BIBLIOTECA DE JURISPRUDENCIA, FILOSOFA HISTORIA

'*' COLECCIN DE DERECHO -;> Tratados clsicos

Reimpresin facsmil: M o m m s e n , T h e o d o r ; Dorado
M o n t e r o , Pedro (trad.) Derecho penal romano, Madrid, La
Espaa M o d e r n a , 195. 2 vols.

EL

pi

u1

POK

TEODORO MOMMSEN
TRADUCCIN DEL ALEMN

P . DORADO
Profesor de Derecho eo U UniverBdad de Salarnaaca.
ISBN OC : S 4 - 9 5 2 8 3 - 0 9 - 3
I S B N V O L . 11: 8 4 - 9 5 2 8 3 - 1 1 - 5
DL: N A - 1 6 5 / 1 9 9 9
-oOo A n a l e c t a e d i c i o n e s y l i b r o s SL
M o n a s t e r i o de I r a c h e 35 bajo
3 1 0 1 1 , Pamplona (Navarra)
correspondencia
Aprdo. 4352
3 1 0 8 0 , Pamplona (Navarra)

TOMO SEGUNDO Y LTIMO

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LA ESPAA MODERNA
Calle de Fomento, nm. 7.

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DERECHO PENAL ROMANO

LIBRO CAETO

DE LOS DELITOS EN PARTICULAR

INTEODUCCIN

BS PROPIEDAD

Oomo ya se ha diho en el libro primero, la pena es

la retribucin exigida por el quebrantamiento de la ley
moral, pero slo en tanto en cuanto el Estado toma su
cargo el hacerla efectiva. En este libro vamos ocnparnos de las diferentes clases de leyes morales que pueden
ser violadas, lo que es igual, de los varios delitos en particular.
Las leyes morales y las leyes penales tienen un mismo fundamento, sin embargo de lo cual son necesariamente distintas. Por una parte, la ley moral tiene en
todo caso un radio de accin mayor que la ley penal; y
por otro lado, la sociedad aplica penas muy menudo
aun acciones moralmente indiferentes. Ambas clases
de leyes son variables: la ley moral es un continuo flujo
de subidas y bajadas, en armona con la evolucin de los
pueblos; la ley penal es la suma de preceptos morales dependientes de las circunstancias externas impuestos en
cada instante por la colectividad los individuos. No de-

ESTABLECIMIENTO TIPOGRf-'ICO DE IDAMOR MORENO

Tutor, 22. - Telfono 2.000.

19.694

EL DERECHO PENAL ROUANO

P O a TEODORO MOMMSKN

bemos olvidar que la ley penal es ms antigua que su formulacin; as, la perduelin fu considerada como delito
en la comunidad romana, aun antes de qne se liubiese inventado la palabra con que designarla. La validez general
del precepto con relacin todas las acciones futuras que
caigan dentro del mismo, es un carcter comn la ley
moral y !a pena!.Los poderes del Estado uo quedan
fuera de la accin de esta ltima, sino sometidos ella;
en esto consiste, como ya liemos diclio (,omo I, pp. 98
y siguientes), el contraste que se observa entre el Derecho penal y la coereiein correspondiente al magistrado,
la cual era considerada como absolutamente exenta de
trabas. Esta idea de la coereiein ilimitada constituy el
punto de partida de la concepcin Jurdica de Roma. El
magistrado, en virtud del derecho de coereiein que le
compete, juzga y pena, pero pena su arbitrio; desde el
momento que este arbitrio sufre limitaciones, esto es,
desde el momento que se promulgan leyes, la coereiein
86 trasforma en orden jurdico, y el magistrado sentencia
impone penas, apoyndose en el poder que de tal manera se le confiere {1}. La misma ciudadana se halla sometida estas leyes supremas. La ciudadana tena facultades para votar la ley, as como tambin para consentir
excepciones ella eu casos particulares; mas no poda
castigar con pena un hecho que no se hallase prohibido
de antemano por una ley general (2). En la poca del
Principado se modific este fundamental principio del

Estado sometido al derecho [Rechtsstaat); y por lentas y

sucesivas etapas se fu colocando, en el lugar que antes
ocupaba el orden jurdico fijamente establecido, la idea
del arbitrio discrecional del soberano que la sazn ocupase el trono, con lo que el Estado retrocedi en cierto
modo hasta su punto de partida, que fu el de la coereitio ilimitada del magistrado supremo. Aqu ahora hemos
de ocuparnos de aquellas leyes penales que regulaban la
potestad de los magistrados y de las varias categoras
de delitos que necesariamente se daba con ello lugar.

(1) Asi pasa, especialmente en la imposicin de penas pecuniarias; la medida de cada una de las cuales, se deja al prudente arbitrio del magistrado, la fija taxativamente la misma ley.
(2) Asi lo demuestra la consideracin siguiente-, que la ciudadana Blo tena el derecho de confirmar desaprobar la pena impuest a por el magistrado; en el sistema romano no se admitan penat decretadas por loe Comicios con independencia de otro poder.

Ya hemos hablado (I, p, 7) de la unidad interna del

Derecho penal romano, compatible con su divisin y
variedad externas. Los lmites de ese Derecho fueron,
ante todo, trazados en el primitivo sistema de Roma, con
aquella seguridad que es caracterstica del sentido jurdico de este pueblo y que lo distingue de todos los otros.
El Derecho penal comprende las violaciones de la ley moral, por una parte, cuando las mismas se dirigen contra
la comunidad, en cuyo caso el magistrado procede de oficio y por la va inquisitiva, correspondiendo en algunos
casos la resolucin ltima la ciudadana; por otra parte, cuando las violaciones dichas daBen ios particulares, en cuyo caso, para proceder contra los autores de
ellas, es preciso que lo pidan los perjudicados, y para
sentenciarles ha de intervenir el tribunal del jurado. El
principio dominante en ambas categoras de delitos era
el de la personalidad de la pena (I, pp. 73-74), supuesto que los procesos de esta clase, tanto pblicos como
privados, siguen la persona del culpable y cesan en el
momento que sta desaparece, mientras que aquellos
otros, que no se refieren hechos considerados en principio como delitos, se trasmiten los herederos.
Antes de consagrarnos desarrollar el estudio de las
Tarias clases de delitos, ser conveniente dirigir una

EL DEBKCHO PENAL BOMANO

mirada algunos horizontes jurdicos que caen fuera

del Derecho penal, tal y como lo concebimos en este libro, pero que confinan con l. Si prescindimos para el
caso de la separacin tradicioniil entre el Derecho civil
y el criminal, separacin que ni tiene sn fundamento en
las fuentes, ni nos aprovecha tampoco para exponer sistemticamente la materia, preciso ser reconocer que
la no consideracin del Derecho penal como el Derecho
tico en eminente sentido es asunto que ofrece muchas
dudas cuando uno desciende los casos concretos, y que,
en general, no es posible admitir sin alguna arbitrariedad la construccin de un Derecho penal romano, cuyo
concepto no haya sido establecido por la misma jurispru^encia romana.
1." Mientras que en el originario Derecho civil exista una lnea divisoria bien marcada entre las acciones
procedentes y las no procedentes de delito (1), en cambio, en el sistema procesal organizado por los pretores
no se atiende para nada esa oposicin. Por consiguiente, al interponer acciones por esta va, lo que el actor
haca era referirse, por lo que toca al carcter delictivo
del hecho, loa elementos internos de ste, con especialidad su carcter tico, y adems impedir que la demanda fuese dirigida contra los herederos del demandado, diferencia de lo que ocurra con las acciones contractuales. En virtud de esto, se admitan la accin ge-

(1) L a categora de las llamadas obligationes quasi ex delicio

(Inst. 4, 5) es inadecuada inadmisible, t a n t o en su definicin
que ha habido, s, falta, pero que no se ha cometido propiamente
un delitocomo en la enumeracin de los hechos quasi delictuosos,
la cual se limita, en lo esencial, alg-unas modificaciones de los antigTios dalitos privados; adems, es u n a categora que no produce
ventaja alguna, desde el punto de vista de la sistematizacin de la
materia.

POR TEODORO UOMUSEN

ueral de dolo y la de violacin de sepultura, sin desconocer lo inseguro de la determinacin de lmites.

2." En el caso de que en un proceso jurdico cuya accin principal fuese personal patrimonial interviniera por modo accesorio algn elemento delictivo, no poda
seguirse el asunto por el procedimiento criminal; por
esta razn no se admita, v. gr., una accin esencialmente penal procedente de la tutela.
3.* La proteccin jurdica otorgada en los casos de
perturbacin de la posesin de otras anlogas relaciones de derecho, as como tambin la concedida contra
las perturbaciones en el aprovechamiento de ios bienes
comunes, eran procesos muy cercanos, sin duda alguna,
los seguidos por el delito de coaccin, por cuanto el
fundamento de los mismos era en su mayor parte el procedimiento de los interdictos; sin embargo, en general,
no se les puede considerar incluidos en el Derecho penal.
4. Las desventajas males que van unidos al seguimiento de los procesos son, en su mayor parte, penas,
como sucede con el sacramentum, as llamado justamente por eso, y como pasa tambin con las consecuencias
jurdicas de la apelacin y con la ocultacin engao
en el fundamento de la demanda, todo lo cual hay que
concebirlo en la manera dicha; no obstante, dichas desventajas no consienten que se haga de ellas una exposicin independiente y propia, y por lo tanto, no podemos
ocuparnos de ellas en un estudio de Derecho penal.
.** Los impuestos, prestaciones y gabelas, especialmente cuando son un efecto de haberse dejado sin cumplir por alguien las obligaciones de ciudadano de haber
cometido faltas contra algn deber exigido por el Estado, como, por ejemplo, ocurre con las disposicionea de
Augusto respecto de los clibes y los casados sin hijos,
con laa leyes sobre laa aduanas y la prohibicin de las

KL DEEECHO PENAL BOMANO

exportaciones, coafinan con aquellos preceptos penales

que castigan con multas ciertos delitos, v. gr., el robo
de hombres y la pederasta, como se ver en el libro
quinto cuando nos ocupemos de las multas, Pero con relacin este punto, la separacin entre ambas cosas,
dentro del sistema procesal romano, consista en que las
reclamaciones por incumplimiento de las obligaciones
patrimoniales que tenan los individuos para con la comunidad no se llevaban ante los jueces penales ni ante
el pretor, sino que en la poca republicana conocan de
ellas los censores, y falta de los censores los cnsules,
y durante el Principado, los procuradores imperiales y
los prefectos del Erario.
6. Las degradaciones postergaciones administrativas por causa de conducta deshonrosa, como lo eran muy
singularmente las que se aplicaban la adquisicin
ocupacin de cargos pblicos y la prohibicin de formar
parte de los tribunales representando la comunidad,
consecuencia esta ltima qne derivaba bastante menudo de la llamada infamia pretoria, nicamente pueden ser consideradas como penas propiamente dichas
en sentido jurdico, y estudiadas, por lo tanto, dentro
del Derecho penal, en el caso en que tuvieran por base
condenas pnalos.
Segn el sistema i-omano ms antiguo que nosotros
conocemos, singularmente el de las Doce Tablas, slo
pueden ser incluidas en el Derecho penal verdaderamente tal cuatro clases bien determinadas de delitos,
saber:
1." Perduellio.
2 ."
Parricidium.
3.*
Furhim,
4.* Jninria, posteriormente dividida en lesin personal [iniuria) y dao en las cosas {damnuw. iniuria).

POR TEODORO MOMMSKN

Hay que advertir que nicamente son permanentes

estos delitos en los conceptos fundamentales, variando,
en cambio, mucho sus designaciones; el hurto, por ejemplo, se nos presenta j a como furhim, ya como sacHlegium, ya como peculatus. De las dichas cuatro categoras
de delitos en el antiguo Derecho penal, las dos primeras
pertenecan exclusivamente al Derecho penal pblico, y
las otras dos, ora al pblico, ora al privado (1). Con respecto muchas de las acciones punibles mencionadas
en las Doce Tablas, es lcito dudiir si pertenecan alguna de las cate^joras en cuestin, y en caso afirmativo, cul de ellas; pero ni los vestigios que han llegado
hasta nosotros, ni las conclusiones retrospectivas que
pueden sacarse de las fuentes posteriores, nos autorizan
para establecer mayor nmero de categoras de delitos.
Tocante las dos primeras de las nombradas, debe
uno preguntarse si los conceptos que implican tienen un
significado sustancial, si se trata ms bien de conceptos con puro valor procesal; es decir, si el traidor
enemigo de la patria es perduellis y el asesino parricida,
6 si con la palabra perduelin quera indicarse no ms
que el procedimiento en que intervenan los duumviros,
y con la de parricidio el procedimiento en que intervenan los cuestores, lo que es lo mismopuesto que
tambin de este otro modo podemos expresarlo, si la
perduelin quera significar el procedimiento extraordinario no permitido sin un acuerdo especial del pueblo,
y el parricidio se refera al procedimiento ordinario seguido ante los Comicios con el magistrado. Ambas concepciones son compatibles entre s, y ambas tienen que

(1) E l sacrilegio, el peculado, la oecentatio y la desviacin de

caminos Be sustanciaban por el procedimiento en que intervenan
loa Comicios.

E L DEfiECHO P E N A L ROMANO

POK TEODOHO MOMMSEN

ser armonizadas. Que el concepto sustancial del delito

exigido por la misma elaboracin de las palabras, por el
mismo sonido de ellas, continu subsistiendo en los tiempos posteriores, nos lo demuestra de un modo incontrastable, no solamente el uso de las voces, sino tambin el
orden jurdico existente en esos tiempos. Por otra parte,
nos tropezamos con estos hechos extraos: que el enumerar paradigmticamente como caso de perdueln nn
acto que en realidad no ae halla incluido dentro de esta
categora, sino en la del parricidio, representa en cierto
modo una disculpa desde el momento en que supongamos que el concepto de referencia tiene ante todo un
sentido de formalidad procesal; y que el robo de templos,
que no era un parricidium, pero cuyo conocimiento y
resolucin competa al quaestor parricidii, fu absorbido
dentro del epgrafe del parricidio, cosa demostrada hasta
cierto pnnto, y que, por lo dems, responde bien al modo
como posteriormente fu considerado y tratado este delito, segn veremos en el captulo correspondiente.

uieron ocupar de ahora en adelante, y por largo tiempo, el lugar preferente del mismo, por exigirlo as las
relaciones polticas nuevamente creadas; la coaccin y
la falsicaciu conservaron el puesto que de poco tiempo antes haban adquirido. En tiempos del Principado
comenz el Estado cuidarse de la moralidad pblica y
de las buenas costumbres, en sus manifestaciones exteriores tan slo, es verdad, pero con gran fuerza, lo cual
llev hacer que figurasen en el nmero de los delitos
ordinarios los atentados al pudor y el adulterio. Por el
contrario, el crculo tradicioual de los hechos delictuosos
que daban lugar una accin para ante el tribunal pretorio sigui invariable en su conjunto; slo hubo una
adicin esencial, la de la accin de dolo fraude, la
cual, sin embargo, como que tena un carcter subsidiario, aun en el Derecho penal de los tiempos posteriores
ocupaba un lugar subordinado.

Bl sistema penal romano ms antiguo de que nosotros tenemos noticia fu esencialmente ampliado en
el siglo ltimo de la Repblica y en los comienzos del
Principado, consecuencia especialmente del abandono en que cay el procedimiento ante los Comicios,
y de la introduccin para los asuntos penales del tribunal del jurado bajo la presidencia de un magistrado.
Hubieron de ser incluidas en la categora de los delitos varias relaciones ticas que, antes de esta poca,
solamente se consideraban como de carcter patrimonial, no estaban de ninguna manera comprendidas en
la esfera del derecho, y, por lo tanto, no conocan de
ellas los tribunales. La concusin y la obtencin indebida 6 por sorpresa de cargos pblicos, las cuales haban
permanecido hasta ahora fuera del Derecho penal, vi-

Aquella suspensin de hecho de la funcin legislativa,

que es la caracterstica del Estado romano desde Tiberio Diocleciano (I, pp. 142-43), manifestse de manera
muy desventajosa en el Derecho penal, que es de todas
las esferas jurdicas la ms necesitada de cambio y modificacin. Con arreglo al formalismo rgido, lo mismo la
teora que la prctica no consideraban como acomodado
derecho sino el procedimiento penal que poda apoyarse en alguna de las organizaciones establecidas desde
Sila hasta Augusto para los diferentes tribunales penales, y estigmatizaban, en cambio, y calificaban como no
valederas propiamente, todas las que se apartasen de tales reglas. Sin embargo, las modificaciones iutx'oducidas
en esta poca, y adems muchas no necesarias, pero de
hecho en parte inevitables, perturbaron y perjudicaron
el sistema jurdico vigente, por lo mismo que penetraron en l sin haber sido previamente organizadas de un

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E L DERECHO FKNAL ROMANO

POR TEODORO MOMMSEN

modo fijo. Cuando, consecuencia de la radical trasformacin del Estado verificada por iocleciano, la nueva monarqua absoluta tom otra vez en sus manos la
funcin legislativa, echse de menos la frescura y la genialidad que han de acompaar las creaciones nuevas
y por eso en el dbil y ruinoso edificio de los tiempos
ltimos solamente se introducen como categoras nuevas de delitos la hereja, y acaso tambin el rapto.
Para nuestra exposicin, quedarn clasificados los
delitos del Derecho penal romano en los ouce grupos siguiente?:
l.*^ Delitos contra el Estado.
2." Hereja.
3." Homicidio y otros delitos semejantes.
4.*' Coaccin.
5, Falsificacin y astucia.
6.^ Delitos sexuales.
7." Cohecho y concusin de los procuradores y funcionarios pblicos.
8. Apropiaciones indebidas.
9." Lesiones personales.
10. Daos en la propiedad.
11. Abuso de los derechos.
Esta distribucin, acomodada las vicisitudes que integran la evolucin del Derecho y la tradicin jurdica,
no tiene pretensiones de valor sistemtico; aspira qae
tanto los jnrisconsultos como los historiadores la consideren simplemente como la ms orgnica posible desde
los puntos de vista lgico histrico. La base tica del
Derecho penal implica que, as como la naturaleza humana es igual, dentro de ciertos lmites, en todos los pueblos
y en todos los tiempos, tambin lo son los delitos que los
hombres cometen; y eso es lo que, hasta donde ello es
posible, se ha tenido en cuenta al hacer esta particin.

Pero, por otro lado, el Derecho penal depende, ms an

que otra cualquiera esfera jurdica, da la fisonoma individual de cada pueblo y de! espritu dominante en, cada
poca, todo lo cual ha sido preciso tenerlo en cuenta para
hacer la divisin de que nos ocupamos. S u la iiltma
claseque en realidad debiramos haber incorporado
la stima si no hubiera obligado constituirla en un
miembro separado y tratarla aparte la significacin
que el delito repetundarum tuvo en e! procedimiento criminal de los tiempos posterioreshemos intentado abarcar, bajo una expresin comn, atacable sin duda, no
slo desde el punto de vista de la propiedad del vocablo,
sino tambin desde el punto de vista de la sustancia
de las cosas varias que comprende, aquellos delitos que
no tienen fundamento tico sino de un modo condiciona!, dado caso que los actos respectivos son jurdicos, y
solamente es punible el abuso de ellos, cual sucede, verbigracia, con la adquisicin de puestos pblicos, el cobro
de intereses, el comercio de granos, las ganancias del
juego. No ha podido evitarse el reunir en alguuas clases, por ejemplo, en la tercera, delitos diferentes, por la
razn de que todos ellos forman un mismo grupo bajo el
respecto procesal. Si nuestros criminalistas advierten
otras faltas, y sobre todo la de la rapia, tengan en
cuenta qne eu el Derecho romano este delito era menudo considerado como un homicidio, y siempre como
un hurto, no habiendo sido penado jams como delito
independente.
La apreciacin del procedimiento penal romano tiene que ser varia y desigual, por lo mismo que desigual
era tambin el referido procedimiento. Bn aquella porcin de l que se hallaba encomendado los pretores de
la ciudad y sus jurados, participaba de las ventajas del
procedimiento civil de aquel pueblo, cuyas reglas esta-

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EL DERECHO PENAL HOMANO

ba sometido; esas ventajas eran stas: tener una legislacin fija y exiblej hallarse rigorosamente elaborada ia
correspondiente teora; estar exactamente determinadas
las cuestiones correspondientes cada caso concreto, as
las de derecbo como las de beclio; ser fallado el asunto
con arreglo la conciencia de liombres imparciales, que
es en ltimo trmino ia columna fundamental de toda
administracin de justicia. La inclusin del liurto entre
los delitos para cuja persecucin se requera accin privada est, sin duda alguna, muy en armona con las concepciones de la poca de las Doce Tablas, mas no cou
las de la posterior, en que la autodefensa del ofendido
haba perdido, como es natural, mucho terreno. Tambin se advierte en la literatura una casi total ausencia
de informes respecto del hecho segn el cual el hurto,
desde ios tiempos antiguos, fuera dejando de ser considerado como un delito privado, y que asimismo en la
prctica no se le tratase como tal, Pero el modo de tratar la injuria entre los romanos puede servirnos de modelo, no solamente por lo tocante la ciencia jurdica
de aquel pueblo, sino tambin y sobre Lodo por lo que
respecta su prctica del derecho, y es adems un testimonio que avergenza los hombres de nuestros das,
demostrndoles que el progreso del gnero humano es
siempre ante todo un retroceso.
No puede decirse lo mismo con relacin al Derecho
penal pblico. En su ms antigua forma y considerado
en globo, era un procedimiento inquisitivo cargo de
un magistrado y dependiente de la idoneidad y aptitudes jurdicas de ste. El cual dictaba la resolucin del
aaunto su arbitrio, restringido, es verdad, en cierto
modo, por el anlogo arbitrio de la mayora de votos en
los Comicios; pero sin duda alguna, por regla general,
con la obligada aprobacin del poder que por ley era el

POR TEODORO MOMMSEN

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soberano. Ciertamente que no es preciso medir la institucin por el patrn del procedimiento empleado duran'e
las luchas de clase entre patricios y plebeyos, del cu:il
nos han conservado los anales algunas noticias. Hablav
de imparcialidad en los procesos polticos, es lo mismo
que hablar de concepcin inmaculada; se las puede desear, pero no obtener. Es claro que tambin aqu, lo
mismo que en otras cosas, nos son mejor conocidos los
fenmenos morbosos que no el funcionamiento normal
del organismo sano; en los procesos no polticos, sustanciados de igual manera que los polticos, y de los cuales
los anales no dicen nada, resplandecieron las virtudes
cvicas de los romanos lo mismo que en las causas privadas. Con todo, es seguro que este procedimiento penal
fu abolido relativamente pronto, no ya causa de su
iniquidad, sino causa de lo variable inseguro que era
y de que menudo se denegaba completamente la concesin de l (I, pp. 183 y siguientes).
El nuevo procedimiento penal pblico por quaestiones represent, en general, un paso hacia el mejoramiento. No se debe tomar exclusivamente como criterio y
medida para juzgarlo los discursos Injurdcos y rabulescos de un abogado poltico, que es lo que Cicern era;
sin duda que estos tribunales no solamente eran ms
efectivos que el tribunal del pueblo, sino que adems
por haber en ellos reemplazado la mayora de votos de
los jurados la mayora de votos en los Comicios, haba
ahora mayores garantas que antes contra la intervencin
del accidente y de las pasiones en el juicio. Con esta adecuada trasformacin del procedimiento penal pblico se
le aproxim mucho, en general, al procedimiento privado. No obstante, quedaba todava muy atrs con relacin
este ltimo. La separacin entre las funciones del magistrado y las de los jurados, con sus saludables con-

EL DESECHO PENAL BOMANO

POK TKODOKO MOMMSEK

secuencias; la flexible legislacin del Edicto; la fijacin

rigorcsa'y bien determiiuida de la accin y de la controversia entre las partes, son cosas que no se hicieron
extensivas sino en proporcin limitada al juicio por jurados dirigido y presidido por un magistrado. Aquella
deliberacin inteligente y concienzuda que se haca preceder al veredicto del jurado, v. gr., la que tena lugar
en el procedimiento privado entre el juez nico y sus
asesores, hubo de quedar excluida del juicio criminal,
merced la presin que para ello ejercan consideraciones de orden poltico (I, p. 425). Pedir e dictamen de
houibres entendidos en derecho, que era el verdadero
elemento director del juicio privado, no se armonizaba
con la ndole del procedimiento penal. En vez del puesto
central, que para el juicio privado ocupaba la pretura
nrbana, funcionaban en el procedimiento criminal una
serie de altos tribunales penales instaurados por vez primera durante las crisis ltimas de la Kepblica, y que
slo en lneas generales recibieron una organizacin simtrica.

la ley aquilia tocante al dao causado en las cosas, ley

cuya redaccin tena defectos, slo en muy corta medida
pudo ser aplicada al derecho de las quaestiones. El que
compare la manera como eran tratadas bajo el respecto
criminal la coaccin y la falsificacin, por un lado, con
el modo de ser tratados estos mismos conceptos en el
Derecho civil, y por otro lado, con el tratamiento de los
delitos privados, echar bien de ver los efectos del contraste antes mencionado.
El Derecho penal romano no fu objeto, en su totalilidad, de elaboracin cientfica, como tampoco se nos
presenta, en general, bajo la forma de un conjunto unitario.
El Cdigo de las Doce Tablas trataba tanto de los
delitos pblicos como de los privados. No sabemos de
qu modo tendra sistematizada la unin de nnos con
otros; sin embargo, en cierto modo podemos comprender
que no haba all tal sistematizacin, por cuanto en otro
caso tenan que haber llegailo huellas de la misma hasta
nosotros. Los comentarios exegticos que explican los
diferentes pasajes no se han ocupado, sin duda, del Derecho penal como un toio jurdico unitario.

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Lo mismo que en materia de procedimiento, tambin

en punto la legislacin era ms atrasado que el antiguo Derecho privado el Derecho penal de los tiempos
posteriores de la Repblica. Las pocas reglas de Derecho
privado, que por ser pocas dejaban el campo libre la
elaboracin cientfica, fueron ahogadas por una legislacin casustica, establecida sobre un montn de hechos
particulares, y respecto de la cual, por lo mismo, no era
posible sentar principios tericos generales, aparte de
que muchas veces no lo era absolutamente abarcar bajo
un solo concepto la multitud de incongruentes hechos
punibles en cuestin. Por otra parte, la labor correctora
de la ciencia, que de manera bien inteligente y acertada
complet y reorganiz, en materia de Derecho privado,

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El sistema procesal pretorio, tal y como nos h,a sido

trasmitido nosotros, que en lo esencial es la organizacin que el mismo recibiera en la poca republicana,
trata, s, de los delitos privados que ese sistema pasaron del derecho de las Doce Tablas, y tambin de los
delitos anlogos aadidos por los pretores; pero es un
sistema que no comprende tan slo aqullos, sino que
ms bien los coloca en sitios muy diversos.
No otra cosa hicieron los que estudiaron cientficamente el Derecho civil en la poca republicana, y especialmente Q.Mucio Scaevola, cnsul en 659-95; pero con posterioridad, lo que parece, Masurio Sabino, en tiempo

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EL DEKECHO PNAL ROMANO

POK TEODORO MOMMSKN

de Tiberio, volvi lo antiguo en esto, ofrecindonos la

consabida reunin del hnrfco, la injuria y el dao en las
cosas, reunin que luego, desde su libro, tomado como
modelo, pas al compendio de Gayo y la literatura posterior. Las acciones anlogas por razn de la materia
como las derivadas de dolo, tampoco se incorporaron
aqu los antiguos flelifcos privados.
El procedimiento penal pblico, aquel que corresponda aplicar los asuntos en que intervenan lof
cuestors, los tribunos i3el pueblo, los ediles y, posteriormente, los pretores de las quaestiones, no recibi elaboracin cientfica hasta una poca bastante adelantada.
Ni el Derecho civil ni el pretorioque propiamente
eran, lo mismo el uno que el otro, instrucciones escritas
para el pretor urbanose hicieron extensivos esta materia. Las referencias los derechos y obligaciones de
los diferentes magistrados, referencias que ocupan un
lugar de importancia en la literatura jurdica de la poca republicana y de los tiempos del Principado, deberan
haber abarcado tambin, en cierta manera, la materia
penal; sin embargo, es difcil que se hayan ocupado intensamente de ella, ni conocemos tampoco documentos
especiales del tiempo de la K-epblica de los mejores
del Imperio que se consagraran al asunto. Quizs se trate de una casualidad; pero si se reflexiona, por un lado,
que la ciencia jurdica romana se denomina s propia,
y con razn, interpretacin, y por otro lado, que los textos legales tocantes al Derecho penal no se remontan
ms atrs de la poca de Sila, nos vemos obligados presumir que el hlito de aquella poderosa labor intelectual
de jurisconsultos innominados que crearon el sistema
jurdico de la Eepblica no hubo de penetrar en el examen cientfico de las disposiciones penales contenidas en
las leyes Cornelias y Julias.

Hasta mediados del siglo i i despus de J. C , no encontramos estudios independientes relativos las varias
quaestiones. Como el adulterio fu el delito que ms ocupacin daba los tribunales, de l es tambin del que
la mayora de las veces trat la jurisprudencia romana.
Papiniano, Ulpiano y Paulo citan monografas consagradas al adulterio. Los juicios pblicos no fueron,
en general, objeto de estudios orgnicos y sintticos, en
cuanto nosotros sepamos, hasta despus de Adriano, en
que trataron de ellos Venuleyo Saturnino y Volusio Meciano, y ms tarde Ulpiano Paulo, Elio Marciano y Emilio Macer. Tina restitucin compendiosa de estos escritos (e MZtms ji?6zcis tenemos que suponer exista en
las obras que abarcaban toda la enciclopedia jurdica,
as en las destinadas instruir los funcionarios pblicos, entre las cuales la de Ulpiano, de ofjicio proconsulis,
trata en sus libros stimo y octavo de los delitos pblicos, como en los compendios generales; as bien, Paulo, en sus sententiae, mientras incluye el adulterio en el
libro segundo, que trata del derecho referente al matrimonio, se ocupa luego en el quinto (tt. 14-31) de los
juicios pblicos en general, despus de haber tratado del
derecho fiscal y antes de las apelaciones. Se hace aqu de
ellos, ante todo, una explicacin general, incluyndose
tambin en este estudio los llamados delitos extraordinarios, agregados en la poca del Principado; seguida
viene el examen especial de cada uno. Las colecciones
de Constituciones imperiales de Teodosio I I y de Justiniano, ambas en el libro nono, y los digestos justinianeos en el 48, tambin tratan reunidos los delitos pblicos; pero ahora se incluye entre ellos el adulterio.

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No parece que existiera una escala fija orden serial de delitos; las que nos ofrecen las obras completas
citadas, as como tambin la enumeracin que hallamos

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EL DERECHO PENAL BOMANO

POB TKODORO MOMMSEM

en la ojeada de conjunto de Macei-, el ltimo de los escritores de delitos pblicos de que tenemos noticia, son
distintas unas de otras. He aqu un cuadro comparativo

delitos privados, no nos ser posible repetir, sino en limitada medida, las disquisiciones menudo casusticas
de los juristas de Roma. Si bien el procedimiento penal
queda ya estudiado de una manra sintticii y orgnica
en el libro anterior de esta obra, y al estudio orgnico
y sinttico de las penas dedicaremos el libro siguiente
de ella, sin embargo, parece indispensable que al ocuparnos de cada delito en particular, redondeemos y completemos el correspondiente estudio, iudicando en breve
resumen las formalidades procesales que se guardaban
para cada delito y la pena que le corresponda.

de algunas:
Paulo.
Adulterio
Homicidio
Parricidio
Falsificacin
Coaccin
Peculado y sacrilegio
Eepotundis
Majestad
Ambitua
Robo de liombres.
Usura de g r a n o . . .

[2,26]
5,2;i
5,24
5,25
5,26
5,27
5,2t
5,29
5,80
[5,30*]

Macer. ^ ^ S ^ r

^ ^ ^

'^^t

2
3
i
6
7

9,7=9
9,U--:rl(
9,15 = 17
9,19=22
9,12 = 12

48,6
48,8
48,9
48,10
48,6.7

>
3
4
5
6

5
9
1
8

10

9,28 = 28
9,27=27
9,5 = 8
y,26 = 26
9,18 = 20

48,13
48,11
48,4
48,14
48,15
48,12

7
10
1
9
8
11

TJlpiano se ocupa tambin de los delitos, en un orden

que no coincide con ninguno de lo'S representados en el
cuadro anterior. Solamente es digno de ser notado que
el delito de majestad, ni en l ni tampoco en Paulo, ocupa el primer puesto, en el cual lo coloc por vez primera
Macer cuando el rgimen haba cado ya muy abajo, y
por consecuencia se haba elevado muy alto el legalismo, Los delitos privados se tratan todava en la coleccin de Constituciones de Justiniano entre los juicios
que fallaban los jurados; en los digestos del mismo Justiniano, y en su libro 47, son incluidos por primera vez
al lado de los delitos pblicos, de que se ocupa el libro
siguiente, 6 sea el 48.
Al liacer en los captulos siguientes el estadio de los
delitos en particular, segn el Derecho romano, comenzaremos por exponer la evolucin histrica de cada uno
de ellos, hasta donde esto sea posible, y despus procederemos al examen de sus elementos constitutivos; siendo de advertir que, sobre todo en lo que respecta los

19

POR TEODOHO MOMUSEN

CAPTULO PEIMEEO
EL

DELITO

CONTRA

EL

fperduellio,

crimen maiestatis

ESTADO

7nminutcp.J

El delito cometido contra la comunidad como tal, es

decir, lo que en nuestra terminologa se denomina delitu
contra el Estado, tena en el lenguaje jurdico de loa romanos una doble manera de ser designado, saber: perdiielUo y crimen maiestatis imjninutce, llamndosele ms
tarde habitualmente, por abreviacin, crimen maiestatis,
6 tambin simplemente maiestas. Debemos, ante todo,
fijar la significacin de ambas expresiones.
Perduellis 6 ^erduellio era el mal guerrero; y como
toda guerra sostenida por los romanos era justa, perduellis era sencillamente el enemigo de la patria. Desde el
punto de vista penal, el nombre abstracto perdttellio significaba, pues, el acto de hostilidad la patria, siendo
probable que en el respecto militar se aplicara, ante todo,
la desercin. En el lenguaje jurdico se emple siempre la palabra, basta tiempos posteriores, en la significacin diclia, conforme la clara etimologa de la misma. Cuando la voz hostis perdi su originario significado,
vino ser sinnima de perduelUsj usndose preferente-

21

mente esta ltima para designar al enemigo interno de

la patria, y la de Jiostis para el enemigo exterior, pero
sin que esto impidiera el empleo de una otra expresin indistintamente.
Maiestas, cuya etimologa s asimismo bien trasparente, designaba el puesto supremo, el orden superior
que los subditos haban de tratar con respeto y miramientos; no era la fuerza ms poderosa, sino el objeto
de mayor reverencia. En el procedimiento penal hubo
de introducirse este concepto, sin duda consecuencia
de la posicin adquirida por los presidentes de la plebe,
6 sea por ios jefes de la agrupacin formada por los ciudadanos no nobles; pues tales presidentes no pertenecan
al orden de los magistrados de la comunidad romana,
pero estaban equiparados ellos. Las violaciones del
derecho fundamental de los plebeyos, las ofensas inferidas al jefe de la plebe, no podan ser incluidas en el
concepto de la perduelin, ni llevar este nombre en tanto que el plebiscito no adquiri la consideracin de lex
publica, y los tribunos plebeyos la de magistrados; pero
la plebe reclamaba para su Constitucin y sus directores la misma consideracin y el mismo rango que por
ley corresponda la comunidad y sus funcionarios;
para designar las violaciones y ofensas contra aqullos,
se empez hacer uso, ante todo, de la frase aminoracin de la majestad tribunicia. Cuando luego los tribunos del pueblo, de directores de la plebe pasaron ser
realmente magistrados de la comunidad, la frmula antedicha continu subsistiendo; pero su significado ahora
ya era ms amplio, puesto que por ella quedaban sometidos la amenaza penal carrespondiente, en concepto
de ofensa la maiestas populi Romani, no slo los atentados contra el derecho de los plebeyos, sino tambin
toda falta de respeto reverencia la comunidad ro-

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E L DKB.EOHO P E N A L BOMANO

mana. En las fuentes no encontramos una definicin

exacta muy aproximada del concepto de que se trata.
El crimen maiestatis populi Uomani iniminutcs no aparece
como distinto de la perduellio sino en cuanto, si todo
acto de hostilidad la patria era un delito de majestad,
en cambio, no todo deliLO de majestad poda propiamente ser denominado acto de hostilidad la patria. El delito de mijeatad inclua dentro de s !a perduelin,
pero su concepto era bastante ms amplio que el de este
ltimo; y cuando no implicara perdueliu, era posible
aplicarle nn procedimiento penal diferente que esta
ltima, y aplicarle una pena menoi", segn se ver muy
pronto.
No existan otras palabras latinas para designar el
delito contra el Estado. La lengua griega careca de expresiones que correspondieran exactamente tanto la
perduellio como al crimen maiestatis. Para el primero se
usaba la denominacin correspondiente los casos particulares que se presentaban con mayor frecuencia, y,
sobre todo, el de traicin la patria, TipoSouLa. El delito
de majestad se llam constantemente en las monarquas
griegas iaBeta. Esta expresin, correspondiente la latina im'pietas, pertenece una poca en que los delitos
contra ei Estado se miraban, desde un punto de vista religioso, como ofensas inferidas los monarcas que estaban bajo la proteccin de la gracia divina. La denominacin de AxSoatjxji^, santidad (ofendida), dada este delito, y que representa todava un mayor grado que la anterior, empez usarse en la poca bizantina.
La represin de la perduellio, es decir, la defensa de
la comunidad contra sus daosos enemigos, es tan antigua como la comunidad misma; y el que la tradicin haga remontar esa defensa hasta una ley de Rmulo, prueba que loa maestros del Derecho poltico romano consi-

POR TKODOBO MOMMSBN

23

deraban tambin as las cosas. En las Doce Tablas O;Up6, cuando menos de hecho, un lugar este delito, si bien
quiz todava no se empleara su nombre. Es difcil que
en la legislacin romana se declarase nunca de un modo
expreso que ia perduellio era un acto punible; antes bien,
esta punibilidad se daba por supuesta, y los actos singulares quedaban comprendidos bajo este concepto, tambin, sin darles nombre de delito, se castigaban con pena
capital, como veremos ms al pormenor luego cuando
tratemos de los elementos constitutivos de este delito. Ko
es necesario demostrar que la voluntad antijurdica que
al mismo sirve de fundamento, 6 sea lo que en Eoma se
denominaba dolo (I, p. 95), no dependa de la cualidad del
motivo por el cual hubiera obrado el agente, pues caan
bajo el imperio de la ley penal aun aquellas acciones que
ste le parecieran como el cumplimiento de un deber.
Como la ley appuleya de majestad, del ao 651-103,
parece que fu transitoria (I, pp. 205-206), es preciso
referir la poca de Sila los comienzos de altos tribunales especiales permanentes para los delitos de majestad. Parece que el dictador Csar no estableci ninguna
organizacin particular para este juicio; la ley Julia, que
fu la que sirvi de norma en los tiempos sucesivos, fu
dada reinando Augusto.
Como ya se ha dicho en el libro primero (I, pginas 113-14), la perduelin abarcaba, bajo el respecto de
las personas, un crculo ms amplio que los reatantes
delitos. Aun prescindiendo de los subditos de aquellos
Estados que se encontraran en guerra con oma, que
an no hubieran celebrado convenio con sta, porque
frente tales individuos se aplicaba el derecho de la
guerra, quedaban sujetos al Derecho penal romano todos los actos ejecutados por los miembros del Estado de
Koma, 6 por cualquier individuo perteneciente alguno

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KL DERECHO PENAL ROMANO

POR TEODORO UOMMSEN

de los Estados que formaban parto de la Confederacin,

siempre que esos actos perjudicaran la comunidad romana la Confederacin la unin del reino, sin.
que para el caso tuviera importancia el lugar donde el
delito fuese cometido, y sin tener en consideracin el
rango personal del agente ms de lo que exigiesen las
reglas procesales.

Ni de las denominaciones que se aplicaban los delitos de perduelin y de majestad, ni de las explicaciones 6, mejor dicho, perfrasis que respecto de ellos encontramos en los libros de Derecho, puede inferirse cules fueran los elementos constitutivos de los delitos en
cuestin. Tan seguro es que por mala enemistad no se
entenda solamente el ponerse en armas centra Roma,
como inseguros son, por otra parte, los lmites dentro
de los cuales se haca una aplicacin analgica de aquel
concepto; y la frase aminoracin de la grandeza del
pueblo romano parece muy adecuada para dar la forma
de una accin penal toda imaginable censura poltica. En realidad, el Derecho penal romano parece que
apenas se propuso tericamente el problema, difcil de
ser resuelto de una manera absoluta, que tiende establecer, por lo que toca los actos de que el Estado y sus
poderes han de preocuparse, los lmites entre responsabilidad poltica y responsabilidad penal; y bajo el respecto de la prctica, la misma vaguedad del concepto
legal de los delitos contra el Estado sirvi de asidero
para cometer muchos abusos, y veces hasta para atropellos contrarios la humanidad. Sin embargo, hasta
cierto punto, los elementos constitutivos de este delito,
el ms antiguo y grave de todos, pero seguramente tambin el ms indeterminado, podemos fijarlos teniendo en
cuenta las aplicaciones concretas que de l se hicieron.
Antea de intentar la enumeracin de las diferentes categoras del mismo, vamos hacer el examen de los elementos directivos siguientes:

En los delitos contra el Estado, la instigacin delinquir se equiparaba en general la ejecucin. Lo propio debe decirse de la ayuda para el delito; sin embargo,
como el Derecho de los tiempos posteriores permita la
medida penal y la graduacin de la pena, era posible
aminorar la punibilidad de la mencionada ayuda. En la
poca posterior, hasta se castigaba como codelincuente
al que hubiera intercedido por los reos de majestad. Hasta qu punto debera exigirse la intervencin dla voluntad antijurdica para la punibilidatl, es cosa que puede
juzgarse solamente estudiando el conjunto de las variadsimas leyes especiales que regulaban esta materia. En
general, tanto el pensamiento como la palabra estaban
aqu, igual que en otras relaciones, legalmente exentos
de pena; pero en cambio deba estimarse punible toda
manifestacin de propsitos hostiles contra el Estado
contra la Confederacin. Esto se ve claro con respecto
la desercin, la cual quedaba consumada con apartarse del campo romano; con respecto los tratos con algn
Estado extrao encaminados hacer traicin Roma;
con respecto al asesinato de los magistrados, el cual se
consideraba tener ya existencia en el momento de haber
tentativa de producir trastornos constitucionales, en
el instante de excitar la rebelin. Tratndose de perseguir los propsitos, no poda menos de cometerse abusos y extralimitaciones, como aconteci, en efecto, muy
menudo.

1.** La coercicin, no obstante ser la clula-germen

del delito contra el Estado, tiene que ser excluida, en
cuanto tal coercicin, de este delito, como en general
tambin queda fuera del Derecho penal. Aun cuando todo
proceso instruido por violacin de las obligaciones para

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27

BL DKRaCHO PENAL KOMANO

POB TBODOaO UOHMSEN

con la Confederacin y por abandonar la comunidad del

Reino tena por base el concepto de perdnelin, sin embargo, esas causas no podan tener ejecucin plena en el
Derecho penal. Lo mismo debe decirse de la coercicin
ejercida conforme el derecho de la guerra y de toda otra
clase de coercicin perteneciente los magistrados. Si
la pniucin del desertor corresponde al Derecho penal,
se debe que la misma no era asunto puramente de
disciplina militar, sino que poda tambin realizarse por
medio de un procedimiento crimina!. Las faltas de orden inferior, singularmente las de los subalternos, y las
violaciones de los preceptos de polica, como por ejemplo
la prohibicin de usar armas, tambin podan ser consideradas como ofensas la comunidad; pero no pertenecan il Derecho penal, supuesto que se proceda contra
ellas haciendo uso de medios coercitivos, no penales. La
limitacin es lo propio del procedimiento penal; por eso
en nuestro estudio no podemos incluir realmente la sustanciacin de causas criminales fuera de Roma, ni en
general la de las causas criminales seguidas contra los
no ciudadanos. Claro es que los referidos lmites entre
la coercicin y el Derecho penal propiamente dicho variai'on en los tiempos posteriores, por cuanto llegaron
confundirse la coercicin y el procedimiento criminal
por cognicin.

los delitos en general, para los cuales hay sealadas

otras clases de penas. El homicidio no era tenido por
delito contra el Estado ms que cuando la vctima era
magistrado. l incendio se le trataba enteramente como
dao inferido un particular. El hurto de frutas en el
rbol y las canciones injuriosas eran' hechos que la comunidad castigaba, pero que no por eso consideraba
como delitos contra el Estado. El mismo criterio hay
que aplicar las acciones penales ediliciaa; por ejemplo,
las dirigidas contra los usureros. La corrupcin electoral y la concusin de los funcionarios pblicos podan
haber sido incluidas en el nmero de los delitos contra
el Estado, pero los romanos siguieron en esto otro camino. Ante todo, loa actos punibles realizados por un magistrado, y que no se pudieran considerar como ejecutados en cumplimiento de las obligaciones propias de su
cargo, no eran castigados en general como delitos contra
el Estado. La muerte ocasionada por un magistrado
faltando al derecho de provocacin no era un delito
contra el Estado, sino un homicidio; y la violencia hecha
una persona por un funcionario salindose de los lmites de su competencia, tampoco era delito contra el Estado, sino iniuria. Seguramente, no es posible creer que
ningn acto de esta clase fuera considerado como deshonroso para la comunidad; pero este punto de vista hubo
de quedar absolutamente abandonado, como lo demuestra el hecho de que dichos abusos y extra!imitaciones
de los magistrados no se sustanciaban por el procedimiento seguido ante los tribunos para pedir cuenta los
funcionarios. Por lo tanto, es preciso atribuir al delito
contra el Estado un cierto carcter subsidiario.
'

2.^ Si bien es cierto que todo delito puede ser considerado como un dao que se infiere la comunidad, pues
precisamente por ello la comunidad impone consiente
que se imponga la pena, lo es tambin que el delito contra el Estado requiere la existencia de un dao causado
inmediatamente la comunidad, y por lo tanto, no se le
trata como aquellos delitos que daan ante todo los
particulares, ni tampoco, sobre todo en el sistema jurdico ya ms desarrollado de los tiempos posteriores, como

S. En caso de que los delitos de Derecho privado

fueran cometidos contra la comunidadlo cual era aplicable especialmente al hurto, en sus formas de peculado

28

SL DEHSCHO PENAL BOUANO

POB TEODORO MOMMSEN

y sacrilegio, aunque tambin al dao causado en las cosas,no se les trataba por ello como delitos contra el
Estado, sino que, por cuanto el antig^uo Dereclio permita liacer so en tales ocasiones de una accin penal pblica, se encomendaba el ccuocimiento de las correspondientes causas los cuestores, en lugar de llevarlas ante
los dunmviros 6 ante los tribunos del pueblo.
4 Una base cierta para determinar los elementos
constitutivos del delito de que se trata nos la ofrecen
los casos singulares enumerados en las leyes que del mismo se ocupan, comenzar por las Doce Tablas, y una
serie de los cuales contiene la ley julia que regulaba
esta qucestio, aunque debemos tacer la manifestacin explcita de que estos caaos particulares no agotan el concepto del delito que nos ocupa. Otros ejemplos de l nos
ofrecen las causas de perduelin y de majestad mencionadas por los historiadores, de cuya masa abrumadora poca es la utilidad que puede sacarse desde el punto
de vista jurdico. El principal obstculo que para ello
hay consiste en que, si es poco lo que sabemos del procedimiento establecido y regulado por la ley para los juicios ordinarios, claro es que cuando se trata de juicios
no sometidos disposiciones legales, en que la autoridad
magistrado ante quien se sustanciaban se hallaba por
encima de la ley, como pasaba con los celebrados ante
los Comicios, ante el Senado y ante el emperador, claro
es, digo, que en semejantes procesos tena que ser un estorbo la observancia de formalidades y preceptos jurdicos. La diversidad de tiempos no influy aqu tan profundamente como pudiera esperarse; por regla general,
ea todas las pocas se nota una acentuada desigualdad
exterior de unos otros procesos.

la poca de la Eepblica, en los cuales slo se menciona

el acto prohibido, pero no la clase de delito que pertenece; as sucede, sobre todo, con la gran suma de juicios
celebrados ante los tribunos. Si no es posible desconocer
que, respecto al procedimiento penal pblico de los tiempos antiguos, eran muy vacilantes lo mismo el nmero
de los delitos que los lmites relativos al concepto fundamental de cada uno de ellos, sin embargo, es de advertir que todos los procesos correspondientes se incluan
entre los delitos contra el Estado, siempre que no hubiese motivos decisivos para hacerlos figurar en algn
otro grupo de ellos. Y aconteca esto con tanto mayor
motivo, cuanto que, segn ya dejamos dicho (II, p. 7),
y volveremos insistir en ello cuando del procedimiento nos ocupemos, en la poca antigua la perduelin tena, ante todo y sobre todo, una significaciu adjetiva
procesal, adems de la sustantiva, y en los tiempos posteriores no era tampoco otra cosa la perduelin ms que
el conjunto de aquellas acciones penales que podan sustanciarse ante el tribunal patricio de los duumviros, y
tambin ante el plebeyo de los tribunos del pueblo.
Los diferentes casos particulares de delitos contra
el Estado vamos estudiarlos en los seis siguientes
grupos:
I . Tratos punibles con el enemigo.
I I . Atentados la Constitucin,
n i . Violacin de las obligaciones de los magistrados y de los sacerdotes.
IV. Violacin de las obligaciones polticas de los ciudadanos.
V. Violacin de las obligaciones religiosas de los
ciudadanos.

5. H a llegado hasta nosotros cierto nmero de leyes

particulares y de procesos criminales, especialmente de

VI. Ofensas personales los funcionarios de la comunidad.

29

30

EL DERECHO PENAL ROMANO

Desde el punto de vista lgico, no bay una separacin rigorosa entre estas varias categoras, pues no pocos casos concretos pueden perfectamente ser incluidos
en varias de ellas; sin embargo, como no puede baceree
mencin de los mismos por va de ejemplo, permiten que
dejemos la tabla anterior tal y como se halla ahora.
Cuando el estudio de cada caso concreto lo requiera, haremos las indicaciones convenientes respecto dlas formalidades procesales y de las penas que les eran propias,
reserva de hablar especialmente del asuuto en su lugar propio.
I. Tratos punibles con el enemigo.
l. El desertor, es decir, el ciudadano, soldado no,
que se ligase con una comunidad que estuviera en guerra con Roma con alguna otra meramente no confederada con Roma, era sometido, cuando la ocasin se presentara, al procedimiento civil de la perduelin, si bien
por lo menos los soldados que desertasen eran juzgados
regularmente con arreglo al derecho de la guerra (I, pgina 46). La culpa del desertor era ms grave que la del
adversario en la guerra. Con dificultad se le indultaba;
regularmente, se le aplicaba la pena de muerte en formas crueles.
2.*' Los ciudadanos de cualquiera de las comunidades admitidas en la Confederacin romana no perdan
%p8o fado su condicin de ciudadanos romanos, al menos
en la poca de la Repblica, por el hecho de apartarse
de Roma, sin duda por la consideracin de que semejante acto no poda imputarse como delito todos los
individuos indistintamente. Para privarles de ese derecho de ciudadana, era preciso ms bien un especial
acuerdo del pueblo. Parece, sin embargo, que eata suave

F O B TEODORO U O M U S E N

31

manera de tratamiento no fu general, y el orden jurdico de tiempos posteriores equiparaba las personas de que
ahora tratamos los desertores. A los miembros de las
comunidades dichas que hubiesen permanecido fieles
Boma se les restitua el derecho personal en la forma
que se juzgara ms conveniente. L i s dems penas, aqu
como en todos los restantes delitos colectivos, solamente
se aplicaban, por regla general, algunos individuos
elegidos.
3,* Por traicin la patria (proditio), que era el pice de los delitos contra el Estado, se entenda principalmente la entrega al enemigo de una plaza romuna, de
un campamento romano, de un cuerpo de tropas romanas, de un particular ciudadano romano.
4." Toda inteligencia con el enemigo, cualquiera que
fuese la manera de realizarla, se consideraba como delito contra el Estado, ya se verificase auxiliando al enemigo eod medios de guerra, ya dndole noticias consejos, ya impidiendo coger prisionero algn hombre de
sus huestes. En los tiempos posteriores, era delito capital enviar brbaros la construccin de buques. Todava fines de la Repblica se sostena que, en el caso
que ahora nos ocupa, pudindose hacer uso del procedimiento de la jerdweo, sin derecho de provocacin, tal
y como se aplicaba los desertores (I, p. 46), era forzoso
acudir t.
5.*> El provocar fomentar una guerra contra Roma
era en todo caso delito de traicin, en cuyo concepto entraba tambin el servir de causa para que algn Estado
aliado de Roma abandonase esta alianza, y el facilitar
dicho abandono mediante la supresin de los rehenes
garantas que la afianzasen.
6.'^ Asimilbase al anterior delito el de quebrantamiento del destierro. El individuo no ciudadano, al cual

32

EL DERECHO PENAL HOMANO

POR TEODORO MOMMSEN

una ley romana expulsaba del territorio de Roma mandando que se le rehusara el agua y el f ut!go, no slo quedaba privado de este modo, aun cuando perteneeieae
alguna de las comunidades amigas, de la proteccin jurdica que se otorgaba loa ciudadanos de esa comunidad, sino que adems, caso de que volviese entrar en
territorio romano, quebrantando el deatierro, se le trataba lo mismo que si fuese un miembro de una comunidad en guerra contra Roma. Luego que, en la poca de
Sila, vino figurar entre las peuas contra los ciudadano
el destierro de los mismos de Italia, negndoles el agua
y el fuego, tuvo que ser considerado el quebrantamiento
de dicho destierro como caso de perduelin, y, tanto el
autor del quebrantamiento como el que lo reciba en su
casa 6 de cualquier otro modo le prestaba auxilio, tuvieron que ser castigados como reos del delito de perduellio.
De la ejecucin de esta interdiccin nos ocuparemos al
tratar de la pena de muerte.

los ciudadanos mismos en colectividad. LQS romanos respetaron prcticamente, en lo esencial, esta ley lgica.
Es verdad que muchas veces se declaraban inalterables
los acuerdos ile [meblo y se conmiiiiba con penas toda
tentativa de anularlos variarlos; pero estas declaraciones tenan tan poco efecto como la calificacia de ltima con que el testador designara sa voluntad; los acuerdos 6 leyes aludidos no quedaban menos sujetos nulidad modicaciti que aquellos otros no acompaados
de la clusula prohibitvn., y no hay datos ni documentos demostrativos de que tan slo una vez llegara imponerse realmente la pena que \.^ leyes tenan seniilada
contra aquellos que, habiendo intentado aboliras, fracasaran en sus esfuerzos. La voluntad de la comunidad
era variable, y si las tentativas para cambiarla podan
ser rechazadas, no podan, en cambio, hacerse objeto de
sancin penal.
El Derecho penal romano no calificaba como caso de
perduelin la destruccin de la Constitucin; las tentativas para sustituir la vigente forma del Estado por otra
eran en s legales, aun cuando en el uso de los medios
aplicados al efecto pudiera haber una infraccin de la
ley. Sin embargo, exista una excepcin, pues no solamente estaba legalmente declarado caso de perduelin
la tentativa de restablecer la monarqua unitaria y vitalicia de implantar alguna otra magistratura parecida ella, sino que, adems, se haba hecho jurar
los ciudadanos, al abolirse dicha monarqua, que ni
ellos ni sus descendientes habran de tolerar nunca,
en lo sucesivo, la restauracin de los reyes ni de otra
magistratura semejante. En este punto, la lgica jurdica fu ahogada por la pasin poltica. Estas leyes
penales encuentran su expresin adecuada en las noticias histricas, cuando menos consignadas en los

II.Atentados contra la Constitucin.

La idea de un sistema poltico jurdicamente invariable es un contrasentido. Puede, sin duda, una comunidad celebrar compromisos de carcter permanente por
medio de pactos bilaterales, que es justamente lo que
significan los convenios internacionales; pero del propio
modo que un testador no puede prohibirse s mismo
revocar su testamento, tampoco la comunidad puede,
mediante un acto unilateral, hacer renuncia vlida de su
derecho variar de voluntad en lo futuro. Esta idea tiene su expresin externa en la circunstancia de que, por
regla general, nicamente los actos bilaterales que la
comunidad realiza son los que se robustecen moral j religiosamente con el juramento de loa magistrados de

33

34

EL DERECHO PENAL HOMANO

anales que lian llegado hasta nosotros, sobre las causas

por perduelin seguidas contra Sp. Casio en 268-486 y
contra M. Minlio en 369-385.Sin embargo, este acto
no qued incorporado al Dereclio penal. A la prescripcin legal, segn la que, toda tentativa hecha para restaurar la monarqua deba ser castigada como si fuese
nn caso de traicin, enlazaron los defensores de la legitimidad de la Repblica una teora jurdica por elo.s
inventada, en la que se sostena que todo ciudadano tena la vez la obligacin y el derecho de dar muerte,
sin necesidad de previa fornmciu de causa, aquellos
que trabajaran en favor del referido poder monrquico
6 qne hubieran logrado ya restablecerlo. Mas no es posible inferir de aqu que las leyes citadas hubieran hecho de !a restauracin 6 tentativa de restauracin de la
monarqua un caso de sacratio; pues conforme mostraremos en el libro siguiente, la nica consecuencia que
puede sacarse es qne se hallaba conminada para el caso
que nos ocupa la pena capital, y el Derecho no permita
imponer esta pena, en el caso presente como en otros,
sino previa condena judicial. Sin embargo, eu el juramento por las generaciones posteriores, aadido la
ley, poda encontrarse, sin duda alguna, un compromiso
obligatorio, ya que no jurdico, cuando menos moral y
poltico, de tratar al rey restaurado lo mismo que un
enemigo de la patria; con lo que no se pretenda seguramente indicar otra cosa sino la revolucin poltica que
para el caso hubiera sido preciso hacer. Esta teora de
los republicanos legitimistas qued relegada la leyenda cuando Sp. Melio, individuo que no era magistrado,
fu asesinado por C. Servilio Ahala, que tampoco lo era;
y, desde el punto de vista prctico, el ms grande de los
romanos fu sacrificado en nombre de ella, que es lo que
sucedi con C^sar, por lo que aquellos que le sucedieron

POK TEODOfiO MOMMSEN

35

en el poder dispusieron que tal gnero de muerte fuese

sometida al procedimiento de los asesinatos. Esta teora
y esta prctica nada tenan que ver con el verdadero y
efectivo Derecho penal.
De una manera semejante como estaba constituida
la Repblica patricia, y tomando claramente sta por
modelo, constituy tambin la plebe su comunidad. Esta
comunidad tena sus reuniones, donde se tomaban acuerdos, los cuales carecan de la fuerza jurdica que acompaaba las leyes de la comunidad patricia, pero los
que no slo se les prestaba la sancin capital, atribuida
por acuerdo del pueblo la proscripcin de la monarqua, sino que adems adquiran el sello de la invariabilidad, mediante un juramento hereditario 6 hecho por las
generaciones posteriores, anlogo al de que antes hemos
hecho mencin. Esta Constitucin plebeya, que llevaba
en el ms eiuinente sentido la denominacin de leges sa~
craae, comprenda entre susextremos la prohibicin los
patricios de ser presidentes jefes de la plebe, la inviolabilidad de los tribunos del pueblo, el derecho de intercesin de estos ltimos y la libertad de hablar correspondiente loa miamos; es decir, en lo esencial, el reconocimiento los caudillos de la plebe de todos aquellos derechos que ios magistrados patricios conceda el sistema
poltico vigente. Por medio del juramento se comprometan los plebeyos no tolerar en lo futuro ni la violacin
ni la supresin de tales derechos. Como veremos ms
adelante, hubo con frecuencia violaciones de stos y, por
consiguiente, acusaciones por perduelin y por delitos
de majestad; mas ataques directos la Constitucin de
la plebe, los cuales pudieran ser equiparados las tentativas de restaurar la monarqua, no loa hubo nunca. Con
la amenaza de una posible revolucin bastaba, en tal
caso, para alejar el temor de un atentado la eiiaten-

36

EL DERECHO PENAL BOMANO

ca especial independiente de la oomiinidad plebeya.

A la poca de la dictadura de Csar fueron derogadas las leyes penales, tanto patricias como plebeyas, que
castigaban las tentativas de variar la Constitucin vigente, consecuencia de lo cual el pual de loa legitimistas suprimi al monarca, pero no la Monarqua, pues
bien pronto vino la vida el Principado, 6 sea la iustauraciu verificada por Augusto de una jefatura suprema del Estado, nica y vitalicia. Sin embargo, este
Principado, ui tena jurdicamente carcter de perpetuidad, ni tampoco trat de adquirirlo, y por lo tanto uo
era aplicable l el concepto lega! de atentado la Constitucin. Ea caso de que el puesto soberano quedase vacante por renuncia muerte, poda perfectamente ocuparlo otra persona, sin que por ello quedase quebrantado el Derechoj uo haba establecido ningn principio
jurdico para la sucesin, ni hereditario ni electivo. La
tentativa de destronar al prncipe, fuese para restablecer el sistema poltico republicano, fuese para reemplazarlo con otra persona, era el ms grave de todos los delitos de majestad, pero por el respecto jurdico solamente lo era en cuanto se atacaba el carcter vitalicio del
soberano la sazn reinante; es decir, que se consideraba como atentado contra el funcionario, y no contra la
funcin 6 cargo en s mismo. De heclio, pues, la Repblica indefectible invariable vino ser sustituida por
la Monarqua, tambin invariable indefectible; pero la
poltica fresca y lgica de Augusto no imit el proceder
apasionado de las revoluciones de clase, la destruccin
de los Tarquinos y la creacin del Estado plebeyo; as
es que no se le ocurri acometer la monarquizacin del
Estado para toda la eternidad sirvindose al efecto de
la ley ni del juramento. Es verdad que entonces aquello
mismo que baba constituido una obligacin cvica para

POE TEODOaO MOMMSEN

37

los padres se convirti eu delito para los bijos; pero

mientras que entre los casos de pei'duelin que caan
dentro del Derecho penal podan perfectamente ser incluidos los atentados contra la Repblica, no suceda lo
mismo con los dirigidos contra el Principado. En la poca
de Diocleciano es cuando se cambi este concepto de la
Monarqua; sin embarga, en estos avanzados tiempos, y
dada la organizacin del Reiuo vigente la sazn, el rgimen republicano era tan por completo imposible y estaba tan olvidado, que la Monarqua era una realidad
existente y sustantiva, aun cuando careciese de fundamentos legales y tericos, y toda revolucin tena carcter de atentado meramente personal.
I I I . Violacin de las ohligaciones de los magistrados
y de los sacerdotes.
Es evidente que toda violacin seria de la Constitucin por parte de nu magistrado, por ejemplo, el dar comienzo una guerra sin previa autorizacin, el continuar desempeando un cargo pblico una vez terminado
el perodo legal de su duracin, y toda infraccin grave
de las obligaciones que el cargo llevara anejas, v. gr., la
huida cobarde del jefe del ejrcito delante del enemigo,
podan ser penadas como casos de perduelin de delitos de majestad, y que lo propio que se dice de los magistrados debe decirse de los sacerdotes de la comunidad que faltasen sus obligaciones; sin embargo, quiz
nunca formulase de un modo expreso la ley penal estos
delitos. Se daba aplicacin prctica esta idea en todas
las numerosas causas, capitales no capitales, que se
ventilaban ante los tribunos del pueblo (luego que el derecho de jurisdiccin de los mismos qued indiscutiblemente asegurado), para pedir cuentas de su gestin en

S8

EL DERECHO PENAL EOUANO

POK TEODORO MOMMSEN

loa casos referidos antes los que haban sido funcionarios pblicos y ya no lo eran. Parece que no tena objeto que el Derecho penal hiciese mencin de los distintos
fundamentos particulares de las correspondientes acciones, fundamentos que se buscaban en otras partes; y no
lo tena, por ser ellos tan diversos como distintas eran
las obligaciones que el cargo pblico llevaba anejas, y
porque variando las penas que podan imponerse desde
la capital basta una multa moderada, y dependiendo
completamente del arbitrio del tribunal que conoca de
la acusacin la medida de la pena, es claro que desde el
punto de vista penal no poda hacerse una enumeracin
de todos los casos singulares que podan ocurrir, aun
cuando s fuese posible hacerla desde loa puntos de
vista histiico y poltico. De derecho, caa bajo el concepto de los delitos de majestad todo acto que lesionara
la dignidad de la magistratura; sin embargo, eu la prctica se limitaban, cuando menos deban limitarse las
acusaciones penales, como ya se ha dicho, de un lado,
los delitos graves, para los cuales no era suficiente el
empleo de la coercicin, y de otro, aquellos que no podan fcilmente ser perseguidos por medio de otras acciones penales. La tradicin histrica y la jurdica que
conocemos nos ofrecen cierto nmero de casos notables
de esta especiej y vamos estudiarlos.

extralimibaciii del crculo de la propia competencia era

cansa bastante para privar de fuerza jurdica al acto de
que se tratase; mas no por eso este acto era desde luego,
y sin ms, punible; nicamente en el caso de que la prohibicin procediera de un tribuno del pueblo es cuando
poda entablarse la acusacin por delito de majestad.
Cuando en la poca del Imperio qued de hecho abolido
el tribunado de la plebe, la intercesin de los tribunos se
convirti en un recuerdo histrico, poco ms,
2.'* Las numerosas reglas tocantes los lmites y al
ejercicio del poder de los Comicios, por ejemplo, la que
no consenta que hubiese leyes penales dirigidas contra
particulares personas, eran concebidas como preceptos
que deban observar los magistrados cuya esfera de accin estaba limitada por los Comicios; y en el caso de
que los dichos preceptos estuvieran acompaados de sancin penal, la infraccin de los mismos vena considerada como delito de majestad, lo cual no suceda cuando
los mismos carecan de la sancin dicha, tratndose, por
io tanto, de leyes llamadas aincompletasM.

1. Loa funcionarios pblicos tenan que respetar el

derecho de veto y el de intercesin que los magistrados
corresponda. Dentro de los lmites trazados por la ley,
estaban obligados no realizar actos para los que su
cargo oficial les autorizaba, cuando algn funcionario superior ellos se lo prohibiese, cuando algn otro de
igual categora que ellos un tribuno del pueblo formulasen protesta en contra, cuando por justicia se dispusiera eu general la celebracin de algn negocio. Toda

8.^ Semejantes amenazas penales existan tambin

respecto al ejercicio de las funciones militares y de toda
otra clase de atribuciones de loa correspondientes magistrados,
4." En la poca republicana, los cnaules eran castigados con multas que les imponan los tribunos, cuando
no se hacan cargo del mando militar su debido
tiempo.
5. El caso de extralimitarse de sus atribuciones los
presidentes de las provincias ocupa en las fuentes del
Derecho que conocemos una posicin especial. Si es verdad que toda ingerencia dolosa de los magistrados en
esferas constitucionalmente extraas sus facultades
poda en s ser incluida entre loa delitos contra el Es-

40

EL DERECHO PENAL BOUANO

tado, tambin lo ea que, segn los jurisconsultos, eso

aconteca casi exclusivamente con las extramitaciones de los gobernadores de las provincias, lo que sin duda era debido que stos, lo mismo en los ltimos siglos de la Repblica que en los primeros del Imperio,
eran realmente los depositarios del poder militar, y ms
que ninguna otra clase de funcionarios podan faltar en
el campo de la guerra al orden vigente, como tambin,
por otra parte, es cosa segura que todas las revoluciones
hondas partieron de hecho de tales gobernadores. Son
de uotar en este respecto los siguientes casos:
a) Salirse el gobernador de los lmites de su provincia con las tropas mandadas por l mismo.
h) Permanecer en la provincia despus de llegar
ella el sucesor y negarse hacer entrega del mando.
c) Hacer levas de tropas sin las correspondientes facultades para ello. Segn el Derecho de la poca republicana, el hacer estas levas corresponda al cnsul, careciendo de atribuciones para ello, por regla general, el
pretor j , por consiguiente, los presidentes de las provincias. En los tiempos de! Imperio, las levas formaban
parte de los derechos reservados al emperador, y slo
mediante un mandato especial poda trasferirlos otra
persona.
d) Hacer guerras ofensivas sin la autorizacin correspondiente. Durante la Repblica, la declaracin de
la guerra competa de derecho los Comicios; durante el
Imperio, fu tambin derecho reservado al emperador.
e) Arrogarse el derecho de gracia.
/ ) En los tiempos posteriores del Imperio, dar los
edificios pblicos el propio nombre, con exclusin del
nombre del emperador.
6. El empleo de datos inexactos para demostrar pblicamente alguna cosa.

POH TEODORO UOMMSBN

41

7, Comprndese perfectsimamente que pudieran

ser considerados como delitos contra el Estado los casos
de incumplimiento do las obligaciones religiosas que
uno le incumban por razn de su cargo, como, por ejemplo, QI hacer el dejar de hacer el magistrado aquello
que estaba obligado omitir hacer con respecto la inspeccin de los signos que mostraban si un acto haba de
realizarse no realizarse, y el no practicar aquellos actos
del culto que el magistrado, en cuanto tal, tena obligacin de poner por obra; pero debe advertirse que en las
fuentes que conocemos, las cuales, por la poca que se
refieren, no sou dignas de entero crdito, laa faltas de
que se trata no figuran sino como pretextos para verdaderos procesos polticos.
S.o Con relacin las obligaciones propias de los sacerdotes, slo en cierto modo es aplicable lo que se acaba de decir. Eu este punto, manifestse la tendencia,
por una parte, de no considerar al sacerdocio como organismo perteneciente la magistratura, y por otra, de no
conceder al primero fuerza de ninguna especie sobre la
segunda. El uso frecuente que se haca de la fiscalizacin sacerdotal debi conceder los sacerdotes una peligrosa inueucia poltica, singularmente por la razn
de que los cargos de sacerdotes de la comunidad recaan
regularmente en las mismas personas que ejercan la magistratura. Las faltas de cumplimiento de las obligaciones sacerdotales no eran castigadas por los magistrados,
sino por el pontGce supremo, y aun por ste slo con
respecto los sacerdotes l directamente sometidos,
sea con relacin especialmente los flminesrespecto de los cuales hay que decir que sobre todo la obligacin de los tres principales, de no abandonar Roma ms
que dos veces eu el ao y por slo dos das, origin con
mucha frecuencia casos de la ndole de los que nos ocu-

tt

43

KL DERECHO PENAL SOMANO

POR TEODORO MOMMSEN

pan,y tambin con relacin al rey de loa sacrificios y

log augures. Dentro de la esfera que acabamos de r e ferirnos, al pontfice supremo no le correspond;!, es verdad, ms que la eoerciciu limitida 6 inferior (I, p. 42);
pero hubo de estenderla, merced su facultad de traspasar los lmites de la eoerciciu en materia de multas,
dando en tal caso orig-en un proceso penal sujeto formalidades, y en el que poda hacerse uso de la provo
cacin la comunidad.

conducirse con sus autores como si fueran enemigos de

la patria; antes bien, se someta la misma, en general,
la eoerciciu de los magistrados, quienes la repriman
por este procedimiento, y nicamente en los casos graves, para los que no bastara con los medios coercitivos!,
es cuando se haca uso de verdaderas penas. No era, sin
embargo, posible trazar de una manera positiva los lmites entre la pura coercicn correspondiente los magistrados y la responsabilidad criminal; exista toda una
serie de atentados las obligaciones propias de los ciudadanos, los cuales no era aplicable la eoerciciu,
para los que no bastaba con el empieo de medios coercitivos; pero lo regular era que dependiese del arbitrio de
los mismos magistrados que tenan que juzgar la resolucin sobre si la falta de que se trataba mereca no ser
sometida un verdadero procedimiento criminal. Nuestro estudio debe limitarse tambin ahora enumerar
aquellas clases de delitos de que hacen mencin las leyes, que de alguna otra manera puedan ser determinados.

9." Poda ser considerada como deber pblico como

funcin l equivalente, toda obligacin poltico-moral
incluida en el ejercicio de una funcin cualquiera que
se desempease en nombre de la comunidad. No es esto
aplicable solamente los legados y los senadores, sino
tambin los que vigilaban loa prisioneros polticos;
asimismo daban lugar al ejercicio de la accn de perduelin las irregularidades cometidas con ocasin de hacer suministros al Estado. Parece, sin embargo, que en
el rgimen romano no se poda exigir fcilmente responsabilidad criminal loa mandatarios del poder pblico
que no tuviesen la cualidad de magistrados; lo menos,
es de presumir que de est3 modo se proceda con los oficiales militares que no eran magistrados.
IV.Violacin de las obligaciones polticas
de los ciudadanos.
Todava ms decididamente que las obligaciones de
los funcionarios pblicos, era aplicable las que incumban loa ciudadanos, y en general toda persona sujeta la sazn al poder del Estado, el principio segn el
cual no toda violacin de estas obligaciones reclamaba
tratamiento penal. La desobediencia no fu jams considerada como delito contra el Estado, en el sentido de

I."* La primera de todas las obligaciones de los ciudadanos era la del servicio militar. Ta dijimos en el libro primero que esta obligacin estuvo sometida por
ms tiempo y con mayor rigor que todas las dems obligaciones de los ciudadanos al procedimiento segn el derecho de la guerra, donde, como tambin queda mostrado, no tena lugar la provocacin ante la ciudadana. En
los siguientes casos haba provocacin:
a) Cuando existiera tardanza culpable en alistarse
en el censo por parte de los individuos obligados empuar las armas (I, p. 47). Como esta lista 6 censo haba ya perdido casi por completo su importancia en los
tiempos medios de la Repblica, el precepto que ahora
nos ocupa apenas si tena aplicacin en la poca que nos

E L D E S E C H O PENAL KOMANO

es ms conocida, sin embargo de que en la doctrina jurdica continuaba ocupando su lugar.

b) La tardanza culpable en acudir al llamamiento
filas era un delito sometido al ms antiguo procedimiento de la perduelin liasfca en los tiempos del Imperio,
aun cuajido entonces ya seguramente era uu caso excepcional (I, pp. 46-47). Era, yin duda, permitido aplicar
al mismo el procedimiento penal para los ciudadanos;
pero no conocemos ningn ejemplo de tal aplicacin.
c) La desercin culpable de los soldados en activo
servicio se sustanciaba, aun ea los tiempos Itistricos,
por el antiqusimo procedimiento {I, p. 46); pero tambin estaba expresamente permitido emplear la accin regulada por la ley Julia de majestad. Por donde
se ve perfectamente claro que el procedimiento penal
para los ciudadanos s6o era aplicable los delitos graves. Desertor era todo soldado que se alejaba del campo
militar sin licencia, siendo entonces penado conforme al
derecho de la guerra; pero de la accin de majestad no
era permitido hacer uso en los casos menos graves de
desercin, porque la coerclcin del derecho militar no
la admita eutre las muchas peuas leves de que haca uso.
d) El comportaiuieuto culpable frente al enemigo
quedaba sujeto por regla ordinaria la justicia militar;
sin embargo, en algunas circunstancias se le aplicaba la
ley Julia de majestad.
La insubordinacin, siempre que no llegara hasta la
sedicin, no perteneca al Derecho penal aplicable los
ciudadanos, porque bastaba al efecto hacer uso del procedimiento propio del derecho de la guerra. Tambin
quedaban fuera del Derecho penal de los ciudadanos
otros delitos militares; por ejemplo, la tentativa de suicidio y el saltar por encima de los muros militares.

POB TEODORO M0MM3KN

45

2." Sedicin {nediiio) r a l a insubordinacin tumultuaria de una uiultitud [coetus, conventus) contra la mngisfcratnra, aun en el caso de que se negara simplemente
la obediencia y el magistrado no pudiera dominar el tumulto. En la poca republicana, este delito se present
principalmente bnjo una forma que consista en perturbar el curso regalar de las coneiones reuniones legales
de los magistrados y de los Comicios, perturbacin que
fu conminada especialmente por la ley icilla para lo
relativo las reuniones de los tribunos; sin embargo,
caan dentro del concepto de la sedicin todas LLS perturbaciones de la tranquilidad pblica. Considerbase,
quiz, como circunstancia agravante el verificar las
reuniones tumultuarias de noche el comprometerse
bajo juramento; lo era, de seguro,,el uso de armas de
objetos que pudieran servir de armas, y sobre todo tenan tal carcter las reuniones sediciosas de los soldados. Dejando un lado las medidas reclamadas por la
situacin peligrosa en que se encontrase el Estado en
presencia de la desobediencia general y del desorden,
medidas que no era posible denominar penas en sentido
jurdico y cuyo objeto era restablecer el orden y la obediencia, diremos que los culpables de los delitos que nos
ocupan eran sometidos de derecho al procedimiento de
la perduelin. Pero con respecto la sedicin es tambin aplicable lo que hemos dicho (II, p. 31) respecto al abandono de la ciudad confederada, sea que no
so haca recaer todo el rigor de la ley sobre cada uno de
los que tomaban parte en dicho acto, sino tan slo esencialmente sobre los jefes directores del motn. A los
simples participantes en el delito que nos ocupa, en vez
de segurseles causa por lesa majestad, se les aplicaba el
procedimiento por quebrantamiento de la paz (la posterior vis privata), introducido en la legislacin penal

46

EL DKKECHO PENAL ROMANO

POR TEODORO MOMHSEN

poco despus de Sn., y del cual nos ocuparemos en el

captulo cuarto de este libro.
3," Los individuos no magistrados cometan un delito de inijestad cuiiido se arrognban poderes propios
de los inigi-strados. De acuerdo con esta concepcin,
fueron iucludos en los tiempos posteriores entre los delitos de mjestad los delitos contra la moneda, considerados en un prin(;ipio como falsificaciones, y el tener
crceles privadas.
4." El escribir y difundir pblicamente libelos difamatorios era nn delito que tiene su l u j a r e n nuestra exposicin ntrelas injurias cualificadas; sin embargo, como
all se indica, tinibiu se le consideraba como delito contra el Estado, sobre todo porque no raras veces faltaba
aqu una persona directamente injuriada.
5." Quiz en los primitivos tiempos fuesen tambin
delitos de ia Tidole de los que ahora nos ocupan las iufj-acciones riminaies de los deberes de padre, de los de
bijo y de los de esposo. No obstante, es dudoso si las sacrationes fulminadas por las leyes regas contra los hijos
que maltratasen sus padres y contra los maridos que
vendiesen las esposas que estuvieran bajo su potestad
eran concebidas como decisiones simplemente sacrales,
cuya ejecucin corresponda los dioses, si la sacratio
era tambin en este caso, como en otros, la expresin con
que se significaba el procedimiento de los Comicios con el
magistrado. En apoyo de esta ltima concepcin tenemos
la analoga con la relacin de patronato qae estudiamos
continuacin. Cuando por causa de ofensas a l a misma
se concedala celebracin de un juicio, este juicio no
poda ser otro sino el del procedimiento pblico, pues la
accin privada por injuria era incompatible con la nocin de potestad, que intervena en tal easo, y adems
la sacratio era ajena los delitos privados.

6." Con mayor seguridad podemos incluir en la esfera de los delitos que ahora estudiamos, aun cuando propiamente tan slo respecto la poca antehistrica, las
infracciones criminales cometidas contra los deberes de
patronato. Si los miembros de la comunidad, completamente libres, podan defenderse por s mismos ante el
pretor urbano de las injusticias que se les hubieran causado, haciendo al efecto uso de las acciones privadas por
causa de delito, en cambio, los individuos sometidos al
patronato de oti-a persona carecan de facultades para
llevar ante los tribunales al patrono seor que hubiese
cometido algn agravio contra ellos; y claro est que si
los individuos de referencia uo se les haba de negar
todo derecho, forzosamente tena que acudirse en semejautes casos al procedimiento penal pblico, y el magistrado tendra facultades para disponer que se entablara
un proceso por perduelin contra el seor patrono delincuente. Ahora bien: si la regla exista y se toleraba,
la verdad es que en la prctica era letra muerta, como
lo prueba el que en los tiempos histricos la clientela
era una institucin anticuada y que casi haba desaparecido.

47

7." Tocante la ley agraria introducida por Csar,

no slo se orden que la juraran todos los ciudadanos,
siendo causa de sanciones de ndole jurdica el rehusar
semejante juramento, como ocurri tambin en otras
cosas, sino que, adems, se conmin con la pena de
muerte dicha negativa. Esto no puede ser considerado
de otro modo sino como inclusin de la falta del juramento referido entre los casos de perduelin.
8." Los discursos ultrajantes, y en general todo discurso antipatritico proferido contra la comunidad como
tal, quedaban libres de pena, por faltar la necesaria personalidad (li p. 81). El nico proceso penal que nos-

4S

EL DEHECHO PEMAL HOMANO

POR TEODORO MOMMSEN

otros conocemos en que se infrinja esta regla, esto es,

el ejercicio de la accin edilicia de multa contra Claudia,
hermana del cnsul, del ao 505-243, por discursos antipatriticos, parece que hay que referirlo de un modo
irregular la coercicin.

siguiente captulo; ahora vamos estudiar todo lo que

de Ifis ruinas del paganismo no3 parezca digno de mencin desde el punto de vista del Derecho penal.
1." La comunicacin entrega no autorizada del libro del orculo sibilino, que slo poda ensearse mediante una orden del Estado, se castigaba con pena capital.
2." Era, en general, obligacin de Jos magistrados
cuidar de los lugares del culto pblico: Catn inclua entre los delitos capitales el descuido de esta obligacin
cuando, excepcionnlraente, correspondiera simples particulares el cumplimiento de ella.
3.0 En la religin nacional de los romanos, cuando
menos respecto la poca que nosotros nos ea hasta
cierto punto conocida, los ciudadanos no tenan, regularmente, obligacin de ejecutar ningn acto del culto.
Verdad es que despus de la consagracin del asesinado Csar se prescribi que todo ciudadano, bajo pena
de muerte, festejara el aniversario de sn natalicio; pero
esto fu un exceso de poder de la reaccin monrquica.
Tambin las municipalidades de Siria y del Asia Menor
obligaban los ciudadanos, cuando menos en algunos
casos, hacer sacrificios los dioses, y durante las ltimas y violentsimas tentativas de la nueva creencia
cristiana por dominar sucedi lo mismo aun por prescripcin jurdica. El emperador Decio mand el ao 250
que todo ciudadano del Estado romano hiciera sacrificios loa dioses de la antigua fe, exigindose certificaciones oficiales que acreditaran haberlo hecho, y lo propio aconteci cuatdo las persecuciones cristianas de los
tiempos de Diocleciano y Constantino.

V.Violacin d las obligaciones religiosas

de los ciudadanos.
En una comunidad donde se consideraba como una
carga pblica el cuidado de las cosas religiosas que la
misma comunidad interesaban; donde era obligatorio el
desempeo de las funciones sacerdotales propias de la
comunidad misma, mientras que no suceda esto con el
de las funciones pblicas; donde la punicin domstica
se haca extensiva los ciudadanos libres en caso de que
tuviese alguna conexin con el asunto la religin del Estado (I, p. 21); en una comunidad como sta, no hay
duda ninguna de que, en los tiempos ms antiguos, el
cumplimiento de los deberes religiosos de los ciudadanos
haba de exigirse, y el incumplimiento penarse con tanto
rigor como cuando se trataba de deberes polticos. Sin
embargo, las noticias que hasta nosotros han llegado
nos permiten saber bien poco de la poca en que la ciudadana romana era creyente, y lo que se conservara
acerca del particular en las fuentes jurdicas, por consecuencia de la restauracin externa de la antigua religin
nacional llevada cubo en la poca del Imperio, fu luego borrado en los tiempos posteriores, cuando se estableci una nueva religin de Estado, la cristiana. Las
instituciones y organismos de la religin cristiana fueron, en su conjunto, tomados, de manera incongruente,
de las instituciones y organismos religiosos antiguos,
j por eso nos ocuparemos de ellos separadamente en el

49

i.* No exista en la lengua latina una denominacin

corriente y tcnica para designar las faltas cometidas
contra la fe romana. La de crimen laesae Bomanae reli-

\J

50

BL DEHEOHO P E N A L SOMANO

gionis^ empleada por Tertuliano, es bastante adecuada,

pero no era usual; la segunda, usada por el mismo, 6 sea
la de sacrilegium, era usual, pero no adecuada, pues esta
palabra, tanto por su etimologa como por el uso que
sola hacerse de ella en otros casos, significaba el robo
de templos. Pero aunque los romanos careciesen de palabra apropiada, no por eso el concepto faltaba en su
Derecho pena!, debiendo nosotros ahora estudiarlo,
cuando menos esponer los principios capitales del mismo, que son los siguientes:
a) La religin romana, como en general toda religin antigua, estaba ntimamente ligada al concepto
del Estado, A toda agrupacin poltica, tratrase de un
Estado particular y nico, se tratara de una confederacin de pueblos unidos por vnculos jurdicos ms 6
menos fuertes, corresponda cierto nmero de dioses,
igual que le corresponda tambin cierto nmero de ciudadanos. Se consideraba como una obligacin evidente
del ciudadano romano la de creer en los dioses de Roma;
en los tiempos antiguos, ni siguiera se ocurra, lo que
parece, que pudiera haber quien no cumpliera esta obligacin, es decir, quien careciese de tal creencia, y por
eso en el antiguo Derecho no se impuso sancin alguna la incredulidad, con tanto mayor motivo cuanto
que, segn ya queda dicho, solamente en casos especiales exiga el Estado la confesin de la dicha fe. Por
otra parte, el crculo de los dioses romanos era tan poco
exclusivo y cerrado como el crculo de la ciudadana romaiui; y as como en ste eran admitidos muchos extranjeros, tambin en aqul fueron incluidas junto las
nacionales muchas divinidades extranjeras, aparte de
que se permita que al lado del crculo de los dioses romanos existieran tambin otros crculos de dioses extranjeros, sobre todo los de las comunidades polticas

POK TEODORO MOMIfSEN

51

aliadas con Roma. La posicin preeminente de Roma j

gu gran podero durante la Repblica fu, la vez, cansa
y efecto principal de la ampleiraa poltica de tolerancia.
religiosa que el Estado sigui en la misma poca. Mximas que en Roma se atuvo invariablemente la administracin pblica fueron stas; por un lado, observar
los poderes pblicos una actitud pasiva tocante !os
actos de la religin nacional, y por otro lado, ejercer
una inspeccin suprema respecto los cultos extranjeros, hubieran sido no recibidos en Roma; tales mximas no se observaron mucho menos durante los primeros siglos del Imperio que en la poca republicana.
b) Precisamente una de las consecuencias ulteriores
de esta tolerancia fu la trasformacin prctica de las
divinidades romanas oficialmente reconocidas en divinidades del Reino. E! reconocimiento de estas diviuidades
pertenecientes Estados que se hallaban en dependencia
mayor menor de Roma no disminua en nada la veneracin los dioses propios, y como, por otra parte, la
nnin eterna de los dichos Estados con el Estado romano y con la hegemona de ste era cuando menos ocarsin favorable para el reconocimiento aludido, parece
que as hubieron de ocurrir las cosas en los tiempos primitivos, y aun en lo esencial en todos los tiempos. Teniendo en cuenta la ndole de los a.suntos religiosos en
Roma, las consecuencias jurdicas que de aqu se derivaran no pudieron tener, en general, otro carcter ms
que nn carcter potestativo, permitiendo, de un lado, &,
los no romanos participar en el culto las divinidades
romanas, y de otro, permitiendo venerar estas mismas
divinidades en los Estados dependientes de Roma. Solamente en el caso de que una autoridad romana hubiera de recibir juramento un no romano, es quiz cuando poda estimarse conveniente desde el punto de vista

52

E l i D E E E O H O P E N A L BOMANO

prctico, sobre todo si se trataba de la administracin

de justicia, que se aplicara los no ciudadanos la frmula usual entre los ciudadanos. Cuando la Monarqua
imperial estableci un ejrcito del Keino compuesto por
mitad de individuos no ciudadanos, hzose preciso acudir un juramento general para soldados. Como los
dioses de la nacin romana, como tal, eran tambin dioses del Eeino romano, y estos dioses les corresponda
un lugar en todas las comunidades dependientes de
Soma, al lado y antes do los propios dioses de cada una
de ellas, parece que la trasformacin de la religin nacional romana en religin del Keino coexistiendo con
ella las dems religiones nacionales de loa Estados que
componan ste, fu cosa que, en general, no encontr
obstculo terico de ningn gnero.
c) Formaban excepcin esta regla los secuaces de
]a fe juda. El pueblo hebreo haba tambin concebido
en algn tiempo su Jahv como un Dios exclusivamente nacional. Pero el pueblo judio despus del destierronico con ei que tuvieron contacto ios romanos
haba pasado desde el monotesmo nacional nn monotesmo internacional, y su Jahv se haba convertido ei:
un dios universal que dominaba sobre todos los pueblos
de la tierra, dios que si en primer trmino haba sido
reconocido y venerado nicamente por los hebreos, despus, su debido tiempo, haban tenido que reconocerlo igualmente todos los puebloslos SOVTJ, los gentiles.
31sta concepcin de Dios, que nada tiene de trascendental, sino que es completamente terrestre, es la que dio
origen, tanto al proselitismo judo como al odio de los
Judos contra los pueblos, y por el contrario, al odio
de los pueblos contra los judos. Para los judos, el Jpiter capitolino no era, como lo era para las dems naciones, un dios extrao, sino que no era uu dios, y por

P O B TEODOEO HOMMSBN

5S

eso el juiHo se presentaba los ojos de los romanos y

de los htenos como despreciador de los dioses. Sin embar'O, en cuanto nosotros snbemos, los judos no se
les aplic, en los tiempos de la Repblica y en los primeros del Imperio, otras normas jurdicas sino .las normas generales vigentes en Eonia, Por primera vez se
a.plica los hebreos un derecho especial, desde el punto
de vista romano, cuando Vespasiaiio disuelve la comnnidii,d juda; y aun ese derecho especial consista sencillamente en esto: como los romanos no reconocan ninguna otra religin ms que la nacional, claro es qne disolviendo la comunidad juda forzosamente haba de
desaparecer tambin la religin de este pueblo, segn
la concepcin que de ella se formaban los romanos.
Pero los judos no sacaron tal consecuencia. Aun cnan.-do el culto hebreo sufri una restriccin de gran importancia, sobre todo por haber sido abolido el culto ceatral de Jerusatn, los judos, sin ser ya un Estado, coaservaron su derecho de constituir asociaciones i-eligosas, sus templos y sus sacerdotes. No se les posterg
concedindoles menores derechos que los dems indiTduos que formaban parte del Estado. Con todo, las
profundas y trascendentales consecuencias que no poda
por menos de producir la disolucin de su comunidad
poltica, y adems los ineuores derechos que, por causa
de la conducta religiosa que observaban, se otorgaron >
los judos, privndoles del de comparecer ante ios tribunales ordinarios y del de servicio militar, vinieron h a cer ms honda cada da la divisin interna y social y
existente entre los judos y los restantes miembros del
-Reino. Muchos de los usos y costumbres privativos de
los judos, el sbado, el juramento, la circuncisin, no
solamente producan repugnancia y escndalo, sino qae
adems provocaban colisiones con las autoridades roma-

Si

EL DERECHO PENAL EOMANO

aas. Sin embargo, no tenemos noticias de verdaderos

conflictos, j es de suponer que los evitara todo lo posible
la sistemtica tolerancia del gobierno romano, aun cou
respecto los indios. La especial condicin jurdica que
ms tar,de vemos que acompaa stos se remonta sin
duda, en sus lneas generales, la poca pagana, y !o
nico digno de ser notado es que, al ser disuelta la comunidad juda, cambise la misma de nacional en religiosa.
d) La tolerancia tena, sin embargo, sus lmites. El
ciudadano romano, y lo propio se dice de todo ciudadano perteneciente cualquiera de las comunidades que
formaban el Reino, no poda ser al mismo tiempo judOy
ea decir, que no poda tributar culto la vez los dioaes de su patria y al dios de los hebreos; la apostasa de
la religin nacional, desconocida para el politesmo,
era Loque, frente al monotesmo judo, constitua aquel
delito que Tertuliano daba el nombro de crimen laesae
religionis. Largo tiempo antes de que los romanos adquiriesen conciencia de ello, es posible que se asegurase
que Jahv era un dios sumamente celosoy absolutamente
distinto de Ins dems divinidades nacionales; algo de
esto podemos inferir por ciertas seales que hallamos eo
otras cosas, y por o menos nos encontramos con una
expresin latina para designar la apostasa de la religin
nacional. El conflicto, por lo que los principios se refiere, tuvo en la prctica una doble manifestacin: por
un lado, respecto la concesin del derecho de ciudadano romano los judos; y por otro, en cuanto a! hecho
de pasarse el ciudadano romano las creencias de estos
ltimos. Cuanto lo primero, pudo muy bien hacerse extensiva todava este punto la tolerancia romann, lo
menos en el caso de que un judo se le hiciese merced
del derecho de ciudadana romana del derecho de ciu-

POH TEODORO MOMUSEN

dadana de alguna municipalidadj pues el ganar en ranQo social no era cosa que pudiera considerarse juntamente como honor y como delito, y por otro lado, fcil era
prescindir aqu de la incompatibilidad formal entre la
clase rango y las creencias religiosas. Pero el conflicto
de referencia se presentaba con bastante mayor gravedad cuando algn judo hubiera llegado ser esclavo romano, ya por haber sido hecho prisionero de guerra, ya
de cualquier otro modo, y luego se hubiese convertido en
ciudadano romano por la manumisin. Lo que se hizo
con estas gentes en tiempos de Tiberio fu convertirlas
en soldados romanos y enviarlas Cerdea; no era posible tampoco aqu hacer uso de un propio y verdadero
procedimiento penal.Ms difcil todava que la resolucin del caso de un judo que, conservando su fe, hubiera llegado adquirir la ciudadana romana, era resolver
la segunda forma de conflicto antes apuntado, sea cuando un ciudadano romano se pasara al judaismo. Ya en la
poca republicana, siempre que se notaba indiferencia
religiosa, se proceda contra el proselitismo exageradamente celoso de los hebreos, y al restaurarse con el
Principado la religin nacional, exfceriormente es cierto,
pero con mucho vigor, la apostara de los ciudadanos romauos que se pasaran al judaismo fu desde un principio
considerada como crimen capital. Esto mismo debe decirse, en tesis general, de todo habitante de un municipio
que se pasase la religin juda, pues renegaba de igual
modo que el ciudadano de su fe nacional. La pena se impona, naturalmente, no slo al convertido, sino tambin, j antes que al convertido, al que hubiera hecho la
conversin.
e) Si el j tido poda reclamar, conforme lo ya dicho,
una grandsima tolerancia para el ejercicio de su propio
cuUo, tolerancia que efectivamente se le conceda, en

Stt

E L DKKBOHO PENAL ROMANO

cambio, loa que confesaban la, e cristiana se les consider desde un principio como reos del ms grave de los
delitos de majestad, esto es, de la perduelin, Ms decidida y claramente an que el de los judos, era el dioa
de los cristianos un dios no vinculado nacin alguna,
un dios que no toleraba ningn otro al lado sujo, y la
comunidad cristiaua. no era nunca una mera comunidad
poltica; de suerte que, claro est, el cristiano era un
apstata del politesmo. Para IOH pn ganos, loa cristianos,
y no los judos, eran los ateos, Goi, Por consecuencia de
esto, la declaracin hecha ante ios tribunales de que se
profesaba la fe cristiana se consideraba como confesin
de un delito de majestad, y como tal se penaba. Esta regla se aplicaba lo mismo los ciudadanos romanos que
los que no lo eran; el apostatar de la religin del Reino era un delito comn para unos y otros, y la pena
tambin era idntica en lo fundamental para ambos,
aun cuando la que ie impona los ciudadanos romanos se agravaba con respecto la de los no ciudadanos.
/ ) Del propio modo que la religin nacional luchaba
contra el monotesmo, que se desentenda del Estado y
extenda su imperio por todo el mundo, esa misma religin nacional era tambin enemiga del maniqnesmo,
iglesia universal dualista. El maniquesmo, religin fundada hacia mediados del siglo i i i de J. C. por el persa
Man, fu combatida no menos euigieamente que el
cristianismo por el ltimo y ms violento representante
de la antigua fe, por Diocleciano, y la apostasa que implicaba seguir el maniqnesmo se castigaba por motivos
fundamentalmente anlogos aquellos por los que se
castigaba el apostatar de la religin nacional, hacindose
uno cristiano: las penas con que se conminaban ambos
casos eran las mismas. Luego que el monotesmo vino
convertirse en religin del Estado, empez el mismo

POR TEODORO MMMSEN

sr

hacer la guerra las otras religiones rivales suyas, con

la misma dureza que contra l haba sido empleada,
conforme se ver en el captulo siguiente.
g) Desde el punto de vista jurdico, queda poco que
aadir referente aquellos que apostataban del paganismo. En ninguna cosa se ve tan claramente la alternativa que los magistrados podan seguir, respecto
los delitos contra el Estado en general, tratndolos
unas veces por la va de la coercicin administrativa, j
sometindolos otras un verdadero procedimiento p e nal, como en el comportamiento que seguan las autoridades con los cristianos, comportamiento que variaba en
absoluto, segn las tendencias que eu cfda instante
predominasen en el gobierno y segn los distintos funcionarios pblicos quienes corrrespondiese conocer de
tales delitos. De derecho, la apostasa deba serle aplicado el procedimiento acusatorio; lo regular era, sin.
embargo, por lo mismo que era general en este caso la
confesin de los reos, que de hecho se empleara el procedimiento por cognicin, previa denuncia. Slo por excepcin usaban los magistrados de su iniciativa para
perseguir de oficio estos delitos, como por el contrario,
en realidad, slo en circunstancias excepcionales aceptaban denuncias de esta ndole los tribunales, sin embargo de que rara vez las denegaran formalmente.
Cuando empez haber apostasas colectivas 6 en masa,
a quien principal, aunque no exclusivamente, se aplicaba
la pena era los jefes instigadores, lo propio que
cuando se trataba de la sedicin. En el caso de que el
procesado se'retractase de su apostasa, quedaba impune,
lo que poda considerarse como una regla genera! en todos los delitos de opinin y en los colectivos. Eu estas
causas no desempeaban papel alguno el juramento
los dioses y los aacri&cios prestados los mismos, sino

58

EL DEBECHO PENAL KOJANO

POR TBODOHO MOMMSEN

en cuanto los acusados de apostasa negaran las imputaciones que se les hiciesen, se retractaran de su anterior apostsa, pues en casos semejantes, con el fin
de dar ms fuerza la credibilidad de sus manifestaciones, se les sola exigir que juraran y sacrificaran. Ya
queda dicho (II, p. 49) que esta exigencia fu general
durante los ltimos y ms vigorosos esfuerzos y tentativas para abolir el cristianismo.

eran ciudadanos que cuando no lo eran; no obstante, es

de advertir que la creencia extranjera no fu perseguida en s misma como delito, sino como ocasin de delitos. Cierto es que la severidad desplegada durante los
tiempos posteriores del Imperio para defender la religin
del Estado produjo tambin aqu sus efectos. Pasada la
poca de Severo, se consider ser obligacin del emperador no solamente honrar por s mismo los dioses
como padres, sino tambin abominar y castigar todo
apartamiento de esta veneracin, respondiendo lo cual
los cdigos y libros de leyes consideran desde entonces
como crimen capital la introduccin admisin de dioses nuevos y de nuevas prcticas de culto.
'
6. El concepto de la iniuria del derecho privado,
as como no poda aplicarse las ofensas contra el Estado, tampoco era aplicable las ofensas contra los dioses. L a profanacin intencionada de un templo, el
perturbar la realizacin de nn acto religioso, constituan perturbaciones del orden pblico, y por lo tanto
eran hechos sometidos represin y persecucin penal;
no tenemos noticia alguna de que existieran preceptos
legislativos espe cales tocante al particular, y si los hubo,
seguramente que quien se consideraba ofendido en
este caso era al Estado. El Derecho penal romano no admita como delitos las injurias la divinidad de palabra
por escrito; no era tan slo un dicho arrogante, sino
un verdadero principio de derecho, lo de que cuando una
divinidad fuese ofendida, ella misma, y no al Estado,
es a quien corresponda imponer el castigo. Los creyentes en Cristo hacan pagar los dioses de sus adversanos las injurias que contra ellos iban dirigidas; pera
jamas se les neg la libertad de herir por medio de la
censura.

5.** Aunque el tributar culto dioses distintos que los

nacionales de Roma, que loa adoptados por el Estado
romano, no era considerado como delitOj en conformidad con lo que dejiimos dicho anteriormente, eso no impeda el que las formalidades 6 ceremonias religiosas
propias de creencias extranjeras fuesen reprobadas moral
y polticamente, y tanto en la poca republicana como
en la del Imperio fueron muy menudo objeto de persecucin las supersticiones de otros pueblos {superstitio
externa), sobre todo las que ms chocaban contra las
creencias occidentales, y precisamente por eso, eu especial el culto trado de Egipto. Pero estas persecuciones
eran simplemente de polica; se prohiba el pblico ejercicio de tales prcticas religiosas, los altares y las capillas; se desterraba los extranjeros; los medios coercitivos se apcabiin en toda su extensin y plenitud. Mas
como el profesar creencias extraas no implicaba que
se negaran las ronanas, la confesin de las primeras no
era un hecho bastante para que interviniese el juez penal. La "nica excepcin aparente de esta regla es el
proceso seguido por el gobierno republicano el aO'
568-186 con relacin al culto de Baco; pusironse trabas las correspondientes asociaciones por considerarlas peligrosas, y los numerosos delitos cometidos con
motivo de este caso fueron castigados, lo que parece,
con todo el rigor de la ley, lo mismo cuando los reo&

59

60

KL D E B R C H O FANAL BOMANO

VI,Ofensas personales d los magistrados

de la comunidad.
Las ofensas personales que si se causaran un particular individuo daran origen una accin pblica
por homicidio, 6 una accin privada por injuria, eran
consideradas y penadas como delitos contra el Estado
en el cnso de que las mismas recayeran sobre un magistrado. De esta clase eran los siguientes delitos:
l.*^ Los funcionarios pblicos de la comunidad romana eran invulnerables de derecho (lege); por lo tanto, el
dar muerte uu magistrado, 6 solamente intentar drsela, fu considerado desde un principio, y en los tiempos del Imperio segna todava considerndose, como un
caso de perduelin de la peor especie. La importancia y
dignidad del cargo no tena respecto del particular ms
que una influencia secundaria; sin embargo, la inviolabilidad no era causa bastante para destruir mermar la
jerarqua existente entre los magistrados, y por esto, si
es verdad que el cuestor era tan invulnerable como el
cnsul, tambin lo es que no poda prestrsele proteccin
jurdica en contra de ste. Viceversa, no se otorgaba dicha superior proteccin los individuos no magistrados,
aun cuando gestionasen negocios pblicos, como por
ejemplo, los legados 6 embajadores, los soldados, los
quasimagistrados del orden de los caballeros, quienes
se encomendaban en la poca imperial fanciones judiciales. Hasta los ltimos tiempos del Imperio no se concedi inviolabilidad los funcionarios imperiales creados por el nuevo rgimen.
2.'* Por la Constitucin de la plebe, los jefes presidentes de sta se les declaraba, mediante plebiscito y
juramento [TeUgione)^ igualmente inviolables , confor-

FOB T 0 D 0 B O UOUllSBN

61

roe se deca en este caso, sacrosantos; tal inviolabilidad

Tino ser luego reconocida tambin por ley. Posteriorjnente, cuando el poder de los tribunos del pueblo consigui predominar sobre el imperium de los magistrados patricios, la idea de la inviolabilidad iba especialmente unida, segn la concepcin general, al cargo de
tribuno, aun cuando, de hecho, no se la hiciera depender del lugar que los magistrados ocupasen en la jerarqua, por lo qne, del propio modo que los tribunos,
les era reconocido tambin los ediles plebeyos, y hasta
los decemviros, los cuales ocupaban el grado jerrquico ms humilde. De este caso de perduelu se hizo uso,
ante todo, bajo el consulado de Cicern, en la causa criminal seguida contra C. Eabirio por haber dado muerte
al tribuno del pueblo L. Saturnino, causa que primera
mente era capital y que uego concluy por una multa.
S. En la ley dada por Augusto sobre los delitos de
majestad no estaba comprendido expresamente el homicidio del soberano, ya quedase consumado, ora no pasara de tentativa; pero claro est que semejante delito
caa bajo la accin de dicha ley, la cual llevaba el propsito de proteger los funcionarios pblicos. Tampoco
la tentativa hecha para deponer de su cargo al magistrado que lo desempeaba vitaliciamente estaba incluida en el Derecho penal como uu delito independiente, y
sin embargo, es seguro que era considerada tambin
como caso de ofensa persona! al magistrado.Las pginas de la historia estn llenas de relatos tocantes asesinatos y deposiciones de emperadores; sin embargo,
nada til para el Derecho penal podemos inferir de ellos.
4. Estaban tambin comprendidas en la ley de maiestate las injurias reales inferidas algn magistrado,
fuera patricio 6 plebeyo, al emperador.
6.<* Otros daos causados al honor de los magistra-

62

EL DERECHO PKNAL BOMANO

dos eran reprimidos dorante la epblica g^eneralraente

tan slo por la ra de la coercicin y con medidas propias de sta; sin embargo, el ofendido tena en todo
caso el derecho de acudir los tribunales penales. Lo
mismo cabe decir con respecto al sumo pontfice. Es
ms: como ya liemos dicho (I, p. 50), este caso hubo de
ser tratado en el ltimo siglo de la Repblica con el
mismo rigor qne antiguamente se empleaba para la perduelin, lo cual se hizo con perfecto derecho, pero tambin, seguramente, con verdadera injusticia.
6. De las causas de majestad originadas por haber
perjudicado en su honor al emperador, se ha dicho,
acago no sin fundamento, que bajo el mando de algunos soberanos, produjeron mayores males que una guerra civil. Pero no debe olvidarse que son desproporcionados los casos de ofensas que la tradicin nos refiere
como acontecidos durante el Imperio, y que tanto los
jurisconsultos como las constituciones imperiales hacen
serias advertencias tocante al abuso de este procedimiento. Desde el punto de vista jurdico, primero el dictador Csar, y despus una ley de Augusto, declararon
expresamente ser delitos de majestad las injurias contra
el jefe del Estado, y este concepto de lumria, al que
poda darse una aplicacin general, hubo de ensancharse
mucho con respecto al emperador, de un lado, porque
menudo no era fcil distinguir bien entre el cumplimiento de las obligaciones de los ciudadanos y las ofensas al
honor del monarca, y de otro, porque los jefes vitalicios
del Estado, comenzar por Augusto, tuvieron la pretensin de ser considerados y venerados como verdaderas
divinidades, de manera que en estos casos no vala la
antigua regla, ya mencionada, segn la cual, las injurias
hechas los dioses no deban ser castigadas en la tierra, pues el dios de qne ahora se trataba no dejaba de

POtt TEODORO MOMMSHN

63

-ger un hombre. No corresponde al Derecho penal hacer

un estudio de las consecuencias, en su mayor parte abusivas, que de este concepto se sacaron; nicamente vamos tratar aqu de aquellas categoriis de delitos q^ae
llegaron conseguir cierta fijeza legal.

a) El uso de insignias propias del jefe del Estado,

como tal, y en general toda usurpacin de los derechos
honorficos correspondientes al dicho jefe, era un delito
de majestad, aun cuando con ello no hiciera el reo
acto alguno de rebelin contra el poder imperial. Esto
era aplicable de un modo eminente la tnica de prpura, no slo cuyo uso, sino tambin cuya fabricacin,
luego que los emperadores comenzaron monopolizar
esta ltima, dieron origen en los tiempos posteriores
innumerables procesos de lesa majestad.
h) El vaticinar acontecimientos futuros por medios
sobrenaturales era castigado como delito de majestad,
sobre todo cuando se trataba de predecir algo relativo ,
la sucesin en la soberana, pero tambin en general
cualquier adTnacin tocante la familia imperial.
c) Si aun tratndose de los particulares individuos,
poda injurirseles en efigie, claro est que las ofensas
de esta clase causadas al honor del emperador, ms sensible que el de los iudivitlaos, tenan que dar origen
procedimiento penal. Muchos abusos, tan ridculos como
crueles, se cometieron en este punto, hasta el extremo de
que los mismos cdigos contienen reconvenciones y prohibiciones sobre ei particular. Por ejemplo: se intent
muchas veces, y por medio de senadoconsultos se impi<^i6 no pocas, el librarse uno de ser conducido forzosamente {manus iniectio) ante los tribunales llevando encima un retrato del emperador, como asimismo el servirse
de igual medio justamente para hacer dao impunemente otros individuos. Hay que tener tambin en cuenta

SL DERECHO PENAL ROMANO

POR TEODORO MOMMSEN

que el arrojar tierra la imagen del emperador reinante

era la seal de la sedicin, especialmente entre los soldados.
d) El faltar al juramento Kecho al genio (1) del emperador 86 consideraba como un dato probatorio de que
se haba apostatado de la religin nacional, pero dicha
falta poda conceptuarse en todo caso como injuria al soberano. El jurar por las personas vivas era una expresin de dependencia; el hombre no libre y el semilibre
juraban en nombre de au seor, y el hacer intervenir en
la frmula constante del juramento, primeramente el
nombre del dictador Csar, y despus el del soberano
reinante, fu la seal caracterstica de haberse introducido la monarqua. As puede justificarse, por lo menos
comprenderse, que los enemigos de los cristianos vieran
en la negativa de stos jurar por el emperador un doble delito, saber; de nu lado, el de apostasa de la religin nacional, y de otro lado, el ms grave de rebelda
contra el emperador.
e) El juramento prestado en nombre del emperador
poda ser castigado como delito de majestad, en el caso
de que fuese falso, tambin si no se cumpla. Pero, dada la frecuencia de este juramento, por causa de haberse introducido en la frmula oficial de jurar el nombre
del emperador reinante, era imposible considerar como
delitos capitales todos los casos en que alguien jurase en
falso, ya intencionadamente, ya por ligereza. Los cdigos romanos as lo expresan; sin embargo, el abuso temerario de los juramentos en nombre del emperador se
castigaba con penas correccionales.

ni-oteccin jurdica especial que estos ltimos se conceda; pero inmediatamente de quedar implantada la
monarqua, y como inevitable resultado del carcter divino reconocido al emperador, el concepto de los delitos
de majestad se ampli las ofensas causadas la familia imperial, y muy singularmente los actos de comercio lcito con las mujeres que la misma perteneciesen.

