Vigencia del Principio de Intervencin Mnima y Lesividad en un Estado social y

democrtico de Derecho.

"Todo acto de autoridad de hombre a hombre que no se derive de la absoluta necesidad, es tirnico"
Csare Beccaria
Introduccin

La Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 marca un antes y un
despus en el Derecho Penal existente hasta ese momento, a pesar de que es difcil reducir toda una
revolucin cultural, social e intelectual a un nico momento histrico, es el episodio culminante de una
poca marcada por despotismos y arbitrariedades. Con esta declaracin se limitan las prohibiciones
legales slo a "Las acciones perjudiciales a la sociedad", a partir de esta premisa, la conminacin penal
del Estado slo quedara legitimada respecto de conductas que fueran dainas socialmente. El Derecho
penal empieza a considerarse como un instrumento de defensa de los valores fundamentales de la
comunidad, que slo debe emplearse contra ataques muy graves a esos valores y en una forma
controlada y limitada por el imperio de la Ley.
El derecho penal, como derecho subjetivo es la facultad que tiene el Estado, en forma exclusiva,
de castigar, sin embargo este ejercicio no puede realizarse arbitrariamente. Desde el periodo de la
Ilustracin muchos hombres han luchado para que dicho poder se sujete a limites bsicos, ya con la
Declaracin de los derechos del hombre, estos limites se han establecido como una garanta para los
ciudadanos frente a este Estado omnipoderoso, slo de esta manera el poder punitivo del estado
encuentra legitimidad.
Cuando hablamos de limites al poder punitivo del Estado, nos centramos en un modelo de
Estado en especfico, el Estado social y democrtico de derecho. Todo Estado, para ser tal, requiere de
una organizacin jurdica, pero no siempre por esa sola circunstancia adquiere la calidad de un Estado
de derecho.
En nuestra cultura jurdica la expresin derecho alude a un ordenamiento normativo que es
producto de una manifestacin de voluntad soberana de la sociedad, libremente expresada, no a un
sistema normativo impuesto. El Estado es de derecho cuando siendo detentador del poder de castigar,
lo sujeta, en su ejercicio al derecho positivo, existe una autolimitacin del Estado que consiste en el
principio de legalidad.
El ser social, implica una subordinacin del ejercicio del ius puniendi del Estado a lo
estrictamente necesario para mantener la coexistencia pacfica entre los ciudadanos y proteger los
intereses que stos califican como fundamentales. El derecho penal no es un instrumento para asegurar
el poder, sino para proveer a la paz social, y slo debe emplearse cuando su empleo aparezca como
necesario para alcanzar ese objetivo.
La naturaleza democrtica del Estado subordina la facultad de sancionar al ms amplio respeto a
los derechos fundamentales del hombre. Si se ha de castigar a alguna persona que ha cometido una

conducta prohibida, la privacin de sus derechos se limitar a lo necesario para alcanzar los objetivos
generales y particulares perseguidos por la pena.
Los principios que restringen el ejercicio del ius puniendi constituyen un todo inseparable, no
obstante cada uno es expresin de las caractersticas del Estado, as, el Estado de derecho supone el
principio de legalidad; el Estado democrtico, los principios de humanidad, culpabilidad,
proporcionalidad y resocializacin; el Estado social, el de intervencin mnima y el de lesividad, siendo
estos dos ltimos materia de la presente exposicin.

