: a pesquisa em direito civil
deve preservar a sua criticidade 3. O evolucionismo enquanto expediente de
mitificao da legislao: porque no se deve olvidar da historicidade do direito
civil 4. Referncias.
1. O paroquialismo e a necessidade de ampliao dos

horizontes do civilista
A advertncia do ttulo remete s aulas do Professor Luciano Oliveira, no Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPE. Ele dizia que j havia analisado diversas dissertaes ou teses que para analisar temais tais como o controle de constitucionalidade ou a responsabilidade pela perda de chance inevitavelmente continham
um captulo introdutrio que afirma j existir no Cdigo de Hamurabi o embrio do
instituto analisado.
No ambiente das Ps-Graduaes em Direito Civil o fenmeno relativamente comum, infelizmente. Neste caso, a referncia costumeira remete ao Cdigo Civil
1 Advogado. Mestre e Doutor em Direito Civil pela UFPE. Pesquisador da Faculdade do Vale do Ipojuca-FAVIP.
Professor da FAVIP, da Faculdade Damas, da Faculdade Metropolitana e da Faculdade de Olinda-FOCCA. Membro
da Comisso de Educao Jurdica da Ordem dos Advogados do Brasil-Seco Pernambuco. Secretrio-Geral da
Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil-Seco Pernambuco. E-mail: venceslautavares@
hotmail.com
605
dos Franceses, ou Cdigo de Napoleo. Ou, ainda, Lei das Doze Tbuas. Seja para
explicar a alienao parental, ou a eficcia externa do contrato; recorre-se a tais referenciais histricos como pressupostos da pesquisa empreendida.
No se pode negar, que sob certa perspectiva, o direito civil latino-americano
nada mais do que Direito Romano adaptado.2 Assim, bastante comum a referncia nas teses de doutorado e nas dissertaes de mestrado em Direito Civil s ligaes
entre o pensamento europeu e a vivncia jurdica no Brasil Imperial (1822-1889) e
das primeiras dcadas republicanas.
Cada gerao tem a misso de refazer os itinerrios fundamentais das geraes
precedentes, enfrentando novamente os problemas, mas sem ignorar a vivncia histrica especfica e intransfervel. Assim, preserva-se a continuidade, mas tambm se
busca manter a viglia crtica, que deve ser reconstituda a cada tempo com matria
e expedientes prprios, porquanto a conscincia histrica seja marcada pela identificao e pelo diferenciamento. 3
A aluso da conexo entre as idias jurdicas europias e a trajetria jurdica
nacional em certo perodo temporal mostra-se salutar, quando procura evitar aquilo
que Nelson Saldanha chamou de paroquialismo, ou seja, a reduo dos horizontes do
historiador apenas histria de seu pas, ou de sua regio.4 A histria geral (allgemeine Geschichte) fornece, portanto, as coordenadas gerais que auxiliaro o historiador
na contextualizao dos fatos histricos locais.5
No direito civil, tal tendncia se manifesta na proposta de sntese entre histria do direito e sistema jurdico e, ainda, entre a histria do direito e o direito comparado. A mitigao da autonomia dos sistemas nacionais, a partir de realidades tais
como a Unio Europia e (entre ns) o Mercosul parecem indicar um retorno a um
paradigma transnacional do direito privado, tal como anteriormente vivenciado
poca do ius commune.6
A atitude comparativa parece ser comum aos povos que conheceram um estgio colonial, quando receberam instituies, e que normalmente sofreram revolues polticas que resultaram alm da ruptura formal com as antigas metrpoles
em um anseio de reelaborao das respectivas estruturas jurdicas. Tais fatores
2 MEIRA, Slvio. Direito Romano e Direito Novo no Brasil. Existe um Direito Civil Brasileiro? In: LANDIM, Jos
Francisco Paes (coord.). Seminrios de direito romano. Braslia: Universidade de Braslia, 1984, p. 134.
3 SALDANHA, Nelson. Prefcio. In: VEIGA, Glucio. Histria das idias da faculdade de direito do recife III
volume. Recife: UFPE/Editora Universitria, 1982, p. 26.
4 SALDANHA, Nelson. Histria geral e histria local. Revista Brasileira de Filosofia, volume XXX, fascculo 113
(jan./mar.1979). So Paulo: Instituto Brasileiro de Filosofia, p. 60.
6 ZIMMERMANN, Reinhard. Diritto romano, diritto contemporneo, diritto europeo: la tradizione civilistica oggi
(Il diritto privato europeo e le sue basi storiche). Rivista di diritto civile, a. XLVII, n. 6 (novembre/dicembre 2001).
Padova: CEDAM, p. 706.
606
39. NO MENCIONE O CDIGO DE NAPOLEO! ANLISE CRTICA DA PESQUISA NO AMBIENTE DAS PS-GRADUAES EM DIREITO CIVIL
explicam a atitude de constante ateno s influncias europias, especialmente na