64

f) El Derecho penal de la poca republicana no haca

extensiva la mujer ni los hijos de los magistrados la
(1)

Geniue, TrKn l a t i n a del grieg-o ca([j.ova.

es

Debemos ahora trazar un cuadro donde se vean un

simple golpe de vista las relaciones existentes entre el
modo como el Derecho penal romano trataba la perduelin y loa delitos de majestad, y algunos otros criterios
ya estudiados.
La perduelin y los delitos de majestad se perseguan
de dos maneras: sin formalidades, por la va de la
coercicin de la cognicin; atenindose normas
procesales.
Se trataban del primer modo:
l. El procedimiento sumario del originario derecho
de la guerra, el cual se aplicaba todava en los tiempos
del Imperio los ciudadanos romanos dentro de la ciudad de Roma, sobre todo por delitos cometidos faltando
las obligaciones militares (I, p. 46).
2." El procedimiento anlogo ste, en que se condenaba la pena de muerte la de confiscacin del
patrimonio los que ofendieran los tribunos del pueblo, procedimiento que por lo menos se intent aplicar
algunas veces (I, pp. 50 y 52).
3.** El procedimiento seguido por el Senado con arreglo al derecho de la gueri'a, y en donde dicho alto Cuerpo haca lo que le pareca ms conveniente, pesar de
la ley sempronia que lo prohiba. De este procedimien-

67

E L DBRECHO PENAL ROMANO

POB TKODOKO MOMMSEN

to ae hizo viso en los tiempos posteriores de la Repblica

j durante el Principado (I, pp. 263 y sigs.}.
4. El procedimiento por cognicin en sus restantes
varias aplicaciones (I, p. 337 y sigs.).
Por el contrario, se observaban formalidades procesales en los siguientes casos:
1.** En el juicio ante lo3 duumviros no permanentes,
juicio propio de! primitivo Derecho penal patricio y en
el que se adm.a la provocacin ante los Comicios centuriados (I, p. 166-67). Desde el momento que estos
duumviros, que tenan que ser nombrados para cada causa particular, dejaron de recibir su nombramiento del
cnsul discrecin del mismo, y empezaron ser elegidos por los Comicios, este cuerpo de los ciudadanos
hizo imposible, caso por caso, no ya solnmente las condenas por motivo de perdaelin, sino hasta que se interpusiera la accin correspondiente. Sin embargo, el
procedimiento de la perduelin por duumviros continu
subsistiendo en la ley, al lado de las quaesHonea por delitos de majestad, hasta que en tiempos de Augusto qued abolido el tribunal del pueblo.

poca del Principado se segua ante el alto tribunal de

los cnsules con el Senado.
5,o En el procedimiento exento de trabas que se
segua ante el tribunal del emperador y aute los tribunales de los delegados de ste.
'^
Segn los usos en vigor durante la Repblica, si aconteciera que la asamblea del pueblo convocada para votar en una causa de perduelin se disolviese sin haber
llegado al trmite del voto, no se permita repetir el
procedimiento por el mismo delito. Las perjudiciales
innovaciones introducidas en el procedimiento criminal
de la poca del Imperio, sobre todo la aplicacin del
tormento tanto los procesados como los testigos
(I, p. 397) y la admisin del testimonio de los esclavos
contra sus propios seores (I, p. 404-405), fueron introducidas, no exclusivamente, es cierto, pero s en primer
lugar y con mayor frecuencia, en las causas por delitos
de majestad. Si durante el Principado se concedan
menudo aboliciones (I, p. 436) y amnistas (I, p. 437-38)
con motivo de sucesos faustos, las primeras excepciones
que en tales casos solan establecerse eran las de estos
delitos.

66

2. En el procedimiento penal ante los tribunos, con

provocacin los Comicios por centurias a! concilium
de la plebe. A lo que parece, todos los procesos penales
seguidos ante los tribunos lo eran por delitos contra el
Estado; por el contrario, los seguidos ante los cuestores
j los ediles se referan otras clases de delitos
{I, p. 167 y sigs.). Los jvcios penales ante los tribunos,
en que se imponan maltas, y acaso tambin aquellos
otros en que se impona pena capital, subsistieron hasta
la abolicin del tribunal del pueblo.
3.<* En el procedimiento acusatorio fundado en la ley
Cornelia, y posteriormente en la ley Julia de majestad.
4.** En el procedimiento eiento de trabas que la

Las penas que se imponan los autores de los delitos contra el Estado eran tan desiguales como estos miamos delitos y dependan del arbitrio de los correspondientes tribunales en grado mucho mayor que en los otros
casos. Multitud de veces, v. g., tratndose de ofensas
la religin nacional, de injurias al honor del emperador, no slo era permitido, sino hasta digno de premio,
el Ignorar este delito descuidando todas las restantes
obligaciones. Aun en los casos en que este hecho se hiciese objeto de sancin penal, en no raras ocasiones se
le castigaba ms bieu como delito leve que como crimen.

68

KL DESECHO PENAL BOMANO

imponindose al reo una pena snave. Los tribunos del

pueblo, qne eran quienes principalmente intervenan durante la Repblica en la persecacin y castigo de estos
delitos polticos, comprendieron muy bien que tena
mayor eficacia este medio de fuerza aplicado moderadamente en forma de penas regulares, que no aplicado en
forma de penas graves, y sobre todo en forma de pena
capital; por eso se sirvieron preferentemente de las penas
pecuniarias, y muchas veces imponan estas mismas no
dndoles esencialmente otro cHrcfcemi sentido que el de
censura poltica. Aun en los tiempos del Principado, los
tribunales qne no tenan obligacin de atenerse la ley
Julia condenaban frecuentemente penas relativamente
pequeas. Pero, por otro lado, los delitos contra el Estado son designados como los ms graves de todos los delitos (II, p. 22), y los de traicin la patria y homicidio
de magistrados no podan ser juzgados de otra manera..
El contraste aludido tena en cierto modo su expresin externa eu la denominacin doble que se empleaba
para designar, de un lado, todo acto, en general, que
redundara en desdoro 6 perjuicio de la comunidad, y
de otro lado, la traicin la patria, acto ms grave,
contenido en el concepto general anterior: llambase
este ltimo perdueUio (II, p. 20), y al primero crimen maiestatis populi Romani imminutae. No es posible
trazar una perfecta lnea divisoria entre ambos hechos
punibles. Al tratar de los elementos constitutivos de los
delitos contra el Estado, hemos hecho una enumeracin de todos los casos que las fuentes designan como
perduelin; sin embargo, no es posible deducir de ellos
un concepto general positivo de este delito, concepto
que difcilmente exista tampoco, de hecho. Teniendo en cuenta que en la materia que nos ocupa dominaba el arbitrio discrecional, lo probable es que las co-

p o s TEODOBO OMMaKN

e>

rrespondieutes autoridades tuviesen atribuciones para

conaidei'iir los hechos punibles encomendados su conocimiento en coneepto de delitos contra el Estado, ora
como merecedores de pena capital, ora como no merecedores de ella, y que por eso mismo, la accin de perdueUio no fuese otra cosa que una accin penal por delito
de majestad la que acompaaba la peticin de pena
de muerte. Abona este criterio la circunstancia de que
una accin intentada por perduelUo y que hubiera fracasado poda ser repetida como accin pecuniaria. Por
consiguiente, no era posible entablar los procesos por
perduelin ante aquellos tribunales autoridades penales sin competencia para imponer la pena capital,
como suceda con el concilium de la plebe, y tambin
con el tribunal por jurados establecido por la ley Julia.
Los delitos contra el Estado, los ms graves de todos,
fueron los primeros los que se aplic un procedimiento
jurdico, es decir, regulado por el derecho; yes sumamente probable que la ms antigua forma establecida para
este procedimiento, saber, el tribunal de loa duumviroa,
slo resolviera los casos de perduelin, por lo que no teiia ms remedio que elegir entre la absolucin del reo
condenarlo muerte. El imponer una penalidad ms
benigna que la capital, cosa que desde antiguo se permita en el caso de que el delito que nos ocupa fuese
tratado y castigado por la va de la coerciciu, probablemente no fu posible hacerlo en el procedimiento penal
verdadero hasta que los tribunos del pueblo empezaran
recurrir semejante medio.
La clase ms grave de este delito se diferenciaba
tericamente de todos los dems delitos en que, ea el
caso de perduelin, el autor de ella, por el hecho mismo
de haberla cometido, dejaba de pertenecer al crculo de los
ciudadanos romanos y comen/.aba formar parte del de

7T

BL SBRKCHO PBNAL BOUAKO

POR TKODOaO MOMMSEN

los enemigos de la patria. De aqu se Mzo derivar con el

tiempo, segn ya dejamos dicho (I, p. 263 y sigs.), lo
intil y supeifluo de toda formalidad procesa!; pero semejante consecuencia era ant/jjurdiea y obedeci tan
slo inters de partido (I, p. 266). Sin embargo, al
fijarse la necesidad de someter la perduelin un procedimiento, necesidad expresamente sancionada por
la ley sempronia, la sentencia dada con este motiTO no se le atribuy un valor propiamente condenatorio,
sino ms bien declaratorio, y al ser pronunciada tal sentencia se retrotraan las consecuencias del delito al
momento en que fu perpetrado. Lo cual demuestra que
aquellas de tales consecuencias las cuales pudieran ser
ejecutadas aun despus de la muerte del reo, no quedat a n anuladas con la muerte del mismo, que es lo que pasaba en otros delibos, incluso en los delitos leves de
majestad.

primera poca del Principado. Pero que no se lleg entonces abolir formalmente dicha pena, lo prueba la
persistencia legal del juicio de los duumviros, que era
precisamente un juicio de causas capitales. Al establecerse el Principado, se reprodujeron de hecho las condenas pena de muerte en los dos tribunales que funcionaban libremente y sin trabas, as como tambin en
aquellos otros que procedan por delegacin imperial;
pero slo partir del tiempo de Augusto, es cuando se
empez tolerar que se impusiera peua de muerte los
que cometiesen delitos sexuales con alguna mujer de la
familia del emperador (II, p. 65). Desde Tiberio en adelante, las causas capitales por delito de majestad fueron
frecuentes, y los tribunales donde se pronunciaban las
sentencias de este gnero eran predominantemente aquellos que podan funcionar sin necesidad de guardar formalidades. A partir del siglo lil es cuando la pena capital, quiz por disposicin del emperador Severo, empieza figurar en los libros de Derecho .como la pena
ordinaria para los delitos de majestad. Muchas veces se
dispona que esta pena se ejecutase por procedimientos
que la hacan ms dura, especialmente por la hoguera
en das de fiesta popular; no conocemos, sin embargo,
normas fijas tocante al asunto.

70

Vamos ahora presentar un bosquejo de la doctrina

relativa las penas que se imponan los reos de los
delitos contra el Estado, reservando para el libro siguiente el dar la misma ulteriores desarrollos.
1.* Ya hemos hecho notar muchas veces que, segnel sistema vigente en los tiempos republicanos, los delitos contra el Estado se castigaban, cuando se tratase
de casos de perduelin, con la pena de muerte, igual si
eran sustanciados por el procedimiento criminal de loa
duumviros, que si lo eran por aquel otro en que intervenan los tribunos, de cuya sentencia poda apelarse
ante los Comicios centuriados por la provocacin. Cierto
es que en los posteriores tiempos de la epblica se manifest la tendencia abolir la pena de muerte, y que la
jtae/to introducida por Sila para los delitos de majestad
no pudo imponer esta pena, desde luego con toda seguridad durante la Kepbliea, pero quiz tampoco en la

2.0 La ejecucin capital envolva, regularmente, la

denegacin del derecho de ser sepultado, la prohibicin
de llevar luto por el muertu, la confiscacin de las condecoraciones y recuerdos honorficos, todo lo cual se practicaba con especial rigor cuando se trataba de un perduellis.^ Hay que aadir que, respecto de este ltimo,
aun despus de su muerte, segn ya hemos advertido,
era posible incoar un procedimiento oficial contra l,
pues ninguna otra forma de procedimiento poda serle
aplicable sino sta.

72

Kr. DESECHO PENAL EOMANO

3." Tena la perduelin una peculiaridad exclusivamente sxiysi j que no alcanzaba ninguno de todos los
dems delitos, saber: que en el momento mismo de la
comisin del hecho, el patrimonio del traidor la patria
pasaba ipso mre ser propiedad del Estado, lo mismo que
s se tratara de un botn de guerra. Por consecuencia
de tal principio, cuantos actos referentes su patrimonio ejecutara despus del dicho momento el perduellis
eran declarados nulos, singularmente las donaciones y
el testamento, y el Estado poda reclamar en todo
caso dichos bienes quien se liallase eu posesin de
ellos, aun en el supuesto de que el perduellis hubiera fallecido antes de incoarse el proceso, no siendo necesario entonces ms que demostrar que el delito haba
existido; esta reclamacin dirigida contra el poseedor de
los bienes no se haca por medio de una accin penal
propiamente dicha, sino que se fundaba en la injusticia
de la posesin de aqullos. La confiscacin de que se
trata se impona siempre con el carcter de pena accesoria de la capital, no ser que ia se hiciera intil por
haber muerto el culpable. Parece que no se permita hacer uso de la confiscafin como pena independiente y
sin imponer al propio tiempo la capital. Sobre esta consecuencia de la perduelin, nos remitimos tambin al
libro siguiente.
4. Las causas seguidas por delitos de lesa majestad
ante el tribunal de los tribunos del pueblo daban origen,
por lo regular, la imposicin de una pena pecuniaria,
cuja cuanta era discrecional {en los casos concretos
que conocemos era de 2.000 4 1.000.000 de ases), permitindose la apelacin ante el concium de la plebe.
5. La pena sealada la quaeslio de majestad, primero por la ley Cornelia y despus por la julia, era el
extraamiento ( sea, segn la expresin tcnica, la in-

POR TEODORO MOMltSEN

7S

terdicciii del techo, el agua y el fuego) de Italia, por

toda la vida del reo, conminando te con imponerle
pena capital en caso de quebrantamieuto de su destierro (11, p* 32). Eu un principio, al penado con extraamiento se le dejaba el derecho de ciudadano y au propio
patrimonio; pero ya el dictador Csar, primero, y despus Augusto, empezaron privar los condenados de
que se trata de una parte de sus bienes de todos ellos,
y ms tarde, en tiempo de Tiberio, adems de confiscarles todo su patrimonio, se les privaba del derecho de
ciudadano y se les enviaba un lugar destinado extinguir su pena, es decir, se les depoitaba, conforme diremos ms al pormenor en el siguiente libro.Hallbase
ligada con estas disposiciones la necesidad de que el tribunal que funcionara en todos estos casos fuese el alto
tribunal por jurados de dentro de om; y ya Kemoa diclio (II, p. 68) que uo raras veces se condenaba tambin
penas pequeas,
6. Siempre que el delito contra el Epatado adoptaba
la forma de delito colectivo, cosa frecuente, tauto si se
ti-atara de agitaciones polticas como de infracciones y
i'ebeldab religiosas, las autoridades penales se vean
constreidas, no solamente graduar las penas de manera tan intensa como en ningn otro caso de delito, SQO
tambin buscar modos de castigar, los cuales fuesen
susceptibles de recibir una aplicacin general. En loa
comienzos aubehisti'icos de la vida del pueblo romano
el medio ms adecuado para este u era la prdida privacin, hiende la libertad personal, bien del derecho de
ciudadano; aqu nos basta con recordar las varias clases
de esclavitud y carencia de libertad y las clases de plebeyado que existan, derivadas en su mayor parte de casos como el que acabamos de mencionar. La prdida de la
libertad, como pena colectiva, fu abolida por la civill-

74

EL DERECHO PENAL ROMANO

zacin posterior; en cambio, la privacl<'in del derecbo de

ciudadano, es decir, el condenar los reos no formar
parte de la ciudadana, en vez de ser borrada del catlogo de las penas, se trasform, de conformidad coa la
ndole de los tiempos, en una merma en los derechos privados, esto es, en la prdida de la testamentifaecin, j
bitjo esta forma hubo de ser aplicada, segn parece, eomo
pena colectiva, primero, durante las persecncone3 verificadas contra los cristianos el siglo i i i , y despus, nna
Tez que el Estado se liizo cristiano, quienes la sufrieron
fueron los no catlicos. En el captulo correspondiente
del libro quinto se tratar de esto.
7. Los romanos del tiempo de la Repblica, con un
legtimo sentimiento de s propios, sostenan, en contra
de los griegos, ser entre ellos co.sa inaudita el que los hijos j dems descendientes, adems de ser privadosde! patrimonio paterno, pudieran ser personalmente castigados por causa de la culpa de sus padres; como Sila, apartndose de eta honrosa costumbre, priv del derecho
electoral los descendientes de las personas quienes
l mismo haba proscrito, provoc la actitud contraria
de Csar, que aboli esa privacin de derechos. Durante
el Principado tambin se sigui, por regla general, esta
conducta; nicamente algunos actos tirnicos de ciertos
emperadores pueden ser considerados como abusivas excepciones de aquel principio. Pero la famosa constitucin del emperador Arcadio, dada en el ao 337 y trasladada luego la legislacin justinanea, derog la regla antes mencionada, en lo relativo los delitos de lesa
majestad, de suerte que los hijos, y con ciertas atenanos tambin las hijas, de los reos penados por tales deUtos, aun cuando conservaban la vida, quedaban incapacitados para todo servicio militar, para ocupar cargos
pblicos y para toda adquisicin 6 ganancia.

CAPITULO II

HEREJA T NO

CRISTIANISMO

Despus de haber sido, durante siglos, considerada la

religin cristiana como enemiga de la nacional romana,
y de haberse tratado los secuaces de ella como reos de
lesa majestad, el edicto dado el 13 de Junio del ao 313
por los emperadores Constantino y Licinio aboli la antigua religin nacional, en cuanto tal, y decret en principio la libertad religiosa. Con lo cual vinieron ser colocados bajo un pie de igualdad todos los ciudadanos, por
lo que la religin se refiere, teniendo los mismos derechos los partidarios del antiguo politesmo en sus varias
formas, que los fieles al monotesmo judo y al cristiano,
y que en general los secuaces de todos los cultos. Pronto
mostraremos, sin embargo, que la libertad de creencias,
proclamada en el modo que acabamos de decir, estuvo
sujeta, desde los primeros momentos, una limitacin
esencial, en cuanto que, si es cierto que se toleraron los
diferentes cultos politestas, no lo es menos que la fe
cristiana fu la nica la que el gobierno del Estado
conceda su beneplcito y sus preferencias. La confesin
6 creencia personal de los distintos gobernantes fu
tambia un factor que tuvo muchsimo influjo, aun du-

KL DBESCHO PENAL KOMANO

rante el accidentado medio siglo posterior, sobre la conducta, oi' de benevolencia, ora de tirantez y desabrimiento, que se siguiera para con los varios cultos y sectas existentes, y al cual fu debido que la libertad religiosa experimentara menudo eclipses y alteraciones.
Aa vemos que ocurre muy especialmente cuando manejan las riendas del gobierno Constancio I I y Juliano.
Sin embargo, en principio lo menos, la libertad de
conciencia y de cultos sigui en vigor hasta la muerte de
Valeutiniano I (f 375).
Esta libertad fu expresamente abolida el ao 379,
cuando al ltimo representante de la diarqua imperio
doble sucedieron en Occidente dos nios, Graciano y
Valeutiniano I I , los cuales, as como tambin BU colega en el imperio de Oriente, Teodosio I, proclamaron al
Cristianismo como la nica religin verdadera en principio, y por consiguiente, como aquella que, si no era
general, mereca y deba serlo. De esta suerte se impuso la necesidad, que ya anteriormente haba ido abrindose camino, de que el Estado hiciera frente las diversas opiniones doctrinales afirmando contra ellas que el
Cristianismo es la religin verdadera y ageneral, Y
as se hizo, en efecto; pues, aparte de haberse formulado por la va legal breves principios fundamentales de
doctrina, los emperadores reconocieron como miembros
de la Iglesia nacional Iglesia del Estado cierto nmero de obispos eminentes, as como tambin aquellas personas que se hallaban formando con ellos comunidad religiosa; siendo de advertir que al gobierno es quien corresponda resolver en ltima instancia acerca del hecho
relativo la pertenencia no pertenencia la Iglesia
nacional. En lo sucesivo, las cosas continuaron de este
modo. Los directores del clero cristiano, que fueron, primeramente, el obispo de Boma en el imperio de Occidente

POR TEODOBO JtOMUSEN

77

y el de Alejandra en el de Oriente, pero que luego, desde mediados del siglo v, !o fu, con respecto al ltimo, el
obispo de la segunda sede, siguieron siendo los representantes de sus comunidades; y las asambleas generales de
los obispos del Reino eran las que daban las creencias
cristianas existentes en el mismo una constibucin representativa, que no tena imagen anloga en el terreno
poltico. Pero esta asociacin', fijamente organizada y
extendida por todo el Reino, 6 lo que es igual, la Iglesia
del Estado, haba sido creada por decreto imperial, y de
hecho y de derecho permaneca sometida al poder del monarca.La comunin cristiana renunciaba de este modo su antigua independencia. La lacha contra el poder
del Estado haba trado la unin ntima de las comunidades cristianas, las cuales sintieron y experimentaron
la indefensin en que se encontraban hallndose disgregadas unas de otras, y en cambio la poderosa fuerza que
representaba una oposicin bien unida. As se fund la
unidad de 3a Iglesia; ella es la que implant y dio la ltima mano al absolutismo imperial. Es cierto que aquella independencia y abstencin del Estado frente toda
conviccin de conciencia, al amparo de la cual vencieron
los cristianos al paganismo, no la perdieron del todo
aun despus de la victoria; muy menudo se invoc, en
contra de la obediencia coactiva, frente las mayoras
cristianas, as como tambin, y de un modo todava ms
resuelto, frente los dogmas que el gobierno sancionaba
e impona. Lo que asegur su fuerza y su duracin la
Iglesia del Estado romano fu nicamente la reserva y
la abstencin observadas en general por el gobierno respecto los principios propios de la fe, dejando que la
Iglesia gozara en este particular de una verdadera autonoma de hecho. Pero justamente esta idea de una
Iglesia de Estado independiente, sin embargo de impli-

78

E L DE3ECH0 P E N A L

fiOMANO

car una contradiccin lgica, por efecto de esta contradiccin, vino decidir de los destinos del mundo.
Legalmente, la Iglesia se hallaba sometida al Estado. Todos los cnones de ios concilios, aun en asuntos
de fe, no significaban otra cosa, desde el punto de vista
legal, sino dictmenes que le daban al gobierno unos
hombres peritos en la materia, quienes l mismo haba encomendado tal misin; dictmenes obligatorios
para la conciencia del soberano, por cuanto ste reconoca su autoridad, pero los que daba validez jurdica la
ley imperial que sancionaba e! acuerdo tomado por la
mayora del concilio. Como desde Teodosio I y Graciano todos los emperadores reconocieron la fe cristiana, el
Cristianismo pudo ser designado como religin del Estado; sin embargo, el verdadero Cristianismo, la fe ortodoxa, fn siempre aquella que profesaba el emperador
reinante. Este cristianismo poltico fu el ltimo y supremo encumbramiento de la monarqua absoluta, y no
fue este medio de fuerza el que menos contribuy que
el poder imperial, ya en decadencia, pudiese conservar
su dominacin sobre las diversas naciones que se e i tend; mientras subsisti el Imperio romano, subsisti
tambin, as de derecho como de hecho, la Iglesia nacional romana. Estaba reservado pocas posteriores de
la historia el colocar fuera de la accin del poder del Estado la totalidad de los obispos uno solo de ellos.

Aqu nos corresponde tratar de las consecuencias

que la nueva religin del Estado produjo en la esfera
del Derecho penal; es decir, de la aplicacin simple,
con ciertas modificaciones, la religin cristiana de las
reglas jurdicas con las cuales se defenda y protega la
antigua religin nacional.

POR TEODORO MOMMSEN

79

Supuesto que el concepto del hurto, que era ante

todo un concepto aplicable al Derecho privado, adquiri
tambin un carcter penal al aplicarlo la sustraccin
de cosas sngradas, es claro que no hubo dificultad de
ninguna clase para seguir usndolo con respecto , la
nueva religin. El robo de templos no experiment cambio esencial alguno, desde el punto de vista jurdico, al
sustituirse un concepto de divinidad por otro diverso. Lo
poco que sobre esta materia es digno de mencin, tocante la poca cristiana, es lo mismo que hemos expuesto
al tratar de los preceptos anlogos vigentes en la poca
antigua.
Las profanaciones de los templos y la perturbacin
de los actos del culto los castigaba el Estado antecristiano lo mismo que otra cualquiera ofensa al orden pblico. El gobierno cristiano protega los lugares de su
culto y el ejercicio Ubre de ste de una manera ms eficaz, por medio del rigoroso procedimiento acusatorio y
por medio de penas graves, incluso la de muerte, mientras que para las sinagogas judas y para los actos del
culto Judo continuaba en vigor el antiguo sistema; de
modo que si bien se les otorgaba los ltimos protec<ii6n jurdica, esta proteccin no era excepcional.
El concepto de injuria, tambin propio del Derecho
privado, no se hizo extensivo los dioses antiguos, los
cuales podan, s, ser ofendidos, pero el exigir la retribucin correspondiente esta ofensa era cosa que se dejaba confiada los mismos dioses {II, p. 59). En el Estado cristiano, la injuria religiosa, sea la blasfemia,
fue reprimida durante mucho tiempo por la disciplina 6
derecho penal de la Iglesia; pero partir de Justiniano,
se la incluy tambin en lasleyes penales del Estado /
fu castigada severamente.
Lo ms importante de todo, con mucho, fu la traa-

80

EL DERECHO PENAL BOUANO

formacin del delito propiameate religioso. Segn hemos visto ya (II, pp. 50 j sigs.), el concepto de este delito en el paganismo descansaba sobre la siguiente base:
que todo ciudadano romano, del propio modo que
todo individuo que perteneciera al Reino, poda exigirsele siempre, j en los tiempos posteriores se le exigi efectivamente, que creyera en los dioses de la nacin dominante en el Reino, los cuales eran, por lo tanto, dioses
del Reino, y que confesara esta creencia; el que se negara reconocer tales dioses ofenda no tanto stos como al Estado, y esa ofensa redamaba que el E s tado se defendiera, sea la accin de lesa majestad.
La cual no se aplic nunca, ni poda aplicarse, al delito religioso dentro del Cristianismo. El Cristianismo no
es de este mundo, y por consiguiente no se preocupa del
Reino romano. Los individuos pertenecientes al Reino
podan ser no ser cristianos, como por su parte pedan
ser cristianos quienes no perteneciesen al Reino. Es de
esencia del uredo cristiano el ignorar la existencia del
Estado, como tal; el no hacer caso en principio de a\i reconocimiento exterior, no buscando en la tierra al jefe
de la comunidad de los creyentes. Esta desigualdad interna entre el delito religioso pagano y el cristiano fu
alterada, pero no abolida, cuando el Estado intervino en
la regulacin del Cristianismo; lo que conviene aadir
la reflexin prctica, segn la que si durante el siglo i l i
se hicieron varias tentativas para que los secuaces de
Cristo y los maniqueos dejaran de ser considerados
como delincuentes de lesa majestad, estas tentativas
fueron una advertencia que, indicaba al Cristianismo
Tctorioso el camino que haba que seguir. Se poda, seguramente, proceder con la espada y la hoguera contra
loa directores jefes, y tambin castigar un individuo
de la multitud para que sirviera de ejemplo, y hasta.

POR TEODOHO MOMMSEN

81

A8 posible que la suerte decidiera sobre quin haba

g recaer la sentencia capital, semejanza de lo que se
haca en los casos de delitos militares colectivos;; pero
preciso es decir que el gobierno imperial de la poca
cristiana, no hizo nso, en tesis general, de castigos y
ejecuciones que recayeran sobre clases enteras y masas de poblacin; semejinte conducta de exterminio
qued reservada para pocas posteriores. La Iglesia nacional del Estado romano persegua dicho fin exterminftdor, pero !o persegua con la mayor prudencia y moderacin.
El nuevo sistem, implantado primeramente en la
poca de Dlocleciauo y que posteriormente lo vemos
tambin en ei procedimiento penal que se conserv para
perseguir los mirniqueos, estribaba en la idea fundamenta! siguiente; que los cristianos ortodoxos eran ios
nicos que podan di.sfrutar de la plenitud del derecho
de ciudiidanos romanos. El no profesar la fe cristiana,
el profesarla parcial errneamente, era un hecho que
se estimaba digno de censura desde el punto de vista
moral y, por consiguiente, considerado corno delito, supuesto que el rnisuio llevaba consigo una disminucin,
no tan slo de los dei'ei-'hos honorficos,.del ius honorum^
sino tambin menudo del dei'echo de comerciar libremente. Esta regla-se aplicaba ante todo los cristianos
heterodoxos, en cuyo nmero se contaba los maniqueos; pero tambin se haca una aplicacin no mucho
menor de ella lo^ creyentes qne se mantenan fieles al
antiguo politesmo, igualmente, aim cuando con limitaciones, los judos. A continuacin vamos exponer
las gradaciones resultantes de esta disminucin de derechos, por causa de no profesar el Cristianismo de no
profesarlo ortodoxo. No hay una palabra que sirva para
denominar perfecta y oficialmente esta merma de dere-

82

E L DKRSCHO FKNL BOMANO

POR TEODORO MOMMSEr

chos, derivadiv de motivos religiosos y la que sin d u d a

t a gozar de b'S 'li'-hns privilpgios, y cules otros q u e d a -

a l g u n a se le a t r i b u a u n c a r c t e r pem!; !;i voz hereja,

ban excluido^ de loa mismos, E s t a s resoluciones del e m -

lo menos en rigoroso y e s t r i c t o sentido, no d e s i g n a b a

perador, que por P1 aspecto jm-,lico no era.n ms que r e -

m s que la h e t e r o d o x i a c r i s t i a n a , y los otros

83

nombres

soluciones Ifgates, pero que en reiilidad teniin c a r c t e r

de ofensa la religinn y .mcrilegiu no t e n a n consa-

y valor d(fgtii;itic<>, iio podiin ser t o m a d a s , f v i l e n t e m e n -

g r a c i n 6 sello tcnico.

t e , sino en virtud de cons'ilta previa h e c h a los reprgs e n t n n t e s de la fe eristlna, eonvo^ados por el m i s m o

I . L o s cristianos

e m p e r a d o r . Ya. el a o 3 2 5 , pocos aos despus que la di-

heterodoxos,

cha creencia fu reconocid, h u b o de fijarse dt u n a maSegn ya dejunos indicado, el concepto de fe ver-

n e r a formal la fe que e! E s t a d o consideraba ortorlora,

dnflerii {fides ortodoxa) 6 general {idea catholica)^ y su

previo el dictamen de los obispos tiel R e i n o reunidos en

contrHrio opinin privada (haerefin), conceptos que d u -

Nicea. Yn en pleno dominio de la I g l e s i a naiiioiii!, h u b o

r a n t e hirgo t i e m p o fueron variables y vacilantes

para

de ser denpiies f o r m a l m e n t e determinadji, por medio de

los telogos cristianos, no llegaron a d q u i r i r valor l e -

leyes diidfis ])'>i-el R s t a d o y p o r e l mismo p r o c e d i m i e n t o

gal y poltico bista t a n t o que e! gobierno r o m a n o decla-

q u e ncnbiimoM de indiciir, la unidad de hi misma I g l e s i a ,

r ai Cristiiinisino religin oficial. Desde el i n s t a n t e e n

as como tmr.bin se defendi l e g a l m e n t e sta c o n t r a

q u e la creencia c r i s t i a n a dej de ser uTia religin p r o -

toda opinin

h i b i d a , se convirti en privilegiada. Como al concederle

la definicin de hi fe cristiana general. De o r d i n a r i o ,

la libertad se le o t o r g a r o n t a m b i n i m p o r t a n t e s p r e r r o -

todas estvis detdsiraciones 6 leyes se d a b a n de a c u e r d o

piirticulnr 6 herejn; es derir, que se hizo

g a t i v a s , reconoendo, v. gr., todas las iglesias cristia-

con el pnrecer dt> !a mayora de los obispos congregados

n a s el d e r e c h o h e r e d i t a r i o , hzose preciso t r a z a r los l m i -

en asamblea por convocatoria del gobierno (11, p. 78);

t e s d e n t r o de los cuales h u b i e r a n de ser ejercitados los d i -

pero esta rcgln no t e n a c a r c t e r absoluto, y algujis ve-

chos privilegios. P e r o esta determinacin de lmites no p o -

ees se fult elJH. P o r p u n t o g^nenil, lus definiciones

da hacerhi sino el mismo gobierno que h a b a concedido

doetriuiles dn (ne hablamos tenan Ingfir por medio d e

los privilegios !a. Iglesia c r i s t i a n a g e n e r a l . Si el E s t a d o

edictos del emperjidor en los que se exclua de la Ii-tesia

h u b i e r a m a n t e n i d o sus atribuciones t o c a n t e al p a r t i c u -

general Ins principales jefes culpables de n l g n n a d i -

l a r y se hubiese limitado m a r c a r los lmites e x t e r i o r e s

sidenci;! b^-rej. y sus secuaces, as cojno t a m b i n

de los privilegios que conceda, claro es q u e h a b r a des-

algunas perM-.twis privjidas. El mismo concepto de h e r e j a

empfiido tal misin al proclamar la l i b e r t a d

religiosa.

era un coti-fpto general de manera nt^gitlva, p o r c u a t i t o

P e r o no aconteci de este modo; sino q u e d e s d e luego el

h e r e j a em toda desviacin separacin de la fe o r t o -

m o n a r c a , sin suber quiz e x a c t a m e n t e lo que h a c a , t o m

doxa. Es claio que los diferentes criterios y opiniones d e

sobre s el cuidndo de fijar q u era lo q u e desde el p u n t o

los virioft inonareas t o c a n t e las m a t e r i s religiosas, del

de vitita d o g m t i c o h a b a de considerarse como fe cris-

propio modo qii en genera! el a r b i t r i o de esos m o n a r c a s ,

t i a n a g e n e r a l , y d q u p a r t i d o s y p e r s o n a s se les p e r m i -

tuvieron que originar frecuentes cambios en cuauto , la

8i

KL DEHECHO PENAL BOMANO

delimitacin entre buenos cristianos y cristianos equiYocados.

Mientras el Cristianismo no pas de ser ms que una
confesiu religiosa lcita, la circunstancia de que el E s tado declarase cualquier persona fueni de la comunidad ortodoxa no produca otro efecto que el de excluir
aqulla del goce de los privilegios concedidos por el
poder pblico los cristianos ortodoxos. Pero ms tarde,
cuando se declar obligacin de todo individuo perteneciente al Reino la de profesar el cristianismo ortodoxo,
el no cumplimiento de tal obligacin traa consigo una
serie de postergaciones y mermas en los derechos del
ciudadano, saber:
l.<* El primero y ms importante de los privilegios
concedidos loa cristianos catlicos fu el de que sus
asociaciones y asambleas quedarun exentas de las limitaciones legales impuestas al derecho de asociacin, y
que tuvieran libertad para realizar sus .actos y ceremonias del culto. Desde el momento que una y otra cosa
se les negaba los cristianos heterodoxos, es claro que
al cutiuuar los mismos venerando sus dioses, no era
difcil que oeurrieran colisiones con las autoridades y
que sobre esos heterodoxos recayesen penas.
2. Intimamente relacionado coaeste privilegio estaba otro, consistente en reconocer las diferentes comunidades de cristianos catlicos el derecho de propiedad
inmueble sobre sus templos y sus sepulcros y cementerios, mientras que los heterodoxos, no solamente uo
tenan garantido semejante derecho, sino que, por lo regular, sus templos y dems lugares sagrados, uo tenidos
por lcitos, eran objeto de confiscacin, la mayora de
las veces en beneficio del Estado, pero algunas tambin
en provecho de la Iglesia ortodoxa.
S.** El i-econocimiento del Cristianismo ortodoxo im-

POR TEODORO MOMMSBN

85

licaba el reconocimiento de la constitucin y direccin

c residencia de cada una de las comunidades catlicas
narticnlares, en tanto que la direccin de las comunidades lieterodoxas no slo no era reconocida, sino que casi
siempre era objeto de represin y pena.
i
4." OoTno pena propia de la hereja, se nos presenta,
aparte de la infamia, la iutestabilidad, esto es, la incapacidad de hacer testamento y de ser testigo en el de
otra persona; pena que frecuentemente iba unida con
otras limitaciones del derecho hereditario, y, en general,
de las facultades dedisponer dfl propio patrimonio, y que
muchas veces se agravaba con la conscacia de bienes,
caso de infringir tal prohibicin.
5.0 El hereje, la vez que sufra limitaciones en
cuanto al derecbo de disponer de su patrimonio, tambin las experimentaba tocante al derecho de elegir domicilio: tena que esquivar las grandes ciudades, es decir, las capitales del Reino y las metrpolis de bis provincias;'tampoco poda residir cerca de esas ciuda'les,
debiendo hallarse fuera del radio de la cenisima piedra
miliaria. Otra forma de limitacin la libertad de domicilio exista, y era aquella en virtud de la cual se
obligaba volver al lugar de su nacimiento a! que estuviese fnera de l; forma sta solamente conocida por
el derecho jnstiniuneo. Graves penas haba sealada
para el caso de qne se infringiera dicha prohibicin, a
6.** FiuEtlmente, los cristianos heterodoxos estaban
exclualos de todos los puestos y servicios pblicos, siempre que stos no revistieran el carcter de cargas ms
bien que el de beneficios y honores.
TTua vez que el Cristianismo se convirti en religin
del Estado, solan ser excluidos de las amnistas coocediJas menudo por la fiesta de Pascua, adems de los
reos condenados pena capital, los herejes.

EL DEKKCHO PENAL BOMNO

En generiil, las leyes dictadas coiii-i-u stos no fueron ina all de lo que auabamos de deuii-, si bien debe
aadirse que con frecuencia se decretiirou otras penas
contra iilgunns sectas. El Jalado ronniiK) no acudi jams al ujcdio de obligiir pur la fuerza directa que las
personas se convirtieran exteriormeute.
II.Los paganos.
Si se considera como partidarios de la antigua religin nacional polil^^esta, bien como ciudadanos que
perteneeeno al Eeino profesaban el politesni bajo
otra forma, cada cual segn el culto douiiuiuite en su pa-,
tria de origen, todos los individuos que MU oomuigabaii
ni en el Cristiuismo ni en el judiismo, es incuestionable
que, en los tiempos de Constantino, la gian mayora de
los habitantes del Imperio romano pertenecan an la
antigua fe. Pero bis creencias fevviirosas y la prctica
de los correspondientes actos del culto se liabim debilitado muellsimo, sobre todo en la clase media ilustrada.
La denoniinaciu de aldeanos, pagani, que empez
usai'se en el Occidente, partir de mediads del siglo IV, p;i,ra designar los politestas que perseveraban
en su antiguo culto, indica el lugar que ocupaba el politesmo en esta poca de transicin; mientras que eii la
mitad gi'iega del Imperio, y ms tarde tambin entre
los latinos, hubo de emplearse para llamar los paganos el nombre que usuban los judos para designar
cuantos profesaran creencias di'erejites de las suyas,
esto es, el nombre de Svtxo de gentiles, quienes, sin
embargo, poda tambin semlrseles con loa de provinciales y brbaros.Al proclamar Constantino a libertad religiosa, ni se les dio ni se es quit de derecho
nada los politestas. Pero las benevolencias del sobe-

POR TEDOSO MOMMSEN

67

Q se inclinaron desde luego predominantemente del

lado de la nueva fe, y el ao 379, al mismo tiempo que
la re^'^in cristiana se elev religin del Estadn^ vino
establecerse la desigualdad de derechos en perjuicio
de loa partidarios de las antiguas creencias. Como los
cristiinos heterodoxos no les tenan por ci-istianos los
ortodoxos, resuHaba que los ojos de estos ltimos quedaban englobadas tas dos clases, saber, los heterodoxos
y los paganos. Con todo, los paganos no eran herejes en
el sentido propio, y la situacin jurdica de !a,3 dos categoras que acabamos de mentar, aunque s anloga, no
era idntica en manera alguna. Segn la antigua ley,
conforme la cual el odio de partido se acentu;tba ms y
se haca ms rigoroso cu-ando se ejeieitaba contra las direcciones y gentes aues que cuando recaa sobre otras
ms alej'.idas y extraas, ai cristiano ortodoxo le p:i.reoian los cristianos heterodoxos ms repugnantes y censurables que los no cristianos.
1." En principio, la libertad religiosa proclamada
por Constantino abarcaba lo mismo los paganos que
los cristianos, y por consiguiente, unos y otros eran
libres para practicar su culto y tener las asambleas que
los fiues del culto se referan. Sin embargo, si no el
propio Constantino, s seguramente su hijo prohibi
las paganos, bajo pena de muerte, ios sacrificios cruentos, y en general el servicio y uso de imgenes, adems
de haber ordenado cerrar sns templos; lo cual era,sin
iluda formalmente compatible con la libertad religiosa,
por cuanto el gobierno, al decretar sta, no haba renunciado su derecho de prohibir prcticas sagradas
escandalosas, pero en realidad lo que significaba esto
era una anticipacin de la cristianizacin del Estado.
Luego que esta cristianizacin fu declarada legal mente, los paganos se les prohibi en general la prctica

88

KL DERECHO PENAL BOUANO

POB TEODORO MOMHSEN

de SU culto y la celebracin de asambleas para fines

religiosos, decretndose penas graves para los que contravineiM.ii tales d-posuiones. No es un estudio de
Dereclio penal el sitio adecuado para dar cuenta de
cmo y liasta dnde autoridades negligentes rehacias
estorbiirou la aplicacin de estas medidas dictadas contra usos seculares, ni de la resistencia que frente esas
medidas opusiean las creencias pnganas. En conjunto,
los cristianos heterodoxos dieron muclio ms que hacer
al gobierno que loa politestas.

tiles- el poder pblico no obligaba coactivamente ,

ecibir el bautismo ni hacer profesin externa de cristianos aquellos individuos sobre quienes haca recaer
las mentadas desigualdades y desventajas jurdicas.

2.** Una consecuencia necesaria de la proscripcin

de los antiguos dioses fu la confiscacin de cuantos
bienes peittnecan sus templos. La confiscacin se
aplicaba tambin aquellos bienes inmuebles cuyos
propietiirios consentan que en ellos se celebrasen actos
del culto pagiuio.
3, Los siicerdotes de la antigua fe perdieron el derecho de ser reconocidos por el Estado como tales sacerdotes.
4.** Los cristianos que se pasaban al paganismo eran
decliirados infiimes y privados de tstametifaccin;
los pganos no es fueron, en genera!, aplicadas estas
peuas hasta a poca de JusLiniiio.
5. El destierro, que se impona tambin los cristianos heterodoxos, no se aplic los p:iganoa hasta los
tiempos de este mismo emperii.dor.
6.* Finalmente, el cristiano que caa en el paganismo quedaba excluido de los puestos pblicos; pero la declaracin legal de que ios pagn.uos eran incapaces de
ocupar cargos del Estado uo se hizo hasta el ao 408,
motivada por la catstrofe de Stilicn, quien se imput el haber tenido el propsito fie separarse de la nueva
fe y de restablecer a anticua religin nacional.
Ei Estado romano uo hizo ms en contra de los

P e la hereja y el paganismo conocan los tribunales seculares en la forma ordiruiria del procedimiento
acusatorio. Tambin se someta el delito religioso de esta
poca, lo mismo que el de la poca anterior (II, p. 57),
y an ms constante y rigorosiimente que en sta, al
procedimiento de la cognicin y la inquisicin por parte
del magistrado. Teniendo presente como modelo las
primeras causas criminales seguidas contra los cristianos, parece que el procedimiento consista esencialmente en presentar al inculpado la pregunta sobre si perteneca la secta cristiana, prohibida legalmente, bien
en su caso al paganismo, debiendo advertirse que la retractacin extingua tambin aqu la accin y que el que
contestaba negativamente era absuelto. Cuando se juzgara conveniente, se poda recurrir al testimonio de un
sacerdote reconocidamente ortodoxo.
III.Los judos.
Si el judaismo fu considerado como delito en el E s tado cristianizado, no lo fu de la misma manera que
se consider desde un principio la heterodoxia cristiana
y couio posteriormente fu tambin mirado el politesmo; el gobierno hizo frente esta consecuencia de la
nueva religin del Estado y jms procur someter
os no cristianos judos al procedimiento acusatorio. Sia
embargo, ese misiiio gobierno, hasta en los actos j documentos oficialeSj consideraba la religin juda como

dO

91

EL DESECHO PENAL ROMANO

POH TEODOEO MOMMSEN

merecedora de un trato iiprosimadaniente igual al que

ae otorgaba al pganisnio, y con reiacia los judos
era tambin valedera la concepcin, segn la cual, nicamente ios cristianos rtuduxos eran los verdaderos
ciudad:ino8, los niiembros del Estado, propiamente tales
(II, p. 81). En un principio, !a desigualdad jurdica establecida en perjuicio de los judos era ms bien negativa
que positiv;!., consistiendo en la privacin del derecho
municipal y no alcanzando otros derechos pblicosj
sin embargo, partiendo de esta desigualdad negativaj.
fu poco poco introducindose otra desigualdad positiva en el goce de los derechos. Vamos exponer ahora
las nianifestaciones de a miania:

dio pero no se permiti stos la ereccin de nuevas

1."^ Si durante todo el tieoipo qiie existi una religin de Eibado, el hecho de p;isurse al judaismo fue un
acto punible, en virtud de los motivos que ms atrs
(II, pp. 52-53) quedan indicados, cliLro est que desde el
mouient en que Constantino decret la plena libertad
religiosii, td.)s losinilividuos podan lcita ntente ejecutar
el hecho que nos referimos; pero as como la secta de
los nianiqueos, despus del aludido decreto, segua tan
prescrita como antes, as tambin es muy probable que
continuaran de Linal manera en vi-jor entonces las leyes especiales dudas contra los judos. Por lo menos, el
hecho de pasurse los cristianos al judaismo fu ya prohibido por Constancio I I bajo severas penas, y esta
prohibicin continu subsistente despus.
2.** Teodoiio I suprimi la posibilidad de contraer
matrimonio cristianos con judos, siendo as que en el
miitriuionio romano no se conoca ningn otro impedimento por cansa de religin, luiata el punto de que la
prohibi^dn referidi no alcanzaba la hereja ni al paganismo.
3.

Se toleraron y protegieron los lugares del culta

4.0 Sobre la extensin de la prohibicin de la poligamia los judos, hemos hablado en el tomo primero, pginas 132-3tj.
6.0 La prohibicin de desempear cargos pblicos
rega lo mismo para los judos que para los paganos.

FOB TEODOBO UOMUSEN

CAPITULO III

EL HOMICIDIO Y LOS DELITOS ANLOGOS A EL

La lengua latina, que tiene numerosas expresiones

neutrales para designar la muerte violenta de los individnos (tales como morti dar, necare, caedere, occdere,
interjicere, interimere, inlernecare), no posee ms que una
para indicar la muerte dolosa, saber, la voz parricidium,
la cual por su parte slo es aplicable s los tiempos antiguos. Atendiendo su probable etimologa, y teniendo
en cuenta tambin el uso que se haca segnrauente de
ella en !a lengua antigua, podemos decir que hi palabra
parricidium, como correlativa la guerra dolosa, la
iperduellio, designaba el homicidio malicioso, el asesinato
y la muerte violenta. Ya en los ltimos tiempos de la
Repblica, se haba iimitudo el uso de esta palabra al
asesinato de los parientes; pero es de advertir que tal
restriccin fu debida, no que el parricidio se identificara con un supuesto ^arci'-Him, identicaciu imposible tanto desde el puuto de vista de las palabras como
desde el de las cosas significadas por ellas, sino al hecho,
que pronto ocupar nuestra atencin, de haberse limitado la aplicacin de la pena originariamente sealada
para el homicidio al homicidio cuja vctima fuese algn
pariente del reo. Y desde el instante que de este modo

93

ino restringirse el significado de la voz parricidium,

se produjo en el lenguaje una laguna, faltando palabra
t>ara designar relaciones que antes eran llamadas parricidios, iu el latn clsico no existe una expresin simple
para representar el homicidio; la voz homicidium, muerte
de hombre, voz nueva y no muy felizmente formada, slo
se empez emplear en poca posterior. En vista de
semejante vaco, en la lengua jurdica clsica se acudi
para designar el homicidio las palabras auxiliares de
bandido sicario {sicarius) j de envenenador [venejicus).
No poseemos documento alguno que nos acredite los
comienzos de la legislacin sobre el homicidio entre los
romanos. Es de suponer (I, p. 62) que el procedimiento
penal pblico se aplicase en sus comienzos nicamente
la defensa de la comunidad cuando sta vea atacada
BU existencia, sea la perduelin, y que en esa poca
se dejara encomeudado los parientes del muerto el derecho de ejercitar contra el matador la pena de muerte,
ms bien la venganza de sangre, acaso en virtud de
antorizaci expresa concedida por el tribunal de la comunidad, del propio modo que, segn las Doce Tablas,
los que sufran lesiones corporales se les conceda el derecho de ejercitar el talln. No nos es dado resolver si la
ley sobre el homicidio, que segn la tradicin debe ser
considerada como la ms antigua, sea la atribuida al
rey luma, tendra por objeto autorizar la venganza de
sangre, bien si, como parece ms adecuado su forma, sera una regulacin del ms antiguo procedimiento pblico por causa de homicidio. s indudable
que en Roma estuvo en algn tiempo total j plenamente establecida la constitucin y organizacin por familias estirpes, que es el supuesto necesario de la institaciu dicha, esto es, de la venganza de sangre; la tradicin, sin embargo, nada nos dice de ella, y por lo tanto.

94

POa TEOUOBO MOMMSEN

BL DERECHO F8NAL BOUANO

tenemos que c o n t e n t a r n o s con h a b e r s e a l a d o la la^funa.

Que en el Derecho penal roinino que nosotros c o nocemos se c a s t i g a el homicidio como u n c r i m e n

diri-

gido c o n t r a l a ' c o m u n i d a d como tal, es cosa q u e no p u e d e ofrecer n i n g u n a d u d a . S bien es v e r d a d q u e los elem e n t o s en que e s t a concept'in se nos p r e s e n t a m s lo
vivo, saber: la consideracin del homicidio de ios esclavos como algo ms q n e como nn simple d a o c a u s a do en la propiedad, y la represin p u n i t i v a do los q u e
p r e s t a n auxilio los suicidas para e j e c u t a r sus designios, son elementos que p e r t e n e c e n m o m e n t o s p o s teriores de la evolucin j u r d i c a , t a m b i n lo es que t o dos loa datos t r a d i c i o n a l e s que poseemos, asi en las diaposiciones legales y en loa principios j u r d i c o s como en
las poqusimas causas por homicidio q n e nosotros conocemos de aquellas en q u e i n t e r v e n a n los CJomicios, nos
d e m u e s t r a n q u e el delito en cuestin era en algn t i e m po perseguido inquisitorial m e n t e por el m a g i s t r a d o , j
que los p a r i e n t e s del m u e r t o no t e n a n i n t e r v e n c i n e n
el proceso. Es probable q u e la i n t r o d u c c i n de hia c a u sas por homicidio e n el p r o c e d i m i e n t o penal s u s t a n c i a do por el m a g i s t r a d o fuese u n a c o n t e c i m i e n t o relacionado con la i n s t a u r a c i n d e la c u e s t u r a . E s verdad q u e
la t r a d i c i n tampoco nos dice n a d a t o c a n t e al e s t a b l e c i m i e n t o de los quaestores parricidiiy

6 sea del t r i b u -

nal para el homicidio; pero y a hemos i n d i c a d o en el l i bro s e g u n d o {I, p . 167) que h a b i e n d o sido tales funcionarios unos mediadores indispensables en los casos d e
provocacin o b l i g a t o r i a , debieron de n a c e r cuando s t a .
T la provocacin obligatoria apareci, lo menos s e g n
u n a tradicin muy a n t i g u a , en los comienzos de la R e pblica. Sin d u d a a l g u n a , los cuestores son m s a n t i guos que laa Doce T a b l a s , las cuales h a c e n mencin de
lu8 funciones criminales de los m i s m o s . L a d e n o m i n a -

95

*n q"e reciban indica ya por s sola que los qu

junegtoree parricid so les encomendaba, en un principio el
conocimiento de los delitos de homicidio, p'ira los cuales fueron creados; pero ya queda dicho (I, p. 167) que
au competencia no se limitaba nst,o, sino que, apurte
de la perduelin, todo proceso cnpitul sustanttido por el
magistrado necesitaba el auxilio del cuestor: pues correspondiendo la resolucin definitiva de semej intes causas
las Comicios, y no pudiendo, de cousiguienle, dar esta resolucin los depositarios del impeiinin, ei-a preciso
que tales causas se llevaran ante la ciudadana, y de
esto se hallaban encargados los cuesLores. Nuestro estudio no va referirse al concepto general de pnniuidio
que de aqu resulta, segn hemos indicndo en utra piirte
{II, p. 8), sino que habr de limitarse al crculo de deUtoa de la ley Cornelia, de que ya hareuios mencin; sin
embargo, esta misma ley se le dio una extensin sorprendente, y es probable que ttil fenmeno obede(;iera
la circunslancia de ser sumamente amplo el concepto
que al parricidio se daba desde el punto de vista proce8a!, siendo muchos loa hechos que se aplicaba el procedimiento del parricidio.
Una vez que se introdujo el juicio por jurados bajo
la presidencia del magistrado, tardaron poco en ser sonietidas este procedimiento las causas de homicidios,
que probablemente eran las ms frecuentes de todas las
causas criminales de los antiguos tiempos. El homicidio
pas al tribunal del jurado quiz ya antes del ao
t>i.-l42, pero seguramente en la poca anterior Sila.
wl homicidio de los parientes tuvo que quediir resei-va0 en un principio al conocimiento ile los Oomicioa^
por cuanto todava hacia el ao 650-104 se Nevaba dicho delito ante este tribunal; pero inmediataueute despees, ya antes del mando de Sili, empez eucomen-

96

EL DERECHO PKNAL HOMANO

70B TXODOBO UOUUSEH

drsele los jurados. La ley dada por Sila contra los sicarios y los envenenadores, ley que probablemente fu
tina ley de ocasin en cierto sentido, qued siendo la
regla dominante en los tiempos posteriores. La ley pompeya sobre el homicidio de los parientes no introdujo
ms variacin esencial que la relativa la pena, segn
Tereiuos ms adelante. Volveremos tratar de las disposiciones de las correspondientes leyes cuando nos ocupemos del procedimiento.

O un esclavo le ha dado muerte, y en caso de que sta

hubiera tenido lugar sin fundamento suficiente, poda
intentarse contra el matador la accin de homicidio;
ahora, cules fueran los motivos que hubieran de estimarse suficientes, era cosa entregada al disei'ecional arbitrio del tribunal, y bien seguro es que no entraran en
dicho concepto nicamente los motivos por las que uno
se haca legalmente merecedor de la pena de muorte.
Uno de los motivos suficientes lo era siempre la condenacin del esclavo criminal por el tribunal domstico,
el cual de ninguna manera deba tener restricciones en
su funcionamiento. Pero es difcil que la muerte dada
por el propietario al esclavo, do otro modo que en aplicacin del derecho de punicin domstica, pudiera entrar en el concepto de homicidio en los antiguos tiempos;
hasta la poca de Constantino no sucedi as.
2.* El hombre libre sometido la potestad ajena gozaba ciertamente, frente terceras personas, de la proteccin que el Derecho otorgaba los ciudadanos completamente libres; en cambio, frente al depositario de la
dicha potestad no era sino una parte de su patrimonio,
lo mismo que el esclavo. Por consiguiente, la muerte
dada por el propietario las personas libres sometidas .
su potestad no caa dentro del concepto del homicidio.
Pero ya se ha dicho en el libro primero (I, pp. 21 y sigs.)
que en los tiempos histricos no se sacaron tales consecuencias sino por lo que se refiere la patria potestad. Es posible que en pocas antiqusimas ocurriera lo
mismo con relacin la tutela de parientes que se
hallaban sometidas las mujeres sin padre y sin marido;
por espacio de largo tiempo, la mujer casada sujeta la
autoridad marital fu tambin considerada en este respecto igual que si fuera una hija. Pero esta esclavitud
general de la mujer ha desaparecido ya del orden jur-

Pira determinar los elementos constitutivos del homicidio, conviene sobre todo reunir aquellos casos en
qne poda uno dar voluntariamente muerte otro, de
derecho (tire), en que tales casos de muerte no podan
ser considerados ni penados como homicidios.
1." El esclavo, segn la concepcin jurdica originaria, expresada en una ley atribuida ama, no era considerado como persona, sino como cosa,y por consiguiente, la muerte del mismo no era tenida por homicidio; si
recaa sobre un esclavo ajeno, se la conceptuaba como
dao en las cosas, y si sobre uno propio, no produca en
general efectos penales de ningn gnero. Esta concepcin cambi en los tiempos posteriores; difcilmente
puede atribuirse el cambio la ley misma de Sila sobre
el homicidio, pero s la interpretacin y aplicacin que
luego se hiciera de ella; y que hubo tal cambio nos lo
prueba el liecho de que la muerte dada al esclavo ajeno
poda perseguirse, ora como dao causado en la propiedad, ora como homicidio.La muerte dada al esclavo
propio por su seor no fu incluida en la ley sobre el homicidio hasta los tiempos del emperador Claudio, considerndola por lo menos como aplicacin de ella. gentes
incapaces para el trabajo. A partir de entonces se pregunta en virtud de qu razones el seor que haya mata-

97

BL DBBEGHO PENAL BOUAMO

POK TEODORO MOMMSEN

dico que ha llegado hasta nosotros. Por el contrario,

existe en los tiempos histricos, con validez reconocida,
el derecho de vida y muerte que los ascendientes tienen
sohre todos y cada uno de los descendientes sujetos su
potestad; derecho que debe ser considerado, no ya como
"de ndole penal, sino como un derivado del concepto de
la propiedad. La nica circunstancia que temphiba un
poco este ilimitado derecho era que el padre haba de
ejercitarlo como tal padre y propietario, y por eso, ya
desde la poca republicana se castigaba como homicidio
la muerte de alguna de las personas de que se trata,
realizada secreta 6 alevosamente. La ley, de que ya hablaremos, sobre el homicidio de los parientes, dada en
los ltimos aos de la Eepbliea, comprende la madre,
mas no al padre. Todava bien entrado el Imperio, se
hallaba reconocido este derecho inherente la patria
potestad, si bien es cierto que las costumbres le haban
puesto restricciones y que de hecho estaba adems abolido; Constantino fu el primero que expresamente neg
los padres el derecho de dar muerte sus hijos.No
ms que una aplicacin de este derecho de vida y muerte
era el otro que corresponda al padre,junto con el de
dar muerte al nacido deforme, lo cual era obligatorio por
las antiguas costumbresde no conservar ni alimentar
los hijos que le nacieran, pudiendo en cambio darles
muerte exponerlos ella. Aunque en las llamadas leyes regias se halla limitado este derecho las hijas, con
excepcin de la que hubiese nacido la primera, estando
conminada la infraccin de tal precepto con la prdida
de la mitad del patrimonio, puede muy bien tratarse de
una simple prescripcin sacerdotal, cuyo cumplimiento
se hallaba garantido con la imposicin de una multa por
los pontfices; lo que podemos decir es que semejante
precepto no encaja en el orden jurdico propio del Esta-

o y que no hay documentos ni datos que demuestren

su vigencia, sino que, antea bien, parece haber sido un
derecho perfecta y absolutamente reconocido al padre el
de exponer sus hijos. Para determinar las relaciones
entre el derecho de exposicin de los hijos y el derecho
general de darles muerte, conviene tener en cuenta que
las costumbres autorizaban al padre para exponer los
hijos en tierna edad, mientras que, por el contrario, slo
le consentan darles muerte por un motivo suficientemente fundado, y, por lo tanto, slo en edad ya adelantada; quiz tambin el primer derecho dependa de que
el hijo fuera legtimo 6 nacido de la legtima mujer, y
el segundo de que estuviese sometido al i>oder del padre.
Es difcil que el ejercicio del primero de los mentados
derechos experimentara obstculo alguno cuando el orden jurdico de poca posterior impuso los padres la
obligacin de alimentar los hijos. Puede dudarse de
que la disposicin de Constantino considerando como
homicidio la muerte dada al hijo se aplicara la exposicin de stos; sin embargo, un edicto publicado por Talentiniano I el ao 374 declar que la muerte dada
un infante era sencillamente un homicidio.

99

3.0 En caso de defensa contra los ataques la vida

la honestidad, el que diera muerte al agresor quedaba exento de pena. Ya segn las Doce Tablas, se consideraba como caso de peligro de la vida el de los ataques
la propiedad cuando tuvieran lugar de noche y cuando
se encontrara al agresor con armas en la mano para defenderse, siempre que en uno y otro caso el acometido
hubiera pedido auxilio; el nuevo Derecho prescindi de
estas presunciones jurdicas de peligro de la vida, dejando que el tribunal resolviera su discrecin en cada
circunstancia concreta si ese peligro haba 6 no existido.
Era tambin lcito oponer la fuerza la fuerza, siempre

100

BL PBSECHO FSNAL SOUANO

P O a TEODORO MOMMSEN

que uno fuese vctima de pura coaccin exterior, de

injuriaj sin embargo, si en estos casos ae liubiese llegado
matar alguien, el matador, para quedar impune, tena que probar haberse visto en peligro de perder la vida.
Equiparbase la defensa propiamente dicha la ayuda
prestada otro en el trance do una agresin injuata de
que tuviera que defenderse. Hallbanse obligados
prestar este auxilio todos aquellos que mantuvieran especiales relaciones de fidelidad y confianza con el agredido, como pasaba al soldado con respecto al oficial, al
esclavo con relacin su seor, y tambin, y muy singularmente, loa parientes de una mujer, los hijos de
sta, sus padres, hermanos, tutores, por.los atentados
dirigidos contra la honestidad de la misma; por lo tanto,
todas estas personas, cuando diesen muerte al agresor,
quedaban tan librea de pena como el agredido que ae defendiera legtimamente. La defensa legtima, en tinos y
otros casos, no poda ejercitarse sino contra un mal
inminente; no se admita contra el hecho ya ejecutado,
y toda manifestacin vindicativa era punible. Pero
consecuencia de haber decado muchsimo en loa tiempos posteriores la seguridad pblica, se hizo preciso publicar el ao 391 una disposicin por virtud de la cual
era permitido todo el mundo dar muerte sin necesidad
de condena judicial previa los soldados 6 particulares
dedicados la profesin de salteadores.
4." El Derecho de la guerra autorizaba los soldados para matar al enemigo, el cual estaba siempre fuera del Derecho, y por eso se le poda dar muerte aunque
noUevaraarmasniluchase, lo mismo dentro que fuera del
territorio romano, ya que estas muertes no podan ser
incluidas en la categora de los homicidios. Al Derecho
penal no le corresponde resolver la cuestin relativa
saber hasta qu punto pudiera surgir de aqu un obs-

tculo contra la disciplina general del ejrcito contra

el mando militar especial.
5. Las muertes ocurridas fuera de los lmites del
Estado romano y de las comuuidades confederadas con
l, no entraban dentro de la competencia de los tribunales romanos, aua en aquellos caaos en que el matador
no tuviese la cualidad de soldado; pero esta regla sufra
excepcin cuando la vctima fuese ciudadano romano
estuviese defendiendo al Estado romano (I, pp. 112
y sigs.). En los ms antiguos tiempos, cuando Eoma era
una ciudad con lmites fijos, una ciudad perteneciente
la estirpe latina y unida con eterno lazo federativo
las otras ciudades de la miama estirpe nacional, frente la estirpe enemiga de los etruscos, acontecan sin
duda con frecuencia irrupciones privadas que traspasaban el Tber, y las cuales se estimaban lcitas en tauto
no se cometiese con ello ninguna falta de subordinacin
militar.
6.** Aun prescindiendo de que la venganza de sangre no poda aplicarse ms que en un Estado couatitudo y organizado por familias, es de presumir que en la
primitiva comunidad romana el poder pblico no pudiera castigar el homicidio, dentro de los lmites territoriales de dicho Estado, ms que cuando la vctima tuviese la
proteccin del derecho personal, ora esta proteccin derivase del carcter de ciudadano romano que la acompaara, bien se la garantizase el convenio internacional que
tuviera celebrado con Roma la patria del muerto; siendo
de advertir este propsito que la perpetua alianza que
tena concertada Roma con las dems comunidades latinas hubo de servir de vehculo para extender la proteccin
jurdica de que gozaban los miembros de su propia comunidad los miembros de todas las otras ciudades aliadas. La inviolabilidad de los embajadores extranjeros

101

102

IOS

EIJ D E R E C H O P E N A L nOMANO

POE TEODORO MOMMSBN

hubo de constituir, sin duda alguna, en sus comienzos,

una excepcin al principio general segn el que todo
individuo no amparado por el Derecho romano 6 por
algn derecho personal reconocido por Koma quedaba
en general fuera de la comunin jurdica, j no tena
por lo tanto derecho alguno. Pero ya en tiempos para
nosotros antehistricos, esta clase de individuos desposedos de todo derecho, as como la consecuencia que
de tal situacin se derivaba, saber, el reconocimiento
de ciertos derechos personales especiales, hubieron de
quedar abolidos por virtud del principio segn e cual
todo extranjero que residiera dentro del territorio romano gozaba de la conveniente proteccin jurdica, sin
consideracin al derecho personal suyo, , como los romanos decan, todo extranjero se le garantizaba el
techo, adems del agua y el fuego; de suerte que no exigindose en tales casos ningn acusador que observara las formalidades del Derecho penal pblico, es claro
que el magistrado encontraba tambin en esto el indispensable fundamento jurdico para proceder la inquisicin. A partir de aqu, todo homicidio ejecutado dentro del territorio romano, siempre que, segn el antiguo
Derecho, recayera sobre algn hombre libre, segn el
Derecho de tiempos posteriores, aunque recayera sobre
cualquier hombre, era considerado como un hecho que
perturbaba la paz pblica; y el principio de Derecho
pblico conforme al cual los embajadores extranjeros
eran inviolables, no significaba otra cosa sino que el
Estado se hallaba obligado en el ms eminente modo
perseguir y conminar semejantes atentados contra los
embajadores.Sin embargo, de la proteccin jurdica
que los extranjeros se otorgaba en el territorio romano
quedaban excluidos, por punto general, de una parte,
los subditos de aquellos Estados que estuviesen en gue-

rra con Roma, y de otra parte, los no ciudadanos

quienes por sentencia de un tribunal romano se les hubiera privado de la comunin del agua y el fuego. Por
consiguiente, el matar los enemigos de la patria reconocidos como tales, sobre todo los enemigos espas,
era cosa perfectamente lcita sin la menor duda, no tan
slo los soldados por actos del servicio, sino tambin
cualquier ciudadano. Pero no parece posible creer que,
una vez declarada la guerra, cesara toda proteccin jurdica con respecto los diferentes miembros del Estado enemigo; lo ms probable es que todos ellos, aun
los que no realizasen actos de hostilidad, se les tratase
como prisioneros de guerra, y que no se les diera muerte sin orden previa del magistrado. La privacin de derechos (Rechtlosigiceit), que acompaaba los no ciudadanos sujetos la interdiccin del agua y el fuego cuando entraban en territorio romano, infringiendo por consiguiente el destierro que estaban sometidos, era un
caso semejante al de las proclamas invitaciones pblicas para la ejecucin popular de la pena de muerte, y
el lugar propio de su estudio es, por lo tanto, el siguiente libro, al ocuparnos de la pena capital.
7." Los desertores se equiparaban los enemigos en
guerra. No solamente perdan por el hecho de la desercin el derecho de ciudadanos, y hasta tenan menos
opcin al indulto que los propios enemigos en armas
(II, p. 130), sino que adems, lo menos en el caso, corriente, de que se les cogiera con las armas en la mano,
no eran precisas ms pruebas, lo que no aconteca con
otro GnaXqmec perduellis, y donde quiera y como quiera
que se les encontrase, poda todo individuo darles muerte, igual que al espa enemigo, sin cometer por ello violacin jurdica alguna, impunemente. Por el contrario, f'i
el hecho de la desercin no era notorio y se desmenta,

104

EL DEBECHO PENAL HOHANO

no era posible dar muerte al individuo en cuestin sin

previo proceso y sentencia condenatoria,
8." La pronunciacin de sentencias de muerto por
el tribunal del magistrado estaba preceptuada por la
ley, y por lo tanto no era un acto punible. Entendase
por tribunal del magistrado todo tribunal de justicia
capital organizado con arreglo la Constitucin, incluso el de los tribunos del pueblo y el de los delegados del
poder imperial, no obstante que ni los tribunos del pueblo ni los funcionarios del emperador eran magistrados.
Del propio modo que la ley permita y preceptuaba el
pronunciamiento de sentencias capitales, as tambin
permita y preceptuaba la ejecucin de las mismas, la
cual poda ser verificada, ora por el mismo juez, ora por
alguno de sus oficiales, por cualquier otro comisionado
al efecto. Estos ltimos tenan que cumplir el mandato
que se les haca, aun en el caso de haber sido dictado
ilegalmente; siendo de advertir que la licitud ilicitud
de la prctica de esta regla con respecto los tribunos
del pueblo fu una de as cosas que ms controversia
suscitaron entre los dos grandes partidos polticos de
patricios y plebeyos.-Al tratar en el siguiente libro de
los modos como se aplicaba la pena de muerte, veremos
hasta qu punto era posible ejecutar jurdicamente una
de estas condenas capitales en tal forma que todo hombre
fuera llamado llevar cabo esa ejecucin sobre el condenado en la manera que precisamente estuviese su
alcance; es decir, entonces veremos si el Derecho romano admita la ejecucin popular de dicha pena entre los
modos jurdicos de imponerla.
9. Segn la costumbre antigua, el padre que sorprendiera en flagrante delito de adulterio en su propia
casa 6 en la de su yerno su hija, poda dar muerte
sta, y de presumir es que sea tal costumbre lo que en-

POB TEODOBO IfOlIMSBN

IOS

contramoa sancionado en la ley de Augusto acerca del

adulterio. Pero en esa ley se declara tambin impune
al padre por la niuerte del cmplice de su Hija, cuando
matase la vez loa dos culpables, y esto hay que considerarlo acaso como una de las agravaciones y exacerbaciones incorporadas en esta ley; por lo menos, tal
disposicin de la mentada ley es inconciliable con el
derecho domstico.Probablemente, el marido tena
tambin, en la poca antigua, el derecho de dar muerte
su esposa adltera; pero la legislacin de Augusto se lo
neg, y hasta Justiniano no volvi reconocrsele, aunqwe con determinadas condiciones. La ley de Augusto
sobre el adulterio permiti al marido dar muerte al
amante de su mujer, pero no sta, en caso de que el
adltero fuese esclavo suyo de au padre, hijo de
liberto, persona infame.
Por con siguiente, en el Derecho romano de poca adelantada no se admita ya la existencia de personas excluidas de la comunin jurdica. El concepto de homicidio se haba hecho extensivo la muerte dada los
esclavos sin dueo, y probablemente tambin la de los
subditos pacficos de aquellos Estados que estuviesen
en guerra con Eoma.El procedimiento contra los sujetos interdiccin, por un lado era, en sentido jurdico,
la ejecucin popular de un fallo, y por otro lado, lo
que parece, ms bien que tener efectividad prctica, haba quedado reducido ser la indeclinable consecuencia
lgica de un principio jurdico. Si, en los casos de perduelin, las consecuencias jurdicas se sacaban del hecho y no de la sentencia, y si para comprobar el hecho
se daba entrada al arbitrio individual del juzgador en
vez de atender las resultancias del juicio, como sucedi cuando el asesinato de Csar (II, p. 134), aparece
claro que lo que se denominaba en tales circunstancias

196

E L DERECHO PENAL ROlANO

POR TEODORO MOMMSEN

hecho jurdico demostrado no vena ser otra cosa sino

una expresin eufemstica bjo la que se ocultaba un
hecho supuesto, es decii-, un no hecho.

juzgadores y los tribunales d^l pueblo y de los jurados,

no solamente para hacer las correspondientes declaraciones .de culpabilidad, sino tambin para graduar la
medida de la pena, aunque siempre dentro de los lmites consentidos por el derecho vigente; con todo, las
fuentes jurdicas que hasta nosotros han llegado apenas dicen nada sobre el particular. Es, no obstante, seguro que el no concurrir premeditacin en el delito era
circunstancia atenuante, especialmente si intervena el
justo dolor del marido que daba muerte su mujer
adltera y al amanta de sta. El consentimiento de la
vctima no borraba el delito, pues ste iba dirigido centra el orden jurdico; sin embargo, tambin entonces se
aminoraba la peua.
'';

Exceptuando los casos de que acabamos de hacer

mencin, en iodos los dems la muerte voluntaria de
un hombre se consideraba como homicidio, y como tal
se castigaba por la va penal,Ningn efecto produca,
tocante al conoepto jurdico del delito de que se trata,
la condicin personal del reo: lo mismo se aplicaba ese
concepto los hombres libres que los no libres. Claro
est que los esclavos poda pedirles responsabilidad su
seor por los hechos que ejecutai'an; pero contra este ltimo no poda entablarse accin noxal causa de la
muerte que su esclavo hubiese dado un liombre Ubre,
por cuanto en el Derecho no ae hallaba reconocida ninguna accin civil para este caso.
nicamente las muertes voluntarias eran las que
caan bajo la accin de la ley Cornelia, y slo de esoshomicidios es dalos que vamos i tratar en el presente
captulo. De las muertes involuntarias culposas y de loa
7icendios culposos nos ocuparemos en el captulo relativo al dao en las cosas, aunque es de advertir que la
jurisprudencia romana, si bien no los incluy en la materia propia de la ley Cornelia, sin embargo, los tuvo
muy presentes al estudiar sta. La cualidad del motivo
por el que se ejecuta la muerte de otro no hace variar
tampoco el concepto del delito de homicidio; por eso se
juzgaba homicida aun al que diera muerte otro por
compasin, v. g., al mdico que matase al enfermo para
poner fin los dolores de ste. Sin duda, la ndole de
los motivos haca que fuesen moralmente diversos los
homicidios, y estas diferencias morales las tuvieron en
cuenta muchas veces, como es natural, los magistrados

107

La afirmacin del propsito de m a t a r ^ e l propsito

de herir no poda ser considerado como homicidioera
suficiente para que existiera el hecho punible, aun en el
caso de que no se consiguiera el fin perseguido, y hasta
si los medios de que se hubiese hecho uso no fueran
idneos para el logro de dicho fin. La frustracin del
intento criminal fu eu loa tiempos posteriores considerada como causa de aminoracin de !a pena. Los actos
preparatorios fueron frecuentemente considerados como
punibles por la ley en los casos de delitos cometidos por
sicarios y envenenadores, segn veremos ms al pormenor luego.
A los codelincuentes y cooperadores para el delito
se les trataba con rigor; no solamente se equiparaban
los autores aquellos que hubieran servido de instigadores, sino tambin todos cuantos hubiesen prestado
auxilio para la realizacin de! hecho, y aun despus de
ejecutado ste.
La competencia del alto tribunal del homicidio era
mucho ms extensa qne la de las restantes quaestiones.

108

EL DKaKCHO PENAL EOMANO

Para el desarrollo de la docti 'iua tocante ios elementoa constitutivos del delito que ahora nos ocupa, podemos distinguir laa seis categoras siguientes de. homicidios;
1.* Asesinato violento y salteamiento.
2.'- Abuso del procedimiento capital.
3 / Envenenamiento y delitos afines.
4." Homicidio por hechizo y magia.
5.' Homicidio de parientes.
6.* Incendio intencionado y delitos cometidos en un
naufragio.
Si bien es cierto que en todos estos delitos existe un
elemento comn, la destruccin de una vida humana 6
el peligro en que se la coloca, y que, por tanto, la reunin de loa mismos eu un solo grupo no proviene exclusivamente de que se hallara encomendado e conocimiento de ellos al mismo tribunal, con el mismo procedimiento, sin embargo, no exista ni un concepto nico
ni un nombre comn que por igual los abrazasen todos. Las causas que contribuyeran reunir hechos en
realidad desemejantes fueron, de un lado, segn ya se
ha advertido {II, p. 94-9o), la antigua costumbre de encomendar los quaestores parricida todos los procesos capitales que no pudieran ser considerados como casos de
perduelin, y en segundo trmino, laoxistencia enel tribunal del homicidio de secciones caractersti cas de l, conforme veremos al ocuparnos de las correspondientes disposiciones procesales. Si en todos los dems casos de ijuacstiones exista por lo regular una nica ley para la constitucin del tribunal del jurado bajo la presidencia de
un magistrado, aqu no suceda eso, pues mientras la ley
Cornelia era la reguladora de todas las clases de juicios
mencionados, menos la quinta, la que rega para los
delitos da esta ltima clase era la ley pompeya, dada

109

POB TEODORO UOUHSBN

despus de la otra. La misma ley Cornelia tena una denominacin tcnica doble, esto es, lex Cornelia de sicariis
et veneficis, y las dos clases de delitos que la misma comprenda, el homicidio por bandidos y el envenenamiento,
siempre, aun en loa tiempos posteriores, estuvieron separados y se les estudiaba y enumeraba como dos delitos distintos.
I.Asesinato violento y salteamiento

(CRIMEN

NTER SICARIOS).

La ley cornelia, dada por Sila, apartndose del sistema antiguo, iba dirigida, en primer lugar, contra
aquellos que usaran armas fuera de su casa 6 quienes
se encontrara armados con el propsito de atacar alguna persona la propiedad ajena. Por consiguiente,
caa bajo la accin de dicha ley todo hecho violento ejecutado con el auxilio de armas, aun, cuando el propsito
que guiase al que las manejaba no fuese otro sino el
que resulta del hecho mismo de llevarlas encima.; sin
embargo, esa ley no iba dirigida contra los homicidas
sencillamente, como es lo probable que sucediera con las
antiguas leyes sobre el homicidio, sino contra los asesinos [sicarii) y los bandidos (latrones). Por lo tanto, sosobre todo los homicidios que tuviesen lugar dentro de la
casa del mismo homicida no caan dentro del texto de la
ley sino por excepcin, y es posible que los propsitos del
legislador fuesen que en semejantes casos siguiera aplicndose el antiguo procedimiento de los Comicios con el
magistrado. Sin embargo, probablemente desde el momento de publicada la ley Cornelia, y con toda seguridad antea de la publicacin del edicto de Pompeyo sobre
el parricidio, las disposiciones de la ley de Sila empezaron ser aplicadas con mayor amplitud de la que parece

lio

EL DEHECHO PENAL KOMANO

autorizaba su texto, siendo sometida ella toda muerte,

consumada frustrada, de un hombre, siempre qne se
hubiesen empleado medios violentos. As siguieron las
cosas en lo sucesivo. Tambin se hizo aplicacin de la
ley referida las coacciones practicadas por personas
armadas, especialmente los salteamientos j robos de
caminos en que no interviniera homicidio; y claro est
que aqu tenemos una segunda accin penal, de menor
importancia, s, que la anterior, pero perteneciente la
misma categora.
La regla jurdica anteriormente (II, p. 100) mencionada, segn la cual !a persona que tuviera obligacin
de prestar auxilio la vctima de la muerte j se lo hubiese podido prestar, pero no se lo hubiese en efecto
prestado, deba ser castigada como cooperadora del homicidio; esta regla, decimos, se aplic los esclavos del
muerto en los casos en que la vctima del homicidio violento hubiera sido un jefe de familia su hijo. Para
ello se empleaba lai procedimiento horrible, que difcilmente pudo tener origen en la poca republicana, cuya
regulacin conserv en todo caso un senadoconsulto del
ao 10 despus de J. C , que otro senadoconsulto del
ao 57 hizo an ms duro, y que todava segua subsistiendo en el derecho justinianeo. No solamente tena
el esclavo que prestar la ayuda de referencia de una
manera incondicional, aun con exposicin y sacrificio
de su propia vida, sino que adems, lo menos cuando
el proceso se sustanciaba en la forma de la cognicin,
todos los esclavos domsticos que hubieran presenciado
el homicidio y que no demostraran haberse visto imposibilitados para prestar el auxilio de referencia eran
considerados como codelincuentes, por cuanto se parta
de la presuncin jurdica segn la cual los esclavos haban podido prestar el dicho auxilio.

POR TEODORO MOMMSEN

111

La pena del homicidio era, segn el antiguo sistema,

la de muerte; la forma general de ejecutarla fu acaso
la del saco asfixiLimiento, sobre lo cual nos ocuparemos
detalladamente en el libro quinto, forma que despus
qued limitada, juntamente con el nombre, al homicidio de los parientes. Despus de publicada la ley Cornelia, la pena del homicida por medios violentos, salvo si
se tratara de un esclavo, no poda ser ninguna otra sino
el extraamiento de Italia, de donde posteriormente
vino originarse la deportaciu. Todava en el derecho
justinianeo era esta la pena ordinaria sealada para
el asesino; slo posteriormente, consecuencia de las
agravaciones penales que generalmente se imponan, derivadas de la distiuta condicin de las personas, es cuando dicha pena se convirti en capital para los individuos de ciase humilde.
ll.-^huso

del procedimiento capital.

Cuando algn ciudadano romano hubiera sido ejecutado capitalmente, sin previa sentencia condenatoria
y sin que el Derecho autorizara la ejecucin, no se consideraba semejante hecho como un delito cometido por
el magistrado en el ejercicio de su cargo, sino como un
hecho no ejecutado en el desempeo de funciones pblicas, y por consiguiente como un acto privado, esto es,
como un homicidio. La ley relativa la provocacin, que
es de donde hace la tradicin arrancar las restricciones
impuestas legalmente al ejercicio de la justicia capital
por parte de los magistrados, llama solamente hecho
injusto al que consiste en violar el derecho de provocacin; pero desde el momento en que tal ley desaprueba la ejecucin del mismo, priva al funcionario que infringe el derecho de provocacin del amparo jurdico

113

BL DEBECHO P E N A L BOMANO

POK TEODORO MOMMSEN

que otorga siempre las accionea realizadas por loa magistrados, y lo somete las reglas generales del derecho que rigen para todo el inundo, con lo cual se logra
justamente poder llamar asesino al magistrado que no
se atiene al derecbo. Lo mismo hay que decir respecto
la ley fundamental de los ti-ibunos (II, p. 104), donde
se prescribe que la muerte de un ciudadano no debe ser
considerada como parricidio cuando fuera ejecutada en
cumplimiento de mandato dado por autoridad competente, por lo que el suplicio no practicado en estas condiciones debe incluirse entre los parricidios. Es probable que tampoco el Cdigo de las Doce Tablas autorizase la ejecucin capital sin previa formacin de causa.
Esto mismo fu despus repetido, y basta ms acentuado todava, en la ley de G-raco el joven {I, p. 266), siendo adems probable que lo confirmara la misma ley Cornelia sobre el bomicidio, con lo que se demuestra nuevamente que el aplicar el suplicio algn ciudadano ain
formalidades de procedimiento penal era un hecho que
no se consideraba como delito cometido en el ejercicio
de un cargo pblico, sino como cometido por un particular.Respecto de las excepciones existentes al derecho de pi'ovocacin y la proteccin otorgada por el
mismo los ciudadanos, bastar con que nos remitamos lo q u e m a s atrs hemos dicho (I, p. 266-67).
La ley somet^ penaa especiales aquellos que sabiendas admitieran falsos testimonios en perjuicio de
los acusados de algn delito capital, y los magistrados
directores de un tribunal de jurado en causa tambin
capital cuando se hubiesen dejado corromper con ddivas; pero estos casos debemos considerarlos como meros
hechos concretos, aunque muy salientes, los que el legislador no da otro valor sino el de ejemplos, en atencin su importancia y relieve.El dar suplicio al-

guien infringiendo el derecho de provocacin fu incluido tambin posteriormente entre los delitos de coacciu; pero, lo que parece, continu asimismo en vigor,
lo menos en la teora, la antigua y rigorosa manera
de considerarlo y tratarlo. La flagelacin, el tormento
y el encadenamiento de los ciudadanos no caan bajo el
imperio de !a ley relativa al homicidio, sino que, en los
primeros tiempos, se repriman judicialmente lo mismo
que las injurias privadas, y en loa posteriores como delitos de coaccin.
Todas estas leyes se referan los ciudadanos romanos. En principio, el abuso de la justicia con respecto
los no ciudadanos deba tambin ser reprimido penalmente por la ley sobre el homicidio; sin embargo, de hecho, durante la poca republicana, ninguna vigilancia
ni responsabilidad penal estuvieron sometidos los funcionarios pblicos por su comportamiento frente los
no ciudadanos. Es posible que entre las atribuciones penales ordinarias de los cuestores figurase sta; pero la
verdad es que, en la prctica, seguramente no se cuidaron de ejercitarla, y en cuanto la justicia de loa tribunos, hay que decir que, en rigor, acaso ni una vez sola
se la pudo considerar competente para los casos de que
se trata. En realidad, pues, la nica vigilancia y responsabilidad que para tales extralimitaeiones hubo de ejercitarse debi ser la vigilancia administrativa del Senado.
En la poca del Principado, tal vigilancia se hara, probablemente, ms rigorosa; sin embargo, nada seguro sabemos acerca del particular.

112

Luego que fu instituido el gran juicio por jurados,

pudieron tambin stos abusar de su derecho de dar veredictos en casos capitales, singularmente cometiendo
cohecho. Realmente, la proposicin hecha en el ao
663-91, por M. Livio Druso, para trasformar el siste-

lli

EL DEIIECHO PENAL SOUANO

ma del jurado, no fu sino una tentativa para prevenir

esta contingencia, que en efecto previno ms tarde Sila.
Pero como en la ley dada por ste quedaba reservado
los senadores la facultad de ser jurados, claro est que
la accin correspondiente slo se poda ejercer contra
los jurados de la clase senatorial; y cuando no muclio
despus fueron introducidos los tribunales de jurado, de
composicin mixta (I, p. 218), sigui, sin embargo, subsistente la limitacin segn la cual, la accin de coliecbo no poda intentarse ms que contra los jurados que
tuviesen la condicin de senadores.
Ya en el ms antiguo orden jurdico era equiparado
el testigo falso en causa capital al liomicida; la ley de
Sila dispuso esto mismo, y con posterioridad se hizo extensivo tal precepto al autor de denuncia falsa.
III.Envenenamiento y delitos ajines.
Venenum (probablemente, voz entroncada con venus^
venustus) era todo excitante, lo mismo en buen sentido
que en malo, y por consecuencia, cualquier materia colorante, filtro encantador, medicamento veneno. La
persecucin del manipulador, del veneficus, como delincuentOj es posible que se deba bacer remontar y referir las precauciones pblicas, de las cuales nada sabemos, que se tomaban contra el abuso de semejantes
sustancias, y sobre todo contra las industrias peligrosas que consistan eu fabricar y vender tales sustancias. La ley Cornelia, que sealaba la pena de muerte
para el envenenamiento cou resultado mortal, castigaba
con esa misma pena todo el que, con el propsito de
causar permitir que se causase la muerte terceras
personas, daba preparaba el veneno, lo venda lo
confeccionaba. Por lo tanto, el venejicium uo era en modo

POR TBODOBO MOMMSEN

115

alguno el homicidio producido por envenenamiento, y la

separacin, tanto por parte del concepto como por la
del procedimiento, entre este delito y el homicidio causado violentamente hay que retrotraerla aun los tiempos anteriores Sila, y es una separacin que constantemente se hizo (II, p. 122-123). Los hechos punibles
antes mencionados como equivalentes del homicidio por
enrenenamiento no pnedeu considerarse como constituyentes de tentativa de tal delito, pues ni se amoldan al
concepto propio de la tentativa, ni tampoco al concepto
que de ella tenan en general los romanos; se trata en
realidad de hechos que caen bajo la accin de la polica
<3e las industrias y que desde esta esfera se les traslad
la del Derecho penal. En la poca del Principado fu
objeto de semejante traslacin incluso la confeccin
inocente de las referidas sustancias.
Por su afinidad con el envenenamiento, se sometieron la ley coruelia una multitud de hechos consistentes en abusar 6 causar dao al cuerpo del hombre.
Siempre fu considerado como grave inmoralidad el
aborto provocado de un feto, aborto que, segn las
leyes regias, le estaba permitido al marido respecto
de su mujer; sin embargo, ni en la poca republicana
ni en los primeros tiempos del Imperio fu calificada
de delito dicha accin. Hasta la poca de Severo no se
le someti sancin penal, y entonces se hizo as, de
hecho, por modo extraordinario, aunque invocando para
ello la ley contra el envenenamiento; la pena que se impona era la de confiscacin y destierro, salvo el caso en
que el aborto hubiese originado la muerte de la mujer,
pues entonces se llegaba hasta la pena capital.
De un modo anlogo se trataba quienes daban bebidas amorosas y medios contra la esterilidad.
A lo que parece, en los primeros tiempos no era un

116

EL DEBECHO PEKAL HOUANO

hecho punible la castracin verificada con el consentimiento del castrado de la persona que lo tuviera bajo su
potestad. Pero Domiciano la prohibi en toda la extensin del Imperio, tanto con relacin los hombres libres
como con respecto los esclavos, y aun cuando mediara
el consentimiento dicho; y en lo sucesivo persisti esta
prohibicin. La pena que se impona era la de la ley Cornelia, es decir, regularmente la de confiscacin de bienes
y destierro, y en algunas circunstancias la de muerte.
En los antiguos tiempos estaban sometidos la circuncisin, no solamente los juos, sino tambin, con
frecuencia, los no judos que vivan con arreglo al rito
hebreo, pero, segn parece, sin que la prctica de tal
ceremonia trajese consigo ninguna consecuencia pena!.
Adriano fu el primero que equipar la circuncisin
la castracin, y es probable que no lo hiciera por motivos
religiosos, sino por virtud de la exterior semejanza entre las operaciones respectivas, lo cual contribuy la
grave revuelta que por entonces realizaron loa judos.
Los sucesores de Adriano permitieron stos circuncidarse, y en Egipto, donde tal prctica era muy antigua
y tradicional, la autorizaron tambin e ciertos casos los
emperadores Marco y Cmmodo, previas informaciones
de las correspondientes autoridades. Pero otras veces la
circuncisin fu perseguida y castigada lo mismo que la
castracin. A ello contribuy, sin duda, la sospecha
de apostasa religiosa que la circuncisin daba lugar
(II, p. 55); en la poca cristiana este fu el motivo
principal de considerarla punible.
IV.Homicidio por hechizo y magia.
La adivinacin era en general lcita, en cuanto el
adivino se concretaba esencialmente conocer, por vas

POa TEODORO MOMMSEN

117

sobrenaturales, las cosas secretas y impedir de este

modo los males que amenazaban. En cambio, la magia
consista en la realizacin de hechos maravillosos, y aun
cuando podan ser ejecutados estos hechos de manera
irreprensible y en buen sentido, sin embargo, en ellos
predominaba rancho el propsito de hechizar empleando
ceremonias religiosas y buscando malos fines, que es por
lo nico que caan dentro del Derecho penal. Como ya
queda dicho, los romanos incluyeron en el concepto del
venenum los filtros sustancias para hechizar; por lo
menos, ya las Doce Tablas castigaban los hechiceros
dolosos con respecto al hurto de cosechas. La denominacin latina, magus, que se dio posteriormente al hechicero, y que es la correspondiente la griega ^rfi, denominacin que en su origen era persa y que se aplicaba
los sacerdotes de las religiones nacionales de otros Estados quienes se atribua la prctica de los ms eficaces y
peores procedimientos hechiceros, parece que se emple
desde la poca de Trajano para designar una clase de
delincuentes, esto es, los autores de hechizos dolosos,
los cuales se Hamo tambin posteriormente, primero
por el uso comn, y despus, partir de Diocleci;i.no,
por la jurisprudencia, malefici. No es posible decir de un
modo concreto cundo y en qu forma se introdujo este
con(;epto en el Dei-echo penal. St es difcil que el veneficus de la ley de Sila comprendiera, segn los propsitos
del legislador, al magus, es, por el contrario, probable
qne en los tiempos de la Kepbiica, bajo el influjo de
las creencias populares reinantes, y gracias en primer
trmino la interpretacin del derecho, y luego un
senadoconsulto dado en el priniei' ao del mando de Tiberio, la magia fuese considerada como una especie de
envenenamiento, lo cual contribuy grandemente la
circunstancia de que menudo se haca en unos mismos

119

EL DKHBCHO PENAL ROMANO

POa TEODORO M0MM9EN

sitios la venta de los venenos y la de los medios de h e chizar. La posibilidad de ejercer la magia de un modo
doloso estuvo incluida y reconocida en el Derecho penal
oficial hasta tiempos muy avanzados.
A la pregunta tocante saber qu se ha de considerar como magia dolosa, contestaremos, en principio,
diciendo que caa dentro de esta categora todo hecho
maravilloso sorprenrlente que se ejecutara en mala
forma con malos fines, y que el convertir tal ejercicio
en una indush'ia, cosa que daba la misma adivinacin carcter de delito, aumentaba mucho la penalidad
de la magia, siendo de advertir que era aqu punible
aun la mera ciencia conocimiento, por lo que se solan
confiscar y quemar los libros qne enseaban ser hechicero. Ms que en todas las otras clases de delitos, dependa en stos del arbitrio del tribunal, como fcilmente se comprende, la apreciacin de los hechos, efectos
manipulaciones que haban de servir para calificar de
magos los acusados; sin embargo, no todo se dejaba
entregado la libre opinin del juez. La punibilidad de
los hechizos dependa de que se emplearan para lograrlos determinadas formas sacrales y de que con ellos se
persiguieran determinados fines. Son dignos de ser notados en este respecto:

Has de plomo en las que, con arreglo los correspondientes usos de la magia, solan hacerse peticiones escritas los dioses subterrneos (defixiones).
Estos eran los medios malos de magia, mediante loa
cuales conseguan los hechiceros persas, y sus compaeros servidores, ora seducir los hombres, ora corromperlos y arruinarlos. Merece notarse que las persecuciones de herejes comenzaron por'los maniqueos persas,
quienes se atribuan en primer trmino los hechos mgicos aludidos (II, p. 81),
La magia fu siempre considerada como uno de los
ms o-raves delitos, hasta el punto de que cuando se
concedan aboliciones amnistas generales, sola ser
ste exceptuado de ellas. La pena que se impona era,
con relacin al mismo mago, la de muerte, que ms tarde, cuando se agrav la penalidad en genera!, fn la de
hogueraj y con relacin las dems personas que hubieran tenido participacin en el delito, unas veces la decapitacin con espada, y otras veces la crucifixin la
arena, segn la condicin y rango de la persona de que
se tratara. La posesin de libros mgicos se castigaba
tambin, segn la condicin personal, bien con ia deportacin, bien con el suplicio.

118

a) Los sacra durante la noche (sacra nocturna), con

excepcin de los que tenan el sello de la, antigedad.
6) Los sacra que exigieran sacrificios humanos.
c) Los juramentos mortales y todos los actos de magia relacionados con los cadveres y los sepulcros.
d) Los actos sacrales ejecutados con el fin de daar
de matar una. persona. Segn la creencia general
dominante en el mundo greco-romano, lo menos desde
principios del Imperio, podan ejecutarse actos de esta
naturaleza colocando en la tierra una de aquellas lmi-

T.Homicidio de parientes

{PARRICIDIM).

Como ya dejamos dicho {II, pp. 92 y sigs.), en el ms

antiguo Derecho no se reconoca como un delito .sustantivo y propio el homicidio de los parientes; probablemente hay qne referir la separacin del mismo, del homicidio
en general, para constituirse en delito aparte, aquella
ley, cuyo nombre nos es desconocido, la cual, al encomendar el conocimiento de las causas capitales una
comisin de jurados, reserv el conocimiento del homi-

120

B L D E S E C H O PBNAL ROUANO

POR TEODOBO MOMMSEN

oidio de los parientes al tribunal del pueblo. Todava, en

el perodo que va desde el ao 649-105 al 652-102, r e solvieron los Comicios causas de parricidio (I, p. 184);
pero ya antes de Sita se atribuy tambin los jurados este grave proceso capital, quedando despus de
este modo las cosas en virtud de a ley Cornelia. Pocos
aos despus, probablemente con ocasin de las reformas introducidas en 684-70 en el tribunal del jurado
(I, p. 218), el cnsul Cn. Pompeyo regul por medio de
una ley especial el procedimiento para el homicidio de
los parientes; y segn esta ley, se consideraban como
parientes las siguientes personas:
a) Los ascendientes del homicida, cualquiera que
fuese su grado.
b) Los descendientes respecto de los ascendientes,
pero con exclusin de la persona que tuviera aqullos
bajo su potestad, por cuanto quedaba implcitamente
afirmado el derecho de esta persona para matar abandonar los hijos y los nietos (II, p. 97).
c) Los hermanos y hermanas.
d) Los hermanos y hermanas del padre 6 de la madre, tos y tas,
e) Los hijos de stos, sea los primos.
f) El mariJo y la mujer.
g) Los que hubieran celebrado esponsales, sea esposo y esposa.
Ti) Los padres de los cnyuges y de los esposos, saber, los suegros, y tambin los cnyuges y esposos de
los hijos, yerno y nuera.
i) Los padrastros y ios hijastros.
j) El patrono y la patrona.
La innovacin esencial de la ley pompeya consisti
en haber abolido la pena que hasta entonces estaba designada para el homicidio de los parientes, esto es, la

pena de muerte, ejecutada en la forma de culleum, es

decir, de ahogamiento del reo metindolo en un saco y
echndolo al agua; en cambio, hizo extensiva al parricidio la pena de muerte en la forma como en general se
aplicaba entonces, 6 sea en la de destierro. Sin embargo,
en tiempo de Augusto primero y de Adriano despus,
volvi castigarse con la pena del cwettm, no ya el parricidio en general, pero s el de los ascendientes, y Constantino orden de un modo expreso que as se hiciera,

181

VI.Incendio intencionado y delitos cometidos

en un naufragio.
El incendio, probablemente era ya castigado en las
Doce Tablas lo mismo que el homicidio; pero es seguro
que la ley Cornelia lo comprendi entre los delitos que
la misma amenazaba, causa, quizs, del peligro eu que
mediante l pudiera hallarse alguna vida humana. Tambin abarcaba la ley relativa al homicidio los delitos cometidos con ocasin de alg.u naufragio; no obstante,
es imposible fijar con exactitud la esencia hechos
constitutivos de esta figura delictuosa. Posteriormente,
!3on el objeto de poder apreciar la diferente culpabilidad
de los que eu tales delitos iutervinierau, se les someta por lo regular al procedimiento extraordinario en
concepto de dao causado en las cosas, aunque cualificado, por lo que habremos de ocuparnos de los mismos
cuando del dao en las cosas tratemos.

Tocante al procedimiento qye se segua en las causas de homicidio, uada tenemos que aadir lo dicho en
la introduccin respecto al poco conocido juicio capital
n que intervenan los cuestores. De estas causas debi

122

EL DERECHO PENAL EOMANO

conocer la comunidad romana liasta la poca de los Gracos; es ms, el parricidio hubo de continuar sometido al
tribunal del pueblo liasta mediados del siglo T I . ('orno
quiera que slo poda hacerse uso de este procedimiento
contra los ciudadanos romanos, las necesidades de la
prctica exigan que se completara con el poder de coercicin ilimitada que contra loa no ciudadanos ejercan
dentro de la ciudad de Eoma los depositarios del impermm. En el juicio por jurados presidido por un magistrado, juicio de que ya se baca uso principios del siglo vir, parece que desde bien pronto fueron pretores
quienes ejercan la presidencia, y si esta quaestio no tuvo
desde un principio un pretor propio para ella, es, sin embargo, seguro que Sila se lo concedi. Gomo ios delitos
de )a categora que ahora nos ocupa eran frecuentes, es
probable que desde un principio se dispusiera que el correspondiente tribunal pudiese sentenciar varias causas
de e.s.a ndole al mismo tiempo. Tambin es posible que
desde bien pronto se empezara 4 otorgar la presidencia
del jurado iudices de la quaestio que sin ser magistrados recibieran la necesaria autorizacin para dirigir el
juicio en concepto de qua'simagistrados. Posteriormente
se daba la presidencia de estos tribunales, no slo al
pretor, sino los que hubieran sido ediles en el ao ante rior. o podemos saber de un modo suficientemente
claro cul sera la distribucin que se hiciera de los negocios, pero es de suponer que se tomara por base las varias categorEiS del delito de que se trata. Parece que el
homicidio de los parientes, partir del instante en que
se encomendara el conocimiento del mismo al jurado, no
slo se sust-ri,uciaba fuera de la regla ordinaria, sino que
adems la presidencia del trilmnal haba de ejercerla un
pretor. Tambin se hizo visible en esta materia la diferencia entre el homicidio violento y el envenenamiento.

POB TSODOUO MOMMSEN

123

por lo que ya en los tiempos anteriores Sila se daba

diverso ttulo los magistrados que dirigan cada una de
estas secciones.
Era este asunto del homicidio un asunto odioso y
menudo peligroso para los acusadores que se convirtieran en tales por su voluntad; por eso, no obstante que
en el procedimiento de tiempos posteriores ae considerase
indispensable la existencia de esos acusadores voluntarios, debi ser ms difcil en esta quaestio que en la mayora de las dems que las gentes se determinaran
ejercer la acusacin. El tribunal del jurado no tena limitaciones legales para el desempeo de su funcin con
respecto los delincuentes que fuesen ciudadanos; con
mayor razn poda, pues, intervenir en las causas por
homicidio seguidas contra los no ciudadanos y contra los
esclavos. Es de suponer que con respecto al homicidio
se prescindiera de este procedimiento por jurados mucho ms frecuentemente que del procedimiento de los
Comicios con el magistrado, por cuanto el primero era
mucho ms largo y molesto para los ciudadanos que el
segundo. Sin embargo, la tradicin jurdica que ha llegado hasta nosotros no corresponde esto, pues no slo
no figura el homicidio entre los delitos los que se aplicaba el procedimiento oficial en virtud de la simple denuncia, sino que, por regla general, lo que parece, ni
siquiera se admita el empleo de dicho procedimiento en
el caso de que un esclavo denunciara el asesinato de su
seor. Slo para el caso frecuente, y sobre todo peligroso,
de que el jefe domstico fuese asesinado por su servidumbre, es para el cual encontramos en las leyes medidas especiales encaminadas promover la correspondiente
causa criminal.
Una vez demostrado el hecho del homicidio de un jefe
de familia, ora mediante la violencia, ora por medio del

124

Eli DESECHO PENAL EOMANO

veneno, quedaba excluido de la herencia del muerto todo

el que hubiese dejado de interponer acusacin contra los
esclavos del mismo, y todo el que hubiera dado origen
la apertura del testamento antes de estar concluso el sumario; y la razn de ello era que, tan luego como se
abriese el testamento, empezaban tener fuerza las manumisiones que en l pudieran haberse hecho, con lo que
se haca imposible examinar los libertos en cuestin
del modo que se usaba con los esclavos, aplicndoles el
tormento. Al Estado corresponda determinar la clase de
muerte que hubiera de darse al que violara estas prescripciones.
En caso de que un jefe de familia hubiera sido asesinado por medios violentosel envenenamiento quedaba
excluido en este casoy nadie hubiese entablado acusacin contra su servidumbre, el pretorque probablemente sera el mismo encargado de dirigir esta quaestioproceda de oficio y comenzaba interrogar y examinar los esclavos con arreglo las normas establecidas para preguntar stos. Lo cual es aplicable, a s a
los esclavos del mismo muerto, como tambin los de
su cnyuge, si estuviese casado. Y en el caso de que se
hubiese ya eschirecido el hecho, poda tambin proceder la averiguacin de los coparfeicipantes en el mismo, en cuyo concepto se comprendan todos aquellos
que, segn las reglas anteriormente establecidas (II, pgina 110), aparecieran haber tenido alguna intervencin
en l.