1. Limites al poder punitivo en un Estado social

La facultad de castigar del Estado adquiere legitimidad siempre que se emplee para la proteccin
de la sociedad, para cumplir esa funcin se limitar a intervenir slo cuando sea estrictamente necesario
y para amparar bienes jurdicos fundamentales. De esta manera, el derecho penal como recurso del
Estado tiene limites en cuanto a su empleo, y esas limitaciones son los principios de intervencin
mnima y el principio de lesividad.
1.1. Principio de Intervencin Mnima
En virtud de este principio el Estado debe emplear el derecho penal nicamente, y de manera
excepcional, cuando los dems recursos que posee para preservar el orden social han sido insuficientes
y la sancin penal se presenta como un medio adecuado para esa preservacin.
El Estado debe ser capaz de concretar sus fines sin recurrir a medidas represivas, si es necesario
acudir a medidas represivas primero debe acudir a recursos y medidas de orden civil y administrativo, y
slo cuando stos fracasan se ha de recurrir a la sancin penal.
El instrumento de la pena debe emplearse slo ne la medida necesaria, pues si se abusa de l, se
desnaturaliza y se convierte en un arma ineficaz imposible de cumplir. Si gran parte de las infracciones
legales constituye delitos, no habra polica, tribunales ni crceles suficientes para castigar a todos los
responsables.
De este principio de intervencin mnima se deriva el carcter de fragmentario y subsidiario del
derecho penal, los que estn ligados con la idea de antijuridicidad.
Para determinar qu conductas son socialmente antijurdicas las dems reas del derecho
establecen y regulan las relaciones entre los miembros de la sociedad y de stos con el Estado. Es el
incumplimiento de estas relaciones las que dan origen a las ilicitudes, en efecto, el incumplimiento de
estas obligaciones contraviene el derecho y por ello es una conducta antijurdica, pero frente a stas el
Estado debe seleccionar slo una parte de ellas para elevarla a la categora de delito, por ejemplo, no
cumplir con un contrato oportunamente es un acto contrario a derecho, pero no un delito penal. Esta
caracterstica del derecho penal de tomar slo segmentos de lo que es antijurdico, le da el carcter de
fragmentario, en consecuencia, todo delito penal es antijurdico, pero no todo hecho antijurdico es un
delito penal.
Como consecuencia de lo anterior, se dice igualmente que el derecho penal es subsidiario, en
cuanto son las otras reas del sistema normativo las que determinan lo antijurdico, el derecho penal
slo selecciona parte de estos ilcitos para ser delitos penales y asignarles la sancin correspondiente.

1.2. Principio de Lesividad

Otra limitante al ius puniendi en un Estado social es el principio de lesividad, que condiciona el
rol del derecho penal a la proteccin de bienes jurdicos fundamentales. Es un derecho consustancial en
un sistema democrtico. Ser el mismo sistema el que mediante los objetivos que persigue determinar
los bienes jurdicos que requieren una especial proteccin penal, lo que a su vez establecer que es o no
un delito y la pena aplicable en caso de su lesin.
No cabe duda de que la determinacin del bien jurdico es una cuestin regida y determinada
politico criminalmente, pero que muchas veces el legislador actual errneamente subsume en el
principio de legalidad, entendindolo como parte inmanente de la norma, estableciendo una presuncin
de derecho al sealar que toda norma tiene de por s su propio bien jurdico, limitando de esta manera
toda discusin democrtica y olvidando las bases de este principio: Servir como garanta al ciudadano
limitando el poder punitivo del Estado.
La implementacin del principio de lesividad lleva a considerar las realidades concretas en que
se va a aplicar, lo que entonces depender para su eficacia de las medidas que se aplicarn por los
gobernantes para garantizar la igualdad en aplicacin, as, no parece la misma lesividad el asalto a un
banco que la destruccin de una mediagua de un poblador en una toma.
Tradicionalmente se ha distinguido entre bienes jurdicos individuales o supraindividuales,
abstractos o concretos, lo cierto es que frente a esto lo relevante es la persona, y si se protege la vida
tambin ser necesario proteger otras reas que puedan afectar la vida indirectamente. Un campo muy
abandonado es la industria alimentaria, que est afectando gravemente la vida de miles de personas en
el mundo, ofreciendo productos plagados de txicos y sustancias dainas a la salud, detrs del slogan
libre mercado. En definitiva hay una serie de bienes ligados al funcionamiento del sistema y que son
indispensables para que se permita el total y pleno desarrollo de la persona.
2. Derecho penal en la sociedad actual
Durante los ltimos aos se ha gestado un fenmeno que afecta a prcticamente todas las
sociedades del mundo, a lo que Chile no se encuentra ajeno. El aumento de la demanda al Estado por
mayores grados de seguridad, motivada por una creciente sensacin de inseguridad, que obedece por
una parte a un aparente aumento de la delincuencia y por otra, a la aparicin de nuevos riesgos propios
del desarrollo tecnolgico y econmico.
Dentro de los factores que influyen en esta sensacin de inseguridad, los medios de
comunicacin han jugado un rol preponderante, con objetivos muchas veces polticos como propiciar
una solucin punitiva o precipitar la aprobacin de reformas legislativas de marcada tendencia
represiva, o simplemente sensacionalistas con el afn de lucro que caracteriza a esta nueva sociedad.
No obstante esta influencia ejercida por los medios, cabe reconocer que la nueva sociedad
moderna y capitalista est afecta a nuevos riesgos, partiendo por la sobrepoblacin de las grandes
ciudades que provoca un aumento de la criminalidad, escasez de alimentos, daos ambientales, entre
otros tantos que legislaciones vigentes no tuvieron como prever antes y que hoy est generando una
"huida al derecho penal" que es incompatible con las exigencias de un Derecho penal social y
democrtico.
De esta manera frente a problemas propios de las sociedades actuales, como el medio ambiente,
se acude en primer trmino al Derecho penal, por ejemplo, se fomenta una sociedad industrializada que