Amrica Latina.7
Some-se a isto o pensamento iluminista e sua tendncia universalizao em
termos ticos e estticos, alm de conceber a histria enquanto progresso; bem como
a influncia de Kant e suas idias sobre uma histria cosmopolita.8 J a noo de
histria local guarda ligaes ideolgicas com o particularismo poltico: na Alemanha do sculo XVIII, por exemplo, registra-se a ao de Justus Moeser em prol da
descentralizao administrativa e pela valorizao da histria local, ao argumento de
que o centralismo no era compatvel com as foras histricas reais.9
Esta valorizao do local em face do geral, por outro lado, pode proporcionar
ao jurista carente de uma abertura cultural uma percepo do ordenamento jurdico local como o melhor dos mundos possveis, tendendo a enxerg-lo em termos
absolutos, e at mesmo a mitific-lo.10 No raro ver juristas manifestarem seu paroquialismo, especialmente quando referem que tal ou qual civilista nacional antecipou-se ao resto do mundo, ou que s no foram reconhecidos internacionalmente
como os maiores gnios do seu tempo porque escreveram em portugus, e no em
outras lnguas.
Tal atitude tambm um reflexo daquilo que Luciano Oliveira chama de impureza ou confuso metodolgica no ambiente das ps-graduaes em direito.
No raro, as dissertaes ou teses em direito trazem um captulo sobre uma viso
sociolgica, histrica ou filosfica da temtica enfrentada; ao argumento de uma suposta interdisciplinaridade da pesquisa empreendida. Contudo, muitas vezes isto no
passa de confuso metodolgica. Ainda de acordo com Luciano Oliveira, no obstante o fato de estar indicada enquanto abordagem interdisciplinar, o que se verifica
em muitos casos uma srie de lugares comuns, coletados em na obra de diversos
autores, mas sem qualquer densidade terica.11
2. O reverencialismo e o manualismo: a pesquisa em direito civil

deve preservar a sua criticidade
Alm do paroquialismo, somam-se o reverencialismo e o manualismo como
problemas comuns no ambiente dos mestrados e doutorados em direito civil. Gras7 SALDANHA, Nelson. Vivncia e sobrevivncia do direito romano: para uma perspectiva brasileira. In: LANDIM,
Jos Francisco Paes (coord.). Seminrios de direito romano. Braslia: Universidade de Braslia, 1984, p. 119.
10 GROSSI, Paolo. IL punto e la lnea (limpacto degli studi storici nella formazione del giurista). In: Societ, diritto,
stato: un recupero per il diritto. Milano: Giuffr, 2006, p. 10.
11OLIVEIRA, Luciano. No fale do cdigo de hamurbi! A pesquisa scio-jurdica na ps-graduao em direito.
Anurio dos cursos de ps-graduao em direito, n. 13 (2003). Recife: Universidade Federal de Pernambuco, p. 310-311.
607
sam trabalhos de ps-graduao em que feita verdadeira colagem da opinio de

