Professional Documents
Culture Documents
1
Se usarem a sebenta atentem criticamente s atualizaes.
Definio do Direito penal: o problema nas suas vertentes: o Direito Penal um conjunto
de normas que se autonomizam no Ordenamento Jurdico por atriburem a certos factos
descritos pormenorizadamente os crimes consequncias jurdicas profundamente graves
as penas e as medidas de segurana. Os elementos identificadores das normas penais so,
consequentemente, o crime, a pena e a medida de segurana. Os crimes constituem o contedo
da previso da norma penal, as penas ou as medidas de segurana correspondem sua
estatuio. No poderemos reconhecer uma norma como penal apenas porque o legislador
designou os factos que previu como crimes e as sanes que estatuiu como penas. O crime e a
pena tm um contedo pr-legislativo indisponvel. Essa indisponibilidade revela j uma relao
entre a definio material de Direito Penal e a temtica da legitimidade constitucional. E essa
relao postula que o Direito Penal portugus no poder ter qualquer contedo. O crime e a
pena so entidades produzidas por instncias socias antes de serem moldadas pelo legislador
como tais. H uma vinculao (embora no rgida) entre a noo de crime dos diversos grupos
sociais e a definio legislativa. Assim, as representaes sociais comuns sobre o que uma
atividade criminosa so normalmente reproduzidas pelo legislador. E a aceitao das decises
legislativas depende da receo das representaes sociais dominantes por aquelas decises.
Por estas razes, no correto afirmar que uma conduta criminosa porque punida, nem no
mbito da cincia jurdica, nem num plano cientfico geral. Tal afirmao s seria correta custa
da convico errnea de que o Direito cria, absolutamente, o seu objeto a realidade a regular.
A afirmao de que um comportamento constitui um crime porque punido deve ser
substituda pelo reconhecimento de que s criminoso o comportamento que merea uma
pena. Este reconhecimento apela legitimao constitucional do Direito Penal e remete para o
estudo da realidade scio-psicolgica do crime. Pretende-se apenas que as representaes
sociais sobre o crime, pr-juridicamente conformadas, constituem (como factos sciopsicolgicos) pontos de referncia do legislador penal na definio jurdica do crime. A teoria do
Direito Penal no poder, por consequncia, definir o crime s em funo da atribuio de uma
pena e por isso como um nada, intrinsecamente mas ter de encontrar o sentido jurdico
ltimo do crime e da pena, que perita no os confundir, enquanto manifestaes de ilcito e de
sano, com outras realidades. uma expresso normal deste desiderato a considerao do
Direito Penal como ramo do Direito Pblico em que leso dos bens jurdicos essenciais para a
vida em sociedade so atribudas as sanes mais graves do Ordenamento Jurdico (esta uma
noo dominante desde o advento do pensamento liberal sobre a necessidade da pena,
representado por Beccaria). Na noo de essencialidade dos bens est compreendida aquela
imagem social da pr-compreenso do crime que nos permite identificar materialmente o
Direito Penal. Uma outra forma de determinar o sentido ltimo do Direito Penal consiste em
investigar as funes das penas, de modo a poder identificar as condutas e os agentes que
merecem sofrer a consequncia jurdica da sua aplicao.
Palma, Maria Fernanda; Direito Penal, parte geral; AAFDL; Lisboa, 1994.
conceito
material
de
crime
subjacente
ao
movimento
de
10
direito se demite da sua funo quando se abstm de recorrer aos meios preventivos
e repressivos que se mostrem indispensveis tutela da segurana, os direitos e
liberdades dos cidados.