Dada la diversidad de delitos comprendidos dentro

de esta quaestio, forzoso se hace que, por lo tocante la
punicin, nos refiramos lo que habremos de decir cuando nos ocupemos de la pena correspon Jiente las distin-

POB TBODOBO UOUMSBN

125

tas categoras de ellos. En el antiguo procedimiento penal no se conoca ms pena que la de muerte; las varias
formas especiales de ella que se empleaban, la del ahogamiento en saco (II, p. 111) y la de la hoguera {II,
p. 119), correspondan la diversa modalidad de los delitos, y en otros casos se dejaba al arbitrio de las autoridades penales el declarar el gnero de muerte de que se deba hacer uso.
La pena sealada por la ley Cornelia se denominaba
capital; pero, como ya se ha visto, no haba ms pena
capital en sentido propio, de las sealadas por esta ley,
que la del parricidio. La pena que se impona en ella
por los homicidios cansados con violencia por medio
del veneno y cuyas vctimas no fuesen parientes del matador, as como tambin la impuesta los autores de
incendios, era la de interdiccin del agua y el fuego, la
cual tambin hizo luego extensiva la ley pompeya al parricidio; sin embargo, la interdiccin poda ser considerada asimismo como pena capital, desde el momento en
que al que infringiese el destierro se le daba muerte. En
el sistema penal del Imperio, ms severo que el de tiempos anteriores, la interdiccin era reemplazada tambin
en estos casos por la deportacin, siempre que los reos
fuesen personas de buena condicin 6 rango, pues si se
trataba de las que perteneciesen la clase inferior, la
pena que se aplicaba era la de muerte, y hasta en muchos casos graves se impona en formas que la exacerbaban con crueles sufrimientos.
Fuera de lo que ya hemos expuesto (II, p. 106-107)
tocante al influjo de la cualidad de losmotivos en el homicidio, nada podemos aadir en este momento acerca de
la posibilidad de que las penas sealadas por la ley para el
delito que nos ocupa fuesen no aminoradas; las reglas
y disposiciones generales de que se tratar la conclu-

126

BL DERECHO PENAL BOMANO

si6n del libro quinto do la presente obra tienen aplicacin esta materia.
]l Derecho de la poca republicana no impona al homicida la pena de prdida de sus bienes; es ms, hasta
el testamento que el mismo hiciera conservaba de derecho su fuerza.
Por lo que toca la privacin del derecho de sepultura y otras mermas j restricciones de los derechos honorficos, nos remitiremos la doctrina general que expondremos en el libro quinto. En las noticias que hasta
nosotros han llegado no hay precepto alguno especial
para los delitos de que se trata ahora.

CAPTULO

LA COACCIN

IV

(visj

Vis es el poder, y sobre todo la prepotencia, la fuerza, por medio de la cual una persona, ora constrie fsicamente otra que deje realizar uu acto contra su
propia voluntad, ora cohibe esta voluntad mediante la
amenaza de un mal , lo que es lo mismo, por miedo
(metus), para determinarla ejecutar no ejecutar
una accin.
La coaccin, lo mismo que hemos visto sucede con la
muerte de una persona, era lcita en determinadas condiciones, saber:
1." Cuando la ejerca el jefe de familia la autoridad, siempre que se tratai-a de cosas en que uno otra
pudiesen exigir obediencia.
2.* Para defenderse de un delito. El que fuese vctima de una agresa poda hacer uso de la fuerza contra
el agresor, dentro de loa lmites de la defensa legtima,
no tan slo cuando viese en peligro su vida (II, p. 99), sino
tambin en los casos de hurto, de injuria real, y en general siempre que se dirigiera contra l una agresin delictuosa; mas debe advertirse que los lmites del ejercicio

EL DKEBCHO PENAL BOMANO

FOB TBODOBO MOMHSBN

del derecho de defensa haban de respetarse en tales

caaos con mayor rigor an que cuando se tratara del peligro de la vida, y que el que traspasase estos lmites era
severamente castigado.
S.'' En caso de necesidad. Sobre todo cuando se encontrara uno en presencia de un inceudio 6 en peligro
de naufragio, era lcito daar destruir violentamente
la propiedad ajena, siempre que lo exigiese la salvacin
de los intereses propios, amenazados.
En el primitivo Derecho romano no era considerada
la coaccin ilegtima como un concepto jurdico independiente. Donde primeramente hizo su aparicin como
tal fu en la esfera del Derecho privado; pero no en
relaciones delictuosas, sino en otras dos que no lo eran,
y que fueron reguladas por los pretores, saber: los interdictos posesorios y la restitucin de las cosas su
primitivo estado. Por una parte, como la nocin del/wrtum se limitaba las cosas muebles, fu preciso que,
en poca relativamente temprana, el pretor otorgara al
poseedor de inmuebles una proteccin jurdica contra
cualquiera que le desposeyese violentamente de ellos,
proteccin cuyos resultados prcticos venan ser esencialmente los mismos que produca la accin de hurto,
pero que, no teniendo carcter penal, no pertenecan al
horizonte de este ltimo Derecho. Por otra parte, se haba sentado la regla jurdica segn la cual, las acciones
hijas de una voluntad determinada por miedo deban
considerarse como no ejecutadas, y por lo tanto, era
preciso hacer cesar las consecuencias jurdicas derivadas
de ellas. Los comienzos de esta regla hay que referirlos
tambin, seguramente, tiempos primitivos; pero dicha
reposicin de las cosas su anterior estado era en todo
caso una relacin propia del Derecho civil, sin carcter
alguno penal.

La coaccin fu introducida en el campo del Derecho

penal, la vez en el procedimiento pblico por quaestiones y en el procedimiento penal privado, por medio
de aquellas disposiciones legislativas que, despus de
sofocada la sublevacin lepidiana de principios del
ao 677-77, tuvieron por objeto borrar los dolorosos
efectos de ella. Eatonce se publicaron, por un lado, la
ley plota plautia, de donde tom su origen el procedimiento penal pblico para la clase de delitos que nos
referimos, y por otro lado, el edicto que, habiendo sido
dado primeramente por el pretor peregrino M. Terencio
Varru Lculo, se convirti despus en edicto permanente, y partir del cual comenz tener existencia el
delito privado de robo. Ms tarde se intent determinar
el contenido de ambas acciones penales todo lo ms seguramente posible; ambas se dirigan, en lo esencial, contra
los autores de perturbaciones tumultuosas de la paz pblica, y su importancia prctica, ms an que en los
hechos que se perseguan mediante las acciones de referencia, los cuales entraban tambin, en general, dentro
del horizonte de los delitos de lesa majestad, resida en
lo variable y rpido del procedimiento.
El desarrollo de esta categora de delitos dependi
asimismo, no ya de las leyes especiales dadas para ellos,
sino de las disposiciones generales relativas la organizacin de los juicios y tribunales por jurados, lo mismo
pblicos que privados; disposiciones debidas al dictador
Csar antes que Augusto. Ambas las dichas disposiciones generales, esto es, la Ux iudiciorum publicorum
y la lex iudiciorum privatorum, ora por medio de singulares clusulas, ora en las sanciones finales, tenan que
designar como abusos de poder los actos prohibidos en
ellas y castigarlos con penas propiamente dichas, penas
que eran ms graves tratndose de los juicios pblicos

128

129

130

Bli DERECHO PENAT- BOMANO

y ms leves tratndose de los privados. De aqu provino

el que ms tarde se empezara bacer uso de la denominacin de vis -publica para los delitos probibidos por la
primera de las mentadas leyes generales, y de la denominacin de vis prvala para los prohibidos en la segunda. Estas leyes Julias bicieron suyo el contenido de la
antigua ley plotia, y por esta razn, igualmente que por
su objeto y carcter, que era el de disposiciones generales contra las prepotencias y abusos, recibieron el nombre de leyes sobre la coaccin.
Debemos abora estudiar las aplicaciones penales del
concepto de coaccin, tal y como lo bemoa expuesto
al principio del presente captulo; es decir, que vamos
hacernos cargo, por una parte, de los hechos punibles
comprendidos en la ley plotia y en las dos leyes Julias,
y por otro lado, de aquellos otros hechos para los cuales
estableci Lculo la accin penal privada vi honorum raptorum. Por los motivos aducidos, no pueden ser tratados
en el Derecho penal ni el interdicto de deyeccin ni la
restitucin concedida por el pretor causa de los actos
ejecutados por miedo, sin embargo de que la idea que
sirve de fundamento ambas relaciones sea equivalente la de coaccin. Puede decirse que todas las clases
de delitos existentes en Roma tuvieron un concepto poco
seguro; por lo mismo que las leyes que los regulaban
partan del supuesto segn el cual el concepto que ellas
exponan era puramente ejemplificador, se comprende
muy bien que la nocin esencial de los correspondientes
delitos cambiase y fuera con frecuencia desnaturalizada. Esto mismo pas tambin con los delitos regulados
por las leyes Julias; dado el carcter propiamente general que en ellas tenan tales delitos, la nocin fundamental de los mismos recibi tanta amplitud, que casi
vino quedar borrado el concepto primitivo. Adems, el

POR TKODOEO MOMMSEN

131

^QQcepto de la coaccin delictiva, al menos en el sistema

del Derecho antiguo, llegaba ms all que en las leyes
Julias, y no cabe duda de que los actos que caan dentro del mismo no daban lugar responsabilidad penal y
B tan slo una proteccin jurdica de naturaleza civil.
Sin embargo, no se puede negar que en el curso del
tiempo vino producirse una tendencia contraria para
que las acciones criminales de las leyes Julias se hiciesen
extensivas toda coaccin por la que solamente corres,
pondiera solicitar responsabilidad civil; cuyo efecto
dej de aplicarse la regla, en otros casos vigente, segn
la cual, siempre que un mismo acto diese origen dos
acciones, una civil y otra criminal, la primera no poda
ser ejercitada antes que la ltima.El estudio que
continuacin vamos hacer no puede tomarse ms que
como una enumeracin de la serie de casos particulares
en que, gracias la existencia de igual ley penal, de
igual procedimiento y de igual pena, era permitido, aunque slo dentro de ciertos lmites, hacer uso de la aplicacin analgica.Las dos leyes Julias, cuyos diferentes preceptos penales parece que se referan no ms que
al grado de la pena sealada en una y otra, fueron interpretadas de manera tal respecto de este punto, que
cuando estaba suficientemente demostrada en cada caso
concreto la existencia del grado necesario de culpabilidad, se haca constar as expresamente; y cuando, por el
contrario, slo se consegua saber que el hecho punible
corresponda incluirlo en el uno en el otro de los dos
ttulos respectivos, pero no sabiendo con certidumbre
en cul de ellos, haba que prescindir de hacer mencin
6 cita del texto aplicable.
1. Tanto la ley plotia como las juilas tenan por
principal objeto reprimir la rebelin, y por consiguiente
coincidan con la ley sobre los delitos de lasa majes-

132

BL DEBBOHO PBNAL ROMANO

POR TEODORO MOMMSEN

tad (II, p. 45 y sig.). Sin embargo, en el caso presente no

se exiga el elemento de la resistencia ii la autoridad,
como suceda en los delitos de lesa majestad; por otra
parte, mientras la ley sobre estos ltimos delitos se diriga preferentemente contra los instigadores y directores
del alzamiento, la ley Julia de vi, por el contrario, sealaba penas inferiores para reprimir cuantos en el alzamiento bubieaen participado. Como formas notables de
delitos comprendidos por las leyes que nos ocupan, tenemos: las reuniones sediciosas; el uso de armas en las vas
y plazas pblicas; la posesin, de armas que tuviera la
apariencia de ser una preparacin para abusar de las mismas; el causar perturbacin en un funeral 6 impedir que
se realizase. Estos hechos punibles, en cuanto nosotros
sabemos, no figuraron en las ms graves categoras del
delito de que ahora se trata, sino cuando empezaron
producirse reuniones tumultuosas con fines electorales
encaminadas perturbar el funcionamiento de los tribunales. Por regla general, la pena que se aplicaba era
leve. La privacin violenta de la posesin, que fu el
origen de los interdictos pretorios, cuyo objeto era la readquisicin de la misma, era considerada en el Derecho
antiguo como un delito de coaccin, aun cuando de clase subordinada, en el caso de que se hubiese hecho uso de
armas al efecto; pero en el Derecho justinianeo se concedi, contra la deyeccin ejecutada con. armas en la
mano, una accin criminal grave, y contra la deyeccin
sin armas, una accin criminal leve.La pena correspondiente era, lo mismo segn la ley plotia que segn la ms
severa ley Julia, la de interdiccin del agua y el fuego, la
cual hubo de cambiarse ms tarde, cuando el Derecho
penal se exacerb, en la de deportacin si el reo fuera
persona de alto rango, y en la de muerte si se tratara de
persona de rango inferior; segn la ms suave de las le-

yes Julias, la pena correspondiente al caso que tratamos

era la de confiscacin de la tercera parte del patrimonio y adems la prdida de los derechos honorficos del
ciudadano; en tiempos posteriores se adjuntaba la relegacin tratndose de individuos del rango superior, y el
trabajo forzoso si el reo perteneciera la clase social
inferior. Adems, las leyes sobre la coaccin declaraban
imposible usucapir los bienes procedentes de apropiacin violenta, igual que loa provinientes de hurto.De
lo dicho resultan las relaciones existentes entre estas
acciones penales y los interdictos de recobrar la posesin. La ms suave de dichas acciones penales coincida
en el Derecho antejustiniaueo con el interdicto de vi
armata, razn por la cual este interdicto desapareci
pronto; el Derecho de Justiniauo concedi una accin
criminal en todos los casos de deyeccin lanzamiento.
2. Aproximadamente al mismo tiempo y con el mismo fin, concedieron la ley plotia y el edicto del pretor
Lculo una accin privada todo el que hubiera sufrido dao en su propiedad, originado por algn tumulto
de gente. Este delito privado se asemejaba en su antigua forma al dao en las cosas regulado por la ley aquilia; pero la gravedad del mismo aumentaba por la intervencin del dolo y dei tumulto de personas. La privacin
de la propiedad al dueo de ella, aun cuando se ejerciese mediante la fuerza y tumultuariamente, no caa dentro del concepto originario de dao causado violentamente en la propiedad; en el antiguo Derecho, este acto
era considerado y castigado sencillamente como hurto.
Pero como quiera que en la prctica se haca imposible separar el dao y la apropiacin indebida, en los
casos de delitos colectivos tumultuosos contra la propiedacl, hzose preciso ms tarde, no solamente incluir
la ltima, esto es, la apropiacin indebida en la frmu-

133

13S

EL DERECHO PENAL HOMANO

POB TBODOKO lOMMSEN

la procesal, sino tambin en el nombre que usualmente

se daba la accin, denominando sta acHo vi honortim raptorunif del propio modo que fu asimismo necesario que la concepcin jurdica general que se le daba
considerndola como dao en las cosas cediese el puesto
otra concepcin en que se la reputaba como indebida
apropiacin de cosas. Otro motivo contribuy que la
accin civil de que se trata perdiese ms y ms su primitivo concepto, y fu el haberse prescindido del elemento del tumulto, antes considerado necesario; con lo
que se vino parar al resultado siguiente: que la referida accin civil se otorgaba en todos los casos de dao
causado violentamente en la propiedad ajena.La pena
que se impona en el procedimiento privado era, aparte
de la indemnizacin simple, el pago al lesionado del triplo del valor del daa sufrido, triplo cuya entrega haba
de pedirse dentro del ao durante el cual ejerca su cargo el correspondiente pretor, pues pasado este tiempo no
haba derecho pedir ms que la indemnizacin simple
del tanto.Luego, causa de la correla.tiva relacin
existente entre la vis del Derecho privado y la vis penal (II, p. 130-31), siempre que haba motivo para interponer la accin vi hona rapta, se otorgaba tambin al demandante el auxilio jurdico derivado del Derecho criminal.

pena del cuadruplo del dao producido. Si los mismos

elitos se hubieran cometido durante un motn pblico
(turba), los autores de ellos quedaban sujetos la pena
del duplo. Si mientras el motn se hubiera perturbado,
haciendo uso de armas, la paz domstica, y, sobre todo,
si se hubiesen causado trastornos muertes, la pena
aplicable era la capital.
fe) Ya en la poca republicana, pero muy especialmente en tiempos del Principado, se incluy entre los
actos constitutivos del delito de reunin sediciosa el abuso de las reuniones pblicas para fines que pusieran en
peligro la existencia del Estado.
c) El senadoconsulto volusiano, de fecha indeterminada, declar sometido la ley sobre la coaccin el acto
de intervenir una comunidad demandante para participar en las ganancias que se esperaran de un proceso.
4." Como casos de ejecucin de actos propios de los
magistrados por parte de funcionarios sin atribuciones
al efecto por parte de simples particulares, podemos
citar los siguientes:
a) Conforme ya queda indicado (II, p. 111 y sigs.), el
abusar de los medios coercitivos en contra de los ciudadanos romanos era considerado por el primitivo Derecho como un acto meramente privado; por lo que si este
abuso traa consigo la muerte de una persona, el hecho se
castigaba como homicidio; y si produca otra cualquiera
lesin jurdica, se castigaba como injuria. Por el contrario, tales infracciones jurdicas las incluyeron como deUtos las leyes posteriores; quiz no lo hiciera as todava la ley plotia, pero es seguro que lo hicieron las Julias, y, sobre todo, la ms severa de ellas. El suplicio
ejecucin capital no estuvo incluido esencialmente en
el nmero de las mencionadas infracciones legales; pero
por eso mismo es cosa de gran significacin, tanto te-

134

3." Parece que por su carcter de alborotos 6 tumultos ilegales se castigaban tambin, ora como delitos privados, ora como pblicos, los siguientes casos de coaccin violenta:
a) Los daos en la propiedad y las sustracciones que
se cometieren con ocasin de alguna calamidad general
V. gr., incendio, ruina de edificio, naufragio, piratera estaban equiparados por el edicto del pretor al
robo, y, por lo tanto, se castigaba sus autores con la

j^

136

BL DERECHO PENAL fiOMANO

rica como prctica, que fuesen considerados como actos

punibles el encarcelar, el someter al tormento y el castigar corporalmente algn ciudadano romano. La ley
de referencia no extenda su accin protectora los no
ciudadanos en el caso de que un magistrado de Roma
los tratara de manera no consentida por el Derecho vigente.
h) La cobranza de impuestos ilegales daba lugar en
todo caso . procedimiento criminal por coaccin grave;
pero tambin poda hacerse objeto semejante delito de
una accin civil para que el reo fuese condenado pagar el cuadruplo del dao.
c) Cuando los recaudadores de impuestos 6 sus agentes apremiaran indebidamente alguien al pago de cantidades, cometan un dao en la propiedad ajena, quedando, por lo tanto, obligados, ante todo, la simple
indemnizacin del tanto; y si daban lugar que se entablara la accin, tenan que pagar el doble. Si el culpable de la coaccin ilegal hubiese sido un esclavo del
recaudador, era preciso entablar la accin noxal si el
esclavo viva y le era presentado al actor, y en caso de
que el esclavo no se presentara, su seor tena que pagar toda la indemnizacin correspondiente.
d) Era punible tambin el constreir ilcitamente
alguien que hiciese una prestacin pecuniaria en provecho de una comunidad de un particular.
6, El robar violentamente su libertad alguna persona y, sobre todo, el raptarla contra su propia voluntad, as como tambin el estuprarla, eran hechos que,
aun siendo las vctimas individuos no libres, caan bajo
la accin, no de la ley plotia, pero s de la ms severa
de las Julias sobre la coaccin. El estupro se castigaba
precisamente con pena capital.
6."

Las injurias los embajadores extranjeros, en

FOB TEODOBO MOUMSEN

1^

vez de quedar sometidas al procedimiento antiguo de la

coercicin, ya ahora inaplicable (I, p . 48), se castigaban
como violencias graves.
7. De igual manera se proceda tambin contra el
que recibiera un condenado interdiccin que hubiese quebrantado el destierro; antiguamente se acuda en
este caso al extraamiento, ahora ya en desuso.
8. La necesidad de que la violacin de sepultura,
aparte de hallarse amparada por la accin civil ya estudiada al tratar del dao en las cosas, pudiera tambin
ser protegida criminalmente, oblig los estudiosos del
Derecho, al menos los de fines del siglo i i , admitir
una semejanza externa de este delito con el antes mencionado (II, p. 132) de perturbacin violenta de funerales, y conceder una accin penal por violacin violenta de sepultura.Q. Finalmente, caan bajo la ley relativa la coaccin, por ser actos que constituan una ilegtima manera
de hacerse uno justicia s propio, todo apoderamiento
por la fuerza de algn objeto litigioso, y todo apoderamiento anlogo que cualquier acreedor hiciera de alguna cosa perteneciente al deudor al cnyuge de ste,
con el fin de que sirviera de prenda garantizadora de un
crdito.
Cuanto al procedimiento, debemos decir que el conocimiento de las causas por coaccin no le fu encomendado ningn alto tribunal especial; tales causas
siguieron formando parte de la competencia del pretor
urbano. De la presidencia del tribunal de jurado, que se
nombraba para algunos casos, se encargaba un quaestor con atribuciones y carcter de quasimagistrado. El
procedimiento que se empleaba era sumarsimo, cosa
que todava en los tiempos posteriores Constantino
encontramos expresada con respecto las dos leyes ju-

138

EL PBBECHO PENAL EOMANO

lias; por eso, estos juicios no se suspendan ni durante

la ausencia del pretor de la ciudad, ni durante las fiestas y vacaciones de los tribunales (I, p. 362), y se sustanciaban fuera de los trmites ordinarios (I, p. 390).
De las penas correspondientes nos hemos ocupado al
tratar de los distintos casos delictuosos.

CAPITULO V

FALSEDADES Y ESTAFAS

Vamos ocuparnos en este captulo de aquellos hechos punibles que, por su condicin tica, se trataban
como delitos independientes, ya en el procedimiento pblico ya en el privado, y por virtud de \ej penal unas
veces, y otras en virtud de resolucin del tribunal; pero
que, sin embargo, no se castigaban como delitos de coaccin, ni con arreglo una ley penal privativa. En el
antiguo Derecho penal, parece que solamente se tuvieron en consideracin algunos hechoa concretos de esta
especie. Contra una serie de ellos se diriga la ley sobre
los testamentos y la moneda, dada por Sila. La jurisprudencia de los tiempos posteriores agrup bajo la palabra
falsum, que en el moderno lenguaje traducimos por falsificacin, la serie de los hechos qne nos referimos,
amplindola con frecuencia. Dicha palabra, que por su
derivacin etimolgica {de fallere) significa fraude, y
segn el uso comn del lenguaje quiere decir engao
intencionado de palabra 6 de obra, poda aplicarse los
ms importantes hechos delictuosos conminados en aquella ley y en las ampliaciones qne hemos dicho se hicie-

140

EL DESECHO PENAL EOUANO

ron de ella; pero no solamente no comprenda la referida palabra, lo menos segn el uso vulgar de la misma,
otros delitos quQ los enumerados taxativamente en la ley,
sino que adems, y sobre todo, de los muchos actos que
caan bajo el ilimitado concepto de engao fraudulento,
no recoga sino algunos de ellos, saber, los que envolvan un peligro general. Parece que no es posible formar
un concepto nico del delito que nos ocupa, aplicable
la vez todos los hechos comprendidos en la ley y en las
ampliaciones que de ella se hicieron; de suerte que la
falsificacin)) no es en el Derecho romano una idea unitaria ms que desde el punto de vista del procedimiento
y para los efectos procesales.
La misma incertidumbre, y aun ms acentuada todava, se observa en el Derecho penal privado. La accin
para perseguir la estafa como delito privado no tena
lugar sino en el caso de que concurriera en el hecho un
elemento tico que al magistrado director del tribunal
le pareciera que requera ser tratado penalmente, no
sindole adems posible la vctima buscar que se le
hiciera justicia por otra va. Si en el Derecho penal pblico estaban especificados por la ley los casos de falsificacin, en el privado, en cambio, no se haca ms que
citar simplemente la estafa, y en cada caso concreto hacase depender el derecho de entablar la accin del arbitrio del tribunal. Es, por consiguiente, imposible dar
ninguna definicin positiva de la estafa delictuosa, y
tampoco se hallaba legalmente determinado el crculo
de los hechos punibles que daban origen la accin de
estafa.Conforme la tendencia que hemos hecho notar al ocuparnos de los delitos de coaccin (II, p. 131),
manifestada en el Derecho de tiempos posteriores, siempre que hubiera lugar entablar una accin privada por
causa de delito, aadase ella una correspondiente ac-

POR TEODOBO MOMMSEN

141

cin criminal pblica; tal fu el motivo por el que la

accin pretoria de estafa dio ms tarde origen la accin criminal de stelionato.
I.Las Doce Tablas.
El orden jurdico de los primeros tiempos de la Repblica no se propuso, en general, someter penas el
vasto campo de la falsificacin y del fraude; por el contrario, dui:aute algunos siglos, ninguna otra clase de auxilio jurdico se prestaba las personas vctimas de estos hechos, ms que las acciones civiles, sin tinte alguno
penal, que en ciertos casos pudieran correspouderles. Pero, del propio modo que en el horizonte de las injurias privadas castigaron las Doce Tablas un caso muy grave con
la pena de muerte, as tambin, hasta donde nuestras
noticias alcanzan, encontramos tres casos de fraude delictuoso que,-por el peligro comn que envolvan, eran
tambin castigados capitalmente, y son saber: el falso
testimonio, el cohecho en el juicio por jurados y la compra de votos en las elecciones. La primera de estas causas capitales corresponda seguramente al procedimiento
privado, y es probable que pertenecieran tambin al
mismo los otros dos. To proceda contia los reos el magistrado, sino que era el mismo ciudadano lesionado
quien tena que presentar la demanda ante el pretor, lo
mismo que si se tratara de un caso de hurto; no era la
ciudadana la llamada sentenciar el asunto, sino los
jurados; la ejecucin del fallo no competa a magistrado, sino al demandante vencedor. Todos estos procesos
quedaron bien pronto anticuados, principalmente por la
razn de haberse abolido desde muy temprano la pena
capital para el procedimiento privado por causa de delito, abolicin debida probablemente al derecho consue-

143

EL DERECHO PENAL BOMANO

POE TEODOHO MOMMSEN

tudinario.Con respecto al tiempo posterior, pero todava antes de Sila, sabemos que en ocasiones so promulgaron distintas leyes especiales relativas esta materia,
leyes que seguida estudiaremos, siendo indudable que
iian desaparecido otras muclias anlogas. Disposiciones
de carcter general tocante al asunto, no se promulgaron antes de Sila.

vago concepto de los delitos contra el Estado, 6 tambin

aplicndoles, por interpretacin extensiva, alguna de las
leyes especiales publicadas en vista de otros casos. Con
esto se ampli la esfera del Derecho penal ordinario de
una manera esencial y con efectos permanentes, sin que
por ello, claro es, se mermara en nada la competencia
del Derecho y del procedimiento civiles para ocuparse
de los actos de que se trata. '
Estos delitos slo eran perseguibles, por lo regular,
cuando hubieran sido consumados; la ley Cornelia no
castigaba los actos preparatorios.
Ahora tenemos que procurar hacer grupos de los actos conminados con penas, ora por la ley Cornelia misma, ora por las ampliaciones que se la someti. Son
esos grupos;
I. Delitos de falsificacin de testamentos y de documentos.
1." Anulacin antijurdica de un acto de ltima voluntad.
2.** Suscribir un acto falso de ltima voluntad tratar sabiendas de darle validez.
3.'' Del mismo modo que al que firmaba un testamento falso, se trataba al que lo sellaba y tambin al
que rompiera destruyera los sellos de uno legtimo.
4.*' Segn un senadocousulto dado quizs el ao 16
despus de Jesucristo, el que en un testamento se atribuyera un emolumento s mismo, lo atribuyese la
persona bajo cuya potestad se encontrara, otra cualquiera persona de las que tuviese bajo su potestad l
mismo, 6 de las que estuvieran bajo la potestad de su
jefe domstico, era castigado como falsificador de testamento, sin que fueran necesarias ms pruebas de su mal
propsito. Esto, aparte de que la disposicin de referencia quedaba anulada. La prohibicin dicha no era apli*

142

II.Falsificacin de testamenios y de moneda

y otros delitos anlogos.
Como es de presumir que la ley dada por Sila contra
los sicarios y los envenenadores fuese provocada por la
frecuencia con que se cometan tales delitos en aquellos
agitados y desenfrenados tiempos, es tambin probable
que las mismas causas determinasen la publicacin de
la otra ley Cornelia contra las injusticias que se cometan en la materia de testamentos y del comercio monetario, es decir, la publicacin de la lex Cornelia testamentaria nummaria, que sola denominarse simplemente lex
Cornelia testamentaria^ y que despus se llam le Cornelia dfalsis. Esta ley continu vigente aun en las pocas
posteriores, y lo nico que se hizo fu ampliar por medio de disposiciones concretas el nmero de casos comprendidos en la misma.
Ya queda dicho que la ley no ofrece un concepto general y nico del delito cuyas varias formas reprime, y
que tampoco se puede inferir este concepto de la denominacin uley sobre la falsificacin, que la misma
hubo de drsele en tiempos posteriores. Mediante ella,
quedaron sometidos un procedimiento fijo y penas
pgales una serie de acciones que hasta entonces, por la
razn de no estar contempladas en ninguna ley especial,
no podan ser perseguidas sino, si acaso, invocando el

144

EL DEKKCHO PENAL HOMANO

cable, sin embargo, en el caso de que el que hubiera escrito el testamento se Kallare sometido la potestad del
testador, 6 si ste liubiere confirmado de su puo y letra el escrito. Slo por va de indulto poda dispensarse
la pena.
5.* Uu senadoconsulto de los primeros tiempos del
Imperio bizo extensivas las disposiciones de la ley Cornelia relativas al testamento, los que borraran destruyeran algn documento legtimo suscribieran, alguno falso, y tambin las personas que sirviesen de falsos testigos en dichos actos. Lo cual era aplicable toda
clase de documentos, as pblicos como privados, y con
especialidad la presentacin de rdenes decretos de
las autoridades, falsificados. Sin embargo, esta especie
de la falsificacin se castigaba menos severamente que
la de los testamentos.
I I . Delitos de falsificacin de metales preciosos y de
moneda.
Las primeras disjposiciones especiales relativas las
deslealtades cometidas en punto al comercio de la moneda fueron publicadas, en cuanto nosotros sepamos, en la
poca de Mario y causa de los embrollos monetarios
que la sazn tuvieron lugar; pero tampoco tenemos sobre el particular otras noticias sino que el edicto del
pretor Mario Gratidiano conceda una accin penal para
perseguir los autores de semejantes injusticias. La ley
Cornelia y las posteriores disposiciones comprenden los
siguientes casos:
1.'* Aceptar y suscribir como de ley en el mercado de
metales preciosos en rama alguna cantidad de ellos que
tuviese menos valor del que la ley de aleacin exige, y
tambin ejecutar cualquiera otra manipulacin anloga
con dicbos metales preciosos.
2. Dii5minuir el valor de la moneda de curso corrien-

POB TEODOEO MOMMSEN

145

te en el pas, recortndola 6 realizando otra alguna manipulacin anloga.

3.0 Falsificar fabricar privadamente monedas que
imitaran las legtimas, aun cuando las imitadas tuviesen el mismo valor que estas ltimas.
4, Expender sabiendas moneda falsa.
5,o Negarse sabiendas recibir moneda legtima
del Reino.
6. Con el objeto de prevenir el agiotaje que provocaba el becbo de baberse establecido en poca posterior
una diferencia entre el curso del dinero sellado y el del
dinero de valor completo, hubo que limitarse en la mencionada poca reprimir penalmente la expendicin de
moneda de inferior valor.
Tambin los estatutos locales, segn resulta de uno
que se ha conservado de la ciudad de Mjlasa, en Karia,
perteneciente la poca de Severo, regulaban el negocio del cambio, convertido muchas veces en monopolio, y sealaban para los contraventores penas pecuniarias y tambin penas corporales y de privacin de libertad en caso de que los reos no fueran hombres libres
(I, p, 125); pero semejantes disposiciones no pueden ser
incorporadas la materia de los delitos contra la moneda.
Despus de Constantino, estos delitos contra la moneda fueron incluidos en el nmero de aquellos que consistan, en arrogarse facultades propias de los magistrados (II, p. 46), y como tales quedaron incluidos entre
los delitos de lesa majestad, y sus autores eran castigados con la pena de muerte, agravada por la forma de
ejecucin.
m . Delitos procesales y delitos cometidos por los
abogados:
,i
1. Pronunciar un fallo, sabiendas de que se infringa una ley clara.

146

EL DERECHO PENAL itOMANO

2.* Proponer al juez que aceptase ddivas aceptarlas ste para dar no dar nn determinado fallo.
3." Proponer una persona que aceptase ddivas 6
aceptarlas ella para influir sobre el juez , fin de que diera 6 dejara de dar uu determinado fallo.
i
i." Proponer una persona que aceptase ddivas 6
aceptarlas ella para decidirse interponer 6 dejar de interponer una acusacin criminal, para prestar dejar
de prestar testimonio en la correspondiente causa.
5.*^ Corromper un testigo mediante ddivas aceptarlas ste para resolverse prestar una declaracin f alsa 6 dejar de prestar una verdadera. Ms tarde, el becho de prestar un testimonio falso de mala fe qued
sometido simplemente a l a ley Cornelia.
Q. Entrar en inteligencias para lograr la condena de
un inocente.
7." Entregar e representante de una parte en un
proceso, la parte contraria, los documentos que se le
hubieran confiado.
8.^ Venir una transaccin con el actor en cualquier
causa por adulterio en cualquier otro proceso criminal
no capital.
9. Devolver una sola de las partes los documentos que de comn acuerdo hubieran sido depositados por
ambas.
No estaba bien visto el que se castigaran con arreglo esta ley las alegaciones falsas de alguna de las
partes.
IV. Palsifieacin del parentesco de la condicin de
la persona:
1. Suposicin de infante, en cuyo delito se limitaba, por excepcin, el derecho de interponer la accin
las personas directamente interesadas; adems, no estaba admitida la prescripcin.

POE TEODORO MOMMSEX

147

2." Alegacin de falsas relaciones de parentesco,

fin de enriquecerse ilegalmente.
3.'' Alegacin falsa de ocupar determinado cargo
pertenecer determinado rango social.
La falsa alegacin de ser ingenuo de gozar del derecho de ciudadano debemos i'eferirlas ala ltima seccin
de este captulo pues lo menos la alegacin falsa del
derecho de ciudadano es seguro que no caa bajo la ley
Cornelia en los tiempos de la Repblica.
V. Falsos pesos y medidas.
Si en la poca republicana se amenazaba los magistrados los comisionados de la comunidad que establecieran pesos medidas falsos con la accin de multas, que podan elevarse hasta la mitad del patrimonio
y que imponan los Comicios, una disposicin de Trajano someti semejante delito al imperio de la ley Cornelia. La misma pena corresponda al que falsificaba los
pesos y medidas pblicamente establecidos. N"o se haca
extensiva la accin penal al que se limitara usar de
las medidas pesos falsos.
Adems de estos casos, que tenan sealada una penalidad fija, no era raro en la poca del Imperio que, al
cometerse ciertas graves deslealtades, el supremo poder,
previa denuncia del tribunal competente, y haciendo uso
del derecho que !e corresponda de hacer ms severa la
penalidad, autorizara dicho tribunal para que castigase
semejantes deslealtades con arreglo la ley Cornelia.
Aparte de esto, los mismos tribunales hicieron tambin
uso, en general, con respecto este delito, de ciertas facultades discrecionales para castigar faltas de lealtad.
Uno de los seis tribunales especiales pretorios conservados 6 establecidos por Sila se destin, segn parece, conocer de las falsificaciones de los testamentos y
de la moneda. Por lo dems, el procedimiento que se se-

KL DERECHO PENAL ROIANO

POB TEODOEO MOMMSEN

guia en esta qucBstio no presentaba singularidad al-

cin fuese ejercitada. El cohecho era considerado igual

que el hurto grave, y castigado, por tanto, con el cudi'uplo de indemnizacin; pero, lo mismo que suceda con
todos los dems delitos pretorios, pasado un ao slo haba que pagar el tanto. A la vez que esta accin para
perseguir el cohecho como delito privado, poda sustanciarse otra que corresponda al corruptor (y que por lo
tanto no le competa necesariamente la persona con
derecho para entablar la accin de calumnia) y cuyo objeto era pedir el demandante que se le devolviera lo entregado; esta accin no era una accin por causa de delito, sino una condictio, y quedaba sin efecto en el caso de
que se declarase que tambin el corruptor era infame. La
accin de calumnia, como accin procedente de delito,
no se poda ejercitar contra los herederos del autor del
cohecho ms que en lo relativo la parte por que les hubiera enriquecido ste.

guna.
La pena sealada poi* la ley Cornelia para los falsificadores de testamentos 6 de monedas y para les autores
de los dems delitos que la misma se aplicaba era la
de destierro de Italia, pena que luego se cambi en la de
deportacin, juntamente con la confiscacin de bienes,
cuando los reos fuesen personas del rango superior; en
los casos leves se impona la pena de relegacin de por
vida junto con la prdida de la mitad del patrimonio,
bien penas consistentes en privacin de algn dereclio
honorfico. Para los reos de condicin inferior se baca
uso del trabajo forzoso, tambin, en ciertas circunstancias, de la pena de muerte, que era la que se aplicaba
ordinariamente los esclavos.
TU,'Cohecho

-procesal.

El cobecbo 6 corrupcin procesal, llamado calumnia,

era un delito privado cuyo conocimiento corresponda al
pretor. Entendase por cobecho la percepcin de dinero
6 de cosa que lo valiera, cambio de la promesa do entablar un proceso pblico privado fi.3cal en contra de
alguien, cambio de la promesa de influir para que
uno ya entablado viniera favorecer determinada persona. El perjudicado de esta suerte era el que ejercitaba
la accin de calumnia contra el que haba sido corrompido, que era el demandado. Tambin se cometa cobecho
cuando se reciba dinero cosa equivalente cambio de
la promesa de desistir de entablar cualquier proceso de
laa clases dichas, y entonces era demandante el que compraba el silencio y demandado el corrompido. El hecho
de que tambin hubiera cometido un acto reprensible el
comprador corruptor no era obstculo para que la ao-

149

IT.Acciones subsidiarias por causa de 'injusticias

(DOLUS, STELLIONATS).

Para borrar los efectos de la coaccin y del fraude

estaba el Derecho civil; pero, por la propia ndole del
mismo, no se daba eu l ni una accin de violencia ni una
accin de fraude. Slo se poda proceder judicialmente
contra los autores de ambas clases de hechos, ora entablando acciones principales por causa de delito, pero especializadas, ora modificando la frmula de la demanda
en el caso de que se hiciera uso de acciones no entabladas por causa de delito (I, p. 96). A aquellos que no hubieran sido robados injuriados, que no hubieran sufrido engao con ocasin de alguna venta de un contrato de sociedad, no tena el pretor obligacin de pres-

15i

EL DKRECHO PENAL ROMANO

FOB TEOBOKO IfOUMSBN

tarles la proteccin jurdica que otorgaba las vctimas

de alguna coaccin prepotencia; lo propio debe decirse
con respecto aquellos que no pudieran alegar alguna
de las dems acciones especiales previstas por el edicto

C. Aquilio Galo introdujo en el sistema general de las

acciones reconocidas por el Derecho la accin subsidira-ia de que tratamos, la cual se haba venido concediendo hasta entonces por va extraordinaria; sin embargo, es de presumir que la innovacin fuese puramente formal ms bien que sustancial. La denominacin
dada dicho recurso jurdico fu tomada del dolus en el
sentido indicado en el libro primero de esta obra (I, pginas 95 y sigs.), esto es, de la injusticia en general, excluyendo la ejecutada con el auxilio de coaccin, pues
para este ltimo caso se conceda otra forma distinta de
ayuda, que consista en la x-eposicin de las cosas su
anterior estado y en otros medios que de esta reposicin
hubieron de derivarse. Las condiciones necesarias para
que se otorgara el auxilio de referencia eran; en primer
lugar, que no pudiera echarse mano de ninguna otra
forma de auxilio jurdico, ni de los que se concedan
por razn de delito, ni de los que no tenan este carcter; y en segundo lugar, que la particular situacin de
las cosas exigiera una proteccin concedida al arbitrio
del magistrado correspondiente, de manera que fuese
ste quien tuviera que resolver la cuestin de derecho,
no quedando reservado al jurado otra misin sino comprobar y declarar si haban tenido lugar los hechos que
afirmaba el demandante y como l lo afirmaba. Seguramente tuvo tambin que acontecer ahora lo que era
comn en los comienzos de toda forma de auxilio jurdico extraordinario; es saber: que invocando precedentes, se elaboraran ciertas reglas, que luego se aplicaban siempre que concurrieran determinadas condiciones
premisas, v. g., para el dao en la propiedad, el consejo
dado con dolo astucia; con lo que el auxilio extraordinario vena convertirse formalmente en ordinario.
Estas acciones pretorias venan equivaler los deli-

150

pretorio,
Pero los derecKos y facultades del pretor civil romano eran ms amplios que sus obligaciones. Si es cierto
que no poda negarse conceder las acciones establecidas en su. edicto aquellos que las solicitaran, tambin
lo es que nada le impedia traspasar estos lmites en determinados casos en que hubiera intervenido violencia 6
fraude, ora anulando el negocio acto ejecutado de un
modo coactivo doloso, es decir, reponiendo las cosas al
estado en que se hallaban antes de intervenir el dolo la
violencia, ora concediendo una accin propiamente dicha. La primera de estas formas de auxilio jurdico extraordinario se hallaba tan ntimamente ligada con el
sistema civil rigoroso, es decir, con el que no se refera
los delitos privados, que en modo alguno poda, hacerse
uso del mismo adecuadamente dentro del Derecho penal;
en cambio, la segunda no poda menos de existir en este
ltimo.
En aquellos otros casos en que se hubiera denegado la concesin de acciones previstas en el edicto pretorio, tanto si se tratara de las referentes delitos
como de las no referentes ellos, y en que tampoco
pudiera llegarse al fin deseado extendiendo el campo
de aplicacin de las mismas, pero en los que, sin embargo, se creyese equitativo otorgar alguna proteccin
jurdica, los pretores, ya desde los tiempos antiguos,
podan y solan recomendar los jurados, como cosa
excepcional, que despus de fijar la con-espondiente cuestin de hecho pronunciasen tambin una condena. En
los ltimos tiempos de la EepbUca, el jurisconsulto

152

EL DESECHO PENAL BOMANO

tos privados, propios del Derecbo civil. El demandado

poda ser condenado al pago de la indemnizacin simple
del dao producido, pero quedaba infamado, lo mismo
que suceda en todos los casos de acciones civiles provenientes de delitos, y no podan tampoco ejercitarse contra los herederos del reo.
Ninguna ley diapuso que la accin privada por causa
de fraude punible, es decir, por causa de bribonadas
{stelUonatus), fuese trasplantada al Derecbo penal; la
traslacin ae liizo naturalmente, en virtud de las mismas relaciones de correlacin existentes entre el delito
X^ropio del Derecbo civil y el propio del Derecbo penal,
segn bcmos visto claramente que sucedi, sobre todo
en la materia de coaccin (II, p. 131). Quienes verificaron el cambio fueron, pues, la doctrina y la prctica de
los tribunales. Como la accin privada de stelionato era
auxiliar y subsidiaria en el procedimiento civil, la accin criminal era auxiliar y subsidiaria en el procedimiento acusatorio. Entre los diferentes casos que se
perseguan ttulo de stelionato, merece mencin el de
obtener ganancias por el perjurio. La pena que se impona no era fija, sino que quedaba en cada caso al arbitrio del tribunal; sin embargo, no poda ser superior
la de trabajo forzoso; tambin recaa a infamia sobre
el condenado.

CAPTULO YI

DELITOS

SEXUALES

Vamos ocuparnos en este captulo de los diferentes delitos sexuales, saber:

1.** Unin entre parientes (incesto) impedimentos
matrimoniales.
2. Ofensa al pudor de la mujer [aduUerium, stiLprum).
3.* Bufiauismo (lenocinium).
4." Matrimonio deshonroso.
5. Bigamia.
6.0 Eapto.
7.0 Pederasta.
Aun cuando haba bastante difei'encia entre los anteriores hechos punibles, tanto por lo que se refiere los
motivos que determinaban su ejecucin como en lo que
toca al tiempo y la forma en que se les castigaba, nos
ha parecido conveniente agruparlos todos en un captulo. Del incesto de las jvenes vestales nos hemos ocupado ya en el libro primero al tratar del tribunal domstico (I, p. 20 y sigs.), y de la violacin hemos tratado
en este mismo libro al hablar de la coaccin (11, p. 136).

154

EL DERECaO PENAL EOMANO

l.-~'Vni6n entre parientes (INCESTO) impedimentos

matrimoniales.
El sistema sacral religioso incluy en el concepto
religioso de impureza (mcesws), del cual se hacan tambin otras aplicaciones, la comunin sexual de aquellas
personas que no podan celebrar matrimonio por causa de
las relaciones de parentesco existentes entre ellas. Conforme con esta concepcin, el Derecho civil, hasta la poca de la primera guerra pnica, se neg reconocer el derecho de contraer matrimonio los parientes que se hallaran dentro del grado establecido por la ley, sea
dentro del sexto grado, no obstante haberse reconocido
desde bien temprano la igualdad de derechos hereditarios de la hembra y el varn, y no obstante la tendencia
conservar indiviso el patrimonio de las familias. Despus, durante un largo perodo de tiempo, el lmite para
celebrar dicho matrimonio era el cuarto grado de parentesco; posteriormente se dej entregado el asunto en
todo caso la libertad de los individuos, y as siguieron
las cosas durante la poca republicana, No nos es dado
decidir de un modo seguro si durante la misma producira no efectos para impedir legalmente el matrimonio el parentesco de afinidad.
La nulidad del matrimonio celebrado entre los parientes del grado referido corresponde estudiarla al Derecho civil; nosotros ahora nicamente tenemos que ver
hasta qu punto la unin carnal entre parientes, dentro
del crculo mencionado, aparte de producir importantes
consecuencias jurdicas para el matrimonio, era en general un hecho punible criminalmente. Con relacin
la poca de la Repblica, sabemos que hubo de permitirse el matrimonio entre tos y sobrinos consecuencia

POE TEODORO IfOMlSBM

155

de haberse entablado una accin criminal por causa de

un matrimonio de stos y haber llegado el asunto verse ante la ciudadana, en virtud de haber hecho uso de
la provocacin ante sta el condenado; la ciudadana
acord indultar al acusado y modificar la correspondiente ley. Es seguro que la ley sobre el matrimonio, dada
por Augusto, se encontr ya con que la unin carnal
entre parientes era un hecho que el Derecho criminal
castigaba. Como quiera que, sobre todo ninguna ley especial hace mencin del hecho que nos ocupa, es proba-ble que el mismo estuviera ya considerado como punible
en el primitivo Derecho penal, y muy bien pudo ocurrir
que se conceptuara tal delito como una violacin de las
obligaciones religiosas de los ciudadanos. Prescindiendo,
pues, de que quienes lo cometieren quedaban sujetos,
todava en tiempos posteriores, la respectiva expiacin
religiosa, tenemos que la unin carnal entre parientes
debi de ser un delito sometido al procedimiento penal
pblico. Sin embargo, es difcil que en loa tiempos histricos se hiciera un uso serio del mismo.
En el Derecho penal exacerbado de la poca del I m perio, volvi considerarse como hecho punible el comercio sexual entre parientes, habindose no slo precisado, sino tambin ampliado el correspondiente concepto. Nosotros ahora vamos hacer una breve exposicin
de las prohibiciones penales que encontramos en las
fuentes jurdicas tocante al incesto y al matrimonio. El
fundamento principal que esas prohibiciones obedecan era el vnculo del parentesco, de manera que quienes entablaran comercio sexual no respetando ese vnculo, sea los ascendientes con los descendientes, los hermanos con las hermanas, y los parientes con otros parientes en grados equiparados los anteriores, cometan delito; siendo, por lo dems, de advertir que menudo entra-

157

EL DEBEOHO PENAL BOIf ANO

P o n TEOSOBO UOHlfSEN

ba aqu por mucho el arbitrio y que no pocas veces

fueron modificadas las respectivas diaposiciones legales. Adase que existan tambin bastantes prohibiciones impedimentos para el matrimonio, motivados
por fundamentos diferentes del indicado, sea del parentesco.

e la madre;mas Constantino I I restableci de nuevo

la antigua prohibicin.
4. Tampoco se poda unir el varn con la hermana
de su padre de su madre, ni con la hermana de un
ascendiente ms lejano, porque ocupaban el lugar de la
madre.
5. El matrimonio entre los hijos de hermanos fu
prohibido por el emperador Teodosio I; pero esta prohibicin fu muy luego abolida y no pas al derecho justinianeo.
6 La relacin de parentesco entre suegro y nuera,
entre yerno y suegra y entre padrastros hijastros, por
lo mismo que es producida por el matrimonio y que se
asemeja la existente entre padres hijos, se convierte,
mientras subsiste el matrimonio, de donde ella se deriva, en circunstancia agravante de las relaciones sexuales, porque aade el incesto al adulterio, y aun despus
de disuelto el matrimonio esas relaciones siguen siendo
incestuosas.
7. La relacin de parentesco que el matrimonio produce entre un cnyuge y los hermanos del otro, y que se
asemeja la existente entre los hermanos consanguneos, fu considerada tambin como impedimento del
matrimonio por Constantino I I , conminando con pena
los que no la respetaran.
S El matrimonio entre el tutor y su pupila estaba
declarado nulo, castigndose por lo regular aqul con
la pena sealada para los adlteros.
9. Tambin estaba prohibido el matrimonio del gobernador de una provincia de alguno de los suyos con
mujer de la misma provincia.
10. De la prohibicin general del matrimonio que se
impona la mujer condenada como adltera se trata
ms adelante.

156

Estaba considerado como punible el comercio carnal en los siguientes casos:

1.** Entre ascendientes y descendientes. Extendase
la prohibicin los ascendientes y descendientes adoptivos, aun en el caso de que el vnculo de adopcin hubiere quedado roto por haber sido emancipado el adoptado. Sin embargo de que el concepto jurdico del parentesco no era en modo alguno aplicable los esclavos,
hay que advertir que, con relacin los libertos, el parentesco efectivo de ascendencia y descendencia, engendrado durante su esclavitud, se equiparaba, bajo el respecto qne ahora nos interesa, al parentesco jurdico
existente entre los ciudadanos.
2.'' Entre hermanos y hermanas. Tambin se hizo
extensiva esta prohibicin, de un lado, los hermanos
adoptivos, entre los cuales cesaba, no obstante, el impedimento matrimonial desde el instante en que la adopcin quedaba disuelta por la emancipacin, y de otro
lado, los libertos, quienes no podan unirse con sus
hermanas consanguneas, nacidas como ellos mientras
estaban en esclavitud.
3." La mujer no se poda unir con el hermano de su
padre 6 de su madre, ni tampoco con el hermano de un
ascendiente ms lejano, fuese del grado que quisiera,
porque el hermano de los padres y el hermano de los
abuelos ocupaban el lugar de padres. En tiempo del
emperador Claudio se hizo legalmentelibre el matrimonio de la sobrina con el hermano del padreno con el

158
11.

BL DERECHO PENAL BOMANO

De la prohibicin del matrimonio entre cristia-

nos y judos liemos tratado en el captulo I I de este libro (11, p. 90).

12. Mientras que la unin sexual entre libres y esclavos no era considerada punible antes de Constantino,
este emperador incluy entre los delitos capitales el de
que una mujer Ubre hiciera vida comn con su propio
esclavo. La accin para perseguir este delito poda ejercerla, como en todos los delitos pblicos, cualquiera persona; la pena sealada era la de muerte para ambos culpables, y adems, para la mujer, la prdida de la testamentifaccin.
Por lo que toca . los elementos constitutivos de este
delito, era indiferente, tratndose de las prohibiciones
para el matrimonio derivadas del parentesco, que la
unin carnal se hubiera verificado sin forma de matrimonio con intervencin de ste; mientras que cuando
se trataba de infraccin de otras prohibiciones meramente polticas, no haba lugar imponer pena sino h a biendo mediado la forma de matrimonio.Para que el
delito se diese era indispensable la conciencia de que se
violaba la ley, conciencia que implicaba, de un lado, el
conocimiento de las relaciones de hecho, y de otro lado,
el de la prohibicin legislativa. Pero en cuanto respecta
este ltimo conocimiento, es de advertir que se establecan diferencias entre el incesto prohibido por la moral, la vez que por la ley del Estado, y el prohibido exclusivamente por esta ley, no admitindose en el primer
caso alegar la excusa del error de derecho, en tanto que
en el segundo, quedando demostrado tal error, se libraba de culpa y responsabilidad, hasta cierto punto, el reo,
siendo varn, y siendo mujer, se llegaba hasta la presuncin contraria, es decir, se presuma, hasta prueba
en contrario, que no haba tenido conocimiento de la

POa TEODOBO UOMUSEN

15

prohibicin legal; de suerte que en este caso era frecuente qiie la penalidad se aminorara para los varones, y que
no hubiera lugar hacer uso de la misma para las mujeres. El derecho de dispensa, que corresponda al emperador, tampoco se hubo de aplicar ms que los incestos de la segunda categora mencionada. Es difcil
que estuvieran deslindados de una manera clara y segura, i-ii para loa efectos de admitir la excusa de la ignorancia de la ley, ni para el de ejercitar el derecho de
dispensa, los casos de prohibicin del matrimonio fundados en la moral y en las relaciones naturales y los dependientes del arbitrio legislativo.Fuera del caso ya
mencionado, la pena que se aplicaba los contraventores de las prohibiciones del comercio sexual entre parientes, ora consanguneos, ora por afinidad, era la misma para el varn que para la mujer.Finalmente, no se
consideraba que haba delito si ste no se consumaba;
la tentativa no era punible.
La forma procesal que en un principio se aplicara
estos delitos no pudo ser otra ms que la del cuestor con
los Comicios, forma que legalmente sigui en vigor aun
en los tiempos posteriores. Difcilmente se aplic al incesto en la poca republicana el procedimiento por
quaesiiones, pues en ninguna parte se habla ni de una
ley especial ni de un alto tribunal especial para este delito. En la poca del Imperio quiz se encomendase el
conocimiento de las causas de incesto la quaesiio establecida para el adulterio, salvo los casos en que se nombraran tribunales ad hoc, de aquellos que no tenan obligacin de atenerse ley ni formalidad alguna. Pero touo esto son conjeturas, careciendo completamente de
testimonios en que apoyarnos.
No obstante esta falta de documentos, es imposible
dudar de que la pena correspondiente al incesto era, en

EL DERECHO PENAL BOUANO

POK TEODORO UOUMSEN

el Derecho originario, la de muerte. Aun en la poca

imperial condenaban la pena de muerte los ms altos
tribunales, que tenan atribuciones para agravar la penalidad; sin embargo, lo regular era que el incesto fuera
castigado con la deportacin. Porteriormente, todava se
hicieron tentativas para aumentar mucho estas penas,
pero no prevalecieron largo tiempo.

amantes. Dejando un lado este procedimiento pontifical,

tenemos que la severidad originaria del tribunal domstico es anterior la tradicin que de l nos habla, y por
consiguiente es ms fcil inferir esa severidad que no demostrarla. Parece que la misma hubo de ceder bien pronto, aun con respecto las hijas de familia, lo cual debi
de contribuir la circunstancia de que era imposible aplicar la misma medida ambos culpables. Concbese muy
bien, por esto, que en tales casos, y sobre todo cuando se
tratara de adulterio, se advirtiera menudo la falta de
defensa auxilio propio; sin embargo, desde el punto de
vista penal, esta falta no se la prestaba atencin alguna sino en cuanto los malos tratos la muerte que se
diera al adltero quedaban menudo impunes, pues aunque legalmente se poda entablar procedimiento por injurias por homicidio contra el autor de los maltratos
de la muerte, pocas veces se promovan, j estas pocas
regularmente con mal xito. Como la punicin domstica
no perteneca al nmero de las instituciones del Estado, el Derecho pblico no tena por qu preocuparse de
si se ejercitaba dejaba de ejercitarse.
El orden jurdico de la poca republicana apenas si
prest atencin las ofensas causadas la honestidad
femenina. Si para separarse los cnyuges que hubieran
celebrado el antiguo matrimonio sacral era necesario un
motivo Jurdico, cosa que seguramente no puede ser demostrada, ninguna otra causa poda disputar la preeminencia en este punto al adulterio. El Derecho matrimonial romano que nosotros conocemos, y el cual exista
ya, sin duda alguna, en los ltimos siglos de la Repblica, dejaba los cnyuges en libertad para separarse, sin
exigir ningn motivo legal al efecto. Verdad es que al
devolver la dote la mujer divorciada por causa de adulterio, poda privrsele de la sexta parte de aqulla, miea-

160

II.Ofensas al -pudor de la mujer

(ADLTEBIUM,

STUPKDM).

La mujer libre romana estaba moralmente obligada

no tener contacto sexual con nadie, antes del matrimonio, y no tenerlo, durante ste, ms que con su marido. Por el contrario, el hombre solamente se hallaba
sometido esta prescripcin moral hasta cierto punto,
saber: en cuanto no deba causar ofensa la honestidad de las doncellas ni de las esposas de otros hombres.
La observancia de esta doble obligacin moral corresponda garantirla, segn el sistema romano, al derecho
penal domstico, y conforme dejamos dicho en el correspondiente captulo del libro primero (I, p. 24), el tribunal domstico poda llegar en los casos de que se trata
hasta imponer la ms grave de las penas, sea la de
muerte. Pero si el tribunal domstico tena por su propia ndole facultades para castigar toda mujer romana que faltara la castidad, en cambio al varn cmplice del correspondiente delito solamente se le poda exigir responsabilidad cuando estuviera sometido la potestad de su padre, y slo poda pedrsela su propio
tribunal domstico. El ms elevado tribunal domstico
del Estado, esto es, el colegium de los pontfices, era competente desde luego para castigar tanto las hijas de
familia de la comunidad, sea las vestales, como sus

161

11

162

Eti DESECHO PENAL ROMANO

tras que si el divorcio obedeca otros motivos provenientes de la misma mujer slo se la poda hacer perder
la octava parte de la dote; pero esto no indica ms sino
lo poco en serio que se tomaban ya en los tiempos medios de la Bepbliea las ofensas la honestidad.En -el
Derecho penal de la poca republicana, aparte del delito de violacin, ya examinado por otro aspecto (II, pgina 136), las ofensas la honestidad de las mujeres desempearon un papel tan subordinado como el que lee
corresponda en el Derecho civil no referente los delitos. Dada la estrecha concepcin que el Derecho de las
Doce Tablas tena de la accin privada por iniuria, es
difcil que esta accin pudiera concederse por las ofensas que nos referimos. Al desarrollarse posteriormente
el Derecho de las Doce Tablas por medio de la interprefato, concedase dicha accin la mujer la doncella
seducidas sin consentimiento ni complicidad por parte de
ellas. Esta accin no poda serles negada los parientes
de la mujer ofendidos por el hecho, es decir, al padre y
al marido; pero las penas pecuniarias, nicas que se permitan, no eran adecuadas la culpabilidad moral que
mediaba en el easo.Del pi'ocedimiento penal pblico de
la poca republicana se haca uso, no slo contra los juegos de azar, sino tambin contra loa burdeles; Planto
habla de una ley sobre el rufianismo, y la existencia de
una lista oficial de las prostitutas profesionales, que conocemos por el mismo autor, no poda tener ms que un
fin penal. Sabemos tambin que, independientemente de
que al tribunal penal del magistrado se le poda hacer
funcionar de una manera indirecta con respecto las
mujeres, menudo se promovieron acciones penales edilicias contra las mujeres de mala reputacin. Pero, sin
duda alguna, todo esto eran medidas excepcionales que
se tomaban en los casos de graves escndalos pblicosj

FOB TEODOBO KOUKSEN

ft3

por tal motivo, slo hasta cierto punto se puede decir

que se atenda con ellas prevenir los atentados al pudor, y antes bien cabe asegurar que la laxitud con que se
condujo la Eepblica respecto tales atentados contribuy no poco a l a relajacin general de las buenas costumbres y que el impudor se presentara en pblico de
manera descarada.
No obstante que en el siglo ltimo de la Repblica se
estableci legalmente un nuevo sistema crimina!, este
sistema no incluy como delitos las ofensas la honestidad. Sin. embargo, la legislacin relativa al matrimonio, publicada por Augusto el ao 736-18, pertenece la
ley Julia sobre el adulterio, la cual someti al procedimiento acusatorio y pena de carcter criminal, no civil,
las ofensas la castidad, constituyendo esta innovacin
penal una de las ms intensas y ms duraderas que la
historia conoce. La ley Julia sobre el adulterio sigui
siendo la reguladora de este delito hasta los tiempos ms
adelantados.
El Derecho no se haca cargo de las ofensas al pudor
sino con respecto las mujeres libres obligadas guardar castidad {matronae, matres familias); extendindose
sin embargo, sus preceptos tambin los varones que
cometieren el delito juntamente con dichas mujeres.
No caan bajo la accin de la ley las mujeres esclaTas, ni tampoco aquellas otras, casadas no, cuya condicin social no las obligaba ser castas, saber; las
mujeres pblicas, mientras continuaran ejerciendo su
oficio, las dueas de burdeles, las comediantas, las dueas de locales pblicos y las mujeres que vivieran en
concubinato indecente. Mas el mero hecho de llevar vida
disoluta no libraba las romanas libres de las consecuencias penales que la ley atribua los delitos contra
la honestidad; tampoco ae libraba de ellas el amante,

164

EL DERECHO PENAL EOMANO

salvo el caso de qne liubiera podido engaarse en cuanto

la condicin social 6 gnero de vida de la mujer.La
condicin social gnero de vida del liombre culpable
no se tomaba en cuenta para calificar el delito; la mujer
libre poda faltar legalmente la castidad, aun yaciendo con un esclavo.
Por consecuencia de lo qne se acaba de decir, las
mujeres quienes poda serles aplicada la ley Julia sobre
el adulterio, no se les permita ms comercio sexual que
el autorizado por el matrimonio por otra forma de
unin equiparada ste. En el concepto romano del matrimonio se comprenda, pralos efectos penales, n o t a n
slo la unin matrimonial V6rifi,cada con arreglo al Derecho [iusiae nu'pHae)j ya fuese celebrada por romanos, ya
por extranjeros, sino tambin toda forma de vida comn
matrimonial, siempre que tuviera carcter monogmico,
y aun cuando no se hallara sancionada por el matrimonio legtimo. T por matrimonio legtimo entendan los
romanos el que tena por base la comunin matrimonial
{connuhium) de ambos contrayentes, reconocida por el
Estado, y que adems produca efectos jurdicos, especialmente la trasmisin del derecho personal del padre
los hijos engendrados dentro del matriuiouio, de manera que si el padre era romano, sus hijos legtimos
quedaban sometidos su patria potestad. Pero tampoco
era un acto punible el matrimonium imitswm, es decir,
aquella unin sexual, anloga en todo el resto la del
matrimonio legtimo, verificada entre personas qne no
tenan connuhmm entre s, y cuyos hijos, por consiguiente, seguan la condicin de la madre. Tampoco eran
castigadas por la ley de Augusto sobre el matrimonio
aquellas uniones sexuales que, pesar de la igualdad del
derecho civil de los contrayentes, no producan los efectos jurdicos del matrimonio, bien porque mediara algn

POR TEODOEO M01IM8EN

185

impedimento legal para la celebracin de este ltimo, bien

porque as lo hubieran acordado las partes; esta forma
de unin era lo que llamaban los romanos concubinato,
el cual fu reconocido como forma legtima de unin
sexual por la legislacin sobre el matrimonio dada por
Augusto.
Toda unin sexual no consentida conforme las reglas anteriores caa dentro de los lmites de la, ley peual. Castigaba sta el comercio carnal con mujer no casada es decir, el stupriim en sentido estricto, y tambin
el comercio carnal de la mujer casada con otro hombre
que no fuera su marido, sea el aduUerium.Para saber cundo se cometa adulterio, es necesario que nos
refiramos nuevamente al amplio concepto del matrimonio, expuesto poco ha; era, pues, tambin caso de adulterio la violacin de la lealtad conyugal por parte de la mujer unida en matrimonio ilegtimo en concubinato.
Del propio modo se exclua la existencia del adulterio si
la relacin carnal fuese con una mujer cuyo divorcio no
fuese vlido segn el derecho estricto.La ley julia no
comprenda los que slo estuviesen ligados por esponsales; por el contrario, segn el Derecho de tiempos posteriores, el comercio con una esposa ajena era equiparado al adulterio. Las uniones carnales entre los que hubiesen celebrado esponsales, parece que fueron siempre
consideradas como casos de estupro.
Para que tanto el estupro como el adulterio fueran
sometidos pena, era necesaria la conciencia de la injusticia que se cometa; y como aqu era claramente inteligible la ley moral infringida, claro est que el couocnniento previo que se haca preciso era el conocimiento
de las relaciones de hecho, origen del delito. Este tampoco poda existir sino cuando se hubiera consumado; la
tentativa de estupro de adulterio slo se consideraba

166

KL DERECHO PENAL ROMANO

como iniuria, pero es de advertir que el Derecho de

los tiempos posteriores aument esencialmente la pena
correspondiente este caso. Lo regular era que el Derecho penal de los romanos castigase lo mismo que al
autor de un delito los que contribuan ayudaban
para su ejecucin; eso suceda tambin en el estupro y
el adulterio. Tocante los actos de auxilio que se castigaban como actos de rufianismo, nos remitiremos lo que
diremos en la siguiente seccin de este mismo captulo.
El procedimiento por adulterio presentaba numerosas importantes particularida des. Se estableci para
el delito nuevamente llevado al n mero de los ludida publica una especial quaesio cuya direccin qued encomendada un pretor, no sindonos posible
saber si su jurisdiccin se limitara a l a ciudad de Roma
6 si abarcara toda Italia. La dicha quaesio exista
seguramente todava en tiempo del emperador Severo.
En las provincias se llevaban los procesos de que se trata
ante el presidente de ellas; posteriormente, sin embargo, Caracalla dispuso que pasasen al procurador de la H a cienda, pensando seguramente en las confiscaciones que
tenan lugar especialmente en estas do3 clases de causas.
No es probable que los tribunales romanos tuvieran competencia para conocer tan slo de aquellos procesos por
adulterio en que lo menos uno de los acusados fuera
ciudadano romano; por el contrario, tambin en este
p"unto tuvo que prevalecer el amplsimo concepto del matrimonio que hemos hecho referencia.
Segn la ley de Augusto, el derecho de interponer la
accin por causa de ofensas la honestidad era en general tan extenso como lo era el de promoverla en todo
procedimiento por quaestones. Sin embargo, la ley otorgaba precisamente un derecho general de preferencia
para ejercitar dicha accin, aquellas personas que la

POR TEODORO M&UMSEN

TB?

promovieran en su propio inters, cuando se diera el caso

de haber precedido el divorcio por motivo de adulterio;
as lo demuestra la circunstancia de que pasados sesenta das despus de la separacin de los cnyuges, no se
permita hacer uso de la accin aludida otras personas
ms que, en primer lugar al marido, y despus al padre
de la mujer. Mientras para otroa efectos penales era la
concepcin amplia del matrimonio la que se atenda, en
cambio, para conceder este derecho de preferencia era
preciso que se tratara de un matrimonio romano plenamente legtimo. Ya hemos dicho en el libro tercero {I,
p. 470) hasta qu punto, en el caso de haberse ejercitado esta accin privilegiada, era inadmisible la contraria
accin por calumnia.
La accin por ofensas la honestidad slo dentro de
ciertos lmites poda ejercitarse contra la mujer que estuviera haciendo vida matrimonial. En general, era imposible entablar accin penal por ofensas al matrimonio
existente, tanto contra la mujer como contra cualquier
hombre en concepto de culpable con sta; se haca, pues,
preciso, en todo caso, para poder utilizar la accin dicha,
que hubiera precedido la separacin de los cnyuges,
la cual se obligaba al varn en ciertas circunstancias
(II, p. 170). Si la mujer separada estuviera ya viviendo en
nuevo matrimonio, contrado sin que el anterior marido
se hubiese avenido an al divorcio, poda, sin duda, promoverse la accin de adulterio; pero esta accin se deba
dirigir, en primer trmino, contra el hombre designado
como amante suyo, y slo una vez condenado ste, poda
dirigirse contra la mujer. Fuera de este caso, quedaba al
arbitrio del actor el entablar la querella contra la mujer
antes que contra el varn, al contrario; pero no poda
ejercitarla contra los dos al mismo tiempo. Aunque por
cualquier causa fuera imposible interponerla contra al-

168

EL DERECHO PENAL ROMANO

guna de las partea, no por eso quedaba impedido el actor

para reclamar contra la otra.
El procedimiento probatorio en las causas por adulterio resultaba ms severo que en otras causas, por no
tener aqu fuerza la regla genera!, en virtud de la que
los esclavos no podan prestar testimonio en contra de
su seor (I, p. 404-405).
Finalmente, mientras en general rega la regla de
que el delito no prescribe, la accin del adulterio poda
prescribir de dos modos: primeramente, todas las acciodes derivadas de la ley Julia prescriban por el trascurso de cinco aos, contar desde el da en que se cometiese el delito; en segundo lugar, una vez que los cnyuges se hubieran separado por causa de adulterio, la correspondiente accin haba de interponerse dentro de
un plazo de seis meses, que se empezaban contar
desde el da de la comisin del delito, en el caso de que
la mujer fuese clibe, y desde el da de la separacin de
los cnyuges, si fuese casada; siendo de advertir que de
estos seis meses, los dos primeros le quedaban reservados, como ya se lia dicho, al marido anterior y al padre
de la divorciada para que ejercitasen el derecho preferente de querellarse que por ley les corresponda.
El problema relativo saber hasta qu punto, aun
en el derecho de los tiempos posteriores, tena lugar el
autoauxilio en los casos de ofensa al pudor, y singularmente en los de adulterio, lo tratamos al ocuparnos del
homicidio ( H , p. 104 y sigs.) y de la iniuria.
La pena establecida para los atentados al pudor era
la misma respecto del varn que respecto de la mujer;
por lo menos, la ley no tena en cuenta para nada las
diferencias que pudiera haber en cuanto la culpabilidad moral de los reos. En lo esencial, esapena era igual
en caso de estupro que en caso de adulterio, y segn la

POR TEODORO MOMMSEN

ley Julia consista, de un lado, en la relegacin, advirtendo que era preciso enriar los difei'outes condenados por un mismo delito lugares diversos; y de otro
lado, en una merma del patrimonio, pues los hombres
y las mujeres no casadas se les confiscaban la mitad
de sus bienes, y las casadas la tercera parte de sus
bienes y la mitad de la dote.Tocante las personas de
condicin inferior, para quienes estas penas no eran
aplicables, se haca uso, segn el derecho de tiempos
posteriores, de los castigos corporales. Adems, la mujer condenada se la prohiba contraer nuevo matrimonio (II, p. 170). Posteriormente se aument la peulidad. Ya las disposiciones legales del siglo i i i consideraron el adulterio como crimen merecedor de pena de
muerte, y Constantino exacerb de un modo muy acentuado este procedimiento capital. Este estado de cosas
subsisti despus, y en las prescripciones penales de carcter general, lo regular era que los delitos de que
se trata fuesen considerados como excepcionales. Justiniano dispuso que la mujer culpable se la encerrase en
un claustro.
III.Rujianismo (LENOCINITM).

Bajo esta denominacin, que la ley de Augusto sobre

el adulterio atribua al ms repugnante de los hechos
concretos de que la misma trataba, agrupamos nosotros
un conjunto de actos encaminados facilitar la comisin
del estupro del adulterio, y los cuales pueden ser considerados como auxiliares concomitantes de estos delitos. Son saber:
1." El percibir uuo de los esposos alguna recompensa
por los agravios al pudor ejecutados por el otro.
2. El ceder la propia morada para que en ella pu-

171

BL DESECHO PENAL BOMANO

POS TKODORO MOMMSBN

dieran realizar sus uniones carnales otras personas, comprendiendo entre esas uniones la pederasta.
3." El dejar Ubre un marido al adltero cogido infragantiy j el no pedir el divorcio.
4, El aceptar facilitar la aceptacin de una suma
de dinero, cambio de no promover 6 de desistir de la
accin de adulterio.

cin, sobre todo teniendo en cuenta que para dar ms detalles sera preciso referirse todo el aludido derecho imperial relati'o al matrimonio.

170

El transigir sobre una querella de adulterio j a

interpuesta y retirarla (IT, p. 146).

6. El contraer matrimonio con una mujer antes
condenada por causa de adulterio 6 de estupro.
Tocante al procedimiento, con inclusin de la prescripcin de los cinco aos, y tocante la pena, son, en
genera], aplicables aqu las reglas que dejamos expuestas
al estudiar el adulterio,
IV.Matrimonio deshonroso.
La legislacin de Augusto sobre el matrimonio prescribi que, en el caso de que sabiendas un ciudadano
romano contrajese uno de los matrimonios tenidos por
deshonrosos, ora porque la mujer estuviese desposeda
de los derechos honorficos, ora porque un senador se
casara con una liberta, ambos cnyuges quedaban
privados de testamentifaecin. Constantino I agrav repetidamente esta prohibicin con respecto las personas
de cierto rango, aun de las que habitaran en los municipios. Por lo menos en los tiempos posteriores, el matrimonio que se celebrara contraviniendo la referida prohibicin era considerado nulo. Pero los contrayentes de
matrimonios deshonrosos no quedaban sujetos penalidad alguna propiamente dicha, por lo que en el Derecho
penal basta con haber hecho del asunto esta breve men-

Y.'Bigamia.

.0

Como el matrimonio fu en Roma en todos los tiempos, partir de los ms antiguos, monogmico, claro
est que mientras un matrimonio subsistiera, ninguno
de los cnyuges poda contraer otro, y todo acto ejecutado contraviniendo esta prohibicin estaba desprovisto de validez jurdica; sin embargo, aun cuando la
tentativa de bigamia la hubiera llevado cabo quien
supiera hallarse ligado por un matrimonio que no estaba
disueUo, este acto, ni segn el Derecho de la Repblica
ni segn el de los primeros tiempos del Imperio, era punible, por cuanto no entraba en el concepto del adulterio. Diocleciano fu el primero que consider como delito independiente y que conmin con una pena la bigamia {I, p. 132), sobre todo, lo que pai'ece, con el fin de
abolir la poligamia en que vivan muchos de los subditos
del Imperio, autorizada por el Derecho municipal de sus
respectivas localidades. Esta disposicin dej al arbitrio
de los juzgadores la pena que haban de imponer.

Yl.~Rapto.
Cuando el rapto de una personn., fuera del seso que
quisiera, no hubiese de ser castigado como una de las
modalidades de la coaccin (II, p. 136), el padre y el marido de la persona raptada podan perseguirlo por medio
de la accin de injuria, causa de la que ellos personalmente se les haba causado de este modo; no obstante, en los tiempos anteriores Constantino, el rapto no

172

EL DESECHO PENAL IlOMANO

estaba considerado ni castigado como delito pblico.

Este emperador fu el primero que introdujo eu el Derecho penal, como delito independiente, el i-apto de una
mujer libre, casada 6 soltera, con propsitos de comercio carnal, bien fuese para contraer con ella matrimonio,
bien no. No haba delito cuando hubieran consentido el
raptlos padres los dems parientes de la raptada, y
era, por lo tanto, elemento esencial de este delito el que
la raptada hubiera cado en poder del raptor contra la
voluntad de dichas personas. El que ella misma hubiera
no consentido en el rapto era cosa indiferente para determinar la culpabilidad del raptor; la raptada que hubiese consentido en el rapto se la castigaba lo mismo que
su raptor. E n la poca cristiana qued tambin equiparado al anterior el rapto de una doncella de una viuda
que hubieran hecho voto de castidad, ejecutado contra
la voluntad de ellaSj y no tard en equiparrsele asimismo el de tales mujeres llevado cabo contra la voluntad de los superiores espirituales.La pena correspondiente era la capital, exacerbada, y, en general, los
autores de este delito se les aplicaba toda especie de rigores; si embargo, la accin para perseguirlo prescriba pasados cinco aos.
YU.-^Federastia.
Eu la poca republicana se castigaban acaso con mayor rigor los abusos sexuales con personas del sexo masculino que las inmoralidades del mismo gnero cometidas con mujeres. Es evidente que la punicin domstica
era aplicable, la vez que otros casos, al de que ahora
se trata; lo es asimismo que se podan ojercitar contra
los autores de tales hechos la accin pblica de coaccin
y la accin privada de injuria, en caso de concurrir las

POR TEODORO MOMMSEN

173

condiciones necesarias para el ejercicio de las mismas;

pero, aparte de esto, es de advertir que, as como poda
emplearse el procedimiento de los ediles con los Comicios para perseguir la fornicacin y la conducta deshonesta, era posible hacer tambin uso del mismo procedimiento contra los pederastas que abusaran de un hombre libre. En los ltimos tiempos de la Repblica y primeros del Imperio, la pederasta se castigaba, anlogamente al robo de hombres, con una multa de 10.000 sestercios, en virtud de una ley scantinia de fecha indeterminada; dicha pena se haca recaer, ante todo, sobre el
que hubiera, abusado de un hombre libre para fines deshonestos, pero quiz tambin se impona al que haba
consentido que de tal modo abusaran de l.Del procedimiento que se empleaba no tenemos noticia; de presumir es que conocieran de estos casos los tribunales civiles, considerndolos como casos de reclamaciones pecuniarias populares. Parece que la legislacin dada por
Augusto no comprendi la pederasta, salvo el caso que
dejamos mencionado al tratar del rufianismo; por el contrario, la legislacin justinianea la incluy entre los
atentados contra el pudor. Los pujos de moralidad de
los tiempos posteriores tuvieron tambin aqu su brbara expresin. La pederasta consumada se castigaba imponiendo al pederasta activo la pena de muerte, y al pasivo la de confiscacin de la mitad de sus bienes. Constancio mand que tambin este ltimo quedara sometido la pena de muerte.

POR TEODOKO MMMSEN

CAPTULO VII
ACEPTACIN DE DADIVAS T EXTORSIONES EJECUTADAS
POa AGENTES Y lUNCIONAUIOS PBLICOS

{Crimen pecuniarum repetundarum.)

Segn la concepcin romana, no era admisible que

nadie recibiera recompensa alguna por cumplir las altas
obligaciones de ciudadano. La gente ordinaria, obligada
al servicio de las armas, reciba su soldada, mas no as
los oficiales; al trabajador manual y al escribiente se les
pagaba, no los gestores de negocios ni loa procuradores, Pero, sobre todo, los miembros del Consejo de la
comunidad y los funcionarios de sta prestaban sus servicios gratuitamente. Como quiera que en la poca de
Catn se hubiera debilitado esta noble costumbre antigua, la cual, si no lleg quedar abolida, fu decayendo
poco poco, las leyes trataron de impedir que nadie se
enriqueciera escandalosamente con la abogaca con la
magistratura. Yamos ocuparnos en este captulo de las
medidas tomadas tal fin. Aunque es verdad que los reparos y regulaciones que fueron sometidos los honorarios de los abogados no tenan una saliente importancia
desde el punto de vista poltico, y que semejantes he-

175

chos no eran sometidos una persecucin penal propiamente dicha, en cambio, las medidas represivas que en
los dos ltimos siglos de la Eepblica se dictaron contra las ganancias que los funcionarios pblicos obtenan,
no slo revistieron una significacin poltica intenssima, sino que tambin influyeron en la trasformacin
del Derecho penal en general, iio ciertamente por la ndole propia de ellas, pero s por las modificaciones que
experimentaron en el curso del tiempo.
El ao 550-204, nueve aos antes del consulado
de Catn el viejo, propuesta del tribuno del pueblo
M. Cincio Alimento, se dio una ley por la que se privaba de validez jurdica la promesa de donar hecha eptre personas que no fuesen parientes, y que si bien consideraba vlida en general la donacin efectuada por
causa onerosa, prohiba las que hubieran de hacerse
los procuradores 6 agentes, y conceda, por respecto
estas ltimas, la facultad de pedir judicialmente la devolucin de lo donado. En la poca del Imperio fu renovada muchas veces y determinada de un modo ms
preciso esta ltima disposicin: primeramente, por Augusto, en el 737-17; despus, en tiempo de Claudio, el
ao 49 de J. C ; y luego, por Nern, en los aos 54 y 58,
En los tiempos posteriores sigui vigente este Derecho,
slo que en ciertos momentos se lleg ya reconocer
los abogados la facultad de percibir honorarios tasados
por la ley, y prestarles el conveniente auxilio jurdico
para cobrarlos.
No faltaban acciones penales que pudieran invocarse
y ejercitarse contra los funcionarios pblicos que ilegalmeute se apropiaran bienes del Estado bienes de los
ciudadanos de los no ciudadanos; de esta materia trataremos en el captulo siguiente. Pero si dichos funcionarios aceptaban regalos, no por eso faltaban al orden jur-

176

EL DERECHO PENAL aOMANO

dico, aunque faltaran las conveniencias, y si realizaban extorsiones cohechos mediante regalos, su conducta, como tal, no caa bajo la accin de ninguna de las
leyes penales vigentes. Aunque es posible que el antiguo
orden jurdico otorgara facultades al pretor para considerar como delito privado el hecho de aceptar regalos indebidamente, acaso tambin para anular el acto de la
donacin mediante la providencia de reponer las cosas
al ser y estado que anteriormente tuvieran, la verdad
es que en la prctica deba ser difcil aducir las pruebasi
indispensables para que tales sanciones tuviesen lugar.
L a ciudadana de Koma y la de la confederacin de
ciudades itlicas que formaban la antigua Repblica, por lo mismo que vivan eu un estado social poco
complicado, y por lo mismo tambin que las comunidades
municipales aliadas con B-oma gozaban de relativa independencia, apenas si tenan necesidad de una especial
proteccin jurdica frente los funcionarios romanos; y
para los casos apurados 6 de abuso, que no faltaran seguramente, no se impetrara en vano el auxilio, por la
va administrativa, del gobierno de Roma. El empleo de
medidas excepcionales contra semejantes abusos de poder, medidas que formaran parte del orden jurdico, no
se hizo necesario hasta ms tarde, cuando en el curso
del siglo VI de Eoma se agregaron la confederacin de
ciudades itlicas los territorios ultramaiinos dependientes de ella, y se notaron, por consecuencia, los abusos
que cometan los intendentes jefes de esos territorios
provincias, abusos inseparables del cargo. El primer
hecho de esta clase de que nos dan cuenta loa anales,
que por la poca que se refieren son bastante seguros
y completos, tuvo lugar con ocasin de las quejas formuladas el ao 583-171 ante el Senado contra una porcin de presidentes de provincia que haban cometido

? 0 R TEODORO YOlMSEN

177

extorsiones j exacciones en las dos provincias hispanas,

para conocer de estos hechos se nombraron, en virtud
de una orden del Senado y con arreglo las normas vigentes para el proeedimieuto privado, tribunales de recuperatores, compuestos cada uno de ellos de cinco jurados del orden senatorial, dejando al arbitrio del pretor quien se confiara la direccin del asunto el nombramiento libre de estos Jurados, segn aconteca en
casos semejantes (I, p. 189); para cada uno de los funcionarios acusados se nombr uu tribunal de los mencionados, al que ge confi el conocimiento de todas las quejas presentadas contra el funcionario correspondiente;
los acusadores se les permiti servirse de los abogados que quisieran elegir entre los ms eminentes varores que constituan el Senado, eutre ios cuales no falt
Catn. En realidad, por este medio se lograron, en parte
lo menos, condenas rigorosas contra los acusados. En
los aos sucesivos tuvieron lugar, por intervencin del
Senado, otros varios procesos anlogos los anteriores.
De este procedimiento privado de carcter excepcional surgi ms tarde, en el ao 605-149, una comisin
permanente de jurados presidida por un pretor, la cual
fu establecida por un plebiscito debido, de conformidad con una excitacin del Senado, al tribuno del pueblo L. Calpurnio Pisn y cuyo objeto era ir contra la aceptacin de dinero por parte de los magistrados. Tal fu
el punto de partida del procedimiento por quaestiones, y,
por lo tanto, del procedimiento criminal de los tiempos
posteriores de la Repblica y de la poca del Imperio.
Se trata, sin duda, de la misma ley calpurnia, que en el
Derecho civil hizo extensiva toda clase de reclamaciones la accin personal introducida para pedir las deudas
coQsiatentes en dinero. A la ley calpurnia sigui bien
pronto la junia, de la cual no conocemos nada ms que
la

178

EL DERECHO PENAL EOMANO

el nombre; sta, probablemente, la acilia, del ao

631-32-123-22, cuya mayor parte ha llegado probablemente hasta nosotros; poco tiempo despus, antes del
ao 643-111, se public la ley propuesta por el tribuno del pueblo C. Servilio Glaucia. La ley acilia, cuya
promulgacin fu debida al in-ujo de C. Grvaco, trasform la accin para pedir una indemnizacin por el
doblfi de lo indebidamente entregado, igual que en el
caso de hurto, en una accin penal; adems, agrav en
otras formas las reglas existentes sobre el particular. La
ley servilla, dada la posicin, poltica de su autor, debi
de inspirarse en !a misma tendencia, y aun acentuarla
ms; esta ley mand que recayera la infamia sobre los
condenados por el delito de que se trata, y extendi el
derecho de pedir la devolucin aun contra terceras personas que hubieran recibido los objetos donados. La ley
re'petundarum dada por Sila el ao 673-81, despus de
vencida la democracia, ae inspir, sin duda alguna, en
tendencias contrarias las anteriores. La ltima ley publicada en la poca republicana acerca de este delito fu
la dada por Csar el ao 695-59, durante su primer consulado, agravando de nuevo la pena; esta ley es la que
sigui en vigor en los tiempos del Imperio.
La causa general de toda esta serie de disposiciones
penales estuvo en las oscilaciones polticas relativas a l a
posesin de los puestos de jurado que en tales leyes especiales se creaban, y tambin en que durante el siglo
ltimo de la Repblica fueron cada vez mayores la frecuencia y la gravedad de las extorsiones cometidas por
los funcionarios. Evidentemente, las leyes dadas no sirvieron de gran cosa. Con la instauracin del Imperio,
con el robustecimiento del poder central y la fuerte vigilancia suprema que en esta poca se ejerciera, hubieron de contenerse en cierto modo los abusos que antes

POR TEODORO MOMMSEN

179

ge venan cometiendo. Ya se indicar ms adelante que,

mientras en los tiempos de la Repblica la nica accin
flue se ejerca contra los funcionarios que cometieran
cohecho era en lo esencial la de pedir la devolucin de lo
entregado, esto es, la de repeler, en cambio la legislacin imperial, seriamente aplicada, hizo que el procedimiento empleado en estos casos fuera un procedimiento
criminal propiamente, el cual dio ms tarde origen al
procedimiento por concusin.
De la accin de repetundis en forma de quaestio no se
poda hacer uso sino contra determinadas personas.
poda examinarse antes de nada en el juicio, como
cuestin previa, si se conceda no autorizacin para
interponer dicha accin. Se poda acusar de este modo
]fts siguientes personas;
I.** Al magistrado de la comunidad romana elegido
en eleccin popular, aquel otro que se equiparase al
elegido por el pueblo, incluso al tribuno de una legin
que tuviese carcter de magistrado, los cuales hubiesen
recibido regalos gratificaciones mientras ejercieran
sus funciones de magistrados de promagistrados.
2." A los senadores romanos que desempeasen funciones pblicas, ora como auxiliares de los magistrados,
ora votando en el Senado, ora ejerciendo el cargo de jurados, y acaso tambin interviniendo como acusadores
en el procedimiento pblico funcionando en concepto
de procuradores, siempre que durante el desempeo de
las dichas funciones hubieran recibido dinero de algn
no ciudadano.
^. A los hijos de las personas mencionadas, por las
ddivas el dinero que recibiesen mientras sus padres
estuvieran ejerciendo sus funciones. Las esposas de los
presidentes de las provincias no podan ser perseguidas
judicialmente por las ddivas que recibiesen; pero, se-

EL DERECHO PENAL K0M4N0

180

gn el Derecho de tiempos posteriores, se haca responsable en tales casos al marido.

4. Es posible que, con arreglo i la ley juUa, pudiera
acusarse por el delito de que se trata toda persona en
general que sin ser funcionario del Estado hubiese ejercido funciones pblicas 6 equivalentes 4 stas.
El orden jurdico de la Eepblica no pas de aqu;
especialmente las personas del orden de los caballeros
no podan ser sometidas la quaestio repetundarum, aun
en el caso de que funcionaran como squito de los magistrados 6 como jurados. Intilmente se propuso en el
Senado el ao 699-55 hacer extensiva la persecucin de
que se trata los acompaantes squito de los funcionarios pblicos, y tampoco consinti la aristocracia del
dinero el caso an ms importante de extenderla loa
jurados que no pertenecieran al orden senatorial, habiendo fracasado cuantas tentativas al efecto se hicieron
durante la poca republicana.
Los estrechos lmites en que poda moverse en dicha
poca el procedimiento repetundis se ampliaron en la del
Imperio. Durante esta ltima podan ser perseguidas,
adems de las dichas, las siguientes personas:
5. Los funcionarios imperiales quasi-magiatrados
pertenecientes al orden de los caballeros. Verdad es, sin
embargo, que como estos funcionarios regularmente respondan de sus aetos ante el tribunal del emperador, no
llevndoseles sino muy raras veces ante el tribunal dei
Senado, son pocos los procesos contra los mismos que
nos refieren los anales,
Q

Los jurados, los acusadores demandantes (I, p-

gina 476) y los procuradores en general.

7.

Loa guas 6 acompaantes, sobre todo los de los

gobernadores de provincia., sin diferencia de clase condicin social.

POR TEODOEO M0M1SEN

181

8.0 Los oficiales subalternos.

-h
La accin repetundarum no poda entablarse, ni siquiera en tiempos posteriores, contra otros individuos
particulares, no funcionarios, salvo, si acaso, contra
aquellos que prestasen auxilio los funcionarios para la
comisin del delito de que se trata. A aquellos qae se atribuyeran falsamente el ejercicio de un cargo pblico,
algn otro alto rango de carcter oficial, con el fin de
cometer exacciones, se les castigaba severamente, pero
duras penas poda fundarse el castigo en haber sido
concusionarios.
Las leyes repeiundarim, que en realidad se dirigan
contra el cohecho y el soborno, esquivaban las pruebas
difciles, de esta manera: acogindose la analoga de
las disposiciones de la ley cincia acerca de las donaciones regalos los procuradores y administradores, en
virtud de las cuales les estaba prohibido los funcionarios en general recibir dinero (iJecunias capere), y
en el caso de que lo hubieran recibido contraviniendo
la prohibicin, se conceda al dador una accin para
repetir lo entregado [pecunias repeler). De 3o espuesto
acerca de las personas contra las cuales se poda entablar la accin de repetundis, resulta en cierto modo
cules eran los casos en que la aceptacin de dinero se
consideraba y castigaba como delito repetundarum; ahora
vamos tratar de los elementos constitutivos del mentado delito, en todo cuanto no se deduzca de las aludidas prescripciones sobre las personas contra quienes
la dicha accin poda ejercitarse.
1." El punto de partida de la accin de repeticin
rala ilicitud de toda clase de donativos, dentro de los
lmites anteriormente designados. Y no solamente se
consideraban como donativos de aquella ndole los actos
contractuales que encubrieran realmente una donacin.

lH-t

EL DERECHO PENAL ROMANO

sino que se llegaba suponer que toda compra verificada por los magistrados era ua donacin encubierta, y
por lo tanto, el vendedor quedaba autorizado para pedirle al comprador la cosa vendida sin restituirle el precio.
o se tomaba en cuenta la circunstancia de que tanto el
donante como el donatario podan haber obrado de buena fe, ni tampoco se haca aprecio de las relaciones jurdicas que entre ambos pudieran existir; los presidentes
de las provincias, no slo no haban de aceptar regalos de
las personas que se hallaran sometidas su poder, sino
que en general no deban recibirlos de nadie. Estaban,
sin embargo, exceptuados legalmente de esta prohibicin:
o) Los regalos de comestibles y bebidas y de otras
cosas menudas, cuya aceptacin no envolva en realidad
un aumento propiamente dicho de bienes. Pero, con el
objeto de que por este medio no viniera eludirse la
ley, se fij el mximo del importe total que podan ascender tales donativos durante el ao que el gobernador
ejerciera sus funciones, considerando como punible el
traspasar dicho mximo. Era ste, lo menos en los
tiempos posteriores, de 10.000 sestercios, igual que cuando se trataba de los honorarios de los abogados. A. los
subalternos, luego que quedaron sometidos la ley que
nos ocupa, ni siquiera se les permita aceptar estos pequeos regalos.
h) Los donativos honorficos que no enriquecieran al
que los aceptaba. Sobre todo, era esto aplicable los dineros dedicados perpetuar la memoria de los presidentes de las provincias. Pero, consecuencia de los abusos
originados en esta materia de erigir monumentos en honor de los gobernadores, dispuso la ley Cornelia que si
el dinero en cuestin no se aplicase al objeto que se le
destinaba dentro de un plazo de cinco aos, deba ser
considerado como donacia ilcita.

POR TEODORO MOMMSEN

183

c) Tanto la ley repetundarum como la ley cincia exceptuaban los donativos hechos por parientes, donativos
que, por lo dems, no podan ser muy frecuentes con
respecto los funcionarios provinciales.
2. La apropiacin de bienes ajenos, que era lo que
constitua la esencia del hurto, tambin poda ser perseguida por la accin de repetimdis, pues si bien es verdad
que el concepto de la contcio'presupona el cambio de
propiedad, lo que no tena lugar en.el caso de hurto, sin
embargo, esa accin se hizo extensiva la persecucin
de los ladrones.
3.^ La extorsin, sea el acto de obligar alguno
dar regalos por el miedo las consecuencias que pudiera
producir el no darlos, no figuraba como delito en el antiguo Derecho penal- la misma prohibicin absoluta de
hacer donaciones voluntarias serva para eludir la difcil
demostracin de que no se haba donado libremente, y
por lo tanto, los tribunales se limitaban en cierto modo
perseguir los hechos de esta clase que envolvieran alguna deshonra para el Estado. Pero, lo menos partir
del siglo II despus de .1. C , y sin que por ello quedara
proscrito el procedimiento repetundarum, la extorsin
fu considerada como uu delito independiente; es decir,
se form con ella el delito de coneussio, de intimidacin,
consistente en constreir alguien dar prestar algo,
abusando al efecto del poder oficial que el opresor tena
en sus manos.
4." Por el mismo motivo que la extorsin no fu considerada en el Derecho romano como un delito especial,
tampoco lo fu la corrupcin soborno de los empleados
pblicos. La aceptacin de algn regalo por parte de un
funcionario, cambio de realizar dejar de realizar algn acto propio de su cargo, slo estuvy sancionada en
las antiguas leyes bajo la forma de prohibicin general

184

KL DESECHO PENAL BOMAMO

e recibir dinero; al enumerar la ley julia una porcin

de casos singulares de esta especie, hizo una cosa superfina, por cuanto el motivo que la percepcin del dinero
hubiera obedecido no aumentaba la punibilidad del acto,
lo cual hubo de cambiarse posteriormente, sin duda,
cuando empez medirse y graduarse la pena en atencin diversas circunstancias. Tampoco produca efectos jurdicos el hecho de que el elemento de la inmoralidad fuese no comn las dos partes que intervenan en
el soborno; aun cuando al sobornador le pluguiese confesar que el soborno haba sido el fundamento de su acto,
quedaba autorizado para reclamar delmagistrado corrompido la devolucin de lo que le haba entregado para cometer injusticia.En las leyes de los tiempos posteriores, donde en cierto modo se lleg considerar como un
negocio lcito la compra de los cargos pblicos, al soborno se le miraba como un hecho censurable ms bien que
como punible, y cuando se le calificaba de este ltimo
modo, el castigo q u e por l se impona era leve.
5. La imposicin de nuevos tributos caa bajo la ley
repetundarun) menos que se tratase de tributos que el
magistrado pudiera pedir fundndose en su poder discrecional. De esta clase era, segn la ley Julia, el cobro
de dinero para coronarse por haber vencido en la guerra,
menos que el Senado hubiere decretado la concesin
de los honores del triunfo algn gobernador de provincia. Tambin era, naturalmente, un delito de esta
clase el exigir ms impuestos que los consentidos por
las leyes vigentes. Lo era igualmente el hecho, mencionado con frecuencia en los tiempos posteriores, de que
los subalternos quienes se encomendaba la misin de
recaudar los impuestos y los emolumentos exigieran
ms cantidad de la debida. Era requisito necesario en
todos estos delitos que los funcionarios que los cometan

POB TEODORO MOMMSEN

185

se enriquecieran personalmente, pues este enriquecimiento constitua la base jurdica de la condidio; los
actos en cuestin se hubieran realizado en beneficio del
Estado, no caan bajo la sancin de la ley repetundarum.
Tambin era aplicable, en los casos de los mencionados delitos, la accin para pedir la devolucin de lo entregado. Pero la legislacin de repetundis contena
adems otra serie de prohibiciones que no pueden ser
incluidas en el concepto repetundarum, y son las siguientes:
I,"' Es probable que desde el mismo momento en que
los funcionarios que desempeaban sus cargos en las
provincias se les prohibi aceptar regalos, se les negara
tambin el derecho de practicar dentro del territorio de
su mando acto alguno de comercio que no estuviese en
absoluto requerido por el cumplimiento de las funciones
oficiales; en general, los magistrados no deban enriquecerse en la circunscricin donde mandaban, no ya tan
slo por medio de donaciones, sino tampoco por el comercio. Y esta prohibicin, que estuvo vigente desde un
principio para los magistrados, se hizo despus extensiva
tambin los oficiales subalternos. Si pesar de semejante prohibicin celebraban dichos funcionarios negocios, deba poderse hacer uso contra ellos de la accin
de devolucin (II, p. 182); sin embargo, dicha accin no
alcanzaba 4 una gran parte de los actos de referencia.
2.* Como se presuma que los barcos haban de tenerlos para dedicarlos al comercio, les estaba prohibido
de un modo especial ser dueos de los mismos los gobernadores de provincia y los senadores,
3.' El hacer prstamos con el dinero pblico en provecho propio era considerado como un hurto de bienes
pblicos, j como tal entraba dentro del concepto de peculado; pero, si hemos de dar crdito en este punto

18

E L D E S E C H O PENAL ROMANO

POR TBODORO MOMMSEK

Cicern, parece que tambin se le aplicaba la ley repetundarum, si bien no podemos pensar que la comunidad
romana ejerciera en este caso de coacusadora.

La accin para repetir, en virtud de la ley cincia,

contra los procuradores, con arreglo la ley de repo'
tunds, contra los funcionarios, por el dinero que indebidamente hubiesen recibido, no era otra sino la condicHo^
que Gayo llama de omni certa re y que en los libros de D e recho que nosotros conocemos es denominada sine cawsa,
bien ob iurpem causam, y que t e n a por objeto pedir la
devolucin del importe del dinero valores adquiridos
injustamente por los funcionarios los procuradores,
la prestacin de lo equivalente dicho importe.

180

4/

El traspasar un gobernador de provincia loa l-

mites de sta.
5."^ El licenciar los legados enviados de un gobernador de provincia antes de que este mismo bubiera
partido de ella.
E-esulta, pues, de lo diclio que los legisladores se
aprovecbaron del s8tem,a repetundarum para introducir,
junto la prohibicin de la extorsin y la concusin,
otros muchos y diversos preceptos relativos los fuuciouarioa provinciales; sin embargo, dicho sistema no lleg
convertirse en una instruccin de carcter general
para stos. Contra loa excesos cometidos por los gobernadores con las comisiones de honor de gracias enviadas los municipios ellos subordinados, no se formaba
causa aqullos con arreglo la ley de repetundis, aunque hubieran traspasado el mximum legalmente determinado para los gastos de viaje; tampoco parece que
fu considerado como caso repetundarum el violar las
restricciones dentro de las cuales deban mantenerse
los presidentes de las provincias al gravar sus subditos
con impuestos destinados los juegos de la capital 6
los juegos provinciales. No tena'tampoco esto nada de
particular; no era otra cosa sino una aplicacin concreta
del desarreglo y laxitud que caracterizaba la legislacin de los tiempos posteriores de la Repblica. El delito repetundarum, como se desprende de su mismo nombre y como lo exige respecto de l una tradicin segura,
continu consistiendo en enriquecerse indebidamente,
con motivo de sus cargos, las personas que los ejercan
oficial 6 semioficialmente.