ilustres autores dos mais diversos matizes tericos e que aparentemente igualam-se
em sabedoria e bondade. Tal reverncia aos antigos e modernos termina por ignorar
as diferenas, sem proporcionar uma explicao qualificada do argumento que se
deseja sustentar. Como resultado desta atitude, todos os socilogos, filsofos, historiadores etc. tornam-se igualmente benfeitores da humanidade. 12
O reverencialismo, nas palavras de Luciano Oliveira, liga-se ao estilo elogioso
dos manuais, que costumam colocar certos vultos nos altares do direito, que normalmente so utilizados como fonte para a redao das teses e dissertaes.13 o que
se pode verificar, por exemplo, na seguinte afirmao de Alfredo Vallado: Teixeira
de Freitas, a figura mxima de nossos jurisconsultos, a encarnao do gnio do direito, que leva a cabo a Consolidao das nossas leis civis, (...).14
Ademais, esta tendncia otimista dos juristas de mitificar o direito, ou de
enxergar o momento atual como o melhor dos mundos possveis evidencia uma
percepo muitas vezes evolucionista da histria do fenmeno jurdico, em que as
normas e concepes atuais j existiriam embrionariamente no passado mais remoto.
Ento, no incomum ver autores afirmarem que Teixeira de Freitas era um homem
frente do seu tempo, ou que Tobias Barreto antecipou tal teoria.
Como crtica e contraponto a esta viso evolucionista da histria, Nelson Saldanha afirma que Jhering deve ser interpretado como um tpico intelectual do sculo
XIX, sem que se possa cobrar dele a adeso a teses que hoje esto em voga: Jhering foi
um grande pensador do direito do sculo XIX.15 O mesmo se pode afirmar de Tobias
Barreto, Clvis Bevilqua ou Pontes de Miranda. Foram homens de seu tempo. Tal
perspectiva otimista da histria e dos grandes vultos, alm de anacrnica, evidencia um tipo de trabalho em que aparentemente o autor no tem conscincia do que
afirmou, porquanto copiou tal idia acriticamente de algum manual ou compilao.16
O paroquialismo, o manualismo, a confuso metodolgica e o reverencialismo, contudo, no so manifestaes estranhas ao ambiente em que ocorreram.
Os trs grandes mestres da suspeita (Marx, Nietzsche e Freud), majoritrios em termos de academia brasileira, ao trazer as pesquisas sobre problemas sociais e humanos para o terreno do escondido, do baixo, at mesmo do inconfessvel, fizeram da
desconfiana um expediente sempre lanado mo para desvelar a realidade visvel,
12 OLIVEIRA, Luciano. No fale do cdigo de hamurbi! A pesquisa scio-jurdica na ps-graduao em direito.
Anurio dos cursos de ps-graduao em direito, n. 13 (2003). Recife: Universidade Federal de Pernambuco, p. 319.
Anurio dos cursos de ps-graduao em direito, n. 13 (2003). Recife: Universidade Federal de Pernambuco, p. 319.
14 VALLADO, Alfredo. Felcio dos Santos e a codificao civil. Rio de Janeiro: Jornal do Commercio, 1952, p. 29.
15 SALDANHA, Nelson. Observaes gerais sobre Jhering. In: ADEODATO, Joo Maurcio (org.). Jhering e o
Direito no Brasil. Recife: Editora Universitria da UFPE, 1995, p. 183.
Anurio dos cursos de ps-graduao em direito, n. 13 (2003). Recife: Universidade Federal de Pernambuco,
p. 312-313.
608
vivida, imediata; sempre indagando mas o que que est por trs disso? A resposta
a ser dada por Marx pblica e notria: o modo de produo; Nietzsche por sua vez
diria que a vontade de poder, e Freud afirmaria ser o inconsciente.17
3. O evolucionismo enquanto expediente de mitificao da