Fins das penas2: outra das grandes questes atravs das quais se indaga o sentido ltimo do
Direito Penal e do merecimento criminal (dignidade punitiva) das condutas humanas a vexata
quaestio dos fins das penas. A pena tem uma conotao mgica ou sagrada que lhe foi conferida
pelo processo histrico e que ainda hoje persiste, revelando-se sempre como imposio de um
mal para a pessoa do criminoso e para a sua honra (e no apenas para o seu patrimnio). Trs
grandes concees se digladiaram: a retribuio, a preveno geral e a preveno especial. As
teorias retributivas foram, nas suas primeiras formulaes, teorias absolutas, por justificarem a
pena pela compensao do mal do crime, independentemente de qualquer fim pragmtico. J
na antiguidade grega relatada uma conversa entre Anaxgoras e Pricles em que se manifesta
a conceo retributiva. Durante a idade mdia, o pensamento retributivo desenvolveu-se com
a conceo crist de responsabilidade tica individual e assume o auge da sua elaborao em
Kant ou Hegel. Kant assume o pensamento retributivo, justificando a pena independentemente
de quaisquer fins, no magnfico exemplo da punio do ltimo condenado morte numa ilha
em que o Estado se dissolveu. Hegel, por seu turno, considera a pena como um modo de honrar
2
Palma, Maria Fernanda; Direito Penal, parte geral; AAFDL; Lisboa, 1994.
11
12
Fins das penas e princpios constitucionais do Direito Penal: nenhuma das teorias dos fins
das penas logra, pelas suas foras exclusivas, dar uma resposta satisfatria ao problema da
legitimidade da pena. As teorias sobre os fins das penas pretendem resolver um problema mal
colocado o dos fins ideais das penas. A esses fins ideiais contrapem-se a amarga necessidade
de punir, devendo toda a discusso sobre os fins das penas estar condicionada pelo seu
contedo histrico e pela sua funo social. O ponto de partida da discusso , deste modo, a
realidade da pena e no aquilo que ela idealmente deveria ser. No ter cabimento,
consequentemente, proclamar que a pena no deve ser retributiva onde a primeira necessidade
humana que a pena pblica satisfaz a da substituio psicolgica da vingana privada. O
problema fundamental ser, ento, saber se a pena poder cumprir aquele destino
racionalmente (e de forma eticamente aceitvel) e ser instrumento de efeitos sociais uteis, para
alm das razes ancestrais da sua instituio. Esta ltima anlise no implica o apelo a uma pura
racionalidade de fins, mas a uma racionalidade ditada pelas razoes de organizao social. H,
assim, uma ligao visceral da reflexo sobre os fins das penas s teorias sobre o fundamento e
a legitimidade do Estado. Essa ligao tem sido estabelecida atravs da doutrina contratualista.
Tanto Beccaria como Von Liszt proclamaram como premissa de todo o pensamento sobre a pena
a ideia de que s a pena necessria legtima. A legitimidade era, para estes autores, referida
necessidade, na perspetiva da proteo da liberdade de cada cidado base racional do
contrato social. A existncia da comunidade social tem, todavia, uma sedimentao mais
profunda do que a lgica contratualista supe. As necessidades que justificam a comunidade
estatal no se reduzem liberdade de cada um e no so livre e renovadamente discutveis por
cada indivduo, sempre e a todo o tempo, dependendo antes de consensos temporrios ou de
maiorias contingentes. O contratualismo apela ao mito de um estado original anterior
formao do Estado (mito e argumento racional apenas e no histrico), sonegando a integrao
dos indivduos na comunidade como facto histrico e o reconhecimento de que a mxima
realizao individual pode ser realizao de fins coletivos pelo indivduo. Mesmo a eleio da
mxima realizao individual como fim social no est vinculada a uma lgica contratualista. Ela
, to s, o produto da histria que gerou comunidades igualitrias e democrticas que prezam
a sua identidade e os seus valores. As razes da organizao social so, deste modo, ideias
culturais em que se baseia a comunidade social. Estas ideias so o cimento da validade do
13
14
15
Colocao da questo tratada sob a rubrica fins das penas e das medidas
de segurana: identifica-se, por vezes, no manuais, a questo de saber qual a
funo que o Direito Penal desempenha, ou deve desempenhar, em determinada
ordem jurdico-social, com a questo de saber como se justifica que fim ou fins so
de atribuir pena cominada a cada crime em particular. Isto explica-se porque existe
uma ntima conexo entre as duas questes, uma vez que, a legitimao e finalidades
da pena, num Direito Penal moderno, no pode abstrair da funo que desempenha
o Direito Penal num Estado de Direito democrtico. Trata-se, no entanto, de duas
16
17
18
da
teoria
da
retribuio.