Cuando un ciudadano interpona esta accin, entenda de ella el pretor urbano, bajo el formulario establecido al efecto por ste, sea bajo la legis adi per condietionem. En un principio, no podan entablarse tales demandas ms que el por procedimiento civil ordinario,
como lo demuestra de un modo irrefragable la circunstancia de que bstala promulgacin de la ley acilia era
el pretor de los peregrinos quien presida el tribunal excepcional del jurado establecido por la ley calpurnia, y
ante este tribunal no podan entablar demandas los ciudadanos romanos perjudicados por algn funcionario de
ErOma. Este procedimiento de perseguirlos casos repetmdarum estuvo permitido en todos los tiempos y para todos
los hechos de esta ndole. La accin contra los abogados, por haber pedido ms honorarios de los debidos,
no se sustanciaba en la poca republicana bajo la forma
de quaestio, y hasta los tiempos imperiales no se la incluy entre las que daban lugar al procedimiento repetundis.
Aun despus de haber sido creada una pretura propia para los casos repetundarum, no les estaba prohibido
a los romanos legalmente entablar la accin por el procedimiento dicho. Ms tarde, si bien es cierto que los
Ciudadanos no llevaban, por regla general, las condictio* de que se trata ante el alto tribunal repetundarum por

188

EL DESECHO PENAL ROMANO

jurados, y, por lo mismo, se consideraba ste como un

tribunal apropiado para otorgar proteccin los miembros de la confederacin y los extranjeros, y si bien
es cierto, por otra parte, que las Tctimas de los delitos
de extorsin cometidos por los funcionarios erau casi
siempre individuos no ciudadanos, sin embargo, tambin
lo es que los ciudadanos podan menudo encontrar
inoportuno molesto el hacer uso de las formalidades
comunes para sus demandas.Por lo dems, el carcter
del procedimiento no cambiaba porque entre los perjudicados por los funcionarios y entre los que entablaran
la correspondiente accin contra stos hubiera ciudadanos romanos. En la poca del Imperio fu cuando,
consecuencia de haberse extendido el derecho de ciudadano y el de entablar demandas, perdi el procedimiento repetundamm su carcter predominante de procedimiento para los miembros de la confederacin de
ciudades latinas.
Los no ciudadanos podan, sin duda, hacer valer sus
derechos en la manera dicha por el procedimiento ordinario; pero tambin podan hacer uso de otra forma de
demanda, forma que, aun cuando por su propia ndole
perteneca al Derecho privado, era, no obstante, una
forma ms grave, y de ella hubo de surgir luego el procedimiento criminal; de esa forma vamos ahora
ocuparnos. Ya en el libro tercero hemos estudiado los
diferentes momentos que la constituyen, que fueron los
que predominaron en general en el procedimiento criminal de tiempos posteriores; sin embargo, parece muy
conveniente recapitular aqu con la brevedad posible las
particularidades del procedimiento repetundaruiii,
!. La interposicin de la accin tena lugar, segn
las dos ms antiguas leyes de repetimdis, por medio de
la frmula generalmente entonces empleada para los

POB TKODOBO UOMMSEK

189

inicios privados, sea la de la legis actio sacramentum. La

tercera ley de repetundis, la ley acilia, fu la primera que
reemplaz esta frmula por la in ius vocatio la nominis
delcttio, es decir, por la conduccin del acusado ante el
magistrado (I, p. 377), tambin por la simple entrega
de la accin (I, p. 380). Las pesquisas que pudiera aer
preciso hacer en algunos lugares con el objeto de proporcionarse medios de prueba, deban practicarlas, durante la poca de la Repblica, los representantes del
perjudicado, y durante el Imperio, el perjudicado mismo (I, p. 386).
2.** Todos los procesos de la misma especie, preparatorios de esta g^uaestio y que se entablaran contra el
mismo magistrado, solan acumularse en uno solo para
sustanciarlos la vez (II, p. 177); mas diferencia de lo
que pasaba en el procedimiento privado, la ley tena,
sin duda, prescrita semejante acumulacin para todas
las causas de repetundis entabladas contra el mismo magistrado; de hecho no era tampoco posible que pasara
otra cosa, dado que el procedimiento de que se trata era
muy largo y prolijo, y exiga menudo la cooperacin
y la asistencia de cierto nmero de hombres importantes por una serie de das. Al que no pudiera no quisiera acudir este procedimiento, le quedaba Ubre el
ejercicio de la accin privada.
3. Se dispuso que el nmero de los jurados que haban de intervenir en estas causas colectivas acumuladas fuese mayor que en las dems, y en lo sucesivo dej
de darse los individuos que funcionaran en ellas como
tales jurados el nombre inferior de recuperatores, cambindoseles por el ttulo completo de ndices; y el magistrado ante quien se interpona la accin no slo quedaba autorizado para instruir las correspondientes diligencias sumariales, como pasaba en el procedimiento

190

EL TERECHO PENAL HOMANO

privado regular, sino tambin para dirigir las discusiones y disponer la votacin. Este magistrado era, tanto segn la ley ealpurnia como segn la junia, el pretor de
los peregrinos; ms tarde, probablemente por prescripcin de la misma ley acilia, se estableci un pretor especial para esta clase de causas.
4.* El procedimiento repetimdarum conserv su carcter de procedimiento privado aun despus de experimentar las referidas modificaciones que lo hicieron subir en categora, puesto que en l contendan entre s
las partes, la perjudicada y la causadora del perjuicio,
mientras que en los posteriores indicia publieaf aun cuando formalmente se ponan el actor y el demandado el
uno frente al otro, sin embargo, no haba en realidad
partes propiamente dichas desde el momento que el actor compareca en concepto de representante de la comunidad. Pero tambin en las causas de repetundis el
perjudicado se serva de un representante, y por lo mismo intervena personalmente en ellas menos de lo que
intervena envos juicios privados propiamente dichos;
pues la acumulacin de las diversas acciones se haca
extensiva la representacin, y el nombramiento del
representante dependa, ms an que de los demandantes, del magistrado que presida el tribunal, por lo cual
los patronos demandantes podan ser tambin considerados como representantes de la comunidad romana. Al
patrono, pues, se le denominaba unas veces representante (acor, y tambin cognitor) del perjudicado demandante, y tal fu el nombre que predomin en los primeros tiempos, y otras veces se le llamaba accusatovy 6 sea
representante de la comunidad, habiendo llegado ser
esta ltima denominacin la ordinariamente empleada
en loa tiempos posteriores.
5.** En caso de que se reunieran varios de los proce-

POB TEODOEO MOMMSEN

191

sos que nos ocupan, podan sustanciarse unos despus

de otros, bien acumularlos y hacer que las partes presentaran sus alegaciones con respecto todos ellos la
vez. Es difcil que las leyes determinaran cosa alguna
tocante al particular, sino que esto se dejaba encomendado ms bien al arbitrio del procurador y del presidente del tribunal; la prctica, sin embargo, por lo menos
la preponderante, fu tambin aqu el acumular en una
sola causa todas las reclamaciones que se hicieran por
medio de acciones especiales y concretas (I, p. 413).
6.'* Como en el procedimiento privado rega la regla
segn la que era preciso que la condena consistiese en una
cantidad fija y determinada de dinero, cuando se hubiera entablado una accin por la que no se pidiera desde
luego una suraa fija y concreta, si el actor llegase vencer
el pleito, el jurado tena que dar un veredicto doble: en
primer lugar, haba de resolver afirmativamente acerca
de la accin 6 peticin entablada, y en segundo trmino,
tena que determinar el importe en dinero de lo que el
actor hubiera de recibir, determinacin que en Roma se
llamaba tasacin del objeto litigioso, litis aestimatio. La
ley ealpurnia dispona que, para que una reclamacin
dirigida contra todos los bienes de una persona por
causa repetundarum pudiera ser hecha mediante la condictio establecida por la ley silia para las deudas lquidas, se haca preciso que todo el objeto de la reclamacin se valuara en dinero [omnis certa res),Claro es que
de este modo se desnaturalizaba de becho la relacin. Si
en el juicio privado ordinario no sola haber ms que un
actor, siendo excepcional el caso en que se ventilaran en
l diferentes reclamaciones, y de todos modos el objeto
de la demanda estaba siempre definido con anticipacin
en la frmula, en cambio en los procesos de repetundis se
englobaban las peticiones de distintos y con frecuencia

192

EL DERECHO PENAL BOMANO

numerosos demandantes, sin haberlas definido previamente, pesar de lo cual los jurados haban de votar slo
una vez tocante la cuestin de hecho y ain referirse
las diversas peticiones concretas, de modo que solamente
haba de afirmarse 6 negarse una vez que el acusado haha recibido dinero. Claro est que de esta manera la
aestimatio, que no era en esencia otra cosa aino un clculo de lo que vala la reclamacin entablada, vena quedar de hecho trasladada al momento mismo en que se
afirmaba la existencia de cada una de las reclamaciones.
Para subsanar este defecto, inherente al sistema mismo, ae arbitr en la prctica un recurso, consistente en
permitir al tribunal del jurado que, despus de haber
dado una contestacin afirmativa la cuestin general
de hecho, discutiera y fijara en un segundo acto el importe de cada reclamacin eoncx'eta.En la poca republicana era siempre el mismo tribunal el que pronunciaba la condena y hacia la estimacin. En el procedimiento consular-senatorio de la poca del Imperio vari esto,
causa ain duda de que al Senado no se le poda exigir
que fijara el importe de las diversas reclamaciones.En
tales caaos se encomendaba un tribunal de reouperatores que hiciese la estimacin, despus de haber sido resuelta la cuestin de hecho por el jurado, cuando el
acusado se hallare confeso.
7. Si entablada la accin de repeticin hubiera recado sentencia favorable los perjudicados, la ejecucin de la misma habra de llevarse cabo para todos
ellos la vez, del propio modo que se acumulaban todas
las acciones. Esta ejecucin corresponda la comunidad romana. Antes de que el tribunal procediese la estimacin liquidacin, era preciso que el condenado
prestase fianza al Tesoro romano de satisfacer todas las
reclamaciones dirigidas contra l y por todo el importe

POR TEODORO MOMMSBN

193

alie las mismas sealase previamente dicho ti-ibuual.

Hecha la liquidacin, se entregaba cada uno de los
demandantes el importe de lo que le correspondiera, totnndlo del depsito hecho antes por el condenado.
Aqu es donde especialmente se presenta el proceso repetundarum como cosa propia de la comunidad romana,
reconocindose la misma como responsable, hasta cierto
punto, de los dii"S qne sns propios funcionarios hubiesen
inferido y librando los demandantes de la carga de ser
ellos mismos los encargados de ejecutar privadamente
las sentencias, ejecucin difcil y gravosa, sobre todo
cuando se tratara de demandantes extranjeros.
S. Al condenado que no estuviera en situacin de
prestar fianza en In forma dicha, se le trataba lo mismo
que ai deudor insolvente. Que en el siglo ltimo de la
Eepl)lica se aplicase estos deudores de la comunidad
todo el rigor que en el antiguo Derecho se empleaba con
los que tenan deudas, y con especialidad la addictio y la
prisin por deudas, es cosa que por lo menos no nos es
posible demostrar. Pei-o la ley acilia ordenaba el embargo y la venta de los bienes del deudor y el pigo con su
producto los acreedores en proporcin al importe obtenido de la venta (vase el prrafo anterior, en esta misma pgina). Igual procedimiento se segua cuando el
acusado muriera pendiente la causa y los herederos no
quisieran aceptar la herencia (I, p. 71), vendindose entonces el patrimonio del muerto, no seguramente como
una uiiisa de bienes sujeta concurso, sino en hi peor
situacin en que pudiera hallarse un patrimonio, sea
como una herencia abandonada. De igual modo, si el
culpable perdiese su derecho de ciudadano antes de ia
condena (I, p. 76) con el fin de librarse <e la exoneracin
a que pei-sonalmente ae le haba de someter, la comunidad venda tambin sus bienes.

194

BL DBRBCHO PENAL ROMANO

La condicHo ao comprenda ms que la restitucin de

lo indebidamente adquirido. Esta misma cualidad conservaron la accin de que aliora se trata las leyes calpurnia y junia; limitbase, pues, diclia accin pedir la
simple devolucin de lo entregado.
Cayo Graco hizo de la accin de restitucin una accin penal y dispuso qne al condenado por repetundis se
le impusiera la misma pena que al ladrn, sea la de
restitucin del doble. Fu ello un eecto de la apasionada conducta de los grandes adversarios de la
aristocracia y de su corruptibilidad y avaricia exageradas; pero como quiera que la esencia elementos constitutivos de este deto continuaron siendo los mismos,
y hasta quiz se considerara que caa dentro de su concepto la simple aceptacin de regalos crecidos, la clera
hizo ahora, como siempre, que no se respetaran las exigencias ticas del Derecho.
Sobre la manera como posteriormente se penara el
delito de repetundis sabemos poco que merezca ser mencionado. La ley servilla no dulcicla penalidad que sealaba la ley acilia; esto no necesita demostracin. Tampoco puede caber duda, aun cuando carezcamos de documentos acreditativos, de que al verificarse la reaccin
de Sila contra la democracia de los Gracos volvi quedar en vigor la restitucin simple en vez de la del doble.
Carecemos de toda clase de testimonios respecto la pena
que pudiera sealar la ley juHa; las fuentes jurdicas
justinianeas no hablan de mltiplo alguno, pero esto podemos explicarlo por la completatrasformacin que sufriera el delito que nos ocupa en los tiempos posteriores
del Imperio, si bien puede perfectamente suponerse tambin que las disposiciones de Sila tampoco dejaran en
vigor mltiplo alguno.
Augusto decret la restitucin cudruple para el caso

POK TEODORO M0MM8EN

195

de q"9 "'^ procurador traspasara el lmite de los honorarios permitidos, y en diferentes constituciones imperiales de la poca posterior Constantino se encuentran
preceptos anlogos relativamente los funcionarios. Estas varias disposiciones especiales no permiten concluir
que se volviera al sistema general de repetundis.
La disminucin de los honores no se compadeca con
la condicio, y las antiguas leyes repetundarum tampoco
privaban del ius honorum los condenados por este delito* lo propio parece que cabe decir aun con respecto a l a
ley acilia. Por el contrario, la ley servilla dispuso que la
condena por repev^id llevara aneja la prdida de los
derechos polticos. Es probable que Sila aboliera esto,
pero Csar lo restableci. Tampoco ea los primeros tiempos del Imperio llevaba consigo penas propiamente dichas, penas de carcter criminal, la condena por repetundis, aunque s, en cambio, la incapacidad para conservar los cargos pblicos sacerdotales que uno tuviera
y para ocupar otj-os nuevos, para ocupar un puesto en el
Senado, para funcionar de jurndo, de representante de
otro en juicio y de testigo en actos pblicos. Como al
Senado no le obligaban las leyes, . veces, por excepcin,
al dictar la sentencia condenatoria repetundarum prescinda este cuerpo de la pena privativa de los derechos
honorficos.
No tenemos noticia de ninguna otra pena, ms que
de esta pena poltica, para los casos, relativamente numerosos, en que, tratndose de delitos que cayeran bajo
a jurisdiccin de la ley de repetundis, no fuera posible
hacer efectiva la obligacin de restituir indemnizar.
Con arreglo estas normas se sustanciaron las causas
de repetundis tanto durante la poca republicana como
en el primer siglo del Imperio. Las consecuencias de las
condenas por estos delitos no teuau, legalmente, verda-

196

EIi DEBBCHO PENAL BOMANO

dero carcter penal; Hn embarco, aun en el caso de que

la condena fuera la simple devolucin del tanto, produca, por regla general, efectos sobre los derechos de
ciudadano del reo. Ya desde un principio se originaban
estas causas, no por meras inconveniencias irregularidades, ni por actos injustos de pequea importancia,
sino por grandes extorsiones exacciones, que, de llegar
realizarse, servirian para fundar fortunas colosales,
pero que, en cambio, si sus autores fracasaban, quedaran luindidos con solo la obligacin de restituir el tanto. No era precisamente la pena misma la que produca
tales efectos, sino el concurso de acreedores que, de
hecho, daba ella lugar, ordinariamente. El acusado poda, legalmente, apartarse de la ciudadana de la comunidad dominante y dejar de formar parte de ella, con lo
que perda su existencia poltica; ya aTites de la ley calpurnia aconteca esto gracias loa veredictos de los recuperatores, y ilesde esa ley no era otro el fin que regularmente teniui las condenas repetundarum.
A mediados de la poca imperial cambise el carcter
del procedimiento. En estos delitos de los empleados pblicos es donde principalmente pudo tener aplicacin la
facultad que corresponda los ms altos tribunales
para fijnr su arbitrio la pena que haba de imponerse.
Poco poco se fu haciendo general en esta materia el
uso de sealar los tribunales la pena discrecin suya;
y tratndose del delito de repetundis, para el cual se empleaba unas veces el nntiguo nombre, y otras, como ya
hemos dii-ho (II, p, 183), el de concusoy esto es, el correspondiente la verdadera extorsin, hubo de prescindirse de toda regla, aunque lo general era siempre
aumentar la pena, imponiendo principalmente la de extraamiento deportacin y la de confiscacin, con lo
cual se haca imposible el ejercicio de la antigua accin

POB TEODOBO UOUUSSN

197

de repeticin 6 devolucin de lo entregado. Prescindimos de hacer mencin de las numerosas reglas penales
especiales que en los tiempos posteriores se dieron para
los casos que ahora nos ocupan, y entre las cuales no
faltan las que imponan pena capital.
Era de esencia e la condictio el poderla entablar
contra los herederos de la persona que indebidamente
hubiese recibido dinero, siempre que ya no se hubiere
hecho uso de ella contra esta persona misma y siempre
que no se pidiera ms q'ue la restitucin simple. Si el
Derecho de los tiempos posteriores permita pedir mediante dicha accin la entrega del mltiplo, sobre lo cual
existen dudas (II, p. 194), y si semejante derecho era
posible ejercitarlo, con la extensin que acabamos de
referir, aun contra los herederos del acusado, preciso es
que miremos tal circunstancia como una singularidad
del delito que nos ocupa.
Una de las caractersticas especiales de este procedimiento era que, apartndose del concepto de la condictio
y de la accin de repetundis, poda hacerse aplicacin de
l en contra de aquellas personas que se hubieran aprovechado de la adquisicin ilcita. Semejante circunstancia era ajena las tres primeras leyes repetundarum, y
no fu aadida hasta ia promulgacin de la ley servilla.
No se poda acudir tal recurso sino cuando se hubiera demostrado ser insolvente el condenado, y se utilizaba contra toda persona que por cualquier motivo hubiese recibido dinero procedente de los bienes del acusado,
incluso contra los acreedores quienes este mismo hubiese satisfecho su deuda; el objeto de la accin era recobrar el importe de lo entregado. Una vez que la insolvencia del deudor principal hubiese llegado ser conocida, ya durante el proceso, ya despus de l, los misios jurados que hubiesen fallado el negocio priucipal

198

EL DERECHO PENAL ROMANO

conocan de las demandas de repeticin entabladas contra las terceras personas que hubiesen recibido dinero de
diclio deudor. Pero ya este segundo juicio no era considerado como juicio repeiundarum, y por consiguiente, ni
estaba sometido restricciones fundadas en la clase
condicin social de las personas, ni en caso de condena
produca sta el efecto de mermar al condenado sus derechos polticos. Era tambin otra consecuencia la de
que las cosas adquiridas contraviniendo la ley de re'petundia no podan ser objeto de usucapin, de igual
toodo que las robadas, pudiendo, por lo tanto, entablarse la reivindicacin contra cualquier poseedor de ellas
incluso contra el de buena fe.
No haba reglas especiales para la prescripcin de la
accin de repeticin; hasta tiempos muy adelantados no
se encuentra el precepto jurdico segu el cual era preciso entablarla dentro del trmino de un ao despus,
que el funcionario hubiese cesado Q\\ su cargo. Pero
contra los herederos tena que ejercitarse dentro del plazo de un ao despus de muerto el causante de la herencia.

CAPTULO

vni

SUSTRACCIN DE LA PROPIEDAD

(furtumj

Tamos en este captulo hacer el estudio del delito

consistente en apropiarse la propiedad ajena, sea de
lo que los juristas romanos llamaban furtum, y al cual
nosotros no podemos menos de dar tambin esta denominacin, por ms que el hurto del Derecho moderno
slo aproximadamente corresponde al furtum romano,
supuesto que este ltimo abarcaba tambin las distracciones interceptaciones.
Distinguiremos las siguientes clases e furtum:
1. Hurto en general y, sobre todo, de bienes privadlos.
2." Hurto entre cnyuges [actio rerum amotarum).
3. Hurto de bienes pertenecientes los dioses {sacrilegium) al Estado [peculatus],
4. Hurto de cosechas.
5." Hurto cualificado de la poca imperial.
6. Hurto de herencias.
El Derecho romano no consider al hurto violento,
sea al robo, como un delito independiente, sino que,
sin excluirlo del concepto geuei'al de\ furtum^ lo incluy

200

K L DEBBCHO PENAL HOHANO

POB TBODORO MOKMSEN

entre los delitos de coaccin (II, pp. 133 y sigs,), concediendo para perseguirlo, ora la accin de hoinieidio, en el
caso de salteamiento robo eii los caminos (II, pp. 109 y
siguientes), ora la de dio violento en las cosas.Inclumos tambin en este Cfiptulo, manera de apndice, el
robo de hombres 6 usurpacin del derecho dominical
(plagium), deVito ste que, sin embargo de ser afn al
hurto, no lo es en realidad.

mos luego, especialmente ai ocuparnos del procedimiento y de las penas en este delito.
Vamos ahora examinar con detencin los criterios
relativos la esencia elementos que constituyen el deUto que nos ocupa, criterios que en lo esencial son iguales que para el hurto de cosas privadas para todas las
dems categoras del furtum, y consisten en la apropiacin de una cosa mueble que se hallare en propiedad
ajena, fin de lograr el enriquecimiento propio y con
perjuicio de un tercero.
l.o La apropiacin de la cosa se llamaba en trminos jurdicos tocamiento, manoseo: attrectare, contrectare, attingere; pero esta expresin, usada en el lenguaje jurdico ordinario, no se aplicaba al hurto. Para el
cual se empleaban en general las palabras amover, auferre, tollere, expilare, compilare; adems, para el caso de
que so hiciese uso de violencia, estaba la voz rapare, y
para el de apropiacin clandestina, adems de los trminos clepere, subripere, subtrahere, sublegere, ya anticuados, se empleaban, mediando interceptacin, los de ntercipere, intervertere, avertere, in rem. suam verter. Ninguna de estas maneras usuales de designar el hurto
tena valor tcnico, y, por consiguiente, no es menester
que nos detengamos explicar el signiEcado y matiz de
todos estos sinnimos jurdicos; tanto menos, cuanto
que de ellos se haca uso tambin en parte tratndose
de otras acciones y relaciones, v. gr., auferre y avertere
se referan tambin al concepto del eVito repetundarum.
Los jurisconsultos romanos sustituyeron la voz manoseo por la de sustraccin, porque el Derecho no castigaba la tentativa de hurto como tal tentativa, y, por
lo 'anto, se estimaba conveniente anticipar el elemento
de la consumacin, considerando ya consumado el hurto
con slo tocar la cosa,-siu necesidad de llevrsela, Parael

I.Hurto de bienes privados.

Las palabras/ur, que en griego es 'tbp, literalmente
el que se lleva algo, y furtum, la sustiacoin y lo sustrado, solamente tenan aplicaciones de ndole penal y
significaban la apropiacin ilegtima. En sentido tcnico, estas espresiones no se usaban sino aplicndolas
la apropiacin de los bienes privados; pero la apropiacin de los bienes de los dioses, llamada tcnicamente
sacrilegium, y la de los bienes del Estado, que se deca
tcnicamente ^ecwas, casi no se diferenciaban del/wrtum privado ms que en la nomenclatura, y aun la
apropiacin de bienes del Estado se le daba no pocas
veces el nombre de furtum pecuniae publicae. De lo primero de que vamos ocuparMOS es de las prescripciones
legales relativas al hurto de los bienes privados.
Considerada esta accin por causa de delito bajo el
respecto legislativo, tenemos que la primera ley que se
ocup de ella, igual que de todas las acciones procedentes de delito reconocidas por el Derecho privado, fu la
ley de las Doce Tablas, la cual mandaba que el pretor
urbano fuese el que regulase las acciones; tambin se
aadieron otras disposiciones, sobre todo la que prohiba la usucapin de lo hurtado, por acuerdo del pueblo
en Comicios y por mandatos del Senado y de los emperadores. De otros detalles tocantes al particular habare-

202

EL DEEECHO PENAL ROMANO

concepto de tocamiento eran valederas y aplicables las

reglas generales relativas la posesin y la detentacin, as que, por ejemplo, el pastorear los frutos del
campo, el depositar la cosa hurtada en el domicilio del
ladrn y, en general, todo acto por el que uno viniera
lograr la mera tenencia de la cosa, se equiparaba al manoseo tocamiento; sin embargo, siempre haba de existir un hecho determinado que constituyera la persona
en poseedor, de manera que al que por cualquier circunstancia se hallare ya en posesin en tenencia material de la cosa no se le poda, considerar como ladrn,
sino cuando de nuevo se apoderase de sta con conciencia de que delinqua. Todo manoseo semejante que se
hiciera despus de la cosa robada se juzgaba ser un hurto repetido, lo cual poda tener trascendencia, especialmente para computar el valor 6 importancia de lo hurtado.Se reputaba haber apropiacin de una cosa, no
slo cuando se apoderaba alguno de las que se hallaran
en posesin legtima de otro, sino tambin cuando se
extralimitara delictuosamente en el derecho que de
usarlas le correspondiera, sobre todo cuando el propietario hubiere concedido 4 un tercero la posesin tenencia de alguna cosa, y el poseedor no hiciere de sta
el uso que se le hubiera fijado el que racionalmente
debiera hacer.Por el contrario, no haba hurto cuando
no existiera ataque cosa ujeia. No entraban, pues,
dentro de aquel concepto: la calificacin engaosa de
algn objeto; el constrein^iento verificado sobre alguien para que prestase un servicio adquiriese alguna
obligacin; el dar otro empleo distinto del convenido
los valores 6 el metlico entregados en propiedad una
persona por voluntad de quien hasta entonces hubiera
sido su dueo; finalmente, la extorsin.Estos actos no
convienen con la forma como se haba de cometer el

POE TEODORO MOMUSEN

203

delito, segn lo conceba el Derecho. aSustractor era

tanto aquel que se apoderaba de una cosa por la fuerza como el que se la apropiaba clandestinamente y sin
que lo supiera su propietario. Es verdad que ya fines
de la Repblica no se daba en los discursos ordinarios
el nombi'e de furium ms que la apropiacin por la
fuerza, aproximndose, por lo tanto, la idea que hoy
tenemos de tal delito; pero la ciencia dei Derecho no
fu obedecida, y la apropiacin violenta fu considerada
siempre como hurto, aun despus que se la empez
castigar en todo caso como delito de coaccin (II, pp. 133
y sigs,). Por el contrario, puede muy bien cuestionarse
si, segn la primitiva concepcin de este delito, era
no un requisito para que el hurto existiera el que la cosa
hurtada hubiese sido trasladada de un lugar otro.
Proviene tal duda, no slo de la denominacin que se
aplicaba al hecho delictuoso que nos ocupa, sino tambin de las prescripciones de la ley de las Doce Tablas,
en virtud de las cunles los "que se apropiaran dinero
recibido en depsito perteneciente los pupilos cuya
tutela tuvieran, se les castigaba con nua pena especial igual la sealada para el hurto ordinario, sea
la del duplo. Pero el Derecho de los tiempos posteriores aplic el concepto del hurto, tanto la apropiacin distraccin de fondos recibidos en depsito, como
al hecho de que una persona que no tuviere facultades
para ello tomase bis cantidades con que otra pretendiera pagar un prstamo una deuda, como tambin, en
general, cualquier otro acto en que concurriera la contredatio delictuosa juntamente con los dems requisitos
indispensables para que el delito existiera.
2.** El/(trht)H no poda recaer ms que sobre cosas
muebles, incluyendo entre stas aquellas que estuviesen
separadas de ios inmuebles, as como tambin aquellos

204

EL DERECHO PENAL KOMANO

hombres libres que sego la concepcin Jui'dica antigua

se hallaban en propiedad de alguna persona, y segn el
Derecho de los tiempos posterioree estaban sometidos
la potestad domstica. No podan ser objeto de furtum
las cosas que no pudieran hallarse sometidas propiedad, 6 que de momento tan slo no lo estuvieran, verbigracia, las mujeres no sujetas potestad, todas las cosas sin dueo, las abandonadas y las que perteneciesen
una herencia sin aceptar. La imposibilidad de que
los inmuebles fueran objeto de furtum no era racional,
supuesto que estos bienes eran tan susceptibles de ser
apropiados indebidamente como los muebles, sin que lo
estorbaran dificultades de ninguna clase, ni de orden
terico, ni de ndole prctica; y eu efecto, el Derecho
civil conceda los inmuebles una proteccin judicial
anloga la derivada de la accin del hurto. La primera proteccin jurdica que se otorg al que se viera desposedo violentamente de su casa y su patio fu el interdicto posesorio dado por el pretor, interdicto antiguo,
s, pero no primitivo. Si una persona se encontrara privada de la posesin de sus iumu.ebles porque otra se los
hubiera quitado por medios no violentos, se encontraba
desamparada del todo; aun el Derecho de tiempos bastante adelantados iio le conceda, en general, recurso
alguno para readquirir la posesin dicha, siendo ms
que dudosa la existencia de un interdicto posesorio paralelo al interdicto de deyeccin, antes .mencionado, y
cuya finalidad consisbiera en reintegrar en la posesin
de sus bienes inmuebles al que hubiera sido privado de
ellos por modos no violentos; la proposicin que haca
Llasurio Sabino para que se hiciese extensivo el concepto del hurto los inmuebles siquiera en este caso no
lleg ser aceptada y realizada. Igual couducta siguieron los romanos eu el Derecho sacral y en el pblico. La

POa TEODORO MOTMSEN

205

apropiacin de cosas muebles que estuviesen colocadas

n los sepulcros se consideraba como caso de sacrilegio;
en cambio, para el caso, mucho ms importante, de que
lo apropiado indebidamente fuera el sepulcro, el Derecho civil no conceda accin alguna al perjudicado, y la
primera formada proteccin jurdica al efecto hubo de
concederla el pretor por medio de su edicto. El hurto de
bienes del Estado recibi y conserv el nombre que se
haba atribuido al de animales pertenecientes la comunidad; pero la apropiacin indebida de bienes pblicos
no se hallaba protegida por ninguna clase de accin penal, pesar de la extraordinaria importancia prctica que
tal hecho revesta.La causa de haberse limitado el concepto del furtum las cosas mueblesiiinitaciu que la
etimologa de la palabra nos prueba que arrancaba desde
los orgeneses menester buscarla, sin duda alguna, en
lo siguiente: que en aquellos tiempos durante los cuiiles
se estaba constituyendo y afirmando el orden jurdico,
an no era conocida en general la propiedad privada de
los inmuebles; en las primitivas disposiciones dadas
para perseguir el hurto, se ve con gran claridad, como se
ve igualmente en otras varias cosas y relaciones, que
en los orgenes no haba propiedad privada ms que
sobre los esclavos y artiinalep)).
B. La apropiacin de lo ajeno haba de ir encaminada al enriquecimiento ilegtimo del que la llevaba
cabo, debindose tomar la idea de enriquecimiento en
un sentido amplio. Tal era el requisito del dolo punible,
caracterstico del hurto, j por el cual se distingua ste
de ios otros dos delitos privados, dio en las cosas
(damnum iniuria) y ofensa personal (iniua). Eu laa
fuentes no encontramos mencionada ninguna forma excepcional de apropiacin, tal como la que existe en los
casos de homicidio y de coaccin y como la que quizs

206

EL DKBECHO PENAL HOMANO

podemos pensar tambin aqu en el caao de estado de

necesidad. Siempre que la apropiacin 8e bubese verificado sin la debida conciencia de que era ilegtima, aun
cuando ello fuese debido un error, quedaba excluido el
hurto; por el contraro, el hurto exista cuando el agente
tuviere realmente conciencia de lo ilegtimo de su proceder, pero no saba quin era la persona cuyos derechos
violaba.
4.*^ La apropiacin indebida no era punible sino
cuando hubiere causado algn dao un tercero en sus
bienes. La accin de hurto, lo mismo si se refera bienes de particulares que los de los dioses los del
Estado, no se fundaba en la culpabilidad moral del ladrn, sino en el hecho de haber sufrido el perjudicado
un dao en sus bienes contra su propia voluntad; por lo
tanto, uo haba hurto si no exista dao (v. gr., cuando
uno se apropiaba una cosa suya, como si el deponente
se apoderaba del depsito), si existiendo, se hubiera
producido ciencia y paciencia del directamente perjudicado. En cambio, el dao queda producido en el momento de la contrectatio, y no se deshace jurdicamente
en el caso de que la cosa vuelva poder de quien la tena, aunque hi devoUicin tuviere In^ar incontinenti.
Como qniera que el delito de hurto tena como supuesto indispensable el haber causado dao, claro es que
la mera tentativa de hurtar no caa bajo la ley relativa
al hurto; siendo de advertir, sin embargo, que en dicha
tentativa poda contenerse una iniuria. Hay que tener
aqu presente, sin duda alguna, que, segn ya qneda indicado, la consumacin del hurto se verificaba., por el respecto jurdico, no en el acto de llevarse la cosa el ladrn, sino en el momento de tocarla.
La accin de hurto poda interponerse contra todo
el que hubiere cometido la apropiacin dicha, aun con-

POa TEODORO MOMMSEN

207

tra el mismo propietario el poseedor de la cosa, siempre qe stos ai apropirsela indebidamente hubieren
causado algn perjuicio al derecho real de alguien, ya al
poseedor de buena fe, ya tambin al que no disfrutare
ms que del mero derecho de tenencia de la cosa {II, pgina 202). Poda entablarla todo el que resultara perjadicado con la referida apropiacin, de manera que menudo corresponda ejercitarla diferentes personas la
vez. Segn esto, tenan derecho interponer la accin,
por hallarse interesadas en el hurto, las siguientes clases de persona^:
a) Por regla general, el primer interesado en el hurto era la persona quien perteneciera en propiedad la
cosa hurtada. Pero este inters desapareca, y por lo
tanto,'desapareca igualmente el derecho de entablar la
accin, cuando un tercero, solvente, hubiera prestado
fianza por el hurto y el propietario hubiese hecho uso
de ella.
h) Estaba tambin interesado en el objeto robado
el tenedor de algn derecho real sobre el mismo, como
el usufructuario y el acreedor prendatario.
e) Lo estba igualmente, por tanto, el poseedor de
buena fe. El de mala fe tena, siu duda, inters en el
hurto, pero, por regla general, se le negaba el derecho
de interponer la accin.
d)- Tambin lo estaba el detenfcador de la cosa robada, siempre que de la tenencia de la misma le resultare
alguna ventaja, de la prdida algn perjuicio.
e) Aquel que tuviese derecho pedir la entrega de
ama cosa especfica individualmente determinada, poda sio ms entablar la accin de hurto contra el que la
hubiese robado , por lo menos, reclamar del que tuviera derecho hacer uso de la a.ccin, que la interpusiera.
El hurto poda ser cometido por muchas personas

208

BL DEBECHO PENAL BOMAKO

la Tez. La frmula usual de la demanda, saber, del

hecho y del consejo, se aplicaba probablemente, no tan
slo los instigadores y los cooperadores auxiliares,
sino tambiu los autores propiamente dichos. En general, para los casos de codelincuencia serva de gua el
principio segn el que el delito como tal era indivisible, principio que, segn veremos, fu tambin el que
sirvi de regla parala punibilidad. Tocante a l a participacin de varias personas en un mismo harto, se aplicaban en los casos concretos las siguientes particularidades:
I.* Para que pudiera afirmarse la participacin de
varias personas en un mismo hecho, no era necesario
que el acto de cada una de ellas presentara figura definida de delito, bastando con que fuese punible el ejecutado entre todos, v. gr., cuando entre varios ladrones se
llevan una cosa que uno solo no hubiese podido manejar.
Sin embargo, en el caso de fuga de esclavos este principio no poda tener aplicacin completa.
2.* La instigacin y el auxilio, sin que existiera una
verdadera contrectacin, solamente eran punibles, igual
que el hurto mismo, cuando .ste hubiera sido consuraadoj pero, por otra parte, podan tales actos ser objeto de
sancin penal, aun cuando existiera algn obstculo jurdico que impidiese ejercitar la accin de hurto contra
el ladrn, v. gr., cuando fuese un esclavo quien, por
consejo de otra persona, hubiera robado su seor. El
saber qu actos podan ser considerados como instigacin y auxilio era ms bien una cuestin de hecho que
de derecho.
3.* Si un esclavo hubiere cometido el delito por mandato de su seor, ambos eran considerados como autores.
Posteriormente, en el caso de que un esclavo hubiere
ejecutado el delito con conocimiento previo del seor,

POR TEODOBO MOMMSHN

209

era ste considerado como codelincuente, si hubiera podido impedirlo (I, p. UO).
4. Cuando varios esclavos pertenecientes al mismo
dueo hubieran ejecutado un hurto en comn, el seor
poda estorbar el que se ejecutara la accin penal noxal
contra cada uno de loa esclavos, pagando una sola vez
al perjudicado la pena pecuniaria correspondiente
(I, P. 110).
5 / En el caso de que alguno de los empleados en un
barco en una posada hubiese cometido un hurto, y el
autor de ste fuera esclavo del dueo del barco de la
posada, dicho dueo tena que responder del delito por
medio de la accin noxal; si el delincuente fuera un
hombre libre un esclavo ajeno, el dueo del barco 6
de la posada responda como coautor {I, p. 110 111).
6.* Cuando !a servidumbre del arrendatario de los
impuestos se hubiere hecho culpable de un hurto, el
dueo de aqulla, peticin del demandante, deba presentar los acusados, si vivieren; y si no poda no
quera hacerlo, perda el derecho de entregarlos en
noxa.
7.* El encubrimiento, es decir, la ocultacin y la
utilizacin de las cosas robadas, no caa dentro del concepto de la codelincuencia, tai y como ste qued fijado
desde bien pronto; en realidad, ya las Doce Tablas consideraron como distinto del hurto este hecho, y segn
diremos muy pronto, al tratar del procedimiento y de la
pena que se le aplicaban, lo conceptuaron como un delito
independienteal que dieron elnombrede hurtointerceptado (furtum Gonceptum), el cual solamente exista en el
caso de que los bienes robados hubieran sido hallados
en una cHsa, en virtud de un registro legal realizado al
efecto. Nu obstante, por lo menos la denominacin de
hurto se haba hecho ya entonces extensiva e s t a forma
U

210

EL DERECHO PENAL UOMANO

del encubrimiento; de otro lado, si en el antiguo Derecbo

de ciudad, donde el concepto de los hecbos punibles estaba perfectamente definido, liaba sido posible dejar
impune el encubrimiento cuya existencia hubiera sido
demostrada por otros medios que los que acabamos de
mencionar, tal estado de cosas no poda ya abora seguir
subsistiendo, por ser incompatible con el Derecbo pblico que ms tarde se haba venido desarrollando; nada de
extrao tiene, pues, que en tiempos posteriores la receptacin y el aprovechamiento de objetos robados se considerasen como actos de auxilio para la comisin del
delito de hurto, y que sus autores se les castigase
como los de hurto, aun en el caso de que no hubiera
suficientes testimonios expresos que demostraran su
participacin criminosa.
Ocupmonos ahora del procedimiento que se segua
para perseguir el burto de cosas privadas y de la penalidad del mismo. En este delito, al revs de lo que suceda en los de perduelin y homicidio, no se trataba de
castigar los reos por su culpabilidad moral, sino de
dar la satisfaccin debida los damnificados, ora permitiendo el ejercici de la venganza, ora reparando el
dao causado.
Era un trmite preparatorio del procedimiento por
hurto, la vez que particular del mismo, el de realizar
una pesquisicin domstica ea busca del objeto robado.
Requisito previo al efecto era el de que el actor determinase siempre con entera exactitud la cosa que se iba
buscar, dando sus seas y su nombre con toda claridad. Las Doce Tablas tenan sealada una forma para
hacer el registio: la persona robada, sin ms vestido que
un delantal {Ucium), y teniendo un plato {lanx) en la
mano, penetraba en la casa donde sospechaba que haba
de hallarse la cosa sustrada, fin de hacer un registro

POB TEODORO MOMMSEN

211

gil ella. Adems de este procedimiento, que segn parece se hallaba todava en uso en la poca imperial, aun
cuando con algunas modificaciones, sola en los tiempos
posteriores solicitarse el registro domstico ante el magistrado, el cual designaba un subalterno del tribunal
para que acompaase al robado en sus pesquisas. E! que
proliibiese el registro de su casa se negare devolver
el objeto encontrado en ella era equiparado, por el edicto
del pretor, al autor de burto, y como tal se le castigaba,
empleando por cierto la forma ms grave de hacerlo,
autorizada por el Derecbo privado. Posteriormente decayeron estas aceioues privadas y fueron sustituidas por
penas pecuniarias de carcter pblico.
El hurto de bienes particulares era uno de os delitos
que podan ser perseguidos instancia de parte. E procedimiento se sustanciaba interponiendo el perjudicado
la accin ante el pretor conforme las reglas del Derecho privado, lo cual verificaba en un principio verbalmente, por medio del sacramentum persona!; ms tarde, utilizando la frmula escrita, y posteriormente, pidiendo al
magistrado que regulase la accin y estableciera la litis
contestatio, tras de la que vena la declaracin del fallo,
bien por un solo jurado, bien por los recuperatores
(I, p. 189-90). Lo dems que podramos aadir respecto
de este puuto se trata al hablar de la interposicin de
la querella criminal y de las penas.

El hurto de cosas privadas se castigaba con la pena

de muerte, segn el Derecbo de a guerra de los tiempos
de la Repblica^ en un principio, el Derecho civil tambin
lo reprima en general del mismo modo. Todava las Doce Tablas admitan un doble procedimiento para el hurto, y el ms severo de ambos era capital.

212

HL DKHECHO PENAL BOMANO

La forma ma grave de este delito, es decir, aquella

la que se daba la denominacin tcnica de hurto flagrante [furium manifestum), tena lugar cuando el ladrn era sorprendido y cogido en el mismo lugar donde
estaba la cosa, ya ea posesin de ella, pero antes de
habrsela llevado; este hurto se hallaba legalmente
equiparado aquel otro, ya referido {II, p. 210), en que
despu de haberse llevado casa el ladrn la cosa robada, S6 encontraba sta mediante un formal y autorizado registro (furtum conceptum). La razu de emplearen estos dos CiisQS una forma de penalidad de las
ms severas, no obstante que la maldad injusticia moral
del hecho no fuese mayor que en otros casos, consista
en que tunto en el primero como en el segundo el ladrn
se encontraba personalmente enfrente del robado, y
es claro que ahora ea cuanto se presentaba la ocasin
ms propicia y cuando haba miiyores motivos para liacer uso del derecho de propia defensa propio auxilio
(I, p. 6Q), cuya regulacin por el Estado es lo que sirvi
de base y origen los delitos privados. St el jurado declaraba que el hurto haba sido miiihiesto, y el ladrn
no era un individuo libre, se le aplicsiba el suplicio; y las
formas que entonces se empleaban, saber, la flugelacin y la precipitacin de uua roca, indican que se las
consideraba como de ndole privada, segn veremos en
el siguiente libro. Para e! caso de que el ladrn fuera un
hombre libre, la legislacin antigua no prescriba el suplicio, sino la addicHo 6 adjudicain; pero, siu duda alguna, esta adjudicacin no era igual la que se haca
por deudas, la cual uo mermaba el derecho de ciudadano
del adjudicado, sino que tan slo suspenda la libertad
de su persoiKi; la ailjidicacin por hurto manifiesto priTaba efectivamente al reo de su libertad personal, le segregaba del grupo de los ciudadanos y le constitua for-

POR TEODORO MOMMSEN

213

^g^lrnente en esclavitud. Por tanto, la pena que se impona los hombres libres por hurto grave era tambin
ana pena capital.
Pero la pena capital impuesta en juicio privado por
causa de hurto se diferenciaba tericamente de las impuestas por delitos pblicos. La pena capital pblica no
poda ser conmutada ni perdonada por Ta de procedimiento jurdico de ningu gnero; el Derecho vigente
o lo admitii; de a privada, en cambio, poda desistir
el demandante victorioso, Y no slo esto, sino que el
primitivo y verdadero fin que el Estado persegua por
medio de los procesos privados fu el de obtener el cousentimieuto de la vctima del hurto para que pudiera
ser perdonado el reo, y determinar aqulla que aceptase una indemnizacin que el tribunal juzgase proporcionada al perjuicio sufrido, con io que e perjudicado
por el delito consenta en la absolucin del daador.
Precisamente porque los procesos por hurto venan, en sus
orgenes, psirar una verdadera composicin, es por
io que ms tarde, cuando ya no dependa de la voluntad
del demandante recibir no la indemnizacin que se le
ofreca, continuaron siu embargo revistiendo dichos
procesos la forma de la composicin.
El procedimiento por causa de hurto, en su posterior
desarrollo, fu dulcificndose, sobre todo por haberse
cambiado la antigua tentativa de reparacin del dao
hecha por el demandante ante el tribunal, en una verdadera sentencia pron unciada por ste independiente de
la voluntad del acusador. Pudo ocurrir durante un largo
perodo de tiempo que cuando el ladrn estuviera dispuesto devolver la cosa robada y dar un equivalente
del valor de la misma por motivo de hurto, cuando se
hallare dispuesto indemnizar al robado por un mltiplo
del referido valor, entonces el tribunal arbitral ante el

214

EL DEHECHO PENAL KOMANO

que acudan las partes propusiera que el robado deba

aceptar el precio del rescate composicin que se le ofreca. Ms tarde, en las Doce Tablas, acaso influidas por la
legislacin ateniense, qued establecida como legalmente obligatoria la aceptacin del precio del rescate, en el
caso de que el ladra no liubera sido cogido infraganti
y ofreciera al robado una indemnizacin por valor del
duplo. Acentuse todava ms posteriormente tal tendencia, y entonces el pretor urbano dispuso en su edicto
que fuera obligatoria la aceptacin del precio del rescate, pero habindolo elevado al cuadruplo tanto con relacin al ladrn manifiesto como con respecto aquel otro
ladrn quien se le hubiere encontrado la cosa robada
por medio del registro domstico de que hemos hablado.
Ahora bien: cuando este ltimo demostrara que se haba
procedido de mala fe al hacer el registro, poda l su
vez pedir que al que lo haba solicitado y practicado se
le condenase igual pena que l le hubiera sido impuesta en otro caso {furtum oblaim). Es indudable que
estas indemnizaciones mltiples se consideraban verificadas por va de adjudicacin penal; de manera que si el
ladrn devolva la cosa robada quedaba obligado entregar adems al perjudicado el tanto del valor de la
misma, tratndose de hurto ordinario, y el triplo si de
hurto manifiesto, y en caso de que la dicha devolucin
no hubiera tenido lugar, la indemnizacin consista, respectivamente, en el duplo y en el cuadruplo del valor ds
la cosa robada. En la jurisprudencia de tiempos posteriores esta concepcin hubo, sin embargo, de empezar
vacilar, y la imposicin de las indemnizaciones mltiples revisti un carcter completamente penal. Sin duda
alguna, con esto quedaron abolidos, en general, los procesos capitales seguidos por hurto en juicio privado; .
partir de entonces, si los reos del delito en cuestin no

POS TEODOBO MOMMSEN

215

eran individuos libres, se empleaba con ellos el procedimiento noxa), y si eran Ubres estaban obligados indemnizar, quedando reservada la addiclio para el caso de
insolvencia, sin que, por lo tanto, envolviera la misma
merma ninguna en los derechos personales del condenado.La manera de proceder en los juicios seguidos con
arreo"lo la ley sobre la aceptacin obligatoria del precio del rescate era sta: ante todo, el tribunal resolvala
cuestin de hecho, y si en esta resolucin se reconoca
el derecho del demandante, entonces an estaba tiempo el demandado para satisfacer su contrario conforme las reglas que hemos anteriormente sentado, y por
consecuencia, para lograr, en cierto modo, quedar absuelto mediante el psigo de la composicin; si no quera
no poda allanarse esto, se proceda la litisestimacin, tomndose al efecto como tipo el mayor valor que
la cosa hubiera tenido durante el tiempo que se hubiere
encontrado en poder del deudor (II, p. 202), no tenindose, por regla general, en cuenta el inters aprecio
que el perjudicado pusiera en la cosa; valorada sta, se
pronunciaba la sentencia en que se condenaba al reo
pagar una suma de dinero ms menos grande, segn
el mltiplo que correspondiese aplicar, conforme se ha
dicho. Como el delito era considerado jurdicamente indivisible, si fuesen varias las personas que hubiesen tomado participacin en l, cada una de ellas era condenada al importe total de la pena.El procedimiento para
ejecutar !a sentencia era el que ordinariamente se segua
en el Derecho privado; si el ladrn condenado pagaba
era solvente, se le trataba lo mismo que cualquier deudor de una suma de dinero. De hecho, al que se le condenase ser adjudicado [addidio) por hurto, se le enviara, regularmente, la crcel de los esclavos.
La condena por hurto era considerada

infamante

216

BL DKBKCSO PBNAL SOMANO

desde antiguo, cuando el condeuado fuese el mismo ladrn, y esta infamia se extenda tambin los casos en
que el reo comprase !a condena por medio de la composici. Esta iutamia implicaba especialmente la incapacidad para adquirir cargos pblicos y municipales, para
obtener un puesto de senador, para ser decurin, y tambin la iucapacidad para representar en juicio otras
personas.
Cuanto la materia de sucesin, el Iiurto de cosas
privadas se bailaba sometido la regla general, Pero con
tra aquel que, sin haber tenido participacin en el delito,
hubiere venido enriquecerse por consecuencia de l, poda entablar la condictio el perjudicado, para obligarle
devolver la cantidad que indebidamente hubiera adquirido.
Tampoco en punto la prescripcin regan normas
especiales para el hurto; segn el antiguo Derecho, la
accin no se extingua, en general, por el trascurso del
tiempo; segn el Derecho de la posterior poca imperial,
prescriba los treinta aos.
Era difcil concebir el procedimiento anteriormente
mencionado, cuando se siijuiera cntralos individuos no
libres acusados de hurto manifiesto, como uu procedimiento por accin noxal, Pero como el hurto daba origen
la obligacin de indemnizar, las causas por hurto se
sustanciaban conforme las reglas vigentes para el procedimiento de la noza, siempre que el delito hubiera sido
cometido por un hijo de familia por un esclavo, pues
podan entonces el padre de familia el propietario del
esclavo librarse de la accin, y en su caso de la condena
por hurto, con slo hacer entrega del autor del delito
la vctima de ste, para que lo guarclara en quasipropiedad, en propiedad efectiva. En los CSOS de delitos
colectivoa cometidos por esclavos, se aplicaban las ate-

POB TEODORO MOMMSEN

217

nuaciones penales de que anteriormente (II, pp. 208 y

209) dejamos hecha mencin. Si el seor no se hallare en
posesin del esclavo acusado al tiempo de ser interpuesta
]a accin, sta quedaba en suspenso; y cuando el autor
del delito mora, esa accin quedaba extinguida.
Rstanos por examinar, de un lado, las relaciones de
la accin de propiedad del robado con la accin correspondiente ai mismo por causa de delito, y de otro lado,
la accin personal que en tiempos posteriores hubo de
otorgarse al mismo robado, y la cual no se sustanciaba
como las procedentes de delito. Una y otra accilSn eran
verdaderas anomalas.
Al dueo de la cosa robada le corresponda de derecho, y le corresponda desde la poca antigua, la accin
reivindicatoriii, no ser que pudiera estorbar su ejercicio la usucapin. No sabenjos coa seguridad qu es lo
que las Doce Tablas dispondran al efecto para lo relativo
los bienes privados; lo que s sabemos es que, segn el
plebiscito atinio, del siglo ltimo de la Repblica, la cosa
robada poda serle reclamada en todo tiempo, aun al poseedor de buena fe. Pero esto no deba de ser permitido
de derecho, ms que en e caso de que el robado no hubiese hecho valer sus pretensiones por medio de la accin
de hurto. Era de esencia del juicio arbitral el que, cuando el condenado por hurto hubiera de devolver la cosa
robada, se le impusiera tambin por va de pena la obligacin de entregar la vctima del hurto una cantidad
equivalente al valor de lo robado, y el que si tal devolucin no hubiera tenido efecto, la cantidad que tena
que entregar fuese el doble del equivalente dicho. La
equidad exiga que, aun en este ltimo caso, no pudiera
hacerse uso de la accin reivindicatoria de la cosa robada. El hurto de cosas no fungibies deba ser castigado
con ms rigor que el de dinero de otra cosa no sus-

218

EL DESECHO PENAL EOMANO

ceptible de reivindicacin, siempre que en el primer caso

le quedase reservado al propietario el derecho de reivindicar su cosa, y qae, por consiguiente, pudiera pedirse,
que e ladrn la eviccionara. Tenemos tambiu vestigios
de esta eoncepciu, por un lado en la circunstancia en
virtud de la cual la obligacin de indemnizar qued, en
general, incluida entre las acciones por liurto que daban
lugar al pago de cantidades mltiples (II, p. 314); y,
por otro lado, en el liecho segn el que, cuando el propietario de la cosa robada hubiere recibido la tasacin
de la m'isma hecha por el tribunal, sea la litisestimacin, ya no haba estorbo para que el ladrn que posea
la cosa pudiera usucapirla. A pesar de todo, esta concepcin tan racional no lleg echar races; las reparaciones que se imponan por causa de hurto, lo mismo las
consistentes en el duplo que las del cuadruplo, se consideraban predominantemente como verdaderas y propias
penas, juntamente con las cuales podan hacerse valer
las acciones que competan los propietarios, en cuanto
t a l e s ( I I , p. 314).
Todava fu ms lejos en esta direccin la jurisprudencia romana, puesto que la condictio que, segn mostraremos pronto, se conceda eu caso de hurto entre
cnyuges, la hizo extensiva todos los hurtos. Que el
magistrado, al negarse conceder la accin de hurto
fundndose en simples motivos de piedad, otorgara en
cambio de ella una accin de ndole no penal, encaminada obtener de una persona la devolucin de lo que sta
hubiera adquirido ilegtimamente, era cosa sin duda
anormal, pero explicable, por cuanto el ladrn no obtena ganancia ninguna; lo que difcilmente se explica es
que se concediera una condictio igual la anterior, sea
lana condictio furtiva, toda persona robada, no ya como
supletoria de la accin penal, sino juntamente con sta.

P O B TEODORO MOMMSEN

21

por lo dems, esta accin, cuya base era el desconocimiento del delito, se sustanciaba completamente segn
las reglas que regan para las demandas no procedentes
de delito, y, por lo tanto, difera de un modo esencial
de la accin de hurto. Mientras que esta ltima corresponda toda persona perjudicada por el hurto, la condictio furtiva no se daba ms que al propietario de la
cosa robada, j quien realmente tuviere derecho serlo, como si hubieran sido despojados de su propiedad.
Por medio de esa accin se peda, supuesta esta ficcin,
el valor de la cosa, incluyendo en l los frutos intereses
de la misma, siendo indiferente para el caso el que se
hallara no todava en posesin del demandado, y hasta
que existiera hubiese dejado ya de existir. Como accin
de indemnizacin, poda interponerse por el importe total del dao, al menos contra cualquiera de los verdaderos autores de ste; pero una vez obtenida la indemnizacin de alguno de ellos, no poda ejercitarse la misma
accin contra los dems culpables, ni pedirse tampoco la
devolucin de la cosa robada, ni ninguna otra clase de
reparacin. En caso de que el ladrn mismo poseyera la
cosa robada, no era tampoco lcito hacer uso contra l
al mismo tiempo de la condictio y de la reivindicacin,
que antes hemos dicho era permitida. La ms importante, con mucho, de las consecuencias derivadas de esta
trasformacin en los efectos jurdicos del hurto, fu el
haber hecho extensiva la accin de indemnizacin loa
herederos del ladrn. Tambin aqu existia un motivo
prctico que justificaba el cambio: s el heredero quedaba ligado con relacin al acreedor de su causante de
un modo tan absoluto como lo estaba este mismo causante, claro es que no haba obstculo alguno para que
a la persona que hubiera sido robada por el prerauerto
se le concediera cuando menos el mismo derecho que al

220

EL DEKECHO PENAL aOMANO

FOB TEODORO UOMUSEK

acreedor.No es cosa segura, pero s probable, que los

efectos infamantes que esta accin trataba de evitar no
se produjeran tampoco en aquellos casos en que se hiciera uso de ella por personas que no fuesen cnyuges
entre s.

la persona en cuya potestad estuviera el mismo, en

el caso de que se hall-Are sujeto potestad ajena. Pero
como no era posible rehusar una indemnizacin equitativa cuando se hubiera sustrado alguno de ellos una
cosa, concedanse entonces al robado, sus derechohabientes la persona que lo tuviera bajo su potestad,
una acci5n personal de restitucin, igual que se conceda tambin al acreedor contra el deudor para reclamar
el pago de la deuda vencida, y lo mismo que se conceda
todo perjudicado para pedir a devolucin de lo adquirido injustamente por aquel que lo hubiese adquirido; se
trata de aquella misma accin que hemos visto poda
entablarse por causa repetundarum contra procuradores
y autoridades. En el cuso que ahora nos ocupa, se prescinda del hurto, en atencin la persona que lo haba
cometido, y por tal causa, hasta la accin recibp, otro
nombre, llamndosela actio rerum amotarum. Los elementos de hecho necesarios para poderla entablar eran
los mismos que en-e\ furtum, y las consecuencias jurdicas que produca eran tambin iguales, salvo lo de no
tratarse de una accin penal. Como, lo que parece
esta, condictio reconocida los cnyuges no era distinta
de la que en tiempos posteriores se conceda toda persona robada (condictio furtiva), podemos remitirnos lo
que, tocante esta ultima, dejamos dicho.

El ambiente social y el estado de relaciones creado

en las tiempos posteriores eran poco favorables para que
el hurto de cosas privadas pudiera sustanciarse por el
procedimiento privado acusatorio por causa de delito,
y aunque en las fuentes jurdicas que conocemos hay
una serie de reglas relativas esa sustanciacin, reglas
cuidadosas y que revelan mucho ingenio,podemos asegurar que en la prctica no se aplicaban y que su valor
era puramente doctrinal y terico. Sin embargo, haba
muchos casos en que no era inadecuado el ejercicio de
esta forma de demanda, sobre todo cuando se trataba
de distracciones de bienes y de hurto de esclavos, que
era muy frecuente; todava en los cdigos justinianeos
se estima admisible, y en ocasiones hasta necesaria, la
accin privada que hacemos referencia. Utcamente
en Ciisos de hurtos domsticos de escasa importaucia es
cuando no se deba incomodar los tribunales.

221

II.Hurto entre cnyuges (ACTIO RERUM AMOTABM).

Por respeto las relaciones engendradas por el matrimonio, aun despus que ste se hubiera disuelto, ya
por divorcio, ya por la muerte de alguno de los cnyuges,
las buenas costumbres prohiban ambos cnyuges
sus herederos entablar la accin de hurto, que era infamante, contra el otro cnyuge, fundndola en que ste
hubiera sustrado alguna cosa al cnyuge demandante

IILHurto de henes pertenecientes

d los dioses (SACKILEOIM) al Estado (PBCtATUs).
facne^iwm, lo mismo por su etimologa que segn
el uso corriente de la palabra, era el hurto de bienes
pertenecientes los dioses {II, p. 200), como peculatus
era el hurto de bienes pertenecientes al Estado (II, pgina 200). A pesur de a diferente denominacin del

222

EL DEBBCHO PBNAL BOMANO

uno y el otro, es indudable que desde un principio se les

consider como formando realmente un solo grupo, pues
en Roma los bienes divinos y los del Estado no se distinguan jurdicamente, distinguindose ms bien tan
slo por el uso que de ellos se haca.
No sabemos nada en cuanto la manera como las
leyes consideraran este delito en los antiguos tiempos;
es posible que se hallara comprendido en las Doce Tablas, pero nos faltan testimonios seguros para afirmarlo. Aplicsele el procedimiento por quaesHones^ si no
desde luego, s cuando menos, sin duda nngnna, partir de la poca de Sila. Debi tambin existir algn antiguo acuerdo del pueblo que lo regulara; sin embargo,
lo nico demostrado tocante al particular es que hubo
una ley Julia,la cual, por consiguiente, tuvo que ser
promulgada en la poca de Csar en la de Augusto,
que estableci un sistema procesal para el hurto de bienes pertenecientes los dioses al Estado, ley la que
se aadi ms tarde otra ley Julia, distinta de la primera
lo que parece y que se refera al dinero restante (de
residuis). El sistema de referencia es el que qued vigente partir de entonces.Pero, adems de esto, muchas veces regularon el procedimiento que haba de seguirse en tales delitos, por una parte las ordenanzas
estatutos de los templos, y por otra, las leyes municipales, cada cual dentro de sus respectivas esferas.
Estaban consideradas como cosas divinas, ante todo,
las dedicadas los dioses del Estado por la Constitucin
las leyes romanas (res saci'ae). Era indiferente para los
efectos inrdicos el que se encontraran en algn lugar
sagrado fuera de l. Es, en cambio, cuestionable si las
cosas privadas custodiadas en algn templo santuario
pertenecan al nmero de las sagradas, y, por lo tanto,
si la sustraccin de las mismas era un sacrilegio 6 un

POB TEODOBO MOMMSKN

223

hurto. En general, por el hecho de dedicar privadamente sus cosas los particulares ciudadanos los dioses, no
nuedaban stas convertidas en cosas divinas; formaban,
no obstante, excepcin esta regla las dedicadas los
inanes, es decir, los sepulcros (res religiosae). Las cosas
divinas de otros Estados 6 comunidades, aun de los que
se hallaran en relaciones de amistad con Boma, slo por
privilegio podan ser equiparadas las romanas.
El hurto de las cosas pertenecientes los dioses municipales era equiparado por las correspondientes leyes
estatutos locales al hurto de las cosas del respectivo
municipio.
Los elementos requisitos esenciales del sacrilegio
eran los mismos que los del hurto en general: manejo
contacto de la cosa.; slo de cosa mueble; propsito de
enriquecerse de manera ilegtima; dao causado la
respectiva divinidad.

Llambase depeculatus 6 peculatus puhliciis, y, por lo

general, meramente peculatus, el hurto de cosas muebles
pertenecientes al Estado; y se le daba este nombre, porque antes de que se empezara hacer uso del dinero, los
bienes muebles que ocupaban el primer rango entre los
comunes pblicos eran los animales destinados al sacrificio, y por eso el hurto de los mismos era el que ocupaba el primer lugar entre los de su clase.
En los tiempos histricos, el hurto de bienes pblicos revisti las siguientes formas:
1.* Sustraccin de metales de monedas del Erario
de la comunidad romana de alguna otra caja publica;
era, con mucho, la forma ms frecuente y la ms importante del peculado. Las autoridades y sus subalternos
eran quienes preferentemente se encontraban en dispo-

224

BL DERECHO PENAL BOMANO

POB TBODOBO UOMUSEN

siciQ de poder cometer este delito. La distraccin

ocultacin de bienes, que aqu tambin era equiparada
al hurto, ifrna! que hemos visto suceda en el furtum de
cosas privadas, tena gran importancia en el peculado,
sobre todo porque poda entablarse esta accin contra
el que hubiese tomado dinero pblico para que entregase lo que le quedara [pecuniae residuae) despus de
haber dado cuentas ai Erario. Segn una disposicin de
la l e j juila acerca del dinero restante, disposicin que
vino dulcifii,'ar el estado anterior de las cosas, el importe por el cual hubiera resultado deudor al Erario, al
rendir cuentas al mismo, aquel que hubiera tomado dinero de la comunidad, se consideraba, dentro del plazo
de un ao, purtii- de la retidicin de aqullas, como
una deuda simple de cantidad lquida; pero una vez trascurrido el plazo referido, el deudor quedaba sujeto, ai no
la accin de peculado, s por lo menos nna accin pblica y la entrega, por va de adjudicacin penal, de
una tercera parte de la suma debida.

3 ni emplearlo en provecho suyo. Toda porcin del botn

truerrero que se encontrara siendo objeto de la posesin
privada del jefe del ejrcito se consideraba como robada;
toda cantidad que viniese percibir como consecuencia de un artificioso falso avalo del botn mencionado se consideraba como ocultacin distraccin de fondos, por lo que tambin en estos casos poda hacerse uso
contra l de la accin de dinero restante (pficwniae residuae) .
3.* Toda defraudacin contra la caja pblica, aun
cuando no consistiese en tomar dinero de sta, sino que
se lograra, v. gr., falsificando documentos, era considerada como caso de peculado, menos que pudiera inclursela en la categora del furtum. Los siguientes caaos, de especial relieve importancia, no son sino algunas de las aplicaciones singulares de este concepto.
4.* El hecho de qae las autoridades competentes para
percibir el importe de una deuda en favor de la comunidad perdonasen contra derecho esa deuda, tambin
el hecho de que cobrara cualquiera de tales deudas una
persona incompetente para ello.
5.* El hecho de alterar el valor de la moneda hecha
en los talleres del Estado, aplicndole una liga distinta
de la establecida por la ley.
6.' El hecho de acuar ms moneda pblica que la
autorizada, en beneficio de los funcionarios que intervenan en estas operaciones.
7 / Probablemente tambin, las manipulaciones ilcitamente realizadas en ios libros de la contabilidad pblica, el hecho de hacerlos desaparecer; segn un senadoconaulto de tiempos posteriores, era caso de peculado hasta el permitir que alguien se entei'ara de estos
libros sin que hubiera razn para semejante tolerancia.

2.* Tambin se ha cuestionado sobre ai se deba hacer uso de la accin de peculado de la de hurto para
pedir la devolucin de una cosa pblica mueble que hubiera sido sustrada de !n Cfija del Estado donde debiera
hallarse; pero nos parece indudable que debe ser la primera solucin la que prevalezcii. Presntase el problema especialmoTite con relacin al boln de guerra, sobre el cual no tena el Etado menor derecho de propiedad que sobre las cosas <lepositadas en el Entrio. Cierto
es que el funcionario que se hubiera apodersido de aqul
tena facultades para disponer del mismo con entera libertad, no estnndo sometido bajo este respecto la obligacin de rendir formalmente cuentas, como cuando se
trataba de los dineros que se le hubiesen confido de los
sacados del Erario; pero ui deba conservar el botu para

8.'

2S5

No cometa peculado aquel particular que habien15

226

EL DERBCHO PBNAL BOUA.N0

p o n TEODOHO UOUICSEM

do recibido en propiedad privada, pero por voluntad del

Estado, y para un determinado fin, dineros pblicos, no
les daba el destino para el cnal le hubieran sido entragados. Pero la ley jnlia sobre el dinero restante, ya
mencionada, (;oncedi6 tambin una accin pblica para
pedir la devolucin del dinero del listado no enipleado
con arreglo al destino eon que se entregara, y adems la
adjudicacin de una tercera parte ra.s por va de pena.
9.* Es posible que tambin se considerase como peculado la prdida dolosa simulada de una embarcacin
en perjuicio de la caja del Estado.
Eu la poca de! Imperio, los bienes del emperador
eran eqnip!i,rados esencialmente, aun desde el punto do
vista del Dereclio penal, los bienes de! Estado.
El peculado niunicipil, ya consistiera en la distraccin de fondos de los municipios, ya en la falsificacia
de los libros docninentos munieipalea, se persegua y
casliguba crimiiuilinente con arreglo las disposiciones
de los distintos derechos 6 estatutos locales. Estos estatutos contenan tambin preceptos acerca del dinero reatante; segn el derecho municipal malacitano, el administrador de fondos pblicos, 6 suft herederos, teiiii.n quft
rendir cuentas la caja uinni-ipul y entregar sta el
dinero que pertenei:ieute ella tuvieran, dentro de los
treinta das posteriores aquel en que hubiese cesado
Ja administracin. Seguramente que en los antiguos
tiempos no estuvieron ineluJas como casos de peculado,
tenor de Iiis leyes romanaa, estus irregularidades cometidas contra los bienes ninnit-ipales; pero la jurisprudencia de los tiempos posteriores equipar e! peculado
mnuicipiil al peculado pblico, anu cuando no sin introducir aJgniiMS modificaciones al hucer la adaptacin.

1 peculado, segn el primitivo y limitado concepto de

pste delito, saber; contacto manoseo de la cosa^ slo
e cosa mueble; propsito de enriquecerse ileitamente;
dao causado la comunidad. Estos requisitos no eran
aplicables las extensiones 6 ampliaciones que del concepto de peculado se hicieron; sobre todo, no podan
aplicarse al peculado que recaa sobre el dinero restante.

Los mismos requisitos esenciales que hemos dicho

constituan e\furtum eran tambin losr que constituan

227

Ko hay ms que Bjarse en la ndole del hurto de

copas divinas y pblicas, para, comprender que desde un
principio estuviera de derecho conminado con igual pena
que los delitos contra el Estado; las pocas noticias que
tocante al piuticular han llegado hasta nosotros confirman liitnbin que ambos correspondan en los primeroi
tiempos la competencia de los cuestores del parricidio.
Apocndose sin duda en el antiguo sistema jurdico, Cicern, en su constitucin ideal imaginaria, incluye el
sacrilegio entre los delitos que se sustanciaban por el
mismo procedimiento del homicidio, y la ms antigua
cansa poi* peculado de que encontramos hecha mencin
en los anales de Roma fu llevada, segn la versin
ms aceptable, por los cuestores ante los Comicios.S
en tiem|)os posteriores seia reemplazado el procedimiento anterior por el otro procedimiento en que interTeuiau los tribunos imponiendo penas pecuniarias, es
cosa qne con segniiilad ni puede ser afirmada ni u^gada.
Puede a este propsito aducirse que el procedimiento eu
que intervenan los cuestores, y del que no se haca uso
probablemente sino para los casos de pena capital, era
nn proreiliiiiiento inadecuado en loa tiempos posteriore
de la lepblica, y que la comunidad estaba tan directamente luLeresada eu loa casos de delito de sacrilegio y

28

EL DBBBOHO PENAL BOMANO

POB TBODOBO M0UM8BN

de peculado como en los de delitos contra el Estado;

mas, por otra parte, las noticias que tenemos sobre la
manera como se sustanciaban estos delitos que ahora
nos ocupan contradicen casi totalmente la anterior induccin.
Bs cosa probada, con relacin al sacrilegio, y en cierto modo tambin con relacin al peculado, que la pena covrespontiente estos delitos era en un principio la capital.
Pero es bien seguro que esta pena desapareci para el delito de hurto pblico no mucho tiempo despus que para el
hurto de cosas privadas. Como ya queda dicho, carecemos de pruebas que nos demuestren suficientemente que
el procedimiento capital fu reemplazado para tales delitos por el procedimiento criminal por multas, y es
tambin muy posible que en los tiempos posteriores los
romanos se limitaran en este particular hacer uso del
procedimiento de indemnizacin agravado, de que vamos
hablar.

ilimieuto criminal propiamente dichoque estos delitos

se aplicaba, sino del procedimiento criminal que para
los mismos se sustanciaba conforme las reglas y formas del Derecho privado. Las causas, en que se haca
mencin tambin de la litisestimacin, no podan ser
sustanciadas de manera esencialmente distinta de la que
hemos visto se empleaba en los procesos por hurto. Por
reo-la general, tanto segn el sistema romano como sesn los estatutos municipales, ae condenaba indemnizar el cuadruplo del importe del valor de la cosa sustrada, pero en los casos leves slo haba que entregar
el duplo tambin una tercera parte, por va de adjudicacin penal (II, pp, 224 y 226). Es de presumir que la
antigua accin capital y esta otra accin de restitucin
continuaran existiendo conjuntamente, en teora, por
largo tiempo, del propio modo que tambin subsistieron
en teora, una al lado de otra, como ya se ha dicho, la
accin de perduelin para ante los Comicios y la accin
de lesa majestad; por tal motivo el sacrilegio continu
siendo considerado durante mucho tiempo todava, por
lo menos nomiiialmeute, como delito capital (II, p. 227).
Pero ms tarde se aadieron penas propiamente tales
para que pudieran imponerse en la quaestio relativa
este delito, penas que fueron probablemente, segn la ley
Julia, la de extraamiento de Italia y la de interdiccin,
y luego, cuando ae trasform el sistema penal, la de
deportacin para las personas de alto rango, y la de
trabajo forzoso para las de rango inferior. Adems, pudo
continuar subsistiendo la pena de la restitucin indemnizacin del cuadruplo, por cuanto la interdiccin no
privaba del patrimonio, y de la deportacin no se haca
probablemente uso en la prctica ms que como pena
mxima para los casos extremos.

Adems del procedimiento penal pblico por causa de

sacrilegio 6 de peculado, deba de existir un procedimiento de restitucin ofrecida la comunidad perjudicada, por cuanto el dao sufrido no quedaba reparado
con que ee aplicase la pena capital, y aun en el caso de
que la pena impuesta fuese la de multa, sta, que tena
carcter de tal pena, esto es, de expiacin, no poda ser
considerada jurdicamente como restitucin de lo robado. Es indudable que desde un principio hubo de existir
- este efecto una forma procesal anloga la de la accin
privada por causa de hurto, forma procesal que encontramos tratada en las ordenanzas estatutos municipales
como iudicium ^uhlicum, promovido unas veces por el
magistrado y otras veces por accin popular. La quaestio
establecida para el sacrilegio y el peculado en el siglo
ltimo de la Repblica no fu una derivacin del proce-

229

En los tiempos posteriores del Imperio, el hurto de

230

231

EL DERECHO FKNAL BOKANO

POB TBODOBO UOMUSBN

cosas pertenecientes los templos fu incluido entre loa

hurtos cualificados creados eu esta poca; volveremos,
pues, ocnparnos de l cuando tratemos de estos ltimos (IT, p. 234). Los fraudes cometiJos por las autoridades y loa funcionarios los castigaron frecuentemente los
emperadores, haciendo uso de su potestad penal iliuiitada, ms gravemente que otros fraudes, veces hasta con
pena capital.
La regla general, segn la que la accin 71ra perseguir un delito se extingua con la muerte del culpable,
no pudiendo exigirse la pena los herederos del mismo
sino cuando el proceso se hubiera entablado durante la
Tda de aqul, quedaba abolida con relaciu al peculado,
indudablemente tambin con relaciu al sacrilegio. Ya
hemos hecho meiiciu de los procesos entablados en forma de quaestio contra los herederos de Cu. Pompeyo Slrabon (II, p, 225) y contra los del dictador Sa (II, p. 224),
y segn los testimonios de los tiempos posteriores, tales
acciones no se ejercitubnn exclusivamente para pedir la
devolucin de la cosa ilegtimamente adquirida, la indemnizacin por el simple valor de ella, suo que podaa
dirigirse contra los herederos del culpable con la misma
extensin que hubieran podido ser dirigidas contra ste.
No es posible encontrar razones tericas que justifiquen
este procedimiento excepcional; la nica disculpa que
puede darse para l es la del inters pblico.

fl siempre que se realizara de noche, segndolas 6

astiidoias con ganado, tambin si se hiciera uso de
medios mgicos; y la razn de ello era seguramente que
el poseedor do las cosechas no se hallaba en ninguno de
los casos referidos en disposicin de defenderlas. Que
este delito era considerado como pbiO y castigado
como tul, no slo nos lo demuestra el hecho de que se le
haba incluido entre los homitiidios, sino tambin el que
se le aplicaba la sacratio. Este procedimiento cay seguramente en desuso bien prontoj las fuentes jurdicas que
nosotros conoceuios, al hablar del hurto de cosechas, cosa
que ocurre muy menudo, no hacen nunca mencin de
las penas cou que antiguamente estaba conminado este
delito. Tauibiu tenit lugar en este caso, segn el derecho de las Doce Tablas, un procedimiento pant la restitucin indemnizacin de las cosei-hiis robad:is; mas no
est an suficientemente claro cules fu'rau las prescripciones que rigieran tocante al particular.

La accin de peculado tena sealado un plazo excepcional para prescribir, que era de cinco aos.
IV.Surto de cosechas.
Hasta donde nosotros sabemos, las Doce Tabliis no
Befalaban pena pblica para el hurto de cosas privadaa
ms que en an solo caso, que era el hurto de cosechas en

T.Hurto cualificado^ de la poca imperial.

Es evidente que desdlos antiguos tiempos tuvieron
facultades los jefes de la comunidad roniana para proceder por la va administrativa contra aquellas clases de
ladrones que no solamente causaban dao los particulares, sino que, adems, comprometan la seguridad pblica. Esta potestad administrativa discrecional debi
ejercerse sin trabas jurdicas de ningn gnero, especialmente cuando recaa sobre los habitantes de Eoma que
pertenecieran las clases inferiores del pueblo. La misma instabilidad y dureza con que se haca uso de semejantes atribuciones eran poco propsito para mantener
el orden y la seguridad personal de los ciudadanos; y de
que as suceda hay suficientes pruebas. Al originarse la

32

SL DEBECHO PaNAL HUMANO

monarqua imperial hubo de introducirse alguna alteracin en esta materia, lo menos dentro de ciertos lmites; pero el cambio consisti en ensanchar el horizonte
de la represin administrativa, ms bien que en modificar el sistema penal. Los nuevos funcionarios imperiales
superiores de la capilitl, sobre todo el prefecto de la ciudad y el jefe de la brigada de incendios, ejercieron una
jurisdiccin sumaria mujr enrgica, y por otra parte, en
las provincias vino acontecer en cierto modo lo mismo
con las personas encargadas de la seguridad y vigilanoia, las cuales !es tena recomendado el poder central
que fueran muy rigorosas. Los delitos que afectaban
principalmente las nuevas disposiciones eran los delitos
contra la propiedad.
Loa primeros preceptos penales de esta clase que conocemos se refieren al siglo II despus de J. C ; desde
entonces puede ya hablarse de la existencia realpues
an no hay palabra que sirva para designarlo de un
hurto cualificado, lo que es lo mismo, de un procedimiento criminal especial empleado en la sustanciacin
de cierta categora de hurtos, los que se da la denominacin de delitos extraordinarios. Ninguno de ellos tena por base una ley acordada por el pueblo congregado
en Comicios, segn el antiguo sistema, y por eso se les
daba el nombre de extraordinarios; no obstante, de hecho, pertenecan la esfera de la administracin de juBticia regular {II, p. 220), y la jurisprudencia los consideraba y estudiaba tambin de este modo. La medida penal era, con respecto estos delitos, ms arbitraria todava que lo era en general en esta poca con relacin
los delitos ordinarios; sin embargo, menos que concurrieran especiales circunstancias de agravacin, y sobre todo el uso de armas, uo se impona nunca pena
mayor qae la relegacin, si se tratara de personas de la

POB

TEODOBO UOMUSBN

233

clase alta, y que el trabajo obligatorio, tratndose de

personas de condicin inferior. No era tampoco posible
acumular la vez una pena pblica y otra privada. El
procedimiento que se segua en estos casos era casi
siempre el procedimiento por cognicin; sin embargo,
tambin se aplicaba en ocasiones el sistema acusatorio,
aun cuando es de advertir que los delitos de referencia
uo se enumeraban entre los iudicia publica. Solamente
cuando se tratara de hurtos de pequea entidad es
cuando no se deba acudir los tribunales en esta forma
acusatoria. Conviene hacer una enumeracin de esta
clase de hurtos cualificados, parte de ellos originados
por el especial ambiente de la capital, y parte, como el
abigeato, por el ambiente de las provincias. En general,
estos delitos tienen mayor inters por el aspecto prctico de las conveniencias sociales que por el aspecto
cientfico; adems, muchas de las singularidades que
ofrecan estn an poco explicadas.
1." Loa delitos contra la propiedad ejecutados con
armas en la mano perdan, los ojos del Derecho penal,
ese carcter de delitos contra la propiedad, puesto que se
hallaban regulados por la ley contra el homicidio (II, pgina 110). Pero sino se hubiera causado ninguna herida,
el hecho era castigado como hurto grave.
2." A los que auxiliaren, ocultaren albergaren, mediante pago ganancia de algo, los ladrones [receptores receptatores), se les impona una peua que uo SH
hallaba determinada por la ley. Lo que con esto se quen a reprimir era, en primer trmino, la ocultacin de los
delincuentes; pero tambin entraba dentro del concepto
de la receptacin el hecho del encubrimiento ocultacin de las cosas robadas.
3.* Al ladrn de ganado {abigeus) ae le consideraba
como reo de hurto cualificado, siempre que el ganado

234

23S

SL DSBECHO FKNAL B O U A N O

POB TBODOBO M0MM8EN

hubiera sido sacado del sitio donde pastara, del establo, , por lo menos, cuando lo robado fuese un caballo
padre, dos yeguas, 6 dos vacas, cinco puercos, diez
ovejas cabras. Eran circunstancias agravantes de esto
delito, ante todo, el uso de fuerza armada para realizarlo,
el tropel tumulto y lareincidencin;tanibi6u loeraelque
el delito en cuestin fuese cometido con frecuencia en el
lugar aquel. La pena nplicable era la de muerte, sobre
todo si se hubiera hecho uso de armas; la regla genenil
era, sin embargo, que loa reos de clase superior se les
impusiera pena de relegacin y prdida de los honores
que tuviesen, y loa de ciase inferior pena de golpes, y
adems el trabajo forzoso temporal pei-petuo.

inferior, castigos corporales y adems al trabajo obligatorio, que en ciertas circuuataucias poda llegar ser
hiista perpetuo.
6.0 El ladrn de balnearios (fur halneariug), ya se
tratara de un dependiente del establecimiento {capaarittff), ya de otra persona.
7.0 El bidin de sacos [sacculariu), bajo cuya denominacin parece que se comprenda los que defraudaban al hacer envoltorios piqueles, y los que abran
lacos talegas de mercancas de diuero.
8. El ladrn nocturno.
9. E! gran ladrn {expilaior),
A lo que parece, esta enumeriicin de casos de hurto
cnalitcado, que enconratnoa en los documentos jiirdicos, no tiene otro valor sino el meram?nte directivo, para
que hirviera de gua las correspomlieiites luLoridades,
las cuales, siempre que enconlraian motivos semejantes
de agravacin en un hurto, liiLban de sustanciarlo y resolverlo por el procedimiento criminal, en vez de envirselo al tribunal civil para que ste entendiera de! mismo.
Pero al propio tiempo que tenan de hecho facultades
para imponer una pena pblica todo ladrn denunciado procesado, tambin las tenan pa,i'a dejirlo en libertad con una simple reprensin y previa devolucin
de la cosa, siempre que se tratara de casos leves poco
importantes.

-4. El hurto de las cosas pertenecientes los dioses

e nos ofrece ahora con el carcter de cualificado; pero
es de advertir qvie no rega aqu la antigua regla segn
la que el concepto legiil del sacrilegio se limitaba los
sautuarios de la comunidad romana, y que la correspondiente pena se aumentaba en caso de que hubiera recado el dao en lugares del culto pblicos y frecuentados
(II, p. 228). Eu general, los ladronea de templos se les
castigaba con la deportacin si pertenecieran la clase
alta, y con el trabiijo obligatorio tratndose de gentes
de condicin humilde; si se hubiera i-ealizado el robo de
noche y en tropel, poda llegarse hasta imponer pena de
muerte por medios agravados 6 crueles.
h El fracturador [pffractarius^ effractor)^ especialmente el nocturno. Poda tambin convertirse en tal por
el empleo de la violencia. Por incidencia se menciona la
pena de muerte para este caso, con relacin los individuos no libres, pero no se la encuentra aceptable. Lo
regular era que se condenara, igual que en el abigeato,
las personas de condicin superior, la relegacin y
prdida de los derechos honorBcos, y las de condicin

VI.Hurto de herencias.
Cuando una herencia correspondiese personas que
a l a muerte del causante de ella estuviei-au sometidas
la potestad del mismo, todos los bienes y derechos patrimoniales del premuerto pasaban, de derecho y sin interTalo alguno de tiempo, aquellas personas, y, por lo

236

L DERECHO FEXAL BOMANG

tanto, la muerte del causante de la herencia no produca efecto alguno respecto del hurto. Pero como, eu
los dems casos, esa muerte baca cesar todos los derechos patrimoniales del difunto, y consecuencia de ello
quedaban sin dueo las cosas que se hallaran en su propiedad, claro est que era imposible, tenor de lo dicho
en li pgina 204 de este tomo, cometer hurto en los objetos que componan esta herencia yacente {hereditas
iacens), y todo el mundo le era lcito apoderarse de la
misma, igual que del botn guerrero de los bienes del
enemigo, y adquirir la plena propiedad de ella conformo
la reglas de la usucapin. Si este modo de considerar
la herencia yacente era una consecuencia de la construccin jurdica de los romanos, no puede decirse lo
mismo respecto ulteriores principios de derecho, que
prescriban: primero, que la prescripcin adquisitiva lie
una herencia no pudiera aplicarse los particulares objetos que la constituyesen, y s tan slo al derecho hereditario; segundo, que aun cuando las cosas inmuebles
no podan usucapirse en el plazo de un ao, sin embargo, este plazo fuese aplicable las herencias, pesar de que hubiera en ellas inmuebles; tercero, que la
bueua fe, requisito indispensable para la prescripcin,
no cesaba de existii-, por ms que quien estaba prescribiendo llegase saber que haba sido reclamada la herencia, ni siquiera porque llegara saber que se haba
presentado un heredero con derecho ella. Estas irracionales disposiciones, que solamente existieron en el
antiguo Derecho civil, no se explican sino teniendo en
cuenta que aquella comunidad, en cuyo seno se haba
elaborado la Jurisprudencia romana, puso sus principales cuidados en vigilar las cosas sagradas, y lo que ante
todo ae procuraba en punto herencias era asegurar la
continuidad efectiva de los sacra privados del premuerto.

POR TEODORO MOMMSBN

337

Estos sacra, juntamente con las deudas del difunto, deban quedar fijamente unidos al patrimonio de ste, con
lo que se prevena eficazmente la tentativa que el heredero abintestato pudiera muy bien hacer de apoderarse
de hecho del activo del causante de la herencia, y en
cambio librarse de las cargas de la misma; por esto seo-uramente se daba por supuesto que, al entrar en posesin de la herencia, el heredero se haca tambin
,.argo de todas las obligaciones contenidas en ella, y por
eso mientras que, aparte casos especiales, uo exista
ningn plazo legalmente obligatorio para posesionarse
de la herencia, no era fcil demorar mucho la toma
efectiva de posesin de los inmuebles pertenecientes
sta, porque el breve plazo sealado para poder adquirirlos por prescripcin cambiaba fcilmente las consecuencias hereditarias. Por su naturaleza, pues, esta usucapin, cuyo estudio ms detallado corresponde al Derecho civil, era, lo mismo que la adicin de la herencia,
una toma de posesin, no solamente de derechos, sino
tambin de obligaciones, y el que usucapa no quedaba
enteramente libre de stas, ni siquiera despus que el
heredero hubiese adquirido la herencia. Sin embargo,
claro es que esta usucapin privilegiada no tena razn
de ser, ni por lo regular exista, cuando el heredero se
presentaba tomar posesin de la herencia, efecto de lo
cual la aboli un senadoconsnlto del tiempo de Adriano. Mas, pesar de lo dicho, la accin de hurto concedida por el Derecho civil no se hizo extensiva de ningn
raodo las cosas hereditarias. En la poca del emperador
Karco fu cuando, teniendo en cuenta la manera como
se trataba criminalmente el hurto en la mayora de los
caaos, se public otro senadoconsnlto mandando considerar la apropiacin indebida de hereHcias como crimen
exjoilatae hereditatis, y en virtud del cual este delito que-

239

EL DERECHO PENAL BOKANO

POR TEODOHO M0HM3EN

d incluido en el nmero de los delitos extraordinarios.

Los elementos constitutivos del uiismoeran iguales los
del hurto, pues lii accin penal de hurto es la que seguramente se empleaba cuando se notaban laa lagunas referidas.

inteli^^"'''^ con el mismo, segn aconteca con frecuencia. Clii'o 63 que el qne con previo conocimiento de que
ge liiiha usurpado injustamente un derecho dominical
negociaba con el usurpa{h)r, quedaba sometido la misma,
pena qne el primer plagiario. Por consecuencia de los numerosos abusos qne se cometan albergando esclavos fugitivos, hubo de prohibirse en general posteriormente el
cambio de la propiedad de ls mismos mientras durase
la fnga, y la tentativa de este delito se castigaba imponiendo nmbos contratantes la pena del plagio.
El intiguo Derecho no conceda otra proteccin
contra los nsurpdores del derecho dominical ms que e!
pi'oceso de libertad que por va de privilegio podan entablar unte los decemviros aquellos hombres libres
quienes contra derecho se les tratara como esclavos; al
dueo quien se le hubiera robado algn esclavo le
conceda la acciu de hurto, pues los requisitos 6 elementos constitutivos de esta accin coincidan esencialmente con los del phigio. En ambos casos otorgaba la
ley fabia, lo que parece, una accin popular de multa.
Todo ciudiidano poda en este caso presentarse como demandante ante el pretor, y al reo convicto del delito, lo
mismo que los asociados con l en compa (I, p. 238)
poda imponrsele una umita de 50.000 sestercios, cantidad qne iba psirar al Erario despus de deducir una
pirte ptira el actor. Eu el caso de que hubiera tenido
parlicipacin en este delito algn eschivo, no era posible inninintirlo dentro de los diez aos siguientes. En
tiempos pitstei'iores, probablemente eu los de Cnracalla,
se prescribi que el delito principal fuese tratado por el
procedimiento crimiiuil, pero aumentndose la pena, que
partir de enttmces, fu, regidarmente, la de relegacin
y de cunfiscacin de la mitad de los bienes tratndose de
personas de la clase superior, y la de trabajo en las mi-

238

Usurpacin del derecho dominical (PLAGIM).

El plogiumnB llamado, lo que parece, de la voz
griegn tXYto-, torcido, empleada tambin en sentido moralfu un delito tolerado todava en la poca republicana, inn cuando estaba pi-ohibido por la ley fabia, de
fecha desconocidi; y consista, unas veces, en usurpar
dolostinente y contra la voluntad del robado los derechos dominicales que un ciudadano romauo tuviera sobre
otro ciudadano romano 6 sobre algn liberto de un romnno cuando el liberto perteneciera la clase de los latinos de los deditioios, y otras veces, en usurpar dolosamente y contraa voluntad de su dueo los mismos derechos dominicales de un ciudadano romano sobre sus
esclavo?; por el contrario, no estaba.n comprendidas
dentro de esta ley Ins usurpaciones de los dei'echos dominicales que se ejercieran sobre los peregrinos libres,
incluyendo entre atos los latinos, sobre los esclavo
de un peregrino. Originse este delito consecuencia de
la aniirqua social reinante en Italia dnriinte los ltimos
tiempos de liv Ecpblica, y su objeto deba ser poner
coto los robos de hombres y de escbvos, qne la sazn
eran corrientes, y cn)'a comisin se dediciibiin, segn
parece, verdaderas couipjias y empresas. Para que el
delito existiese era indifeieute, desde el punto de vista
legiil, el modo como se hubiese ejecutado la apropiacin;
tambin era indiferente el que el plagiator ee hubiera
apoderado del esclavo contru la voluntad, de ste, 6 ea

240

EL DESECHO PENAL BOUANO

as, y tambin la de muerte, si se trataba de personas

de clase humilde. Por eso, la ciencia jurdica de la poca posterior colocaba el plagio entre los delitos sometidos procedimiento criminal.
La venta de un hijo por el padre que lo tuviese eti
su potestad no era considerada como caso de plagio. Se<^n el sistema antiguo, semejante aoto era legtimo,
por formar el hijo parte de la propiedad del padre, y
aunque es cierto que no se poda privar al hijo de su libertad poltica, tambin lo es que se le poda someter aS
poder dominical con. arreglo al Derecho privado. En los
'empos posteriores, la venta de los hijos fu considerada como merecedora de censura; sin embargo, lo sumo,
je la estimaba como un abuso del derecho indiscutible
de patria potestad. La antigua concepcin de sta se hallaba tan viva todava en dichos tiempos, que ni siquiera
poda ocurrirse que nadie que vendiese su hijo se le
castigara como ladrn de la libertad del hijo vendido.

CAPTULO IX

OFENSA PERSONAL CiniuriaJ

Lo opuesto al Derecho, ius, no en su sentido tico,

sino en el poltico, era en Roma la injusticia, iniura.
Esta derivacin de la palabra responde al sentido esencialmente negativo en que principalmente se haca uso de
ella, limitndolo las relaciones reguladas por el Estado.
Pero tcnicamente se daba dicha voz un significado
ms restringido, aplicndola con sentido positivo las
ofensas causadas a u n tercero en su cuerpo en sus cosas,
en contraposicin la apropiacin ilegtima de cosas
ajenas, sea elfurtum. Como consecuencia de esta contraposicin, al desarrollarse posteriormente el Derecho,
se dividi la iniuria en iniuria simplemente, sea ofensa antijurdica causada la persona, j damnum iniuria,
6 dao causado injustamente en las cosas, partiendo, al
efecto, de la idea de que, en el primer caso, no se deba
atender sino la imposicin de penas, mientras en el
segundo haba que procurar, ante todo, la indemnizacin del dao. En esto estribaba la triparticin del delito privado. En el presente captulo hemos de ocuparnos,
ciertamente, del amplio concepto antiguo de la iniuria;

EL DBBBCHO PBKAi:. BOUANO

POB TEODORO MOMMSEN

pero de lo que trataremos principalmente ser del concepto estricto de la misma en cuanto ofensa personal,
concepto del que quedan excluidos los daos en las
cosas.
Las Doce Tablas, lo mismo que coaincaron las normas relativas los otros delitos privados, codificaron
tambin las relativas ste, y esas normas han llegado,
en lo esencial, basta nosotros. La legislacin de los tiempos posteriores apenas si se fij en este delito, salvo un
acuerdo del pueblo propuesto por Sila y que no hizo sino
variar el funcionamiento del tribunal que haba de entender en ciertos casos de injuria; si la figura de dicho
delito sufri algunas trasformaciones, fueron stas debidas la interpretatio y las consecuencias que se sacaron del Derecho de las Doce Tablas, lo que es lo
mismo, al sistema judicial de los pretores. El mismo
Derecho imperial limitse en esta materia cambios pUT
ramente procesales.

corporaciones, aun cuando la injnria fuera dirigida la

TCZ contra diferentes personas fsicas, por cuanto los
miembros que componan aqullas no se les consideraba
entonces como seres individuales; sobre todo, era imposible causar injuria al Estado {II, p. 47), ni otras personas que no eran tales sino por ficcin jurdica. De otro
lado, el concepto de la persona no hay que entenderlo
polticamente, pues entraban dentro de l los extranjeros sin limitacin alguna, y tambin los esclavos, en
cuanto que las injurias inferidas stos se consideraban,
como causadas su seor. Menos todava era necesario
para ser persona la capacidad de obrar; aun loa locos y los
menores podan en este respecto ser sujetos pasivos de la
ofensa.Aun cuando entraban dentro del concepto de la
injaria, no eran consideradas como delitos privados las
que se infirieran los magistrados de la Repblica, y
posteriormente al emperador, por la razn de que estas injurias se las persegua como crmenes contra el
Estado.

242

Iniuria era la ofensa intencionada ilegtima la

personalidad de un tercero. Lo primero, por consiguiente, de que tenemos que ocuparnos es de averiguar qu
es lo que debe entenderse por ofensa la personalidad,
y despus, de cul sea el dolo que se requiere pava este
delito, lo que es lo mismo, la intencin injusta con
que la ofensa la personalidad ha de ser ejecutada.
La personalidad cuya ofensa 6 lesin constituye la
injnria era la personalidad fsica, en el sentido que dejamos explicado en el libro primero (I, p. 72). Como la
muerte hace cesar esta personalidad, un vivo poda ser
injuriado tomando como instrumento para la ofensa un
muerto, pero al muerto mismo no se le poda injuriar;
nicamente al caso de la herencia yacente es al que se
bata extetisiva la ficcin de la personalidad, aun por lo
relativo la injuria. Tnmpoco podan ser injuriadas las

343

Segn parece, en el Derecho ms antiguo no se consideraba como injuria punible ms que la lesin corporal,
1 hecho de ponerle uno la mano encima otro. En general, la iniuria de las Doce Tablas-aun prescindiendo
de la amplitud que se le dio aplicando su concepto al
dao en las cosas, como veremos en el siguiente captulose diferenciaba tericamente de la iniuria regulada
por el Derecho de los tiempos posteriores, en que la primera era la lesin corporal, cuyo autor pudiera ser responsable legalmente de ella, y la segunda era la ofensa
cansada dolosamente la personalidad; de modo que el
concepto de aqulla era, por un lado, ms amplo que el de
sta, toda vez que abarcaba las lesiones corporales culposas (II, p. 252-253); pero por otro lado era ms restringido, por cuanto exclua toda ofensa la personalidad

BZ. DSBECHO F2NAL BOUANO

p o n TEODOKO MOMMSSN

que no fuese una lesin corporal. De los tres grados de

injuria establecidos por el Cdigo de las Doce Tablas, y
de loa cuales hablaremos al tratar de las penas, saber:
la mutilacin, la fractura de bueao y la iniuria meramente, parece que esta ltima era la que designaba la
verdadera injuria real, porque de no ser as, habra que
admitir que los elementos constitutivos de este delito
eran muy amplios ilimitados, cosa que se armoniza
mal con el carcter concreto y positivo del antiguo c6digo, donde, por otra parte, se da el nombre de infamia^
y como casos de infamia se les trata, las pocas injurias no consistentes en lesiones corporales, que en ese
cdigo encontramos. La nica aplicacin de esta ley
penal que nosotros conocemos se refiere tambin un
caso de golpes lesiones corporales.
Pero las cosas no pudieron continuar en tal situacin; consuetudinariamente ae fu ampliando, ya que no
el concepto mismo de la injuria, el nmero de caaos en
que poda entablarse la accin correspondiente. Entonces ya la personalidad poda ser ofendida de tres maneras: en su cuerpo, en su condicin jurdica 6 en su honor. No haba palabra que sirviera para designar tcnicamente estas diversas categoras de hechos. El concepto de injuria se limitaba en uu principio, como queda
indicado, las lesiones corporales; pero una vez ampliado el crculo de los hechos que daban lugar la accin de injuria, no eiiata una voz tcnica que designara adecuadamente nuestra verdadera injuria corporal.
La segunda clase mencionada de hechos injuriosos ui
siquiera poda aer designada con una palabra especial,
pesar de que realmente eran injurias de importancia
grande. T cou respecto las ofensas del honor, se aplic
!a palabra conuwiMn, eu su restringida significacin primitiva, que despus (II, p. 250) explicaremos,hacindose

uso de ella sobre todo cuando la ofensa se infera verbalmente; pues si bien es cierto que la voz contumelia abarcaba legalmente las ofensas contra el honor, sin embargo,
el sentido tico que ese trmino se le daba trascenda
de la esfera jurdica. Es tan poco acertado el restringir
la iniiria romana las ofensas contra el honor, cuanto
que ni permite hacerlo el nombre bien trasparente que
este delitoreciba, ni tampoco las primitivas y ms importantes aplicaciones que del mismo se hicieron; es muy
probable que hasta una poca en que se hallaba bastante adelantada la evolucin del Derecho, no se hiciera extensiva la accin de injuria las mentadas ofensas
contra el honor.

24A

245

Pero si las Doce Tablas concedan incondicionalmeute una accin de iniuria las vctimas de lesiones corporales, cuando, ms tarde, los pretores hicieron tambin extensiva dicha accin las vctimas de ofensas
que no recayeran eu el cuerpo, la concesin no tuvo un
carcter absoluto incondicional. Ms bien se debe decir que, en punto este delito, predominaba de la manera ms amplia el arbitrio judicial, y que los magistrados, teniendo muy atinadamente en cuenta los abusos
que podan cometerse en el particular de que se trata,
sobre todo en materia de responsabilidad judicial por
causa de ofensas al honor, no solan conceder la accin
de injuria sino en los casos ms evidentes y notables
{aparte de los de lesin corporal, para todos los cuales
otorgaba una accin, segn queda dicho, la ley de las
Doce Tablas), atenindose en cuanto los dems las
circunstancias especiales que los rodearan, para, en vista de ellas, conceder denegar la accin de injuria. En
ningn otro delito se advierte semejante desigualdad;
todo hurto y todo dao en las cosas daba lugar accin,
no as toda injuria. De esto dependa el contraste esta-

246

BL DEBSCHO PENAL BOUANO

blecido, DO por el edicto, sino por la jurisprudencia, entre la injuria grave (xniuria atroz) y la leve {iniuria le~
vis)y incluyndose entre las de la primera clase todas laa
lesiones corporales y adems todas las ofensas en que
concurriesen circunstancias agravantes derivadas del
tiempo del lugar en que se realizaran, y muy especialmente de las relaciones de piedad de las diferencias
de condicin social existentes entre ofensor y ofendido,
como pasaba con las injurias del esclavo contra su seor, del liberto contra el que le Hubiese manumitido y
del hijo de familia contra su padre. En el caso contrario, es clecii-, cuando, por ejemplo, el injuriante fuera el
manumitente y la vctima fuese el manumitido, no se
conceda accin para perseguir aqullos ms que si las
injurias revistieran especial gravedad. Por lo tanto,
erau injurias graves aquellas para las cuales tenan que
conceder los tribunales una accin con arreglo las
leyes, 6 en que DO era fcil negarse otorgarla; y eran
leves aquellas otras respecto de las que el pretor estaba
facultado para conceder denegar su arbitrio dicha
accin, en vista de las circunstancias. De consiguiente,
los imites entre ambas se hallaban establecidos en parte por la ley, y en parte haba ido fijndolos, cuando
ms, la prctica de los tribunales.
Si ahora procuramos determinar, no ya lo que los
romanos entendan por iniuriala mayor parte de cuyos actos constitutivos se trataban ms bieu por el procedimiento de los delitos de lesa mijestad, en cuanto
ofensas al emperador, que como delitos privados de injurii,sino en qu casos poda entablarse la correspondiente accin, hemos de preguntarnos, ante todo, ai
cada hecho concreto de injuria haba de aplicarle el pretor una determinada ley, por lo menos una determiuada regla del edicto, si, por el contrario, de los tea-

POB TEODOBO JI0MM9BN

247

+ onios de los libros de Derecho no resulta ms sino

los pretores daban la accin de injuria para el caso
controvertido y la teora aprobaba este modo de proceder Pocas partes del Derecho privado fueron tratadas
con tanta agudeza terica y con tanta penetracin prctica como sta, y pocas tambin quedaron tan intactas
como ella en el general desmoronamiento jurdico efectuado en los tiempos del Imperio.
l.o T a las leyes de las Doce Tablas no incluan en
el concepto de la iniuria el homicidio, ora recayese en
persona Ubre, ora en no libre, pues la destruccin de la
persona no era considerada como ofensa la misma.
Cuando la muerte hubiera sido intenciona!, se castigaba al autor de ella, igual si hubiese sido consumada que
si slo hubiera quedado en grado de tentativa, con arreglo la ley sobre el homicidio; cuando sin intencin,
pero culpablemente, se hubiera dado muerte un individuo libre no libre, el hecho era considerado como
caso de dao en las cosas.
2. La juwna, segn las Doce Tablas {II, p. 252-253),
consista en la lesin corporal inferida una persona, lo
mismo libre que esclava, sin que hubiera distincin entre la causada intencionalraente y la originada por simple imprevisin. Segn el Derecho de tiempos posteriores, solamente se conceda la accin de injuria en caso
de que se hubiese producido intencionadamente alguna
lesin corporal alguna perturbacin espiritual; las injurias no intencionales se trataban entonces como daos en las cosas. En el Derecho pretorio no se negaba la
accin de injuria por causa de lesiones corporales causadas intencionadamente algn individuo privado de libertad; ain embargo, esa accio no se hallaba incluida
de un modo especial en el edicto, porque se consideraba
ordinariamente el hecho como caso de dao en las cosas.

348

SI9

EL PEBECHO PENAL BOKAMO

POB TEODOBO UOUUSEN

3 . ' El Derecho de las Doce Tablas, y tambin la ley

de Sila tocante las injurias, concedan una accin de
esta clase siempre que se hubiera causado un hombre
libre una injuria real, esto es, siempre que se hubiera
pasado vas de hecho, pero sin producir dao corporal;
esto era lo que se denominaba tcnicamente empujar
(pulsare) j golpear {verberar}. Hzose esto eitensivo
tambin las amenazas de causar una de estas formas
de injuria.
4.** Para los casos de injuria real violenta cometida
contra individuos no libres, pero sin producirles dao
corporal ni disminuir el valor del injuriado, especialmente cuando se les atormentaba, el edicto pretorio conceda, por regla general, la accin de iajuria.
5.^ E n caso de que se hubiera cedido algn individuo, libre no libre, para fines inmorales obscenos,
se daba una accin de injuria quien los tuviera bajo
su potestad, mientras que la persona seducida se le
negaba esta accin si la seduccin hubiera sido consentida por ella.
6. Por las noticias que la tradicin nos ha trasmitido, no nos es posible saber desde cundo y hasta qu
punto quedaran incluidos en este delito privado los
atentados al pudor. Estos atentados, contra personas
de ambos sexos, caan fuera de la iniuria, en cuanto
que los mismos, lo menos en los tiempos que nosotros
conocemos, eran castigados coma delitos pblicos.El
estupro de una mujer que hubiera nacido libre, ora
estuviese casada, ora no lo estuviese, si se hubiera ejecutado con el consentimiento de ella, contitua, sin duda
alguna, una iniuria para el marido para la persona quo
la tuviera bajo su potestad, y aun cuando es difcil que
las Doce Tablas extendiesen este caso el concepto de
injuria, lo es asimismo que el pretor, durante la Rep-

blica conceda en tales ocasiones una accin por injuria (II, p. 162). Otra cosa sucedi despus que la ley de
_Augusto sobre el adulterio y el estupro introdujo e'
procedimiento criminal para estos delitos.Lo propio
es de suponer quo sucediera con la pederasta, despus
de la promulgacin de la ley scantinia (II, p. 173).Por
lo tanto, la accin por injuria qued subsistente slo
para el caso de atentado al pudor contra un nio nacido
libre y que se hallare en edad en que todava no poda
cometer delitos; pero como las dichas leyes no consideraban punibles los hechos que se referan ms que
cuando hubieran sido consumados, de esa accin de injuria se haca uso, ante todo, para pedir la represin de
la tentativa del delito de que se trata, cuando recayese
sobre una mujer libre 6 sobre una nia libre, de conducta honesta. Y esto se hizo extensivo luego aun todo acto
que ofendiera el pudor de una mujer honrada. En el
edicto del pretor se consideraron como especialmente
sometidos esta regla todos aquellos actos que ofendieran las conveniencias la honestidad pblica, las uniones obscenas en la va pblica, el emplear pblicamente
palabras torpes y el perturbar las uniones sexuales.
7. La ley Cornelia ordenaba el empleo del procedimiento penal agravado para Jos casos de ofensa al derecho domstico, siempre que hubiera sido realizada violentamente, y preciso ser aadir que cuando la hubiese
practicado un individuo libre. Equiparbase ai que hubiera perturbado la paz domstica aquel otro individuo
que hubiera violado el domicilio ajeno (derectarius). El
propsito de robo era lo que tales personas sola determinarlas entrar en el domicilio ajeno, pero esto no se
poda castigar como hurto.
8.** El causar perjuicios incomodidades domsticas,
por ejemplo ensuciando las aguas, espe?ialmente cuan-

260

BL DKaBCHO PBNAL BOUANO

do anduviera comprometido en ello el inters pblico.