toma como sustento energtico sustancias que son potencialmente peligrosas para el medio ambiente, y
al mismo tiempo se protege el medio ambiente mediante el Derecho penal, parece ms razonable atacar
el problema del medio ambiente, que realmente es un bien digno de proteccin jurdica, mediante otras
reas previas y evitar efectivamente un dao que puede ser irreparable a posteriori.
El Estado en general responde a estas exigencias satisfacindolas, se elevan las penas, se crean
formas de anticipacin de la punibilidad como los delitos de peligro abstracto, se prescinde de las
garantas del Derecho penal liberal, todo por una mayor eficacia de la lucha contra el delito. En el
mbito de los riesgos inherentes al desarrollo tecnolgico y econmico, surgen nuevos intereses de
carcter supraindividual y se protegen tambin intereses difusos, como en materia de proteccin del
medio ambiente, orden socioeconmico, etc.
Como hemos analizado, ya no se trata de proteger los bienes jurdicos clsicos, como la vida,
integridad fsica, libertad, etc. sino que la proteccin jurdico penal se extiende a esos nuevos intereses
propios del desarrollo tecnolgico y econmico. Las garantas propias del Derecho penal post
ilustracin se ven como obstculos en la respuesta a las nuevas formas de delincuencia y se exige su
flexibilizacin.
Frente a este escenario, cabe preguntarse por qu el Estado debe limitar su intervencin punitiva,
en otras palabras, por qu la legitimidad y eficacia del Derecho penal debe pasar por renunciar, en
algunos casos a la pena o disminuirla. Esa legitimidad depender de si el recurso de la reaccin penal
es absolutamente necesario y til para enfrentar esos nuevos problemas.
2.1. La situacin en Chile
Es importante destacar que en Chile rige una economa de corte neoliberal, lo que trae
aparejadas diversas situaciones propias de un pas en vas de desarrollo. Por una parte es indiscutible
una polarizacin de la riqueza, aumento de desempleo, servicios sociales deteriorados, entre otras.
Frente a estas situaciones que provocan crisis y descontento social, el Estado, en muchas ocasiones, no
ha dudado en utilizar el instrumento punitivo como primer elemento de control.
Una expresin propia del expansionismo del derecho penal en nuestro pas es el notable
aumento de la poblacin carcelaria, a nivel mundial ocupa el lugar numero 46 en tasa de poblacin
recluida por cada 100 mil habitantes, y en Sudamrica, ocupa el 2 lugar en la tasa de privacin de
libertad o de poblacin recluida por cada 100 mil habitantes. ya el ao 2009 la fiscal de la Corte
Suprema Mnica Maldonado calific el sistema penitenciario como inhumano, degradante y cruel al
inspeccionar los principales centros de detencin, detect entre otras situaciones graves, el
hacinamiento, la falta de rehabilitacin y la muerte de reos en los penales.
Otra expresin de la sociedad chilena actual son los movimientos sociales, un intento, muy
comentado en la opinin publica, por regular estas situaciones, fue la bullada "Ley Hinzpeter" que
pretenda reemplazar el tipo penal de desrdenes pblicos con una pena que va desde los 61 das a 540
das de presidio menor en su grado mnimo, por una nueva figura que eleva la penalidad a una pena de
presidio menor en su grado medio, esto es, de 541 das a 3 aos, a quienes participen en desrodenes o
cualquier otro acto de fuerza o violencia que importe la realizacin de las conductas enumeradas en el
artculo, entre otras a saber, podemos mencionar la de impedir o alterar la libre circulacin de las
personas o vehculos, paralizar o interrumpir algn servicio publico, etc, lo que demuestra un intento
claro de adelantar las barreras de punibilidad alcanzando a actos meramente preparatorios. Proyecto
muy criticado por diferentes sectores, incluso por la Corte Suprema, los ministros Milton Juica, Juan
Araya y Carlos Knsemller plantearon que "las reformas que se proponen constituyen una afectacin

seria a los principios de igualdad e inocencia".