Essa
impossibilidade
de
19
20
21
22
teorias da pena tem que estar no reconhecimento de que o fim da pena s pode ser
um fim de preveno. Pois, como as normas penais s so justificadas se visarem
a proteo da liberdade individual ou de uma ordem social que a sirva, a pena
concreta s pode servir para realizar essa funo se prosseguir fins preventivos. Da
resulta que a preveno geral e especial tm de permanecer uma ao lado da outra
como fins da pena. Pois, como os factos punveis tanto podem ser impedidos pela
atuao sobre o delinquente como sobre a generalidade das pessoas, ambos os
meios de atuao so igualmente legtimos e devem ser ordenados num fim
abrangente. A prossecuo simultnea dos fins de preveno geral e especial no
problemtica quando a pena aplicada na condenao em concreto adequada a
atingir ambos os fins. A conceo tambm no depara com dificuldades, quando, no
caso concreto, apenas a componente de preveno geral fundamenta a sano, dado
23
24
25
O problema dos fins das penas e a doutrina do Estado, nomeadamente luz da sua
evoluo em Portugal3: se o problema das finalidades das penas se conexiona diretamente com
a questo da legitimao do direito de punir estatal, ento seguro toda esta questo se encontra
co-naturalmente ligada prpria doutrina do Estado e sua evoluo. O caso portugus , a este
propsito, exemplar a vrios ttulos. Presente embora desde sempre na discusso terica, bem
se compreende que o problema dos fins das penas s se tenha ganho um explcito
relacionamento com a doutrina do Estado desde que se iniciou a histria da codificao em
sentido moderno; quando precisamente comeou tambm a questionar-se, em termos racionais
secularizados, a prpria fundamentao e legitimao do poder punitivo estatal. Bem podendo
afirmar-se que at a se procurava compreender teoricamente a pena como instrumento de
justia divida delegada, enquanto praticamente ela se assumia como instrumento destinado a
cumprir quantas vezes pelo terror a vontade e os propsitos polticos do soberano. Assim
aconteceu tambm em Portugal, sem prejuzo de dever assinalar-se que uma certa tradio de
compilao das leis penais no sentido permitido pelas concees jurdicas medievais se
instaurou praticamente desde os primeiros tempos da nacionalidade. J na Espanha visigtica o
chamado Codex Legum Visigothorum, que chegou a exercer influncia direta nos primeiros
tempos tambm do reino de Portugal, continha inmeras disposies jurdico-penais, tendentes
sobretudo a combater as formas privadas de reao criminal. verdade que cedo este conjunto
de disposies foi subvertido, na sai aplicao prtica, pelo Direito consuetudinrio, com o
recrudescimento inevitvel dos instituto da vingana privada e da perda de paz. Com o
fortalecimento do poder pblico e o renascimento do Direito Cannico e Romano, no entanto,
desde 1221 que se restaurou a tendncia para a publicizao do ius puniendi, qual correspondeu
um esforo de elaborao legal, embora casustica, de todo o Direito Penal. As Ordenaes
Afonsinas (1446) compilaram, reformaram e complementaram esta legislao extravagante,
contendo no seu Livro V (o chamado Liber Terribilis) aquilo que bem pode considerar-se o
primeiro Cdigo Penal e Processual Civil Portugus. A estas Ordenaes se seguiram as
Ordenaes Manuelinas (1521) e as Ordenaes Filipinas (1603), que vigoraram, no que ao
Direito Penal respeita, at ao Cdigo Penal Portugus de 1852. A legislao penal das Ordenaes
era caracterizada pela ausncia de parte geral, por uma parte especial de natureza
eminentemente casustica e por penalidades em regra no previamente fixadas,
desproporcionadas, desiguais e cruis. Na evoluo da sempre renovada discusso entre
doutrinas retributivas e preventivas podem divisar-se certos perodos fundamentais. O primeiro
determinado pela receo, a nvel jurdico-penal, da ideologia prpria do Estado liberal e
individualista, corresponde vigncia do CP 1852. O seguinte, iniciado com a publicao da
Reforma Penal de 1884, encontra expresso no CO 1886 e, se bem que com mltiplos
aditamentos e modificaes, estende-se at 1982. O ltimo perodo tem incio com a entrada em
vigor deste CP, reformado a 1 outubro 1995; e pretende traduzir a Constituio poltico-criminal
prpria de um Estado de Direito contemporneo, de cariz social e democrtico.