9. El tratar un conciadadano como si no tuviera
iguales derechos que los dems, v. gr., no;'econocindole
eu libertad, sus privilegios de clase y condicin social,
6 aprisionndole, excluyndole del goce que corresponda todos los ciudadanos en el campo publico, desposeyndole de su haber, impidindole el libre nao de
su propiedad, queriendo comportarse con l como si
fuere un insolvente. La publicacin anticipada de un
acto de ltima voluntad ajena era tambin considerada
como ofensa dolosa la personalidad.
10. Las Doce Tablas castigaban con rigor el cantar
pblicamente cnticos ofensivos para alguien [carmen
famosum). No se diferenciaba esencialmente de este caso
el convicium en su primitivo sentido, y que consista en
hacer manifestaciones injuriosas contra alguna pei-sona
delante de su propia casa y en tumulto. Luego que la
escritura fu facilitando cada vez ms la publicidar], empez hacerse uso del escrito difamatorio {lihellus famo6us) como medio de ofender, al lado del cntico difamatorio, y aun con preferencia ste. Eran igualmente
punibles la exhibicin, la lectura pbliaa y la difusin
de los insultos causados. El anonimato y el seudonmato
agravaban el delito cometido por medio de escritos insultantes difamatorios; valindose de annimos y seudnimos se cometieron gi-aves abusos, especialmente en
los tiempos posteriores del Imperio, y por eso Constantino y los emperadores que le sucedieron castigaron con
las penas ms graves los que ensearan y difundieran
los referidos annimos y seudnimos, aun cuando las imputaciones que en elIose hiciesen fueran verdaderas.
Este delito, cuj-o elemento fundamental no consista legalmente en la cualidad de la ofensa inferida, sino en la
publicidad dada al cntico hacindolo pasar de boca en

POR TKODOBO HOHlfSBN

251

boca al escrito hacindolo pasar de mano en mano, estaba considerado y castigado en las Doce Tablas, no
como ofensa inferida un particular, sino como hecho
peligroso para el Estado; y aun en loa tiempos posteriores no desapareci esta concepcin, segn veremos al
hacer el estudio del procedimiento y la pena correspondiente al mismo. Pero como el pretor, al interpretar y
aplicar las disposiciones de las Doce Tablas, las modificaba y haciendo uso de estas facultades suyas introdujo
en BU edicto el convicium como uno de los hechos que daban origen la accin por injuria, claro est qne desde
entonces los cnticos y los libelos difamatorios quedaron incluidos en el crculo de los delitos privados de
injuria.
11. En los dems casos de injuria en que la concurrencia de circunstancias agravantes aumentara la delictnosidad del hecho, ya por razn del lugar 6 del tiempo
en que se cometiera, ya por la condicin de la persona
lesionada, el magistrado poda conceder no su arbitrio la accin correspondiente de injuria, segn queda
dicho (II, p. 245). Para hacer el estudio jurdico de la
accin por causa de injuria, tiene ms importancia que
nombrar los varios casos singulares de esta clase de que
nos habla la tradicin, y de los cuales slo merece ser
mencionado el de que un vivo fuese nombrado eu escena
por un vivo; tiene, decimos, ms importancia que esto, el
hecho de haber colocado en lugar secundario las ofensas
causadas por medio de discursos injuriosos 6 por medio
de actos anlogos stos. Fcil era que el lengunje extendiese la calificacin de convicium, desde las injurias
causadas colectivamente y en tumulto las injurias verbales cometidas por uno solo; y en efecto, no dejan de
encontrarse algunos casos de esta especie entre las acciones entabladas por injuria; sin embargo, parece que

982

POB TBOCOBO U0UM8SN

EL DEBEGHO PENAL BOHANO

fu regla general el denegar la accin correspondiente

cuando el hecho no hubiera revestido cierta publicidad
6 no se hallare interesado en el misoio el orden pblico.
En general, las fuentes que hasta nosotros han llegado
observan un elocuente silencio tocante las injurias
causadas en el comercio privado 6 por medio de la correspondencia particular.
Resulta, pues, que segn el Derecho de los tiempos
posteriores, el pretor, interpretando y aplicando como
bien le pareca la ley de las Doce Tablas, conceda una
accin en los casos de injuria real y en aquellos otros en
que se hubiera difamado alguien mediando publicidad y tumulto, y que tambin se conceda dicha .accin,
con arreglo la ley de Sila, en caso de que hubiera sido
ofendido violentamente el Derecho domstico. Para algunos otros pocos casos, sobre todo para cuando ae hubiera causado una ofensa pblica al honor de una mujer
honrada, el pretor otorgaba en su edicto una accin con
carcter general, de una vez para todas; en todos los dems casos los pretores se reservaban el derecho de conceder denegar la accin con arreglo lo que los correspondientes demandantes alegaran para pedirla.
Una vez que ya queda dicho cul era la ofensa la
personalidad, constitutiva de la esencia de la injuria,
veamos ahora de determinar el propsito antijurdico
con que la dicha ofensa haba de ejecutai-se, y que era
tambin otro de los elementos necesarios del delito que
nos ocupa. Desde luego, es ms que dudoso que las Doce
Tablas exigieran la presencia del propsito dolo indicado para que hubiese injuria. Ya entonces no se impona pena los autores de lesiones corporales casuales 6
accidentales, por analoga con lo que pasaba en los caaos
de homicidio accidental; pero cuando en tales casos so
acudiese por modo extraordinario al Derecho penal, dif-

253

imente se distinguiran en l entonces las lesiones dolosas de las culposas. En este estudio prescindimos de las
ltimas, dejndolas para el captulo siguiente.Segn
Q\ Derecho de los tiempos posteriores, la injuria no poaft cometerse culposamente; para que existiera, se haca
precisa la ofensa jurdica intencionada.Por lo tanto,
no tena lugar la accin de injuria en los casos siguientes:
1 Cuando el hecho lo hubieran ejecutado individuos no susceptibles de imputabilidad, v. gr., locos
infantes.
2." Cuando se realizaran actos cuyo fin no fuese violar el Derecho. Era, por consiguiente, lcito descubrir
hechos nocivos, siempre que el fin con que se ejecutasen
fuera otro que el de deshonrar ofender nadie.
3.* En todos los casos en que se realizaran actos permitidos por el Derecho, como cuando se ejercitara el
derecho de punicin domstica, y en general siempre que
se tratara de castigos impuestos por el jefe de familia,
cuando los magistrados castigaban dentro de sus atribuciones. Ni siquiera se admita la injuria cuando el castigo se hubiese impuesto mediando error, v. gr., castigando un individuo Ubre que se juzgara ser un esclavo
propio. Este era tambin el caso de la legtima defensa.
Qu haba de entenderse por tal, era cosa que dependa
de las costumbres, y en cada caso concreto, del intrprete de stas, sea del magistrado correspondiente. Tal
fu la causa de que le f aera denegada la accin los banqueros por las injurias reales sufridas por los mismos durante los juegos de azar, y tal fu sobre todo la razn
por la que los adlteros se hallaban, por decirlo as, priTados de toda proteccin jurdica contra las injurias que
se les infirieren. En la poca republicana se ejecutaron
impunemente, en estos casos, las ms graves lesiones
ci

254

KL DKBBCHO PENAL BOUANO

POB TEODOBO UOHUSBIT

corporales, y el mismo Derecho de los tiempos imperiales tena establecido el principio segn el cual, estando
permitido el homicidio en caso de adulterio {II, pp, IONIOS), deba quedar igualmente impune todo abuso en
esta materia. Adems, en la ley de Augusto sobre el
adulterio se prescriba expresamente que al adltero
cogido infraganti poda el ofendido tenerle sujeto por
espacio de veinte horas.
4.** El consentimiento del agraviado exclua la accin,
cuando lo que se cuestionara fuera ese consentimiento.
Pira la existencia de la injuria era indiferente, por
el respecto jurdico, el que se hubiera puesto directamente de manifiesto la intencin de ofender al perjudicado, que se hubiera inferido esta intencin por medios indirectos. Estos medios indirectos podan recaer sobre algn objeto, v. gr., sobre una imagen, 6 bien sobre
uua persona, por ejemplo, cuando se ofendiera la esposa, al liijo, al siervo, con intencin de injuriar tambin, y hasta en primer trmino, so marido, pjidre 6
seor. Requerase, sin embargo, en estos caaos, para que
hubiera ofensa indirecta, que el injuriante hubiera tenido conocimiento de las relaciones existentes entre el injuriado y las cosas personas referidas, y por tanto que
no pudiera menos de saber que la ofensa recaa sobre el
primero. No dndose esta condicin, y por lo tanto, ai
no pudiera decirse que haba injuria indirecta, es difcil
que el marido, el padre ni el seor del Injuriado pudieran ejercitar accin alguna, lo menos segn el Derecho antiguo.

1 procedimiento privado y en representacin, aquellos

tuvieran bajo su potestad las mentadas personas.
Sin embargo, al hijo de familia se le concedan facultades en determinadas circunstancias, para ejercitar por
61 independientemente de su padre la accin que nos
ocupa.
La injuria intentada, pero no consumada, no era punible.
Tambin aqu los instigadores y auxiliares del delito
eran jurdicamente equiparados al autor autores principales de l. Si el esclavo lo cometiere por orden de su seor ambos eran considerados como coautores (I, p. 85),
"En el antiguo Derecho penal, no se inclua dentro del
campo de los delitos pblicos ninguna otra injuria ms
que la causada por meJio de cnticos de escritos oprobiosos, y aun stas no eran consideradas como delitos
pblicos,segn j a s e ha dicho(II, p. 250), como tales injurias, sino en cuanto constituan una lesin de las obligaciones del ciudadano. El cntico injurioso debi de
ser, por consiguiente, uu delito sometido'tpo iure al procedimiento de los Comicios con el magistrado; pero no
tenemos noticia alguna de que efectivamente se aplicara
este caso tal procedimiento, y aun es posible que cayera eu desuso desde muy pronto. Tampoco, al trasformarse durante el ltimo siglo d l a Repblica el procedimiento criminal, se atribuy este delito la competencia
de ninguno de aquellos tribunales de jurado; en cambio,
el pretor lo incluy entre los hechos que se sujetaban al
procedimiento privado (11, p.251). Un senadoconsulto de
la poca de Augusto fu el primero que, retrocediendo
la concepcin originaria de este delito, incluy los cnticos y los escritos injuriosos entre los crmenes de lesa
majestad.

Como las personas Ubres que estuvieran sujetas la

potestad de otra no tenan, como tampoco las no libre
(II, p. 243), derecho para interponer acciones jndicialei,
cuantas hubiera que ejercitar por las injurias inferidas
las personas de referencia tenian que hacerlas valer, por

255

La pena con que las Doce Tablas conminaban este

256

BL DBBBOHO PENAL BOUANO

FOB TBODOBO HOlOISBIi

delito r a l a capital y, adems, la prdida de la testainentifaccin, la prdida del derecho de prestar testimonio y de mantener el ya prestado, y, por consiguiente,
la prdida del dereeho de ser testigo. No nos corresponde ahora dilucidar si esta ltima pena estaba reservada
para el caso de que no se ejecutase la capital, 6 si, como
suceda con la prdida del derecho de ciudadan en el
caso de perduelin, se consideraba como ligada al delito
mismo, produciendo efectos retroactivos en caso de que
el agnte fuese condenado. Al reproducirse con los emperadores el procedimiento capital, hicironse extensivas al delito que nos ocupa las penas sealadas para los
casos de lesa majestad; sin embargo, en la poca anterior Constantino no se impuso nunca pena superior
la de relegacin y, en todo caso, la de deportacin.
Los posteriores emperadores castigaron con la pena de
muerte los libelos injuriosos annimos. Tambin la prdida de la testamentifaecin est todava considerada
como derecho vigente en los Cdigos justinianeos.
A la vez que del procedimiento pblico por causa de
esa majestad, en caso de injurias inferidas por escrito,
poda tambin hacerse uso de la accin privada de injuria; pero ai se hubiera seguido ya cualquiera de los dos
procedimientos, no poda entablarse el otro.
Fuera del caso del libelo infamatorio, todas las dems injurias se sustanciaban, segn el Derecho antiguo, por la va del procedimiento privado; as suceda no
slo con arreglo las Doce Tablas, sino tambin segn
el edicto pretorio y segn la ley Cornelia. El juicio ste,
en el cual no era utilizable el concepto de reparacin
indemnizacin del dao causado, no tenia por objeto
ms que lograr que se impusiese una pena, bien hubiera
ella de consistir en otro mal dolor del reo, bien en una
pena pecuniaria.

Segn las Doce Tablas, el proceso se entablaba, lo

mismo que en los otros delitos privados, por medio de
una tentativa 6 peticin de expiacin reparadora, la cual
no estaba mencionada expresamente en la ley ms que
para los casos ms graves. No conocemos ninguna especialidad de estos juicios.La pena era, para los casos
ms graves de injuria admitidos por las Doce Tablas, la
de mutilacin, si se tratara d un individuo Ubre, el taIi6n retributivo (talio); para los casos de lesiones corporales con fractura de hueso, una multa fija de 300 asea
( = 75 pesetas?), si se tratara de un individuo libre, j
la mitad, si de un esclavo; para todos los dems casos de
injuria, bajo cuyo concepto entenda probablemente la
tey todo hecho que consistiera en poner encima la mano
un hombre libre (II, p. 243), una. multa fija de 25
ases ( = 6,25 pesetas?).

257

Estas disposiciones dejaron de ser adecuadas para e!

nuevo estado de cosas creado posteriormente. Se sigui,
sin duda, condenando al talin; pero es seguro que,
como consecuencia de ello, ya desde bien pronto hubo
de restringirse la facultad antigua de poderse uno tambin tomar libremente la justicia por su mano, haciendo
que no se ejecutara la sentencia condenando al talin,
sino que en la mayor parte de los casos el tribunal mandase sustituir dicho talin por un equivalente en dinero,
y del propio modo se conminaron tambin con penas
pecuniarias as las dems injurias enumeradas por la ley
como aquellas otras que posteriormente fueron protegidas por -una accin, gnicias la amplitud con que se
interpretaban las disposiciones legales. Tampoco la ley
Cornelia fu ms adelante en este punto. Las penas pecuniarias fijas sealadas por el antiguo Cdigo de las
Doce Tablas eran tan poco aplicables y tan poco aplicadas como el talin cuando cambiaron las relaciones so17

268

BL DERECHO PENAL BOMANO

cales, pues ni el cambio de estas relaciones, ni tampoco

la circunstancia do acusar una culpabilidad moral muy
diferente los varios autores del delito que nos ocupa,
consentan imponerlas. En las prescripciones jurdicas
de tiempos posteriores no encontramos tampoco penas
de stas sino en algn caso aislado; por ejemplo, en el
edicto pretorio para el caso de que el patrono fuese citado juicio por el liberto; lo general era que las multas se impusieran tomando en consideracin las particulares circunstancias de cada hecho.
AL demandante era quien de derecho corresponda
determinar la suma de dinero que se le haba de entregar como equivalente de la ofensa recibida. Pero en los
casos ms graves se solicitaba del pretor que fijase su
arbitrio, previa inspeccin ocular si lo creyera necesario, la cantidad que haba de depositar el demandado en
concepto de fianza (vadimonium) para responder en su
caso de las resultancias del pleito, y entonces el demandado peda por medio de la accin una cantidad igual
la de la fianza, estando, pues, autorizado hasta cierto
punto por el magistrado para hacerlo as. En los casos
leves, el actor, sin necesidad de la autorizacin dicha,
fijaba su arbitrio la cuanta de la demanda penal.
Como el procedimiento deba ser rpido, el tribunal
se formaba generalmente de recuperatores. Pero para
los casos de injuria real, siempre que ambas partes litigantes fueran personas libres (II, p . 248), y para los de
perturbacin de la paz domstica (II, p. 249), con la misma limitacin sin duda alguna, la ley Cornelia encomend el conocimiento de los respectivos asuntos un consilium dirigido por un quasimagistrado, con lo que lob
juicios por injurias se aproximaron los verdaderos juicios criminales, del propio modo que tambin se concedi
el derecho de funcionar como demandantes ausa(lores

POB TEODOBO UOUUSEN

259

ea ellos loa hijos de familia, quienes eran incapaces

para ejercitar la accin civil. Sin embargo, el juicio de
referencia era tambin considerado como juicio privado,
por cuanto no se reconoca todo el mundo el derecho
de ejercitar la accin correspondiente, lo cual constitua
el carcter esencial del iudicium publicum, sino que el
nico que poda interponerla era el lesionado mismo
(I, p. 365)' La presidencia de estos juicios la desempeaban, bien el i>retor civil que los instrua, 6 bien probablemente un sustituto, segn pasaba en las causas por
coaccin, conforme se ha visto (II, p. 137). La ley exclua
la intervencin de los recuperatores en estos procesos
por injurias, y por esto se les hizo pasar al edicto de los
pretores; pero, segn una constitucin de Severo, poda
hacerse uso de la accin pretoria v, al mismo tiempo, de
la reconocida por la ley Cornelia, aun con respecto las
categoras excepcionales de injurias.
La demanda tena siempre por objeto pedir una suma fija de dinero. En los casos en que se ejercitara la
accin Cornelia, el tribunal se vea obligado atenerse
l a demanda, nopudiendo hacer otra cosa sino absolver
al demandado condenarle lo que de l se peda, pues
el hecho de seguirse la causa ante un eonsilium constitua una dificultad esencial para hacer la tasacin del
asunto. En el procedimiento por recuperatores no exista
tal obstculo; pero en el caso de que el pretor hubiera
hecho indicaciones tocante el valor de la cosa, el tribunal sola atenerse ellas al dictar su sentencia condenatoria. Por el contrario, cuando no hubiera ms que la
propuesta hecha por el actor, el tribunal poda su arbitrio disminuir el importe de la misma. En la accin
por injuria no era posible contraponer la litisestimacn
y la condenacin, y el tribunal se pronunciaba la vez
sobre el delito y sobre la medida penal.

2(>1

EL DBBEOHO PENAL BOHANO

POR TBODOBO HOU&fSEN

El condenado, adems de tener que pagar la multa,

quedaba infamado, debiendo recordarse al efecto que
esta accin no se conceda sin ms todo injuriado. Esta regla era extensiva las dems composiciones reconocidas por las leyes, siempre que las partes hubiesen
llegado ponerse de acuerdo sobre la cantidad que una
de ellas debiese entregar la otra.El que hubiera interpuesto una accin de injuria calumniosamente no quedaba de derecho sujeto la accin criminal por calumnia, pero era castigado con un rigor semejante como
se le castigara en virtud de la dicha accin.
Cada uno de los codelincuentes en este delito era
responsable por el importe total.Si hubiera sido un
esclavo el injuriante, quedaba sujeto las reglas de la
noxa.
La muerte del culpable extingua !a accin.
La tendencia limitar todo lo posible las acciones
por injuria no solamente se manifest restringiendo el
nmero de casos en que era permitido interponerlas, sino tambin poniendo trabas la sustanciacin de las
mismas. El pretor exiga la acumulacin de las injurias
conexas y la designacin precisa de ellas para entregar
la causa instruida los jurados. Al demandado le estaba
permitido delatar bajo juramento al actor, y tambin
se rehusaba ste la accin por injurias que de hecho
hubiera perdonado. Rehusbaselea en todo caso la accin de referencia los herederos del injuriado en caso
de que ste no hubiera llegado hasta el momento de la
ltiscontestacin. Solamente en el juicio pretorio por
causa de injurias era donde, por medio de tina accin
contraria {contrarium iudicium)^ se le impona al actor,
en el caso de que perdiera el asunto, una pena pecnniaria eonaistente en la dcima parte de la cantidad que l
haba demandudo. Aplicbase Ja accin que nos ocupa

la prescripcin breve plazo introducida por el pretor,

8 bien se la poda hacer entroncar con U ley de las Doce Tablas, con igual derecho que de esta ley se haca
arrancar la accin de hurto flagrante 6 manifiesto. En el
caso de condena, se sola tambin prescindir de la infamia, no obstante ser esta ltima una consecuencia jurdica de aqulla.
En la poca posterior, el delito de injuria fu considerado de un modo semejante al de furtum; continu
siendo permitido hacer uso con respecto l de la accin
privada, pero en muchsimos casos se empleaba un procedimiento criminal pblico que, pesar de recibir el
nombre de extraordinario, era en realidad un procedimiento cualificado por injurias. Prescindiendo de las faltas eclesisticas y de las ofensas la divinidad (II, pgina 79), se acuda preferentemente este procedimiento cualificado cuando se tratara de injurias contra autoridades y funcionarios; cuando se causaran en algn
escrito presentado dichas autoridades, principalmente
cuando en un escrito de apelacin se ofendiere al juez
de primera instancia.; cuando no se pudiera no se
debiera hacer uso del procedimiento civil, por ejemplo,
cuando el delito hubiera sido cometido por una persona
que no tuviera bienes bastantes con que responder por
un esclavo cuyo seor estuviese ausente. Sustancibanse
tambin por el procedimiento criminal, adems de los
casos de injuria primeramente tenidos por tales, los de
ofensas de los hijos sus padres, los de ataques la libertad {II, p. 250), perturbacin de la paz del matrimonio (II, p. 249), lesin del Derecho domstico (II,p. 249),
daos producidos en acueductos y otros delitos anlogos
{11, p. 249), instigacin un esclavo para fugarse al
asilo (II, p. 251), y en general todo escndalo desorden
pblico (I, p. 252); tambin se incluy en esta poca en

260

262

EL DEEBOHO PENAL BOHA.NO

el crcnlo de delitos que nos referimos el cntico injurioso (II, p. 256). Castigbase de igual modo pov el procedimiento criminal, en virtud de su analoga con la calumnia causada en un juicio pblico, el ejercicio malicioso de la accin de injuria (II, p. 260). Las injurias graves del Derecho antiguo no figuran, como tales, en esta
enumeracin, por lo dems meramente incidental, que
de memoria se hace de los casos particulares que se
aplicaba la regla de que se trata. Segn el Derecho justinianeo, adems de la accin civil se conceda en general una accin penal de injuria (II, p. 261), es decir, que
en cada caso concreto tena facultades el magistrado
correspondiente para acudir al procedimiento referido.
(Uando las autoridades no procedieran por s mismas,
sin excitacin de nadie, en virtud del conocimiento que
del delito tuviesen, sino previa denuncia, el procedimiento empleado era en la mayora de los casos sumario;
uo es que estuviera prohibido emplear las formalidades
de la acusacin, pero lo ms frecuente es que no se las
empleara. Las penas, si se excepta el caso de los libelos difamatorios annimos, se limitaban, por regla general, tratndose de personas de rango superior, al destierro temporal, y en ciertas circunstancias, la suspensin de profesin 6 empleo, y tratndose de individuos
de clase inferior, loa castigos corporales; los esclavos
se les flagelaba. Sin embargo, veces se impusieron
condenas ms graves.

CAPTULO X

DAOS

Las ofensas la propiedad podan ser de dos maneras: apropindosela y destruyadola causando en ella algn dao. De ambos modos poda atentarse tanto los
bienes de los dioses y los del Estado como los de particulares; pero si la apropiacin indebida de los bienes de
los dioses daba origen al sacrilegio, la de los bienes del
Estado al peculado, y la de los bienes de particulares al
hurto, la tradicin no nos muestra, al lado del concepto
jurdico general de los daos contra los bienes privados,
ningn concepto jurdico general que se corresponda con
el sacrilegio y con el peculado, si bien parece que en los
antiguos tiempos se designaba con la palabra tcnica molatio el dao causado en las cosas sagradas, palabra que
indica por su derivacin que en este orden, lo mismo que
pasaba eu el de los bienes privados, el dao en las cosas
sagradas se consider como punible, ante todo como he;ho de violencia coaccin. La tradicin nos muestra, sin
luda, algunos preceptos relativos los daos inferidos
'i ciertos templos singulares, ciertas vas pblicas y
iiertos acueductos, y relativos as bien otras violacio-

2S4

265

KL DEBEOHO PENAL AOHANO

POK TEODOBO UOUMSBN

nes jurdicas anlogas stas; pero carecemos caai completamente de reglas disposiciones generales sobre los
daos en los bienes de los dioses y en los bienes del Estado, con slo alguna excepcin tocante los sepulcros,
loa cuales, aun no perteneciendo propiamente la esfera del Derecho privado, debieron de ser incluidos en l
comenzar desde los ms antiguos tiempos de la Repblica. La causa de la escasez de disposiciones generales
que acabamos de referirnos debe atribuirse, menos todava a l a justicia administrativa que ejercan los censores
y otros funcionarios semejantes ellos, y en la cual no
ue haca uso, regularmente, del procedimiento contradictorio, que la costumbre de dar una ley especial y
concreta para cada impuesto 6 asunto pblico. El Derecho penal no debe desconocer esta materia de daos
causados en los bienes de los dioses y en los del Estado,
pero tampoco debe aventurarse construir una teora
fantstica sobre pocos insuficientes casos particulares;
lo que nosotros vamos hacer es intentar reunir y ordenar cuanto encontramos eu las fuentes respecto de la
materia.

fluiera que se fijaban preceptos contra el robo y el dao

al ejecutar estos actos, es posible que tuviesen tambin
fuerza obligatoria aun en el caso de que se llevaran
cabo puramente en forma de dedicacin. Todo templo
teoa sus propias reglas; pero en los tiempos posteriores, al hacerse las dedicaciones, sola recordarse la antigua dedicacin del templo de Diana sobre el Aventino,
de manera que, segn parece, el sistema de reglas que
respecto de este templo regan vino convertirse con el
tiempo en sistema sacra! general. Pero de todo esto no
nos h sido conservado nada. Por otra parte, es preciso
reconocer que, en el Derecho sacral, los daos, como se
explica perfectamente, se conceban como teniendo un
carcter ms intensivo que en el Derecho privado; as
que, no slo era punible toda suciedad producida en terreno consagrado, sino tambiu toda edificacin 6 cualquier otro modo de aprovechamiento de ese terreno,
opuesto los fines sacrales. La pena, cuya imposicin
presupona siempre un obrar intencional 6 doloso, y que
se diferenciaba expresamente de la expiacin (piaculum)
exigida en caso de profanacin no intencionada, deba
de ser, para los casos graves, la capital, imponindola
por el procedimiento pblico, igual que cuando se trataba de saci-ilegio; no nos debe extraar la carencia de documentos comprobatorios de estas suposiciones, por
cuanto ni la literatura, ni tampoco, salvo alguna excepcin, las inscripciones alcanzan hasta la poca en
que los romanos eran unos verdaderos creyentes. Para
los casos leves se haca uso de penas pecuniarias, en su
doble forma, es decir: ya por va de multa, impuesta por
el magistradono por el sacerdote, su arbitrio, muU
-a que sin duda no poda traspasar ciertos lmites sealados de antemano, y si los traspasaba poda ejercitarse
contra ella el derecho do provocacin los Comicios; ya

Eu este captulo tenemos que estudiar tambin los

daos y lesiones corporales y las muertes de hotubres libres, en el caso de que ni unos ni otros hechos pudieran
ser considerados como casos de injuria de homicidio,
pues por su analoga con los daos causados on las cosas, les corresponde ser tratados en este sitio del Derecho penal, ms bien que en otro alguno.
I.Daos en los templos.
Las dedicaciones de santuarios del Estado, como on
general toda dedicacin de edificios pblicos, solan hacerse bajo la forma de acuerdos del pueblo; pero, como

26

EL DEBECHO PRMAL BOUANO

como reparacin indemnizacin pecuniaria, que se hallaba fijamente regulada por las normas del templo y
que todo ciudadano poda pedir, mediante accin civil,
que se hiciera efectiva por la va rigorosa del procedimiento ejecutivo {-pro iudicaio), entregndose una parte
de la misma al demandante vencedor.
II.Daos en los sepulcros.
Si todo templo consagrado para fines de la comunidad se le agregaba, conforme queda dicho, un co'nj unto
de normas jurdicamente obligatorias, por lo que en
cierto modo se haca innecesaria para l la existencia de
un sistema penal general que lo protegiese; por su parte, como se consideraba que los sepulcros eran panteones exclusivamente familiares, y estando adems reconocida por el Estado, dentro de ciertos lmites, la autonoma de la familia 6 grupo de parientes, es muy posible que la dedicacin de los sepulcros los manes revistiera en los primitivos tiempos un carcter jurdicamente obligatorio, y que, por lo tanto, hubiera disposiciones
penales que sancionaran el respeto dichos sepulcros.
Pero en los tiempos histricos, cuando se haba ya desarrollado, junto al concepto de la propiedad privada, el
de los sepulcros privados, si bien es probable que lo
que fundaran en terrenos de su propiedad algn panten se les otorgaran ciertas garantas jurdicas, sin embargo, es imposible que las dedicaciones hechas privadamente los espritus de los muertos dieran sin ms
origen Una proteccin jurdica general, ni que las violaciones de esos sepulcros privados sirvieran de materia
procedimientos penales por causa de delito. Menoi
adecuado todava para estos efectos era el sistema piaculatorio, que contiau seguramente en vigor hasta los

POB TEODORO MOMMSEN

267

tiempos posteriores. Pero el hecho de que las Doce Tablas prohibieran usucapir los sepulcros, cosa que no sucedi jams con respecto los bienes privados, indica
que ya entonces no poda menos de existir una proteccin prestada por el Estado las sepulturas. Sin embargo, todo lo que aqu podemos decir es negativo, sea
que los daos causados en los sepulcros no estaban protegidos por el Derecho y el procedimiento civil de los
primitivos tiempos, y que no nos es dado tampoco sealar un delito pblico dentro de cuyo concepto se hallaran incluidos esos mismos daos. Es posible que, vi\
igual de lo que pasaba en los casos de daos causados
los templos, se empleara aqu el procedimiento capital
en los casos graves, y que en los leves se impusiera una
multa, ya al arbitrio del magistrado, ya con arreglo
anteriores normas legales; pero nos faltau totalmente
los testimonios en que apoyar nuestras aserciones.
Es fcil, por el contrario, demostrar que los pretores
otorgaron su proteccin jurdica los sepulcros, introduciendo en su edicto, probablemente desde bien pronto,
una accin privada para perseguir las violaciones cometidas contra los mismos. Entendase por violacin de
esta clase, segn consta, no slo por los cdigos y libros
de Derecho, sino tambin por numerosos epitafios que
coinciden en lo esencial con lo prescrito en aqullos, adems de la destruccin directa del panten 6 de los perjuicios caugados en l, sobre lo cual no es preciso dar
mayores explicaciones, el depositar en la tumba cadveres de otras personas que las permitidas por el fundador del sepulcro, y el comportarse con el panten como
SI fuera una cosa perteneciente la propiedad privada^
con virtindola en morada, comprndola, vendindola
realizando con ella cualquier otro acto anlogo. En estos
casos, el pretor conceda una accin, en primer trmi-

263

EL DEBECHO PENAL BOHAMO

no las personas interesadas en el sepulcro, pero si no

las hubiera, no se presentasen, cualquier otra persona, para pedir una indemnizacin de 10.000 sestercios
( = 2.500 pesetas) que iban parar poder del actor,
indemnizacin que en ciertas circunstancias poda aer
ms crecida todava, en caso de que quien ejei citase la
accin fuera alguna de las personas con inters en la
sepultura. Adems, la condena produca efectos infamantes.
Las penas en favor del erario, por el delito de violacin 6 profanacin de sepultura, no llegaron imponerse basta el siglo ll de J. C. Sin embargo, ya en la poca
de Marco y Vero, y acaso desde la de Po, las violaciones de sepulcros, difcilmente las de todo el Imperio,
pero s cuando menos las cometidas en Roma, eu Italia,
j en cierta parte de las provincias orientales, fueron
incluidas en el nmero de aquellos juicios penales que
daban lugar indemnizaciones cuyo importe iba parar en el todo en su mayor parte las cajas pbiica3
En los monumentos itlicos no se hace referencia ninguna al fundamento jurdico de tal sistema; en las provincias orientales se invocan constituciones imperiales
tocante al asunto. Dicho fundamento era, probablemente, ante todo, un senadoconsulto promulgado tan slo
para Eoma Italia, como por ejemplo, el hosidio sobre
la demolicin de edificios municipalesj pero luego, tomando pie de este senadoconsulto y en relacin con l^
se dieron en las diferentes provincias, mediante constituciones imperiales y edictos de los gobernadores, y muy
singularmente como producto de la autonoma municipal, varias regias y disposiciones anlogas las del senadoconsulto fundamental. El siienoio de las fuentes
jurdicas-no conocemos esta institucin sino en virtud
de numerosas inscripcionesy las diferencias locales en

FOB TBODOBO UOUUSBN

269

cnanto la imposicin y aplicacin de la indemnizacin

Je que se trata, hacen imposible suponer que hubiera
disposiciones generales que la regularan para todo eJ
Reino; sin embargo, se hallaba tan difundida, que bien
nos podemos permitir una exposicin de lo ms esencial
Je su contenido.
La indemnizacin [Busse] publica, de que se haca
uso la vez que de la pretoriapues la accin que por
causa del delito concedan los pretores no estaba de
ningn modo abolida,no podemos considerarla como
impuesta exigida por la autoridad, sino como un mandato del fundador del sepulcro, en virtud de permisin
legal, lo propio que aconteca en los casos de injuria, y
por eso precisamente no se la daba el nombre de multy
sino el e poena, en griego rtp<raj,ov. Pero, probablemente, el fundador de la tumba no poda establecer la indeninizacin penal de referencia sino en virtud de previa notificacin aquellas autoridades que posteriormente hubieran de decidir acerca de la prestacin de la indemnizacin, sea, segn lo que despus decimos, previa
notificacin, en Roma, al colegio de los pontfices, y fuera de Roma, las autoridades del correspondiente municipio. Estas autoridades podan muy bien tener alguna
facultad influjo sobre la fijacin de la cantidad que
debiera indemnizarse, cantidad que, por lo que resulta
de las inscripciones, era muy diversa; adems, parece
que existan por todos los lados, en las clusulas fundacionales, preceptos donde se sealaba el mximum del
que no poda pasar la suma indemnizada, aun cuando
ese mxmun no era en todas partes igual, pues en Italia, con escasas excepciones que no hay para qu mencionar, la indemnizacin no poda exceder de 100.000
sestercios (^= 25.000 pesetas), y en las provincias no era
menudo mayor de 5,000 denarios ( ^ 5 , 0 0 0 pesetas).

270

EL DEBKCHO PENAL ROMANO

POR TEODORO MOMMSEN

El importe de la indemnizacin iba parar, 6 la

caja del Estado, una caja municipal, la del colegio de los pontfices.
1." El Estado romano poda ocuparse de esta indemnizacin en cuanto la misma estuviere en uso. De derecho, esta indemnizacin no corresponda al fisco, sino al
erario, lo mismo que pasaba, por regla general, con todo
el dinero de procedencia penalj de hecho, al erario es al
que nombran regularmente las inscripciones de Italia, y
al nico que nombran las inscripciones de las pi-ovincas.
Se comprende muy bien que en las ms modernas inscripciones de Italia, y en la mayora de las del Oriente,
sea el fisco el que se encuentra nombrado para el efecto
dicho, con slo tener en cuenta que en el siglo ii de
J. C. la diferencia entre el fisco y el erario estaba ya
muy borrosa, y, sobre todo, que en las provincias eran
los administradores financieros del emperador los que, al
mismo tiempo que las correspondientes al fisco, perciban
tambin las cantidades debidas al erario, y para ellos
solamente exista una caja central.

mja divisin 6 sucursal de la caja del Estado, slo de

hecho separada de esta ltima. Con frecuencia se entregaba parte de la indemnizacin al Estado, y parte al
colegio de los pontfices.
.^
En general, para Italia no encontramos que la indemnizacin fuera a p a r a r otx-as personas, y aun en las
provincias ocurra esto en proporcin muy escasa. Lo
cual demuestra claramente que estas penas excepcionales tenan una base legal, as como la circunstancia de
que no intervengan para su imposicin las divinidades
paganas ea una prueba de que tuvieron origen en los
tiempos posteriores.
El procedimiento que se segua en estos casos de indemnizaciones penales no era siempre el mismo, sino al
revs.
En Roma corresponda entender de ellas al colegio
pontifical, por la va administrativa, siendo de advertir
que el derecho de denuncia corresponda ante todo, lo
mismo que en loa juicios ante el pretor, las personas
directamente interesadas; pero falta de stas, poda
entablar la denuncia cualquiera otra. No se segua un
juicio verdaderamente tal, y tampoco se concedan recompensas los acusadores. Es probable que de este procedimiento se hiciera uso, no solamente con relacin
las indemnizaciones pontificales, sino tambin con relacin las que iban parar al Estado, pues el hecho de
que a menudo se acumulaban unas y otras parece demostrarnos esa comunidad de sustanciacin.

2. La indemnizacin poda ser determinada, no slo

para aquellas comunidades municipales dentro de cuyo
territorio se hallase enclavada la sepultura en cuestin,
sino, en general, para toda colectividad municipal. Estas
indemnizaciones locales podan coexistir con las correspondientes al Estado.
3. Por ltimo, cuando el sepulcro estuviese dentro
del distrito de la ciudad de Roma, la indemnizacin poda tambin ser destinada la caja de los pontfices,
6 la de las vestales, solamente de hecho separada de
la anterior. Fuera de Roma no encontramos aplicacin
alguna de esta regla. No se trataba aqu de otra cosa,
sino de una diversa manera de expresar la indemnizacin
al Estado, pues la caja de los pontfices no era ms que

Fuera de Roma se empleaba para las indemnizaciones de referencia el procedimiento popular privado, con
premios los acusadores, entablndose la demanda, sin
duda alguna, ante aquellas autoridades municipales
quienes corresponda conocer de la indemnizacin penal.
En estos procesos municipales se hacan tambin conde-

272

SL SBBBOaO PSNAL IlOUANO

POR TSODOHO MOMMSEN

as sobre las indemnizaciones para el Estado; por eso es

frecuente encontrar en ellos condenas indemnizacin
doble. No kay ningn vestigio seguro por el cual inferir
que las autoridades del Estado tomaran directamente
las cantidades que ellas les correspondan; ms bien
parece que se atribua en absoluto el conocimiento de
loa respectivos procesos, tanto en Roma como fuera de
oma, las autoridades locales, teniendo tambin en
cuenta para hacerlo as que no era fcil resolver tales
iisuntos sin previa inspeccin ocular, y el importe de las
indemnizaciones penales correspondiente al Estado lo
perciban el colegio de los pontfices y las autoridades
innuicipales.
Cuando en tiempos posteriores se agravaron todas
las penas en general, la exacerbacin de las mismas
afect de una manera notable las sealadas los delitos contra las sepulturas, loa cuales se resintieron de la
laiitud y descaro que se manifestara en la esfera peaal de esta poca corrompida. Las penas pecuniarias no
se estimaban ya suficientes al efecto. Ya se ha dicho
que los jurisconsultoa de fines del siglo i i incluyeron las
profanaciones de sepulturas entre los delitos de coaccin;
con ello se haca violencia la ley Julia, pero esta errnea aplicacin de la misma, quizs justificada por motivos de ndole prctica, pas los Dlgestoa de Justiuiano.
Oportuna y conveniente fu la inclusin de los atentados
contra los sepulcros entre los llamados delitos extraordinarios, y probablemente aqu tuvo su origen la accin
penal por TOfjipwpo^a, que encontramos mencionada menudo, la vez que la indemnizacin, en las inscripciones del Asia Menor. Mas este procedimiento no impeda que se hiciera tambin uso del acusatorio. La pena
que se impona variaba con arreglo alas circunstancias.
En caso de que el delito se hubiera cometido con armas

y tumultuariamente, la pena era la capital; si se hubiera

sacado el cadver de la sepultura, el castigo era la deportacin para las personas de clase alta, y la muerte
para las de condicin inferior. En general, las personas de aquella clase se les impona pena de deportacin
de relegacin, y laa de clase humilde el trabajo forzoso, ya de primer grado, ya de segundo. En los tiempos
posteriores Constantino, continu existiendo, al lado
de las penaa ms gravea, la de indemnizacin pecuniaria, la cual nuevamente volvi adquirir preponderancia, aunque ahora ya el antiguo mximum de 100.000
gestercios se cambi en el de 20 sueldos de oro.

273

III.Daos en la propiedad piilUca.

En los casos de dao causado la propiedad pblicaentre los cuales se hallaba comprendido tambin el
hecho de no cumplir laa obligaciones legalmente impuestas los propietarios de terrenos colindantes con el
terreno pblico las autoridades procedan ordinariamente por la va de la justicia administrativa, pero tambin los particulares directamente perjudicados podan
entablar interdictos civiles. De entre los numerosos casos
particulares de esta ndolepues no haba preceptos
generales tocante ala materia,debemos ocuparnos aqu
de las ocupaciones indebidas de alguna parte de las vas
publicas, de la remocin de las piedras de amojonamiento y de los daos causados en las conducciones de aguas
y acueductos pblicos.
Segn el sistema del ager romano, las lindes y veredas que separaban unas de otras laa varias parcelas de
terreno pertenecientes las familias 6 los particulares
eran de propiedad comn. En el caso de que se alterasen
los lmites entre las parcelas, conturbando la vereda
18

EL CEEECHO PENAL ROMANO

POH TEODORO MOMMSEN

apropindose algo de la misma, con lo que se impeda

utilizarla conforme su destino, el hecho era considerado por el ms antiguo Derecho como ua crimen capital,
j tanto al arador como su yunta se lea condenaba
muerte. La tradicin no nos ha trasmitido ningn caso
de aplicacin de esta antigua norma en los tiempos histricos, Eu la poca posterior, cuando, con intervencin
del Estado, se trazaron los lmites entre las heredades,
lo cual trajo consigo el que las lindes veredas limitantes llegaran ser consideradas como vas pblicas, y
cuando se colocaron piedras de amojonamiento y deslinde, todo acto que consistiera en borrar los lmites dichos
se castigaba con pena de 4.000 sestercios, y toda remocin supresin de los mojones con la de 5.000, que ingresaban beneficio del municipio interesado, aun cuando si el culpable fuese un esclavo, la pena que se le impona era la de muerte. Es de advertir que, si bien esto
es lo que de hecho aconteca en la generalidad de los
casos, lo probable es que cada uno de ellos estuviera regalado formalmente por una ley especial. La accin para
perseguir al culpable era popular, y en los casos en que
no hubiese ningn funcionario especial para conocer de
ella, se interpona ante las correspondientes autoridades
municipales, quienes nombraban despus un tribunal de
recuperatores para su decisin. Adriano sustituy las
mentadas penas pecuniarias con otras de verdadera ndole criminal, que fueron, cuando la remocin de los
mojones se hubiese hecho dolosamente, para las personas de clase alta, la de relegacin tetnporal, y para las
de clase humilde, el trabajo obligatorio por espacio de
dos tres aos; y si el delito se hubiera cometido culposamente, la pena de castigos corporales. Posteriormente se aument esta penalidad, y entonces las personas
de clase alta s e l e s imponala relegacin perpetua y.

adems, la prdida de una tercera parte del patrimonio;

las de clase humilde, el trabajo obligatorio, y los
esclavos se les condenaba las minas.Estos preceptos
pertenecen al Derecho del Reino, y se refieren las vas
del Eeino. El primero de ellos, que se refiere al acto de
borrar los lmites, lo vemos repetido con el carcter de
precepto municipal en la ley municipal dada por Csar
la colonia hispana de Genetiva; pero en vez de sealar
la pena de 4.000 sestercios, seala slo 1.000.
^
Sobre la proteccin jurdica otorgada las conducciones de aguas de la ciudad de Eoma, tenemos por una
excepcional fortuna bastantes informes, gracias sobre
todo al hermoso escrito de Frontino. Segn ste, para
cada uno de los acueductos de Romael ms antiguo
le ellos era seguramente el acueducto apio, del ao
442-312acordaba el pueblo normas singulares, conforme queda dicho que suceda con los templos pblicos;
hasta los tiempos de Augusto, pueden reducirse estas
disposiciones una serie de senadoconsultos del ao
743-11 y un acuerdo del pueblo, ao 745-9. E! contenido de esta.s disposiciones legales, que en su mayor
parte se ha conservado hasta nosotros, se reduce en lo
esencial prohibir que se cansen daos la conduccin
de aguas y prescribir que ambos lados de la misma
se deje una faja de terreno de cierta anchura, libre de
plantaciones y edificaciones. Las prescripciones antiguas prohiban tambin enturbiar las aguas. Todo el
mundo estaba facultado para entablar la accin correspondiente. La resolucin de la misma competa el curador de los acueductos y sus dos auxiliares, curador al
cual se le encomend en la poca del Principado el
conocimiento de esta parte de asuntos propios de los
censores; y eventualmente, cuando no pudiera conocer
de ellos el mencionado curador, se entregaban al cono-

274

275

276

EL DERECHO PENAL ROMANO

cimiento del pretor para los peregrinos. Al magistrado

que diese la sentencia le corresponda sealar los medios coactivos que creyera ms adecuados para ejecutarla. Para el caso de que se hubiera causado dolosamente lesin un acueducto, la ley dispona que el autor de
la misma, si ste fuese esclavo, su seor, quedase obligado, no slo reparar el dao causado, sino tambin
pagar por va de pena la f uei-te iudemnizacin de 100.000
sesterclos ( = 2 5 . 0 0 0 pesetas), y por cada atentado contra las vas laterales, que deban estar Ubres, sealaban
los senadoconsultos la iudemnizacin penal de 10.000
sestercios, y la ley la de 100.000. La mitad de la cantidad que el demandado fuese obligado pagar iba poder del demandante vencedor. T a en la poca republicana, los censores, otros cualesquiera magistrados llamados conocer de los daos contra los acueductos, hicieron uso en lo esencial de este procedimiento, al que
consideraban como acusatorio, aun cuando tambin acudieron los correspondientes magistrados al derecho que
tenan para imponer multas dentro de ciertos lmites,
en virtud de su potestad coercitiva. La intervencin de
jurados era en general facultativa tratndose de la justicia administrativa, y no parece difcil que se hiciera
uso de ellos para asuntos en que mediaban intereses por
lo regular de importancia, si bien tampoco queda excluida la posibilidad de que en los antiguos tiempos la indemnizacin legalmente fijada y regulada se hiciera
efectiva por el pretor mediante el procedimiento por
multas, bien procediendo l espontneamente imponerla, bien excitacin de cualquier ciudadano. Todava principios del Imperio se hizo uso alguna vez de
este procedimiento: segn laa reglas dadas por Augusto
para el acueducto venafrano, en todo caso de dao
contravencin contra el mismo, un representante del

POH TBODOBO MOMMSEK

377

unicipio venafrano, nombrado por el consejo munici1 peda ante al pretor de los peregrinos en Eoma una
mnizacin penal de 10.000 sestercios, resolviendo
cerca de la demanda el tribunal de recuperatores nombrado por dicho pretor,Todas estas disposiciones desaparecieron, como puede comprenderse bien, de las rep-las dadas para la ciudad de Constantinopla; pero lo que
las leves de Justiniano prescriben respecto las conducciones de aguas no es, en esencia, distinto de lo anteriormente expuesto. Tambin, segn estas leyes, consiste el delito en causar dao en los acueductos en las
vas laterales; sin embargo, estas disposiciones iban ms
all que las antiguas, por cuanto, si bien es verdad que
se referan en su mayor parte particulares acueductos,
tambin lo es que no faltan algunas de carcter general.
No nos es posible hacer aqu un examen circunstanciado
de ellas, como tampoco de otras prescripciones semejantes y conexas, especialmente de las relativas al ro Nilo.
Conocemos, adems, otras varias acciones penales
anlogas a l a s que vienen ocupndonos, cuyo objeto era
la proteccin de la propiedad pblica, como por ejemplo, la que garantizaba la limpieza y la polica de las calles, la cual parece que se le aplicaba el procedimiento
ejecutivo, y la que se daba contra los que perjudicaran
estorbaran los procedimientos de promulgacin notificacin pblicas. Pero estas disposiciones particulares y
concretas no tienen puesto en el Derecho penal, y es difcil que las hubiera de carcter general respecto de los
asuntos que al presente nos ocupan.
IV".Daos en la propiedad privada

(DAMNM I N I U R I A ) .

Segn el Derecho de las Doce Tablas, se consideraba

como delito privado, adems de la privacin de la pro-

278

EIi DEKKCHO PENAL ROMANO

piedad, sea el furtum, el dao causado alguien en

su cuerpo en sus cosas, dao que^ conforme queda dicho en el captulo anterior (p. 241), es probable que, as
en el lenguaje como en la idea, se concibiese como
imuna, del propio modo que tambin el antiqusimo concepto de pauperies abarcaba el dao causado por un animal eii el cuerpo en loa bienes de alguna persona.
El lenguaje aplicaba ambos casos el mismo trmino
(dujusticiaj), iniuria. Cuando ms tarde se prodcela separacin entre las dos esferas, persisti en cierto modo
la misma denominacin para ambos delitos; pero en el
Derecho de los tiempos posteriores, a l a ofensa personal
en que vino cambiarse la lesin corporal antigua se
la llamaba sencillamente injusticia, iniuria, mientras
que, por el contrario, la manera de designar tcnicamente el dao en las cosas era prestacin por causa de
injusticia, damnum iniuria. La palabra prestacin
aadida la de injusticia indicaba lo que tena de comn, el dao en las cosas con los dems delitos contra
la propiedad, y caracterizaba exactamente uno y
otros como actos que exigan una reparacin del perjuicio sufrido, mientras que cuando se trataba de ofensas personales no haba que reparar daos, y solamente
era posible hablar de imposicin de pena,No han llegado hasta nosotros las disposiciones generales del Cdigo de las Doce Tablas tocante al dao en las cosas; la
norma que serva para regular este hecho era el plebiscito aquilio, dado antes del ao 678-76, acaso mucho
antes, y cuyo nombre se empleaba no pocas veces en lugar del concepto jurdico que el mismo se refera. La
legislacin de los tiempos posteriores se ocup poco de
esta materia; por el contrario, la prctica de los tribunales y la doctrina de los jurisconsultos ampliaron mucho y acertadamente, por medio de la interpretacin ex-

POB TBODOBO MOMMSEN

279

fensiva, la concepcin estrecha y exterior que de la letra del plebiscito aquilio se desprenda, haciendo posible su aplicacin las necesidades reales.
Consista el dao en las cosas, damnum iniiria, en
destruir una cosa ajena mermar su valor, sin tener derecho para ello. Tenemos, por consiguiente, que determinar: primero, cul sea el contenido del concepto de
propiedad; segundo, qu actos deben ser considerados
como destructores aminoradores del valor de sta; tercero, en qu consiste la antijuridicidad propia de este
delito, ms amplia que la de otros hechos incluidos en
el Derecho penal.
Conforme la esencia del delito privado, cuya categora se ha dicho que pertenece el dao en las cosas,
solamente el causado en las que se hallaran sometidas
propiedad era el que poda tomarse como constitutivo de
este delito, el cual, en rigor, no consista en el dao producido en la cosa, sino en el inferido la persona
quien la misma perteneciere. No poda, por lo tanto, recaer tal delito sobre las cosas sin dueo; sin embargo, la
accin correspondiente se hizo extensiva, aunque no sin
dificultades, las cosas hereditarias. Concedase la misma, no slo al propietario, sino tambin, aunque tampoco sin dificultad, todo el que tuviese derecho sobre
la cosa. Segn el Cdigo de las Doce Tablas, la accin
dicha se limitaba las cosas muebles, lo cual se demuestra no slo por la analoga de este hecho con las correlativas apropiaciones indebidas hurtos ya estudiados
(11, pp. 203-204) , sino tambin por las disposiciones especiales contenidas en las mismas Doce Tablas, y que luego
mencionaremos, tocantes al incendio (II, p. 289), al pastoreo (II, pp. 286.287)y la corta de rboles frutales (II,
P* 287), las cuales parece que se proponen llenar esta laguna. La concepcin de la ley aquilia se refera tambin,

EL DBKKCHO PENAL ROMANO

ante todo, , los muebles; pero ya en la poca republicana se aplic tambin los daos en inmuebles.
Consideraba la ley aquilia como daos, si se trataba
de seres vivos, la muerte de ellos; y ai de seres no vivos,
el romperlos 6 quemarlos. Los jurisconsultos, ayudndose de la interpretaciu analgica, rompieron los estrechos moldea de esta concepcin, consiguiendo que la
accin dammm iniuria se Mciese extensiva ms casos
de los estrictamente contenidos en el texto de la ley,
aun cuando para ello tuvieron que liacer violencia al
lenguaje, considerando como muerte todo hecho que
diese origen ella, y como rompimiento la corrupcin
disgregacin, y haciendo incluir en el horizonte de los
hechos comprendidos en la ley todo acto mauual que
produjese daos: el herir, el ensuciar, el llevar los objetos algn sitio de donde fuera imposible readquirirlos, v. gr., tirndolos al agua. No parece necesario hacer
una enumeracin detallada de loa diferentes casos concretos en que hubo de aplicarse este libre procedimiento
de interpretacin extensiva; slo mencionaremos, por su
gran relieve, la punibilidad del que emprenda un negocio practicaba un acto sin tener fuerzas ni conocimientos suficientes para ello, v. gr., del que cargaba ms
de lo que sus fuerzas le permitan, del que emprenda
un viaje caballo en coche sin llegar al punto destinado, del mdico ignorante descuidado que produca
daos con au impericia 6 negligencia. Ni siquiera se exclua del todo la accin aquilia, en caso de que no pudiera utilizarse algn otro medio legal, cuando se tratare de un a'cto realizado conforme al destino del objeto,
aunque con exageracin y molestias, de modo que el
dao, ms que las cosas, se hubiere causado al propietario. Sin embargo, el hacer uso de cosas ajenas sin
aminorar en nada el valor de laa mismas, no estaba com-

POR TEODORO MOMMSKN

281

endido en esta ley. Para el efecto de conceder la accin,

o tena importancia alguna el momento en que se hubiera puesto de manifiesto el dao.
Finalmente, se consideraba que exista en este delito el elemento de la culpabilidad moral, no tan slo
cuando el agente hubiera causado el dao de propsito
intencionadamente, sino tambin cuando causare por
inadvertencia otros que hubiera debido prever; 6, empleando el lenguaje tcnico que para este efecto se sola
usar: responda, no solamente cuando hubiese obrado con
mala intencin, con dolus, sino tambin cuando lo hubiera hecho sin intencin, sea con eulpa [aquilia). No
ae crea que por esto quedaba aqu negado el carcter
fundamentalmente tico del Derecho penal, consistente
en creer necesaria para que hubiera delito, y por tanto
para proceder contra su autor, la violacin de alguna de
las obligaciones morales que tenan todos los miembros
de la comunidad. El Estado exiga cada uno de sus
componentes, por un lado, que ae abstuvieran de causar
daos intencionales en la propiedad ajena, y por otro
lado, ya que no obrar en beneficio de terceras personas,
pues esto slo puede exigirse jurdicamente cuando uno
se encuentre comprometido ello de un modo especial,
que regularmente presupone un contrato, s, por lo menos, abstenerse de realizar todo hecho en el que la sana
reflexin no puede menos de ver implcito un dao la
propiedad ajena. Mientras el incumplimiento de las obligaciones derivadas de contrato, sea la culpa contractual, puede presentar diferentes grados, por ser tambin diferentes los fundamentos de que ella proviene,
en cambio, el incumplimiento de las obligaciones impuestas por el Estado, sea la culpa poltica, es igual
para todos los miembros de la comunidad, y no es posible, por lo mismo, establecer diferencias de grado tocan- &

2S2

Eli DMEECHO PENAL ROMANO

te ella. Bs probable que ya las Doce Tablas se ocuparan de esta culpa, mirndola como una cosa intermedia
entre el dolo malo 6 mala intencin y el accidente fortuito imprevisible; pero quien dio esta materia todo
su desarrollo fu la ciencia jurdica de los tiempos posteriores.
El dao causado en las cosas no se consideraba como
antijurdico, y por tanto exclua la responsabilidad del
agente, no slo cuando liubiera sido efecto de un accidente imprevisto, sino tambin en los siguientes casos:
1. Cuando el daador careciera de capacidad de
obrar, pues en tal supuesto no poda darse una conducta
antijurdica.
2,'* Guando el agente liubiere realizado su becbo en
virtud de las atribuciones que le correspondiesen como
autoridad por la posicin que ocupara.
3. En caso de defensa legtima, si, por ejemplo,
se bubiere dado muerte un agresor no libre; en caso
de autoauxilio legtimo, si se bubiere, por ejemplo, dado
muerte al adltero no libre.
4. En estado de necesidad, viendo en peligro los
bienes propios, 6 acaso tambin la propia vida, poda uno
remover el peligro, aunque fuera destruyendo 6 daando
la propiedad ajena.
S.** Cuando el dao se hubiere causado por culpa del
perjudicado mismo, contndose tambin aqu los perjuicios provinientes un banquero de juegos de azar con
ocasin de tales juegos.
6." En ciertos caaos, cuando el dao hubiera sido
producido con el consentimiento del perjudicado, lo cual
era aplicable ante todo las porfas apuestas en que
hubiese peligros corporales.
La accin damnum iniuria no se conceda en los casos de tentativa de daos, por la razn de que no se

POR TEODORO MOMMSEN

283

haba originado merma alguna en el valor de la cosa; sin

pmbargo, en ciertas circunstancias poda perseguirse
dicha tentativa, como ataque la propiedad, con la accin de injuria (II, p. 249).
Si en el delito de daos hubiesen intervenido diferentes personas, deba determinarse, hasta donde fuera
posible, la culpabilidad de cada una, para castigarlas con
arreglo ella; si se demostrara que todas ellas haban
contribuido directamente ejecutar el hecho, si no
fuera posible aquilatar la diversa participacin que cada
cual hubiera tomado, se consideraba tambin ahora el
delito como indivisible. La induccin instigacin y el
auxilio eran castigados lo mismo que la culpabilidad del
reo principal. Para el caso de que el delito se hubiera
realizado por cooperacin entre el seor y el esclavo
(I, p. 110), entre varios esclavos de un mismo dueo
(I, p. 110), se aplicaban las reglas generales.
Los procesos por daos se sustanciaban como los
procesos por hurto apropiacin indebida, slo que en
los por daos no se acuda al procedimiento capital, por
cuanto la culpabilidad tica del reo era escasa, y los perjudicados tenan iucondicionalmente la obligacin de
aceptar el pago indemnizacin por el dao sufrido.
Constaba tambin este procedimiento de dos partes, pues
primeramente haba de fijar el jurado la realidad y la extensin del dao causado, y despus, como la ley aquilia
uo estableca una tarifa fija, el mismo jurado haba de
valorar dicho dao; cuando el daador reconociera el
perjuicio causado, el procedimiento judicial se limitaba
a hacer la estimacin del mismo. Igual que en el hurto,
aun despus de dada la primera resolucin por el jura^0, las partes podan llegar un arreglo, y entonces lo
que legalmente proceda era la absolucin del demandado.

284

'

BL DERKOHO PENAL BOMANO

Las Doce Tablas, que haban sealado penas para los

casos de daos causados en el cuerpo de loa individuos,
las prescribieron tambin para el caso especial de corta
destruccin de rboles (II, p. 287), y aun puede suceder que dicho Cdigo contuviera otras disposiciones anlogas que no han llegado hasta nosotros; en la ley aquilia
DO existen semejantes preceptos penales, y hasta puede
ocurrir que el fin principal que se persiguiera al promulgarla fuese el de abolir tales disposiciones de las Doce
Tablas. La ley aquilia prescriba la simple reparacin del
dao en cada caso particular; pero es de advertir que esta
reparacin la consideraba como una verdadera pena,
absolutamente, como as nos lo demuestra sobre todo
la manera de ser tratada en ella la codelincuencia y adems el hecho de no poder ser trasmitida por herencia
la correspondiente accin. Segn la ley aquilia, en caso
de haber sido destruida despedazada nna cosa, se calculaba el total valor que la misma tena hubiera tenido en el mercado, y en caso de habrsele producido daos se calculaba lo que hubiera perdido de este valor en
el mercado, y adems el importe de los frutos que el
perjudicado hubiese dejado de percibir por causa de los
daos, el de los gastos que hubiera tenido que hacer, y
en general el de todos los perjuicios sufridos. Hasta se
consenta tomar en cuenta el valor que la cosa hubiera
tenido en el mercado durante el ao anterior, siempre
que se tratara de esclavos de animales de los que viven
en rebao, y durante el anterior mes si se tratase de
otro dao cualquiera, de suerte que al actor demandante se le dejaba en libertad para apreciar el importe
del dao sufrido tomando como tipo el valor que hubiere
tenido la cosa en cualquiera de los momentos comprendidos dentro del plazo de referencia. Frecuentemente,
pues, las reclamaciones que el perjudicado tena derecho

POB TEODOBO UOMUSEN

285

' hacer tomando por base el hecho daoso superaban

s menos el importe del dao efectivamente sufrido,
V tal era el caso siempre que las personas que hubieran
tomado participacin en el delito fuesen varias, por
cuanto cada una de ellas tena que responder por el todo
de aquel importe. Tambin se condenaba al demandado
pagar el doble de la suma pedida en la demanda, siempre que sin razn alguna hubiere negado la existencia
del dao.
Cuando el autor del delito hubiera sido un hijo de familia 6 un esclavo, la accin noxal que entonces proceda quedaba sujeta las reglas generales concernientes
estas acciones, salvo las limitaciones legales que se imponan en el caso de que el delito lo hubieran cometido
juntamente muchos esclavos (I, p. 110).
La accin por danos, igualmente que todas las acciones anlogas ella que vamos examinar en lo que
resta del presente captulo, se extingua por la muerte
del autor del hecho y no poda ejercitarse contra sus herederos.
La accin aquilia, lo mismo que todas las dems
comprendidas en este captulo, incluso aquellas que por
su carcter penal por la manera de interponerse eran
acciones pretorias, se hallaban sujetas la regla general
en punto la prescripcin, y por lo tanto, prescriban
en el plazo de treinta aos; nicamente las indemniaciones fijas impuestas por pretores y ediles, de las que
hablaremos: pronto, eran las que se hallaban sujetas al
plazo anual.
y.Acciones por daos anlogas las estudiadas^
Rstanos todava por estudiar una serie de acciones
derivadas de delitos, las cuales no caan dentro del
circulo de los daos la propiedad sancionados por la

286

EL DEHEOHO PENAL ROMANO

ley aqulia, pero que sin embarf^o eran consideradas y

sentenciadas de un modo ms 6 menos anlogo las
nquilianas. Se referan los delitos siguientes:
1.'' Daos de animales, segn las Doce Tablas.
2.

Derribo de rboles frutales, segn las Doce Ta-

blas.
3."* Homicidio culposo de hombres libres, segn el
derecho honorario.
4."

Lesin corpoi-al de hombres libres, segn el dere-

cho honorario.
5. Incendio, segn las Doce Tablas.
6.* Abuso de la adstipulacin, segn la ley aquilia.
y.'* Corrupcin moral de las personas sometidas la
potestad domstica, segn el derecho honorario,
8." Daos por tener animales peligrosos, segn el
derecho honorario,
9. Daos por echar tirar algo, segn el derecho
honorario.
10. Lesiones corporales cualificadas y dao en las
cosas, segn el derecho imperial.
1.*^ El dao causado por un animal perteneciente
la propiedad privada de alguien no estaba considerado
por el Derecho de las Doce Tablas, ni tampoco por el de
los tiempos posteriores, como caso de injusticia, esto
es, de iniuria, pero s como caso de pastoreo abusivo,
pauperies, y en tal concepto se le trataba como un delito
semejante la iniuria. Considerbase como modos de la
joau;peries, igual que suceda en un principio con la iniuria, tanto el dao que el animal causara en el cuerpo de
una persona, como el que causara en las cosas {II, pgina 241). A los animales se les consideraba enteramente
lo mismo que los hombres, sujetos la organizacin
social; se hacan merecedores de castigo siempre que
pacieran ilcitamente; si luchando dos animales se haca

POB TEODOBO MOMUSHN

287

dao uno de ellos, se haca segn esto merecedor de

eua aquel que hubiese dado comienzo la lucha; cuando el animal fuera conducido por un hombre, slo ste
se le haca responsable. La accin que en estos casos se
conceda era necesariamente noxal y quedaba extinguida por la muerte del animal; slo en el caso de que el
propietario del animal negara pertenecerle la posesin de
ste es cuando perda el derecho de librarse de la accin
entregando el animal. En todo lo dems, esta accin
se hallaba sometida las reglas de la accin aquiliana.
2. La accin por causa de derribo de rboles frutales la establecieron probablemente las Doce Tablas, por
el motivo de que, segn esta ley, el dao en las cosas se
limitaba al producido en cosas muebles (II, p. 279); y
si bien es cierto que se permiti en tiempos posteriores
la aplicacin este caso de la accin aquiliana, tambin
lo es que al lado de la aquiliana se conserv vigente la
anterior, y que hasta en pocas muy adelantadas sigui
constituyendo el derribo de rboles un delito privado
independiente. Los elementos constitutivos de l eran
los mismos exigidos por la ley de las Doce Tablas, con
la nica diferencia de que solamente se conceda la. accin cuando el agente hubiera obrado con dolo. La pena
de 25 ases, fijada por la ley de las Doce Tablas para el
derribo de rboles, fu luego cambiada, es de suponer
que por el pretor, en la de indemnizacin del doble del
dao causado.
3.0 Segn la ley de las Doce Tablas, cuando la muerte dada un hombre libre no pudiera ser castigada
como homicidio, solamente daba lugar imponer por
ella una expiacin de carcter religioso; y que era as
podemos inferirlo del hecho de haber quedado postergada y vencida la antigua constitucin y organizacin
social basada en la familia y del hecho de haberse abo-

288

B t DEEHCHO PBNAL ROMANO

Ijdo ya esta poca la venganza de sangre: al ocurrir

este cambio y al establecer como consecuencia un procedimiento pblico para las causas de homicidio, aquellos hombres pudieron muy bien considerar difcil incluir la muerte culposa de una persona entre loa delitos
privados. El fundamento que los libros de derecho alegan para justificar semejante particularidad, es saber,
que no hay equivalente posible de la vida humana, era
tambin aplicable los daos causados en el cuerpo de
las personas, y es difcil por otra parte creer que lo tuvieran en cuenta los antiguos legisladores. Posteriormente, el derecho honorario de los magistrados dispuso que en caso de homicidio, no doloso, sino culposo, si
ste hubiera sido causado por un animal fiero que indebidamente tuviese alguna persona, el autor del mismo
deba ser condenado pagar por va de pena una indemnizacin de 2.000 aestercios, indemnizacin que suba
5.000 sestercios si el homicidio hubiera provenido de
haber tirado 6 arrojado alguna cosa que matara la
vctima,
4." Las lesiones corporales causadas culpablemente
un hombre libre, y que no pudieran ser consideradas segn la ley correspondiente como tentativa de homicidio
(II, p. 107), eran castigadas por el Derecho de las Doce
Tablas como caso de injuria, siendo probable que el
resultado fuera el mismo, tanto si hubieran sido producidas con intencin como si lo hubieran sido sin ella.
En este ltimo caso, el Derecho de tiempos posteriores
no admita la accin de injuria, y en rigor jurdico,
tampoco era posible conceder una accin civil, lo propio
que aconteca en el caso de homicidio culposo; sin embargo, para poder perseguir los daos inferidos al cuerpo de los hombres libres, se consenta utilizar en estos
casos las acciones por daos en la propiedad, as la accin

POR TEODORO MQMMSEN

nuilia, como las por daos provenientes de animales slvales tenidos indebidamente, y las por daos inferidos
por cosas arrojadas.
5.0 El incendio doloso era incluido por las Doce Tablas entre los delitos de homicidio, por el peligro que
llevaba envuelto para la vida humana (II, p. 121); mas
esto no impeda que se le pudiera considerar tambin,
en general, como caso de daos, con tanto mayor motivo
cuanto que la accin de homicidio no garantizaba ninguna indemnizacin aquellos que hubiesen sido perjudicados por el incendio. Es probable que las Doce Tablas, del propio modo que contenan preceptos especiales para el caso de derribo de rboles, mandando indemnizar el perjuicio sufrido, los tuvieran tambin anlogos
paia el caso de incendio; pero forzoso nos es dejar sin
resolucin la pregunta tocante saber si estos preceptos se limitaran la hiptesis del incendio doloso, si,
lo que es ms verosmil, abarcaran tambin todo incendio producido por negligencia indisculpable. Ya diremos
despus cul fu la manera de ser tratado el incendio en
los tiempos posteriores.
6. La ley aquilia, no sin fundamento, equiparaba el
empleo abusivo de la adstipulacin al dao en las cosas.
Si, en otros rdenes, el ejercicio de loa derechos que
corresponden los acreedores no poda traer perjuicios
para terceras personas, en cambio, cuando los acreedores quienes corresponde realmente un crdito equiparamos otra cualquier persona quienes ellos hayan conferido mandato legal, es claro que el perdn de la deuda
realizado por este adstipulador extingue tambin el
derecho de crdito que corresponda al acreedor primero;
y como la poca en que la ley fu dada todava el mandato no produca probablemente accin de ninguna cla^^, se acuda este medio veces para burlar 4 los
19

290

EL DBRECHO PE^fAL BOVANO

acreedores, y por eso, cuando semejante acto hubiera

sido ejecutado, se conceda al acreedor principa! una
accin contra el mandatario para pedirle la reparacin
del dao sufrido, lo mismo que si se tratara de un caso
de dao en la propiedad.
7.*^ La corrupcin [corrumpere] de personas no Ubres,
lo que es igual, todo atentado !a moralidad de las
mismas que hubiera dado por resultado la aminoracin
en el valor en venta de ellas, daba origen, segn el derecho pretorio, una accin anloga la aquia, accin
que se conceda al correspondiente dueo para pedir
una indemnizacin por el doble del dao causado. Igual
accin se daba tambin cuando la corrupcin se hubiera
eiercido sobre un hijo de familia.
8. El tener animales peligrosos en los sitios de mercado daba lugar, segn el edicto de los ediles enrules,
na accin que podan ejercer los que hubieran sido perjudicados eu su cuerpo 6 en sus cosas, contra quienes
tuvieran dichos Einimales, y por la cual se peda una indemnizacin por el doble del dao causado. De la accin petnil que corresponda cuando en estos casos hubiera habido muerte de persona, ya hemos hablado.
9 Los daos que se causaran en los sitios de mercado por cosas tiradas pendientes de alguna casa de
un barco caan bajo la accin de la ley aquia siempre
que se pudieran porer cargo de una determinada persona. Quedaba tambin responsable en este caso todo
poseedor de la casa cuando no se le hubiera visto y el
que habitare se hallare en ella de un modo puramente
transitorio, sin pagar alquiler, como subarrendatario. Por esta accin se consegua la indemnizacin por
el doble del dao; pero si esta indemnizacin se prestara una vez, ya quedaban libres de ella las dems personas obligadas prestarla. De la accin penal para el

POR TEODORO M0MM8BN

291

go de muerte de alguna persona, ya se lia hablado

,
Si el dao de la especie que nos ocupa no se hubiere producido, pero estuviese amenazando con producirse se conceda una accin penal popular contra el poseedor de la casa para pedi'le la suma de 1.000 sestercios.
10. Durante el Principado, muchos casos de lesiones
corporales y de daos, igual que tambin sucedi con los
Iiurtns y las injurias, fueron Considerados como delitos
extraordinarios, y en cuanto tales, sometidos al procedimiento penal de la cognicin del magistrado. Tambin
en esto es preciso reconocer (II, p. 130-131) una aplicacin del hecho por virtud del cual las uormas relativas
los delitos privados segn el sistema antiguo pasaron
al nuevo Derecho penal pblico.
a) Conforme ya dejamos dicho, el homicidio culposo
de un hombre libre no era en general castigado por la
va del procedimiento ordinario. Haba, sin embargo,
que distinguir aqu diferentes casos:
I.** El de propinar, sin pensarlo, sustancias venenosas; un senadoconsulto incluy este caso entre los castigados por la ley Cornelia sobre el homicidio.
2.*' E! de dar muerte alguien sin intencin, como
acto de arrogancia durante una ria.
3." La muerte de un hombre libre por negligencia
del mdico.
4. La muerte de un hombre libre por algn objeto
que impensadamente se hubiera arrojado desde un rbol.
Estos casos estn considerados en as fuentes como
casos verdaderamente criminales, los que era aplicable
la ley sobre el homicidio; y como estaban conminados con.
penas graves, y adems el primero de ellos haba sido incluido en la ley Cornelia sobre el homicidio y el envenenamiento, parece inferirse de aqu que estos hechos
caan dentro del concepto del homicidio. Mas no debe-

292

POB TEODORO MOMfilSEN

EL DERECHO PENAL ROMANO

mes dar importancia lo que ocurre con el primer caso,

porque en el envenenamiento se haban incluido de un
modo irregular todos los actos conexos con el mismo ejecutados con fines de lucro (11, p. 114 y sigs.); y por lo que
respecta los otros casos de muerte, es de advertir, por
un lado, que la intencin propsito era, aun para los
juriataa de tiempos posteriores, un requisito, sin duda alguna, indispensable para el concepto de homicidio, y por
otro lado, que del ltimo de los casos mencionados se
declaraba expresamente que no caa bajo la accin de la
ley sobre el homicidio. Con acierto se separaron estoa
casos de los de homicidio y se les consider como delitos
extraordinarios, esto es, no previstos legalmente; tal y
como se nos presentan, lo nico que respecto ellos puede suponerse es que el Derecho penal de los tiempos imperiales hizo extensivo los casos graves de muerte culposa el procedimiento por cognicin del magistrado.
Tambin encontramos que,en semejantes caaos de muerte, el culpable haba de entregar una reparacin pecuniaria los parientes pobres del muerto.
6) El incendio se consideraba como un delito doble;
probablemente, ya las Doce Tablas lo miraron as (II, pgina 289), pero lo seguro ea que los jurisconsultos de la
poca del Imperio lo formulaban y trataban de diferente modo, segn que ofreciera peligro de muerte slo
dao en la propiedad: en el primer caso lo incluan en el
horizonte de la ley sobre el homicidio (II, p. 121), y en
el segundo lo consideraban como dao cualificado y en
tal concepto lo incluan entre los delitos extraordinarios;
para considerarlo del primer modo era preciso que se
hubiese realizado con dolo, mientras que para considerarlo del segundo solamente se exiga la existencia del
incendio en general. En cuanto la punicin de este delito, hay que distinguir los siguientes casos:

293

na) El incendio doloso dentro de Eoma se castigaba,

por regla general, con la muerte, que en la mayora do
los casos se impona en formas agravadas crueles las
oersonas de clase humilde; las de clase superior tamIjin se las castigaba con la deportacin.
Ib) El incendio doloso fuera de la ciudad era reprimido con la reclusin si se trataba de reos pertenecientes
las clases altas, y con las minas, los trabajos forzados
perpetuidad la reclusin si se trataba de personas de
clase humilde.
ce) El incendio no intencionado slo era puniblecuando hubiera sido causado por efecto de una gran negligencia, y la pena pblica que entonces se impona no era
muy severa.
dd) La accin de indemnizacin, sea la aquiliana,
segua las reglas generales.
c) Los delitos cometidos con ocasin de un naufragio
fueron ya incluidos, lo mismo que el incendio, entre los
casos de homicidio segn la ley Cornelia (II, p. 3 21), y
partiendo de aqu se les consider y castig en la poca
imperial como delitos extraordinarios, lo mismo que
aconteci tambin con el incendio, conforme queda dicho; sin embargo, ni con relacin aqullos, ni con relacin ste, podemos decir con seguridad cules pudieran
ser los elementos constitutivos de tales delitos. No obstante, lo regular era que los delitos cometidos con ocasin de naufragio se considerasen como delitos de coaccin eu caso de calamidad pblica (II, p. 134).
*) El derribo de rboles frutales durante la noche y
con tumulto se castigaba como un delito pblico.
*) El hecho de tener 6 de conducir animales peligrosos daba lugar en determinadas circunstancias imponer una pena pblica.

POK TEODORO MOMMSEN

CAPTULO XI
AB80 DE LOS DERECHOS

Tamos en el presente captulo estudiar los sig'uentes delitos, considerados como hechos punibles por abusar de las facultades concedidas los distintos miembros
del Estado:
1.* Intrusiones en el campo pblico.
S.*" Incumplimiento de las obligaciones correspondientes los poseedores de inmuebles.
3." Usura de dinero.
i.* Usura de grano y de mercaderas.
6. Abuso de loa derechos industriales y mercanbiles.
6.* Abuso del estado civil.
7." Usurpacin de estado civil.
8." Atentados contra las buenas costumbres de la
Eepblica.
9.* Ganancias provnientea del juego,
10. Adivinacin,
11. Abusos electorales.
12. Abuso del derecho de asociacin.
13. Abuso de las denuncias fiscales.
14. Otras contravenciones.
Exclumos de esta enumeracin, sin embargo de que
poda realmente formar parte de ella, la aceptacin de
donaciones repjalos por parte de los procuradores de

29S

funcionarios pblicos, ya porque tales actos pasaron

pronto la esfera de las extorsiones exacciones
'legales cometidas por los funcionarios de referencia, ya
tambin porque la sustanciacin de los mismos fu el
nunto de partida y la clave del procedimiento criminal
romano de los tiempos posteriores.Claro es que exclumos de la anterior lista todas aquellas disposiciones renresivas que no pertenecen al Derecho penal propiamente dicho as las de ndole civil, cuyo crculo pertenecan sobre todo casi todos los interdictos, como las
meramente coercitivas, v. gr., las leyes sobre el lujo, que
en Eoma eran numerosas. nicamente hacemos una excepcin por lo que toca la seccin sealada con el nmero stimo, porque el caso ms importante comprendido en ella, saber, la usurpacin del derecho de ciudadano romano, si bien no daba lugar una pena en el
sentido propio de la voz, sino establecer un hecho que
reclamaba un puesto en el Derecho penal con igual motivo que el perjuicio lo reclamaba en el Derecho civil,
sin embargo, ese hecho no hay ms remedio que darle
algn lugar en un estudio del Derecho penal romano.
La enumeracin antes expuesta, y hasta el epgrafe
general que hemos colocado al frente de la misma, ofrecen sin duda materia para importantes objeciones; quizas la nica justificacin que pueda eucontrarse para
la conducta del autor consista en decir que ni el Derecho
penal puede prescindir de ocuparse de un gran nmero
de estos delitos, ni es tampoco posible por otra parte
hacer un cuadro sistemtico y orgnico de ellos. Pero es
menester dar al grupo alguna unidad, y creo que puede
disculparse el que se le haya dado el nombre genrico
de abuso de los derechos. No es posible establecer entre
'iso y el abuso del dei-echo una separacin tan precisa
como la que hemos visto existe, con relacin todos los

296

KL DERECHO PfiNAL KOMANO

delitos baata ahora estudiados, entre lo moralmente lcito y lo moralmente injusto. El hurto y la usura se
equivalen, mirados desde el punto de vista moral, y
menudo hasta es bastante ms disculpable aqul que
sta; la conciencia es la que traza los lmites entre lo
lcito y lo ilcito, lo mi.smo en el uno que en el otro caso;
pero mientras con relacin la propiedad hay una ley
que excluye todo arbitrio, cuando de la usura se trata el
arbitrio es inevitable en cuanto la califieacin de los
intereses como lcitos como ilcitos, y claro est que
las leyes penales no pueden menos de ajustarse la situacin de las cosas, lo mismo en el uno que en el oti*o
caso. Por esta razn, la conciencia de la injusticia del
hecho, sea el doluit romano, base de toda pena, era en
cierto modo un supuesto ficticio en el caso que nos ocupa (I, p. 99), y por eso, para remediar la falta, la ficcin,
se acuda un principio que no se armonizaba enteramente con aquel Derecho penal y que consista en imponer todo ciudadano la obligacin de conocer las leyes
del Estado (I, p. 100). Eu los casos de auxilio para el
delito se muestra bien la aplicacin de estas reglas: por
ejemplo, la corrupcin electoral era sencillamente un
delito con respecto al que corrompa solicitando el voto,
y no lo era con respecto al corrompido, ni tampoco con
respecto los agentes electorales sino en ciertos casos
marcados por la ley positiva; en cambio, en los delitos que
tenan una base tica no era permitido establecer diferencias como la que se acaba de mencionar.
Haba taubin un procedimiento comn en cierto
modo todos los delitos que nos ocupan, pues todos
se les aplicaba el juicio penal en que intervenan los Comicios y el magistrado. Mientras que los delitos propiamente ticos los sustanciaban los distintos magistrados
competentes para conocer de los delitos de alta trai-

POB TEODOBO MOMMSEN

297

cin y de homicidio, en cambio, los de que ahora se trata los sustanciaban siempre, lo menos de hecho, los
ediles (I, p. 171 y sig.) cosa muy explicable, por cuanto
eran actos muy ntimamente relacionados con el orden
pblico de la ciudad y con la polica de las costumbres,
puede demostrarse que aconteca de este motlo con relacin la apropiacin indebida de terrenos comunes, la
usura de dinero y de granos y los atentados contra el
pudor; pero es posible que an fueran ms los casos en
que suceda esto mismo.
Claro es que en esta materia juegan las circunstancias de lugar y tiempo, las cuales provocaron la promulgacin de especiales leyes acomodadas ellas, un papel
mucho ms importante que cuando se traba de delitos
con base puramente tica, los cuales ofrecan siempre
y dondequiera poco ms menos los miamos caracteres.
De esto depende tambin que la mayora de los mentados delitos no ofrezcan conexiones suficientemente claras sino con la singular evolucin del pueblo romano,
por lo que el Derecho penal apenas tiene que ver con
ellos. Por ejemplo, los abusos electorales no pueden ser
comprendidos sino en relacin con la organizacin y sistema de los Comicios, sistema cuyo conocimiento es necesario dar por supuesto en un estudio del Derecho penal. El estudio del Derecho penal de un pueblo tan saliente por su ndole y por su historia, como el romano,
siempre ofrece un alto inters para el jurisconsulto; tal
estudio no puede hacerse extensivo sino en limitada medida a los delitos y contravenciones que hemos agrupado en el presente captulo. Nos es,por consiguiente, forzoso renunciar la pretensin de agotar la materia, por
cuanto los casos pertinentes a l a misma son muchsimos,
mitaudonos exponer en las doce secciones primeras
wn resumen, lo ms breve posible, de los ms notables

298

POR TEODORO MOMMSEN

EL DERECHO PENAL ROMANO

heclios comprendidos en las mismas, y dejando para las

dos ltimas, de carcter complementario, el ocuparnos
en grupo de otros varios casos de reducida importancia.
I.Intrusiones en el campo pblico.
Todo ciudadano, y aun no el ciudadano, siempre que
lo requiriese el comercio, tena derecho al goce de los
terrenos pblicos, concurriendo los dos requisitos siguientes: en primer lugar, que no diera a l a s correspondientes parcelas de terreno otro destino sino aquel que
debieran dedicarse y cumpliera otras cualesquiera condiciones que el Estado hubiera impuesto, y en segundo
lugar, que no daara el derecho de otras personas. Las
contravenciones que en esta esfera se cometiesen daban
lugar una proteccin de las vas pblicas que no revesta carcter penal, no ser que hubiera habido
disminucin en el rea del terreno remocin de los
hitos limitantes, pues entonces exista un delito de
daos causados la propiedad ( I I , p, 273); las contravenciones dichas slo daban origen una accin popular para pedir la reposicin de las cosas su anterior estado. El terreno comn aprovechable se pona
disposicin de los ciudadanos, ora para que cazaran
llevaran all el ganado, ora para que lo cercaran y lo dedicaran la agricultura y al aprovechamiento de arbolado, en cuyo caso al poseedor ae le conceda una proteccin jurdica contra terceras personas igual la que el
Derecho privado otorgaba al precario, en tanto que el
Estado era libre de incautarse de derecho cuando quisiera del terreno concedido. De asunto tan, importante
como ste, que fu el que origin en su mayor parte las
luchas sociales de clase en Boma, sabemos poco ms
que la ley lcinia del ao 387-367 y otras leyes semejan-

299

fes sealaron el mximum de terrenos que cada cual

poda guardar 6 acotar, y que se imponan fuertes multas
por el procedimiento de los ediles con los Comicios los
que contravinieran estos preceptos. Mis tarde, ei terreno comn fu gradualmente dejando de estar sujeto
al referido aprovechamiento general por parte de los
ciudadanos, ya por haberse ido distribuyendo en parcetas que entraban en la propiedad privada, ya porque se
daba en arrendamiento, j a por otras causas, y entonces
las disposiciones mencionadas no podan, en general, tener aplicacin a l a ciudadana romana. Todava en pocas
posteriores encontramos preceptos anlogos, contenidos
en las ordenanzas locales de muchas ciudades, regulando
el aprovechamiento del terreno municipal. As la ley
municipal dada Genetiva prohibe, de un lado, los
funcionarios del municipio, bajo la pena de 20.000 sestercios, que se aprovechen ni directa iii indirectamente
del ager puhlicus, y de otro lado, prohibe vender los terrenos comunales arrendarlos por ms de un lustro,
imponiendo, para el caso de aprovechamientos particulares de esos terrenos, una multa de 100 sestercios por
cada jugada y cada ao.

fl*Incumplimiento de las obligaciones correspondientes

los poseedores de inmuebles.
La propiedad privada del suelo, que segn la concepcin jurdica romana tuvo su origen general en la distriouciu que de ella hiciera primitivamente la comunidad,
tenia limitaciones legales, consistentes unas en ciertas
prohibiciones, y otras, en la imposicin de determinados
actos. De aqu surgan diferentes acciones penales,
saber:
I'"

En atencin los peligros de incendio, las Doce

300

EL DERKOHO PBNAL BOMANO

Tablas prohiban quemar los cadveres dentro de la ciudad y exigan que las hogueras se hiciesen una distancia de 60 pies caando menos de todo lagar habitado.
Esta prohibicin iba dirigida principal, aunque no exclusivamente, contra los propietarios de inmuebles. En
caso de que se contraviniera ella, el magistrado haca
uso de los medios de coercicin que le correspondan.^
La ley municipal de Genetiva prohiba en todo caso la
cremacin de cadveres dentro de la ciudad, igualmente
que la construccin de hornos crematorios en la misma
y una distancia de menos de 500 pasos, bajo la multa
de 8.000 sestercios; tambin prohiba la instalacin de
grandes tejares dentro de la ciudad, bajo la pena, lo
que parece, de confiscacin del terreno de que se tratara.
2.* Estaba prohibido, no desde un principio, pero s
en todo caso ya por las Doce Tablas, el enterrar y el
construir monumentos sepulcrales dentro de la ciudad
de Boma. La misma prohibicin establecieron la mayora de los derechos municipales, y Adriano la hizo extensiva todo el Reino. Tocante la pena, en los antiguos tiempos debi de ser la misma que en el incendio. La ley de G-enetiva impona, adems de la destruccin del monumento sepulcral, una multa de ocho
mil sestercios en favor de la Caja municipal, multa que
poda pedirse por medio de una accin civil popular;
Adriano, adems de la destruccin del monumento y
de la confiscacin del terreno, impona una multa de
4.000 sestercios en favor del fisco. En los tiempos posteriores, las trasgresiones de esta clase se castigaban
como delitos pblicos por el procedimiento extraordinario.
3." La demolicin de casas dentro de la ciudad, no
ser que fuese para reedificarlas y se hiciera con las debidas condiciones de seguridad, estaba ya en tiempos de

POB TEODORO MOMMSEE

301

la Repblica sujeta limitaciones legales, siempre que

ge tratara de ciudades de Italia. Segn los estatutos
municipales de Tarento y Genetiva, dados en los tiempos posteriores de la Repblica en la poca de Csar,
segn el de la ciudad de Malaca, dado en tiempo de
Domiciano, se exiga para la referida demolicin el conaentimiento del Consejo municipal. En tiempo del emperador Claudio, la venta en Italia para demolicin S9 hizo
depender del beneplcito del Senado romano. En los
tiempos posteriores, para demoler una casa era preciso
en todo el Reino la licencia de alguna autoridad perteneciente al mismo, y que era, para Italia, el Senado, y
para las provincias, el curador de la ciudad el presidente de la provincia. No podemos hacernos cargoen este lugar de las varias disposiciones locales referentes al asunto, tan distintas por lo regular unas de otras. La pena
impuesta los contraventores en el caso de venta para
demolicin era, lo que parece, aparte de la anulacin
del contrato, la de privar al vendedor del fundo comprado, en beneficio del erario, y en cuanto al comprador,
condenarle que entregase al mismo erario una suma
ignal al precio de lo vendido. Segn los derechos municipales de Tarento y Genetiva, el poseedor tena que entregar la Caja municipal una suma equivalente al valor de la casa demolida. Posteriormente se dispuso que
los edificios ruinosos se reedificasen costa del propietario, y en algunos casos se confiscaba el fundo.
4.'* Con el fin de que se conservasen en buen estado
asi las calles de las ciudades como los caminos y vas del
campo, era costumbre romana, no slo exigir el cumplimiento de muchas obligaciones los poseedores de los
fundos colindantes, sino el constreirles, en el caso de
fn-ltar ellas, que indemnizasen el dao y frecuenteuiente que pagasen una pena.

302

KL DKBKCHO PENAL ROMiNO

III.Usura de dinero.
Una consecuencia jurdica de las facultades quo en
caso de prstamo correspondan al acreedor era la de
fijar su arbitrio las condiciones que haba aqul de
someterse; pero como se abusara de semejantes atribuciones, el legislador se crey obligado intervenir, y
hasta donde nosotros sabemos, primeramente las Doce
Tablas, y despus otras disposiciones, fijaron el mximum de condiciones que el acreedor poda imponer al
deudor en caso de prstamo de dinero, y algunas veces
prohibieron sencillamente tal prstamo. Dichas dispoaicienes pertenecen la esfera del derecho patrimonial,
no correspondindonos k nosotros hacernos cargo de otra
cosa sino de las contravenciones las mismas por su aspecto penal. Se proceda cntralos autores de esas contravenciones de dos modos: bien las autoridades se
servan del procedimiento en que intervenan los ediles
y los Comicios para imponer fuertes multas los usureos, lo que es de suponer no sucediera ms que en ciertos
casos de especial peligro, bien se conceda todo el
que la pidiera una accin civil por causa de delito, para
reclamar contra el usurero el cuadruplo de los intereses
que injustamente hubiera percibido, siendo para el actor
una parte lo menos del importe de tales indemnizaciones pecuniarias. Tambin se conceda, como es natural,
dicba accin la persona perjudicada en primer trmino,
y si fuesen varias las que la solicitaran, ella es quien
se le reconoca el derecho preferente de ejercerla; en
caso de que se le hubiera anticipado alguien, no sabemos
lo que sucedera. Parece, como ya hemos hecho observar (I, p. 190), que estas acciones penales, una vez fijadas y reguladas por el pretor, no se enviaban la resolucin de un jurado nombrado en cada caso concreto.

POE TEODORO MOUMSBN

303

'nO que se confiaban la resolucin de unos triumviros

nombrados en la misma forma que los magistrados, y
flue slo desempeaban sus funciones, igual que stos,
oi' el trmino de un ao. El ejercitar como una industria y con fines de lucro dichas acciones y otras anloffas por las que se peda tambin el cuadruplo, tuvo que
ser un fenmeno de gran importancia en los primeros
tiempos republicanos, y hasta-mediados del siglo vi de la
ciudad; en poca ya para nosotros mejor conocida, esas
acciones se haban abolido, sin duda por el gran abuso
que de ellas se hiciera, siendo reemplazadas por una rigorosa accin de restitucin no ms que del importe
simple de los intereses injustamente percibidos. Parece
que el dictador Csar orden que los autores de usura
de dinero se les sometiese al procedimiento por guaesiioies, y que tal estado de cosas subsisti durante los primeros emperadores. Quiz se aplicara tambin la usura
de dinero la quaesUo de que se haca uso con relacin la
usura de grano, segn se ver en el prrafo siguiente.
Es de suponer que la pena que se impusiera fuese mayor
que la de indemnizacin simple; pero carecemos de testimonios para demostrarlo.Probablemente, el procedimiento criminal por usura fu muy pronto abolido
cay en desuso. Continuaron subsistiendo las disposiciones que fijaban el mximum de condiciones que el mutuante poda imponer al mutuario, pero la trasgresin
de las mismas slo daba al deudor el derecho de computar en el capital que haba de restituir los intereses que
hubiera indebidamente pagado, bien el de pedir en su
caso la devolucin de los mismos. Si se excepta la infamia que se haca recaer sobre el usurero, hay que decir que ste, en la poca imperial, no quedaba sujeto ni
las acciones civiles por las que se peda el pago de un
mltiplo, ni tampoco ninguna accin criminal, aunque

EL DESECHO PENAL BOMANO

POH TEODOEO MOMMSEN

en algunos casos de especial gravedad los emperadores

encomendaban al prefecto de la ciudad el conocimiento
de las correspondientes denuncias de esta clase. Es preciso reconocer que la potestad capital se abri tambin
libre camino en la Roma de los emperadores.

gu cuidado personal el negocio de granos relativo la

misma ciudad de Roma, y despus de que fueron abolidos los funcionarios del orden senatorial que en un principio entendan de tal asunto, encomend la direccin
del mismo, en los ltimos aos de su reinado, un representante perteneciente al orden de los caballeros,
con jurisdiccin delegada del emperador para entender
lo mismo en lo que afectase al orden civil como en lo referente al orden penal, mientras que en las provincias
era atribucin de los gobernadores la suprema vigilancia en la materia que nos ocupa. Ante el dicho procurador imperial para los negocios de granos de la capital
se presentaban las denuncias contra los contraventores
de lo dispuesto sobre la materia, admitindose, por razn de inters pblico, aun las denuncias formuladas
por soldados, por mujeres y por esclavos; el procedimiento que se siguiera deba ser el mismo que aplicaba el
prefecto de la ciudad. La pena era distinta segn la ndole y carcter de la contravencin que se hubiese cometido; en general, para las personas de clase alta sola ser
la interdiccin del negocio la relegacin, y para las de
clase humilde, trabajos forzados, aunque tambin se imponan penas pecuniarias, y aun la de muerte.
-

304

IV.Usura de grano y de mercaderas.

Sobre la usura de grano, y en general de mercaderas, encontramos pocas noticias. Con respecto negocios de grano en grande, no faltan indicaciones relativas la introduccin de granos la formacin de sindicatos para el encarecimiento de los precios, y tambin
estaban mal mirados los intermediarios de mercancas
de todas clases, y principalmente los que comerciaban
con los medios de vida, los que en loa tiempos posteriores se les llama, sin que sepamos por qu, dardanari En la poca republicana, lo mismo que se aplic
el procedimiento por multas en que intervenan los ediles y los Comicios, la usura de dinero, as tambin se
aplic la usura de grano. Luego se public la ley juUa,
dada probablemente por el dictador Csar [lex lulia de
annona)f contra los usureros de grano, y entonces se introdujo una quaestio especial para la sustanciacin del
juicio criminal correspondiente, como es de suponer que
tambin se introdujera otra para el delito de usura de
dinero (II, p. 303), quaestio que todava en la legislacin
justinianea ocupaba nn lugar entre los indicia publica.
No sabemos si estarla encomendada la direccin procesal de la misma un pretor propio para ella, si se sustanciara de otro modo. Es, sin embargo, probable que
esta quaestio quedara muy pronto abolida de liecUo, por
haberla suplantado la administracin de justicia encomendada los funcionarios imperiales. Augusto tom

305

V.huso de los derechos industriales y mercaniHea.

Las restricciones impuestas por el Estado al ejercicio de la industria y del comercio, los monopolios, las
aduanas, las prohibiciones de importar exportar, la
fijacin de un precio mximo las mercancas, eran cosas que no interesaban, en general, al Derecho penal.
El conocimiento de las correspondientes contravenciones competa las autoridades administrativas, no los
tribunales, y las penas se hallaban reguladas conforme
20

306

POE

BL DEB.KCHO PENAL BOMANO

307

1.0 Cuando los libertos que no gozaban sino de la

peor condicin jurdica que poda tener un peregrino
Idediticiorim numero) faltaban la obligacin que la l e j
aelia-sentia del ao 4- de J. C. les haba impuesto de nO
entrar en Boma ni acercarse ella en un radio que Ueraba hasta la centsima piedra miliaria, quedaban convertidos en esclavos, sus bienes eran vendidos por la comunidad, y si posteriormente se les deba manumitir
quedaban hechos esclavos de la comunidad.Aun en el
taso de que un esclavo hubiera sido enajenado con la
condicin de que no haba de residir en un determinado
lugar, y pisara ste despus de habrsele manumitido, se
sobrentenda, lo menos segn el Derecho de los tiempos posteriores, que enajenaba su libertad en favor del
fisco, y entonces ste le venda con prohibicin de manumitirlo.

este principio; solamente cuando se hubiera realizado

una exportacin de mercaderas con el objeto de prestar
ayuda los enemigos de la patria, es cuando el liecho
era considerado como delito contra el Estado (II, pgina 31). Pero en los tiempos posteriores, cuando desaparecen en general todas las limitaciones legales, se borraron tambin las que babau anteriormente existido entre las penas financieras y las propiamente criminales.
El ao 301 fij Diocleciano el precio mximo de las
mercancas y del trabajo, bajo pena capital loa contraventores, lo cual hizo derramar muclia sangre antes
de que un decenio ms tarde llegara reconocerse lo
inaplicable y duro de tal ley. Al regular el comercio internacional entre los romanos y los persas, tambin se
amenaz los que contravinieran lo preceptuado con
las penas de confiscacin de bienes y destierro perpetuo. Bstenos con liaber lieclio aqu las precedentes indicaciones respecto los actos de referencia, los cuales,
habiendo sido en un principio simples abusos de ndole
administrativa, luego fueron incluidos en el Derecho penal como verdaderos delitos.
VI.Abuso del estado civil.
Segn el sistema republicano, una persona no poda
perder su estado civil, fundado eu el Derecho, sino por
haber sido condenada criminalmente pena que llevara
consigo la prdida de la libertad; por el contrario, con
arreglo al sistema vigente en tiempos del Principado,
exista una porcin de casos, que no se podan llamar
crmenes capitales, sino meramente abusos del estado civil, en los que se privaba las correspondientes personas de la ingenuidad 6 de la libertad mediante el procedimiento privado por causa de delito. "Esos casos eran
loa siguientes:

TEODORO MOMMSEN

2.* Al hombre libre mayor de veinte ao3 que, fingindose esclavo, se dejara vender como tal esclavo por
un tercero con el fin de recobrar despus su libertad y
participar del precio de la venta, 6 tambin con el fin de
proporcionarse alguna ventaja slo concedida los esclavos, se le negaba el derecho correspondiente toda
persona que siendo libre fuese tenida sin razn por esclavo, para pedir su libertad, quedando en tal caso como
esclavo del comprador; lo que parece, esta medida la
tom un senadoconsalto de la poca de Claudio.

3." Otro senadoconsulto dado tambin en tiempos

del mismo emperador, el ao 52 de J. C , dispuso que
cuando una mujer libre que gozara del derecho romano
del latino viviera maritalmente con un esclavo ajeno,
sabiendas de lo que haca, sabiendas de la persona
bajo cuya potestad se encontrara, j continuase en la
misma manera de vida pesar de que el propietario del
esclavo ee lo hubiera prohibido por tres veces, dicha mu-

308

EL DERECHO PENAL ROMANO

jer libre quedase siendo tambin esclava del mismo propietario. Pero si la mujer libre mantuviera esas relaciones parecidas al matrimonio con el consentimiento del
dueo del esclavo, en tal caso se converta en liberta del
mismo. Lo propio debe decirse de la liberta que mantuviera las mentadas relaciones matrimoniales con consentimiento de su patrono; si las mantuviera sin tal consentimiento, volva caei' en poder del mismo como esclava, sin que se la pudiese manumitir de nuevo. Los hijos
nacidos de tales relaciones seguan la condicin de su
madre.Constantino diilcific el rigor de las consecuencias jurdicas que originaba el contubernio de una mujer libre con un esclavo del emperador, y Justiniano suprimi este caso de entre aquellos que producan la prdida de la libertad.Ya al tratar de loa delitos sexuales
(II, p. 158) nos liemos ocupado de la manera como Constantino dispuso que haba de castigarse criminalmente
el contubernio de una mujer libre con su propio esclavo.
4. El antiguo orden jurdico tomaba en cuenta para
distintos efectos, especialmente para lo relativo al derecho hereditario y para lo relativo la accin de injuria^
la obligacin moral que los libertos tenan de mostrarse
agradecidos con aquella persona que haba sido su seor;,
tambin Augusto concedi, ms bien toler los patronos, el derecho de expulsar sus libertos de Roma y
sus alrededores (I, p. 19). Pero ni el Derecho de la poca republicana ni el de los primeros tiempos del Imperio reconocan que la ingratitud del liberto fuese un motivo para anular la manumisin hecha vlidamente. El
emperador Claudio dict varias resoluciones que contradicen esta afirmacin, pero esas resoluciones no se pueden considerar como casos en que se aplicase el Derecho
vigente, sino al revs, y una propuesta que se hizo en

POR TEODORO MOMMSEN

pste sentido al Senado en tiempo de Nern no prevaleci. Un edicto del emperador Cmodo fu la primera disposicin donde se dijo que el liberto que abandonara
BU patrono en un caso de apuro volviera serle adjudicado ste, y que en casos extremos dicho liberto fuera
Tendido por la autoridad en beneficio del patrono. A
partir de entonces, el patrono poda pedir al magistrado
que ste, su arbitrio y por eLprocedimiento de la cognicin, revocase la manumisin por causa de ingratitud del liberto. Disposiciones posteriores permitieron que
aun los herederos del patrono ejercitaran este derecho
contra el liberto ingrato y tambin contra sus hijos.
5. De igual manera, el hijo emancipado tena obligacin de no ser ingrato para con su padre emancipante, y el Derecho de tiempos posteriores permita volverlo
i poder de ste en caso de ingratitud.
m

Vil.Usurpacin de estado civil.

Si la usurpacin de parentesco la de rango condicin social se consideraban como modalidades del delito de falsificacin {II, p. 14-6-47),no poda decirse lo mismo del caso en que una persona hiciera uso de un estado
civil falso. Al no libre que se quera hacer pasar por libre, al liberto que pretenda ser ingenuo, al peregrino
que deca ser ciudadano, claro est que podan rechazarlos como tules y volverles su propia esfera, as el
magistrado como los particulares los cuales se trataba
de engaar; en cambio, slo en muy reducida medida era
posible aplicar semejantes usurpaciones de estado civil un procedimiento penal verdadero, otro procedi"iiento equivalente al penal.
Cuando un esclavo se hubiere sustrado la potestad
ae su seor y se hubiera atribuido la condicin de indi-

310

BI. DERECHO PENAL ROMANO

viduo libre, el seor, menos que concurrieran circunstancias agravantes, poda readquirir su potestad sobre el
esclavo y, si le pareca oportuno, castigar ste por
usurpacin de la libertad, advirtiendo que los individuos libres que hubieran tomado parte eu el becbo se les
poda perseguir criminalmente por hurto (II, p. 208) 6
por plagio (II, p. 239). El inters social lo demandaba
as, sin duda alguna; el que impeda al propietario legtimo, reconocido como tal por la opinin pblica, que
persiguiera y buscara su esclavo, era responsable penalmente, lo mismo que tambin lo ora la persona que
no denunciara y entregara su propietario al magistrado cualquier esclavo fugitivo que se hallare refugiado
escondido en su casa. Sin embargo, slo en caaos excepcionales intervena la autoridad para castigar el
hecho que nos referimos, cuando el esclavo hubiese
vuelto poder de su seor.
No podemos decir si, segn el Derecho de la pocii.
republicana, se impondra pena, cuando usurpara la ingenuidad, al liberto cuyo status poda haber sido establecido, con eficacia jurdica, lo menos para las partes interesadas, mediante un juicio civil prejudicial. La cuestin poda muy bien ponerse, sobre todo con respecto
la usurpacin de puestos reservados en los espectculos
pblicos personas de cierta condicin. "Eu tiempo de
Tiberio se public un plebiscito, el plebiscito viselio, del
ao 24 de J. C , uno de los ltimos acuerdos tomados
por el pueblo reunido en Comicios, por el que se concedi, para el caso que nos ocupa, una accin criminal, de
cuya sustanciacin, como tampoco de la pena correspondiente, no sabemos nada.
La ms importante, coa mucho, de las usurpaciones
de estado civil era la usurpacin del derecho de ciudadano. Esta cuestin deba ser discutida y resuelta me-

POR TEODORO MOMMSEN

Sil

nudo, yi por la va administrativa, ya por la judicial;

tiarece que en el primitivo Derecho no existi un procedimiento uniforme y ijo para sustanciarla. Stn eoibarffO consecuencia de las reclamaciones formuladas por
las comunidades aliadas confederadas con Roma por
causa de los muchos individuos suyos que emigrabau
esta ltima ciudad con sin derecho formar parte de
la ciudadana romana, es claro que no slo se estableceran limitaciones al derecho de ingresar libremente en
la unin de los ciudadanos romanos y de pertenecer
ella, y no slo se pondran trabas la expulsin de Roma de los no ciudadanos, sino que probablemente hubieron de darse tambin normas, por lo menos administrativas, que regulasen la autorizacin para entrar en
Eoma y disfrutar dentro de ella de tales cules derechos. Ya en el siglo YI de la ciudad haba eu Roma uu
pretor encargado de dar odo aquellos que afirmaran
haber sido injustamente expulsados de Roma reclamados por otra comunidad. En el siglo siguiente se estableci al efecto, en armona con el procedimiento por
quaestiones, un tribuaal especia!, debido probablemente
una ley pronto promulgada y, con seguridad, la ley
licinio-mucia del ao 659-95, la cual provoc la guerra
contra Roma de las ciudades confederadas cou ella, por
haber ordenado la expulsin de Roma de los no ciudadanos; y pasada esta guerra, vino la ley introducida por el
tribuno del pueblo M. Papio el ao 689-65. Esta quaestio
la diriga un pretor nombrado especialmente para tales
causas, aunque es difcil que lo fuera exclusivamente
para ellas, y la resolva el jurado. Parece que era en ellas
demandante la comunidad que contradeca el derecho
de ciudadana romana el individuo que quisiera tomar
a cargo suyo la accin; y demandado, por lo tanto, quien
pretendiera el derecho de ciudadano romauo. En cuanto

313

EL DKRECHO PENAL BOIANO

POK TEODOBO MOMMSEN

nosotros sabemos, no se ejercitaba querella accin penal, sino que es lo ms probable que se concediera se
denegara el derecho de ciudadano por la va civil, manera de cuestin prejudicial. A la sentencia ae le poda
atribuir fuerza jurdica, no tan slo con relacin las
partes, sino en general con relacin todo el mundo.
Todava en la poca imperial se haca uso de este procedimiento; sin embargo, entonces ya se daban para tales
casos sentencias penales propiamente dichas.

orneliii, y que ya mediados del siglo VI de la ciudad

staba en vigor una de ellas. Estaban permitidas las
apuestas en los juegos de lucha, y hasta se conceda una
accin para pedir el cumplimiento de las promesas que
ge hubieren hecho en ellos, siempre que se hubiese observado la forma prevenida por el Derecho civil. Eu los
dems juegos estaba prohibida la apuesta (alea), y el
incumplimiento de las deudas originadas en ellos no
produca accin; al contrario, se poda conceder una de
stas para pedir la devolucin de lo entregado, siempre
que el actor no fuera tambin, por su parte, culpable,
hiptesis que se daba especialmente cuando el que hubiese perdido en el juego fuera un hijo de familia un
esclavo. Los magistrados qne intervenan en estos asuntos eran sobre todo los ediles, por la va de la coerciein; pero tambin podan ser sometidos ios juegos de
azar y envite al procedimiento criminal. No nos es
posible demostrar que se aplicara los mismos la pena del cuadruplo, ni tampoco sabemos si seran estas
causas de aquellas que se sometan al procedimiento en
que los ediles con los Comicios imponan multas; lo que
s diremos es que durante el ltimo siglo de la Repblica se empleaba para los juegos prohibidos un procedimiento criminal que llevaba consigo, probablemente, la
pena de extraamiento destierro. Ningn dato seguro
poseemos que nos demuestre la existencia en la poca
imperial de penas propiamente dichas por juegos, salvo
con relacin loa eclesisticos.

312

VIII.Atentados contra las buenas costumbres

de la Repblica.
T a hemos hablado de la ley sobre el rufianiamo mencionada por Planto (II, p. 162), del procedimiento edilicio contra la seduccin de las mujeres (II, p. 160-61) y
d l a pederasta (II, p. 172). La supresin de parto y la
suposicin de infante son hechos que Planto nos presenta en todo caso como castigados con el cuadruplo, y es
muy posible que en los primeros tiempos de la Kepblica
existieran tambin semejautes acciones penales para
tales ocasiones. En los ltimos tiempos de la Repblica,
la ley scantlnia incluy la pederasta entre los delitos
propiamente dichos (II, p. 173), y lo mismo se hizo en
la poca de Augusto con el adulterio y la seduccin de
doncellas (II, p . 163), por lo que nos hemos ocupado de
los mismos en sus lugares correspondientes.
IX.Ganancias proinientes del juego.