legislao: porque no se deve olvidar da historicidade do
direito civil
Finalmente, de se rejeitar o discurso que exalta um suposto progresso verificado no direito civil atual. Este um discurso que parece se insinuar at mesmo
entre os adeptos do direito civil-constitucional.18
Porm, de acordo com o Professor Torquato Castro Jnior, o direito civil-constitucional pode ser considerada enquanto uma atitude hermenutica, que angariou grande prestgio doutrinrio e foi amplamente divulgada no Brasil, especialmente aps o
advento da Constituio brasileira de 1988. 19 Construiu-se, pois, um discurso fundado
metodologicamente na dplice tarefa de desprestigiar o direito legislado nos cdigos
em favor de uma retrica da potencializao da eficcia do texto constitucional.20
Conforme leciona o Professor Torquato Castro Jnior, trata-se de uma doutrina que sustenta a sada do direito codificado do centro do ordenamento jurdico,
espao este que passa a ser ocupado pela Constituio. Para eles, tal fenmeno
comparvel mudana de perspectiva operada com a adoo da tese de que o sol e
no a terra ocupa o centro do universo. A questo reside, contudo, no fato de no se
notar a relatividade dessas assertivas. O sistema jurdico no tem centro. Alis toda
topologia que se lhe queira atribuir ser inescapavelmente metafrica, embora nem
por isso menos relevante.21
Tal atitude de mitificao do direito civil-constitucional evidencia-se tambm
no discurso de autores que defendem que a Constituio conferiu certa fora es17 OLIVEIRA, Luciano. O enigma da democracia: o pensamento de Claude Lefort. Piracicaba: Jacintha, 2010,
p. 19-20.
18 Para uma melhor compreenso das principais teses acerca da Constitucionalizao do Direito Civil, recomendamos
a leitura de um dos primeiros trabalhos publicados no Brasil sobre tal atitude terica e metodolgica: LBO, Paulo Luiz
Netto. Constitucionalizao do direito civil. Revista de informao legislativa, a. 36, n. 141 (jan./mar. de 1999). Braslia:
Senado Federal. Pedimos vnia, tambm, para recomendar o seguinte trabalho: COSTA FILHO, Venceslau Tavares.
Constitucionalizao do direito civil e eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Revista
Atualidades Jurdicas revista eletrnica do conselho federal da oab, n. 4 (jan./fev.2009). Braslia: OAB Editora.
19 CASTRO JR, Torquato. Constitucionalizao do direito privado e mitologias da legislao: cdigo civil versus
constituio? In: SILVA, Artur Stamford da (org.). O judicirio e o discurso dos direitos humanos. Recife: EDUFPE,
2011, p. 64.
2011, p. 64-65.
2011, p. 65.
609
pecial ou qualitativamente superior a uma mirade de institutos de direito privado.