Dias, Jorge Figueiredo; Direito Penal, Parte Geral, tomo I; Coimbra Editora, 2. Edio; Outubro 2012,
Coimbra.
26
27
28
29
A evoluo posterior institucionalizao do Estado de Direito: por ser assim, no seria exato
pensar que a democratizao da vida pblica portuguesa aps o 25 de abril de 1974 teria
introduzido uma modificao sensvel nestas matrias da fundamentao e das finalidades da
pena. O Projeto da Parte Geral de um novo CP, elaborado por Eduardo Correia em 1963, era,
neste tema como em outros, o espelho fiel e expressivo do pensamento poltico-criminal e
dogmtico do seu Autor. O artigo 2. daquele Projeto continha, numa frmula lapidar, a
concluso acima exposta: quem age sem culpa no punvel. A medida da pena no pode
exceder essencialmente a culpa do agente pelo seu facto ou pela sua personalidade criminalmente
perigosa. Esta conceo era compatvel, em boa parte, com os princpios do Estado de Direito,
tomado este tanto na sua vertente liberal, como na social. Embora no o fosse completamente,
porque aqueles princpios impem que em caso algum a medida da pena exceda, essencialmente
ou no, a medida da culpa. As razes da entorse continham-se, todavia, em limites ainda
30
31
32
33
34
Palma, Maria Fernanda; Direito Penal, parte geral; AAFDL; Lisboa, 1994.
35
36
37
38
39
40
41
42
43
a. Em primeiro lugar, s a lei pode, em princpio, ser fonte de Direito Penal, prevendo-se,
como se disse, uma reserva relativa de competncia da Assembleia da Repblica, no
artigo 168., n.1, alnea c) CRP;
44
45
46
47
48
49
50
51
Assim, comentando Peirce, diz Habermas que o seu pensamento se confronta com a consequncia
perturbadora de os limites da linguagem serem os prprios limites do mundo. Para Habermas, todavia, a
linguagem uma projeo vazia que se preenche com a modificao das perspetivas sobre a realidade.
52
53
Dias, Jorge Figueiredo; Direito Penal, Parte Geral, tomo I; Coimbra Editora, 2. Edio; Outubro 2012,
Coimbra.
54
2. Nullum crimen sine lege: o princpio segundo o qual no h crime sem lei anterior que
como tal preveja uma certa conduta significa que, por mais socialmente nocivo e
reprovvel que se afigure um comportamento, tem o legislador de o considerar como
crime (descrevendo e impondo-lhe como consequncia jurdica uma sano criminal)
para que ele possa como tal ser punido. Esquecimentos, lacunas, deficincias de
regulamentao ou de redao funcionam por isso sempre contra o legislador e a favor
da liberdade, por mais evidente que se revele ter sido inteno daquele (ou constituir
finalidade da norma) abranger na punibilidade tambm certos (outros) comportamentos.
Neste sentido se tornou clebre a afirmao de Von Liszt segundo a qual a lei penal
55
3. Nulla poena sine lege: a frmula no h crime sem lei complementada pela frmula
no h pena (rectior, no h sano criminal, pena ou medida de segurana) sem lei.