X.Adivinacin.
Las leyes del tiempo de la Repblica persiguieron rigurosamente los juegos de azar; nosotros, sin embargo,
solamente sabemos acerca del particular qu se dieron
tres leyes tocante la materia, la ticia, la publicia y la

Entre los romanos, la adivinacin, sea la averiguacin, por las vas no naturales, de cosas futuras,
tambin ocultas, intervena bajo diversas formas, as

314

POR TEODORO MOMUSEN

EL DERECHO PENAL ROMANO

en la administracin de los negocios del Estado, como

en la marclia de la vida individual. Por el primer respecto, exista la costumbre de interrogarse, untes de
realizar ningn acto, si ste tendra bueno mal xito;
menudo tambin se observaban signos de los dioses
que advertan la proximidad de una desgracia que amenazaba y que deba evitarse. Tal suceda con ia inspeccin de las aves [augures], con la de las entraas (harus"pices), con la indicacin y uso de especiales seales divinas {'procUgia] y con la interrogacin un orculo,
que regularmente era extranjero. Para lo relativo los
asuntos privados, aunque tambin se interrogaba en la
manera diclia loa dioses, lo que desempeaba el principal papel era la adivinacin, por medios quasi-cientificos, del destino futuro de cada individuo, sea la
especial posicin de su horscopo nacimiento, cuyos
investigadores y conocedores se les daha en los tiempos
antiguos casi siempre el nombre de Chaldaei, y posteriormente, por lo regular, el de mathematici, aun cuando tambin los de astrologi y genethliaci. Tambin se
hace mencin de los encantadores (arioli, incaniatores)
y de los profetas (vaticinatores). Al lado d la averiguacin de las cosas futuras quedaba relegada lugar secundario la produccin de las mismas, esto es, la direccin del porvenir apoderndose de las causas prximas
del mismo, aunque no dejaba tambin de haber actos de
esta clase, los cuales no se juzgaban merecedores de censura alguna, siempre que se ejecutasen con el fin de prevenirse contra acontecimientos desgraciados 6 con el de
provocar la realizacin de acontecimientos favorables.
Estaba permitido llevar amuletos, y no menos tambin
hacer que lloviera que luciera el sol. Esta adivinacin,
permitida en principio, y muchas veces prescrita, tuvo
fervientes y sinceros partidarios bajo las diversas formas

m
1

31

' que se aplicaba, y los tuvo lo mismo en los primitivos

j^jgiupos que en los posteriores. Frmico, en tiempo de
Constantino, consideraba los que fijaban el horscopo
de. las personas como los supremos sacerdotes de la naturaleza, y juzgaba que haba que tener frente ellos
mayores exigencias morales que frente nadie. Pero,
por otra parte, no tard mucho en hacer presin sobre
el nimo de las gentes, ms an que la vanidad ineficacia de semejantes averiguaciones, el peligro que ellas
envolvan. El que poda producir la lluvia y hacer lucir
el sol, poda tambin hacer uso de sus poderes en sentido perjudicial. Por eso, la produccin de cosas malas por
medios sobrenaturales, es decir, la hechicera y la magia, fueron equiparadas por la ley al envenenamiento,
probablemente ya en los tiempos republicanos, pero con
toda seguridad en los del Imperio, y como casos de envenenamiento se les trat desde bien pronto (II, p. 116
y sigs.). Dada la irracional y predominantemente secreta
manera de tratar estos asuntos, no haba posibilidad de
establecer lmites seguros entre el comercio lcito con los
dioses y los espritus, y el comercio prohibido; se puede,
sin embargo, reconocer que se hacan esfuerzos por determinar cules fueran los requisitos que haban de juzgarse necesarios para imponer pena en los casos de que
tratamos. La adivinacin verificada de noche en otras
circunstancias agravantes se consideraba como caso de
magia, y como tal se la castigaba (II, p. 118). Tambin
era punible cuando se realizaba clandestinamente, 6
cuando tuviera por objeto fijar el da en que deba morir
cualquier persona. Castigbase como hecho perturbador
del orden pblico el vaticinio, esto es, la instalacin pblica de profetas encargados de hacer predicciones. Pero
el hecho contra el cual se diriga principalmente la represin ora contra el de convertir la adivinacin en una

316

BL DEHECHO PENAL BOSfANO

industria oficio lucrativo; en tal caso se tena por punible aun aquella adivinacin que sin eso hubiera sidolcita. Ya en la poca republicana, y en tiempo de Augusto,
se expulsaba de Roma los extranjeros que ejercan la
profesin de adivinos, pues extranjeros eran principalmente los que ella se dedicaban. Desde Tiberio en adelante se consider y castig como delito el ejercicio en
Roma y en Itnlia de la industria adivinatoria, castigndola con la confiscacin de bienes y, adems, con el destierro, continuando las cosas en lo sucesivo, segn asegura Tcito, dispuestas de este modo, y no sufriendo
alteracin alguna. La jurisprudencia del siglo i i i fij de
una vez para siempre que la pena correspondiente al
caso que nos ocupa fuese la expulsin del reo del territorio de la ciudad, y en caso de reincidencia, penas
agravadas de privacin de libertad, pudindose llegar
hasta la de deportacin.
El primero que dict una prohibicin general, cuando menos de fijar el horscopo de las personas, fu Biocleciano, siendo de advertir que el motivo principal de
hacerlo fu el temor sospecha en que viva el soberano
con relacin sus subditos, sospecha temor que creca
tanto ms cuanto mayor iba siendo de da en da la decadencia del Estado. Constantino permiti de un modo
expreso y aun aplic l mismo los arspiees (II, p. 314),
tolerando tambin, cuando menos, la adivinacin en general; y Magencio lleg hasta conceder libertad para que
de nuevo pudieran celebrarse las ceremonias nocturnas
{II, p. 118). Pero despus de Constancio consiguieron
predominar los adversarios de semejantes actos, y entonces fu expresamente prohibida la adivinacin en todas
sus formas, bajo pena de muerte. Juliano volvi dejar
sin efecto la prohibicin, y Valentiniano I, en un edicto
notable, concedi proteccin, por lo menos, los anti-

POB TEODORO MOMMSaN

i>17

uS arspiees. Mas al cristianizarse el Reino qued definitivamente abolida la adivinacin, por ser incompatible con la nueva religin del Estado. A partir de entonces, los adivinos fueron considerados y castigados
como autores de delito, pero de un delito diferente de la
magia, y por el que se les impona pena inferior la que
corresponda los autores de magia.
XI.husos electorales (AMBITUS,

SODALICIA)

Dada la organizacin del Estado romano en la poca

de la Repblica, no haba ms remedio que pedir el voto
los que lo tuvieran. Era esta peticin uno de los elementos indispensables de aquella comunidad, pero era
asimismo un mal necesario. Antes de ir ms all, advertiremos que en el Derecho penal de Roma no estaba
considerado como delito independiente y sustantivo ms
que el hecho de cometer abusos al solicitar votos, no el
hecho en general de aspirar los cargos pblicos y hacer
lo posible por obtenerlos. El peor de los modos de realizar los abusos de referencia, modo por lo dems inevitable, saber, la compra de votos, estaba incluido entre
los crmenes capitales del antiguo orden jurdico republicano, y de l hemos tratado al ocuparnos de la falsificacin (II, p . 141). Pero no es de las leyes que prohiban
este delito de lo que ahora tenemos que hablar, sino de
!i inconveniencia ilicitud del hecho de ambicionar cargos. Los escritores romanos que se ocupan de este particular sentan perfectamente que el Estado republicano
tna poderoso que el mundo haba visto llevaba dentro
3e s un germen de muerte con los abusos electorales, y
por eso, con un sentido y un golpe de vista prctico, de
^ue en otras ocasiones no dieron muestra, hicieron que
'E^S leyes empezaran prohibir y reprimir, aunque d-

318

POB TEODORO MOMMSEN

EL DERECHO PENAL ROMANO

del procedimiento por quaesHones. Este ltimo

hizo extensivo al amWws antes del ao 604-114, sin
juda alguna por medio de una ley que nosotros no oonoemos. En los ltimos tiempos de la Eepblica, las leyes
ontra el ambitus se sucedan unas otras con rapidez
ostensible, como sntoma inequvoco de la agona de
aquel gran Estado y de lo intil que era la legislacin
atniar el terrible mal contra el cual se daban: la
ley Cornelia, de Sila, del ao 673-81; la calpurnia, del
687-67' la tulia, de 691-63; la licinia, del 699 55, la cual,
sin embargo, slo iba dirigida contra una determinada
clase de nrabitus, saber, contra el delito de sodalicia
(l, p. 323); por fin, bajo la quasidictadura de Pompeyo, la ley pompeya, del ao 702-52, la cual, segn se
deca en tiempos posteriores, concluy con el atnbitus,
y, efectivamente, concluy con l, en cuanto tres aos
ms tarde concluy tambin la Repblica. En la poca
del Imperio, Augusto dio, el ao 736-18, la ley Julia
contra el ambitus; y ms tarde, cuando las elecciones, y
con ellas las gestiones y abusos electorales, se hacan en
el Senado, Trajano public un edicto para reprimir el
ambitus. Todas estas leyes se referan las eloocionea
para los cn.rgos pblicos del Reino; el ambitus de las
elecciones municipales io repriman, adems, las ordenanzas estatutos especiales de cada municipio.

bilmente, dicho mal; ello fu debido el que ya, pocos

aos despus de publicadas las Doce Tablas, el ao
322-432, se prescribiera los que aspirasen ser elegidos que no se presentaran en los sitios pblicos como
tales aspirantes, vestidos con bbitos especiales de brillantes colores, para que pudiesen distinguirles sus conciudadanos, y al mismo motivo obedeci la ley propuesta
el ao 39G-B58 por el tribuno del pueblo C. Petelio, segn la cual quedaba prohibido los que aspirasen un
cargo pblico visitar los lugares de mercado, los sitios de
reunin y las aldeas. Es cosa singular y caracterstica
de la luclia desigual entablada contra la corrupcin en
esta esfera, que precisamente las dos prohibiciones legales que acabamos de mencionar fueron las que dieron
nombre las ambiciones electorales que en los tiempos
posteriores eran tan corrientes y consideradas como cosa
no digna de censura. En efecto, por el vestido blanco
que el asx)irante sola vestir, se le llam candidatus, nombre que todava hoy se da en todos los pases civilizados
al que pretende cargos pblicos; y por las vueltas y gestiones que la busca y solicitud de votos obligaba hacer,
se denominaba sta amhiiio y amhihis^ forma esta ltima que el uso aplic posteriormente para designar tan
slo la aspiracin y las gestiones ilegales para ocupar
puestos pblicos.
Apenas si es posible considerar como leyes propiamente penales los plebiscitos dichos contra el vestido y las
visitas de los candidatos; quiz no se tratara de otra cosa
ms que de simples exhortaciones 6 advertencias los
ciudadanos, y de indicaciones los ediles sobre la manera como haban de ejercer su potestad coercitiva; lo
sumo, poda ocurrir que conminaran con leves penas pecuniarias. r>e las leyes represivas de poca posterior, dos
de ellas, de los aos 573-81 y 595-159, son anteriores al

319

dQu es lo que las leyes consideraban como ambitus

punible? Cosa es sta que no podemos determinar sino
por lo que se refiere al ltimo perodo de la Repblica,
durante el cual es probable que, tan luego como qued
establecido un tribunal especial de jurado para conocer
de este delito, se hicieran objeto de igual punicin en l
el primitivo crimen capital de la compra de votos, y una
porcin de actos encaminados ejercer indirectamente
influjo sobre los electores. El hecho de dejarse corrom-

320

EL DERECHO PENAL ROMANO

per stos no fu jams considerado, basta donde nosotros sabemos, como constitutivos del delito que nos ocapa, y, como ya queda diobo (IT, p. 296), el auxilio 6
cooperacin tampoco se estim nunca punible, fuera de
algunos pocos casos excepcionales; la busca y solicitacin ilcitas de votos no se reputaban delito ms que
cuando las llevaban cabo los candidatos mismos. Por
lo que respecta la prctica de otros actos, que siendo
en s lcitos le estaba proliibido realizarlos al que aspiraba algn cargo pblico, es de advertir que, cuando
menos en los tiempos posteriores, se hallaba fijado legiilmente el perodo electoral, constituyndolo el bienio
inmediatamente anterior al da en que se habn de comenzar desempear el cargo. Para el efecto de la punibilidad del acto, era indiferente que el candidato consiguiera no consiguiera sacar mayora de votos.
El influir en las elecciones era un becbo leglments
proliibido y castigado, ya se influyera proporcionando
electores, ya haciendo uso de formas ilcitas de asociacin, la cual por otra parte estaba permitida lo mismo
para fines electorales que para otros fines lcitos. Era
caracterstico del ambitus romano, lo menos del perteneciente la poca republicana, que es el que conocemos mejor, el verificarlo ejerciendo directamente influjo
sobre las masas; la corrupcin de algunos hombres influyentes caera tambin bajo la accin de la ley pena!,
pero no encontramos testimonios de qne se hiciera aplicacin de ella.
1. El primer lugar entre los hechos punibles que
ahora examinamos lo ocupaba la compra inmediata de
votos, , segn se deca con expresin velada, los regalos
obsequios los electores. La realizacin de este negocio pacto ofreca grandes dificultades, porque si el corruptor hubiera pagado el voto antes de darlo el votan-

POU TEODORO U O U M S E N

321

fcilmente poda ste dejarle burlado, y si el pagse

1 moraba hasta despus de dado el voto, el burlado poda serlo fcilmente el corrompido; por eso, en vista de
tales mutuas y bien fundadas desconfianzas, no raras veces se depositaba el precio pactado en una persona de
confianza, el sequester. Como en las elecciones de los Comicios lo que decidiL la victoria no era la mayora de
votos sino la de los distritos, -a. de las tribus divisiones de tribus, la de las centurias, claro es que la corrupcin electoral, cuando adquira grandes proporciones, se
organizaba en todo caso por distritos, y los divisores de
stos sea los agentes profesionales encargados de entref^ar las correspondientes fracciones de los Comicios
el precio de su voto, que muchas veces provena de fundaciones y de contribuciones voluntarias, eran los mediadores natos de este asunto tan poco honroso. Ya al agravarse la ley contra el ambitus, el ao 687-67, se dice en
ella que el hacer extensiva la pena sealada por la misma los divisores era el nico medio eficaz de prevenir
el ambitus, y ciertamente entonces todava se impide,
pero cuatro aos despus aparece en la ley tulia.
2." Los festines convites dados la ciudadana
alguna parte de ella se consideraban como agasajos
doniciones,
3.* Se estimaban tambin como donaciones, para los
efectos de que ahora tratamos, los festejos pblicos con
fines electorales, y principalmente los juegos de esgrima,
y tambin la concesin de puestos pn.ra que la multitud
presenciase estos juegos cuando los diera y costeara una
tercera persona.
4.** Era costumbre que al llegar Roma el candidato
le recibieran con fiestas y alegremente sus amigos, y
tambin parece que, en general, siempre que se mostraba en pblico lo haca rodeado de las personas que consII

322

EIi DBKECHO PENAL BOMANO

tituaii su acompaamiento 6 sfiqTiito electoral, las cuales, por este simple lieclio, se lo recomendaban loa
otroa indTdu03 que formaban la ciudadana. U n a l e j fabia, de la qne no tenemos ms noticias, limitaba el nmero de personas que podan formar el mentado acompaamiento, y la ley tulia consideraba como caso de
eoi-rnpciii electoral el remunerar - esas personas.
5." Si bien es verdad que al candidato mismo no se
le prohiba hacer en favor de su candidatura las gestiones que por costumbre se estimaban licitas, como visitar
los electores particularmente, darles apretones de manos, saludn.rles nominalmente, rogarles que le concedie
ran el voto, tambin lo es que, cuando menos el Senado,
tena declarado que terceras personas no deban solicitar votos de estas maneras en favor de un candidato.
6." Segn el sistema republicano, el derecho de asociacin no conoca limitaciones de ningn gnero, y como
es fcil comprender, para lo que principalmente se haca
uso del mismo era para fines electorales, no alcanzando
censura ni reproche alguno quienes lo utilizaran. Legalmente, estaba tambin permitida la coicin coalicin, esto es, el acuerdo 6 reunin de dos candidatos
para procurar unidos el fin que todos buscaban; esta
coicin tena analoga con el sistema de la colegialidad
que dominaba en la magistratura romana. Cada candidato sola tener su lado una clientela electoral propia,
y como dispona de los votos de ella y de otros que la
misma le proporcionara, fcil era entrar en componendas
y en permutas. El derecho de asociacin y el de coicin,
efectos y causas cooperadoras la vez del poderoso individualismo que dio en tierra con la comunidad de la
poca republicana, llegaron organizar y desarrollar la
compra de votos en los ltimos decenios dla Repblica
con caracteres verdaderamente criminales, lo cual con-

POR TEODORO MOMMSKN

323

1 v disolver dicho Estado. Asocibanse los grupos

torales cerrados y fijos formados dentro de los dist -itos (decuriacin), y los tribuios jefes de eilos ponan
= votos disposicin de los directores de la asociacin,
^n cierto modo llegaban establecer una direccin
'omu todos para celebrar as los correspondientes
pactos electorales con los candidatos, ms bien con
las parejas de candidatos que hubieran llegado entenderse y - fonnir coicin. Tanto para el ofrecimiento
de los votos como para el pago de los mismos, que por
lo reo'ular haba de ser depositado de antemano, una
oran asociacin de stas ofreca garantas de relativa seguridad. Contra tal compra de votos en grande se promulg Ui ley licinia del ao 699-55, la cual incluy en el
Derecho penal con el carcter de delito formalmente independiente, al lado y antes que los otros delitos comunes de esta clase, el de asociacin sodalicio. En los
tiempos posteriores dicho delito desapareci, con otros
varios productos de la democracia.
1 Aun cuando es verdad que el Derecho de poca
posterior castigaba con la pena correspondiente al amhitus el hecho de violar un demandado el domicilio de un
jurado y el de imponer tributos ilegales, sin embargo, no
por eso estaban incluidos tales actos ea el concepto del
mentado delito.
La tradicin no nos ha trasmitido particularidad
alguna esencial que ofrecieran las antiguas leyes en
cuanto al procedimiento y snstanciacin del amhitus, A
partir de Sila, cuando menos, haba un pretor especial
encargado de conocer de este delito. Como una concesin
excepcional en favor del demandado, se le permita en
esta quaestio que durante la instruccin preparatoria de
'a misma nombrara una persona que interviniera de su
parte en la misma y funcionase juntamente coa el actor.

324

EL DERECHO PENAL ROMANO

y tambin se le reconoci facultad para citar loa testigos, facultad que en los dems asuntos siempre le estaba reservada al actor demandante. En otro lugar
{I, p. 225) liemos dicho que la constitucin del alto t r i bunal del jurado, establecido para este caso por la ley
licinia sobre los sodalicios del ao 699-55, qued dependiendo, poco menos que exclusivamente, del arbitrio del
actor, y lo propio vino ocurrir con las dems iunov.iciones procesales, ms profundas y graves an que la
anterior, establecidas por la ley pompeya del ao 702-52,
, saber: el no admitirse la ampliacin (I, p. 412), el limitar las discusiones y pruebas un determinado nmero de das (I, p. 417]", el abreviar la duracin de los discnrsos(I, p. 414), la no admisin de testigos de carcter
(I, p. 424), el haber de pronunciar el fallo unos pocosjurados sacados la suerte inmediatamente antes de !a
votacin de entre un gran nmero de los llamados al
efecto (I, pp. 224 y 413).
Ya tenemos dicho que, segn el Derecho antiguo, la
compra de votos era un delito capital, y que si en las
ms antiguas leyes promulgadas para hacer frente las
aspiraciones inmoderadas ilcitas los cargos pblicos
se sealaban en general penas concretas, estas penas no
pudieron ser otras sino multas moderadas. Por las noticias que la tradicin nos ha trasmitido, no podemos saber qu penalidad tendra fijada este delito, tan desigual
en s, pero al que en el procedimiento por quaesHones
siempre se le trataba y castigaba del mismo modo, una
vez que se cre para l un especial juicio por jurados. La
ley de Sila, que probablemente dulcifie dicha penalidad,
castigaba el ambitus con la iucapacidad para obtener
cargos pblicos por trmino de diez aos (TI, p. 319); y la
ley calpurnia, con la expulsin del Senado, la cual llevaba consigo tambin la incapacidad legal perpetua para

POB TEODOHO MOllMSKN

325

linar cargos, y adems con una pena pecuniaria. La ley

i Ha sealaba la peiia de extraamiento de Roma y de
Italia por diez aos. La ley de 699-55 sobre los sodalicios
la ley pompeya del ao 702-52 aumentaron estas penas,
siendo presumibl'e que las hicieran subir hasta el extraamiento perpetuo. El dictador Csar provoc un acuerdo de los Comicios para que pudieran volver su pas
los condenados por causa, del delito de ambitus y, sobre
todo los condenados en virtud de la ltima ley citada.
La tradicin no nos dice si en el porvenir se dulcificara
la pena referida, pero es. probable que sucediera as efectivamente, por cuanto Augusto, en su ley de 7 3 6 4 8 , se
limit imponer al ambitus la pena de exclusin de los
cargos pblicos por espacio de cinco aos. Seguramente
que fu la Monarqua la causa nica y total de semejante conducta; con la ruina de la Bepblica, la fiera competencia por conseguir cargos pblicos recibi un golpe
mortal, y el mal entonces estuvo ms bien en lo contrario, es decir, en la indiferencia con que se miraba la coia pblica, hacindose preciso resucitar de nuevo la ya
olvidada obligacin coactiva de desempear cargos.^Tocinte la pena quu ,se impondra los divisores, no sabemos nada.
Tomando por modelo el procedimiento que en la ciudad de Boma se empleaba para perseguir los autores
de ambitus, las ordenanzas municipales de otras ciudades establecieron tambin un procedimiento contra los
que emplearan medios ilcitos para ocupar cargos municipales (ir, p. 319). Pero la pena por ambitus municipal
no pasaba nunca de la multa. La ley municipal de Geuetiva fijaba el importe de la misma en 5.000 sestercios,
que ingresaban en la caja de la ciudad, y un senadocousuito incluido eu la legislacin justniauea estableci
1*ie tul multa fuera en general el doble cuando se trata-

327

EL DERECHO PENAL ROMANO

POB TEODORO MOUMSEN

ra de magistraturaa y de sacerdocios municipales. Esa

multa se peda ante el tribunal municipal por medio de
una accin popular recuperatoriii. Adems, recalainfamia sobre el condenado.

eierccio de tal derecho, y en la poca de Augusto probablemente fu abolida por acuerdo del pueblo la prennta libertad de asociarse los individuos. A partir de
ntouces, las altas clases de la ociedad que quisieran
conservar las corporaciones heredadas de los antiguos
li-ibaii de fundar nuevas asociaciones en virtud de espe"ial autorizacin del gobierno, del propio modo que ya
se haba hecho esta misma reserva excepcin al ser
suprimidas las sociedades para el servicio de Baco, siendo
de advertir que la autorizacin dicha la conceda por rerla general, para Italia y las provincias senatoriales, el
Senado, como el ms alto cuerpo legislativo existente,
aun cuando el emperador tena atribuciones para otorgarla en toda la extensin del Eeino. A las clases sociales
inferiores, incluyendo en ellas los esclavos, se les dejaba
en libertad para asociarse, salvo los soldados, con respecto los que la prohibicin era absoluta, y salvo tambin probablemente dentro de la ciudad de Roma, donde
dichas clases inferiores no deban de poder constituir
asociaciones; pero para gozar de la libertad dicha era
preciso que las asociaciones, las cuales constitiian regularmente modo de cofradas para el culto de determinada divinidad, revistieran la forma de cajas de auxilio
y socorros por defuncin, y debemos aadir que los asociados no podan reunirse, excepto para celebrar actos
del culto, ms de una vez al mes, y que ninguna persona
poda pertenecer ms que una de semejantes congregaciones. Como por sepultar en las vas pblicas no suceda uada, y como por otra parte no puede menos de
liaber existido alguna vigilancia general respecto del
asunto, parece que estas medidas legislativas tenan por
objeto esencial garantir la seguridad de aqullas, y el
"3ismo fin tena el permitir la asociacin los esclavos
y el prohibir que un mismo individuo formara parte de

326

'X.J.I.-Abuso del derecho de asociacin.

El derecho de asociacin estaba expresamente garantizado ya por la ley de las Doce Tablas, aunque,
como se comprende, con la condicin de que los estatutos de la asociacin no contradijeran al derecho general.
Con mucha frecuencia debieron ser disneltas aquellas
asociaciones que infringiesen este precepto pareciese
que lo infringaB; y de que hasta se prohiba veces
toda clase de asociaciones, nos ofrece un testimonio el
hecho de que el ao 568-186 se orden la disolucin,
no slo en Koma, sino en toda Italia, de las asociaciones {foideratei) dedicadas al servicio de Baco (II, p. 58).
Durante la poca republicana, al derecho de asociacin no se le pusieron en principio limitaciones; los
senadoconsultos dados en los aos 690 - 64 y 698 56, y
examinados en el prrafo anterior, solamente se dirigan contra las asociaciones para fines electorales, cuyo
empleo en conquistar cargos pblicos se consideraba
inmediatamente comprendido en la ley penal," y el plebiscito clodio, contrario al primero de los referidos
senadoconsultos, lo nico que debi de hacer en todo
caso fu abolir de nuevo estas disposiciones excepcionales. Pero los innumerables abusos que al amparo del derecho ilimitado do asociacin se producan, no slo en
materia electoral, sino tambin con respecto al robo de
hombres, muy extendido la sazn, y asimismo para lograr fines precisamente criminales, determinaron ya al
dictador Csar establecer restricciones geuerales al

328

EL DERBCHO PENAL BOMANO

varias asociaciones.Laa violaciones de estos preceptos

se consideraban incluidas en el delito de coaccin pblica, en el caso de que concurrieran loa elementos necesarios para constituir este delito; y que cuando asi no
aconteciere, adems de ser disuelta, como es natural, la
asociacin, poda tambin imponerse una pena extraordinaria, es cosa sobre la cual no cabe duda, aun cuando
no nos sea posible aducir pruebas verdaderas j propias
de ella. Poda, por consiguiente, emplearse tambin
aqu el procedimiento acusatorio.
XlIT.Abuso dlas denuncias fiscales.
As como los denunciadores y acusadores de becbos
verdaderos se les otorgaban recompensas, del propio
modo tambin se persegua y encausaba aquellos que
abusaban del derecho que corresponda todo el mundo
de promover juicios penales pblicos por denuncia 6
querella; cuando stas fueran falsas, se procesaba al
iudex {I, p. 472) y al accusator (t, p. 469); ambas cosas,
la recompensa en unos caaos y el proceso en otros, eran
correlativas entre s, y por eso las liemos considerado
unidas al hacer el estudio del procedimiento penal. El
abuso del derecho de denunciar y entablar querella no
corresponde tampoco, en primer trmino, al presente
captulo, sino aquellos otros donde se examina la serie
de hechos delictuosos que tienen un fundamento propiamente moral.
Pero nos quedan por estudiar aqu las denuncias hechas la Caja del Estado por causa de crditos derechos patrimoniales, cuyo importe debiera ingresar en
ella. No es posible que en los tiempos republicanos dejara de haber delaciones de esta naturaleza; sin embargo, no las vemos aparecer en parte alguna como hechos

POB TEODOliO liOMMSEN

329

independientes y especiales. La vigorosa organizacin

economa financiera de la poca del Principado es la
que por primera vez pone de manifiesto la importancia
e tales denuncias, acusada principalmente gracias la
legislacin de Augusto sobre las herencias. En princinio y en generalpues en el Derecho penal no cabe hacer un estudio detallado de la materia,dicha legislacin dispona: en primer trmino, cou respecto todo
ciudadano, que en caso de no haber persona aiguna con
derecho su herencia, sta en ltimo lugar cayese en
poder del Estado, quien se consideraba como heredero; segundo, que en todos los casos de adquisicin por
causa de muerte, en loa que las herencias legiidos no
se consideraran vlidos por recaer, segn las leyes de
Augusto, en personas clibes en casados sin hijos,
esas herencias y legados fuesen parar al Estado.Adems de estos nuevos ingresos del Estado, procedentes
ya de herencias legados sin dueo {hona vacantia), ya
de herencias legados que no pudiesen recibir ciertas
personas [hoa caduca), haba otras muchas adquisiciones semejantes, aunque de menor importancia, que iban
caer, bien en las manos del Estado, bien en las del
emperador, como, por ejemplo, las liberalidades de ltima voluntad hechas al uno al otro, y los tesoros hallados, por cuanto stos, segn las disposiciones de la poca
imperial,tenan carcter pblico. La percepcin de estos
emolumentos que correspondan al Estado la verificaban por regla general los prefectos del Erario, y la de
los correspondientes al emperador los funcionarios financieros del mismo, v, gr., el idelogo en Egipto. Cuando
las personas obligadas a! pago de los emolumentos de
referencia no se presentaran ellas mismas hacerlo en
6l lugar correspondiente, no slo las poda denunciar
cualquier otro individuo, sino que, en caso de'que las

330

331

EL DERECHO PENAL ROMANO

POB, TEODOBO MOMMSEN

denuncias fuei'an oportunas y condujesen al fin apetecido, se daba por ellas una recompensa al denunciante,
recompensa que en un principio era, lo que parece,
muy alta, y que partir de los tiempos de Nern se redujo la cuarta pnrte de lo obtenido merced la denuncia. En el caso de que se entablara oposicin contra
las pretensiones del Erario, corresponda de derecho la
resolucin de ella al 6 los funcionarios de Hacienda,
los cuales podiin encomendrsela los jurados, aunque
lo regular qra que la decidiesen ellos mismos. Las controversias sobre reclamaciones de esta especie entabladas por el fisco imperial deban ser confiadas de derecho
al pretor y los jurados, y algunas veces as se haca
efectivamente; sin embargo, cada vez fueron siendo
despachadas con ms frecuencia por la va administrativa.

nudo se persegua criminalmente los que abusaban del

derecho de presentar delaciones fiscales. Por regla general, estas delaciones falsas 6 infundadas eran castigadas
como crmenes graves por las autoridades fiscales en funciones, y la pena que se itrcpona era menudo la de destierro; cuando el acto hubiera sido realizado con fines de
lucro, aunque la denuncia fuese fundada, se impona al
agente la pena de infamia. A veces, el gobierno lleg
hasta prohibir, al menos nominalmente, bis delaciones
fiscales bajo la amenaza de una pena; y todava ms:
una vez hecha la tercera denuncia, aun cuando fuese
pudiera ser justa y fundada, se impona su autor pena
de muerte. Este raro delito no lleg estar sometido
una regulacin legal, propia y clara.

Estas denuncias presentadas las autoridades y funcionarios de Hacienda eran las que constituan las delaciones propiamente dichas, y el espantoso abuso que de
la delacin se haca, sobre todo en materia de herencias, requiere tambin su lugar propio en un estudio de
Derecho penal romano. Las denuncias fiscales presentadas con nimo de lucro se equiparaban, as por su esencia como por su nombre, las acciones criminales entabladas con igual fin, y por eso en las noticias histricas
que tocante las mismas han llegado hasta nosotros,
casi nunca se establece diferencia alguna entre las delaciones criminales y las fiscales. En realidad, el abuso
de estas ltimas perjudicaba probablemente la comunidad de un modo ms grave que el abuso de la facultad
de acusar, y por eso, si es verdad que nunca se aplic al
abuso de las delaciones fiscales el procedimiento por calumnia que se empleaba en los casos de denuncias criminales abusivas falsas, lo es tambin que muy me-

XIV.Otras contravenciones.
Los preceptos penales de que vamos ocuparnos en
esta seccin, y que se refieren los abusos cometidos
en el ejercicio de los cargos pblicos, en el ejercicio del
cargo de jurado y en el desempeo de otras funciones
pblicas y privadas, tienen su origen y su raz en relaciones sociales por la mayor purte transitorias, y por
tal motivo se puede decir que su carcter es todava ms
de Derecho positivo que el de los dems preceptos penales estudiados en este mismo captulo {II, p. 296),
y que, por consecuencia, en lo tocante los actos delictuosos de que ellos se ocupan, se prescinde completamente del dolo penal. Las noticias que de semejantes
disposiciones tenemos dependen principalmente tan slo
del accidente 6 la casualidad; pero si eso podemos decir en general de las mismas, aadiremos que las que
ahora van ocuparnos no tienen absolutamente ms
causas determinantes sino los caprichos accidentes

332

EL DERECHO PENAL KOMANO

del momento. Siu embargo, podemos reuniras en un

solo grupo, por cuanto se puede aplicar todas ellas
el siguiente carcter negativo: que todas caen fuera del
sistema del Dereelio penal propiamente diclio, no habiendo intentado declaradamente ni una sola vez la ciencia jurdica romana someterlas las categoras 6 conceptos fundamentales de aquel sistema. Como quiera que
el delito contra el Justado romano, delito capital, no abarcaba en principio sino las ms graves violaciones que
contra sus respectivos deberes realizasen los magistrados
los ciudadanos (II, pp. 37 y 48}, se liizo preciso completar el concepto de semejante delito, concediendo, al
lado de la accin que de l brotaba, otra multitud de acciones de las que en este momento nos ocupan. Y como
en los caaos en que se echaba de ver en los actos humanos la falta de un elemento tico, es decir, la carencia
de inmoralidad intrnseca, no era permitido hacer uso
de penas graves, acudase entonces, por lo general, la
imposicin de multas, las cuales podan tambin causar
sufrimiento los ciudadanos. Cousideradas en general
y en globo, forman esas multas un factor no despreciable
en el procedimiento penal romano, especialmente porque
en los tiempos posteriores de la Kepblica, en lugar de
ejercitar siempi'e los magistrados sus facultades coercitivas, cuyo carcter era discrecional y arbitrario, segn
sabemos, muchas veces se interponan acciones contra
los autores de los hechos de que se trata, acciones de que
conoca el jurado, aun cuando tambin las resolvan en
ocasiones los Comicios, imponindose en todo caso los
condenados penas pecuniarias, que eran las que podan
pedirse por medio de las acciones dichas. Esta manera
de proceder contribuy, por lo tanto, ir poniendo tambin poco poco limitaciones esenciales las facultades
y poder de los magistrados. Estas acciones, aun habiendo

POR TEODORO MOMMSEN

333

tenido siempre un carcter particular, y siendo tan distintas entre s, merecen ser incluidas en un estudio del
Derecho penal romano, siquiera sea tan slo con sentido
ejempliicativo. Lo relativo al procedimiento que se empleaba para imponer las multas mencionadas se tratar
en el libro siguiente.Los casos concretos de que hablaremos los tomamos principalmente: unos, de la tradicin
de la poca republicana; y otr'os, de las leyes municipales de esta misma poca y de los comienzos del Imperio.
No nos proponemos en modo alguno exponerlos todos;
creemos intil hasta un catlogo ejemplificador de las
muchsimas formas de penas y sanciones anlogas que
nos encontramos en los edictos y constituciones imperiales de los tiempos posteriores establecidas contra los
funcionarios, y especialmente contra el personal burocrtico.
1.'

Irregularidades en el ejercicio defunciones

pblicas.

a) En virtud de la ley elia y de la ley f ufia, cuando

ae dieran leyes siu respetar las correspondientes normas religiosas, se incurra en una contravencin que
daba origen procedimiento pena!; lo mismo pasaba, en
virtud de la ley licinio-juna, del ao 693-62, cuando no
se depositaran las proposiciones de ley en el Erario. El
procedimiento que se segua en este caso era el por
quaestiones. De la pena que se impona no sabemos
nada.
h) La clusula final de las leyes (sancHo) no slo libraba regularmente aquellos que, obedeciendo esta
ley, infringieran otra, de la pena aealadaen la primera,
sino que adems impona con frecuencia una sancin penal, que era la mayora de las veces una multa, aque-

334

los que, apartndose de los preceptos especiales contenidos ante todo en la ley en cuestin, contravinieran las
disposiciones de ndole general de la misma ley. Deben
incluirse, por consecuencia, en este caso, adems de las
amenazas penales para obligar la derogacin de la ley,
aquellas otras, que encontramos con frecuencia, donde
se prescribe que los magistrados, una vez en posesin
de sus cargos, y tambin los senadores, quedan obligados
prestar juramento de respetar la ley, castigndose
con una pena pecuniaria el dejar de prestar este juramento.
c) Las violaciones del derecho de intercesin, tal y
como lo organizara Sila,, se hallaban conminadas con
fuertes multas, que podan hacerse efectivas por la va
civil ejercitando ante el pretor las correspondientes acciones. Segn el derecho municipal de Malaca, se impona tambin una multa de 10.000 sestercios al que por
medio de la intercesin impidiera el ejercicio de la coercicin.
t)

POR TEODORO MOMMSEN

EL DEHECHO PENAL ROMANO

El llevar el protocolo de modo irregular incon-

veniente.
e) Al magistrado que distribuyera el grano en la capital persona sin condiciones para ello, se le castigaba con la ci-ecida multa de 50.000 sesteVcios por cada
modio.
f) Segn las leyes municipales, se castigaba con
multas los magistrados que dejaran de prestar juramento, loa que no hicieran los sacrificios obligatorios,
los que no tomaran juramento sus subalternos y los
que permitieran personas sin condiciones ocupar puestos pblicos formar parte del Consejo municipal, ser
patronos municipales, ocupar sitios privilegiados en
el teatro.

335

2 o Irregularidades en el ejercicio del cargo de jurado.

a)
6)
traria
c)

Excusarse de ejercerlo sin KuSciente motivo.

Intervenir en un juicio por jurados en forma con la ley.
Ocultar el voto.
3,oContravenciones 'de diferentes clases.

'''^

a) Es cosa dudosa la de saber hasta qu punto seran

punibles, segn el orden jurdico de !a Repblica romana, el hecho de aspirar cargos pblicos y el de adquirirlos sin tener las condiciones requeridas al efecto. El
hecho de ocupar por sorpresa la magistratura un esclavo se castigaba con la pena de muerte, y por eso se consideraba como caso de perduelin (11, p. 39). Carecemos
de noticias respecto al modo como podan ser tratados
los casos de menor gravedad, como por ejemplo las infracciones de la ley de la anualidad sobre la duracin del
ejercicio de los cargos pblicos. El aspirar cargos municipales sin tener las condiciones debidas lo castigaba
la ley julia con la fuerte multa de 50.000 sestercios. En
los tiempos posteriores del Imperio, cuando se estableci n esquema fijo en la jerarqua de los puestos subalternos, el hecho de aspirar la reeleccin y el de aspirar ser elegido sin derecho para un cargo de la primera categora se hallaban prohibidos bajo la amenaza de
severas penas.
h) Lo propio tenemos que decir con respecto la ocupacin de puestos en el Senado sin las condiciones necesarias de capacidad; hasta donde nosotros sabemos, el
hecho este no tena sealada penalidad alguna en los preceptos ordenanzas de la ciudad de Roma. La ley municipal Julia seal igual peua que en el caso precedente.

KL DERECHO PENAL BOMANO

POR TEODORO UOUUSSN

c) Cuando algn miembro de un Consejo municipal

no poseyera en el correspondiente municipio una casa
propia, de 1.500 tejas por lo menos, tena que pagar una
pena pecuniaria anual la caja municipal.

que ejerciesen jurisdiccin, stos, aparte de poder ejercitar sus facultades coercitivas, podan tambin nombrar
un tribunal de jurado para que fijara la multa que el
desobediente haba de pagar, no concedindose en tal
caso este ltimo el derecho de apelar, que regularmente llevaba consigo todo procedimiento por multas (I, pgina 56).
j) El mutuo contrado entre un prestamista romano
y el representante de alguna de las comunidades dependientes de Roma, enviado con alguna misin cerca de
sta, no produca ninguna accin, segn la ley gabinia
del ao 696-58; en canabio, la misma ley impona pena
ambas partes contratantes, pena que consista probablemente en una multa fija.
]c) Los magistrados municipales que, eu caso de fuga
de un esclavo, no prestaran auxilio para buscarlo al dueo legtimo de l, eran castigados, segn un acuerdo del
Senado, una pena pecuniaria de 10.000 sestercios. Ya
hemos dicho (II, p. 211) que los particulares que se
encontraran en semejante caso se les castigaba tambin
de una manera anloga.

336

d)

El hecho de negarse aceptar una comisin de-

legacin municipal.
e) El hecho de negarse ir una colonia latina fundada nuevamente i)or el Estado.
/ ) Despus que fu consagrado Csar, vctima de un
asesinato, el hecho de que un senador 6 el hijo de un senador se negaran tomar parte en las fiestas que se
hacan el da del natalicio del mismo Csar se castigaba
con la fuerte multa de un milln de sestercios, y esa misma negativa se castigaba en general como delito contra,
el Estado, y por lo tanto con pena capital (II, p. 49). Claramente se muestra aqu la contraposicin entre los dos
crculos de derecho, la ineficacia de la amenaza de pena
graves, y al contrario la eficacia de las pecuniarias,
g) Cuando alguien protestase sin derecho para ello
contra el representante de la comunidad municipal que
hiciera uso del procedimiento ejecutivo en contra de un
deudor insolvente la misma comunidad, y se apoderara,
de l, al falso vindex se le castigaba, conforme la ley
municipal de Genetiva, con una multa de 20.000 sestercios.
h) En los posteriores tiempos del Imperio se castigaba gravemente al que se enriqueciera de manera ilcita
por medio de embrollos, vendiendo favores que consegua abusando de sus relaciones privadas con el emperador; pero en este caso, ms bien que de un procedimiento criminal propiamente dicho, se trataba de una
forma de punicin domstica sobre las gentes que constituan la servidumbre del emperador.
i) Eu caso de desobediencia contra los magistrados

337

22

POR TEODORO M0MM3KN

CAPTULO XII

CONCUaREClA DE ACCIONEiS PROVINIENTES DE DELITO

En el libro tercero (I, p. 372 y siga.) hemos estudiado la acumulacin de las acciones penales derivadas de
diferentes hechos delictuosos en ua mismo proceso.
Pero tambin poda ocurrir que un mismo hecho punible
diera origen distintas acciones. Cuando stas correspondieran diversas personas, podan ellas ejercitarlas
al mismo tiempo, como acciones independientes entre s,
sobre lo cual nada de particular hay que decir. Pero si
el hecho punible origen de varias acciones se hubiera
realizado contra nna sola persona, 6 si por consideraciones personales no poda ser mirado como delito pblico,
entouces se ofreca la duda sobre si haba de ser objeto
de un solo procedimiento judicial, si era permitido
ejercer distintamente diversas acciones de l derivadas.
En el concepto fundamental de cada delito, fijado
por la ley por la costumbre que tuviese fuerza de ley,
no era posible incluir un mismo hecho ms que una sola
vez por la va del procedimiento criminal; las diferentes
clases y modalidades de procedimientos no podan ser
empleadas sino alternativamente. La accin derivada de
los delitos contra el Estado se poda ejercitar ante las

339

tribus 6 ante las centurias, y ms tarde ante los Comicios ante el tribunal de la quaesiio; o que no se poda
hacer era ejercitarla ante ambos, uno despus de otro.
kqxxQ\ que hubiera pedido eu un juicio por hurto el doble del valor de lo robado no poda entablar nuevamente otra accin por hurto manifiesto flagrante. Al que
hubiera ejercitado ante los recuperatores la accin de
injuria, no le era permitido entablar la accin reconocida por la ley Cornelia. En el caso de hurto de dao en
las cosas cometido por el dueo de una hospedera por
el jefe de un barco, la persona perjudicada poda elegir
entre la forma ordinaria de la correspondiente demanda
y la modificada por el pretor; pero la eleccin de una de
ellas exclua el empleo de la otra. Ninguna accin poda
repetirse aadindole la clusula noial.
En cuanto ]a determinacin del concepto fundamental de la concurrencia de delitos, no debe olvidarse
que los delitos ms graves excluan los ms leves.
Como, por ejemplo, el homicidio de un magistrado se
consideraba como caso de perduelia, es difcil que se
le pudiera incluir en la ley relativa al homicidio en general. La accin de injuria quedaba extinguida desde el
momento en que el acto se estimara punible como delito
contra el Estado {II, p. 243), 6 como adulterio (II, pginas 162 y 248). En los casos en que se ejercitaran
acciones, as civiles como criminales, por hechos en que
hubiera intervenido dolo (II, pp. 149 y sigs.), se haca
resaltar expresamente el carcter subsidiario de las
mismas.
Pero si ocurriese que una misma relacin jurdica
diera origen varias acciones, ya se tratara de concurrencia de una accin procedente de delito y otra no procedente de delito, ya de varias acciones todas procedentes
de delito, se observaban las siguientes reglas:

340

EL DERECHO PENAL BOMANO

l.'^ Cuando un mismo heclio diese lugar dos acciones, nna por delito y otra por causa no delictuosa, esas
acciones se consideraban como independientes entre s,
y, por tanto, se poda ejercitar una de ellas en pos de la
otra. La accin de lierencia poda entablarse contra el
que bubiera entrado en posesin de sta en virtud de un
testamento falso, y por medio de las acciones derivadas
de contrato y de la accin de tutela, se poda promover
un juicio civil, caso de baber sido sustrada oculta alguna cosa, para recobrarla; en general, en todo juiio
de ndole no penal se poda bacer valer una reclamacin
que revistiera sustancialmente esa ndole. El actor demandante poda tambin, discrecin suya, hacer valer
la accin derivada del delito por la va no delictuosa
civil, y al contrario. La nica restriccin impuesta en
este particular era que, mientras estuviese pendiente de
resolucin una causa por adulterio, no poda entablarse
el correspondiente juicio civil para que se hiciesen efectivas las consecuencias que el adulterio haba de traer
consigo en materia de dote y en las dems relaciones patrimoniales. Pero si ambas las acciones referidas hubieran de dar por resultado una indemnizacin pecuniaria,
entonces la regla general era que solamente haba obligacin de prestar la indemnizacin cuyo importe fuera
ms subido, y, por lo tanto, en el caso de que se hubiera entregado ya la indemnizacin ms corta, con la otra
accin slo se poda pedir la diferencia entre lo recibido
y la indemnizacin mayor.
2.^ Poda tambin haber concurrencia de varias acciones procedentes de un mismo delito, siempre que ste
hubiera de ser incluido en diferentes categoras por tener distinto fundamento tico en los diversos casos; este
principio se aplicaba lo mismo la concurrencia de varias acciones procedentes de delitos pblicos, que la

POB TEODOBO MOMMSEN

341

ncurrencia de acciones que surgieran de delitos priva,

Pero en el caso de que dos de estas acciones con
ffual fundamento tico hubieran de producir como resultado la condena indemnizaciones pecuniarias, cosa
aue aconteca siempre con respecto los delitos privados entonces, aun cuando se permita ejercitarlas ambas sin embargo, el condenado slo tena que satisfacer
el importe de la condena mayOr; de suerte que si ya hubiera hecho efectiva la condena por la menor, con la otra
no poda pedrsele sino el resto hasta completar el importe mayor. Esto es lo que se haca cuando se ejercitaban acciones por hurto y por rapia i-obo, cuando se
ejercitaban la accin de la ley aquilia por dao en las
cosas y la concedida por las Doce Tablas causa de derribo de rboles, y en general, segn el criterio que vino
al cabo convertirse en predominante, siempre que se
ejercitaba cualquiera clase de acciones por delitos privados.
S.* Por el contrario, cuando de un mismo delito naciesen por igual fundamento tico dos acciones que hubieran de ser sustanciadas en juicio criminal, no podan
promoverse ambas, sino que el empleo de la una exclua
el ejercicio de la otra. Hacase aplicacin de este principio un caso, sobre todo, que se nos presenta no raras
veces en la legislacin del pueblo romano con carcter
ejemplificativo, y que consista en que un mismo hecho
punible fuese incluido en el concepto fundamental de
diversos delitos, cual aconteca, v. gr., con la excitacin
a la rebelin, que tanto poda llevarse, y se llevaba veces, al concepto de los delitos contra el Estado, como al
del homicidio, como al de la coaccin. Un senadoconsulto de la poca de Tito dispuso que, en el caso de un
nico hecho, no pudieran nacer diversas acciones criminales.Seguramente, era bastante ms fcil sentar el

342

EL DERECHO PENAL ROMANO

principio que aplicarlo, pues con frecuencia tena que

advertirse la dificultad de resolver s eu un mismo
hecho punible poda encontrarse ms de un fundamento tico, es decir, ms de un delito, si lo que
suceda era que distintas leyes penales prevean y
castigaban de diferente manera un hecho idntico. Loa
jurisconsultos romanos vacilaron tambin muchas veces en esto, y en caso de duda se resolvan por la concurrencia.
4.'- En el caso de que concurriese una accin por deUto privado con otra por delito pblico, poda hacerse
uso de ambas separada y sucesivamente, por cuanto la
expiacin de la injusticia cometida contra la comunidad
y la de la cometida contra los particulares eran diferentes. Pero, segn el antiguo derecho republicano, la resolucin que hubiese recado en el juicio privado civil
no prejuzgaba el fallo que hubiera de darse en lo criminal, y por lo tanto, mientras el juicio penal estuviera
pendiente de decisiu definitiva, pudiera promoverse,
no poda admitirse la accin civil. La aplicacin principal de esta regla tena lugar con respecto 4 la accin de
injuria en sus relaciones con el juicio criminal por homicidio. Solamente en los casos de daos causados la
propiedad es cuando se dejaba la libertad del perjudicado el hacer uso primeramente de la una de la otrsi
accin, sobre todo cuando se trataba de ejercitar en. juicio privado la accin por privacin violenta de la posesin 6 la accin por robo frente !a acciu criminal por
coaccin, cuando se deseara ejercerla accin civil de
daos frente la accin penal de homicidio.
5.'^ Si concurrieran acciones privadas por causa de
delitos con acciones criminales de las llamadas extrnordinarias en os tiempos posteriores, no haba regla^^
fijas para resolver la cuestin, porque en la sustancia-

POH TEODORO MOMMSEN

343

cin de las acciones de esta ltima clase predominaba

el arbitrio del tribunal. Muchas veces parece que las acciones del ltimo gnero predominaban sobre las primeras; lo ordinario era, sin embargo, que el haber ejercitado las unas impidiera poder hacer uso de las otras.

I
LIBRO QUINTO

TJA.S

PBN^S

CAPTULO PRIMERO
LA

PENA

Pena era el mal que, en retribucin por un delito cometido, se impona una persona, en virtud de sentencia judicial y con arreglo preceptos legales, 6 bien con
arreglo costumbres que tuvieran fuerza de ley. No
haba pena posible sino en virtud de sentencia pronunciada en nombre del Estado con relacia una determinada persona, aun cuando el modelo del orden jurdico
del Estado en este respecto fu la sentencia domstica,
es decir, aquella resolucin por la que se impona un mal
i'i las personas sometidas la potestad del Jefe de familia. Tampoco se consideraba como pena en sentido jurdico el mal impuesto por los magistrados, no ya sometindose preceptos legales, sino en virtud de su discreciional arbitrio (I, p. 54); para que hubiera pena propiamente dicha, era necesario que existiera una ley del
Estado donde se regulase previamente el delito y el procedimiento correspondientes.
El poder discrecional absoluto de los magistrados,
poder que, segn las exigencias tericas del Derecho p-

346

EL DERECHO PENAL KOMANO

blico, fu el que domin de una manera exclusiva en

los comienzos (le la vida de la comunidad romana
{I, p. 38), y de l se hacia aplicacin prctica contra los
no ciudadiinos, liizo que la coercicin de los magistrados
quedara fuera del Derecho penal, como ya se ha dicho
(I, p. 38 y sigs.). Pero el arbitrio no deja de ser arbitrio
porque se halle reconocido por la ley; si el magistrado
no poda discrecin suya mandar ejecutar un individuo llevndolo al suplicio, en cambio por esto mismo se
le reconocan facultades para hacer todas las dems cosas.
La coercicin del magistrado no qued abolida en. el
curso (le la posterior evolucin de la libertad correspondiente los ciudadanos; pero s se restringi el crculo
dentro del cual predominaba el imperium y donde ste
se poda ejercitar sin ligaduras legales que el magistrado tuviera que atenerse en cuanto requisitos condiciones del delito y de la pena. En la vida de la comunidad ya desarrollada y adelantada, subsistan, una al
lado de la otra, dos esferas con igual fundamento tico
y con igual fuerza importancia poltica, ambas las cuales se hacan valer hasta donde ello fuera realmente posible. Aunque una vestal la absolviese el tribunal domstico del incesto que se !a imputara, no por eso quedaba libre del correspondiente proceso penal pblico
{X, p. 206). En los juicios penales, ya fuesen privados,
ya pblicos, seguidos contra los hijos de familia y contra los esclavos, no haba obligacin de tener en cuenta
para nada las reglas que pudieran regir en otras esferas,
V. gr., en la de la familia.
Sin embargo, en la prctica no fu respetado este
principio sino en corta medida, sobre todo con respecto
los delitos pblicos cometidos por individuos sin libertad. En efecto: si cuando un esclavo cometiera uno de
estos delitos pblicos, el propietario de l, en lugar de

POR TEODORO MOMMSEN

347

castigarlo por s mismo, poda entregrselo al magistrado, claro est que debemos considerar semejante hecho
como una denuncia, y que, cuando menos en teora, el
magistrado era quien haba de resolver la cuestin de
la culpabilidad. Sin embargo, era muy frecuente, aunque constituyera una anomala, el procedimiento contrario, es decir, que el magistrado que Iiubiese de imponer una pena pblica un esclavo entregara ste su
seor para que el seor lo castigara. Las causas que originaron esta anomala fueron varias; pero la ms importante, con mucho, de todas ellas consisti en el deseo
de que al castigar el delito del esclavo se causara el menor perjuicio posible los intereses patrimoniales de su
dueo. Estos miramientos la propiedad contribuyeron
esencialmente en la poca republicana producir robos
deesclavosy sublevaciones de stos, y aun en los tiempos
del Principado, pesar de hallarse mejor organizadas
las cosas, volvi producirse con frecuencia el mismo
fenmeno de las consideraciones al propietario del esclavo delincuente. En otros casos, la entrega del esclavo
su seor para que lo castigase deba tener por objeto
impedir las restricciones que de otra suerte se i m p o n - '
dran al dei'echo que al seor corresponda de disponer '
libremente de sus esclavos, y tambin librar las autoridades del Estado de un compromiso difcil en el desempeo de sus funciones. El primer caso se presentaba, sobre todo, cuando la vctima del delito hubiera
sido el mismo duefo del esclavo. Y por causa del segundo motivo era frecuente encomendar al seor del
esclavo la ejecucin de los castigos corporales que con- ^
tra este ltimo hubiera decretado la autoridad pblica; "
los casos en que principalmente se haca la entrega del
esclavo culpable su seor con el consentimiento de
ste para que le impusiera la pena decretada por el ma- '

348

EL DEEKCHO PENAL BOMANO

gistrado, eran, no obstante, aquellos en que se tratase

de una pena de reclusin de trabajos forzados. Pues
en tanto que el Estado romano solamente conoca la
crcel bajo la forma de prisin por deudas y de prisin
preventiva mientras durase la instruccin sumarial, por
el contrario, la quasijuaticia domstica haca uso en
amplia medida de la pena de arresto con relaciu los
individuos no libres, y esta pena se utilizaba tambin
en el Derecho penal propiamente dicho por la via indirecta antes requerida, 6 sea acudiendo al poder domstico para que l la impusiera los individuos sometidos
l. Volveremos hablar de esto en el captulo dedicado laa penas de crcel.
Al hacer el estudio de las penas, singularmente de
laa pertenecientes la ms antigua poca, nos veremos
obligados recordar menutlo que el imperium que se
ejerca atenindose deteruiinadas trabas legales fu
un derivado del imperium ilimifeado 6, lo que es lo mismo, que el Derecho penal tuvo su origen en la coercicin
y como un producto de ella. Los juicios contra las vestales y el tribunal de los horacios, ambas las cuales cosas,
consideradas en vigor, pertenecen la esfera de la coercitio de los magistrados, constituyeron dos elementos cardinales en el procedimiento evolutivo de la jiuUcacin.
Pero no menos necesario es excluir del Derecho penal
ya desarrollado, tanto los actos pertenecientes la coi'recciu punicin domtica y a l a pontifical como los
pertenecientes al derecho de la guerra.La justicia penal
aplicable los esclavos, toda ella dominada por el arbitrio y no regulada por la ley; la relegaciu, de que se haca uso tan frecuente con respecto los hijos de familia;
las penas arbitrariamente impuestas por el jefe militar,
y alguna de las cuales, sobre todo apena capital determinada por el accidente sorteo, lejos de tener niugu

POH TEODORO MOMMSKN

349

fundamento tico, eran justamente un escarnio del Derecho penal... todo esto era permitido por la ley, tanto como
pudiera serlo la imposicin y ejecucin de las penas propiamente dichas impuestas por el Derecho peual y con
arreglo al mismo; pero en modo alguno poda ser considerado como materia correspondiente la esfera do este
ltimo.
Ya en el libro primero {I, p. 15) hemos dicho que
en el lenguaje antiguo no haba una palabra con la que
poder designar adecuadamente el concepto genrico de
pena. En loa tiempos posteriores se hizo use de la voz
poena, tomada del griego, y la cual comenz por aplicarse al pa;:>o retribucin pecuniaria que haba que entregar en los casos de lesiones corporales; acaso la oscuridad misma de esta voz fuera precisamente el motivo que
permitiera adoptarla. Nunca hubo un trmino genrico
con el que se designaran tcnicamente las penas pblicas y las privadas.
El fundamento por el cual la comunidad se crea
autorizada para imponer penas pblicas consista, segn
su ms antigua forma, en aquella idea, madre del Derecho poltico romano, segn la que los individuos que no
pertenecieran la comunidad romana estaban fuera del
Derecho, y frente los enemigos de la patria era necesario defenderse. Al individuo perteneciente la comunidad que se juntara al enemigo de la patria 6 se colocara en situacin anloga la de ste no poda la comunidadcomo ya hemos dicho al tratar de los delitos contra el Estado (II, p. 70)privarle de su derecho de ciudadano; pero en virtud del acto mismo cometido dejaba
ipao iure de pertenecer aqulla; por lo tanto, la sentencia que en tales casos pronunciaba el magistrado y confirmaban los Comicios no tena ms que un carcter declarativo, sin hacer otra cosa que conceder el derecho 6,

351

EL DKKKCHO PENAL HOMANO

POE TEODOBO lOMMSEN

mejor an, la obligacin, de tratar al agente como un

enemigo de la patria. Al lado de esta concepcin, evidentemente originaria, de los delitos contra el Estado,
concepcin que no desapareci jams, hubo de subsistir
ms tarde, cuando el poder pblico adquiri todo su desarrollo, aquella otra concepcin en virtud de la cual se
supona que los magistrados que ejercan sus funciones
dentro de la ciudad, con arreglo las limitaciones legales establecidas para el caso, se les haba trasmitido la
plenitud del poder que los jefes de familia tenan sobre
los individuos pertenecientes sta (I, p. 65). En esto
estribaba la posibilidad de tratar como hechos criminales el homicidio y todos los dems delitos que no implicaban una ofensa inmediata contra la comunidad; al homicida se le condenaba muerte, no ya como enemigo
de la patria, sino como ciudadano (II, p. 125). El mismo
fundamento jurdico tena tambin la intervencin del
Estado como tribunal arbitral en los casos de delitos
privados (I, p. 66-67). Es de presumir que en un principio no interviniera el Estado sino para intentar que se
diera alguna satisfaccin al ofendido, y que despus se
pasara un juicio de arreglo composicin que poco
poco se fu haciendo obligatoria para las partes, con lo
que llegamos la constitucin de un verdadero tribuna!
cuyos fallos tienen fuerza ejecutiva.

observar ciertas prcticas religiosas, as tambin era menester cumplirlas cuando se ejecutaban penas pblicas.
La sentencia penal personal era una consagracin del
condenado una divinidad. Por eso se la denominaba en
el lenguaje legal de los romanos ley completa, lez scraia, dndose el nombre de sanctio ias prescripciones
penales decretadas por la ley para los contraventores de
ella. Confirma tambin el carcter fundamentalmente
religioso de las penas personales la circunstancia de que,
segn mostraremos eu el siguiente captulo, la ms antigua forma de ser ejecutada la pena de muerte responde al ritual empleado para los sacrificios, y adems que
dicha pena era concebida, sin duda alguna, en los primitivos tiempos como un sacrificio humano; lo confirma
igualmente el hecho de que este carcter sacral no se
atribua ms que la ejecucin capital que el mismo
magistrado de la comunidad efectuaba atenindose estrictamente la ley, mientras que las ejecuciones verificadas con arreglo las disposiciones de los plebeyos se
consideraban como casos de homicidio no punible.Todava se ve de una manera ms ciara y ms permanente
la consagracin cuando se fija uno en los bienes sobre
que recaa la pena. La forma plena de la ejecucin 6 pena
capital abarcaba, en los tiempos primitivos, no solamente la consagracin de la persona, sino tambin la de todo
el patrimonio del culpable. Los quasimagistrados plebeyos podan, por medio de sus facultades de coerccin,
decretar la confiscacin de todos los bienes, como forma
de represin independiente y sustantiva; pues bien: esta
confiscacin se consideraba siempre como una consagracin (I, p. 52). Los bienes que por va de pena fuesen
parar la comunidad haban de ser aplicados fines
religiosos. El importe de las penas pecuniarias impuestas por el procedimiento criminal en que intervenan los

350

Primitivamente, la forma que revesta la penalidad

impuesta, ora por la va de la coerccin, ora ms tarde
por va de juicio, los que cometieran alguna falta contra la comunidad, era la forma de la sacraio, siendo de
advertir que, como el delito hace responsables los hombres (I, p. 72-73), todo culpable haba de ser sacrificado, igual si fuese libre como si no lo fuera, igual si era
ciudadano que si fuese extranjero.De la propia manera que para establecer la ley penal haba sido necesario

EL DEEKCHO PENAL EOMANO

ros, TEODOBO UOMUSEN

Comicios iba l parar, de derecho, los templos. Segn

expondremos ms al pormenor en el captulo referente
las penas pecuniarias, la jadicacia in saerum se equiparaba la imposicin de multas, sobre todo cuando se
trataba do las impuestas por los ediles. De las penas que
en el antiqusimo procedimiento privado tena que pagar la parte que resultara vencida en !, sea del sao-amentum, procedan los animales destinados los sacrificios pblicos, expensas de esas penas se adquiran.
Siempre caan las personas el patrimonio de los culpables en poder de alguna divinidad, parte segn ley
por costumbre de sta 6 aqulla, y frecuentemente tambin segn lo diapuesto su arbitrio por la autoridad correspondiente: los dioses que preferentemente se nombran son los dioses subterrneos y Ceres, sta tambin en
unin con Lber y Libera, y asimismo Jpiter y Semo
Sancus, y en loa tiempos posteriores se menciona igualmente junto con Jpiter al consagrado dictador Csar,
Cuando el culpable fuese indultado por la comunidad,
conforme aconteci en [tiempo del rey Talio en caso de
asesinato de hermanas, el derecho de los dioses no quedaba satisfecho y Roma necesitaba una expiacin. Segn
la organizacin primitiva vigente en Roma, y nos referimos ahora no slo la de los pati'icios, sino tambin
de igual modo la de los plebeyos, la comunidad, al imponer una pena, no practicaba ningn negocio acto; la
persona del culpable caa en poder de los diosea para
serles sacrificada, y los bienes de la misma iban parar
los templos de estos dioses; los objetos tomados en
prenda no se vendan por cuenta de la comunidad, sino
que eran despedazados (I, p. 55).

piacin de la comunidad causa de na culpa que pesaba sobre la misma, expiacin que se verificaba por medio de una ofrenda en honor de los dioses, y singularmente por medio de la ofrenda de mayor estima, sea
el sacrificio humano; en cambio, no se puede decir lo contrario, esto es, que toda sacratio fuese una pena. La organizacin ms antigua del Estado prescriba la expiacin capital pblica por causas que no eran la comisin
de un delito. Los hijos deformes eran un mal y un dao
para la comunidad, segn lo demuestra no solamente el
hecho de hallarse ordenada regularmente la expiacin
pblica (proeuratio) siempre que se hiciera la denuncia
6 notificacin debida, sino tambin la circunstancia de
imponrsele al padre la obligacin de suprimir esos
hijos (II, p. 98); lo que no sabemos es si la muerte de
stos ae verificara mediante la intervencin del Estado.
Es, sin embargo, seguro que, por orden del cnsul, se
les arrojaba al mar, considerndoles como seres hermafroditas, siendo probable que el origen de esta costumbre haya de buscarse en una supersticin arraigada en
Roma la poca de Anbal y por influjos etruscos. No
podemos demostrar que tambin se sacrificara los dioses, por prescripcin del primitivo derecho sacral, individuos que ni haban cometido delitos ni tampoco
poda decirse que tuvieran figura monstruosa que fuesen abortos de la naturaleza; pero tampoco podemos demostrar lo contrario; es indudable que en los tiempos
histricos se realizaron en algunos casos sacrificios de
esta clase. Pero, en general, la evolucin jurdica romana hubo de quedar bien pronto limitada la aplicacin de
la expiacin capital por parte de la comunidad al caso de
los delincuentes, y el concepto de la pena pblica hubo
de formarse partiendo de esta forma de expiacin.
El Derecho penal privado , mejor dicho, porque

352

Si, pues, toda pena pblica, y especialmente la ms

grave de ellas, la de muerte, nica que se conoca en los
tiempos primitivos, debe ser considerada como una ex-

353

23

354

EL DKBECHO PENAL HOMANO

acaso es preferible llamarlo as, el juicio penal instancia de parte, no parta de fundamentos religiosos, y
estribaba ms bien en el derecho de venganza, es decir,
en la facultad que corresponda la vctima de una injusticia para ejercitar el propio auxilio contra el autor
de la misma. El magistrado desempeaba en estos casos
el papel de mediador entre las partes encontradas. l
era quien fijaba por s mismo 6 permita fijar los elementos de hecho en el asunto que se ventilara; adems,
l era quien, una vez demostrado qne se haba cometido
una injusticia, dejaba unas veces que ejercitasen la venganza propio auxilio las personas con derecho ejercerlo, y otras veces negaba el ejercicio de semejante facultad, por haber recibido en pago de la misma alguna
cosa la parte contraria. De aqu que las injusticias cometidas contra el jefe de familia por las personas serailibres 6 por los esclavos sometidos su poder, si podan
ser objeto de procedimiento pblico, en cambio no podan ser sometidas juicio privado; as, el hurto realizado por un esclavo contra su seor era un delito que produca las mismas consecuencias jurdicas que en cualquier otro caso, salvo la de dar origen la accin de
hurto, porque, no habiendo partes encontradas en el juicio, era imposible la mediacin. En las Doce Tablas todava aparece el Derecho penal privado casi en su forma primitiva y originaria: para los casos ms graves do
daos la propiedad de lesiones corporales, el procedimiento penal daba entrada al propio auxilio por va
del suplicio del talln, y para los ms leves, lina vez
demostrada la existencia de la injusticia delito, se
obligaba al actor aceptar de parte del demandado una
indemnizacin, que era el damnum (I, p. 15) 6 la poena
(I, p. 15). En los tiempos posteriores quedaron abolidos
completamente la venganza y el propio iiuxiiio, y todo

POK TEODORO MOMMSBN

355

delito privado daba lugar una compensacin pago,

fijado por un rgano de la comunidad, y que el lesionado tena la obligacin de recibir.
La forma de la ejecucin de las penas era distinta
segn la clase de estas ltimas. En el procedimiento
penal pblico, a ejecucin corresponda los magistrados bien los quasimagistrados plebeyos. En los
casos de delito privado, la ejecucin deba verificarla
el mismo perjudicado, siempre que se le . hubiera consentido hacer uso del propio auxilio; si, por el contrario,
se trataba de una compensacin que l forzosamente deba aceptar, la entrega de la misma le privaba de todo
derecho pedir ms; y en caso de que no se le hubiera
hecho efectiva la compensacin de referencia, le corresponda el mismo derecho que todo acreedor para constreir al pago al deudor, esto es, echarle la mano encima, la manus iniecHo.
En la poca de la Repblica se contaban seis ocho
medios de penalidad; pero es de advertir, con relacin
ellos, que no todos les cuadraba el concepto de pena en
su riguroso sentido jurdico. Enumerbanse entre los miamos los castigos corporales y el encerramiento reclusin, los cuales eran medios coercitivos, mas no penales;
el destierro, que tambin se cita como pena, era, segn el
antiguo Derecho, una medida administrativa que poda
tomarse contra los no ciudadanos para alejarlos ms all
de los lmites del territorio. La prdida merma de los
derechos eiviles era una consecuencia jurdica que podan llevar consigo las sentencias penales, pero que tambin poda derivarse de otros hechos relaciones distintos de stas; no era una pena independiente, y, segn el
antiguo Derecho, O se poda condenar nadie ella. De
los restantes medios penales, dos de ellos, el cambiarse
un ciudadano libre eu no Ubre y el talin, correspondan

EL DBBBCHO PENAL B011A.NO

FOB TEODOBO HOUUSEN

exclusivamente al antiqusimo Derecho penal privado,

siendo, en general, ajenos al Derecho penal pblico de la
poca republicana. Por lo tanto, segn el orden jurdico,
tanto pblico como privado, de los tiempos republicanos histricos, solamente existan de hecho desformas de
penalidad: la condena muerte y la condena una cantidad fija de dinero, la primera de las cuales es la nica
que queda siendo propia del Derecho penal pblico en los
tiempos posteriores, pues la condena pecuniaria, que,
desconocida en un principio como pena independiente
principal dentro del procedimiento criminal pblico sustanciado por los magistrados patricios, empez desde
bien pronto ser permitida en el mismo, donde encontraba siempre, aun desde antiguos tiempos, su principal
campo de aplicacin, era en el procedimiento privado,
del cual al cabo qued siendo duea exclusiva. Podemos
explicarnos la maravillosa simplicidad de este sistema
de penas teniendo en cuenta que el delito pblico se
retribua con la muerte, j el privado con reparaciones
pecuniarias; siendo de advertir^ no obstante, qu el primero de estos procedimientos, el capital 6 pblico, hubo
de atenuarse y dulcificarse de un modo esencial, partir
de los primeros tiempos, merced, de un lado, al indulto,
que menudo lo provocaba el condenado ausentndose
voluntariamente de Roma, y de otro lado, merced al hecho de permitirse imponer, en lugar de la pena de muerte, indemnizaciones pecuniarias.

el que loa delitos de lesa majestad y el homicidio fuesen

castigados meramente con el destierro, lo cual pudo
ser debida la circunstancia de que se eligiera aquella
expresin extraa con relacin estos casos, con respecto los cuales es cuando se usa. Pero, en el lenguaje jurdico de los romanos, la pena de muerte no era la nica
poena capitis. Tambin se hizo extensiva esta denominacin desde antiguo la prdida de la libertad y del derecho de ciudadano, paralelamente la capitis diminutio
del Derecho privado. No tenemos documentos que nos
demuestren el empleo de la pena capital en este sentido
durante la poca republicana; pero semejante falta podemos explicrnosla muy bien, teniendo en cuenta que
en los tiempos posteriores de la Repblica no era permitido imponer nadie por va de pena, ni en el procedimiento pblico ni en el privado, la prdida de la libertad ni la del derecho de ciudadano. Despus que esta
prdida volvi quedar incluida en el nmero de los
medios penales, siempre se daba este sentido amplio
las palabras causa res capitalis, sentido que limitaba,
sin embargo, slo estos casos el lenguaje tcnico: la
vaga aplicacin extensiva que se encuentra menudo en
los discursos de los abogados romanos, que emplean la
palabra copw para significar la plenitud de los derechos
del ciudadano, era ajena al lenguaje legal. A consecuencia de esto, aun no habiendo una terminologa clara y
definida, es indudable que la pena de muerte se diferenciaba de las otras penas capitales que no privaban de la
vida, mientras que, su vez, se admitan grados en ella,
fundados en las distintas formas de ejecutarla.

356

La poena capitis era, ante todo, la de muerte; y si en

la legislacin de Sila se da tambin el nombre de pena
capital la interdiccin, debemos ver el motivo de ello
en que, castigndose de hecho con la muerte el quebrantamiento del deatierro,poda muybien considerarse la interdiccin como una pena de muerte condicional j por otra
parte, ea preciso tener en cuenta que pareca chocante

357

No haba una expresin comn y genrica con que

designar las penas no capitales. A menudo se hablaba
de la pena pecuniaria como la opuesta la capital, y, en
efecto, esta oposicin era acomodada la situacin de

BL DEHECHO PENAL HOMANO

POK TEODOKO UOMMSBN

las cosas en la primitiva poca, por cuanto la prdida 6

disminucin de los dereclios civiles, incluso de la testa^
mentifaccin, no poda ser utilizada como na medio penal independiente; esa prdida, 6 se impona como pena
accesoria de otras penas, era una consecuencia de algn heclio no declarado por medio de sentencia penal.
Pero cuando menos la legislacin de Sila, donde si la
interdiccin del agua y el fuego qued incluida entre las
penaa capitales fu de una manera violenta, y donde se
castigaba el delito de ambitua con la incapacidad para
obtener cargos pblicos por espacio de diez aos, no poda acomodarse la antedicha biparticin, y menos an
podan someterse ella la relegacin y, en general, el sistema penal entero de la poca de los emperadores; en ninguna de estas formas de penalidad se conocan grados intermedios. Si las penas contra el honor llegaron constituir, en cuanto tales, una forma de penalidad propia,
poenae existimattOnis, el fenmeno pudo ser debido que
las mismas no eran otra cosa sino una derivacin trasformacin de la prdida del derecho electoral pasivo y
de otros modos semejantes de pemilidad; con todo, la
denominacin que nos ocupa ndica poco adecuadamente
la categora de penas que se refiere.

que las que le fueran impuestas por la costumbre. Por el

contrario, el orden jurdico de los tiempos posteriores
fu fijando cada vez con ms seguridad las penas, y dando disposiciones donde se regulaba la manera como los
jueces haban de graduar stas.
En el estudio que continuacin vamos hacer de
las penas, segn el Derecho romano, no slo hemos de
tratar de las dos nicas conocidas en los primitivos tiempos, saber, la de muerte (cap. II) y laa penas pecuniarias fijas (cap. XI), y de las otras que posteriormente
fueron agregadas stas, sea la prdida de los derechos
civiles (cap, IX), el destierro y la reclusin introducidas
por Sila (cap. VII), y los trabajos forzados introducidos
por Tiberio (cap. IV), sino que, adems, es preciso que
nos ocupemos, por una parte, de la crcel (cap. VI) y de
las castigos corporales (cap. V I I I ) , pues aunque, en realidad, se trata de dos formas de sancin que los magistrados imponan en virtud de sus facultades coercitivas,
no pocas veces se haca tambin uso de ellas en el Derecho penal propiamente dicho; por otra parte, de la prdida de la libertad (cap. I I I ) , de la prdida de los derechos de ciudadano (cap. V) y de la confiscacin de bienes (cap. X), pues aunque no eran penas indepeudientes
principales, sino accesorias de otras, sin embargo,
caan dentro del Derecho penal. Cerramos el libro con
un estudio acerca de la evolucin de la medida penal, y
con una ojeada de conjunto sobre la aplicacin de las penas , los particulares delitos (cap. XII).

358

E n los antiguos tiempos, la pena correspondiente

cada delito estaba por lo regular fijada por ley misma
por costumbre equivalente la ley, y la sentencia penal
se limitaba declarar que el delito en cuestin se haba
cometido. De este modo se dejaba cierta amplitud la
ejecucin de la pena; sobre todo en lo relativo la pena
de muerte, es probable que menudo no estuviera determinada ni por una norma general ni tampoco por 1;
sentencia la forma de la ejecucin, quednndo, por consiguiente, entregado esto al arbitrio de la correspondiente autoridad, quien no conocera otras limitaciones ms

-3S

I
CAPTULO I I

LA PENA DE

MUERTE

Para la pena de muerte no haba ms nombres tcnicos que los de supplicium y poena capitis 6 capitalis,
los cuales se aplicaban en los primitivos tiempos una
forma determinada de ella, de que vamos hablar inmediatamente, pero cuyo uso se generaliz en los tiempos posteriores todas las otras modalidades de la misma pena. Por el contrario, la voz animadvertere, que literalmente significa considerar, tomar en cuentan,
qued restringida j velada por el uso, significndose con
ella, no ya meramente la amenaza penal, sino regularmente el suplicio capital.
Segn el Derecho penal de la poca republicana, no
era legalmente necesario que mediara plazo alguno entre
la sentencia de muerte con fuerza ejecutiva y la ejecucin
de la misma; por el contrario, lo ordinario era que se ejecutara la pena inmediatamente de pronunciada. No haba motivo alguno por el que pudiera pedirse legalmente
el aplazamiento de la ejecucin ms que en el caso de que
la coudenada fuese una mujer en cinta, la cual no se la
ejecutaba hasta despus de dar luz. En la poca del Principado, un senadoconsulto del ao 21 de J.-C. dispuso
que todo acuerdo del Senado por el que se condenara
alguien muerte, acuerdo que, como cualquier otro de la

POK TEODOEO MOMJSEN

361

misma procedencia, no adquira fuerza de obligar hasta

tanto que fuera protocolizado en el Erario, haba de ser
registrado lo ms pronto diez das despus de ser tomado, con lo que es claro que se conceda al condenado por
este medio un plazo antes de la ejecucin. En una causa
seguida ante el Senado en el siglo v se invoca de una
manera expresa lo dispuesto en este antiguo senadoconsulto, y se establece eu virtud de ello un plazo de treinta
das, lo que acaso obedeciera al hecho de haber antes introducido el emperador Graciano una modificacin en
semejante senadoconsulto, por medio de una constitucin dada el ao 382, en virtud de la cual qued fijado
dicho plazo de treinta das cuando se tratara de sentencias capitales dictadas directamente por el emperador.
Por lo dems, es de presumir que lo dos tribunales que
en la poca del Principado podan proceder sin someterse ley alguna, sea el del Senado y el del emperador,
prescindieran muchas veces de las autolimitaciones que
ellos miamos solan ponerse.
Por otra parte, las leyes, del propio modo que no reconocan un plazo mnimo dentro del cual hubiera de ser
ejecutada la sentencia, tampoco reconocan un plazo
mximo; antes bien, la determinacin del trmino correspondiente dependa del arbitrio del magistrado que
la haba de ejecutar, con lo que no slo se haca posible
diferir la ejecucin con el objeto de adquirir nuevos datos 6 hacer nuevos interrogatorios, por otros motivos,
sino que tambin se poda dejar de ejecutar la sentencia, cosa que se verific lo mismo en la poca de la Eepblica que en la del Principadoj y como era necesario
tener preso, de derecho, al condenado pena de muerte
(II, cap. VI de este libro),resultaba esta ltima trasformada as en la de prisin perpetua. Eu el siglo i i i de
J'-C, se dispuso, con relacin las sentencias capitales

362

EL DKRBCHO PENAL ROUANO

dictadas por los gobernadores de las pro7ncias, que el

plazo mximo para llevarlas ejecucin fuese de un ao;
pero este precepto no pas la legislacin justinianea.
Cuando la ejecucin de la pena de muerte hubiera de
ser pblica, no poda verificarse ni en da de fiesta ni de
noche.
Tocante al lugar de la ejecucin, diremos que la antigua frmula de la crucifixin conceda facultades la
autoridad correspondiente para elegir el lugar que mejor le pareciera para el suplicio, estuviese dentro del
pomeriiim 6 fuera de l, tomndose como lmite al efecto
la primer piedra miliaria. Es de suponer que esta regla
valiese para todas las ejecuciones en la ciudad de Roma.
El suplicio realizado durante los tiempos de Csar en el
Campo de Marte, con el hacba, y previo el consejo de
los flraines de Marte y de Jpiter, siendo despus colocada la cabeza del ajusticiado en el mercado, sobre la
Regia residencia real, no fu, seguramente, otra cosa
sino la resurreccin de una forma de ser ejecutada la
pena de muerte en los primitivos tiempos; al Campo de
Marte se le da tambin en otras ocasiones el nombre de
lugar de suplicios ejecuciones. Pero, segn la tradicin antigua, en el mercado y por medio de la segur se
verificaban ejecuciones,' y en los casos en que se empleaba la crucifixin se azotaba al condenado. Durante
el Principado, las ejecuciones pblicas tenan lugar, de
ordinario, sobre el Esquilino. De las ejecuciones en la
crcel se liablar despus. El ejecutar al reo en el sitio
donde se hubiere cometido el delito, con el fin de que
sirviera de escarmiento la ejecucin, fu ya cosa de los
tiempos posteriores.
Tocante las formas de la ejecucin, hay que distinguir las que se verificaban bajo la direccin de los magistrados, contndose como tal para semejantes efectos la

POB TEODOHO M0MM8EN

363

intervencin de los pontfices, y laa que tenan lugar sin

eaa direccin.
La ejecucin en que intervenan los magistrados la
efectuaban los oficiales de los mismos. En primer trmino corresponda verificarla los lictores, es decir, aquellos ciudadanos romanos que llevaban las varas y las hachas indispensables para el suplicio en sus formas principales y ms solemnes. En las ejecuciones de individuos
no libres y en las que se practicaban en la crcel, intervenan, en lugar de los magistrados depositarios del
imperium, unos funcionarios auxiliares, los triumviros, y
en lugar de los lictores, el carnifex 6 verdugo, hombre
que se consideraba sin honor, y quien parece que se encomendaron tambin en los tiempos posteriores las ejecuciones que antes corran cargo de los lictores. En
las ejecuciones bajo la forma militar se empleaban soldados; pero de esto trataremos al ocuparnos de tales
ejecuciones.
La ejecucin de las sentencias capitales bajo la direccin de los magistrados poda tener lugar, bien pblicamente, al aire libre, bien en secreto, dentro de la
crcel. En el primer caso se requera por antigua costumbre la asistencia de la ciudadana, la que se convocaba con un cuerno. Una vez conducido el reo al lugar del suplicio, el magistrado, vestido de luto, esto es,
con la toga del revs, suba al estrado del tribunal y rogaba los oficiales que desempearan su funcin en
nombre de la ley. El magistrado mismo no ejecutaba
jams la pena por su propia mano.
La ejecucin se efectuaba por medio de la segur,
por la crucifixin, por el saco, por el fuego, por la espada y, finalmente, en forma de espectculo popular,
I.** La ms antisrua de todas las formas era la decapitacin con el hacha. Ella es la que dio origen las dos

364

EL DESECHO PENAL SOMANO

denominaciones con que en los tiempos posteriores se

designaba en general la pena de muerte, saber: la de
apena capitab, poena capitis (II, p. 356-357), y la de agenuflexin, swpplicium, denominaciones de las cuales lleg
hacerse uso aun con respecto 4 otros casos. El hacha
aparece en el proceditniento del tiempo de Csar, anteriormente mencionado (II, p. 362). El ir acompaado del
hacha representaba la expresin visible del pleno poder
imperium de los magistrados, como se ve de ello una
prueba sobre todo en la leyenda histrica de la ltima
ejecucin capital verificada en esta forma en la ciudad de
Koma, en la ejecucin del hijo del primer cnsul, en
quien se haba jurado restablecer la monarqua, y en la
supresin consiguiente del hacha del verdugo de entre
las insignias caractersticas de la magistratura romana.
Fu esto el smbolo, no ya de la abolicin de la pena de
muerte para los ciudadanos, la cual no hizo ms que cambiar de forma, sino de la supresin del rgimen de la guerra para dentro del recinto de la ciudad; puea en virtud de
ese rgimen, los depositarios del imperium^ de la propia
manera que podan cortar la cabeza los soldados desobedientes, podan cortrsela tambin, hasta esta poca,
a los ciudadanos que no les rindiesen obediencia. Por causa de la dicha abolicin es por lo que en el Cdigo de las
Doce Tablas no encontramos nada de esta forma de ser
ejecutada la pena de muerte; pero la forma en s continu
subsistiendo. Dentro de la ciudad de Eoma se llevaban
ejecucin de esta manera laa sentencias de muerte pronunciadas por el dictador, contra el cual no poda ejercitarse el derecho de provocacin laciudadana, j tambin
se verificaban del propio modo y dentro de Eoma, segn
los usos vigentes, las ejecuciouea de los extranjeros que
hubieran sido hechos prisioneros de guerra; eu cambio,
por lo regular se efectuaban fuera de Eoma las ejecu-

POE

TEODOHO MOMMSEN

865

ciones de las penas de muerte impuestas por los depositarios del imperium los ciudadanos romanos los individuos libres que no fuesen ciudadanos romanos. En
la poca del Principado, efecto del predominio del rgimen militar, es cuando empez caer en desuso el hacha, la cual cedi el puesto la espada.En la forma de
ejecucin que nos ocupa, se !e ligaban al reo las manos
atrs, se le ataba un poste, 'se le desnudaba y flagelaba, y luego, tendido en tierra, se lo decapitaba golpes
de segur. Este procedimiento responda con toda exactitud al que se usaba para dar muerte los animales
destinados al sacrificio, lo cual era un efecto necesario
del carcter sacral que, segn hemos visto (II, p. 351),
tuvieron en la primitiva poca las ejecuciones capitales.
2.* La crucifixin, segn las noticias que de ella tenemos, se verificaba de tres modos: primero, como forma
de ejecucin capital impuesta por loa magistrados los
ciudadanos libres en virtud de las antiguas costumbres {more maiorum), segn la leyenda de la poca de
los reyes y de las sucesos histricos que la misma se
refieren, y probablemente tambin con arreglo al Cdigo
de las Doce Tablas; segundo, como medio de ejecucin
por loa pontfices, cuando se tratase de reos incestuosos
varones; tercero, como forma de ejecucin para los esclavos, de la cual se hizo uso seguramente desde los tiempos ms antiguos, pero que tambin qued como manera
constante de ejecutar estos individuos en las pocas
posteriores. Segn las noticias referentes la primera
clase de crucifixin, para llevar cabo sta se desnudaba
al condenado y se le cubra la cabeza, se le pona la horca
(furca) en la cerviz y se le ataban ambos brazos los
extremos de aqulla; despus, la horca, y con ella el
cuerpo del reo, se colocaban en lo alto de un palo levantado en el lugar del suplicio, j ese palo se ataban

366

EL DBRECHO PENAL HOMANO

tambin los pies del criminal. Una vez ascruci&eado ste,

se le azotaba.De la misma manera se ejecutaba, en el
procedimiento pontifical, la pena de crucifixin de loa
reos que hubiesen cometido incesto coa alguna veatai (II, p. 365).rinalmente, cuando se tratara de ejecutar esclavos, despus de ponei'les la liorca, se les
amarraba con ella un poste, y en esta posicin se lea
flagelaba,En estas ejecuciones poda producirae la
muerte por languidez y debilitacin de fuerzas; pero
tambin poda aer originada por los golpes que ae daban
al reo, y asimismo se la poda precipitar despedazndole las piernas.Todas tres formas reciban el mismo
nombre de crucifixin, y entre unas y otras no liaba
diferencias esenciales; todas ellas se enlazaban tambin
con costumbres de los predecesores; la ejecucin, en el
caso de proceso por incesto con las vestales, basta se
designaba expresamente como verificada lo mismo que
en el caso de individuos no libres. Es probable que la
crucifixin no fuera ms moderna que la decapitacin
por medio del hacha, debiendo de haber existido ambas
formas conjuntamente desde tiempos antiguos, sin hallarse restringidas, como la ejecucin por el saco y la
por el fuego, determinados delitos, sino, antes bien,
pudieudo aplicarse en general por todoa ellos. Sin embargo, la decapitacin no la encontramos usada sino
bajo la forma de sacrificio la divinidad y como pena
ordinaria para loa ciudadanos. En cambio, la crucifixin no tena carcter religioso. No era imposible qua se
aplicara los ciudadanos; antes bien, despus de quedar
abolida el hacha para las ejecuciones dentro de la ciudad, fu ella, salvo casos y formas especiales, el modo
corriente y ordinario de imponer la pena de muerte en
Boma; pero como, segn resulta de lo expuesto, era una
forma de penalidad que ae consideraba deshonrosa, de

POH" TEODORO MoMMSKN

367

aqu que, en los tiempos histricos, se juzgara su aplicacin adecuada preferentemente para los individuos no
libres (II, p. 36o), A partir de la poca en que la condicin de las personas fu uno de los elementos que se
tomaban en cuenta para aplicar las penas, la de crucifixin qued excluida del nmero de las que era posible
imponer los individuos de cierto rango; sin embargo,
cuando se trataba de los ms' graves delitos, se prescinda de esta consideracin, segn hemos podido ver detalladamente en el libro cuarto y lo veremos tambin en
conjunto en el captulo ltimo del presente libro.Por
influjo del Cristianismo, que encontr su smbolo en la
cruz, la crucifixin fu abolida como pena en los aos
posteriores del emperador Constantino, siendo entonces
reemplazada por la estrangulacin pblica en la horca.
3. El saco {cuUeus) era la forma de ejecucin capital
que se aplicaba los autores de parricidio, y por lo
tanto, dado el amplio concepto primitivo de este delito,
los autores de homicidio de una persona libre. Este
procedimiento de ejecucin, aparte de la creencia segn la cual el agua tena una virtud purficadora, creencia que intervena en general en toda expiacin, tena
su fundamento en la idea de que al homicida se le deba
privar de sepultura; tambin influa en ello, con respecto
este delito, el ms frecuente, sin duda alguna, de los
capitales, la circunstancia de hallarse situada Eoma
sobre un ro navegable. De esta manera podemos explicarnos asimismo la particularidad de que las Doce Tablas castigaran ms gravemente el hurto de cosechas
que el homicidio, puesto que al ladrn de cosechas se le
impona la crucifixin, y al homicida, la muerte en saco.
Por las noticias que hasta nosotros han llegado respecto
la manera de ejecucin de esta forma de penalidad,
donde es de suponer que no existieran normas legales

368

BL DBBKCHO PENAL ttOMANO

generales, sino que fuese el correspondiente magistrado

quien en cada caso concreto ordenara su arbitrio lo
que mejor le pareciese, lo primero quo se haca era azotar al condenado, y despus se le cubra la cabeza con
un gorro de piel de lobo, se le calzaban los pies con unos
zapatos de madera, se le meta en un saco de cuero de
Tacaj juntamente con culebras y otros animales, se le
conduca al ro en un carruaje tirado por caballos negros
y se le arrojaba al agua. Luego que cay en desuso la
aplicacin de la pena de muerte para las dems clases
de liomicidio, la de que ahora tratamos qued convertida en pena aplicable los parricidas en sentido estricto, sea los autores de homicidio de parientes;
esto ocurri en el siglo ultimo de la Repblica, En los
ltimos tiempos republicanos, la pena del saco qued
abolida aun para los parricidas siriclo sensxt; y cuando
en la poca del Principado se restableci de nuevo la
pena de muerte, el restablecimiento no alcanz esta
forma especial de ejecucin de la misma, de alcanzarle slo le alcanz por extensin, no de un modo expreso; quien la puso en vigor nuevamente por prescripcin legal y para el parricidio fu Constantino,
4. Segn las Doce Tablas, el incendiario, luego de
sufrir la flagelacin, deba sufrir la pena de muerte por
el fuego, lo cual obedeca, sin duda ninguna, la idea
de la retribucin. Pero ya en la misma poca republicana se aplic esta pena mayor nmero de casos; y en
la del Principado, sobre todo, se hizo frecuente uso de
ella. Para ejecutarla se desnudaba tambin al condenado, ae le clavaba se le ataba un poste, se enarbolaba
luego ste, y dando de fuego la lea amontonada alrededor del mismo se verificaba la ejecucin.
5.* En la poca del Principado (sin que podamos determinar desde qu momento; lo que parece, desde el

POE TEODORO MOMMSEN

369

comienzo de esta poca), desapareci la intervencin de

los oficiales civiles en la direccin de las ejecuciones capitales, y como consecuencia de ello, los juicios penales
contra los ciudadanos quedaron sometidos al procedimiento propio del derecho de la guerra. En estos casos
las sentencias de muerte se ejecutaban, por regla general, dando el correspondiente magistrado una orden
un oficial militar un soldado para que llevaran al
condenado al suplicio. La forma ordinaria de ejecutar
la pena de muerte continu siendo la decapitacin, pero
la segur fu reemplazada por la espada. La muerte por
la espada empez ser desde entonces considerada como
la forma simple de la pena capital, en contraposicin
las formas agravadas cualificadas de la misma, las cuales podan tambin ser ejecutadas militarmente. La direccin del acto corresponda un oficial militar de alta
6 de baja graduacin; la ejecucin material la verificaba
por regla ordinaria el speculator, delegado subalterno
que ya intervena durante la Eepblica en tales operaciones, y que formaba parte de los ejrcitos imperiales,
as de la guardia del emperador como de las legiones.
6. La ejecucin de la pena de muerte entregando
los condenados las fieras para que les sirviesen de
cebo en los combates pblicos de las mismas, bien
para otras diversiones pblicasde las cuales debemos
distinguir la entrega de dichos condenados las escuelas de esgrima, no para que les dieran muerte, sino para
que combatieran como gladiadores, es decir, la ejecucin de la pena de muerte en forma de espectculo popular, que es como debemos llamarla, perteneca en todo
caso al derecho de la guerra; y por lo que la poca r e publicana se refiere, no podemos demostrar que se llevara cabo sino contra los prisioneros de guerra y previa
orden dada por el jefe del ejrcito, con especialidad conM

370

EL DERBOHO PENAL BOMANO

tra los romanos desertores, ya fuesen personas libres, ya

no lo fueran. Pero tambin se aplicaba dicia forma de
ejecucin los individuos no Ubres que, habiendo sido
declarados culpables de un crimen capital por sentencia
del tribunal domstico, fuesen entregados por el jefe de
familia quien diera uua fiesta popular para que en ella
se les ejecutase; esto tuvo que ocurrir ya durante la Repblica, pues un plebiscito peironio, promulgado probablemente en los comienzos del Imperio, ordenaba que
para que semejantes entregas tuvieran validez era preciso que el fallo del tribunal domstico fuese confirmado por un tribunal pblico. Tambin las autoridades del
Estado mandaron, ya en la poca de Augusto, . to menos en algunos casos, que la ejecucin de la pena de
muerte tuviera lugar en esta forma. Durante todos loa
tiempos posteriores se hizo mucho uso de ella, y se aplicaba frecuentemente trasportando la capital desde
las provincias, para exponerlos en semejantes espectculos, malhechores de renombre 6 que por cualquier otra
causa fueran notables. Esta manera de ejecutar la dicha
pena era una dura agravacin de la misma, y por eso no
se permita aplicarla las personas de cierto rango sino
en condiciones anlogas las referidas, como ya queda
dicho de la crucifixin. Mas no se la tena incluida
entre las formas regulares de la ejecucin capital, porque el aplicarla dependa de la casualidad de que tuviera que celebrarse alguna de las mentadas fiestas populares. En caso de que se fueran celebrar, el que tena
que darlas, regularmente un magistrado un sacerdote,
se presentaba ante el tribunal correspondiente para que
le hiciera entrega del culpable; si ste le fuera entregado, el que daba la fiesta poda, bien arrojar inmediatamente el reo las bestias, bien arrojrselo despus que
se le hubiera hecho objeto de otros actos modalidades

POB TEODOHO MOMMaSN

S71

que aqul hubiese credo conveniente aplicarle; pero el

examen de esto ltimo no corresponde al Derecho penal.
Lo nico que haba de suceder, cualesquiera que fuesen
las circunsancias de que se rodease la ejecucin, es que
el delincuente perdiera por ello la vida, y de derecho no
poda acudirse al indulto en estos casos sino con los
mismos requisitos y condiciones que cuando se tratara
de otra cualquiera forma de'ejecucin. Las luchas de
fieras continuaron existiendo aun despus de abolidos
los juegos de los gladiadoras, lo cual explica que todava
en el derecho justinianeo encontremos esta forma de
ejecucin de la pena de muerte.
Adems de las seis formas mencionadas de ejecuciones pblicas, podan tambin ordenar los magistrados
otras que se verificaban en lugares cerrados y sin publicidad.
7. Para las mujeres no haba ms forma de ejecucin que el suplicio realizado sin publicidad, en virtud
de mandato de un magistrado de un sacerdote; por lo
menos, no conocemos testimonio alguno de que tales
ejecuciones se verificaran pblicamente. La flagelacin
del reo, que era lo primero en toda ejecucin pblica,
tampoco se aplicaba las mujeres. El antiguo ritual, que
se conserv siempre, nos da una descripcin detallada
de la ejecucin de la pena de muerte con respecto las
sacerdotisas de Testa declaradas culpables. La direccin
le corresponda al pontfice mximo. La reo era despojada de 8U3 insignias sacerdotales, y, metida en el fretro, se la colocaba en la sepultura, acompandola los
usuales lamentos y manifestaciones de duelo. La sepultura se encontraba dentro de la ciudadpues para esta
ceremonia sigui subsistiendo !a antigua costumbre de
los euterramentos en el recinto de la ciudad, en la
Puerta Colina, la derecha de la va del Campo de loa

372

373

KL DERECHO PENAL ROMANO

POa TEODORO MOMMSEN

Vicios {campus sceleratus); estaba metida en un corredor

subterrneo, el cual, cerrado ordinariamente, no se alara
sino para estas ejecuciones capitales. Abrase all un
hoyo, donde se depositaban una lmpara, un panecillo
y cantarillas con agua, leche y aceite; el sumo pontfice
mandaba luego que la condenada descendiera su tumba
con un gua. Hecho esto, se volva sacar al gua y se
tapaba de nuevo la abertura sobre la enterrada viva, la
cual no podan serle tributados honores fnebres.
Cuando, por excepcio, tenan que intervenir los magistrados en las ejecuciones de mujeres, estas ejecuciones
Be verificaban dentro de la crcel de la ciudad (I, p. 309).
Tambin los hombres se les ejecutaba en este sitio,
sin publicidad, lo menos desde los tiempoa de la guerra con Anbal en adelante, sin que sea posible decir
que hubiese una norma jurdica donde se determinara
esta variedad de formas de ejecucin; parece ms bien
que los magistrados que haban de dirigir las ejecuciones tenan facultades para elegir su arbitrio el modo
como hubieran stas de llevarse cabo, emplendose las
ejecuciones secretas principalmente cuando los condenados fuesen personas de rango. Estas ejecuciones secretas iban precedidas, por lo menos en algunos casos,
de la flagelacin.Al aupUcio verificado dentro de la
crcel se le llamaba pena de muerte triumviral, porque
36 ejecutaba en presencia de los tres viri capitales. Sin
embargo, el mismo depositario del imperium que hubiera
ordenado la ejecucin poda tambin dirigirla personalmente, y esto debi ser lo usual cuando los delincuentes
fuesen personas de rango. En este procedimiento poda
ser producida la muerte lo mismo que en el de las vestales, sea por la privacin del alimento, y es de presumir que tal fuese la regla general en la primitiva poca;
ms tarde, el condenado 6 la condenada eran, reguar-

ente, estrangulados por el verdugo. En los posteriores

fempos del Principado ya no estaba en uso esta forma
e ejecucin.
Siempre que la pena de muerte se ejecutaba bajo la
direccin de los magistrados 6 de los sacerdotes, tena
que verificarse la ejecucin por alguno de los modos
anteriormente descritos. Pero tambin podan tener
luffar ejecuciones legales sin la direccin dicha;
saber: ya en una forma fijada consuetudinariamente,
ya sin sujecin ninguna de las formalidades prescritas.
8. La forma usual de ejecucin legal de la pena de
muerte, para los casos en que no poda intervenir el
magistrado, era la de precipitar al delincuente de la
roca Tarpeya, situada en el Capitolio, siendo de derecho flagelado previamente aqul, lo mismo que cuando
se tratara de ejecuciones dirigidas por el magistrado.
Se aplicaba esta ejecucin en dos maneras:
a) Los particulares podan ejecutar la pena de muerte, con el beneplcito de la comunidad, y sin formalidades de ninguna clase, contra el autor de un delito privado, en aquella poca en que tenan derecho ejercitar
fi'ente al mismo la venganza de sangre, y en que todava
no haba llegado establecerse como obligatorio el rescate de ese derecho de venganza por dinero. Estas ejecuciones fueron muy frecuentes en dicha poca. En la
ley de las Doce Tablas se habla de esta ejecucin, disponiendo que el culpable fuese precipitado de la roca
Tarpeya; y en cuanto nosotros sabemos, esa disposicin
se limitaba dos clases de delitos, saber: la especie
mas grave de hurto, que era el hurto flagrante manifiesto, cometido por una persona no libre, y el falso testimonio. Pero, aun con relacin estas clases de delitos,
debi desaparecer muy temprano la forma de ejecucin

374

EL DERECHO PENAL EOMANO

POK TEODOBO MOMMSEN

capital que nos ocupn; ningn dato poseemos que nos

demuestre que se aplicaba en realidad.
h) Los tribunos de la plebe, representantes especiales de esta parte de la comunidad que ellos pertenecan, pero que no eran magistrados, ni gozaban dtj laa
insignias de tales, ni tenan su servicio funcionarios
que les auxiliaran en el desempeo de su cometido, como
los teuan los migistrados patricios; loa tribunos de la
plebe, decimos, gozaban s de la facultad de imponer
penas capitales, pero no en cuanto magistrados, sino slo
como particulares. Aunque ios tribunos estaban autorizados para proceder sin ms la ejecucin de la pena
que nos ocupa, debemos advertir que jams se les reconoci de un modo efectivo la autorizacin correspondiente; y si hacan uso de tales atribuciones, es porque
el partido de la democracia progresista crea que deban
tenerlas y amparaba su ejercicio. Por otra parte, si, despus de terminada la lucha de clases entre patricios y
plebeyos, los tribunos de la plebe tenan el derecho de
conseguir la confirmacin de la ciudadana para las penas capitales que impusieran, preciso es aadir que, no
teniendo dichos tribunos lictores ni hachas, como no
las tena ningn particular, forzosamente haban de
proceder la ejecucin de las mencionadas penas con
sus propias manos, sin el auxilio de agentes ni de instrumentos; y si en tales casos se baca resistencia contra ellos, como su persona era inviolable, se les prestaba
el apoyo de la fuerza pblica. Luego que la institucin del tribunado del pueblo se convirti en constitucional, la forma de ejecucin capital de que ahora se
trata qued incluida entre las formas pblicas de ejecucin; y, partir de entonces, fu sta la forma ordinaria de ejecutar dentro de Roma los ciudadanos,
mientras que, segn laa Doce Tablas, poda tambin

serles aplicada los individuos que carecieran de libertad- como las causas capitales contra los ciudadanos las
sustanciaban, regularmente en esta poca, los tribunos
del pueblo, estos tribunos mismos eran los que ejecutaban el fallo precipitando por la roca Tarpeya al reo, en
tanto que los individuos no libres condenados pena
capital se les crucificaba. Todava en los tiempos posteriores del Imperio, cuando las'sentencias de muerte dictadas por el Senado hubieran de ejecutarse en forma de
precipitacin de la roea, quienes dirigan esta ejecucin
eranlos tribunos del pueblo.Los magistrados patricios
tambin supriman del mundo por este medio los desertores que hubiesen sido hechos prisioneros y los individuos en rehenes que se hubieran escapado; y en las
pocas de revolucin se precipitaba asimismo de la roca
los ciudadanos rebeldes 6 desobedientes que tomaran
parte en motines populares; pero estas dos formas represivas formaban parte de loa medios de coercicin capital,
correspondiente los magistrados, y caan, por lo tanto,
fuera del procedimiento penal ordinario.No hay dato
alguno que demuestre el empleo de la precipitacin despus del emperador Claudio, y en los tiempos posteriores del Imperio se hallaba prohibido el uso de ella.