Desenha-se, portanto, em linhas fortes um cenrio em que institutos (como a funo social, por exemplo) pelo simples fato de restarem mencionados no texto constitucional, passam a ser considerados princpios qualitativamente diferentes do que
eram. Assim, conforme leciona Torquato Castro Jnior: A revoluo copernicana
da civilstica constitucionalista tem um sentido mtico fundamental, relacionada
cumulatividade do saber jurdico e do direito de juzes e juristas, que se projeta na
composio de uma topografia imaginria da legislao.22
A relevncia desta Escola em termos de interpretao e desenvolvimento do
direito privado est fora de questionamento. Deve-se atentar, contudo, para o fato de
que a Constituio cumpre funes polticas e retricas diversas das funes atribudas ao Cdigo Civil. Leciona, ainda, Torquato Castro Jnior:
A importncia da Constituio para a interpretao e desenvolvimento (judicial) do
direito privado inegvel. Porm, a constituio atende a funes poltico-retricas
diversas daquelas da codificao civil. A Constituio escrita com estilo diverso do
cdigo civil, emprega palavras bem menos semanticamente determinadas do que o
Cdigo Civil e persegue outros fins. So duas formas diversas da tcnica de legislar,
distintas formas de pensamento e tradies. Como afirmou expressamente Fachin (...),
por detrs desses esforos de figurao h uma grande vontade poltica.23
Tal atitude, portanto, evidencia um determinado engajamento poltico e ideolgico do jurista; na medida em que o direito constitucional tradicionalmente associado ideologia e ao poder vigente.24
Trata-se, tambm, de uma atitude tpica do jurista moldado pela modernidade. Antes do advento da modernidade, predominava o passado, a estabilizar as
escolhas atuais sob a gide de tradies, status sociais e leis pertinentes. A partir do
sculo XVII, conforme leciona Stephan Kirste, o tempo passa a ser apreciado mediante uma perspectiva voltada para o futuro. Tal posicionamento guarda relaes
com o crescimento das incertezas, bem como a uma maior velocidade no tocante s
transformaes das circunstncias sociais. As predies, que orientavam a tomada de
decises, cedem espao ao planejamento ativo.25
2011, p. 65.
2011, p. 66.
24 COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Constitucionalizao do direito civil e eficcia dos direitos fundamentais
nas relaes entre particulares. Revista Atualidades Jurdicas revista eletrnica do conselho federal da oab, n. 4
(jan./fev.2009). Braslia: OAB Editora, p. 03. Disponvel em: www.oab.org.br Acesso em: 10 de maro de 2012.
25KIRSTE, Stephan. Constituio como incio do direito positivo. Traduzido por Joo Maurcio Adeodato,
Torquato Castro Jr. e Graziela Bacchi Hora. Anurio dos cursos de ps-graduao em direito, n. 13 (2003). Recife:
Universidade Federal de Pernambuco, p. 113-114.
610
Destarte, com a modernidade, as normas jurdicas passam a desempenhar

uma funo no contexto da colonizao do futuro, da garantia atual em contraposio sua imprevisibilidade.26
A premncia pelo novo em detrimento do antigo ou velho manifesta-se
em franca oposio a uma linha de pensamento histrico que deita razes na cultura
medieval, que fez uma clara opo pelo latim como lngua franca, o texto bblico
como livro fundamental e a tradio patrstica como nico testemunho da cultura
clssica, de modo que recorre a frmulas consagradas e a comentrios, sem dar a
entender que se est afirmando algo novo.
Tal afirmao da cultura medieval e, portanto, dos glosadores, bartolistas,
praxistas, etc (enquanto produtos desta cultura) como obstculos inovao so falsas. Ocorre que a cultura medieval procura esconder a inovao sob o manto da repetio, em vez de fingir inovar mesmo quando repete. Assim, pelo apego que tem
tradio, apressa-se o medieval a nos convencer de que est simplesmente redizendo
o que foi dito antes, de modo a legitimar o seu discurso.27
Opor-se tradio oficial no era apenas um pecado do orgulho, mas gerava
certos riscos para quem sustentava tais idias. apenas depois de Descartes que se
iniciar a tendncia dos pensadores aparecerem como aqueles que pisaram em terras
nunca exploradas; o fetiche da inovao do pensamento. Contudo, ainda que no valorizassem a inovao, os medievais tambm eram capazes de achados engenhosos
e lances geniais.28
As novidades doutrinrias, legislativas e jurisprudenciais nem sempre podero
ser consideradas como avanos, portanto. No raro, os avanos so colhidos das lies dos civilistas clssicos, muitas vezes esquecidos pela Academia brasileira. Cabe
comunidade de pesquisadores das ps-graduaes em direito civil, como afirmamos
inicialmente, a manuteno de uma viglia crtica em relao doutrina, jurisprudncia e legislao.
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COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Constitucionalizao do direito civil e eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Revista Atualidades Jurdicas
26KIRSTE, Stephan. Constituio como incio do direito positivo. Traduzido por Joo Maurcio Adeodato,
Torquato Castro Jr. e Graziela Bacchi Hora. Anurio dos cursos de ps-graduao em direito, n. 13 (2003). Recife:
Universidade Federal de Pernambuco, p. 117.
27 ECO, Umberto. Arte e beleza na esttica medieval. Traduo de Mario Sabino Filho. Rio de Janeiro: Record,
2010, p. 14.
28 ECO, Umberto. Arte e beleza na esttica medieval. Traduo de Mario Sabino Filho. Rio de Janeiro: Record,
2010, p. 16.
611
revista eletrnica do conselho federal da oab, n. 4 (jan./fev.2009). Braslia: OAB