Na interpretao desta frmula verificam-se todavia algumas dificuldades que devem ser
consideradas. Desde logo, cumpre dizer que diversamente do que sucede em muitas
outras ordens jurdicas, onde a concluso tem de ser alcanada por via interpretativa
entre ns tambm este segmento do princpio tem expressa consagrao jurdicoconstitucional e legal. Nesse sentido afirma logo o artigo 29., n.3 CRP que no podem
ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no estejam expressamente cominadas
em lei anterior. No que toca s penas, estas exigncias de lex praevia corresponde
doutrina internacional dominante. No assim j porm no que toca s medidas de
segurana, relativamente s quais se pensava que o seu fundamento de estrita
preveno especial deveria conduzir a que pudesse aplicar-se a medida de segurana
vigente ao tempo da aplicao, porque isso seria apenas sinal de um entendimento
legislativo melhor para o (sc., mais favorvel) ao agente. Uma tal conceo foi reusada
pela CRP, como se disse, e , na sua esteira, pelo artigo 2., n.1 CP. Em detrimento da
ideia paternalista de que ao legislador pertenceria dizer o que seria melhor para o agente,
porquanto s consideraes ilimitadas de preveno especial estariam na base das
medidas de segurana, veio a legislao constitucional e ordinria portuguesa dar
prevalncia a uma consistente proteo dos direitos, liberdades e garantias das pessoas
tambm face aplicao de medidas de segurana, conferindo assim ao facto uma
funo de co-fundamento da respetiva aplicao. E, por esta via, veio assegurar-se a
extenso do princpio da legalidade s medidas de segurana com mbito anlogo quele
que ele tradicionalmente assume para as penas. Com esta extenso, o CP 1982 e a nossa
lei Constitucional deram um passo decisivo e mesmo pioneiro numa compreenso
moderna e democrtica destes instrumentos sancionatrios. O princpio em exame
significa, por outro lado, ser completamente vedado ao juiz, seja em bora na base da mais
esclarecida e avanada conscincia poltico-criminal, criar instrumentos sancionatrios
criminais que se no encontrem estritamente previstos em lei anterior. O princpio da
legalidade assume consequncias ou efeitos em cinco planos diversos: no plano do
mbito ou da extenso, no plano da fonte, no plano da determinabilidade, no plano da
proibio da analogia e no plano da proibio da retroatividade.
56
5. O plano da fonte: neste plano o princpio conduz exigncia de lei formal: s uma lei da
AR ou por ela competentemente autorizada pode definir o regime dos crimes, das penas
e das medidas de segurana e seus pressupostos. A este propsito podem todavia
suscitar-se alguns problemas que no devem deixar de ser referidos, ainda que s per
summa capita. Desde logo, o de que, em rigor, o contedo de sentido do princpio da
legalidade, ainda aqui, s deveria cobrir a atividade de criminalizao ou de agravao,
no a de descriminalizao ou de atenuao. O que deveria conduzir, por seu lado, a
considerar que o Governo possui competncia concorrente com a da AR para
descriminalizar ou atenuar a responsabilidade criminal. Posto perante a questo, o nosso
TC respondeu-lhe negativamente, interpretando a definio dos crimes, penas, medidas
de segurana e respetivos pressupostos no sentido de abranger tanto a funo de
criminalizao (ou de maior criminalizao), como a de descriminalizao (ou de menor
criminalizao). No impossvel excogitar razes jurdicas de poltica geral, relacionadas
nomeadamente com a definio dos crculos de competncia de rgos de soberania
dotados de poderes legiferantes, que ofeream um qualquer fundamento a esta doutrina.
