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de tal suerte que todo se tradujo como escrito, generando as el uso indebido que
hoy observamos.
Estos pueden ser interpuestos por las partes o terceros legitimados que
consideren que esa resolucin esta plagada de un vicio o nulidad y sobre todo que
le cause agravio o perjuicio, configurndose de esta manera el inters (material o
moral) para poder ser presentado. Esta situacin debe necesariamente ser
expresada en el escrito que contiene el recurso, debiendo adems adecuar su
recurso al acto procesal cuestionado.
Otro de los requisitos es el pago del arancel judicial correspondiente, por lo que en
caso de no ser presentado o hacerlo de manera diminuta, ser declarado
inadmisible, no pudiendo el Juez rechazarlo de plano por la falta de esta tasa
judicial, pues se estara afectando el debido proceso.
1.1.
CLASES
Reposicin,
Aclaracin
articulo
y
correccin,
362
artculo
y
406
siguientes;
y
siguientes;
Apelacin,
artculo
364
siguientes;
Casacin,
artculo
384
siguientes;
Del mismo modo cuando nos referimos al recurso de queja este es formulado
directamente ante el rgano judicial que lo resolver.
En tal sentido, en sede judicial se ha precisado que: La interposicin de un medio
impugnatorio se efectuar cumpliendo las formalidades y plazos previstos por la
ley para cada uno; lo que significa tambin que tratndose del requisito del plazo,
la presentacin del medio impugnatorio o su subsanacin por alguna omisin o
defecto debe efectuarse dentro del mismo plazo establecido por la Ley; toda vez
que tanto derecho tiene la parte vencida de impugnar la resolucin que le causa
agravio como la parte vencedora de procurar su consentimiento cuando no se han
satisfecho los requisitos de Ley.
Del mismo modo se ha sealado que no solamente el A quo esta facultado a la
verificacin de los requisitos sino tambin que el superior pueda nuevamente
verificar el cumplimiento de los mismos, por ello manifiesta que: Toda instancia
revisora de una resolucin, debe analizar en primer lugar si el recurso
correspondiente ha sido interpuesto en el plazo que establece el ordenamiento
procesal o fuera de l y si ha sido concedido vlidamente o no; en el caso
presente la Sala de Casacin al dictar la resolucin calificatoria del recurso, ha
declarado procedente tal medio impugnatorio por contravencin del debido
proceso, alegndose la extemporaneidad con el que ha sido interpuesto el recurso
de apelacin; en efecto la Sala Superior ha dejado de determinar la validez o no
del concesorio de apelacin, cuestionado por la parte actora, por lo que el recurso
de casacin planteado debe declararse fundado, por ser evidente la violacin del
debido proceso.
Debe tenerse en cuenta que estos requisitos tambin pueden ser revisados por el
rgano que conoce el medio impugnatorio, en tal sentido se precisa que: El
Superior tambin puede declarar inadmisible o improcedente (), si advierte que
no se han cumplido los requisitos para su concesin, en este ltimo caso,
declarar nulo el concesorio. [] Que, en consecuencia, la facultad de las
instancias que tramitan los medios impugnatorios, para evaluar las condiciones de
requisitos pese a la admisin del rgano de primera instancia. Por ello se dice que:
El juez superior tiene la facultad de poder revisar y decidir sobre todas las
cuestiones propuestas y resueltas por el Juez inferior.
Con relacin a las formalidades que contiene nuestra norma procesal se ha
precisado que: La formalidad de los actos procesales, de acuerdo a la previsin
contenida en el Cdigo adjetivo, est dada por la forma cmo dichos actos se
exteriorizan o se materializan.
e) El plazo. Requisito de temporalidad en la presentacin de los medios
impugnatorios, constituye una limitacin del derecho de impugnacin toda vez que
existe legalmente una oportunidad para su interposicin, ello depender tambin
del tipo de acto impugnado y de la va procedimental en la cual se desarrolla el
proceso, en este ultimo caso las sentencias por ejemplo.
Estos plazos son perentorios y no pueden ser modificados por actos particulares
de las partes o del propio juez, por lo que vencido el mismo ya no hay posibilidad
de interponerlos originando que dicha resolucin quede consentida.
Por ello se establece jurisprudencialmente que: Para que los actos procesales
tengan validez deben realizarse dentro del espacio de tiempo que la ley ha
sealado para su ejecucin. La extemporaneidad los hace susceptibles de
ineficacia. Exp. N 2115-94 2da Sala 21-04-95 (LEDESMA NARVEZ, Marianella.