371

Por ltimo, hay que considerar en este sitio aquellas

ejecuciones capitales en que se dejaba el gnero de muerto eleccin, ya de los parientes, ya del condenado mismo, ya de cualquier otra persona.
9." Cuando se trataba de ejecutar una sentencia de
muerte dictada por un magistrado contra alguna mujer,
era muy frecuente, quiz fuese la regla general, el dejar la forma de dicha ejecucin al arbitrio del jefe de
tamia cuya potestad estuviera sometida la mujer, 6
bien al arbitrio de los parientes ms prximos, si se tratara de una mujer independiente (I, p. 20-21). No puede

377

EL DSaECHO PENAL aOMANO

POH TEODOfiO MOMMSEN

demostrarse que se encomendava tambin al jefe de familia la ejecucin de las penas de muerte impuestas por
la comunidad los esclavos y los varones libres que
aqul tuviera bajo su potestad.
10. Durante la poca republicana se coaceda algunas veces al condenado muerte la facultad de elegir e
gnero de sta que le pareciere mejor, considerndolo
como una aminoracin penal; en los tiempos del Principado nos encontramos con frecuentes casos de tales concesiones, pero sta.s no las haca entonces el tribunal que
hubiese impuesto la pena, sino el emperador.
11. Muchsimo ms importante era la ejecucin popular. La ley la sentencia condenatoria hacan un llamamiento todos loa individuos para que, en la forma
que quisieran y pudieran, llevasen efecto el fallo dictado. Esto es lo que con expresin legalmente poco precisa,
pero propia, se denominaba proscripcin. Esta forma de
ejecucin de las sentencias pertenece en parte los tiempos semihistricos, cuya oscura tradicin ha sido muy
desfigurada por un dogmatismo jurdico-fautstico, y en
parte las formas jurdicas engendradas por medio del
abuso en pocas revolucionarias. Sin embargo, forzoso es
convenir en que dicha forma de ejecucin capital tena
un serio fundamento en la realidad. Pertenecen esta
esfera los siguientes casos:
a) La proscripcin fu un producto de aquella falta
general de proteccin jurdica en que durante la primitiva poca consideraban los romanos colocados los individuos pertenecientes alguna comunidad extranjera
que no tuviese celebrados pactos internacionales con Koma; los romanos crean dichos individuos fuera de toda
comunin jurdica con ellos. El concepto del delito entre ios romanos surgi de aqu, considerando que slo lo
cometan los miembros de aquel Estado con quien Roma

iallaba en guerra; y este concepto, aun cuando ya

, aado, continu subsistiendo hasta tiempos muy posferiores (T, p. 113; H , p- ^01). Aun despus de consolidalos en el orden jurdico los conceptos del delito y de la
pena, estribaban sobre esta base.
'
h) La proscripcin, como concepto jurdico, fu probablemente una trasformacin del quebrantamiento del
destierro, y ste, su vez, vino' originarse como consecuencia do aquellos casos en que la comunidad romana,
por consideraciones de carcter personal, denegaba un
individuo no ciudadano la proteccin jurdica que por
contrato internacional con el Estado respectivo haba de
prestar los subditos de ste, bien le denegaba la proteccin jurdica que otorgara Roma los extranjeros eu
general; en estos casos no slo era expulsado el individuo
en cuestin, sino que se le prohiba absoluta y terminantemente que en lo sucesivo volviera pisar en el territorio romano, y todo el mundo haba de rehusarse concederle techo, agua y fuego. Semejante procedimiento contra los extranjeros no pudo menos de existir (I, p. 80); sin
embargo, no tenemos datos que comprueben su efectiva
existencia, sino en el sentido de que cuando un ciudadano
romano quisiera librarse de las consecuencias que para su
persona haba de traer una condena penal, poda renunciar su derecho de ciudadano, y en tal caso se le imposibilitaba el retorno Roma de la manera dicha (I, pp. 76
y siguientes). En los tiempos posteriores podan tambin
3er expulsados de Italia, por va de pena, hacindoles
perder antes sus derechos de ciudadana, los ciudadanos
romanos, imposibilitndoles el regreso mediante la interdiccin del techo, el agua y el fuego. Cuando trtennos del destierro, hablaremos con ms detalle del asunto.Segn todas las apariencias, al expulsado de esta
Jianera que quebrantase la prohibicin de regresar al te-

76

378

KL DERECHO PENAL EOMANO

rritorio de Eoma de Italia se le consideraba enteramente como un enemigo, y, por lo tanto, se le colocaba fuera de toda comunin jurdica, sin reconocerle derecho alguno; lo cual no vena ser otra cosa sino una
diferente manera de expresar que, no habindose realizado dicha expulsin por la va administrativa, como es
de presumir que pudiera hacerse cuando se tratara de
extranjeros, sino que el fundamento de !a misma era
una sentencia penal, la ejecucin de esta sentencia poda
verificarla cualquiera (ejecucin popular), tanto con relacin al condenado mismo como con relacin la persona que le prestase protecciu. Augusto restableci la
antigua rigorosa manera de tratar el quebrantamiento
del destierro, pues en la poca revolucionaria se haba
hecho un gran abuso de las proscripciones; y en loa
tiempos del Principado siempre se castig con la muerte dicho quebrantamiento cuando se tratara de penas
graves de libertad y, sobre todo, de la condena las minas y de la deportacin.Sin embargo, ms bien era
una pura exigencia terica que una verdadera realidad
prctica lo de considerar como hecho exento de pena el
acto de dar muerte, sin formalidad procesal de ningn
gnei'O, al individuo que hubiera quebrantado el destierro; esa impunidad no se coneiliaba con el orden jurdico vigente, y tampoco poseemos testimonios demostrativos de que efectivamente tuviera aplicacin.La ley
Julia castigaba como delito de coaccin, de importancia
subordinada, el hecho de albergar un individuo que
hubiese quebrantado el destierro.
c) Diferentes leyes que se atribuyen la poca de
los reyes, pero sobre todo las que sirvieron de constitucin la Repblica, las cuales prohiban el restablecimiento de la ilonarqua introdujeron el derecho de
provocacin ante la ciudadana, llevaban aneja, segn

POR TEODORO MOMMSEN

S?9

formes que de las mismas poseemos, la ejecucin

los
pop ular.
) Para que los tribunos del pueblo y, en general,
1 rechos especiales de la plebe tuvieran la corresponA- te proteccin jurdica, hubieron de ser reforzadas
leves en que se reconocan tales derechos de particular manera, concediendo expresamente, con relacin
ellas, la ejecucin popular; en principio, esto era suficiente, por cuanto la ejecucin que los magistrados verificaban con arreglo preceptos legales no era aplicable
en manera alguna estas prescripciones, propiamente
revolucionarias, y por su parte la ejecucin por los tribunos, ya mencionada, ejecucin que, como se ha visto,
era privada y no pblica, no hubiera podido efectuarse,
de no invocar revolucionariamente los plebeyos su derecho hacer uso del propio auxilio, sea el derecho
tomarse la justicia por su mano. Durante las crisis de la
lucha entre patricios y plebeyos, lucha que es difcil nos
describan con toda la violencia que revesta los anales
que hasta nosotros han llegado, tambin se hubo de proceder en la misma forma; la tradicin, sin embargo, no
nos ha conservado dato alguno tocante al particular.
Las ofensas contra algn tribuno del pueblo eran castigadas por el mismo ofendido por sus colegas; ni la leyenda ni los documentos histricos mencionan la intervencin en este caso de los particulares individuos.
ej Ya se ha dicho (I, pp. 327 y sigs.) que en el
curso ordinario del procedimiento penal en que nterTeman el magistrado y los Comicios, el magistrado directo)- de la causa poda dictar sentencia capital aun en
el caso de que el inculpado no estuviera en su poder; si
bien la regla era que, siempre que ello fuese posible, haba de procurarse huir de los procesos capitales contra
personas ausentes. Pero la misma ejecucin de las re-

KL DERECHO PENAL BOMANO

POR TEODOKO MOMMSEN

feridas sentencias capitales dependa de que los condenados estuvieran 6 no sometidos prisin provisionalno poseemos dato alguno que nos pruebe que el maeistrado tuviera facultades para excitar la ciudadana
la ejecucin popular, lo que, por otra parte, apenas hubiera dado tampoco resultado prctico, de no conceder
algn premio por la ejecucin.
/ ) As aconteca, seguramente, en los casos de sentencias de muerte dictadas por aquellos tribunales y magistraturas de los tiempos posteriores, contra las cuales
no poda interponerse la provocacin, del propio modo
que tambin suceda esto con las proscripciones de Sila
y de los triumviratos, y con las decretadas por los cnsules y por el Senado en los casos de estado de guerra
(I, p. 263). Pero el carcter de este acto y la falta de
una palabra tcnicaque sirviese para designar la proscripcin obligan suponer que semejante procedimiento uo se admita en el Derecho penal ordinario. Claro
est que los autores de tales proscripcioues consideraban
stas como sentencias capitales vlidas y dadas con
arreglo derecho, y que, adems, se hizo en tales casos
muchsimo uso de las penas accesorias, singularmente de
la confiscacin de bienes.

fuese azotado hasta morir {II, p.366).Estas reglas no

^^^n extensivas a l a ejecucin de las mujeres (II, p. 371),
^! tampoco las ejecuciones militares, ni en general
formas de ejecucin capital inventadas y aplicadas
lamente en los tiempos posteriores.Al imponer la
de muerte, solan emplearse tambin otros modos
I martirio, cosa muy frecuente sobre todo cuando los
reos fueran esclavos; pere, en cuanto nosotros sabemos,
esos tormentos se imponan por lo regular discrecin
de los ejecutores, bien de alta, bien de baja jerarqua,
no imponindose sino rara vez por prescripcin legal, y
esto solamente en tiempos ya adelantados.Acerca de
otras penas accesorias que llevaba menudo consigo la
de muerte, como eran la privacin de sepultura, la memoria deshonrosa y la confiscacin de bienes, se ha hablado ya en los correspondientes captulos.

880

Que la ejecucin de la pena de muerte segn los usos

de la poca republicana, cualquiera que fuese la forma
de que se hiciera empleo, iba siempre precedida de la
flagelacin, cuando los condenados eran varones, y que
esta flagelacin iba legalmente implcita en la sentencia
capital, son cosas que ya llevaba consigo el primitivo sistema de la provocacin, y de las cuales hemos hablado
en Jos correspondientes captulos. Las modalidades de
la flagelacin dependan del arbitrio del magistrado que
dii'igiesQ la ejecucinj tambiu se poda dispouer que el

Despus de haber expuesto la complicada variedad de

formas, relativamente iguales indifei'entes, de ser ejecutada la pena de muerte, procuremos ahora, para concluir el presente captulo, trazar en lneas generales un
cuadro de conjunto respecto de esa pena entre los romanos; y al efecto, fin de que las concepciones fundamentales sobre el asunto tengan la mayor claridad apetecible,
prescindiremos de todo aquello que pudiera complicarlo
y ser fuente de oscuridad: por ejemplo, del derecho de
coerciciu capital que corresponda los jefes del ejrcito, y del derecho de coercicin capital que sobre los no
ciudadanos podan ejercer los magistrados de la Repolica. Por consiguiente, la potestad penal capital, segn
el sistema romano de loa tiempos de la Repblica, solainente corresponda los tribunales que ejercan sus funciones dentro de la capital, Eoma, y acaso tambin los

882

EL DERECHO PENAL BOMANO

que las ejercieran en los municipios de ciudadanos* en

la poca del Imperio se concedi tambin potestad penal
capital, aparte de los anteriores tribunales, aquellos
otros que podan proceder libremente y sin sujecin
regla alguna, 6 sea al tribunal del emperador, al de los
delegados imperiales, al de los cnsules con el Senado y
al de los gobernadores de provincia.
Si es lcito sentar conjeturas acerca de cul pudiera
ser el punto de partida, diremos que en el Derecho penal pblico originario no deba de haber ms que un solo
delito, saber, el dao la comunidad, lo que es lo
mismo, la perduelin, y una sola pena, la muerte del que
causara ese dao, y que la declaracin de aqul y la imposicin de sta haba de depender del arbitrio del jefe
de la comunidad, aun cuando la ciudadana gozaba de
atribuciones para, de acuerdo con el rey, indultar dicha
pena. Por el contrario, el Derecho penal px-ivado tena
por base la venganza de sangre, y el Estado no intervena en la regulacin del ejercicio de esta venganza
sino en cuanto, en los casos en que algn ciudadano hubiere hecho otro vctima de algn homicidio, de algn
hurto de alguna otra ofensa anloga, el magistrado
intervena pava procurar arreglarlos y apaciguarlos, y
en tales casos, bien aconsejaba al perjudicado que renunciase la venganza cambio de una compensacin
equitativa que le haba de entregar el ofensor, bien dejaba en libertad aqul para que l mismo y sus parientes se procurasen, por medio del auxilio propio, esto es,
de su fuerza, la correspondiente retribucin del dao
sufrido.
La primera y ms antigua restriccin impuesta la
justicia capital pblica consisti en tranformar la provocacin de potestativa en obligatoria, lo que es igual
en imponer por ley al jefe de la comunidad la obligacin

POB TEODORO UOUUSEN

jjggntiir que el ciudadano condenado muerte pu3- ap apelar de esta condena para ante la comunidad, lo
al implicaba una limitacin en las atribuciones de la
fristratura, supuesto que las sentencias dictadas por
sta necesitaban, para ser ejecutivas, la confirmacin de
la ciudadana en sus Comicios, Y por lo que respecta la
iusticia capital privada, es de advertir, de un lado, que,
medida que el tiempo corra, se iba gradualmente reatrinffiendo el crculo de los casos en que era judicialmente tolerado el ejercicio de ella, y de otro lado, que los
fallos dictados por el magistrado en concepto de arbitro
pacificador de los contendientes, y por medio de los cuales
ofreca la paz al ofendido cambio de una compensacin
que el ofensor le diera, fueron adquiriendo un carcter
cada vez ms obligatorio para el actor.
El Cdigo de las Doce Tablas no hizo tentativa alguna por determinar de un modo legalmente preciso qu
68 lo que fundamentalmente haba de entenderse por
dao la comunidad; as que el procedimiento seguido
en Roma para perseguir y castigar los delitos contra el
Estado no perdi nunca su primitivo carcter de procedimiento discrecional, libre de trabas legales. Pero
este Cdigo se encontr ya variados los lmites divisonos entre la justicia capital pblica y la privada, los
vari l mismo, puesto que el homicidio y el incendio,
el hurto de cosechas, los cnticos injuriosos y algunas
otras, no muchas, clases de daos ofensas causados en
primer trmino los ciudadanos, en cuanto particulares,
son delitos que el referido Cdigo incluy en la primera
de dichas esferas, dejando por consiguiente de pertenecer a la otra, con lo que se consigui, en lo esencial, abo11* la venganza de sangre. La nica pena que poda imponerse por el procedimiento penal pblico continu
siendo la de muerte. Pero bien fuese obra del Cdigo di-

EL DERECHO PENAL EOMANO

rectamente, "bien de la manera como se fu haciendo ms

tarde aplicacin de l por los tribunales, es lo cierto que
la ley penal perdi su primitivo carcter, obligatorio aua
para el mismo magistrado; y por efecto de ello, y merced
tambin, probablemente, la circunstancia de haberle
sido concedido los representantes de la plebe, sea
sus tribunos, el poder de imponer penas, result que los
juzgadores, partir de las Doce Tablas, gozaban de atribuciones para hacer uso de penas pecuniarias, en lugar
de imponer siempre la de muerte, que era la prescrita por
la ley.
El Derecho penal privado del mismo Cdigo de las
Doce Tablas no permita la imposicin de la pena de
muerte, en concepto de pena privada, ms que por virtud
de sentencia judicial y por causa de determinados delitos,
que es probable fijara de un modo laxativo. La dej subsistente para el hurto manifiesto y para el falso testimonio; pero es probable que, aun con relacin estos casos,
no tardara mucho en ser abolida, por ley por costumbre.
A partir de entonces qued abolido, en general, el procedimiento capital por delitos privados, sin que en lo sucesivo volviera resucitar. La idea de la retribucin pecuniaria por cansa de delitos privados, idea que desde
antiguo haba echado fuertes races, es la que al cabo se
hizo duea absoluta del campo; la composicin obligatoria se extendi todo el crculo de los delitos privados,
siendo el sustitutivo de la misma, para los reos pobres,
la esclavitud por deudas.
La Repblica romana no aboli de un modo formal
la pena de muerte; despus de la poca de los Gracos se
impusieron y ejecutaron sentencias de esta clase en
causas por homicidio de parientes; todava en los ltimos decenios de la Repblica impuso el magistrado la
pena de muerte por un delito contra el Estado, y esta

POB TEODOBO UOMUSBN

tencia se ejecut despus de haber sido confirmada

sen
por los Comicios. Con todo, en el siglo ultimo de la Reijblica domin la tendencia la supresin de la peua
i\Q muerte, y las leyes realizaron, de hecho, en lo esencial, estii abolicin. La cual fu producida principalmente por estas dos instituciones: el autodestierro ezilium,
y el procedimiento por quaestiones.
El autodestierro verificado antes de que recayera
condena eu causa capital no daba, ciertamente, al procesado derecho alguno pretender una aminoracin de
pena (I, p. 78-79); pero desde bien pronto la asamblea de
ciudadanos, que no se inclinaba en verdad hacer uso
de todos loa rigores prescritos por la ley para la pena de
muerte, una vez que se le notificaba que el delincuente
se propona castigarse s mismo huyendo de Roma, se
limitaba prohibir al expatriado que volviera entrar
en sta (I, p. 79).
La quaesUo, es decir, la atribucin, por medio de una
ley general especial, del conocimiento y resolucin de
un delito calificado de capital por el Derecho penal pblico, un jurado individual un colegio de jurados,
no exclua en modo alguno el que el reo pudiera ser condenado muerte; los quaesitores nombrados por leyes
especiales daban sentencias de esta clase (I, p. 209), y
la comisin permanente de homicidios impuso condenas
capitales los parricidas todava en la poca posterior y
con arreglo al sistema implantado por Sila {II, p. 120).
Pero los ms antiguos importantes de estos tribunales .
permanentes provinieron del procedimiento privado, del
cual tomaron sus normas. Es probable que, al emplear
esta forma de juicios, no se condenara jams muerte
Sino por medio de la interdiccin del agua y el fuego,
Salvo cuando se tratara de parricidios, y aun con relacin este ltimo delito, aboli Ponipeyo la peua de
25

EL DESECHO PENAL BOIANO

muerte veinte aos despus de Sila (II, p. 120). Si dicha

pena se conserv, legalmente lo menos, para los delitos contra el Estado, fu debido que, junto al procedimiento por jurados, continuaba existiendo el procedimiento penal pblico, del cual se intent hacer uso, aun
cuando sin buen xito, todava en los ltimos aos de la
Eepblica.
Durante la dictadura de Csar y los primeros tiempos del Principado, la pena de muerte, que en lo esencial haba quedado antes abolida en las leyes, no fu legalraente restablecida; la exacerbacin penal Torificada
en dicha poca no se extendi demasiado. Aun en este
tiempo los tribunales ordinarios no condenaban muerte
por delitos contra el Estado por homicidio. De hecho,
sin embargo, la prctica de los tribunales restableci seguramente dicha pena en la poca de Augusto. La jurisdiccin capital de los magistrados con los Comicios,
jurisdiccin que fines de la Eepblica aparece en el
proceso de Rabirio como cosa de un arquelogo democrtico, al serle trasferida los tribunales extraordinarios y exentos de trabas de la poca del Principado, 6
sea al tribunal de los cnsules con el Senado, al del emperador y al de los delegados de ste, se convirti en un
arma terrible, de que se haca bastante uso. En esta
poca los tribunales ordinarios de la ciudad no debieron
ejercer ni una vez sola el derecho de vida y muerte sobre los ciudadanos romanos (I, p. 227). Pero, en cambio,
las condenas capitales del tribanal consular-senatorio
llenan los anales, especialmente del siglo i del Imperio:
no hay sino recordar, en efecto, los procesos capitales
ante el prefecto de la ciudad, la delegacin que el emperador haca en los presidentes de las provincias del
derecho de la espada, el envo de romanos desde Iis provincias Eoma para que all el emperador les condenase

POR TEODORO MOMMSEN

387

iuicio capital. No debe, sin embargo, olvidarse que,

gpto cuando se trataba de procesos por motivos polticos de causas contra gentes de baja condicin sobre lo cual puede verse el captulo ltimo de este libro,
la tendencia general en el gobierno era no aplicar la
nena de muerte los ciudadanos romanos, tanto menos
cuando los reos fuesen personas de rango elevado. Adriano dispuso todava que dicha pena no pudiera imponerse
sino en los casos de homicidio de parientes.
5
Si los juicios capitales contra los ciudadanos romanos fueron ms menos excepcionales durante los dos
primeros siglos del Imperio, en cambio, despus de Po
y antes de Alejandro, acaso en tiempo de Severo, la pena
de muerte se convirti en pena ordinaria, no tan slo
para los delitos de lesa majestad, sino en general para
todos los delitos gravea; partir de entonces, la evolucin de esta pena se verific toda ella, y con gran rapidez, eu esta misma direccin. La pena de muerte se impona cada vez con mayor frecuencia, y cada vez por faltas de menos gravedad; la ejecucin de la misma fu revistiendo formas ms y ms crueles; el arbitrio judicial
se fu entronizando y ampliando de da en da con ms
vigor. Tantas y menudo tan variables y contradictorias
eran las disposiciones acerca del particular contenidas
en las leyes, cuya aplicacin, por otra parte, era en la
prctica sumamente desigual, en cuanto los tribunales
estaban expresamente autorizados para no atenerse
ellas, que nos es imposible hacer una exposicin detallada de la materia; en el captulo ltimo de este libro encontrar el lector cierta sntesis tocante al particular.
Respecto del procedimiento capital seguido contra
los no ciudadanos, no es mucho lo que puede decirse en
el Derecho penal. Durante la poca republicana, las causas penales ordinarias contra los no ciudadanos se seguan

388

EL DESECHO PENAL BOMANO

ante los tribunales de sus localidades respectivas; el in,

gerirse en tales causas los funcionarios de Roma, ya por
haberse cometido algn delito contra el Estado romano
ya por algn otro hecho semejante (I, p. 247), era una
arbitrariedad, la que no puso lmite ni medida alguna
el Derecho romano, y para cuyos malos efectos apenas
si daba remedio alguno la comunidad romana. En la
poca del Principado se vari y mejor tal estado de cosas, por cuanto, lo qne parece, las autoridades locales
adquirieron desde luego, y de un modo regular, el derecho de vida y muerte sobre sus administrados (I, pginas 131, 246); por otra parte, la jurisdiccin que en tales materias corresponda los gobernadores provinciales estaba eu algn modo sometida la inspeccin superior del gobierno, y tena que ejercerse de conformidad con las reglas legales que haban de atenerse al
ejecutar sus funciones los tribunales de la ciudad de
Roma, con lo que la jnrisdiccin dicha se asimilaba
hasta cierto punto la que se ejerca sobre los ciudadanos, asimilacin que al cabo fu completa cuando el Derecho romano vino convertirse real y efectivamente en
el derecho de todo el Reino. Sin embargo, tambin estos
procesos penales eran arbitrarios, sin sujecin resti-icciones legislativas, como lo demuestran los seguidos en
Bithinia, en las Glalias y en frica contra los no ciudadanos acusados de profesar el Cristianismo (I, p. 246),

CAPTULO I I I
PRDIDA DE LA

LIBERTAD

Segn el sistema de derecho pblico republicano, era

posible imponer la prdida de la libertad , lo que es lo
mismo, convertir en hombres no libres aquellos ciudadanos romanos que hubieran causado daos graves la
comunidad, especialmente cuando faltaran las obligaciones militares cuando infirieren ofensas al derecho
internacional de los legados; mas es de advertir que los
medios represivos empleados eu casos semejantes no correspondan al Derecho penal, sino las atribuciones
coercitivas de los magistrados, como ya hemos dicho (I,
pp. 46 y sigs,); y aun entonces, la prdida de la libertad la imponan los funcionarios referidos, lo que parece, no ya con el carcter de sancin principal independiente, sino, antes bien, como medio ms suave que
la pena de muerte y en sustitucin de sta; el procedimiento que en tales casos se segua no se hallaba, en general, sometido prescripciones legales fijas, igual que
siempre que se ejercitaba la coercicin. Cuando una per'^ona pasaba de esta manera ser propiedad del Estado,
el Estado sola venderla en el extranjero, fin de evitarse que uu hombre antes libro continuara residiendo
"entro de la comunidad, pero privado de libertad; hasta
^^ el caso de que se hubiera cometido algn agravio in-

390

391

BL DKSEOHO PENAL BOMANO

POR TKODOaO UOMMSEN

ternaeional,la comunidad romana haca entx'ega del ofensor al Estado agraviado. Puesto que en el juicio penal
pblico seguido ante los Comicios con el magistrado no
se condenaba nunca la pena de prdida de la libertad
ni siquiera como medio de conmutar la pena de muerte
por otra ms suave, y puesto que durante el perodo de
florecimiento de la Repiblica no podan ser considerados como fallos judiciales los dichos medios formas de
coerccin, resulta que entre los romanos se juzgaba imposible privar de su libertad un hombre por sentencia
de los tribunales.
Por el contrario, en el Derecho penal privado, la prdida de la libertad era una pena propiamente dicha, que
poda imponerse al hombre libre convicto de hurto, el
cual era adjudicado en plena propiedad la persona perjudicada por el delito (II, p. 212). El adquirente no quedaba obligado desprenderse del hombre que se le adjudicaba en propiedad, vendindolo en el extranjero;
pues si la comunidad romana poda ordenar que se hiciera tal cosa con los esclavos propios, no pasaba lo mismo con los de un particular ciudadano. En el Cdigo de
las Doce Tablas todava estaba reconocida esta facultad
del perjudicado por el hurto, pero slo con respecto al
ladrn cogido infraganti (II, p. 212). Pero el buen sentido de los romanos no poda permitir que la comunidad
pudiera privar de su libertad los ciudadanos, ni aun
en el caso de que stos se hallaren convictos de algn
crimen, y por eso desde bien temprano se comenz en
la poca republicana considerar el caso mismo de hurto manifiesto flagrante como un delito de los que podan recompensarse 6 rescatarse con dinero. Con lo cual
qued definitivamente suprimida del Derecho penal la
prdida de la libertad.Sin duda que, aun despus de
esta abolicin, la insolvencia 6 incapacidad de pagar la

.Vmcin pecuniaria por causa de delito era motivo

nue el reo fuera adjudicado la vctima; pero esta
clavitud por adjudicacin, que se aplicaba del mismo
odo todo deudor insolvente, no tena su fundamento
la comisin del delito, ni era tampoco una pena: era
una suspensin provisional de la independencia de la
persona, que cesaba en el momento en que sta cumpla
su compromiso, y que en manera alguna envolvala prdida de la libertad.
Lo que se acaba de decir era aplicable los ciudadanos romanos que gozaran de plena libertad. Al liberto slo gradualmente se le fueron reconociendo en un
principio derechos anlogos los del ingenuo, y aun en
pocas posteriores no se les equipar estos Ltimos
sino con ciertas limitaciones. Las manumisiones incompletas y al principio todas las manumisiones tenan
necesariamente este carctereran por su propia naturaleza revocables. No suceda lo mismo con las manumisiones en tiempo posterior consolidadas y reconocidas
por la ley como completas; pero aun con relacin stas
no era tan absolutamente imposible revocarlas y volver
constituir en esclavitud al liberto, como lo era el convertir en esclavo un hombre ingenuo. Cierto es que,
cen respecto la poca republicana, no tenemos noticia
alguna de que se realizasen revocaciones de la ndole
referida; pero, segn se ha dicho en el libro anterior, es
probable que durante el Principado, y precisamente no
sm apoyarse en preceptos legales antiguos y en la prctica judicial de los tiempos anteriores, se conminara
los libertos con hacerles volver su condicin primera
*^e esclavos en caso de que se arrogaran indebidamente
fl derecho de caballeros (II, p. 310), en caso de que quebrantaran el destierro que se les hubiera impuesto (IT,
p. d07) y en caso de que se mostraran ingratos con su p:i-

392

EL DERECHO FBNL fiOHANO

trono (II, p. 308). Tambin so castigaba ea esta poca

con la prdida de la libertad aquellos ingenuos que SQ
hubieran fingido esclavos con el fin de ser vendidos como
tales y participar despus del precio de la estafa (U
p. 307), igualmente que las mujeres libres que se unieran en contubernio con un esclavo contra la voluutacl
del dueo de ste (11, p. 307-308).
La prdida de la libertad por sentencia de los tribunales no era tampoco una pena principal 6 independiente en la poca del Principado. Pero en violenta oposicin con el orden jurdico de los tiempos de la Repblica, introdjose ahora una innovacin de principios,
consistente en poder condenar muerte los hombres
libres, en poder imponer los condenados las penas de
trabajos pblicos y de condena las minas los dos
principales casos de aplicacin de los condenados, que se
estudiarn en el captulo IVy en poder mandarles
las escuelas de esgrima. No sabemos cundo apareceran
estas disposiciones legales; es probable que lo hicieran
cuando Tiberio introdujo la pena de trabajo en las
minas.
En el momento en que semejante condena fuera ejecutoria, el condenado pasaba la propiedad del Estado;
y para distingui'lo de los dems esclavos que ste pertenecieran por otro ttulo, los jurisconsultos lo llamaban
esclavo de la pena, servus -poenae. Al entrar en esta esclavitud, dejaba de formar parte de su familia y perda
sus relaciones matrimoniales. Sus bienes iban parar al
Estado, juntamente con su persona, como diremos al
ocuparnos de la confiscacin, y se le declaraba incapaz
para adquirir bienes en lo sucesivo, como tambin para
disponer de ellos por actos entre vivos por causa de
muerte.

CAPTULO IV
INGRESO EN ESTABLECIMIENTOS PBLICOS

Los trabajos forzosos, desconocidos en el Derecho

penal de la poca republicana, fueron introducidos en la
del Principado, acaso al mismo tiempo que la deportacin, la cual fu establecida por Tiberio el ao 23 de J. C.
(II, p. 392). No nos es posible seguir el proceso evolutivo
de esta pena; en el sistema de las pocas posteriores, aparece el trabajo obligatorio como uno de los ms importantes medios de penalidad, revistiendo tres grados: trabajo en las minas, trabajos forzosos perpetuidad y trabajos forzosos temporales.
La pena de minas era considerada como la ms grave despus de la de muerte, y lo mismo que hemos visto
pasaba con sta, era de derecho que la aplicacin de
la misma precediera la flagelacin del reo. Slo se impona por toda la vida, y si por acaso se fijaba algn plazo
para extinguirla,no se la poda considerar entonces como
condena las minas en sentido jurdico. Segn ya queda
dicho (II, p. 392), esta pena llevaba de derecho como accesoria la de prdida de la libertad, con todas las consecuencias patrimoniales y de otras clases que de la misma
^e derivaban. Es de presumir qus se tomara por modelo
tocante al particular Egipto, donde desde los tiempos
ii'Utiguos se emple los criminales condenados en tra-

394,

EL DERECHO PENAL SOMAIO

bajar las minas. Se consideraba los trabajadores como

esclavos penales del Estado; se les someta la marca del
hierro candente, y se les tonsuraba la mitad de la cabeza; tambin se les aplicaban castigos corporales en la
forma que se usaba para los esclavos. Ejecutaban su trabajo encadenados y bajo la vigilancia militar; la principal diferencia entre los dos grados qae el Derecho penal
admita, saber, las aminas {metallum) y el trabajo de
minas {opus metalli)y consista en que el siervo estaba
ms menos encadenado, y tambin en que se le trataba
con ms 6 menos rigor. El condenado trabajos forzosos
perpetuidad que despus de diez aos de servicios no
fuera ya til para trabajar, poda serle entregado sus
parientes; pero es indudable que esto no teua otro objeto sino el de librarse de gentes que ya para nada podan ser utilizadas, y no implicaba cambio de ninguna
especie en la condicin de la persona de que se tratara.
Ninguna indicacin encontramos en las leyes para saber
si al imponer esta pena se tena no en cuenta el sexo
y la edad de los reos; lo que s podemos decir es que la
imposicin de la misma se limitaba por la ley los individuos de clases inferiores, y, sobre todo, los no libres;
las desigualdades en la aplicacin de la pena, fundadas
en la condicin social de los reos, y de las cuales trataremos ms al pormenor en el ltimo captulo de este libro, tuvieron su ms antigua y segura expresin en la
posibilidad de bacer uso, alternativamente, ora de los
trabajos forzosos, ora de la deportacin, segn quienes
fuesen los condenados. Eu la poca imperial tambin
fueron condenadas veces las minas, gracias al arbitrio de los emperadores, personas pertenecientes al rango de las exentas de tal pena.
Anloga la anterior, aunque menos grave que ella,
era la pena de trabajos pblicos. Entendanse por tales

POS TEODOSO MOMMSEN

395

PUOS trabajos que regularmente se hallaban confia los siervos, como el arreglo de las calles, la limpieQ las cloacas, el servicio pblico de barbera y bomlias T e"^ ^^^ tiempos posteriores tambin el trabajo en
las panaderas pblicas; y por lo que toca a l a s mujeres,
especialmente el trabajo en los telares imperiales. Tambin eran estos individuos prisioneros del trabajo, pero
no podemos determinar qu nedidas se tomaran contra
ellos en caso de fuga; quiz hubiera al efecto reglas locales acomodadas la ndole de los trabajos. Esta pena
no se les impona los individuos no libres, porque, de
hacerlo, no seran ellos mismos, sino su seor, quien la
pairaba. Se poda imponer perpetuidad, y entonces no
se privaba de su libertad al condenado, pero s del derecho de ciudadano. Lo ms frecuente era imponerla con
carcter de temporal, en cuyo caso no afectaba en nada
la condicin de la persona. Regularmente iba unida
con ella la flagelacin. Aunque estos trabajos eran menos
graves que los de las minas, tampoco se condenaba ellos
las personas de alto rango.
Ya se lia dicho (II, p. 369) que una de las formas de
ejecucin de la pena de muerte consista en hacer entrega de los condenados con el fin de que se les destinara
los espectculos populares cruentos, como combates de
fieras y juegos de esgrima, debindose evitar en este caso
el que se les dedicara luchas serias, lo cual poda hacerse sin dificultad alguna, y por regla general se haca,
en efecto, cuando se trataba de luchas de animales. Por
el contrario, las luchas de gladiadores, verificadas de
nombre hombre, y una de cuyas condiciones esenciales,
en cuanto espectculo, era que hubiese entre los combatientes cierto equilibrio de fuerzas, eran menos propsito para este fin. Aunque la victoria no implicaba ipso
Jado la supresin de la pena de muerte impuesta, y ni el

397

EL DEBEGHO PENAL BOUANO

p o n TEODORO MOMMSBN

que daba los juegos ni los espectadores tenan derecho

conceder el indulto, sino que la concesin de ste corresponda slo al emperador, sin embargo, es indudable que
el condenado muerte vencedor en estas fiestas popalares era con frecuencia indultado. Esto, unido al gran
aprecio en que se tena entre loa romanos el arte de la
esgrima, como igualmente la educacin artstica en escuelas de esgrima y escuelas de preparacin para los
juegos pblicos y la caza (ludi), dio por resultado que,
partir de cierto momento, que no sabemos seguramente
cul sera, pero s seguramente ya en el siglo I de J. C.,
los criminales convictos que fueran considerados aptos
para ello fuesen entregados por va de pena las escuelas de referencia, ponindoles ante la vista la perspectiva
de conservar su vida en el caso de que no quedaran muertos vencidos en el campo de la lucha. La entrega de los
condenados se verificaba, bien los establecimientos pblicos de esta clase, de loa que haba muchos en la capital, bien los establecimientos privados que al objeto de
preparar los luchadores para las fiestas populares
abran los que tenan que dar estas fiestas, y los cuales
establecimientos se enviaba menudo los criminales en
compaa de aquellos otros individuos, librea esclavos,
que queran dedicarse estaban dedicados ya los juegos de lucha, que para ellos era un oficio con que se ganaban la vida. Por razn de su gravedad, esta pena ocupaba un puesto semejante al de la pena de minas de
grado inferior, y lo mismo que esta ltima, llevaba legalmente consigo la prdida de la libertad (II, p. 392);
pero, segn ciertas reglas sobre los juegos, el condenado
poda, dentro de un determinado plazo, pretender qutJ
se le eximiera de la obligacin de luchar, y hasta quedar
completamente libre. Constantino I desaprob las luchas de esgrima, que poco poco fueron sufriendo res-

trcciones, hasta que por fin quedaron abolidas en tiem3e Honorio; los combates de fieras, sin embargo, continuaron subsistiendo, y todava en tiempo de Justiniano
permanecan en vigor como institucin.

396

Durante laa persecuciones contra loa cristianos, ae

condenaba mujeres honradas ser recluidas por va
Je pena en los bnrdeles pblicos. Pero, lo que parece,
no fu esto una medida general, sino ms bien exceso de
celo de algunos funcionarios pblicos.

POE TEODOBO M0MM8EN

CAPITULO Y
PERDIDA DEL DERECHO DE CIUDADANO

partir de los antiguos tiempos, se mostraron los

roroauos m u j propicios respetar la libertad personal
de los individuos, aun la de aquellos no ciudadanos que
pertenecan Estados no reconocidos por Roma. Aunque es posible que en los comienzos de la evolucin poltica de este pueblo las personas quienes faltara la
condicin de ciudadanos fuesen equiparadas los animales fieros y los esclavos sin dueo, la verdad es que
semejante estado de cosas pertenece una poca antehistrica; nosotros eucontramos en el Derecho romano,
partir de remotos tiempos, la idea del hombre libre no
ciudadano, el cual carece, s, de los derechos que llevan
inherentes las personas que forman parte del Estado,
V. g., del derecho de contraer matrimonio y del de hacer
testamento {I, p. 127); pero en camino goza de proteccin
jurdica y del derecho de comerciar, con la misma amplitud completa que el ciudadano (I, p. 114). Esta condicin
jurdica se reconoci de una manera bien declarada
aquellos individuos que hubieran formado parte de alguno de los Estados comunidades disueltos por Boma,
supuesto que tales individuos ni se haban convertido
en ciudadanos ni tampoco en esclavos, cual sucedi con
los campanienses durante la poca republicana y con los

399

Judos en la del Imperio. El Derecho penal debe hacerse

cargo de dicha relacin jurdica, supuesto que los ciudadanos romanos se les poda privar de la ciudadana
por causa de delito, dejndoles, no obstante, la libertad,
gin embargo, el derecho no reconoca esta privacin
como una pena que pudiera imponerse directamente,
sino como uua consecuencia jurdica que, segn el sistema vigente en tiempo de la'Eepblica, llevaba consigo
la clase ms grave de delitos contra el Estado, sea los
de perduelin; en la poca del Imperio, la prdida del
derecho de ciudadano era una pena accesoria de las de
deportacin y trabajos forzados perpetuidad.
1.0 Tocante la prdida del derecho de ciudadano
que llevaba aneja la perduelin, hemos dicho ya, al tratar de sta, lo mismo cuando nos ocupamos de la coercicin (I, pp. 55-56) que cuando examinamos el juicio
seguido ante los Comicios con el magistrado (II, p. 72),
que este hecho punible era considerado como un acto
por el cual el agente se pasaba al campo del enemigo,
y que, s es cierto que tal desercin era menester que se
declarase y se hiciera constar mediante sentencia del
magistrado 6 de los Comicios, lo es igualmente que la
privacin del derecho de ciudadano no se conceba como
una pena propiamente dicha impuesta por el tribunal,
sino ms bien como una renuncia que el mismo ciudadano verificaba en el momento de cometer el delito.
Be las importantes consecuencias que produca sobre
el patrimonio del culpable la privacin del derecho de
ciudadano, nos ocuparemos al tratar de la confiscacin
de bienes.
2. Ya sabemos que Sila introdujo en el sistema peiiai romano la pena del destierro, conminando adems
con la de muerte al que lo quebrantara; pues bien, Tiberio, el ao 23 de J. C , aument dicha penalidad con

EL DKBBCHO PENAL KOMANO

POK TEODOBO MOMMSKN

la prdida del derecho de ciudadano. Aunque no era

preciso hacerlo, sin embargo, por regla general, se fijaba
al desterrado un domicilio forzoso, dndose entonces
la interdiccin el nombre de deportacin. La prdida
del derecho de ciudadano iba aqu legalmente unida
la sentencia penal, , ms bien, la ejecucin de la
misma, es decir, al traslado del condenado al lugar del
deatierro. Ea evidente que la privacin del derecbo de
ciudadano no poda imponerse sino de una manera perpetua. Llevaba aneja la confiscacin de bienes, aun.
cuando con ciertas restricciones, segn se ver en el correspondiente captulo; es ms, ste era el verdadero fin
de esta pena y el fundamento por el cual solamente se
impona las personas de cierto rango, aplicndose, en
lugar de ella, las gentes humildea j los esclavos, la
de trabajos forzosos. El deportado conservaba la capacidad de adquirir bienes y la de comercio, pero se le
prohiba la X'ealizacin de aquellos actos privados que
quedaban fuera del derecho iuternacioaal privado romano y para cuya realizacin era menester la existencia de
un derecho municipal que los amparase y que estuviera
reconocido por Roma, La prdida del derecho de ciudad envolva la privacin del de usar la toga del ciudadano, y adems privaba al matrimonio del deportado de
la plenitud de los efectos que producan los matrimonios
legtimos, de la propia manera que haca perder al reo
SU3 relaciones domsticas, pues tanto el matrimonio
como la patria potestad, para ser legtimos, i-equeran
que ambas partes fuesen ciudadanos romanos. Tambiu
perdan los condenados de que se trata la facultad de
manumitir, por cuanto la misma no poda ejercitai'S^
sino cuando le serva de fundamento el derecho pbUc<>
de alguna comunidad. Finalmente, ni podan heredar a
nadie ni nadie poda heredarles ellos; en. general, a^

]es prohiba adquirir cosa alguna por causa de muerte,

como tambin dejar nada nadie por la misma causa;
sus testamentos eran declarados nulos, igual si hubieran
sido hechos antes que si lo hubieran sido despus de la
deportacin, y las liberalidades dejadas en los mismos
se consideraban como bienes sin dueo, y en concepto
de tales iban caer en poder del Estado.

4,00

401

3. Los trabajos forzosos de segundo grado, es decir,

aquellos qne se imponan con el carcter de perpetuos,
dejaban al condenado la libertad, lo mismo que acabamos de ver suceda en caso de deportacin, y diferencia de lo que pasaba con los trabajos forzosos de primer
grado 6 pena de minas; pero, en cambioigual tambin
que la deportacia,le privaban del derecho de ciudadano {II, p. 395), colocndole en la misma situacin jurdica que hemos visto ocupaba el deportado. Ya hemos
advertido que esta pena no se impona los individuos
no libres (II, p. 395), n tampoco las personas de rango
elevado, sino slo los libres de condicin inferior
(II, p. 395).
De la falta de testamentifaccin, que, habiendo empezado por ser una prdida del derecho de testar, vino
convertirse con el tiempo en una especie de pena de
privacin del derecho de ciudadano, hablaremos al ocuparnos de las penas contra el honor.

POE TEODOno MOMMSEN

CAPITULO VI
LA CAECEL

La crcel (carcer), la cual llevaba consigo, legalmeute, encadenamiento (vincula), no porque todo encarcelado se hallara atado de hecho, aino porque de derecho poda estarlo, era un medio coercitivo que se impona por
causa de desobediencia (I, p . 51), y tambin un medio
de mantener seguros loa procesados durante la instruccin de loa procesos (I, pp. 307 y siguientes); en eatoa dos conceptos hemoa tratado ya de ella en el libro
primero de eata obra. Adems, haba la prisin por
deudas, cuyo estudio corresponde exclusivamente al Derecho privado y al fiscal. Y haba otros modos de crcel,
de que nos resta ocuparnos aqu, saber: el arresto como
medio de seguridad en la ejecucin de la pena, y la pena
de arresto, en cuanto en el Derecho romano cabe hablar
de una tal penalidad.
La prisin como medio de seguridad de la ejecucin
de la pena era desde antiguo una condicin jurdica indispensable para poder ejecutar las sentencias de muerte, pues si hasta el momento de pronunciarse stas podan haberse encontrado en libertad loa reos, partir
de aqu se les ligaba, y en caso de que la ejecucin no
hubiera de tener lugar inmediatamente, se les tena en
la crcel hasta el momento de ser ejecutados. En la po-

403

republicana era requisito necesario al efecto el que la

sentencia de muerte fuese ejecutoria, por lo que mientras estuviera pendiente la provocacin no se poda considerar condenado al inculpado; durante el Principado,
por el contrario, se prescribi que el arresto para la ejecucin comenzara y desde la condena en primera instancia, y hasta despus de la captura. La crcel estaba
destinada, ante todo, albergar y custodiar los delincuentes destinados al suplicio. Pero como la fijacin del
instaate en que ste haba de tener lugar era cosa que
dependa del arbitrio del magistrado, y no exista apenas plazo mximo de ninguna especie sealado al efecto
por la ley (I, p. 202), claro estaque de tal modo ae poda
conseguir, y de hecho as aconteca muchas veces, que
la pona de muerte no se ejecutara y quedara convertida
en una pena de prisin perpetua. Tambin se arrestaba
al delincuente que hubiera sido condenado otras penas
graves, cuando hubiere el tamor de que intentara fuLa principal aplicacin que se haca del arresto
crcel como pena era en los delitos de los esclavos. El
trabajo forzoso de stos, el ergastulum, tomado de loa
griegos, y del que se haca uso en los tiempos ms antiguos, era una institucin de ndole econmica y no persegua el fin de castigar; pero como quiera que en el sistema de la punicin domstica se fu haciendo amplio
uso de la reclusin, con carcter disciplinario (I, pp. 22,
309), sobre todo con respecto los individuos no libres, es claro que, aun prescindiendo del trabajo forzoso, en ninguna casa grande poda faltar una crcel
para los esclavos una habitacin que correspondiera
^ esta crcel. Semejante circunstancia, unida la consideracin de que, cuando hubiera que castigar loa
esclavos, la equidad exiga que se perjudicase lo me-

BZ. DESECHO PBNAL BOUAMO

POB TEODORO MOMMSEN

nos posible al dueo inocente de los laismog, bizo

que, partir de loa antiguos tiempos, siempre que g^
tratara de castigar el delito cometido por algn esclavo, el magistrado, no ser que la gravedad del hecho lo estorbase, encomendara al mismo propietario del
esclavo la represin del delito, entregndole al efecto
al delincuente fin de que le recluyera en la crcel domstica, ya temporal ya perpetuamente. El juez penal
no estaba obligado hacer tal ofrecimiento del reo, y es
bien seguro que no lo haca sino cuando el tribunal poda estar confiado en que el propietario del esclavo realizara aquello que se haba comprometido. Viceversa,
el propietario del esclavo poda tambin negarse adquirir semejante compromiso, en cuyo caso se consideraba que haca renuncia de su propiedad sobre aqul,
surgiendo, por lo regular, entonces una pretensin pblica, consistente en hacer que el seor se diese por notificado de que tena que conservar el esclavo con la obligacin de tenerlo en la correspondiente reclusin. T si
esta pretensin no lograba xito, el esclavo era condenado trabajos forzados perpetuidad.
Ki el derecho de la poca republicana ni el de la
poca del Imperio conocieron la pena de crcel pblica;
todava en el derecho juatinaneo se considera no como
inaudita, pero sin embargo como inadmisible ilegtima, una condena judicial crcel temporal perpetna. A
pesar de esto, la pena de privacin de libertad exterior,
aunque no admitida en el sistenia penal de la poca del
Principado, slo nominalmente, no de hecho, estaba excluida del mismo. Los trabajos forzososlos cuales, aplicados con acompaamiento de reclusin propiamente dicha, no eran muy compatibles con las costumbres y gnero de vida de los romanosimplicaban, segn ya queda
dicho (II, pp. 394 y 395), el arresto reclusin del con-

jgQado, y hasta no raras veces se da el nombre de ligaara encadenamiento {vincula publica) i los dos grados
^ formas inferiores de esta pena, saber, los trabajos
pblicos perpetuidad y los trabajos pblicos temporales; donde se ve que en tales casos, y singularmente
cuando la pena era de breve duracin, tena ms importancia la privacin de la libertad exterior del reo que no
la pena misma de los trabajos. Legalmente, sin embargo, la pena de crcel fu siempre ajena al Derecho romano, aun al de los ltimos tiempos.

404

405

POR TEODOHO MOMMSEN

CAPTULO VII
EXPULSIN Y CONFINAMIENTO

Como ya dijimog en el libro primero, el salto, el eziUum de la poca republicana, sea la separacin de uu
ciudadano romano de la comunidad que perteneca, vindose obligado adems cambiar el lugar de su residencia, era un acto que realizaba el individuo, no la comunidad, por lo m.enos no era una pena, si bien, en determinadas cii'cunstancias, era el medio de que ecliaban
mano los individuos para librarse de las consecuencias
que hubiera podido traer para sus personas un juicio p'"nalque contra ellos estuviese pendiente (I, pp. 76 j sigs.)Conforme so ba dicho en otra parte (I, p. 80), la interdiccin del techo, el agua y el fuego, interdictio tecto
aqua igni, era en los tiempos anteriores Sila el medio
de que se valan los magistrados, o tambin los Comicios, para librar de una vez para siempre la comunidad
romana de un individuo no ciudadano, prohibindole entrar en el territorio de Roma bajo pena de muerte
{II, p. 378). Esta prohibicin poda ser formulada en
contra del ciudadano que se hubiera salido del territorio romano, contra el exul, mas no contra el ciudadano
en cuanto tal. Ko se trataba de una sentencia penal, sino
de un acto administrativo.
La pena de expulsin y confinamiento, la cual des-

407

un papel importante en el Derecho penal de la

del Imperio, no fu ante todo un derivado del
l'um T de la interdiccin, sino ms bien de la relega., ^jg en sus orgenes era un acto administrativo, sin
rcter leo"almente penal. La relegatio consista en una
restriccin impuesta por la autoridad al derecho de ele- libremente domicilio, ora mandando abandonar una
localidad determinada y prohibiendo volver entrar en
ella 6 lo qi 6^ ^g'ii^' ^^ expulsin, ora ordenando residir en un cierto sitio y prohibiendo abandonarlo, sea
el confinamiento. De la relegacin tom tambin su nombre esta pena, que form parte del Derecho penal de los
tiempos posteriores, si bien la mayora de las subespecies
de la misma, y sobre todo la ms grave de ellas, la deportatio, la contradecan, por lo que la designacin general de relegatio se empleaba preferentemente como
nombre especial de las penas menos graves de esta clase.
Tambin se haca uso al efecto de la palabra exilium,
que no era propiamente tcnica, j cuya aplicacin sufri
variaciones cuando posteriormente se trasform ei sistema penal. El destierro simple, el que primitivamente
se usaba, aquel que responda al significado verdadero,
neutral, de la palabra, haba ya desaparecido en los
tiempos posteriores de la Repblica; ezul era una voz
que siempre envolva censura, pero que se aplicaba, en
orden al procedimiento penal, todo desterrado, lo mismo al delincuente que debiera temer la accin que contra l se ejercitara, que al inculpado el cual se sala del
territorio para esquivar las consecuencias que sobre su
persona hubiese de traer la condena, que, en fin, y ante
''Odo, al individuo expulsado quien por sentencia de los
tribunales y bajo amenaza penal se le prohiba quebrantar la expulsin. Por lo tanto, cuando en poca posterior
^f haca aso de la palabra exilium, manifiestamente se

08

E L DEEKCHO PBNAL BOIANO

quera indicar con ella el destierro tan slo, empleando

la como si se ignorase que la misma le corresponcln
por 3a ley diferentes significados, aun cuando es difcj]
que esta diversidad fuera nunca reconocida de un modo
predominante y decisivo: en efecto, exilium era, segn la
ley, el destierro que ae aplicaba de dereclio todo el territorio del Eeino, y el que se limitaba, tambin de derecho, slo una parte del mismo; el expatriarse unoli,
bremente, aunque lo kiciera contra su propia voluntad
y el ser expulsado en virtud de prescripcin legal; el
marciiarse del territorio ante el temor las consecuencias de una sentencia judicial, y e ser desterrado por
virtud de una de estas sentencias. Es, sin embargo, de
advertir que en los buenos tiempos la acepcin predomi.
nante de dicha palabra fu la ltima, y que en tal sentido se contraponan el exilium impuesto por sentencia judicial y la relegatio administrativa. De un concepto de
esta especie, tan inseguro, puede muy bien hablarse, pero
desde el punto de vista de las aplicaciones prcticas no
ofrece utilidad alguna. En realidad, donde encontramos
usada la voz que nos referimos es, ante todo, en los
escritores no juristas; mas, como tambin las fuentes
del derecho la aplican toda clase de penas de privacin
de libertad, desde la deportacin hasta las ms amas
formas de la relegacin, sera preciso determinar el sentido con que ae la emplea en los diferentes casos. Por eso
nosotros nos abstendremos de usarla en el siguiente estudio.
El sistema jurdico establecido por Sila y el de los
primeros tiempos del Imperio introdujeron entre los medios penales el que consista en restringir la libertad de
domicilio, convirtindolo en una de las penas ms importantes y frecuentes, y haciendo de ella cuatro grados, ^
saber:

P O B TEODORO M O M H S E S

409

o Relegacin sin cambio en la condicin de la pergn amenaza de condena capital para el caso de
8ona,
ebrantar la relegacin, y sin conSuamiento.
2 " Belegacin sin cambio en la condicin de la perTia V sin amenaza de pena capital para el caso de queh atitar la relegacin, pero con confinamiento. Por costumbre, se daba esta pena el nombre de relegatio in
ifisulam.
3.0 Eelegacin sin confinamiento, pero con amenaza
de pena capital para el caso de quebrantar la relegacin.
Se la denominaba habitualmente interdictio aqua et igni.
En un principio no implicaba cambio en la condicin de
la persona; pero desde Tiberio en adelante se la agrav
con la prdida del derecho de ciudadano y la confiscacin
de bienes.
4." Relegacin con confinamiento y con amenaza de
pena capital para el caso de quebrantar la relegacin.
Se primaba al condenado del derecho de ciudadano y se
le confiscaban los bienes. Fu introducida por Tiberio, y
se la deuominaba trasportacin, deportatio.
nicamente vamos tratar del desarrollo de estas
varias clases de la pena que ahora nos ocupa.
La relegacin, lo mismo que todas as dems maneras de ejercer la coercitio, formaba parte de los medios
de punicin domstica, y como tal se halla mencionado
a menudo para lanzar de la casa y de la ciudad al campo
a los hijos de familia (I, p. 24) y para expulsar de la
cuidad de Eoma y de sus contornos las mujeres (I,
P- 21). Los magistrados hicieron tambin uso desde un
pi^incipio de la relegacin, tanto contra los no ciudada"oscomo contra los ciudadanos, considerndola como
/*^ manifestacin y, la vez, como un signo del pleno
"*Pflnwtti que igg corresponda. Para decretarla contra
"^0 ciudadanos, bastaba con que hubiera motivos de

410

POR TEODOBO MOMMSEN

EL DKKECHO PENAL ROMANO

4n

simple conveniencia. El relegar arbitrariamente y ;

fundamento un varn sin tacha era, sin duda, un abn
so de poder (I, p. 51), mas no envolva ninguna violacin legal. Por el contrario, no solamente era un dere
cho del magistrado el poner trabas la libertad de domicilio de los ciudadanos de mala fama y, sobre todo el
expulsarlos de la ciudad, sino que en parte era una obligacin que se le impona legalmente con respecto los
soldados indignos, los individuos condenados criminalmente y otras categoras anlogas de personas, Eu los
tiempos republicanos Jams era condenada judicialmente ninguna persona la relegacin. En la poca del
Pi'incipado es oua.ndo se la introdujo en el sistema pena!; no obstante, aun en esta poca, coxiserv liasta cierto punto su antiguo carcter administrativo. El gobierno y la magistratura determinaban las modalidades con
que haba de ser aplicada del modo ms libre que imaginarse pueda, y mientras loa magistrados que pronunciaban una sentencia no podan, por lo regular, variarla,
cuando se trataba de sentencias de relegacin no rega
tal principio; por lo menos hasta los tiempos de Trajano, persisti la facultad que de alterarlas ejercan los
magistrados. Por el contrario, las formas ms graves de
la relegacin, sea la interdiccin y ms todava la deportacin, fueron introducidas en los tiempos de Sila y
en los posteriores como penas propiamente dichas, segn
diremos pronto.

L A trmino de la ciudad, se aplicaba prefereutemen' las personas de condicin humilde, por lo que no raveces llevaba tambin unida la correccin castigo
nrporaU Por el contrario, el confinamiento, ya fuese decretado como relegacin, ya como deportacin, no era fcil imponrselo ms que las personas de condicin elevarla V de algunos bienes, por cuanto no era obligacin del
Estado, sino del condenado mismo, el hacer el cambio
de lugar que tal pena supona, y no era posible sealar
un domicilio fijo las gentes pobres, donde hubieran
forzosamente de residir, sin que el Estado hubiera de
atenderlas ni cuidarse de su subsistencia; pot- eso, las
leyes penales respectivas imponan menudo dicha pena
solamente los individuos de buena regular condicin
y fortuna, en tanto que las personas de clase inferior y
pobres que se hallaran en idntico caso eran condenadas
al trabajo en las minas. En el ltimo captulo de este libro volveremos ocuparnos de la materia.Los grados
inferiores de la relegacin eran unas penas de las ms
leves; la relegacin perpetui, sobre todo en la forma de
deportacin con confinamiento, era, por el contrario, de
las ms graves, si bien frente la pena de muerte representaba, claro est, una atenuacin, y en tal sentido
se haca veces uso de ella.

La relegacin no se poda aplicar sino en el Derecho

penal pblico, y solamente contra los hombres libro-';,
por cuanto los no libres carecan de la facultad de elegi'
libremente su domicilio. Por lo que la coadicin de las
personas toca, la expulsin poda aplicarse todo individuo; sobre todo en los grados inferiores de la mstnai
sea como expulsin temporal y como expulsin del di3-

Los lugares adonde los magistrados podan relegar

tlependan ante todo de la jurisdiccin de tales magis'adoa. En virtud de esto, la relegacin romana no era
posible sino dentro del territorio romano, y no tena efecfiu territorios pertenecientes comunidades formalmente independientes de Eoma, aunque confederadas,
"ienos que hubiera mediado entre ambas partea un

La relegacin impuesta por los magistrados exige

que digamos algo ms respecto de ella, ora por lo que
concierne al lugar, ora por lo que toca al tiempo.

412

EL DEKEOHO PENAL BOIiIANO

POR TEODORO MOMMSaN

convenio especial internacional; de modo que dentro de

Italia poda relegarse hasta donde comenzara el territorio de las comunidades de la confederacin con las que
rigiera el derecho de la guerra, y fuera de Italia, log
territorios que estuviesen sometidos jurdicamente la
soberana de Eoma. Mas tampoco podan ser expulsados
de todo ei territorio los ciudadanos romanos, por cuanto
estos, si bien poda impedrseles residir todo alrededor
de las proximidades de un determinado lugar, por otra
parte no haba ms remedio que dejarles algn sitio
para su i-esidencia. La regla general era que las autoridades de la capital se limitaran en uu principio expulsar
de la ciudad de Roma, dejando en libertad al ciudadano
expulsado para poder residiren el campo, cujoefecto se
hizo necesario sealar despus una lnea que sirviera de
lmite. Durante largo tiempo pudo hacerse el sealamiento de esta lnea en cada caso particular; la tradicin no
nos ha conservado noticia alguna relativa los antiguos
usos. Luego que Boma, consecuencia de las guerras civiles, prescindi de su territorio propio, de otra manera,
cuando toda Italia lleg constituir la circunscripcin
territorial en que se movan loa ciudadanos romanos, las
expulsiones de Roma se extendan hasta ms all de las
piedras miliarias de las diferentes calzadas que partan
de la ciudad, sealndose al efecto en cada caso la distancia mayor menor que haba de poder acercarse
el expulsado. Al ocuparnos de la punicin domstica,
mencionamos la facultad que los patronos tenan para
expulsar los libertos desobedientes indisciplinados
hasta la vigsima piedra miliaria. La expulsin, que
tambin ocurra, hasta la 400.^ piedra miliaria, coincida con la expulsin hasta los lmites del Po. K^l^"
tivamente antigua era tambin la expulsin hasta "''
centsima piedra miliaria, de la cual no encontramos

liecha mencin hasta la poca del Principado, y que

la q"e posteriormente sirvi de tipo para sealar
Jos lmites territoriales entre la jurisdiccin del prefecto de la ciudad y la del prefecto de la guardia. Ya, por
consecuencia del referido cmputo de millas, no pudo
iams extenderse la expulsin de la capital las provincias territorios ultramarinos,incluyendD en ellos las
islas de Italia; mientras que, por otra parte, cada autoridad no poda ejercer el derecho de expulsin sino dentro del territorio de su demarcacin propia, aunque, por
no ser dicha demarcacin sino una porcin del Reino, le
estaba permitido hacer uso de la facultad dicha con respecto toda la extensin de territorio adonde se extendan sus funciones. A menudo se haca una limitacin
especial de la expulsin, aplicndola slo el territorio
de una ciudad, y veces tambin nos tropezamos con la
relegacin simple como pena leve, consistiendo no ms
que en la prohibicin de residir dentro de la provincia;
tambin se sola prohibir el entrar en el mercado en el
teatro. Al relegado deba dejrsele toda la libertad posible para elegir el lugar de su domicilio, dentro de lo
que consintieran las prescripciones que nos venimos
refiriendo.
La relegacin fuera de Italia, bajo la amenaza de
pena capital para el caso de quebrantamiento de ella,
fu una exacerbacin esencial de la relegacin, y desde
sus comienzos tuvo el carcter de verdadera pena impuesta judicialmente; tcnicamente se la designaba, tomando en cuenta el ltimo elemento mencionado, como
interdiccin del agua y el fuego, interdictio aqua et igni.
Como ya hemos advertido, contra los extranjeros se
hizo uso de ella desde bien pronto, mientras que, por el
contrario, los ciudadanos no se les aplic nunca, que
nosotros sepamos, en los tiempos anteriores Sa.

413

414

POB TEODOEO MOMMSEN

SL DERECHO PENAL BOMANO

Pero en la legislacin dada por este ltimo aparee? i

interdiccin del agua y el fuego como la pena sealaii
para los delitos contra el Estado j - para el hoQjicjj;
del propio modo que en las leyes penales posteriora *
se conmina con ella la coaccin, el amhitus j Q^J,
delitos. Este medio penal no pado ser aplicado sin mo,
dificaciones por los tribunales de fuera de oma y
cuando lo aplicaban, la correspondiente provincia haca las veces de Italia con respecto los tribunales de
la ciudad de Roma. El sistema penal romano no admi.
ta la expulsin de la patria.Durante el Principado
se extendi esencialmente, por medio de preceptos venrales, el territorio de la relegacin penal, tanto con
respecto los tribunales de la ciudad como con respecto los defuera de ella. El ser uno expulsado de
alguna provincia implicaba ahora, de derecho, el serlo
tambin de Italia; de igual modo, toda sentencia judicial
por la que uno fuera expulsado de Italia de la circunscripcin de alguna provincia, envolva tambin la expulsin de la provincia de origen del condenado j de aquella donde tuviese su domicilio, en el caso de que no fueran una misma. Finalmente, toda expulsin se haca extensiva de derecho, la localidad donde se encontrase
el emperador.No se debe olvidar que jams poda imponerse la expulsin de todo el Reino. El Derecho penal
romano no admita el extraamiento de la patria.
Lo ms esencial de las innovaciones introducidas por
Sila tocante esta materia consisti, no tanto en disponer qe toda relegacin se convirtiera en pena capital
siempre que el relegado quebrantara la relegacin, cuanto en haber mandado que esta ltima, que hasta entonces no haba pasado de ser una medida puramente administrativa, entrara formar parte del Derecho penal
disponiendo tambin que se impusiera dentro de lmites

AIS

noriales fijos y por causa de delitos determinados.

r)e manera anloga que la expulsin desarrollse
mbin la segunda y ms grave forma de la relegacin,
sea el confinamiento. Ya en la poca republicana entramos algunos casos en que se sealaba las persodomicilio forzoso; pero cuando empieza hacerse
as un
uso frecuente de este medio es durante el Principado Jams se lleg hacer uso del confinamiento en forde reclusin crcel propiamente dicha; en cambio,
' gg aplic veces con carcter de arresto domstico, y
frecuentemente se empleaba confinando al individuo de
que se tratara en una parte barrio de utia ciudad, en
una ciudad entera en un distrito local determinado.
El confinamiento dentro de Roma era una de las maravillosas complacencias del emperador Claudio; Augusto
haba ordenado que se realizara el confinamiento en alguna ciudad de Italia, pero apenas si en los tiempos posteriores se puso en prctica tal prescripcin. Los lugares
preferidos para confinar eran las islas pertenecientes al
Reino y los oasis egipcios, porque la permanencia en ellos
haca muy fcil que los condenados hicieran crecerla localidad que les hubiera sido sealada. Tambin se hizo
uso alguna vez, pero no con frecuencia, del confinamiento en lugares de mayor amplitud, como por ejemplo toda
una provincia.
Augusto y Tiberio fueron los que introdujeron en el
Derecho penal la pena de confinamiento. Augusto aproxim bastante este ltimo la pena de expulsin de Italia decretada por las leyes penales, por cuanto dispuso
qie en parte alguna de la tierra firme perteneciente al
Keino pudiera hacerse uso de ella en concepto de medida
administrativa, mand que la facultad que los sujetos
interdicciQ tenan para elegir libremeute domicilio slo
pudieran ejercitarla dentro de las islas, y por ltimo

417

KL DERECHO PBNAL KOMANO

POB TEODOEO MOMMSBN

prescribi que tambin loa relegados se les pudiera

nalar, como sitio donde hubieran de fijar SV domic'j'
una localidad determinada, sobre todo una determn A '
isla. Ya en esta poca nos ofrecen las condenas pena)
el confinamiento como formando contraste con la
pulsin.
Pero cuando el confinamiento se nos presenta por
vez primera, formando parte del orden jurdico con el
carcter de pena independiente y sustantiva, sobre todo
bajo la forma de deportacin, es en la poca de Tiberio
Sin duda alguna que todava despus de ser exacerbada
(el ao 23 de J. C.) la interdiccin, por habrsele aadido la prdida del derecho de ciudadano {II, p. 399) y la
confiscacin de bienes, era posible que los tribunales se
limitaran imponerla bajo la forma de simple expulsin
del territorio donde el tribunal sentenciador ejerciera
sus funciones, como consecuencia de lo cual adquiri
una acepcin ms amplia la palabra con que hasta entonces se haba designado tal pena; pero la regla general era que la interdiccin se adjuntase el sealamiento de un homicidio forzoso, el cual, conforme ya queda
dicho, sola ser, por costumbre, una isla en el mar 6 un
oasis en el desierto, lo que sirvi de causa para que entonces recibiera la pena que nos ocupa el nombre de
trasportacin, deportatio. Es indudable que esta pena
no dependa incondicionalmente del arbitrio del trbonal sentenciador; despus que este tribunal fijara los
elementos de hecho que constituyeran el correspondiente delito, era necesario que el gobierno dictara una orden de ndole administrativa. Es seguro que las sentencias de aquellos tribunales que no estaban obligados
atenerse ley de ningn gnero, lo menos las del tribunal del emperador en persona, llegaban hasta fijar a
su discrecin el domicilio-crcel del condenado. Tambin

efecto de la ciudad se le reconoci en los tiempos

* tpriores el derecho de condenar sin limitaciones
pena de confinamiento; mas es de advertir que enees se haba de preguntar al emperador sobre la
ipccin del sitio donde la pena haba de ser cumplida,
por el contrario, los gobernadores de las provincias
podan ordenar el confinamiento por va penal; slo
Dodan hacer propuestas de esta pena y envirselas
al emperador. Adems de tomarse en cuenta al efecto
otras varias circunstancias, era necesario tener presente para imponer el confinamiento, conforme ya se
ha dicho, si el gobierno poda y quera, con los bienes
confiscados la persona de que se tratara, asegurar
sta los medios indispensables para que pudiera
subsistir en el lugar de su residencia forzosa, sobre
lo cual nos remitimos lo que se espone luego en el captulo referente ia confiscacin de bienes. En parte alguna se dice de un modo concreto qu es lo que acontecera con el condenado en el caso de que el emperador
no aceptara la peticin propuesta de aplicarle la deportacin; sin embargo, como quiera que la sentencia
del tribunal le haba ya privado del derecho de ciudadano, aun antes de habrsele sealado un domicilio forzoso, lo que en tal cuso deba de suceder es que sera preciso contentarse con la interdiccin del reo dentro de
los lmites trazados auteriormente, sea imponindole
la relegacin perpetua del territorio de la correspondiente provincia, sin sealarle domicilio forzoso, pero
privndole del derecho de ciudadano y de sus bienes patrimoniales.Por regla general, se dejaba al confinado
libertad de moverse dentro de la localidad sealada para
^l confinamiento; sin embargo, tambin encontramos
casos en que los deportados quedaban sujetos la vigiW i a militar (I, p. 319).

416

37

41

EL DERECHO PENAL KOMANO

POR TEODORO MOMMSEN

Lo mismo que la releg-acin que podan imponer loa

magistrados estaba sujeta limitacionea de logar, tatn
bien tena restricciones por razn del tiempo. Tratndose de la expulsin, era preciso fijar el da antes del cual
haba de abandonar el interesado el lugar que s lo
haba dicho; y tratndose dol confinamiento, el da antes
del cual tena que haberse trusiadado al domicilio forzoso. Se poda sealar nu trmino final, y esto es lo que
aconteca con frecuencia; pero ambas penas podan imponerse sin fijarles trmino, y, por lo tanto, indefinidamente. La interdiccin, luego que fu agraTada en los
tiempos posteriores, y la deportacin, no se imponan
nunca sino con carcter de perpetuas, por lo mismo que
privaban del derecho de ciudadano.Solamente por virtud de una permisin especial del emperador [commeaius)y era posible interrumpir la residencia en el lugar del
domicilio forzoso, considerndose tal concesin como
una manera excepcionil de atenuar la pena.

miento y e confinamiento en deportacin, y que el

brantatniento de la deportacin se castigara con la
^ erte. Al qne albergara un relegado desobediente,
' sabiendas de lo que haca, se le multaba, y en los
casos graves se le relegaba. ,
lo obstante haber expuesto en los lugares coiTesnondienies cules eran las penas accesorias, tanto personales como patrimoniales, de la relegacin y del confiiamiento, no podemos menos de dar aqu una ojeada
'i-eneral las mismas con el objeto de hacernos cargo
,le Jos distintos grados que la relegacin y el confina,,liento ofrecan, saber: la relegacin simple, la releo'acin con confinamiento, la interdiccin antes y despus de Tiberio y la deporta.cia.
La relegacin temporal, con sin confinamiento, no
afectaba, por lo general, la condicin personal del relegado, quien se le respetaban incluso sus derechos
lionorficos, los cuales poda volver ejercer, de ordinario, su vuelta Roma (II, p. 441), y si no los ejerca
durante la relegacin, es porque se haca imposible maierialmentt ejercerlos. Tampoco, por consiguiente, se
impona estos reos la coniscacin total ni parcial de
.US bienes (II, p. 451), ni tampoco penas pecuniarias.

418

El acto de quebrantar la relegacin impuesta por el

magistrado, 6 lo que es lo mismo, el acto de residi- la
persona expulsada dentro del i'eeiito donde le estuviera
prohibido entrar, y el acto de abandonar un confinado
el domicilio donde debiera extinguir su condena, se castigaba con aumentos y rigorosas agravaciones de penalidad, diferentes segn las disntas formas de la relegacin. Cuando la relegacin quebraita-da faera administrativa, la peca que f^e haba de imponer al reo dependera esencialmente del arbitrio del magistrado. En los
casos de quebrantamiento de la interdiccin y dla otra
pena derivada de ata, d saber, iu deportacin, se impona, como ya hemos dicho (11, p. 378), la pena sealada
al quebrantamiento del des'^ierro. Un edicto de Adriano
dispuso que, en caso de desobediencia, larelegacin tem'
poral se convirtiera en perpetua, la expulsin en confi'

La relegacin perpetua, sin con confinamiento,

tampoco alteraba la condicin personal del relegado,
slo que aqu, claro est, no se admita la readquisicin
del ejercicio de los derechos polticos honorficos. Esta
relegacin llevaba consigo, regularmente, ))0 la confiscarlo de todo el patrimonio del reo, pero s de uua parte
''el mismo (TI, p. 451).
La interdiccin, temporal perpetua, tal y como la
'"Riiuiz Siiii, regnlrirmoute sin confinamiento, y que
'flala loa tiempos de Tiberio no experiment variacio''^^ no cambiaba tampoco la condicin personal del

420

EL DKEECHO PENAL ROMANO

condenado, el cual conservaba su cualidad de ciudada

con todos los derechos inherentes ella. Tampoco gp i
mermaba su patrimonio, conforme al sistema do Si|.
pero ya el dictador Csar, y, despus de l, Angnai-^^*
aadieron la interdiccin penas peoiuiiuias 6 Datrimoniales que llegaban hasta la coiifiscaciii.
La pena de privacin de libertad, introducida el ao
23 de J. C. por Tiberio, ya se impusiera sin sealar al
reo un domicilio forzoso, eato es, en forma de interdiccin, ya en forma de deportacin, que era lo que por
regla general aconteca, despojaba al condenado de su
derecho de ciudadano y llevaba tambin consigo la confiscacin de los bienes de ste, aun cuando, como diremos al tratar de Ins penas contra el patrimonio, se le
sola dejar ms menos abundantes medios de subsistencia y se le conservaba adems la capacidad de adquirir.
Por ltimo, si ahora queremos hacer en pocas palabras el resumen de la materia concerniente la pena
que nos ocupa, la ms importante de la ltima poca
republicana y de los tiempos del Principado, diremos
que no DOS es posible disimular la extraeza que nos
produce el hecho de que un organizador del Estado,
como Sila, considerase la relegacin expulsin de Italia, 8n otras consecuencias ni efectos jurdicos sobre
las personas ni sobre los bienes de los culpables, como
un medio suficiente de expiar los delitos contra el Estado, el delito de homicidio y, en general, los mayore
delitos, y que, de otra parte, se hiciera uso, en la prct i c a , de esta pena tenindola por la ms grave de
todas. Es muy posible que existiesen disposiciones 6
costumbres supletorias acerca del particular, especialmente con respecto los delitos comunes y las clases
inferiores y ms humildes de los criminales, disposieio-

POR TEODORO MOMMSEN

^1

, costumbres desconocidas para nosotros; por lo

es una cosa clara que los preceptos penales qae
Iletrado nuestras noticias se refieren priucipaltp ios delincuentes de las clases superiores de la
>dad. Debe tenerse en cuenta, respecto del asunto,
habiendo sido una exigencia de la poltica de loa
, jijij^s el q^io la competencia del tribunal del jurado
trasladara los senadores,- probablemente se le hizo
esto imposible al legislador el promulgar cou buen
lito una legislacin severa, pues sus resultados prcticos quiz no hubieran sido otros sino el dar lugar sinnmero de absoluciones debidas al espritu de clase. P u e de sin embargo, disculpar en cierto modo al legislador
la circunstancia de que seguramente public y mantuvo dentro de una colectividad corroda hasta lo ma
profundo de sus entraas por toda clase de crmenes y
delitos, aquella legislacin penal que se acomodaba de
la manera ms perfecta los delincuentes, y el partido
poltico dominante que la estableci dio de esta suerte
una prueba clara y decisiva de que no serva para
conservar tal forma de gobierno, como lo confirm despus la historia, siempre inexorable. Tal estado de cosas
produjo tambin una necesaria exacerbaein de la penalidad, que introdujeron, por de pronto, el dictador
(Jaar, y despus, los dos primeros emperadores. Csar
se limit seguramente aadir a l a relegacin las grabes penas sobre el patrimonio, y el mismo Augusto,
Si agrav la pena de relegacin expulsin, lo hizo ms
bieu influyendo en la prctica que por medio de leyes,
Pero, gracias la trasformacin de la relegacin en
confinamiento, trasformacin iniciada por l y llevada
cabo por Tiberio, se pudo volver someter de hecho
^ uii serio y riguroso tratamiento penal las personas
^Q las clases superiores. Mas, de otro lado, lo que tal
ues

422

I' I

EL DERECHO PENAL BOMANO

cambio trajo consigo fu el imprimir al Principado su

Terdadero sello, es decir, convertirlo en un sistema para,
administrar justicia penal las personas de refereocia
de una manera no precisamente iegal, pero s depeu.
diente, en cada caso concreto, del arbitrio del tribunal
flenteneiador, y, sobre todo, dependiente en absoluto
del arbitrio del gobierno. El eonfiuamiento, tal y couiu
empez ser aplicado de atora en adelante, correspondiendo al emperador la facultad de sealar directamente
y con entera libertad el lugar donde se deba cumplir
la pena, y asimismo la de tasar libremente los medios
de subsistencia que se babau de dejar al confinado,
daba margen poder emplear extremada severidad 6
extremada indulgencia, y era un medio de penalidad
muy propio y muy adecuado para el nuevo rgimen poltico, por cuanto en l, como en ste, bajo las apariencias de igualdad formal, se esconda una verdadera
ilimitada desigualdad interna.

CAPITULO VIII
PENAS CORPORALES

En el Derclio privado primitivo estaba admitida la

lesin corporal como un medio de obtener la debida retribucin penal por causa de delito. El ma antiguo sistema de que nosotros tenemos noticia la permita en
caso de mutilacin de miembro y de liueso roto, debiendo ejecutarla los ms prximos parientes de la vctimii,
y con respecto al caso primero la conserv an el derecho de las Doce Tablas {II, p. 257). Nada sabemos sobre
ai se cumpliran no efectivamente tales disposiciones;
es de presumir que ya en los primeros tiempos de la Repblica fuera reempiaziida dicha forma de penalidad por
indemnizaciones pecuniarias. Cuando el deudor fuese
incapaz para pagar la indemnizacin correspondiente,
sta se extingua y no era reemplazada de ningn modo
por el castigo corporal.
El derecho de la guerra, en los tiempos republicanos, permita hacer uso de las mutilaciones con gran
amplitud, y es difcil que en la poca del Imperio se hiciera dejacin de semejante facultad. Pero por lo que
**ea al Derecho penal pblico de la Repblica, debemos
Qecir, hasta donde lo consiente el silencio de las fuentes,
q.ue la mutilacin corporal fu para l una institucin
^traa. Lo mismo se puede decir, y an de maner

425

EL DERECHO PENAL ROMANO

POB TEODORO MOMMSEK

ms decisiva, con respecto al procedimiento por ^waeso

nes y la poca del Piinciiiado, si bien debemos obser
var qne exista una extraa disposicin por la que ae im
pona la marca al que de mala fe ejerciera el papel de
falso demandante {I, p. 471). En teora, puede decirse
qne tambin era aplicable esto los tiempos posteriores; la ciencia del derecho no inclua precisamente esta
peua entre las reguladas por la ley, antes parece que pona empeo eu ignorarla y guardar silencio sobre ella.
Durante las persecuciones de los cristianos verificadas
por Diocleciano, si es que estamos bien informados, despus de liaberse dispuesto eu un principio que todo tribunal pudiera libremente agravar las penas correspondientes con otras corporales mutilaciones, se vino
concluir por aumentar la pena de condenacin las minas con la inutilizacin del ojo derecho y la amputacin
del pie izquierdo; y al hablar de las causas criminales de
los antiguos creyentes contra los cristianos y de los cristianos contra los herejes, se hace muchas veces mencin
de actos anlogos. Tambin puede demostrarse que, lo
menos desde Constantino en adelante, fueron menudo
castigados con la mutilacin de algn miembro los autores de violacin de sepulturas, de robo en las iglesias, de
pederasta, y los funcionarios subalternos que cometiesen defraudaciones. Justiniano prohibi la amputacin
de las manos y de los pies y la an ms cruel luxacin
de algn miembro cuando las leyes no las prescriben,
y aade que hay que limitarse cuando ms la amputacin, de un miembro. El hurto sobre todo no fu castigado jams de esta manera. Por qu suceda esto, nos lo
explica la observacin que hace un escritor de tiempos
poco posteriores, diciendo que era frecuente ver en las
ciudades estafadores y ladrones con los pies cortados.
De hecho, parece que, eu tiempos posteriores, si bien no

fcil que las leyes establecieran preceptos permaneuduraderos donde se impusiera la mutilacin, sin
bargo, los tribunales tenan amplias facultades para
rravar las penas sealadas por la ley aadindoles la
fie mutilacin.
De los castigos coi'porales [verbera) se hizo uso, desde
1 principio, eu diversas formas, tanto contra los individuos uo libres como contra los libres. A los esclavos ae
les aplicaba, sin distincin de pocas, la flagelacin {flaaella). -A- los libres, en los primeros tiempos se les impona ora los castigos corporales civiles, ejecutados con
varas (virgae), ora los militares, ejecutados con el palo
(fustis). En la poca que pertenecen nuestras fuentes
de informacin, as como la espada haba reemplazado al
hacha como medio de ejecucin capital, as tambin el palo reemplaz las varas para la ejecucin de ios castigos
corporales, con lo que vino introducirse tambin por
este respecto el procedimiento penal militar eu el orden
civil. En los tie'mpos posteriores, el instrumento con que
se practicaban los dichos castigos llevaba una bola de
plomo (plumbatae) la punta, con lo que esta peua se
agrav hasta el punto de poner en peligro la vida del
penado.
En el libro primero hemos dicho ya lo necesario acerca de la aplicacin de los golpes eu la esfera de la punicin domstica y en la sacerdotal (I, p. 22), as como
igualmente en la de la disciplina militar (I, p. 34) y en
Ja de la coercicin correspondiente los magistrados
\U p. 50). Rstanos por decir eu qu tanto se haca uso
de los castigos corporales en el Derecho peual con el cai'acter de peua accesoria y con el de peua principal.

424

Sega ya hemos dicho, en el derecho de la poca repubUcana se aplicaba el castigo corporal como pena acCQSoria, tanto en. los delitos pblicos como en los priva-

426

mi

EL DERECHO PENAL EOM4NO

POa TEODORO MOMMSEN

dos, cuando loa reoa varones eran condenados muei-f

(II, p. 380), al trabajo en las minas, trabajos fov
zades con prdida de la libertad (II, p . 394i) 6 con pf
dida del dereclio de ciudadano (II, p. 395). Por el contrario, no se haca uso de tal pena accesoria cuando s-
tratara de imponer el suplicio capital las mujeres ii
tampoco cuando la pena de muerte era ejecutada en
forma militar (II, p . 381). Pero en la poca del Prinei,
pado hubo de restringirse la esfera de aplicacin de Ij,
flagelacin en cuanto pena accesoria, dado caso que
las personas de clase superior no se les impona. Con
respecto las personas de condicin humilde, no slo
qued subsistente, sino que, cuando las penas principales que hubieren de sufrir esas personas fuesen leves,
sobre todo cuando se tratara de la relegacin, los magistrados que Iiis impusieran podan su arbitrio mandar azotar al reo (II, p. 411)j esta facultad discrecional
no alcanzaba, sin embargo, al caso en que la pena principal fuese pecuniaria.

el carcter de pena pblica, la cual era considerams grave que la indemnizacin pecuniaria. En los
eos de faltas leves, ya las cometiesen esclavos, ya homlibres, se condenaba menudo los reos sufrir
los castigos corporales, haciendo uso al efecto del proceimiento por cognicin. La agravacin de los castigos
corporales de los esclavos hasta producir stos con ellos
la muerte, fu un abuso de los'ltimos tiempos del Imperio. Y sobre todo, las fuentes sientan la siguiente regla,
que contradice propiamente la esencia de la pena que
nos ocupa y que acaso repugnaran las instituciones antiguas: que la pena pecuniaria fuese reemplazada por la de
castigos corporales en el caso de que, impuesta como pena
pblica un esclavo, su seor no se hiciera responsable
de la misma, y en el caso de que recayera sobre un hombre libre, pero sin medios para pagarla.

Los castigos corporales no constituan, legalmente,

una pena principal, lo propio que hemos dicho de la crcel; eran, como sta, un medio de coercicin. El hecho
de que los muchachos se les azotara cuando hubiesen
cometido un hurto (I, pi 83) es una confirmacin de lo
que decimos, pues estos individuos carecan de capacidad para ejecutar delitos propiamente tales. Pero en
los tiempos posteriores se respet menos rigorosamente
el dicho principio con relacin los castigos corporales
que con relacin la crcel. Los delitos de los esclavos
que fueron los que dieron origen esta forma de la penalidad j eran los en que la misma se aplicaba con mayor frecuencin, podan hacerse entrar, la mayora de \'^^
veces, en la esfera de la coercicin. Pero tambin 1"*
individuos libres se les aplicaban los castigos corporales

co^

427

POR TEODORO M0MM8EN

n el carcter de pena. Al efecto, dividiremos la raatea en cinco secciones, saber: privacin, por causado
iplito del derecho de sepultura y de la buena memorin.;
vacin por va de pena, del derecho de testificar; intLini, por causa de delito; incapacidad, por razn de delito, para adquirir cargos pblicos y para ser senador;
incapacidad, por causa de delito, para gestionar negocios.

CAPITULO IX
PRIVACIN

DE DERECHOS

499

CIVII.ES

j^-^privacin
La igualdad jurdica de todos los ciudadanos pertenecientes la misma comunidad era, sin duda alguna,
el fundamento de las instituciones que constituan el
Estado romano; pero tambin este principio, lo mismo
que otros, sufra numerosas y muy importantes excepciones. El dar cumplido desarrollo esta doctrina es incumbencia del Dereclio poltico y del Derecho privado;
pues la mayora de tales excepciones, y singularmente
las de orden puramente poltico, tales como la condiciu de inferioridad de los plebeyos frente los patricios, de los semiciudadanos frente los ciudadanos
perfectos, de los libertos frente los ingenuos, no tienen nada que ver con el Derecho penal, como tampoco lo tienen aquellas disposiciones que iban contra
la descendencia del penado. Cierto es, sin embargo, que
la postergacin de los individuos en sus derechos civiles, conservando empero el de ciudadanade cuya
prdida por va de pena nos hemos ocupado anteriormente,nos la encontramos tambin en el Derecho penal romano, ya como pena accesoria de alguna otra, ya
como pena principal, si bien esto ltimo no sucede basta
tiempos posteriores. Por lo tanto, tenemos que hacernos
carjo en este sitio de la mentada merma de derechos

del derecho de sepuUtira y de la buena

memoria.

A los condenados en juicio penal pblico poda imponrseles, en genera!, la privacin, 6 al menos la limitacin, del derecho de sepultura y del de honras fnebres. Difcilmente se haca nunca declai-acin alguna
Bobre este particular en la sentencia; la privacin de honores fnebres no poda ser otra cosa que una pena
accesoria, ]a cual iba unas veces unida de derecho la
pena principal declarada en la sentencia, y otras veces
la decretaba el magistrado como medio de ejecucin de
sta. Sin duda alguna que el nico delito pblico existente eu los primitivos tiempos, delito que siempre fu
considerado como el ms grave de todos, saber, la perduelin, permita que, aun despus de la muerte del
perduellis, se siguiera de derecho un procedimiento oficial encaminado hacer recaer la deshonra sobre la meioria del reo; esto era la damnaiio memoriae. Pero el
fundamento de tal institucin consista en que, segn
Ja concepcin romana, la pona correspondiente este
delito no recaa sobre el condenado en el momento del
fallo, sino en el instante de cometer el hecho punible;
de modo que se trataba de nn proceso penal, en todo
caso declarativo, el cual, por lo tanto, poda seguirse

430

EL DERECHO PENAL HOMAN O

aun contra el reo que liubiese fallecido eu el iutermed"

qae va desde el delito la sentencia, por cuanto la ei
ciicin de sta poda ser demorada.
1. Una vez ejecutada sobre el reo la pena de muert
con intervencin del magistrado, no se poda dar aepui_
tura al cadver de aqul, sin que al efecto se Hiciera diatincin alguna, que nosotros sepamos, cualquiera ^Q
hubiese sido la ndole del delito y la forma de ejecucin
penal empleada. Claro est que la ejecucin capital por
medio del saco baca por s misma imposible la sepultura
el cadver (II, p. 367), y con la ejecucin por el fuego
ocurra otro tanto antes de que se comenzase mandar
enterrar en fuego al delincuente; en cambio, puede demostrarse que se denegaba sepultura al cadver del reo
lo mismo en el caso del suplicio por el baclia que en el
<1e la crucifixin, pues el cuerpo del ejecutado eu esta
forma permaneca en el lugar del suplicio hasta que se
jtudra, lo propio que en los casos de ejecucin en espectculos populares, y por fin, y ante todo, cuando la ejecucin tena lugar en la crcel, pues entonces, despus que
el verdugo liaba arrojado el cadver la escalera ms
prxima, agarrndolo con un gando, cou este mismo gancho lo arrastraba por las calles y lo tiraba a! ro. Durante
los movimientos revoluciouarios, loa vencedores, verificando un juicio postumo por causa de perdueliu, tratal'.an tambin del mismo modo los cadveres de los individuos quienes, por haber muerto en la lucha, no haban
podido aplicarles el suplicio. Para impedir el enterramiento, se ponan en caso necesario guardias, y, cuando
Jguna algunas personas se apoderasen violentamente
del cuerpo, quedaban sujetas uua accin criminal.En
los casos de confinamiento, a concepcin que nos ocupa
acerca de la privacin de sepultura so limitaba al lugar
en que se cumpla aquella pena.Solamente por va de

POB TEODORO MOMMSEN

431

'^ poda permitirse la sepultura de los ejecutados, la

*^' 1 nermisiu era un acto administrativo que dependa
'"
todo del arbitrio del correspondiente magistrado, y
noda tambin tener lugar aun despus de que hu1 -a trascurrido un largo perodo de tiempo. Poco
o se fu prescindiendo de aquel proceder brbaro,
'
cuando la regla que lo estableca continu vigente;
imero prescindi de l el derecho de la guerra, y luecay en un desuso general; el ruego que hicieran los
orientes , en general, cualquiera persona, pidiendo se
les permitiese tomar el cadver pava darle sepultura, no
era rechazado fcilmente en los tiempos posteriores, salvo cuando se tratara de perduelin.
2. Cuando se prohibiera la sepuUurn, no se poda
t-,iinpoco llevar luto por el muerto, ni se toleraba ninguna otra cei'emonia consagrada la memoria del ajusticiado.
'
Z.^ La condenacin deshonra do la memoria de una
persona exiga, en general, la destruccin de toda clase
de recuerdos de ella: su retrato cualquiera otra imagen.
deban ser proscritos aun de su propia casa; las estatuas
monumentos erigidos en su honor, demolidos; su nombre, borrado; veces, hasta era destruida su casa y se
prohiba los parientes consanguneos que llevaran su
nombre patronmico. Hay, sin embargo, que advertir
que estos procedimientos, los cuales se aplicaban en
parte aun los condenados solamente confinamiento,
dependan mucho de los cambios polticos, especialmente
cuando se trataba de delitos contra el Estado, que es en
'os que con mayor frecuencia se empleaban; en ciertas
circunstancias no se acuda ellos, y eu los tiempos post^eriores quedaron abolidos.

432

EL DEBECHO PENAL KOMANO

II.Intesibilidad,
Intestabilidad era la incapacidad jurdica de testifi
car en procedimiento privado, ya prestando testimonio
ya hacindoselo prestar. Si la primera de estas limita
cioiies no era ms que una merma en los derechos de
aquellos individuos quienes afectaba, en cambio hi segunda implicaba, hasta cierto punto, sobre todo eu los
antiguos tiempos, cuando se haca tan amplio uso del
testimonio privado, una verdadera incapacidad para realizar actos jurdicos en geueral; y en los tiempos posteriores, cuando menos, la incapacidad para hacer testamento. Por consiguiente, la intestabilidad, como ya hemos dicho (IT, p. 401), se asemejaba la privacin del
derecho de ciudadano por va de pena. Las Doce Tablas
consideraban unas veces la intestabilidad como una pena accesoria en los casos de injuria pblica, de cnticos
infamatorios; pero esta pena no se decretaba por sentencia, sino que recaa por ley sobre los reos de aquellon
delitos cuando hubiesen sido condenados en el procedimiento capital pblico en que intervenan el magistrado
y los Comicios; y otras veces la consideraban en cierto
modo como un acto de legtima defensa, segn el principio del talln, y esto suceda cuando uno se neg:Lb;t.,
sin razn, prestar el testimonio que se le peda, sin
que para privarle del derecho de testificar hubiere procedimiento alguno judicial, pblico ni privado. De declaraciones de intestabilidad hechas directamente por
loa tribunales no se habla en ningn sitio, y es difcil
que tuviesen lugar; pero el perjudicado poda afrentar
un da en su casa, en presencia de los dems, al testigo
que rehusara su testimonio; slo que si el oivagulans haca tal cosa sin razn para ello se le castigaba con peni

POR TEODORO MOMMSEN

433

apital como difamador pblico. La intervencin judiial en el caso que nos ocupa se limitaba permitir que
tdo el mundo pudiera atacar de nulidad el testimonio
prestado por un iniestabilis, y singularmente el testamento que el mismo hubiese hecho.
Jo encontramos mencin alguna de lo que se hara
con una persona descalificada por no haber prestado testimonio, y es probable que t a l descalificacin cayese en
desuso desde bien pronto. Augusto restableci la intestabilidad por causa de injurias pblicas; pero lo probable ea que, aboliendo la pena capital para este delito,
ordenara que se le castigase como delito de lesa majestad, de los de categora inferior (II, p. 256), con lo que la
incapacidad para prestar testimonio 6 para hacrselo
prestar qued incluida en el nrimero de las penas principales independientes.
En los tiempos posteriores se hace gran uso de la intestabilidad, presentndosenos la misma como una de
las tentativas hechas en todo tiempo, y cada vez ms en
ange, para conseguir que las peores clases de individuos
de los que componan el Estado quedaran privadas de
derechos, aunque conservando su libertad personal. Las
primeras leyes que regularon la iutestabilidad, si bien
no le dieron todava un nombre fijo, fueron las que se
dieron cuando se tomaron medidas contra los cristianos
(II, p. 74), especialmente cuando ocupaban el trono soberanos inteligentes, que retrocedan espantados ante la
idea de las matanzas colectivas. Un edicto de Diocleciano castigaba los secuaces de la nueva fe, no slo privndoles de las atribuciones derivadas del derecho de
ciudadano, sino tambin negndoles el derecho de interponer acciones criminales, tanto pblicas como privadas,
iiientras que, en cambio, contra ellos podan ejercitarse
estas acciones. No la misma disminucin de derechos

434

KL D E R E C H O PENAL ROMANO

precisamente, pero s una muy parecida, implicaba 1

intestii.bilidad de los tiempos posteriores, decretada n
una constitucin de Constantino, como pena acceso-'
de la capital, para el contubernio de una mujer con tu,
eschiTO (II, p. 158), y decretada tambin, una vez cristianizado el Estado, como pena aplicable los criatianoa
heterodoxos (II, p. 85) y los apstatas del cristianiatjjQ
(11, p. 88). La sustancia de esta pena consisti siempyg
en la incapacidad para hacer testamento; pero las restricciones jurdicas que la misma llevaba consigo trascendan de esta esfera: no se llegaba privar, mediante
la misma, al condenado del derecho de ciudadano, cuya
privacin supona en primer trmino la prdida del derecho de testicarj sin emba rgo, se llegaba hasta limitar
esencialmente el derecho que todo miembro del Eeino
tena de ejercer el comercio y de interponer acciones
judiciales. Ko es posible dar una definicin general, segura y valedera de la iutestabilidad: de uu lado, porque el contenido que la misma atribua la palabra fu
ensanchndose; y de otro, porque las leyes especiales
que la regulaban eran menudo variables y poco claras; no pocas veces la intestabilidad llevaba consigo
tambin la restriccin del derecho de pertenecer libremente al Estado apartarse de l (II, p. 85). Como era
uu contrasentido que so pudieran perder todos los derechos civiles, sin dejar por eso de ser ciudadano, y como,
por otra parte, las limitaciones de tales derechos perjudicaban regularmente no slo al culpable, sino tambin terceras personas, las leyes tendieron hacer que
los declarados intestables quedaran en una situacin
lo ms prxima posible la total carencia de derechos.
La intestabilidad poda imponerse por sentencia condenatoria en juicio penal (II, p. 85); sin embargo, parece
que as como, segn el antiguo cdigo de las Doce Ta-

POR TKODOHO ATOMMSEN

435

a denegfi.ciii de la facultad de testificar la impoblas

casi siempre la ley, as tambin en los tiempos posnaiores la intestabilidad en la mayora de Io3 casos era
declaracin legal, y se llevaba cabo atacando la
ldez d.el acto el testamento respectivos mediante la
leoiostracin de la existencia de un motivo fundamento de intestabilidad.
III.Infamia por causa de delito.
En la comunidad romana primitiva, para dar validez
al hecho en virtud del cual una persona gozaba de mal
concepto, sea estaba afectada de infamia, y era indigna irpis, se segua este procedimiento: todo magistrado
que tuviera que aplicar un derecho de ciudadano se negaba aplicrselo aquellos individuos que tuviesen
mala reputacin, pero sin que por eso los declarara, hasta donde ello era posible, fuera del derecho; y as, los
tribunales no podan rechazar los que ejercitaran acciones judiciales en nombre propio, aun en el caso de que
se tratara de demandantes infames, pero podan negarse admitir las reclamaciones que estos ltimos entablaran en nombre ajeno. Esta manifestacin de la plenitud del poder del magistrado, caracterstica del primitivo orden poltico, y que no poda menos de entrar en
colisin con la libertad de los ciudadanos, hubo de desarrollarse bajo eV opresor ioujo de la tendencia de la
poca republicana poner restricciones efectivas al arbitrio de aqullos, de los magistrados. Qu podan y qu
"O podan hacer stos, era coaa que tena que determi'larse en cada caso, distinta segn la diversidad de las
^tribucioues que se solicitaban, segn la diversidad de
los tiempos y hasta segn la propia fisonoma de los hechos concretos y la individualidad de ias personas de que

EL DEKECHO PENAL EOMANO

POR TEODORO MOMMSEN

se tratara. Hay muchas cosas difciles de compren:!

para nosotros, como, por ejemplo, los efectos infam^^f
de la condena por injuria; pero debemos recordar p
propsito que, ea los tiempos primitivos, el aceptar A
rechazar la infamia era cosa qvie dependa del arbitr"
de cada uno de los magistrados. En los tiempos posfcp
riores, este procedimiento se aplicaba en forma j a muv
dbil; en el andar del tiempo, y ms bien por costumbre
que por ley, se haban ido fijando ea cierto modo las reglas que cada especie de magistrados se hallaban obligados atenerse para declarar no postergados los
ciudadanos como tales. La infamia efectiva lleg tener
ma. contenido legal, no ya en trminos generales, pero s
con relacin las varias categoras de la misma, gracias
al hecho de hallarse fijadas las causas por las que los
individuos eran privados del servicio militar, del dereclio
de sufragio activo y pasivo, del de ocupar un asiento en
el Senado, del de tomar parte en las fiestas civiles, dla
facultad de prestar testimonio pblico, del derecho de
tomarla palabra en las reuniones de la ciudadana, del
de funcionar como jurado y del de representar en juicio
la comunidad los particulares para ejercitar las
acciones que a l a una los otros correspondieran. Todas
estas reglas tenan su base en la fundamental y coma
concepcin tica de la incolumidad de la fama, la cual,
por su trascendencia moral y civil, ocupaba un sitio no
muy por detrs del que corresponda la capacidad jurdica, y en muchas cosas los motivos de que los individnoa se les privara de una y otra para tales cules actos
venan ser loa mismos; sin embargo, la ciencia jurdica
romana no incurri en el error, tan ilgico como poco
prctico, de intentar derivar de esta comunidad ntima
de naturaleza uu concepto aplicable en el derecho positivo: el concepto de la llamada deshonra {EhrlosigJceit). ^^

neral y en conjunto, el fundamento tico de las reglas

ji cuestin era mucho ms amplio que el del Derecho
enal; la bancarrota, el oficio profesin de comediante
considerados como indecorosos, las faltas de lealotros,
causa
+ 1 v de confianza demostradas en algn jMeito por cf
A tutela 6 en cualquier otro juicio privado semejante .
A te el nO guardar luto por el tiempo debido, eran raotipor ios que uao perda la incolumidad moral, pero no
gtituan delitos, y, por consiguiente, las desigualdades iurdicas que estos actos daban lugar no estaban
^,Qpgi,jeradas como penas. Tampoco tena el fundamento
tii^o que serva de base las postergaciones de referencia aquella seguridad y fijeza y aquel carcter de validez general que, con Justicia, poda pretender para s el
fundamento tico del Derecho penal. Las sentencias penales podan ser, no dudarlo, injustas; pero la presuncin de su justicia era regni fundamentum. Por el contrario, la presuncin de que la bancarrota y dems actos
anlogos citados excluan la capacldaz jurdica, en tanto
era compatible de hecho con la realidad jurdica viviente,
ea cuanto el magistrado tena que hacer un examen especial de cada hecho concreto, pudieudo uo dar valor alguno, cuando as lo aconsejaran las circunstancias, la
presuncin. La infamia pretoria, tal y como las fuentes
del derecho nos la presentan, tambin se aplicaba en el
mentado juicio, no recomendable ni desde el punto de
vista lgico ni desde el prctico, Pero del Derecho penal
deben ser excluidas en absoluto estas presunciones de
inmoralidad, generalmente peligrosas y difciles de establecer; donde las mismas pueden tener lugar, es lo
"iwio en el ejei-cicio de las varias funciones civiles,
^in embargo, al Derecho penal corresponde ponerse
^ cuestin siguiente: si, y hasta qu punto, la privacin
^ 'algunos derechos ciriles era una pena accesoria que

436

437

438

EL DERECHO PENAL BOIIANO

por disposicin de ley por exigencia de la costuirvbr

llevaba aneja la condena por causa de delito, bien *
dicha merma postergacin de dereclios iviles se ha
liaba prescrita legalmente como pena principal pj^,.,
ciertos delitos. Tal pregunta puede hacerse coa relacin
cada una de las categoras de privaciones de derecbo^
hasta ahora estudiadas. Pero con relacin la mayorjt
de ellas y las ms importantes, como son, por ejemplo
la exclusin del servicio militar y la privacin del derecho de sufragio, nada podemos decir, por no permitrnoslo la deficiencia de las fuentes. Nos limitaremos, pnes
decir algo de las dos mejor eotocidas, saber: la incapacidad para interponer acciones privadas en representacin ajena, 6 sea lo que en la terminologa de los romanos se llamaba infamia pretorin., y la privacin del
derecho electoral pasivo y del derecho de formar parte
del Senado. Tocante al derecho de representar en juicio
otras personas, se sinti desde bien temprano la necesidad de que los edictos de los diferentes pretoresque
en este particular es probable coincidieranfijaran por
escritolo que casi vala lo mismo que fijarlo legalmentecules eran los motivos por los que poda una person a ser privada del derecho de representar otra juicialmente, con lo que es claro que se haca imposible hacer valer otros fundamentos para dicha postergacin 6
incapacidad ms que los fijados en el edicto; pues bien,
estas reglas referentes la infamia pretoria, no slo se
aplicaban la esfera propia de la i-epresentacin en juicios privados, sino que trascendan de ella, y veces
tambin tenan vigencia y aplicacin al Derecho penal.
Por su parte, la privacin del derecho electoral pasivo y
la privacin d tomar asiento en el Senado, privacin
esta ltima que no puede fcilmente ser separada de ^^
primera, tenan tan gran importancia desde loa puntos

POB TEODORO MOMMSEN

"m

. _^^ poltico y pena!, que bien merecen hagamos un

t t r r i o particular de ellas.
^ T sio-uientes categoras de infamia por causa de
privaban del derecho de representar en juicio
privado otras personas:
1 No est demostrado que la condena en un proceso
i'tal seo'uido por el magistrado con los Comicios fuera
onsiderada como deshonrosa;-sin embargo, no parece
Dosible dudar de que as sucediera. En cambio, loa procesos seguidos por los tribunos para imponer penas de multas no traan consecuencias deshonrosas infamantes.
h) La condena la composicin por causa de un delito privado cometido dolosamente por el condenado mismo, esto es, por cansa de hurto rapia {11, p. 215-16),
por causa de injuria (II, p. 260), de seduccin de esclavos (II, p. 216) y de fraude 6 estafa (II, p. 152), Igual
suceda tambin cuando, conforme al procedimiento do
pocas posteriores, el delito privado era perseguido y
penado como delito pblico por va extraordinaria. Semejante consecuencia del delito, por virtud de la cual se
trataba al condenn.do con mayor dureza que si se le hubiese obligado pagar una indemnizacin pecuniaria,
no poda por su propia ndole ser considerada como una
pena, como nos lo demuestra, no solamente el hecho de
que jams haca la sentencia declaracin alguna sobre
este extremo, sino tambin, y ante todo, la circunstancia de que la composicin, cuando equivala realmente
la condena la confesin del reo, llevaba consigo en
todo caso la infamia.
c) Es indudable que el procedimienco por q^taestiones^
^Gsde los primeros tiempos de su existencia, produca la
^ a m i a , no en general y siempre, sino en algunos delitos, por ejemplo, en los de sacrilegio y peculado. Pero
^02 efectos infamantes de tales causas se fueron am-

440

E L D E R E C H O PENAL liOMANO

pilando; en el siglo n i encontramos que los producft

primerameate, la condena en juicio capital, y despus 1 *
condena en todo juicio criminal ordinario.
d) La condena en un proceso por quaestionea encana
de calumnia prevaricacin.
IV.Inaapacidad, por causa de delito, -para adquirir
cargos pblicos y para ser senador.
Faera del procedimiento censorio, el cual slo produca legalmente el efecto de impedir la reeleccin de
los senadores, no liaba en el derecho del Keino otra
forma de incapacitar una persona para ser senador,
por causa de delito, ms que el procedimiento judicial,
pudiendo las autoridades penales, ora condenar precisamente al reo no poder ser senador, ora condenarlo
una pena que llevase como accesoria la incapacidad de
referencia; esta ltima manera era la que ordinariamente se empleaba, y en los primeros tiempos fu la nica.
En la comunidad de los ciudadanos romanos liaba un
procedimiento por indignidad, cuyo objeto era impedir
que formaran parte del Consejo de la comunidad los indignos, procedimiento que se sustanciaba enteramente
con arreglo las formalidades del acusatorio, y en el quo
tambin se concedan recompensas los acusadores (I, pgina 483); si este procedimiento era una forma aparte de
ejercer jurisdiccin penal, si no era ms que una modificacin del procedimiento empleado por los censores
para impedir ciertas personas su ingreso eu el Senado,
es cosa que no podemos resolver en este sitio.
Los fandamentos motivos que incapacitaban alas
personas que liubievan sido condenadas por delito para
ocapar cargos pblicos y para formar parte del Consejo
de la comunidad eran en general los mismos con rela-

P O B TEODORO MOMMSEN

441

i la ciudad de Koma que con relacin los municilosotros nos ocuparemos principalmente de las dis'iones que regan en todo el Rsiuo, aunque tomantambin en cuenta las variaciones que respecto de
lias haban introducido las ordenanzas municipales de
ue tenemos conocimiento.
Las causas de incapacidad para ocupar cargos de la
omunidad y pitra formar parte del Consejo de la misma
dependan, en los primeros tiempos de la Repblica, de
diferentes condiciones y circunstancias qae no afectan.
al Derecho penal, y cuyo estadio, por lo tanto, no podemos hacer aqu. En tiempos posteriores no haba ningn
vnculo necesario entre los cargos pblicos y los puestos de senador, y hasta aconteca que un individuo continuara formando parte del Senado aun estando incapacitado para desempear otros cargos pblicos; sin embargo, lo regular era que ambas clases de incapacidad
estuviesen unidas, sobre todo porque el haber desempeado un cargo pblico sola dar condiciones para entrar
en el Senado, y por eso mismo tambin aqu estudiamos
imidas ambas cosas. Segn el sistema antiguo, cuando
esta incapacidad se impona por va de pena, tena el carcter de perpetua. Pero ya en la poca republicana se
hizo uso de la exclusin temporal del Senado por causa
de amhitus {II, p. 324), y en los tiempos posteriores se
iplic menudo esa misma exclusin incapacidad temporal con respecto los cargos municipales de decuriones, de manera que, tan pronto como trascurriera el
pazo por el que se hubiese declarado incapaz al decu^'on, ste volva, sin ms formalidades, ocupar su
puesto.Incapacitaban para adquirir cargos pblicos y
P'ira formar parte del Senado las siguientes categoras
^^ infamia por causa de delito:
") La condena en un proceso criminal seguido por

443

EL DERECHO PENAL EOMANO

POK TEODOBO MOMMSEN

el magistrado con los Comicios, del propio modo que

privaba, durante los primeros tiempos republicanos \ ^
derecho de representar en juicio otras personas
tambin debi ser considerada en algunos delitos coir
causa de inliabilitacia para cargos pblicos y para for
mar parte del Senado; sin embargo, toda la Materia antigua est ah para demostrarnos que, en general, no SB
aplicaba nunca esta regla. La primera vez que vemos he
impone legalmente la incapacidad para ser senador
como consecuencia de haber sido condenado uno por Ui
ciudadana reunida en Comicios, es en la ley casia, promulgada el ao 650-104, durante las crisis del ltimo
siglo de la Repblica.
h) La composicin y la condena por causa de un delito privado cometido por el mismo condenado, dol
propio modo que producan la consecuencia de privar
ste del derecho de ejercitar en juicio acciones ajenas,
tambin le privaban de los derechos honorficos. Debe
decirse lo propio del caso da condena, segn la ley pletoria, por defraudacin causada un menor, caso que
no se menciona entre los que producanla privacin del
derecho de representar otro en juicio, pero cuyo silencio quizs fuese debido pura casualidad.