O que sempre ser errado invocar, ainda qui, o princpio da legalidade penal na sua
teleologia e na sua funcionalidade especficas. Outro problema o de saber se a exigncia
de legalidade no plano da fonte dever abranger s a lei penal sensu stricto ou ainda
tambm a lei extra-penal, na medida em que esta venha a ser chamada pela lei penal
fundamentao ou agravao da responsabilidade criminal. Para esta fundamentao
ou agravao serve-se muitas vezes a lei penal, com efeito de procedimentos de reenvio
para ordenamentos jurdicos no penais; ordenamentos estes onde no vale, logo no
plano da fonte, um princpio de legalidade equivalente ao que aqui se considera e onde,
por isso, o Governo e a Administrao tm competncia geral, ou mais lata do que em
matria penal, para legislar. O que acaba por fazer crise nas chamadas normas penais em
branco, sobretudo abundantes no mbito do Direito Penal Secundrio, que cominam
uma pena para comportamentos que no descrevem, mas se alcanam atravs de uma
remisso da norma penal para leis, regulamentos ou inclusivamente atos administrativos
autonomamente promulgados em outro tempo ou lugar. Pressuposto, porm, evidente,
que a norma penal em branco consta de lei forma, no se veem razes teleolgicofuncionais decisivas para considerar em causa, no plano da fonte, o respeito pelo
princpio da legalidade. O que fica dito vale tambm para os casos em que um
Regulamento Comunitrio (diretamente aplicvel na ordem jurdica portuguesa artigo
8., n.4 CRP) chamado a preencher, por remisso, o espao em branco de uma norma
penal interna: para este efeito o regulamento encontra-se no mesmo plano dos
instrumentos legislativos nacionais no legitimados para criar proibies penais. O
problema j no se pe relativamente s diretivas comunitrias e s decises-quadro,
57
Proibio da analogia: toma-se neste contexto o conceito de analogia como aplicao de uma
regra jurdica a um caso concreto no regulado pela lei atravs de um argumento de semelhana
substancial com os casos regulados: a chamada analogia legis, no a analogia iuris. Depois de
quanto ficou dito torna-se evidente que o argumento de analogia, largamente adequado
aplicao da lei, tem em Direito Penal de ser proibido, por fora do contedo de sentido do
princpio da legalidade, sempre que ele funcione contra o agente e vise servir a fundamentao
ou a agravao da sua responsabilidade. Esta concluso j resultaria evidente do texto do artigo
29., n.1 CRP (e tambm do artigo 1., n.1 CP), porque nestas hipteses se no pode afirmar
que a lei declara punvel o ato ou a omisso. Mas o CP entendeu e bem reforar a proibio,
estatuindo expressis verbis, no artigo 1., n.3, que no permitido o recurso analogia para
qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou a
medida de segurana que lhes corresponde.
58
59
60
a. As incriminaes;
b. As agravaes da responsabilidade criminal;
c. As penas;
d. Os pressupostos das medidas de segurana;
e. As medidas de segurana;
f. Todas as normas processuais que afetem diretamente direitos, liberdades e garantias.
Pressupostos da retroatividade: a interpretao jurdica e o problema do conceito de
retroatividade: a proibio da retroatividade importa que o conceito de retroatividade seja
discutido e delimitado normativamente. Desde logo, a retroatividade s existe se o regime
previsto numa lei se puder referir a um determinado tipo de situao anterior sua vigncia.
Segundo o artigo 3. CP tal situao referida ao momento da efetiva prtica da ao criminosa
ou ao momento em que se produziria a ao que evitaria o resultado tpico. Assim, se a lei em
causa for anterior produo do resultado tpico, mas posterior prtica da ao prevista j
haver retroatividade. A retroatividade pressupe que a lei penal se pretende referir, segundo
a interpretao jurdica, a certos factos anteriores. No h, portanto, problema de
retroatividade onde o dever ser objetivo e a inteno normativa no se puderes concretizar, de
modo algum, naquelas situaes. O abandono da conceo tradicional de interpretao jurdica
desligada da aplicao da norma reflete-se no conceito de retroatividade. Se, como advoga
Castanheira Neves, o texto jurdico deixar de ser o verdadeiro fundamento dos elementos extra
literais (histrico e teleolgico), a retroatividade de uma lei tender a depender tambm das
definies jurisprudenciais do direito relativamente a certas categorias de casos anteriormente
7
61
Retroatividade e processo penal: do artigo 5., n.1 Cdigo Processo Penal (CPP) resulta a
aplicabilidade imediata da nova lei processual penal. O n.2 do artigo 5. CPP limita a
aplicabilidade imediata, relativamente aos processos iniciados anteriormente sua vigncia,
nos casos de agravamento sensvel da situao processual do arguido e de quebra de
harmonia e unidade de vrios atos do processo. H, assim, limites aplicabilidade imediata
resultantes diretamente do princpio constitucional da proibio da retroatividade e do prprio
62
63
A aplicao retroativa de lei penal mais favorvel: como limite no intrnseco proibio
da retroatividade consagra-se nos artigos 29., n.4 CRP e 2., n.4 CP a aplicao retroativa da
lei penal mais favorvel. O fundamento da chamada retroatividade in melius simultaneamente
a igualdade e a necessidade da pena. A retroatividade in melius surge assim como um princpio
e no apenas como uma exceo proibio da retroatividade. Se a lei penal posterior suprimir
uma norma incriminadora, ser injusto que agentes de factos idnticos recebam tratamento
radicalmente diferente (punio e no punio), conforme tais factos sejam perpetrados antes
ou depois da revogao da norma. A lgica que subjaz ao artigo 2., n.2 CP impe assim que a
revogao da norma incriminadora tenha como consequncia a extino da pena ou do
procedimento criminal sem quaisquer limitaes. O artigo 29., n.4 CRP parece sugerir, embora
no expressamente, que a aplicao retroativa da lei penal mais favorvel se detm perante o
caos julgado, na medida em que se refere a leis penais de contedo mais favorvel ao arguido.