(1995): Ejecutorias, T. 2. Lima Pg. 198.)
Este plazo de computa a partir del da siguiente en que fueron notificados con la
resolucin o el acto procesal que se impugna, salvo de los que se expidan o se
den al interior del desarrollo de una audiencia, la misma que deber plantearse en
ese mismo instante, sin el perjuicio que el Juez disponga que con posterioridad
cumpla con fundamentarla y pagar el arancel correspondiente dentro del plazo
sealado por ste, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto el concesorio de
apelacin.
f) La Fundamentacin jurdica. Otro de los requisitos formales de los medios
impugnatorios esta dado por la exigencia que tiene el apelante de precisar el
amparo legal del acto procesal cuestionado, realizando un anlisis de los hechos y
el derecho a fin de que el acto supuestamente viciado pueda ser corregido por el
propio juez o por un rgano superior.
HINOSTROZA , al respecto precisa que Otro presupuesto de la impugnacin es
su fundamentacin. As, es, no resulta suficiente que se denuncie algn vicio o
error (ya sea in procedendo o in iudicando), sino que es exigible adems sealar
los fundamentos de hecho y de derecho que permitan llegar a esa conclusin y
que justifiquen la declaracin de ineficacia o invalidez, o sea, que persuadan al
rgano jurisdiccional revisor de la existencia del vicio, de su trascendencia y del
agravio ocasionado al impugnante.
Nuestra jurisprudencia seala al respecto que: Si bien es cierto el artculo 366 de
la norma procesal impone al recurrente la carga de fundamentar su apelacin
indicando el error de hecho o de derecho en que incurre la apelada, precisando la
naturaleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria, esta obligacin
no puede interpretarse restrictivamente de tal manera que implique una privacin
al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho a la doble instancia.
Cas. N 268-96-Lima, Publicado en el diario Oficial El Peruano, 20-04-1998, Pg.
728.
Asimismo,
como
lo
ha
precisado
el
Tribunal
Constitucional,
la
()
En ese sentido se ha sealado que: Las partes no pueden sustituir los medios
impugnatorios que la Ley franquea por remedios o, recursos de nulidad. Contra el
auto de pago, no procede nulidad sino apelacin, es decir que la parte no adecu
el medio empleado al acto procesal que impugna mxime si el recurso de
apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad, conforme lo preve el artculo
383 del Cdigo Procesal Civil. Exp N 118-01 4ta Sala Civil de Lima, 14-03-02
(LEDESMA NARVEZ, Marianella. Jurisprudencia actual, T. 6. Lima Pg. 513.
h) Pago de arancel judicial. Otro de los requisitos para la presentacin de los
medios impugnatorios esta constituido por el pago del arancel judicial conforme se
ha establecedlo en la Resolucin Administrativa N 086-2008-CE-PJ que aprueban
los aranceles judiciales para el ejercicio 2008.
En ese sentido se ha precisado que: El acceso a la tutela jurisdiccional como
garanta constitucional, as como a la doble instancia est sujeto a los requisitos
que la Ley establece, entre ellos para ser concedido el recurso de apelacin, el
pago de la tasa judicial correspondiente; y, en el caso de no hacerse, esa
apelacin ser rechazada en primera o en segunda instancia
Este requisito no ser exigible para quienes hayan obtenido previamente auxilio
judicial de conformidad con lo sealado en los artculos 178 y siguientes del
Cdigo Procesal Civil, as como para los Poderes Legislativos, Ejecutivo y Judicial,
Ministerio Publico, los rganos constitucionales autnomos, los Gobiernos
Regionales y Locales y las Universidades
Del mismo modo debemos precisar que en los casos de los procesos de alimentos
en los que la pretensin del demandante no sea mayor de veinte unidades de
referencia procesal, se encuentran totalmente exonerados del pago de arancel por
medio impugnatorio y si excede de dicha pretensin, solamente se reduce el pago
a un 50% por ciento, as lo seala el artculo octavo de la Resolucin
Administrativa N 086-2008-CE-PJ.
Artculo
359.-
Incumplimiento
de
los
requisitos.-
tal
sentido
constituyen
requisitos
de
forma:
causacin jurisdiccional).
Los hechos o antecedentes que dieron nacimiento al
mismo.