Respecto al principio de lesividad, el legislador actual lo ha desvirtuado considerando la
proteccin de bienes jurdicos como una exigencia para la penalizacin de determinadas conductas, y al
contrario el principio de lesividad tiene ms bien un carcter negativo, de prohibicin de penalizar
determinadas conductas cuando no afecten bienes jurdicos relevantes, la proteccin debe ser incluso
contra el propio derecho penal que slo debe intervenir cuando se hayan agotado los otros medios de
proteccin. Un reflejo de esto es la tipificacin y sancin de los actos de maltrato animal, contemplado
en el artculo 291 bis del Cdigo penal, que ciertamente son conductas reprobables, pero en que el bien
jurdico protegido es incierto. Existe as, una evidente infraccin al principio de intervencin mnima,
por que el bien jurdico es directamente protegido por la ultima barrera del ordenamiento jurdico, sin
pasar por otras ramas.

3. Las soluciones
No obstante la aparicin de nuevos riesgos propios de las Sociedades modernas, parece
inaceptable abandonar las garantas y principios limitadores del poder punitivo del Estado, son
derechos fundamentales propios de un Estado social y democrtico de derecho, que aseguran a las
personas espacios de libertad y seguridad frente al Estado. La lucha contra la nueva criminalidad debe
ser abordada a travs de una poltica criminal y legislacin capaz de responder a ellas teniendo como
limitacin siempre las garantas fundamentales frente al poder punitivo.
El fin esencial que justifica la presencia del Derecho penal dentro de una sociedad es su eficacia
instrumental para prevenir o reducir la violencia que tiene lugar dentro de ella, por tanto el Derecho
penal se legitima en la medida que, por una parte, previene la comisin de delitos y por la otra,impide
la llamada "justicia de propia mano". Ahora bien, para dicho cometido no basta emplear instrumentos
que apuntan a la pura intimidacin.
Por ello, para afrontar el aumento de criminalidad el legislador tiene tres opciones. En primer
lugar una criminolgica, que lo obliga a buscar las causas de la criminalidad lo que implica un gran
esfuerzo y miras a soluciones que tendrn efectos a largo plazo. En segundo lugar, una solucin
estructural, que se refiere a fortalecer la estructura judicial y penitenciaria que supone un esfuerzo para
el sistema econmico, y finalmente una tercera opcin normativa, que se refiere a adoptar soluciones
normativas que no suelen requerir un gran gasto para el Estado, pero si genera un coste para la
coherencia teleolgica del sistema, as por ejemplo, en el mbito carcelario se potencian los beneficios
como suspensiones condicionales para aligerar la poblacin carcelaria pero con el riesgo de aminorar la
efectividad de la pena.
Por otro lado, con el objeto de disminuir la intervencin del Derecho penal respecto de delitos
"insignificantes" o mejor dicho, respecto de conductas que afecten bienes jurdicos que no revistan los
caracteres de gravedad necesarios para la intervencin penal, existen dos ordenes de soluciones. Por
una parte respecto de delitos que sancionan conductas que resultan insignificantes per s, se propone la
descriminalizacin, es decir, convertir en lcito el hecho punible, y la despenalizacin, que implica la
degradacin del ilcito desde el campo penal al administrativo. Por otra parte, respecto de delitos que
sancionan conductas que en abstracto requieren tutela penal, pero que al analizarlas en concreto no
revisten caracteres de gravedad suficientes se propone circunstancias que excluyan la punibilidad por
ausencia de lesividad o irrelevancia del hecho mismo.

"Meter a alguien en prisin, encerrarlo, privarle de comida, de calefaccin, impedirle salir, hacer el
amor etctera, ah est la manifestacin del poder ms delirante que se pueda imaginar." Michel
Foucault