., QI Senado las sentencias dadas por los tribuna^ 1 in ciudad de Roma en el ltimo siglo de la Repulga d6 ""
de los primeros tiempos del Imperio, y en las
(es se impusiera una pena general que no fuese la de
diccin; lo que s podemos decir es que con frecuen eucontramos frente al destierro y como pena ms
Que sta la de inhabilitacin para formar parte del
afinado. Con respecto las causas de repetundis, es probable que ya la ley servilla dispusiera esto, que seguramente prescribi para las mismas la ley Julia (II, p. 195);
tambin o mandaron, con relacin las causas de falsificacin, la ley Cornelia, y con respecto las de coaccin
de grado inferior, la ley Julia. Quiz el principio jurdico de que vamos hablar inmediatamente (letra / )
pueda volverse del revs, y decir que toda sentencia penal dictada por una quaestio de la ciudad de Roma, aun
en el caso de que llevara consigo la interdiccin de Italia
al condenado, incapacitase ste para formar parte del
Senado de Roma, pero no del Consejo de su propia comunidad, lo que es lo mismo, de la curia municipal.
e) La condena en un juicio por quaestiones, causa
de calumnia de prevaricacin; estas condenas incapacitaban tambin al reo en todo caso para representar en
juicio civil otras personas.
f) Toda condena en iudicium puhUcum municipal incapacitaba al condenado, no ya en general para formar
parte de cualquier Consejo municipal, pero s para forinarla del Consejo municipal de su localidad.
9) En los tiempos posteriores del Principado, toda
ondena relegacin perpetua llevaba inevitablemente
onsigo, la vez que la incapacidad para formar parte
oenado, la incapacidad para formarla del Consejo
^^a- municipal del reo; en el caso de relegacin tempo^ 1 era aplicable el principio contrario (II, p. 441).

442

c) La condena por un tribunal romano la relegacin fuera de Italia y la interdiccin del agua y el fuego, tal y como organizaron esta pena las leyes de Sila,
dejabii, s, al relegado el goce dol derecho de ciudadano,
pero le privaba del derecho de formar parte tanto del
Senado romano como del Consejo de su comunidad. Esta
disposicin se hizo inaplicable desde el momento en que
se exacerb la pena de interdiccin disponiendo que 11(3vara consigo la prdida del derecho de ciudadano.
d) No conocemos de una manerii exacta hasta qu^
punto llevaran consigo como pena accesoria la de ex-

EL DEaECHO PENAL EOHANO

FOB TEODOKO UOUUSBN

h) La iubabilitacin temporal 6 perpetua para

par un puesto en el Senado romano se emplea A
bien pronto con el carcter de pena principal para el A
lito de ambitus {II, p. 324-25), La inhabilitacin tem
ral 6 perpetua para formar parte de la curia municU .
fu una pena de la que se hizo frecuente uso en los tiem
pos posteriores.

mientras durase el desempeo de sus funciones (I,

Q'a^ sino que ni siquiera los Comicios, considerados
menos que omnipotentes, tenan atribuciones para
dar semejante destitucin. La realizacin de este
'ncipio era posible, gracias la regla de la duracin
A la magisti'^tiura por slo un ao, regla que se observade un modo estricto. Y por lo que respecta aquellos
funcionarios que obraban en virtud de una delegacin
mandato de los verdaderos magistrados, y los cuales,
realidad, se aproximaban ms menos estos ltimos segn suceda con todos los oficiales, y durante el
Principado con todos los delegados del emperador, tampoco eran depuestos por va de procedimiento judicial:
en primer trmino, porque el magistrado que les hubie^
se nombrado y conferido el mandato poda revocrselo
en todo tiempo; y en segundo lugar, porque si se les hubiera podido destituir por medio de seutencia judicial,
es claro que con ello se ponan restricciones al poder del
mandante, poder que, por la propia naturaleza dla institucin de ia magistratura, era Ubre y discrecional. Indudablemente que los funcionarios nombrados por los
emperadores, y ios subalternos, fueron con bastante frecuencia degradados licenciados consecuencia de habrseles impuesto una condena penal; pero el soberano
no reconoca en este particular ninguna traba ni coacciu
jurdica, y tales deposiciones f uei'ou siempre consideradas formalmente como simples despidos que voluntariamente efectuaban los emperadores.
El magistrado poda impedir limitar, dentro del
'*rritorio de su mando, la realizacin de actos que coa
u autoridad se relacionasen aquellas personas que
'oieran cometido faltas en el ejercicio de los mismos,
6 eata manera se prohiba, especialmente los aboga^^> la intervencin en actos judiciales por un tiempo

4M

V. Declaracin de incapacidad para realizar actos

pHhlicos y privados, fundada en causa por delito.
En esta seccin nos proponemos reunir todo lo que
la tradicin nos ha trasmitido respecto la deposicin
por motivos delictuosos, de sacerdotes y empleados pblicos, y tambin todo lo que esa misma tradicin nos
dice tocante la declaracin de incapacidad por iguales
fundamentos, hecha los individuos para prohibirles
realizar actos pblicos y actos privados.
Segn los usos romanos, los sacerdotes de este pueblo funcionaban, por regla general, con carcter de vitalicios, y la deposicin de los mismos por va penal se
verificaba generalmente acudiendo la analoga de este
acto con el de separar del Senado los senadores que
hubieran cometido algn delito; pues la excepcin que
sabemos exista con respecto 4 los augures confirma la
^6g^^) 7> segn las ordenanzas municipales, hasta el
augurado municipal se perda por la condena. Nada mas
podemos decir en concreto sobre este punto.
Por el contrario, segn la concepcin romana, aun
la de tiempos posteriores, era imposible deponer 6 destituir los magistrados. No solamente no poda privarse stos de su cargo por va de procedimiento judicial
lo que por otra parte era incompatible con el principia
segn el cual nadie poda llevar juicio los magisti"^*

445

446

Sil DBEEOHO FBNAL BOMANO

determinado 6 por todo el tiempo que durasen Ug f

ciones de un magistrado. De igual modo se ordennU
tambin que alguien no pudiera tomar parte en sxih^.
tas pblicas. En los tiempos antiguos no se conoca
reatricciones de esta especie impuestas la realizaci
de actos negocios privados; pero en ios tiempos poste
riores se hizo uso de ellas, imponindolas tambin por va_
de pena. Sin embargo, no era permitido imponer como
pena la ejecucin positiva de uu acto 6 negocio privado
ni tampoco el ocupar por fuerza un puesto en la curia
municipal.

CAPTULO X
CONnSCACIN TOTAL PARCIAL

La privacin de! patrimonio por la comunidad y por

va de pena, 6 la privacin de una parte del mismo, cosa
esta ltima que empez tener lugar partir de los
tiempos de Csar, es una materia cuyo estudio pertenece
iil crculo de las sucesiones universales. El patrimonio se
consideraba aqu lo mismo que en el caso de testamento:
la comunidad se haca duea de los bienes del condenado con la misma extensin y del mismo modo con que
lo hubiera podido hacer el heredero llamado por testamento, con que el heredero abintestato se colocaba en
el lugar del premuerio. Y claro es que la comunidad que
se adueaba de los bienes responda de todas las cargas
que gravaran sobre stos. Ya dejamos dicho (II, p. 351)
que \- piihlicatio honorum era originariamente una consagracin del patrimonio, lo cual no produca diferencia
svlgana en su condiciu jurdica, y que en los antiguos
tiempos la comnuidiid desdeaba el obtener ventaja
utilidad alguna de los bieues adquiridos por va penal.
i^n Ja poca posterior de la Bepblica y en la primera
el Principado, la punicin de los individuos no sirvi
3- menudo para otra cosa sino para enriquecer al Estado,
y iiasti no raras veces se acuda ella con el preferente
Topsito de conseguir apoderarse de los bienes del pe-

448

E L D E R E C H O PENAL ROMANO

nado. Cuando ste se le despojaba de todo su patri

monio, era frecuente dejar, por va de gracia, una. partd
del mismo a sus hijos, parte que en los tiempos posteriores sola ser, la mayora de las veces, la mitad. Justiuiano lleg hasta prohibir la confiscacin total en general, dejndola subsistente, sin embargo, en los delitos
contra el Estado, Tampoco poda procederse privar del
patrimonio adquirido ilcitamente sino en virtud de especial autorizacin del emperador.
Los magistrados podan privar del patrimonio las
personas, en beneficio de la comunidad, por va de coercicin; no solamente lo hacan as los cnsules, como
Csar recomend que se hiciera contra los partidarios de
Catilina, sino tambin los tribunos, que, lo mismo que
aqullos, consagraban los bienes (I, p. 52); en cambio,
el Derecho penal no conoca la confiscacin como pena
principal independiente, sino slo como accesoria. Las
penas que llevaban consigo la confiscacin eran las siguientes:
1." La pena de la perduelin implicaba de derecho
la confiscacin de los bienes del reo. Como el mismo
concepto de la perduelin envolva el de enemistad hacia la patria, al que se declaraba enemigo de sta se le
privaba de sus bienes; pero si en el caso de enemistad
guerra los bienes del Estado enemigo y los de sus subditos se consideraban como cosas sin dueo, que adquiran por ocupacin el Estado romano algn particular
ciudadano romano, en cambio los bienes que pertenecieran algn ciudadano romano que se hubiera pasado al
enemigo pasaban de derecho poder del Estado romano.
Preceptuaban esta confiscacin de bienes varias disposiciones legales, as de la primera poca republicana, como
de los tiempos del Imperio; y numerosos casos concretos,
citados eu las fuentes lo mismo de aquel perodo que de

POR TEODORO MOMISKN

449

prueban que se efectuaba de hecho tal confiscacin.

_ ]iallaba para este efecto equiparado la condena, al
enos segn la concepcin de tiempos posteriores, el suiidio del inculpado; adems, aunque no se ejecutara la
sentencia de muerte decretada contra un reo, ste se le
rivaba de sus bienes. Extendase la confiscacin todas
aouellas personas que se encontraran en rebelin contra
el poder pblico y que, sin necesidad de emplear al efecto formalidades judiciales, fueran declaradas enemigos
de la patria y merecedores de la muerte, por tanto; y tambin aquellas otras que fueran condenadas muerte
como enemigos de la patria, segn la concepcin del
partido vencedor y en virtud de una sentencia del tribunal de los cnsules con el Senado, el cual funcionaba en
el estado de guerra (I, pp. 263-64).Puesto que la prdida del derecho de ciudadano que afectaba al perduellis
80 retrotraa al momento de la comisin del delito, no
teniendo la correspondiente sentencia condenatoria ms
que un carcter puramente deelai'ativo, es claro que, una
vez pronunciada esta sentencia, se consideraba que el
patrimonio del reo haba cado en poder de la comunidad
tambin en el momento en que fu cometido el delito.
Todos los actos ejecutados por el pei-duellis partir de
este instante eran nulos, incluso el testamento; los representantes de la comunidad podan hacer valer las
consecuencias y efectos patrimoniales de la perduelin
incluso contra terceros poseedores de los bienes, y estos
efectos y consecuencias se podan hacer efectivos aun
despus de la muerte del perduellis, lo propio que dijimos
antes que suceda tambin con la deshonra de su memoria (II, p. 429).Si se excepta el caso de la perduelin,
"unca la pena de muerte llevaba consigo la confiscacin
de bienes en los tiempos de la E-epblica, y al condenado
3e le dejaba la capacidad jurdica.
23

450

EL DERECHO PENAL ROMANO

2. Dentro de los lmites en que el sistema repui icano admita la prdida de la libertad por va de co
cicin por va penal, hay que decir que la persona o
hubiera llegado adquirir, en concepto de esclavo u
individuo que antes fuese libre, adquira tambin, com
consecuencia jurdica, los bienes de ste; lo cual suceda
por lo tanto, con los individuos que la comunidad venda
por haber cometido alguna ofensa contra la obligacin
del servicio militar 6 contra el derecho de los embaladores, T tambin suceda con aquellos otros individuos
que, habiendo cometido un hurto manifiesto, le eran adjudicados en propiedad al perindicado por el delito. Hay
que advertir, sin embargo, que estas consecuencias iurdicas no estn expresadas en las fuentes, siendo dudoso
si se aplicaran 6 no en todos los casos, tambin si no
se dejaran los bienes los herederos en aquellos casos
en que, no hacerse as, dichos herederos seran ms
castigados todava con la confiscacin que el mismo culpable. Lo que no ofrece duda es que, durante el Principado, dichos bienes eran confiscados; las sentencias de
muerte (II, p. 392), las de condena las minas (11, pgina 892) y las de entrega del reo una escuela de gimnasia (II, p. 392) llevaban consigo, de derecho, la vez
que la prdida de la libertad, la confiscacin del patrimonio.
3." La relegacin, cuyas diferentes formas, segn la
reorganizacin que Sila introdujo en el Derecho penal,
ocuparon el primer puesto en la escala de las penas
partir de los tiempos de este dictador, no llevaba consigo
la confiscacin de bienes; por eso, para poder agravar la
relegacin de Cicern privndole de sus bienes, fu necesaria una ley especial. Cuando el dictador Csar
exacerb la pena del destierro y cuando, posteriormente,
los emperadores dispusieron que las varias formas de

POR TEODORO MOMMSKN

4S1

lidad llevaran consigo la confiscacin del patrimo^- el sistema de esta ltima qued organizado del siguiente modo:
a) Segn disposicin de Csar, la pena de los parri., - llevaba como accesoria la confiscacin de todos loa
bienes; la llevaba tambin, segn la ley Julia, la pena
,Q se impusiera los asesinos del dictador, y la llevaban asimismo, por disposicin de Augusto, las penas
g ae decretaran contra los reos de lesa majestad.
"*
M En tiempo de Augusto implicaba la deportacin,
ya en su etapa preparatoria, la confiscacin de los bienes, puesto que todo cuanto el deportado poseyera ms
de 500.000 sestercios caa en poder del Estado, prohibindosele adems tener ms de veinte siervos ni ms de
un barco dos botes. Segn el sistema introducido por
Tiberio en el ao 23, el patrimonio deba ser totalmente
confiscado, tanto en el caso de interdiccin, en cuanto
ae siguiera haciendo uso de la misma (II, p. 416), como
en el de deportacin; sin embargo, al deportado se le
dejaban ciertos medios de subsistencia {viaticum) discrecin del gobierno, por lo que- alcanzaban mayor 6
menor cantidad, segn las circunstancias.
c) En los dems delitos, cuando se castigaban con la
relegacin perpetua, era lo regular que sta llevara como
pena accesoria la de confiscacin de bienes, confiscacin
que sola ser de la mitad de stos, pero que tambin era
a veces de un tercio. Por el contrario, la relegacin temporal no deba producir ni siquiera la confiscacin parcial del patrimonio.
Sobre las distintas formas de privar de sus bienes
'os individuos en beneficio del Estado, nos remitimos al
capitulo siguiente, en que se trata de las penas pecadiarias.

POR TEODORO MOUMSKN

453

' qjje corresponda la importancia capital que las

CAPTULO XI
INDEMNIZACIONES PECUNIARIAS

Las indemnizaciones, primero en animales y ms

tarde en dineropues no es fcil que los tribunales romanos acostumbraran servirse de otros objetos para
obligar indemnizar sino de aquellos que se empleaban
generalmente como medida de los valores,formaron
parte, desde los tiempos antiguos, del Derecbo penal, as
del pblico como del privado, y ni en el uno ni en el
otro fueron consideradas jams como pena accesoria,
sino siempre, y sin excepcin, como principal. Revestan
tres formas estas indemnizaciones, pues 6 las imponan
los magistrados, la ley, los tribunales: cuando las
imponan los magistrados, stos determinaban su arbiti-io la cantidad que haba de ser indemnizada; cuando
ei-an impuestas por la ley, sta tena fijado de antemano,
y de una vez para siempre, el imperte de la indemnizacin; y cuando la impona el tribunal, su importe haba
de fijarlo su arbitrio el jurado en cada caso concreto.
E l lenguaje no tena palabra para designar tcnicamente ms que las indemnizaciones la comunidad. La
voz multa significaba propiamente la indemnizacin impuesta por el magistrado en virtud de su potestad coercitiva y en favor de la comunidad, indemnizacin q^^
era ms antigua que la impuesta con carcter penal y ^^

aeinniz^'^^""^^ llegaron adquirir por el hecho de poIfls aplicar en forma de mltiplos y por el hecho de
, illas aumentando sucesivamente. En el Derecho
I gg haca un uso perfectamente exacto de esta pafj a D
1 i ao, liinitndola
con razn las indemniziicionea im'^
pstas poi' ^^ tribunal del magistrado con los Comicios;
decimos con razn, porque semejantes indemnizaciodependan del libre arbitrio del magistrado, carcter
Q era de esencia en la multa impuesta por stos ejercitando sus facultades coercitivas y que, en cambio, no
acompaaba las indemnizaciones impuestas por la ley
ni las impuestas por los tribunales. Sin embargo, segn un uso, muy lato, es cierto, pero tambin muy antiguo y general, se llamaba multa toda indemnizacin
pecuniaria impuesta en favor de la comunidad, incluso,
por tanto, las legales y las judiciales.
Ya en el libro primero (I, p. 15) hemos dicho que
la indemnizacin en favor del perjudicado por un delito
6 por un hecho ajeno se le daba en un principio el nombre de dammim cuando fijaba su importe el tribunal, y
que cuando lo fijaba la ley se le daba, el nombre con
que los griegos designaban los prstamos, esto es, el
nombre de poena, que es el que usabau las Doce Tablas,
Que las indemnizaciones de carcter privado fijadas por
loa tribunales eran ms antiguas que las fijadas por la
ley, es cosa que resulta de esta misma terminologa y
<L^e, adems, parecer muy probable quien examine
^11 poco detenidamente la materia. Pero ambos modos
*le designar las mentadas indemnizaciones perdieron
"ie pronto su significacin primitiva; la voz damnwn,
^^ el sentido dicho, solamente se sigui empleando en
'glumas frmulas tcnicas, mientras que la de ^oena,
Sin la forma plural, que era la originaria, empez dar-

454

455

EL DESECHO PENAL ROMANO

VOS. TEODORO MOSMSEN

sele un concepto y un contenido penal muy amplio y QQ^

neral, significndose con ella toda clase de retribucin
6 reparacin impuesta en nombre del Estado al autor di*
cualquier delito, ora pblico, ora privado. A la indemn
zacin que hubiera que pagiir los particulares nunca
se la designaba con el nombre de multa', luego que gg
cambi el significado de la palabra damnum, estas indemnizaciones se quedaron sin una voz que airvlera para
llamarlas tcnicamente; es lo que aconteca en el dereclio
de pocas posteriores.

hemos de entender este principio en el sentido de

'' ' ! diferencia de lo que pisaba en el antiguo procermiento criminal patricio, cuando la ley tunera sea. 3^ pena capital, el tribuno que interviniera en la causa
(Tuida V^' ^^ moderno procedimiento plebeyo, tena,
la costumbre, facultades discrecionales para elegir
1 tribunal ante el que haba de sentenciarse el juicio y
la clase de procedimiento que' se haba de seguir, pudiendo escoger al efecto, bien el procedimiento capital
seeuido ante la ciudadana patricio-plebeya, bien el procedimiento por multas seguido tan slo ante la ciudadana plebeya.. Las dems autoridades que tenan, en general, competencia pava intervenir en las causas seguidas ante los Comicios, es decir, los ediles enrules, loa
ediles plebeyos y el pontfice miimo, slo ejercan su
jurisdiccin en procesos de multas.

I.Indemnizaciones impuestas por el magistrado

con los Comicios.
Si se prescinde de la coercicin, difcilmente podr
afirmarse que en el procedimiento penal pblico de los
primitivos tiempos se kiciera uso de las indemnizaciones
pecuniarias. Como quiera que los ms antiguos delitos
pblicos eran todos capitales, claro est que ni los dumviros de la perduelin ni los cuestores de los parricidios
ejercan otra jurisdiccin ms que la capital (I, p. 169),
siendo probable que ni los unos ni los otros tuvieran
competencia para imponer multas. En las noticias dignas de ms crdito acerca del uso de la provocacin, no
se habla de sta sino con relacin la pena capital. Tambin parece que el nico procedimiento permitido por el
Cdigo de las Doce Tablas era el procedimiento capital,
T que ese Cdigo no atribua el conocimiento de las causas de multas a! concilium de los plebeyos, sino que, en
general, no las admita.
Del propio modo que toda condena pblica haba de
tener por fundamento una ley penal una costumbre
con fuerza de ley, eso mismo hay que decir de toda condena penal en que se impusiera una multa. Sin emba'-

Por lo que toca las modalidades de las multas impuestas por los miigis*-.rados con los Comicios, diremos
que el magistrado poda elegir entre una multa en favor
del Erario romano {miiWxm inrogare-, I, p. 177) y una
multa en favor de la caja de un templo romano {m sa~
crum indicare). En uno y otro caso dependa del arbitrio
del magistrado el fijar el importe de la multa, igual que
cuando sta la impona el mismo haciendo uso de sus
taeultades de coercicin; la ley no le poda obligar imponer la multa en tal cul cantidad, pero s poda po'lerle restricciones relativas la materia. Parece que no
'^9 sealaban limitaciones de stas con carcter general;
^obre todo, los tribunos no se les impusieron jams
'estricioues generales de esta clase. Las cifras que la
"adicin nos ha trasmitido como indicadoras do los l'"''^es aludidos (II, p. 72) oscilan entre un mnimum in'01' al sealado para las multas impuestas por va de
si'cicn, y un mximum de hasta un milln de ases

456

KL DERECHO PENAL HUMANO

(250.000 pesetas), considerado como pena deshonrosa

Para las multas impuestas por los magistrados encontra
mes tambin lmites mximos relativos, v. gr., a mitad
del patrimonio del multado, 1.000 sestercios menea de
la mitad de este patrimonio; estos lmites los sealaban
leyes especiales, en las cuales tenan su fundamento las
acciones concedidas por los ediles.La facultad de I-Q,
solver en ltima instancia acerca de las multas impuestas le corresponda la ciudadana reunida en Comicios
por tribus, pues es difcil que pudieran ser llevados log
procesos por multas ante la ciudadana reunida en Comicios por centurias (I, p. 180). La ciudadana se congi-e,
gaba siempre en estos casos pava confirmar casar la
sentencia penal dada por el magistrado, mas no le era
permitido modificar dicha sentencia.

Jl.-~Acetones pretorias jyara ^edir una indemnizacin Jija.

Las indemnizaciones pecuniarias fijadas por la ley en
favor de la comunidad se encuentran ya en el ms antiguo orden jurdico, y bien pronto se empez hacer tambin uso de ellas eu el procedimiento privado; no tenemos sino recordar en el primer respecto el sacramentum
{II, p. 4G5), y en el segundo las penas de las Doce Tablas {II, pp. 257 j 287). En todo tiempo se aplicaron con
grandsima amplitud. Pero, segn advertimos ya en el libro primero (I, p. 8), dichas indemnizaciones pecuniarias
pertenecan al derecho de obligaciones ms bien que al
penal, por cuanto no se compadecan bien con el fundamento tico que este ltimo le sirve de base. Aun cuando era una exigencia del orden poltico el que toda culpabilidad moral, en general, quedara extinguida mediante el pago de una suma pecuniaria, siu embargo, este
pago uo revesta forma pena!, como nos lo demuestra

POB TEODORO MOUMSEN

467

claridad meridiana la equivalencia exacta de la cancon

tidad pagada con la culpa deuda considerada en s
misma, y sin tener eu cuenta las condiciones personales
del penado. Pero, sobre todo, el hecho de hallarse amenazada la prohibicin de realizar un acto con una indemnizacin pecuniaria fija, dejaudo, sin embargo, en libertad al agente pava ejecutar el acto prohibido con tal de
pagar la cantidad fijada, nos demuestra que en cierto
modo la ley penal se converta en una ley de impuestos.
Para poder incluir en la esfera del Derecho penal loa
actos ejecutados no obstante estar prohibidos bajo la
amenaza de indemnizaciones fijas, fu preciso recurrir
al carcter moral del acto prohibido y los propsitos
de la ley; pero los lmites entre el acto moralmente indiferente, el acto moralmente reprobable y el acto punible eran muy indecisos, y las leyes persiguieron menudo el doble propsito de perseguir la realizacin de
ciertos actos y adems procurar que la comunidad sacara
provecho de ellos. Por eso se haca poco uso de las penas
pecuniarias fijas en el crculo aquel, dentro del cual haba de tener aplicacin completa y plena validez el Derecho penal, y las que se permitan imponer fuei-on abolidas posteriormente, como sucedi en los primeros tiempos cou ia peua impuesta por el delito privado de injuria
(II, p. 257), y en poca posterior con la pena del delito
pblico de robo de hombres (II, p. 239). E n el Derecho
peual ya bien desarrollado no se haca uso de las penas
pecuniarias fijas sino para casos de subordinada importancia.
Estas penas pecuniarias fijas tenan siempre por ba^e una ley especial que regulaba el delito, el procedi"iento que se deba emplear y la medida de la indemnizacin que el tribunal poda imponer. Eu el caso de que
^'0 se anticipase la ejecucin de tales multas, como su-

i59

EL DEKECHO PENAL ROMANO

POR TEODORO MOUMSEN

ceda con el sacramentum, poda sustanciarse la cuestin

como una deuda condicional de dinero, ignal que pasaba,
en los casos de prstamo, siendo al efecto indiferente
que la indeinuizaeiu fuese de las que haban de recaer
en beneficio de un particular de las que pasaban poder de la comiiuidatl; la demanda se designaba con I
voz petere, simple calificada, y la prestacin con la voz
tambin simple calificada, dar, sin que se hiciera
mencin del carcter delictuoso que tena la accin. Be
la propia manera que los particulares ejercitaban las acciones privadas que les correspondan por causa de delito, as tambin la comunidad, como ya se lia dicho en el
libro I I (I, pp. 190 y sig.) reclamaba en juicio civil, por
medio de sus representantes, las indemnizaciones pecuniarias que creyera tener derecho, pudiendo ejercer de
tales representantes, segn lo que la respectiva ley especial dispusiere, ya un magistrado, ya ua simple ciudadano autorizado para ello. En el primer caso, la ley facultaba menudo al magistrado para elegir entre itnponer el pago de una indemnizacin discrecional, quedando reservada los Comicios la resolucin definitiva sobre el asunto, bien demandar en juicio civil la entrega de la multa fijada por la ley. Mientras que para la
materia de impuestos y para todas las dems reclamaciones semejantes que tuviese que hacer la comunidad
no poda hacerse uso del proc'edimiento civil, debiendo
ventilarse por la va administrativa cuantas contiendas
pudieran suscitarse sobre estos asuntos, en cambio, tratndose de indemnizaciones pecuniarias, la decisin de
las mismas corresponda al pretor y los jurados, en lo
cual precisamente resida la importancia poltica de este
procedimiento, ya que, gracias !, encontraba el ciudadano una garanta legal contra la iirbitrariedad admnif*trativa. Cuando se suprimi la institucin del jurado, el

/onocimiento y resolucin de los asuntos referentes

iademnizaciones pecuniarias debidas la comunidad
iademnizaciones con que todava eu los tiempos posteliores se conminaba los autores de muchos delitos, especial mente los cometidos por funcionarios pblicos en
el eiercicio de su cargose verificaba por la va de la
coo-niciu, es decir, por el procedimiento administrativo.
El importe de las indemnizaciones pecuniarias fijas
lo determinaban las correspondientes leyes especiales.
Las que haban de ser entregadas la comunidad eran
veces tan considerables que el individuo que tena que
pagarlas vea con ello comprometida su existencia de
ciudadano, y parece que no era raro que se usara y abusara de este procedimiento, seguido casi siempre por los
magistrados, ya ante un solo jurado, ya ante los recuperatores. El mximum de las indemnizaciones pecuniarias que poda imponerse en favor de la comunidad era,
segn nuestros informes, de un milln de sestercios, lo
mismo que en las multas irrogadas, segn hemos visto
poco ha. En las leyes municipales encontramos multas
de hasta 100.000 sestercios, cuando la aristocracia romana andaba comprometida en ellas; en otro caso no es
fcil que subieran de la mitad de esta suma. En las decisiones de los tiempos posteriores, las multas que encontramos se imponan, sobre todo los funcionarios
pblicos y sus oficiales subordinados, y las cuales se
decretaban ordinariamente en talentos de oro, son mi;y
crecidas la mayora de las veces.

458

III.Acciones pretorias para pedir

estimaiorias.

indemnizaciones

El tribunal del magistrado con los Comicios no poda

funcionar como arbitro para fijar el importe de las indemnizaciones pecuniarias; en cambio, s se poda pro-

460

E L D E R E C H O P E N A L ROMANO

ceder esa regulacin discrecicual, tanco en el -aic"

privado como en el procedimiento por quaestionQg^ ^
esta manera se imponan algunas veces las indemnizaciones en favor de la comunidad; mas no era cosa frg
cuente (II, p. 453). En cambio, esta era la base en qug
estribaba esencialmente el juicio privado por causa de
delito. La determinacin del importe de la multa se baca conforme ciertas normas legales que implicaban y
regulaban el arbitrio discrecional de los jurados. Es
preciso distinguir, tocante este particular, los daos
punibles causados en bienes ajenos y el procedimiento
estimatorio cuja base no fueran tales daas. En caso de
daos causados por delito de una persona en los bienes
de otra, y, por consiguiente, en caso de juicio privado
por causa de liurto de dao en las cosas, y en caso de
procedimiento por quaestiones causa de peculado, de
sacrilegio y de rjpetundsj el tribunal, una vez convencido de 3a realidad de los elementos constitutivos del delitOj tena que proceder la apreciacin [aRStiinatio] de
la cuanta del dao producido, sea !o que en trminos
romanos se expresaba diciendo quanti ea res est. La correspondiente ley especial determinaba el ulterior procedimiento que iiaba de seguirse con el importe ya fijado. La indemnizacin poda limitarse al reembolso de la
cantidad estimada en la manera diclia, advirtiendo que a
veces no se atenda para hacer la estimacin del valor
de la cosa, exclusiva ni principalmente, al que sta tuviera al tiempo de cometerse el delito, sino que se ampliaba ms el campo de los juzgadores, loa cuales podan
fijarse eu el mayor valor que la cosa hubiera tenido deatro de un perodo determinado de tiempoj mas tambin
era posible disponer que el condenado, adems de reembolsar el importe del dao causado, pagara una cantidad fija manera de multa. Por regla general, en el

POR TEODORO MOMUSEN

461

gedmiento privado por causa de delito se fijaba como

nta de la indemnizacin un mltiplo del importe del
"o cansado, ya cuando hubieran concurrido determidas circunstancias, sobre todo cuando se negara majiciosatoente el hecho punible cometido (IT, p. 285), ya
1 un modo general, que es lo que suceda en caso de
Tinrto. La legislacin romana no fu jams ms all del
cuadruplo del dao producido, que es la indemnizacin
fiiada pni'a el caso de hurto privado manifiesto, para el
caso de hurto pblico y para el caso de usura de dinero.
J)e las disposiciones relativas estos diferentes delitos,
disposiciones cuyo pleno y total desarrollo corresponde
al Derecho civil y no al penal, nos hemos ocupado, dentro de los lmites indispensables, al tratar particularmente de los mentados delitos.
Cuando no haba posibilidad de fijar la cuanta de la
indemnizacin teniendo en cuenta la entidad del dao
cansado, que es lo que suceda especialmente con relacin la injuria, era preciso, luego que cay en desuso
la prctica de que la ley tuviese fijado el importe de estas indemnizaciones por causa de injuria, era preciso,
decimos, que el demandante, al interponer su accin,
determinase el importe de la reparacin pecuniaria que
peda, importe que despus el pretor inclua en la frmula; segn el rigoroso procedimiento establecido para
estos casos por la ley Cornelia, tal fijacin inclusin
del importe indemnizable en la frmula pretoria tena
un valor absoluto, de manera que al tribunal del jurado no le quedaba ya ms margen donde elegir sino
entre condenar al reo pagar la suma fijada en la denianda absolverlo, quedando por lo tanto convertido
este procedimiento en uno de aquellos juicios ordinarios
6n que exista una taxatio con mximum infranqueable,
ms arriba del cual no poda subir la condena, aun-

462

EL DERECHO PENAL SOMANO

qne s poda, en cambio, sta bajar de dicho mximuta.

{II, p. 259).
La sustanciacin de las confiscaciones en favor de la
comunidad y el percibo de las multas impuestas en beneficio de la misma 6 en el de un particular estaban en.
lo esencial sujetos las leyes que regan en el Derecho
civil para la sucesin universal y para las demandas 6
acciones de crditos y deudas; y en cuanto toca la ejecucin de las penas pecuniarias privadas, podemos remitirnos ese Derecho civil. Por lo que respecta las
ejecuciones en favor de la comunidad, nos fijaremos
ante todo en el aspecto formal de las mismas, y despus examinaremos dnde iba parar el importe de
ellas.
Por regla general, la realizacin de las concesiones
patrimoniales que la comunidad se le hubieren hecho
por va de pena era una de las obligaciones de aquel
m3,g3trado que hubiera dado validez legal las mismas;
por lo tanto, si esas concesiones tenan su origen en un
juicio en que hubiesen intervenido los Comicios, deba
llevarlas ejecucin el magistrado que las hubiera propuesto dicha asamblea; sobre todo, tratndose de multas irrogadas, cuya imposicin hubiera defendido ante
los Comicios un magistrado, l era el que las deba ejecutar; y cuando se tratase de confiscaciones indemnizaciones cuyo importe estuviese fijado en un fallo del
jurado, ya ejecutivo, la ejecucin corresponda al magistrado que hubiera tenido la direccin del juicio. Dentro de la ciudad de Roma, lo general era que la ejecucin de li-3 condenas de indemnizacin pecuniaria impuestas en juicio civil la efectuase el pretor urbano, y
las impuestas en el procedimiento por quaestiones el magistrado que lo hubiere dirigido; y por lo que hace los

POK TKODOEO MOMMSHN"

iG3

juicios anlogos seguidos fuera de Roma, no podan menos de existir tambin disposiciones semejantes, aun
cuando no sabemos nada seguro respecto del particular.
Claro est que para proceder la ejecucin era requisito indispensable que el fallo fuera plenamente ejecutivo; parece que constituy una agravacin especial de
los procesos repetundis el que comenzase el perodo ejecutivo de los mismos tan pronto como los jurados hubiesen respondido afirmativamente la cuestin de hecho
y antes de que hubiera sido fijada, medante la aestimaiio, la cantidad que haba de entregar^el reo en concepto
de pena.
En los casos de confiscacin del patrimonio, la toma
de posesin de los bienes por el Estado segua las conocidas reglas generales; y en el supuesto de que la confiscacin recayera sobre una parte tan slo del patrimonio,
el procedimiento deba de ser tambin el mismo, puesto
que no tenemos noticia de que las fuentes hablen de variacin alguna.Tratndose de indemnizaciones pecuniarias, la ejecucin tena lugar requiriendo el ma.gistrado
correspondiente al condenado para que depositase la totalidad de la suma, sobre cuyo importe y suficiencia resolva el dicho magistrado su arbitrio; en los procesos
de repetundis, el tribunal fijaba el importe que deba depositar, calculando lo que poda necesitarse para responder de las resultas del juicio; esto era lo que se llamaba
prestar fianza [iwaevides~2)raedes). Reciba sta el magistrado encargado de la direccin del Erario, que era,
en la poca republicana, el cuestor, y en los tiempos posteriores el pretor los prefectos del Erario. Segn el
sistema romano, esta constitucin de fianza equivala al
pago. Si el condenado no la prestaba, entonces, segn el
procedimiento antiguo, que todava se aplic en el juicio
de multa seguido contra L, Escipin el ao 570-184, se

464

EL DEEEOHO PENAL EOMANO

le someta la prisin personal por deudas. Ya las 1A

de la poca de los Grracos parece que no conocan p +
prisin por deudas, que quizs fuese abolida eu el pa
intermedio por una ley que dulcificara el procedimienf
ejecutivo por causa de peticiones becbas en favor de k
comunidad, si bien es de advertir que todava continua
ba aplicndose en el Derecho privado, aun cuando dentro de reducidos lmites, la addictio, de la cual no se
habla jams, que yo sepa, en los tiempos posteriores
como impuesta por causa de crditos pblicos. Por el
contrario, en la poca del Imperio se aplicaron las reclamaciones 6 crditos fiscales de toda especie os medios coactivos contenidos en el derecho de coercicin
de los magistrados, saber, el arresto, la multa y la
prenda.
Tanto la confiscacin de bienes como el hecho de no
constituir fianza, dando lugar con ello que se tomara
posesin del patrimonio del condenado, traan como consecuencia la venta de este patrimonio y la decbraciu
del concurso. La sustanciaciu de este concurso, que preparaba y regulaba el magistrado encargado de la ejecucin, encomendando al cuestor la resolucin del mismo,
no se diferenciaba de la sustanciacin general de los dems concursos; en la poca republicana se llevaba
efecto, regularmente, por medio de una venta total de
los bienes que so anunciaba al pblico {^roscri;ptio bonorum), Pero como, con esto, la principal ganancia iba
caer, ordinariamente, en beneficio del licitador, en los
tiempos de los emperadores, cuando ya se haba implantado una administracin ms celosa de la hacienda pblica, hubo de prescindirse menudo de la subasta. Eo
todo caso, al embargar el patrimonio de una persona era
preciso tener en cuenta, para respetarlas, las pretensiones y reclamaciones de otra ndole que se pudieran en-

POE TEODORO H0MM3EN

466

blar contra el mismo, siendo tambin de advertir que,

dems de las reglas concernientes todo concurso, haban de tenerse presentes estas dos: primera, que en las
causas de repetundis, y quizs tambin en algunas otras,
fil Estado no llevaba efecto la ejecucin en su propio
beneficio, sino en el concepto de representante de las
personas quienes el reo hubiere perjudicado, por lo que
si reciba en pago las cantidades' respectivas, se haca
oargo, en caso preciso, de las reatas intereses del patrimonio embargado, era con el fin de ponerlas en manos de las personas con derecho ellos; segunda, que de
la suma obtenida por la ejecucin haba que detraer el
importe de los premios recompensas ordenados por la
ley 6 concedidos libremente por el tribunal los acusadores (I, pp. 479 y sigs.).
Estos preceptos generales no se aplicaron las indemnizaciones procedentes de los juicios seguidos con
arreglo las antiguas costumbres, ni tampoco las multas impuestas por va de pena por los ediles.
El sacramentum, 6 sea la indemnizacin pblica procedente del procedimiento privado, es bien sabido que,
segn el primitivo orden jurdico, donde se impona el
pago de las multas en animales, no se le tomaba por medio de embargo la parte vencida en juicio; sino que,
como era una condicin de ste el que ambas partes litigantes haban de prestar de antemano dicho saeramentum modo de fianza para estar las resultancias de la
causa, es claro que, terminado el asunto, se le devolva
al litigante vencedor lo entregado. Cuando las multas
n animales fueron reemplazadas por las en dinero, la
'Sgla que nos acabamos de referir continu sin expe^inientar, en principio, variacin alguna, pues ambos litigantes tenan que prestar fianza por el importe de la
<^ntidad que se ventilara {praedes), lo que equivala ju80

466

EL DEBEOHO PENAL ROMANO

rdicamente la prestacin del sacramenium. Pero en

este nuevo procedimiento era preciso detraer el importe
de la indemnizacin, de la fianza que hubiere constituido la parte vencida en el pleito, y esta detraccin no
la realizaban los cuestores, sino unos magistrados de
orden inferior, los triumviros capitales, debido indudablemente que el jefe de la caja de la comunidad no
deba tener cargo suyo el cobro de estas cantidades de
tan pequea importancia.
Segn ya se lia dicho en el libro segundo (I, pgina 170-71), en las causas por acciones de que conocan
los ediles con los Comicios, las leyes penales especiales
que trataban del asunto dejaban en libertad al magistrado que ganaba el litigio para que, excepcionalmeute y
como compensacin de au trabajo, que si era beneficioso
para la comunidad tambin era muy ingrato y penoso,
en vez de entregar al Erario el dinero procedente de las
multas, lo destinara fines sacrales, pero de manera que
mediante tal judicacin in sacrum, viniera quedar empleado en beneficio del propio magistrado, lo mismo que
lo hacan los jefes del ejrcito con el botn de guerra.
Haciendo los ediles uso de estas atribuciones suyas, embellecieron frecuentemente construyeron, con el producto de estos fondos procedentes de procesos, los templos de !a eiudad de Eoma, y tambin organizaron y dieron muchas veces con dicho dinero fiestas populares en
honor de los dioses. En las ordenanzas municipales estaba precisamente mandado que los magistrados haban
de dar el destino de que acabamos de hablar los dineros procedentes de las referidas multas penales una
parte de ellos. Durante el Principado ya no se haca uso
de esta autorizacin, condicionada por la demanda interpuesta ante los Comicios.
Qudanos todava por decir qu cajas pblicas iba

POB TEODORO MOMMSEN

467

parar el producto de las multas penales de referencia,

6 lo qne es igual, hasta qu punto ese dinero, en vez de
ser entregado en el Erario, ingresaba en las cajas especiales de los templos, y posteriormente en el fisco imperial.
Tocante al empleo en fines sacrales de las ndqusioiones pecuniarias 6 patrimoniales que por causas de
delito hiciera la comunidad, podemos remitirnos lo que
ya tenemos expuesto. En los tiempos antiguos, la comunidad dedicaba regularmente los dioses estas ganancias poco agradables (TI, p. 351). Pero en los tiempos
liistricos ya no se haca uso de la aplicacin para fines
sacrales. Los dineros peales que los ediles retenan con
el propsito ds aplicarlos estos fines haba que emplearlos en algo conforme su destino, y en los tiempos
posteriores del Imperio, una parte cuando menos de las
multas impuestas por violacin de sepulturas y otros actos anlogos iba parar la caja de loa pontfices; sin
embargo, lo ms corriente era que los intereses adquiridos por el Estado por motivos de delitos ingresaran en
a caja del Estado.
Segn el rgimen propio del Principado, el prncipe
no tena derecho percibir ninguno de los ingresos de
la comunidad sino en cuanto los mismos le estuvieran
destinados especialmente l, lo cual no suceda con los
fondos procedentes de adquisiciones penales. Era un
efecto del carcter odioso de tales ingresos el que, si bien
en los casos concretos se destinaba menudo al emperador el producto de las multas penales, sin embargo,
nunca se decretaba este destino de una manera directa
y general. No hay nada ms cierto que el ingresar en la
caja '^privnda [Jiscus) del emperador los bienes hechos
efectivos y los dineros procedentes de sentencias penales, aun cuando en realidad no fuese una cosa qae sal-

468

BL DERECHO PENAL KOMANO

t a r a mucho la, vista, ni tuviera demasiada importanci;i

sin embargo, no dejaba de ser una usurpacin bajo el
respecto jurdico. Augusto se abstuvo, por excepcin, Q.
semejantes usurpaciones, lo mismo que hizo tambiu
Tiberio durante los mejores aos de su reiuado. Respetaron el principio tambin Trajano, Adriano y aua
Marco; si Tiberio lo quebrant durante la poca do su
mando desptico, y partir de entonces faltaron l innumerables veces los soberanos, incluso los mejores, sin
embargo, el principio continu sin ser derogado. Esta
derogacin del mismo es probable que lo, llevara cabo
aquel emperador, cuyas confiscaciones colectivas superaron los lmites que haban llegado ]as de todos sus
antecesores y que llegaron las de sus sucesores, esto
es, el emperador Severo. La Jurisprudencia de los tiempos posteriores l ensea regularmente que los bienes
procedentes de multas y sentencias penales deben ir
parar al fisco. Lo opuesto ste, sea el Erario, perdi
inmediatamente despus su anterior importancia, descendiendo al rango de una caja local del Estado, de ndole accesoria, y en cambila caja del emperador, que
nominalmente era una caja privada, vino convertirse
en realidad en la caja del Reino.
E n los casos de ejecucin de las penas de confiscacin de bienes en beneficio del Estado, los directores del
Erario tenan alguna participacin durante la poca republicana, segn ya hemos visto (11, p. 4t3), supuesto que
ellos eran los que tenan que reclamar y percibir los crditos lquidos de esta especie que hubiera, lo mismo que
todos los dems crditos de la comunidad, y ellos lea
incumba tambin la realizacin de ios bienes del concursado una vez declarado el concurso por el juez pena!.
En principio, cuando menos durante la primera poca
3el Imperio, el estado de cosas acerca del particular con-

POa TEODORO MOMMSEN

469

tinu siendo el mismo. Pero una vez establecido el Principado, hubo de trasladarse los nuevos monarcas y
sus procuradores el derecho de percibir los crditos de la
comunidad, lo que trajo consigo una agravacin muy sensible, aun cuando slo fuera de hecho y no de derecho,
del procedimiento que nos referimos, ya de por s fuertemente gravoso y opresor, contribuyendo esto seguramente despertar la odiosidad que, sobre todo en los
tiempos posteriores, se senta hacia los procuradores subalternos del emperador, sea hacia los Caesariani, de
tan mala fama. Para los casos peores, los de embargo 6
confiscacin de bienes, ya fuese decretado ese embargo
por sentencia judicial, ya originado por insolvencia de^
obligado hacer una prestacin, parece que el procedimiento se modific en principio, al menos en el derecho
de los posteriores tiempos del Imperio. Los bienes de
las personas vivas no podan ser embargados tampoco
ahora sino en virtud de una providencia judicial que implcita expresamente decretase dicho embargo, providencia que, , lo que parece, el juez penal que la hubiera
dictado pona oficialmente en conocimiento del correspondiente procurador. Por el contrario, para proceder al
embargo de bienes despus de la muerte del culpable,
sobre todo si ste se hubiera suicidado despus de estar
confeso pendiente todava la causa (I, p . 422), y principalmente cuando se llevaban , efecto las consecuencias
de la perdaelin despus de la muerte del jterduellis (II,
p . 449), y, por lo tanto, cuando no se impona efectiva y
realmente la pena capital, parece que no se dictaba sentencia penal de ninguna clase, sino que lo nico que se
haca era proceder la confiscacin del caudal relicto
por el difunto, sencillamente como si se tratara de un
proceso fiscal eu que fueran partes, de un lado, los herederos del reo cualesquiera otras personas que poseye-

470

471

E L DEBKOHO P E N A L KOIIAN O

POK TEODORO KOMMSEN

ran sus bienes, y de otro lado los f uuciouarios imperiales

de Hacienda, los cuales corresponda de derecho la
facultad de resolver el asunto. Adems, aun en los casos
en que estos funcionarios solamente les competa la
facultad de proceder incautarse de las cantidades impuestas por va de pena del patrimonio del sujeto, eran
ellos realmente los que se arrogaban el derecho de dar la,
resolucin, siendo tantos y tan extensos los abusos cometidos en la materia, que llegaron convertirse en sistema y liacerse perdarabiea, como nos lo demuestran las
repetidas leyes que se promulgaron con el intento de reprimirlos.

cerse contra ellos una accin civil de ndole no delictiva,

para pedirles la devolucin de los bienes que hubieran
adquirido del premuerto, y los cuales procedieran del delito ejecutado por el mismo (TI, p. 216). De igual mauera
poda tambin quedar obligada la comunidad hacer entrega de las adquisiciones que huhiera hecho por causa
de delito.

Cuando la pena de privacin de bienes patrimoniales

no pudiera ser ejecutada por carecer de ellos el culpable,
se la sustitua regularmente, segn las prescripciones de
la poca posterior, por la de castigos corporales, si los
reos fueran individuos no Ubres y pobres (II, p. 427), y
algunas veces por la condena las minas.
Toda pena de privacin de bienes, lo mismo las de
derecho pblico que las de derecho privado, quedaba extinguida si el culpable mora antes de que fuera interpuesta la correspondiente accin (II, p. 136). Exceptubanse los casos de perdueln (IT, pp, 72 y 449) y hereja
(11, p. 85), por cuyos delitos se poda ejercitar la accin
penal aun despus de muerto el delincuente, y tambin
se exceptuaban aquellas acciones que entrabnn en el
campo del Derecho penal sin pertenecer l propiamente, por no tener su origen en delitos, las accioues en causas de repetundis^ las cuales, por su esencia, entraban en
la esfera de la condictio {II, p. 197), y todas las dems
acciones semejantes, enlazadas anmalamente con el.
furtum (II, p. 219). Pero si los herederos del culpable no
tenan obligacin de prestar la indemnizacin correspondiente al delito cometido por ste, en cambio poda ejev-

POR TEODORO MOMMSEN

CAPTULO XII
DSSIGTJALDADES

LEGALES

EN LA IMPOSICIN

PENAS Y ARBITRIO

DE LAS

JUDICIAL

La igualdad de las personas ante la ley penal poda

sufrir dos clases de restricciones: de un lado, en cuanto
la pena impuesta al reo poda ser distinta, por ley 6 por
costumbre, segn la distinta condicin de las personas;
de otro lado, en cuanto los jueces tenan facultades, reconocidas por la ley por la costumbre, para elegir, de
entre varias formas de penalidad, la que mejor les pareciese, al paso que tambin la ley marcaba distintos
grados en las penas sealadas por la misma. A lo primero le damos la denominacin de desigualdades legales
en la imposicin de las penas," y lo segundo, la de arbitrio judicial.
La llamada por los doctores del derecho conmutacin
penal liay que referirla la desigualdad legal en la imposicin de las penas. La conmutacin de las penas era
contradictoria con la propia naturaleza de sta; la pena
que no pudiera ejecutarse no se ejecutaba. Con esta expresin de Goumutacin de la pena, expresin cuando
menos equvoca y poco apropiada, se quera dar entender que el medio penal de que se hiciera uso haba de
poder ser ejecutado, es decir, que haba de ser compatible con la situacin personal y patrimonial del delin-

473

cuente, por lo que era imposible imponer la pena de privacin de la libertad un individuo que careciera de
esta ltima, ni la de prdida de la ciudadana uno que
1)0 fuera ciudadano, ni, sobre todo, la de privacin de
bienes patrimoniales quien careciera del derecho de
tener patrimonio, al que slo de hecho se hallara desprovisto de !. Segn esto, las leyes, al regular la imposicin de las penas referidas, haban de tomar en consideracin la posibilidad de que las mismas hubieran de
ser ejecutadas; y para el caso de que tal ejecucin fuera
imposible legalmente, aun slo de hecho, se haca preciso que pensaran en disponer con qu otras penas haban de ser stas reemplazadas.
Las desigualdades legales en la imposicin de las penas son inconciliables con la esencia tica del Derecho
pena!. El delito va unido al hombre, y si bien deben tenerse en cuenta las diferencias que la naturaleza humana
ofrece de unos individuos otros, en cambio, la condicin
de los ciudadanos como tales dentro del Estado, ni puede
ser motivo de culpabilidad para el homicida el ladrn,
ni tampoco fundamento para exculparles. La comunidad
romana respet este principio en cuanto al concepto del
delito se refiere (I, pp. 72 y sigs.); pero como era imposible prescindir de la circunstancia en virtud de la cual ciertas penas decretadas por la ley eran inaplicables algunos individuos considerados capaces de cometer delitos,
tales como los esclavos, los cuales ni podan ser privados
de la libertad, porque carecan de ella, ni tampoco de sus
hienes, porque la ley les impeda tenerlos, no hubo ms
remedio que regular de diferente manera la punicin de
'os individuos libres y la de los no Ubres. E n efecto, se&n el Cdigo de las Doce Tablas, los autores de la ms
gi'ave categora de hurto, del manifiesto, si eran hombrea Ubres se les converta en esclavos, y si eran esclavos

EL DBEECHO PENAL BOMANO

POK TEODOBO U02fMSEN

se les condenaba muerte (II, p. 212); y aun cuando lay

uoticias que la tradicin nos ha trasmitido sobre el particular no nos permiten conocer suficientemente y en e
pormenor lo que sucedera, parece que todava en el Derecbo penal de los tiempos posteriores haba numerosos
delitoscomo se ha visto en el libro cuarto cuando hemos tratado de ellos on particular (1), y como podr verse en el breve resumen, que colocamos al final de este
captulo que si eran cometidos por esclavos llevaban
u n a pena modificada, que era siempre mayor que la ordinaria. Eu el curso del tiempo las desigualdades legales
entre Ubres y esclavos fueron acentundose ms y ms,
como nos lo demuestra, porejeuaplo, la materia relativa
las formas de ejecucin de la pena de muerte: la crucifixin, que en algn tiempo fu la forma general de
ejecucin de esta pena, la ejecucin iegiu las costumbres de los antepasados, se convirti en los tiempos posteriores eu uua forma de ejecutar slo los esclavos.

gnna ley penal de la poca republicana que establezca

diferencias entre ciudadanos y ciudadanos.
Mas durante el Principado se introdujo una distiuciu entre unos ciudadanos y otros, por el respecto penal, semejante la que ya exista entre los esclavos y
los individuos libres. Esa distincin estribaba en el hecho de existir, desde los tiempos de Augusto, una doble
nobleza: la nobleza hereditaria, compuesta de los senadores del Reino, y la nobleza personal, compuesta de loa
caballeros romanos, lo que trajo consigo una contraposicin entre estas dos clases privilegiadas y los dems
ciudadanos, contraposicin que expresaba el lenguaje de
la poca del Imperio llamando aquellas dos clases
utergue ordo y loa dems ciudadanos _p6&s. El nmero
de personas pertenecientes estas clases privilegiadas
creci bastante por lo que al orden penal se refiere, formando parte del mismo, desde tal punto de vista, las
siguientes categoras de individuos:

Por el contrario, la igualdad de todos los ciudadanos

libres ante la ley penal fu un principio al que jams se
falt durante la Eepblica. Es claro que lo que todo orden jurdico debe evitar, pero niuguuo es capaz de evitarlo completamente, saber: que, no obstante que
igual delito corresponda igual pena, sea distinta la gravedad con que unos y otros individuos son castigados, por
efecto de la diferente posicin social de los mismos, fu
una cosa que ocurri en Roma como ocurre en todas partes, y que quizs ocurriera en Roma con intensidad mayor que en otro cualquier sitio; sin embargo, no hay nin-

1.* La clase de los senadores del Eeao abarcaba,

segn las disposiciones de esta poca, no slo los senadores propiamente dichos, sino tambin sus descendientes aguaticios, hasta el tercer grado, y las mujeres de
stos.
2.* A partir de Augusto, poca en que qued abolido el lmite mximo que haba existido durante la Kepblica para el nmero de personas que podan tener el
caballo de caballeros y pertenecer al orden de tales, los
emperadores concedieron el derecho de disfrutar de dicha condicin, aunque siempre de un modo vitalicio, no
hereditario, principalmente los oficiales militares y
los funcionarios de la casa imperial, con lo que se form
Una clase de nobleza personal paralela la hereditaria
d.e los senadores, nobleza personal constituida esencialmente por funcionarios. El emperador Marco introdujo

474

(1) Homicidio: pp. 111 y 124; castracin; p-116; rebelin;p. 132;

falsificacin de testamentos y de moneda: pp. 145 y 148; adulterio:
pp. 105 y 164; pederasta: p. 173; hurto: p. 212; plagio: p. 239-40;
injuria: p. 257.

475

EL DaUBCHO PENA-I. BOMANO

FOB TBODOBO MOUUSBN

una doble categora de modificaciones en esta clase privilegiada, confirindola, de un lado, el carcter de hereditaria, lo mismo que la de los senadores, hasta el tercer
grado, y fijando, por otra parte, tres clases de caballeros, no exentos ciertamente de la aplicacin de las leyes
penales, pero que s gozaban de otros privilegios, sobre
todo de rango, y eran: los viri eminentissimi, los viriper^
fectissimi y los viri egregii, las cuales clases se referan,
ante todo, la categora de los funcionarios; pero como
posean de por vida el ttulo de caballeros, ttulo que se
daba tambin algunos que uo eran funcionarios, resultaba que eran la vez como tres clases sociales de rango superior. Estos caballeros son los que en tiempos
posteriores encontramos menudo denominados funcionarios antiguos, konoraii. Adems de las tres nuevas
clases de que acabamos de hablar, se conserv la clase de
los equites Romani, la cual era inferior la de los honorati y, lo que parece, slo exista en la ciudad de Roma.

Las personas privilegiadas de que acabamos de hablar solan ser designadas tcnicamente con la denominacin de personas de rango, honestiores, y los dems
individuos libres que formaban la clase opuesta ellos
se les llamaba, unas Yecespleheii^ otras humillares y otras
tenuiores. El patrimonio y la educacin de las personas
no tenan nada que ver con los privilegios por razn de
rango. Estaban separadas de xlu modo tan acentuado
las dos categoras de individuos, que las personas de
rango se las poda degradar y hacer descender la clase
de plebeyos.

476

8.* Los soldados y los veteranos y los hijos de unos

y otros ocupaban uu lugar intermedio entre las clases
anteriores y las que continuacin se mencionan.
4.* Finalmente, formaban parte de estas clases privilegiadas los consejeros municipales de las ciudades
del Reino. As como en e! Reino todos los ciudadanos
que no pertenecan al uierque ordo constituan, frente
ste, la pe&5, as tambin eu cada ciudad del Reino el
ordoaqu no haba ms que unotena frente s la
ciudadana municipal, que era la flbs de la ciudad. T a
desde los comienzos del Imperio les fueron reconocidos,
segu parece, estos consejeros municipales y sus
descendientes los privilegios penales de que disfrutaban
las clases anteriormente mencionadas. Los decuriones
ocupaban un lugar ms abajo que los honorati y aun que
los egiiites Romani^ pero cerca de stos.

477

Para la aplicacin de los privilegios penales correspondientes las personas de rango, se atenda al tiempo de la comisin del delito, no al de la pronunciacin
de la sentencia. Los cdigos suelen referirse, en la concesin y reconocimiento de tales privilegios, los decuriones preferentemente, lo cual era debido, ante todo, la
circunstancia de que stos eran los que formaban el grupo inferior de las personas privilegiadas, por lo que lo
que de ellos se dijera poda de igual modo aplicarse .
los grupos superiores, ya que estos grupos superiores no
disfrutaban de ningn nuevo privilegio ms que los inferiores. Ya eatos privilegios que nos referimos, y >
los cuales se dio menudo gran amplitud, se oponan
la igualdad jurdica de las diferentes personas; siu
embargo, las lneas divisorias entre las clases pueden
ser trazadas con bastante seguridad por lo que al Derecho penal se refiere, como lo muestran eu trminos generales las leyes. Segn una constitucin de Adriano, la
pena de muerte no poda imponerse los decuriones ms
que eu el caso de parricidiodebiendo aadirse que dejando tambin aparte loa delitos de lesa majestad;
cuando en pocas posteriores se exacerb el sistema penal, este principio no fu respetado, pero loa goberua-

479

El. DERECHO PENAL ROMANO

POR TEODORO MOMMSKN

dores de provincia se les encarg que, salvo en el caso de

exigirlo el estado de necesidad, diclia pena no hubiera de
ser ejecutada en los individuos privilegiados sino despus de haberla confirmado el emperador. Adems, estas clases privilegiadas de personas estaban por la ley
libres de la ejecucin de la pena de muerte en forma de
crucifixin (II, p. 365) j en forma de fiesta espectculo popular (II, p. 370), como tambin de la condena
las minas (II, p. 394) j de los trabajos forzados (II, pgina 395), de los castigos corporales (II, p. 426) j de
que se les aplicara el tormento como medio de prueba
( I , p . 397).

El arbitrio judicial, es decir, la facultad concedida

los jueces para elegir de entre varias formas de penalidad de entre distintas prescripciones penales, la que
niejor les pareciera, era una cosa de tal modo inherente
al sistema de la coercicincuyo ms esencial elemento,
la pena de multa, tomaba precisamente su nombre de la
potestad que de aumentarla su arbitrio tena el magistradocomo contradictoria era al Derecho penal primitivo. En el cual no se conocan ni penas arbitrariamente alternativas, de entre las cuales pudiera el juez
elegir con libertad la que mejor le pluguiese, ni penas
subsidiarias, esto es, penas que la sentencia judicial determinase que se deban aplicar en segundo trmino; en
este sistema se careca completamente de medida de
tiempo, y parece que la medida pecuniaria slo se empleaba con relacin al valor de la cosa traducindola
en cifras. Por eso, parece tambin que la forma del juicio consista fundamental y primariamente en establecer y comprobar la existencia del delito (I, p. 428), viniendo luego la pena como una necesaria derivacin de
este hecho.

478

Las desigualdades legales ea la aplicacin de la pena

los libres y los no librea eran tan antiguas como la
misma Roma. Las desigualdades legales en la aplicacin
de la pena los nobles y los simples ciudadanos se remontan, como ya hemos dicho, los tiempos de Augusto y de Tiberio, supuesto que el primero de estos emperadores aboli la igualdad de derecho, que haba sido el
producto de l. secular lucha de clases, mediante la creacin de la nueva nobleza hereditaria y de la nueva nobleza personal; y el segundo dio forma y expresin en el
orden penal la anttesis entre ciudadanos de clase superior y ciudadanos de clase inferior, mandando que los
trabajos forzados slo pudieran imponerse estos ltimos y no los primeros. Pero el sistema as implantado
no lleg adquirir firmeza y desarrollo completos hasta
las generaciones posteriores; las disposiciones del emperador Marco acerca de hi aplicacin del tormento (I, pgina 397) fu lo que contribuy de una manera esencial
establecer una separacin marcada entre las dos categoras de personas que nos referimos.

Es probable que el mismo principio dominara de un

modo absoluto y sin excepcin alguna en el procedimiento pblico primitivo, y que ni en el juicio de perduelin
seguido por los duumviros ni en el de parricidio sustanciado por los cuestores pudiera hacerse otra cosa sino
absolver al inculpado condenarle pena capital. Aun
cuando la costumbre conceda facultades al juez para que
determinase su arbitrio el tiempo y la forma de la ejecucin, sin embargo, no poda ser considerado como
un castigo alternativo el elegir, por ejemplo, entre la
crucifixin y la hoguera. Por el contrario, la tradicin
nos presenta el juicio penal plebeyo como dependiente
desde un principio del arbitrio del magistrado que ejer-

480

EL DBSKOHO PENAL ROMANO

FOB TEODORO 9iOMMSN

ca d acusador. La Constitucin plebeya es la que (li6

origen al arbitrio judicial, ya porque los tribunos del
pueblo tenan facultades para elegir entre la pena capital y la de multa, ya porque la imposicin de esta
ltima implicaba necesariamente que fuese el juzgador quien su discrecin fijara la cuanta de la misma. Es indudable que los juicios de rendicin de cuentas seguidos ante los tribunos se sustanciaban, luego
que concluy la luclia de clases, en esta forma, como
lo es asimismo que en los procesos penales donde intervenan los ediles no se conoci ninguna otra. Sin
embargo, por lo que los tiempos primitivos se refiere,
la tradicin no nos ha trasmitido prueba alguna tocante
al particular. Quiz en la poca de la guerra civil se dictaron reglas en virtud de las cuales cada una de las dos
clases de patricios y plebeyos tuviese su privativo juicio
penal capital: el de los primeros, con sentencia dictada
por el magistrado, con derecho de provocacin los Comicios, con intervencin del magistrado en la ejecucin
de la sentencia; el de los segundos, con sentencia dictada por los tribunos del pueblo que no pertenecan la
magistratura, con apelacin al concilio de la plebe, ejecutando la sentencia los tribunos, 6 bien invitndose
los plebeyos para que se encargasen ellos de ejecutarla.
Las Doce Tablas reservaron el conocimiento en ltima
instancia de los procesos capitales las centurias, mientras que, segn todas las apariencias, permitieron que en
primera instancia intervinieran tanto los magistrados
patricios como los jefes representantes de la plebe; en
cambio, los restos de ese antiguo Cdigo que basta nosotros han llegado no nos dicen nada acerca de las multas impuestas por los tribunos del pueblo. Es posible que
se reconociera stos, implcita explcitamente, el derecho de conocer de ellas, juntamente con las causas ca-

pitales. Pero ya hemos dicho en el captulo anterior

(II, p. 464-55) que es lo probable que los juicios pblicos
de multas no existieran todava cuando se form el Cdigo de las Doce Tablas, que por lo menos no tuvieran an
toda su plena validez y desarrollo. Hasta ms tarde, aun
cuando quizs no mucho despus, no aparecieron los juicios por multas, hicieron esta aparicin con el carcter
de procesos polticos atenuados y menos rigorosos que
los dems, tomando como base, al efecto, el que la ley
ni los haba prohibido, ni tampoco haba atribuido ia
resolucin de los mismos las centurias; como las acusaciones capitales cuyo conocimiento confiaba la ley
los tribunos del pueblo eran muchas, es posible que alguna disposicin legal les autorizara para poder convertir en procesos de multas los que de entre aqullos creyeran que deban ser atenuados, aun cuando lo ms probable es (II, p . 456) que fuesen los propios tribunos quienes introdujeran su arbitrio tal modificacin.
El Derecho penal privado de las Doce Tablas exclua
el arbitrio judicial. El valor de la cosa, lo que es lo
mismo, la reparacin del dao causado en loa casos de
delitos privados, era un concepto objetivamente fijo, y el
cmputo de ese valor no se juzgaba ser un hecho por el
cual determinaba el juez la medida de la pena. Cuando
para la imposicin de la pena no fuese sufi,ciente el valor de la cosa, este valor no fuera aplicable al delito en
cnestin, ia ley misma regulaba el arbitrio cuya intervencin era ahora inevitable, disponiendo, ora la imposicin de un mltiplo del valor de la cosa, ora otra indemnizacin penal, ora precisamente una cantidad fija
en dinero. El arbitrio judicial que en esta esfera y para
estos efectos corresponda los jurados empezaron stos
ejercerlo seguramente partir de la poca de las Doce
Tablas, y su aparicin primera fu debida, sin duda alai

481

482

EL DEEECHO PENAI. ROMANO

guna, al hecho de que se consideraba insostenible la legislacin vigente n,c6rca de las injurias. L circunstancia de que la misma determinara qvie el magistrado 6 el
acusador haban de tasar de antemano el valor de la reparacin pedida, nos demuestra cmo aun aqu se hicieron esfuerzos por poner resti-icciones al arbitrio judicial; pero lo que con ello se consigui fu no ms que
ese arbitrio se trasportara otro lugar. Si se excepta
el campo de las acciones por injuria, al arbitrio de que
tratamos se le dej muy poca amplitud durante la Repblica en la materia de procedimiento privado por
causa de delito.
El sistema de las quaestiones sigui tambin en esto
los principios del derecho y del procedimiento privados;
cuando al imponer la pena era preciso fijar su duracin
6 su cuanta pecuniaria, la ley misma era la que daba
la medida correspondiente.
Por el contrario, en los tiempos del Principado fu
el arbitrio judicial adquiriendo cada da mayor dominio, as en los procesos penales pblicos como en los
privados, hasta el punto de dar en tierra con el orden
jurdico, del cual no hacan los jueces ningn caso. La
misma ciencia del derecho sent, con respecto los dos
tribunales superiores, el de los cnsules con el Senado y
el del emperador, la regla segn la cual gozaban de atribuciones para aumentar disminuir su arbitrio las
penas sealadas por la ley, y, sobre todo, el ltimo de
estos tribunales hizo en la prctica un uso amplsimo de
semejante autorizacin. Los altos tribunales constitudos por delegacin del emperador no pudieron, menos
de disfrutar tambin de tales exenciones legales, aunque
con menor extensin que los otros dos citados; al que,
sobre todo, alcanzaban era al tribunal del prefecto de la
ciudad, cuya competencia propiamente administrativa fa

POS TEODOBO MOMMSKN

483

usurpando cada veztnsy ms la jurisdiccin de los altos

tribunales de los pretores de la ciudad de Eoma, y en
buena parte tambin la correspondiente los altos tribunales de los gobernadores de las provincias. Durante
esta poca entr formar parte del sistema penal a r e legacin, y como desde antiguo haba sido un medio coercitivo, y, en tal concepto, siempre que se aplicaba era el
magistrado quien sealaba en cada caso concreto so duracin, al utilizarla ahora los tribunales siguieron imponindola con igual arbitrio discrecional que antes la caracterizara. Lo propio debe decirse tocante la duracin
de los trabajos forzados, pena nueva introducida tambin
en esta poca. Ea el siglo Iii se exacerbaron y aumentaron mucho las penas, y esta exacerbacin y, sobre todo,
la extensa aplicacin que se hizo en especial de la de
muerte, estaban rodeadas de tal vaguedad indeterminacin, que, precisamente cuando se trataba de aplicar
los medios penales ms severos, era cuando al arbitrio judicial se le ponan menos restricciones. La causa, hasta
cierto punto justificada, de que las penas reguladas por la
ley fuesen reemplazadas por el arbitrio judicial,dependa
menos del cambio experimentado por las relaciones de la
vida que del hecho de considerarse ya muy anticuados
los delitos privados y, especialmente, los delitos contra la
propiedad, efecto del estancamiento completo de las leyes (I, p. 142-43), cosa que es probable ocurriese ya en la
misma poca republicana. Se hizo indispensable trasladar
una gran parte de los delitos de referencia al campo del
procedimiento penal pblico, y la traslacin fu un efecto, por una parte, de la ingerencia de las autoridades,
ingerencia impuesta por la misma fuerza opresora de las
circunstancias y la cual realizaban en los caaos ms importantes los mismos monarcas personalmente, y, por
otro lado, d e q u e las resoluciones dadas en tale's casos

484

EL DERECHO PENAL ROMANO

p e r l a s autoridades eran invocadas como precedentes

para la decisin de otros caaos posteriores ms meiios
anlogos.
Estos casos y resoluciones eran poco adecuados pava
ser oLjeto de unificacin y sistematizacin cientfica^
con lo que se originaron aquellas categoras de delitos
qne las fuentes del Derecho romano dan el nombre de
extraordinarios (I, pp. 203 y siguientes), categoras que
t a c e n muy poco houor la Jurisprudencia de tal pueblo
y que desde el punto de vista cientfico no tienen valor
alguno. Estos delitos extraordinarios, ni tenan un concepto fijamente determinado en la ley, ni mucho menos
todava una pena sealada por sta; lo que respecto de
ellos encontramos en los tratados de derecho, y aun eti
las constituciones imperiales, no ea ms, en esencia, que
algunas reglas directrices del arbitrio judicial, y aun
stas tan indeterminadas menudo, que es como si no
existieran, como en efecto pasa acerca de no pocas materias. Sin duda alguna, aun en esta poca, continuaba
siendo obligatoria la ley penal para los jueces. No puede
admitirse de ninguna manera la aSrmacin de que, en
los tiempos posteriores, todo juez penal tena facultades,
8 no para imponer una pena superior la decretada por
la ley, ai cuando menos para imponer una inferior; la facultad de a.partarse de la ley penal continuaba siendo, lo
mismo que la gracia, una prerrogativa del poder soberano del Estado, y toda otra autoridad tena que someterse, en cuanto al particular, al beneplcito de este poder.
De hecho, sin embargo, slo teuaa vigencia aquellas leyes penales que no slo hubieran sido promulgadas con
carcter obligatorio, sino que adems permanecieran teoiendo plena eficacia jurdica, cosa que no suceda ya
3n los tiempos posteriores con la mayora de las leyes
fundamentales dadas en la poca de Sila y en la de

POR TKODORO MOMUSEN

485

Augusto. Era imposible que el procedimiento ordinario

cayera completamente en desuso (I, pp. 204-205) sin que
quedara privado de fuerza el derecho sustantivo; y s las
prescripciones penales de las pocas mencionadas se cumplan en algn modo, es que las miamas, no solamente
no estaban anticuadas para muchos caaos, sino que no
haban sido reemplazadas por otras legalmeute fijidas.
La mayor parte de las decisiones se fundaban en loa casos concretos en las constituciones dadas por los emperadores sobre asuntos de Derecho penal, y claro es que
la aplicacin analgica no poda ser fija y uniforme. Por
lo tanto, las prescripciones penales contenidas en la literatura jurdica de la poca de loa emperadores y en los
Cdigos de Justiniano slo tena, pralos tribunales penales de los posteriores tiempos, un valor predominantemente directivo indicador; no haban quedailo por cora '
pleto abolidos los preceptos del derecho antiguo, pero
tampoco tena el juez obligacin estricta de aplicarlos,
pudiendo en cada caso concreto hacer uso de su discrecional arbitrio, en especial para disminuir la pena sealada por la ley.
Los elementos que el juez penal haba de tener e n
cuenta para fijar su arbitrio, dentro de los lmites trazados por la ley, la pena correspondiente cada caso,
eran; por una parte, la posibilidad y la conveniencia de
aplicar esta 6 la otra forma de ejecucin penal, principio que deba tenerse presente sobre todo cuando se t r a taba de ejecuciones de la pena de muerte en espectcolos populares, entregando los reos las escuelas de esgrima 6 las de caza, y en general siempre que hubieran de ser llevados algn establecimiento pblico; por
otra parte, la ndole tica del delito, por cuanto el jaez
poda encontrar distinta culpabilidad segn la diferente gravedad moral del hecho, y tambin poda medir

4S6

BL DERECHO PENAL BOMANO

la pena en atencin los efectos que la misma haba

ele producir sobre el condenado sobre el pblico.
Vamos ahora exponer en uu cuadro, lo ms breve
posible, la doctrina que nos bau trasmitido las fuentes
del Derecho romano acerca de la agravacin, la ateiinacin de las penas, dndole cierto carcter de aplicacin genera], aun cuando la mayor parte de ella es tan
clara y casi siempre est formulada con tal amplitud y
generalidad, que no parece indispensable hacer objeto de
explicaciones especiales ni una sola de sus evidentes reglas. Naturalmente, los varios elementos antes mencionados, que el juez poda tener en consideracin para
agravar 6 atenuar las penas, no tenan que ser objeto legalroente de un examen particular en cada caso concreto; este examen, sin embargo, tuvo que ser de hecho verificado con mucha mayor frecuencia que aquella de quenos hablan las fuentes jurdicas.
1.* La poca edad, en los casos en que no era causa
de exclusiu de la imputabilidad (I, p. 83), lo era de atenuacin de la pena; esta circunstancia era suficiente para dar origen la absolucin, no ser que el agente hubiera tenido, no ya un conocimiento simple de la relacin
infringida, sino precisamente aquel conocimiento del
derecho que serva de base al dolo necesario para el delito, que es lo que suceda en los casos menos graves de
incesto.Tambin poda tenerse en cuenta la edad para
fijar la medida de la pena, aun con respecto los reos.
que hubiesen ya traspasado los lmites de la mayoridad
penal.
2." A las mujeres se las castigaba menudo con
menos severidad que los hombres, por razn de su
sexo.
3 L a embriaguez era causa de atenuacin de bt
pena.

P O B TEODOKO MOMMSEN

487

4. Igual hay que decir, lo menos en algunos casos,

del afecto.
5." La infamia del agente era circunstancia agravante.
6.** La mera tentativa de delito se castigaba con menos gravedad que el delito consumado (I, p. 106).
7.0 La menor intensidad demostrada eu la ejecucin
del hecho punible era causa de atenuacin de la pena
(I,p.l09).
8.** Cuando el delito se ejecutase por un mvil moral, poda ello ser circunstancia eximente,
9." El cometer el delito en el ejercicio de un cargo
pblico era causa de agravacin.
10. El delito cometido por el esclavo en virtud de
rdenes de su seor se castigaba menos severamente que
s i n o hubiera mediado esCa circaustancia (I, p. 85). Este
principio era tambin aplicable los hijos de familia.
11. Mientras que eu el crculo del derecho privado
el consentimiento de la vctima privaba al hecho de su
carcter delictuoso, en el derecho pblico no suceda
as, castigndose incluso la ayuda prestada a u n suicida
para llevar cabo su designio, aun cuando no hay duda
que dicho conaentimieuto era circunstancia atenuante.
12. Hay vestigios que demuestran que en algunos
casos en que haba que liacer uso de un procedimiento
penal severo de la punicin domstica se limitaba se
dejaba de imponer la pena pblica.
13. El delito ya consumadoy la consumacin era
un elemento del concepto del delitono poda borrarse
porque el agente se abstuviera de llegar cierto lmite
porque tratara de evitar reparar las consecuencias
que el mismo pudiera producir ya hubiese producido;
en tales casos la pena no dejaba de imponerse sino cuando la ley lo ordenaba de ese modo; verbigracia, en el

468

489

EL DERKCHO PENAL EOMANO

P O a TEODOHO MOMMSEN

caso de falsificacin de moneda. En los delitos de intencin 6 de pensamiento se le permita al condenado

retractarse antes de la ejecucin de la pena, y si se r e tractaba no se le impona sta; mas semejante particularidad debe ser considerada como un indulto condicional.
14. La reincidencia era causa de agravacin de la
pena.
15. La frecuencia en la comisin del delito haca necesario castigar ste con mayor rigor, fin de intimidar
los delincuentes.

I.Pena de muerte en formas agravadas {crucifixin, t o g n e r a , suplicio en espectculos populares):

Tamos concluir este captulo exponiendo una lista

cuadro de las penas de que habla el jurisconsulto Paulo en su resumen del Derecho criminal romano, resumen
que es de presumir fuera escrito en tiempo del emperador Alejandro Severo (222-235), y el cual seguramente
no ha llegado completo hasta nosotros; haremos tambin
indicacin de los delitos coi respondientes las mencionadas penas, y adems sealaremos las tres clases de
personas q u e las mismas se aplicaban, sea las de clase superior, las de clase iuferior humilde j los esclavos; advirtiendo respecto del particular que cuando este
dato no sea seguro y s slo presumible pondremos un
asterisco. Creemos conveniente limitar esto nuestra
ojeada general, para no confundir cosas desemejantes;
respecto de la manera, no regularmente segara, de entender las palabras tradicionales, y, en general, respecto
de cuantos detalles j particularidades no tengan cabida
suficiente en esta tabla, nos remitimos la doctrina expuesta en el libro IV.

1."

E n general y absolutamente:
Incendio en la ciudad, con ocasin de
motn tumulto ( I I , p. 293)
Robo de templos con armas y de nocb.e.
Pasarse al enemigo
F i l t r o amoroso con xjto mortal
Ma^ia de la peor especie
Parricidio

2."

5, 2 2 , 1
5, 2 3 , 1 . 1 6
5, 23, 16
5, 29, 1

Alternativamente con la condena las minas, p a r a

las personas de clase iuferior:
Violacin de sepultura
Falsificacin de moneda y otras falsificaciones
Eiobo de hombres

4."

5, 3, 6
5,19
5, 21 A , 2
5, 23, W
5,23,15.17
5, 24

Absolutamente, para las personas de clase inferior:

Sublevacin popular
Homicidio
Mag-ia de especie inferior
Delitos de lesa majestad

3."

5, 19 A
5, 2 5 , 1
5, 30 B , 1

Absolutamente, para los esclavos;

Interrog-acin al orculo sobre cosas relativas al seor
Auxilio prestado para violar mujeres
mucbachos

S, 21, 4
5, 4, 14

I.Pena de muerte simple;

1."

En g-eneral y absolutamente:
Violacin de domicilio con armas y violencia
Violacin de mujeres y de muchachos. .
Incendio dentro de la ciudad
Magia con respecto al emperador. . . .
Circunclsiu, pena dal mcdiso

5, 3, 3
5, 4 , 1 4
5, 20, 1
5, 21, 3
5, 22, 3

490

KL D E n E O H O PENAL ROMANO

2."

POK TEODORO JOMMSEN

Absolutamente, para las personas de clase superior:

Homicidio
Magia de especie inferior
Delitos de lesa majestad

3."

5, 23, 1.16
5, 23, 16
5, 2 9 , 1 ^^

Absolutamente, para las personas de clase inferior:

F u n d a c i n de sectas
5, 21, 2
* Circuncisin de los no judos
5, 22, 4
Castracin contra la voluntad del castrado
5, 2 3 , 1 3
Posesin de libros mjigficos
5, 23, 18
Homicidio culposo por el mdico
5, 2 3 , 1 9
F a l s o testimonio

6,25,2
U s o indebido do signos indicadores de
clase social superioi5, 25,12
Coaccin g r a r e
5, 26, 1
4."

A l t e r n a t i v a m e n t e con la condena laa minas coii

los trabajos forzados perpetuidad, para las personas de clase inferior:

* H u r t o grave de animales

'

* D a r respuesta en el orculo las pre*

g u n t a s que sobre su seor hicieran
los esclavos
5, 21, 4
* H u r t o de metales o de moneda
5, 21 A , 1
A t e n t a d o contra el pudor sobre, nios. . 5, 22, 5
* Homicidio culposo
5, 23, 12
F i l t r o amoroso
5, 23,14
A p e r t u r a de u n testamento viviendo el
testador
5, 25, 7
Revelacin de documentos procesales . . 5, 25, 8. 10
Uso de documentos falsos
5, 25, 9
Coaccin leve
5, 26, 3
4."

5."

* Influencia simulada para con las autoridades

5, 25, 13
6."

A b s o l u t a m e n t e para los esclavos:

Falsificacin de moneda, y otras falsificaciones
6, 25, 1

I I I . C o n d e n a las minas, para las personas de clase inferior y

para los esclavos:
1."
2."
3."

A l t e r n a t i v a m e n t e con la pena de muerio agravada: I , 3.

A l t e r n a t i v a m e n t e con la pona de m u e r t e simple,
con los trabajos forzados perpetuidad: I I , 4.
Absolutamente, para las personas de oase inferior:
Kobo de templos, de da
Incendio de cosecbas

5,19
5, 20. 5

5, 4, 22
5, 22, 2
5, 22, 6
5, 30 B , 2

Alternativamente con la entrega para una escuela de

gimnasia:
Homicidio voluntario

5,18, 2

Alternativamente con la relegacin:

Absolutamente, para los esclavos:

I n j u r i a s graves
Bemoein de piedras limtrofes
Usurpacin de la libertad
Robo de hombres

6."
5.

491

5, 23, 4

Alternativamente con los trabajos forzados perpetuidad:

* H u r t o i e baos
* I n j u r i a criminal
Incendio en el campo

5, 3, 5
5, 4, 8
5, 20, 2

r V . T r a b a j o s forzados perpetuidad, para las personas de ciase

inferior:
1." A l t e r n a t i v a m e n t e con la pena de muerte la condena
las minas: I I , 4.
2." AiternatiTamente con la condena las minas: I I I , 6.
3." Absolutamente:
Reincidencia en la vaticinacin
Remocin de piedras limtrofes

5, 21, 1
5, 22, 2

V.Trabajos forzados temporales para las personas de clase inferior:

H u r t o de ganados
Derribo de rboles frutales

S, 18, 1
5, 20, t

492

E L DERECHO P E N A L EOJANO

POK TEDOEO IIOMMSEN

V I . Envo una escuela de g'imnasia, alfcernativamento con l a

condena las m i n a s , para las personas de clase i n f e rior: I I I , 5.

* Adulterio
Incendio en el campo
Incendio de cosechas
* D a r respuesta en el orculo las pregTintas que sobre su seor hicieran los
esclavos. . '
* Circuncisin
Homicidio voluntario
F i l t r o amoroso
Homicidio culposo por el mdico
Revelacin de documentos procesales . .
Coaccin leve
Bobo de hombres

VII.Deportacin, para las personas de clase superior:

1."

Absolutamente:

Incesto, en el varn
2, 26, 15
* I n j u r i a criminal
5. 4, 8
* Tentativa de violacin de mujeres de
muchaclios
5, 4 , 1 4
Bobo en los templos, de da
5,19
Fundacin de sectas
5, 2 1 , 2
* H u r t o d e m e t a l e s d e m o n e d a ( I I , p . 4 9 0 ) 5, 21 A , 1
* Sublevacin popular
5, 22, 1
* Prononeiacin de sentencia con cohecbo
5.23,110.25,2
* Cirouncisin de los no judos
5, 22, 4
Castracin c o n t r a la voluntad del castrado
5, 2 3 , 1 3
Posesin de libros mgicos
5, 23, 13
Falsificacin de moneda y otras falsificaciones
5, 2 5 , 1
Falso testimonio
5, 25, 2
* Pronunciacin de sentencia contra u n a
ley clara
5, 25, 4
A p e r t u r a del testamento en vida del testador
6, 25, 7
IXso de documentos falsos
5, 25, 9
Uso indebido de sig-nos indicadores de
clase social superior
5, 25, 12
Coaccin grave
5, 2 6 , 1
* Ambitus ejercido con coaccin.
5, 30 A
2."

Alternativamente con el confinamiento:

* Calumnia
Pasquines injuriosos
Violacin de sepultura ( I I , p. 489). . . .
Beincidencia en la vaticinaoin

3."

VIII.Confinamiento, para las personas de clase superior:

1." Alternativamente con la deportacin: V I I , 2.
2." Absolutamente:

2, 20, 14
5, 20, 2
5, 20, 5

5, 21, 4
5, 22, 3
5, 21^, 4
5, 23, 14
5, 23, 19
5, 25, 8. 10
5, 26, 3
5, 30 B, 1

Confinamiento relegacin:
Kemocin de piedras limtrofes
Atentados al pudor contra los nios. . .

5, 23, 2
5, 22, 5

I X .Kelegacin, para las personas de clase superior:

1,"
2."

Belegacin confinamiento: V I I I , 3.
Absolutamente:

D e r r i b o de rboles frutales
* Vaticinacin
Sentencia judicial con cohecho

5, 20, 6
5, 2 1 , 1
5, 28

X.Separacin del Consejo municipal (adems de otras penas):

Calumnia
Derribo de rboles frutales
Sentencia judicial con cohecho

5, 4, 11
5, 20, 6
5,28

XI.Castigos corporales para los esclavos:

l a j u r i a leve

5, 4, 11
5> 4, 15. 17
5,19 A
5, 2 1 , 1

493

5, 4, 22

XII.Bemisin las acciones civiles mltiples:

Dao en las cosas 'Sustraccin en caso
de motn tumulto
Incendio culposo
Abigeato
Derribo de rboles frutales
Peculado

5, 3, ] . 2
5,3,6c.20,3
5, 1 8 , 1 . 3
5, 20, 6
6, 27

494

EL JJKRECHO PENAL KOMANO

No hacemos mencin aqu de las penas de confiscacin de bienes, ora total, ora parcial (II, p . 451), que
llevaban consigo otras penas graves, hasta la de relegacin perpetua inclusive. En el Derecho penal propiamente dicho, apenas encontramos en esta poca penas 6
indemnizaciones pecuniarias, de las cuales se haca tan
frecuente uso por la va administrativa.

NDICE DEL TOMO SEGUNDO

POS.

LIBE-O CTJARTO.De l o s d e l i t o s e n p a r t i c u l a r .
I N T E O D C C I N - Lis clases de delitos.Lmites enti-o el
Derecho penal y otras esferas jurdicas.Las clases de
delitos en el ms antig-uo Derecho penal.Valor de Jas
mismas bajo el aspecto del deraolio sustantivo y bajo el
del derecho procesal.Las clases de delitos en el Derecho
penal de los tiempos posteriores.Mritos y defectos del
Derecho penal romano.Estudio cientfico del Derecho
penal romano.Las Doce Tablas.El derecho pretorio.
E l derecho civil.Elaboracin del sistema de cada nna de
las quaestiones.Sistema
tradicional de los delitos
" C A P T U L O P B I M E R O . El delito contra el Bstado {perdueIlio, crimen viaiestatis
inviinutae).Perduellio.Maiesas.ffSna.El delito c o n t r a el Estado en la ms antigua legislacin.Leyes sobre las
quaestiones.'Relaeiones del delito contra el Estado oon los dems delitos.Codelincuencia. Consumacin. E l e m e n t o s constitutivos
del delito contra el Estado, on general.Ojeada de conj u n t o sobre los distintos casos particulares

20

I.

Tratos punibles con el

enonigo.Desercin.Abandono de Koma. Traicin. Quebrantamiento del
destierro

30

II.

Atentados contra la Constitucin.Atentados

cont r a la Constitucin de la Repblica.Atentados cont r a la Constitucin plebeya.Conducta de la Monarqua con el procedimiento p o r atentados la Constitucin

32

III.

Violacin de las obligac9nes

de los Tnagistrados y

496

NDICE

NDICE

497

PQ8.
PG3.

de las sacerdotes.Hliios
de las antoridades.Delitos de los sacerdotes.Delitos de los mandatarioa pblicos

37

I V . Violacin de las obligaciones polticas de los dudadanos,Delitos

de los ciudadanos.Delitos militares.Kehelin. Otros delitos de los ciudadanos

42

Y.

Violacin de las obligaciones religiosas de los ciudadanos.Delitos

contra la religin en la poca pagana.Actos obligatorios del culto.Ofensas la religin nacional y la religin del Beino.El judaismo. E l credo cristiano.El maniqnesmo,!&Iedi-

das de polica contra los abnsos religiosos

Y I . Ofensas ^personales d los magistrados de la comunidad.Ataques
la vida de los magistrados patricios
de los plebeyos.Asesinato del emperador.Injurias los magistrados.dem al emperador
Autoridades para conocer de los delitos de lesa majestad.
DesigTialdades en la penalidad,Pena diferente en los
casos de perduelin y en los delitos de lesa majestad.Pea a d e l delito contra el Estado
C A P . I I . Sereja y no Cristianismo.Abolicin
de la religin nacional.La iglesia cristiana del Estado.Rgim e n eclesistico de la poca imperial.Hurto en las iglesias.Profanacin de las iglesias.Blasfemia.El delito
c o n t r a la religin en el Cristianismo. Concesin de privilegios civiles los cristianos ortodosos
Condicin jurdica de los cristianos
heterodoxos.-^
Concepto d l a heterodoxia.~Consecuencias penales
de la heterodoxia
I I . Condicin jurdica de los paganos.'Bl paganismo.Consecnenoias penales del paganismo.Procesos de hereja
III.
Condicin jurdica de los judias
C A P . I I I . m homicidio y los delitos anlogos
l.Pamcidium.Somidium.
E l ms antiguo procedimiento
para el homicidio.El homicidio como delito pblico,
Quaestio para el homicidio.La ley Cornelia sobre el homioidio.Excepciones: Muerte impune de los esclavos; de
los hijos de familia; en estado de necesidad; en caso de

4S

60

65

75

I.

82

86
8&

gTierra; en el extranjero; segn el antiguo derecho, de los

individuos ex lege; segn el derecho posterior, de los enemigos de la patria; de los que quebrantaran el destierrode los desertores; por va de suplicio; de la adltera y de
su cmplice.Supresin de la condicin ex lege
Dozts.-TentativaComplicidad.Clases de delitos admitidos por la ley sobre el homicidio
,
I . Asesinato violento y sQ,Ueam,iento (crimen inter sicarios).Asesinato violento.Pobo de caminos. P r o cedimiento por homicidio contra la servidumbre de la
vctima.Pena del homicidio
I I . Abuso del procedjniento capital.Violacin,
por
los magistrados, del derecho de provocacin.Abuso
del derecho de jurado.Abuso del testimonio
III.
Envenenamiento y delitos afines.Aborto
provocado.Filtro amoroso.Castracin.Circuncisin...
I V . Homicidio por hechieo y magia.Pnnibilidad
de
los magos de mala fe,Elementos constitutivos de la
magia.Pena de la magia
V. Homicidio de parientes (par^-icidium)
V I . Incendio intencionado y delitos cometidos en un
naufragio
T'ormas del procedimiento por homicidio.Procedimiento
por cognicin.Procedimiento por homicidio contra la
servidumbre, como obligacin de los herederos de la vctima.Procedimiento por cognicin en caso de homicidio
cometido por la servidumbre.Penalidad del homicidio...
C A P . I V . La coaccin (vis).Vis y meits.Coaccin lcita. Reglas legales acerca de la coaccin.Elementos
constitutivos de la coaccin punible.Sedicin.Dao
causado violentamente en la propiedad y apropiacin violenta.Comunidad punible.Abuso de cargo de mandato pblico,Encarcelamiento y e s t u p r o . - O f e n s a s los
embajadores.Auxilio en caso de quebrantamiento del
destierro.-Violacin de sepultura. Defensa propia.
Procedimiento por coaccin
C A P . V. Falsedades y e s a / a e . - F a l s i f i c a c i n . E s t a f a . . . ,
I . Las Doce Tablas.Casos particulares del ms antiguo Derecho penal
82

99
206

109

111
114

116
119
121

121

127.
139
141

498

NDICE

NDICE
FQg.

I I . Falsificacin de testamento y de moneda y otros delUos anlogos.La iey Cornelia sobre falsificacin.
Falsificacin do testamonto.Falsificacin de documentos.Falsificacin de metales y de moneda.Coheclio judicial y otros delitos afines.Falsificacin
del parentesco de la condicin rango social.Falsicacin de pesas y medidas. P r o c e d i m i e n t o .

Pena

H2

III.
Cohscho procesal
I V . Acciones subsidiarias por causa de injusticias {dolus, stelUonatus). Accin civil extraordinaria por
causa de fraude.Accin criminal por causa de stelUonatus
C A P . V I . Delitos sexuales
I . Unin entre parientes {incesto) c impedimentos
matrimoniales.La
prohibicin del matrimonio entre parientes en el derecho antiguo.La prohibicin del matrimonio en tiempos posteriores.La prohibicin del
matrimonio en la poca imperial.Elementos constitutivos del inceste.Procedimiento en el incesto.
P e n a del incesto
I I . Ofensa al pudor de la tnujer (aduiterium,
stuprum).La punicin domstica sobre la mujer.El
procedimiento privado y el pblico por atentados al
pudor en la poca de la Repblica.La ley de A u g u s to sobre el adulterio.Mujeres excluidas del cumplimiento de las prescripciones relativas al pudor.
Concepto del matrimonio permitido y protegido.
E s t u p r o y adulterio.Elementos constitutivos de este
delito.Procedimiento por causa de adulterio.Penas del adulterio
III.
IV.

JRufianismo (lenocinitim)
Matrimonio deshonroso

148

140
155

154-

160
169
170

V.
Bigamia
171
VI.
Rapto
171
V I I . Pederasiia
172
C A P . V I I . Aceptacin de ddivas y extorsiones ejecutadas
por agentes y funcionario a pblicos (criraen pecunicvi'um repetundarum).Carcter
g r a t u i t o de las prestaciones de los

499
FGS.

ciudadanos. Aceptacin de dinero por los proeuradoi-es.Aceptacin de dinero por los magistrados.Las leyes de repeitiis.Limitacin del ejercicio de la accin
de repetundis en la poca republicana al orden de los senadores.Extensin del ejercicio de la accin de repetundis
en tiefnpo de los emperadores los funcionarios pblicos
en general.Elementos constitutivos del delito do rejefwnis. Aceptacin de ddivas. Apropiacin indebida.Extorsin.Concusin.Cohecho.Delitos cometidos en materia de impuestos.Denegacin de la capacidad para ejecutar actos de comercio.Otros delitos de
repetundis.Accin
civil para pedir la devoluciii.Particularidades jurdicas de esta 5Jiae.sM.Medida penal.
Accin contra los herederos.Accin contra terceras personas.Prescripcin

1^4

CAP. V I I I . Sustraccin de la propiedad (furtura)

199
I . El hurto de bienes privados.Hurto
de bienes privados.Preceptos legislativos.Elementos constitutivos de este delito: Contrectacin; limitacin las
cosas muebles; enriquecimiento del ladrn; dao al
robado.Tentativa.Las partos en el proceso por
hurto. Complicidad y coparticipacin. Procedimiento.Registro domstico.Procedimiento por
h u r t o . Causa capital.Procedimiento de composicin. Infamia. Inadmisibilidad de la herencia
y de la prescripcin de la accin de hurto.Reivindicacin por parte del robado. Condictio
furtiva
200
II.
Hurto entre cnyuges {actio reruvi amotarum),..
220
III.
Hurto de bienes pertenecientes l los doses [sacrilegium) al Estado {peculatus).l,&s leyes sobre el
sacrilegio y el peculado.Concepto del sacrilegiiim.
Concepto del peculado.Procedimiento capital en
casos de sacrilegio y de peculado.Accin de peculado c o n t r a los h e r e d e r o s . - P r e s c r i p c i n de la accin
de peculado.
I V . Hurto de cosechas
V.
Hurto cualificado, de la poca imperial.

-'-'
230
231

VI.

-^^

Hurto de herencias

500

NDICE

INDICK

501

PAGS,

Usurpacin del derecho dominical fpajyiwm).Concepto

del plagio.Pena del plagio.Venta de nTios
23S
C A P . I X . Ofensa personal (iniuria).Significado
corriente
de la voz iniuria.Legislacin
relativa la injuria.
Ofensa personal.Concepto da la personalidad,Injuria
causada con las manos, segn el derecho de las Doce Tablas.Injuria personal, segn el derecho de tiempos posteriores.Limitacin de la facultad de interponer accin
por injuria, segn el derecho de tiempos posteriores.
Casos particulares de injuria que produca accin.Autorizacin del magisti-ado para ejercitar la accin de injuria.Intervencin de la intencin en la ofensa personal,
como requisito para que naciera accin de injuria.Injur i a indirecta.Acciones por i n j u r i a , correapondientes
los depositarios de la potestad. Tentativa.Complicidad.Procedimiento penal pblico por causa de cnticos
injuriosos; penalidad de los mismos. Procedimiento
privado j pena en causa de injuria: segn el derecho de
las Doce Tablas; segn el edicto.Intervencin de los
magistrados para fijar la cuanta de la suma que haba de
pagar el reo como pena.El juicio por jurado.Pena pecuniaria. Infamia
241
CAP. X.
I.

Daos.Daos del derecho pblico y del privado.

Daos en los templos

263
261-

I I . Daos en los sepulcros.Proteccin

de las sepulturas en el ms antiguo derecho.Accin pretoria
por violacin de sepultura.Multas por violacin de
sepultura en la poca de los emperadores.Sustanciacin penal de este delito en los tiempos p o s t e r i o r e s . . . 26&
III.
Daos en la propiedad
pblica.Procedimiento
capital en caso de remocin de lmites, segn el ms
antiguo derecho.Procedimiento por multas en causas de remocin de lmites.Dao en acueductos . . . .
I V . Daos en la propiedad privada (damnuTn
iniuria).
Los daos segn el derecho privado.Requisito de
la accin.Violacin de la propiedad. Accin del
propietario. Concepto del dao en la propiedad.
Presencia ausencia de dolo en el daador.-Inexistencia de la responsabilidad.Tentativa.Complici-

273

dad.Procedimiento.Penas.Procedimiento noxal.
Trasmisin hereditaria y prescripcin de la accin... 277
V . Acciones por daos anlogas las estudiadas.Daos causados por animales.Accin por causa de derribo de rboles.Muerte de u n hombre libre.Daos en el cuerpo de un hombro libre.Incendio, seg n el derecho de las Doce Tablas.Abuso de !a adstipnlacin.Seduccin de esclavos.Tenencia de animales peligrosos.Daos por cosas arrojadas.Homicidio culposo, segn el derecho de tiempos posteriores.Incendio, segn el derecho de tiempos posteriores.Daos cualificados
285
C A P . X I . Abuso de los derechos
294
I.
Intrusiones en el campo pblico
298
II.
Incumplimiento
de las oMigannes
correspondientes los poseedores de inmuebles.Obligaciones
de los
poseedores de inmuebles.Prohibicin de tener hornos crematorios y tejares dentro de la ciudad.Prohibicin de t e n e r sepulcros dentro de la ciudad.Restricciones al derecho de demoler ca-^as,Obligaciones
de los que queran edificar j u n t o la va pblica . . . .
III.
Usura de dinero
IV.
sira de grano y de mercaderas

299
302
304

V.

305

Abuso de los derechos industriales

y mercantiles,.

VI.
Abuso del estado civil.Prdida de la libertad por
infringir la prohibicin de tener u n determinado domicilio; por venderse fraudulentamente eomo esclavo p a r a participar del precio; por concubinato de
una mujer libre con u n esclavo.Revocacin de la
manumisin por causa de ingratitud.Revocacin de
la emancipacin por causa de i n g r a t i t u d
V I I . Usurpacin de estado CTJI.Usurpacin de la libertad,Usurpacin de la ingenuidad.Usurpacin

3G6

de la ciudadana
VIII. Atentados contra las buenas costwnbres de la Repblica

309

IX.

Ganancias provinientes

312

X.
XI.

Adivinacin
Abusos electorales {ambitus

del juego

312
313

sodalitria).Ambitus.

502

NDICE

NDICE

PG3.

PJQS.

Prohibiciones leg-ales.Elementos constitutivos del

"'
ambitus.Asociacin.
Coitio.Ley sobre los sodalicios.Procedimiento.Pena
XII.
Abuso del derecho de asociacin
XIII. Abuso de las denuncias
fiscales
XIV.
Otras contravenciones
^..
1." IrregTilai'idades en el ejercicio de funciones

503

C A P . I I . L a pena de muerte.Denominacin,Plao
para
la ejecucin.Tiempo en que deba ser ejecutada.Lugar
de la ejecucin.Ejecucin con intervencin del magistrado y ejecucin en que el maf^istrado no intervena.
Oficiales de los magistrados,Formas de la ejecucin en
que intervenan los magistrados,Decapitacin con el bacha.Crucifixin.Saco.Muerte por el fuego.Decapitacin con la espada.Ejecucin, en espectculos populai'es.Suplicios de las mujeres y ejecucin en la crcel.
Ejecuciones en que no intervenan los magistrados.
Precipitacin de una roca. Ejecucin domstica.Muert e que se daba el reo s mismo.Ejecucin popular.
Evolucin histrica de la pena de muerte en Boma
360'

317
326
328
331

pblicas
333
2. Irreg'ularidades en el ejercicio del carg^o de jurado
335
3. Contravenciones de diferentes clases
335
C A P . XII.Concurrencia de acciones provinientes de delito.
Inadmisibilidad de ia couourrencia de diversas formas de
procedimiento.Admisibilidad de la concurrencia de acciones provinientes y de acciones no provinientes de delito, as como tambin de la concurrencia de varias acciones
provinientes de delito, pero con diferente fundamento.
Inadmisibiidad de la concurrencia en caso de que las acciones tuviesen igual fundamento,Concurrencia de acciones provinientes de delitos pblicos con otras provinientes de delitosprivados.Concurrencia de penas criminales extraordinarias con penas privadas
338

C A P . I I I . Prdida de la libertad.Privacin
de la libertad
por causa de la comunidad.Privacin de la libertad en el
procedimiento privado.Vuelta del liberto a l a esclavitud,
Prdida de la libertad, como pena accesoria, durante el
Principado.-SeruMS poenae
389
C A P . I V . Ingreso en establecimientos pblicos. P e n a de
minas.Trabajos forzados,Escuelas de gimnasia
393
C A P , V, Prdida del derecho de ciudadano. P e n a accesoria en los casos de perduelin; en los de condena la deportacin; en los trabajos forzados
398
C A P , V I , La cdrce.Arresto para la ejecucin. Aplicacin del arresto domstico los esclavos, por causa de delitos pblicos
402
C A P . V I I . Expulsin y confinamiento. Separacin y expulsin de la comunidad d u r a n t e la poca republicana,
Evolucin de la relegatio. Formas de relegacin establecidas por Sila y por los emperadores. A u m e n t o do la relegacin administrativa. Proscripcin de la relegacin
con respecto los individuos no libres, y limitacin del
empleo del confinamiento los que tuvieran bienes de fortuna.Lmites territoriales de la relegacin.Expulsin.
Interdiccin de Italia.Confinamiento,Deportacin.
Duracin de la relegacin. Penalidad en caso de queb r a n t a r la relegacin. Relacin entre las varias formas
de la relegacin y las penas personales y patrimoniales.
L u g a r de la relegacin en el Derecho penal
406

L I B R O V.Las penas.
C A P T U L O P R I M E R O . X a j^ient.Concepto de la p e n a . L a

coercicin y la judicacin.Ing-erencia del derecho de penar el jefe de familia en la esfera de la punicin pblica.
Proscripcin de los medios coercitivos.Terminolog-a:
poena.ITundamentacin
jurdica de la pena impuesta por
el Estado." autoauxilio de la comunidad, anlogo al ejercicio de la punicin domstica, autorizada por la costumbre.La pena pblica como aoto sacral.Sacratio sin
culpabilidad penal,La pena privada como venganza autorizada por el Estado como acto de composicin,Ejecucin pblica y ejecucin privada de la pena,Medios penales.La pena capital.Nombres comunes todas las
penas no capitales.La ley penal y la sentencia penal.
Cuadro general de los medios penales
345

504

NDICE

NDICE

505

FGB.

C A P . Y I I I . Penas corporales. L a mutilacin corporal en

el derecho privado. L a mutilacin en el procedimiento
penal pblico, Castigos corporales-, fustes y jagella.
Los castigos corporales como pena accesoria. Los castigos corporales como pena principal
C A P , I X . l'rivcin de derechos civiles. DesigTialdades en
la condicin jurdica de los ciudadanos
I . Privacin del deracho de sepultura y de la buena memoria. Juicio capital. ProMbicin de sepultar el
cadver.Duelo por los condenados muerte.Extincin de la memoria
I I . Intestabilidad.La
intestabilidad segn el Cdigo
de las Doce Tablas.La intestabilidad en los tiempos
posteriores
III.
Infamia por causa de delito.
I T . Incapacidad, por causa de delito, para
adquirir
cargos pblicos y para ser senador
V. Declaracin de incapacidad j}<^ra realizar actos pilblicos y privados, fundada en causa de delito. Prdida del sacerdocio.Prdida del cargo pblico.Incipaeidad para negocios privados
C A P . X , Confiscacin total parcial. Contiscacin del patrimonio.Limitacin de esta confiscacin en favor de los
hijos del condenado.La confiscacin de bienes como pena
accesoria en loa casos de perduelin, en los de prdida de
la libertad y en los de relegacin
C A P . X I , Indemnizaciones
pecuniarias. Clases de estas
indemnizaciones
,
I . Indemnizaciones impuestas por el magistrado con los
Comicios.Imposicin
de la pena pecuniaria pblica.
Modalidades de la misma
I I . Acciones pretorias para pedir una
indemnizacin
fija. Las multas fijadas por la ley. Demanda en
juicio civil.Importe de las indemnizaciones fijas...
III.
Acciones pretorias para pedir indemnizaciones esamatorias. Realizacin por el magistrado de las
confiscaciones y de las multas impuestas en beneficio
de la comunidad. Toma de posesin de los bienes
confiscados.Fianza.Addictio.Empleo de la coer-

423
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cicin.Concurso.Incautacin del sacramentum..

Percepcin de las indemnizaciones pecuniarias impuestas por los ediles.Ingreso de los dineros procedentes de indemnizaciones en las cajas de los templos.
Ingreso de esas mismas indemnizaciones en la caja
del emperador. Ingerencia de los funcionarios de
Hacienda en el manejo de los dineros procedentes de
multas penales

C A P . X I I . Desigualdades legales en la imposicin de las penas y arbitrio judicial. Desigualdades penales entre libres y esclavos. Igualdad jurdica de los hombres libres
durante la poca republicana. Desigualdad jurdica de
los hombres libres d u r a n t e el Principado.Clases privilog-iadas: senadores; caballeros; soldados y veteranos; decuriones.Honestiores j plebeii.Privilegios
penales
Proscripcin del arbitrio judicial en el antiguo derecho.
E l arbitrio judicial en el procedimiento penal pblico de
los plebeyos.El arbitrio del juez en el procedimiento pe",
nal privado de la poca republicana.El arbitrio judicial
en el derecho de los emperadores.Motivos determinantes
del arbitrio judicial
Cuadro general de penas, en su relacin con los delitos, durante los tiempos del Principado

45d

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