Expresin de Agravios (latu sensu) ya sea por error; por
C) Idoneidad:
Para cada situacin
ya sea
resolucin
acto de
causacin
jurisdiccional
(sentencias,
ya
sea
definitiva
El auto de rechazo es de carcter definitivo toda vez que existe una abstencin del
parte del Juez de dar trmite al proceso, y este puede expedirse liminarmente
cuando no se cumple uno de los requisitos que contre la norma o no subsana la
ausencia de algn requisito formal o es hecho de manera deficiente o inoportuna.
En este caso el Juez advierte que el medio impugnatorio no cumple con un
requisito de fondo establecido expresamente por la norma procesal y por ende el
recurso no puede prosperar ante el surgimiento de una de las causales previstas
en la norma, lo que le impide plantearla nuevamente.
Asimismo, lo sealado, concuerda con la segunda parte del artculo 128 del
C.P.C, el mismo que precisa que el juez declara la improcedencia de un acto
procesal si la omisin o defecto es de un requisito de fondo.
As, por ejemplo, para que se admitan los medios impugnatorios se debe tener en
cuenta:
dos
mas
medios
impugnatorios.
360.-
Prohibicin
de
doble
recurso.-
Est prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma resolucin.
Como ya lo habamos sealado brevemente, contra un mismo acto procesal no
puede plantearse ms de un medio impugnatorio. Al respecto HINOSTROZA
indica que: La facultad impugnatoria con que cuentan los sujetos procesales debe
ser ejercida correctamente, por lo que no puede estar dirigida a generar dilacin
361.-
Renuncia
recurrir.-
eficacia
total
la
sentencia
de
primera
instancia.
Por cierto, este acuerdo slo ser factible en aquellos casos en que la pretensin
se sustenta en un derecho irrenunciable y que no afecte el orden publico, las
buenas costumbres o alguna norma imperativa.
En tal sentido las partes pueden acordar que el proceso pueda concluir solamente
en una instancia y por ende que no sea posible que la resolucin sea de
conocimiento de un rgano superior dada las diversas circunstancias que estos
puedan plantearse y que formen parte del acuerdo de la totalidad de sujetos
procesales que conforman el proceso.
La norma no precisa el momento en que dicho acuerdo debe ponerse en
conocimiento del magistrado, y decimos, debe ponerse en conocimiento del
mismo en atencin a que conforme precisa la norma esta ser admisible es decir
declarando
su
improcedencia.
Y si el Juez rechaza el acuerdo al que arribaron las partes para evitar impugnar,
que es lo que puedo apelar a esta decisin para que la apruebe el superior? Ser
el rgano de segunda instancia el competente? Y en todo caso, habiendo vencido
ya el plazo para apelar en el fondo no se habra cumplido el objeto de dicho
acuerdo denegado ya que venci el plazo para poder impugnar y por tanto ha
quedado consentida la citada resolucin.
Con relacin a este tema, existe muy poco anlisis, debido tambin a la poca
trascendencia de este artculo en el fuero procesal, toda vez que a la fecha que
tengamos conocimiento, no h
ilcito por el transferente, lo que fue materia de posterior conocimiento por este y
por el que pretenda la anulacin de dicha transferencia para recuperar la
empresa. El tema es complejo de por s, por cuanto se refiere a la nulidad de actos
jurdicos con incidencia en el derecho mercantil y por consiguiente se objetaban
una serie de actos mercantiles y societarios. Tal variedad de situaciones
pblicamente conocidas, merecan una atencin de fondo en el proceso principal,
volvindose imprecisa la determinacin del objeto materia de dao y las
caractersticas propias de este. En tal caso, la complejidad es evidente, con lo que
la determinacin se vuelve imprecisa.
1.2 PELIGRO EN LA DEMORA: PERICULUM IN MORA
Nos detendremos en aquellos que por su novedad o descubrimiento puedan tener
inters. Seguramente que el peligro en la demora -periculum in mora- obedece a
la mayora de los casos y se encuentra en el cumplimiento de las obligaciones de
dar y hacer. La ley acuerda la posibilidad de que, durante el lapso que
inevitablemente transcurre entre la presentacin de la demanda y la emisin del
fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecucin o
torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurrira, por
ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad
patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteracin del estado de hecho
existente al tiempo de la demanda, obtener la interinidad del bien jurdico que
contenga o abastezca a la pretensin.
de
estas
providencias
se
manifiesta
en
que
procuran
el
sobreviniente
del
demandado
(Periculum
in
inopiae).