Todavia, uma eventual restrio pelo caso julgado no se adequa ao fundamento do princpio
da retroatividade in melius. Uma restrio do alcance daquele princpio no se justificaria seno
por uma lgica exterior de segurana e estabilidade das instituies que executam as penas. Por
outro lado, a referncia ao arguido no sinnima de caso julgado, na medida em que aps o
caso julgado a qualidade de arguido persistir se o processo for reativado. No seria, no entanto,
razovel supor que a estabilidade e a segurana se realizariam, num Estado de Direito
Democrtico, em contradio com a igualdade e sem qualquer apoio no princpio da
necessidade da pena (artigo 18., n.2 CRP). O texto constitucional no apoia qualquer restrio
da garantia emanada do artigo 2. CP, preceito em que o princpio da aplicao retroativa da lei
mais favorvel se consagra de modo mais amplo. E, por fora do artigo 17. CRP, a amplitude da
garantia tutelada constitucionalmente, na medida em que o direito extino da
responsabilidade criminal, resultante da aplicao da lei penal mais favorvel desincriminadora
aps o caso julgado, de natureza anloga ao direito que se fundamenta expressa e
imediatamente no artigo 29., n.4 CRP. Uma outra questo que a aplicao retroativa da lei
penal mais favorvel suscita a da abrangncia da retroatividade perante leis penais posteriores
atenuantes da responsabilidade perante leis penais posteriores atenuantes da responsabilidade
penal mas no desincriminadores. Relativamente a estas, j o artigo 2., n.4 CP refere
expressamente o trnsito em julgado como limitao da retroatividade em favor do agente.
Nesse caso, poderia pensar-se que o mbito do princpio coincidiria com um sentido restrito que
64
65
66
Dias, Jorge Figueiredo; Direito Penal, Parte Geral, tomo I; Coimbra Editora, 2. Edio; Outubro 2012,
Coimbra.
67
3. mbito de aplicao da proibio: tal como vimos suceder com a proibio da analogia
e pelas mesmas razes substanciais , tambm a proibio de retroatividade funciona
apenas a favor do agente, no contra ele. Por isso a proibio vale relativamente a todos
os elementos da punibilidade, limitao de causas de justificao, de excluso ou de
diminuio da culpa e s consequncias jurdicas do crime, qualquer que seja a sua
espcie. Em muitas ordens jurdicas vigora ainda hoje a ideia de que a proibio no vale
relativamente s medidas de segurana; na base, uma vez mais, de que se trata a de
medidas de preveno especial positiva comandadas pelo verdadeiro bem do agente. E
a ideia teve tambm curso entre ns at CRP 1976 e ao CP 1982. Hoje, porm, existem
|
68
69
70
71
72
Palma, Maria Fernanda; Direito Penal, parte geral; AAFDL; Lisboa, 1994.
73
74
75
ii)
Os factos serem tambm punveis pela legislao do lugar em que tiverem sido
praticados, salvo quando nesse lugar no se exercer poder punitivo;
iii)
76
77
78
79
80
81
82
83
84
85
86
3. O princpio complementar da defesa (da proteo) dos interesses nacionais: trata-se, neste
princpio complementar de aplicao da lei penal portuguesa, da especfica proteo que
deve ser concedida a bens jurdicos portugueses, independentemente, por conseguinte,
da nacionalidade do agente, de os crimes terem sido cometidos no estrangeiro e mesmo
|
87
88
89
90
91