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612

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Livro Direito Civil Constitucional - 2014

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DIREITO CIVIL

A RESSIGNIFICAO DA FUNO DOS

Gustavo Tepedino (UERJ)

Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk

A RESSIGNIFICAO DA FUNO DOS

Construo dialgica dos grupos de pesquisa da UFPR, da UERJ, da UFPE e da UNIFOR

Editora CONCEITO EDITORIAL

Jos Antnio Peres Gediel

Catalogao na Publicao: Bibliotecria Cristina G. de Amorim CRB-14/898

Proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo.

Rua Hiplito Gregrio Pereira, 700 3 Andar

meio do PAEP e do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico

Luiz Edson Fachin

Luiz Edson Fachin

Observa-se, em razo disso, adeso progressiva no Judicirio aos precedentes

2. SEGURANA JURDICA ENTRE OURIOS E RAPOSAS

Recentemente, um grande publicista italiano, Luigi Ferrajoli, fez uma afirmao

3. METODOLOGIA DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

3. METODOLOGIA DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

3. METODOLOGIA DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

afinal, se ns bem pensarmos, o que est acontecendo no Brasil, na aplicao das

3. METODOLOGIA DO DIREITO CIVIL CONSTITUCIONAL

Eduardo Rocha Dias

de vista segundo o qual a dignidade da pessoa assume posio central no sistema

4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

2. A concepo de jusfundamentalidade formal e material

Eduardo Rocha Dias

4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

jusfundamentais. Seria tarefa da argumentao constitucional atribuir um contedo

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direitos fundamentais. Tal equivalncia abrange tanto o contedo como a importncia

4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

consideradas inerentes aos direitos fundamentais. So elas: a) funo de defesa, ante

Eduardo Rocha Dias

3. Dos direitos de personalidade s situaes existenciais e a

4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

geral de personalidade como direito fundamental. Nesse sentido, Paulo Ferreira da

Eduardo Rocha Dias

4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

Eduardo Rocha Dias

4. Limites ao reconhecimento da fundamentalidade

4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

ambiguidade, a revelar o carter esquizofrnico da noo de dignidade humana,

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liberdades essenciais da pessoa (segunda corrente)48. Para o positivismo sociolgico,

4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

tao ao poder de autodeterminao de alguns com o fim de evitar leses a direitos

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te lesivas da dignidade humana. Assim, mesmo que no se entre facilmente de acordo

4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

o formal, em virtude de sua aprovao segundo o rito do 3 ao artigo 5 da CF/88,

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BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

4. SITUAES JURDICAS EXISTENCIAIS E JUSFUNDAMENTALIDADE

PINTO, Paulo Mota. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade. In

Se o homem amoldara as cousas a seu jeito, no admira que amoldasse

Joyceane Bezerra de Menezes2

Joyceane Bezerra de Menezes

saram a requerer mudanas comportamentais e estruturais na sociedade com o fim

7 LBO, Paulo. Direito Civil. Sucesses. So Paulo: Saraiva, 2013, p.222.

Joyceane Bezerra de Menezes

2. A ressignificao da noo de status e a tutela da pessoa

Joyceane Bezerra de Menezes