El denominado periculum in mora lato sensu, constituye una nota esencial que
caracterizan a las medidas cautelares; sealando el inters jurdico del peticionario
y constituye la razn de ser de ellas. Por eso se ha dicho que pese a la
transformacin que se viene operando en los ordenamientos procesales
comparados sobre tales medidas, la urgencia con que deben dictarse para evitar
un dao grave o irreparable, contina siendo un presupuesto comn a la tutela
cautelar.
En cambio, tratndose de cautelares innovativas, stas contienen un autntico
juicio de mrito. La resolucin provisoria recae directamente sobre la relacin
sustancial controvertida, constituyendo una declaracin interina sobre el fondo (por
ejemplo, el derecho a los alimentos provisorios art. 375 Cdigo Civil). Al respecto,
la CSJN sostuvo que dentro de las medidas cautelares, la innovativa es una
decisin excepcional porque altera el Estado de derecho existente al tiempo de su
dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdiccin favorable respecto
al fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciacin de
los recaudos que hacen a su admisin; y por su intermedio se intenta aventar, ms
que el periculum in mora, el periculum in damni o in facti, esto es un perjuicio
irreparable, que se producira si no se otorga (total o parcialmente) alguna
prestacin al actor o peticionario. De ah que en la cautelar satisfactiva o
anticipatoria lo fundamental no es el periculum in mora sino periculum praense
(actual) o in futuro (eventual); procurando aventar el perjuicio irreparable,
denominado periculum in damni, o sea, el peligro que involucra el hecho. Desde
una
perspectiva
del
efecto
es
con
juratoria
asistencial.
ordenamiento jurdico, provea una solucin sea esta de fondo o provisional para
no exceder lo debido sea anticipado o cautelado.
las
inferencias,
determinadas
cuestiones
prcticas
sean, las decisiones razonables posibles pueden ser varias, debiendo tener por
tanto los rganos jurisdiccionales un cierto margen de libertad. Agrega que las
resoluciones adems de ser motivadas y fundamentadas en Derecho, las mismas
han de reunir un requisito adicional de su racionalidad o razonabilidad, han de ser
racionales o, como mnimo razonables. Dejando constancia que existen otras
acepciones desarrolladas por el citado tribunal.
BERNAL CHAMORRO refiere que la razonabilidad no tiene un significado unvoco,
pues no en todos los contextos viene a significar lo mismo. Para la jurisprudencia
constitucional espaola es razonable un acto o decisin cuando tiene una causa o
finalidad que lo justifica, cuando esa finalidad es acorde y proporcionada a los
medios empleados, cuando la decisin no conduce al absurdo y respeta los
valores constitucionales y cuando, despus de analizada podra ser reconocida
como tal por cualquier persona. En ese mismo sentido se ha pronunciado el
profesor BUSTAMANTE ALARCN, quien agrega, para algunos la razonabilidad
es sinnimo de proporcionalidad y parte de sta ltima; otros las consideran
principios autnomos pero ntimamente relacionados.
REYNALDO BUSTAMANTE ALARCN refiere que la razonabilidad alude a un
juicio de valores, intereses o fines involucrados. Entiende que el principio de
razonabilidad se opone a lo arbitrario y remite a una pauta de justicia, exigiendo
que cualquier norma o decisin que involucre a derechos fundamentales responda
a un fin lcito y que los medios utilizados para conseguirlo sean proporcionales
(tanto desde la perspectiva del bien o valor que tutela, como desde la perspectiva
del bien o valor que limita o regula).
En otras palabras, el principio de razonabilidad implica tambin la exigencia de la
proporcionalidad. La exigencia de fin lcito, como primer parmetro de
razonabilidad, significa que tanto el estatuto, la regulacin y los lmites al ejercicio
de los derechos fundamentales deben obedecer a causas objetivas de
justificacin, basados en criterios de verdad y de justicia. La exigencia de
proporcionalidad, como segundo parmetro de razonabilidad, exige que los
medios empleados para alcanzar el fin perseguido sean adecuados, necesarios y
ESTUARDO
LUJAN
TPEZ,
citando
MANUEL
ATIENZA
proporcionalidad,
deber
tener
presente
que
el
principio
de
que fue confirmada en segunda instancia. Ante dicha decisin Ambev cuestiona
esta decisin va proceso de amparo, que en el Tribunal Constitucional fue
declarada fundada, entre otras razones, porque resultaba desproporcionada, en
cuyo fundamento desarrollado el principio de proporcionalidad (sub principio de
necesidad) que debe contener una decisin cautelar: En este sentido, lo que
desde una perspectiva procesal se conoce como principio de congruencia o, en la
teora cautelar como principio de adecuacin o principio de mnima injerencia,
sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la
medida adoptada sea no slo idnea a la finalidad que persigue, sino que al
mismo tiempo no sea tan daina que incluso cause mayores estragos al peligro de
dao irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En sntesis, el juez que
adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe
tratar de que la medida adoptada, no slo se restrinja al mbito del proceso
principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (por ejemplo
entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella frmula
que lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a
recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las
medidas cautelares son protegidas a travs del principio de proporcionalidad y, en
concreto, a travs de los sub principios de idoneidad y necesidad. Se trata de
optimizar las tcnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar
la vigencia de los derechos no slo de quien solicita una medida cautelar, sino
tambin y con mayor rigor an, de quien los va a sufrir []
1.4
LA
CONTRACAUTELA:
PRESUPUESTO
REQUISITO
DE
CUMPLIMIENTO?
Cabe precisar que si bien es cierto tradicionalmente la contracautela ha sido
considerado como un presupuesto de la medida cautelar, a la fecha se ha
entendido que en realidad se trata de un requisito para el cumplimiento de la
medida cautelar. De all que nuestro ordenamiento procesal lo considere como un
requisito de admisibilidad de la medida cautelar [inciso 4) del art. 610 del Cdigo
Procesal Civil]. No es un presupuesto previo para la concesin de una medida
2.1 LA JURISDICCIONALIDAD
Esta caracterstica debe entenderla en dos sentidos. Por un lado significa que una
medida cautelar solamente emanado se origina en una decisin judicial. Por otro
lado, se debe entender a la jurisdiccionalidad recordando la finalidad de la medida
cautelar, esto es, el medio a travs de cual el rgano jurisdiccional se convierte en
eficaz.
Chiovenda. Expresa lo siguiente: Que, la medida cautelar es el ejercicio de un
derecho del Estado sobre el individuo consistente en la anticipacin de una
resolucin judicial. Asimismo, funda ese derecho en la necesidad de tutelar el
orden jurdico, dependiendo de la parte que lo requiera, la facultad de provocar al
Estado le otorgue por la pretensin que reclama."
2.3 INSTRUMENTALIDAD
La medida cautelar est existiendo en funcin del fallo definitivo, al que en muchos
casos lo anticipa fielmente. As, la naturaleza de una medida cautelar como la
asignacin provisional de alimentos; en estricto contienen los mismos datos de
fallos definitivo en el que se solicita se fije una pensin alimenticia. La nica
diferencia est dad en que la asignacin provisional es un instrumento para evitar
el peligro de demora en la expedicin del fallo final.
contribuye
garantizar
el
eficaz
funcionamiento
de
sta".
Al respecto Monroy Glvez, afirma que si el fallo definitivo es el medio a travs del
cual se hace efectivo el derecho materia o sustantivo, la medida cautelar es el
medio a travs del cual el fallo definitivo se convierte en eficaz. En ese sentido,
bien puede de decirse que la medida cautelar es el instrumento del instrumento".
Carnelutti, por su parte menciona que: "La funcin del proceso cautelar no puede
ser independiente del proceso definitivo, ya que existe una situacin de
subordinacin por lo cual el proceso definitivo no supone la existencia del cautelar,
pero ste no puede aparecer sin aqul, o por lo menos, sin la supuesta existencia
o realizacin de aqul".
Por ltimo Calamandrei, explica: "La medida cautelar nace, por decirlo as, al
servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de
aprontar los medios ms aptos para su xito".
2.4 VARIABILIDAD
En efecto, en este caso la medida fue intil. Sin embargo, no debemos olvidar que
el juez pudo haberse equivocado. Imaginemos que esta consiste en un mandato
del juez de no continuar con la realizacin de una obra. Dos aos despus se
resuelve que el peticionante de la medida cautelar no le asista derecho alguno. Es
bastante probable que la persona que soport la medida deba pagar una suma
considerable mayor por materiales y por mano de obra, si quiere continuarla
ahora.
De lo expuesto podrn advertir que la medida cautelar nace para cumplir una
funcin asegurativa, sin embargo, segn hemos apreciado, es perfectamente
factible que cumpla satisfactoriamente son su objetivo o, por lo contrario, que sea
intil y, adems, provoque perjuicio.
en
una
obligacin
de
indemnizar
con
su
ejecucin.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
o EL
NUEVO
PRESUPUESTO
DE
LA
MEDIDA
CAUTELAR:
LA